110.

Ce
< I
MANUEL ALBALADEJO
Catedrtico Emrito de Derecho Civil de las Universidades Complutense de Madrid y San Pablo-CEU.
Ex Rector y Rector honorario vitalicio de la de Barcelona y Ex Consejero de la Complutense de Madrid. 1 VN 01
Presidente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Acadmico numerario de la de Catalua
y Acadmico no numerario de las de Granada, Lisboa, Costa Rica, Crdoba (Argentina) y Chile.
Consejero de Estado.
Vocal permanente de la Comisin General de Codificacin.
Ex Presidente y Presidente honorario de la Asociacin de Profesores de Derecho Civil.

DERECHO CIVIL
INTRODUCCIN Y PARTE GENERAL

DECIMOQUINTA EDICIN
Puesta al da de legislacin y jurisprudencia

2002

LIBRERA BOSCH, S. L.BARCELONA

 ABREVIATURAS MS USADAS

A.A.M.N. = Anales de la Academia Matritense del Notariado.

A.D.A. = Anuario de Derecho aragons.
A.D.C. = Anuario de Derecho civil.
Archiv f.d.c. Praxis= Archiv fr die civilistische Praxis.
Arch. giu. =- Archivio giuridico Filippo Serafini.
D.J. = Documentacin jurdica.
E.J. = Enciclopedia Jurdica Seix.
I.J. = Informacin Jurdica.
J.J. = Jahrbcher fr die Dogmatik o Jherings Jahrbcher.
B.G.B. = Cdigo civil alemn.
B.M.J. = Boletin do Ministerio da Justicia.
C.c. = Cdigo civil.
C.com . = Cdigo de comercio.
C.C.J.C. = Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil.
D.D.P. = Diccionario de Derecho Privado.
D.G. = Diritto e Giurisprudenza.
C.L.N. = Centenario de la Ley Notarial (Estudios jurdicos con-
memorativos).
C.c. = Cdigo civil.
For. it. = Foro italiano.
Giur. it. = Giurisprudenza italiana.
L.A.R. = Ley de Arrendamientos Rsticos.
L.A.U. = Ley de Arrendamientos Urbanos.
L.A. = Ley de Asociaciones.
L.e.c. = Ley de enjuiciamiento civil.

13
 ABREVIATURAS MAS USADAS

L.H. = Ley Hipotecaria.

L.H.M. = Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplaza-
miento.
L.P.E. = Ley del Patrimonio del Estado.
L.P.H. = Ley de Propiedad Horizontal.
L.R.C. = Ley del Registro Civil.
L.R.D.A. = Ley de Reforma y Desarrollo Agrario.
N.D.I. = Nuovo Digesto italiano.
Nvsmo. D.I. = Novissimo Digesto Italiano.
N.E.J. = Nueva Enciclopedia Jurdica Seix.
L.S. = Ley del Suelo.
R.A.P. = Revista de Administracin Pblica.
R.A.R. = Reglamento de Arrendamientos Rsticos.
R.C.D.I. = Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. BIBLIOGRAFA
R.D.E.A. = Revista de Derecho Espaol y Americano.
R.D.C. = Rivista di Diritto Civile.
R.D.Com. = Rivista del Diritto Confmerciale e del Diritto generale
delle obbligazioni. Por lo que toca a la presente Parte del Derecho civil, adems de lo que dedi-
R.D.J. = Revista de Derecho Judicial. quen a ella las obras que abarcan todo ste, pueden consultarse entre los ms mo-
R.D.M. = Revista de Derecho Mercantil. dernos, o importantes, los siguientes estudios especficos:
R.D.N. = Revista de Derecho Notarial.
R.D.P. = Revista de Derecho Privado. BERCOVITZ, R., Manual de Derecho civil, Derecho privado y Derecho de la per-
R.D.Proc. sona, 1996.
= Revista de Derecho Procesal.
R.E.D.A. DE CASTRO, Derecho civil de Espaa, I', 1955, y II, 1, 1952, resumidos en Com-
= Revista espaola de Derecho Administrativo.
R.E.D.I. pendio de Derecho civil (varias ediciones, la ltima la 5.', de 1970).
= Revista espaola de Derecho Internacional. El negocio jurdico, 1967, reimpresin 1971.
R.E.P. = Revista de Estudios Polticos. Temas de Derecho civil, 1972, reimpresin 1976.
R.F.D.U.C.M. = Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Obras que entre todas ellas abarcan completa la Parte General del Derecho civil.
Complutense de Madrid. COVIELLO, N., Doctrina general del Derecho civil, trad. esp., Mxico, 1949.
R.G.D. = Revista General de Derecho. FERRARA, F., Trattato di Diritto civile italiano, vol. I, parte I (nico publicado),
R.G.L.J. = Revista general de Legislacin y Jurisprudencia. 1921
R.H. = Reglamento Hipotecario. GARCA AMIGO, Derecho civil de Espaa, 1. Parte general, 1997.
R.J.C. = Revista Jurdica de Catalua. GARCA-VALDECASAS, G., Parte general del Derecho civil espaol, 1983.
R.N. = Reglamento Notarial. LANGE, B.G.B., Allgemeiner Teil, diversas ediciones.
R.P.E. = Reglamento del Patrimonio del Estado. LARENZ. Allgemeiner Teil des deutschen brgerlichen Rechts, diversas ediciones.
R.R.C. = Reglamento del Registro Civil. LARENZ, Derecho civil. Parte general, 1978, trad. esp. de la 3.' edicin de la obra
R.R.M. = Reglamento del Registro Mercantil. anterior.
R.T. = Revista de los Tribunales LEHMANN. Parte general, trad. esp. y notas de Navas, 1956.
R.T.D.C. = Revue trimestrielle de Droit Civil. LEHMANN y HBNER, Allgemeiner Teil des B.G.B., diversas ediciones.
R.T.D.P.C. = Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. MALUQUER DE MOTES, Derecho de la persona y negocio jurdico, 1993.
T.E. = Temi Emiliana. DE LOS MOZOS, Derecho civil espaol, 1, Parte general, vol. 1, Introduccin al
T.S. = Tribunal Supremo Derecho civil, 1977.
Z.S.S. = Zeitschrift der Savigny Stiftung. OLIVEIRA ASCENS O, O Direito-Introduedo e teoria geral, 1995.
RTMANN, Introduccin al Derecho civil, trad. esp. 1933.

14 15
 BIBLIOGRAFIA

SANTORO-PASSARELLI, Doctrinas generales del Derecho civil, trad. esp. y

concordancias de Derecho espaol de Luna Serrano, 1964.
VON TUHR, Derecho civil. Teora general del Derecho civil alemn, trad. esp., 6
vols., Bs. As., 1946-1948, y el resumen titulado Parte general del Derecho ci-
vil2, trad. esp. y concordancias de Roces, 1927.

16
 CAPTULO PRIMERO
EL DERECHO CIVIL

Seccin primera
EL DERECHO*

1
EL DERECHO EN GENERAL

SUMARIO: 1. Derecho natural.-2. Derecho humano.-3. Positividad del Derecho.-4.

Concordancia del Derecho positivo con el natural.-5. Derecho objetivo y derecho
subjetivo.

1. Derecho natural.La convivencia vivir el hombre con los de-

ms, vivir en sociedad requiere un orden, sin el que no sera posible.

* ALARCON CABRERA, La crtica contempornea a la teora de la norma como mandato, R.G.L.J.,

sept. 1987, pg. 446; ALIMENA, Osservazione su/la distinzione del Diritto en pubblico e privato, 1931;
ALGUER, Ensayos varios sobre temas fundamentales de Derecho civil, I, Qu es el Derecho civil, en
R.J.C., 1931, pgs. 43 y SS.; ALPA, Derecho pblico y Derecho privado. Una discusin abierta, en R.D.P.,
1999, p. 3 ss.; BERCOVITZ, R., En torno a la matificacin del Derecho Privado, Estudios de Castro, I,
Madrid, 1976, pg. 151; BOBBIO, Teora del ordinamento giuridico, 1960, y Teora de//a norma giuridica,
1958; BOLLINGER, Derecho pblico y Derecho privado, 1976; BONET, Derecho civil, Introduccin 2, 1956,
y all abundante bibliografa; Derecho natural y Derecho positivo, en R.D.P., 1954, pgs. 1.095 y SS., y
all abundante bibliografa, y Derecho pblico y Derecho privado, en R.D.P., 1954, pgs. 631 y ss., y all
abundante bibliografa; BONFANTE, La progressiva diversificazione del Diritto pubblico e privato in
Roma, en Scritti, IV, 1925, pgs. 28 y ss.; DE BUEN, Introduccin al estudio del Derecho civil, 1932;
CALABRESI, Ideals, beliefs, attitudes and the Law, Syracuse University Press, 1985; CANO MARTINEZ
DE VELASCO, El Derecho, es investigable?, R.D.N., jul.-dic., 1988, pg. 19; CARNELUTTI, Teora
general del Derecho, trad. esp., 1955; CASALS COLLDECARRERA, Derecho privado, en N.E.J. Seix,
t. I, 1950, pg. 907; CASTAN, Las diversas escuelas jurdicas y el concepto del Derecho, en R.G.L.J.,
1946, II, y ed. separada, y La nocin del Derecho a travs de los sistemas filosfico-jurdicos tradicionales
y modernos, 1947; CHEVRIER, Remarques sur l'introduction et les vicisitudes de la distinetion du jus
privatum et du jus publicum dans les oeuvres des anciens juristes francaises, en Archives de Philosophie
du Droit, 1952, pgs. 5 y ss.; CHICO Y ORTIZ, La penetracin del Derecho Pblico en el privado: su
reflejo constitucional y la repercusin en el Registro de la Propiedad, R.C.D.I., 1982. pg. 1167; DABIN,
Thorie generale du Droit 2, 1953; DAVID0AUFFRET-SPINOSI, Les grands sistemes de Droit contemporain,
Pars, 1992; DE MARTINI, L'orientamento sociale del Diritto privato, Turn, 1992; DIEZ PICAZO,
Experiencias jurdicas y teora del Derecho, Barcelona, 1973; DORAL, La estructura del Ordenamiento
Jurdico, 1963; EHRLICH, Beitrdge zur Theorie des Rechtsquellen: Das ius civile, ius publictum, ius
privatum, 1902; FRIEDMAN, Introduccin al Derecho norteamericano, 1988; GAYA SICILIA, La unificacin
del Derecho privado en un sistema federal (notas sobre el art. 64.1 de la Constitucin suiza. Homenaje

19
 MANUEL ALBALADEJO I EL DERECHO EN GENERAL

Dios, creador del hombre, ha establecido la base del orden justo al pres- a la libre voluntad de los sujetos que, entonces, podran no acatarlas, frus-
cribir a aqul unas reglas fundamentales a las que debe atenerse tal convi- trando as su fin, sino que es susceptible de imponerse coactivamente. El
vencia. conjunto de tales reglas se denomina Derecho humano.
El conjunto de esas reglas constituye el Derecho natural. Derecho que
es perceptible por la razn humana, que es congruente con la naturaleza del 3. Positividad del Derecho.Este Derecho se califica de positivo cuando
hombre, y que representa la perfecta Justicia o el ideal de lo justo. est vigente o puesto (positus), es decir, rige en el determinado momento
en el que se le contempla. As, actualmente, es Derecho positivo, por ejem-
2. Derecho humano.Tambin los hombres al ordenar su conviven- plo, en Espaa el Cdigo civil de 1889 y en Italia el Cdigo civil de 1942
cia en los distintos tiempos y en los diferentes lugares, han establecido y
y, antes de la entrada en vigor de ambos, era, por ejemplo, Derecho posi-
establecen conjuntos de reglas cuyo cumplimiento, en principio, no se deja tivo en Espaa la Novsima Recopilacin, y en Italia el Cdigo civil de
1865. La positividad del Derecho se refiere, pues, a un determinado mo-
Vallet, V, Madrid, 1988, pg. 223; GONZALEZ-VARAS IBAEZ, Derecho pblico y Derecho privado, mento y a un lugar determinado.
R.D.P., 1992, pg. 947; GUASP, Derecho, 1971; HERNANDEZ GIL, A., El ordenamiento jurdico y la idea
de la justicia, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 1980;
Problemas epistemolgicos
de la ciencia jurdica, Madrid, 1981; La ciencia jurdica tradicional y su transformacin,
4. Concordancia del Derecho positivo con el natural.El Derecho
Madrid, 1981; positivo ha de inspirarse en el natural, no contradicindolo, sino desarro-
HOLLIGER, Das Kriterium des Gegensatzes zwischen den Offentlichen und den privatrecht,
1904; IRTI,
Societ civile: elementi per un'annalisi di Diritto privato, Miln, 1992; JORDANO, Derecho civil, Derecho llando sus principios y reglas a tenor de las circunstancias y necesidades de
privado y Derecho pblico, en R.D.P., 1963, pgs. 868 y SS.; JIAG, ber die Abgrenzung des Privatsrechts
vom iiffentlichen Recht, 1928; KELSEN, Diritto pubblico e privato,
cada momento y lugar.
en R. intem. de Fil. del Dir., 1924, Slo su armona con el Derecho natural legitima al positivo. En otro
pgs. 340 y ss.; KIRAFLY, The English Legal System, 8. ed., Bruselas, 1990; LARENZ, Metodologa de
la ciencia del Derecho, Madrid, 1981; LEVASSEUR, Droit des Etats Unis,
Pars, 1990; LEVI, Teoria caso no se trata de verdadero Derecho, sino de un puro mandato injusto,
generale del Diritto, 1950; LEVY-ULLMANN, La definicin del Derecho,
trad. esp., 1925; LIPARI, Derecho aunque su cumplimiento pueda imponerse por la fuerza.
Privado. Un ensayo para la enseanza, traduccin espaola, Bolonia, 1980; LOPEZ JACOISTE,
Aproximaciones a una perspectiva jurdico actual, Libro homenaje a Roca Sastre, I, Madrid, 1976, pg. 81;
Ahora bien, como usualmente se llama Derecho positivo (aunque sea
MAGGIORE, L'aspetto pubblico e privato del Diritto, etc., en Riv. iternaz. di Fil. del Dir., 1922, II, pgs. injusto) al conjunto de normas que rige impuesto por el poder directivo de
111 y SS.; MARRONE, Derecho pblico y Derecho privado, en R.G.L.J., 1980, t. 248, p. 495; MARTINEZ
DORAL, La estructura del ordenamiento jurdico, Pamplona, 1963; MARTINEZ VAL,
la Comunidad (y as hablamos, por ejemplo de Derecho espaol, francs o
La Revolucin italiano), aqu se llama Derecho positivo a todo el sancionado por ese po-
Francesa y el Derecho privado, R.G.D., 1989, pg. 1845; MOCCIA (a cura de),
II diritto privato europeo;
problemi e prospettive, Miln, 1993; MOLITOR, ber Offentliches Recht und Privatrecht, der directivo 1, y cabe distinguirlo en justo e injusto segn que concuerde
1949; MONTORO
BALLESTEROS, Sobre las relaciones entre Derecho y moral, Homenaje a Roca Juan, Murcia, 1989,
pg. 529; DE LOS MOZOS, El Derecho natural en la formacin del Derecho civil, con el natural o discrepe de l.
en Estudios Castn,
VI. 1969, pgs. 581 y ss.; Metodologa y ciencia en el Derecho privado moderno, Madrid, 1977; DE LOS
MOZOS, El Derecho Comn y el nacimiento de Europa, R.C.D.I., 1992, nm. 613, pg. 2523; PASQUAU 5. Derecho objetivo y derecho subjetivo.Hasta ahora he dado al
L'AO, Reflexiones acerca de la constitucional izacin del Derecho privado como tarea jurdica y como
tarea poltica, R.F.D.U.G., 1986; PASQUAU LIAO, trmino Derecho su sentido (objetivo) de conjunto de preceptos o normas
Cdigo civil y ordenamiento jurdico, Granada,
1994; PEREZ LEERO, Sobre la distincin romana entre ius publicum y ius privatum,
en I.J., 1951, nm.
(norma agendi). Pero, derecho tiene otro sentido (subjetivo), segn el que
73, pgs. 871 y ss.; RAGGI, Ancora sulla distinzione ,fra Diritto pubblico e Diritto privato,
en R. it. per significa el poder (facultas agendi) que la norma concede a la persona. En
le Sc. giur., 1915, pgs. 11 y ss.; RANELETTI, Diritto pubblico e privato nell'ordinamento giuridico italiano,
en Riv. Dir. pub., 1941, pgs. 26 y ss.; RODRIGUEZ-ARIAS, La distincin entre lo pblico y lo privado,
este sentido se habla de tener derecho a esto o a lo otro, o de ser titular
en R.G.L.J., 1951, t. 190, pgs. 264 y ss.; RODRIGUEZ ITURBE, El Concepto de Derecho en la doctrina de un derecho de propiedad, por ejemplo.
espaola actual, 1967; ROMANO, Santi, El Ordenamiento juridico, Se trata de dos conceptos distintos que se expresan con un mismo tr-
trad. esp., 1963; ROMANO, Silvio,
La distinzione fra ius publicum e ius privatum nella giurisprudenza romana,
ROUBIER, Thorie gnrale du Droit2, 1949; STEINWENTER,
en Studi S. Romano, 1939; mino. En adelante, cuando hable de Derecho, o de derecho, el sentido en
Utilitas publica, utilitas singulorum, en
Festschrift Koschaker, 1939, pgs. 84 y ss.; TARDE, Les transformations du Droit, Pars, 1994; THON, Norma que lo haga se desprender del contexto.
giuridica e diritto soggettivo, trad. it.2, 1951; VALLET DE GOYTISOLO,
La crisis del Derecho, R.G.L.J.,
1962, t. 212; VAN CAENEGEM, An Historical Introduction to Private Law,
Cambrigde University Press,
1992. Es traduccin al ingls de la edicin francesa de 1988; VARIOS AUTORES, II diritto privato futuro,
1993; VAZQUEZ BOTE, Una aproximacin al concepto de Derecho,
R.G.L.J., 1982, pg. 87; VILLAR
ROMERO, La distincin entre Derecho pblico y Derecho privado,
en R.G.L.J., 1942, 5. 171, pgs. 7
y SS.; La transformacin del Derecho privado en el Derecho pblico,
R.D.P., pg. 411; WILHELMSSON,
Critica! Studies in Private Law. A Treatise on need-rational principles in modern Law, Dordrecht, 1992.

Ius est quod iussum est.

20 21
 MANUEL ALBALADEJO
2
LA NORMA JURDICA
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Caracteres.-3. Norma jurdica y disposiciones incomple-
tas.-4. Textos no normativos.-5. Destinatarios de la norma y deber de cono-
cerla.-6. Clases de normas.-7. Rgidas y elsticas.-8. Comunes y particulares.
9. Necesarias y supletorias.-10. Generales y especiales.-11. Regulares y
excepcionales.-12. Privilegio.
1. Concepto.Segn lo dicho, el conjunto de reglas o normas jur-
dicas positivas por el que se rige una Comunidad (as: Espaa, Francia, etc.)
se llama Derecho positivo.
Por norma jurdica positiva entiendo todo precepto general cuyo fin sea
ordenar la convivencia de la Comunidad y cuya observancia puede ser im-
puesta coactivamente por el poder directivo de aqulla.
Como quiera que la norma regula la conducta de seres libres que, de
facto, pueden desobedecer su mandato bsict, esta desobediencia debe ser
prevista por aqulla, estableciendo, para tal caso, la adecuada sancin.
2. Caracteres.Son caracteres de la norma los siguientes:
Imperatividad (vase art. 9, 1 de la Constitucin), porque toda norma
manda o prohbe algo.
El que toda norma mande (o prohba), no quiere decir que de ella no nazcan
sino deberes de cumplir lo mandado pues, frecuentemente a la vez que manda,
concede a otros el derecho a que se cumpla lo debido.
A mandatos o prohibiciones se puede reducir, en sustancia, el contenido de
cualesquiera normas. Mas stas no se limitan como cree una opinin a for-
mular simplemente en plan neutral o indiferente juicios hipotticos, en los
que se establecen determinadas consecuencias efectos jurdicos o tesis para
el caso supuesto de hecho o hiptesis de que se haga u omita algo, pero sin
ordenar que se lo haga u omita (como si se entendiese que por ejemplo el
Cdigo penal no prohbe el homicidio, sino que deja en libertad de matar, bien
que estableciendo determinada consecuencia la pena para el caso hipte-
sis de que se mate).
Cuestin diferente es la de que la redaccin de la norma no se haga grama-
ticalmente utilizando trminos imperativos (as: queda prohibido matar), sino de
distintas maneras y, frecuentemente, como juicio hipottico (si sucede A, debe te-
ner lugar B). Ahora bien, en ste va implcito el mandato o la prohibicin, y la
consecuencia, cuando es desfavorable, se establece porque de facto existe la po-
sibilidad de que se viole aqul o aqulla. Mas, ya se comprende que, tendiendo
la norma a ordenar la convivencia humana, no sera tal norma la que dejase en
libertad a cada uno para obrar como quisiere, aunque estableciese consecuencias
desfavorables para cuando se hiciese cierta cosa.
22
2 LA NORMA JURIDICA
Generalidad, es decir, la norma es un mandato general (Ius est com-
mune praeceptum. Jura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur).
Este carcter de general, se discute, entendindose por muchos autores
que son tambin normas los preceptos o disposiciones reguladoras de casos
individuales.
El Tribunal Supremo ha sealado la generalidad como carcter de la norma
jurdica: as en sentencias como las de 8 octubre 1965 y de 30 junio 1966. Aqu-
lla, en su 3. Considerando, dice que: Partiendo de la distincin entre leyes ma-
teriales y leyes formales', en cuanto las primeras establecen normas jurdicas de
obligatoria y general observancia, mientras que las segundas slo contienen actos
concretos de administracin, sin crear Derecho objetivo, es claro que la de 17
marzo 1906, por virtud de la cual el Estado cedi perpetua e irrevocablemente al
Ayuntamiento de Cdiz determinados terrenos, es de naturaleza formal, por lo que,
no constituyendo fuente de Derecho en sentido propio, resulta ineficaz para fun-
dar en su supuesta violacin un recurso de casacin como el articulado en el mo-
tivo segundo que amparado en el nmero 1 [antiguo] del artculo 1.692....
Se entiende que es general la disposicin dictada para toda una cate-
gora o clase de casos, cualesquiera que sean, con tal de que en ellos se re-
nan los requisitos que en abstracto han sido prefijados (as, cuando se
legisla que a la muerte de todo funcionario pblico, su cnyuge percibir
determinada pensin). Por tanto, falta la generalidad cuando se dicta una
disposicin para un supuesto individual: referente, pues, a una persona en
particular, a una cosa concreta o a una relacin determinada 2 (por ejemplo,
cuando se concede una pensin extraordinaria al cnyuge del fallecido fun-
cionario X).
Aun los que niegan que la norma haya de ser general, entienden que nor-
malmente lo es. En mi opinin, sin embargo, la generalidad es carcter esencial,
y no meramente normal; y las llamadas normas para un caso individual, son ver-
daderamente actos administrativos de los poderes pblicos, actos que, a veces, cuando
el asunto tiene especial importancia (real o supuesta), deben de realizarse (el man-
dato debe de emitirse) guardando precisamente alguna determinada de las formas
(procedimientos) que son necesarios para dictar normas generales. As cuando el
nombramiento para ciertos cargos ha de hacerse por decreto o el presupuesto na-
cional aprobarse por ley o por ley concederse cualquier pensin extraordinaria.
De ah la distincin de las leyes en materiales y formales. Ley formal es acto
emanado, con los debidos trmites y requisitos, del rgano del Estado que tenga
el poder de legislar; aunque tal acto no contenga normas jurdicas (generales), sino
slo disposiciones individuales para casos concretos (por ejemplo, la supradicha
I Vase ms adelante en el texto.
2 0 una pluralidad de personas, cosas o relaciones que, aunque se designen en conjunto, tal de-
signacin constituye slo suma de designaciones individuales.
23
 MANUEL ALBALADEJO
concesin de una pensin extraordinaria al cnyuge del funcionario X). La ley
material la hay slo cuando el acto del poder legislativo encierra normas jurdi-
cas (generales). Lo que ocurre es que la ley como forma de expresin, como me-
dio de disponer, es un vehculo adecuado para exteriorizar la voluntad y los man-
datos generales o individuales de los poderes pblicos.
Coercibilidad, pues la observancia de la norma puede ser impuesta co-
activamente, si no se cumple de forma voluntaria.
Ello no quiere decir en absoluto que tal observancia se obtenga siem-
pre por la fuerza; ya que precisamente lo usual es el acatamiento volunta-
rio. La coercibilidad slo significa la posibilidad de, en caso de inobser-
vancia, imponer e imponer en ltima instancia por la fuerza ejercida
adecuadamente por el poder pblico el cumplimiento de lo mandado o la
sancin debida en su defecto.
Para formar parte del Derecho positivo (en el sentido de conjunto de
normas establecidas por el poder directivo de la Comunidad, sentido en el
que he dicho 3 que utilizar aquella expresin), a la norma le basta reunir
los caracteres antedichos. Ahora bien, para ser justa debe estar, adems, en
armona con los principios del Derecho natural, cuya concordia como ya
se sabe con el Derecho provisto y, en singular, con cada una de las nor-
mas que lo componen, es la que las legitima.
En este sentido se dice que otro de los caracteres de la norma es la le-
gitimidad.
La sentencia de 28 octubre 1930 dijo, en su 2. Considerando, que todo pre-
cepto de Derecho sustantivo del legislador entraa una relacin de conformidad
con un postulado de Derecho natural del que recibe el carcter de justificacin y
legitimidad.
3. Norma jurdica y disposiciones incompletas.La norma jurdica
puede ser que se presente englobada toda ella dentro de un mismo pasaje
(llammosle artculo, pargrafo, disposicin, etc.) del Derecho positivo, o
cabe que ocurra que est, diramos, como fraccionada, de forma que sea
precisa la reunin de varios de aqullos para construir una norma (de la que
son fragmentos). Tal es el caso, por ejemplo, de numerosos artculos del
Cdigo civil que no encierran como, p. ej., los 604, 618, 924, etc. un
mandato o prohibicin completos, y que, por tanto, por s solos, no sirven
como ha de servir la norma para ordenar la convivencia de la Comunidad.
Denominando disposiciones jurdicas completas a aquellas que en s con-
tienen una norma, las otras pueden calificarse de incompletas 4.
3 Supra, 1, nm. 4.
4 La terminologa es muy varia. Tambin se las llama normas no autnomas o auxiliares, propo-
siciones jurdicas incompletas o preceptos o disposiciones jurdicas fragmentarios, etc.
24
2 LA NORMA JURIDICA
La abundancia de estas disposiciones se debe a que la tcnica legisla-
tiva de hoy ha abandonado, en gran parte, la forma imperativa de expre-
sin, adoptando un estilo lgico, lo que unido principalmente a la tenden-
cia a sistematizar el contenido de las leyes, ha llevado a estructurarlas de
manera que quedan deshechas las que se podran llamar unidades normati-
vas, para as lograr ms perfectamente unidades sistemticas.
Dentro de las disposiciones jurdicas incompletas, cabe subdistinguir espe-
cialmente:
1.0 Aquellas por las que se determinan puntos concretos de otras disposi-
ciones o se modifican algunos extremos de las mismas. Como son: a) Las que de-
senvuelven conceptos (explicndolos, definindolos, aclarndolos, etc.), ya que sir-
ven slo para ilustrar el contenido de las disposiciones que emplean el concepto
aclarado (p. ej.: C.c., arts. 40, 334 y ss., 618, etc.). b) Las que suprimen o res-
tringen, para ciertos casos, la eficacia de determinadas otras disposiciones (p. ej.:
C.c., art. 671 respecto al 670, 831 respecto al 830, etc.), pues se trata slo de que
reducen a sus justos lmites a stas.
2. Aquellas que declaran directa o indirectamente la aplicabilidad de otras
disposiciones. Como son: a) Las de remisin, ya que sirven slo para indicar a
qu otras disposiciones hay que acudir para regular el caso de que se trata (p. ej.:
C.c., arts. 8 y ss., 604, 611, 1.541, etc.). b) Las llamadas ficciones legales o afir-
maciones conscientemente inexactas de ser el caso que se contempla igual
otro; pues, por tal procedimiento realmente se extienden a aqul, que es de dis-
tinta naturaleza (razn por la que no le alcanzaran), las disposiciones dictadas
para ste (p. ej.: C.c., arts. 40, 2., 440, 450, 466, etc.).
4. Textos no normativos.Por no contener (ni por s solos ni en re-
lacin con otras disposiciones) ningn mandato o prohibicin de carcter ge-
neral y susceptible de ser impuesto coactivamente, no son normas jurdicas:
1. Los prembulos o exposiciones de motivos o textos anlogos que
a veces, suelen acompaar a las leyes.
Slo tienen valor interpretativo, es decir, sirven como elemento utilizable en la
bsqueda del verdadero sentido que deba atribuirse a las normas a que se refieren.
La sentencia de 30 octubre 1973 los considera interpretacin autntica. Vase tam-
bin la de 21 mayo 1984.
La sentencia de 14 octubre 1965 hace hincapi en ese valor interpretativo, ad-
virtiendo, por otro lado que (obviamente), en caso de discrepancia entre una ex-
posicin de motivos y el texto legal, prevalece ste. La sentencia de 21 mayo
1984 no considera a las Exposiciones de Motivos susceptibles de fundar un re-
curso de casacin. La sentencia de 19 abril 1971 recoge la de 1965, e insiste en
la falta de fuerza vinculante de la exposicin de motivos, que slo puede tener
la misma ley, una vez aprobada. Y la de 22 marzo 1976, con cita de otras ms
antiguas (Considerando penltimo) vuelve a remachar el tema de que frente a la
exposicin de motivos prevalece el texto de la ley.
25
 MANUEL ALBALADEJO
2. Las divisiones de los Cuerpos legales en libros, captulos, etc., ni
las rbricas o ttulos que suelen darse a los mismos.
Obliga slo el contenido de los preceptos, y no la colocacin sistemtica de
los mismos, que, como los epgrafes con los que se les denomine, puede ser err-
nea. Mas sta es cuestin a decidir por la Ciencia del Derecho y no por el le-
gislador (p. ej., derechos reales como los de censo, prenda, hipoteca y anticresis,
se tratan en nuestro Cdigo en el Libro IV, intitulado De las obligaciones y con-
tratos).
Cuestin distinta es la de que la ley, aun por error, establezca realmente para
una figura algo propio de otra, y ello se muestre por el hecho de colocar en la
sistemtica de tal ley ambas figuras bajo un mismo epgrafe. Entonces hay que
extender a la segunda figura lo que debera haber valido slo para la primera;
pero ello no porque sea obligatoria, es decir, normativa, la divisin legal, sino
porque es un dato (tiene valor interpretativo) para ver el espritu de las normas,
o sea, que a travs de ese dato se averigua que este espritu alcanza a las dos fi-
guras.
3. Ciertos pasajes (como declaraciones, enunciaciones puramente te-
ricas, etc.) que el legislador, a veces, yendo ms all de su estricta misin,
incluye dentro del texto de sus disposiciones (como, p. ej.: el de la ley re-
volucionaria francesa, del 18 de Floreal del ario II, segn el que el pueblo
francs reconoca la existencia del Ser Supremo y la inmortalidad del alma;
o el del art. 155, 1., in fine, del C.c., segn el que los hijos tienen la obli-
gacin, respecto a sus padres, de respetarles siempre).
En cuanto a los textos legales de primersimo rango, que, como una
Constitucin o una Ley de Principios, constituyen, sin duda, reglas jurdi-
cas bsicas para orientar el Derecho de que se trate, sin embargo, desde el
punto de vista del mero Derecho positivo civil de si tienen, sin ms,
valor normativo directo para ser aplicados inmediatamente a la regulacin
de la vida social, antes haba que decidirse a tenor de una jurispruden-
cia por la respuesta negativa mientras que no estuviesen recogidos o de-
sarrollados en leyes ordinarias.
As, repetidas veces, haban insistido las sentencias del Tribunal Supremo: en
que los textos constitucionales no derogan por s solos las leyes anteriores; en que
aqullos no son por s mismos normas jurdicas completas, por lo que no alte- que el Derecho obliga aunque no se le conozca, y que la sancin por in-
ran el Derecho vigente; en que si no se desarrollan en leyes, no excluyen que siga
rigiendo la que existiese antes de los mismos, aunque adopte tesis contraria; en
que, para que dejen de ser programticos y tengan efectividad, han de ser desen-
vueltos por leyes civiles; en que no sirven para fundamentar el recurso de casa-
cin; y as, otras afirmaciones equivalentes. Todo lo que, sin embargo, no impe-
da que pudiese drseles valor como criterio utilizable para interpretar si era
posible las leyes vigentes en el sentido que tales textos constitucionales o pro-
gramticos propugnasen.
26
2 LA NORMA JURIDICA
Fallos en los que se encuentran tales afirmaciones u otras equivalentes, son,
por ejemplo, entre otros, las sentencias de 21 diciembre 1934 y 29 enero 1935,
Resolucin de 9 junio 1936, sentencias de 15 junio 1936 y 11 marzo 1940, Re-
solucin de 6 noviembre 1950, sentencia de 14 noviembre 1963, Resolucin de 8
mayo 1980, etc.
Hoy las cosas no son as. La Constitucin de 1978 deroga (Disposicin
derogatoria, 3) cuantas disposiciones se le opongan, y sus preceptos rigen
de forma directa por lo menos cuando sean aptos para regular suficiente-
mente el tema en cuestin (arts. 5 y 6 de la Ley Orgnica del Poder Judi-
cial). Pero vase el artculo 53, 3..
Sobre el tema, sentencia del Tribunal Constitucional de 1 junio 1981, y del
Tribunal Supremo de 23 julio 1980, 8 abril 1982, 16 febrero 1984, 10 febrero
1986, 28 abril 1989 y 30 nov. y 26 dic. 1990, 4 julio 1991 y Resoluciones de 14
febrero y 13 marzo 1980, 30 junio 1981, 4 marzo 1994, 15 abril 1996, 19 mayo
1997.
5. Destinatarios de la norma y deber de conocerla.Los particula-
res, funcionarios, autoridades y rganos del Estado, son siempre todos o
algunos de ellos destinatarios de todas y cada una de las normas por las
que se rige la Comunidad, o nicamente lo son de aquellas que les afecten
(por tener que cumplirlas o aplicarlas y hacerlas cumplir)?
Dentro de lo discutido de la cuestin, considero preferible la segunda
solucin.
Que las normas vayan destinadas a quienes afecten, no quiere decir que
se imponga a todos los posibles destinatarios el deber de tomar conocimiento
de ellas.
Imponer tal deber o establecer la presuncin de que son todas cono-
cidas, no sera justo, por tratarse de cosa prcticamente imposible. Nues-
tro Ordenamiento ni impone aqul ni establece sta. Sin embargo, algu-
nos han credo que el artculo 6, nmero 1, del Cdigo civil La ignorancia
de las leyes no excusa de su cumplimiento significa el deber o la pre-
suncin de conocer todas las normas del Derecho positivo. Ahora bien,
este artculo no equivale ni a lo uno ni a lo otro, sino que, al establecer
cumplimiento se aplica tambin al que lo incumple por ignorancia, re-
coge slo una exigencia evidente para la convivencia social, pues ya se
comprende que la organizacin jurdica no puede depender de que los in-
dividuos conozcan efectivamente las normas; y, por otro lado, si as fuese,
se llegara a la pintoresca conclusin de que resultara ms obligado el
que por ser ms diligente e ilustrado jurdicamente ms normas co-
nociese.
27
 MANUEL ALBALADEJO
Pero si no todos los posibles destinatarios tienen el deber de conocer la norma,
puede pensarse, sin embargo, que, al menos, s se hallan en l aquellos que pue-
den tener que aplicarla (jueces, autoridades, funcionarios). Mas, ni siquiera esta
tesis es exacta, pues, de hecho, tampoco es posible que conozcan todo el Dere-
cho que les afecta. Realmente lo que hay es lo siguiente:
Quienes, por cualquier razn, hayan de aplicar (Juez, por ejemplo) o ex-
plicar (Catedrtico, por ejemplo), determinadas normas, debern tener el co-
nocimiento de las mismas que para aquello sea preciso. Lo cual no les obliga
a conocer ni a tener presente en la memoria todo el Derecho (y en todos
sus detalles) a priori, sino slo a tomar conocimiento de las normas que
sean, antes de utilizarlas' (cosa que, en la prctica, suele traducirse en lle-
gar a conocer por lo menos, en sus lneas importantes toda la parte del
Derecho de la que cada funcionario, por razn de su cargo, ha de ocuparse).
El repetido deber de conocimiento implica la previa bsqueda de la norma
que haya de ser conocida. Esta bsqueda, que cuando es de normas de De-
recho (salvo el consuetudinario) vigente en Espaa, compete al funcionario
o autoridad encargada de su aplicacin 6, cuando es de normas de Derecho
consuetudinario (por su falta de publicacin en una coleccin oficial, cuya
consulta permitiese hallarlas) o de Derecho no vigente en nuestra patria (De-
recho extranjero o Derecho espaol ya derogado), compete a los interesados
(p. ej., a los litigantes, en el pleito), quienes han de alegarlas y probarlas.
Valga ahora, en general, con lo dicho, pero para ms especificaciones, vase
lo que se expone ms adelante 7.
6. Clases de normas.Se pueden distinguir diversas clases de nor-
mas. Voy a referirme a las ms importantes: normas rgidas y elsticas, co-
munes y particulares, cogentes y dispositivas, generales y especiales, regu-
lares y excepcionales.
Tambin se habla usualmente, no de normas, sino de Derecho o de nor-
mas de Derecho rgido y elstico, regular y excepcional, etc. El sentido es
el mismo, en todo caso, pues el conjunto de normas de una u otra clase
(elsticas, p. ej.), forman el Derecho de tal clase (elstico, p. ej.).
7. Rgidas y elsticas.Llmanse rgidas (o de Derecho estricto)
aque-
llas normas en las que el supuesto de hecho y los efectos o consecuencias
Este es el sentido del aforismo Jura novit curia. Sobre su alcance, vase entre otras muchas, la
Sentencia de 10 mayo 1984, segn la cual los litigantes no tienen que identificar la accin, siendo suficiente
que se deduzca de la relacin de hechos, no vinculando al juzgador la calificacin de las partes, aunque
no puede el juez cambiar la accin ejercitad a.
6 Este es el sentido de la mxima Da mihi factum, dabo tibi ius.
7 15, nm. 7, y 16, nm. 5.
28
2 LA NORMA JURIDICA
jurdicas son taxativos, de contenido concreto e invariable (p. ej., la ma-
yora de edad, y con ella la capacidad plena efecto, se alcanza a los
dieciocho arios supuesto de hecho: C.c., art. 315, segn su redaccin
actual); llmanse elsticas (o de Derecho equitativo) aquellas otras en las
que bien el supuesto de hecho o bien los efectos jurdicos son flexibles, es
decir, no estn determinados concretamente, sino slo indicados, en gene-
ral, mediante conceptos cuyo contenido en cada caso singular es variable
dentro de ciertos mrgenes, de forma que es posible tomar en cuenta to-
das las circunstancias de cada hiptesis particular a que hayan de aplicarse,
as como aplicarlas a tenor de las ideas socialmente imperantes, que pue-
den evolucionar de una vez a otra (p. ej.: cuando existe justa causa su-
puesto de hecho elstico se queda exento efecto jurdico de deter-
minadas obligaciones, C.c., arts. 43, 1.776, etc.; y cuando se dan tales o
cuales circunstancias supuesto de hecho se autoriza al juez para fijar
unos efectos ms o menos amplios elsticos C.c., arts. 1.103, 1.154,
1.801, etc.).
Las normas rgidas son exigidas por la fijeza y seguridad jurdicas; las els-
ticas tratan de acoger concepciones sociales flexibles (p. ej.: buena fe, art. 1.258,
buenas costumbres, art. 1.116, etc.) y de otorgar al juez cierto arbitrio para que,
ms que preceptos especficos detallados, aplique principios jurdicos a los casos
sometidos a su consideracin.
8. Comunes y particulares.Segn su mbito territorial de aplica-
cin, se dividen las normas en comunes (o generales o universales; pues la
terminologa, en este caso como en los dems, es variada; lo que puede in-
ducir, a veces, a confusin), que rigen en todo el territorio de que se trate
(p. ej., Espaa), y particulares (locales, comarcales, regionales), que slo ri-
gen en una parte de l. Por ejemplo: de un lado, el Cdigo civil (vigente
directa o supletoriamente en toda Espaa) y, de otro, el Derecho particular
de Catalua o el de Navarra o el de Aragn, por ejemplo.
9. Necesarias y supletorias.Segn establezcan, para el supuesto de
que se trate, una regulacin, bien forzosa, bien slo supletoria (para el caso
de que los interesados no hayan dispuesto diferentemente), se dividen las
normas en necesarias (o imperativas o de Derecho cogente) y supletorias
(o dispositivas o de Derecho voluntario). Ejemplos: Cdigo civil, artculos 57-
58 (el matrimonio ha de contraerse en la forma que establece la ley), y
1.475 (el vendedor slo cuando no hayan pactado otra cosa responde de la
eviccin al comprador [consiste la eviccin en que un tercero prive legal-
mente al comprador de la cosa que le fue vendida, porque realmente era
suya y no de quien la vendi]).
29

MANUEL ALBALADEJO
La ley 8 del Fuero Nuevo de Navarra dice que: En razn de la libertad ci-
vil, esencial en el Derecho navarro, las leyes se presumen dispositivas. Tambin
el artculo 4 de la Ley de Derecho civil foral del Pas vasco.
Lo expuesto no contradice el carcter imperativo, que antes se afirm
de toda norma. Lo que pasa es que el trmino imperativo se utiliza en dos
sentidos; y las normas supletorias, que no son imperativas en el sentido en
que ahora contrapongo normas necesarias (o imperativas) a normas suple-
torias, s son imperativas en el sentido de que siempre obligan a lo que
mandan, bien que slo mandan para el caso de que los interesados no ha-
yan regulado el punto diversamente; razn por la que no se aplican sino en
este caso (porque no estn dictadas sino por l) 8.
10. Generales y especiales.Se llama general a la norma que con-
tiene una regla general. Un ejemplo: salvo otra disposicin, las acciones per-
sonales prescriben a los quince arios (C.c., art. 1.964). Otro ejemplo: el ma-
trimonio se contraer ante el Juez encartado del Registro Civil o el Alcalde
(art. 51).
Las normas relativas a ciertas clases especiales de personas, cosas o
relaciones que se apartan de la regla general para mejor aplicar el prin-
cipio que la preside a aquellas clases especiales, se denominan normas es-
peciales. Un ejemplo: las acciones que seala el artculo 1.966 del Cdigo
civil prescriben a los cinco arios, y a los tres, las que indica el artculo
1.967. Otro ejemplo: en defecto del Juez o Alcalde, los militares en cam-
paa pueden contraer matrimonio ante el Oficial o Jefe superior inmediato
(art. 52, 2.).
Segn lo ya dicho, al conjunto de normas generales se le puede llamar
Derecho general; y al de normas especiales, Derecho especial 9. En la duda
de cul procede en un caso, se optar por aqurb".
Conviene insistir en dos puntos:
1.0 El Derecho especial no es antittico del general, sino que es el resultante
de aplicar los principios que presiden ste a las singulares caractersticas o nece-
sidades de ciertas clases de personas, cosas o relaciones (as, en los ejemplos an-
tes puestos, se acorta en las normas especiales sobre prescripcin, sta a cinco o
tres aos, y se dispensa de contraccin del matrimonio ante el Juez o Alcalde a
los militares en campaa, porque se estima que el espritu que preside las co-
Salvo (se sobreentiende) en cuanto que tambin mandan e igualmente son del todo imperativas,
es decir, se imponen siempre en esto que ha de hacerse lo establecido por los interesados cuando stos
hayan regulado el punto diversamente a como lo hace la norma supletoria.
9 No se confunda el sentido en el que se utilizan aqu estas expresiones, con el que tienen con
otros casos: vase infra, 4, 9 y 10.
Sentencias como las de 21 de abril 1951, 10 febrero 1986, 24 enero 2000.
30
2 LA NORMA JURIDICA
rrespondientes normas generales, queda mejor adaptado a las peculiaridades de
ciertas acciones las de los arts. 1.966 y 1.967 o a las circunstancias de cier-
tas personas los militares en campaa, acortando el plazo de prescripcin o
permitiendo el cambio de quien ha de autorizar el matrimonio).
2. Es esencial del Derecho especial el sustraer el punto regulado al impe-
rio de una regla general que, en s misma considerada, sera valedera para l (en
s misma, la regla general prescripcin de quince aos o necesidad de presen-
cia del Juez o Alcalde para todo el que pretenda casarse valdra tambin para
las acciones de los arts. 1.966 y 1.967 y para los militares en campaa), some-
tindolo a un precepto especial, ius proprium de las personas, cosas o relaciones
de que se trate, que diverge del aplicable a los dems. Por tanto, no hay Dere-
cho especial cuando el que una norma rija slo para determinadas personas, co-
sas o relaciones, se debe a que, en s misma considerada, ni es ni sera valedera
sino para ellas (p. ej., no es de Derecho especial una disposicin sobre el uni-
forme de los militares o sobre los derechos pasivos de los funcionarios pblicos,
porque, de por s, tales disposiciones no podran valer para todos los ciudadanos).
11. Regulares y excepcionales*.As como las normas de Derecho
especial aplican los principios que presiden el Ordenamiento jurdico a las
singulares caractersticas de ciertos supuestos, hay otras normas, denomina-
das excepcionales (de Derecho excepcional), que derogan dichos principios
para determinadas hiptesis. Estas normas s son antitticas con tales prin-
cipios. La norma especial se aparta de la regla general (para, as, mejor
aplicar a casos particulares el principio que preside sta); la norma excep-
cional se opone a la regla general (para que el principio que preside sta,
no reciba aplicacin en el caso exceptuado).
As como a las normas especiales se contraponen los generales, a las
re-
normas excepcionales (llamadas tambin singulares) se contraponen las
gulares (o normales). Conjunto de normas regulares (Derecho regular) que
es el que aplica los principios que presiden el sistema jurdico, regulando
las relaciones de modo habitual y estable.
Son normas de Derecho regular, por ejemplo, las que establecen la li-
bertad (dentro de ciertos lmites) de donar (C.c., art. 624), o la de celebrar
los contratos en cualquier forma (C.c., art. 1.278); son normas de Derecho
excepcional: la que prohiba la donacin entre cnyuges (antiguo art. 1.334),
y la que requiere forma de escritura pblica para el contrato de donacin
de inmuebles (art. 633).
Es falso que como algunos creen el Derecho excepcional no sea in-
terpretable extensivamente; lo es, ya que como a su tiempo se ver D)-- la
* AMBROSINO, lus singulare, 1949; GUARINO, Sul problema storico e dommatico dello ius
singulare, 1944; GUELL JI Diritto singolare e il sistema giuridico, 1942; ORESTANO,
tus singu-
lare e privilegium in Diritto romano, en Annali Univ. Macerata, XI, 1937, pgs. 5 y ss.
i Infra, 21, nm. 1.
31
 MANUEL ALBALADEJO
interpretacin extensiva, slo muestra que el verdadero espritu que es el
que debe prevalecer del precepto es ms amplio de lo que pareca.
Nuestro Tribunal Supremo, sobre este punto de la interpretabilidad extensiva
del Derecho excepcional, se ha pronunciado lo mismo afirmativa que negativa-
mente. En efecto, la mayora de las sentencias que tocan el punto, lo hacen para
sostener que tal Derecho es de interpretacin estricta exceptio est strictissi-
mae interpretationis o restrictiva, o, lo que es lo mismo, que no cabe inter-
pretarlo extensivamente: as las sentencias de 31 enero 1956, 27 enero, 3 mayo
y 3 noviembre 1961, 2 febrero 1962, 22 y 24 junio 1965, 3 noviembre 1967 y 4
julio 1968, 26 junio 1970, 19 febrero y 11 abril 1972, 30 septiembre y 15 di-
ciembre (Sala 6.') de 1975, 24 enero 1976, 10 marzo 1978 y 7 febrero 1995 que
dice que el artculo 4.2 significa que es de interpretacin restrictiva todo precepto
excepcional (tambin la Direccin General de los Registros y del Notariado: as,
Resoluciones de 26 marzo, 25 mayo, 1 junio y 17 noviembre 1971, 1 y 22 fe-
brero 1972, 21 julio y 12 noviembre 1973, 11 diciembre 1974, 22 julio 1985 y
12 enero y 26 septiembre 1987 y 24 julio 1995, entre las ms modernas). Pero,
por el contrario, otras sentencias as las (1%27 junio 1941, 28 septiembre 1968
y 24 enero 1970 sostienen que es susceptible de interpretacin extensiva.
Ahora bien, la verdad es que en los casos en que el T.S. deniega la inter-
pretacin extensiva, realmente suele tratarse de hiptesis, en las que se estaba,
no ante tal interpretacin, sino verdaderamente, bien ante aplicacin analgica
de un precepto excepcional, bien ante un precepto del que se discute si tiene si
tiene un sentido ms extenso (propugnando as su interpretacin extensiva), cuando,
en verdad, no slo es que la letra es ms estricta, sino que tampoco concurren
otros datos de los que inferir que, a pesar de ello, el espritu sea ms extenso
que aqulla.
La posicin que estimo ms acertada (presupuesto que las normas excepcio-
nales son interpretables extensivamente, si es esta interpretacin la adecuada al
caso que sea) es la que asimismo expres la resolucin de la Direccin General
de los Registros y del Notariado de 7 junio 1972, segn la que toda disposicin
prohibitiva o limitativa [que encierra una disposicin excepcional] ha de procurar
interpretarse en sus justos trminos, y no en forma extensiva (lo que no excluye
sta, si es que procede).
Lo que no admite el Derecho excepcional es el ser aplicado por analoga.
As lo dicen algunas sentencias, como las de 13 noviembre 1953, 31 enero
1956 y 31 marzo 1973, y lo implican las que le niegan la interpretacin exten-
siva, amn de que ha venido a proclamarlo, en su prrafo 16, la Exposicin de
Motivos a la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo civil".
" Dice as: No obstante las ventajas de la analoga, resulta justificada su exclusin de determi-
nadas leyes. En las penales es la normal consecuencia del estricto principio de la legalidad que ha de
primar exento de incertidumbres o fisuras. Las leyes excepcionales, tambin excluidas, forman el tradi-
cionalmente llamado ius singulare que, por constituir una derogacin del derecho general para deter-
minadas materias, impide la existencia de lagunas en cuanto lo no expresamente integrado en la norma
32
2 LA NORMA JURIDICA
La analoga consiste como despus se ver 12_. aplicar a un caso
no previsto el principio que se obtiene de la norma que regula otro pre-
visto; y como quiera que la norma excepcional es precisamente derogacin
de un principio para un caso, a otros posibles casos no previstos hay que
aplicarles el principio general y no la excepcin.
Sin embargo, se afirma por algunos que se puede aplicar por analoga la norma
excepcional cuando el caso no previsto caiga dentro de la misma ratio que justi-
fica la no aplicacin del principio general al caso exceptuado. En tal sentido la
sentencia de 7 noviembre 1940 sostiene que slo con adecuadas reservas puede
admitirse que el Derecho excepcional no es aplicable por analoga, y la de 27 ju-
nio 1941 dice que la norma excepcional es susceptible de aplicacin analgica
dentro de la ratio de la excepcin. Criterio que sigue la de 28 septiembre 1968.
La de 24 enero 1970 se limita a decir que no es rigurosamente exacto que las
normas de Derecho excepcional estn necesariamente sustradas al juego de la in-
terpretacin extensiva, ni rechacen siquiera en absoluto el empleo del procedi-
miento analgico.
Pero entonces se tratara de que la norma excepcional respondera a otro prin-
cipio (que sera el que se aplicara por analoga) que habra desplazado, en el sec-
tor jurdico a que se refiriese, al primer principio general; y no se estara verda-
deramente frente a una norma de Derecho excepcional, sino frente a dos principios,
cada uno aplicable a un sector jurdico; y la supuesta normal excepcional no se-
ra Derecho excepcional respecto del primer principio, sino Derecho regular res-
pecto del segundo.
Y cuando claramente se vea que la repetida norma excepcional lo es verda-
deramente, pero se estime, sin embargo, que debe aplicarse a otro caso distinto
de aquel al que literalmente se refiere, entonces es que se estar ante un supuesto
en el que el espritu de la norma excepcional alcanza a aquel otro caso, aunque
no le alcance su letra. Tratndose, pues, de norma aplicable al repetido otro caso,
no por analoga, sino por interpretacin extensiva, es decir, porque el espritu de
tal norma comprende tambin dicho caso.
Esta jurisprudencia vista del Tribunal Supremo favorable a la aplicacin ana-
lgica del Derecho excepcional se explica porque en los casos que contempl se
daba realmente alguna de esas dos hiptesis sealadas como justificadoras de la
admisin de lo que podra llamarse falsa aplicacin analgica.
12. Privilegio.E1 trmino privilegio se emplea en dos sentidos:
En sentido amplio significa disposicin general dictada en beneficio de
cierta clase de personas, cosas, relaciones, etc. (p. ej., ley que exime de
determinados impuestos a los comerciantes, o a los residentes en la pro-
excepcional queda atenido a la norma general. Las leyes de mbito temporal determinado deben some-
terse al mismo rgimen, de una parte, porque en modo alguno puede desbordarse en lo ms mnimo su
esfera de vigencia y, de otra parte, porque tal circunstancia las dota de un acusado matiz de excepcio-
nalidad.
12 Infra, 16, nm. 6.
33
 MANUEL ALBAL ADEJO
vincia X). Es, pues, norma jurdica favorable (para los privilegiados), por
concesin de ventajas o exencin de cargas; constituyendo Derecho espe-
cial, excepcional o particular.
En sentido estricto, privilegio significa disposicin individual (lex in pri-
vos lata), beneficiosa o no (privilegia favorabilia et odiosa). Entonces, slo
puede ser norma jurdica para aquellos que no consideren que la generali-
dad es de esencia a sta 13.
3 para conceptualmente, la realidad lo ofrece entremezclado en leyes e insti-
DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO
SUMARIO: 1. Derecho pblico y Derecho privado: criterio adoptado.-2. Otros criterios.
3. Posiciones tripartitas.
1. Derecho pblico y Derecho privados criterio adoptado.El De-
recho positivo se divide en dos ramas: pblica y privada, habitualmente de-
signadas como Derecho pblico y Derecho privado. Ambos, segn la opi-
nin que considero preferible, pueden distinguirse de la siguiente manera:
Es Derecho pblico el conjunto de normas que regulan la organizacin
y actividad del Estado y dems entes pblicos y sus relaciones, en cuanto
tales, es decir, oficialmente, entre s o con los particulares. Como el Dere-
cho poltico, el administrativo, el penal, el fiscal, etc.
Es Derecho privado el conjunto de normas que regulan lo relativo a los
particulares y a las relaciones de stos entre s, o en que, aunque interven-
gan entes pblicos, lo hagan con el carcter de particulares (p. ej., para ins-
talar ciertas oficinas suyas, el Estado, al igual que podra hacerlo cualquier
particular, toma en arriendo un inmueble). Como el Derecho civil y el mer-
cantil.
La sentencia de 21 de febrero 1970, en su Considerando ltimo, dice, refi-
rindose al Derecho civil y al mercantil, que es indudable que ambos figuren el
Derecho privado, en que se regulan las relaciones jurdicas existentes entre par-
ticulares.
Mas, hay que agregar que en las relaciones de los entes pblicos con
particulares, aunque aqullos no acten oficialmente, sino como un particu-
lar ms (as en el arriendo antes dicho que de un inmueble para instalar ofi-
cinas suyas, lleva a cabo el Estado), son tambin constitutivas de Derecho
pblico aquellas normas especiales que se aplican por razn de la inter-
vencin (aun como un particular) del ente pblico. De modo que la rela-
13 Vase supra, nm. 2. ' Vase infra, t. II, 64, nm. 6.
34
3 DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO
cin en cuestin se rige en parte por normas de Derecho privado (las que
la regularan si se diese entre particulares), y, en parte, por normas de De-
recho pblico (las que establecen una regulacin discrepante de la normal
que regira si en la relacin no interviniese el ente pblico, sino que se diese
slo entre particulares). Por ejemplo, los preceptos administrativos que se
aplican cuando en un contrato civil (no administrativo) una de las partes es
la Administracin pblica
Distinguir ambas ramas, pblica y privada, no es pretender ni separar-
las ni negar la unidad del Derecho. Aparte de que lo que en teora se se-
tuciones jurdicas.
Las normas de Derecho pblico y las de privado, unas veces se dan regu-
lando por ellas solas (slo las de cada grupo) unas cierta institucin (as, es todo
Derecho pblico el que regula los delitos y las penas); y otras veces, una institu-
cin es regulada en ciertos aspectos por normas pblicas, y en otros por privadas
(as, la propiedad y su defensa civil, lo es por el Derecho civil, su defensa penal,
por el Derecho penal, su tributacin, por el Derecho fiscal, su rgimen adminis-
trativo, por el Derecho administrativo, etc.).
Las normas que componen el Derecho pblico y el privado se puede de-
cir que estn inspiradas prevalentemente en el inters de la Comunidad, las
primeras, y en el de la persona, las segundas. Porque en el Derecho actan
dos principios: el de Comunidad y el de personalidad encaminados los dos
al fin de ordenar (justamente) la convivencia social que operan juntamente
en cada norma. Mas, como stas regulan diferentes realidades, para adaptarse
en cada caso a la mejor consecucin de dicha ordenacin justa, conviene que
unas veces se reconocen prevalencia a un principio, y otras a otro.
Por lo dems es inexacto pensar que las normas de Derecho pblico son siem-
pre de Derecho cogente (que se impone necesariamente) y las de Derecho privado
siempre de Derecho dispositivo (aplicable slo cuando los particulares no hayan
establecido regulacin diversa). A esta distincin, no coincidente con la del De-
recho en pblico y privado, ya me he referido; ahora basta sealar que existen
numerosas normas de Derecho privado co gente (pinsese en los abundantes ejem-
plos que ofrece el Derecho de familia, en la inadmisin de que el testador pueda
renunciar a revocar su testamento C.c., art. 737, en la irrenunciabilidad a la
accin para exigir responsabilidad por dolo --C.c., art. 1.102, etc.). Y es igual-
mente equivocado estimar que las normas de Derecho pblico son normas de De-
recho no patrimonial (que regula intereses y materias extrapatrimoniales), y nor-
mas de Derecho patrimonial las de Derecho privado; pues todo el Derecho de
familia y el de la persona (ambos Derecho privado) son no patrimoniales.
35
 MANUEL ALBALADEJO
2. Otros criterios.El criterio que sobre la distincin entre Derecho
pblico y privado he adoptado no es, sin embargo, indiscutido. La doctrina,
en este punto, se halla muy dividida, acogiendo muchos autores otros cri-
terios distintos (como los ms arriba rechazados, de la patrimonialidad o del
ius cogenius dispositivum, etc.).
Ahora bien, esos criterios rechazados y otros varios ms, si bien han
sido adoptados, a veces, por algunos autores, la verdad es que estn, hoy
por hoy, generalmente abandonados. Y, sin embargo, hay otro, que es ac-
tualmente quizs el ms difundido, y que, no obstante, no he acogido. Se
trata del que a continuacin se expone; y las razones para no acogerlo son
las que se dirn.
Segn una opinin, Derecho pblico es el conjunto de normas que re-
gulan las relaciones en que intervienen el Estado y dems entes pblicos
dotados de imperium, es decir, de potestad pblica. Y Derecho privado es
el que regula lo relativo a los particulares, incluidas las relaciones en que
aunque haya intervencin de algn ente ptilico, ste acte despojado de
imperium.
Esa opinin ha sido, al menos segn su letra, acogida o presupuesta en va-
rias ocasiones por la jurisprudencia. As, segn la sentencia de 3 julio 1941, la
distincin se basara en que se acte o no como poder pblico (con imperium), y
no agrega la de 19 febrero 1958, aunque sea el Estado, como simple persona
jurdica en posicin de igualdad con la otra parte contratante. En parecidos tr-
minos las sentencias de 16 de marzo 1964, 4 marzo 1967, 24 junio 1968 y 30
abril 1976. Ver tambin las de 20 marzo 1975 y 9 junio 1998.
A otros efectos pero en conexin con el tema Derecho pblico-Derecho pri-
vado, y relaciones jurdicas de uno u otro tiempo, vase la sentencia de 17 abril
1963.
Ahora bien, la realidad es que hay muchos organismos que son oficia-
les, que se regulan por disposiciones que forman parte del Derecho pblico,
y no del privado, y que en las relaciones en que intervienen como tales en-
tes oficiales, no se encuentra por ningn lado dnde se halle el imperium
que segn ese criterio que no comparto caracteriza como pblica la re-
lacin en cuestin. Ello se debe a que en los amplios cometidos, la reali-
zacin de los cuales ha asumido la moderna Administracin pblica, hay
muchos que no exigen la utilizacin de la potestad de mando. Pero no por
eso dejan de ser de Derecho pblico los organismos que se encargan de la
gestin de aqullos ni deja de ser Derecho pblico el que regula las rela-
ciones correspondientes. Y por eso hay que rechazar el criterio que monta
el Derecho pblico sobre la potestad de imperium. Otra cosa es que sta s
sea precisa a ciertas personas de Derecho pblico (pinsese en los entes te-
rritoriales).
36
2 LA NORMA JURIDICA
3. Posiciones tripartitas.Frente a la opinin dominante, que divide
al Derecho en pblico y privado, algunos niegan razn de ser a tal distin-
cin, y otros, en vez de una biparticin, establecen una triparticin, preten-
diendo reunir en un tercer grupo al que no siempre se le designa con una
denominacin igual ciertos conjuntos de normas cuyos caracteres se con-
sideran discrepantes de los propios del Derecho pblico y de los del pri-
vado. As el Derecho del trabajo. Mas, realmente, se trata de que este hi-
pottico tertium genus engloba en parte normas de Derecho pblico y en
parte normas de Derecho privado, puestas bajo un comn denominador por
otras razones. Por ejemplo, el Derecho del trabajo encierra bajo la ensea
de ste, normas pblicas (as: las relativas al Procedimiento y Jurisdiccin
del Trabajo) y normas privadas (as: las relativas al contrato de trabajo).
Por lo dems, no es adecuado a una obra general como la presente, el ir ms
all de lo hecho, en materia de exposicin y crtica de teoras sobre la distincin
del Derecho en pblico y privado.
Seccin segunda
EL DERECHO CIVIL*
4
CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL
SUMARIO: 1. El Derecho civil, Derecho privado general.-2. Derechos privados espe-
ciales.-3. Contenidov definicin del Derecho civil.-4. El Derecho civil, unidad
histrica.-5. Otros sentidos de la expresin Derecho civil.--6. Otros pretendi-
dos Derechos privados especiales.
1. El Derecho civil, Derecho privado general.E1 Derecho civil es
Derecho privado, pero no es todo el Derecho privado, sino slo el Derecho
R.D.P., 1989, pg.
* ACOSTA-ROMERO, El fenmeno de la descodificacin en el Derecho civil,
611; ALGUER, Ensayos varios sobre temas fundamentales de Derecho civil, I, Qu es el Derecho ci-
vil, en R.J.C., 1931, pgs. 43 y ss.; ALVAREZ-SALA WALTHER, El Derecho civil del siglo XXI,
Dos etapas en la evolucin histrica del Derecho ci-
R.D.N., 1989, pg. 7; AMOROS GUARDIOLA,
en Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, pgs. 493 y ss.; ARCE Y FLOREZ VALDES,
El Dere-
vil,
cho civil constitucional, Madrid, 1986; BARBANCHO TOVILLAS, Doctrina constitucional y Derecho
1956, y all abundante bibliografa; Con-
civil, Barcelona, 1994; BONET, Derecho civil, Introduccin',
La constitucionalizacin del Cdigo civil,
cepto y fuentes del Derecho civil, 1940; BONET CORREA,
Centenario del C.c., dirigido y coordinado por Rico Prez, t. I., Madrid, 1989, pg. 177; DE BUEN,
Introduccin al estudio del Derecho civil,
1932; Sobre el concepto de Derecho civil, R.D.P., 1921;
BUSNELLI, El Derecho civil entre Cdigo y Leyes especiales, R.G.L.J., 1985, t. 258, pg. 757; CA-
El Derecho civil, seas,
PITAN'', Introduccin a l'etude du Droit civil', 1929; CARRASCO PERERA,
1988; CASTAN, La ordenacin sistemtica del Derecho civil, en R.G.L.J.,
imgenes y paradojas,
Madrid, 1933; DE CASTRO, Hacia
1954, abril-mayo, y ed. separada; Hacia un nuevo Derecho civil,
37
 MANUEL ALBALADEJO
privado general. Regula, pues, las materias privadas para las que no haya
una definicin del Derecho civil, R.ED.U.M., 1942, pg. 230; COING, Zur Geschichte des Privats-
rechtssystem, 1962; DE LA CUESTA, Sobre algunos puntos destacados en el debate civilstico de los
aos ochenta. Del siglo XIX: las fuentes del Derecho y las personas jurdicas, R.D.P., 1990, pg. 112;
DE CUPIS, Osservatorio su! Diritto civile, Miln, 1992; DIEZ-PICAZO, El sentido histrico del De-
recho civil, en R.G.L.J., 1959, II, pgs. 595 y SS.; Derecho y masificacin social, tecnologa y Dere-
cho privado, 1987; Codificacin, descodificacin y recodificacin, A.D.C., 1992, pg. 473; DUBOU
CHEP, La pense juridique avant aprs le Code civil, 3. ed., Lyon, 1994; FERNANDEZ CAVAJAL,
Nota sobre el Derecho constitucional como nuevo Derecho comn, Homenaje a Roca Juan, Murcia,
1989, pg. 257; FIGA FAURA, Colisin interestatal de ordenamientos: Derecho civil y Derecho mer-
cantil. Normas de conflicto, A.D.C., 1981, pg. 41; Los civilistas y la evolucin histrica del Dere-
cho mercantil, A.D.C., 1984, pg. 369; Invasin del mbito civil por las normas mercantiles, A.A.M.N.,
t. XXXVIII, pg. 173; GHISALBERTI, La codificazione del Diritto in Italia: 1865-1942, Roma, 1994;
Unit nazionale e unificazione giuridica in Italia, Roma, 1994; GIL RODRIGUEZ, Acotaciones para
un concepto del Derecho civil, A.D.C., 1989, pg. 317; GONZALEZ-VARAS IBAEZ, Derecho p-
blico y Derecho privado, R.D.P., 1992, pg. 947; HALPERINI, Le impossible Code civil, Pars, 1992;
HARTKAMP/HESSELINK y otros, Towards an European Civil Code, 1994; HERNANDEZ-GIL, An-
tonio, El concepto del Derecho civil, en R.D.P., 1943, pgs. 384 y ss.; Derecho civil, en N.E.J., I,
1950, pgs. 159 y ss., y all bibliografa, y Del Derecho rallan() como Derecho civil al Derecho civil
como Derecho privado, en Estudios Castn, V, 1969, pgs. 339 y ss.; Derecho civil, en N.E.J. Seix,
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I cin-
quan'tanni del Codice civile. All'insegna del pesce doro, Miln, 1992; La edad de la descodificacin,
traduccin espaola de Rojo Ajuria, Barcelona, 1992; JORDANO, Concepto y valor del Derecho ci-
vil, en R.D.P., 1962, pgs. 717 y ss.; Derecho civil, Derecho privado y Derecho pblico, en R.D.P.,
1963, pgs. 868 y ss.; Derecho civil y Derecho del trabajo, en R.D.P., 1964, pgs. 1.023 y ss.; De-
recho civil y Derecho mercantil, en R.D.P., 1964, pgs. 175 y ss., y Derecho civil y Derecho agra-
rio, en R.D.P., 1964, pgs. 721 y ss.; LALAGUNA, La relacin entre el Derecho civil y el Derecho
mercantil, en R.G.L.J., 1968, II y ed. separada; LOPEZ Y LOPEZ, Constitucin, cdigo y leyes espe-
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sores de Derecho civil, t. II, Madrid, 1990, pg. 1163; MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, El De-
recho civil a finales del siglo XX, Madrid, 1991; MARTINEZ CALCERRADA, Significacin del Derecho
civil ante la crisis, Centenario del C.c., dirigido y coordinado por Rico Prez, t. II, Madrid, 1989, pg.
325; MOISSET DE ESPANES: El nuevo Cdigo civil paraguayo, R.G.L.J., sept.-oct., 1989, pg. 475;
DE LOS MOZOS, El Derecho comn en la formacin del Derecho civil, en Estudios Serrano, I, 1965,
pgs. 157 y ss., y La formacin del concepto del ius civile en el Derecho romano, en R.G.L.J., 1969,
II, pgs. 529 y ss.; El Derecho natural en la formacin del Derecho civil, Estudios Castn, VI, 1969,
pg. 581; Derecho civil: mtodo, sistemas y categoras jurdicas, Madrid, 1988; DE MARINO, Intro-
duccin a la constitucionalizacin del derecho civil, R.G.L.J., 1986, t. 260, pg. 3; O'CALLAGHAN,
La constitucionalizacin del Derecho civil y la jurisprudencia constitucional de la Sala I. del Tribu-
nal Supremo, Homenaje Vallet, t. VI, Madrid, 1988, pg. 427; Jurisprudencia constitucional de la Sala
1.' del Tribunal Supremo, P.J., nm. 14, 1989, pg. 163; Incidencia de la Constitucin en la aplica-
cin del Derecho civil, A.C., 1988, pg. 1; PASCUAL QUINTANA, En torno al concepto del Dere-
cho civil, 1959; El problema de las autonomas o especialidades jurdicas, en R.G.L.J., 1958, II, y ed.
separada, y La encrucijada del Derecho civil, en Estudios Castn, I, 1968, pgs. 417 y ss.; PERLIN-
GIERI, Por un Derecho civil constitucional espaol, A.D.C., 1983, pg. 1; 11 Diritto civile nella le-
galit costituzionale, 2. ed., Npoles, 1991; REINACH, Fondamenti a priori del Diritto civile,
Mi-
ln, 1990; RODRIGUEZ-ARIAS, Concepto y fuentes del Derecho civil espaol, 1956, y Orientaciones
modernas del Derecho civil, en R.G.L.J., 1964, II, pgs. 393 y ss.; ROJO AJURIA, en C.C.J.C., nm. 13,
1987, pg. 4413; RUIZ VADILLO, La Constitucin espaola y el Derecho civil, R.D.P., 1979, pg.
233; SALVADOR CODERECH, Derecho civil, en la obra colectiva la enseanza del Derecho en Es-
paa, Madrid, 1987, pg. 44; SANCIENA ASURMENDI y otros, La Constitucin espaola de 1978
y el Derecho privado, R.J.N., nm. 3, 1987, pg. 97; SANTORO PASARELLI, Ordinamento e Diritto
civile: ultimi saggi, Npoles, 1988; SANTOS BRIZ, El Derecho civil: evolucin de su concepto y ten-
dencias actuales, en R.D.P., 1977, pgs. 14 y ss.; SARAZA, Doctrina constitucional aplicable en
38
4 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL
dictadas normas o disposiciones particulares constitutivas de otros Derechos
privados especiales.
2. Derechos privados especiales.----Actumente, entre nosotros, de-
ben considerarse como Derechos privados especiales el Derecho mercantil,
y la parte no pblica del Derecho del trabajo (laboral), los cuales se rigen
por leyes propias, son estudiados por una doctrina cientfica distinta de la
que se ocupa el Derecho civil, y constituyen disciplinas autnomas en los
planes de estudio de nuestra Facultad de Derecho.
Pero, el tema de los Derechos especiales, requiere an el siguiente esclareci-
miento.
Segn se dijo', norma jurdica especial es la que se aparta de la general
para -con el criterio que preside sta- regular en particular, habida cuenta de
sus peculiaridades, ciertas situaciones. Y tambin se dijo que el conjunto de ta-
les normas poda llamarse Derecho especial. Ahora bien, esto es en el sentido,
no de que formase una unidad aparte por razn de la materia, sino simplemente
de que bajo tal ttulo se entenda aludir a la totalidad de las normas especiales
(cada una en su sector y coexistiendo en el mismo Cuerpo legal con las gene-
rales) que hubiese.
Pero ahora hablo de Derecho especial en otro sentido: en el de conjunto uni-
tario de normas que separadamente del Derecho general, y formando un Cuerpo
legal aparte, regulan una institucin o materia determinada. En este sentido es De-
recho especial el mercantil o el de arrendamientos urbanos. Mas, todava hay que
sealar que el primero, constituyendo una disciplina autnoma en el plan de es-
tudios de nuestras Facultades, es un Derecho privado especial que cae fuera del
mbito del civil o general, y del que, por tanto, no he de ocuparme aqu. Mien-
tras que el segundo, aunque especial, en el sentido dicho, sin embargo, no cons-
tituyendo una disciplina aparte en aquel plan de estudios, ha de ser objeto de exa-
men dentro del Derecho civil, que, de esta forma, puede decirse que siendo derecho
privado general, sin embargo, alberga Derechos especiales en el sentido de regu-
laciones -contenidas en las llamadas leyes especiales- relativas a ciertas figu-
ras particulares que tienen para ellas normas peculiares distintas de las aplicables
al tipo general de figura al que pertenecen. Tal es el caso del arrendamiento de
inmuebles urbanos, regulado por la Ley de Arrendamientos Urbanos (L.A.U.), y
no por los artculos que sobre arrendamiento de cosas contiene el Cdigo; y lo
mismo puede decirse del arrendamiento de fincas rsticas, regulado por la Legis-
lacin de arrendamientos rsticos, y no por el Cdigo; y de la propiedad intelec-
materia civil y procesal civil, Madrid, 1994; SEBASTIN LORENTE, La Comisin General de Co-
Miln, 1994; TO-
dificacin, A.C., 1993-4, pg. 805; SESTA, Per i cinquan'tanni del Codice civile,
RRALBA SORIANO, El Derecho civil desde la codificacin hasta el tiempo presente, R.G.L.J., sept.-
Barcelona, 1963; VARIOS
oct., 1975; VALLET DE GOYTISOLO, Panorama del Derecho civil,
Padua, 1991; DE LA VEGA BENAYAS, So-
AUTORES, La civilistica italiana dagli anni 50 ad oggi,
bre el benfico influjo de la Constitucin en el Derecho civil, La Ley, 1984-3, pg. 892; WELZEL,
Derecho natural y justicia material, traduccin espaola, Madrid, 1957.
' Supra, 2, nm. 10.
39
 MANUEL ALBALADEJO
tual, regulada por la Ley de Propiedad Intelectual, y no por los artculos del C-
digo referentes al derecho de propiedad.
3. Contenido y definicin del Derecho civil.Separadas del tronco
central del Derecho privado esas dos ramas mercantil y laboral el De-
recho civil abarca el resto (privado general), compuesto por las siguientes
materias (bien en su totalidad, bien, al menos, en su parte bsica): la perso-
nalidad (fsica y jurdica), la familia, el patrimonio y la sucesin hereditaria.
Es en ese sentido de ramas separadas del tronco central del Derecho privado,
en el que se habla ahora de Derechos especiales. Sentido distinto al que tiene esta
expresin cuando significa' conjunto de normas especiales. Por tanto, incluso el
Derecho privado general (contrapuesto al Derecho especial en aquel primer sen-
tido) contiene normas de Derecho especial (en este segundo sentido).
A la vista de lo dicho, se puede definir el Derecho civil como Dere-
cho privado general, que regula las relacionts ms comunes de la convi-
vencia humana.
La sentencia de 5 diciembre 1921 dijo del Derecho civil que es el llamado
a juzgar de todos los actos o hechos de la vida privada social.
Independientemente de la posibilidad de formular o no una definicin
exacta de Derecho civil, lo que s se puede asegurar es que, por la diver-
sidad de materias que regula, toda definicin que no sea descriptiva, dif-
cilmente evocar, en aquel que inicia su estudio, lo que verdaderamente es
y encierra esta rama jurdica. Por eso es, quizs, ms prctico describir su
objeto, diciendo que Derecho civil es el Derecho privado general que re-
gula la personalidad, la famika, las relaciones patrimoniales y la sucesin
hereditaria. Siendo de advertir que entre esas relaciones patrimoniales se
hallan los derechos sobre cosas derechos reales, de res = cosa y los
derechos a una determinada prestacin que realice otra persona a favor nues-
tro derechos de obligacin.
4. El Derecho civil, unidad histrica.El Derecho civil no consti-
tuye una unidad lgica, sino histrica, en cuanto que han sido razones de
este tipo las que han determinado la agrupacin, bajo el nombre de Dere-
cho civil, del conjunto de materias que actualmente lo forman.
5. Otros sentidos de la expresin Derecho civil.Ahora bien, si
ciertamente, hoy el Derecho civil, en sentido estricto, es lo ms arriba se-
alado, debe advertirse que:
Supra, 2, nm. 10.
40
4 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL
1.0 Actualmente la expresin Derecho civil se utiliza, tambin, en
otros sentidos: as, cuando se contrapone a Derecho cannico, Derecho ci-
vil significa Derecho (todo el Derecho, luego no solamente el estrictamente
civil, sino tambin el penal, el administrativo, etc.) del Estado, frente al De-
recho de la Iglesia (cannico).
2. Histricamente Derecho civil ha significado, principalmente 3:
A) En Roma, el Derecho peculiar de cada pueblo, el que ste cons-
tituye por s y para s. En tal sentido se habla de Derecho civil de los ro-
manos o de Derecho civil de los atenienses; e ius civile se contrapone a ius
gentium, que es aquella parte del Derecho compuesto por las reglas comu-
nes a todos los pueblos.
B) Desde la Edad Media, por Derecho civil se entiende el Derecho
romano, en contraposicin a los Derechos de los diversos reinos y comu-
nidades entonces existentes. lus civile, ya no es el propio y peculiar de un
pueblo, sino el Derecho romano (todo), el mximo Derecho de la Antige-
dad, magna obra que sobrevivi a la cada del Imperio y, compilado por el
emperador Justiniano, conserv enorme autoridad en la Edad Media, consi-
derndosele como una especie de Derecho comn y universal.
C) Que con la expresin Derecho civil se designe el Derecho pri-
vado (o bien slo el privado general) es cosa que se va realizando paulati-
namente; a fines del siglo XVIII ya est extendida la nueva acepcin, y las
codificaciones de la poca, especialmente la francesa, de 1804, la difunden
y le dan estado oficial, al calificar de Cdigo civil de los franceses al Cuerpo
legal que recoge el Derecho privado general de Francia.
La razn de ello es doble. Por un lado, lo que de Derecho pblico contena
la compilacin justiniana, haba cado en desuso (por el cambio de circunstancias
y organizacin poltica), aplicndose slo el Derecho privado, por lo que, insen-
siblemente, lo que se vena denominando Derecho civil, era slo Derecho privado.
Por otro lado y presupuesto lo anterior, ante el florecimiento de nuevos De-
rechos nacionales, se hablar de Derecho civil francs o italiano, etc., para refe-
rirse a sus respectivos Derechos privados; desapareciendo del lenguaje la exclu-
Siva aplicacin del trmino civil al Derecho romano.
6. Otros pretendidos Derechos privados especiales.Por la diversi-
dad de las partes que lo componen, por la amplitud adquirida por algunas
de ellas y por el afn de especializacin, ha habido y hay intentos de se-
parar nuevas ramas (nuevas Derechos) especiales, del tronco del privado ge-
neral (civil), fraccionando, as, an ms el Derecho privado. Se habla de
Derecho hipotecario, de Derecho agrario, etc. Sin embargo, hoy por hoy, en
Digo principalmente, porque tiene otras varias acepciones, que coexisten con las que sealo en
el texto.
41
 MANUEL ALBALADEJO
la enseanza de nuestras Facultades de Derecho, esas pretendidas nuevas ra-
mas an no han alcanzado independencia, es decir, no son objeto de una
disciplina aparte; razn por la que la exposicin de nuestro Derecho civil
debe abarcarlas tambin.
Mucho se ha discutido sobre la separacin o independencia o autonoma (la
terminologa no es unnime; pero con ella se quiere indicar lo antes sealado) de
nuevas ramas del Derecho privado. Al desacuerdo me parece que ha contribuido
el no haber distinguido siempre debidamente diversas clases (legislativa, doctri-
nal, didctica y cientfica) de autonoma, separacin o como quiera denominrsele.
Por ejemplo, la llamada autonoma legislativa (que slo consiste en que el
sector jurdico de que se trate est regulado separadamente), depende nicamente
de la conveniencia de hacer una ley aparte; y la tiene entre otros el Derecho
hipotecario (Ley Hipotecaria). Pero no porque tenga autonoma legislativa, se va
a pretender que una parte del Derecho civil sea independiente, como si, ponga-
mos por caso, por el hecho de que la materia testamentaria viniese a encontrarse
anticuada y se dictase para regularla una ley nueva, se pretendiese que del Dere-
cho civil se desgajara un nuevo Derecho: el iltestamentario.
La llamada autonoma doctrinal consiste en que el sector jurdico de que se
trate sea estudiado por la doctrina (por los autores) con independencia; de tal forma
que llegue a existir una doctrina (conjunto de libros o tratados) relativa al parti-
cular. Como hay autores civilistas, mercantilistas, administrativistas, especializados
en tales materias, que estudian y escriben sobre ellas, tambin hay, o puede ha-
ber, hipotecaristas4, matrimonialistas, etc., que hayan creado o puedan llegar a crear
una doctrina aparte que se ocupe, no de todo el Derecho civil, sino slo de la hi-
poteca o del matrimonio. Pero ya se comprende que no por eso se desgajara del
Derecho civil, ni un Derecho hipotecario ni uno matrimonial, pues slo se trata-
ra de que determinados civilistas habran dedicado su atencin, no a todo el De-
recho civil, sino slo a una parte del mismo.
La llamada autonoma didctica consiste slo en que en los planes de estu-
dio, determinado sector del Ordenamiento jurdico sea objeto de una disciplina o
asignatura particular. Ahora bien, en nuestras Facultades se estudia Derecho civil,
Derecho mercantil y Derecho del trabajo. Aquellos dos y ste (en la parte que no
es Derecho pblico) abarcan todo el Derecho privado; luego ramas didcticamente
autnomas de dicho Derecho privado no hay otras que la mercantil y la laboral.
Por ltimo, en mi opinin, no es posible hablar de autonoma cientfica de
ninguna rama especial del Derecho privado, pues por lo menos todo l (con lo
que no entro en si tambin el pblico) forma una unidad, en cuyo campo total
valen y se utilizan los mismos conceptos y categoras cientficas.
La negacin de autonoma a las susodichas partes del Derecho civil no quiere
decir que dentro de l no haya unas perfectamente diferenciadas de las otras, e,
incluso como se ver al estudiarlas en particular, ralicalmente distintas, desde
Aunque en nuestra terminologa corriente se llama hipotecarista al que se ocupa del denominado
Derecho hipotecario, que estudia no slo la hipoteca, sino todo el Derecho inmobiliario registral, a ve-
ces sin tratar de la hipoteca, que queda para el Derecho de bienes.
42
5 PLAN DEL DERECHO CIVIL
cierto punto de vista: por ejemplo, el sector relativo a la familia, del atinente a
las obligaciones (que es como sabemos un subsector del Derecho civil patri-
monial). Pero ello no implica sino la necesidad de admitir divisiones dentro del
Derecho civil; divisiones que pueden titularse Derecho de familia, Derecho de
obligaciones, etc., aludiendo, no a que constituyan un Derecho independiente,
sino al conjunto de normas jurdicas (las referentes a la familia, a las obligacio-
nes, etc.) que dentro del Derecho civil total abarcan.
5
PLAN DEL DERECHO CIVIL
SUMARIO: 1. Necesidad de un plan.-2. Planes ms usuales y plan adoptado.-3. Con-
tenido concreto de cada parte.
1. Necesidad de un plan.El conjunto de disposiciones que compo-
nen el Derecho civil requiere una ordenacin, lo mismo para ser estructu-
rado adecuadamente en un Cuerpo legal por el legislador, que para ser ex-
puesto cientficamente por los tratadistas.
2. Planes ms usuales y plan adoptado.Dentro de los diversos pla-
nes de ordenacin que los Cdigos o la doctrina han adoptado, sealar slo
los dos principales, y ambos en su estructura ms generalizada, pues den-
tro de ellos, tambin hay discrepancias entre sus seguidores:
1.0 El llamado plan de Gaio o romano-francs, por haber sido utili-
zado por aquel jurisconsulto romano en su Instituta, por Justiniano en la
suya, por los comentaristas de sta y por el Cdigo civil francs. A tenor
de dicho plan, y dentro de variantes del mismo, el Derecho civil se divide
en tres partes: personas, cosas y acciones o modos de adquirir. En su orien-
tacin ms extendida y salvo modificaciones introducidas en ciertos ca-
sos por las legislaciones o autores que lo siguen dentro de la primera
parte se comprende la persona y la familia; dentro de la segunda, el Dere-
cho relativo a las cosas o bienes, o sea, el que regula los derechos reales
o derechos sobre aqullas; y dentro de la tercera (ms o menos acertada-
mente, por muchas razones) lo atinente a los modos de adquirir tales dere-
chos y, como tales modos, los vnculos obligatorios (Derecho de obligacio-
nes) y la sucesin por causa de muerte (Derecho sucesorio o hereditario).
2. El llamado plan de S avigny o alemn que es el ms difundido
modernamente, por haber sido adoptado por dicho jurista alemn, por
gran parte de los pandectistas y civilistas alemanes y por el Cdigo civil
de ese pas. A tenor de este plan, el Derecho civil se divide en dos par-
tes: una general, que engloba lo relativo a los elementos comunes a todas
las figuras jurdicas civiles y, dentro de ello, a la persona como sujeto del
43
 MANUEL ALBALADEJO
Derecho; y otra especial, que, a su vez, se subdivide en cuatro que, res-
pectivamente, tratan de: derechos sobre las cosas o derechos reales; obli-
gaciones o vnculos que confieren a una persona el derecho a exigir a otra
una prestacin; familia; y sucesin hereditaria. En este plan, que es el que
seguir, ha sido discutido si para mayor claridad y rigor, yendo de lo
ms simple a lo ms complejo el Derecho de cosas debe preceder al de
obligaciones, o ste a aqul; habindose inclinado en la actualidad el vi-
gente plan de estudios de nuestras Facultades de Derecho, por la segunda
solucin. Por ello, el orden que, en definitiva, adoptar al exponer el De-
recho civil ser: 1.0 Parte general; 2. Derecho de obligaciones; 30 Dere-
cho de cosas o bienes; 4. Derecho de familia; 5.0 Derecho de sucesin he-
reditaria.
3. Contenido concreto de cada parte.Es ms seguro el contenido con-
creto que corresponde a cada Parte especial; en ellas como se acaba de ver
se exponen, respectivamente, los Derechos de obligaciones, bienes, familia y su-
cesiones. Queda, pues, sin tratar en las misms un tema central del Derecho ci-
vil, la persona, que ha de examinarse en la Parte general, porque, construido
todo aqul en funcin de ella, sobrepasa el mbito de cada Parte especial, y
debe de ser conocida con anterioridad a entrar en stas, que la presuponen. En
la Parte general se tratan, adems, como temas comunes a las diversas partes
especiales, que tambin requieren ser conocidos previamente, la relacin jur-
dica, el objeto del Derecho y los hechos jurdicos, as como ciertas categoras
de derechos que, por diversas razones, no son objeto de estudio en una Parte
especial; y a todo ello precede una Introduccin, donde se estudia el Derecho
objetivo y sus fuentes. Ciertamente, cuando se desarrolle lo anterior, se ver que
en dicha Introduccin y Parte general hay materias no exclusivamente privadas
generales, es decir, civiles; ello es debido a ser el Derecho civil el Derecho co-
mn (aplicable en defecto de normas de otra rama jurdica particular), en cuya
exposicin cientfica tambin se engloban los puntos que, aun sin ser exclusi-
vamente civiles, no son, sin embargo, tampoco exclusivos de una de dichas ra-
mas jurdicas particulares.
Aunque no son propiamente (o no lo son exclusivamente) materias privadas
generales, se suelen estudiar dentro del Derecho civil algunas, como las fuentes
del Derecho (cuya verdadera sede se halla en la Teora general del Derecho, dis-
ciplina que falta en el plan de estudios de nuestras Facultades), la nacionalidad
(cuya verdadera sede se halla en el Derecho poltico o en el internacional, etc.).
Materias para las que el que se acepte tradicionalmente entre nosotros que sean
estudiadas dentro de las exposiciones de Derecho civil, se apoya en el hecho de
que su regulacin est incluida en el Cdigo civil, y como se acaba de ver
en la consideracin (que fundamenta dicha inclusin) de que siendo el Derecho
civil Derecho comn (en el sentido de Derecho aplicable en defecto de normas
de cualquier otra rama jurdica), corresponde tratar en l de lo que (quizs, a
veces, injustificadamente) se estima que no pertenece a una rama jurdica par-
ticular.
6 EL DERECHO CIVIL ESPAOL
6
EL DERECHO CIVIL ESPAOL
SUMARIO:
1. Concepto.-2. No uniformidad del Derecho civil espaol.-3. Limitacin
de nuestro estudio al Derecho positivo civil espaol comn.-4. Cuerpos legales
bsicos que contienen nuestro Derecho civil comn y los forales.
1. Concepto.Si el concepto de Derecho civil lo referimos al Dere-
cho patrio, se puede decir que el Derecho civil espaol es el Derecho pri-
vado general que en Espaa regula o ha regulado segn se trate del De-
recho civil vigente o del histrico las relaciones ms comunes de la
convivencia humana.
el Derecho ci-
2. No uniformidad del Derecho civil espaol.Pero
vil vigente en Espaa no es uno slo para todo el territorio nacional, sino
que coexisten varios. De ellos, uno llamado comn 1 es aplicable, di-
en otros, a todo el pas, y otros
rectamente en unos casos y supletoriamente
llamados forales lo son slo a determinadas regiones (regiones forales).
3. Limitacin de nuestro estudio al Derecho civil positivo espaol
comn.Aqu prescindo, en principio, del estudio de nuestro Derecho ci-
vil histrico, del de la formacin histrica del vigente (salvo una breve re-
ferencia a los precedentes y elaboracin de nuestro Cdigo civil y Comps.
forales), limitndome al estudio del Derecho civil positivo espaol comn.
4. Cuerpos legales bsicos que contienen nuestro Derecho civil co-
mn y los forales.Nuestro Derecho civil comn se halla recogido fun-
damentalmente en el Cdigo civil, aunque, en cuanto a extensin legisla-
tiva, sea mayor la del conjunto de leyes que, adems del Cdigo, regulan
materia civil. Los Derechos forales se hallaban recogidos principalmente en
sus respectivas Compilaciones, que hoy algunas regiones forales han susti-
tuido por Codificaciones de su Derecho civil regional, habindose dictado,
adems, en todas ellas ms leyes civiles.
' No en el sentido, ya visto, de Derecho aplicable en defecto de otro, sino en el sentido del te-
rritorio al que se aplica.
45

MANUEL ALBALADEJO
Seccion tercera
LA CODIFICACIN EN GENERAL Y LA DE NUESTRO
DERECHO CIVIL
7 glo XVIII, se produce en Europa un movimiento codificador que habra de
LA CODIFICACIN EN GENERAL
SUMARIO: 1. Codificacin y compilacin.-2. Ventajas e inconvenientes de la codifica-
cin.-3. El movimiento codificador.
1. Codificacin y compilacin.Una recopilacin o compilacin de
leyes es simplemente una coleccin de disposiciones de diferentes procedencias
y tiempos que se renen y ordenan con criterios que pueden variar (as, por
materias, cronolgicamente, etc.), pero que conservan su individualidad, no
llegando a formar un verdadero organismo, careciendo, por ello, de unidad
interna. Diferentemente, un Cdigo es un coitunto de disposiciones, ordena-
das sistemticamente, que, de modo completo y unitario, regula una materia.
Nuestro Derecho civil como he dicho se halla recogido funda-
mentalmente en un Cdigo puesto en vigor en el ario 1889.
2. Ventajas e inconvenientes de la codificacin.La materia civil es, sin
duda, preferible que se halle regulada en un Cdigo que de otra manera. En ese
sentido debe decidirse al menos para nuestra disciplina la antigua controver-
sia sobre las ventajas e inconvenientes de la codificacin, mantenida especialmente
a principios del pasado siglo en Alemania, y cuyas figuras ms representativas
fueron, de una parte, Thibaut, reclamando la formacin de un Cdigo , y de otra
Savigny 2, oponindose a ella sobre la base de que siendo el Derecho un producto
del Espritu del Pueblo, un producto de la Historia, podra verse cristalizado, pa-
ralizado en su desenvolvimiento ulterior, al ser codificado.
Es innegable que regirse por un Cdigo tiene inconvenientes, siendo el princi-
pal el carcter de permanencia (un Cdigo no es por muchas razones cosa para
cambiar con frecuencia) que tendencialmente confiere a la regulacin que establece;
lo cual, a primera vista, obstaculiza seriamente su evolucin a tenor de las exigen-
cias de la vida. Mas, en particular, ese inconveniente principal puede salvarse, al
menos en parte, mediante oportunas modificaciones, que, sin cambiar el Cuerpo le-
gal en su integridad, pongan a la altura de los tiempos los puntos que lo requieran.
Y, por otro lado, aun de estimarse los inconvenientes insalvables, las ventajas que
un Cdigo ofrece son superiores a aqullos. Contndose entre tales ventajas las in-
herentes: a la simplicidad y a la regulacin sistemtica; a la existencia de unos prin-
cipios generales unitarios que, presidiendo el todo legislado, permitan su clara apli-
ber die Notwendigkeit emes allgemeinen brgerlichen Rechts fir Deutschland, 1814.
2Von Beruf unserer Zeit fir Gesetzgebung und Rechtswissenchaft, 1814.
Ambos trabajos recogidos en el libro Thibaut y Savigny. La codificacin, 1970.
46
8 LA CODIFICACIN ESPAOLA
cacin a los casos no previstos; a la facilitacin del conocimiento del Derecho (con-
tenido en el Cdigo, y no disperso en disposiciones separadas), etc.
Por eso se explica el triunfo que en la realidad ha obtenido la idea codifica-
dora, lo mismo en el pasado siglo que en lo que va de ste.
hacia fines del si-
3. El movimiento codificador.Principalmente
dar a luz los modernos Cdigos civiles, algunos de ellos an vigentes, al
cabo de ms de un siglo. El Derecho territorial general de los Estados pru-
sianos (Allgemeines Landrecht fr die preussischen Staaten) de 1794, el
Cdigo civil francs de 1804 y el Cdigo austraco de 1811, son producto
del mismo. De ellos, sin duda, el que ms influencia ha ejercido dentro y
fuera de Europa ha sido el Cdigo francs, promulgado bajo Napolen, y,
en gran parte, como fruto del propsito personal de ste.
Sealando, de otras codificaciones, slo las ms interesantes para no-
sotros (bien por la influencia ejercida sobre los redactores de nuestro C-
digo, bien por su perfeccin, bien por cualquier otra razn justificadora),
podemos enumerar los siguientes Cdigos: el italiano de 1865, el portugus
de 1867 (sustituido hoy por otro de 1966), el alemn de 1896, el suizo (de
obligaciones) de 1911, los suizos (civil y de obligaciones) de 1912 (fecha
de entrada en vigor) y el italiano de 1942.
8
LA CODIFICACIN ESPAOLA
SUMARIO: 1. La codificacin espaola.-2. La Ley de Bases.-3. Redaccin y entrada
en vigor del Cdigo.-4. Las dos ediciones del Cdigo civil.
Espaa el deseo codificador sen-
1. La codificacin espaola.En
tido ya en el siglo XVIII, de primera intencin no consigue un Cdigo, sino
una mera recopilacin, la Novsima Recopilacin (1805), con la que se pens,
quizs, alcanzar parte de los objetivos a que se aspiraba con aqul. Pero re-
almente ni siquiera se consiguen plenamente los propsitos de completar la
Nueva Recopilacin (1567), modernizarla y subsanar sus defectos.
El primer paso eficaz para la codificacin es la propuesta para que se
llevase a cabo la de las ms importantes ramas de nuestro Derecho, hecha
(por el diputado Espiga y Gadea) y aprobada en las Cortes de Cdiz
La Constitucin de 1812, en su artculo 258, deca: El Cdigo civil,
el criminal y el de comercio sern unos mismos para toda la Monarqua...
Y en aplicacin de dicho precepto, se lleg a nombrar una Comisin en-
cargada de redactar un proyecto de Cdigo civil. Pero la reaccin de 1814
interrumpi sus trabajos.
47
 MANUEL ALBALADEJO
Bajo el nuevo perodo constitucional (1820-1823) reaparece el propsito co-
dificador, y la Comisin redactora del Proyecto de Cdigo civil, nombrada en
1820, lleg a presentar uno que abarcaba un Ttulo preliminar y parte del Libro
I (ao 1821).
Restablecido el rgimen absolutista en 1823, desaparece la Comisin redac-
tora, pero no se abandona la idea de codificacin, que pasa a convertirse en as-
piracin general, dando como resultado el Proyecto (de carcter particular) de Go-
rosabel (1832).
Reanudados los trabajos para la codificacin del Derecho civil, en 1833 se
encarg por Real Decreto de la redaccin de un Proyecto a Cambronero, y al no
poder terminarlo por muerte, otro Real Decreto, de 1834, encomend la conclu-
sin del mismo a una Comisin, que lo concluy en 1836.
El ms importante Proyecto de Cdigo civil que la historia de nuestra
codificacin ofrece es la de 1851, fruto de la labor de la Seccin corres-
pondiente de la Comisin General de Cdigos, que, creada en 1843 y re-
constituida en 1846, dio cima al Proyecto y lo remiti al Gobierno el 8
marzo 1851. Su artfice mximo es Garca Goyena (que en 1852 public
sobre l sus Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo civil es-
paol). Sus caracteres son: liberalismo decidido, progresismo moderado,
criterio unificador a base del Derecho de Castilla (Derecho comn; con la
consiguiente derogacin de los Derechos forales), y afrancesamiento noto-
rio (siguiendo al Cdigo Napolen en su plan general, en su orden de ma-
terias, en muchos artculos literalmente, en recoger instituciones de origen
francs, etc.), a pesar de que en teora segn sus autores tom como
modelo nuestro Derecho histrico, y de que en ciertas partes conserva la
tradicin patria: por ejemplo, en cuanto a la importantsima de organiza-
cin de la familia.
El Proyecto de 1851 no lleg a ser Ley. Frente a l aparte de otros
obstculos se levantaron los defensores de los Derechos forales; y los Go-
biernos, con el fin de evitar dificultades polticas, optaron por desistir de la
proyectada codificacin.
No obstante, la trascendencia del Proyecto de 1851 es definitiva respecto a
nuestro Derecho civil. Las posteriores discusiones y vicisitudes relativas a la co-
dificacin giran en cierto modo en torno a l, y por disposicin expresa de la Ley
de Bases (Base 1.) que precedi al Cdigo civil de 1889, ste debera tomarlo
como modelo en cuanto que contenga el sentido y capital pensamiento de las
instituciones civiles del Derecho histrico patrio.
Fracasado el intento codificador total (de todo el Derecho civil) a base del
Derecho comn, comienza una llamada poltica de leyes generales, es decir, de
leyes aplicables en toda la nacin (generales, en ese sentido), y no slo a los te-
rritorios de Derecho comn. Leyes que venan a ser codificaciones parciales en
cuanto regulaban unitariamente slo determinadas materias. Ejemplos son: ley Hi-
potecaria (1861), ley del Notariado (1862), ley de matrimonio civil (1869), ley del
48
8 LA CODIFICACIN ESPAOLA
Registro Civil (1870), etc. Con ese sistema se pretendi satisfacer las necesidades
de la prctica.
De nuevo, se reanuda la empresa codificadora. Para suprimir los moti-
vos de oposicin foralista, se agregan a la Comisin de Cdigos (por R. D.
de 2 febrero 1880) representantes de los territorios forales. El plan es tra-
bajar sobre la base del Proyecto de 1851, pero debiendo recogerse, para ge-
neralizarlas a toda Espaa, aquellas instituciones forales que fuese conve-
niente; adems de mantenerse en vigor, excepcionalmente, slo para los
correspondientes territorios, aquellas otras propias de stos que, debiendo
mantenerse, no fuesen aptas para ser generalizadas. A tales efectos, los re-
presentantes forales redactaron sendas Memorias sobre las instituciones ci-
viles de sus territorios respectivos.
Alonso Martnez, Ministro de Gracia y Justicia, considerndolo como
el mejor camino para llegar a buen trmino, presenta al Senado (1881)
un Proyecto de Ley de Bases para la formacin del futuro Cdigo. As
las Cortes podran aprobar los grandes principios y las bases fundamentales
de la legislacin civil, y de la redaccin en aplicacin de ellos del
Cdigo se encargara la Comisin Codificadora, en cuyo seno se confiaba
llegar ms fcil y rpidamente a un acuerdo (especialmente con los fo-
ralistas) que por el procedimiento de discusin parlamentaria de un Pro-
yecto de Cdigo. El Proyecto de Ley de Bases, de espritu gemelo al del
R. D. de 2 febrero 1880, .tropez con la oposicin de las Cortes, que de-
seaban se les sometiese al Proyecto ntegro de Cdigo, y con la de los
foralistas, a los que, entre otras cosas, no satisfaca que, aun aceptndose
(como en las Bases se haca) el criterio de mantenimiento del Derecho
foral, sin embargo, como supletorio de ste no se mantuviese tambin el
Derecho que cada foral tena como supletorio, sino que pasase a serlo el
futuro Cdigo civil.
Ante la oposicin que encontr para su sistema de Ley de Bases, Alonso
Martnez present al Senado (1882) un Proyecto de texto ntegro de los Li-
bros I y II (personas y propiedad) del Cdigo, que fracas tambin.
Habiendo cesado en el Ministerio de Gracia y Justicia Alonso Mart-
nez, y siendo nuevo Ministro Silvela (Francisco), present ste, otra vez
(1885), al Senado un segundo Proyecto de Ley de Bases, que, a diferencia
del de 1881, respetaba el Derecho supletorio propio de cada una de las re-
giones forales; Discutise y aprobse en el Senado, pasando al Congreso,
donde se inici la discusin. Disueltas las Cortes, continu (1886) el Con-
greso de las nuevas la discusin donde qued el anterior, logrndose, final-
mente, la aprobacin del Proyecto, que, con leves modificaciones, se con-
virti en la Ley de Bases de 11 mayo 1888, suscrita por Alonso Martnez,
que de nuevo era Ministro de Gracia y Justicia.
49
 MANUEL ALBALADEJO
2. La Ley de Bases.Consta la Ley de Bases de ocho artculos, y
el octavo de veintisiete bases; sealndose el procedimiento para la redac-
cin y entrada en vigor del Cdigo, as como sus directrices fundamentales
(recogidas en las susodichas bases).
Segn la Base primera, el Cdigo debe formularse sin otro alcance ni pro-
psito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes,
dar solucin a las dudas suscitadas por la prctica y atender a algunas nece-
sidades nuevas. Para ello: a) Se inspirar en el Proyecto de 1851 en cuanto se
halla contenido en ste el sentido y capital pensamiento de las ipstituciones civi-
les del Derecho histrico patrio. b) Utilizar las enseanzas de la doctrina en
la solucin de las dudas suscitadas en la prctica. c) Para atender a las necesi-
dades nuevas, lo har con soluciones que tengan un fundamento cientfico o un
precedente autorizado en legislaciones propias o extraas, y obtenido ya comn
asentimiento entre nuestros jurisconsultos, o que resulten bastante justificadas, en
vista de las exposiciones de principios o de mtodos hechas en la discusin de
ambos Cuerpos colegiadores.
En cuanto a la cuestin de los Derechos forales, la Ley de Bases (arts. 5
y 6) adopta el sistema de mantenimiento, de momento, en toda su integri-
dad, debiendo recogerse posteriormente las instituciones forales que con-
venga conservar, en Apndices (al Cdigo de Derecho comn), aplicable
cada uno en la correspondiente regin. Se acepta, pues, el rgimen de di-
versos Ordenamientos jurdicos, en vez de unificar toda la nacin bajo un
mismo Derecho. Slo, excepcionalmente, se dispone la vigencia en Espaa
entera de lo relativo a los efectos de las leyes y de los estatutos y reglas
generales para su aplicacin, y a las formas del matrimonio.
El valor de la Ley de Bases, como tal, slo alcanza a obligar al Gobierno a
ajustar a ella el Cdigo que habra de redactarse. Ni cuando se dict ni ahora
constituy ni constituye Derecho civil positivo. Slo tiene actualmente un papel
como elemento de interpretacin del Cdigo. Mas nicamente vale el sentido
(averiguado de cualquier modo; es decir, tambin por toda otra clase de elementos
interpretativos distintos de la Ley de Bases) que resulte atribuido a los precep-
tos del Cdigo, aunque en algn punto discrepe de lo que en aquella Ley se es-
tableci.
El Tribunal Supremo ha insistido en sus sentencias en que la Ley de Bases
ni obliga a los Tribunales ni su infraccin por una sentencia da lugar a casacin,
y que su valor actualmente es slo interpretativo. As, sentencias de 24 junio 1897,
10 noviembre 1902, 21 noviembre 1934, 27 diciembre 1935, 23 junio 1940, 10
febrero 1947, 22 enero 1948 y 16 mayo 1963.
3. Redaccin y entrada en vigor del Cdigo.Con inusitada rapi-
dez redact el Cdigo la Seccin de Derecho Civil de la Comisin de C-
digos, segn lo establecido en la Ley de Bases, y por Real decreto de 6 oc-
50
8 LA CODIFICACIN ESPAOLA
tubre 1888 se orden su publicacin en el perodo oficial (hoy Boletn Ofi-
cial del Estado - Gaceta de Madrid) comunicndose luego aqulla a las
Cortes, que, en teora, empezaron a deliberar sobre si el texto codificado
concordaba o no con la Ley de Bases (nico extremo a que, segn sta, de-
ba alcanzar la discusin), pero que en la prctica entraron en el examen y
crtica de las propias disposiciones del Cdigo en s. Entre tanto, prximo
a expirar el plazo de sesenta das, por cuyo transcurso, a partir de haberse
comunicado a las Cortes su publicacin, entrara en vigor aqul (segn dis-
pona la Ley de Bases), se prorrog por Real Decreto de 11 febrero 1889,
dicha entrada en vigor, hasta el 1.0 mayo 1889, fecha en que, efectivamente,
comenz a regir.
4. Las dos ediciones del Cdigo civil.Mas a consecuencia de los
ataques que, por distintas razones, se dirigieron al Cdigo en la discusin
en ambos Cuerpos colegiadores, tanto en el Senado como en el Congreso
se presentaron propuestas tendentes a que se hiciese una segunda edicin
corregida del mismo. Recogida la presentada en el Congreso, se ordena por
Ley de 26 mayo 1889 que el Gobierno, dentro del plazo mximo de dos
meses, haga una edicin del Cdigo civil con las enmiendas y adiciones
que, a juicio de la Seccin de lo Civil de la Comisin General de Codifi-
cacin, sean necesarias o convenientes, segn el resultado de la discusin
habida en ambos Cuerpos colegiadores. Siendo promulgada esta segunda
edicin que la Comisin tuvo rpidamente a punto el 24 de julio, para
entrar en vigor el 27 del mismo mes de dicho ao de 1889 (da que ter-
min la insercin del texto reformado en la Gaceta), yendo precedida de
una Exposicin de Motivos, referente no al Cdigo, sino a los fundamen-
tos de las principales enmiendas y adiciones introducidas al hacer la se-
gunda edicin. Segn la Exposicin habran sido corregidos 23 artculos y
aadidas 13 Disposiciones Transitorias; pero realmente se modificaron 181
artculos (de ellos 37 resultaron reformados, y en tres 663, 995 y 1.280
se acogieron criterios distintos a los aceptados en la primera edicin).
51
 MANUEL ALBALADEJO
Seccin cuarta
EL CDIGO CIVIL ESPAOL Y NUESTRA DEMS
LEGISLACIN CIVIL
9 cin), sino todas las disposiciones de Derecho comn (en el sentido de que
EL CDIGO CIVI
SUMARIO: 1. Estructura de nuestro Cdigo civil.-2. Contenido.-3. Influencias recibi-
das.--4. Orientacin y juicio crtico.-5. La Disposicin Final Derogatoria.-6. La
revisin del Cdigo civil.-7. Reformas al texto del Cdigo civil.
1. Estructura de nuestro Cdigo civil.E1 Cdigo sigue el plan adop-
tado por el francs (es decir, personas, cosas, modos de adquirir), pero di-
vidiendo en dos Libros lo que en aquel plan constituye el tercero. As, pues,
a diferencia de los Cdigo francs e italiftno de 1865 y del Proyecto de
1851, el Cdigo espaol consta de cuatro Libros, a los que precede un T-
tulo preliminar. Los Libros se dividen en ttulos, los ttulos en captulos, los
captulos en secciones, y las secciones en artculos, ascendiendo el nmero
de stos a 1976.
El Ttulo preliminar trata De las normas jurdicas, su aplicacin y eficacia.
Los Libros: I, De las personas (arts. 17 a 332; comprendiendo lo referente al
Derecho de la persona y al de familia, salvo el parentesco y el rgimen matri-
monial patrimonial), II, De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones
(arts. 333 a 608; comprendiendo el Derecho de bienes, salvo la ocupacin, la usu-
capin, los censos, los derechos reales de garanta y algunos de los de adquisi-
cin); III, De los diferentes modos de adquirir la propiedad (arts. 609 a 1.087;
comprendiendo la ocupacin, el contrato de donacin, el parentesco y el Derecho
de sucesiones); IV, De las obligaciones y contratos (arts. 1.087 a 1.975; com-
prendiendo el Derecho de obligaciones, al derecho real de censo, los derechos re-
ales de garanta, algunos de los de adquisicin, la usucapin y la prescripcin ex-
tintiva y el rgimen matrimonial patrimonial).
El ltimo artculo, 1.976, contiene una Disposicin Final derogatoria
del Derecho anterior al Cdigo, que luego examinar.
El Cdigo acaba con unas Disposiciones transitorias, relativas al paso
de la legislacin antigua a la nueva, que constan de una regla general y
trece particulares, y con otras disposiciones adicionales que en nmero de
tres establecen y regulan la revisin del Cdigo cada diez arios.
2. Contenido.E1 Cdigo regula las instituciones fundamentales que
forman el Derecho civil. Sin embargo, ni todo lo que contiene es Derecho
52
9 EL CDIGO CIVIL
civil ni todo el Derecho civil se contiene en l. Como despus se ver, hay
materia civil regulada en leyes fuera del Cdigo, y, por otro lado, ste trata
de algunas cosas que propiamente pertenecen a ramas jurdicas distintas del
Derecho civil o que no son exclusivas de l. Lo que, al menos en parte, se
explica porque el Cdigo viene a pretender contener no slo el Derecho pri-
vado general (es decir, sin el mercantil, ya codificado antes de su apari-
tales disposiciones no hayan pasado a formar parte de una rama jurdica
particular). Ejemplo de lo dicho es que en el Cdigo se comprenden mate-
rias como: las fuentes del Derecho, Derecho internacional privado, nacionalidad,
bienes de dominio pblico, ciertas limitaciones de la propiedad por razones
de inters pblico, prueba de las obligaciones, etc. Algunas de ellas, a pe-
sar de no ser Derecho civil, sin embargo, como ya sabemos, se suelen es-
tudiar dentro de ste.
En el Cdigo, adems, se contienen algunas disposiciones referentes a mate-
rias reguladas por leyes especiales. As se pretendi cumplir el mandato de la Ley
de Bases sobre que se incluyese en el Cdigo lo que en cada una de ellas pu-
diese estimarse como fundamento orgnico de derechos civiles y sustantivos
(Base 10.). Sin embargo, tal cumplimiento es bastante defectuoso, y en ocasio-
nes el Cdigo simplemente reproduce, ms o menos modificado, algn precepto
(segn el texto de entonces, texto que unas veces s y otras no, es el actualmente
vigente) de tales leyes especiales Registro Civil, Hipotecaria, Aguas, Minas, Pro-
piedad intelectual, etc., remitindose para lo dems a stas.
3. Influencias recibidas.Nuestro Cdigo ha recibido principalmente in-
fluencias inmediatas de: 1.0 Nuestro Derecho histrico. 2. Nuestro Derecho co-
mn vigente en la poca de las codificaciones (y, dentro de l, de ciertas leyes
especiales particularmente interesantes: Ley del Registro Civil, ley Hipotecaria,
etc.), as como de la jurisprudencia sobre el mismo. 3.0 El Proyecto de 1851. 40
Los Cdigos francs, italiano de 1865 y portugus de 1867. 50 Las legislaciones
forales. 6. La doctrina patria y, entre las extranjeras, particularmente la francesa.
Influencias mediatas capitales interdependiente de otras de menor grado o re-
ducidas a cierto nmero, no decisivo, de puntos han sido la germnica, la ca-
nnica y, an ms, la romana (baste pensar en la misma, p. ej., a travs de las
Partidas y de los Derechos latinos).
4. Orientacin y juicio crtico.La orientacin de nuestro Cdigo es
como de su poca liberal e individualista; pero moderada e incluso rec-
tificada con ciertos matices sociales, en los super a sus modelos, y, con-
cretamente, al Proyecto de 1851.
Juicios del Cdigo pueden formularse desde muchos puntos de vista. Redu-
cindonos a enjuiciarlo en general y exclusivamente desde el jurdico, se puede
decir que ciertamente no es perfecto, pero que en nuestra Patria seala un pro-
53
 MANUEL ALB ALADO
greso para la vida (jurdica) espaola de entonces y el Derecho que la rega. Es
un Cdigo mejor que lo que la produccin cientfica espaola de su tiempo per-
mita poder esperar, y, aun siendo peor que nuestra produccin cientfica actual,
jurdicamente se encuentra todava por encima del Derecho positivo que hoy se
hace en Espaa. Es, por otro lado, un Cdigo sencillo y asequible, sin preocupa-
ciones terminolgicas ni de construccin sistemtica. Cosas que, ciertamente, re-
dundan muchas veces en inexactitud en la terminologa y en defectos de cons-
truccin; pero que otras le dan incluso una cierta flexibilidad que permite su adecuacin
a las circunstancias.
Brevemente, se podra decir que es un Cdigo mejor para la vida jur-
dica que para la Ciencia del Derecho.
5. La Disposicin final derogatoria.En primer trmino, el Cdigo,
teniendo la normal fuerza derogatoria de cualquier ley lex posterior de-
rogat anterior, quita vigencia a todas aquellas disposiciones (sea cual-
quiera la rama jurdica a que pertenezcan), lt las que contradiga o sean in-
compatibles con l.
Pero, adems, la llamada Disposicin final (del Cdigo) art. 1.976
establece: Quedan derogados todos los cuerpos legales, usos y costumbres
que constituyen el Derecho civil comn en todas las materias que son ob-
jeto de este Cdigo, y quedarn sin fuerza y vigor, as en su concepto de
leyes directamente obligatorias como en el de Derecho supletorio. Esta dis-
posicin no es aplicable a las leyes que en este Cdigo se declaran subsis-
tentes de una u otra forma (as, aludindolas nominal o genricamente: p. ej.,
las mencionadas en los arts. 332, 344, 425, 427, 429, 617, 1.880, etc.).
Ahora bien, ese artculo 1.976 haba que combinarlo con el antiguo art-
culo 6, y hoy con el 1, nmeros 1 y 3, que le sustituy, y que en cuanto ahora
importa, establecen lo mismo: que en defecto de ley, se aplica la costumbre1,2.
Y de tal combinacin debe deducirse que, a partir del Cdigo (y ade-
ms, naturalmente, de las normas que nazcan con posterioridad), no hay ms
Derecho civil comn que el que l establece, bien recogindolo, bien remi-
tiendo al mismo, como hace al enviar a leyes especiales o a la costumbre.
Queda, pues, derogado todo el Derecho civil vigente al publicarse el Cdigo
y no contenido en leyes especiales declaradas subsistentes en ste o en costum-
bres reguladoras de puntos a los que no sea exactamente aplicable la nueva le-
' La diferencia entre el antiguo artculo 6 y el nuevo 1, de aqul se refera a la costumbre del lu-
gar, y ste no, no importa ahora.
2
Si algo era regulado por la costumbre en el antiguo Derecho y esa costumbre sigue siendo la
misma y en el nuevo Derecho no existe ningn precepto legislativo que le sea exactamente aplicable,
seguir siendo regulado por la misma costumbre, no por ser costumbre del antiguo Derecho, sino por
ser regulacin consuetudinaria
a la que el nuevo Derecho remite en defecto de la legislativa (C.c., an-
tiguo art. 6; hoy art. 1, nms. 1 y 3).
54
9 EL CDIGO CIVIL
gislacin o la antigua declarada subsistente. Sin que valga, tal Derecho, ni siquiera
para regular ningn punto que carezca de regulacin particular en el nuevo, pues,
a falta de tal regulacin particular (legislativa o consuetudinaria) en ste, se apli-
carn los principios generales del mismo, segn dispuso el Cdigo en su antiguo
artculo 6, in fine, y dispone hoy en el 1, nmero 4.
El Derecho derogado slo servir, en adelante, como elemento (histrico) de in-
terpretacin del nuevo, en cuanto que puede ser til para descubrir el sentido de ste.
6. La revisin del Cdigo civil*.Con el fin de ir modificando aque-
llos puntos de la legislacin codificada que lo requiriesen, bien por haberse
comprobado su deficiencia inicial, bien por haber sido superados por la evo-
lucin jurdica, la Ley de Bases estableci un sistema de revisiones peri-
dicas, que se recogi en el Cdigo en las Disposiciones Adicionales. Sin
embargo, en la prctica no se ha aplicado, y las reformas hechas hasta ahora
al Cdigo han seguido otros caminos.
Tal sistema de revisin es el siguiente: el presidente del Tribunal Supremo y
los de las Audiencias (antiguas) Territoriales elevarn al Ministerio de Justicia al
fin de cada ao una Memoria en que se recojan las deficiencias y dudas que las
Salas de lo civil hayan encontrado al aplicar el Cdigo (Disposicin Adicional
1.`), y en vista de ello, de la Estadstica civil, de los progresos realizados en otros
pases que sean utilizables en el nuestro y de la jurisprudencia del Tribunal Su-
premo, la Comisin de Codificacin formular y elevar al Gobierno cada diez
aos las reformas que convenga introducir (Disposicin Adicional 3a)
7. Reformas al texto del Cdigo civil.E1 texto del Cdigo ha sido
objeto de numerosas modificaciones en su siglo y pico de vida.
Pueden enumerarse como leyes reformadoras:
Ley de 21 julio 1904, que afect a los artculos 688 y 732, por la que se su-
primi en el testamento olgrafo el requisito de papel sellado.
Real Decreto-Ley de 13 enero 1928 referente a los llamamientos en la suce-
sin intestada (que redujo hasta el cuarto grado) y a la sucesin del Estado (arts.
954 a 957).
Ley de 8 septiembre 1939, por la que se modific el Ttulo VIII del Libro I,
relativo a la ausencia.
Ley de 26 octubre 1939 sobre la propiedad de casas por pisos, que modific
el artculo 396, que luego ha sido otra vez modificado.
Ley de 5 diciembre 1941 que introdujo la prenda sin desplazamiento, en forma
de artculos bis. Reforma hoy derogada.
Ley de 20 diciembre 1952 que redact de otra forma el artculo 321 relativo
a la situacin de la hija mayor de edad, pero menor de 25 aos. Artculo actual-
mente derogado.
* FUENMAYOR, La revisin peridica del Cdigo y de las Compilaciones civiles, en A.D.C.,
y ss.
1972, pgs. 215
55
 MANUEL ALBALADEJO
Ley de 15 julio 1954 modificadora del Ttulo 1 del Libro I De los espao-
les y extranjeros. Modificado otra vez por la de 13 julio 1982 y luego otra vez
en 17 diciembre 1990.
Ley de 17 julio 1958, que da nueva redaccin al artculo 1.924, estableciendo
crditos preferentes.
Ley de 21 julio 1960, que da nueva redaccin a los artculos 396 y 401.
Ley de 4 julio 1970, modificadora del Captulo V, Ttulo VII, del Libro I, re-
lativo a la adopcin, hoy regulada por Ley de 11 de noviembre 1987.
Ley de 22 julio 1972 que modific los artculos 320 y 321.
Ley de 26 mayo 1978, que modific diversos artculos como consecuencia de
la despenalizacin del adulterio y del amancebamiento.
Real Decreto-Ley de 16 noviembre 1978, que modific otros varios como
consecuencia de establecer la mayora de edad en los dieciocho aos.
Ley de 31 marzo 1984 que elimin de algunos artculos del Cdigo la figura
de la interdiccin civil, ya suprimida esa pena en el Cdigo penal.
Ley de 29 junio 1984, que modific el inters legal del dinero, derogando el
prrafo segundo del artculo 1.108 del Cdigo civil.
Ley de 11 noviembre 1987, de reforma di la adopcin y regulacin del aco-
gimiento familiar.
Ley .de 15 octubre 1990 que borra discriminaciones por razn de sexo.
Ley de 20 diciembre 1991 que introduce modificaciones en tema de testamento.
Ley de 23 diciembre 1994 que autoriza el matrimonio por los Alcaldes.
Y, para no cansar, concluyo diciendo que hay otras leyes ms, que o modifi-
can algunos otros particulares del C.c. (a veces, de los ya antes modificados) o
son leyes sobre materias distintas al C.c., pero que afectan a lo que ste deca,
como la nueva L.e.c. de 2000.
Las leyes de 24 abril 1958, de bases de 17 marzo 1973 (texto articu-
lado aprobado por Decreto de 31 mayo 1974), de 2 mayo 1975 y de 13
mayo, 7 julio 1981 y 24 octubre 1983 son las que constituyen las ms im-
portantes reformas.
La primera afect a numerosos artculos bastantes ms de medio cen-
tenar, y se encamin principalmente a acomodar el rgimen del matri-
monio al Concordato de 27 agosto 1953, introduciendo tambin novedades
en materia de adopcin (est regulada hoy por Ley de 11 noviembre 1987),
abordando (mnimamente) el problema de la capacidad jurdica de la mujer
y modificando los derechos sucesorios del cnyuge sobreviviente.
La segunda que estableci unas bases para la modificacin del Ttulo
preliminar del Cdigo, con arreglo a las que se redact de nuevo tal ttulo,
cambia los 16 artculos del mismo, dndoles la redaccin aprobada con fuerza
de ley por el Decreto de 31 mayo 1974*.
* La reforma del ttulo preliminar ha dado lugar a abundante bibliografa. Parte de ella consistente
en estudios generales sobre la reforma, y otra, en particulares sobre alguno de sus extremos. Entre los
primeros (los segundos corresponde mencionarlos en las materias sobre que versan) estn: CASTAN
56
10 LA LEGISLACION CIVIL Y EL CARACTER SUPLETORIO DEL CODIGO
La tercera, que, como la primera, afect tambin a ms de medio cen-
tenar de artculos, se encamin principalmente a suprimir las restricciones
de capacidad que sufra la mujer al casarse, a que no pierda su nacionali-
dad si lo hace con varn de otra, y a que las capitulaciones matrimoniales
puedan otorgarse no slo antes, sino tambin despus de celebrado el casa-
miento.
Las cuarta, quinta y sexta son las de ms trascendencia y cambian por
completo el Derecho de familia y lo relativo a la incapacitacin de la per-
sona y puntos del Derecho sucesorio.
En algn caso, lo que se modific ha vuelto a ser modificado de nuevo, como
en el caso del matrimonio civil cuya celebracin se ha retocado por la Ley de 23
diciembre 1994.
10
LA DEMAS LEGISLACION CIVIL Y EL CARACTER SUPLETORIO
GENERAL DEL CODIGO**
1. Legislacin civil no codificada.-2. Carcter supletorio general.
SUMAIUO:
1. Legislacin civil no codificada.Sera prolijo e intil hacer ahora
una lista de leyes civiles distintas del Cdigo que ste declar subsistentes,
VZQUEZ, Notas sobre la historia de la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo civil, en D.J., 1974,
pgs. 1.137 y ss., y La gnesis de la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo civil, en R.D.P., 1976,
p. 3 y SS.; GONZALEZ BOTELLA, El nuevo ttulo preliminar del Cdigo civil, en Di., 1974, pgs.
1.159 y ss.; HERRERO DE MION, Marginales al nuevo Ttulo Preliminar del Cdigo civil, en
R.E.D.A., 1974. nm. 3, pgs. 359 y ss., y Aspectos constitucionales del nuevo Ttulo preliminar del
C.c., en R.E.P., 1974, nm. 198, pgs. 89 y ss.; LORENTE SANZ, La modificacin del Ttulo pre-
liminar del C.c., en Bol. 1. Col. Abogados de Zaragoza, 1974, nm. 55 (octubre); LUACES, La re-
visin del Ttulo preliminar del C.c., en U., 1973, nm. 36, pgs. 110 y ss.; RUIZ VADILLO, Co-
mentarios a la Ley de Bases para la modificacin del Ttulo preliminar del Cc., en R.G.D., 1973,
junio-agosto, y ed. separada, y El nuevo Ttulo preliminar del Cdigo civil, en Libro homenaje a Roca
Sastre, I, 1976, pgs. 781 y ss.; SERRANO ALONSO, Aproximacin al nuevo Ttulo preliminar del
C.c., en Boletn del I.C. de Abogados de Oviedo, 1974, nm. 8, y ed. separada; DE LA VEGA, Teo-
ra aplicacin y eficacia de las normas en el C.c. Comentario al nuevo ttulo preliminar, 1976.
Otra parte de los estudios a que me refiero, aparece recogida en nmeros monogrficos que algu-
nas Revistas dedicaron en su da a la reforma (as, Di., nm. 4, octubre-diciembre 1974) o en ciclos
de conferencias sobre la misma (como el del Colegio de Abogados de Barcelona, Colegio Notarial y
Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Ciclo de conferencias sobre el nuevo Ttulo preliminar del
Cdigo civil, 1976) o en libros dedicados a comentarla (como Comentarios a las reformas del Cdigo
civil, I, 1977).
** LALAGUNA, Aplicacin del Cdigo civil como Derecho supletorio de otras leyes, en R.D.P.,
1976, pgs. 598 y ss., y Valor del Cdigo civil como Derecho comn despus de la reforma del T-
tulo preliminar, en Documentacin jurdica, 1974, pgs. 1.261 y ss.; DE COSSIO, El Derecho comn
y los Derechos especiales en el nuevo ttulo preliminar, en Ciclo de conferencias sobre el nuevo ttulo
preliminar del C.c., 1975, pgs. 31 y ss. MOLERO, La supletoriedad del Derecho comn en el Dere-
cho del trabajo, 1975.
57
 MANUEL ALBALADEJO
cuando eran anteriores a l, o que despus han ido apareciendo y modifi-
cando nuestro Derecho civil positivo, pero no mediante alteracin del texto
del articulado del Cdigo, aunque s quitndole fuerza legal a veces. Tales
leyes se irn viendo, segn se expongan las materias a que afectan.
Por dar una somera idea de conjunto de la importancia de la legislacin ci-
vil no codificada, citar algunas de las leyes principales hoy vigentes: por ejem-
plo, Ley Hipotecaria (segn la ltima reforma aprobada por Decreto de 8 febrero
1946) y su Reglamento (aprobado por Decreto de 14 febrero 1947), Ley del Re-
gistro Civil (8 julio 1957) y su Reglamento (aprobado por Decreto de 14 no-
viembre 1958 y reformado en numerosas ocasiones. Leyes de Arrendamientos Rs-
ticos (de las que hubo varias, y la actualmente vigente es de 31 diciembre 1980)
y Urbanos (ley que ha sido modificada varias veces, y cuyo texto vigente entr
en vigor en 1 enero 1995), de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento
(16 diciembre 1954), de Propiedad Horizontal (21 julio 1960, reformada por Ley
de 23 ebrero 1988), de Propiedad Intelectual (11 noviembre 1987), de Arbitraje
(5 diciembre 1988), de Fundaciones (24 noAembre 1994), etc.
2. Carcter supletorio general.--Por considerar el Derecho civil como
Derecho general o normal o comn (no en el sentido de opuesto a foral, sino
en el de que forma, dentro de nuestro Ordenamiento jurdico, el ncleo cen-
tral, el Derecho aplicable en defecto de normas de cualquier otra rama jur-
dica), y porque el Cdigo civil se redact con el propsito de encerrar en l
la totalidad de la regulacin de la vida social no regulada por otras normas,
el antiguo artculo 16 del del mismo estableci que en las materias que se
rijan por leyes especiales, la deficiencia de stas se suplir por las disposi-
ciones de este Cdigo. Texto que hoy est sustituido por el del nuevo art-
culo 4, nmero 3, que ordena lo mismo: Las disposiciones de este Cdigo
se aplicarn como supletorias en las materias regidas por otras leyes.
El sentido, pues, de dicho artculo es que lo dispuesto en el Cdigo ci-
vil, es Derecho supletorio general
de las leyes especiales civiles y de cua-
lesquiera normas jurdicas no civiles, aun pblicas 1
En ese sentido se puede calificar al Derecho contenido en el Cdigo
civil de Derecho general, y se puede denominar Derecho especial2 al com-
' Cuando stas no regulan todo un tema, como pueda ocurrir, por ejemplo, sobre el funcionamiento
de ciertas comunidades o la necesidad de mayoras para su gobierno, o la fijacin de plazos o el co-
meinzo del cmputo de stos, o el momento de entrada en vigor de las leyes o la invalidez de actos
por no reunir condiciones, o la mancomunidad o solidaridad de las obligaciones, o la constitucin en
mora, o la responsabilidad civil, aun por delitos o faltas, o la moderacin de la contractual a tenor del
artculo 1.103 del Cdigo civil, o la interpretacin de las normas que sean, o su retroactividad o no,
etc. Para los contratos administrativos, el artculo 7 de la Ley de Contratos de las Administraciones P-
blicas, llama a la suplencia al Derecho privado.
2
Vase otros sentidos en que se habla de Derecho general y de Derecho especial, supra,
10, y 4. 2, nm.
58
11 DERECHO COMUN Y FORAL, EN GENERAL
puesto por cualesquiera otros grupos de normas distintas del Cdigo civil,
que rigen ciertas instituciones o materias (as: Cdigo de comercio, Legis-
laciones hipotecaria, de aguas, de minas, de propiedad intelectual, de arren-
damientos rsticos y urbanos, etc.).
En la duda sobre si un caso cae bajo el Derecho especial o el general (o co-
mn) debe de aplicarse ste por su carcter atrayente. As sentencias, como las de
17 mayo y 16 octubre 1954, 26 febrero 1955, 4 octubre 1995, etc.
Seccin quinta
DERECHO COMUN Y DERECHO FORAL
11
DERECHO COMUN Y FORAL, EN GENERAL*
SUMARIO: 1. Derecho comn.-2. Derecho foral.-3. Causas de la diversidad de De-
rechos civiles en Espaa.-4. Codificacin del Derecho comn y compilacin del
foral.
1. Derecho comn.-El Cdigo no estableci el mismo Ordenamiento
jurdico civil para Espaa entera, sino que, junto a normas aplicables (al
* ALEGRE GONZALEZ, Reflexiones en torno al Derecho interregional privado espaol, Home-
naje Vallet, t. I., Madrid, 1988, pg. 53; ALONSO MARTINEZ, El Cdigo civil en sus relaciones con
las legislaciones forales, 1884, nueva ed., 1947; ALPA, Diritto privato e legislazione regionale, Dere-
cho Privado y Constitucin, nm. 1, 1993, pg. 83; ALVAREZ VIGARAY, Constitucin, Cdigo civil
y Derechos forales, Centenario del Cdigo civil, dirigido y coordinado por Rico Prez, t. I, Madrid,
1989, pg. 157; ALVAREZ-SALA WALTER, Congreso de jurisconsultos sobre los Derechos civiles te-
rritoriales en la Constitucin, A.D.C., 1982, pg. 375; ARCE JANARIZ, Comunidades Autnomas y
conflictos de leyes, 1988; BERCOVITZ, R., La conservacin, modificacin y desarrollo por las Comu-
nidades Autnomas de los Derechos civiles forales o especiales, Derecho Privado y Constitucin, nm.
1, 1993, pg. 15; CASTAN, Derecho civil, 1, I", pgs. 281 y ss.; DE CASTRO, Derecho civil, P, pgs.
232 a 303; La cuestin forla y el Derecho civil, A.D.C., 1949, pg. 1003; CERDA GIMENO, Estu-
dios sobre codificacin y Derechos civiles territoriales, Madrid, 1993; CLAVERO, El Cdigo y el Fuero.
De la cuestin regional en la Espaa contempornea, Madrid, 1982; CLEMENTE MEORO, Las com-
petencias de la Comunidad autnoma valenciana en materia de Derecho civil, R.G.D., mayo, 1994,
pg. 4923; DURAN R1VACOBA, Hacia un nuevo sistema del Derecho Foral y su relacin conel or-
denamiento civil comn, Madrid, 1993; DE ELIZALDE Y AYMERICH, Prelacin de las normas civi-
les en el sistema de fuentes de las Comunidades Autnomas, La Constitucin espaola y las fuentes del
Derecho, vol. II, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, pg. 727, y El Derecho civil en los Es-
tatutos de autonoma, en A.D.C., 1984, 389 ss.; FERNANDEZ DE VILLAVICENCIO, La materia ci-
vil desde el punto de vista competencial: algunas precisiones, R.J.C., 1983-1, pg. 181; GAYA SICI-
LIA, Las bases de las obligaciones contractuales, Madrid, 1989; GIMENO Y GOMEZ-LAFUENTE,
Castn y el Derecho foral, R.C.D.I., 1989, pg. 1507; GUILARTE ZAPATERO, Actualidad y pers-
pectivas del pluralisnw legislativo en el Derecho civil espaol, Valladolid, 1993; HERNANDEZ GIL,
A., Reflexiones sobre el Derecho foral y la unificacin del Derecho, R.G.L.J., 1955, I, pg. 7; ITUR-
MENDI, Las Compilaciones forales en el proceso de la Codificacin espaola, 1973; LACRUZ, Los
59
 MANUEL ALBALADEJO
menos supletoriamente) a todo el pas, dispuso el mantenimiento de otras
particulares, para regir slo en ciertas regiones de ste. Eso vino a signifi-
car el antiguo artculo 12, 2., al decir que las provincias y territorios en
que subsiste [es decir, en que al dictarse el Cdigo, estaba vigente] Dere-
cho foral lo conservarn por ahora en toda su integridad.
Derechos forales, en Estudios de Derecho civil, 1958, pgs. 17 y ss.; LASARTE, Autonomas y Dere-
cho Privado en al Constitucin Espaola, reimpresin de la 1.* ed., Madrid, 1992; LOPEZ JACOISTE,
El Derecho forla como Derecho agrario, Estudios Serrano, I, Valladolid, 1965, pg. 483; LOPEZ JA-
COISTE, Los principios generales en la codificacin foral, R.C.D.I., 1966, pg. 617; MARIN LO-
PEZ, La ordenacin de los Registros e instrumentos pblicos como ttulo competencial del Estado,
De-
recho Privado y Constitucin, nm. 2, 1994, pg. 111; MARTIN BALLESTERO, La unificacin del
Derecho privado en Espaa, A.D.C., 1956, pg. 505; MORENO QUESADA, Competencia en materia
civil de las Comunidades Autnomas, 1989; MUOZ MACHADO, Las potestades legislativas de las
Comunidades Autnomas, Madrid, 1979; NAGORE YARNOZ, El artculo 2 del Decreto-Ley promul-
gador del texto del Tftulo preliminar del Cdigo civil y su relacin con los Derechos forales, R.D.N.,
1980-2, pg. 151; NAVARRO FERNANDEZ, Constitucions, Cdigos y Fueros. La codificacin civil
en Espaa y la cuestin regional, A.C, 1994-3, pg. 677; PECOURT, E/ nuevo sistema espaol de De-
recho interregional, Pamplona, 1975; RAZQUIN LIZARRAGA, Un hito en la jurisprudencia constitu-
cional sobre los Derechos histricos: la S.T.C. 140/1990, de 20 de septiembre, R.J.N., nm. 11, 1991,
pg. 79; ROCA TRIAS, L'estructura de l'ordenament civil espanyol, R.J.C., 1983-1, pg. 125; RU-
BIO TORRANO, El artculo 149.1.8 de la Constitucin y la reciente jurisprudencia constitucional,
RIN., nm. 15, 1993, pg. 293; SANCHEZ GONZALEZ, Breves reflexiones sobre la doctrina consti-
tucional relativa a las bases de las obligaciones contractuales, Derecho Privado y Constitucin, nm.
1, 1993, pg. 151; Las bases de las obligaciones contractuales en la Constitucin. El artculo 149.1.8.,
Madrid, 1991; SANCHO REBULLIDA, El futuro de los Derechos forales, R.G.L.J., 1977, pg. 315;
VALLET DE GOYTISOLO, La esencia y principios del Derecho civil foral, en R.J.C., nmero ex-
traordinario del 75 aniversario, 1970, pgs. 367 y ss.; Plenitud y equilibrio de percepcin sensorial en
las antiguas fuentes del Derecho foral, A.D.C., 1970, pg. 459; VAQUE ALOY, Los conceptos de
conservacin, modificacin y desarrollo del artculo 149.1.8. de la Constitucin: su interpreta- de Derecho comn.
cin por el legislador cataln, Derecho Privado y Constitucin, nm. 2, 1994, pg. 239.
Bibliografa muy abundante sobre el tema, en:
DE CASTRO, la recogida en las pginas citadas de su Derecho civil, CASTAN, Derecho civil, I,
1 ", pgs. 19 y ss., 281 y ss. y 387 y ss. Para la fase actual de los Derechos forales, en relacin con
la Constitucin, DELGADO, Los derechos civiles forales en la Constitucin espaola, en R.J.C. 1979,
pgs. 643 y ss.; LASARTE, Autonomas y derecho privado en la Constitucin espaola, 1980; ROCA
TRAS, El derecho civil cataln en la Constitucin de 1978, en R.J.C., 1979, pgs. 7 y ss.; ARO-
ZAMENA, Competencias de las Comunidades autnomas en materia de Derecho civil, en A.C., 1988,
pgs. 2.181 y ss.; MEILAN y RODRIGUEZ, Derechos forales y competencias exclusivas de las co-
munidades autnomas, en A.D.C., 1988, pgs. 19 y ss., y ms bibliografa anterior recogida en LA-
CRUZ, Elementos, I, 1., 1988, pg. 134; SERRANO ALONSO, La relacin Derecho civil comn-De-
recho civil foral en la Constitucin espaola y en los Estatutos de autonoma, en Estudios Beltrn,
1984, pgs. 675 y ss.; PUIG FERRIOL, El denominado problema foral desde la perspectiva de un cen-
tenario, en Centenario del C.c., II, 1990, pgs. 1617 y ss.; Varios autores (MORENO QUESADA, co-
ordinador), Competencia en materia civil de las Comunidades autnomas,
1989; ARCE JANARIZ, Cons-
titucin y Derechos civiles forales, 1987; ELIZALDE, El Derecho civil en los Estatutos
de autonoma,
en A.D.C., 1984, pgs. 389 y SS.; GARCIA AMIGO, La competencia legislativa civil segn la consti-
tucin, en R.D.P., 1983, pgs. 435 y ss.; SANCHEZ GONZALEZ, La competencia de los Parlamen-
tos autnomos en la elaboracin del Derecho civil, etc., en A.D.C., 1986, pgs. 1121 y ss.; RUIZ-
RICO RIUZ, Las competencias en Derecho civil de los organismos territoriales, etc., en R.F.D.U.G.,
1986; VIDAL, La potestad normativa de las comunidades autnomas en orden a la conservacin, mo-
dificacin y desarrollo de los Derechos civiles forales o especiales, en Estudios Prof. Sevilla, II, 1984,
pgs. 1.073 y ss.
60
11 DERECHO COMUN Y FORAL, EN GENERAL
El Derecho civil comn es el aplicable (el nico aplicable ') en el te-
i rritorio nacional no constitutivo de regin foral, y, al menos supletoriamente,
a estas regiones, y se trata de un Derecho nico. El Derecho civil foral es
el aplicable slo en ellas (llamadas por eso forales), y se trata de diversos
Derechos, uno para cada regin que sea.
El Derecho civil comn est compuesto hoy da por el Cdigo civil,
las leyes civiles declaradas vigentes por l y las tambin civiles que poste-
riormente se hayan dictado, modificando aqul o stas o dando regulacin
legal a una figura que antes careca de ella.
Y, a falta de ley aplicable al caso, ste se resuelve por la costumbre,
y, en su defecto, los principios generales del Derecho (C .c., art. 1).
2. Derecho foral. E1 conjunto de normas particulares que se aplican
-
slo a ciertas regiones, constituye lo que se llama Derecho foral.
Con terminologa -de fuero quizs no muy acertada, porque: por un lado,
-
no todo el Derecho foral procede de fueros, y, por otra, proceda tambin de fue-
ros parte del Derecho comn anterior al Cdigo.
El Derecho foral, como ya indiqu, realmente no es uno, sino varios,
pues, como luego se ver, cada una de las regiones de Espaa donde rige
Derecho foral, tiene uno distinto (as Derecho cataln, aragons, navarro,
etc); pero se habla usualmente de Derecho foral para referirse bien a todos
los Derechos forales en conjunto, bien a una o varias normas que no sean
El Derecho civil foral est constituido hoy da por las normas civiles
que contienen o declaran vigentes las Compilaciones (textos legales publi-
cados sobre el Derecho propio de cada regin foral) u otras leyes civiles
(incluidas, por supuesto, las que en algunas regiones han sustituido a su an-
tigua Compilacin) dictadas para las diversas regiones forales por sus res-
pectivas Comunidades autnomas, y por la disposicin especial del Fuero
del Baylio para cierta parte de Extremadura (vase infra 12, nm. 9). Y
en defecto de ley (o aun antes que sta, si lo dispone el Derecho en cues-
tin), son Derecho foral de la regin que sea, sus costumbres y los princi-
pios generales de su Derecho foral 2.
En las diversas regiones del territorio espaol que no son regiones fo-
rales rige uniforme para todas ellas 3 el Derecho civil comn.
1 Salvo lo que se dice, 24.
2 Aunque slo sea porque, como ser fuente la costumbre y los principios generales, lo establece
el Cdigo (art. I), callando sobre el tema el Derecho foral que sea, como es suplido por el Cdigo, se-
rn fuentes forales por virtud de que las hace la fuerza supletoria del Cdigo.
3 Salvo lo que se dice al tratar de la costumbre como fuente del Derecho.
61
 MANUEL ALBALADEJO
En las regiones forales rige en cada una su Derecho civil foral. En ellas,
este Derecho es quizs ms correcto llamarlo, a secas, Derecho civil de la
regin que sea (aunque la Constitucin, art. 149, 1, 8. lo denomina foral);
por ejemplo, Derecho civil cataln; y si se dice tambin Derecho civil fo-
ral, no es para discriminarlo del comn, sino por arrastre terminolgico y
para referirse en conjunto a todos los Derechos civiles regionales.
Por lo dems, tambin en dichas regiones rige el Derecho civil comn
en los trminos que se especificarn ms adelante.
Ahora bien en la materia presente conviene destacar que la terminolo-
ga que se usa Derecho comn y Derecho foral es por ser la tradicio-
nal, y no indica en absoluto una diferencia de naturaleza entre uno y otro
(como si uno fuese ordinario o normal o regular, y el otro, de algn modo,
especial, excepcional, o, en suma, no ordinario). El llamado Derecho foral
es, para la regin en que se halla en vigor, tan comn, como el comn
para las regiones no aforadas 4. Y slo hay que es habitual, llamar comn
al Derecho comn de stas y foral al Derho comn (foral) de las regio-
nes forales.
3. Causas de la diversidad de Derechos civiles en Espaa.Varias
son las razones histricas por las que al aparecer el Cdigo existan en Es-
paa distintos Derechos civiles (el comn y los forales), pero, entre ellas,
la principal era la de que nuestra patria estuvo dividida en varios Reinos,
cada uno con su Derecho propio, sin que ste se unificara cuando se pro-
dujo la unidad poltica de todo el pas. Subsisti, no slo la diversidad de
Derechos, sino la autonoma legislativa de los antiguos Reinos, de forma
que los mismos seguan produciendo leyes propias. Con motivo de la gue-
rra de Sucesin, y por haberse puesto de parte del Archiduque Carlos de
Austria, Felipe V aboli el Derecho especial de Valencia y los de Aragn,
Catalua y Baleares, y si bien los de estas tres ltimas regiones los resta-
bleci despus, sin embargo, los petrific, pues les quit la posibilidad de
renovarse, al suprimir a dichas regiones sus rganos legislativos propios. As
qued nicamente Navarra con tal posibilidad, que le fue arrebatada des-
pus, ya en el siglo XIX, como consecuencia de las guerras carlistas.
4. Codificacin del Derecho comn y compilacin del foral.Poste-
riormente, segn se ha visto al hablar de la historia de nuestra codificacin,
no se lleg aunque se intent a unificar el Derecho civil en todo el te-
rritorio nacional. A consecuencia de ello, subsiste la diversidad. Ahora bien,
aun aceptando sta, la Ley de Bases (arts. 6 y 7) orden que lo que de-
biese conservarse del Derecho particular de cada regin se recogiese en Apn-
4 Ultimamente, Sentencia de 19 enero 1987.
62
11 DERECHO COMUN Y FORAL, EN GENERAL
Cdigo. Actualmente estn hechos todos, y en vez de Apndices su
dices al (del Derecho civil especial de
nombre oficial es hoy la de Compilaciones
cada regin), aunque alguna, como la de Navarra, queriendo conservar su
denominacin tradicional, se llama tambin Fuero Nuevo, la vasca, Ley so-
bre el Derecho civil foral del Pas Vasco y la gallega Ley de Derecho ci-
vil de Galicia, as como en Catalua, despus de su Compilacin de 1960
(y aparte de otras leyes catalanas posteriores) ciertas materias que estaban
incluidas en la Compilacin, se han sacado de la misma y formado con ellas
nuevos textos legales que se han denominado Cdigos (de las instituciones
Cdigo de familia.
civiles de que se trata), as Cdigo de Sucesiones y
En principio las Compilaciones se hicieron con el espritu de recoger
el Derecho peculiar de cada regin tal cual rega en ellas (es decir, no con
el propsito de innovarlo, aunque en algn caso introdujeron realmente in-
novaciones o suprimiesen disposiciones vigentes pero envejecidas). Pero hoy
en algunas materias han sido remozadas, y ciertas Compilaciones han sido
cambiadas enteras.
Ello significa que, por regla general (y salvando los casos de excepcin se-
alados), las aclaraciones que las Compilaciones aporten a puntos oscuros que
presentase el Derecho anterior, servirn para decidir cuestiones sometidas a ste,
MISMA regulacin
pues se tratar, no de una NUEVA regulacin clara, sino de una
aclarada, valga la frase. O si se quiere, es que las Compilaciones tienen en los
trminos dichos valor para interpretar el Derecho anterior que recogen. El Tri-
bunal Supremo lo ha afirmado as repetidamente: por ejemplo, sentencias de 25
marzo (Catalua), 24 octubre (Baleares), 29 octubre (Catalua), 19 noviembre (Ca-
talua) 1964, 6 abril 1967 (Catalua) y 20 noviembre 1971 (Vizcaya).
Lo dicho tngase presente en adelante.
La Constitucin de 1978 ha venido a consagrar la diversidad de los Or-
denamientos civiles espaoles, al establecer en su artculo 149.1, 8.a, que la
competencia exclusiva del Estado sobre la legislacin civil se entiende sin
perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo por las Comunidades
Autnomas de los derechos civiles, especiales o forales, all donde existan.
63
 MANUEL ALBALADEJO
12
LOS SINGULARES DERECHOS FORALES
SUMARIO: 1. Las regiones forales.-2. Derecho foral cataln.-3. Derecho foral arago-
ns.-4. Derecho foral balear.-5. Derecho foral gallego.-6. Derecho foral nava-
rro.-7. Derecho foral vizcano.-8. Derechos forales ayals y guipuzcoano.-9.
Derecho foral de cierta comarca extremea.-10. Diversidad entre los Derechos fo-
rales y el comn, y entre el total rgimen jurdico de las regiones forales y los te-
rritorios de Derecho comn.-11. Vigencia del Derecho comn en las regiones fo-
rales.A) Suplencia del foral por el comn.B) La aplicacin directa de cierta
parte del Derecho comn en las regiones forales.
1. Las regiones forales.Las regiones que tienen Derecho foral o es-
pecial o particular se denominan regiones forales o aforadas. Son las si-
guientes: Catalua, Aragn, Baleares, Navarra, Galicia, del Pas Vasco, parte
de Vizcaya y de Alava (formando ambas parles una sola regin), la antigua
tierra de Ayala (Alava) y ciertas figuras en Guipzcoa, y una ltima com-
puesta por determinado sector de Extremadura (Albunquerque, Jerez de los
Caballeros y algunos otros pueblos).
A tenor del Cdigo, por regin foral hay que entender cualquier terri-
torio en el que al publicarse aqul rigiesen normas civiles distintas del De-
recho comn. Este viene a ser sustituido por el Cdigo (art. 1.976); aqu-
llas subsisten (antiguo art. 12, actual art. 13).
Da lo mismo que tales normas civiles diferentes del Derecho comn
sean muchas o pocas y que su origen sea uno u otro, pues, en todo caso,
constituyen una regulacin de materia civil peculiar para ciertas regiones,
regulacin a la que se aplica la denominacin de Derecho foral, por con-
traposicin al quep se califica de comn.
Subsiste Derecho foral en los territorios que ms arriba he enumerado.
2. Derecho foral cataln*.E1 Derecho legislado cataln se hall fun-
damentalmente recogido en la Compilacin del Derecho civil de Catalua
* BASSOLS I PARES, Vers la codificaci del Dret civil catal. La reforma prvia de 1984, Dis-
curs d'ingrs en Academia, R.J.C., 1993, pg. 347; BORRELL MACIA, Derecho civil de Catalua,
en N.E.J., I, 1950, pgs. 203 y SS.; BORRELL Y SOLER, Derecho civil vigente en Catalua2, 5 vols.,
1942; DE BROCA, Historia del Derecho de Catalua, especialmente del civil, y exposicin de las ins-
tituciones del Derecho civil del mismo territorio en relacin con el Cdigo civil de Espaa y la Juris-
prudencia, 1987; Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales,
dirigidos por ALBALADEJO Y
DIAZ ALABART, ts. XXVII al XXX; CONDOMINES-FAUS, Derecho civil especial de Catalua, 1960;
FIGA FAURA, Manual de Derecho civil cataln,
1961; El Dret civil catal en perill, R.J.C., 1993,
pg. 91; GASSIOT, Comentarios a la Compilacin del Derecho civil especial de Catalua,
1962; FO-
LLIA CAMPS, Novedades en la legislacin civil de Catalua, A.A.M.N., t. XXIX, pg. 327; LOPEZ
CONTRERAS, La Compilacin del Derecho civil especial de Catalua, en Estudios de Derecho pri-
vado dirigidos por Martnez-Radio; MALUQUER DE MOTES, Del artculo 149.I.8. de la Constitu-
cin al ordenamiento cataln: su reciente desarrollo en sistemas, Derecho Privado y Constitucin, nm.
64
12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES
que fue aprobada como Ley estatal en 21 julio 1960 y en 20 marzo 1984
parcialmente reformada por Ley del parlamento de Catalua, que ha hecho
tambin despus otras nuevas reformas. La Compilacin rige actualmente
segn el texto refundido aprobado por Decreto legislativo de 19 julio 1984
como Derecho emanado de Catalua incluso en la parte que se mantuvo lo
dispuesto por la ley estatal de 1960. En los ltimos aos se dictaron otras
importantes leyes catalanas fuera de la Compilacin que la han afectado
grandemente, y hacen que hoy sea ms importante el Derecho cataln de
fuera de la Compilacin que sta.
Salvo que se establezca otra cosa, lo dispuesto en la Compilacin y res-
tante Derecho cataln es Derecho aplicable a todo el territorio de las cua-
tro provincias catalanas, y slo a l. As, pues, la Compilacin es, como re-
gla, Derecho general para toda Catalua.
Junto a ese Derecho general hay otro local. Respecto a ste, dice el ar-
tculo 2 de la Compilacin: El Derecho local escrito o consuetudinario pe-
culiar de algunas poblaciones o comarcas, tales como Barcelona, Tortosa y
sus trminos, el Campo de Tarragona, el Obispado de Gerona, el Valle de
Arn, el Pallars Sobir y la Conca de Tremp, ser observado en el mismo
territorio que desde antiguo aqullas comprendan, en la parte que esta Com-
pilacin lo recoja o se remita a l (Cfr. arts. 43, 48, 57 y siguientes, etc.).
La Compilacin vino a sustituir a las normas del Derecho civil espe-
cial de Catalua, escrito o consuetudinario, principal o supletorio, vigentes
a la promulgacin de aqulla (Disposicin Final La antigua y actual). Tal
Derecho especial de Catalua, aparte de determinadas peculiaridades loca-
les, estaba constituido bsicamente como Derecho principal, por la recopi-
lacin titulada Constitutions y altres Drets de Cathalunya, hecha en 1704,
I, 1993, pg. 125; Introduccin al Derecho privado de Catalua, 1985; NAVAS NAVARRO, La com-
petencia en materia civil de la Generalidad de Catalua, R.D.P., 1994, pg. 874; PORCIOLES, La
Compilacin del Derecho civil de Catalua, en R.G.L.J., 1960, t. 209, pgs. 403 y ss.; ROCA TRIAS,
La modernitzaci del Dret civil catal, R.J.C., 1985, pg. 583; ROCA SASTRE y otros. Comentarios
a la Compilacin de Derecho civil especial de Catalua, Barcelona, 1961; ALVADOR CODERCH, El
Derecho civil de Catalua. Comentario al nuevo artculo 1 de la Compilacin Catalana, R.J.C., 1984,
pg. 793; Constitucin espaola, Compilacin catalana y Derecho supletorio, en R.J.C., 1984, pg.
793; en C.C.J.C., nm. 3, 1983, pg. 781; La Compilaci del Dret Civil de Catalunya i la seva histo-
ria, Barcelona, 1985; "Interpretatio necessaria": Materiales para la reconstruccin del Ttulo preliminar
de la Compilacin catalana, R.J.C., 1983-4, pg. 801; La Compilacin y su historia. Estudios sobre la
codificacin y la interpretacin de las leyes, Barcelona, 1985; SOTO NIETO, Especialidades legislati-
vas, sustantivas y procesales, en Catalua. Alcance de las reglas 6.' y 8. del artculo 149.1 de la Cons-
titucin, R.D.P., 1984, pg. 115; VARIOS, Comentarios a la Compilacin del Derecho civil especial
de Catalua (Curso de conferencias), 1961; E/ Derecho civil de Catalua,
en R.J.C., nmero monogr-
2
fico de 1960, julio-agosto. VIVES Y CEBR1AN, Tradicin, usatges y dems Derechos de Catalua,
vols., 2. ed., Madrid, 1989. Actualmente, sin duda que las obras de conjunto ms importantes sobre
Derecho cataln son los seis tomos de los Fundamentos del Derecho civil cataln de PUIG FERRIOL
y ROCA TRIAS, y los ocho tomos (XXVII y ss.) de los Comentarios al C.c. y Compilaciones forales
que dirijo.
65
 MANUEL ALBALADEJO
por orden de las Cortes de Barcelona de 1702, y como Derecho supletorio,
por el cannico, en primer trmino, y despus por el romano.
As, pues, actualmente rige la Compilacin u otras leyes civiles catala-
nas 1, la costumbre y los principios generales del derecho civil cataln, y en
su defecto, el Derecho comn en cuanto no resulte opuesto al cataln (Com-
pilacin, art. 1, y Disposicin Final 4 y C.c., art. 13, nm. 2, Constitucin,
art. 149, y vase lo que se dice infra, nmero 11).
La Compilacin, en principio, se hizo con nimo de recoger el Dere-
cho cataln tal cual se hallaba vigente al dictarse aqulla, pero, sin embargo,
en ella se ha prescindido en frase de su Exposicin de Motivos de
reglas que han quedado fuera de la forma de vivir y sentir de los que vi-
ven al amparo del Derecho especial. Y actualmente se le han incorporado
preceptos renovadores.
En cuanto a su estructura y contenido, la Compilacin se compone de
344 artculos (que siguen teniendo esa numeracin aunque algunos estn de-
rogados y sustituidos por normas fuera Mb la Compilacin), cuatro disposi-
ciones finales y siete Disposiciones Transitorias, hallndose divididos aque-
llos artculos en un Ttulo preliminar y cuatro libros, que respectivamente
versan, el Ttulo preliminar, sobre la aplicacin del Derecho civil especial
de Catalua, y los libros: el primero fue sobre la familia (hoy sustituido por
el Cdigo de familia); el segundo, sobre las sucesiones (hoy derogado y
sustituido por el Cdigo de Sucesiones); el tercero sobre los derechos rea-
les, y el cuarto, sobre las obligaciones y contratos y la prescripcin. Sin
embargo, dichos libros lgicamente, puesto que se trata de recoger el De-
recho especial cataln no regulan toda la materia civil a que se refiere la
rbrica de cada uno, sino que, dentro de aqulla, tratan slo de determina-
das instituciones (o incluso nicamente de ciertos puntos de ellas), las que
en Catalua disfrutaban de una regulacin peculiar. As, pues, en el libro
primero, De la familia, lo que trataba, y aun nuevas materias familiares,
est ahora regulado en el Cdigo de familia; en el libro segundo, De las
sucesiones, lo que se deca se ha cambiado por la regulacin del Cdigo
de Sucesiones; en el libro tercero, De los derechos reales, nicamente se
dictan algunos preceptos relativos a la tradicin, a la accesin, al usufructo,
a las servidumbres (hoy reguladas por ley de 2 julio 1990) y a las enfiteu-
sis (hoy regulada por ley de 16 marzo 1990), y en el libro cuarto, De las
obligaciones y contratos, exclusivamente se establecen normas sobre res-
cisin por lesin, venta a carta de gracia y tornera, censales, violarios y
' Como las de Contratos de integracin pecuaria de 28 noviembre 1984, la de Accin negatoria,
inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad, de 9 julio 1990, de Censos de 16 marzo 1990, de
Garantas posesorias sobre cosa mueble, de 29 noviembre 1991, de Venta a carta de gracia, de 13 di-
ciembre 1991, de uniones estables de pareja, de 15 de julio de 1998 y los ms importantes Cdigos de
sucesiones, de 30 diciembre 1991, y de familia de 15 de julio de 1998.
66
12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES
vitalicios, contratos especiales sobre explotacin de tierras y sobre ganade-
ra, donacin, usucapin y prescripcin extintiva, cosas afectadas algunas
por la ley de censos de 16 marzo 1990 y la de Contratos de integracin pe-
cuaria de 24 noviembre 1984.
Compilacin declara que para interpretar e integrar sus preceptos y
La
las dems normas catalanas se tomar en consideracin las leyes, las cos-
tumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradicin jurdica
de acuerdo con los principios generales que inspiran el ordena-
catalana,
miento jurdico de Catalua (art. 1, 2.).
3. Derecho foral aragons*.--E1 Derecho aragons legislado se ha-
lla hoy da recogido en la Compilacin del Derecho civil de Aragn, apro-
bada como Ley estatal en 8 abril 1967, y en 21 mayo 1985, 25 abril 1988
y 29 marzo 1995 parcialmente reformada por las Cortes de Aragn, que se
aplica al territorio de las tres provincias aragonesas como Derecho emanado
de Aragn.
Segn el artculo 1. de la misma:
1. Constituyen el Derecho civil de Aragn, como expresin de su r-
gimen especial, las disposiciones de esta Compilacin integradas con la cos-
tumbre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira su
cnklenarniento jurdico.
2. En defecto de tales normas, regirn el Cdigo civil y las dems dis-
posiciones constitutivas del Derecho general espaol (vase tambin el art.
13, nm. 2, del C.c., Constitucin, art. 149, 3, y lo que se dice infra, nm. 11).
Hasta que se dict la Compilacin, rega en Aragn un Apndice de su
Derecho foral, que fue el primero de tales Apndices que, siguiendo lo or-
denado en la Ley de Bases, se redact, siendo sancionado por Real Decreto-
Ley de 7 diciembre 1925.
* BATALLA, Antecedentes y panormica de la Compilacin aragonesa, en A.D.C., 1967, pgs.
675 y ss.; CASTAN, Aragn y su Derecho, en R.G.L.J., 1967, t. I, pgs. 765 y ss., y en publicacin
de la Institucin Fernando el Catlico, 1968; Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales,
dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, ts. XXXIII y )00(IV; DELGADO ECHEVERRIA,
origen del primitivo artculo 13 del Cdigo civil y el Derecho aragons, Centenario del Cdigo
Asociacin de Profesores de Derecho civil, t. I, Madrid, 1990, pg. 657; El Derecho aragons,
Za-
ragoza. 1979; LACRUZ, Objetivos y mtodos de la Codificacin aragonesa, en R.C.D.I., 1968, pgs.
285 y ss.; LACRUZ BERDEJO (Director): Comentarios a la Compilacin del Derecho civil de Aragn,
Zaragoza, 1988; MARTIN-BALLESTERO, Introduccin a la Compilacin de Derecho civil de Aragn,
en A.D.C., 1967, pgs. 651 y ss.; MERINO Y HERNANDEZ, Aragn y su Derecho, Zaragoza, 1978;
MONEVA PUYOL, PALA MEDIANO y MARTIN-BALLESTERO, Derecho civil de Aragn, en N.E.J.,
I, 1950, pgs. 192 y ss.; SANCHO REBULLIDA, Significado de la Compilacin del Derecho civil de
Aragn, en la Revista Nuestro Tiempo, 1967, nm. 159, ed. separada. SERRANO GARCIA, La Co-
munidad Autnoma de Aragn y su Derecho civil foral, Derecho Privado y Constitucin, nm. 1, 1993,
Pg. 177. Hoy las ms importantes obras de conjuntos del Derecho aragons son el hasta hoy nico tomo
aparecido de los Comentarios, dirigidos por Lacruz, y los cuatro tomos (XXXIII y ss.) dedicados a la
Compilacin aragonesa en los Comentarios al C.c. y Comps. forales que dirijo.
67
 MANUEL ALBALADEJO
Hasta la publicacin del Apndice de 1925 (que comenz a regir en 2 enero
1926) el Derecho foral aragons se contena bsicamente en el Cuerpo legal
denominado Fueros y Observancias del Reino de Aragn, que aqul derog.
Se divide la Compilacin en un Ttulo preliminar y cuatro libros, que
suman un total de 153 artculos, y concluye con una Disposicin Final, otra
derogatoria del Derecho anterior, y varias transitorias.
El Ttulo preliminar versa sobre Las normas en el Derecho civil de
Aragn, y los libros: el primero, sobre Derecho de la persona y de la fa-
milia; el segundo, sobre Derecho de sucesin por causa de muerte; el
tercero, sobre Derecho de bienes, y el cuarto, sobre Derecho de obliga-
ciones. Sin embargo, los libros en cuestin lo mismo que se seal en
el caso de la Compilacin catalana como no regulan sino lo que, dentro
de la materia a que se refiere la rbrica de cada uno, constituye Derecho
especial aragons, resulta que, en definitiva:
El libro primero dedica diecinueve artculos a cuestiones de capacidad
de las personas por razn de edad, ausencli, relaciones entre ascendientes
y descendientes y relaciones parentales y tutelares, y los restantes (hasta los
85 de que se compone) al rgimen econmico conyugal, a la llamada co-
munidad conyugal continuada y a la viudedad.
El libro segundo trataba (en los arts. 89 al 142) de ciertos puntos de
las sucesiones testamentaria e intestada, de la sucesin paccionada, de la fi-
ducia sucesoria (figura por la que una persona encarga a otra que sta or-
dene la sucesin de aqulla), de las legtimas, y de las normas comunes a
las diversas clases de sucesin.
Ese libro segundo ha sido sustituido por la Ley de Sucesiones de 24
de febrero de 1999.
Los libros tercero y cuarto son brevsimos, pues entre los dos juntos no
llegan a una docena de artculos. Aqul slo dedica dos a las relaciones de
vecindad y cuatro a determinados puntos en materia de servidumbre. Este
nicamente regula el derecho de abolorio (especie de retracto) y dicta una
disposicin sobre normas aplicables a los contratos sobre ganadera.
As, pues, como ya se ha sealado, rige la Compilacin o la costum-
bre aragonesa o los principios generales del Derecho aragons, y en defecto
de todo ello, el Derecho comn: Compilacin artculo 1, 2, Cdigo civil,
artculo 13, 2. Constitucin, artculo 149, 3.
4. Derecho foral balear*.E1 Derecho legislado balear est recogido
actualmente en la Compilacin del Derecho civil de Baleares, que es fruto
* CERDA GIMENO, La revisin del Derecho civil especial de Ibiza y Formentera, en A.D.C.,
1973, pgs. 849 y ss.; De nuevo sobre la revisin del Derecho civil de Baleares: en especial del
Libro III Ibiza y_Formentera de la Compilacin del Derecho civil de Baleares, A.C., 1989-1, pg.
265; El proceso de adaptacin constitucional del Derecho civil de las Islas Baleares, R.C.D.I., 1983,
68
12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES
reforma que ha hecho ltimamente, por Ley de 28 junio 1990, el Par-
de la
lamento balear, de la Compilacin dictada para esta regin por el Estado en
1961. Esta, en lo que no es reformada, es asumida como Derecho
19 abril
emanado de la Comunidad balear, y rige en el territorio de sta en texto re-
fundido de fecha 6 septiembre 1990.
Ahora bien, no rige la Compilacin ntegra en todo el territorio is-
leo, sino que de los tres libros en que se divide (adems de un Ttulo
preliminar de tres disposiciones finales y de una derogatoria y dos tran-
sitorias), el primero es aplicable a Mallorca, el segundo a Menorca y el
tercero a Ibiza y Formentera 3. Aunque la verdad es que en esos libros
segundo y tercero se establece la aplicacin a Menorca de parte del li-
bro primero, y a aplicacin a Ibiza y Formentera de preceptos de los
otros.
As, pues, actualmente rige la Compilacin, y otras posibles leyes ba-
principios generales del Derecho balear,
leares, y luego la costumbre y los
y en su defecto, el Derecho comn en cuanto sus normas no se opongan a
aquellos principios (Compilacin art. 1, y C.c., art. 13, nmero 2, Consti-
nmero 11).
tucin, art. 149, 3, y vase lo que se dice infra,
El libro primero consta de 61 artculos que versan sobre rgimen eco-
nmico conyugal, donaciones universales, sucesiones testada, intestada y dis-
posiciones comunes a ambas, legtimas y ciertos derechos reales (estatge,
variedad consuetudinaria del de habitacin, y censos y alodios).
El libro segundo (Menorca) slo se refiere, en el artculo 64, a la ins-
titucin llamada Sociedad rural, y en el 65 declara aplicable a Menorca
parte del libro primero.
pg. 1539; Baleares ante el artculo 149.1.1 de la Constitucin, R.D.P., 1982, pg. 787. Tambin en
R.C.D.I., 1982, pg. 1055; COCA PAYERAS, El despliegue del artculo 149.1.8. de la Constitucin
en el mbito jurdico balear, Derecho Privado y Constitucin, nm. 2, 1994, pg. 35;
Compilacin de
dirigidos por
Derecho civil de Baleares, 1991; Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales,
GARAU, La Compilacin del Derecho civil especial
ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, t. XXXI;
de Baleares, en Estudios de Derecho privado, dirigido por Martnez-Radio; HERNANDEZ-CANUT,
La Compilacin del Derecho civil especial de Baleares, en A.D.C., 1961, pgs. 659 y ss.; MASOT
M1QUEL, El Cdigo civil y su aplicacin en el Derecho civil balear, Centenario del Cdigo civil,
Asociacin de Profesores de Derecho civil, t. II, Madrid, 1990, pg. 1299; El proyecto de revisin de
la Compilacin del Derecho civil de Baleares, A.C., 1986-1, pg. 1641; PASCUAL, Derecho civil es-
pecial de Baleares. La Compilacin, etc., en Estudios Castn, II, 1968, pgs. 441 y ss., y Derecho ci-
vil de Mallorca, 1951; PONS, Derecho civil de Mallorca, en N.E.J., I, 1950, pgs. 271 y ss.; SU-
BIAS, La Compilacin del Derecho civil especial de Baleares, en R.G.L.J., 1961, t. 210, pgs. 619
y SS.; ROCA TRIAS, Sistema de fuentes del Derecho de Mallorca, A.D.C., 1982, pg. 21; VERGER,
Innovaciones introducidas en el Derecho civil especial de Baleares por la reciente Compilacin, en
R.D.N., 1962, nm. 35, pgs. 265 y ss.; ZAFORTEZA DEL CORRAL, La Compilacin de 1961, a tra-
. de su proceso formativo: antecedentes, documentos y actas, Palma de Mallorca, 1992. Hoy la ms
vs
~ante obra de conjunto del Derecho balear son los dos tomos (XXXI y ss.) dedicados a l en los
Comentarios al C.c. y Camps. forales que dirijo.
3 En la Compilacin no se menciona la isla de Cabrera. Se entiende que en ella rige el Derecho
de Mallorca.
69
 MANUEL ALBALADF,J0
El libro tercero (Ibiza y Formentera) trata del rgimen econmico con-
yugal, de los heredamientos, de la sucesin, de las legtimas, del derecho
real de habitacin y de las obligaciones y contratos.
La Compilacin declara que para interpretar sus preceptos se tomar
en consideracin la tradicin jurdica balear encarnada en las antiguas le-
yes, costumbres y doctrina de que aqullos se derivan (Compilacin,
art. 2.).
5. Derecho foral gallego*.-E1 Derecho legislado foral gallego in-
cialmente se hall contenido en la Compilacin del Derecho civil de Ga-
licia, de 2 diciembre 1963, modificada para armonizarla con la Constitu-
cin y el Estatuto de Autonoma, por Ley de 10 noviembre 1987. Actualmente
esta Compilacin est derogada, y en su lugar rige otra llamada Ley de De-
recho civil de Galicia de 24 mayo 1995, adems de otras leyes gallegas
aparte de la Compilacin. Tal Derecho se aplica (a menos que proceda otra
cosa por Derecho internacional privado o interregional) como general, salvo
que se trate de costumbre o uso local o de una sola comarca, por ejemplo,
en las cuatro provincias que forman la Comunidad autnoma gallega (art.
4). Como dice su artculo 1, El Derecho civil de Galicia est integrado por
los usos y costumbres propios y por las normas contenidas en la presente
ley, as como por las dems leyes gallegas que lo conserven, desenvuelvan
o modifiquen, y por los principios generales de Derecho gallego (art. 3,
nm. 2) 4.
* ABRAIRA, El derecho foral gallego. Estudio critico de la Compilacin del Derecho civil espe-
cial de Galicia, 1970; CASTAN, La Compilacin del Derecho civil especial de Galicia, en R.G.L.J.,
1963, t. 215, pgs. 707 y SS.; Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dirigidos por AL-
BALADEJO Y DIAZ ALABART, t. XXXII; FUENMAYOR, Derecho civil de Galicia, en N.E.J., I,
1950, pgs. 239 y ss.; GALLARDO, El novsimo proyecto de apndice foral gallego al Cdigo civil,
en R.E.P., 1949, vol. 24, pgs. 82 y ss.; LORENZO MERINO, La normativa jurdico-agraria en los
ordenamientos autonmicos. Estudio de su presencia en el Derecho de Galicia, A.C., 1992, pg. 625:
Un Derecho civil para Galicia. La propuesta legislativa de Compilacin de Derecho civil de 22 marzo
1991, La Ley, 1992-2, pg. 1010; El Derecho civil de Galicia y la propuesta de Compilacin de 22
marzo 1991, Santiago de Compostela, 1992; El Derecho civil de Galicia y la Constitucin de 1978,
nm. 2, 1994, pg. 79; El Derecho civil de Galicia, 1992; NUE
Z VIDE, Panormica sobre el Dere-
cho Foral gallego, A.C., 1992, nm. 15, pg. 205; PAZ ARES, La Compilacin de Derecho civil es-
pecial de Galicia, 1962; La casa en el Derecho foral de Galicia, R.D.N., 1965, pg. 225; RODRI-
GUEZ VALCARCE, El denominado Derecho foral gallego y su Compilacin, en Centenario Ley Notarial,
Secc. 3., vol. II, 1962, pgs. 735 y ss.; SANDE GARCIA, El Derecho civil de Galicia: una actuali-
zacin imposible a la luz de la historia, R.D.G., junio 1994, pg. 6499, y el t. XXXII, dedicado a Ga-
licia, de los Comentarios al C.c. y Compilaciones forales que dirijo.
La nueva redaccin del artculo 1 de la Ley de Derecho civil de Galicia sustituye a la antigua
en cuanto en aquella se dispona la aplicacin de ciertas figuras, no slo a las provincias gallegas, sino
a las comarcas limtrofes de Oviedo, Len y Zamora, cuando se acreditase la existencia y uso de ins-
tituciones. Hoy en da existiendo las Comunidades autnomas las competencias legislativas que les co-
rresponden a travs de la Constitucin y sus Estatutos, no seran aplicables en el mbito de una Co-
munidad disposiciones dictadas por otra.
70
12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES
Rigen en primer trmino los preceptos imperativos gallegos, sean de la
Ley de Derecho civil de Galicia o de otras leyes, despus la costumbre, aun
cuando sea contra ley dispositiva, posteriormente las leyes dispositivas, y
tras ellos los principios generales del Derecho foral gallego y, en su defecto,
el Derecho comn que no se oponga al Ordenamiento jurdico gallego (art.
3 C.c., art. 13, nm. 2, y Constitucin, art. 149, 3, y vase lo que se dice
infra, nm. 11).
La Ley de Derecho civil de Galicia consta en la actualidad de 170 ar-
tculos, dos disposiciones adicionales, una transitoria, una derogatoria y una
Los artculos se estructuran en un Ttulo preliminar que versa sobre
final.
el Derecho gallego y su aplicacin, y luego ocho ttulos ms que tratan, res-
pectivamente, el I de la situacin de ausencia no declarada, el II de la casa
y de la vecia, el III de los derechos reales, el IV del retracto de gra-
ciosa, el V de los contratos, el VI de la compaa familiar, el VII del r-
gimen econmico familiar, y el VIII de las sucesiones.
Hay que decir que la verdad es que el Derecho foral gallego anterior
a la Compilacin de 1963, careca de todo cuerpo legal escrito, y slo con-
sista en costumbres, principalmente relativas a los foros y a la sociedad fa-
miliar, que por hallarse en uso en algunos lugares, haba de entender que
el Cdigo respet a tenor del antiguo artculo 12 (... las provincias y te-
rritorios en que subsiste Derecho foral, lo conservarn por ahora en toda su
integridad, sin que sufra alteracin su actual rgimen jurdico escrito o con-
suetudinario, por la publicacin de este Cdigo, que regir tan slo como
Derecho supletorio en defecto del que lo sea en cada una de aqullas...).
La nueva Ley de Derecho civil de Galicia declara que interpretar e in-
tegrar el Derecho gallego se har desde los principios generales que lo in-
forman, los usos, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que encarna
la tradicin jurdica gallega (art. 2, nm. 2).
6. Derecho foral navarro* . Al publicarse el Cdigo civil, el Derecho
-
navarro estaba compuesto -en principio, y salvo ciertas disposiciones conte-
ARECHEDERRA ARANZAD1, El Derecho civil foral de Navarra en la Constitucin y
el Ame-
El Derecho Civil Foral de Na-
jan:miento del Fuero, Homenaje a Vallet, t. I, Madrid, 1988, pg. 135;
Temas de Derecho Civil Foral
varra en la Constitucin y el Amejoramiento del Fuero, Madrid, 1991;
Navarro, Madrid, 1991; Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por ALBA-
LADEJO Y DIAZ ALABART, ts. XXXV a XXXVII; ARREGUI, La recopilacin privada del Derecho
prVado foral de Navarra, en Estudios Castn, VI, 1969, pgs. 35 y ss.; DEL BURGO, El amejora-
Miento del Fuero de Navarra, La Ley, 1983-2, pg. 1258; LACARRA, Instituciones de Derecho civil
navarro, 1965; MARTINEZ DE AGUIRRE y DE PABLO CONTRERAS, Derecho civil navarro y co-
dificacin civil en Espaa, R.J.N., n.xo 6, 1988, pg. 65; NAGORE YARNOZ, La Compilacin del
Derecho civil o Fuero Nuevo de Navarra, en R.G.L.J., 1973, t. 234, pgs. 391 y ss., e Historia del
Fuero Nuevo del Navarra, 1994; Fueros navarros y Estatutos de Autonoma, Homenaje a Vallet, t. 1,
Madrid, 1988, pg. 489; DE PABLO CONTRERAS, Curso de Derecho civil navarro, Pamplona, 1990;
RUBIO TORRANO, Constitucin y Derecho civil navarro, Derecho Privado y Constitucin, nm. 2,
71
 MANUEL ALBALADEJO
nidas en ellos, pero derogadas por: el Fuero general de Navarra (atribuido
a Teobaldo I), el Amejoramiento (de Felipe III de Navarra: 1330) al Fuero
(se denomina Amejoramiento a las reformas y adiciones que se hicieron al
Fuero) 5, la Novsima Recopilacin de las leyes del Reino de Navarra, he-
chas en sus Cortes generales desde el ao 1512 hasta 1716 inclusive, lle-
vada a cabo por Elizondo (1735), ocho cuadernos zde leyes hechas en Cortes
posteriores (desde 1724 pues la Novsima Recopilacin, como se ha di-
cho, no alcanza sino hasta las Cortes del ario 1716 a 1829) y el Derecho
consuetudinario (admisible incluso contra lo dispuesto en la ley). Se extenda
la aplicacin de este Derecho foral a toda la provincia de Navarra. Y ahora
tambin se extiende a esta (Compilacin, ley 1) el actual Derecho foral na-
varro que ha sido puesto en vigor por la Compilacin del Derecho civil fo-
ral de Navarra o Fuero Nuevo de Navarra, aprobada por Ley de 1 marzo
1973, modificada por Ley del Parlamento navarro de 1 abril 1987.
Esta Compilacin o Fuero Nuevo de Navarra recoge el vigente Dere-
cho civil del antiguo Reino, conforme a la .radicin y a la observancia prc-
tica de sus costumbres, fueros y leyes (ley 1), luego, de ahora en adelante,
en ella o en a lo que ella remita (salvo que sea como Derecho supletorio
aplicable en defecto del foral) se contiene el Derecho navarro.
Como Derecho supletorio del foral, la Compilacin o Fuero Nuevo (F.N.)
establece el Cdigo civil y las leyes generales de Espaa.
Dice la ley 6: El Cdigo civil y las leyes generales de Espaa sern Dere-
cho supletorio de esta Compilacin y de la tradicin jurdica navarra expresada
en la ley uno, y no se aplicarn a supuestos distintos de los expresamente pre-
vistos. Tambin Cdigo civil, artculo 13, nmero 2 y Constitucin, artculo 149, Fuero de Vizcaya (aprobado despus de su reforma por Carlos V, en
3. Y vase lo que se dice infra, nmero 11.
Para la interpretacin (e interpretacin integradora) de la Compilacin
o F.N. ha de acudirse preferentemente a los textos histricos del Derecho
que se compila.
1994, pg. 55; SALINAS QUIJADA, Derecho civil de Navarra, en N.E.J., I, 1950, pgs. 285 y ss.,
y Derecho civil de Navarra,
10 vols., 1971-1977; Examen crtico del Amejoramiento del Fuero de Na-
varra, R.J.N., nm. 1, 1986, pg. 57; La codificacin del Derecho civil comn y foral de Navarra,
Centenario del Cdigo civil, dirigido y coordinado por Rico Prez, t. II, Madrid, 1989, pg. 375; SAN-
CHO REBULLIDA, El C.c. en la codificacin navarra, en Centenario del C.c., II, 1990, pgs. 1.979
y SS.; SANTAMARIA, El Derecho civil de Navarra, 1955; VARIOS,
Curso de Derecho foral navarro,
I, Derecho privado,
1958; VARIOS (GARCIA-GRANERO, AIZPUN TUERO, LOPEZ JACOISTE, SAN-
TAMARIA, NAGORE, D'ORS, ARREGUI y SALINAS), Derecho foral de Navarra, Derecho privado
(Recopilacin privada; Varios, Fuero nuevo, 1988; los Comentarios al C.c. y Compilaciones forales que
dirijo; VARIOS AUTORES, El Derecho foral navarro tras el amejoramiento del Fuer; Departamento
de Derecho Foral de la Universidad de Navarra, Pamplona, 1985;
Fuero Nuevo. Compilacin del De-
recho civil Foral de Navarra. Derecho Histrico, concordancias y jurisprudencia, Pamplona, 1988.
Un segundo Amejoramiento, hecho en 1418, de Carlos III de Navarra parece que no lleg a
tener vigencia.
72
12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES
Dice la ley 1, apartado segundo: Como expresin del sentido histrico y de
continuidad del Derecho Privado Foral de Navarra, conservan rango preferente
la
para la interpretacin e integracin de las leyes de la Compilacin, y por este or-
den: las leyes de Cortes posteriores a la Novsima Recopilacin; la Novsima Re-
copilacin; los Amejoramientos del Fuero; el Fuero General de Navarra; los de-
ms textos legales, como los fueros locales y el Fuero Reducido; y el Derecho
romano para las instituciones o preceptos que la costumbre o la presente Compi-
lacin hayan recibido del mismo.
La Compilacin o EN. es la ms extensa de los forales y consta
de
leyes, cinco Disposiciones Transitorias y una Disposicin Adicional. Las
596
leyes estn distribuidas en cuatro libros. Uno, preliminar; uno, primero, que
y de la familia; otro, segundo, que trata De las
trata De las personas
sucesiones, y otro, tercero, que trata De los bienes, que
donaciones y
comprende tanto el Derecho de bienes como el de obligaciones.
El libro preliminar consta de 41 leyes, distribuidas en cuatro ttulos.
El libro primero consta de 106 leyes (de la 42 a la 147), distribuidas
en quince ttulos.
El libro segundo consta de 198 leyes (de la 148 a la 345), distribuidas
en veinte ttulos.
El libro tercero consta de 251 leyes (de la 346 a la 596), distribuidas
en quince ttulos.
A su vez, algunos ttulos se subdividen en captulos.
- 7. Derecho foral vizcano*.E1 Derecho vizcano se contena en el
1527) que ni rega en toda la provincia de Vizcaya ni slo en sta, pues, por
* ANGULO LAGUNA, Derecho privado de Vizcaya, 1903; AREITO, Derecho civil de Vizcaya,
On NE.1., I, 1950, pgs. 307 y ss.; ARRUE MENDIZABAL Y MARTIN OSANTE, Crnica de De-
recho civil vasco: situacin actual en la perspectiva de su reforma, A.D.C., 1991, pg. 1277; ASTOR-
QUI, Manual de Derecho civil foral de Vizcaya y Alava, 1959; ASUA GONZALEZ E IGARTUA ARRE-
(RJLAcbtalizacin del Derecho civil (I Congreso de Derecho civil vasco), A.D.C., 1983, pg. 473;
1SUA GONZLEZ, GIL RODRIGUEZ Y HUALDE SANCHEZ, El ejercicio de la competencia en
materia civil por parte de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco, Derecho Privado y Constitucin,
2, 1994, pg. 9; CELAYA IBARRA, Vizcaya y su Fuero civil, Pamplona, 1965, La Compilacin
del Derecho civil foral de Vizcaya y Alava, Introduccin y Notas, 1976, El Derecho foral de Vizcaya
en la actualidad, 1970, y Derecho foral y autonmico vasco, Bilbao, 1986; COLEGIO NOTARIAL DE
IVBAO, El Derecho Foral Vasco tras la Reforma de 1992, Pamplona, 1994; Comentarios al Cdigo
eiW y Compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, t. XXVI; JADO, De-
recho civil de Vizcaya, Bilbao, 1923; LEZON, Las dos legislaciones civiles vigentes en Vizcaya, en
1..C.1)1.. 1963, pgs. 796 y ss.; PARDO, La Compilacin del Derecho civil especial de Vizcaya y
Alavit, en Estudios de Derecho privado, dirigidos por De la Esperanza Martnez-Radio, I, 1962, pgs.
Y as.; UR1ARTE, El Fuero de Ayala, 1974; CELAYA, Comentario a la Compilacin vizcano-alavesa,
01 el t. XXVI de los Comentarios al C.c. y Comps. forales que dirijo, Derecho foral y autonmico
vasco, 1986, y Derecho civil vasco, 1993; VARIOS, Jornadas internacionales sobre instituciones civi-
Ies vascas, 1991.
73

MANUEL ALBALADEJO
un lado, se aplicaba en dos trminos municipales Llodio y Aramayona
de la provincia de Alava y, por otro, dentro de Vizcaya slo rega en la lla-
mada Tierra Llana, Anteiglesias o Infanzonado. Posteriormente el Derecho fo-
ral vizcano estuvo contenido en el Libro I de la Compilacin de Derecho
civil foral de Vizcaya y Alava (Compilacin promulgada como Ley de 30
julio 1959, modificada parcialmente por Ley del Parlamento vasco de 18 marzo
1988), y sigui rigiendo en los trminos municipales alaveses de Llodio y
Aramayona (Compilacin citada, art. 60), y de la provincia de Vizcaya slo
en el Infanzonado o Tierra Llana (art. 1), bajo cuya denominacin se designa
todo el territorio que comprende actualmente dicha provincia, excepcin he-
cha de las doce villas de Bermeo, Durango, Ermua, Guernica y Luno, La-
nestosa, Lequeitio, Marquina, Ochandiano, Ondrroa, Portugalete, Plencia y
Valmaseda, la ciudad de Ordua y todo el tnnino municipal de Bilbao; ri-
giendo en el resto del territorio vizcano el Cdigo civil (art. 2. de la men-
cionada Compilacin, y hoy art. 6 Ley del Derecho civil foral del Pas Vasco).
La Compilacin sustituy al antiguo *Derecho foral vizcano (Compila-
cin, Disposicin Final, 1.a), y ahora ha sido a su vez sustituida por la lla-
mada Ley del Derecho civil foral del Pas Vasco de 1 julio 1992 (disp. de-
rogatoria).
En su defecto y de la costumbre que corresponda y de los principios
generales del Derecho foral, rige el Derecho comn (Ley, arts. 1 y 3, Es-
tatuto de Autonoma, art. 21, y C.c., art. 13, nmero 2, Constitucin, art.
149, 3, y vase lo dicho infra, nmero 11).
La Ley del Derecho civil foral vasco consta de ciento cuarenta y siete
artculos, adems de una Disposicin Adicional, cuatro transitorias, una de-
rogatoria y otra final. El artculo 146, como vimos, declara que el Derecho
vizcano rige tambin en Llodio y Aramayona, de la provincia de Alava. En
cuanto a los anteriores artculos que componen el Libro I de la Ley, y que
contienen el susodicho Derecho vizcano, regulan, adems de lo relativo a
determinar las fuentes, cul sea el territorio foral y en qu casos se aplica
aquel Derecho, las siguientes materias: troncalidad, formas de sucesin y
testamentarias especiales de Vizcaya, legtima o herencia forzosa, sucesin
intestada, ciertas materias comunes a la sucesin testada, a la intestada y a
las donaciones, el rgimen matrimonial de bienes y la enajenacin de bie-
nes troncales, y, por ltimo, la servidumbre de paso.
8. Derechos forales ayals y guipuzcoano*. Por el Fuero de Ayala
se conceda a los ayaleses libertad de testar, donar y otros derechos. A s-
tos renunciaron el 7 septiembre 1487. Por ello se conservaba vigente aque-
lla libertad en la antigua tierra de Ayala.
* Ver * anterior.
74
121 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES
La Compilacin para Vizcaya y Alava recogi esta nica especialidad
Derecho ayals, ein su Libro II, Ttulo II (De la legislacin civil de la
del
tierra de Ayala). Los ayaleses pueden disponer con absoluta libertad de to-
dos sus bienes o de parte de ellos, por testamento, manda o donacin, a t-
tulo universal o singular, siempre que aparten a sus herederos forzosos con
mucho como (quisieren o por bien, tuvieren (Compilacin, art. 62, y
pocoLeyo
Derecho foral, art. 134). La otra nica especialidad del Derecho
hoy
ayals es el denominado usufructo, poderoso, figura que olvid la Compi-
lacin y que es la de usufructo, pero con facultad de disponer libremente
bienes el usufructuario en favor de descendientes del constituyente
de los
(Ley,Enart. 140).
las restantes materias del Derecho civil rige el Derecho comn (Ley,
3, C.c., art. 13, inmero 2, Constitucin, art. 149, 3, y vase lo dicho
art.
infra,Lanmero 11).
tierra de Ayalla comprende los tres trminos municipales de Ayala,
Amurrio y Oquendo, y los pueblos de Mendieta, Retes de Tudela, Santa Co-
loma y Sojoguti, del trmino municipal de Arciniega (Ley, art. 131). En
cuanto al Derecho foral guipuzcoano, la Ley, art. 147, simplemente dice que
se reconoce la vigencia de las costumbres civiles sobre la ordenacin del
casero y del patrimonio familiar en Guipzcoa, las cuales debern ser ac-
tualizadas por ley del Parlamento vasco.
< 9. Derecho foral de cierta comarca extremea. En cuanto al fuero
del Baylio*, conforme al cual todos los bienes que los casados llevan al
matrimonio o adquieren por cualquier razn, se comunican y sujetan a par-
ticin como gananciales (Novsima Recopilacin, 10, 4, 12), rige en la vi-
lla de Alburquerque., ciudad de Jerez de los Caballeros y otros varios pue-
blos de Extremadura.
Se entiende que son: La Codosera, Burguillos, Fuentes de Len, Valverde de
Burguillos, Atalaya, Valencia del Ventoso, Oliva de Jerez, Valencia de Mambuey,
Valle de Matamoros, Valle de Santa Ana, Zahinos, Olivenza y sus agregados, Santo
Domingo, San Jos, San Benito y Villa Real, Alconchel, Cheles, Higueras de Var-
gas, Tliga y Villanueva del Fresno. Disctese respecto a su vigencia en Ceuta 6
Tal es la nica especialidad foral extremea. En todo lo dems el De-
recho comn (vase lo que se dice infra, nmero 11).
....
* Ultitnamente sobre l: MADRID DEL CACHO, El Fuero de Baylio, 1963; CERRO, Aportacin
al estudio del Fuero de Boulio 1964. Algunas puntualizaciones sobre el Fuero del Baylio, en R.D.P.,
ones sobre el Fuero del Baylio, 1974, y El ttulo preliminar del C-
1973, Pgs. 109 y SS,; Investigaci
dtill civil y el Fuero del baylio, en R.D.P., 1976, pgs. 185 y SS.
6 Sobre sobre este emremo en particular, cfr. RAM1REZ, El Fuero del Baylio y su vigencia en
Quia, en A.D.C., 1962, pgs. 999 y ss
75
 MANUEL ALBALADEJO
Carlos III dict en 1778 una Cdula aprobatoria de la observancia del Fuero
del Baylio, Cdula que dice as: Apruebo la observancia del fuero denominado
del Baylio, concedido a la villa de Alburquerque por Alfonso Tllez su fundador,
yerno de Sancho II, rey de Portugal, conforme al cual todos los bienes que los
casados llevan al matrimonio, o adquieran por cualquiera razn, se comunican y
sujetan a particin como gananciales: y mando, que todos los Tribunales de estos
mis reynos se arreglen a l para la decisin de los pleytos que sobre particiones
ocurran en la citada villa de Alburquerque, ciudad de Xerez de los Caballeros, y
dems pueblos donde se ha observado hasta ahora; entendindose sin perjuicio de
providenciar en adelante otra cosa, si la necesidad o transcurso del tiempo acre-
ditase ser ms conveniente que lo que hoy se observa en razn del citado fuero,
si lo representasen los pueblos.
Esta Cdula se recogi en la Novsima Recopilacin (10, 4, 12). Con ello se
prueba la vigencia de aquel Fuero al publicarse el Cdigo civil, y, en conse-
cuencia, que ste respet tal vigencia (antiguo art. 12), por lo que sigue rigiendo
hoy (cfr. art. 13, nm. 2, actual).
10. Diversidad entre los Derechos florales y el comn, y entre el
total rgimen jurdico de las regiones forales y los territorios de Dere-
cho comn.Los Derechos peculiares o especiales de las distintas regio-
nes forales son, como se deduce de lo que he expuesto ms arriba, de ex-
tensin muy desigual en cuanto a la cantidad de materias que regulan. Algunos
alcanzan slo a una pequea parte (a veces como, por lo que acabo de
exponer, se ha tenido ocasin de ver a una parte nfima) de las que com-
ponen el Derecho civil, y, en general, principalmente se refieren al rgimen
patrimonial de la familia y al Derecho de sucesiones o a ciertas institucio-
nes del mismo.
Mas, la diversidad total entre el rgimen jurdico civil de las regiones
forales y el de los territorios de Derecho comn, est en dependencia no
slo del Derecho peculiar de aqullas, sino del Derecho que en cada una
de ellas se aplique aparte de ese Derecho peculiar y propio suyo.
Ahora bien, mientras que antes de entrar en vigor las Compilaciones,
en algunas regiones forales, adems de aplicarse ciertas leyes generales para
toda Espaa, rega como supletorio un Derecho distinto del comn (as el
romano), y el comn slo era supletorio de ltimo grado (supletorio del su-
pletorio), ahora, a partir de que aqullas entraron en vigor, el rgimen jur-
Reconocida con posterioridad a la publicacin del Cdigo, por la opinin dominante en la doc-
trina, y por el T.S. (Sentencia de 8 febrero 1892) y la Direccin General de los Registros y del Nota-
riado (Resoluciones de 19 agosto 1914, de 10 noviembre 1926, 11 agosto 1939, 9 enero 1946, etc.).
La Orden de 24 junio 1947, que dispuso la constitucin de Comisiones de juristas para el estudio
y ordenacin de las instituciones de Derecho foral, se refiere a Aragn, Catalua, Navarra, Baleares,
Galicia, Alava y Vizcaya. Ello no prueba nada contra la vigencia del Fuero del Baylio, pues, como des-
pus se ver, ste slo difiere del Derecho comn en un punto concreto, razn por la que huelga su es-
tudio y ordenacin por ninguna comisin.
76
12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES
tuco total de las regiones forales se ha acercado al del resto de Espaa, pues
todas aqullas el Derecho comn completa o suple (ahora se ver ese
en
punto) al foral de cada una.
11. Vigencia del Derecho comn en las regiones forales*.A) Su-
plencia del foral por el comn.Los Derechos forales no regulan, para sus
regiones respectivas, toda la materia civil, sino slo parte de ella. Entonces,
regulacin que haya que aplicar a lo que no alcanzan de dnde se toma?
la Ya se ha visto que el Derecho comn se aplica en las regiones forales
falta de preceptos propios del Derecho de stas. Luego la respuesta es: se
toma del Derecho comn que, por tanto, se puede decir que completa o su-
a
llena o colma o cubre los vacos que ste
ple o complementa al foral, o que
en defecto de regulacin contenida en el
deja. En conclusin que a falta o
Derecho foral se aplica la regulacin contenida en el Derecho comn, por-
que entre ambos han de realizar, en la regin foral que sea, una regulacin
total de la materia civil. El artculo 149, 3, de la Constitucin dice que: El
Derecho estatal ser, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comuni-
dades Autnomas.
Ahora bien, hasta aqu todo est claro, y actualmente lo est sin lugar
a dudas 8. Pero stas surgan antes de que se dictasen los Estatutos de Au-
tonoma y de la reforma que se ha hecho de algunas Compilaciones, por-
que antes no siempre las distintas Compilaciones utilizaban igual frmula 9,
para llamar al Derecho comn a llenar la regulacin de materias civiles que
la legislacin foral dejaba en blanco. Y hasta a veces una misma Compila-
cin llamaba con carcter general a colmar sus lagunas al Derecho co-
mn, no en un solo texto, sino en varios que no coincidan literalmente.
Hoy, sin embargo, ya no hay problema, y adems la solucin es igual
para todas las regiones forales, porque bien porque lo diga la Compilacin
o Ley del Derecho civil foral de cada una (como hacen la navarra, ley 1 y
* LALAGUNA DOMINGUEZ, Valor del Cdigo civil como Derecho comn despus de la re-
forma del ttulo preliminar, en Documentacin jurdica, 1974, pgs. 1.261 y ss., Ambito territorial de
aplicacin del C.c., en R.D.P., 1977, pgs. 311 y ss., y en Comentarios al Cdigo civil y Compilacio-
nes forales, dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, t. L vol. 2., 2.8 ed., 1995, pg. 1083;
ROCA I TRIAS, El antiguo artculo 12 del Cdigo civil y la historia del derecho supletorio, Cente-
nario del Cdigo civil, Asociacin de Profesores de Derecho civil, t. II, Madrid, 1990, 1777.
La suplencia de cada Derecho foral por el comn se rige por lo dispuesto, no en el Cdigo, sino
en la Compilacin suplida o en el Derecho de la Comunidad Autnoma que sea, ya que aqul slo se
linta a disponer, recogiendo lo que antes disponan las propias Compilaciones (puesto que el texto de
que se trata ha sido introducido en el Cdigo con posterioridad a aqullas), que es Derecho supletorio,
lo mismo que la Constitucin, 149, nm. 3, pero no toca el tema de EN QU MODO lo es (adems, v-
ase el art. 2 del Decreto de 31 mayo 1974, por el que se aprueba el nuevo texto del ttulo preliminar
del Cc. y la Resolucin de 6 mayo 1977).
9 Ni tampoco utiliz una sola el Cdigo civil (vanse antiguos arts. 12 y 13) para llamarse a s
mismo a completar las legislaciones forales.
77
 12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES
MANUEL ALBALADEJO

ss., aragonesa, art. 1, balear, art. 1, gallega, art. 3, 1, catalana, art. 1, vasca
art. 3), bien porque lo digan sus Estatutos de Autonoma (que lo dicen to-
dos: vasco, art. 21, cataln, art. 26, 2, gallego, art. 38, navarro, art. 40,3,
aragons, art. 42, y balear, art. 47), el Derecho de cada regin, compuesto
por las leyes, las costumbres y los principios generales de ella, que son las
tres fuentes de Derecho posibles, se aplica antes de que entre en funciona-
miento la suplencia del Derecho comn.
B) La aplicacin directa de cierta parte del Derecho comn a las re-
giones forales.Dentro del Derecho comn cabe distinguir dos sectores, el
ya visto sub A), en que suple a los Derechos forales, y otro, llamado De-
recho comn GENERAL a toda Espaa, en que rige directamente en el pas
entero, por lo que su vigencia en las regiones forales no es como supleto-
rio del Derecho de stas, sino de primera mano, siendo preferente su apli-
cacin a la del propio Derecho foral.
En las regiones, pues, se sigue este orden de prelacin:
1. Derecho comn general.
En el que entrar aquel cuya competencia exclusiva atribuye al Estado tanto
el artculo 13 del Cdigo civil, como el 149 de la Constitucin.
que sea, con la excepcin de que siempre son competencia del Estado
las reglas
gi(511 relativas a la aplicacin y eficacia de las normas jurdicas, rela-
ciones jurdico civiles relativas a las formas del matrimonio, ordenacin de
los registros e instrumentos pblicos, bases de las obligaciones contractua-
les, normas para resolver los conflictos de leyes, y, a tenor del mismo ar-
2 .'d, 9.0, 22. y 25., en cuanto se ocupe de ellos
oapsafretaledsospue
el ploer
dcu a entender civiles de algn modo, las reglas
Der y o
nti
echo
relativas a la nacionalidad y extranjera, y con ciertas matizaciones en ca-
sos de las propiedades especiales".
El artculo 149, 1, 8.a, al final dice tambin que es competencia exclusiva del
Estado la determinacin de las fuentes del Derecho, con respeto... a las normas
de Derecho foral o especial. Ahora bien, creo que esto debe de ser entendido
como significado no que corresponda al Estado legislar sobre fuentes del Dere-
cho para las regiones forales 12, aunque fuese respetando el Derecho de stas, sino
que corresponde a las respectivas regiones legislar sobre sus fuentes de Derecho
en cuanto ello ataa a la conservacin, modificacin y desarrollo del Derecho fo-
ral de cada una.

2. Derecho foral de la regin que sea.

3. Derecho comtA supletorio del foral.
A este respecto el artculo 13, nmero 1, del nuevo Ttulo preliminar
establece que las: La disposicin de este Ttulo preliminar, en cuanto de-
terminan los efectos de las leyes y las reglas generales para su aplicacin,
as como las del Ttulo IV del Libro I, con excepcin de las normas de este
ltimo relativas al rgimen econmico matrimonial, tendrn aplicacin ge-
neral y directa en toda Espaa. Y como en el Ttulo IV dicho, se regula
el matrimonio, resulta que el Derecho comn general estara compuesto slo
por dos grupos de normas: el formado por las relativas a los efectos y apli-
cacin de las leyes, por un lado, y el formado por las relativas al matri-
monio por otro. Pero por su parte, el artculo 149, apartado 1, 8' de la
Constitucin dispone que es competencia exclusiva del Estado la legislacin
civil, menos en lo relativo a la conservacin, modificacin y desarrollo de
los Derechos forales 1, en cuyo caso la competencia es exclusiva de la re-

1 Vase Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 marzo y 6 mayo 1993, segn las que, pre-
supuesto que la conservacin se refiere al mantenimiento de las normas que sean del Derecho foral
de que se trate, y la modificacin, a la introduccin de cambios en la regulacin que tal Derecho es-
tablezca, el desarrollo hay que entenderlo como permitiendo legislar a la regin que sea incluso en
mbitos antes no normados por su Derecho, con tal de que se trate de instituciones conexas con las " Legislacin
sobre propiedad intelectual e industrial (nm. 1, 9.); legislacin sobre ordenacin y
ya reguladas, dentro de una actualizacin o innovacin de los contenidos de stas. concesin de recursos
y aprovechamientos hidrulicos cuando las aguas discurran por ms de una Co-
Siendo Derecho foral, y as de preferente aplicacirl al comn (vase este nmero sub A, al final), munidad (nm. 1, 22.; y bases del rgimen minero y energtico (nm. 1, 25.).
las costumbres que rijan en cada regin, es competencia de cada una de stas elevadas a leyes (Ss.T.C. 12 Le corresponde,
s, ciertamente, legislar sobre fuentes del Derecho para el Derecho comn.
16 noviembre 1992 y 12 marzo 1993, las dos ltimas sobre el particular).
79
78
 Captulo II
FUENTES DEL DERECHO CIVIL

Seccin primera
FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAOL*

13
LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAOL, EN GENERAL
SUMARIO: 1. Fuentes formales y fuentes materiales.-2. Fuentes de nuestro Derecho ci-
vil.-3. Prelacin entre las fuentes en el Derecho comn.-4. Prelacin entre las
fuentes en las Regiones forales.A) Pas Vasco.B) Catalua y Baleares.C)
Aragn y Galicia.CH) Navarra.-5. Fuentes formales y materiales de nuestro De-
recho civil.

1. Fuentes formales y fuentes materiales.El Derecho positivo es

un conjunto de normas. El poder de establecer stas lo pueden tener diver-

* ADICKES, Zur Lehre von der Rechsquellen, 1872; ALBA PALOP, Primaca de una Directiva de
la C.E.E. sobre el Cdigo civil, R.G.D., 1991, pg. 8793; ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, etc.,
1981; DE ASIS ROIG, La Ley como fuente del Derecho en la Constitucin de 1978, Estudios sobre la
Constitucin espaola, en homenaje al profesor Garca de Enterra, t. I, Madrid, 1991, pg. 169; BATLLE,
en Comentarios al C.c. y Comps. forales, dirigidos por ALBALADEJO, I, 1978, pgs. 41 y SS., y all ms
bibliografa; BERMEJO, La publicacin de la ley, 1978; CASTAN, Orientaciones modernas en materia
de fuentes del Derecho privado positivo, en Libro-homenaje a De Diego, 1940, pgs. 111 y ss.; CLEMENTE
DE DIEGO, Fuentes del Derecho civil espaol, 1922; CRISCUOLI, Introduzione alio studio del diritto
inglese: le fonti, 2. ed., Miln, 1994; CUETO, Fuentes del Derecho, 1971; DELGADO ECHEVERRIA,
Fuentes del Derecho civil cataln. En particular la Compilacin y la legislacin comn, en el Llibre del
II Congres Juridic catal, 1972, pgs. 160 y ss.; DIAZ GIMENEZ, El sistema de fuentes del Ttulo
Preliminar del Cdigo civil y el ordenamiento jurdico comunitario europeo, A.C., 1993-2, pg. 243; DE
DIEGO, Fuentes del Derecho civil espaol, 1922; DIEZ-PICAZO, L. M., Los prembulos de las Leyes
(en torno a la motivacin y causa de las disposiciones normativas), A.D.C., 1992, pg. 501, La doctrina
de las fuentes del Derecho, en A.D.C., 1984, pg. 933; DORAL, Prelacin de fuentes en Derecho
navarro, en A.D.C., 1974, pgs. 25 y ss.; FERNANDEZ-VILLAVICENCIO, Sistema de fuentes, en Ciclo
de Conferencias sobre el nuevo ttulo preliminar del C.c., 1975, pgs. 233 y ss.; FRANCESCHELLI,
Fonti del Diritto, en N.D.I., VI, 1938, pgs. 59 y ss., y all bibliografa; GARCIA DE ENTERRIA, La
Constitucin como norma jurdica, A.D.C., 1979, pg. 291, La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional, Madrid, 1984, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, Madrid, 1987;
GARCIA VALDECASAS, A., El problema de las fuentes del Derecho, 1955, GENY, Mtodo de intelpretacin
y fuentes en Derecho privado positivo, trad. esp.2, 1925, y Science et technique en Droit priv positif, 4
vols., 1921-1927; GORDILLO CAAS, en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dirigidos
por Albaladejo y Daz Alaban, t. I, vol. 1.0, 2. ed., 1992, pg. 45, Ley, principios generales y Constitucin,

81
 MANUEL ALBALADEJO
sos organismos o fuerzas sociales. El que lo tenga es fuente material de
Derecho, en cuanto que, al establecerlas, de origen a Derecho.
Pero, como tales normas se pueden establecer de diferentes formas
-p. ej., mediante leyes o costumbres-, se llaman fuentes formales del De-
recho a los medios o maneras de establecer las normas que lo componen.
As, es fuente formal la ley (mediante la que se crean las normas que com-
ponen el Derecho legislado) o la costumbre (mediante la que se crean las
normas que componen el Derecho consuetudinario).
De modo que la distincin entre fuentes materiales y fuentes formales,
responde a las diferentes preguntas de: 1. Quin establece el Derecho?
(los poderes pblicos, el pueblo). 2. Cmo (en qu forma) lo establece?
(en forma de leyes o de costumbres). Aqullos son las fuentes materiales;
stas las formales.
2. Fuentes de nuestro Derecho civil -Las fuentes de Derecho civil
que admite nuestro Ordenamiento son slo tres: la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho (C.c., art. 1, nm. 1).
etc., en A.D.C., 1988, pgs. 469 y ss.; GRAY, The nature and sources of the law2, 1963; GRETEL (Grupo
de Estudios de Tcnica Legislativa): La forma de las leyes. Diez estudios de tcnica legislativa, 1986;
HERNANDEZ GIL, Obras completas. La Constitucin y su entorno, 1988; HERNANDEZ MARTIN,
Jurisprudencia constitucional: eficacia retroactiva de la Constitucin, A.D.C., 1984, pg. 865; KIRALFY,
The English Legal System, 8. ed., 1990; MASIDE MIRANDA, Las fuentes del Derecho en el Derecho
comunitario europeo y en el Cdigo civil, R.C.D.I., 1990, pg. 349; MUOZ MACHADO, El Estado,
el Derecho interno y la Comunidad europea, Madrid, 1986; OGAYAR, Las fuentes del Derecho en el novsimo
ttulo preliminar del C.c., en Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, pgs. 607 y SS.; ORTEGA DIAZ-
AMBRONA, Las leyes orgnicas y el sistema de fuentes del Derecho, La Corua, 1980; DE orro,
Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, Barcelona, 1987; PEMAN GAVIN, Las Leyes orgnicas:
concepto y posicin en el sistema de fuentes del Derecho, Estudios sobre la Constitucin espaola, en
homenaje al profesor Garca de Enterra, t. I, Madrid, 1991, pg. 135; QUINTANA, Las fuentes del
Derecho en el nuevo ttulo preliminar del C.c., en Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, pgs. 657 y ss.;
RIPERT, Les forces creatrices du Droit, 1955; ROMANO, S., El ordenamiento jurdico, trad. esp., 1963;
ROSS, Theorie der Rechtsquellen, 1929; SAINZ MORENO y otros, La calidad de las leyes, Madrid, 1989;
SALVADOR CODERCH, Los materiales prelegislativos: entre el culto y la polmica, A.D.C., 1983, pg.
1657, La disposicin final tercera de la Compilacin catalana y la tcnica legislativa de las remisiones
estticas, A.D.C., 1984, pg. 975, Interpretatio necessaria: materiales para la reconstruccin del Ttulo
Preliminar de la Compilacin catalana, R.J.C., 1984, pg. 7; SORRENTINO, Le fonti del diritto, 2. ed.,
1991; TOSCANO, Le fonti del Diritto nel ordinamento italiano, 2 vols., 1940; RUIZ VADILLO, Algunas
ideas sobre el valor y significacin de las fuentes del Derecho en el nuevo ttulo preliminar del Cdigo
civil, en A.D.C., 1977, pgs. 65 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO, Las fuentes del Derecho segn el
Apparatus super constitutionibus curiarum generalium Cathaloniae de Toms Mieres, en Libro-homenaje
a Roca Sastre, I, 1976, pgs. 312 y ss., Algunas consideraciones en torno a las fuentes del Derecho, en
Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, ao 1974, nm. 2, pgs. 19 y ss., Las
expresiones "fuentes del derecho" y "ordenamiento jurdico", A.D.C., 1981, pg. 825, Estudios sobre fuentes
del derecho y mtodo jurdico, 1982; VARIOS AUTORES, Recueil d'etudes sur les sources du Droit en
honneur de Franois Geny, 3 vols., 1935, La Constitucin espaola y las fuentes del Derecho, Madrid,
1979; VAZQUEZ BOTE, El sistema de fuente y la L.O.P.J., R.C.D.I., 1986, pg. 1021; DE LA VEGA,
La doctrina de las fuentes del Derecho en el nuevo ttulo preliminar del C.c., en Libro-homenaje a Roca
Sastre, I, 1976, pgs. 673 y ss.
82
13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAOL, EN GENERAL
Nuestro Derecho civil no reconoce ms fuentes; la enumeracin que hace el
Cdigo tiene carcter exhaustivo. Esto est clarsimo hoy a la a la vista del ac-
tual artculo 1, nmero 1, del Cdigo civil, segn el que: Los fuentes del orde-
namiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho. Luego si LAS fuentes son stas, no es slo que lo sean ellas, sino que
slo ellas lo son 1, 2.
El antiguo artculo 6, que regulaba antes la materia no era tan contundente,
pero sin embargo, tambin bajo l las fuentes de nuestro Derecho civil eran ex-
clusivamente las mismas 3.
Esas son las fuentes lo mismo en el Derecho comn que en los forales.
Los que de stos se ocupan del tema, no establecen otras (vase, p. ej., Com-
pilacin aragonesa, art. 1, y navarra, leyes 2 y ss., catalana, art. 1, balear, art. 1).
Aunque en Derecho civil espaol no hay ms fuentes que las dichas
(es decir, se compone slo de normas legisladas, consuetudinarias y princi-
pios generales), a veces se ha venido hablando (aunque ante el nuevo texto
legal, parece imposible seguir hacindolo), de otras posibles fuentes, como
la analoga, la equidad, la jurisprudencia, la doctrina de los autores, etc. Al
estudiar los principios generales se ver el papel de la analoga y el de la
equidad; y al final del presente Captulo estudiar los de la jurisprudencia
y la doctrina de los autores; pero, desde ahora, basta decir que todas esas
presuntas fuentes, presuponen una norma ya nacida (de una verdadera
fuente), limitndose a interpretarla (fijar su sentido) o a aplicarla con de-
terminado criterio o de determinada forma; lo que son cosas muy distintas
de crearla, que es la funcin peculiar de la fuente jurdica.
3. Prelacin entre las fuentes en el Derecho comn.-Segn la opi-
nin ms extendida bajo el antiguo artculo 6, el orden de prelacin entre
las fuentes era: 1.0, la ley; 2., la costumbre; 3., los principios generales
' Vase tambin el prrafo 6. de la Exposicin de Motivos al texto articulado de la Ley de Ba-
ses para la modificacin del ttulo preliminar del Cdigo civil.
Los tratados internacionales, no son fuente aparte de la ley, sino que su valor es el de una ley ms.
Dice el artculo 1, nm. 5, que Las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no
sern de aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento in-
terno mediante su publicacin ntegra en el Boletn Oficial del Estado. Ver tambin Exposicin de Mo-
tivos, prrafos 8. y 9.. Este ltimo precisa que, publicados, pasan a formar parte de la legislacin in-
terna. Lo que, por otro lado, es obvio.
En cuanto a que puedan regir en Espaa (as, p. ej., por su pertenencia a la U.E.) preceptos jur-
dicos supranacionales, no altera nada lo dicho, pues son leyes. Otra cosa es el orden que hayan de ocu-
par en nuestra jerarqua normativa. Pero ste no es tema para ocuparse de l los civilistas, aunque al-
guno, quizs impresionado por la novedad, haya venido a hacerlo.
Igual opinaban ya antes de la reforma del texto legal correspondiente DE CASTRO, Derecho ci-
vil, I 3, pg. 370; ESPIN, Manual, P, pg. 95, etc.
83
 MANUEL ALBALADEJO
del Derecho. Opinin que se basaba en el texto de dicho artculo 6, apar-
tado 2.: Cuando no haya ley exactamente aplicable el punto controvertido
se aplicar la costumbre del lugar, y, en su defecto, los principios genera-
les del Derecho 4. Pero la aparente claridad y sencillez de la deduccin era
engaosa, por la siguiente razn: Los principios generales del Derecho pre-
siden la ley y la costumbre. Ahora bien, cmo es posible aplicar una ley
o una costumbre, sin que reciban, a la vez, aplicacin los principios que las
presiden? Realmente lo que quera decir el artculo 6, 2., es que tales prin-
cipios, que se aplican siempre a travs de la aplicacin de la ley o de la
costumbre 5, se apliquen directamente cuando stas falten.
As, pues, se deba afirmar:
1.0 La ley tiene primaca sobre la costumbre, segn se segua del an-
tiguo artculo 6, 2. y del antiguo artculo 5 (Las leyes slo se derogan aplican cuando se aplican las leyes y costumbres presididas por ellos 1 La
por otras leyes posteriores y no prevalecern contra su observancia el de-
suso*, ni la costumbre o la prctica en contrario).
2. Los principios generales se aplican siempre 6 y directamente, en
tercer lugar
Como deca acertadamente DE CASTRO 7: Estos principios estn fuera de la
estricta subordinacin jerrquica de las fuentes, ya que han de ser tenidos en cuenta
antes, en y despus de la ley y la costumbre. Y en el mismo sentido, GARCA
VALDECASAS (Alfonso) sostena 8: Si los principios generales del Derecho, para
serlo, han tenido que inspirar la legislacin y las costumbres jurdicas del pas,
habr, en rigor, que concluir que los principios generales del'Derecho no son una
As en la doctrina, CASTAN, Derecho civil, I. P, pgs. 310 y SS.; ESPIN, Manual, I', pg. 95;
CLEMENTE DE DIEGO, Instituciones (ed. revisada por DE COSSIO y GULLON), I, pg. 101; BO-
NET, Compendio, I, pg. 121, etc.
Tambin algunas sentencias mantenan el orden de prelacin sealado. As la de 26 de noviembre
1926, segn la que el legislador al imponer a los Tribunales la obligacin de fallar, les concreta las
fuentes que han de aplicar, y as dice en el prrafo segundo del artculo 6., que ser fuente general y
directa la ley; que tendr carcter de directa, pero supletoria en primer grado y a falta de ley, la cos-
tumbre del lugar, y en su defecto, como directa y supletoria de segundo grado, los principios generales
del Derecho (Considerando 6.). Y la de 27 mayo 1967, a cuyo tenor los principios generales del De-
recho son fuente supletoria de segundo grado, aplicables slo en defecto de ley o de costumbre, segn
el rango jerrquico establecido por el artculo 6. del Cdigo civil. Tambin la de 21 noviembre 1968.
Y la de 3 octubre 1970, segn la que de conformidad con lo que se dispone en el artculo 6. del C.c.
los principios generales del Derecho son fuente subsidiaria de Derecho. Y la de 20 marzo 1972, se-
gn la que los apotegmas jurdicos constituyen fuentes subsidiarias de Derecho, segn el artculo 6.
del C.c.. Igualmente la de 7 febrero 1972. Vanse tambin las sentencias citadas infra, 16, nms. 5,
ltima parte, que hablan de aplicarlos como supletorios de ley y de costumbre.
Se sobrentiende que siempre que la ley o la costumbre aplicada no contenga un precepto de ex-
cepcin.
* SOLAllI, La desuetudine della legge, en Arch. giur., 1929, pgs. 3 y ss.; VILLAR, El de-
suso de las normas jurdicas, en R.D.P., 1971, pgs. 709 y ss.
Con la salvedad hecha en la nota anterior 5.
Ob. cit., pg. 379.
El problema de las fuentes del Derecho (conferencia), 1955, pg. 13.
84
13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAOL, EN GENERAL
fuente ms, que viene despus de las otras y que est como colocada en tercer
lugar, sino que es fuente que est tambin dentro de las otras 9.
Hasta aqu lo que deba decirse del orden de prelacin de fuentes an-
tes de la reformada Ley de 1974 del Ttulo preliminar del C.c. Despus de
sta, no hay la menor duda de que lo afirmado debe de repetirse con ma-
yor razn si cabe, bajo los nuevos textos legales. Pues, en efecto: El actual
artculo 1, en su nmero 3, dispone que: La costumbre slo regir en de-
fecto de ley aplicable. Y en su nmero 4, que: Los principios generales
del Derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su
carcter informador del ordenamiento jurdico; lo que es, ni ms ni me-
nos que recoger en el texto legal la realidad innegable de que tambin se
primaca de la ley viene ahora adems exigida por la consagracin consti-
tucional del principio de legalidad y jerarqua normativa del artculo 9, apar-
tado 3, de la Constitucin.
Contra ley imperativa ciertamente que no se admite costumbre.
Mas cabe la costumbre y prevalece contra la ley dispositiva? Segn mi opi-
nin, no; criterio que encuentra apoyo literal en que el C.c., artculo 1, nm. 3,
dice que la costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, texto que, no dis-
tinguiendo, alcanzara a toda ley, sea imperativa o sea prohibitiva. Pero ese sen-
tido literal desconocera el diverso papel de la ley, segn sea imperativa o dispo-
sitiva, y en el caso de sta, siendo ese papel que la ley se aplique a falta de otra
regulacin, no habra de aplicarse porque existira la otra regulacin, que sera la
establecida por la costumbre (como, aun faltando sta, podra ser otra regulacin
pactada por las partes), luego la costumbre sera preferente a la ley dispositiva.
Ahora bien, si se sigue meditando sobre el tema, se observa que para decidirse
por la preferencia de la costumbre sobre la ley dispositiva, o diferentemente, de
sta sobre aqulla, hay que introducir otro elemento a considerar: el de si se trata
de algo que la ley dispositiva regula, hecha emisin de la voluntad de partes, o
de algo que la ley dispositiva regula en materia sujeta a la voluntad de partes (as,
ley estableciendo preceptos para regir en los extremos que los interesados no ha-
yan previsto en la celebracin de un negocio). Si la ley dispositiva regula mate-
ria fuera de la voluntad de partes, debe prevalecer sobre ella la costumbre, por-
que sta es la regulacin que la comunidad se ha dado en un extremo en el que,
no siendo imperativa la ley, el propio Ordenamiento da por bueno que pueda ha-
ber una regulacin distinta (la consuetudinaria) a la que l mismo establece (dis-
positivamente). Y si la ley dispositiva regula materia sujeta a la voluntad de par-
tes que no han previsto algn extremo? Debe prevalecer la regulacin que d al
Cfr. tambin LALAGUNA, Jurisprudencia y fuentes del Derecho, 1969, pgs. 325 y ss.
Por eso, cuando, despus del nuevo Ttulo preliminar, la jurisprudencia sigue repitiendo que los
principios generales son fuente subsidiaria (as la Sentencia de 18 enero 1975, considerando 7.), no
puede sino decirlo en el sentido de que lo que es subsidiario es su aplicacin directa.
85
 MANUEL ALBALADEJO
punto la costumbre que haya, o el que le d la ley dispositiva que exista? A fa-
vor de lo primero est que es lo que practica, en la costumbre que sea, la socie-
dad en que se plantea la cuestin; a favor de lo segundo est que siendo libres
las partes de haber regulado el extremo como quisiesen, podra pensarse que no
apareciendo su adhesin a la regulacin consuetudinaria, es preferible optar por la
de la ley, que aunque sea dispositiva, tiene previsto el caso. Lo que se refuerza
con el argumento de que el artculo 1, nm. 3, dice que la costumbre slo re-
gir en defecto de ley aplicable, ley que tambin lo es la dispositiva. Pero frente
a lo que podra invocarse la idea que revela el artculo 1.258 al decir que los con-
tratos obligan no slo a lo expresamente pactado, sino tambin a todas las con-
secuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la
ley, ya que por delante de la ley pone al uso (la costumbre).
Por ltimo, si una ley es supletoria de otra, por ejemplo, el C.c. de la LAU,
la costumbre, si la hay, para lo no previsto en la ley suplida, se aplica antes o
despus de la ley suplente? Se podra pensar que si el supletorio es Derecho im-
perativo, se aplica porque no admite costumbre contraria, pero que si es Dere-
cho dispositivo cabra preguntarse si prevIslece sobre l la costumbre. Mas yo
creo que hay que distinguir dos casos: uno que el Derecho supletorio lo sea de
la regulacin jurdica total de lo suplido, entonces prevalece la costumbre sobre
el Derecho supletorio, porque tal costumbre es regulacin jurdica de lo suplido;
y otro caso, que el Derecho supletorio lo sea de la ley que regula lo suplido, en-
tonces se aplica el Derecho supletorio antes que la costumbre, porque la ley su-
plida y la suplente forman un bloque legal total, slo despus del cual rige la
costumbre. Todo en el bien entendido que hay que dar por repetido para el caso
presente lo ms arriba dicho para la preferenecia o no de la costumbre sobre la
ley dispositiva.
La Exposicin de Motivos al Texto articulado de la ley de bases para la mo-
dificacin del Ttulo preliminar del Cdigo civil se ocupa en sus prrafos 6. y
7. de la prelacin de fuentes, recalcando, por supuesto, la prioridad de la ley so-
bre la costumbre.
Y al tocar el tema de los principios generales dice que actan como fuente
subsidiaria respecto de las anteriores; pero adems de desempear ese cometido,
nico en el que cumplen la funcin autnoma de fuente del derecho, pueden te-
ner un significado informador de la ley o de la costumbre.
En mi opinin la tal Exposicin de Motivos es desafortunada en el tema de
los principios generales, ya que:
1. Al considerarlos como fuente, vuelve a insistir en una subsidiariedad de
los mismos que, rechazada por una autorizada opinin antes de la reforma del T-
tulo preliminar, carece de apoyo en el nuevo texto legal, que precisamente lo que
hace al decir que se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de
su carcter informador del ordenamiento jurdico, es facilitar un apoyo textual,
del que antes careca, a la antedicha opinin de que los principios generales se
aplican siempre bien directamente, bien con la aplicacin de la ley o costumbre
a las que inspiran.
2. Cuando dice al final del prrafo 8. que, adems de actuar como fuente
subsidiaria pueden tener un significado informador de la ley o de la costumbre,
incurre la Exposicin en el notorio desacierto de afirmar que los principios gene-
86
13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAOL, EN GENERAL
rales del Derecho pueden tenen luego es que segn ella tambin pueden
no
tenerlo, el papel ser informadores de la Ley o de la costumbre que, por de-
finicin es el suyo esencial.
Concluyendo, quiero insistir en que a la vista de lo que son y de lo que el
texto actual del Cdigo civil dice sobre el tema, es desacertado que la Exposicin
de Motivos siga hablando que eso podran significar sus palabras de los prin-
cipios generales del Derecho como desempeando los solos papeles de: 1.0, ser la
ltima de las fuentes; y, 2., de poder informar la ley y la costumbre.
4. Prelacin entre las fuentes en las Regiones forales.Una cosas son las
normas civiles que rijan en las distintas Regiones forales, y otra el sistema de
fuentes de cada una de stas y la prelacin entre las fuentes de la Regin que
sea. Veamos:
1.0 Como ya se ha expuesto ", hay ciertas materias que se rigen en toda Es-
paa por el mismo Derecho, llamado Derecho comn general (y como tambin
est ya dicho despus de las normas de ste rigen, en el territorio de Derecho
comn, el denominado Derecho comn de Castilla, y en las Regiones forales, el
respectivo Derecho foral de cada una, y en lo que falte a ste, le suple el Dere-
cho comn de Castilla 12).
Pues bien, eso quiere decir que las normas de ese Derecho comn general
son las que en todas las Regiones forales (adems, por supuesto, de en el terri-
torio de Derecho comn) rigen en primer lugar.
2. Ahora bien, una cosa es eso, y otra a quin corresponde establecer en
cada Regin foral las normas civiles que puedan regir fuera de aquellas materias
que regula el Derecho comn general.
Tema, ste, que constituye el ya visto reparto de competencias legislativas en-
tre Estado y Comunidades autnomas con Derecho foral 13.
3. Mas, aqu no se trata de ocuparse ni de lo dicho sub 1.0 sobre el Dere-
cho comn general, ni de lo dicho sub 2. sobre quin puede legislar para el De-
recho civil respecto al Estado entero o respecto a la Regin foral que sea, sino
de ocuparse de presupuesto que el Derecho comn general rige en primer tr-
mino y es inamovible por el Derecho foral a quin corresponde establecer cu-
les sean las fuentes de ste en cada Regin, y su orden de prelacin.
En todas las Regiones las fuentes lo son en la actualidad, la ley, la cos-
tumbre y los principios generales del Derecho, bien porque lo establezcan
sus propios Derechos forales, bien porque, a falta de ello, regira como su-
pletorio lo que dice el Cdigo civil de que aqullas son las fuentes del De-
recho (art. 1.1). Y legislar sobre el sistema de fuentes es competencia de la
Regin foral que sea (Constitucin, art. 149, 1, 8.a, al final). Por ejemplo,
podra cualquiera de ellas suprimir la costumbre como fuente (o bien negar
a los usos de la consideracin de costumbre (vase C.c., art. 1, 1, prrafo 2.).
" Supra 12, nm. 11, sub B.
12 Supra 12, nm. 11, sub A.
Supra 12, nm. 11, sub B.
87
 MANUEL ALBALADEJO
A falta de otro orden de prelacin de fuentes en un Derecho foral, re-
gir lo establecido en el Cdigo civil como supletorio (C.c., art. 1).
Por ltimo, no cabe duda que desde los Estatutos de Autonoma, puesto
que todos ellos 14 vinieron a anteponer su Derecho foral entero (luego, no
slo el legislado, sino tambin el consuetudinario y los principios genera-
les) al Derecho estatal (menos, claro, al Derecho comn general) el Derecho
estatal slo regir en la Regin que sea despus no slo de la ley de tal Re-
gin, sino tambin de su costumbre foral y de sus principios generales 15.
Partiendo de la primaca del Derecho comn general, pero especificando
para mayor claridad en el orden de fuentes tanto el puesto del Derecho fo-
ral que sea, como del comn supletorio 16, resulta 16":
A) Pas Vasco.En esta regin el orden de prelacin de fuentes es el
del Cdigo civil, al no decir nada su Ley de Derecho civil foral 17. De forma
que prevalece la ley sobre la costumbre, a menos que la Ley de Derecho
civil foral, en algn caso particular de que se trate, remita a la costumbre
con preferencia a la misma ley.
En defecto de ley de Derecho foral, rige la costumbre, que ser siem-
pre la que corresponda segn el Derecho foral 18, y en su defecto los prin-
cipios generales del Derecho foral.
Por ltimo, no habiendo ley ni costumbre ni principio general foral, se
aplica la ley comn y despus los principios generales del Derecho comn
(ver art. 3).
Pero se especifica que la aplicacin del Derecho supletorio deber aco-
modarse a los principios generales del Derecho civil foral (art. 3, nm. 2).
B) Catalua y Baleares.Despus de su reforma por la Ley de 20 marzo
1984, el artculo 1 de la Compilacin catalana dispone que: De conformidad con
lo establecido en la Constitucin y en el Estatuto de Autonoma, las disposiciones
del Derecho civil de Catalua regirn con preferencia al Cdigo civil y a las res-
tantes disposiciones de igual aplicacin general. Para interpretar e integrar esta
Compilacin y las restantes normas se tomarn en consideracin las leyes, las cos-
14 Vasco; artculo 21; gallego, art. 38; cataln, artculo 26; balear, artculo 47; aragons, artculo
42 y navarro, artculo 40, 3.
15 Eso aparte de los Estatutos, tambin se desprenda o desprende de, menos la vizcano-alavesa,
las dems Compilaciones: antes de los Estatutos, la navarra, ley 2, y la aragonesa, art. 1, y despus de
los Estatutos, la catalana, art. 1, la balear, art. 1, y la gallega, art. 3, 1..
16 Aunque haya sido tratado ya el tema de la supletoriedad de ste (supra, 12, nm. 11).
16' Con la salvedad para los apartados A) y B) de lo dicho, supra nmero 3, de la procedencia
entre ley dispositiva y costumbre.
17 Lo que, ciertamente pasa igual en otras Compilaciones, pero porque lo dicen.
Como se ver (infra, 15, nm. 5, sub A) la costumbre que suple a la ley es en el C.c. la del
lugar, luego con ese criterio sera la del lugar foral que sea, de modo que (a efectos de razonamiento)
para que se aplicase. una costumbre no foral, tendra que ser (lo que en la realidad no se da) porque lo
ordenase el propio Derecho foral.
88
13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAOL, EN GENERAL
tumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradicin jurdica cata-
lana de acuerdo con los principios generales que inspiran el Ordenamiento jurdico
de Catalua. Parecidamente, el artculo 1, 1.0 y 2. de la Compilacin balear.
En ambas Comps. se establece la aplicacin preferente de sus costumbres y
principios generales, sobre el Derecho comn (vase art. 1 de la balear y 1 y Dis-
posicin Final 4. de la catalana).
En consecuencia y a falta de que el Derecho cataln o balear alteren el orden
de fuentes dispuesto por el comn, resulta que en Catalua y Baleares regirn:
1.0 Las leyes catalanas o baleares.
2. La costumbre que corresponda segn el Derecho cataln o balear.
30 Los principios generales del Derecho cataln o balear 19.
40 Las leyes del Derecho comn.
50 Los principios generales del Derecho comn.
Pero, se especifica a tenor de la Disposicin Final 4. de la Compila-
cin catalana, y del artculo 1, 3.0, de la balear, que el Derecho civil co-
mn rige supletoriamente en Catalua o Baleares en la medida en que no
se oponga al Derecho cataln o balear ni a sus principios generales.
C) Aragn y Galicia.En Aragn, puesto que el artculo 1, nmero 1 de
su Compilacin establece que las fuentes del Derecho foral de la regin son la
ley, la costumbre y los principios generales en que tradicionalmente se inspira el
Ordenamiento jurdico aragons, y el artculo 2, nmero 1, que la costumbre ten-
dr fuerza de obligar cuando no sea contraria a la Constitucin o a las normas
imperativas (antes aada o prohibitivas 20) del Derecho aragons, y el artculo 1,
nmero 2, que en defecto de Derecho foral, rige el comn 2b", y lo mismo cabe
repetir para Galicia 20'" en virtud de los artculos 1, 2,2 y 3 de su Compilacin,
resulta que el orden de fuentes ser:
1. Las leyes imperativas aragonesas o gallegas.
2. La costumbre que corresponda segn el Derecho foral 21, que no
ser contraria a la ley (foral o comn en Galicia, o foral, en Aragn) im-
perativa 22' 23.
i9 Vase lo dicho infra, en las notas 24 y 25.
" Como la ley que es prohibitiva lo es realmente porque prohbe imperativamente, en adelante ha-
blo slo de imperativas, sobrentendiendo esto.
"b., El Derecho civil general del Estado se aplicar como supletorio slo en defecto de normas
aragonesas y de acuerdo con los principios que las informan.
2'' Con la advertencia de que, en el caso de sta, se habla en general de que la costumbre no
ser de aplicacin cuando fuese contraria a leyes imperativas, en vez de decir a leyes imperativas
gallegas, como la Comp. de Aragn dice a normas imperativas del Derecho aragons.
2' Vase lo dicho en la nota 18.
12 Costumbre que pueda ser, pues, o contra ley dispositiva o en tema que no regule la ley.
La costumbre contra Derecho natural o contra ley imperativa no rige nunca porque no se ad-
mite como fuente ni por el Derecho aragons (Compilacin, art. 2, nm. 1) ni por el gallego Ley de
Derecho civil, art. 3.2) ni por el comn (C.c., art. 1, nm. 3).
89
 MANUEL ALBALADEJO
Dice el art. 2, nm. 1 que La costumbre tendr fuerza de obligar cuando no
sea contraria la Constitucin o a normas imperativas del Derecho aragons 23b".
Y lo mismo puede entenderse para Galicia, pero extendido a que no sea contra-
ria la costumbre a leyes imperativas del Derecho comn (art. 3.2.).
.O
Las leyes dispositivas aragonesas o gallegas.
4. Los principios generales del Derecho aragons o gallego 24' 25.
5.0 Las leyes comunes imperativas y dispositivas.
6. Los principios generales del Derecho comn.
CH) Navarra.En Navarra, a tenor de las leyes 2 y siguientes de su
F.N., el orden de fuentes es:
1.0 La costumbre, aun contra ley 26, que corresponda segn el Dere-
cho fora127 (leyes 2, nm. 1, y 3, 1. in fine).
23b's El antiguo artculo 2.1 deca que La costumbre tendr fuerza de obligar cuando no sea con-
traria al Derecho natural o a las normas imperativas o prohibitivas aplicables en Aragn.
Respecto a la supresin de las leyes prohibitivas vase lo que digo ms arriba en la nota 20 y
testo correspondiente.
Respecto a que el nuevo artculo 2.1, literalmente slo priva de fuerza de obligar a la costumbre
que sea contraria a la Constitucin o a las normas imperativas aragonesas, callando sobre las costum-
bres contra normas imperativas extraconstitucionales de Derecho comn aplicables en Aragn, costum-
bre a la que el antiguo artculo 2,1 tambin privaba de fuerza de obligar, ya que quitaba tal fuerza a
toda costumbre contraria a norma imperativa (o prohibitiva) aplicable en Aragn, luego fuese aragonesa
o de Derecho comn me parece que no procede decir, como hacen Bandrs y Merino (Comentarios al
C.c. y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Daz Alabart, XXXIII, 1., 2000, p. 43 y SS.)
que en la medida en que una norma estatal sea aplicable directa o indirectamente en Aragn, de al-
gn modo se convierte en Derecho aragons. Por mi parte pienso que el Derecho comn que se apli-
que en Aragn sigue siendo Derecho comn, y que si la costumbre no es admisible slo si choca con-
tra ley imperativa aragonesa, ser admisible aunque choque con ley imperativa comn, lo que, al fin y
al cabo, mantienen los hermanos Bandrs y Merino (op. cit., pg. 45), apoyndose en el artculo 1.2,
que slo da entrada al Derecho comn despus de toda norma foral. Pero entonces por qu decir que
en la medida en que una norma estatal sea aplicable en Aragn se convierte en Derecho aragons?, pues
afirmar eso parecera que apoya que no sea admisible la costumbre contra ley imperativa estatal apli-
cable en Aragn porque sindolo se convierte en Derecho aragons. Pero sobre esto vase infra, 15,
nm. 3, 4..
24 LO mismo cuando pongo ahora en el orden de fuentes a los principios generales del Derecho
aragons o gallego, que cuando pongo despus (sub 6.) a los del Derecho comn, se sobrentiende que
lo hago en el sentido ya dicho (supra, nm. 3) de que es que se aplican directamente si faltan ley o
costumbre, pero que se aplican a travs de stas, si las hay.
25 Los principios generales del Derecho aragons o gallego no pueden ser sino los positivos, pues
si fuesen tambin los extrapositivos (como cabe que lo sean los del Derecho comn), nunca se aplica-
ra como supletorio en una regin foral el Derecho comn, lo que no es posible, ya que incluso las
Comps. que establecen como fuente los principios generales de su Derecho foral, disponen que su De-
recho regional sea suplido por el comn.
Sobre qu son los principios generales positivos y los extrapositivos, vase infra, 16, nms. 1,
3 y 4.
26 Pero claro que no la costumbre contra ley que forme parte del Derecho comn general, ya que
ste rige antes que el foral. Esto salvo que se admita que tambin en el Derecho comn prevalece la
costumbre sobre la ley dispositiva (vase infra 15, nm. 3, casi al final), pues en este caso slo no
prevalecer en Navarra la costumbre contra Derecho comn general imperativo.
90
13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAOL, EN GENERAL
Aunque sea contra ley navarra, o comn 27, con tal de que no se oponga a la
moral o al orden pblico (ley 3, 1.0) ", prevaleciendo la local sobre la geheral
(ley 3, 1., in fine)".
2. Las leyes navarras (ley 2, nm. 2).
dice ese nmero, pero es claro que
Las leyes de la presente Compilacin,
tambin otras leyes que para Navarra se puedan dictar despus.
30
30 Los principios generales del Derecho navarro (ley 2, nm. 3)
Segn digo despus 3', son los principios generales navarros los que se apli-
can cuando, como dispone la ley 5 Antes de aplicarse el Derecho [comn] su-
pletorio, deber integrarse el Derecho privativo [navarro] mediante la racional ex-
tensin analgica de sus disposiciones.
40 Las leyes del Derecho comn y los principios generales de ste
(ley 2, nm. 4) 32.
La ley 6 dice que el Derecho comn no se aplicar como supletorio a su-
puestos distintos de los expresamente previstos, pero parece que a falta de cos-
tumbre y ley navarra, si, adems, el caso no puede ser resuelto por los principios
generales del Derecho navarro, que dejan vaco de regulacin el extremo que sea,
habr que acudir, aunque el Derecho navarro no prevea expresamente la suplen-
cia, al Derecho comn o a sus principios generales para regular el punto de que
se trate.
5. Fuentes formales y materiales de nuestro Derecho civil.A te-
nor de lo dicho, las normas jurdicas civiles se manifiestan en forma (fuen-
tes formales) de leyes, de costumbres o de principios generales del Dere-
cho. Y como quiera que son creadas por el poder pblico o por el pueblo,
stos son las dos fuentes materiales de Derecho que admite nuestro Orde-
namiento jurdico.
" Vase supra, nota 18.
n Vase infra, 15.
29 Vase infra, 15.
3 Tngase presente lo dicho, supra, nota 25.
31 16, nm. 6.
32 La ley 2, nm. 4, dice El Derecho supletorio, que abarca tanto las leyes de Derecho comn,
como sus principios generales.
91
 MANUEL ALBALADEJO
14
LA LEY
SUMARIO: 1. Sentidos de la palabra Ley. -
2. La ley como norma jurdica estatal.
1. Sentidos de la palabra ley.Independientemente de los que tenga
fuera del campo jurdico (p. ej., leyes fsicas, leyes de la naturaleza, etc.),
en el Derecho positivo la palabra ley se utiliza en varios sentidos:
1. En el de forma de producir normas jurdicas (las legislativas), o
sea, en el de fuente formal del Derecho.
Como dije' se habla tambin de ley material y de ley formal. Ahora bien,
sta es fuente formal de disposiciones (del poder pblico) que no son normas ju-
rdicas, por carecer de generalidad. Es decir, la ley, como forma de producir man-
datos, puede producirlos bien de carcter gewral (normas jurdicas), bien manda-
tos u rdenes para un caso particular. Como ya asimismo dije, en el primer caso
se le llama ley material; en el segundo, ley formal, porque de ley tiene slo la
forma, pero no el contenido, ya que tal contenido no es una norma jurdica, y
ley
(en otra de sus acepciones 2) significa, tambin norma jurdica.
La sentencia de 8 octubre 1965 distingue tambin entre leyes materiales y
leyes formales, en cuanto las primeras establecen normas jurdicas de obligatoria
y general observancia, mientras que las segundas slo contienen actos concretos
de administracin, sin crear Derecho objetivo.
Ahora bien, no interesa hablar aqu ms de ley formal, ya que estoy tratando
de las fuentes del Derecho (es decir, de las fuentes de las normas jurdicas gene-
rales), y no es tal fuente la ley formal.
2. En el de norma jurdica procedente del Estado, o sea, que tiene
por fuente material al Estado, a diferencia de la costumbre, que procede del
pueblo. En tal sentido se utiliza en los artculos 1 y 2 del Cdigo civil, por
ejemplo. Hablo, por brevedad, de Estado y de estatal, para referirme, ahora
y en adelante, a poder pblico, corresponda al Estado, en sentido estricto,
a Comunidades autnomas, etc., o bien, p. ej., si cabe, a un Organismo in-
ternacional.
As tambin la sentencia de 30 julio 1966 dice: Que segn doctrina reite-
rada de esta Sala sentencias de 22 junio 1910, 6 noviembre 1914, 28 septiem-
bre 1918, 19 diciembre 1958 y 11 junio 1959 bajo la denominacin genrica
de leyes, no slo se comprende stas sino tambin los Reales Decretos, Instruc-
ciones, Circulares y Reales Ordenes dictadas por el Gobierno, de conformidad con
las mismas, en uso de su potestad. E igualmente, la 29 abril 1972, ms recientemente.
' Supra, 2, nm. 2.
2 Vase infra, sub 4..
14 LA LEY
Al decir Estado se atribuye la norma jurdica al poder pblico en su
totalidad, pero ya se comprende que, dentro del Estado, propiamente ha-
blando, o de las Comunidades autnomas, etc., hay distintos rganos espe-
cialmente encargados de elaborar las diferentes normas jurdicas de que se
trata; y lo mismo se dira de un Organismo Internacional.
30 En el de norma jurdica estatal de primer rango, es decir norma
pues entre las normas
principal o, si se quiere, de carcter fundamental;
estatales las hay de diversas clases, todas (las otras) de rango inferior a la
ley: as, aparte de leyes, decretos, rdenes ministeriales, etc.
40 En el de norma jurdica en general. En cuyo sentido abarca tanto
las normas legales como cualesquiera que acepte el ordenamiento jurdico
(en el nuestro: costumbre y principios generales). En tal sentido se utiliza,
por ejemplo, en los artculos 8, 9 y 10 del Cdigo civil.
2. La ley como norma jurdica estatal.En el sentido de norma ju-
rdica estatal 3, la ley puede ser definida como aquella norma jurdica ela-
borada, dictada y publicada por los rganos competentes del Estado. Como
definicin clsica de la misma, puede ser recogida la siguiente de Santo To-
ms: Rationis ordinatio ad bonum commune ab eo qui curam communita-
tis habet, solemniter promulgata 4. Habiendo de reunir los requisitos de: le-
galidad (ser establecida por el procedimiento y con los requisitos que el
Ordenamiento jurdico exija para legislar) y publicidad.
El Cdigo se refiere solamente a ste. La seguridad jurdica exige la
publicidad de la ley, lo mismo que la exigencia del propio fin de sta, or-
denar la convivencia social (cmo podran los ciudadanos ajustar su con-
ducta a una ordenacin que ni conocen ni han podido conocer?). De forma
que la disposicin secreta no obliga. El artculo 2, nmero 1, del Cdigo
dice que Las leyes entrarn en vigor a los veinte das de su completa pu-
blicacin... si en ellas, no se dispone otra cosa * La Constitucin ga-
rantiza.., la publicidad de las normas (art. 9, 3).
La forma material de publicacin que establece el Cdigo (en ese mismo
art. 2, nmero 1) es la insercin en el correspondiente peridico oficial (por
lo que toca al del Estado, Gaceta de Madrid, despus, Boletn Oficial
del Estado, y ltimamente, hoy, Boletn Oficial del Estado - Gaceta de
Madrid, ya que actualmente el ttulo de la publicacin consiste en ambas
denominaciones conjuntamente).
Supra, sub 2..
4 Summa Theologica, 1-2, q. 90, a. 4.
* REVEL, La publication des bis, des decrets et des autres actes de l'autorite publique, 1933;
ZANOBINI, La publicazione delle leggi nel Diritto italiano, 1917; BERMEJO, La publicacin de la
ley, 1978.
93
 MANUEL ALBALADEJO
La Ley de Rgimen Jurdico de la Administraciones Pblicas sienta expresa-
mente, en su artculo 521: Para que produzcan efectos jurdicos las disposicio-
nes administrativas, habrn de publicarse en el Diario Oficial que corresponda.
La ley se extiende publicada cuando est publicada entera: es decir, el
da que termine su insercin en el peridico oficial.
Esa era el sentido atribuible a la frase del antiguo artculo 1, 2., del Cdigo
civil, que deca que: Se entiende hecha la promulgacin [publicacin] el da
que termine la insercin de la ley en la Gaceta.
Hoy el texto vigente es ms claro, al decir que las leyes entran en vigor a
los veinte das de su COMPLETA publicacin en el Boletn Oficial del Estado.
El texto oficial de la ley es el que se inserta en dicho Boletn Oficial
del Estado. Pero no menos lo es el que se publique en la Coleccin le-
gislativa.
As lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 2 noviembre 1955,
segn la que ... los textos de las leyes publicadas en la Coleccin Legisla-
tiva son tan autnticos y oficiales, como los insertos en los Boletines Oficia-
les del Estado, segn ya se declar en sentencia de este Tribunal Supremo de
5 julio 1891.
Los Estatutos de autonoma de las diversas Comunidades establecen lo
relativo a la publicacin y entrada en vigor de sus leyes regionales.
Aqu me refiero slo a los propios de territorios con Derecho civil foral:
La publicacin se hace en el peridico oficial de la Comunidad y en el B.O.E.;
la entrada en vigor tiene lugar (salvo que se disponga otra cosa) a los veinte das
de publicada la ley en el peridico oficial de la Comunidad (Estatutos de Cata-
lua, art. 33, 2, Aragn, art. 20, 1, Navarra, art. 22, Baleares, art. 27, 2, Galicia,
art. 13, 2, Pas Vasco, art. 27, 2). Alguno de los Estatutos (cataln, art. 33, 2, ba-
lear, art. 27, 2) advierten que la versin oficial castellana de la ley que sea (la en
lengua regional es la publicada en el peridico de la Comunidad) ser la enviada
al poder central por la Comunidad.
5 Ese texto legal no distingua entre publicacin y promulgacin (que, en rigor, es un concepto
distinto?), y calificaba de promulgacin el acto de hacer pblica la ley.
Alguna sentencia (as la de 18 mayo 1907), dijo en esa misma lnea, que la promulgacin no es
sino el conocimiento de la ley dada para que aquellos a quienes comprenda, deban atemperar sus ac-
tos a lo por la misma ordenado.
Pero promulgacin realmente sera el acto de atestiguar la existencia de la ley y de ordenar a las
autoridades que la cumplan y hagan cumplir. Y publicacin sera la notificacin de la ley a los sbdi-
tos? El artculo 41 de la Constitucin dice que El Rey sancionar en el plazo de quince das las le-
yes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgar y ordenar su inmediata publicacin. De
cualquier modo, no merece la pena detenerse ms en el tema, respecto al que los tratadistas de Dere-
cho pblico no han logrado ponerse de acuerdo.
14 LA LEY
El procedimiento para establecer normas jurdicas estatales vara, segn
se trate de normas fundamentales (para las que se reserva, en sentido es-
tricto, la denominacin de leyes 6) o de otras de rango inferior (que siendo
tambin Derecho procedente del Estado leyes en sentido amplio, se de-
nominan con otros nombres especficos: decretos, rdenes ministeriales, etc.).
Y el Tribunal constitucional juzga de la constitucionalidad o no de las le-
yes (Constitucin, art. 161, ap. 1, a).
Pero el estudio de esta materia es propio del Derecho poltico. Aqu
slo interesa destacar:
1.0 Que la calificacin especfica de ley (en sentido restringido) se re-
serva para las normas fundamentales.
2. Que la Constitucin, junto a las Leyes, establece los Decretos le-
gislativos, que son los que contienen legislacin que las Cortes delegaron
hacer en el Gobierno, y los Decretos-Leyes, que son medidas legislativas
provisionales por razn de urgencia. Amn de todas las normas de rango
inferior que son posibles, como los Reglamentos, y otras muchas disposi-
ciones administrativas de carcter general (v. Ley del Gobierno, art. 25).
Entre las diversas clases de preceptos estatales hay una jerarqua. Los
de rango superior prevalecen siempre sobre los inferiores; de donde se si-
gue que (al menos en teora) ser nula y no podr ser aplicada toda norma
que discrepe de otra superior.
Vanse: Ley Orgnica del Poder judicial, artculo 6; Ley de Rgimen jurdico
de las Administraciones Pblicas, artculo 52 principalmente. Y ltimamente el
nuevo artculo 1, nmero 2, del Cdigo civil, segn el que: Carecern de vali-
dez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. Por su parte, La
Constitucin garantiza... la jerarqua normativa (art. 9, 3).
Como leyes internas hay que considerar a las normas jurdicas conte-
nidas en los tratados internacionales desde su publicacin en el Boletn
Oficial del Estado.
Dice el Cdigo civil, artculo 1, nmero 5, que: Las normas jurdicas con-
tenidas en los tratados internacionales no sern de aplicacin en Espaa en tanto
no hayan pasado a formar parte del ordenamiento [de la legislacin, dice la Ex-
posicin de Motivos, prrafo 9] interno mediante su publicacin ntegra en el Bo-
letn Oficial del Estado. En este sentido se pronuncia hoy el artculo 96 de la
Constitucin. Hay que entender que, como las leyes internas, entran en vigor a
los veinte das de su publicacin (C.c., art. 2, 1).
6 Supra, sub 3..
Entre los que ciertamente estn los celebrados en la Santa Sede y en particular los Acuerdos en-
tre sta y el Estado espaol de 1979 (Sentencias del T.C. de 12 noviembre 1982 y 23 mayo 1985 y del
T.S. de 23 noviembre 1995).
95
 MANUEL ALBALADEJO
Los tratados internacionales tienen primaca sobre las normas del Derecho in-
terno, una vez que han entrado a formar parte de ste (sentencia de 28 julio 2000,
con cita de otras). Pero tal cosa yo la entiendo como que en lo que choque con
ellas es que fueron derogadas por el Tratado que sea.
Por ltimo, el Derecho de la Unin Europea rige en los pases comu-
nitarios, y as, en Espaa, con preferencia al Derecho nacional de cada uno.
Con relacin al tema, C.E., artculo 93, Tratado de 12 de junio de 1985 de
adhesin de Espaa a la C.E., y Ley Orgnica de 12 de agosto de 1985 de auto-
rizacin de ratificacin de aquel Tratado (de Maastricht) de 7 de febrero de 1992
de la U.E.
15
LA COSTUMnRE*
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Actual importancia del Derecho legislado y del consuetudi-
nario.-3. Requisitos.-1.) El uso.-2.) La opinio iuris.-3.) No ser contraria a
la moral, al orden pblico o al Derecho natural.-4.) No ser contra ley o contra
ley imperativa, salvo en Navarra.-4. Fundamento.-5. Clases. A) Por su difusin
territorial. B) Por la materia regulada. C) Por su relacin con la ley.-6. Cambio
del puesto normal de la costumbre como norma reguladora del caso.-7. Prueba
de la costumbre.-8. Los usos.
1. Concepto.-La costumbre es -como ya he dicho- una forma
-fuente formal- de crear normas jurdicas (las consuetudinarias), de crear
Derecho.
* ALBALADEJO, En el nuevo Ttulo preliminar la costumbre supletoria de la ley sigue siendo
nicamente la que se practique en el lugar donde ha de aplicarse, en el Ttulo preliminar del C.c., I,
1977, pgs. 55 y SS.; ALCALA-ZAMORA y CASTILLO, La prueba del Derecho consuetudinario, en
R.D.P., 1934, pgs. 149 y ss.; ALMEDA, La costumbre como fuente del Derecho, en R.J.C., 1908,
pgs. 5 y ss.; ARIAS, El consensus communitatis en la eficacia normativa de la costumbre, 1966; ARRE-
GUI, La costumbre contra ley en Navarra, en R.G.L.J., 1973, t. 235, pgs. 5 y ss.; BOBBIO, 1..a con-
suetudine come fatto normativo, 1942; BORRAS BOCH, en C.C.J.C., nm. 32, 1993, pg. 523; BRIE,
Die Lehre vom Gewohnheitsrechts, 1899; COSTA, Requisitos de la costumbre jurdica, segn los au-
tores, en R.G.L.J., 1881, t. 58, pgs. 457 y 553, y t. 59, pg. 71; CRUZ DIAZ, 1..a costumbre en la
Iglesia, fuente de Derecho cannico, Bogot, 1963; DE CUPIS, Costume e diritto,
Padua, 1994; DIEZ-
PICAZO, La caracterstica de la costumbre en el nuevo ttulo preliminar del C.c., en Ciclo de Con-
ferencias sobre el nuevo ttulo preliminar del C.c., 1975, pgs. 55 y ss.; ESPIAU, La introduccin de
la costumbre en el ttulo preliminar del C.c. espaol de I889, en Centenario del C.c., I, 1990, pgs.
761 y SS.; FLUMENE, La consuetudine nel suo valore giuridico, 1925; FRANCESCHELLI, Consue-
tudine e dessuetudine, en N.D.I., III, 1938, pgs. 1.000 y ss., y all bibliografa; GARRIGUES, Los
usos de comercio, en R.D.P., 1948, pgs. 821 y ss.; GORDILLO, en Comentarios al C.c. y Comps.
forales, dirigidos por ALBALADEJO y DIAZ ALABART, I, I., 2. ed., 1992, p. 77 ss.; GUGGEN-
HEIM, Les deux lments de la coutume en Droit international, tudes Scelle,
I, 1950, pgs. 275 y ss.;
VAN HOVE, De consuetudine, 1932; LEBRUN, La coutume: ses sources, son autorit en Droit priv,
1932; LOIS, La costumbre ante los principios fundamentales de la poltica del Derecho, en R.G.D.,
96
15 LA COSTUMBRE
La costumbre es la prctica efectiva y repetida de una determinada con-
ducta. Cuando concurran los requisitos de que despus se dir, la regla a
que esa conducta se ajusta deviene norma jurdica (Derecho) en virtud de
su aplicacin usual, es decir, al ajustar a ella repetidamente aquella con-
ducta.
La sentencia de 18 abril 1951 define la costumbre como norma jurdica ela-
borada por la conciencia social mediante la repeticin de actos realizada con in-
tencin jurdica. Cfr. tambin la de 24 febrero 1962.
La costumbre puede comenzar por un acto espontneo y aislado de re-
alizacin de la repetida conducta. Por ejemplo, pinsese que sea frecuente
para el laboreo de las tierras en un pueblo agrcola, arrendar los tiles pre-
cisos, por perodos anuales prorrogables automticamente, salvo voluntad con-
traria de una de las partes. Pero, para evitar el perjuicio inherente a no co-
nocer hasta el ltimo momento la negativa de prrroga, A y B pactan que,
para que tal negativa surta efecto, habr de preavisarse con un mes de an-
telacin. Despus, otras personas, que celebran nuevos arrendamientos, repi-
ten el mismo pacto. Y, como quiera que se trata de algo razonable, llega a
extenderse la prctica de dar el preaviso, aun en los casos que no se pact,
de forma que en determinado momento resulta que la generalidad lo observa
y quiere que sea obligatorio darlo. Entonces la regla -deber de preaviso--
que vena acogindose en la prctica usual, resulta elevada a norma jurdica
consuetudinaria, norma creada e impuesta por el uso y la voluntad sociales.
Mediante la costumbre, lo mismo que se permite a la Comunidad que
establezca directamente Derecho, se le permite tambin que lo derogue, si
se trata de derogacin de anterior Derecho consuetudinario; pues el artculo
2, nmero 2, del Cdigo civil, protege slo a la ley de su derogacin por
la costumbre, pero no a sta de su derogacin por el desuso o costumbre
contraria.
1948, pgs. 205 y SS. y 265 y ss.; LONGO, Introduzione allo studio degli usi giuridici in campo pri-
vatistico, en Temi, 1949, pgs. 254 y ss.; MASPONS Y ANGLASELL, La prueba de la costumbre
en el Derecho cataln, en R.D.P., 1916, pgs. 1 y ss.; MORKE, Theorie des Gewohnheitsrechts, 1932;
OLIVER SOLA, 1..a costumbre como fuente del Derecho navarro, Gobierno de Navarra, Navarra, 1991;
D'ORS, Un punto de vista para la historia del Derecho consuetudinario en Roma, en R.G.L.J., 1946,
t. 179, pgs. 499 y ss.; RTMANN, Rechtsordnung und Verkehrssitte, 1914; PACHE, La coutume et
les usages dans le Droit positif 1938; PUCHTA, Das Gewohnheitsrecht, 2 vols., 1828-1837; RUIZ-VA-
DILLO, La costumbre en el C.c. espaol despus de la reforma del Ttulo preliminar, etc., en Pretor,
1974, julio-agosto, pgs. 485 y SS.; RMELIN, Die bindende Kraft des Gewohnheitsrechts und ihre Be-
grndung, 1929; SABATER BAYLE, La costumbre en funcin del ttulo en el Derecho civil de Na-
varra, R.J.N., nm. 15, 1993, pg. 327; SALINAS, La costumbre foral, especialmente en Navarra,
Cn R.G.L.J., 1968, I, pgs. 733 y ss.; STEINWENTER, Zur Lehre vom Gewohnheitsrechte, en Studi
,Bonfante, II, 1930, pgs. 413 y ss.; VALETTE, Du rppole de la coutume dans l'elaboration du Droit
prive positif actuel, 1908; WEHRLE, De la coutume dans le Droit canonique, 1928; BALOSSINI, 11
&litro delle consuetudini e degli usi, 1974.
97
 MANUEL ALBALADEJO
En cuanto a derogar la costumbre al Derecho legislado, no parece que, al me-
nos en nuestro Ordenamiento, se pueda hablar propiamente de ello, pues en los
Derechos espaoles en que prevalece la costumbre (en los trminos que despus
expondr) sobre la ley ', sta propiamente no queda abolida (derogada), sino ina-
plicada, pero subsistente; como lo prueba que si despus llega a desaparecer la
costumbre en contra, la ley que sea se volver a aplicar, lo que no ocurrira si la
costumbre la hubiese derogado, ya que la cesacin de la norma derogatoria no
restaura a la derogada 2.
2. Actual importancia del Derecho legislado y del consuetudina-
rio.En los Estados modernos suele predominar el Derecho legislado so-
bre el consuetudinario; aunque histricamente la importancia de la costum-
bre haya sido, a veces superior a la de la ley. Esta es la forma reflexiva y
solemne de establecer el Derecho por el Estado; aqulla, la manera tcita y
espontnea de crearlo el pueblo. Actualmente suele ser mucho ms extensa
la parte legislada de un Derecho que la tonsuetudinaria, y suele tambin
prevalecer la ley sobre la costumbre, lo que, sin embargo, no ocurre en de-
terminadas de nuestras regiones forales, en ciertos casos.
3. Requisitos.El Cdigo no sealaba por completo qu requisitos
deban reunirse para que se entendiese formada una costumbre y crease De-
recho. Despus de la reforma del Ttulo preliminar, algo ms dice, pero no
todo. Ante ello, con arreglo al artculo 1, para suplir lo que falta, debe acu-
dirse a los principios generales del Derecho 3 para cuya averiguacin en
tanto en cuanto no se encuentren datos en preceptos hoy vigentes parece
que puede atenderse a nuestro Derecho histrico.
Habida cuenta de lo que dispone la Ley de Bases en su Base Le (El C-
digo tomar por base el proyecto de 1851, en cuanto se halla contenido en ste
el sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del Derecho histrico
patrio, debiendo formularse, por tanto, este primer cuerpo legal de nuestra codi-
ficacin civil, sin otro alcance y propsito que el de regularizar, aclarar y ar-
monizar los preceptos de nuestras leyes...), y presupuesto que la doctrina est
sumamente dividida en esta materia, en la que tampoco la jurisprudencia ha sen-
tado una solucin.
Las Partidas regularon la costumbre en la Partida primera, Ttulo 2..
Por mi parte, entiendo que la costumbre requiere:
Ms bibliografa, principalinente del siglo pasado, en FERRARA. Trattato di Diritto civile italiano,
I, parte I, 1921, pg. 125.
' Compilacin aragonesa, artculo 2; Ley de Derecho civil gallega, artculo 3, 2j; F.N. navarro, ley 3.
2 Vase infra, 25, nm. 3.
Ya que ni por ley ni por costumbre aplicable a todas las regiones de Derecho comn, se hallan
establecidos tales requisitos.
98
15 LA COSTUMBRE
producto de la realizacin
1.0 El uso.Un elemento material, el uso,
actos externos, de manera uniforme, general, duradera y constante.
de
Uniformidad o identidad esencial de los actos, al menos en la parte de los
mismos que llegar a crear el uso.
Generalidad que significa ser practicados dentro del mbito territorial en
que el uso se d por una mayora o ncleo decisivo, y no por individuos ais-
lados. No hace falta, pues, que la prctica del acto en aquella forma, se realice
por todos (ya que el uso puede referirse slo a cierta clase social: comerciantes,
industriales, agricultores), y ni siquiera por todos los que realicen el tipo de ac-
tos a que la costumbre se refiere.
Hace falta cierta duracin (aunque no se pueda sealar un plazo fijo ni exi-
girse necesariamente gran antigedad, puesto que hay costumbres que pueden ser
recientes, y unas de formacin ms rpida que otras), para que, segn las cir-
cunstancias, pueda estimarse la existencia de una regla estable y consolidada.
Por ltimo, constante significa que la repeticin de los actos en nmero
que no puede precisarse debe de ser continua (segn su naturaleza y la fre-
cuencia con que se presente la oportunidad de realizarlos), y de previsible conti-
nuacin; no hallndose interrumpida por perodos en los que en el puesto de los
actos en cuestin se realicen otros.
La jurisprudencia, con unas u otras expresiones, ha venido reconociendo in-
sistentemente la necesidad del uso para que llegue a existir costumbre, as como
ha delimitado las circunstancias que he sealado deben de concurrir en l.
En efecto, segn la sentencia de 5 diciembre 1925, la costumbre ha de resul-
tar de hechos repetidos y continuodos; segn la de 18 abril 1951 es norma jur-
dica elaborada por la conciencia social mediante la repeticin de actos; segn la de
22 enero 1953 la costumbre requiere un elemento externo, repeticin constante de
actos uniformes en la misma comarca; segn la de 30 abril 1957 es requisito esen-
cial para que una costumbre pueda considerarse como norma jurdica, que se mani-
fieste una voluntad de ese orden en una colectividad determinada.., a travs de los
hechos de la propia vida jurdica y principalmente de los usos uniformes y durade-
ros; segn la de 24 febrero 1962, requiere los dos conocidos factores de su for-
macin; el de hecho, externo o material, consistente en actos libres percibidos como
tales por los sentidos corporales...; y segn la de 12 marzo 1964 la costumbre re-
quiere un elemento bsico de hecho, manifestado a travs del uso colectivo.
2. La opinio iuris.Un elemento espiritual denominado opinio iuris seu
necessitatis" consistente en la voluntad general (de la Comunidad que practica
el uso) de regular jurdicamente de aquella manera el punto de que se trate.
Por faltar esta voluntad de regulacin jurdica, las costumbres que en-
cierran slo un acto de benevolencia, de tolerancia, de cortesa, no crean
Derecho consuetudinario: por ejemplo, dar propina, ceder el asiento a una
dama, hacer regalos de Reyes, etc.
99
 MANUEL ALBALADEJO
La voluntad de validez de la costumbre, como norma jurdica, es diferente
de la voluntad de crear una nueva norma jurdica.
La doctrina est muy dividida sobre este requisito de la opinio, y junto a
quienes niegan que sea preciso, existen otros que, admitindolo, lo conciben de
forma distinta a la que he indicado y considero preferible. As se le entiende
como conciencia general de la obligatoriedad jurdica del uso, o conviccin de
que la regla que con el uso se aplica es Derecho, o debe o debera serlo, o de
que es justa, etc.
La opinio se forma a travs de un fenmeno de evolucin de la conciencia
social sobre la necesidad de la observancia jurdica de la regla que con el uso se
aplica. Evolucin que dura cierto tiempo y hasta cuyo final no deviene norma ju-
rdica la costumbre, puesto que hasta entonces no hay opinio formada, y falta, por
ello, un requisito (el espiritual) de tal costumbre.
Una vez que nace como jurdica la norma consuetudinaria, debe mante-
nerse en vigor la opinio, y entonces s que se puede decir exactamente que con-
sista en la conviccin de que la regla quelse aplica es Derecho.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido repetidas veces la
necesidad de la opinio iuris para la formacin de la costumbre jurdica, aun-
que la verdad es que generalmente no se ha parado a explicar qu es, si
bien alguna vez lo ha hecho.
La sentencia de 18 abril 1951 habla, no muy concretamente, de que la cos-
tumbre se crea mediante la repeticin de actos realizados con intencin jurdica.
La de 22 enero 1953 seala que le dan vida dos elementos, el externo y la opi-
nio iuriso elemento interno. La de 30 abril 1957 afirma que es esencial para
que una costumbre pueda considerarse como norma jurdica que se manifieste
una voluntad de ese orden en una colectividad determinada. La de 24 febrero
1962, segn la que la costumbre requiere en su formacin dos factores, el de he-
cho o externo y el interno, derivado o inducido de aqul, que radica en la in-
tencin y hasta en la conviccin de crear, modificar o extinguir relaciones o si-
tuaciones de Derecho. Y, por ltimo, la de 8 abril 1994 que dice que la opinio
iuris es la conviccin de cumplimiento de una norma jurdica.
En la prctica puede ser problemtico cundo existe opinio y cundo
no: as, en ciertos supuestos en los que el elemento material uso re-
caiga sobre una materia fronteriza entre el Derecho y otra esfera norma-
tiva no jurdica (decoro social, cortesa), de forma que el que se siga la
prctica uso como jurdicamente vinculante o no, tendr la conse-
cuencia de colocar dentro o fuera del campo del Derecho a la regla apli-
cada por el uso. Si ste recae sobre materia jurdica (p. ej., sobre un
punto de una figura que, regulada por el Derecho legislado, como insti-
tucin jurdica, tiene, sin embargo, algunas lagunas en dicha regulacin
legislativa), hay que estimar, en principio, que el mismo encierra opinio
iuris.
100
15 LA COSTUMBRE
Segn el punto de vista ms extendido, la costumbre propiamente di-
cha integrada por uso y opinio iuris se diferencia, por la falta de sta,
de las prcticas habituales, denominadas usos a los que me referir des-
pus, que se forman exclusivamente por la repeticin general de una de-
terminada conducta.
De cualquier modo, hoy, que al ser reformado el Ttulo preliminar del
Cdigo civil se ha establecido que los usos jurdicos tendrn la conside-
racin de costumbre (art. 1, nm. 3, 2.), es ociosa toda discusin sobre
sus derivados. Y tambin el Derecho gallego
el tema de la opinio iuris y
iguala usos y costumbres (vase Compilacin, arts. 1, 2 y 3).
Huelga discutir sobre qu sea la opinio iuris, sobre su necesidad o no para
que haya costumbre, sobre si la costumbre se diferencia de los usos porque en
stos falta y en aqulla se da, etc. Y huelga, ya que, dndose a los usos igual va-
lor normativo que a la costumbre: por un lado, no tiene inters distinguirlos de
sta; y, por otro, aun distinguidos y constatado que una cierta prctica carezca de
opinio iuris, por lo que no sera costumbre, sino uso, no se le quita su valor nor-
mativo, puesto que tanto lo tiene el uso como la costumbre.
tenor del art-
3.0 No ser contraria a la moral, al orden pblico.A
culo 1, nmero 3 del Cdigo civil, y de la ley 3, 1.0, de la Compilacin
navarra se rechaza la costumbre contraria a la moral o al orden pblico.
Ese requisito que estoy exponiendo, de no contrariar a la moral ni el
orden pblico (llamado tambin requisito de racionalidad, por poder en-
tenderse que equivale a la exigencia de antiguas y clsicas doctrinas, de
que la costumbre haba de ser rationabilis) ha sido establecido, para el De-
recho comn, expresamente por el nuevo artculo 1, nmero 3 del Cdigo
civil, pero aun antes haba que sobrentender que, de algn modo, era tam-
bin acogido, aunque slo fuese porque en nuestro Derecho histrico al
que he dicho que se poda y se puede recurrir para establecer los requisi-
tos de la costumbre establecan las Partidas que sta debe ser con de-
recha razn e non contra la ley de Dios, ni contra seoro, ni contra De-
recho natural, ni contra procomunal de toda la tierra del lugar do se face
(Partida 1, 2, 5).
40 No ser contra ley, o contra ley imperativa, salvo en Navarra. Pre-
supuesta la concurrencia de los requisitos anteriores, de los Derechos espa-
oles:
a) El comn an exige, adems, para aceptar como norma jurdica a
la costumbre, que sta no vaya contra precepto legal 4 (art. 1, nm. 3) 5.
4 Habr que entender que contra otro precepto legal contra el que pudiera ir aunque respetase aque-
llos preceptos legales que protegen la moral, el orden pblico, etctera; que ya, de por s, por el apar-
tado anterior, producirn la inadmisin como fuente de la costumbre que fuese.
Slo regir en defecto de ley aplicable.
101
 MANUEL ALBALADEJO
Esa es la letra del Cdigo civil Pero segn una opinin 6 debe de entenderse,
como para el Derecho aragons y el gallego (sub b, siguiente), que el precepto
legal para prevalecer sobre la costumbre, ha de ser imperativo, pues sta se aplica
por delante de los preceptos meramente dispositivos y supletorios, ya que admi-
tiendo ser desplazados por pacto en contra, con ms razn lo habrn de ser por
un criterio general (costumbre) que los excluya.
b) El aragons y el gallego b", que no vaya contra precepto legal
imperativo (Compilacin aragonesa, art. 2, nm. 1, Ley de Derecho civil
gallega, art. 3, nm. 2).
Ahora bien, si se trata de precepto legal imperativo, no de Derecho foral, sino
comn no constitucional, contra a prevalece la costumbre segn la letra del art-
culo 2, nmero 1, de la Compilacin aragonesa 8.
c) El navarro no exige que la costumbre no sea contra ley, sino que
la admite incluso en tal caso (Compilacin, ley 3, 1.).
Pero, claro, es inaceptable una costumbre contra la Constitucin.
4. Fundamento.El fundamento intrnseco de que la costumbre cree
derecho se halla en que la voluntad general, de la Comunidad que la observa,
quiere aquella regulacin. La razn extrnseca de que la costumbre sea fuente
en un determinado Ordenamiento positivo es el hecho de ser acogida por el
poder directivo de la Comunidad, que es el que disponiendo, en definitiva,
por qu Derecho se ha de regular la vida de sta, permite que ella misma es-
tablezca ciertas normas (las consuetudinarias) de las que componen aqul.
5. Clases.La costumbre puede ser de diversas clases:
A) Por su difusin territorial.Por su difusin territorial, cabe que
sea general, regional o local, segn se practique en todo el territorio a que
se extiende el Ordenamiento jurdico de que se trate (p. ej., el espaol, el
francs, etc.) o slo impere en determinada regin o lugar.
Al tratar de las fuentes, la Compilacin aragonesa (arts. 1 y 2) habla
simplemente de costumbre. La navarra (ley 3), de la local y de la ge-
neral, estableciendo que aqulla tiene preferencia sobre sta 8bis.
6 Vase GORDILLO, en
Comentarios al C.c. y Compilaciones forales dirigidos por ALBALA-
DEJO y DIAZ ALABART, I, 1., 2. ed. 1992, pgs. 194 y ss., y vase supra, 13, nm. 3.
7 La costumbre tendr fuerza de obligar cuando no sea contraria.., a las normas imperativas del
Derecho aragons.
Aunque el artculo dice que no sea contraria a normas imperativas o prohibitivas, en el texto ha-
blo slo de que no vaya contra ley imperativa, porque la prohibitiva es ley imperativa en el prohibir.
7188 No sern aplicables los usos y costumbres cuando fuesen contrarios a leyes imperativas.
Vase lo que digo supra 13, nota 23 bis.
818 Tambin la Comp. catalana habla de costumbre local y comarcal (art. 2).
102
15 LA COSTUMBRE
Sin perjuicio de que la general o regional o comarcal no dejan de serio por-
algn punto (o puntos) del territorio que sea, por excepcin, no se prac-
que en
tique la costumbre que es comn a los dems del mismo.
Nuestro Cdigo, en su antiguo artculo 6, admita la local deca ese
incialo 6, 2.: Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto con-
trovertido, se aplicar la costumbre del lugar.... No se exclua con ello
costumbre regional o general, que poda aplicarse, como local, si se prac-
la
ticaba en el lugar de que se tratase; pero s se exclua que pudiese impo-
tierse en un lugar determinada costumbre no practicada en l, por el hecho
de regir en el resto de los que compusiesen la regin o pas.
A diferencia del antiguo artculo 6, el actual artculo 1, nmero 3, que
ha venido a hacer las veces de aqul en la parte que ahora importa, no dice
que la fuente supletoria de la ley lo sea la costumbre del lugar, sino que
habla, a secas, de la costumbre.
Y cabe ahora preguntarse qu alcance tiene la sustitucin de la expre-
sin costumbre del lugar por la de la costumbre.
En mi opinin, ninguno. Luego fuente supletoria de la ley, lo sigue hoy
siendo 9 la costumbre del lugar en que se d la relacin jurdica carente de
regulacin legal.
Esto es lo que yo pienso, pero la Exposicin de Motivos de la reforma del
Ttulo preliminar parece mantener lo contrario. En efecto, dicha Exposicin en su
prrafo 7, al principio, dice al respecto que: La costumbre ampliada al no cir-
cunscribirla a la del lugar.... Luego, segn la letra de la Exposicin, la susti-
tucin de la expresin la costumbre del lugar por la costumbre, tendra el al-
cance de ampliar tal fuente, que en adelante sera la costumbre, y no slo la del
lugar Igual se deducira de la discusin de la reforma en las Cortes. Aunque tengo
la impresin de que stas, al suprimir lo de que la costumbre fuese del lugar,
lo que pretendieron fue ms bien que dar entrada a una costumbre general (de
otros lugares) que no se practicase en el de que se tratase, dar entrada a la cos-
tumbre general para que no rigiese slo la del solo lugar (,pensando que la
del lugar haba de ser exclusiva de ste?) 1
9 Presupuesta la aplicacin de las disposiciones sobre Derecho internacional privado e interregional.
' Como ha quedado expuesto ms arriba, la costumbre general, tambin era en el antiguo artculo
6 costumbre del lugar, si es que se practicaba en ste.
Lo que no solamente era as por lgica, sino tambin opinin comn bajo dicho antiguo artculo
6. Y la conciencia de ser as las cosas aparece perfectamente clara en la discusin del tema en las Cor-
tes. Mas, a pesar de ello, por una increble contradiccin, hay razonamientos en dicha discusin que
slo tienen sentido partiendo de la idea de que al hablar de costumbre del lugar, se est pensando en
la costumbre exclusiva del lugar.
Las palabras del procurador seor ESCR1VA DE ROMANI (de la ponencia) dan pie para entender
lo que digo. La ponencia afirm-- cree que uno de los avances importantes que en esta materia de
fuentes del Derecho contiene el proyecto es el de aludir, no a la raqutica costumbre del lugar que te-
na nuestro Cdigo civil, sino a la costumbre en general. Entiende la ponencia que la costumbre puede
SET la costumbre del lugar. Y en ese sentido se mantiene la fuente tradicional, pero puede ser la cos-
103
 MANUEL ALBALADEJO
Pero, a pesar de todo, estimo que se debe llegar a la conclusin que defiendo,
en virtud del siguiente razonamiento, que es el que considero procedente:
En el lugar que sea y para el tema de que se trate, o se practica igual cos-
tumbre que en otros, o se practica una diferente o no se practica ninguna.
Ahora bien:
En el primer caso, no hay problema, ya que tanto servir esa costumbre de
fuente supletoria de la ley, si el Ordenamiento establece que sta sea suplida por
la costumbre, como si establece que lo sea por la costumbre del lugar
En el segundo caso, no parece que quepa duda de que la costumbre a apli-
car es la del lugar de que se trate; luego, sigue dando lo mismo que el Ordena-
miento dijese, como antes, que la costumbre supletoria es la del lugar, que diga,
como ahora, simplemente que lo es la costumbre.
En el tercer caso, puede quedar la duda de si al no practicarse costumbre en
el lugar que sea, el punto hurfano de regulacin legal se rige por la costumbre
que sobre l exista en otro (o incluso que exista en todos los otros), o pasa a ser
regido por los principios generales del Derecho.
fb
tumbre general, recogida en algunos casos por la jurisprudencia. No se ve razn alguna de peso para
seguir manteniendo esa costumbre pequea, anquilosada, que huele a viejo, la costumbre del lugar.
Existen costumbres de mbito general muy importante. Pensemos en determinados usos, y con ello
entramos un poco en el segundo inciso del texto propuesto por la ponencia; una serie de usos de tipo
general, de los cuales basta citar los ejemplos de muchos profesionales: los usos de los abogados, de
los mdicos, etc., y de profesionales de todo tipo, como los usos de los comerciantes, etc., que gene-
ralmente no son locales, pues suelen tener un mbito nacional.
La ponencia entiende que debe admitirse esta doble costumbre, la costumbre local, la costumbre
que hemos tenido en nuestro Derecho hasta el momento presente, y tambin una costumbre de carcter
general...
La ponencia entiende que la sociedad va evolucionando y que la costumbre local no daba idea de
esa evolucin social que tiene que recoger el Derecho.
Los calificativos de raqutica y de costumbre pequea, anquilosada, que huele a viejo, apli-
cados a costumbre del lugar, no se comprenderan si se pensase en una costumbre general (al lugar
que sea y a los dems), y slo parecen razonables (?) dichos para la costumbre que nicamente se prac-
tica en ese lugar.
Por el contrario, otros pasajes en que se alude a costumbres generales, o de mbito nacional, pa-
rece que se refieren a las no exclusivas del lugar (pero sin negar que se practiquen en ste). Asimismo,
cuando se dice que se mantiene la fuente tradicional [costumbre del lugar], pero puede tambin ser la
costumbre general recogida en algunos casos por la jurisprudencia, no cabe sino estar hablando de la
costumbre general que se practica en el lugar que sea (adems de en otros), ya que lo de recogida
en algunos casos por la jurisprudencia, se dice para la jurisprudencia recada bajo el antiguo artculo
6, en el que la costumbre tena que ser del lugar donde se tratase de aplicarla, bien que pudiese tam-
bin ser general (para aqul y para otros).
Por ltimo, cuando se dice que la costumbre local no daba idea de la evolucin social, es in-
negable que no se puede estar hablando sino de costumbre exclusivamente local, pues la general (de
todos y cada uno de los lugares) s que da idea de tal evolucin. Lo mismo que no se puede estar ha-
blando sino de costumbre exclusivamente local cuando se dice que la ponencia entiende que debe ad-
mitirse la costumbre local, la costumbre que hemos tenido en nuestro Derecho hasta el momento pre-
sente, que se contrapone seguidamente a la costumbre de carcter general (y tambin [debe admitirse,
dice el seor ESCRIVA DE ROMANI] una costumbre de carcter general). Ni se puede estar ha-
blando sino de costumbre exclusivamente local, cuando se dice que la costumbre puede ser la cos-
tumbre del lugar. Y en ese sentido se mantiene la fuente tradicional, que seguidamente se contrapone
a la costumbre general (pero puede ser tambin [fuente, pero no la fuente tradicional] la costumbre
general).
104
15 LA COSTUMBRE
Por mi parte, creo que la solucin correcta es sta: Con lo que tenemos que
en el tercer y ltimo caso posible, todo se resuelve lo mismo que si el Cdigo,
en vez de decir, como ahora, que la fuente supletoria de la ley es la costumbre,
siguiese diciendo, como antes, que lo es la costumbre del lugar.
La solucin que acojo para este tercer caso la apoyo en que si en el lugar
que sea no hay costumbre sobre el punto en cuestin, no concurre la razn por
la que el Ordenamiento manda que la costumbre se aplique en defecto de ley, ya
que tal razn es que dicha costumbre la practique la comunidad (la del lugar que
sea) en cuyo seno se da el problema no regulado por la ley. Por tanto, a falta de
que concurra tal razn, procede someter sin ms, el caso a los principios genera-
les del Derecho.
O, dicho de otro modo: la costumbre vale all donde se practica porque
su vigor normativo se lo da el ser practicada por la Comunidad cuya convi-
vencia regula; luego imponer a tal Comunidad una regulacin que no practica,
no se apoyara en el fundamento por el que recibe valor normativo la cos-
tumbre.
Adems, el dicho apoyo (de por s suficiente) de mi tesis, se refuerza si se
piensa que podran ser discrepantes las costumbres (relativas al caso) practicadas
en otros diferentes lugares, y que, entonces la necesidad de eleccin para aplicar
una, malamente podra resolverse (porque sera utilizar un criterio puramente ar-
bitrario) a base de escoger la del lugar ms cercano, o la del ms afn, etc. (lo
que an podra no ser suficiente si haba ms de una costumbre distinta en igua-
les circunstancias).
Por ltimo, quiero advertir que si, como parece probable por lo dicho, al ha-
blar de costumbre, a secas, y no de costumbre del lugar, no se ha querido im-
poner en ningn lugar costumbre no practicada en l, sino slo evitar dificulta-
des de prueba de que tambin se practica en el mismo la practicada en el resto
de una comarca o regin (o de todo el pas), entonces pienso que lo mejor hu-
biese sido mantener la expresin costumbre del lugar, agregando que habr
de probar no ser practicada en l quien niegue que en l se practique una cos-
tumbre que resulta probado ser general al resto de la zona donde el lugar est
enclavado.
B) Por la materia regulada.Por la materia objeto de regulacin con-
suetudinaria, la costumbre puede ser general o especial, segn alcance a todo
el mbito de cierta figura jurdica (p. ej., a todos los contratos de corretaje),
o bien a slo determinados supuestos de la misma (p. ej., slo al corretaje
de fincas rsticas). Ambas son admisibles en nuestro Derecho.
C) Por relacin con la ley.Segn su relacin con la ley, se distin-
gue a la costumbre en:
S , 1.0 Costumbre extra o praeter legem, costumbre fuera de la ley, que
regula situaciones sobre las que la ley guarda silencio.
2. Costumbre contra legem, que es aqulla que regula un punto, en
Contradiccin con lo que para l establece la ley.
105
 MANUEL ALBALADEJO
3. Costumbre secundum o propter legem, que es aqulla que tiene
por objeto algo regulado en la ley, pero atribuye a esta regulacin, que
admite varios, un sentido determinado, o aplica la ley de determinada
forma.
El Cdigo, como ya se vio, acepta la costumbre fuera de ley o cos-
tumbre supletoria: La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable
(art. 1, nm. 1). Por el contrario, rechaza la costumbre contra ley: Las le-
yes slo se derogan por otras posteriores (art. 2, nm. 2, principio).
Sobre la costumbre segn ley o interpretativa (de la ley) guarda el C-
digo silencio. Algunos la admiten, apoyndose en que slo ha sido excluida
(antiguo art. 5, equivalente al actual 2, nm. 2, principio) la costumbre con-
tra ley; otros la rechazan, y alegan que slo ha sido admitida la costumbre
fuera de ley (antiguo art. 6, equivalente al actual 1, nm. 3). Realmente
aparte de que el silencio del Cdigo se como aceptacin tcita,
por unos, y como tcita exclusin por otros la costumbre segn ley no
crea una nueva norma jurdica (que tenga el sentido que aqulla atribuye a
la ley), sino que es la propia ley la norma jurdica (preexistente a la cos-
tumbre). En ese aspecto, como la costumbre no crea otra norma, no es fuente,
sino mera interpretacin de la norma jurdica contenida en la fuente ante-
rior (ley).
Unicamente se podra entender a la costumbre interpretativa como fuente de otra
norma: la que obligase a acatar el sentido que tal costumbre ha atribuido a la ley.
Pero dicha norma sera contraria a los principios que presiden nuestro Ordenamiento
jurdico sobre el particular y, por ello, no puede aceptarse. A tenor de los susodichos
principios, los encargados de aplicar la ley dependen slo de la misma, pero no es-
tn obligados a darle determinado sentido (aunque ste le haya sido atribuido habi-
tualmente), sino que son libres en la bsqueda de la interpretacin mejor. Y cuando
hay si la hubiere obligacin de acatar una determinada interpretacin de la ley,
se est vinculado, no por la costumbre interpretativa, sino porque tal interpretacin
la ha fijado quien puede vincular a intrpretes inferiores con la interpretacin que l
establezca, aunque no sea usual (discrepe de la dada habitualmente).
Hasta aqu, por lo que toca al Cdigo civil. Por su parte, el Fuero Nuero
navarro admite, como ya se dijo, cualquier costumbre (se sobrentiende que
rena los debidos requisitos, y esto entindase repetido en adelante) incluso
la contra ley, hacindola prevalecer sobre sta (F.N., ley 3); y en cuanto a
la Comp. aragonesa y a la Ley de Derecho civil gallega, admiten tambin,
como se dijo asimismo, la costumbre contra ley, pero no la contra cualquier
ley, sino slo la que se oponga a ley dispositiva (no si la ley es imperativa
o prohibitiva"), prevaleciendo entonces la costumbre; criterio ese de admi-
" Vase supra, 2, nm. 9, y el presente, nm. 3, sub 4., b) y notas 7 y 7bis
106
15 LA COSTUMBRE
costumbre contra ley dispositiva que, segn una opinin, sera tam-
fir la
bin el del Cdigo civil, aunque no lo diga
'Ibis.
6.
Cambio del puesto normal de la costumbre como norma regu-
ladora del caso.Cuando como regla (como en los trminos vistos en Ara-
gn, Galicia y Navarra) prevalezca la costumbre sobre la ley, prevalece aun-
que sta no remita a aqulla. Pero si aunque como regla (como ocurre en
Derecho comn) prevalezca la ley sobre la costumbre, en un caso parti-
el
cular, la ley remite directamente a la costumbre, sta recibe en l aplica-
cin preferente a las normas legales que, a falta de dicha remisin, habra
que aplicar. Entonces la costumbre no es fuente supletoria (como en el art.
1, nm. 3) de la ley, sino que sube de rango y ocupa el que le asigna la
ley remitente 12 A esta costumbre la denominan algunos
secundum legem,
denominacin que yo he utilizado para la costumbre interpretativa.
Otras veces la ley establece que, en defecto de ley exactamente aplicable al
punto, no se recurra (como dispone, en general, el art. 1, nm. 3) a la costum-
bre, sino que el caso se resuelva por otro procedimiento, por ejemplo, por analo-
ga sobre lo establecido en la ley: as antigua Ley de Arrendamientos Urbanos,
artculo 8. Entonces se desplaza a la costumbre de su normal puesto como fuente
supletoria, en defecto de la ley.
7. Prueba de la costumbre.A diferencia de la ley, que para que
sea aplicada por los Tribunales, basta alegarla, la costumbre es preciso, ade-
ms, probarla.
Se admite cualquier medio de prueba: por ejemplo, testigos, certificados de
Cmaras, Colegios, Hermandades, Sindicatos, etc., sentencias que la hayan reco-
nocido, colecciones oficiales de costumbres (siempre con mero carcter probato-
rio, y no constitutivo, que dar lugar a presuncin de que existe la costumbre,
salvo prueba en contrario). Siendo dichas pruebas apreciadas, en principio, a te-
nor de las reglas generales sobre tal apreciacin.
La necesidad de prueba de la costumbre que antes silenciaba el Cdigo,
ha venido a ser exigida ahora por el nuevo artculo 1, nmero 3, prrafo
1.0, al final, que dispone que [la costumbre] resulte probada, y por la
nueva Ley de Enjuiciamiento civil, que dispone en el artculo 281.2 que
ser objeto de prueba la costumbre, prueba que no ser necesaria si las
partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no
afectasen al orden pblico.
Vase supra nm. 3, sub 4., b).
Y puede ocurrir que, al revs, un Ordenamiento que d, como regla, primaca a la costumbre,
sa un caso particular establezca que se aplique cierta ley sin admitir costumbre en contra.
107
 MANUEL ALBALADE.10
De todas maneras tal necesidad tambin antes haba sido insistentemente
exigida por la jurisprudencia 13'14 que, a tal efecto de prueba, viene estimando
la costumbre como un hecho, del que hay que demostrar su existencia y
alcance, siendo de libre apreciacin por los Tribunales.
Cabiendo dijo el T.S., no obstante, recurrir contra tal apreciacin si se
prueba, a tenor de L.e.c., artculo 1.692, 4. (texto antiguo), que el Tribunal de
instancia sufri error, y si no, ha de estarse a lo que ste declare en su sentencia
(sentencia de 3 febrero 1953).
Este tema requiere ser ahondado. Veamos:
La costumbre es una norma jurdica y, como tal, Derecho. Ahora bien,
ya que no ha sido dictada por el Estado, a los Jueces y Tribunales puede
no constarles su vigencia, como, por el contrario, s les consta simple-
mente por estar publicadas en el Boletn Oficial, y an sin derogar la de
las leyes. Entonces, para demostrar la exiotencia real de la norma jurdica
consuetudinaria, es decir, para que conste que rige o que est vigente, hay
que probar el hecho de que esa costumbre se practica efectivamente. Y en
ese sentido es en el que se dice que la costumbre, a efectos de prueba, se
considera como un hecho. Lo cual es exacto, pues, realmente, es que el que
la Comunidad la observe o no, es efectivamente un hecho.
Si las pruebas aportadas por las partes sobre la existencia de la costumbre
dan distintas versiones del uso que se practique, podr el Tribunal acoger la opi-
'3 Por ser tan abundantes, las sentencias, slo cito las no muy antiguas. As las de 24 marzo 1947,
23 diciembre 1948 (Sala social), 5 abril 1950 (Sala social), 1 mayo 1951 (Sala social), 10 octubre 1951
(Sala social), 22 enero 1953, 3 febrero 1953, 21 febrero 1957, 12 febrero 1959, 24 febrero 1962, 12
marzo 1964 (Sala social), 20 enero 1966 (Sala social), 20 marzo 1964, 17 octubre 1974 despus de la
reforma del C.c. para caso anterior.
14 La verdad es que la mayor parte de las sentencias citadas en la nota anterior o de las ms an-
tiguas sobre el tema, hablan de que se demuestre o se justifique o se pruebe la existencia o prctica de
la costumbre.
Pero hay que sealar que algunas de ellas ms bien daran la impresin de que lo que se
debe probar es el elemento material o externo, es decir el uso (cfr. las Sentencias de 22 enero 1953,
12 marzo 1964 y 20 enero 1966, en particular la segunda de las cuales dice: que si bien la indaga-
cin de la norma consuetudinaria entraa, por su intrnseca naturaleza, una operacin de ndole jurdica
y no fctica, regida, en principio, por la regla jura novit curia, es lo cierto que tanto la doctrina cien-
tfica como la jurisprudencia han llegado en la actualidad a una posicin eclctica, segn la cual la cues-
tin relativa a la efectiva vigencia social de una costumbre esto es la comprobacin de su bsico ele-
mento de hecho manifestada a travs del uso colectivo, es susceptible de alegacin y prueba por la
parte interesada en su constatacin).
Por mi parte, creo que como realmente lo que debe probarse es la vigencia de la costumbre jur-
dica de que se trate, habr que probar todos sus elementos. Ahora bien, lo que ocurre es que demos-
trado aunque slo sea el uso, el Tribunal, probablemente puede presumir la opinio, segn la materia so-
bre que aqul verse, o bien a tenor de sta o del propio uso, puede haber datos de los que deducir la
existencia de la opinio. Y as queda la impresin de que slo se ha aportado prueba de aqul cuando,
aunque no de forma directa, tambin se ha probado sta.
En cuanto a las expresiones que utiliza el Tribunal Supremo hay que, o entenderlas en ese sentido,
o, ms bien, pensar que se refieren, al hablar de elemento fctico o uso, no a la distincin uso-opinio,
sino a la de hecho (elemento fctico) de que realmente se practique la
costumbre-costumbre como norma.
108
15 LA COSTUMBRE
nin que estime mejor fundada, o incluso dar por no probada la observancia de
ninguno de ellos (sentencia de 12 marzo 1964 [Sala Socialp.
Dos sentencias de las ya antes citadas (en nota 13), las de 12 marzo
1964 y 20 enero 1966, sealan que lo de que la costumbre deba ser pro-
bada por la parte interesada, es sin perjuicio de la facultad que tiene el
juzgador de poder aplicar ex officio la costumbre cuando su vigencia le cons-
tare de ciencia propia. Y el artculo 2, 2., de la Compilacin de Aragn
Los Tribunales apreciarn la existencia de la costumbre a virtud
dice que:
propias averiguaciones y de las pruebas aportadas por los litigantes.
de sus
Por ltimo, la ley 3, 2. de la de Navarra no habla de que el Tribunal co-
nozca la costumbre por ciencia privada, sino que dice que cuando no sea
notoria deber ser alegada y probada ante los Tribunales; y tambin en este
sentido el artculo 1, 2 vasco, y 2 gallego.
A tenor de aquellas sentencias, el Tribunal Supremo tom partido en la cues-
tin que entre nuestros autores vena discutindose de si la costumbre tena que
alegarla y probarla siempre la parte a quien interesase'', o si, puesto que es tan
norma jurdica como la ley, aunque no se imponga al Tribunal su conocimiento
como se le impone el de sta, sin embargo, cuando de hecho la conozca, puede
apreciarla por s, sin necesidad de prueba, as como tambin, cuando no la co-
nozca, puede investigar de oficio para averiguarla 16
Y queda una pregunta: al haber dispuesto el Cdigo, en su reforma del Ttulo
preliminar, que la costumbre resulte probada y la L.e.c. que ser objeto de prueba,
viene a excluirse el criterio admitido en esa jurisprudencia sobre la innecesidad
de prueba de la costumbre que ya conste al Tribunal de ciencia propia?
En mi opinin, no lo excluye '7. Pues lo que se ha querido en la nueva re-
daccin del correspondiente precepto del Cdigo civil y con el de la L.e.c. es slo
'5 As DE CASTRO, Derecho civil, P, pgs. 444 y ss.
Fuentes del Derecho civil espaol, 1922, pgs. 346 y ss.; AL-
16 As CLEMENTE DE DIEGO,
CALA-ZAMORA y CASTILLO, La prueba del Derecho consuetudinario, en R.D.P., 1934, pgs. 149
I", pgs. 467 y
y ss.; BONET, Compendio, I, pg. 141; CASTAN-DE LOS MOZOS, Derecho civil, 1,
ss.; LALAGUNA, Jurisprudencia y fuentes del Derecho, 1969, pgs. 294 y ss. Tambin MASPONS Y
ANGLASELL, La prueba de la costumbre en el Derecho cataln, en R.D.P., 1916, pgs. 1 y ss.
11 El Procurador seor MADRID DEL CACHO en la enmienda (nm. 29) al Proyecto (del Go-
bierno) de Ley de Bases para la modificacin del Ttulo preliminar del Cdigo civil, propuso, reco-
giendo lo que dice el artculo 2, 2., de la Compilacin aragonesa, que el texto relativo a la prueba de
la costumbre dijese que: En lo que respecta a la costumbre, se recoger la posibilidad de que los Tri-
bunales aprecien la existencia de la misma a virtud de su propio conocimiento y de las dems pruebas
aportadas por los litigantes.
La Ponencia rechaz ese extremo de la enmienda, alegando (vase Informe de la Ponencia, p.
ej., en Documentacin jurdica, 1974, pg. 1.525): El Procurador seor MADRID DEL CACHO (en-
mienda nm. 29) pide que los Tribunales puedan apreciar la existencia de la costumbre en virtud de su
Tapio conocimiento, invocando que as lo establece el artculo 2Y de la Compilacin del Derecho ci-
vil de Aragn, aprobada por ley de 8 abril 1967. Segn este precepto, los Tribunales apreciarn la exis-
tencia de la costumbre a virtud de su propio conocimiento y de las pruebas aportadas por los litigan-
tes. La Ponencia estima, sin embargo, que este precepto del Derecho foral aragons no debe aplicarse
109
 MANUEL ALBALADEJO
recoger la regla, desde antes (como se vio) proclamada por la jurisprudencia, de
que la costumbre debe de probarse. Se ha querido slo eso, pero no se ha perse-
guido suprimir los lmites o excepciones que la regla recogida, que exista desde
antes, tena tambin desde antes. Eso, por lo que toca al Cdigo civil, que por lo
que toca a la L.e.c. tambin se excepta de prueba cuando hay conformidad de
las partes (art. 281.2) o cuando, puesto que la costumbre se practique es un he-
cho, tal hecho goce de notoriedad absoluta y general (art. 281.4) 17b".
8. Los usos.
Usos, usos del trfico, usos convencionales, usos de los
negocios, son expresiones sinnimas, con las que se designa el modo nor-
mal de proceder en el mundo de los negocios. Como ya dije, segn la doc-
trina ms extendida, se forman por la simple prctica habitual de determi-
nada conducta, sin necesidad de opinio iuris.
Aun no siendo costumbres, en el sentido estricto de este trmino, tie-
nen relevancia jurdica y, por disposicin de la ley, se acude a ellos, a uno
de los siguientes efectos:
1.0 Para regular jurdicamente un punto. El uso se adopta como norma
(por eso se les denomina usos normativos): es fuente de Derecho.
Son stos los usos a que se refieren el artculo 1, nmero 3, 2. del
Cdigo civil cuando, despus de la reforma del Ttulo preliminar, dice que
Los usos jurdicos... tendrn la consideracin de costumbres, y la Expo-
sicin de Motivos a dicha reforma, cuando, en su prrafo 70 asegura que
sta ha conferido a los mismos el valor de costumbre.
Hoy da, pues, es intil distinguirlos de la costumbre. Legalmente son
como sta, luego, a tenor del Cdigo civil, artculo 1, nmero 3, 1.0, y de
la Ley gallega, artculos 1 a 3; y pienso que tambin en las dems, aunque
a todo el territorio nacional, ya que existe una antigua tradicin, justificada por la naturaleza de la cos-
tumbre, segn la cual quien alega una costumbre ha de probarla, permitindose a la otra parte la prueba
contraria. Por otro lado, este precepto afecta, fundamentalmente a los principios bsicos de la justicia
y, en concreto, al tan discutido problema de la ciencia propia del Juez, cuestin sobre la que no pa-
rece que deba interferirse una ley civil cuando, como es sabido, existen varios proyectos, ya elabora-
dos, sobre la funcin judicial y sobre la regulacin de los procesos civiles y criminales.
De todo ello se deduce, aunque algunas palabras den otra impresin (La Ponencia, estima, sin
embargo, que este precepto del Derecho foral aragons no debe aplicarse a todo el territorio nacional,
ya que existe una antigua tradicin, jurdica por la naturaleza de la costumbre, segn la cual quien alega
una costumbre ha de probarla, permitindose a la otra parte la prueba contraria), que la Ponencia, ms
que excluir con su desestimacin la tesis de que los Tribunales aprecien la costumbre en virtud de su
propio conocimiento, lo que quiso fue no tocar el tema, y dejarlo como estaba. Lo que, en el fondo,
lleva, ni ms ni menos, a seguir admitiendo como se ha visto que tena declarado la jurisprudencia
la apreciacin de la costumbre en virtud del propio conocimiento del Tribunal.
17bi'
Que ser cuando al Tribunal podr constarle la costumbre de ciencia propia. Caso en el que
siendo Derecho, parece que el Tribunal tendra que aplicarla con o sin la conformidad de las partes (V.
art. 281.3).
En cuanto a lo que dice el artculo 281.2 sobre que La prueba de la costumbre no ser necesa-
ria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden
pblico ms bien parece que si afectan no es que s sea necesaria la prueba, sino que no es admisi-
ble la costumbre.
110
15 LA COSTUMBRE
no lo digan expresamente, en principio, rigen en defecto de ley, y adems,
segn lo que ya se ha expuesto al tratar de la costumbre 18, rigen incluso
que la ley, cuando sta establece que se atienda en primer trmino a
antes
la costumbre o a los usos (o a una u otros, porque hay que entender siem-
pre englobados a los dos en toda referencia que la ley haga a cualesquiera
ellos) o que lo que dispone slo es para si faltan costumbre u usos.
de Y pienso que en los Derechos forales que se da preferencia a la cos-
tumbre sobre la ley, cuando se le da, creo que es preferible, en principio,
entender englobados tambin a los usos.
Antes de la reforma del Ttulo preliminar, aunque no se equiparaban en ge-
neral, como se hace ahora, estos usos a la costumbre, sin embargo, por lo menos
tenan el valor normativo dicho los usos a los que la ley remita para regular algo,
pues se trataba de caso semejante al en que la ley para regular algo remita di-
rectamente a la costumbre. Y en un caso como en otro, el rango que correspon-
da a la regulacin usual o consuetudinaria era el que fijase la ley remitente (p.
ej., se hallaba establecido que el uso se aplicase en defecto de ordenanzas o re-
glamentos especiales, pero antes que la ley general: arts. 570, 1Y, in fine, 571,
etc.) y se siguiese de la naturaleza (imperativa o dispositiva) de sta.
Adems, incluso ya antes del nuevo precepto equiparador de usos y costum-
bres, en todas las hiptesis en que no constase con seguridad que la ley quiso re-
mitir slo a una costumbre, en el sentido estricto de la palabra, era preferible en-
tender que haba remisin a costumbre o a uso, pues lo ms acorde con el espritu
normal de una ley remisiva del tipo ahora estudiado, parece ser el aplicar al caso
contemplado la regulacin dada en la prctica sea consuetudinaria o usual.
Son ejemplo de usos o costumbres 19 a los que la ley remite directa-
mente los de los artculos 570, 571, 590, 1.258, in fine, 1.287 (en cuanto
que el uso o la costumbre suple la omisin de las clusulas que ordinaria-
mente se establecen en los contratos), 1.509, etc.
Sobre la prueba de los usos normativos debe repetirse lo dicho para la de la
costumbre, ya que el equipararlos a sta el Cdigo civil (art. 1, nmero 3, 2.:
tendrn la consideracin de costumbre) es tambin someterlos a lo dispuesto
para ella, entre lo que est lo relativo a su prueba.
2. Para interpretar la voluntad de las partes en los negocios jurdicos.
As, Cdigo civil, artculo 1.287: El uso o la costumbre del pas se tendr
en cuenta para interpretar las ambigedades de los contratos... Razn por
la que se califican de usos interpretativos.
" Sispra, nm. 6.
19 La ley suele utilizar indistintamente ambos trminos; as que no podemos guiamos por la ter-
minologa.
111
 MANUEL ALBALADEJO
Estos usos no son fuente de Derecho, pues no remite a ellos la ley para
regular el caso, sino como datos de hecho adecuados para conocer la vo-
luntad del sujeto y aplicar, entonces, la regulacin pertinente. Por eso, se
denominan usos no normativos 2.
Que no son fuente de Derecho, lo dice actualmente el ya visto nuevo
artculo 1, nmero 3, 2., cuando establece que tendrn la consideracin de
costumbre, que es fuente, los usos jurdicos que no sean meramente inter-
pretativos de una declaracin de voluntad.
Finalmente tampoco son usos normativos, tampoco son fuente de Derecho,
aqullos a los que la ley (en cuyas normas jurdicas se contiene la regulacin
de que se trate), remite a veces, asimismo, como datos de hecho, para deter-
minar ciertos extremos. As, Cdigo civil, artculos 902, 1.453, 1.894, 2., etc.
16
LOS PRINCIPIOS GENERAL1S DEL DERECHO*
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Teoras sobre el concepto de principios generales.-3. Punto
de vista adoptado sobre el concepto de principios generales.-4. Principios gene-
rales positivos y extrapositivos .-5. Aplicacin de los principios generales.-1 .)
Vigencia.-2.) Aplicabilidad al caso.-6. La analoga.-7. La equidad.-8. Las re-
glas y mximas jurdicas.-9. Los principios generales y la analoga en el Dere-
cho foral.
1. Concepto.-Los principios generales del Derecho son las ideas fun-
damentales que informan nuestro Derecho positivo contenido en leyes y cos-
20 Distinguiendo usos normativos y usos interpretativos puede verse por ejemplo la Sentencia de 2
julio 1973.
* ALPA, I principi generali, Miln, 1993; ARCE Y FLOREZ VALDES, Los principios generales
del Derecho y su formulario constitucional, 1990; BOULANGER, Principes generaux du Droit et Droit
positif, en Etudes Ropert, I, 1950, pgs. 51 y SS.; BRUGI, Le regulae iuris dei giureconsulti romani,
en Studi Del Vecchio, 1930, pgs. 38 y ss.; BRUNETTI, II domina della completezza dell'ordinamento
giuridico, 1924; BURCKHARDT, Die Lcken des Gesetzes und die Gesetzauslegung, 1925; CABANI-
LLAS, Consideraciones sobre los principios generales del Derecho, 1977; CANARIS, Die Feststellung
von Lcken im Gesetz, 1964, y De la maniere de constater et de combler les lacunes de la loi, en
Etudes de logique juridique, 1966, pgs. 19 y ss.; CASTRESANA, Fides, bona fides: un concepto
para la creacin del Derecho, Madrid, 1992; CASTRO LUCINI, Algunas consideraciones sobre la
buena fe en la obra del profesor Federico de Castro, A.D.C., 1983, pg. 1227; CLAVERO, La doc-
trina de los principios generales del Derecho y las lagunas del ordenamiento administrativo, en R.A.P.,
1952, nm. 7, pgs. 51 y ss.; CLEMENTE DE DIEGO, Las lagunas de la ley, 1945; Los principios
generales del Derecho, R.D.P., 1916, pg. 302; CONTE, Saggio sulla completezza degli ordinamenti
giuridici, 1962; CRISAFULLI, Per la determinazione del concetto dei principi generali del Diritto, 1941;
CROSA, Osservazioni sui principi generali come fonte del Diritto pubblico, 1926; CHICO Y ORTIZ,
Proyecciones de la seguridad jurdica, R.C.D.I., 1984, pg. 797, Proyecciones de la seguridad jur-
dica, La Ley, 1984-3, pg. 919, La insegura seguridad y la seguridad del trfico jurdico, R.C.D.I.,
1990, pg. 9; DIAZ COUSELO, Los principios generales del Derecho, 1971; DIEZ-PICAZO, Los prin-
cipios generales del Derecho en el pensamiento de Federico de Castro, en A.D.C., 1983, pgs. 1.263
112
16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
tambres y, en ltima instancia, aquellas directrices que derivan de la justi-
cja tal como se entiende por nuestro Ordenamiento jurdico.
11 problema delle lacune dell ordinamento giuridico, 1910, y all bibliografa, y La-
y ss.; DONATI,
della legge, en D.N.I., VII, 1938, pg. 529, y all bibliografa; DORAL, La nocin de orden p-
cune
blko en el Derecho espaol, Pamplona, 1967; ESSER, Principio y norma en la elaboracin jurispru-
ial del Derecho privado, trad. esp., 1961; FERRARA, I principi generali dell'Ordinamento
'uridico, en Scritti, I, 1952, pgs. 125 y ss.; FERREIRA RUBIO, La buena fe. Principio general del
p.recho civil, Madrid, 1984,
Apostillas sobre el concepto de buena fe en la obra de Vallet, Homenaje
a Vallet, t.
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la integracin del ordenamiento jurdico, en Estudios De Castro, II, 1976, pgs. 321 y ss.; PACCHIONI,
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sella completezza dell ordinamento statale, 1935; SANCHO REBULLIDA, Los principios generales
ded penscho, en B. Col. Abog. Zaragoza, 1963, pgs. 117 y ss.; SANTORO-PASSARELLI, Rifles-
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SCADUTO, Sull'identificazione dei principi generali del Diritto, en Annali Univ. Perugia, 1923-4,
pgs. 30 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO, Los principios generales en la interpretacin del Derecho
*TM el profesor Federico de Castro, A.D.C., 1994, pg. 5; VARIOS AUTORES (Academia Nazionale
dei Lincei): I principi generali del Diritto, Roma, 1992; (Asociacin Henri Capitant): La bonne foi,
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lbeLcken im Recht, en J.J., 88 (1939), pgs. 1 y ss.; WOLF, Les lacunes du Droit et leur
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411110
, y los apotegmas jurdico lgicos, 1975, pgs. 69 y 70.
-
113
 MANUEL ALBALADEJO
Como ya dije, por la propia cosa que son, esos principios se aplican,
desde luego, a travs de la ley o de la costumbre 1; pero a ellos remite el
artculo 1, nmero 4, del Cdigo civil para que, en ltimo trmino, se apli-
quen directamente a los casos que la falta de stas dejara sin regulacin.
En este sentido, son la tercera y ltima fuente de Derecho que nues-
tro Ordenamiento acoge; y con ella se llenan las lagunas o vacos que exis-
tan en el Derecho legislado y consuetudinario (pues la ley y la costumbre
no regulan, no prevn, todos los casos que pueden presentarse en la prc-
tica, sino los ms corrientes e importantes); de forma que, como dichos
principios generales completan a este Derecho legislado y consuettidiaario,
llenando sus huecos, la totalidad jurdica el Ordenamiento jurdico ci-
vil que en conjunto forman la ley, la costumbre y los principios gene-
rales, carece de lagunas, pues contiene normas para solucionar todos los
casos posibles.
2. Teoras sobre el concepto de plinciplos generales.El concepto ms
arriba acogido de principios generales es el que atribuyo a la discutida expre-
sin final del antiguo artculo 6, hoy artculo 1, nmeros 1 y 4, expresin que
parece procede inmediatamente del Cdigo italiano de 1865, que la utilizaba (Dis-
posiciones preliminares, art. 3, prrafo 2.). Sin embargo, no hay acuerdo sobre
el significado de la misma, habindose formulado diversos teoras, que, en sn-
tesis, son:
1." Se trata de los principios jurdicos del Derecho positivo, principios que
se logra determinar, por abstraccin, de las normas singulares que componen aqul.
Estas tesis ha sido la predominante en Italia, al interpretar el Cdigo de 1865
(y actualmente en el de 1942 se consagr definitivamente, ya que ste Dis-
posicin Preliminar 12 habla de principios generales del Ordenamiento jur-
dico del Estado) y es acogida en Espaa por parte de la doctrina, y la apoya al-
guna sent., como la de 9 mayo 1996.
2. Se trata de principios jurdicos ms all de las normas legales (y con-
suetudinarias): como principios del Derecho natural, o del Derecho cientfico (los
principios ms generales de la ciencia jurdica).
Posicin a la que se adscribe el Cdigo austraco de 1811 primero que ha-
bla de principios de Derecho, cuyo artculo 7 remite al juez a los principios
jurdicos naturales.
3' Se trata de los principios del Derecho positivo legislado (o consuetudi-
nario 2), pero no solamente de ellos, sino que, cuando se agotan, se puede recu-
' Salvo se sobrentiende, repito cuando la ley o costumbre concreta sea una disposicin ex-
cepcional, que derogue para aquel caso el principio general inspirador de la regulacin regular.
2 Y no hay temor de que el legislador quiera slo los principios del Derecho legislado (y no
del
consuetudinario); y no lo hay porque no se admite costumbre contra ley (C.c., art. 1, nm. 3), con lo
que no pueden estar en contradiccin con la ley de principios inspiradores del Derecho consuetudina-
rio, que adems sedan subsidiarios (a falta) de los extrafbles del Derecho legislado.
Por otro lado, que los principios generales lo son del Derecho legislado y del consuetudinario est di-
cho ahora expresamente en la Exposicin de Motivos de la reforma del titulo preliminar, prrafo 7, al final
114
16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
rrir a estos otros principios jurdicos de la segunda teora, pues la frase princi-
pios generales del Derecho, admite aqullos y stos.
Mi punto de vista cabe dentro de esta tercera teora.
3. Punto de vista adoptado sobre el concepto de principios gene-
ndes.Ciertamente, en primer trmino, hay que recurrir a los principios ju-
rdicos acogidos en las normas nacidas de las otras fuentes, pues lo ms se-
guro es pensar que el legislador ha establecido, en el artculo 1, el criterio
dl que los casos imprevistos se resuelvan con arreglo a los principios que
informan el Derecho establecido y, dentro de l, el propio artculo 1.
Pero, una vez agotados aqullos, nada excluye acudir a los principios de
Justicia, o de Derecho (en abstracto) justo; que, sin embargo, no sern los
que libremente pueda escoger el juez con arreglo a sus particulares convic-
ciones, sino los que deriven de la Justicia tal como la concibe nuestro Or-
denamiento jurdico y, que, por tanto, no estarn en contradiccin con los
principios acogidos por ste. Pues, tambin ahora, lo ms seguro es suponer
que la ley remita a criterios basados en su propia concepcin de las cosas.
4. Principios generales positivos y extrapositivos.Con el artculo 1
as entendido, no es que nuestra ley pueda nunca enviar, para resolver un
caso, a principios jurdicos extrapositivos, sino que positiva tambin aqu-
llos a los que remite; por lo cual entran a formar parte de nuestro Ordena-
miento jurdico civil. Es decir, el Estado o el pueblo establecen como De-
recho positivo, no slo las leyes que uno dicta y las costumbres que otro
cita, sino tambin los principios jurdicos que unas y otras recogen, o que
Jdin obtenerse de la concepcin jurdica que en ellas se acepta.
Advertido esto, no hay obstculo en, por brevedad, llamar principios
positivos a los acogidos en el Derecho positivo compuesto por leyes y cos-
tumbres, y principios extrapositivos a los dems.
5. Aplicacin de los principios generales.Los principios generales
del Derecho deben de ser aplicados, cuando proceda, por cualquier Tribunal,
sea el Supremo o los inferiores; habiendo declarado aqul a este respecto
que todo principio del Derecho lleva consigo la necesidad de su estricta ob-
servancia cuando se da el caso (ausencia de ley y costumbre) del artculo 6
[hoy 1] del Cdigo civil (sentencia de 31 octubre 1914). La aplicacin de
108 mismos por todo Tribunal y en cualquier instancia, no es sino conse-
enencia de ser aqullos (los principios) una fuente de Derecho y deber juz-
gar stos (los Tribunales) a tenor de las reglas que dichas fuentes produz-
can, los casos que se les sometan. Y cuando conste al Tribunal que sea la
5tistencia del principio, as como la falta de ley y costumbre aplicables al
''aso, debe juzgar segn aqul, aunque slo haya sido alegado, sin haber sido
115
 MANUEL ALBALADEJO
probada su existencia 3, o incluso (por la misma libertad que los Tribunales
tienen de fallar cada caso segn la norma que consideren procedente, aun no
siendo la invocada por las partes) aunque no haya sido alegado.
La sentencia de 9 diciembre 1953 dice que no se infringe el artculo 359 de
la L.e.c. (artculo que ordenaba que las sentencias sean congruentes con las de-
mandas y dems pretensiones deducidas en el pleito) porque los jueces y Tribu-
nales al razonar sus decisiones se apoyen en leyes y doctrinas que no hayan sido
alegadas por los litigantes, ya que es notorio que la funcin de aplicar la norma
pertinente, al supuesto de hecho debatido, es funcin privativa del juzgador, que
tiene plenos poderes para rectificar errores o suplir omisiones a este respecto, se-
gn se infiere de las palabras finales del nmero tercero del artculo 372 de la ci-
tada ley.
La jurisprudencia es muy abundante sobre el tema de que los litigantes ex-
ponen los hechos y alegan el Derecho que creen proceda, pero que los Tribuna-
les han de aplicar el que corresponda, sin que esta facultad quede restringida por
el hecho de que el invocado por las partes #o sea el adecuado. As, entre las ms
recientes, las sentencias de 16 febrero 1965, 23 febrero 1965, 24 febrero 1966, 5
marzo 1966, 26 octubre 1967, 22 diciembre 1967, 7 febrero 1968, 15 y 18 abril
1969, 21 marzo y 21 diciembre 1970, 28 febrero 1972, 25 junio 1974, 16 junio
1976, 20 mayo 1977, 22 abril y 5 junio 1978, 10 diciembre 1979, 3 noviembre
1980, 24 y 31 marzo y 20 junio 1981, 26 enero 1982, 7 julio 1983, 17 abril, 11
octubre y 15 noviembre 1984, 17 abril, 20 junio, 5 octubre y 12 noviembre 1985,
7 octubre 1987, 21 noviembre 1989, 30 noviembre 1990, 30 julio 1991, 20 junio
1992 y 18 marzo y 19 diciembre 1995, 9 febrero 1998 y 13 julio 1999.
Ahora bien, es lo normal que la parte a quien interese en un pleito, ale-
gue el principio general que convenga a su derecho y por el cual (partiendo
de que no hay ley ni costumbre) deba regirse el caso, en evitacin del riesgo
(para ella) de que el Tribunal, si no se aleg, no llegue a apreciarlo de ofi-
cio. Y no slo es normal eso, sino que lo es tambin que, adems de ale-
garlo, la parte interesada trate de aportar los datos que prueban: 1., la vi-
Por igual razn -por lo menos- que, como se seal al hablar de la costumbre (supra, 15,
nm. 7), cuando su vigencia conste al Tribunal de ciencia propia, tampoco se precisa probarla.
Respecto a los principios generales, a veces se cita la Sentencia de 11 octubre 1941 en pro de que
puede admitirse la invocacin de un aforismo (principio general) sin demostrar el alcance o conexin
que guarde con la ley o doctrina legal, en razn de ser notorio.
Ahora bien, por mi parte, por un lado, creo que lo dicho sobre cundo puede excusarse la prueba,
se justifica aun sin el apoyo de la sentencia citada. Pero, por otro lado, no se debe ocultar que dicha
sentencia realmente no afirma que puede admitirse la invocacin del principio sin demostrar, etc., sino
que lo que se dice es ... aun cuando pudiera admitirse la invocacin de aquel aforismo sin demos-
trar.... Y, adems, esa hiptesis de admitirlo sin demostrar..., no se sienta en razn de ser notorio que lo sancione, si es que existe, o invocndolo para llenar las lagunas de la ley. Tambin la de 15
el principio, sino en razn de ser notorio que la jurisprudencia de esta Sala -dice la sentencia- lo
ha tenido como axiomtico en reiterados fallos. Con lo cual, de lo que se releva no es de la demos-
tracin del principio por ser notorio, sino que se demuestra porque lo acoge la jurisprudencia, y es sta
acogida, lo que es notorio.
116
16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
gencia del principio general en cuestin, y 2., la aplicabilidad del mismo
al caso. como el principio general no
1.0 Vigencia.-En cuanto a la vigencia,
s, como un pasaje concreto de una ley, algo cuya existencia pueda com-
probarse confrontando cules son las disposiciones en vigor, es necesario
demostrar que rige, acogido dentro del Ordenamiento. Lo que puede pro-
barse, por cualquier camino, con tal de que ste lleve a convencer de que,
en efecto, se trata de un principio general de nuestro Derecho, es decir, de
una idea rectora del sistema jurdico o de alguno de sus sectores. Siendo
los siguientes los procedimientos que parecen ms corrientes: bien probar
hay textos legales que, en cuanto inspirados en el principio general de
clue
que se trate, muestran que el Ordenamiento legislativo lo adopta, bien pro-
bar (por anlogo camino, de que preside ciertas reglas consuetudinarias) que
lo adopta el Ordenamiento consuetudinario, supletorio del legislativo 4, bien
,
probar que es aplicado por leyes o por costumbres porque ello ha sido de-
Orado por la jurisprudencia, que o ha dicho en sus fallos que tal princi-
pio existe inspirando aqullas, o, aun sin decirlo explcitamente, lo ha apli-
cado en sus sentencias.
La verdad es que por lgica (pues, si no, cmo ha de aceptarse que lo in-
vocado sea realmente un principio general del Derecho espaol?) y para cortar la
alegacin de puras opiniones personales o de simples ideas jurdicas ms o me-
nos abstractas, debe de exigirse que se expongan los argumentos en cuya virtud,
el principio que sea, haya de considerarse como general del Derecho en nuestro
Ordenamiento.
En esta materia de probar la vigencia del principio general, la jurisprudencia
del Tribunal Supremo, de forma insistente, viene, en sustancia, declarando que hay
que demostrar que es acogido por el Ordenamiento jurdico. As, citando los tex-
tos legales que lo sancionen o haciendo ver la conexin existente entre el princi-
pio y ciertos de aqullos 5, o bien aportando las sentencias que lo reconocen o
aplican 6.
Ahora bien, es claro que esa jurisprudencia est dictada contemplando los
principios generales desde el punto de vista de la casacin. Con lo cual (aparte
nms. 3
Bien probar que, si se trata de uno de los principios que he llamado extrapositivos (supra,
y 4), es, en efecto, uno de los que se obtienen de la concepcin jurdica que acoge el Ordenamiento
legislativo-consuetudinario.
5 La Sentencia de 4 julio 1941 dice que es inoperante la cita de ciertos aforismos jurdicos sin
demostrar que tales axiomas constituyen verdaderos y propios principios generales del Derecho, incor-
porados como tales al Ordenamiento jurdico espaol. Y la de 4 de junio 1964 que la alegacin de
un principio de Derecho como base de casacin, nicamente puede hacerse citando el precepto positivo
octubre 1964 (Sala sexta).
6 Entre las sentencias ms recientes que establecen esto estn las de 24 dicidembre 1960, 12 mayo
1961, 29 enero 1962, 13 diciembre 1962, 10 junio 1966, 27 octubre 1967, 28 mayo 1968, 7 febrero
1972 y 2 y 19 noviembre 1977 y 23 marzo 2000.
117
 MANUEL ALBALADEJO
de servir de apoyo a la necesidad de que se demuestre la vigencia del principio
que sea; lo que, sin duda, vale para dentro y para fuera de la casacin), resulta
que otros requisitos que exige, como el de que cuando el principio haya sido re-
conocido por sentencias del Tribunal Supremo, hace falta que est recogido, por
lo menos, en dos 7 slo pueden pedirse cuando el principio en cuestin se invo-
que en casacin.
2. Aplicabilidad al caso.En cuanto a la aplicabilidad del principki
general al caso ante el que se est, puesto que (en el sentido que ya sabe!
mos 8) hay que acogerse a los principios generales en defecto de ley y cosT
tumbre, es necesario que para el supuesto de que se trate no haya ley ni
costumbre, pues ser entonces cuando proceda la aplicacin (directa) del
principio en cuestin.
Ahora bien, por un lado, si se exigiese (al que alega que es pertinent
la aplicacin del principio general) la prueba de que en efecto no hay
ni costumbre aplicables al caso, se le pollera ante el difcil trance de de-
mostrar un hecho negativo. Y, por otro lado, como quiera que en cuanto
la costumbre segn ms arriba se vio 9, si no se prueba que existe, gej
neralmente (salvo lo dicho de conocerla el Tribunal de ciencia propia y apli2
carla de oficio) no es tomada en cuenta, resulta que para considerar que
falta no es preciso probar que en efecto falta; y en cuanto al Derecho le-
gislado, debe conocerlo el Tribunal ante el que se alega el principio gene-
ral, por lo cual, sin necesidad de que le sea probado, debe tal Tribunal apre-
ciar por s si en dicho Derecho legislado hay o no ley aplicable el punto
controvertido para el que se pide la aplicacin del principio general 1.
Hasta aqu, el razonamiento en virtud del que debera bastar alegar el
principio general (con independencia de que luego prosperase o no la ale-
gacin, o fuese incluso rechazada por haber realmente ley o costumbre apli-
cable) sin necesidad de demostrar que PROCEDE su alegacin porque faltan
ley y costumbre.
Pero es que creo que an hay ms, y que debera bastar tal alegacin,
sin necesidad de aducir adems que ES INVOCADO por faltar ley y costum-
bre. Esta ltima afirmacin encuentra apoyo en la sencilla consideracin de
que, a la vista del artculo 1 del Cdigo civil, ya se comprende y sobren-
tiende necesariamente que quien alega un principio general es dando por
7 Lo que puede verse exigido en muchas de las sentencias citadas en la nota anterior.
Supra, 13, nm. 3.
9 Supra, 15, nm. 7.
' La jurisprudencia ha dicho, a veces (p. ej., as en la Sentencia de 24 octubre 1970) que para
que se pueda aplicar un principio general es necesario que se acredite la inexistencia de ley o cos-
tumbre aplicable al caso controvertido. Pero a la vista de lo expuesto en el texto, ya se comprende
que el sentido de esa expresin, u otras semejantes, no es el de pedir una demostracin positivo de la
inexistencia de ley y de costumbre.
118
16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
por lo menos implcitamente que faltan ley
supuesto o sea, aduciendo
costumbre d e o.
claablveesrdaal caso.
a ati 'le,l
obst ante,
mob
que en la prctica frecuentemente las senten-
Y
cias del Tribunal Supremo, por lo menos tomadas a la letra, vienen diciendo,
con formalismo excesivo, que es preciso, al invocar el principio general, ADU-
CIR
que se recurre a l en defecto de ley y de costumbre aplicables al caso ".
pe tal modo que, a tenor de ello, habra que afirmar que dicha invocacin
carecer de xito cuando solamente se invoque el principio de que se trate,
pero no se aduzca que se alega porque faltan ley y costumbre.
En tal sentido pueden citarse numerosas sentencias, de las que me limito a
resear las ms destacadas. As las de:
14 octubre 1958: ... los principios generales del Derecho son slo admisi-
bles cuando se alegan como normas supletorias en defecto de ley y de costumbre
aplicable a los puntos controvertidos..., alegacin que aqu no se hace en el sexto
de los motivos.., y por eso decae el (principio) invocado, segn el cual ubi est
aedem ratio....
10 noviembre 1958: ... deber ser citados como supletorios..., requisito omi-
tido..., 18 febrero 1959, que dice como la anterior, 29 enero 1962.
3 mayo 1963: Que el motivo segundo denuncia, con apoyo de las senten-
cias que cita, la violacin del principio de Derecho de que nadie debe enrique-
cerse torticeramente en dao de otro, mas tambin perece este motivo dado su
evidente defecto formal, ya que segn doctrina de esta Sala, acorde con el prrafo
2. del artculo 6. del Cdigo civil, los principios generales del Derecho slo son
admisibles cuando se alegan como supletorios en defecto de ley y de costumbre.
17 junio 1963: ... los principios generales no pueden admitirse en casacin
si no se citan en defecto de ley y costumbres aplicables, lo que se omite...
7 febrero 1964: Pero cualquiera que sea el valor que tengan ambos princi-
pios, escaso o nulo en el presente litigio, el motivo que los arguye perece por su
evidente defecto formal, pues no se invocan, como es de rigor, en ausencia de ley
y de costumbre aplicables a los puntos controvertidos. 7 febrero 1964 (es otra
sentencia de la misma fecha que la anterior).
4 junio 1964: Que en ltimo trmino, la alegacin de un principio de De-
recho como base de casacin, nicamente puede hacerse citando el precepto po-
sitivo que lo sancione, si es que existe, o invocndolo para llenar las lagunas de
la ley, en defecto de norma aplicable y de costumbre, como previene el artculo
sexto de nuestro Cdigo civil, por lo que en el presente caso, nunca podra pros-
perar este motivo por no invocarse aquel principio de Derecho como medio de
llenar la laguna de la Ley, que no existe en el presente caso. 18 marzo 1965, 28
mayo 1968, 3 octubre 1970 y 1 febrero 1972.
Y no slo la teora de que el principio general ha de invocarse como suple-
tono a falta de ley o costumbre, la ha mantenido el Tribunal Supremo, cuando tal
u Por igual razn habra que estimar que (cuando por haber costumbre, pero no ley, se acude, no
a k principios generales, sino a la costumbre) el Tribunal Supremo requerira que la costumbre se ale-
como supletoria, por no haber ley.
119
 MANUEL ALBALADEJO
principio lo alegaba una parte, sino que incluso cuando el propio Tribunal inferior
lo adujo en algn caso para fundamentar su fallo, ha entendido el Supremo que
no puede un Tribunal inferior fundar su fallo en un principio de Derecho sin de-
clarar categricamente que no habiendo ley aplicable al punto controvertido ni cos-
tumbre del lugar, adquiere toda su virtualidad necesaria un principio general ad-
mitido en una de nuestras antiguas Compilaciones (sentencia 26 noviembre 1926).
A pesar de las expresiones que utiliza la jurisprudencia citada 12, es lo
cierto que, en mi opinin, parece que debe rechazarse que su espritu sea
que, por el defecto de no aducir al alegarlo que faltan ley y costumbre, no
prevalezca un principio general aplicable (porque para el caso efectivamente
no haya ley o costumbre que lo regule); y ms bien lo que es razonable es-
timar es que realmente lo que dicha repetida jurisprudencia no quiere es que
prospere la alegacin del principio general si es que se cita cuando verda-
deramente hay ley o costumbre aplicable, y que lo que dice lo dice (aunque
realmente las palabras usadas vayan ms all) porque en cada caso de que
se trat, el principio general fue invocadoe(porque favoreca a la parte que
lo adujo), omisin hecha de que en verdad haba ley o costumbre aplicables.
6. La analoga*.--Los principios generales positivos se aplican a tra-
vs del llamado procedimiento analgico, que consiste en la resolucin de
un caso, no regulado por la ley (o costumbre), mediante la aplicacin de
un principio general obtenido de la regulacin establecida en aqulla para
otro supuesto o supuestos 13
Igual que se dijo antes al hablar de la prueba de la vigencia de los principios generales, hay
12
que decir ahora que las Sentencias del Tribunal Supremo que se citan actualmente, tambin miran los
principios generales slo desde el punto de vista de la casacin. Eso es cierto, mas lo que dicen tales
sentencias para el caso de ahora s que valdra fuera de la casacin, ya que se refiere a la supletorie-
dad de los principios, y tal supletoriedad (siempre en el sentido dicho, supra, 13, nm. 3) de los mis-
mos se da igual para invocarlos ante los Tribunales inferiores slo en defecto de ley y costumbre, que
para recurrir por su infraccin slo en defecto de ley y costumbre ante el Tribunal Supremo.
* BOBBIO, L'analogia nella logica del Diritto,
1938; BOSCARELLI, L'analogia giuridica, en
R.T.D.P.C., 1954, 623 y SS.; CLEMENTE DE DIEGO, La analoga en el C.c. espaol, en R.D.P.,
1913-14, pgs. 371 y ss.; DORAL GARCIA, La analoga en el Derecho de obligaciones, Centenario
del Cdigo civil, Asociacin de Profesores de Derecho civil, t. I, Madrid, 1990, pg. 719; FALCON Y
TELLA, El argumento analgico en el Derecho,
Madrid, 1991; FIGA FAURA, La analoga, en Cole-
gio de Abogados, Colegio Notarial y Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Ciclo de Conferencias
sobre el nuevo ttulo preliminar del C.c., 1975, pgs. 39 y ss.; GIANNINI, L'analogia giuridica, en
Jus, 1942, pgs. 65 y ss.; ROCA TRIAS, en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones Forales,
di-
rigidos por Albaladejo y Daz Alabart, t. I, vol. 1.0, 2. ed., 1992, pg. 583; ROMEO, Las lagunas de
la ley y la analoga jurdica jurdica, en R.G.L.J., 1970, I, pgs. 194 y ss.; SOTO NIETO, La analo-
ga como medio de integracin del Derecho, en Derecho vivo. Jurisprudencia comentada, II, 1971,
pgs. 7 y ss.; TORRALBA, La analoga en el nuevo ttulo preliminar del C.c., en Estudios Corts
Grau, 1977, pgs. 669 y ss.; ATIENZA, Sobre la analoga en el Derecho, 1986.
13 Por el procedimiento analgico que en reiteradas ocasiones ha aceptado el Tribunal Supremo
se aplican los principios generales del Derecho; luego la utilizacin de tal procedimiento se funda en
que el artculo 1 manda aplicar aqullos. Pero es equivocado creer que para justificar su utilizacin hay
120
16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Con claridad la sentencia de 28 septiembre 1957 ha visto esto de que la ana-
loga no es sino un procedimiento de aplicar los principios generales; y as dice
que la aplicacin de la ley por analoga slo es viable para llenar una laguna de
la misma ley, aplicando extensivamente los principios de sta a un caso no pre-
visto por ella.
Para que el principio general pueda aplicarse a travs de la analoga,
se requiere, pues:
1.0 Que se trate como exige el art. 1, nm. 4 de un caso no pre-
visto en la ley ni en la costumbre.
2. Que entre el caso no previsto y el (o los) previstos exista identi-
dad sustancial a los efectos de la regla (principio) que se ha de aplicar.
El actual artculo 4, nmero 1 del Cdigo civil, recoge ambos.
Dice: Proceder la aplicacin analgica de las normas [es decir, la aplica-
cin, a travs de la analoga, del principio que inspira las normas que se dicen
aplicadas por analoga] cuando stas no contemplan un supuesto especfico, pero
regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razn 14. Por ejem-
plo, las disposiciones sobre la servidumbre de acueducto, valdran para un oleo-
ducto o gasoducto.
La identidad que no se da cuando, al establecerse una determinada dis-
posicin, se persigue que regule slo el caso concreto de que se trate, con
exclusin de todo otro aunque sea anlogo (pues entonces no revela, el caso
regulado, un principio vlido para otros; y procede, en vez del argumento
a pari ratione donde hay igual razn debe de haber igual disposicin
el argumento a contrario o incluso unius, excluso alterius).
La exclusin, por la razn dicha, de la aplicacin analgica de las normas se
recoge en el artculo 4, nmero 2, del Cdigo civil, al decir que: Las leyes pe-
nales, las excepcionales y las de mbito temporal, no se aplicarn a supuestos ni
en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas 15' 15b's
que estimar que l mismo no es sino la aplicacin de un principio general, el de que donde existe la
misma razn, idntica debe ser la regla aplicable.
Dicen las sentencias de 28 febrero 1989, 12 diciembre 1995 y 25 marzo 1997 por analoga se pue-
den aplicar las normas, no la jurisprudencia.
" Sobre esto y lo siguiente puede verse lo que dice la Exposicin de Motivos de la reforma del
ttulo preliminar, prrafo 16. Ultimamente la sentencia de 10 mayo 1996.
15 La exclusin de la aplicacin analgica de las leyes de mbito temporal, no debe entenderse dis-
puesta sino para el tiempo a que no alcanza su vigencia; al que alcance, no hay sino usar la regla de
que pueden aplicarse por analoga, salvo que sean penales o excepcionales. Vase BATLLE, en Co-
mentarios al C.c. y Compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO, I, 1978, pg. 93.
En el artculo 4, nm. 2 estn comprendidas como excluidas de analoga las leyes que san-
cionan con prdida de derechos, como es el caso del artculo 111 C.c. Ver las sentencias de 7 febrero
1984, 13 noviembre 1985, 20 enero 1987 y 11 mayo 1995.
121
 MANUEL ALBALADEJO
El procedimiento analgico es cosa diferente de la interpretacin ex-
tensiva. Esta supone un caso no comprendido en la letra de la disposicin
de que se trate, pero s en su espritu; y como quiera que la interpretacin
de una disposicin debe llevar a aplicarla directamente a todos los casos
comprendidos en su espritu, su aplicacin abarca, sin necesidad de analo-
ga, tambin el caso que cae dentro de ste, aunque salga fuera de su letra.
La analoga, diferentemente, presupone que el caso en cuestin se halle fuera
del espritu de la disposicin de que se trate. Por cuya razn no se puede
aplicar sta, pero s el principio en que se inspira.
Cuando la ley establece que determinadas disposiciones son aplicables no slo
a los supuestos para que primeramente se dictaron, sino tambin a otros (p. ej.,
como hace el Cdigo en sus arts. 185, ltimo prrafo, 406, 1.541, 1.578, 1.601,
etc.) no se est frente a un supuesto de aplicacin analgica de aqullas, sino
frente a uno de remisin; en cuyo caso es el precepto a que se remite el que re-
gula directamente el nuevo supuesto que se le somete, pero no se trata de que -
como ocurre con el procedimiento analgic- dejando a un lado tal precepto en
s, se tome slo el principio que lo inspira, para utilizarlo al objeto de regular el
otro caso.
A veces la ley manda que determinadas cuestiones que ella no regula se re-
suelven aplicando los principios que le sirven de fundamento (as, Disposicin
Transitoria 13 del C.c.) o que se resuelven aplicando sus preceptos por analoga
(as, antigua Ley Arrendamientos Urbanos, art. 8). En ambos casos se trata de que,
a falta de disposicin legislativa exactamente aplicable al caso, se establece una
excepcin al orden general de prelacin de fuentes (ley-costumbre-principios ge-
nerales) acogido en el artculo 1; mandndose pasar de la ley a los principios ge-
nerales, con exclusin de la costumbre.
Creo que, entonces, si el caso no puede resolverse por los principios genera-
les acogidos en la ley (llamamos principios positivos), reaparecer como fuente la
costumbre, despus de ellos, pero antes de aquellos otros principios que estn ms
all de las normas legales (llamados, en el sentido ya visto, extrapositivos).
7. La equidad *._La equidad no es fuente de Derecho. Y en cuanto
ahora importa 16 la aplicacin equitativa del Derecho no es sino la aplica-
cin de los principios generales, como voy a exponer:
* ALMOGUERA CARRERAS, Justicia y equidad en Castn, R.C.D.I., 1989, pg. 1563; BON-
FANTE, L'equit, en Scritti giuridici, IV, 1925, pgs. 124 y SS.; BRUGGI, L'equit e il Diritto posi-
tivo, en R. intem. di Fil. del Dir., 1923, pgs. 450 y ss.; CARRASCO PERERA, en C.C.J.C., nm. 8,
1985, pg. 2581; CASTAN, La idea de equidad y su relacin con otros conceptos morales y jurdicos
afines, en R.G.L.J., 1950, II, pgs. 217 y ss. y 361 y ss., y ed. separada. La equidad en las letras es-
paolas, 1949; La equidad y sus tipos histricos en la cultura occidental europea,
1950, y La formu-
lacin judicial del Derecho (jurisprudencia, arbitrio de equidad), 1954; CRISTOBAL-MONTES, La
costumbre, la jurisprudenica y la equidad en el nuevo Ttulo preliminar, en R.G.L.J., 1977, II, pgs.
405 y ss.; ENTRENA KLETT, La equidad y el arte de juzgan 1979; GARCIA LAVERNIA, Signifi-
cacin y alcance de la equidad en el ttulo preliminar del Cdigo civil, en R.J.C., 1975, pgs. 515 y
ss.; GIANNINI, L'equit, en Arch. giur., 1934, CV, pgs. 177 y ss., y CV, pgs. 45 y ss.; LOPEZ
122
16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Las acepciones usuales del trmino equidad son: 1" Mitigacin del ri-
gor de la ley, aplicndola templada por la humanitas, pietas o benignitas.
2' Adaptacin de la ley a las circunstancias del caso concreto, de tal forma
que aqulla resulte ms justa que resultara si tal caso se resolviese, sin pon-
derar sus peculiaridades 17
Eso se sigue del actual artculo 3, nmero 2, principio, del Cdigo ci-
vil, cuando dice que: La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de
las normas.
Sobre el tema dice la Exposicin de Motivos, a la reforma del Ttulo preli-
minar, en su prrafo 14, que: A modo de elemento tendente a lograr una apli-
cacin de las normas sensible a las particularidades de los casos ha de conside-
rarse el valor reconocido a la equidad. Esta no aparece invocada como fuente del
derecho; le incumbe el cometido ms modesto de intervenir como criterio inter-
pretativo en concurrencia con los otros.
Ahora bien, realmente hay lo siguiente: Cada caso debe resolverse con
arreglo a la norma que le sea aplicable; pero no a tenor de la pura letra
del precepto, sino segn su espritu, averiguado mediante la interpretacin.
As que el llamado rigor literal de la norma desaparece al interpretarla
debidamente. Pero, una vez averiguado el espritu, y si, habida cuenta de
sus circunstancias, cae dentro de l el caso e cuestin, no es posible sos-
layar, bajo ningn pretexto, la aplicacin del espritu de la norma, sea o
no riguroso.
Con razn dice la citada Exposicin de Motivos que una solucin de equi-
dad no es susceptible de imponerse o superponerse a la resultante de la utiliza-
ALARCON, La equidad en el nuevo ttulo preliminar del Cdigo civil, en D.J., 1974, pgs. 247 y
ss.; MAGG1ORE, L'equit e il suo valore nel Diritto, en R. Intern. de Filos. del Dir., 1923, pgs. 256
y ss.; MARTINEZ RUIZ, La exigencia de equidad en el proceso civil. Jurisprudencia europea, A.C.,
1991, nm. 28, pg. 371; DE LOS MOZOS, La equidad en el Derecho civil espaol, en R.G.L.J.,
1972, t. 233, pgs. 7 y ss.; NUEZ ENCABO, La equidad en relacin con la Justicia y el Derecho.
Un estudio de la epiqueya aristotlica desde sus fuentes, en R.F.D.U.M., 1972, pgs. 779 y ss.; OSI-
LLA, nel Diritto privato, 1923; PETTIT, Equity and the Law of Trusts, 6.' ed., 1989; PINTO,
Sentido de la equidad en el nuevo ttulo preliminar del C.c., en Ciclo de conferencias sobre el nuevo
ttulo preliminar, 1975, pgs. 153 y ss.; RAGUSA, Diritto e equit, en Arch. giur., 1930, CIV, pgs.
87 y ss. y 224 y ss.; ROTA, La concezione irneriana dell'equitas, en Riv. intern. di Fil. de Dir., 1949,
pgs. 241 y ss.; ROTONDI, Equit e principii generali di Diritto, en R.D.C., 1924, pgs. 266 y SS.,
y bajo el mismo ttulo posteriormente tambin en Recueil Gny, II, 1935, pgs. 403 y ss.; RMELIN,
Die Billigkeit im Recht, 1922; SCIALOJA, V., Del Diritto positivo e dell'equit, en Studi, III, 1932,
pgs. 1 y ss.; TORRALBA SORIANO, en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dirigi-
dos por Albaladejo y Daz Alabart, t. I, vol. I., 2.' ed., 1992, pg. 532; TRIPACCIONE, L'equit nel
Diritto, en Riv. intem. di Fil. del Dir., 1925, pgs. 24 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO, Equidad y
buena razn, segn el jurista gerundense del siglo XV, Toms Mieres, en A.D.C., 1977, pgs. 3 y ss.;
VATTIER FUENZAL1DA, Reapertura del debate en torno a la equidad, en D.J., 1975, pgs. 587 y ss.
'6 Vase tambin lo que se dice al tratar de La interpretacin en el 20, nm. 7.
" Vase infra, 20, nm. 7.
123
 MANUEL ALBALADEJO
cin conjunta de los diversos elementos interpretativos, los cuales, sin embargo,
podrn recibir la beneficiosa influencia de la equidad.
Ahora bien, tambin puede ocurrir que por las circunstancias especia-
les del caso que sea, acontezca que aplicarle el precepto de que se trata, re-
sulte inequitativo. Entonces, aunque no diga la ley que tal precepto no se
aplique en ese caso, su inaplicabilidad se deduce del propio resultado in-
justo que la aplicacin acarreara. E improcedente la aplicacin en cuestin,
se produce un vaco legal que hay que llenar con el principio que inspira
el precepto, es decir, despojando a ste de las particularidades de regula-
cin que le hacen inadecuado; lo que es forma de aplicar los principios ge-
nerales.
Por ltimo, en ciertos casos, es la propia ley la que de forma expl-
cita establece (temerosa de que la aplicacin de determinado precepto con-
creto pueda llevar a resultados inadecuados) que se resuelvan equitativamente
(as, p. ej., C.c., arts. 1.154, 1.690). Ello quiere decir que remite al principio
general que inspira el precepto concreto, para que, aplicndole aqul, y no ste,
el caso quede resuelto a tenor de sus peculiares circunstancias de la forma
que, inspirndose en tal principio, habra sido resuelto por un precepto espe-
cfico que hubiese tenido exactamente en cuenta todas aqullas. En otras pa-
labras, el legislador, parte de un principio, pero ante la imposibilidad de, apli-
cndolo, dictar disposiciones particulares para todos los casos posibles, establece
que el juez se atenga a aquel principio para resolver los casos no individual
y especficamente regulados. Se trata, ni ms ni menos, de una laguna vo-
luntaria que se deja libre de regulacin legal singular, remitiendo, mediante
otra disposicin legal, a un principio general para llenarla. Todo ello porque
es con un principio, y no con disposiciones concretas, con lo que mejor se
pueden regular ciertos casos imprevisibles prcticamente en todos sus detalles.
Mas, cuando se deja libertad para decidir segn la equidad, se deja tal
libertad para que se decida aplicando directamente los principios jurdicos
que la ley acoge o aqullos de los que parte; pero no para que se juzgue
segn otros principios o criterios; cosa que sera contradictorio que permi-
tiese la propia ley que acoge aqullos o parte de ellos.
Libertad para decidir segn equidad slo se deja cuando la ley lo es-
tablezca as, ya que dice el Cdigo civil, artculo 3, nmero 2, que las re-
soluciones de los Tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en
ella [en la equidad] cuando la ley expresamente lo permita.
Y la Exposicin de Motivos a la reforma del Ttulo preliminar habla de que
la ley permita expresamente fundar las resoluciones slo en la equidad, mas para
ello se requiere la existencia de una norma concretamente atributiva de tal valor
a la equidad, bien distinto del que en trminos generales le viene reconocido con
alcance nicamente interpretativo y cooperador.
124
16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
A tenor de todo lo expuesto, queda claro que la equidad no es otra
fuente de Derecho, pues no crea normas, sino que permite aplicar los prin-
cipios generales 18.
Permite aplicarlos, segn lo dicho, en dos casos: uno, cuando del propio re-
sultado injusto que acarreara aplicar un precepto, se ve que lo que procede es
la aplicacin, no de la regulacin que dicta, sino del principio que lo inspira;
otro, cuando el legislador establece expresamente que el caso se resuelva en
equidad.
8. Las reglas y mximas jurdicas.Con frecuencia los principios
generales del Derecho se formulan como mximas, como regulae iuris o
como aforismos jurdicos. Entonces, y entendidos dentro de sus justos l-
mites, stos son vehculos convenientes en las prctica y utilizados fre-
cuentemente por el Tribunal Supremo en sus sentencias, para hacer patentes
aqullos. Tal ocurre cuando se dice: Pacta sunt servanda. Res perit domino.
Ad imposibilia nemo tenetur. No es lcito enriquecerse tortceramente en
dao de otro. Qui sentit commodum, sentire debet incommodum. Y as otros
muchos.
Mas no siempre las reglas jurdicas son frmulas breves que recogen
un principio general, sino que, a veces, con ellas se expresan ideas que son
bien orientaciones en algn tema jurdico, bien simplificaciones de alguna
doctrina, etc.
9. Los principios generales y la analoga en el Derecho foral.La Com-
pilacin aragonesa dice (art. 1, nm. 1), como ya sabemos, que constituyen el De-
recho civil de Aragn las disposiciones de la misma integradas con la costum-
bre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira su Ordenamiento
jurdico. Pero no habla ms de ellos. La balear dice que el Derecho de la Re-
gin se interpretar e integrar tomando en consideracin los principios generales
que lo informan, y que la suplencia de aqul por el comn no se dar cuando las
normas de ste se opongan a aquellos principios (art. 1, prrafos 2. y 3Y). En
cuanto a la navarra, por su parte, afirma que Son principios generales los del
Derecho natural o histrico que informan el total ordenamiento civil navarro y los
que resultan de sus disposiciones (ley 4). Y para la vasca los principios genera-
les constituyen parte de su Derecho foral (art. 1, 1).
Por lo dems, ya sabemos '9 que en Aragn y Navarra sus Compilaciones de-
claran que los principios generales de sus respectivos Derechos son fuente jur-
dica preferente al Derecho comn y a los principios de ste. Y lo mismo en el
Pas Vasco (arts. 1 y 3).
La Sentencia de 19 abril 1985 establece que la equidad es un principio abstracto que requiere
apoyatura legal para ser fuente del Derecho, y la de 1 julio 1986 dice que no es fuente, sino criterio
interpretativo. V. tambin la de 5 mayo 1993.
'9 Supra, 13.
125
 MANUEL ALBALADEJO
Respecto a la analoga la Compilacin navarra dispone que: Antes de apli-
carse el Derecho supletorio [el comn] deber integrarse el Derecho privativo [na-
varro] mediante la racional extensin analgica de sus disposiciones (ley 5).
Lo que, en mi concepto, no consiste sino en aplicar los principios generales,
ya que, como he dicho antes 20, la analoga es un procedimiento de resolver me-
diante principio general, un caso no regulado por la ley o costumbre.
Por su parte, la Compilacin catalana, despus de reformada por la ley de 20
marzo 1984, dice en su artculo 1., prrafo 2. que: Para interpretar e integrar
esta Compilacin y las dems normas se tomarn en consideracin las leyes, las
costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradicin jurdica
catalana, de acuerdo con los principios generales que inspiran el ordenamiento ju-
rdico de Catalua. Y en cuanto a la Compilacin gallega, dice en el artculo 2,
nmero 2, que: El Derecho gallego se interpretar e integrar desde los princi-
pios generales que lo informan, y en el artculo 3, nmero 1, que a falta de De-
recho gallego, el comn slo se aplica cuando sus normas no se opongan a los
principios del Ordentamiento jurdico gallego.
Un punto hay que destacar an: que los prlicipios generales de los Derechos
forales no completan al total el ordenamiento civil de la Regin de cuyo Dere-
cho se trate, puesto que en todas ellas el Derecho comn suple al regional, lo
que no sera preciso si con los principios generales de ste se llenasen las lagu-
nas de sus normas legisladas y consuetudinarias, como ocurre en el caso del C-
digo. O dicho en otras palabras, los principios generales de los Derechos forales
son los que presiden su Derecho hasta donde sta llega, mientras que los prin-
cipios generales del Derecho comn comprenden no slo las ideas directrices del
Ordenamiento legislado y consuetudinario, sino tambin las necesarias para re-
solver todo otro caso civil, posible (vase supra, nms. 3 y 4 y 13, para en-
tender mejor lo dicho).
20 Nmero 6, al principio.
17 LA JURISPRUDENCIA
Seccin segunda
LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA CIENTIFICA
17
LA JURISPRUDENCIA*
SUMARIO: 1. Sentidos de la palabra jurisprudencia.-2. Jurisprudencia la crean slo
las sentencias de la sala correspondiente.-3. Jurisprudencia la creaban antes slo
las primeras sentencias, y ahora slo la parte de la sentencia (nica) que resuelve
el recurso de casacin.-4. No crean jurisprudencia los fallos o resoluciones no
procedentes del Tribunal Supremo-5. La jurisprudencia como modelo habitual o
reiterado de decidir una cuestin.-6. Cundo hay igual criterio entre dos o ms
sentencias.-7. Cambio de jurisprudencia.-8. La jurisprudencia no es fuente.-9.
Vincula la jurisprudencia a los Tribunales inferiores?-10. Jurisprudencia a efec-
tos de casacin y jurisprudencia a efectos interpretativos.-11. Cita de la jurispru-
dencia.-12. La declaracin de inconstitucionalidad de una norma y la jurispru-
dencia creada interpretndola.
1. Sentidos de la palabra jurisprudencia.-El conjunto de los fa-
llos que un Tribunal ha dictado en la resolucin de los casos que juzg,
* ALBALADEJO, El cambio de jurisprudencia, en Anales de la Real Academia de Jurispruden-
cia y Legislacin, nm. 28, 1997; ALVAREZ SUAREZ, La jurisprudencia romana en la hora presente,
1966; ANGLADA, La jurisprudencia, fuente de Derecho?, en Estudios Castn, IV, 1969, pgs. 69 y
ss.; BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS, La funcin judicial y el Cdigo civil a travs de un siglo, Cen-
tenario del Cdigo civil, Asociacin de Profesores de Derecho civil, t. I, Madrid, 1990, pg. 273; BO-
CANEGRA SIERRA, Sobre el alcance objetivo de las Sentencias del Tribunal Constitucional, Estudios
sobre la Constitucin espaola, en homenaje al profesor Garca de Enterra, t. I, Madrid, 1991, pg. 509;
BHMER, El Derecho a travs de la jurisprudencia, trad. espa., 1959; CABAAS GARCIA, El De-
recho autonmico como objeto del recurso de casacin ante los Tribunales Superiores de Justicia de las
Comunidades Autnomas, Poder judicial, nm. 14, 1989, pg. 23; CANO MATA, Doctrina civil del
Tribunal Constitucional, t. I: aos 1980-1982, Madrid, 1985; CASTAN, La formulacin judicial del De-
recho, 1953; DE CASTRO, El recurso en inters de la ley y el valor de la jurisprudencia, en A.D.C.,
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COBDEN, El juez y la regla de Derecho, R.D.P., 1989, pg. 1039; COCA PAYERAS, Sobre el ori-
gen y desarrollo del concepto de doctrina legal, R.J.C., 1980-3, pg. 611, y La doctrina legal, 1980;
CORDON MORENO, El recurso de casacin por infraccin de ley foral, R.J.N., nm. 6-1, 1988, pg.
23; DIF7.-PICAZO, Reflexiones sobre la jurisprudencia del T.S., en R.D.P., 1964, pgs. 925 y ss.;
DOMINGUEZ RODRIGO, Significado normativo de la jurisprudencia ciencia o decisin judicial?, 2
vols., 1984; DUPEYROUX, La jurisprudence, source abusive de Droit, en Melanges Maury, II, 1960,
pgs. 349 y ss ; ELIZALDE, La jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, etc., en A.D.C.,
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y ss.: FAIREN GUILLEN, Notas sobre el valor de la jurisprudencia, en R.C.D.I., 1975, pgs. 797 y
ss.; FERNANDEZ DEL CORRAL, La jurisprudencia en el ttulo preliminar del Cdigo civil, en B.I.M.J.,
1972, nm. 935, pgs. 3 y ss.; FERNANDEZ MARTIN-GRANIZO, La jurisprudencia en el C.c. des-
pus de la reforma de 1974, en A.D.C., 11976, pgs. 337 y ss.; FLORES MICHEO, Las sentencias
y la realidad, La Ley, 1984-1, pg. 1097; GASCON ABELLAN, La tcnica del precedente y la argu-
mentacin racional, 1993; GORDILLO GARCIA, La jurisprudencia en la Constitucin, en La Const.
esp. y las partes del Derecho, II, 1979, pgs. 1.177 y ss.; HERZOG, Le Droit jurisprudentiel et le Tri-
127

MANUEL ALBALADEJO
constituye su jurisprudencia. As que, en un primer sentido, por jurispru-
dencia de un Tribunal se entiende la masa de sentencias procedentes de l.
De este modo se puede decir que cada Tribunal tiene su jurispruden-
cia, y cabe tambin hablar de la jurisprudencia de los Tribunales, refirin-
dose globalmente al conjunto de las sentencias de la totalidad de aqullos.
Ahora bien, lo cierto es que en la terminologa jurdica corriente entre
nosotros, al hablar de jurisprudencia, sin ms, se alude a la procedente del
Tribunal Supremo, quedando excluida la de los Tribunales inferiores. En este
segundo sentido jurisprudencia es, por antonomasia, la jurisprudencia del
Tribunal Supremo.
Pero al interpretar cada norma vigente y aplicarla en sus sentencias,
todo Tribunal, y el Supremo, por tanto, tambin, adopta respecto de ella en
determinado criterio (que, sin embargo, puede que ocurra que vare de una
ocasin para otra). Por ejemplo, cada vez que juzga un caso en el que se
plantea la cuestin A o la B o la C, etc., lecide la que sea en el mismo
bunel suprppeme en Espagne, 1942; LALAGUNA, Jurisprudencia y fuentes del Derecho,
1969, y all
bibliografa, Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Da Ala-
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Derecho, R.C.D.I., 1968, pg. 1217; LOPEZ VILAS, La jurisprudencia y su actual eficacia norma-
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risprudencia y doctrina legal, en Miscelnea Becerril, I, 1974, pgs. 343 y ss.; MARTINEZ-CALCE-
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Centenario del Cdigo civil, Asociacin de Profesores de Derecho civil, t. II, 1190, pg. 1275; MAURY,
Observations sur la jurisprudence en tant que source de Droit, en Etudes Ripert, I, 1950, pgs. 28 y
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cional de la Sala I. del Tribunal Supremo, Poder Judicial, nm. 14, 1989, pg. 163; OGAYAR, Cre-
acin judicial del Derecho, 1975; DE LA OLIVA SANTOS, La jurisprudencia en el nuevo ttulo pre-
liminar del Cc., en A.D.C., 1975, pgs. 437 y ss., y La jurisprudencia en la ley de Bases para un
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D'ORS, De la prudentia iuris a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y al Derecho foral, en
Escritos varios sobre el Derecho en crisis, 1973, pgs. 55 y ss.; PEREZ ALVAREZ, Interpretacin y ju-
risprudencia. Estudio del art. 3.1 del C.c., Pamplona, 1994; PEREZ RUIZ, La argumentacin moral del
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1989; PRIETO-CASTRO,
Contestacin al discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin del Profesor
Alvarez Surez, en pgs. 177 y ss. del mismo volumen que contiene ste; PUIG BRUTAU,
La juris-
prudencia como fuente del Derecho, 1951, Cmo ha de ser invocada la doctrina del Tribunal Supremo,
en R.J.C., 1953, pgs. 40 y ss.; PUIG FERRIOL, La casacin civil ante el Tribunal Superior de Jus-
ticia de Catalua (1989-1990), A.D.C., 1993, pg. 489; SILVA MELERO, Jurisprudencia y evolucin,
R.G.L.J., 1974, pg. 383; ROCA-SASTRE MUNCUNILL, La jurisprudencia, en Ciclo de conferen-
cias sobre el nuevo ttulo preliminar del C.c., 1975, pgs. 77 y ss.; RODRIGUEZ DEL BARCO, La
Jurisprudencia como fuente jurdica en el nuevo ttulo preliminar del C.c., en R.D.P., 1975, pgs. 993
y ss.; SOTO NIETO, Valor de la jurisprudencia como fuente del Derecho. Correcta invocacin de la
jurisprudencia, en Cuestiones jurdicas, I, 1976, pgs. 52 y ss.; VARIOS AUTORES, La casacin fo-
ral y regional, Madrid, 1993, La Constitucin espaola y
las fuentes del Derecho, 3 vols., Instituto de
Estudios Fiscales, Madrid, 1979, El Tribunal Constitucional, 3 vols., Instituto de Estudios Fiscales, Ma-
drid, 1981, y El poder judicial, 3 vols., Madrid, 1983; VAZQUEZ BOTE, El sistema de fuentes y la
L.O.P.J., R.C.D.I., 1986, II, pg. 1021.
128
17 LA JURISPRUDENCIA
sentido, en cada unto por entender que es el que est en el espritu de la
ley (que es ms o nnenos oscura o de dudoso significado).
Pues bien, tamlbin se denomina jurisprudencia a ese criterio que co-
rrientemente se adopta, es decir, al modo habitual o reiterado de decidir una
cuestin.
Y hoy, segn ell nuevo artculo 1, nmero 6, del Cdigo civil, se puede
definir la jurisprudencia como el criterio o la doctrina que de modo reite-
rado establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las normas jur-
dicas.De modo que en el ejemplo antes puesto se dira que la solucin que
en cada caso se venga adoptando reiteradamente, es jurisprudencia, o cons-
tituye doctrina juriisprudencial.
Y por eso cuando el Tribunal al juzgar un nuevo caso, abandona el
criterio que hasta entonces mantuvo, y adopta otro (p. ej., a la luz de nue-
vos argumentos expuestos por un litigante, el Tribunal llega a convencerse
de que el verdadero espritu de la ley es A, y no B, como hasta entonces
haba mantenido ein lo pleitos que fall), se dice que cambia de jurispru-
dencia.
Hasta aqu, pues, cuatro sentido del trmino jurisprudencia: 1.0 Con-
junto de sentencias de los Tribunales (de todos o de uno en concreto). 2.
Conjunto de sentencias del Tribunal Supremo. 3. Modo habitual o reite-
rado de decidir una cuestin en Tribunal en sus sentencias. 40. Modo ha-
bitual o reiterado de decidir una cuestin el Tribunal Supremo en sus sen-
tencias.
En adelante, yr a menos que otra cosa se diga expresamente o se des-
prenda del contexto, al hablar de jurisprudencia, como conjunto de senten-
cias o como modo) habitual o reiterado de decidir, me refiero a la del Tri-
bunal Supremo.
Lo hago as porque, como he dicho antes, en la terminologa jurdica
corriente entre nosotros, al hablar de jurisprudencia a secas, se entiende ju-
risprudencia del Twibunal Supremo. Ello ocurre porque es la nica jurispru-
dencia cuya infraccin por sentencia de un Tribunal inferior da lugar a que
tal sentencia pueda ser recurrida ante el propio Tribunal Supremo y casada
(anulada) por ste (pues el recurso de casacin, que habr de fundarse en
infraccin de nomnas aplicables para resolver las cuestiones objeto del pro-
ceso, cabe cuando) la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurispruden-
cial del T.S. (L.e.c., art. 477), y por sta se entiende la establecida por el
T.S. en sus sentencias).
Y esa peculiar fuerza de servir de fundamento para el recurso de casa-
cin contra las sentencias inferiores que la contradigan, da a la jurispru-
dencia del Tribunal Supremo una nota caracterstica que la separa de la ju-
risprudencia de todo otro Tribunal, y que la hace LA jurisprudencia en el
129
 MANUEL ALBALADEJC 17 LA JURISPRUDENCIA
sentido de ser la NICA jurisprudencia cuya infraccin da lugar a que se
anule la sentencia inferior que la viole.
Aparte de ese fundamento para ser la jurisprudencia por excelencia, tambin
la del Tribunal Supremo vena siendo considerada la nica jurisprudencia, en ese
sentido estricto, por la razn de que l mismo, ya en sus fallos anteriores al C-
digo civil, exclua de formar jurisprudencia a las sentencias de los Tribunales
inferiores, y de que a l le atribua la L.e.c. la misin de formarla (art. 1.782, 2.,
antiguo, despus el ya tambin derogado 1.718, 2.).
Y casi se puede decir que, en el fondo, es un mismo fundamento, y que es
la nica cuya violacin da lugar a casacin porque es la nica jurisprudencia.
Actualmente, el nuevo artculo 1, nmero 6, del Cdigo civil viene a consa-
grar legislativamente la acepcin de jurisprudencia DEL Tribunal Supremo, al de-
cir que La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doc-
trina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo...; frase en la que
el trmino jurisprudencia resulta reservado para la procedente de dicho Tribunal.
Esto con la salvedad, que debe tenerse presente tambin despus de que
sustituida hoy la competencia del Tribunal Supremo para entender del re-
curso de casacin en materia de cada Derecho foral, por la del Tribunal Su-
perior de Justicia respectivo, de que la jurisprudencia en cada uno de tales
Derechos ser la que creen las sentencias de la Sala de lo civil del Tribu-
nal Superior de Justicia correspondiente (vase L.O.P.J., art. 73, 1, a, L.e.c.,
art. 477, ltimo prrafo, y Ley Derecho Foral Pas Vasco, art. 2).
Siendo de advertir tambin que vinculando a los Jueces y Tribunales
de todo el Estado (L.O.P.J. art. 5) la interpretacin de las normas que re-
sulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, cabra en-
tender que son tambin jurisprudencia estas resoluciones.
Si bien lo mismo en el caso del T.S. o de los T.S.J., que en el del T.C., lo
que infringe el Tribunal inferior que no acata sus sentencias, es la propia norma
(ya que la L.e.c., art. 477.1, dice que el recurso de casacin habr de fundarse,
como motivo nico, en la infraccin de normas aplicables) cuyo sentido han de-
clarado en sus sentencias el T.S., los T.S.J. o el TC.
2. Jurisprudencia la crean slo las sentencias de la Sala corres-
pondiente.--pero hay que advertir que en un sentido ms estricto, al ha-
blar de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en una rama jurdica, en
nuestro caso el Derecho civil, se entiende, no la formada por los fallos pro-
cedentes de todas sus Salas, sino slo por los que (sean sentencias o autos,
aunque por brevedad en adelante hable slo de sentencias) provienen de la
correspondiente a la materia de que se trate. As que en Derecho civil es-
tablece jurisprudencia la Sala primera, o de lo civil, en Derecho penal, la
Sala segunda o de lo criminal. Y como quiera que una parte del Derecho
130
civil est compuesta por la materia de arrendamientos rsticos, y de ella an-
tes conoca, no la Sala primera, sino la sexta, en esa materia son jurispru-
dencia las decisiones de esta Sala sexta hasta que pas a la primera t.
Que no constituyen jurisprudencia civil las sentencias de las dems Salas del
Tribunal Supremo, lo ha dicho ste reiteradamente. As en sentencias de 23 abril
1929, Considerando 4., 8 marzo 1935, Considerando 1., 27 enero 1950, Consi-
derando 2., 1 febrero 1958, Considerando 3.0, segn la que est formada por
el reiterado y uniforme criterio de la Sala primera del Tribunal Supremo en r-
gimen de interpretacin y aplicacin de las normas legales, 9 febrero 1960, Con-
siderando 4.0, 27 diciembre 1962, Considerando 70, 23 marzo 1963, Conside-
rando 2., 16 abril 1963, Considerando 4., segn la que es evidente que la
jurisprudencia de aquella Sala (6.a) no puede vincular a sta de lo civil, 7 enero
1967, Considerando ltimo, 28 y 29 febrero 1967, 9 octubre 1970, 15 octubre
1971, Considerando 1., segn la que a los efectos de casacin, no tiene el ca-
rcter de doctrina legal la emanada de la Sala cuarta de lo Contencioso-Admi-
nistrativo de este Tribunal Supremo, 19 febrero 1972, Considerando nico, 2 fe-
brero 1976, Considerando 6., 23 octubre 1976, Considerando penltimo, 2 febrero
1976, Considerando 1., 23 febrero 1982, 27 junio, 26 septiembre 1983 16 octu-
bre 1985, 14 junio 1991, 25 mayo 1992, aunque sta dice que las sents. de otras
Salas tienen valor referencial, 16 octubre 1992, 27 septiembre 1993, 19 di-
ciembre 1995, 1 abril, 12 mayo, 27 junio, 16 y 26 septiembre 1997, 10 julio
1998 y 19 enero 1999.
Tales sentencias tienen el espritu expuesto, aunque lo ms frecuente es que
literalmente, por lo menos antes, dijesen que las sentencias de las dems Salas no
formaban doctrina legal a los efectos de la casacin civil. Ahora bien, es que el
Tribunal Supremo como dije llamaba doctrina legal a la que se estableca
en su jurisprudencia, porque antiguamente la casacin proceda por infraccin de
doctrina legal que se entenda era la sentada en aqulla. Cambiada la termino-
loga en la penltima L.e.c. diciendo que el recurso de casacin procede, no por
est claro que
infraccin de doctrina legal, sino por infraccin de jurisprudencia,
las sentencias posteriores al cambio lo que debieron decir es que las sentencias
de otras Salas no forman jurisprudencia civil. Hoy la L.e.c. vigente, artculos 477.3
y 479.4 habla lo mismo de doctrina jurisprudencial que de jurisprudencia.
3. Jurisprudencia la creaban antes slo las primeras sentencias,
y ahora slo parte de la sentencia (nica) que resuelve el recurso de
casacin.Ni siquiera constitua jurisprudencia civil lo dicho en cual-
quiera de las sentencias de la Sala primera del Tribunal Supremo, sino
que haba de tratarse de primeras sentencias. Esto significaba lo siguiente:
cuando resolviendo el recurso de casacin (anulacin) interpuesto contra
la sentencia del Tribunal inferior, el Supremo rechazaba aqul, dictaba,
'Pero entiendo que las sentencias de la Sala sexta relativas a arrendamientos rsticos deberan ser
jurisprudencia para esta materia, aunque ahora sea juzgada por la Sala primera.
131
 MANUEL ALBALADEJO
l mismo, una sola (primera y nica) sentenciat desestimatoria del men-
cionado recurso, que resolva, pues, ste, y creaba jurisprudencia; pero,
cuando, por el contrario, estimaba (en todo o en parte) el recurso, en-
tonces el Supremo haba de dictar dos sentencias, una primera, en la que,
al estimar aqul, anulaba (en todo o en parte) la sentencia recurrida, y
otra segunda, en la que daba al caso litigioso la solucin adecuada, que
sustitua a la otra que le dio el Tribunal inferiar y que el Supremo cas
(anul) en su primera sentencia ibis (cfr. L.e.c., antiguo art. 1.745). Pues
bien, se llamaba rescindente a esa primera sentencia, y rescisoria a la se-
gunda, y slo aqulla formaba jurisprudencia, parque slo ella decida so-
bre el recurso de casacin.
As lo haba establecido el Tribunal Supremo, afirmando en la sentencia de
31 marzo 1948, Considerando ltimo, que la sentencia que aleg el recurrente no
puede ser fundamento para la casacin [lo habra sido de constituir jurispruden-
cia] por la... razn de... que esa sentencia invocada no resuelve un recurso de
casacin, sino que es la segunda sentencia dictada a continuacin de la de casa-
cin. Y diciendo en la de 17 mayo 1957, Considerando S., que la segunda sen-
tencia.., no puede sentar jurisprudencia.
Ahora bien, despus de la reforma de la L.e.c. de 6 agosto 1984, el
nuevo artculo 1.715, prrafo 1.0, estableci que el Tribunal Supremo dicta-
ra en todo caso una sola sentencia en la que no slo resolvera el recurso
de casacin, como antes haca la primera sentencia, sino que establecera
tambin, como antes haca la segunda, la solucin que corresponda a los
extremos que hubiese anulado de la sentencia recurrida. Con lo que cabe
preguntarse si de aquella sola sentencia, constituir ahora jurisprudencia su
doctrina entera, o nicamente la parte de la misma que resuelva el recurso
de casacin, que es la parte que equivaldr en el nuevo sistema de senten-
cia nica, a la antigua primera sentencia o rescindente. En mi opinin es
sta la solucin procedente.
4. No crean jurisprudencia los fallos o resoluciones no proceden-
tes del Tribunal Supremo.A tenor de lo dicho es claro que si la juris-
prudencia es slo la que proviene del Tribunal Supremo, cualesquiera otras
sentencias o decisiones del tipo que sea (resoluciones, acuerdos, rdenes,
circulares, instrucciones, etc.) procedentes de otros centros u organismos (Abo-
gaca del Estado, Direccin General de los Registros y del Notariado, etc.)
no son jurisprudencia.
Ib
Como es y dice, aparte de otras, por ejemplo, la sentencia de 24 septiembre 1997. Al estimar
el motivo de casacin, esta Sala recupera la instancia y, en consecuencia, debe resolver lo que corres-
ponda dentro de los trminos en que aparece planteado el debate.
132
17 LA JURISPRUDENCIA
Tal afirmacin la ha hecho el Tribunal Supremo reiteradamente. As, aparte
de en otras ms antiguas, en sentencias de 24 enero 1928, 26 junio 1933, 28 enero
1946, 7 marzo 1956, 28 septiembre 1956, 12 noviembre 1956, 30 enero 1957, 31
octubre 1960, 28 junio 1962, 22 marzo 1963, 28 septiembre 1968, 10 junio 1972,
3 marzo 1977, 17 octubre 1983, 22 abril 1987, 15 marzo 1991, 21 octubre 1992,
25 julio 2000.
En la mayor parte de ellas, o de las ms antiguas cuya cita omito, el Tribu-
nal Supremo niega en concreto valor de jurisprudencia a las resoluciones de la
Direccin General de los Registros y del Notariado. Ello ocurre por ser estos fa-
llos, y no los de otros organismos, los que ms frecuentemente se alegan en los
recursos de casacin, y si bien al alegarlos no se pretende decir que son juris-
prudencia, s se trata, al menos, de que sirvan de esfuerzo a los argumentos que
se aducen.
A pesar de no formar verdaderamente jurisprudencia en el sentido estricto del
trmino (y aparte de que las resoluciones de dicha Direccin General sean obli-
gatorias para los funcionarios dependientes de ella), gozan de gran prestigio en
nuestra vida jurdica, y en la prctica suelen ser aducidas como autorizada inter-
pretacin de nuestro Derecho civil, denominndolas jurisprudencia (en sentido am-
plio) y citndolas (dndose por sobrentendido todo lo anterior) juntamente con las
sentencias del Tribunal Supremo cuyas propias sentencias resaltan esa importan-
cia de las resoluciones de la D.G.R.N., como, por ejemplo, cuando afirman que
tienen reconocido e indiscutible valor cientfico (sentencia de 31 octubre 1960)
o que la doctrina de la D.G.R.N. constituye por su idoneidad una fuente infor-
mativa cuya autoridad nace de sus frecuentes aciertos doctrinales (sentencia de
28 septiembre 1956 y cfr. tambin la de 30 enero 1957), o que es usual conce-
derle una reconocida autoridad (sentencia de 22 abril 1.987).
5. La jurisprudencia como modo habitual o reiterado de decidir
una cuestin.Visto qu sentencias (las primeras de la Sala primera) cons-
tituyen la jurisprudencia (del T.S.) civil, en el sentido de conjunto de sen-
tencias, hay que exponer ahora cundo se entiende que hay jurisprudencia,
en el sentido de modo habitual o reiterado de decidir una cuestin. Y la
solucin por lo menos de entrada es sencilla: segn ha declarado nu-
merosas veces el repetido Tribunal Supremo, una sola sentencia no forma
o no sienta jurisprudencia, ya que es preciso que al menos dos adopten la
misma doctrina para resolver la cuestin de que se trate, pues si no, no se
da la habitualidad o reiteracin de criterio que la jurisprudencia (en este
segundo sentido de modo habitual o reiterado de decidir) requiere para for-
marse "er, segn siempre ha mantenido el Tribunal Supremo y ahora requiere
Las dos pueden ser una anterior del T.S. y otra del T.S.J. de la Comunidad autnoma, si el
tema es de Derecho foral. Vase supra, nm. 1, al final. En cuanto a si es sent. del Tribunal Consti-
tucional, basta con una, porque no se pedira entonces casacin por oposicin de la sentencia recurrida
a la norma cuyo sentido ha declarado la doctrina (reiterada) jurisprudencial del T.S. sino directamente
por infraccin de la norma cuyo sentido ha declarado el Tribunal Constitucional e infringido el Tri-
bunal inferior.
133
 MANUEL ALBALADEJO
literalmente el artculo 1, nmero 6 del Cdigo civil al hablar de doctrina
que, de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo.
Al exigir slo dos sentencias conformes no se puede negar que el Tri-
bunal Supremo se ha contentado con la menor habituabilidad o reiteracin
posible.
La cantidad de veces que dicho Tribunal ha afirmado que se requiere ms de
una sentencia, que son precisas dos sentencias iguales, al menos, o que la juris-
prudencia se forma con dos o ms sentencias concordes, es tan enorme que casi
huelga citar las veces en que se dijo; de todas formas recojo, de las ms recien-
tes, las siguientes sentencias de los aos ochenta; del ochenta y uno, la de 19 ju-
nio; del ochenta y dos, la de 15 febrero; del ochenta y tres, las de 6 y 25 abril,
27 junio, 11 julio, 17 octubre, 26 y 29 noviembre; del ochenta y cuatro, las de
12 julio y 7 diciembre; del ochenta y seis, las de 23 enero, 14 febrero, 10 marzo
y 13 mayo; de los aos noventa, la de 5 marzo, 14 junio y 16 y 30 dic. 1991,
31 enero, 10 febrero 1992, 18 y 31 marzo, 410 sepbre., 16 diciembre 1993, 27 ju-
lio 1994 y 24 marzo y 7 julio 1995, 7 marzo, 5 octubre, 18 noviembre, 31 di-
ciembre 1996, 6 y 19 marzo, 5 abril, 7 y 21 mayo, 27 junio, 31 julio, 16, 26 y
29 septiembre, 3 diciembre 1997, 12 mayo, 28 octubre, 30 noviembre 1998, 9
marzo, 24 mayo, 27 septiembre 1998, 26 septiembre 2000.
A pesar de que una sola sentencia no es jurisprudencia tiene valor relevante,
cuando no ha sido contradicha (sentencia de 6 marzo 1997), o es de indudable
inters (sentencia de 27 junio 1997) y especialmente cuando la dicta la Sala La
en pleno, lo que le da especial fuerza (sentencia de 15 julio 1988), y que por ser
una sola sentencia no constituya doctrina jurisprudencial no significa que sean
jurdicamente inexistentes sin razonamientos (sentencia de 4 de marzo 1999). V-
ase infra, nmero 10.
Sin embargo, dando una vez ms prueba de que es posible que el T.S. diga cual-
quier cosa, la sentencia de 27 septiembre 1999, EJ. 30 declar, contra un recurso de
casacin por infraccin de jurisprudencia que citaba como infringida una sola sen-
tencia, que El motivo incurre en el defecto de no indicar dos sentencias de esta
Sala, como es preceptivo para que pueda darse la causa casacional de infraccin de
jurisprudencia, sin que sea suficiente la cita de una sola, salvo los supuestos de cam-
bio de doctrina o dictada en inters de ley, que no es el caso de autos.
6. Cundo hay igual criterio entre dos o ms sentencias.Conviene
ahondar ms en la cuestin de la uniformidad del criterio de las dos o ms
sentencias.
Cualquier sentencia puede tocar muchas cuestiones, esto es obvio; y para
considerar que mantiene igual criterio que otra, a los efectos de crear juris-
prudencia, es tambin obvio que basta que sostenga la misma opinin slo
en la cuestin de que se trate. Entonces se dice que ambas sientan en esa
cuestin igual doctrina, o que son conformes, etc. Expresiones con las que
se quiere significar que resuelven en el mismo sentido, o que dan al tema
de que se trate idntica solucin.
134
17 LA JURISPRUDENCIA
Esto es lo que quiere expresar el Tribunal Supremo al decir en fa-
llos innumerables que las sentencias han de ser idnticas, uniformes, re-
petidas, reiteradas y otros muchos calificativos que les aplica.
Ahora bien, la igualdad de unas sentencias con otras, presupone la de
los casos que resuelvan 2 (insisto en que basta que lo sea igual el punto
que se contemple y no el caso total). Con lo que realmente se exige, no
que, en efecto, el tema sea el mismo y planteado en los mismos trminos,
sino que se est sustancialmente ante el mismo problema (aunque se halle
inserto en contextos diversos en los casos de las diferentes sentencias), para
que, as, mirando a la resolucin de ste, la tesis que el Tribunal adopte
sea la misma que adopt ya en otra sentencia (en cuyo supuesto hay sen-
tencias conformes) o no lo sea (en cuyo caso no hay sentencias conformes).
Segn entendi la sentencia de 12 marzo 1968, a efectos de estimar que creen
jurisprudencia, no hay igualdad entre sentencias que se refieren a distintos Dere-
chos forales. Criterio discutible como general, pues no cabe duda de aun siendo
diferentes las legislaciones, hay materias que presentan igualdad sustancial y po-
sibilidad, por tanto, de que el criterio adoptado en un Derecho para ellas valga
para otro Ordenamiento. Todo ello aparte, claro est, de que acabando hoy los
asuntos de cada Derecho foral en el Tribunal Superior de su Comunidad, no quepa
que el fallo de ste alcance a otro Derecho foral.
Por ltimo, para que se pueda estimar la igualdad de unas sentencias
con otras a los efectos de crear jurisprudencia, es preciso que la tesis de
que se trate (que, siendo la misma en varias sentencias, crea jurispruden-
cia) haya sido establecida en la sentencia precisamente como fundamento
del fallo.
O sea, no basta ni que se trate de una afirmacin que el Tribunal Supremo
haya hecho incidentalmente en su resolucin ni que se trate de una doctrina que,
aun recogida en alguno de los considerandos, hoy fundamentos de Derecho, de la
sentencia, no constituya premisa indispensable y obligada o antecedente necesario
de que arranca para resolver el punto litigioso, es decir, no constituya fundamento
de la parte dispositiva de la sentencia. Ello porque, en lo que ahora nos ocupa en
tema de casacin no importa sino lo que constituye o atae a la parte dispositiva
de la sentencia. Y as el recurso de casacin antes de la reforma de la L.e.c. en
Esta igualdad de los casos la implica, desde luego, la afirmacin del Tribunal Supremo de que
las sentencias sean iguales, pero tambin innumerables veces ha reiterado que es preciso que exista
igualdad o analoga de casos. Lo ha dicho exigiendo esa igualdad o analoga entre los casos resuel-
tos por las sentencias que hubiesen sido invocadas y el caso para el que se invocaron (as, pongo por
caso, las Sentencias de 25 enero 1974, 2 febrero 1976, 15 febrero 1982 y 7 marzo 1996), pero ya se
comprende que si exige igualdad (o analoga) entre el caso resuelto (en sentencia anterior) y el a re-
sirven para
solver, es porque estima que slo casos iguales (o anlogos) entre s y con el pendiente
crear jurisprudencia (invocable en ste).
135
 MANUEL ALBALADEJO
6 agosto 1984, se daba por infraccin de ley o doctrina legal en la parte dispo-
sitiva de la sentencia recurrida (antigua L.e.c., art. 1.691, 1.); y tampoco era re-
levante, a efectos de crear doctrina legal (hoy jurisprudencia), el Tribunal Su-
premo en sus sentencias (doctrina legal que pudiese ser fundamento para casar
sentencias inferiores), sino la doctrina que sentase el Tribunal Supremo en la parte
dispositiva de sus sentencias o que se estableciese en la motivacin o conside-
randos o fundamentos de Derecho en que dicha parte dispositiva se basaba in-
dispensablemente 3.
Que el recurso de casacin no se daba sino contra la parte dispositiva de una
sentencia (inferior) o contra los considerandos o fundamentos de Derecho cuyos
razonamientos fuesen determinantes del fallo o premisa indispensable de ste, y
que la jurisprudencia no se creaba por cualesquiera tesis que acogiese una sen-
tencia (del T.S.) sino slo por aquellos argumentos de la misma que eran ratio
decidendi, son cosas que el Tribunal Supremo vena diciendo con reiteracin an-
tes de la reforma de la L.e.c. en 1984 y que ha seguido hacindolo despus. Val-
gan de muestra algunas sentencias que lo han afirmado ms recientemente, como
son, por ejemplo, las de 14 noviembre y 20bdiciembre 1980, 25 enero, 11 febrero,
13 y 30 marzo, 20 mayo y 29 noviembre 1982, 11 y 24 enero, 3 febrero, 6 ju-
nio, 19 julio y 22 diciembre 1983, 24 enero y 3 abril, 18 mayo, 19 junio y 3 no-
viembre 1984, 2 y 11 marzo, 23 abril, 28 y 31 mayo y 30 diciembre 1985, 10
febrero 1986, 21 abril 1987, 21 noviembre 1989, 25 enero, 20 marzo, 30 abril,
16 y 29 mayo 1991, 11 y 27 septiembre 1991, 18 y 20 febrero, 5 marzo, 4 y 20
junio, 16 julio, 19 nov., 3 dic. 1992, 19 mayo, 6 julio, 17 y 23 nov. 1993, 18
abril, 12 mayo, 20 y 24 junio, 4 y 16 oct., 28 dbre. 1994, 10 enero, 20 febrero,
9, 25 y 28 marzo, 10 abril, 10 mayo, 26 junio, 24 julio, 9 octubre, 14 noviem-
bre 1995, 7 marzo, 23 julio, 7 y 31 octubre 1996, 4 y 6 marzo, 21 abril, 17 y
21 mayo, 29 septiembre, 20 octubre, 1 y 17 diciembre 1997, 6 febrero 1998, 4
marzo, 3 y 24 mayo, 19 julio, 7 diciembre 1999 y 18 mayo 2000. La de 30 ju-
nio 1967 para negar carcter de jurisprudencia al criterio aducido por el recurrente,
dice que tal teora [que era ese criterio] es extraa a la fundamentacin de las
sentencias de este Tribunal de 24 julio 1944, 19 noviembre 1946, 30 septiembre
1950 y 20 febrero 1951, citadas al respecto por el impugnante, y si bien la de 8
noviembre 1961 alude incidentalmente a lo que sirve de nico asidero al motivo,
debe notarse que se trata de una sentencia aislada y, sobre todo, de una afirma-
cin hecha obiter dictum, por no ser la que constituye la ratio decidendi del
fallo, como sera imprescindible para servir de cimiento a la construccin de una
nueva jurisprudencia, que verdaderamente mereciese esta denominacin. Y la de
7 marzo 1972 (segunda sentencia) dice que tampoco puede alegarse [frente a la
' Aunque con decir esto, basta, en rigor, para precisar qu hay que entender por jurisprudencia,
quizs conviene insistir en que jurisprudencia slo la hay en lo que reste despus de ajustar el posible
exceso verbal de las afirmaciones del T.S. al caso resuelto. Es decir, jurisprudencia es nicamente lo
afirmado o la doctrina o el criterio sentado, dentro de los lmites en que la solucin dada al caso pre-
cisa de tal afirmacin, doctrina o criterio. Lo dems es exceso verbal.
Problema con el que frecuentemente se tropieza en las citas de sentencias por autores o en la ale-
gacin de las mismas en los escritos forenses, es el de que usan recortes de considerandos que trans-
critos enteros tienen diferente sentido o matices, o que, aun usados en su versin completa, sta es ms
general de lo que sera necesario para resolver el caso.
136
17 LA JURISPRUDENCIA
construccin que defiende] en contra la tesis sustentada por parte de la jurispru-
dencia [se utiliza este trmino, no en el sentido exacto, sino en el conjunto de
sentencias] de este T.S..., pues con independencia de afirmaciones generales de
carcter doctrinal, no vinculante..., no hizo sino....
Ahora bien, despus de la penltima reforma de la L.e.c., sta en el nuevo
artculo 1.692 no dijo, como en el antiguo, que el recurso de casacin habr de
fundarse en alguna de las causas siguientes: 1.a, infraccin de ley o doctrina le-
gal [hoy jurisprudencia] en la parte dispositiva de la sentencia... recurrida, sino
que hablaba de que habr de fundarse en alguno o algunos de los siguientes mo-
tivos... 4. Infraccin de las normas del Ordenamiento jurdico o de la jurispru-
dencia, que fuesen aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Ahora
bien, el cambio del texto legal no quit para que se deba seguir entendiendo que
la infraccin de, despus jurisprudencia, antes doctrina legal, o de despus nor-
mas, antes ley, que permite interponer el recurso de casacin fundado en dicha
infraccin, es infraccin en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, o en la
motivacin o considerandos o fundamentos de Derecho (v. las sents. de 21
abril 1987, 22 julio 1993 y 6 febrero 1998) en que dicha parte dispositiva se base
indispensablemente. Y lo mismo que (en lo que ahora importa) a efectos de ca-
sacin, tambin bajo la reforma de la L.e.c. de 1984 no era relevante sino la in-
fraccin de la jurisprudencia en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, o en
la motivacin o considerandos o fundamentos de Derecho en que dicha parte
dispositiva se basa esencialmente, tampoco era relevante a efectos de crear juris-
prudencia, sino la doctrina que el Tribunal Supremo sentase en la parte disposi-
tiva de sus sentencias o en la motivacin o considerandos o fundamentos de
Derecho en que dicha parte dispositiva se fundamentaba indispensablemente 3b's.
O en otras palabras, la doctrina que de modo reiterado establezca en sus sen-
tencias (en ms de una) el Tribunal Supremo, constituye jurisprudencia (ver C.c.,
art. 1, 6), si se sienta como fundamento del fallo (y no incidentalmente o de pa-
sada), es decir, constituye la ratio decidendi de dicho fallo, y no se trata de una
afirmacin hecha accidentalmente, o que no es de esencia para la resolucin a que
se llega, o que se dice ocasionalmente, obiter dictum.
Y segn lo dicho (supra, nm. 3), tal doctrina constituye jurisprudencia sola-
mente cuando se sent en lo relativo a resolver el recurso de casacin; no en lo
relativo a establecer la solucin que corresponde al caso recurrido en vez de la
que le dio el Tribunal inferior en la sentencia que el Tribunal Supremo cas (anul).
Argumentos, todos los cuales siguen valiendo lo mismo bajo la nueva L.e.c. de
2000, artculo 477, donde en vez de jurisprudencia, se habla de doctrina ju-
risprudencial.
7. Cambio de jurisprudencia.Dije antes que la jurisprudencia puede
cambian lo que tiene lugar cuando abandonando el criterio habitual que ve-
'" Como el recurso de casacin se daba por infraccin de la ley o de la jurisprudencia en la parte
dispositiva de la sentencia recurrida, el T.S. tena declarado repetidamente (entre las ltimas, en la sen-
tencia de 17 diciembre 1997, por ejemplo) que no caba estimar el recurso si el fallo haba de mante-
nerse aunque fuese por razonamientos distintos de los que la sentencia hace en sus Fundamentos de De-
recho.
137
 MANUEL ALBALADEJO
na aplicando, el Tribunal Supremo adopta otro y consagra este nuevo en
ms de un fallo.
Entonces nos encontramos con dos jurisprudencias distintas; o incluso
pueden ser ms, ya que en toda cuestin no hay exclusivamente dos posi-
bilidades, sino frecuentemente otras, y puede ocurrir que el Tribunal Su-
premo haya adoptado, en varias ocasiones cada una (dndose as la reite-
racin en la adopcin del mismo criterio, que es precisa para que se forme
jurisprudencia) ms de dos de dichas posibilidades.
El cambio de jurisprudencia obviamente no se debe producir sino por
razones suficientes, que el T.S. habr de exponer, como el que surjan nue-
vos puntos de vista que se consideren preferibles, o que una solucin que
se vena aplicando se vea que era equivocada o que queda superada o an-
ticuada o que choca con criterios que despus se han impuesto, etc.
No debe dar reparo de enumerar como una de las causas de los cam-
bios de jurisprudencia el que el Tribunal Sujiremo se percate de que la an-
terior era equivocada, ya que en todos los rdenes de la vida se cometen
errores y no hay persona, organismo o entidad que est libre de ellos; ra-
zn por la que pretender que el Tribunal Supremo quedase fuera de esa im-
perfeccin humana, sera absurdo. Por ello lo que hay que pensar es que el
riesgo de errar no es algo que se le pueda echar en cara, sino que el pre-
tender que no lo tiene, es cosa totalmente ilusoria. Y ahora bien, si cual-
quiera que se percate de que estaba equivocado, lo que debe de hacer es
rectificar, y rectificaciones como ya he dicho antes se dan continua-
mente en todas las actividades (polticas, cientficas, artsticas, tcnicas, etc.),
sera insensanto pretender que las equivocaciones que el Tribunal Supremo
cometi al juzgar un caso pasado, le obligase en los futuros a seguir di-
ciendo lo mismo. As que al rectificar (cambiar su jurisprudencia) no hace
nada excepcional ni que permita censurarle por el error que ahora corrige,
sino que hace simplemente lo que cada da vienen haciendo innumerables
personas y organismos, sin que nadie se extrae 4.
Ahora bien, lo que ocurre es que por obvias razones de ndole prctica
y de seguridad jurdica, no es posible cuando se establece la jurisprudencia
nueva, rectificar tambin la sentada en el caso o casos que se resolvieron
con arreglo a la que hoy se considera errnea. Esta se mantiene por la sen-
cilla razn de que sera peor el remedio (autorizar la revisin siempre que
hubiese cambio de jurisprudencia) que la enfermedad.
El cambio de jurisprudencia es posible porque el Tribunal Supremo no
queda vinculado para el futuro por criterios que haya adoptado antes (entre
las sentencias que ms especficamente lo afirman las de 19 julio 1965 y
Sobre otra razn que explica tambin el cambio de jurisprudencia, vase lo que se dice infra,
19, especialmente al final.
138
17 LA JURISPRUDENCIA
25 abril 1972. Aunque es realmente intil aportar sentencias, del propio Tri-
bunal Supremo, que lo digan, ya que se prueba simplemente constatando
las numerosas veces que, en efecto, cambi de jurisprudencia), sino que
puede modificarlos, y si bien, segn l mismo afirma, la jurisprudencia debe
de respetarse entretanto no convenga cambiarla 5, si razn de peso pide el
cambio, no hay que anclarse en el respeto a la anterior, porque, como dice
la sentencia de 21 abril 1926, la jurisprudencia del Tribunal [Supremo] no
es esttica, tiene que ser dinmica, y como se sigue de la de 3 abril 1945,
la jurisprudencia debe modificarse si ello es aconsejable.
De cualquier manera, lo cierto es que el resultado es que haya ms de
una jurisprudencia sobre lo mismo. Y entonces surge la pregunta: es la ms
moderna la que debe considerarse como jurisprudencia, diramos, vigente, y la
anterior ha de estimarse abandonada? La respuesta es que, por ms que en al-
gunas ocasiones 6 el propio Tribunal Supremo haya sentado afirmaciones que
suponen una contestacin positiva a esa pregunta 7, sin embargo, como se-
gn he sealado ya no queda vinculado por su propia jurisprudencia, dicho
Tribunal sigue en libertad de, en el futuro, continuar fallando con arreglo a la
jurisprudencia ms moderna, o bien de volver a la antigua (o incluso adoptar
una distinta de ambas), si considera que hay razones que as lo aconsejen.
El Tribunal Constitucional ha aplicado el artculo 14 de la Constitucin
al problema de los cambios de jurisprudencia, como vinculacin al princi-
pio de igualdad. Para que el cambio de jurisprudencia no atente al princi-
pio de igualdad, dicho cambio no ha de ser arbitrario o injustificado y debe
tener una fundamentacin suficiente y razonable, siendo preciso tambin la
aportacin del trmino de referencia, es decir, la resolucin o resoluciones
contradichas (sentencias, entre otras, de 9 julio 1984, 29 abril 1925, 7 mayo
y 10 julio 1987, 21 diciembre 1992 y 11 marzo 1997).
8. La jurisprudencia no es fuente.Estoy estudiando las fuentes del
Derecho, as que el examen realizado de la jurisprudencia, se justifica por
dar una nocin de qu sea y poder responder con previo conocimiento del
tema a la pregunta que ahora hay que plantearse: es la jurisprudencia fuente
del Derecho?
La respuesta es sencilla e indudable: no lo es. Respuesta vlida lo mismo
para antes que para despus de la ltima reforma del Ttulo preliminar del
Cdigo civil, reforma que englob los preceptos relativos a las fuentes.
Puesto que la funcin de la fuente jurdica es crear normas, y la ju-
risprudencia no las crea, es claro que no es fuente. De por s debera bas-
Cfr. Sentencia de 1 febrero 1958.
6 As cfr. Sentencias como las de 21 abril 1926, 8 octubre 1951 y 17 noviembre 1967.
Realtnente el haberlo hecho se debe, en el fondo, a que no estim adecuada para seguirla en-
tonces la jurisprudencia antigua que en cada caso se invocaba.
139
 MANUEL ALBALADE,J0
tar este argumento, lo mismo que tambin de por s debera bastar otro de
Derecho positivo: el antiguo artculo 6 del Cdigo civil o el actual 1, que
enumeran las fuentes, citan slo la ley, la costumbre y los principios gene-
rales; luego, segn ellos, tampoco la jurisprudencia es fuente. Adems, hay
an, si fuera preciso, que no lo es, otro argumento despus de la antedicha
reforma del Ttulo preliminar: que el nuevo artculo 1 recoge especfica-
mente la jurisprudencia, pero aparte de las fuentes, y la Exposicin de Mo-
tivos de la reforma dice en su prrafo 10 que: A la jurisprudencia, sin in-
cluirla dentro de las fuentes, que la reconoce la misin... Y, por ltimo,
despus de la reciente reforma de la L.e.c., de 6 agosto 1984, su artculo
1.692 dijo que El recurso de casacin habr de fundarse en alguno o al-
gunos de los siguientes motivos: ... 4 Infraccin de las normas del orde-
namiento jurdico o de la jurisprudencia...; y la nueva L.e.c. de 2000 dice
en su art. 477 que El recurso de casacin habr de fundarse... en la in-
fraccin de normas aplicables, luego agrega que se entender que un re-
curso presenta inters casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a
doctrina jurisprudencial del T.X...; luego la jurisprudencia no es fuente, no
crea norma, porque si fuera as habra bastado que la casacin procediese
por infraccin de normas (sin agregar o de la jurisprudencia, o sin agre-
gar que el recurso presenta inters casacional cuando la sentencia recurrida
se oponga a la doctrina jurisprudencial del T.S.), entre las que estaran las
creadas por la jurisprudencia como fuente.
Lo dicho es seguro y perfectamente distinto de que en la prctica la ju-
risprudencia tenga toda la importancia que se quiera (a este respecto, es des-
criptiva la frase de que la ley reina y la jurisprudencia gobierna). Im-
portancia que, de hecho, es decisiva, en cuanto que, siendo el Tribunal Supremo
el ltimo escaln en nuestra Organizacin judicial, si en un caso da deter-
minado sentido a una norma jurdica, tal sentido prevalece en l, aun en el
supuesto de que sea equivocado. Por ello, hasta se puede decir, si se quiere,
que, de hecho, la jurisprudencia es ms importante que la norma jurdica
en s, pues prevalece que es lo que prcticamente importa no el sen-
tido que la norma tiene, sino el que la jurisprudencia le atribuye.
Aun siendo cierto todo lo anterior, por las razones expuestas, la juris-
prudencia no es fuente.
Sin embargo, segn una cierta opinin mantenida, por lo menos antes
de la reforma, no slo por autores, sino tambin por el propio Tribunal Su-
premo en bastantes de sus sentencias, la jurisprudencia es fuente en alguna
manera.
Ahora bien, decir que la jurisprudencia es fuente es afirmacin que se
explica: V, bien porque luego se matiza diciendo que es fuente secunda-
ria o indirecta o algo parecido (lo que realmente vendra a ser como decir
que es fuente, pero tomando este trmino un sentido que no es el propio
140
17 LA JURISPRUDENCIA
suyo en el que genuinamente es utilizado aqu); 2., bien porque en verdad
lo que se quiere significar al decirlo es, no que cree normas, sino que el
sentido o espritu que atribuye a stas es de obligatorio acatamiento (pero
esto no es ser fuente, sino, a lo ms, tener el poder de establecer la inter-
pretacin que debe ser considerada oficial, valga la palabra, de las normas
que la fuente verdadera produce).
En uno de esos dos casos estn numerosas sentencias del Tribunal Supremo,
como son las de 16 enero 1930 (segn la que la doctrina reiterada del Tribunal
Supremo merece igual respecto que la ley escrita), 19 noviembre 1949 (que im-
plcitamente afirma, en su ltimo Considerando, que es fuente de Derecho), 20 di-
ciembre 1952 (para la que es fuente indirecta y de ineludible acatamiento), 11
diciembre 1953 (que la estima norma... con carcter de precepto legal y fuente
indirecta en nuestro Derecho, con carcter de obligar), 12 abril 1954 (que dice
es fuente indirecta)>), 22 noviembre 1955 (que la califica de norma a seguir),
19 diciembre 1960 (... es doctrina constante de la jurisprudencia, y por reiterada
constituye norma de carcter general), 15 noviembre 1963 (que repite igual frase),
18 enero 1962 (la jurisprudencia en cuanto doctrina legal debe de ser aplicable
como norma jurdica), 5 junio 1968 (fuente indirecta de Derecho, de ineludible
cumplimiento) y 1 febrero 1958 que es quiz la que ms acusadamente se pro-
pone insistir en el valor normativo de la jurisprudencia, y segn la que atrevida
es la apreciacin de la sentencia recurrida al desconocer o negar la valoracin de
la jurisprudencia civil como fuente de Derecho, porque si bien es verdad que no
aparece mencionada en el artculo 6. del Cdigo, tambin lo es que no han sido
derogados los artculos 1.687, 1.692 y 1.782 de la L.e.c., que a efectos de casa-
cin y en aras de la certidumbre jurdica, autoriza el recurso extraordinario por
infraccin de ley o de doctrina legal, formada sta por el reiterado y uniforme
criterio de la Sala primera del Tribunal Supremo, en rgimen de interpretacin y
aplicacin de normas legales.
Ahora bien, hasta en esta ltima sentencia, en la que se denomina a la juris-
prudencia fuente (sin ms suavizarlo con calificativos como el de indirecta u
otro anlogo) y se apoya la afirmacin en textos con los que se pretende suplir su
omisin en el antiguo artculo 6. del Cdigo civil, hasta en esta sentencia digo
se percibe, por la frase final que de la misma he transcrito (criterio de la Sala pri-
mera del T.S. en rgimen de interpretacin y aplicacin de las normas legales) que,
en definitiva, aunque las palabras hablen de fuente del Derecho, el espritu de las
mismas y el fin perseguido al decirlo, se reducen realmente a que la jurisprudencia
aplica e interpreta las (verdaderas) normas (luego no es ella fuente de stas u otras)
y que el sentido que les atribuye es obligatorio para los Tribunales inferiores.
Con exactitud afirma en esta lnea la sentencia de 7 mayo 1963 (Sala sexta)
que la doctrina legal [que es la contenida en las sentencias que se invocaron, es
decir, la jurisprudencia] no es fuente reguladora de las relaciones jurdicas subsu-
mibles en ella, sino slo criterio de interpretacin de las disposiciones legales a
ellas referentes.
En conclusin, que, como ya se seal, tales sentencias que hablan de ser
fuente la jurisprudencia, lo hacen realmente, no porque, en puro rigor jurdico, es-
141
 MANUEL ALBALADEJO
timen que es fuente propiamente hablando, sino porqurque se proponen recalcar que
la interpretacin dada por la jurisprudencia a las nornormas en cada caso discutidas,
debe de ser acatada tanto por los Tribunales inferioriores, como por los litigantes
opuestos en dichos casos a la misma.
La ms reciente sentencia de 15 febrero 1982 di dice que el actual artculo 1,
6, reconoce a la jurisprudencia trascendencia normatinativa. Pero su espritu no es
otro que el ya sealado para las sentencias que la conxinsideran fuente. De funcin
integradora hablan las sentencias de 15 julio 1988 y y 3 marzo 1989, sosteniendo
ambas resoluciones que la jurisprudencia no colma la lagunas normativas, sino que
aplica la ley, la costumbre o los principios generalesies del Derecho. Por su parte
las de 12 diciembre 1990 y 7 marzo 1998, que recogeagen lo de que complementa
el Ordenamiento, del Cdigo civil, artculo 1, 6, y lir lo de la trascendencia nor-
mativa de la E.M. de la reforma del Ttulo preliminainar del Cdigo civil, agregan
que la jurisprudencia remodela (0) el Ordenamieniento; lo que es pura retrica,
pues las sentencias es innegable que no tocan ni una na tilde de la ley (es decir, no
remodelan nada), por mucho que puedan inwrpretarla da en sentidos que cambien de
una vez para otra. Por ltimo, la de 20 enero 1998 di dice expresa, especficamente
y con todas sus letras, que ni la doctrina ni la jurispisprudencia tampoco es fuente
de Derecho (F.J. S., prr. 3.).
Y ni siquiera se puede decir que la jurisprudenlencia sea fuente para lle-
nar las lagunas que dejasen las otras (como ocurriirrira si en lo no pievisto
por las normas, hubiese de considerarse normativoivo lo que estableciese la
jurisprudencia), porque, como sabemos, el Ordenanumiento jurdico (es decir,
el conjunto de normas) no tiene lagunas, ya que la las que existan en ley y
costumbre, se llenan absolutamente todas aplicandado los principios genera-
les, y lo que aparentemente regula la jurisprudenciacia (al disponer cierta so-
lucin para un caso hurfano de ella en ley y cos:ostumbre), no es regula-
cin suya, sino una de dos: 1.0 0 regulacin de k los principios generales,
de los cuales la jurisprudencia se limita a (aplicnderdolos) establecer qu re-
gulacin concreta se desprende de ellos (que son In abstractos o generales)
para el caso singular. 2. O regulacin de la ley o (o de la costumbre, en las
que realmente el caso no estaba hurfano de regulaclacin, sino que lo estaba
slo aparentemente, y as resulta que la aparente regregulacin establecida por
la jurisprudencia no es sino la fijacin del verdadadero sentido que dichas
normas legales o consuetudinarias (que son las ve verdaderas y nicas mer-
mas, y no la jurisprudencia) encierran, de modo qu que en l se pone de re-
lieve la regulacin que contenan para el caso al quque aparentemente no al-
canzaban.
Claramente en este sentido, sentencia de 15 julio jo 1988.
Visto que la jurisprudencia no es fuente, hay quque agregar que, en maes-
tro sistema jurdico, ni puede serlo ni convendra qt que lo fuese.
142
17 LA JURISPRUDENCIA
De serlo, el Tribunal Supremo tendra poder legislativo, lo que es inacepta-
ble, ya que su funcin es interpretar y aplicar el Derecho y defender las normas,
pero no crearlas. De serlo, cuando hubiese jurisprudencias contradictorias (al ha-
ber cambiado el T.S. de criterio) habra dos normas opuestas (ya que, como se
dijo antes, no es que la jurisprudencia posterior deroga a la anterior), lo que no
se concibe (y s dos interpretaciones diferentes). De serlo, el Tribunal Supremo
no podra cambiar su jurisprudencia, como puede, cuando lo estima oportuno, cam-
biar la interpretacin que haya venido dando antes a la norma que sea. De serlo,
cada dos sentencias (que crean jurisprudencia) seran como una nueva ley, y se
legislara as a diario sobre todos los puntos del Derecho civil.
Como dijo la sentencia de 24 abril 1970, Considerando 6.: En el motivo
segundo se denuncia la violacin de la doctrina legal que proclama que la juris-
prudencia no puede servir de base existiendo Ley que resuelva expresamente el
caso controvertido; pero lo real y verdadero es que no existe norma que disponga
lo contrario de lo que la Sala sentenciadora ha resuelto, sino antes bien, la norma
aplicada dispone lo que tal Sala ha entendido, haciendo una correcta exgesis de
ella y supliendo su poco afortunada redaccin y conectndola con la de otras nor-
mas que la complementan.
A pesar de ser las cosas as de claras, la nueva redaccin del Ttulo
preliminar al Cdigo civil, en la parte relativa al tema de las fuentes del
Derecho y materias conexas, no se ha limitado, que es lo que deba haber
hecho, bien a callar sobre la jurisprudencia, bien a precisar con rigor el pa-
pel que, por nuestro sistema jurdico, le corresponde, sino que, ciertamente
sin incluirla entre las fuentes (cosa por dems presupuesto ese sistema ju-
rdico nuestro imposible), sin embargo, no se ha resignado a dejar de de-
cir algo sobre su papel. Papel que insisto como no depende de lo que
la ley diga sobre l, sino de la funcin que en el sistema desempea real-
mente la jurisprudencia, es el que es, con independencia de lo que se diga
que sea.
Pues bien, la nueva redaccin del Ttulo preliminar, dice en su art-
culo 1, nmero 6 que: La jurisprudencia complementar el ordenamiento
jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Su-
premo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios genera-
les del derecho. Tambin el artculo 2 de la ley de Derecho civil foral del
Pas Vasco.
Ante ese prrafo lo primero es advertir que realmente su nica afirmacin so-
bre el papel de la jurisprudencia es el de que complementar el ordenamiento
jurdico, pues el resto de la frase, es decir, con la doctrina que de modo reite-
rado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre
y los principios generales, es simplemente definir qu es esa jurisprudencia, de
la que se dice que complementar el Ordenamiento jurdico.
Y, a su vez, la Exposicin de Motivos de la reforma del Ttulo preliminar, en
su prrafo 10, que dedica a ilustrar lo que el artculo 1, nmero 6, dice de la ju-
143
 MANUEL ALBALADEJO
risprudencia, se expresa as: A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes 8,
se le reconoce la misin de complementar el ordenamiento jurdico. En efecto, la
tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida
y los conflictos de intereses da lugar a la formulacin por el Tribunal Supremo
de criterios que si no entraan la elaboracin de normas en sentido propio y pleno,
contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteracin, de
adquirir cierta trascendencia normativa.
Es, pues, como querer dar cierta trascendencia normativa a la que, como
la jurisprudencia, no es norma ni fuente de normas, sino (como expresamente re-
conocen el propio artculo 1, nm. 6, y la Exposicin) interpretacin y aplicacin, cula a los Tribunales inferiores de forma que stos hayan de adoptarla en
por el Tribunal Supremo, de las normas, que son las que constituyen el Ordena-
miento jurdico. Pero dar esa trascendencia a lo que no es norma es imposible. Y
decir que el Ordenamiento es complementado por la jurisprudencia, que ni es norma
ni fuente, es, tomado en su sentido literal, decir una inexactitud; adems de que
el Ordenamiento no necesita ser complementado, ya que es completo puesto que
con leyes, costumbres y principios generales no deja lagunas 9 que necesiten de
la jurisprudencia para ser llenadas de normactn (valga la palabra).
Mezclar la jurisprudencia con las normas, con el Ordenamiento jurdico, es
querer unificar dos planos distintos, uno, el de las reglas, y otro, el de su aplica-
cin.
Por todo ello:
Me parece claro que lo que el artculo 1, nmero 6, y la Exposicin
de Motivos de la reforma del Ttulo preliminar dicen de la jurisprudencia,
no tiene el sentido literal que corresponde a las palabras usadas. Y entiendo
que realmente su significado es no el de que la jurisprudencia llene las la-
gunas normativas (que insisto no las hay, y lo que la jurisprudencia
hace como he dicho ms arriba es declarar en el caso cul es la regu-
lacin que procede a tenor de la ley, de la costumbre o de los principios
generales), sino el de llamar la atencin sobre el respeto que merece y la
orientacin que en el tema supone lo que la jurisprudencia declare al apli-
car e interpretar las normas.
Y la jurisprudencia ya viene recogiendo esta afirmacin de que la jurisprudencia no es fuente.
As, la Sentencia de 15 julio 1983.
9 Vase ms arriba este mismo
nmero y supra, 16, nm. 1.
Por todo lo dicho es inexacta la Sentencia de 9 mayo 1974 cuando dice en su considerando pe-
nltimo que esta Sala, cumpliendo la misin integradora que a los Tribunales confiere nuestro Orde-
namiento jurdico en los supuestos en que se produzcan lagunas legislativas....
Es ocioso repetir que, como ya queda dicho, ni nuestro Ordenamiento confiere a los Tribunales
misin integradora alguna, sino slo la de aplicar las normas, fijando el sentido de stas. Y en cuanto
a que tal misin integradora (realmente misin de llenar vacos normativos)
le correspondiese en el
caso de existencia de lagunas legislativas, ya sabemos que, desde luego no, pues tales lagunas se lle-
nan, no con la jurisprudencia, sino con costumbre y los principios generales del Derecho.
Juicio semejante merece la afirmacin del considerando 3. de la Sentencia de 11 octubre 1974,
segn la que corresponde a la jurisprudencia la misin de suplir las omisiones involuntarias de algn
concepto en que los redactores de los preceptos legales hubieran podido o puedan incurrir.
144
17 LA JURISPRUDENCIA
Mas como quiera que, aparte ese respeto y orientacin, la jurisprudencia
ni vincula al propio Tribunal Supremo ni tampoco (segn se ver en el n-
mero siguiente) a los Tribunales inferiores, resulta que su fuerza no va ms
all de lo dicho, pues no slo no es norma, sino que tampoco tiene el papel
de fijar el sentido de las normas con carcter vinculante para el futuro.
9. Vincula la jurisprudencia a los Tribunales inferiores?La ju-
risprudencia, o si se prefiere, la doctrina sentada en la jurisprudencia, vin-
sus fallos? Segn una extendida opinin, s. Opinin que encuentra apoyo
en que la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil art. 1.692, nm. 4. admi-
ta el recurso de casacin del que conoce el Tribunal Supremo, y que tiende
a anular la sentencia del Tribunal inferior por infraccin de normas del or-
denamiento o de la jurisprudencia. Luego si podan anularse casarse por
el Tribunal Supremo las sentencias de los Tribunales inferiores, por el hecho
de que infringiesen la jurisprudencia, era se deca porque esta jurispru-
dencia vinculaba a aqullos. Argumento ste falso por las razones que se si-
guen de lo que ms adelante se expondr. Por otro lado, como es sabido, el
artculo 477 de la nueva L.e.c. de 2000 dice que el recurso de casacin ha-
br de fundarse, como motivo nico, en la infraccin de normas.
La opinin de que la jurisprudencia vincula u obliga a los Tribunales
inferiores es tambin mantenida, de forma reiterada, por la propia jurispru-
dencia, que de una manera u otra insiste en que stos, al fallar los casos
que se les sometan, no son libres de dar a las normas en juego la inter-
pretacin que estimen preferible, sino que deben de aceptar la que el Tri-
bunal Supremo les haya atribuido en su jurisprudencia.
En efecto, prcticamente todas las sentencias citadas ms arriba que decan
que la jurisprudencia es fuente, afirman implcita o explcitamente que vincula a
los Tribunales inferiores y, adems, ello lo han dicho otras muchas. As las de 12
junio 1926 (segn la que crea normas a seguir inexcusablemente por los Tribu-
nales de instancia), 29 marzo 1955 (segn la que el papel de la jurisprudencia
es fijar el sentido de la ley, con fuerza vinculante), 30 enero 1957, 5 mayo 1962
(segn la que la jurisprudencia sienta doctrina de obligado acatamiento para to-
dos los Tribunales), 22 marzo 1963, etc.
En mi opinin la jurisprudencia no vincula, desde luego, ni al propio
Tribunal Supremo, que, como sabemos, puede cambiarla para casos sucesi-
vos, ni tampoco a los Tribunales inferiores, que en el cumplimiento de su
misin estn sometidos slo a la ley, y no a seguir una u otra interpreta-
cin de sta 10, sino a la que a su entender proceda, aunque ciertamente en
Cfr. artculo primero de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 117, 1, de la Constitucin que
proclaman que estn sometidos nicamente al imperio de la ley.
145
 MANUEL ALBALADEJO
la bsqueda de la preferible deben de orientarse teniendo en cuenta la ju-
risprudencia.
Orientacin y no vinculacin porque la jurisprudencia no se aplica me-
cnicamente, sin ms, al nuevo caso, sino que slo sirve de gua a los Tri-
bunales inferiores para formar un criterio de cul debe de ser la solucin
preferible en el caso que se juzga ahora, a la vista de dicha (o dichas, si
es que el Tribunal Supremo cambi de opinin en el tema una o ms ve-
ces) jurisprudencia y habida cuenta de cualesquiera otros datos que en el
momento en que se juzga el actual caso sirvan juntamente con aqulla para
permitir formar tal criterio.
Y si hipotticamente-- el Tribunal Supremo juzgase ahora el caso y
lo juzgase de otra manera a como lo hizo en la jurisprudencia anterior"
(porque las circunstancias, el enfoque del tema a lo que sea, hayan variado),
resultara que entonces casara la sentencia inferior que se hubiese atenido
a esa sedicentemente vinculante jurisprudencia.
Esto, obviamente, no quiere decir que 1t normal no sea que la orienta-
cin jurisprudencial que recibe el Tribunal inferior le seale la conveniencia
de aplicar el mismo criterio que ya vena mantenido per el Tribunal Supremo,
sino que quiere decir nicamente que eso es normal, pero no necesario.
En palabras ms breves: la explicacin de que la jurisprudencia no vin-
cule a los Tribunales inferiores est en que stos, part evitar la casacin de
sus sentencias, deben decidir, no segn lo que el Tribunal Supremo dijo an-
tes, sino segn lo que dira ahora, y esto puede ser distinto de aqullo; y
el papel de la casabilidad de las sentencias del Tribunal inferior por infrac-
cin de jurisprudencia, no es para que el Supremo case las que la infrin-
jan, sino para que pueda casarlas si no coinciden col el criterio que ahora
tenga sobre el caso.
Ahora bien, tampoco se trata de que los Tribunales ideriores vayan como ha-
ciendo acertijos sobre qu pensara el Tribunal Supremc del caso si llegase a l,
para fallarlo (aqullos) de acuerdo con el supuesto pensaniento de ste. Sino que
se trata de que esa solucin que se estima que sera la pe adoptase el Tribunal
Supremo, se habr hallado por considerarla la preferibt (a la vista de la juris-
prudencia anterior y de cualesquiera otros datos nuevos, que es precisamente la
que hay que pensar que aplicara el Tribunal Supremo. Y en consecuencia, resulta
que la bsqueda, por el Tribunal inferior, de la soluciai que segn su criterio
(orientado por la jurisprudencia y a la vista de todo lo dms) sea la mejor, lleva
tambin a hallar la presumible solucin que adoptara iipotticamente el Tri-
bunal Supremo, de juzgar el caso ahora.
La orientacin de que la jurisprudencia sirve a los Tibunales inferiores, con-
tribuye, siendo la misma para todos, a unificar la interprdacin de las normas ju-
" Lo que no es inslito, sino que ha pasado tantas veces como la juisprudencia ha cambiado so-
bre cualquier tema.
146
17 LA JURISPRUDENCIA
rdicas. Y la casabilidad de las sentencias de dichos Tribunales, que se produce
por discrepar del criterio que ahora tenga el Tribunal Supremo sobre el caso, tam-
bin contribuye a unificar la interpretacin de las normas, ya que la forma de evi-
tar la casacin est en adoptar todo Tribunal el criterio que presumiblemente sea
el del Supremo, es decir, que presumiblemente sea el mejor. Mas como no es po-
sible permitir recurrir en casacin alegando la infraccin del criterio que presu-
miblemente tiene ahora el Tribunal Supremo sobre el caso que sea, se permiN ha-
cerlo por infraccin de jurisprudencia que se encuentre ya recada, que es la nica
efectivamente comprobable, y as se da al Tribunal Supremo la oportunidad de
que case (aunque haya acatado su jurisprudencia 12) o no case (aunque discrepe
de su jurisprudencia) la sentencia, segn que la interpretacin acogida en sta por
el Tribunal inferior no concuerde o s con la que el Tribunal Supremo considere
preferible ahora.
Esto que he expuesto es lo que hay en el fondo de las cosas. Ahora
bien, a la vista de ello ya se comprende que el que el Tribunal Supremo
diga en las sentencias que ya se vieron que su jurisprudencia es vinculante
o de obligatorio acatamiento, se debe realmente a que en los casos resuel-
tos en ellas, segua estimando al juzgarlos que la solucin preferible era la
adoptada en la jurisprudencia ya establecida, y por eso afirma que sta es
obligatoria, con el fin incluso de abortar otros posibles recursos en casos
iguales, que, presupuesto su decisin de no cambiar aqulla, seran intiles.
A pesar de lo dicho, es innegable, desde luego, que la jurisprudencia o
doctrina jurisprudencial tiene todo el peso moral del alto Tribunal que la
sienta, y toda la importancia que procede de que, entendiendo el Tribunal
Supremo salvo que cambie de criterio que el espritu de la norma de
cuya aplicacin se trate es el recogido por la jurisprudencia, normalmente
ser casada la sentencia el Tribunal inferior contraria a dicha jurisprudencia.
10. Jurisprudencia a efectos de casacin y jurisprudencia a efec-
tos interpretativos. Con esta distincin se trata de poner de relieve que
si bien a efectos de que el recurso de casacin por infraccin de jurispru-
dencia (L.e.c., art. 1.692, 4.) pudiese prosperar era preciso que dos o ms
sentencias 1' del Tribunal Supremo acogiesen igual doctrina como funda-
mento del fallo, o que hoy bajo la L.e.c. de 2000, sean tambin precisas
dos o ms sentencias para que haya doctrina jurisprudencial del T. S. (art.
477,3), que asimismo como fundamento del fallo acojan un criterio; sin em-
bargo cuando en sus sentencias este Tribunal adopta cierta opinin, acoge
12 Ejemplo tpico de sentencia de Tribunal inferior casada por el Supremo, a pesar de haber sido
dictada en acatamiento de la jurisprudencia, es el resuelto por ste en Sentencia de 11 julio 1936. En-
tonces el T.S. estim procedente cambiar su jurisprudencia, y por ello, anul la sentencia de la Au-
diencia que haba fallado segn aqulla.
13 Vase supra, nm. 5
147
 MANUEL ALBALADEJO
cierto criterio, o sienta cierta afirmacin, aunque no lo haga como funda-
mento del fallo o aunque se trate de que lo hace en una sola sentencia, tal
opinin, criterio o afirmacin tiene valor interpretativo de la norma a que
se refiera. As que podr decirse que si bien no sirve como jurisprudencia
usando la palabra en su sentido estricto, s vale como jurisprudencia inter-
pretativa, dando a esta expresin el significado de tesis acogida en senten-
cia (aun como fundamento del fallo, pero que sea una sola) o sentencias
(ya que pueden ser ms de una en las que, acogindola, no se adopte como
fundamento del fallo) del Tribunal Supremo.
Que tal jurisprudencia interpretativa 14 deba tenerse en cuenta, incluso
por los Tribunales inferiores en la bsqueda del sentido de normas jurdi-
cas de espritu dudoso, es cosa segura (en particular cuando sobre el caso
falte jurisprudencia verdadera), ya que para esclarecer aquel espritu puede
utilizarse cualquier procedimiento y es aconsejable consultar la opinin de
los autores, y es innegable que an ms que sta debe tenerse en cuenta la
opinin que, aun sin tener valor de jurisprudencia, en sentido estricto, pueda
hallarse en las sentencias del Tribunal Supremo.
Por esas razones en la exposicin de nuestro Derecho civil utilizar tambin di-
cha jurisprudencia interpretativa. Y por motivo anlogo utilizar asimismo la llamada
jurisprudencia de la Direccin General de los Registros y del Notariado, ya que igual-
mente ella tiene, no slo el respaldo de un Centro oficial, sino un valor jurdico ms
intenso (valga la frase) que la doctrina de los tratadistas de Derecho civil.
Que la doctrina sentada en una sola sentencia debe de ser apreciada (a
lo menos dentro de los lmites sealados) es cosa que el propio Tribunal
Supremo ha afirmado.
As la sentencia de 20 diciembre 1952 sostiene que una sola sentencia no
forma jurisprudencia, pero que, como es lgico, no se prohbe aplicar la doctrina
acogida en ella debiendo, por el contrario, estimarse como una norma que es
conveniente que se siga por las Audiencias y por los Juzgados. La de 11 di-
ciembre 1953 dice que una sola sentencia en cuanto a la doctrina jurdica que
en ella se consigna no tiene ms valor que el de un antecedente que por la au-
toridad del Tribunal que la pronuncia debe ser tenido presente al resolver cues-
tiones semejantes o anlogas a la discutida en el juicio en que se dict. Y la de
24 abril 1970 afirma que aunque una sola sentencia no constituye jurisprudencia,
nada aconseja que una Sala de instancia en caso de dudosa interpretacin de una
norma no siga la exgesis hecha por el Tribunal Supremo, aunque tal exgesis no
se haya reflejado ms que en una sentencia, siempre que no aparezca contradicha
14 He llamado jurisprudencia interpretativa a sta para distinguirla de algn modo de la jurispru-
dencia en sentido estricto. Ahora bien, ya se comprende que tambin, y con ms razn aun, la juris-
prudencia en sentido estricto, tiene, asimismo, valor interpretativo de la norma a que se refiera.
148
17 LA JURISPRUDENCIA
por otras que resuelvan en sentido opuesto. En parecidos trminos, tambin, sen-
tencias de 29 abril 1972 y 15 julio 1988. La ms reciente de 6 marzo 1997 dice
que lo que admite la doctrina jurisprudencial es que una sola sentencia que no
haya sido contradicha debe ser seguida por el Juzgador de instancia.
Mas, es claro que el T.S. puede cambiar despus de criterio sentado en
una sola sentencia, ya que puede cambiar de jurisprudencia, es decir, del
criterio sentado en dos o ms.
11. Cita de la jurisprudencia.Para que surtan su efecto (lo mismo
si se alegan en casacin que si se aducen como la que he llamado juris-
prudencia interpretativa) las sentencias que constituyan la jurisprudencia de
que se trate, deben de ser citadas con su fecha. Lo que es natural, pues no
se puede pretender que los Tribunales conozcan cul es la de cada senten-
cia que mantiene una cierta doctrina. Y, por otro lado, sin tal cita no sera
posible comprobar si en efecto la doctrina que se invoque ha sido mante-
nida efectivamente por la sentencia o sentencias que sean.
Citar la fecha es cosa, no slo que se exige por esas obvias razones, sino que
la tiene establecida el Tribunal Supremo 15, salvo que la jurisprudencia sea tan in-
sistente o reiterada que huelgue mencionar sentencias, por aparecer en muchsi-
mas.
Esta excepcin aunque no est formalmente establecida, se impone por sen-
tido comn. El Tribunal Supremo no ha declarado que puede prescindirse de la
cita de sentencias en tal supuesto, pero parece que su espritu sea ste. La sen-
tencia de 28 mayo 1968 juzgando un caso en el que se aleg la doctrina legal de
que nadie puede ir contra sus propios actos, seal que slo se citaba una sen-
tencia que la acogiese y agreg mas aun si se prescinde de que para invocar un
principio de Derecho se cita, en concreto, una sola sentencia, en gracia a lo co-
nocida que es esa doctrina, debe advertirse, sin embargo....
La afirmacin (p. ej., hecha en las sentencias de 8 febrero, 16 abril, 31 mayo,
20 junio, 3 octubre y 18 noviembre 1980, 12 febrero, 16 mayo, 7 y 9 octubre
1981, 1 junio 1982, 10 enero, 17 y 22 marzo y 14 noviembre 1983, 27 enero, 28
septiembre, 10 octubre y 10 diciembre 1984, 10 y 13 junio, 13 septiembre y 4
noviembre 1985, 26 abril y 14 noviembre 1986, 6 abril y 20 octubre 1987, 22 y
25 enero, 14 febrero, 24 septiembre, 21 octubre, 4 noviembre 1991, 11 febrero, 5
marzo, 27 julio, 28 septiembre, 11 diciembre 1992, 3 febrero, 29 marzo, 9 y 17
junio, 22 julio, 21 septiembre, 5 y 26 octubre, 31 diciembre 1993, 2, 10 y 21
marzo, 24 mayo, 30 junio, 19 y 26 julio, 14 y 20 octubre, 3 diciembre 1994, y
1 febrero, 3, 6 y 25 marzo, 22 mayo, 26 junio, 28 julio, 5, 9 y 30 octubre, 15
diciembre 1995, 23 abril, 14 y 15 mayo, 30 julio, 4, 5, 7 y 15 octubre, 23 no-
viembre, 23 diciembre 1996, 19 abril, 1 y 20 diciembre 1997, 26 octubre, 17 no-
As Sentencias de 13 junio 1922, 28 mayo 1968, 2 febrero 1976 y todas las dems que se ci-
tan, en el texto que sigue, al tratar esta materia, pues implican tal exigencia.
149
 MANUEL ALBALADEJO
viembre, 28 diciembre 1998, 30 enero, 18 mayo, 15 junio, 5 y 24 julio, 25 sep-
tiembre, 5 noviembre, 15 diciembre 1999, 12 febrero, 26 septiembre, 3 octubre
2000) expresa de que cuando la jurisprudencia es abundante y unnime, es inne-
cesaria su cita particularizada, la hace el Tribunal Supremo, pero para descargarse
l mismo de precisar fechas de sentencias anteriores que acogieron una doctrina
que ahora invoca en uno de los fundamentos de Derecho de la suya presente. As
que tal afirmacin no mira a eximir a los litigantes de aportar las fechas de las
sentencias que recojan la jurisprudencia que invoquen. De todas formas como la
razn sustancial es la misma holgar la cita por lo innecesario de constatar que
las sentencias que se citaran acogen una jurisprudencia que notoriamente se ha-
lla aceptada por un gran nmero de ellas pienso que lo dicho para un caso
puede servir de apoyo en el otro.
De todas maneras, es obvio que para evitar riesgos lo ms seguro es citar al
menos varias sentencias de entre las muchas que haya.
Citada la fecha el Tribunal tiene el dato necesario para comprobar si,
en efecto, la sentencia existe y adopta la ~trina que se le atribuye. Por
eso no hace falta aportar el texto de aqulla para probar sta (cfr. la sen-
tencia de 16 abril 1916).
Ahora bien, como la coleccin oficial que las recoge es la Coleccin
Legislativa, lo que releva de aportarla y hace fe de la existencia de la sen-
tencia es su publicacin en dicha Coleccin, y el texto que vale es el in-
serto en ella. De modo que, por un lado, a l hay que atenerse en caso de
cualquier discrepancia, y, por otro, si la sentencia invocada no aparece en
aqulla, hay que darla por inexistente.
Repetidamente el Tribunal Supremo ha desestimado la alegacin de senten-
cias que, dndose por el recurrente como de cierta fecha, no aparecan en sta en
la Coleccin legislativa. As Auto de 28 diciembre 1891, sentencias de 13 abril
1931, 8 junio 1957 y 17 noviembre 1967.
Cabe tambin que la sentencia est publicada en el peridico oficial.
Lo anterior por lo que se refiere a los fallos correspondientes a tiempo
al que ya haya alcanzado la publicacin de aquella coleccin. Respecto al
posterior, puesto que cualquier coleccin privada (as Aranzadi) carece de
valor oficial, o como incluso la sentencia puede ser tan reciente que ni si-
quiera haya sido publicada en ella, habr que aportarla en forma de testi-
monio para que pueda ser apreciada (cfr. la sentencia de 6 abril 1916).
Lo dicho, por lo menos, cuando la sentencia que sea no se invoca ante la
propia Sala que la dict.
12. La declaracin de inconstitucionalidad de una norma y la ju-
risprudencia creada interpretndola.A tenor del artculo 161, 1, a) de la
150
18 LA DOCTRINA CIENTIF1CA
Constitucin: La declaracin de inconstitucionalidad de una norma jurdica
con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectar a sta, si bien
la sentencia o sentencias recadas no perdern el valor de cosa juzgada.
Lo que quiere decir que los casos resueltos quedan tal cual, pero que en ade-
lante, lo mismo que la norma en que se basaba viene a perder su fuerza al ser
declarada inconstitucional, as tambin viene a perder su valor de jurisprudencia
la creada en su interpretacin, por la simple razn de que ya no cabra ni que si-
guiese basndose en ella ni continuar estableciendo la misma ni crear una nueva
con apoyo en la norma descalificada, igual que no podra basarse una jurispru-
dencia ulterior en una norma que hubiese sido derogada. Dice el artculo 40, 2 de
la Ley Organica del Tribunal Constitucional: En todo caso la jurisprudencia de
los Tribunales de Justicia recada sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados
por el Tribunal Constitucional habr de entenderse corregida por la doctrina deri-
vada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de in-
constitucionalidad.
18
LA DOCTRINA CIENTIFICA
SUMARIO: 1. La doctrina cientfica.
1. La doctrina cientfica.Doctrina, a secas, o bien doctrina cient-
fica o doctrina de los doctores o de los autores es la mantenida por los tra-
tadistas o escritores de obras, en nuestro caso, de Derecho civil.
No es fuente de Derecho, sino puro medio para conocerlo (fuente de
conocimiento).
Esta doctrina no tiene ms valor que el que le confiera la autoridad
cientfica del autor que la defiende o el que le proporcionen los argumen-
tos en que se la apoya; pero no obliga a los Tribunales a fallar segn ella,
aunque sea unnime. Cosa distinta es la conveniencia de estudiarla para po-
der medir su valor intrnseco y decidir sobre la conveniencia o inconve-
niencia de seguirla.
Desde antes de publicarse el Cdigo la jurisprudencia vena negando que la
doctrina de los autores, de por s, pudiese considerarse doctrina legal y pudiese
ser invocada como tal a efectos de casacin (ya que antes de la reforma de 6
agosto 1984 el recurso de casacin deca la L.e.c. que se daba, entre otros moti-
vos, por infraccin, de doctrina legal). Despus lo ha seguido haciendo. As en
sentencias (omisin hecha de otras ms antiguas) como las de 23 junio 1940, 28
octubre 1945, 20 diciembre 1952 y 25 abril 1978. La de 14 diciembre 1967 niega
que sea fuente del Derecho.
En cuanto a que deba de ser consultada para mayor ilustracin, es cosa in-
negable, pero no es exacta la afirmacin que se lee en alguna obra, de que el Tri-
151
 MANUEL ALBALADEJO

bunal Supremo recomienda en sus sentencias tal consulta. As la de 14 mayo 1929

no establece tal recomendacin, sino que slo dice que los Tribunales aunque
acudan para su mejor ilustracin y acierto a las doctrinas cientficas, sin embargo
al no tener stas fuerza de obligar....
Por ltimo, por su parte, el Tribunal Supremo, para dar mayor solidez a las
tesis que mantiene, a veces invoca que la doctrina cientfica las apoya. As la sen-
tencia de 7 febrero 1942, dice de la opinin que propugna que est, adems, re- CAPTULO III
conocida por otras fuentes de conocimiento, como la doctrina cientfica muy nu- INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS CIVILES*
trida. O bien al optar por una de entre varias tesis sobre un extremo, con frecuencia
lo hace apoyndose en ser la acogida por la ms autorizada doctrina *cientfica.
Tal caso es, por ejemplo, el de la sentencia de 9 diciembre 1983. 19
INTERPRETACIN

SUMARIO: 1. Concepto.-2. Fin, objeto y medios de la interpretacin.-3. Teoras sobre

la interpretacin.-4. Sentido a buscar mediante la interpretacin y criterio que
debe presidir sta.-5. La interpretacin efectiva de la vida real.

1. Concepto. E1 fin genrico de la norma es regular la vida social;

fin que se consigue aplicndola. Pero para aplicarla hace falta conocer su
sentido; lo que se consigue mediante la interpretacin.

* ARCHI, Interpretatio juris, interpretatio legis, interpretatio legum, en Studi Santoro-Pasarelli,

1972, VI, pgs. 1 y ss.; ARCHIVES DE PHILOSOPHIE DU DROIT, L'interpretation dans le droit,
t. XVII, 1972, conteniendo estudios de diversos autores sobre distintos puntos de la interpretacin; AS-
COLL La interpretacin de las leyes, Bs. As., 1947; BARTHOLOMEYCZIK, Die Kunst der Geset-
zauslegung, 1969; BATLLE, en Comentarios al Cdigo civil dirigidos por ALBALADEJO, I, 1978, pgs.
77 y ss., y all ms bibliografa; BETTI, Teoria generale della interpretazione, 2 vols., 1955, Interpre-
tacin de la ley y de los actos jurdicos, traduccin espaola, 1975, y Teoria generale della interpreta-
zione, Miln, 1990; CASIS, La interpretacin, en Ciclo de conferencias sobre el nuevo Ttulo preli-
minar del Cdigo civil, 1975, pgs. 21 y ss.; CASTAN, Teora de la aplicacin e investigacin del
Derecho, 1947; DE CASTRO, Naturaleza de las reglas para la interpretacin de la ley, en A.D.C.,
1977, pgs. 809 y ss.; COING, Die juristischen Auslegungsmethoden und die Lehren der allgemeinen
Hermeneutik, 1959; DEGNI, L'interpretazione della legge, 1909; DELGADO ECHEVERRIA, La in-
terpretacin de la ley, en Libro de las jornadas de Derecho civil, 1975; DE DIEGO, La interpretacin
y sus orientaciones actuales, 1943; DIEZ-PICAZO, La interpretacin de la ley, en A.D.C., 1970, pgs.
711 y ss.; FUENMAYOR, La interpretacin comparativa del Cdigo y de las Compilaciones civiles,
Estudios Castn, IV, Pamplona, 1969, pg. 377; FROSINI, La lettera e lo spirito della legge, Miln,
1994; GALLONI, La interpretazione della legge, 1955; GENY, Mtodo de interpretacin y fuentes en
Derecho privado positivo, trad. esp.2, 1925, y Science et technique en Droit priv positif, 4 vols., 1921-
1927 (hay ed. de 1954); GIACCHI, Forrnazione e sviluppo della dottrina dell'interpretazione autentica
in Diritto canonico, 1935; GORLA, L'interpretazione del Diritto, 1941; GRASSO, Appunti sull'inter-
pretazione guiridica, 1974; HECK, Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz, 1914; HIPPEL, La in-
terpretacin del Derecho, en R.D.P., 1956, pgs. 555 y ss.; LASERRA, L'interpretazione della legge,
1955, y all bibliografa; LAllARO, Interpretazione sisternatica della legge, 1965; LIPARI, L'interpre-
tazione giuridica, 1971; MARINO, Temi di teoria dell'interpretazione giuridica, Npoles, 1993; MAR-
'FIN OVIEDO, Consideraciones sobre la teora general de la interpretacin de las normas jurdicas,
en R.F.D.U.C.M., 1970, pgs. 313 y ss.; MARTINEZ DE AGUIRRE, El criterio de la realidad social
en la interpretacin de las normas, en A.D.C., 1985, pgs. 212 y ss.; MARZANO, L'interpretazione
della legge, 1955; NIO, La interpretacin de las leyes, Mxico, 1971; DE LOS MOZOS, Jernimo
Gonzlez, divulgador y crtico de la jurisprudencia de intereses, en R.C.D.I., 1993, pg. 1699; OLLERO,
Interpretacin del Derecho y positivismo legalista, 1982; DE PAGE, L'interpretation des bis, 2 vols.,

152 153
 MANUEL ALBALADEJO
La interpretacin es la investigacin del sentido de la norma a travs
de los datos y signos mediante los que sta se manifiesta (as, p. ej., a tra-
vs de la letra de la ley).
Interpretacin de un precepto es la indagacin de su recto sentido, dice la
sentencia de 21 marzo 1968.
Toda norma tiene que ser objeto de interpretacin, y no nicamente la
norma legislativa (ley). Sin embargo, con frecuencia se trata slo la inter-
pretacin de sta, cosa que se explica por ser la ms importante, al menos
desde el punto de vista prctico.
Lo que aqu dir es vlido, en general, para toda norma, aunque en algunos
casos me refiera a la ley en particular. En ellos, salvo que la naturaleza de lo que
se trate implique otra cosa, mutatis mutandis, aquello que se exponga vale para
las dems.
Segn lo dicho, toda norma (en el sentid de que tambin las no legislativas)
ha de ser objeto de interpretacin. Pero, adems, hay que afirmar otra vez que:
Toda norma ha de ser objeto de interpretacin, en el sentido de que,
dentro de las diversas clases (legislativas, consuetudinarias), no hay nin-
guna que escape a esa necesidad, como algunas escaparan, si, por ejem-
plo, unas leyes hubiesen de interpretarse y otras no, por entenderse a pri-
mera vista. Pues lo mismo es tarea interpretativa la sencilla de leer el precepto
claro y captar a la primera su sentido. Lo que ocurre es que esa in-
terpretacin es fcil. Pero es tambin interpretacin, ya que interpretar no
se llama solamente a la difcil bsqueda del sentido de las cosas oscuras,
1925; PEREZ ALGAR, La interpretacin histrica de las normas jurdicas. Anlisis del art. 3, 1 del
C.c., 1995; RODRIGUEZ PANIAGUA, Interpretacin y aplicacin de la ley>, en R.G.L.J., 1973, t.
235, pgs. 431 y ss.; y Ley y Derecho. Interpretacin e integracin de la ley, 1976; PERELMAN, La
lgica jurdica y la nueva retrica, trad. espaola de Dez-Picazo, Madrid, 1979; PEREZ ALVAREZ,
Interpretacin y jurisprudencia (Estudio del art. 3.1 del C.c.), Pamplona, 1995; PIANO, Ricerche sulla
teoria dell'interpretazione del Diritto nel Secolo XVI, I, Le premesse, 1956; RONCAGLI, L'interpreta-
zione autentica, 1954; ROTONDI, Legge (interpretazione della), en N.D.I., VII, 1938, pgs. 736 y
ss., y all bibliografa; RUIZ VADILLO, La interpretacin de las normas jurdicas en el nuevo Ttulo
preliminar del Cdigo civil espaol, en D.J., 1974, pgs. 1.205 y ss.; SACCO, 11 concetto di inter-
pretazione del Dirino, 1947; SALVADOR CODERCH, La Compilacin y su historia. Estudios sobre la
codificacin y la interpretacin de las leyes, 1985, y en Comentarios al Cdigr civil y Compilaciones
forales, dirigidos por Albaladejo y Daz Alabad, t. I, vol. 1., 2. ed., 1992, pg. 515.; SANTOS BRIZ,
La aplicacin de las normas jurdicas en el nuevo Ttulo preliminar del Cdigo civil, en Libro-home-
naje a Roca Sastre, I, 1976, pgs. 753 y ss.; SCHREIER, Die Lehre von der Rechtsinterpretation, 1929;
SILVA MELERO, La interpretacin judicial en las orientaciones contemporneas, en R.D.P., 1969,
pgs. 731 y ss.; SOTO NIETO, La interpretacin judicial en las orientaciones contemporneas, R.D.P.,
1979, pg. 295, y El razonamiento jurdico y la interpretacin del Derecho. RJ.C., 1980-2, pg. 447;
VILLAR, La perspectiva sociolgica en la aplicacin del Derecho, R.J.C., 1978, pg. 119; VILAR
PALASI, La interpretacin y los apotegmas jurdico-lgicos, 1975; ZOLL, Metode d'interpretation en
Droit priv positif, en Etudes Geny, II, 1935, pgs. 434 y ss.
154
19 INTERPRETACION
sino a cualquier bsqueda (fcil o difcil) del sentido de cualquier precepto.
Por eso es falso (en su sentido literal) el brocardo in claris non fit inter-
pretatio.
De desacreditado e injusto, lo califica la Resolucin de 17 octubre de 1967 .
La importancia de la interpretacin en la vida jurdica es capital, pues
pinsese que, como ya he sealado en el captulo anterior, realmente pre-
valece el sentido que mediante la interpretacin se atribuya a la norma, aun-
que no sea el suyo verdadero 2 Lo que, sin embargo, no quiere decir que
normalmente no coincidan uno y otro. Coincidencia cuya consecucin debe
ser preocupacin bsica del intrprete, hasta el punto de que se formula
como principio jurdico el de que al aplicar las leyes los Tribunales deben
de ser fieles intrpretes de la voluntad del legislador 3.
2. Fin, objeto y medios de la interpretacin.La meta de la inter-
pretacin es la averiguacin del sentido o espritu del precepto 4; pero tal
sentido ha de hallarse a travs del cuerpo (las palabras, p. ej., del texto de
la disposicin escrita) de ste, que, por tanto, constituye el objeto de la in-
terpretacin. Los medios de que el intrprete se vale son cualesquiera da-
tos que sirvan para precisar el sentido de la norma o que ayuden u orien-
ten en la bsqueda del mismo.
3. Teoras sobre la interpretacin.E1 sentido se puede buscar de
muchas maneras y adoptando diversos criterios; surgiendo, as, diferentes te-
oras sobre la interpretacin. Enumero las ms importantes o que han obte-
nido ms difusin. Sobre la base de stas que podramos llamar puras
, otras defienden soluciones sincrticas o eclcticas (por lo menos
pretendidamente), o bien, adoptan posiciones especficas dentro de algunas
de ellas, matizndolas con determinadas caractersticas.
Teora de la interpretacin literal. A tenor de ella, el sentido de la ley
es el que se deduzca rigurosamente de su letra.
' Vase infra, 20, nm. 2.
2 Significativo es lo que se cuenta (verdad o no) que cierto poltico deca: No me importa que
mis enemigos hagan las leyes, con tal de que me dejen a m interpretarlas.
3 Vase sentencia de 11 noviembre 1964.
4 Por eso cuando el actual artculo 3, nm. 1, del Cdigo civil, dice que: Las normas se inter-
pretarn... atendiendo fundamentalmente al espritu.., de aqullas, dice mal, pues: 1. Por un lado en
la labor de interpretacin hay que atender a muchas cosas (que el artculo recoge), pero entre las que
no est el espritu, pues ste es lo que se pretende averiguar, es decir, que hallarlo es la meta u obje-
tivo de la interpretacin. 2. Y por otro lado, tener que atender al espritu, en el sentido de que se debe
buscar averiguarlo, es cosa a la que se debe atender, no fundamentalmente, sino de forma absoluta y
exclusiva.
155
 MANUEL ALBALADEJO
Teora de la voluntad del legislador (voluntas legislatoris, mens legis-
latoris), segn la que debe buscarse en la ley el espritu que en ella quiso
encerrar quien la dict.
Teora de la voluntad de la ley, que entiende que una vez la ley existe,
se independiza de su autor, y su sentido es el que en s objetivamente en-
cierra (mens legis, voluntas legis), debiendo prevalecer, aunque se demos-
trase que discrepa del que se le quiso atribuir.
Teora de los intereses en juego (jurisprudencia de intereses), para la
que el intrprete debe investigar los intereses (econmicos, sociales, mora-
les, religiosos, etc.) en lucha, y decidirse por la interpretacin que habida
cuenta de la valoracin de esos intereses que hizo el legislador proteja a
aqul al que se dio preferencia.
Teora del Derecho libre, que en la parte que se pueda entender que
afecta a la interpretacin, y no ya a la creacin del Derecho por el juez
defiende el dejar a ste en libertad en la btjsqueda y fijacin del sentido de
la norma, en vez de someterlo a investigar lo que el legislador quiso, o a
la realizacin, sobre el propio texto de la ley, de deducciones lgicas para
averiguar lo que sta significa en s. O sea una especie de libre examen,
aplicado, no a la Biblia, sino a la ley.
4. Sentido a buscar mediante la interpretacin y criterio que debe
presidir sta.En mi opinin, el sentido que debe buscar la interpretacin
es el de la norma en s. Y debe buscarlo:
1.0 Segn el espritu de la Constitucin.
Pues dice el artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que los jue-
ces y Tribunales interpretarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos
y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que re-
sulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
procesos. Y el artculo 87, 1 de la L.O.T.C. dice que: Todos los poderes p-
blicos estn obligados al cumplimiento de lo que el Tribunal Constitucional re-
suelva.
2. Bajo la orientacin general que impongan los principios genera-
les del Ordenamiento y bajo la especial que proceda de los propios del sec-
tor jurdico a que pertenezca la norma interpretada.
La sentencia de 2 julio 1973, Considerando 1., seala ese papel orientador
de los principios generales en la bsqueda del sentido de la norma, y tras su re-
forma de 20 marzo 1984, el artculo 1., prrafo 2., de la Compilacin de Cata-
lua, dispone que las normas de Derecho cataln se interpretan ... de acuerdo
con los principios generales que inspiran el Ordenamiento jurdico, y lo mismo
el artculo 1, 2., balear y el 2, 2, gallego.
156
19 INTERPRETACION
3.0 Habida cuenta del fin de la norma.
El artculo 3, nmero 1, al final, del Cdigo civil dice que las normas se in-
terpretarn atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas. Y
la atinada Resolucin de 16 mayo 1974, que la interpretacin debe inquirir so-
bre todo cul sea, dentro del total ordenamiento jurdico, la ratio y finalidad del
precepto.
Fin que es: A) El genrico de toda norma: resolver en justicia el caso
contemplado, segn exige el bien comn 5. B) El especfico propio de la
norma concreta que sea 6. Y uno y otro jugarn sobre el sentido de sta, de
forma que lo adecen al cumplimiento de los mismos, habida cuenta de las
circunstancias concretas del momento y lugar.
Dice el artculo 3, nmero 1, del Cdigo civil, que: Las normas se interpreta-
rn... en relacin con... la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas...
Es decir, el sentido de la norma no es inmutable, sino que puede cam-
biar a tenor de la situacin de la misma en la totalidad del Orcenamiento
jurdico y de las exigencias de la realidad. Razn por la que hay que ex-
cluir que por sentido de la norma deba entenderse el que le quiso dar el le-
gislador que la dict (voluntas legislatoris), pues, por otro lado, 'a vigencia
de tal norma se apoya, no en el legislador que la dict, sino en el legisla-
dor que la mantiene.
Esto no es contradictorio con lo dicho al definir la norma supra 2, nm. 1, sobre que el
fin de sta es ordenar la convivencia de la Comunidad; pues desde un plano ms abstrxto y superior,
se puede decir esto, pero, al concretar, debe puntualizarse que la forma de ordenar tal colvivencia debe
de ser resolviendo en justicia cada caso contemplado, segn exija el bien comn. Segn tl Tribunal Su-
premo es preferible aquella interpretacin que, sin disminuir la funcin garantizadora, fxilite y flexibi-
lice el trfico jurdico (sentencia de 29 marzo 1984).
Es muy importante la luz esclarecedora que sobre el sentido de la norma puede proyectar el fin
de que sta persiga. Un ejemplo para que se vea en la prctica: La ley concede en cenos casos re-
tracto (derecho a adquirir lo vendido) al dueo de una finca colindante de otra que se venia, y lo mismo
al condueo de una cosa de varios, si uno enajena su parte a un extrao (C.c., arts. 1.521 y ss.); y
puede dudarse (o sea, no verse claro el sentido de la norma) si tambin corresponde tal derecho de re-
tracto al que era colindante o comunero cuando la finca o la parte de la cosa comn e vendi, pero
ya no lo es (as, porque, a su vez, en el intermedio vendi su finca colindante o su pite en la cosa
comn) en el momento en el que, usando del retracto, reclama la finca o la parte de cosa.
Pues bien, partiendo del fin que persigue la norma que otorga el derecho de retrato, se aclara la
duda (es decir, el fin de la norma nos ha mostrado la interpretacin correcta): puesto que tal fin es uni-
ficar propiedads que, por luchar contra el minifundio, las dos fincas colindantes queden en propiedad
de una sola persona, el retrayente; y que, por luchar contra la pertenencia de una mistra cosa a varias
personas [por ser situacin antieconmica y propicia a problemas], la parte vendida pm( a poder de un
ya condueo, y no vaya a un extrao) y dicha unificacin no cabe ya si en el intermedo el retrayente
ha cesado de ser dueo de una de las cosas a unificar (la finca colindante o su parte en la cosa co-
mn), la interpretacin de la norma SEGN SU FIN, es la de que el retracto no correspoule ni al colin-
dante ni al condueo que aun sindolo cuando se vendi la finca contigua o la parte de otro condueo
en la cosa comn, sin embargo ya no eran al momento de ejercer el retracto.
157
 MANUEL ALBALADEJO
Ahora bien, si el sentido puede variar, no es admisible que ello justi-
fique su variacin arbitraria, que, adems, ira contra la sseguridad jurdica.
Slo debe variar segn he sealado cuando, a tenor die los criterios ex-
puestos, lo exijan los principios que presiden el Derechto y el fin que la
norma persigue; entonces es la propia Justicia la que reclama el sacrificio
de la seguridad jurdica, entendida como pura seguridad legalista, como en-
cadenamiento a lo antes admitido (estancamiento) y no como estabilidad de
lo justo.
El punto de vista expuesto llevar a realizar una interprettacin que puede ca-
lificarse de finalista o teleolgica, hoy da aceptada por un ;sector de la doctrina
y la jurisprudencia y, desde la reforma del Ttulo preliminar cdel Cdigo civil, lite-
ralmente por el artculo 3, nmero 1, al final. Aunque ciertannente, en materia de
interpretacin no hay actualmente, ni con mucho, una teora (que pueda calificarse
de comnmente aceptada.
5. La interpretacin efectiva de la vida real.Lo hasta ahora dicho
es lo relativo a la pura teora de cmo se debe interpretar las normas y de
cul es el sentido de las mismas que la interpretacin debe buscar Pero an-
tes de seguir adelante, permtaseme que aada dos palabra sobre la reali-
dad de cmo suelen interpretar las normas los Tribunales; y de qu sentido
buscan en ellas:
Por supuesto que toman en cuenta todo lo dicho, pero lo que, aparte
de ello o por encima de ello, en resumen, con independentcia de teoras, les
induce de forma decisiva en cada caso que juzgan, a dar en l una inter-
pretacin u otra a la norma que sea, es el resolver en justicia el pleito (al
que han de aplicarla) habida cuenta de su fondo moral, es decir, no slo
contemplado en su planteamiento puramente legal.
Y para llegar a tal fin no dudan en contradecir (salvo l que para ello en-
cuentren en la propia norma o en otras, obstculos insalvrables) la interpre-
tacin que corresponda al precepto segn la pura teora cientfica, o la que
al mismo dieron en otro caso en el que esta otra interpretacin convena
para hacer justicia moral.
De modo que yo dira que en la realidad prctica los 'Tribunales dan a las
normas, no la interpretacin que corresponde con arreglo a las normas de inter-
pretacin, sino la que resulte adecuada para cubrir el fin prirmordial de hacer jus-
ticia moral en el caso. Y ms que guiarse por reglas de interpretacin como orien-
tador positivo, lo que hacen es aplicar su criterio de justicia como mejor creen.
A menos que se vean impedidos de elegir libremente (es decir, ah acaba su li-
bertad de ser justos segn lo que creen) porque la norma tenga un sentido evi-
dentemente insoslayable (as, p. ej., por su letra que revela I absolutamente y de
forma indudable un nico espritu posible), en cuyo caso ham de drselo mal que
pueda pesarles.
158
20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION
Casi podra affirmarse no en el terreno de exponer una teora sino en el de
(diramos) hacer tuna confidencia en la intimidad que en la realidad de la vida
la regla de oro de la interpretacin de las normas es: en un primer momento bus-
car el sentido que les corresponda en teora, y si resulta justo, moralmente ha-
blando, para el caso, drselo; y si no, mientras sea posible, darles el que para el
caso convenga segn esa justicia. De modo que la interpretacin que en teora co-
rresponde a la norma, es ms bien un lmite insalvable (si es que tal interpreta-
cin es insoslayable) dentro del que el Tribunal hace lo que cree ms justo.
De ah los ffrecuentes cambios de jurisprudencia y los frecuentes destrozos
cientficos que lats sentencias hacen en la teora del Derecho. Los cuales, la ma-
yor parte de las \veces, se deben a una interpretacin de los preceptos que ha sido
forzada para hacer justicia moral en el caso juzgado, para cuyo fin el Tribunal no
suele vacilar en Illegar a la interpretacin que sea (aunque cientficamente sea re-
chazable) ni en cdecir blanco donde antes dijo negro, arropando el cambio lo me-
jor posible, y si es que no lo es, sin arroparlo.
20
ELEMENTOS DE INTERPRETACION
Sumario: 1. Los elementos de interpretacin.-2. Elemento gramatical.-3. Elemento 16-
gico.-4. Elemeinto histrico.-5. Elemento sistemtico.-6. Elemento sociol-
gico.-7. Interpretacin y equidad.
1. Los elementos de interpretacin.Los medios de que el intrprete
se vale (llamados tambin elementos de la interpretacin) son como dije
cualesquiera que sean tiles para el fin de sta. La doctrina ms tradicional
ha solido distinguhr cuatro: gramatical, lgico, histrico y sistemtico.
Algunos autones o sentencias aaden otros o adoptan distinto punto de
vista al clasificarlos; pero lo cierto es que, si no son los nicos que pue-
den tenerse en menta, sin embargo, bajo esos cuatro tipos cabe englobar
por lo menos casi todas las indicaciones que, en materia de elementos, no
hay que olvidar em la labor interpretativa.
He aqu alguna jurisprudencia ms significativa sobre el tema: Por ejemplo, la
sentencia de 15 marzo 1963 dice (Considerando 2.) que se ha de precisar el sentido
o contenido inurnseco de la norma atendiendo a su enunciado, sentido lgico, ra-
zn o finalidad del precepto, antecedentes del mismo y sistemtica de sus (de la ley)
preceptos en rellacin con el que trata de determinarse. La de 1 junio 1968 (Con-
siderando 1.0) dleclara que los Tribunales al aplicar las leyes deben atender al con-
texto estableciendo conexin con todos los preceptos del Ordenamiento que traten de
la materia a res;olver, hay que armonizar la letra del artculo especfico con su esp-
ritu y finalidad..... La de 18 abril 1967 establece que en materia de interpretacin
de normas legatles si bien es preciso partir de la literalidad de un texto, no puede
menos de tenerse en cuenta el valor del resultado, a fin de que tal interpretacin con-
159
 MANUEL ALBALADEJO
duzca a una cosa racional en el orden lgico, y que no es recomendable encerrar la
interpretacin dentro de los lmites estrechos del elemento literal sin contemplar y
controlar sus resultados, mediante el empleo de los dems elementos histricos y sis-
temticos que han de poner en claro el verdadero espritu y alcance de las normas.
Y la de 24 enero 1970 (Considerando 3.) dice que en materia de interpretacin de
las normas legales, como ya declar esta Sala en su sentencia de 21 noviembre 1934,
aun sin acoger todas las conclusiones propugnadas por los partidarios del llamado
mtodo histrico evolutivo de la interpretacin de las normas jurdicas, puede admi-
tirse hoy como doctrina ponderada y de muy general aceptacin, la de que no bas-
tan para realizar completamente la funcin interpretativa los elementos gramaticales
y lgicos, pues si la ley ha de estar en contacto con las exigencias de la vida real,
que constituyen su razn de ser, es preciso que los resultados que se obtengan mer-
ced a esos dos elementos clsicos, sean reforzados y controlados por la aplicacin
del que suele llamarse elemento sociolgico, integrado por aquella serie de factores
ideolgicos, morales y econmicos, que revelan y plasman las necesidades y el es-
pritu de la comunidad en cada momento histrico, y si bien es cierto que estos fac-
tores, aparte de que no pueden nunca autorizareal intrprete para modificar o inapli-
car la norma y s slo para suavizarla hasta donde permita el contenido del texto que
entra en juego, requieren en su utilizacin mucho tino y prudencia, porque envuelve
grave riesgo de arbitrariedad al entregar al criterio subjetivo del Juez apreciaciones
tan delicadas como la de la conciencia moral de un pueblo, se ha de reconocer que
su aplicacin se hace ms segura y decisiva cuando se trata no de estados de concien-
cia todava nebulosos o en va de formacin, sino de tendencias o ideas que han pe-
netrado ya en el sistema de la legislacin positiva o han tenido su reconocimiento
de manera inequvoca en la Ley suprema del Estado.Considerando: que esta in-
terpretacin de los referidos preceptos positivos debe ser obtenida, como proclama la
sentencia de 14 octubre 1965, no slo de la letra estricta del texto legal, sino te-
niendo en cuenta su sentido lgico que busca el espritu y sentido, as como la fi-
nalidad de la Ley, al modo como ya dijo esta Sala, especialmente en las sentencias
de 26 noviembre 1929, 27 junio 1941, 5 junio 1945 y 27 noviembre 1947 y su
ponderacin sistemtica que obliga a considerar el Ordenamiento jurdico como un
todo orgnico, como tambin dijo esta Sala en las sentencias de 14 junio 1944, 25
enero 1945 y 22 noviembre 1946, entre otras.
La reforma de 1973-1974 del Ttulo preliminar ha introducido en el C-
digo un texto, el del artculo 3, nmero 1, dedicado al tema de la interpre-
tacin de las normas. En l se dice que: Las normas se interpretarn se-
' Sobre la inclusin en los Cdigos de normas de interpretacin la Exposicin de Motivos de la
reforma del Ttulo preliminar del Cdigo civil dice en su prrafo 13 que: En punto a la pertinencia o
no de que los Cdigos contengan normas predeterminativas de los criterios a utilizar en la interpreta-
cin, no hay una actitud dominante slidamente consolidada. La tesis negativa tiene en cuenta las ven-
tajas de una mayor libertad por parte del intrprete y remite el problema de los criterios utilizables al
campo de la doctrina. La tesis afirmativa pondera los beneficios de cierta uniformidad en el modo de
proceder. Por sta ha sido preciso inclinarse, dado el mandato de la Ley de Bases, que se ha conver-
tido en norma articulada tal y como en ella aparece, es decir, sin mayores especificaciones, por temor
a que los criterios perdieran el carcter esencial y flexible con que vienen enunciados, pues en ningn
caso es recomendable una frmula hermenutica cerrada y rgida.
160
20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION
gn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los an-
tecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que
han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad
de aqullas.
El texto seala, pues, como elementos de interpretacin: el gramatical,
el sistemtico, el histrico, el sociolgico y el lgico, pues lo de atender al
espritu de la norma, no es un elemento de interpretacin, sino la indica-
cin (peor o mejor formulada) de que es a averiguar ste a lo que la in-
terpretacin se encamina 2.
Se manejan todos los elementos conjuntamente, o los que, en cada su-
puesto, proceda. Pero no es que constituyan (cada uno) clases de interpre-
tacin que deban utilizarse con exclusin de las otras, segn los casos. Mas,
sin embargo, la interpretacin que, como proceso unitario de bsqueda del
sentido de la norma, se servir de los elementos que, en la hiptesis con-
creta, dan luz sobre dicho sentido, se suele denominar gramatical, lgica,
histrica, etc., segn el elemento que, en el caso de que se trate, haya sido
decisivo.
2. Elemento gramatical.Expresndose la ley mediante palabras, el
primer paso a dar es ver segn las reglas gramaticales el significado
de stas sentido literal en su conjunto; de forma que, admitiendo al-
guna varios, se le dar el ms acorde con arreglo al contexto.
Como se ha visto, el artculo 3, nmero 1, lo primero que dispone es
que las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras,
en relacin con el contexto.
La regla de dar el sentido ms acorde con el contexto es la nica regla acer-
tada, y no la de que, admitiendo varios sentidos, se le d el tcnico y no el vul-
gar. La sentencia de 28 junio 1947 dice que para fijar la verdadera inteligencia
de las frases o palabras que tienen significacin definida en las leyes, hay que
atender al sentido legal y no al vulgar, a menos que resulte, sin duda alguna, que
fueron empleadas con alcance distinto de aqul. Pero realmente no es exacta la
tesis de preferencia al sentido legal, ni siquiera con la salvedad de admitir el vul-
gar si consta que se usa en l la palabra o frase que sea, pues lo que ocurre no
es que sea preferente ninguno, ni el legal ni el vulgar, sino que normalmente ha-
br que adoptar aqul por la sencilla razn de que las leyes suelen escribirse usando
en sentido legal las expresiones que se utilizan. Y siendo eso as, suele verse, de
entrada, que la frase tiene el sentido legal, y entonces se le da ste, lo mismo
que se le dara el vulgar, sin necesidad de probar que no tiene el legal, si es que,
de los datos que sea, se ve que la palabra o expresin fue usada en ste.
Tambin el dar el sentido ms acorde con el contexto es la regla segura que
guiar al intrprete al atribuir a la expresin que sea un significado u otro cuando
2 Vase supra, 19, nm. 2, nota 4.
161
 MANUEL ALBALADEJO
tenga varios legales o tcnicos. Por ejemplo ocupar, ocupacin, que en las
leyes unas veces significan apoderarse de algo que no es de nadie, otras estar
materialmente instalado en un local o vivienda o finca, otras poseerlo jurdica-
mente (aunque no se le habite), etc. Cfr. la sentencia de 1 junio 1968.
Ahora bien, el sentido literal no es decisivo, aunque, cuando lo corro-
boren los dems elementos, puede coincidir con el sentido interno del pre-
cepto, y, por esto y no por ser literal, prevalecer.
Debe rechazarse en su significado literal al aforismo in claris non fit intetpre-
tatio. Primero, porque, a pesar de que la letra y el sentido estn claros, la llegada a
ste a travs de aqulla, ya es una interpretacin, aunque sencilla, como se dijo. Se-
gundo, porque el verdadero sentido de tal aforismo es no que no se busque un po-
sible sentido verdadero que discrepe de la letra engaosamente clara, sino que no se
d un sentido distinto al que realmente se encierra en una letra clara. Por otro lado,
la claridad de la letra no puede afirmarse, sir habida cuenta del fin de la norma 3.
Frecuentemente se dice que el elemento literal es el primero a tener
en cuenta.
La sentencia de 29 marzo 1962 dice que en orden a la interpretacin de las
normas legales rige como primera regla el sentido literal de su texto..., la de 16
marzo 1966, que se ha de atender en primer lugar al significado verbal de las
palabras, la de 18 abril 1967, que en materia de interpretacin es preciso par-
tir de la literalidad de un texto, y as muchas ms sentencias.
Mas el significado de eso no es, desde luego, que sea, el literal, ele-
mento de ms vala o preferente sobre los otros (pues, como se ver des-
pus, pueden stos prevalecer sobre aqul), sino el de que: 1. Antes de en-
trar en otras averiguaciones es adecuado ver si de lo que la ley dice se
obtiene claramente su espritu (aunque la verdad es que para establecer que
ste corresponde a la letra, puede hacer falta, aunque sea de forma somera,
contrastarlo con otros elementos de interpretacin distintos de la sola letra).
2. No se puede prescindir de una letra clara y cuyo espritu concuerde fiel-
mente con ella, para atribuirle un sentido distinto, a pretexto de que ste se
sigue de otros elementos de interpretacin 3b" Con exactitud la sentencia de
3 ocupa) por consecuencia de divisin de cosa comn (el edificio donado por los padres a sus hijos) que
Pinsese en el antiguo texto del artculo 42 del Cdigo civil (antes de ser reformado por la ley
de 24 abril de 1958), cuya letra si se hubiese interpretado desconectada de su fin mandaba clara-
mente que todos los catlicos se casasen; o en el artculo 779, que queriendo como se averigua por
su finalidad establecer proporcionalidad, establece claramente, no sta, sino igualdad (...
las mis-
mas partes...).
Sumamente descriptiva es al propsito la conocida frase de Portalis: Quand le texte de la loi
est clair, n'est pas permis d'en eluder la lettre sous le pretexte d'en penetrer l'esprit.
Si bien es verdad que la gran trampa para soslayar la aplicacin de tan ntida idea, es obviamente
la de decir que es cierta, pero que como para saber si el texto es claro hay que interpretarlo, con
162
20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION
13 octubre 1952 establece la prioridad de la interpretacin gramatical cuando
el sentido de las leyes no ofreciera duda de ninguna especie acerca del pro-
psito del legislador. De donde se sigue que la prevalencia de tal elemento,
no es PORQUE deba prevalecer l, sino CUANDO deba prevalecer, porque re-
almente refleje con exactitud el espritu.
Por otro lado tampoco se puede decir ni siquiera que el elemento gra-
matical es preferente cuando el sentido literal sea claro, pues aun el esp-
ritu de las palabras claras puede no ser el que gramaticalmente se desprenda
de stas, y tal diferencia entre espritu y palabras claras puede constatarse
manejando otros elementos.
En toda esta materia no puede olvidarse que por definicin del fin
que se persigue con la interpretacin siempre ha de prevalecer el espritu
sobre las palabras como incontables veces ha reiterado el Tribunal Su-
premo, luego stas sirven para llevarnos a aqul, pero no para imponerse
sobre l por muy claras que sean. Abonando este criterio dice la sentencia
de 22 junio 1950 que hay que aplicar la doctrina de tradicin multisecu-
lar, que admite que se puede ir incluso contra el sentido claro e inequvoco
de las palabras cuando las circunstancias especiales del caso llevan a esti-
mar que no est comprendido en la mente y la intencin del legislador; y
la Resolucin de 16 mayo 1974, que la interpretacin si bien debe apoyarse
en los trminos [elemento gramatical] en que se manifiesta el mandato, pues
de l son vehculos y testimonio autorizados, debe de inquirir sobre todo...
la ratio y finalidad del precepto, lo que equivale a descubrir, ms all de las
palabras, el verdadero alcance de la norma que con ellas se expresa.
decir que su claridad es (por las razones que sea) engaosa, se toma pie de ello para dar al tal texto
un sentido distinto del literal, con lo que se justifica apartarse de ste.
Vase otro ejemplo de interpretacin en el que prevalece el espritu sobre las palabras claras, en
el caso resuelto por sentencia de 20 enero 1962. En ella, que juzgaba un caso de retracto arrendaticio
urbano, bajo la ley de 1956, pero que, en el punto en cuestin, es igual a la de 1964, se trataba de que
el inquilino interpuso el retracto porque ste se lo concede la ley en caso de adjudicacin de vivienda
por consecuencia de divisin de cosa comn, exceptuados los supuestos de divisin y adjudicacin de
cosa comn adquirida por herencia o legado (art. 47, nm. 3, en relacin con el 48, de la L.A.U.). Y
como quiera que en la hiptesis del pleito se estaba ante la donacin de un edificio hecha por unos pa-
dres a sus hijos y posterior acuerdo de stos dividiendo aqul en pisos y adjudicando a la demandada,
en pago de su parte en la comunidad sobre el total edificio, el piso que el retrayente tena arrendado,
era claro e ineludible que, con arreglo a la letra de la ley, corresponda el retracto al inquilino, ya que
era un caso de adjudicacin (a uno de los condueos) de la vivienda (de la vivienda que el retrayente
no ha sido adquirida en comn por herencia o legado (puesto que lo ha sido por donacin).
Ahora bien, a pesar de la letra clara de la ley el Tribunal Supremo hizo prevalecer sobre ella el es-
pritu del precepto, que, segn estim la sentencia, no era el de otorgar el retracto al inquilino en el caso
litigioso, y deneg aqul, a pesar de que literalmente se estaba ante una hiptesis de adjudicacin de vi-
vienda por consecuencia de divisin de cosa comn que no haba sido adquirida por herencia o legado.
Para los razonamientos en que el Tribunal Supremo apoy su afirmacin de que el espritu del pre-
cepto no era el que mostraba su letra, vase el nico considerando de la sentencia. Pero tal extremo no
importa ahora a nuestros efectos.
163

MANUEL ALBALADEJO
El tener que despreciar el sentido literal de las palabras claras se debe, a ve-
ces, a que el legislador se expresa con trminos que no recogen la esencia de lo
que quiere mandar, sino que ms bien encierran solamente las consecuencias que
se siguen de su mandato en el momento en que lo dicta. Algunos ejemplos acla-
rarn esto:
Cuando en el artculo 1.653 del Cdigo civil se habla de que la finca vuelva
(revierta) al dueo directo, a falta de parientes (del enfiteuta) dentro del sexto
grado, lo que se quiere decir con palabras claras, pero inexactas, es a falta de
parientes con derecho a sucederle ab intestato, pero como el 1.653 se dicta para
regir en un sistema en el que la sucesin ab intestato llega hasta el sexto grado,
se utiliza esta expresin; y cuando, con posterioridad, se redujo tal sucesin in-
testada slo hasta el cuarto grado (actual art. 954), las palabras (que no se modi-
ficaron) del artculo 1.653 quedaron inadecuadas, y su interpretacin, por mucho
que sigan diciendo claramente sexto grado, no puede ser otra que cuarto grado
o, ms exactamente, grado al que llegue la sucesin intestada; y as la inter-
pretacin sistemtica (puesta en conexin de unos preceptos en este caso el art.
1.653 con otros en este caso el 954-4 seala que el verdadero espritu de
las palabras del artculo 1.653 no coincide con su clara letra.
E igual se diga, mutatis mutandis de otros casos, como el del antiguo art-
culo 278, 1., Cdigo civil, segn el que la tutela conclua al llegar el menor a
los veintitrs aos, cuando la expresin correcta sera, al llegar a a la mayora
de edad; pero dictado para cuando la mayora se alcanzaba a los veintitrs aos, r
se dijo esto en vez de aquello, y sin embargo haba que entender que, rebajada
la mayora de edad a los veintiuno (Ley de 13 diciembre 1943, posteriormente re-
cogida en el Cdigo civil, artculos 320 y 321), los veintitrs aos en el artculo
278, 1.0, significaba veintiuno, o ms exactamente, significaba mayora de edad.
Como lo signific despus dieciocho, palabra que fue introducida en la poste-
rior redaccin del texto legal (que hoy es el art. 276, 1.) por el Real Decreto-
Ley que rebaj a esta edad la mayora.
Cosa semejante cabe decir de remisiones que la ley hace, a veces, a otros de
sus artculos citndolos por su nmero, cuando realmente el espritu de esa letra
es remitir a un cierto precepto, que si bien cuando la remisin se hace ostenta de-
terminado nmero, si cambia despus ste, aunque siga diciendo el antiguo, hay
que entenderlo referido al nuevo, porque realmente el espritu de la ley no es re-
ferirse a un cierto artculo, sino al que encierre el precepto al que se remite. As
hasta que en la reforma del Cdigo de 2 mayo 1975 se rectific la inexactitud,
la remisin del artculo 1.441, 2., a los 183 y 185, conduca a los 181 y 189, y
la del artculo 315 al 50, 3.a, conduca al 50, 2.a, y la del artculo 95, apartado 1,
al final, de la antigua L.A.U., al nmero 11 del artculo 96.
Otras veces la letra clara, se averigua por el camino que sea, que no recoge
el espritu que se quiso expresar.
As testadon>, en el artculo 756 del Cdigo civil, prrafo 2., 3.0 y 40, no de-
sea significar el que ha otorgado testamento, sino el causante (aun el intestado).
As obligaciones mancomunadas en el artculo 1.974, prrafo 3., por muy claro
que est, significa lo contrario, es decir, obligaciones solidarias 5. As el artculo
Vase justificacin de lo dicho en 107, largusima nota antepenltima del nm. 9
164
20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION
772, 1.0, manda de forma clara que el testador designar al heredero por su nom-
bre y apellidos, pero basta leer el prrafo 2. del mismo artculo para ver que el
sentido es distinto a tan clara letra, y que el testador puede designar al heredero en
la forma que le plazca. As, el artculo 1.524, 1.0, da para ejercer el retracto nueve
das, contados desde la inscripcin en el Registro, y en su defecto, desde que el re-
trayente hubiera tenido conocimiento de la venta; pero tan claras palabras no sig-
nifican lo que dicen, sino que se puede ejercitar en el plazo de nueve das desde
que tiene el retrayente conocimiento de la venta, y aun sin tenerlo, no despus de
nueve das de que sta se hubiese inscrito. As el artculo 655 del Cdigo civil
permite pedir la reduccin de las donaciones inoficiosas a quienes tengan derecho
a legtima o a una parte alicuota de la herencia, pero su espritu no es conceder
accin de reduccin sino exclusivamente a los legitimarios.
Las erratas en el texto de la ley, siendo errores materiales, debe sal-
varlas el intrprete; no obligando el texto como es, sino como deba ser.
Esta posicin es indiscutible si se piensa que ni siquiera vincula el sentido
puramente literal de la ley, aunque no contenga erratas.
Este sencillo razonamiento hubiera bastado para el caso que resolvi la sen-
tencia de 2 noviembre 1955. sentencia en la que salvada la errata, es aplicable el
criterio del texto, porque como dice la misma, si en el Boletn Oficial del Es-
tado resulta que en el artculo 96 [de la L.A.U., de cuya interpretacin se tra-
taba], se emplea la palabra consignar, en vez de considerar, esto es debido a
un simple error material, como se desprende, no slo de que la Ley articulada no
poda introducir variacin alguna a lo dispuesto en la de Bases, sino tambin del
hecho de que en la Coleccin legislativa del Estado la redaccin de ese artculo
est en perfecta armona con lo establecido en la Ley de Bases, encabezndose el
indicado artculo diciendo: al fijar la indemnizacin, la Junta considerar el pre-
cio medio.
Con eso habra bastado. Sin necesidad de argumentar, como sigue haciendo
la sentencia, que ... y como los textos de las leyes publicadas en la Coleccin
legislativa son tan autnticos y oficiales como los insertos en los Boletines Ofi-
ciales del Estado... al comparar los dos textos de la Ley de Arrendamientos Ur-
banos que quedan citados, hay que atenerse en este caso al de la Coleccin Le-
gislativa, que en nada difiere de la Ley de Bases. Pues realmente, lo que debiera
haberse dicho con arreglo al criterio que defiendo es que, salvada la errata,
no es que haya un texto el de la Coleccin legislativa que prevalezca sobre
el del Boletn Oficial, sino que se demuestra que ambos encierran el mismo es-
pritu, es decir, que ambos significan considerar.
3. Elemento lgico.El elemento lgico se entiende en dos sentidos:
segn uno, es apoyar la investigacin del espritu de la ley en el fin o mo-
tivo de sta; segn otro, es la utilizacin en dicha investigacin de razona-
mientos y reglas lgicas.
Desde luego, y a este respecto dice, como ya sabemos, el artculo 3,
nmero 1, del Cdigo civil, que: Las normas se interpretarn atendiendo
165
 MANUEL ALBALADEJO
fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas. Ahora bien, se trata
de que tener presente el fin de la ley es algo que contribuyendo a escla-
recer el sentido de la norma no es ya un mero elemento de interpreta-
cin, sino la clave fundamental del criterio que debe orientar aqulla 6
Por otro lado, la lgica y la utilizacin de sus principios es indispen-
sable para interpretar, como para toda tarea que implique razonamiento.
Pero, con particular aplicacin a la interpretacin de normas, la doctrina y
la jurisprudencia suelen formular ciertas reglas lgicas, como: debe recha-
zarse la interpretacin que conduzca al absurdo; la norma que autoriza a
lo ms, autoriza implcitamente a lo menos; y cuando prohbe lo menos,
ha de entenderse prohibido lo ms; donde la ley no distingue no se debe
distinguir; la inclusin de un caso supone la exclusin de los dems, etc.
Reglas no siempre exactas, pues, por ejemplo, la ltima, aplicada siempre,
impedira la regulacin del caso no contemplado en la ley, por analoga del
contemplado.
Mas la sola lgica no basta para interpittar, pues para la aplicacin de
sus reglas suele ser preciso haber esclarecido previamente cuestiones como
el fin de la norma u otros puntos, sobre cuya base ha de operar el razo-
namiento.
No hay que confundir la interpretacin lgica con la aplicacin analgica.
Aqulla lleva a averiguar que en el espritu del precepto caben casos a los que
no alcanza su letra; sta, aun constatado que el espritu no alcanza al caso, regula
ste aplicndole el principio que preside ese espritu.
Ejemplo de interpretacin lgica sera el siguiente: el antiguo artculo 317 del
Cdigo civil deca prohibir al menor emancipado vender bienes inmuebles sin con-
sentimiento de su padre, pero su espritu era prohibirle enajenar dichos bienes sin
tal consentimiento, porque era absurdo que no pudiese vender, pero s regalar (do-
nar). Otro ejemplo sera el siguiente: En ciertos casos de venta de una cosa, la
ley concede derecho de retracto a determinadas personas. Pues bien, aunque no
lo diga tal ley expresamente, hay que entender que si la venta se hizo a una per-
sona que tendra derecho de retracto preferente sobre otro retracto, el que, en ge-
neral, tendra este segundo, no lo tiene para el caso de tal venta.
El llamado elemento lgico es la ms palpable prueba de que el sentido co-
mn es lo primero y bsico para interpretar las normas. Y l mismo nos debe lle-
var a veces a sostener que cierto pasaje legal carece de significacin. Es decir, no
se puede afirmar que a la ley, a toda, por ser ley, ha de hallrsele un sentido,
pues a veces, lo mismo que otras cosas humanas, no lo tiene, ya que el legisla-
dor, como los dems mortales, puede decir una vaciedad.
Por ejemplo, segn el artculo 47, 3., de la Ley de Arrendamientos Urbanos
de 1956, el arrendatario puede adquirir la vivienda que ocupa en un edificio si la
misma se adjudica a uno de los condueos por consecuencia de la divisin de
6 En este sentido, sentencia de 29 octubre 1985 sobre retracto de colindantes.
166
20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION
aqul (que era cosa comn de varios); ahora bien, tal derecho de adquisicin por
divisin de cosa comn no se concede sino al que sea arrendatario de vivienda y
no al que lo sea de local de negocio. Y sin embargo, la ley deca (art. 47, 3., in
fine) que (al fin de que constase el valor para si el arrendatario adquira y tena
que pagar la suma correspondiente) deber consignarse en la escritura [de divi-
sin] el precio asignado a cada unidad de vivienda o de local de negocio (!) La
Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, que se percat del despropsito, lo su-
primi.
Otro ejemplo, el antiguo artculo 841, 2., del Cdigo civil para salvar un cho-
que de legtimas (herencia forzosa) que no poda darse, dictaba un arreglo, que
por tanto era intil'. En efecto, si concurran como legitimarios el viudo, hijos
naturales del difunto y ascendientes de ste, corresponda a stos un tercio de la
herencia en plena propiedad, a los hijos naturales un cuarto, tambin en plena
caba (-1 + + -L) en
propiedad, y al viudo un tercio en usufructo, luego todo calma
3 4 3
el total de la herencia, y por esa razn era un despropsito decir que se adjudi-
car a stos [a los hijos naturales] slo en nuda propiedad, mientras viviese el
viudo, lo que les falte [que no les puede faltar nada] para completar la legtima.
Hoy tal texto no existe.
4. Elemento histrico.Sobre el sentido de la ley arrojan luz tanto
los datos histricos relativos a la necesidad que vino a llenar, como aquellos
otros atinentes al proceso de formacin del precepto. Por eso interesa cono-
cer las normas en que se inspir y la tradicin jurdica que le precede 8, as
como si pretendi establecer una regulacin nueva o recoger y perfeccionar
aqulla a la que sustituy.
A tales efectos, son tiles la legislacin anterior, los trabajos de las Co-
misiones codificadoras, los proyectos elaborados, las discusiones parlamen-
tarias o de los Cuerpos encargados de la tarea de redactar la ley, las leyes
de base, etc. 9.
Numerosas veces el Tribunal Supremo ha destacado el valor interpre-
tativo de alguno de ellos.
As en las sentencias, entre las ms destacadas, de 20 enero 1962, 3 mayo
1963 y 14 octubre 1965.
La explicacin se hallaba en que antes de la reforma del Cdigo en 1958, el arreglo era nece-
sario, porque el choque de legtimas poda darse. En aquella fecha se suprimi tal choque, pero no se
hizo lo mismo con la regla para salvarlo.
Hay sentencia que ha hecho a este respecto alguna vez declaraciones curiosas, como la siguiente:
Considerando que como el pueblo romano tuvo la misin de crear el Derecho, a l debemos acudir al
estudiar los problemas jurdicos (sentencia de 20 junio 1928).
9 Tambin son elemento de interpretacin las Exposiciones de Motivos que a veces preceden a las
leyes. As la sentencia de 21 mayo 1984. Pero no se puede decir que sean elemento histrico, porque
no son anteriores a la ley, sino simultneas a la misma. Vase tambin supra, 2, nm. 4, 1.0.
CORRIENTE, Valoracin jurdica de los prembulos de los tratados internacionales, 1973.
167
 MANUEL ALBALADEJO
Y actualmente el nuevo artculo 3, nmero 1, del Cdigo civil, declara,
como sabemos, que: Las normas se interpretarn segn el sentido propio de,
sus palabras, en relacin con.., los antecedentes histricos y legislativos...
Para nuestro Cdigo civil debe tenerse especialmente en consideracin la le-
gislacin que le precedi, ya que la Ley de Bases (Base La) estableci que se apo-
yase en el Proyecto de 1851 en cuanto se halla contenido en ste el sentido y ca-
pital pensamiento de las instituciones civiles del Derecho histrico patrio, debiendo
formularse este primer cuerpo legal [el Cdigo] de nuestra codificacin civil sin
otro alcance y propsito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de
nuestras leyes.... Mas debe recordarse tambin que frecuentemente los autores de
nuestro Cdigo no siguieron tales indicaciones, optando por tomar por modelos C-
digos extranjeros, a los cuales y especialmente al francs conviene acudir para
explicar muchas instituciones y disposiciones recogidas en el nuestro.
De todas formas, no se olvide que, de 1% norma, el sentido que se trata
de conocer es la actual, y que el hallar el que tuvo cuando se dict es mero
medio de llegar a aqul.
Distinto del elemento histrico es el que podra llamarse histrico al revs.
Con esta expresin inexacta, pero plstica, se significa el camino que ofrece para
hallar el espritu de las normas, no lo que precedi a stas, sino lo que viniendo
despus, sirve, puesto que se pronuncia en un cierto sentido, para apoyar que este
sentido sea el preferible para las normas en cuestin.
As los diversos Proyectos de las Compilaciones de Derecho foral que las dis-
tintas regiones redactaron como preparacin para aqullas, fueron utilizados como
elemento de interpretacin del Derecho foral vigente entonces ', ya que tales Pro-
yectos pretendan recoger dichos Derechos forales con vistas a compilarlos.
Igualmente cuando hay que juzgar un caso por una ley ya derogada (pero que
estaba vigente al plantearse la cuestin que se juzga), para interpretar sta puede
servir de elemento la ley que haya venido a sustituirla, bien porque esta ley pos-
terior pretendiese recoger el Derecho precedente (as el caso de nuestras vigentes
Compilaciones forales), bien porque, de cualquier modo, lo que se diga en la pos-
terior pueda orientar sobre puntos dudosos en la anterior. En tales sentidos se ha
pronunciado con reiteracin el Tribunal Supremo. As sentencias como las de 21
octubre 1949, 25 marzo 1964, 28 abril 1964, 8 mayo 1964, 6 abril 1967, 20 no-
viembre 1971 y 26 octubre 1986 ".
Las Compilaciones forales, salvo la aragonesa, contienen todas, cada
una el suyo, preceptos especficos dedicados a disponer que las normas que
contienen sean interpretadas teniendo en cuenta el elemento histrico.
' Cfr. sentencias como las de 23 noviembre 1955, 10 diciembre 1956, 6 julio 1957, 20 noviem-
bre 1957 y 25 marzo 1964.
" Y vase lo dicho supra, 11, nm. 4.
168
20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION
Dispone la catalana que: Para interpretar e integrar esta Compilacin y las
restantes normas se tomarn en consideracin las leyes, las costumbres, la ju-
risprudencia y la doctrina que constituyen la tradicin jurdica catalana (art.
1, 2.). Lo que ms o menos dicen tambin el artculo 1, 2. de la balear, y el
2, 2. de la Ley de Derecho civil gallega. Lo mismo sirve el artculo 1 de la
vasca.
Ms extensamente dice la navarra, en su ley 1, 2.: Como expresin del sen-
tido histrico y de la continuidad del Derecho privado foral de Navarra, conser-
van rango preferente para la interpretacin e integracin de las leyes de la Com-
pilacin, y por este orden: las leyes de Cortes posteriores a la Novsima Recopilacin;
la Novsima Recopilacin; los Amejoramientos del Fuero; el Fuero General de Na-
varra; los dems textos legales, como los Fueros locales y el Fuero Reducido, y
el Derecho romano para las instituciones o preceptos que la costumbre o la pre-
sente Compilacin hayan recibido del mismo.
El especial hincapi que hacen las Compilaciones en la utilizacin del
elemento histrico se justifica porque las mismas persiguieron, en princi-
pio, no establecer una regulacin nueva, sino recoger el Derecho vigente
en cada regin.
5. Elemento sistemtico. El Derecho es un todo sistemtico, orde-
nado, cuyas diversas partes coordinan y armonizan entre s, y, por ello,
para la averiguacin del sentido de las diversas normas singulares que lo
componen, debe seguirse la pauta que marque su relacin con las dems.
Esto significa 12 lo que dice el artculo 3 de interpretar las normas en re-
lacin con el contexto, es decir, en relacin con las dems normas del
Ordenamiento.
En cuanto que esta consideracin sistemtica ayuda a encontrar el sen-
tido de la norma, se le denomina elemento (de interpretacin) sistemtico.
A veces ocurre que la relacin entre preceptos lleva, no a dar cierto sentido
a una norma, sino privarla de l '3.
12 Adems de significar, como hemos visto supra, nm. 2, principio, contexto literal.
' Por ejemplo, el artculo 65 de la Compilacin balear, al establecer qu artculos de los dictados
para Mallorca regan tambin en Menorca, dispona que el 24 (no lo deca as, especficamente, pero lo
englobaba porque ordenabA se aplicase en Menorca la parte del Libro I, donde el artculo estaba com-
prendido), luego tambin su prrafo 2., parte 2., segn la que las porciones vacantes de una herencia
que no correspondiesen por derecho de acrecer a los instituidos que heredaron, iran a ellos de todos
modos, y no a los herederos intestados del difunto.
Ahora bien, por mucho que el artculo 65 dispusiese la aplicacin de eso a Menorca, haba que
estimarla improcedente, porque tal aplicacin deba ir ligada a que el Derecho en que se d declare la
incompatibilidad de que 11 herencia de una persona pueda ir parte a los herederos que l nombre, y
parte a los intestados, incompatibilidad que se daba en Mallorca, pero no en Menorca.
Luego haba que concluir que el artculo 65 de la Compilacin balear erraba al englobar la apli-
cacin a Menorca del artculo 24, 2., 2. parte, y que la interpretacin sistemtica (poner en relacin
ste con el art. 7, que estableca la incompatibilidad en cuestin para Mallorca, pero artculo que no era
169
 MANUEL ALBALADEJO
El Tribunal Supremo ha puesto de relieve con reiteracin la utilidad de
este elemento sistemtico 14.
Tratndose de averiguar el sentido de una norma por medio de las dems del
sistema, la comparacin ms plstica que se puede hacer es la del rompecabezas, el
contorno (significado) de una de cuyas piezas se ve por el hueco que dejan las otras.
Aunque estrictamente el lugar de colocacin de una norma en el conjunto de
la ley no caiga bajo la idea que se expresa al hablar de elemento sistemtico, sin
embargo, le est vecino.
Respecto de esa colocacin se puede decir que tambin cabe que contribuya
a esclarecer el sentido de la norma que sea. Unas veces sirve para precisar su al-
cance (As si se dice que el que el derecho de representacin sucesoria se ubi-
que, art. 924 y SS., dentro de lo relativo a la sucesin intestada C.c., Libro III,
Ttulo III, Captulo III es argumento en pro de que en el Derecho comn slo
se aplique a sta, y no a la testada, pues de serlo a ambas, se habra situado en
las Disposiciones comunes a ambas sucesiones, Libro III, Ttulo III, Captulo
V. Lo cual, a pesar de todo, es falso, porque hgy otras razones a favor de que sea
admisible el derecho de representacin tambin en la sucesin testada.) Pero otras
veces se trata slo de una ubicacin desacertada (As el tratar, p. ej., los derechos
reales de prenda e hipoteca, arts. 1.857 y ss. del C.c., dentro del Libro IV, rela-
tivo a las obligaciones y contratos). Lo que prueba, una vez ms, que la natura-
leza de una figura o el espritu de una norma se averiguan no por un solo ele-
mento de interpretacin, sino manejando todos debidamente.
6. Elemento sociolgico.El artculo 3, nmero 1, del Cdigo ci-
vil ordena que las normas se interpretarn habida cuenta de adems
de los elementos de interpretacin expuestos hasta ahora la realidad
social del tiempo en que han de ser aplicadas 15. Luego esta realidad
aplicable a Menorca) nos llevaba a privar de sentido para Menorca al artculo 24, 2.", 2. parte. Del
asunto se ha dado cuenta la reforma de la Compilacin, de 28 junio 1990, y su Exposicin de Motivos
dice que en el nuevo texto se ha subsanado el error que contena la redaccin primitiva al excluir la
aplicacin en Menorca del principio de incompatibilidad entre la sucesin testada y la intestada.
Sobre lo anterior vase t. IV de esta obra, 11, nm. 7.
14 Cfr., por ejemplo, las sentencias citadas supra,
20, nm. 1.
3 Sobre el tiempo de aplicacin, vase lo que dicen las sentencias de 13 abril 1984, 29 sep-
tiembre 1992 y 7 marzo 1998, segn las que el tiempo de que habla el artculo 3.1 es el de la reali-
dad social del momento en que se realiz el hecho que se juzga. En la sentencia de 1984 lo juzgado
eran los derechos hereditarios que correspondan a una hija en la sucesin de su padre adoptivo; y dice
la sentencia que la hija tena los que le correspondiesen a tenor de la legislacin vigente al tiempo de
la muerte de tal padre. Pero si bien se ve, lo que la sentencia contempla no es la realidad social de
tal momento, sino la legislacin vigente entonces, que despus se cambi. Luego no es un problema de
cambio de realidad social, sino de cambio de legislacin. Las sentencias de 1992 y 1998 juzgaron dos
casos de discusin, sobre el carcter o no de usurarios o leoninos de sendos prstamosg y dijeron que
para resolver si lo eran o no, ha de mirarse al momento en que se otorgaron. Y agregan ambas sen-
tencias, pues la una copia de la otra, que es la de ese momento la realidad social que ha de contem-
plarse, y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad, pues otra cosa implica in-
fraccin de los artculos 2.3 y 3.1 del C.c.. As que se ve que al citar el artculo 2.3 tambin, como
la de 1984, las sentencias de 1994 y 1998, lo que tienen a la vista es el cambio de legislacin y la
irretroactividad de la ley nueva. Cosa que, ciertamente, es as. Ahora bien, eso es algo distinto del cam-
170
20 ELEMENTOS DE INTERPRETACION
social es otro elemento de interpretacin, que se puede llamar socio-
no d u
ulgico.
dable acierto del legislador ha sido recogerlo en la ley, porque sin duda
iIndudable
los principales criterios, si no es el principal, que debe presidir cualquier
tarea, y, como una ms, la de atribuir un sentido a las normas, es el que pro-
cede de observar lo que postula la realidad social del tiempo en que se acta.
La Exposicin de Motivos a la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo ci-
vil dice sobre el tema que: La ponderacin de la realidad social correspondiente
al tiempo de aplicacin de las normas introduce un factor con cuyo empleo, cier-
tamente muy delicado, es posible en alguna medida acomodar los preceptos jur-
dicos a circunstancias surgidas con posterioridad a la formacin de aquellos.
De cualquier modo, el uso de tal elemento, si bien no establecido an-
tes en ningn texto legal, era habitual por los tribunales y dems intrpre-
tes de nuestras leyes.
Recientemente el Tribunal Supremo ha hecho uso del elemento sociolgico
para excluir que el juego de azar tenga causa torpe (al contrario de lo que esta-
blece el art. 1.798 C.c.) dada la nueva normativa liberalizadora de juegos y casi-
nos (ss. de 23 febrero 1988 y 30 enero 1995). Despus de la supresin de la pr-
rroga forzosa por el Decreto-Ley 2/1985, el Tribunal us el espritu liberalizador
de este Decreto-Ley para interpretar otros extremos de la ya derogada Ley de
Arrendamientos Urbanos distintos de la prrroga forzosa. As, entre otras, senten-
cia de 9 marzo 1987. Pero, de cualquier modo, lo que no cabe y, por va de in-
terpretacin sociolgica, es conculcar el sentido de un precepto dndole el que no
tiene por muy preferible que sea el que se le da (sentencias de 26 diciembre 1990,
25 abril 1991, 10 abril 1995).
7. Interpretacin y equidad.Ya he expuesto 16 cmo la aplicacin
equitativa del Derecho es una manera de aplicar los principios generales. Sin
embargo, de lo que dice el artculo 3, nmero 2, y la Exposicin de Moti-
bio de realidad social. Porque obviamente si, salvo retroactividad, aunque cambie la ley, los hechos
acaecidos bajo la antigua se juzgan a tenor de sta, eso no tiene nada que ver con que siguiendo vi-
gente la misma ley, haya que interpretarla a tenor de la nueva realidad social cuando es sta la que
cambi. En conclusin, a m me parece que en las tres sentencias vistas no viene a cuento meter
como hacen en juego el cambio de realidad social. Ahora bien, de lo que verdaderamente se debe
tratar es de si la realidad social que ha de tenerse en cuenta para interpretar las normas es la del mo-
mento en que se produjeron los hechos que se juzgan, o la del momento en que se juzgan. Y no cabe
duda de que, contra lo que dicen las sentencias, es la de este momento (y no la de aqul), pues es en
l cuando el Tribunal que juzgue ha de determinar el sentido que por la realidad social de ahora debe
darse a la norma que aplica ahora. Cuestin distinta es que, para acoplar a la ley un acto que celebra-
ron, las partes diesen a la ley cuando lo celebraron el sentido que la realidad social de entonces re-
quera entonces para la ley. La sentencia de 30 junio 1998 vuelve a decir que el momento para juzgar
del inters y de la realidad social es el de la celebracin del contrato.
'6 Supra, 16, nm. 7.
171
 MANUEL ALBALADEJO
vos del nuevo Ttulo preliminar, prrafo 14, podra deducirse que conciben
a la equidad como un elemento ms de interpretacin, cuando realmente, la
equidad, tomada en su sentido de adaptacin de la ley a las circunstancias
del caso, no es, a despecho de la significacin literal de esta expresin, como
ya seal, un camino por el que se da al precepto el sentido que convenga
a las circunstancias del caso juzgado (que eso sera insertar a la equidad en
el proceso interpretativo), sino un camino por el que se desecha la aplica-
cin del precepto en su formulacin concreta (por no cuadrar al caso la re-
gulacin que contiene), y se acude al principio general que lo inspira 17.
La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas dice el ar-
tculo 3, nmero 2, principio. Pero como para aplicarlas es paso previo el inter-
pretarlas, y ha de aplicarse el sentido que se obtenga de la previa interpretacin,
parece que aquel pasaje se puede leer La equidad habr de ponderarse en la in-
terpretacin de las normas. Adems la Exposicin de Motivos a la reforma del
Ttulo preliminar dice en su prrafo 14 quq a la equidad le incumbe el come-
tido.., de intervenir como criterio interpretativo en concurrencia con los otros (es
decir, adems de los ya expuestos elementos de interpretacin).
Si ponderar la equidad al interpretar y aplicar las normas significase que para
interpretarlas hay que tomar en cuenta las circunstancias del caso juzgado y los
resultados a que en l conduce el sentido que se d a la norma que sea, resulta-
ra que la interpretacin a elegir dependera no slo de la norma, sino tambin
del caso; lo que no es admisible, porque el sentido del precepto es el que es, con
independencia del caso que se le somete; y lo que hay es insisto que si, por
sus circunstancias especiales, el caso no encaja en el precepto, falta ley exacta-
mente aplicable, y no debe de ser juzgado con arreglo al precepto, sino con arre-
glo al principio (principios generales) inspirador del precepto.
No consiste el interpretar y aplicar el Derecho con equidad en forzar el sen-
tido de los preceptos para ajustarlos al caso juzgado, sino en desechar aqullos en
concreto (por inadecuados a las circunstancias del caso) y limitarse a aplicar los
principios en que se inspiran.
21
CLASES DE INTERPRETACION
SUMARIO: 1. Interpretacin de normas e interpretacin de negocios jurdicos.-2. Cla-
ses de interpretacin por sus resultados.-3. La interpretacin integradora.-4. Cla-
ses de interpretacin segn su autor.
1. Interpretacin de normas e interpretacin de negocios jurdicos.
Como en la norma lo que se interpreta es la declaracin del legislador, y en
el negocio (contrato, testamento) la declaracin del otorgante u otorgantes,
I7 Supra, 16, nm. 7.
172
21 CLASES DE INTERPRETACION
resulta que sustancialmente la interpretacin de las normas y la de los nego-
aunque es interpretacin de cosas distintas, tiene en ambos casos igual
cios,
naturaleza de bsqueda del espritu, que en el primero encierra la declaracin
del legislador, y que en el segundo, la del otorgante. Por eso se puede decir
que mutatis mutandis teoras o reglas formuladas para una valen para la otra.
A este respecto ha dicho el Tribunal Supremo' que si bien en nuestro C-
digo civil a diferencia de otros extranjeros no se contienen reglas para la her-
menutica de las leyes [se refiere al C.c. antes de la reforma del Ttulo prelimi-
nar, pues entonces no contena el actual art. 3, nm. 1, que regula hoy tal
interpretacin] adoptndose el sistema de la libertad de interpretacin, a ello no
se opone que las disposiciones del mencionado Cdigo de carcter interpretativo,
referidas a negocios jurdicos y a testamentos, puedan aplicarse, con la debida cau-
tela, a la exgesis de las normas, como parece indicar la sentencia de 27 mayo
1924, y que puedan completarse con otras reglas o aforismos resultantes de la ex-
periencia y la tradicin. Y en las sentencias 23 septiembre 1971 y 9 marzo 1973,
seala tambin dicho Tribunal la sustancial igualdad, en cuanto aqu importa, de
ambas clases de interpretacin.
2. Clases de interpretacin por sus resultados.Una vez averiguado
el sentido de la norma, y comparndolo con la letra de sta, pueden coin-
cidir uno y otra, o no.
En el primer caso se suele hablar de interpretacin declarativa 2 En el
segundo de: 1.0 Interpretacin extensiva, cuando el sentido hallado es ms
amplio que la letra con la que se le expresa (minus dixit quam voluit); por
ejemplo, la ley dice hijos, pero se refiere a hijos, hijas y descendientes
de ulterior grado. 2. Interpretacin restrictiva, cuando el sentido hallado
es ms reducido que la letra con la que se expresa (plus dixit quam voluit);
por ejemplo, la ley dice parientes, pero no se refiere a todos, sino a los
parientes ms prximos. 30 Interpretacin correctora (en sentido estricto,
porque tambin son correctoras realmente la extensiva y la restrictiva), cuando
el sentido hallado hubiera requerido, para ser expresado exactamente, no una
letra ms amplia o ms reducida, sino una letra diferente; por ejemplo, la
ley dice distribucin por igual, y se refiere a distribucin proporcional.
La interpretacin, sea extensiva, restrictiva o correctora, que acabo de
exponer, se califica as por ser un resultado al que se llega (al averiguar si
el espritu de la norma coincide o no con su letra), sin preferir de antemano
un espritu ms amplio o ms estricto que las palabras. Mas tambin se dice,
a veces, que ciertas normas son de interpretacin restrictiva y que otras lo
' sentencia de 9 diciembre 1967.
2 Que no deja de ser declarativa cuando la letra de la ley admite varios sentidos, de forma que es exacta
para el que se escoja, aunque tambin lo habra sido para los otros posibles; por ejemplo, la ley habla de a
quien se le puede nombrar sustituto, frase referible a la persona sustituida o al nombrado para sustituir.
173
 MANUEL ALBALADE.10
son de extensiva, y no parece que se diga ello en el sentido de que el es-
pritu que se pueda hallar vaya (probablemente) a ser ms estrecho o rilS
amplio que la letra de la norma en cuestin, sino en el de que al interpre-
tarlas hay que preferir la idea de obtener un resultado MS ESTRECHO
o se debe querer significar con la expresin ser de interpretacin restrictiva
MS AMPLIO. As la propia ley dispone o el Tribunal Supremo ha dicho
a o extensiva, es que en caso de duda o inseguridad no se d una inter-
veces que ciertas normas son de interpretacin extensiva (p. ej. las que con-
ceden al inquilino en la Ley de Arrendamientos Urbanos los derechos de
tanteo y retracto, porque la L.A.U. es legislacin en beneficio del inquilino
y por el fin social que persiguen tales derechos, de facilitar a aqul el ac-
ceso a la vivienda o local de negocio que ocupa 3), y otras muchas ms,
que diferentes normas son de interpretacin restrictiva 4.
3
sentencias de 27 noviembre 1947, 14 noviembre 1956, 26 marzo 1960, 20 diciembre 1969, etc.
4
As, las limitativas de la capacidad de obrar de los menores (Ley de Proteccin del Menor de
15 enero 1996, art. 2, 2.), o las prohibitivas del artculo HII59, Cdigo civil (p. ej., sentencias de 22
febrero 1958, 14 octubre 1966, 14 octubre 1966 [otra distinta de la anterior], 13 febrero 1967, 11 ju-
nio 1967 y 2 febrero 1973, 8 noviembre 1989 y 3 septiembre 1996), y en general toda norma prohibi-
tiva (as sentencia de 9 diciembre 1967), y el artculo 811, Cdigo civil (sentencias de 7 noviembre
1927, 26 noviembre 1943, 1 julio 1955, 1 febrero 1957, 2 marzo 1959, 29 octubre 1968 y 27 febrero
1971, adems de otras ms antiguas) y el 1.200 (sentencias de 31 noviembre 1956 y 21 noviembre
1978), y el 520 (sentencia de 16 mayo y 13 junio 1906 y 21 noviembre 1973) y los (antiguos) 1.413
y 1.415, en cuanto restringen excepcionalmente las facultades del marido (sentencia de 11 abril 1972)
y los 1.502 y 1.467 (sentencias de 8 mayo 1965, 20 abril 1967, 24 octubre 1995, 16 febrero 1999 y
14 diciembre 2000) y las exigencias formales para el testamento (sentencias de 5 octubre 1962 y 27
noviembre 1968) y la sustitucin ejemplar (sentencia de 20 marzo 1967), y la legislacin especial de
arrendamientos urbanos, en cuanto es un conjunto de disposiciones que limitan las facultades domini-
cales del propietario frente al inquilino (sentencia de 26 junio 1970), y en general, toda norma especial
(as la L.A.U.: pongo por caso, sentencia de 16 octubre 1974) o de excepcin (vase la jurisprudencia
recogida para el tema supra, 2, nm. 11), y las de carcter sancionador y punitivo (sentencias de 4
mayo 1974 y 28 diciembre 2000), y las causas de desheredacin, que es una de aqullas (sentencias de
30 septiembre 1975 y 28 junio 1993), y las causas de indignidad, que es otra (sentencias de 11 febrero
1946 y 26 marzo 1993), y las que restringen la libre disposicin de bienes o el dominio o la libre con-
tratacin o la capacidad de la persona (sentencia de 18 marzo 1988), y la excepcin de orden pblico
a la aplicacin del Derecho extranjero (Resolucin de 13 octubre 1976), y el artculo 1.451 (porque an-
tes hay que entender que se quiso contrato, que precontrato, sentencia de 22 abril 1995), etc.
De tales normas que restringen la libre disposicin de los bienes o que ponen lmite al dominio o
que coartan la libre contratacin, slo, para botn de muestra, voy a fijarme en las relativas al derecho
de retracto. Como en su momento se ver (infra, t. III, vol. 2., Derechos reales de adquisicin)
este
derecho limita el dominio del propietario de la cosa, as como la libre disponibilidad de sta y la con-
tratabilidad sobre ella, en cuanto que faculta a la persona que lo tiene a adquirir preferentemente la cosa
en cuestin si el dueo la enajena. Y como esta preferencia, repito, es un lmite al dominio, a la dis-
ponibilidad libre de la cosa y a la libre contratacin sobre la misma, las normas relativas al retracto se
dice que son de interpretacin restrictiva, en el sentido de que deben de tomarse de forma que limiten
lo menos posible aqullos, o dicho visto desde el lado del retrayente, que deben de interpretarse res-
tringiendo en lo posible la concesin del retracto. As lo viene afirmando la jurisprudencia para casos
de diversos retractos (p. ej., sentencias como las de 13 junio 1903, 14 diciembre 1905, 29 noviembre
1921, 11 diciembre 1927, 9 julio, 9 julio [es otra distinta a la anterior], 29 noviembre y 17 diciembre
1958, 12 febrero 1959, 27 marzo 1989, 2 y 16 febrero 1991, etc.). Afirmacin que choca con la hecha
tambin por la jurisprudencia (vase supra, nota anterior) en materia de retracto arrendaticio urbano, se-
gn la que ste sera de interpretacin extensiva. Lo que parece improcedente si se piensa que este re-
tracto no es menos que los otros, una limitacin a las facultades del dueo de la cosa.
174
21 CLASES DE INTERPRETACIN
Ahora bien, eso, entendido tal cual suena, es falso, porque en toda norma,
sea favorable o sea odiosa, lo que hay que buscar es su verdadero es-
pritu, sin partir de preferencias de ampliarlo o achicarlo; y lo que realmente
pretacin amplia, o no se la d estricta, a normas en las que, por ser odio-
sas o favorables tal interpretacin perjudicara los intereses que las nor-
mas en cuestin tutelan. O sea que, con palabras ms breves, ser una norma
de interpretacin estricta o amplia es frase que debe de ser tomada como
queriendo decir que se ha de buscar, desde luego, su verdadero espritu,
pero de tal forma que lo dudoso se tienda a resolver excluyndolo, en el
primer caso (para as reducirse a lo seguro), e incluyndolo, en el segundo.
En este sentido hablar cuando en adelante, por brevedad, diga de alguna
norma que es de interpretacin restrictiva o extensiva.
Acertadamente centran la cuestin las sentencias de 25 mayo 1945 y 24 mayo
1956 cuando afirman, para el caso concreto de la interpretacin restrictiva, que
sta slo es oportuna y procedente en aquellos casos en los que la debida apre-
ciacin de todas las circunstancias y elementos que puedan poner de relieve el
verdadero sentido de la ley, demuestre que la frmula empleada por ella dice ms
de lo que la ley quiere efectivamente decir, o lo que es igual, cuando se haga ne-
cesario, para acomodar la letra al espritu, corregir la exuberancia verbal de la
norma. Y la Resolucin de 7 junio 1972, que, para el caso concreto de disposi-
cin prohibitiva, sostiene algo tan sencillo, y que, por supuesto, vale tambin para
cualquier otra clase de normas, como que ha de procurar interpretarse en sus jus-
tos trminos, y no en forma extensiva (ni restrictiva, cabra aadir).
3. La interpretacin integradora.-Para acabar con las presentes cla-
ses de interpretacin, he de referirme a la interpretacin INTEGRADORA o, di-
cho ms brevemente, INTEGRACIN 5.
En sentido estricto, mediante la interpretacin, nicamente se obtiene el
espritu o verdadero significado del precepto de que se trate. pero puede ocu-
rrir que ste no haya establecido explcitamente toda la regulacin necesa-
ria. En tal caso, hay que seguir uno de dos caminos: 1.0 0 completar la re-
gulacin que el precepto no dispuso explcitamente, a base de obtenerla de
lo que, segn el espritu del Derecho que sea, es congruente con la regula-
cin insuficiente explcitamente establecida. 2. O, dejando subsistente la la-
guna de regulacin, acudir, para llenarla, a las normas supletorias de la in-
completa (p. ej., al Derecho comn, para rellenar los huecos del foral).
Ahora bien, dentro de la interpretacin, en sentido ms amplio, cae esa
descrita interpretacin INTEGRADORA o INTEGRACIN, que consiste, como he
Vase lo que se dice infra, 100, nm. 8, al tratar de la integracin de la declaracin de vo-
5
luntad.
175
 MANUEL ALBALADEIO 21 CLASES DE INTERPRETACION

dicho, en, antes de acudir al Derecho supletorio 1(que es subsidiario), utili- disposicin de rango inferior. A la ley interpretada por disposicin de rango infe-
rior, se le debe dar a pesar de todo el sentido que habida cuenta de las re-
zar el propio Derecho de aplicacin preferente, p)ara, no del texto singular glas sobre interpretacin se estime verdadero, aunque difiera del mandado dar;
de l frente al que se est, literalmente tomado, pero s del conjunto de tal y la disposicin interpretadora slo tendr el valor orientador (en la bsqueda de
Derecho y de los elementos (as sus antecedentess y tradicin histrica del la interpretacin exacta) que le confiera la autoridad de que procede.
mismo) utilizables para su interpretacin, obtener el sentido que, por su co-
herencia con la figura que sea, complete el trozo de regulacin que no ha 2. Usual, cuando es realizada por los Tribunales. Tiene valor deci-
sido dictado explcitamente para aqulla en el texcto que la contempla. sivo slo para el caso resuelto. La verificada por el Tribunal Supremo se
califica de jurisprudencial (ya que, en sentido estricto, por jurisprudencia se
A la interpretacin integradora se refiere el pgrafo 15 de la Exposicin de entiende slo la de este Tribunal), si llega a ser habitual (pues si slo se
Motivos a la reforma del Ttulo preliminar, cuando habla de que Ms all de la acoge en alguna sentencia aislada, como quiera que sta no forma juris-
actividad propiamente interpretativa, en la zona de la investigacin integradora. . 6.
, en el caso de los Derechos prudencia, no hay tampoco interpretacin jurisprudencial, aunque la haya
La interpretacin integradora tiene especial relieve
verificado el T.S.). Equiparable a la usual es la que en sus decisiones adop-
forales 7. A ella hay que acudir aun si stos hablan slo de interpretacin 8.
tan los diversos organismos pblicos y autoridades competentes.
La interpretacin (privada) procedente de los tratadistas se denomina
4. Clases de interpretacin segn su autorn Fij ado un sentido a la
doctrinal. No tiene ms valor que el que le confieran el prestigio de su au-
norma, la interpretacin se ha realizado pqr quien se lo fij. Puede proce-
tor o los argumentos en que se apoya.
der, pues, de cualquiera: por ejemplo, de las partes que, antes de celebrar
un contrato, estudian las normas que le sern aplicables. Esta interpretacin
no presenta inters general. Habida cuenta del suieto que la lleva a cabo,
slo interesan la interpretacin que procede de aultoridad u organismo ofi-
cial interpretacin pblica y la que procede cJe la doctrina de los tra-
tadistas interpretacin privada.
La primera puede ser:
1.0 Autntica, cuando es dada por el propio 1e gis1ador. Cosa que ocu-
[ otra disposicin acla-
rre cuando el texto de una ley suscita dudas y se dicta
ratoria; o cuando, no deseando el legislador el setritido que se viene dando
a una ley, establece que sea entendida en otro determinado.

Ahora bien, la disposicin interpretadora no det )e ser de rango inferior a la

interpretada (como si se interpretase un art. del Cdigo civil por Orden ministe-
rial), pues, aun admitido que la interpretacin autnt ica sea verdadera interpreta-
cin cosa que se discute, el excluir mediante Mi disposicin interpretadora
que se le d otro sentido a la interpretada, es como dierogar sta en tales posibles
sentidos excluidos, cosa inaceptable (cuando en s los admita) que se haga por

6 . figuran [sigue diciendo el prrafo] la analoga y el Derecho supletorio. Lo que, segn lo

dicho antes en el texto, no es verdad.

' Vase supra, 12, nm. 11, en varios extremos, y textos legatles forales citados en la parte fi-
nal de 20, nm. 4.
Y es a esta interpretacin integradora a la que se refiere la Compilacin navarra cuando habla
de integracin de las leyes de la misma (ley 1)- Y cuando dicha CoinPilacin (ley 6) seala el papel
de la tradicin jurdica navarra, realmente su espritu no puede ser el de constituirla en fuente del De-
recho navarro supletoria de la Compilacin, sino el de sealar que &le de utilizarse para interpretar-
integrar las disposiciones de sta. El mismo papel ha de asignarse a la tradicin jurdica de otras re-
giones (vase supra, 12, nms. 2, prrafo penltimo; 4, prrafo?enltimo; 5, prrafo penltimo).

176 177
 CAPTULO IV
EFICACIA DE LAS NORMAS CIVILES
Y LIMITES DE LA MISMA

Seccin primera
EFICACIA

22
EFICACIA OBLIGATORIA Y EFICACIA CONSTITUTIVA*

SUMAF ): 1. Eficacia. - 2. Eficacia obligatoria.

1 Eficacia.Las normas jurdicas son eficaces en dos sentidos: 1. En

el de [ue como se vio tienen fuerza de obligar (eficacia obligatoria) a
su cu iplimiento. 2. En el de que regulan la parte de la realidad social que
abarc 1, haciendo productores de determinados efectos (jurdicos) a los he-
chos, jue contemplan (eficacia reguladora o constitutiva).

2 Eficacia obligatoria.La fuerza de obligar de la norma procede

del c -cter imperativo del Derecho; pero no de ser conocida por aqul a

* MORES CONRADI, en C.C.J.C., nm. 19, 1989, pg. 83; CABANILLAS SANCHEZ, en Co-
mentar s al Cdigo civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Daz Alaban, t. I, vol. 1.,
2. ed., 992, pg. 659; CARRION OLMOS, Algunas consideraciones sobre el error de derecho, A.C.,
1990, 1 m. 45, pg. 695, Algunas consideraciones en sede doctrinal sobre el error de Derecho, Cen-
tenario el Cdigo civil, Asociacin de Profesores de Derecho civil, t. I, Madrid, 1990, pg. 405, y El
error d Derecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, R.D.P., 1990, pg. 187; COCA PAYE-
RAS, C.C.J.C., nm. 9, 1985, pg. 2981; COSTA, El problema de la ignorancia del Derecho, s.f.
(hay e de 1958, Bs. As.); DEREUX, Etude critique de l'adage nul n'est cens ignorer la loi, en
, 1907, pg. 513; DORAL, La nocin de orden pblico en el Derecho civil espaol, 1967; ES-
a formulacin del error de Derecho en el nuevo Ttulo preliminar del Cdigo civil, en D.J.,
1974, gs. 1.309 y SS.; LALAGUNA, La ignorancia de la ley y el error de derecho, D.J., 1976, pgs.
855 y ;.; MARTI MIRALLES, De iuris et facti ignorantia, en A.D.C., 1969, pgs. 441 y ss.; MA-
ZEAU , La mxime "error communis facit ius", en R.T.D.C., 1924, pgs. 929 y ss.; MORENO QUE-
SADA Sobre la exclusin voluntaria de la ley aplicable, R.G.L.J., 1977-1, pg. 101; NAVARRO AZ-
NAR, !'ligacin y obediencia: planteamiento moral, jurdico y poltico del deber de obediencia, Homenaje
a Roe; luan, Murcia, 1989,pg. 601; SZABO, La Rppole actuel de la mxime "Nul n'est cens igno-
rer la i", en Etudes de Dr. Compar, 1966, pgs. 61 y ss.; DE LA VEGA BENAYAS, Teora, apli-
cacin , eficacia de las normas del Cdigo civil, Madrid, 1976.

179
 MANUEL ALBALADEJO
quien obliga. Por eso la ignorancia de las leyes no excusa de su cumpli-
miento (C.c., art. 6, nm. 1, prrafo 1.).
Ahora bien, la razn de ser de este precepto es el que las leyes no que-
den sin cumplir porque las desconozcan las personas; y, a su vez, tal crite-
rio se apoya en que la organizacin jurdica que el Ordenamiento establece
no puede quedar a merced de que tomen o no conocimiento de l los miem-
bros de la Comunidad. Pero cosa muy distinta es que el artculo 6, nmero
1, prrafo 1.0 del Cdigo civil, imponga a todos el deber de tomar tal co-
nocimiento. Este deber no existe en absoluto para todos, y cuestin distinta
es que en casos particulares (jueces, funcionarios encargados de aplicar de-
terminada legislacin, etc.) ciertas personas hayan de tener el conocimiento
de las leyes que su cargo les exija
El artculo 6, nmero 1, prrafo 1.0, ha sido interpretado por la jurispru-
dencia, no como deber de saber las leyes cosa imposible prcticamente,
sino en el sentido de que la ignorancia de aqullas a nadie puede aprove-
char, tomado este no poder aprovechar et la acepcin de librarse de
acatarlas. Lo cual es, ni ms ni menos, que lo que el artculo dice: que
ignorarlas no excusa de cumplirlas.
Forman la jurisprudencia dicha, sentencias como las de 4 abril 1903, 16 mayo
1907, 3 junio 1909, 7 julio 1950, 20 junio 1955, 7 diciembre 1956. La de 9 marzo
1928 considera, sin embargo que el artculo 2. [el antiguo art. 2, equivalente al
actual 6, nm. 1, prrafo 11 del Cdigo civil equivale a presumir iuris et de
iure que las leyes son conocidas por todos.
Y lo que se afirma del que las ignora, es aplicable al que yerra sobre
ellas: tampoco el error puede eximirle de cumplirlas, luego se le aplican tal
como son, y no como l cree que son.
Que la ignorancia de la ley no aproveche en el sentido visto al
que la padece, es cosa que se explica por las razones antes expuestas. Ahora
bien, a tenor de stas queda justificado igualmente que tampoco aproveche
en el mismo sentido al que lo padece, un error de Derecho, es decir,
la creencia de que la norma dice algo que no significa realmente. En tales
casos, si el que sufre el error pudiese eximirse de cumplir la ley por ello
(como, p. ej., si cuando sta exige determinado requisito para adquirir un
derecho, el que cree que no lo exige, pudiese adquirirlo sin l), sera como
si pudiese eximirse por su ignorancia el que desconoce la ley, ya que real-
mente tambin el que yerra la desconoce, en cuanto que lo que cree sobre
ella, no corresponde a la verdad, luego ignora sta.
En conclusin, el que ignora el Derecho, no puede librarse por ello de
que se le aplique, y el que yerra sobre Derecho, tampoco puede librarse de
' En los trminos que ya se dijo, supra, 2, nm. 5.
180
22 EFICACIA OBLIGATORIA Y EFICACIA CONSTITUTIVA
40 mismo por su error. Para ambos, las cosas pasan, en principio, como si
aqul conociese la ley, y como si la conociese ste, es decir, como si no
padeciese el error, luego supiese cul es la verdad legal.
La jurisprudencia ha venido insistiendo en esta posicin de que el error
de-Derecho no excusa de cumplir la ley.
Por ejemplo, sentencias, entre otras muchas, como las de 7 julio 1950, 20 ju-
nio 1955 y 31 diciembre 1969.
La verdad es que en algunas de ellas, y en otras que no procede ver aqu, ha
estimado el Tribunal Supremo que ciertos errores de Derecho pueden ser apre-
ciados por la ley. Lo que, por otro lado, es seguro, puesto que aun desde antes
de la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo civil, la propia ley, en determina-
dos casos, dispone la apreciabilidad del error, sin distinguir que sea de hecho o
de Derecho, y, adems, a partir de tal reforma se ha introducido, en el artculo 6,
nmero 1, prrafo 2., un texto nuevo que reconoce en general la apreciabilidad
legal del error de Derecho diciendo: El error de Derecho producir nicamente
aquellos efectos que las leyes determinen. Ahora bien, aquel tema (el de que el
error de Derecho no exima del cumplimiento de la ley) es distinto de este otro
(el de que, en ciertos, casos, la ley bien porque lo diga expresamente, o bien
porque se deduzca as de una adecuada interpretacin de la misma tome en
cuenta el error que una persona padece sobre ella error iuris, y de tal error
haga derivarse determinadas consecuencias). Y lo que se admite en este otro, no
contradice lo que se ha establecido en el primero, sobre que no se libre el que
sufre el error, de que se le aplique lo que la ley establece. Pues s que se le aplica
la ley, pero no la regla general (es decir, que la ignorancia de la ley o la igno-
rancia de que lo que de verdad dice la ley, no exime de su cumplimiento) con-
tenida en la ley, sino la excepcin contenida en otra ley (que tambin es ley, que,
asimismo ha de cumplirse), segn cuya excepcin, en el caso exceptuado, la ig-
norancia de la ley o el error sobre ella, producen determinados efectos especia-
les. Pero estos efectos especiales a que, en ciertos casos, pueda dar lugar la ig-
norancia de la ley o el error sobre ella, no procede estudiarlos aqu, sino en las
instituciones a que afectan.
Resumiendo en breves palabras lo dicho, debe afirmarse que la ignorancia de
la ley o el error sobre ella, no eximen de que se aplique tal cual es realmente, a
menos que otro precepto legal (otra ley), expresa o tcitamente, venga a estable-
cer que cuando se ignora la ley o cuando se yerra sobre ella, se dan ciertos efec-
tos especiales que suponen de alguna manera, y en cumplimiento de la ley-ex-
cepcin, una desviacin de lo que sera, si no existiese esa ley-excepcin, el
cumplimiento absoluto de la ley-regla general.
181
 MANUEL ALBALADEJO
23
EFICACIA REPRESIVA*
SUMARIO: 1. Reaccin jurdica por incumplimiento de la norma.-2. Actos en fraude de
la ley.-A) Concepto y consecuencia.-B) Requisitos del fraude.-C) Si es o no
requisito el propsito del agente de burlar la ley.-CH) Casos de actos en fraude
a la ley.
1. Reaccin jurdica por incumplimiento de la norma.-Cuando lo
mandado por la norma es incumplido, el Ordenamiento reacciona de dife-
rentes formas. Junto a la eficacia obligatoria -y como complemento de la
misma- est la eficacia sancionadora o represiva.
En concreto, las diferentes clases de sanciones que se establecen para
caso de incumplimiento, se tratan al examinar cada una de las institu-
ciones civiles a que afectan. Ahora me referir, en general, slo a la
nica disposicin que con ese carcter establece el actual artculo 6, n-
mero 3:
* ANGELONI, La contravenzione, 1954; AUDIT, La fraude et la loi, 1974; BERCOVITZ, R., en
C.C.J.C., nm. 15, 1987, pg. 5083; BONET CORREA, Los actos contrarios a las normas y sus san-
ciones, en A.D.C., 1976, pgs. 309 y ss.; CAFFARENA LAPORTA, en Comentarios al Cdigo civil y
Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Daz Alaban, t. I, vol. 1.0, 2. ed., 1992, pg. 842;
FISCHER, Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Bercksichtigung des Privatsrechts, 1966; CALVOSA,
La frode alla legge nel negozio giuridico, en Diritto o giurisprudenza, 1949, pgs. 325 y ss.; CA-
RRARO, 11 negozio in frode alla legge, 1943, y Valore attuale della massima "fraus omnia corrum-
pit", en R.T.D.P.C., 1949, pgs. 782 y ss.; CESSARI, La struttura della "fraus legis", en R.T.D.P.C.,
1953, pgs. 1.071 y ss.; COGLIOLO, Fraus legi, en Scritti giurdici van i di Diritto privato, 1940, pgs.
437 y ss.; DESBOIS, La notion de fraude a la loi et la jurisprudence franaise, 1927; DIEZ-PICAZO,
El abuso del Derecho y el fraude de la ley en el nuevo Ttulo preliminar del Cdigo civil y el pro-
blema de sus recprocas relaciones, en Di., 1974 y ss.; FUCHS, Umgehung des Gesetzes, 1917; GI-
TRAMA, La correccin del automatismo jurdico mediante las condenas de/fraude a la ley y del abuso
del Derecho, separata, 1975; JORDANO, Dictamen sobre abuso de derecho y fraude a la ley", en
A.D.C., 1960, pgs. 958 y ss.; LIGEROPOULO, Le probleme de la fraude a la loi, 1928, y La de-
fensa del Derecho contra el fraude, en R.D.P., 1930, pgs, 1 y ss.; LUCES GIL, El fraude a la Ley
en las normas del Ttulo preliminar del Cdigo civil, en Estudios BATLLE, 1976, pgs. 487 y ss.;
LLUIS, El fraude de la ley ante el Derecho interno de los Estados, en R.G.L.J., 1957, II, pgs. 587
y ss.; MARTIN OVIEDO, El acto en fraude de la ley como especie del acto contrario a la ley, en
R.D.P., 1967, pgs. 304 y ss.; MESSINA, G., Sulla frode alla legge nel negozio giuridico di Diritto
privato, en Circolo giuridico, 1907, pgs. 210 y ss.; MORELLO, Frode alla legge, 1969; NAVARRO,
El fraude de ley, 1988; NEFF, Beitrge zur Lehre von der fraus legis facta in den Digesten, 1895; PAC-
CHIONI, Sull "in fraudem legis agere", en R.D. Comm., 1911, II, pgs. 332 y ss.; PENA, Sobre el
fundamento legal de la necesidad del carcter cogente en la norma contravenida, etc., en A.C., 1990,
pgs. 241 y ss.; PFAFF, Zur Lehre vom sogenannten in fraudem legis agere, 1892; PRAT-ROUSSEAU,
La notion de fraude a la loi, domaine d'application en Droit franais, 1937; RODRIGUEZ ADRADOS,
El fraude a la ley, en A.M.N.. Estudios sobre el Ttulo preliminar, I, 1.0, 1977; ROTONDI, Gili ata
in frode alla legge, 1911; SOLS LUCIA, El fraude a la ley, 1989, y El fraude a la ley en la reciente
jurisprudencia, en R.J.C., 1987, pgs. 1.023 y SS.; VETSCH, Die Umgehung des Gesetzes, 1917; VI-
DAL, Essai d'une theorie generale de la fraude en Droit franais, 1957.
Aparte de la citada hay ms bibliografa especfica sobre el fraude en el Derecho internacional pri-
vado.
182
23 EFICACIA REPRESIVA
Segn ste: Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohi-
bitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto
distinto para el caso de contravencin.
Texto legal que en la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo civil ha
venido a sustituir al antiguo artculo 4, 1., que expresaba el mismo esp-
ritu con las siguientes palabras: Son nulos los actos ejecutados contra lo
dispuesto en la ley, salvo los casos en que la misma ley ordene su validez.
Se trata, pues, de que el acto sea contrario a la norma imperativa o
prohibitiva '; no basta algn otro modo -que no sea el ir contra ella de -
incumplimiento de la norma por el acto, o de disconformidad de ste con
respecto a aqulla.
Que haya lo que se podra llamar simple disconformidad o bien omisin de
algn requisito que la norma dispone para la plena validez del acto, o que haya
realizacin de ste contra la norma, es cuestin que debe analizarse en cada caso,
a la vista del precepto legal que sea y del acto que se trate.
La nulidad, que les priva de todo efecto como tales actos, se produce
ipso iure, sin que tenga que declararla ningn Tribunal (nicamente si existe
una apariencia de que el acto sea vlido, ser preciso que el Tribunal de-
clare que tal apariencia no corresponde a la realidad) ni pueda subsanarse.
La ineficacia que procede de esa nulidad se entiende, naturalmente, en
cuanto a que no se darn los efectos que la norma asignara al acto si no
fuese contrario a ella (p. ej., el matrimonio vlido produce el efecto de con-
vertir a los contrayentes en marido y mujer; efecto que no se produce si tal
matrimonio se contrae -contra la norma que lo prohbe- por una persona
ya casada), pero no en cuanto a que no se den otros efectos que, aparte de
la nulidad, pueda el acto producir (p. ej., el segundo matrimonio de la per-
sona ya casada -que no es eficaz para hacer marido y mujer a los con-
trayentes- s lo puede ser para constituir un delito de bigamia).
Por excepcin -segn establece el mismo art. 6, nm. 3-, el acto
contrario a Derecho imperativo o prohibitivo es vlido cuando la propia
norma ordena su validez (se trata de casos en los que la ley, al actuar re-
presivamente contra el que no cumpli uno de sus mandatos o desatendi
una de sus prohibiciones, considera preferible castigar con una sancin dis-
tinta de la nulidad del acto), y se entiende que la ordena cuando establece
un efecto distinto (distinto de la nulidad) para caso de contravencin. No
siendo preciso, pues, que el mantenimiento de la validez se disponga ex-
' Una abundante jurisprudencia establece, en efecto, con referencia al antiguo artculo 4, 1.0, que
la validez del acto nulo no hace falta que se establezca textual o expresamente. As las sentencias de
19 octubre 1944, 8 abril 1958, 7 diciembre 1961, 8 octubre 1963, 27 febrero 1964, 22 marzo y 2 no-
viembre 1965, 8 marzo 1966, 26 noviembre 1968 y 17 octubre 1987
183
 MANUEL ALBALADE10
plcitamente, sino que basta se deduzca de una adecuada interpretacin de
aqulla ibis.
La validez excepcional del acto (contrario a Derecho imperativo o prohibi-
tivo) la formulaba el antiguo artculo 4, 1.0, con la expresin salvo los cas
en que la misma ley ordene su validez, mientras que ahora el nuevo artc
6, nmero 3, la formula diciendo salvo que en ellas [en las normas, lo mis '
sean las violadas que otras] se establezca un efecto distinto [distinto de la nu-
lidad] para el caso de contravencin. Pero el espritu sigue siendo, tambin en
el nuevo artculo 6, nmero 1, que el Ordenamiento disponga la validez excepq
cional del acto contrario a Derecho, pues ya se comprende que si la regla esi
la nulidad, lo nico que excepta de la misma es que el propio Derecho que 1a,
establece libere de ella (es decir, ordene la validez) mediante un precepto ex-
cepcional. Ahora bien, el nuevo artculo 6, nmero 1, al dejar de asar la tradi-
cional expresin de nulidad salvo que se ordene la validez, y escoger la de
salvo que se establezca un efecto distinto para caso de contravencin, sigue
implicando el concepto que aquella primek frmula significaba, ya que como
es imposible mantener la validez si no es porque el Ordenamiento la dispone
excepcionalmente, no se puede menos de entender que hay que dar por hecho
que la disponga, y que lo que ocurre es que se sobrentiende que la dispone
cuando establece un efecto distinto (distinto de la nulidad) para caso de contra:.
vencin.
Todo lo que -insisto- demuestra que:
Con el moderno artculo 6, nmero 1, lo mismo que con el antiguo'
artculo 4, 1., la esencia de que el acto contrario a Derecho sea vlido,
est no en que la ley establezca para l otro efecto distinto de la nulidad,
sino en que disponga excepcionalmente su validez, si bien esto se deduzca
de que haya ordenado otro efecto (distinto de la nulidad) para el acto con-
tra ley.
La jurisprudencia, que es muy abundante sobre el antiguo artculo 4,
1.0, precis el sentido del mismo. De ella conviene recoger afirmaciones que
importaron para esclarecer dicho sentido, y que pueden ser an tiles, al
menos en parte, para ilustrar el nuevo artculo 6, nmero 3.
1.0 Por supuesto el principio que sienta el actual artculo 6, nmero
3, antiguo artculo 4, 1.0, ha de aplicarse en concordancia con las normas
que regulan cada institucin. Lo que significa que es en stas donde se ha
de ver si el acto choca con la ley.
Sentencias como las de 16 diciembre 1953, 20 abril 1967, 23 noviembre 1977
y 28 julio 1986.
'" Norma cogente, dice PENA, Sobre el fundamento legal del carcter cogente en la norma con-
travenida, etc., en A.C., 1990, p. 241 ss. Pero yo, de cualquier modo, opto con conservar la termino-
loga legal.
184
23 EFICACIA REPRESIVA
El mismo concepto era el que se expresaba cuando en otros fallos el
Tribunal Supremo hubo dicho que el artculo 4, 1.0 por s solo no era bas-
tante para fundamentar una declaracin de nulidad.
Sentencias como las de 26 mayo 1964, 22 marzo 1965, 20 abril 1967, 25 ju-
nio 1968, 4 octubre 1969, 30 junio 1978, 8 junio y 22 noviembre 1979, que ci-
tan otras.
2. Es preciso, ciertamente, demostrar la infraccin de la ley que al
ser violada da lugar a que proceda aplicar el artculo 4, 1.0 (hoy el 6, n-
mero 3; lo que se sobrentiende en adelante). Eso es lo que se significa
cuando se dice por la jurisprudencia que es un artculo genrico y que para
su aplicacin es preciso otro especfico.
Pero obviamente no se puede pedir que para estimar un acto nulo a
tenor del artculo 4, sea preciso que otro artculo declare que lo es por
ir contra ley, y no que su disconformidad con sta produce slo efectos
diferentes de la nulidad. Entonces evidentemente sobrara el artculo 4.
As, pues, insisto: el artculo 4 sanciona la nulidad; y el otro (u otros)
texto (que pide la jurisprudencia para que funcione la sancin que dis-
pone aqul) hay que ver si, por lo que establece relacionado con el acto
que sea, da lu g ar a un supuesto en el que acto va contra lo por tal texto
(ley o norma) establecido, y hay, por tanto, un acto contra ley (hay, acto
contrario a normas imperativas o prohibitivas) al que, entonces, se apli-
car el artculo 4.
30 El artculo 4 sienta un principio general que no es aplicable si la
nulidad que sea se regula por otras disposiciones concretas.
Sentencias de 13 junio 1947, 17 octubre 1955, 20 noviembre 1959, 25 fe-
brero y 20 abril 1967, 3 noviembre 1972, 17 octubre 1987, etc.
40 La nulidad que establece el artculo 4 slo es para cuando el acto
choca contra ley imperativa 2. Lo que incluso antes de la reforma del Ttulo
preliminar era obvio, ya que slo si la ley impone algo (no si lo establece
para cuando los particulares no quieran otra cosa), se puede decir que choca
con ella el acto que lo viole. Pero de todos modos el nuevo artculo 6, n-
mero 1, ha venido a recoger explcitamente la necesidad de que el acto sea
contrario a norma imperativa. Aade tambin el nuevo texto la nulidad del
acto contrario a norma prohibitiva, pero ello no cambia el sentido consa-
grado por la jurisprudencia sobre el antiguo artculo 4, puesto que se trata
de que la norma prohibitiva es IMPERATIVA en el prohibir.
2 Sentencias de 11 marzo 1959, 20 febrero 1961 y 20 abril 1967.
185
 MANUEL ALBALADEJO
50 Adems, la nulidad no se produce por cualquier disconformi
del acto con la ley o por cualquier omisin de lo que sta precepte. Y
todo lo hecho contra la ley es radicalmente nulo (recurdese que la nuli
dad que establece el art. 4 es radical), pues a veces la sancin que sufre
el acto por su disconformidad con la ley es distinta de tal nulidad, o bien
los efectos de dicha disconformidad son efectos que no consisten en inva-
lidar el acto.
Esto queda ahora dicho expresamente en el nuevo artculo 6, nmero 3, pero
la jurisprudencia ya vena advirtindolo bajo el antiguo artculo 4, 1.0. En efectg,
innumerables sentencias hicieron afirmaciones de las dichas u otras equivalente
As, entre las ms modernas, las de 28 enero y 8 abril 1958, 20 noviembre 195
8 octubre 1963, 10 noviembre 1964, 24 febrero 1964, 22 marzo 1965, 1 febrero
y 8 marzo 1966, 19 enero y 20 abril 1967, 31 mayo y 26 noviembre 1968, 25
febrero y 27 junio 1969, 28 junio 1971, 17 mayo y 28 octubre 1974, 28 julio
1986, 17 octubre 1987, 29 octubre 1990. veces las sentencias contienen ariit
~iones literalmente inexactas, pero que, en realidad, no encierran espritu di.
tinto de las recogidas.
6. Por ltimo, el pretender enumerar, como hacen algunas sentencias
(as, la de 10 noviembre 1964) los casos en que, segn el artculo 4, hay
nulidad radical, es tarea con escaso fruto y lo nico seguro es afirmar que,
en cada uno, habr que ver si segn las propias reglas que regulan el acto
y las generales que le sean aplicables, procede -por tratarse de un acto
contra ley (hoy contra norma imperativa o prohibitiva)- la nulidad radical
a tenor del artculo 4, u otra sancin (porque se est ante un acto en dis-
conformidad con la ley pero no contra ella).
Son casos en que la jurisprudencia declar que cierto acto era nulo por contra
ley segn el repetido artculo 4, o bien por su disconformidad con la ley aparejaba
otras consecuencias, por ejemplo, impugnabilidad, pero no la nulidad, los siguientes:
A) Es nula la venta por precio superior al de la tasa oficial de un camin
usado (sentencia de 27 octubre 1950) y la venta de cierto tipo de alcohol a per-
sona que no puede adquirirlo segn las disposiciones vigentes (sentencias de 19
diciembre 1958 y 11 junio 1959), y la de una finca adjudicada por el Instituto
Nacional de Colonizacin (hoy Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agra-
rio), antes de cumplir las condiciones del caso y sin autorizacin de aqul Insti-
tuto (sentencia de 6 noviembre 1961) y la de bienes de los Ayuntamientos sin el
cumplimiento de los requisitos legales que en el caso se mencionan (sentencia de
4 octubre 1969), y la de viviendas subvencionadas o de proteccin oficial por pre-
cio superior al permitido (sentencia de 16 noviembre 1974), y la de bienes ecle-
sisticos sin la correspondiente licencia del superior legtimo (sentencia de 6 ju-
lio 1976), y los acuerdos relativos a la cosa comn tomados sin la unanimidad de
los copropietarios, cuando la ley exige sta (sentencias de 25 abril 1970, 14 di-
ciembre 1973 y 14 marzo 1983) y los actos celebrados sin intervencin de de-
186
23 EFICACIA REPRESIVA
fensor judicial cuando es preceptiva (sentencia de 7 julio 1978), y la eleccin
como presidente de una comunidad casas por pisos de un no condueo (senten-
cia de 16 enero 1985) y una compraventa que infrinja el artculo 1.459 (senten-
cia de 7 octubre 1987).
B) No son nulos: la venta o arrendamiento, antes del plazo mnimo que la
ley establece, de autovehculos importados, sin divisas ni compensacin (senten-
cias de 8 junio 1957 y 17 octubre 1961), las operaciones en divisas extranjeras
faltando la autorizacin del (hoy desaparecido) Instituto Espaol de Moneda Ex-
tranjera (sentencia de 8 abril 1958), el alquiler o venta de viviendas de proteccin
oficial por renta o precio superior al legal (sentencias de 28 abril 1971, 20 marzo
1972, 7 julio 1981, 3 septiembre, 14 octubre 1992, 4 junio, 3 y 10 diciembre
1993, 18 febrero, 4 mayo 1994, 21 noviembre 1996, 4 febrero 1998, y ver tam-
bin la de 22 noviembre 1982 sobre su compra en otros supuestos prohibidos; sin
embargo, se pronuncian por la nulidad [bien total, bien slo parcial para en lo que
sea excesivo el alquiler o el precio] las de 16 noviembre 1974, 29 noviembre 1977
y 15 y 28 febrero 1991, que sustituyen la renta pactada por la legal (v. la dispo-
sicin adicional La, ap. 5, de la L.A.U. vigente), y lo mismo las de 17 abril 1978,
20 marzo 1979, 27 noviembre y 3 diciembre 1984, 14 enero, 20 junio y 5 no-
viembre 1985 y 22 abril 1988, que para caso de venta, declaran la nulidad par-
cial por el exceso de precio sobre el legal, la de 12 julio 1979 y la de 26 febrero
1983), el acuerdo por el que se elige para el cargo de presidente de una comuni-
dad de casa por pisos a un no propietario (sentencia 28 octubre 1974), la enaje-
nacin de bienes de menores sin autorizacin judicial previa (sentencias 21 mayo
1984 y 30 marzo 1987), la venta (era de cemento) por precio superior al legal,
que vale con ste (sentencia de 20 mayo 1985). Ver tambin la Resolucin de 3
junio 1978 sobre caso de inversiones extranjeras. No es nula la transmisin de
una farmacia en contravencin a las normas administrativas que disciplinan la ti-
tularidad de las farmacias (sentencia de 17 octubre 1988).
En todos esos casos, proceder la sancin que proceda, pero no la nulidad.
2. Actos en fraude de la ley.-A) Concepto y consecuencias.-Sin
duda que entre los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley y, por tanto,
alcanzados por la nulidad que para ellos estableca el antiguo artculo 4, 1.0 ,
se encontraban los actos en fraude de la ley 3.
En sentido amplio se dice que se defrauda a la ley cuando se elude su
cumplimiento. En tal sentido, fraude a la ley es eludir aqul. Pero como si
ello se hace ostensiblemente, la ley nos es impuesta por la autoridad ade-
cuada, o se nos aplica la sancin correspondiente, lo que sustituye al cum-
plimiento, se suelen utilizar otros caminos para soslayar ste. Tales cami-
nos son: u ocultar el acto prohibido bajo la apariencia de otro (simulacin),
O dar un rodeo y amparndose en preceptos (ley de cobertura) dictados con
finalidad diferente, realizar de verdad (es decir, no simuladamente) uno o
Unas extensas consideraciones sobre el tema, en la sentencia de 5 febrero 1965 (Sala sexta), Con-
siderando 5.0.
187
 MANUEL ALBALADEJO
varios actos que en conjunto proporcionen el resultado prohibido por la ley
soslayada (ley defraudada). Esto es el fraude a la ley.
La sentencia de 10 octubre 1962 lo caracteriza como ataque solapado a las
normas, precisamente para burlaras con apariencias externas de legalidad hasta
escrupulosas. Y la de 25 abril 1975 (Sala 6.") como escapar de un trandato le-
gal apoyndose en las mismas leyes. Ver tambin las de 16 marzo 1987, 20 mayo
1988, 20 junio 1991, 3 noviembre 1992, 30 junio 1993, 5 abril 1994, 1 diciem-
bre 1995, 19 mayo y 22 diciembre 1997, 9 septiembre 1998.
Y la Exposicin de Motivos de la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo.
civil, dice en su prrafo veinte, primera parte, que: En la configuracin del fraude
prepondera la idea de considerar el ordenamiento jurdico como un todo; por eso
es reputada fraudulenta la sumisin a una norma llevada a cabo con el propsito
de obtener un resultado prohibido o contrario al conjunto del ordenamiento.
Que el acto en fraude a la ley es nulo ss cosa que no necesita de es-
pecial justificacin, pues, como dice DE CASTRO 4, deriva lgicamente del,
criterio interpretativo (de la ley) finalista.
Sera contradictorio pensar que la ley tolera el fraude, pues 'Sera pensar que
prohbe un resultado y que, a la vez, permite alcanzarlo (siempre bien entendida;
que lo prohibido sea el resultado, y no un determinado Medio de conseguirlo); se-
ra contradictorio, porque sera pensar que prohibe, diramos, la infraccin a cara
descubierta, y permite ya que el fraude es tambin infraccin la solapada,
que es an ms censurable, si cabe.
De todos modos, el Tribunal Supremo vena declarando la nulidad, a
tenor del artculo 4, 1.0, del acto fraudatorio.
Y al reformarse recientemente el Ttulo preliminar del Cdigo civil se
ha venido a recoger de forma explcita la nulidad de dicho acto, en el ac-
tual artculo 6, nmero 4, segn el que: Los actos realizados al amparo
del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el Orde-
namiento jurdico, o contrario a l, se considerarn ejecutados en fraude de
ley y no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado
de eludir.
Texto que significa: 1.0 Que el acto fraudatorio es nulo (ya que preci-
samente se parte de que se trate de acto fraudatorio que burle una ley 5 que
apareje nulidad del acto contrario a ella). 2. Que no solamente el acto es
nulo, sino que, adems, la ley pretendida burlar tendr la aplicacin que le
corresponda.
Derecho civil, P, pg. 609.
5
Alcanzando un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, en expresin
del artculo 6, nm. 4, con lo que cae bajo la nulidad establecida en el nm. 3 del mismo artculo.
188
23 EFICACIA REPRESIVA
As lo precisa tambin la Exposicin de Motivos de la Ley de reforma del
Ttulo preliminar, al decir en su prrafo veinte segunda mitad que: ... Por otra
parte, si frente a la norma elegida aparece otra tratada de eludir, habr de apli-
carse la ltimat. Ello quiere decir que la consecuencia correspondiente no queda
circunscrita a la nulidad del acto a travs del cual pretendiera lograrse un resul-
tado fraudulento, sino que ha de comprender tambin la efectiva aplicacin de la
norma pertinente, aunque no queden excluidas ciertas consecuencias anulatorias.
Lo hasta ahora dicho, por lo que atae al tema en general; en particu-
lar, por lo que se refera a arrendamientos urbanos sometidos a la L.A.U.
antigua, el artculo 9, 2., de sta dispona que: Los jueces y Tribunales
rechazarn las pretensiones que... constituyan medio para eludir la aplica-
cin de una norima imperativa, que deber prevalecer en todos los casos
frente al fraude de la ley.
La nulidad del acto fraudatorio con arreglo al antiguo artculo 4, 1.0, por su-
puesto, la presuponan todas las sentencias que se citarn en este tema. Pero ade-
ms la haban afirmado explcitamente las de 13 junio 1959 y 5 febrero 1965
(Sala 6.'), y la Resolucin de 14 marzo 1967. Segn aqulla, se debe afirmar,
por aplicacin del apartado primero del artculo 4. del Cdigo civil, la nulidad
de pleno Derecho de los actos en fraude de la ley, que la Sala debe declarar de
oficio, por ser materia de orden pblico, con la consecuencia de deshacer la apa-
riencia de proteccin jurdica que amparaba el acto. Y segn la resolucin (aun-
que en el caso no se apreci el fraude), el acto fraudatorio produce la nulidad de
pleno Derecho con arreglo al artculo 4. del Cdigo civil (Considerando 1.0 y pe-
nltimo) 6 Tambin, de pasada, la sentencia de 10 noviembre 1964.
De la nulidad hay que salvar al acto fraudatorio (por la misma razn
que, a tenor del antiguo artculo 4, 1.0 y del actual artculo 6, nmero 3, se
salva de ella el acto que sin ser fraudatorio s es contrario a las normas)
cuando excepcionalmente la ley, en los trminos que ya se explicaron 7, man-
tenga su validez. Y como el mantenimiento de la validez no hace falta que
se establezca textual o expresamente 8, podr deducirse de una interpreta-
cin adecuada de los datos que jueguen, amn de que lo presupone, a te-
6 DE COSSIO y GULLON, en CLEMENTE DE DIEGO, Instituciones
(ed. revisada por aqullos),
I, pg. 158, dicen que la declaracin de fraude no lleva aparejada necesariamente la nulidad del acto,
sino simplemente su pleno sometimiento a la ley defraudada; si es contrario a ella se impondr, natu-
ralmente, dicha nulidad; en otro caso, simplemente se actuarn sus consecuencias jurdicas como ex-
clusivamente sometido a dicho rgimen de la norma defraudada. Lo mismo DE CASTRO, Derecho ci-
vil, P, pg. 612, y CASTAN-DE LOS MOZOS, Derecho civil, 1, I", pg. 577. Indudablemente, si puesto
que lo malo del acto fraudatorio es que defrauda a la ley, su sancin por ello no puede ser mayor que
la que se deduzca de su sumisin a la ley defraudada. Hasta ah de acuerdo. Pero es que como al tra-
tar el tema presente se parte de que el acto sea contra ley, y de que lo sea, por tanto, el fraudatorio,
queda claro que ste slo se librar de la nulidad a tenor de lo que se dice en el texto a continuacin.
7 Supra, nm. 1.
Vase supra, nota 1 del nmero anterior y texto correspondiente.
189
 MANUEL ALBALADEJO
nor del actual artculo 6, nmero 3, ltima parte, el hecho de que la norma,
establezca para caso de acto contra ella o en su fraude un efecto distinto
de la nulidad.
El salvarse de la nulidad el acto fraudatorio es excepcional en el caso que
acabo de exponer, porque, como ya se ha sealado 9, tratndose de acto contra
normas imperativas o prohibitivas, su nulidad es la regla, parejamente a como la
es para cualquier otro acto (no fraudatorio) contra tales normas. Pero si se trata
de un acto fraudatorio no equivalente a acto contra dichas normas, es normal
y no excepcional su validez en los trminos en que lo sera la del acto a quoi
el fraudatorio equivalga, si bien proceder, desde luego, la debida aplicacin de
la norma tratada de eludir, y la sancin (no consistente en nulidad) que proceder*
por la realizacin del acto al que el fraudatorio equivalga. Lo que pasa es que etk
la terminologa usual ese acto que elude una norma, dando lugar, pues, a su vio-
lacin, no se califica de fraudatorio cuando tal violacin no consiste en ir contra
ley en el sentido estricto de tal expresin '.
B) Requisitos del fraude.Son requisitos para que exista fraude a la
ley: 1.0 Que el acto en cuestin suponga la violacin efectiva de una ley (a
la que es contrario o por la que est prohibido el resultado del acto) en
cuanto va contra su finalidad prctica. 2. Que la ley en que se ampara (ley
de cobertura) no lo proteja, porque su fin sea otro.
Dice la sentencia de 13 junio 1959 que se requiere: 1.0 Acto o actos que
contraran la finalidad prctica de la ley defraudada, suponiendo su violacin efec-
tiva, entendiendo los autores que el acto in fraudem legis ser nulo siempre
que la ley, segn recta interpretacin quiera evitar la realizacin del resultado
prctico obtenido, pero no si slo quisiera prohibir el medio elegido para la re-
alizacin del resultado. 2. Que la ley en que se ampara el acto o actos (ley de
cobertura) no tenga el fin de protegerlos aunque puedan incluirse por su ma-
teria en la clase de los regulados por ella por no constituir el supuesto nor-
mal, o ser medio de vulnerar abiertamente otras leyes, o perjudicar a tercero.
La de 6 febrero 1957 dice que: Es precisa una serie de actos que, pese a su
apariencia de legalidad, viole el contenido tico del precepto legal en que se am-
pare. Cfr. tambin las de 3 noviembre 1967, 21 marzo 1968, 23 abril y 22 mayo
1969, 14 diciembre 1972, 14 febrero 1986, 20 junio 1991, 30 junio 1993, 1 di-
ciembre 1995, 20 febrero 1998..
C) Si es o no requisito el propsito del agente de burlar la ley.No
hay acuerdo unnime sobre si es requisito del fraude a la ley que exista el
propsito de burlarla. Sin embargo, la opinin ms extendida " descarta la
9 Supra en el mismo texto de este nmero y nota 6.
' Supra, nm. 1.
" Para todos, vase DE CASTRO, ob. cit., pgs. 611 y 612; CASTAN-DE LOS MOZOS, ob. cit.,
pg. 576; ESPIN, Manual, P, pgs. 123 y 124, y en ellos ms citas.
190
23 EFICACIA REPRESIVA
necesidad de este propsito. Tesis que me parece la acertada, ya que con la
nulidad por fraude lo que se persigue no es reprimir la mala fe o intencin
maliciosa del agente, sino evitar que la ley no reciba aplicacin; y no se-
ra aplicada, lo mismo si el acto (fraudulento) se le sustrae de propsito,
que sin l. De todos modos, es innegable que en la prctica el acto frau-
datorio suele realizarse con el propsito de eludir la ley.
De cualquier manera, de lo que no cabe duda es de que, comprobada esta in-
tencin (aunque sea por presunciones), se puede ya sin temor juzgar el acto como
fraudatorio, mientras que, no constando, har falta sopesar ms cuidadosamente si
es que aqul fue un caso, no de burlar una ley (la sedicentemente defraudada),
sino de simple ejercicio de las facultades que otra (entonces sedicentemente de
cobertura) conceda.
Por su parte, la jurisprudencia, por lo menos si se toman sus palabras
al pie de la letra, lo mismo que se ha inclinado por la tesis de ser necesa-
ria la intencin de burlar la ley, que por la de que no.
La sentencia de 3 abril 1957 dijo que el fraude slo es acogible cuando
existan situaciones o estados aparentes buscados de propsito para eludir un pre-
cepto legal; y la de 22 mayo 1969, tambin en esa lnea, habla de que para
que pueda declararse que un acto o una serie de actos han sido realizados en
fraude de la ley es preciso que quien lo propugne suministre al juzgador los ele-
mentos de hecho precisos para llevar a su nimo el convencimiento de que con
el procedimiento negocial empleado, se pretendi evitar la actuacin de las nor-
mas dictadas para regular otro negocio, y ello con el objeto de lograr, unas ve-
ces, un fin ilcito, y otras, una eficacia legal distinta a la propia de la finalidad
de la ley actuada.
Tambin en otras sentencias se parte de suponer el propsito de defraudar.
As, en las de 5 febrero 1965 (Sala 6.a), 21 marzo y 17 mayo 1968, 21 febrero,
22 abril y 28 junio 1969, y en la de 8 mayo 1971, Considerando 2., que habla
de que la situacin a que se lleg no resulta ser fruto de una confabulacin do-
losa o de una maquinacin urdida para burlar el derecho de retracto (o, lo que
es lo mismo, para evitar la aplicacin de la ley que otorgaba tal retracto). Tam-
bin la de 30 noviembre 1973.
De todos modos, la realidad es que aunque tales sentencias partan de que hay
fraude cuando existe propsito de defraudar, y aunque alguna diga que se precisa
este propsito, no deciden especficamente casos en que el tema sea el de si tal
propsito es esencial para que el fraude exista. Pues en los casos que juzgaron:
o rechazaron que hubiese fraude porque entendieron que ni realmente haba sus-
traccin del acto a la norma sedicentemente defraudada ni tampoco haba prop-
sito de defraudarla; o admitieron que haba fraude cuando este propsito exista.
Pero repito al no plantearse en ellas el tema concreto de si es o no de esen-
cia el propsito fraudatorio, no pueden verdaderamente ser adscritas a la tesis de
que para que haya fraude no basta la sustraccin del acto a la norma defraudada,
sino que es preciso, adems, el propsito de defraudarla.
191
 MANUEL ALBALADEJO
En la lnea de no considerar necesario este propsito que como dije, es la
que considero preferible, la Resolucin de 14 marzo 1967 afirrm que: No im-
porta tanto el que se haya pretendido por las partes ejecutar un acto en fraude de
un requisito esencial, sino que efectivamente exista fraude. Y 12a sentencia de 13
junio 1959 sostuvo que no es necesario que la persona que reallice el acto o ac-
tos en fraude tenga intencin o conciencia de burlar la Ley ni, cconsiguientemente,
la prueba de la misma, porque el fin nico de la doctrina del fraude es la defensa
del cumplimiento de las Leyes, no la represin del concierto co intencin mali-
ciosa. Igualmente las de 20 mayo 1988, 20 junio 1991, 9 septtiembre 1998, 23
enero 1999.
Por ltimo, desde la reforma del Ttulo preliminar dell Cdigo civil,
tanto el texto legal que ha venido a regular el fraude, colmo el de la Ex-
posicin de Motivos dedicado al mismo, literalmente parecen favorecer la
tesis que considera requisito el propsito de burlar la ley.
Dice el artculo 6, nmero 4: Los actos.., que persigan... y que estos ac-
tos no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado de elu-
dir. Y la Exposicin de Motivos de la reforma del Ttulo preeliminar, prrafo concede contra el que cambia el Derecho de la vecindad que tena.
veinte, primera parte: ... es reputada fraudulenta la sumisin al una norma lle-
vada a cabo con el propsito de obtener un resultado prohibido.....
Sin embargo, es innegable que, a pesar del nuevo argumento literal,
debe de acogerse la tesis contraria, si se la considera preferiible a la vista
de la totalidad de los argumentos manejables en el tema.
Entre los que no se puede desechar el de que el prrafo de ha Exposicin no
es un precepto legal, y el de que el persigan del artculo 6, nimero 4, se re-
fiere a los actos, y no al propsito del agente. Y si bien reahmente el acto no
persigue, sino que es el agente el que persigue a travs de aqul, el persigan
referido a los actos vale como expresin, ms o menos feliz, que significara que
por el acto que sea se llegara a un resultado (el prohibido a contrario al Orde-
namiento). Y entendido as el persigan ya no es argumento ent pro de la tesis
que exige el propsito de defraudar. Y cosa semejante cabe deciir de el se hu-
biere tratado de eludir.
De cualquier modo, la discusin sobre si es o no preciso el propsito
de defraudar, si bien tericamente es de alcance importante, prcticamente
lo tiene muy escaso.
Y que: 1.0 Por un lado, los actos que objetivamente defraudan a la ley, la
verdad es que suelen realizarse con propsito de defraudarla, aunque no quede
constancia palpable del mismo.
2. Por otro lado, el tal propsito, aunque no conste de forma directa, puede
estimarse a base de presunciones.
192
23 EFICACIA REPRESIVA
3. Por ltimo, los casos claros de obtencin de un fin prohibido o contra-
rio a Derecho, por medio que la ignorancia o falta de previsin del agente im-
pida considerarlos como realizados con propsito efectivo de defraudar, cabe es-
timados como producto de una conducta en la que existe un equivalente del propsito
fraudatorio, al que debe equipararse, sin duda, aquella falta de conocimiento, pre-
visin o diligencia que, de haberse tenido, habra hecho observar al agente que su
actuacin produca objetivamente una violacin del Ordenamiento.
ejemplos
D) Casos de actos que pueden ser en fraude a la ley.Son
de actos que pueden ser en fraude a la ley: el cambiar de nacionalidad de
pas que no a otro que s admite el divorcio, y as eludir la ausencia de ste
en la legislacin propia, y luego recobrar la nacionalidad anterior; el dividir
una finca en dos, de forma que una de las partes cese de lindar con la que
era finca contigua, y as poder evitar que vendindola retraiga el colindante
(art. 1.523 del C.c.); el construir otra en edificio de vivienda nica, para po-
der venderlo todo, y que no retraiga o tantee sta su inquilino (L.A.U., art. 25);
el cambiar de vecindad civil para as burlar los derechos legitimarios que
No he dicho que las anteriores son hiptesis de actos en fraude a la
ley, sino que lo son de actos que pueden ser en fraude a la ley. Ello, por-
que, por ejemplo, no se puede considerar lo mismo el caso del nacional
que, siguiendo realmente arraigado en su pas, adquiere la nacionalidad de
otro, se divorcia seguidamente y al poco recobra la anterior, que el del na-
cional que emigrado, por cualquier motivo que sea, de su Patria, y habiendo
montado una nueva vida en pas extranjero, se divorcia al cabo del tiempo
y volviendo a su pas en fecha muy posterior, cuando las circunstancias se
lo permiten, recobra entonces su vieja nacionalidad; ni puede juzgarse lo
mismo al que, en el ejemplo puesto de la finca, divide sta despus de ha-
ber entrado en tratos para venderla, y luego vende sucesivamente las dos
partes al mismo comprador, que a quien decide dividir una finca que po-
see, y al cabo de los arios encuentra un comprador al que sucesivamente le
vende las partes de la antigua finca total.
Se puede concluir, pues, que los Tribunales tienen en su mano apreciar
si hay fraude o no, segn que de las circunstancias se deduzca: bien que
hay realmente sustraccin del acto a una norma que habra debido alcan-
zarle; o bien que, por el contrario, el hecho de que la norma no alcance al
acto, responde a un desarrollo normal de los acontecimientos.
193
 MANUEL ALBALADEJO
Seccin segunda
LIMITES A LA FUERZA DE OBLIGAR DE LAS NORMAS
La fuerza obligatoria de las normas tiene unos lmites en el espacio y
en el tiempo.
24
LIMITES EN EL ESPACIO
1. Lmites en el espacio.En cuanto a los primeros, dispona el an-
tiguo artculo 1.0 del Cdigo civil que las leyes obligarn en la Pennsula,
Islas adyacentes, Canarias y territorio de Africa sujeto a la legislacin pe-
ninsular.... Es decir, en principio, en Espaa, en el territorio del Estado
espaol.
Pero siendo cosa obvia que las normas jurdicas espaolas obligan o ri-
gen en nuestro pas, ya que es a l a donde se extiende el poder normativo
de nuestro Estado, al reformarse recientemente el Ttulo preliminar del C-
digo civil, se ha credo oportuno suprimir el artculo que lo deca, aunque,
naturalmente, en todo el que tiene conexin con el tema, aflora la idea de
que nuestras normas rigen en Espaa (p. ej., arts. 1, nm. 5, 8, 13, etc.),
de cuyo territorio nacional se consideran como parte los navos y las aero-
naves militares espaolas, y durante su navegacin, los buques o aeronaves
civiles abanderados, matriculados o registrados en Espaa (C.c., art. 11, nm. 1,
2., por determinar estos hechos su nacionalidad espaola y sumisin a nues-
tras leyes de lo que en ellos se realice).
Pero que nuestras leyes obliguen tambin a los espaoles, aun fuera de Es-
paa, o puedan aplicarse fuera de ella, as como que dentro de nuestro pas reci-
ban aplicacin normas de Derechos extranjeros, es cosa posible, pero que no co-
rresponde estudiar aqu donde solamente expongo cul es el Derecho civil espaol
y las instituciones y normas que lo componen, sino en el Derecho internacional
privado, Derecho cuyas normas rectoras aun sin ser Derecho civil se encuentran
contenidas en el Cdigo civil, que antes les dedicaba escasa atencin, pero que al
realizarse la reforma del Ttulo preliminar ha regulado detalladamente la materia
en el Captulo IV de aqul.
Dentro de nuestro pas, por lo que atae a los territorios a que alcanza
la obligatoriedad de las normas que componen los Derechos comn y fo-
ral, me remito a lo dicho en el lugar correspondiente '.
' Supra, 11 y ss.
194
25 LIMITES EN EL TIEMPO
Aqu tampoco trato de los casos en que procede la aplicacin de las normas
de Derecho comn en territorio foral o de los forales en aquel territorio, o en uno
foral que no sea el suyo, porque tal materia no es propiamente de Derecho civil,
sino de Derecho interregional (cfr. C.c., Captulo V del Ttulo preliminar, Com-
pilaciones del Pas Vasco, art. 16, de Catalua, art. 3, de Navarra, ley 10, de Ba-
leares, art. 2 de Galicia, art. 4).
Al estudiar las singulares instituciones civiles me ocupar en cada una
de en qu casos no deben de regirse por nuestro Derecho y de cundo s,
y, en este supuesto, de cul sea el Derecho espaol aplicable.
25
LIMITES EN EL TIEMPO*
SUMARIO: 1. Lmites en el tiempo.-2. Entrada en vigor de las leyes.-3. Cesacin de
la vigencia de las leyes.-4. Comienzo y trmino de vigencia de costumbre y prin-
cipios generales del Derecho.-5. Valor que conservan las normas jurdicas dero-
gadas.
1. Lmites en el tiempo.En cuanto a los lmites de la obligatorie-
dad de las normas jurdicas en el tiempo, estn marcados por su entrada en
vigor y por la cesacin de ste.
* AFFOLTER, System des deutschen brgerlichen bergangsrecht, 1903, y
Geschichte des inter-
temporale Privatsrecht, 1901; BACH, Contribution a l'etude du probleme de l'application des bis dans
le temps, en R.T.D.C., 1969, pgs. 405 y SS.; BORDA, Retroactividad de la ley y derechos adquiri-
dos, Bs. As., 1951; CHIRONI, Della non retroactivita della legge in materia civile, en Studi e ques-
tioni, I, 1914, pgs. 109 y ss.; COCA PAYERAS, en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones fo-
rales, dirigidos por Albaladejo y Daz Alabart, t. I, vol. 1.0, 2. ed., 1992, pg. 415; DIEZ PICAZO, L.
M., La derogacin de las leyes, Madrid, 1990; DONATI, contenuto del principio della irretroattivit
della legge, 1915; FIORE, De la irretroactividad e interpretacin de las leyes,
trad. esp., 1927; FRI-
SON, The retroactivity of law, 1948; GABBA, Teoria della retroattivit delle leggP, 1891-98; GARCIA
VALDECASAS, G., Sobre la significacin del principio de no retroactividad de las leyes, en A.D.C.,
1966, pgs. 45 y ss., y all bibliografa; GAYA, El principio de irretroactividad de las leyes en la ju-
risprudencia constitucional, 1987; LASALLE, Die theorie der erworbenen Rechte und der Collision der
El principio de irretroactividad
Gesetze2, 1880, hay trad. francesa, 2 vols., 1904; LOPEZ MENUDO,
de las normas en la jurisprudencia constitucional, Estudios sobre la Constitucin espaola, en home-
naje al profesor Garca de Enterra, t. I, Madrid, 1991, pg. 455; LORENTE SANZ, El Derecho tran-
sitorio en la Compilacin aragonesa, en R.C.D.I., 1968, pgs. 583 y ss.; MARIN MONROY, Varios
estudios sobre irretroactividad de la ley, en R.C.D.I., en diversos nmeros de los aos 1943, 44 y 45;
PACCHIONI, Delle leggi in generale e della loro retroattivit, 1937; PACE, II Diritto transitorio con
particolare riguardo al Diritto privato, 1945, y Su una nuova teoria generale del Diritto transitorio,
en R.D. Comm., 1947, I, pgs. 256 y ss.; PESTOLAllA, Irretroattivit delle leggi, en N.D.I., VII,
1938, pgs. 208 y ss., y all bibliografa; PIRES DA CRUZ, Da aplicaao das leis no tempo, 1940;
POPOVILIEV, Le Droit civil transitoire ou intertemporal, en R.T.D.C., 1908, pgs. 461 y ss.; ROU-
BIER, Le Droit transitoire2, 1960, y Les conflits de Mis dans le temps 2, 1929-1933; SIMONCELLI,
Sui limite della legge nel tempo, en Studi Scialoja, I, pgs. 355 y ss.; LEVEL, Essai sur les conflits
de Mis dans le temps, 1959; SUAREZ COLLIA, El principio de irretroactividad de las normas jurdi-
cas, Madrid, 1991.
195
 MANUEL ALBALADEJO
Tampoco esta materia es propiamente exclusiva del Derecho civil, en cuant
que alcanza a la vigencia de toda clase de normas de las distintas ramas del De
recho; pero, a diferencia de la anterior, a falta de una disciplina jurdica espec
ficamente dedicada a estudiarla, suele ser tratada en la Parte general del Dere-
cho civil.
2. Entrada en vigor de las leyes.Las leyes comienzan a regir cuando
en ellas se establezca expresa o tcitamente', bien con referencia a una fe-
cha de calendario, bien con referencia a algn otro dato (p. ej., a partir de
cuando el pas sea desocupado por las fuerzas enemigas). En defecto de que
en ellas se disponga otra cosa, el Cdigo art. 2, nm. 1 establece que:
Las leyes entrarn en vigor a los veinte das de su completa publicacin
en el Boletn Oficial del Estado 2.
La entrada en vigor es, pues:
1. Simultnea en todo el pas; y no sucesiva, como ocurre cuando se
marcan diferentes fechas, para la entrada In vigor en los distintos lugares,
segn su alejamiento respecto a aqul en el que primeramente tiene lugar
la publicacin.
2. No inmediata (es decir, tan pronto como se ha promulgado), sino
aplazada hasta veinte das despus (plazo que se denomina vacatio legis), con
objeto de permitir el mejor conocimiento y preparacin para la aplicacin.
Dice sobre este tema el prrafo decimosegundo de la Exposicin de Motivos
a la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo civil, que: Como perodo de va-
' Como dice DE CASTRO, Derecho civil, 13, pg. 700, el fin o el carcter de un precepto su-
pone, a veces, sin necesidad de declaracin expresa, un mandato de aplicacin inmediata; por ejemplo,
respecto de: disposiciones cuyo fin sea comenzar un da fijo, que atiendan a un motivo urgente incom-
patible con un plazo, y hasta en algunas por la razn de que siendo meramente facultativas, no necesi-
tarn plazo. Sobre la jurisprudencia en pro de la aplicacin inmediata de las leyes permisivas o facul-
tativas, vase DE CASTRO, loc. cit., nota 3; adems la sentencia de 29 marzo 1957 tambin la acoge.
Especialmente es significativa en el tema la de 18 mayo 1907 en la que se dice que el antiguo artculo
I. del Cdigo civil (hoy art. 2) se refiere solamente a las leyes imperativas o prohibitivas, esto es, a
las que contienen obligacin o prohibicin que no pueden eludirse, no a las permisivas, o sea a las que
establecen un derecho o facultad de los que pueda libremente hacerse uso, ya que el vocablo obliga-
rn implica institucin de preceptos, no concesin de facultades, para las que cuando no haya perjui-
cio de derechos preestablecidos, nicamente es necesario que la ley las haya ya otorgado al tiempo de
ser ejercitadas. El asunto resuelto en esta sentencia consista en que habiendo sido suprimido en vir-
tud de una ley el requisito de que el testamento olgrafo haba que otorgarlo en papel sellado, con lo
cual se permita o facultaba (ley permisiva o facultativa)
que se otorgue en papel comn, el mismo da
en que la ley se public (y, por tanto, sin que hubiesen pasado los veinte que el antiguo art. 1 del C.c.
[hoy, art. 21 establece para la entrada en vigor) el testador del caso test en olgrafo usando papel co-
mn, siendo despus impugnado el testamento aduciendo que no rega todava la ley supresora del pa-
pel sellado; pero el Tribunal Supremo como se ha visto estim que s, porque tratndose de ley
permisiva o facultativa su entrada en vigor se produca al publicarse.
Se habla de ley en el sentido de norma estatal. La Ley de Rgimen Jurdico de la Administra-
cin del Estado (art. 29) lo confirmaba al preceptuar que los Decretos y dems disposiciones adminis-
trativas entrarn en vigor conforme a lo dispuesto en el [antiguo] artculo 1 del Cdigo civil (hoy,
art. 2, nm. 1). Hoy ver artculo 52,1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones pblicas.
196
25 LIMITES EN EL TIEMPO
catio legis se mantiene el mismo de los veinte das a partir de la connpleta pu-
blicacin de las leyes, salvo disposicin en contrario. El progreso manilfestado de
modo notorio en la variedad y rapidez creciente de los medios de comunicacin
y difusin permita pensar en la posibilidad de un acortamiento de plazo, que, no
obstante su igualdad matemtica, en funcin de las circunstancias, resuiltaba pro-
porcionalmente ms breve cuando se implant por el Cdigo civil. Aho)ra bien, si
tal punto de vista aconsejara alguna reduccin, ha sido preciso ponderar tambin
el hecho asimismo evidente de que la multiplicacin y la complejidad de las le-
yes ha aumentado en trminos considerables, con lo que su conocimieinto, si por
un lado se facilita, por otro se dificulta, y esta contraposicin de factores ha lle-
vado el mantenimiento de la misma disposicin.
3. Cesacin de la vigencia de las leyes.Como dice la senterncia de 14
enero 1958: Toda disposicin jurdica puede ser modificada o derogadla por nue-
vas disposiciones, como consecuencia necesaria de la esencia del Derecho, pues
si ste se basa, presupuesto el factor racional, en la voluntad de la enttidad sobe-
rana, ha de tener sta la posibilidad de cambiarlo en cualquier momentto, no obli-
gando, por tanto, al legislador las prohibiciones de modificar la Ley, ya para siem-
pre, ya por cierto tiempo, si bien, en cambio, cabe perfectamente que se l prescriban
para la modificacin o derogacin determinados requisitos, puesto que el Derecho
regula la forma de la legislacin.
Las leyes cesan de regir:
1.0 Cuando, habindose marcado la propia ley un plazo de v ida, trans-
curre ste; o habindose dictado ligada a cierto fin o estado de cc)sas ra-
tio legis, aqul se consigue o ste desaparece (p. ej., leyes vilentes du-
rante el estado de guerra).
Sin embargo, no cesa de regir la ley (salvo que se le derogue), aunque de-
saparezcan los motivos o circunstancias a los que, aun habiendo impulsado a dic-
tarla (occasio legis), no se lig aqulla.
2. Cuando se derogan expresamente, es decir, cuando el propio legis-
lador establece explcitamente que tal o cual ley pierda su vigor c )bligatorio.
Dice el artculo 2, nmero 2 del Cdigo civil, que: Las leYes slo se
derogan por otras posteriores. La derogacin tendr el alcance (que expre-
samente se disponga.
Como ya sabemos, las disposiciones de rango inferior no pueden derogar a
las de superior (as, una Orden a una Ley) 3. Y aunque sean de rango igual (o aun
superior la posterior) la derogacin no tiene lugar por disposiciones que formulen
meramente principios programticos. A este respecto dice la Resolucin de 6 no-
Cdigo civil, artculo 1, nm. 2. sentencia de 14 enero 1958. Cfr. Ley de Rgilben Jurdico de
las Administraciones Pblicas, art. 51.
197

MANUEL ALBALADEJO
viembre 1950 que segn la doctrina y la jurisprudencia, logos preceptos progra-
mticos no son suficientes por s solos para derogar ipso fact acto las disposiciones
en vigor, que continuarn subsistentes hasta que pueda apliglicarse la nueva Ley,
porque no es presumible admitir que la voluntad legislativa la haya sido limitar el
Ordenamiento jurdico y privar tcitamente de eficacia a los fs preceptos que aten-
dan necesidades sociales mientras que no son plenamente susatsceptibles de aplica-
cin las nuevas normas dictadas 4.
3 Cuando una ley posterior resulta incompatible co con la anterior. Se
habla entonces de derogacin tcita.
Dice a este respecto el artculo 2, nmero 2, que: La a derogacin... se
extender siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobbre la misma ma-
teria, sea incompatible con lo anterior.
De por si, la incompatibilidad con la ley posterior bastasta para derogar a la
anterior; pero frecuentemente se cierran las leyes nuevas colon declaraciones del
tipo siguiente: Quedan derogadas todas las leyes y disposiciciones que se opon-
gan a la presente. Ahora bien (aunque muchos autores entIntienden que enton-
ces hay derogacin expresa, si bien de carcter genrico), tal al declaracin huelga
porque no aade fuerza derogatoria a la que tiene la incomPlripatibilidad entre las
dos leyes, y, adems, no sirve como el precepto en el que ue se especifican las
disposiciones que se derogan para aclarar posibles dudas as sobre cules sean
stas.
La incompatibilidad entre leyes puede proceder: A) De )e que establezcan
regulacin contradictoria. B) De que la regulacin estableciecida en la segunda
absorba aun no contradicindola-- a la de la primera ra
(p. ej., una ley
nueva ms amplia recoge el contenido de disposiciones su sueltas, que antes
regulaban ciertos puntos de la materia que ella trata).
Como dice la sentencia de 14 enero 1958: ... con la propromulgacin de dis-
posiciones opuestas o distintas de la antigua, o bien con una ret regulacin completa
de la materia [en la ley nueva].
En principio, la derogacin tcita slo alcanza a la Pabarte de la ley an-
tigua, incompatible con la nueva; subsistiendo vigente, en en lo dems. Fre-
cuentemente no queda claro hasta dnde llega la incompati atibilidad.
40 Cuando una ley posterior, aun sin resultar incompaipatible con la an-
terior y aun sin derogarla expresamente, sin embargo debidzidamente interpre-
tada se averigua que se propuso incluso la derogacin de le los preceptos de
la anterior no incompatibles con ella. Tambin en este caso so se habla de de-
rogacin tcita.
Y vase tambin lo que se dice y la jurisprudencia que se cita en la ltima ina parte del 2, nm. 4.
198
25 LIMITES EN EL TIEMPO
A esto que afirmo, no obsta el que el artculo 2, nmero 2, del Cdigo civil
diga que la derogacin tendr el alcance que expresamente se disponga. Pues
ciertamente tendr el que se dispuso expresamente, pero tambin tendr el que,
aun no expresamente, est en su espritu disponer.
De cualquier forma, los problemas que pueden plantearse sobre el al-
cance derogatorio de una ley y sobre si pretende derogar tcitamente incluso
partes no incompatibles de la antigua, o no derogar partes de sta (u otras
leyes) aparentemente incompatibles (pero que no lo son realmente, porque
la ley nueva sienta slo una regla general y concibe como excepciones a la
misma las antiguas leyes en las que se establece una regulacin, de ciertos
casos concretos, discrepante de la regla general despus formulada), son pro-
blemas de interpretacin: slo mediante sta se puede ver en cada caso
concreto hasta dnde llega el espritu derogatorio de la ley nueva 6.
Son inexactos ciertos aforismos que pretenden recoger criterios aplicables en
este punto. Por ejemplo: Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali
(porque la excepcin ley especial no es incompatible con la regla ley ge-
neral) 7. Ahora bien, el aforismo es errneo, porque se trata de ver mediante
la interpretacin si la ley general posterior quiere establecer slo una regla de
la que se excepten los casos contemplados en la especial anterior, o una regla
que alcance a esos casos y a otros nuevos 7b".
La derogacin posterior de una ley derogatoria no hace que vuelva a
regir de nuevo la ley antigua. Para eso se precisa que as se establezca.
Sobre este tema, el artculo 2, nmero 2, del Cdigo civil, dispone en
su parte final que: Por la simple derogacin de una ley no recobran vi-
gencia las que sta hubiese derogado.
La ley que vuelve a poner en vigor a la que fue antes derogada, se de-
nomina restauradora (soliendo disponerse en la misma que deroga a la de-
rogatoria).
Como el nuevo vigor obligatorio de la ley restaurada se apoya en la ley res-
tauradora, aunque no se requiera otra vez la publicacin de aqulla, las cuestiones
sobre el trnsito de la ley derogada a la restaurada se resuelven a tenor de la res-
tauradora. Adems, si se deroga despus sta, con ella queda derogada la restaurada.
Con la consiguiente aplicacin de todo lo dicho al tratar de la misma.
Tal espritu derogatorio alcanzar, desde luego, a las disposiciones dependientes de la derogada
(as, leyes aclaratorias o complementarias de la misma, reglamento para su aplicacin, etc.), en cuanto
que no puedan subsistir sin la regulacin establecida en ella; pero, en otro caso, ser cuestin de inter-
pretacin el ver si continan rigiendo con la nueva (ver la sentencia de 10 mayo 1980).
Aunque, a veces, lo haya recogido la jurisprudencia, como por ejemplo la sentencia de 21 enero
1975 (que cita otras).
"" La sentencia de 4 diciembre 1995 entendi esto en el caso, en mi opinin, errneamente.
199
 MANUEL ALBALADEJO
Como ya sabemos, en el sistema del Cdigo civil una ley no puede ser
derogado por la costumbre, ni por el desuso, ni por la prctica en contra-
rio (deca el Cdigo civil, en su antiguo artculo 5; y sustancialmente sigue
diciendo lo mismo hoy en el artculo 2, nmero 1, cuando afirma que las
leyes slo se derogan por otras posteriores), pero s por un principio gene-
ral del Derecho que sea acogido en ley o leyes posteriores. Entonces se
puede decir que tcitamente la ley que lo acoge deroga a la otra.
Por ltimo, en los Derechos forales que, como el navarro y aragons, admi-
ten la costumbre contra ley, y dentro de los lmites en que la admitan, las leyes
no se derogan por la formacin posterior a ellas de costumbre que se les oponga,
sino que, como ya sabemos 8, simplemente no se aplican mientas que dure la cos-
tumbre en cuestin.
4. Comienzo y trmino de vigencia de costumbre y principios ge-
nerales del Derecho.Las costumbres comitnzan a regir en cada lugar cuando
estn formadas, puesto que el Cdigo acepta la costumbre del lugar; luego,
aun las costumbre generales, pueden haber comenzado a ser Derecho en dis-
tintos momentos en los diferentes lugares.
Su cesacin puede proceder de ser derogadas por una ley o principio
general del Derecho acogido con posterioridad o de caer en desuso simple-
mente (con o sin nacimiento de costumbre contraria).
En cuanto a los principios generales del Derecho, o a uno concreto, en-
tran en vigor con la norma que los acoja como tales, o cuando, viniendo a
unirse una norma a otra (u otras) anterior, sea posible decir que viene (en-
tonces) a acogerse como principio general determinado criterio que antes
slo inspiraba a una disposicin concreta.
Un principio general posterior puede como se ha visto derogar le-
yes o costumbres o principios generales anteriores. Pero esto tambin se
puede considerar como derogacin tcita (de la regulacin anterior) por la
ley que se inspira en l.
5. Valor que conservan las normas jurdicas derogadas.Aparte del va-
lor puramente histrico y del que tengan como elemento de interpretacin de las
nuevas normas, las derogadas conservan a travs de las nuevas cierta fuerza
reguladora cuando, al sustituirse una norma por otra, sta, respetando las relacio-
nes creadas al amparo de la primera, no las somete totalmente a su regulacin;
entonces materialmente la norma derogada sigue regulando la relacin, no porque
en s sea ya ley, sino porque es la regulacin a que expresa o tcitamente la que marcan las fronteras entre aquellos extremos que deben regirse por la
ley (nueva) remite.
Ahora bien, tambin puede ocurrir que la derogacin de la ley antigua haya
sido hecha con carcter retroactivo, lo que quiere decir, no ya que se la deroga,
Vase supra, 15, nm. 1, al final.
200
26 TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA
sino que, pretendiendo borrarla de la realidad de forma total, se dispone no so-
lamente que cese de regir, sino que se entiende que nunca rigi, de modo que
la derogacin tiene efectos, no desde ahora, sino efectos (retroactivos) para desde
que comenz a regir la ley derogada. En tal caso de derogacin retroactiva, la
ley derogada no conserva en principio valor alguno, pues precisamente lo
que se pretende es que ni rija para el futuro ni valga para regular ni siquiera los
hechos que se produjeron su vigencia. Sobre el tema, cfr. la Resolucin de 30
diciembre 1967.
26
TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA
1. Problemas que plantea.-2. Derecho transitorio.-3. Regulacin en nues-
SUMARIO:
tro Derecho positivo del trnsito de una ley a otra.-4. Teoras sobre el signifi-
cado de la irretroactividad de la ley.-5. Grados de retroactividad.-6. Las dispo-
siciones transitorias del Cdigo civil.-7. Las disposiciones transitorias de las
Compilaciones forales.
1. Problemas que plantea.E1 trnsito de la regulacin que estable-
ca la norma derogada a la que establece la norma nueva plantea diversos
problemas. Unos pueden proceder del propsito del legislador de revisar el
pasado; pero principalmente se originan porque habiendo situaciones, he-
chos y efectos que tienen una duracin suficientemente larga como para vi-
vir antes y despus del cambio de aqullas, no pueden ser siempre tajante-
mente cortados en dos perodos, sometidos uno a la antigua norma y otro
a la nueva. Pero, por otra parte, tampoco es siempre posible someterlos en
su totalidad a una o a otra, porque: por un lado, la norma nueva que pre-
tende organizar las cosas de cierta forma no estima conveniente que, en
todo caso, lo comenzado bajo la antigua siga rigindose por ella hasta su
completo acabamiento; y, por otro, tampoco es justo que, sin ms distin-
ciones, las innovaciones que se hayan introducido alcancen a desmontar to-
das las situaciones y efectos que se crearon o comenzaron a crearse bajo el
rgimen anterior, juzgndolos con arreglo a los nuevos criterios, ya que esto
provocara enorme inseguridad jurdica y graves perjuicios.
2. Derecho transitorio.Los conflictos que con tal motivo surgen se
suelen resolver mediante disposiciones, denominadas de Derecho transitorio,
norma antigua y los que resultan alcanzados por la nueva.
3. Regulacin en nuestro Derecho positivo del trnsito de una ley
a otra.En nuestro Derecho, en cada caso singular en que una ley antigua
sea sustituida por otra nueva, el cambio de regulacin y el alcance de la
201

MANUEL ALBALADEJO
ley recin dictada, respecto a la materia antes regulada por la otra, se regi-
rn por lo que aqulla establezca, bien de forma e(plcita en las corres-
pondientes disposiciones transitorias , bien de forma implcita (pues, en
efecto, mediante la interpretacin de las nuevas normas, hecha segn las re-
glas generales de toda interpretacin, se puede averiguar si pretenden regu-
lar slo las situaciones que se creen en el futuro o tambin las ya exis-
tentes). Y as el Cdigo civil, cuando vino a sustituir a la antigua legislacin
civil espaola reglament el trnsito mediante una serie de disposiciones,
que luego examinar.
Ahora bien, si en todo o en parte la ley nueva no dispone ex-
plcita o implcitamente lo contrario, no tendr efecto retroactivo (C.c.,
art. 3, nm. 3). Se sienta, pues, como principio la irretroactividad 2 Y la
Constitucin garantiza que no se establecer la retroactividad de las dis-
posiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales
(art. 9, 3) 3, 3bis.
He dicho que aunque no lo establezca expresamente, segn las reglas genera-
les de interpretacin, se puede averiguar si la ley nueva quiere ser o no retroac-
tiva. Sin ir ms lejos, del fin de la norma y de la propia naturaleza del mandato
que encierra se puede seguir su carcter retroactivo. As es errnea la creencia de
que la retroactividad de una ley de ser establecida de forma expresa. Algunas ve-
ces lo ha dicho as, sin embargo, el Tribunal Supremo (p. ej., en las sentencias de
10 junio 1927 y 16 enero 1963), pero otras ha reconocido lo contrario (cfr. sen-
tencias de 17 diciembre 1941, 3 mayo 1963, 26 mayo 1969, 28 abril 1977 4 y 28
' Que, a veces, no forman un cuerpo aparte, sino que estn intercaladas en el texto de la ley, con
ocasin de tratar sta de los diferentes puntos a que se refieren las disposiciones transitorias.
2 Aunque el Cdigo hable de irretroactividad de la ley, y sus disposiciones transitorias se refieren
a la legislacin anterior, lo dicho vale para cualquier clase de norma jurdica: bien porque ley y legis-
lacin se utilicen en el sentido amplio de norma, o bien por analoga.
3 Pero una cosa es que las leyes sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos indi-
viduales no puedan ser retroactivas porque lo establece la Constitucin, y otra que las dems (as las
relativas a las relaciones obligacionales de carcter bilateral, sentencia de 3 noviembre 1997) s pue-
dan serlo, si bien no lo sern si no se dictan con carcter retroactivo, porque el principio que impera
en nuestro Derecho es el de la irretroactividad, del que puede exceptuarse una ley slo cuando concu-
rran dos circunstancias, una, que el legislador la quiera retroactiva, y, otra, que no sea de las sancio-
nadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, en cuyo caso la Constitucin prohbe al
legislador que, aunque quisiese, pueda dictarla como retroactiva. Ver la citada sentencia de 3 noviem-
bre 1997.
3b,
la eficacia retroactiva de la Constitucin en materia civil principalmente lo relativo al
art. 14, las sentencias del Tribunal Constitucional de 31 marzo y 21 junio 1981 y 20 diciembre 1982,
con criterios no del todo coincidentes. Tambin, del Tribunal Supremo, las de 10 febrero y 6 octubre
1986 y 10 noviembre 1987. Sobre el significado de la expresin derechos individuales, las sentencias
del Tribunal Constitucional de 20 julio 1981, 4 marzo 1982 y 4 febrero 1983, interpretando la expre-
sin como equivalente a los derechos fundamentales del Ttulo I de la Constitucin, as tambin la del
T.S. de 19 diciembre 1995.
' Segn las que implican un tcito efecto retroactivo las disposiciones que tengan por objeto es-
tablecer un rgimen general y uniforme, en cuanto slo concedindoles efectos retroactivos, se puede
conseguir la uniformidad propuesta.
202
26 TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA
noviembre 1995, y la Resolucin de 15 noviembre 1986). En el fondo, al reque-
rir que la retroactividad se disponga expresamente, lo que el Tribunal Supremo per-
sigue es que como el Cdigo hace al utilizar el trmino expreso sea seguro
que se halla establecida, aun tcitamente, caso que sera el de que, como dicen las
sentencias de 3 junio 1995 y 3 noviembre 1997, la ley que sea ofrezca inequ-
voco carcter retroactivo, aunque no diga de modo explcito que es retroactiva..
Hay cierto tipo de disposiciones que implican su retroactividad, por ejemplo,
las interpretativas, las ejecutivas, las que traten de unificar totalmente la regula-
cin de la figura a que se refieren, etc. En muchas ocasiones el Tribunal Supremo
ha afirmado que las leyes de las mencionadas clases son retroactivas. As, segn
la sentencia de 21 enero 1958, las aclaratorias e interpretativas, segn la de 11
marzo 1975 las interpretativas, segn la antes mencionada, de 26 mayo 1969, las
que tratan de unificar la regulacin de la figura a que se refieren, y segn la de
16 junio 1956, el principio de irretroactividad no es aplicable por su propia na-
turaleza y alcance, cuando se trata de normas que son mero desarrollo de otras o
procuran exclusivamente su ejecucin o denuncian su propsito ampliamente rec-
tificador de situaciones morales o sociales con las que la nueva ley se declara in-
compatible o, como ocurre en el caso, cuando persiguen un designio interpreta-
tivo o aclaratorio 5.
4. Teoras sobre el significado de la irretroactividad de la ley.
Pero qu significa exactamente el principio de irretroactividad de la ley?:
Segn la teora denominada de los derechos adquiridos, tal principio signi-
En cuanto a las procesales el Tribunal Supremo ha dicho que s y que no. Habiendo que adver-
tir que actualmente se ha consolidado la jurisprudencia que niega la retroactividad (sentencia de 24 ju-
lio 1988). De cualquier modo es tema en el que no procede entrar. Cfr. DE CASTRO, Derecho civil, P,
pg. 727 y nota 4; PRIETO-CASTRO, Derecho procesal civil, I, 1968, pgs. 259 y 260 y las sentencias
citadas en ellos; adems, las de 30 abril 1935, 20 diciembre 1940 (Sala sexta) y 15 febrero 1941 (Sala
sexta). La de 26 abril 1963 asegura que segn reiterada y constante doctrina sentada por el Tribunal
Supremo las leyes procesales tienen efecto retroactivo y deben aplicarse con preferencia a las que mo-
difican y reforman..., mas si bien es cierto que hasta hace poco, lo mismo en el campo cientfico que
en el jurisprudencial, dominaba el criterio unnime de la retroactividad de las leyes de procedimiento
sentencias de 26 junio 1888, 26 junio 1895 y 29 septiembre 1924, ello dimanaba de confundir la ley
que recoga el proceso y la regulaba la relacin jurdica material en l discutida y de no considerar como
entidades diferentes la accin material y la procesal; pero ahora, a partir de las sentencias de 11 y 23
noviembre 1928, ya no se mantiene esa unidad de doctrina y en algunas sentencias se reconoce que el
principio del artculo 3. del Cdigo civil est vigente en el ordenamiento procesal, como lo da a enten-
der la disposicin transitoria cuarta, siendo de citar, a este respecto, como ms reciente y dictadas en ca-
sos anlogos al que motiva este recurso: a) la sentencia de 4 diciembre 1959, que mantiene que las le-
yes de 24 abril 1958, reformadoras de determinados artculos del Cdigo civil y del Ttulo 4. de la
primera parte del Libro Ill de la L.E.Civ., no tienen efecto retroactivo; y b) la sentencia de 3 mayo
1958, que mantiene la tesis de que el juez pudo fijar discrecionalmente en poder de quin haban de que-
dar los hijos, sin que ello suponga la aplicacin de la norma nueva que no poda aplicarse por razn
del tiempo, sino la consagracin de la doctrina jurisprudencial que ya lo vena sosteniendo. Tambin
las sentencias de 8 abril 1983 y 12 junio 1985. En la de 8 noviembre 1995, aparece bien claro que
cuando se habla de efecto retroactivo de las normas adjetivas sobre ejercicio de derechos, se trata de que-
rer significar que aplicando la disposicin transitoria 4. del C.c., los derechos que se tengan desde an-
tes y todava nos e hayan usado, cuando se modifique la legislacin relativa a su ejercicio antes de co-
menzar ste, se sometern a ella, y no a la vigente al da que se crearon.
203
 MANUEL ALBALADEJO
fica que esos derechos no deben ser alcanzados por la ley nueva. Segn la
teora denominada de los hechos consumados, significa que la ley nueva slo
alcanza a los hechos futuros, pues los ya verificados se rigen por la antigua.
La teora de los derechos adquiridos distingue, por un lado, los dere-
chos y, por otro, las meras facultades, expectativas, intereses, esperanzas,
etc. Aqullos, una vez adquiridos, no resultan afectados por la ley irretro-
activa; stos s. La ley (irretroactiva) nueva alcanza, pues, a los derechos
que se adquieren en el futuro, y en cuanto a las facultades, expectativas,
etc., tanto a las que se adquieren en el futuro, como a las que se tenan a
tenor de la ley antigua.
Por ejemplo, si la ley nueva (irretroactiva) exige escritura pblica para ad-
quirir la propiedad de un inmueble, aquellas personas iue ya fuesen propietarios
de uno que adquirieron sin tal escritura, porque no la exiga la ley anterior, no se
vern despojados de su derecho (adquirido); pero si se :rata de que con la ley an-
tigua se alcanzaba la mayora de edad a los seinte aos y con la nueva a los vein-
ticinco, no sern mayores hasta cumplir stos, aquellas personas que no hubiesen
alcanzado los veinte antes del cambio de legislacin, pague slo tenan una mera
esperanza de alcanzar la mayora a los veinte 6.
Segn otra opinin, que pretende mejorar la anteriar, debe distinguirse entre
normas que se refieren a adquisicin de derechos y normas que se refieren a la
existencia de stos o a su modo de ser. La irretroactividid exige que aquellas nor-
mas slo alcancen a los derechos que se adquieran en el futuro; pero stas afec-
tan tambin a los derechos adquiridos (p. ej., si se suprine la esclavitud, el dueo
pierde su derecho de propiedad sobre sus esclavos, porque el Estado no puede
permitir que perdure una situacin que se estima condenable).
Como se ve, las anteriores teoras se apoyan en el concepto de derecho sub-
jetivo y, a base de l, dividen la materia jurdica en dos sectores: derechos ad-
quiridos, y facultades, expectativas, etc., una; normas lobre adquisicin de dere-
chos, y normas sobre existencia de los mismos, otra. Ahcra bien, pronto se observa:
1.0 Que, a veces, el criterio adoptado lleva a consecuencias inadmisibles; razn
por la que se ha de forzar el contenido de cada uno eh los miembros de las di-
visiones, incorporndoles figuras ms propias de los otrcs. 2. Que hay mucha ma-
teria jurdica fuera de los derechos subjetivos y de la; facultades, expectativas,
etc., y muchas normas no atinentes a la adquisicin de los derechos ni a su exis-
tencia; que habra que incorporar a uno u otro grupo le la clasificacin que se
adoptase (con lo cual se desatiende el fundamentum Que hay gra-
30
ves dificultades para fijar el concepto de derecho adcpirido o el de normas re-
ferentes a la adquisicin de derechos (y separarlos del de mera expectativa, fa-
La sentencia de 14 diciembre 1950 considera como mera facultad,y no derecho adquirido, la del
arrendatario de subarrendar, si no se le prohibi en el contrato de arreMamiento, establecida en el ar-
tculo 1.550 del Cdigo civil Siendo, pues, una facultad, le afecta la ley posterior; luego los arrendata-
rios de los arrendamientos celebrados bajo el Cdigo, perdieron la faculad de subarrendar, si antes de
hacerlo, otra ley (en el caso, las de Arrendamientos Urbanos) vino a estallecer que el arrendamiento no
otorga tal facultad sino cuando se pacta o la autoriza el arrendador.
204
26 TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA
cultad, etc., o del de normas referentes a la existencia y modo de ser de los de-
rechos), si se pretende formularlos con tal amplitud que con ambos grupos con-
trapuestos, en cada clasificacin, se abarque a cualquier figura jurdica o a cual-
quier norma.
Por todo ello, se adopta por muchos un criterio diferenciador, no a base del
concepto de derecho, sino del de hecho. Se formula sencillamente as: la norma
y
debe regular los hechos que se realizan bajo su vigencia (tempus regit factum)
tambin todos los efectos posteriores que deriven de aquellos hechos. Por ello, la
norma nueva slo es irretroactiva si no alcanza, no ya a los hechos pasados, sino
tampoco a los efectos que, aun producidos despus de su entrada en vigor, pro-
cediesen de hechos acontecidos bajo la antigua.
Y nuestra ley, qu concepto tiene de la irretroactividad?
Aunque no precise nada en su articulado, sin embargo, de las disposi-
ciones transitorias dictadas para la entrada en vigor del Cdigo civil, se
puede obtener el concepto de irretroactividad aceptado por la ley.
A pesar de que: 1.0 Por un lado en aqullas se habla protegindolos
de derechos adquiridos 7 (de lo cual parecera poder deducirse que se admite
el concepto de retroactividad que acoge la teora de los derechos adquiridos);
mas, por otro lado, tambin se habla en ellas de los actos y contratos cele-
brados bajo rgimen de la legislacin anterior, protegiendo los efectos que
aqullos tenan segn sta (de lo cual parecera poder deducirse que se admite
el concepto de retroactividad que acoge la teora de los hechos consumados).
2. el alcance que las disposiciones transitorias dan a las normas del Cdigo
no es siempre el que stas deberan tener si fuesen irretroactivas, es decir, no
es el que marca el lmite de lo que el legislador considera irretroaccin (por-
que precisamente se trata de que, en tales disposiciones transitorias, el legisla-
dor va estableciendo la irretroaccin o la retroaccin, segn considera ms justo);
luego tampoco se puede decir que para el artculo 2, nmero 3, (que corres-
ponde al antiguo art. 3), son efectos irretroactivos todos los que las disposi-
ciones transitorias establecen en cuanto a la aplicacin de las normas conteni-
das en el Cdigo.
Por mi parte, a la vista de que en la regulacin establecida en las dis-
posiciones transitorias no se adopta en especial y de forma excluyente nin-
guna teora rgida sobre la irretroactividad (sino que slo se pretende ir re-
solviendo los problemas con arreglo a un criterio orientador), y sin olvidar
que en algunas de ellas se admiten efectos retroactivos (que, al ser admiti-
dos como tales, muestran cul es el concepto que el legislador tiene de lo
que es la irretroaccin), creo que al hablar nuestro Cdigo de que la ley es
irretroactiva se pretende expresar la idea de que no debe aplicarse la nueva
a las relaciones creadas bajo la antigua.
Tambin as la disposicin transitoria 1. de la antigua Compilacin vizcana.
205
 MANUEL ALBALADEJO
Cfr. sentencias como las de 12 noviembre 1958 y 18 marzo 1961, para las
que la irretroactividad consiste en no aplicar la ley a os hechos no producidos
bajo su vigencia ni a cualesquiera efectos de los misnos, como se sigue de la
primera, y la de 7 mayo 1968 a cuyo tenor quiere decr que como de todo he-
cho nace un derecho, ste ha de regularse por la norma que rigiera al tiempo de
producirse aqul. Tambin las de 16 enero 1963, 26 nayo 1969 y 19 octubre
1982. La de 28 abril 1977 y la Resolucin de 15 septienbre 19838, afirman que
el Cdigo se inspira fundamentalmente en la teora de 1G derechos adquiridos. Lo
cual, dicho en general, no es inexacto y puede confinurse leyendo los prrafos
correspondientes al tema en la Exposicin de Motivos ala edicin reformada del
Cdigo civil, pero no excluye que tambin se proclam, como asimismo rectora
en la materia, la idea que preside la teora denominada de los hechos consuma-
dos, cuando afirma dicha Exposicin que como todo deecho nace necesariamente
de un hecho voluntario o independiente de la voluntad humana, la fecha de ese
hecho, que puede ser anterior o posterior a la promulgacn del Cdigo, es la que
debe determinar la legislacin que ha de aplicarse al deecho que de aquel hecho
naciera.
Por ltimo, las sentencias de 22 febrero d980, cons 2., y 25 mayo y 3 ju-
nio 1995 y 3 noviembre 1997, entienden que nuestro Ordenamiento positivo se
inspira en el principio tempus regit faetum o de irretoactividad, en cuya vir-
tud cada relacin jurdica se disciplina por las normas ctoras al tiempo de su
creacin, sin que venga permitido alterarla por preceptos ulteriores, al menos que
ofrezcan inequvoco carcter retroactivo.
Eso no quiere decir que, en ciertos casos, no sea razonable la retroac-
cin. Pero es el legislador de la ley nueva el que debe valorar ese extremo,
y decretarla, cuando la estima justa; pues, de no haerlo, la ley ser irre-
troactiva.
A este respecto conviene aclarar dos cuestiones que a veces, se confunden:
Una es la de las teoras sobre el concepto de retroactivilad; con las que se pre-
tende ver qu se entiende por tal. Y otra distinta es la delas teoras sobre cundo
deben de ser las leyes retroactivas y cundo no. Estas teoras (p. ej. la de que la
ley debe ser retroactiva cuando se trate de materia en cae predomine el inters
pblico, y no debe serlo cuando se trate de aquellas otus en que predomina el
privado) podrn servir de orientacin al legislador para cisponer o no el carcter
retroactivo de la ley nueva; pero, por lo dems, no se pecisa de ellas, a efectos
de nuestro artculo 2, nmero, que si puede suscitar duda: sobre qu entiende por
irretroactividad (punto que aquellas teoras pueden servir para aclarar), no las sus-
cita, sin embargo, sobre que la establece, salvo disposicion contraria.
5. Grados de retroactividad.La retroactividad puede ser de diver-
sos grados:
Que habla de la distincin de derechos adquiridos, por un lado, y ixpectativas de derecho, por
otro, sealando cundo se est en aquel caso, y cundo en ste.
206
26 TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA
Estos distintos grados de retroactividad, as como la caracterizacin de cada
uno a tenor de lo que se dice a continuacin han sido recogidos en la jurispru-
dencia. Por ejemplo sentencias del T.S.(que se refieren generalmente slo a as-
pectos parciales) de 19 noviembre 1957, 12 noviembre 1958, 27 enero 1961, 19
enero 1967, 26 mayo 1969, 28 abril 1977, 9 abril 1984, 12 julio 1985, y del T.C.
de 4 febrero 1983 y 16 julio 1997.
1.0 De grado mnimo: Cuando la nueva ley se aplica slo a los efec-
de la relacin creada bajo la antigua, que se produzcan despus de re-
tos
gir aqulla.
La sentencia de 30 enero 1971, dice hablando de la retroactividad en el caso
que juzg: ... es la de grado mnimo o atenuada, de tal modo que solamente los
efectos producidos por los contratos, cualquiera que sea su fecha, con posteriori-
dad a la vigencia de la nueva ley, habrn de regirse por sus preceptos, debiendo
resolverse por el Derecho derogado los producidos antes de la vigencia de aqu-
lla. Tambin se refiere a retroactividad de primer grado el caso juzgado por la
sentencia de 26 mayo 1969.
Por ejemplo, es dictada una ley que pone como tope del inters del di-
nero el del 5 por ciento, y establece que los intereses que en el futuro de-
venguen los prstamos hechos con anterioridad, aunque se hubiesen pactado
superiores, se reducirn al 5 por ciento.
2. De grado medio: Cuando la nueva ley se aplica tambin a los efec-
tos de la relacin jurdica que, producidos antes de dictarse aqulla, an no
se han consumado. Por ejemplo, en el caso anterior, la ley establece que
los intereses ya devengados, pero an no pagados, antes de la nueva ley,
no podrn reclamarse en lo que excedan del 5 por ciento.
Sobre retroactividad media, en un caso de arrendamientos rsticos, la senten-
cia de 6 mayo 1988.
30 De grado mximo: Cuando la nueva ley permite que incluso los
efectos producidos y consumados bajo la antigua, se deshagan de la forma
en que haban quedado producidos bajo sta, y se rehagan a tenor de la
nueva. Por ejemplo, en el caso del ejemplo anterior, la ley nueva autoriza
a que incluso los intereses ya pagados bajo la antigua se reduzcan al 5 por
ciento, pudiendo, el que los pag, reclamar la prestamista lo que hubiese
pagado de ms. se establezca
Ahora bien, como salvo que expresa o tcitamente 9
en ella la retroactividad, la ley nueva es irretroactiva, no alcanza en nin-
Que el carcter retroactivo de la ley puede estar establecido tcitamente, es seguro. Vase lo di-
cho supra, nm. 3.
207
 MANUEL ALBALADEJO
guno de esos tres grados de retroaccin a las relacioines creadas bajo la an-
tigua 1 Pero si tal ley nueva establece su carcter retroactivo, habr que
aplicarla con el grado de retroaccin que seale expresamente, y si se li-
mita a declarar, sin ms, dicho carcter retroactivo, lhabr que, mediante la
interpretacin, fijar a qu grado se refiere. Siendo at tal efecto muy de te-
ner en cuenta la necesidad que la ley nueva pretende llenar en relacin con
la anterior, as como, si ese criterio no basta, el grado de retroactividad que;
para supuestos equiparables al de que se trate, venga establecindose en 11-
yes coetneas a la contemplada y, en ltima instamcia, el tipo de retroac-
cin que, segn los principios que presiden las disposiciones transitorias deli
Cdigo -civil, quepa aplicar. Pero decidindose, en todo caso de duda, por
el grado inferior de retroaccin, ya que el Cdigo civil (art. 2, nm. 3)
sienta como regla la irretroactividad de las leyes nuevas y, por tanto, debe
entenderse que si se establece la retroaccin, pero el grado de ella es du-
doso, el principio que preside tal regla implici decidirse por el inferior (en-
tre los que exista la duda).
Expresamente en este sentido la sentencia de 27 enero 1961, que alegando
ser de interpretacin estricta la retroactividad que se establezca para la norma, re-
suelve el caso discutido entendiendo que se trata en ell de retroactividad de pri-
mer grado, y no de segundo.
6. Las disposiciones transitorias del Cdigo MILComo ley nueva,
el Cdigo, cuando entr en vigor, regul mediante unas disposiciones tran-
sitorias, el paso de la legislacin anterior a la que l estableca. Esas dis-
posiciones no son ya letra muerta; cosa que podra pensarse por el hecho
de que no son normas para aplicar a todo cambio de legislacin, sino ex-
clusivamente al que supuso la aparicin del Cdigo civil, y ste fue un cam-
bio que ya pocos problemas nuevos puede plantear. Sin embargo, es inne-
gable que, aparte de que por circunstancias accidentatles hayan recobrado a
veces actualidad (as, cuando al publicarse el Apndice foral aragons de
1925, determin ste en su Disposicin Transitoria que la transicin del
antiguo Derecho aragons a l se regira por las disposiciones transitorias
del Cdigo civil, o cuando, al publicarse posteriormenue el vizcano, antiguo
y nuevo, el cataln antiguo, el balear antiguo, el gallego antiguo y nuevo y
el aragons nuevo, en sus Disposiciones Transitorias [respectivamente 3 y
1.a, 7.a, nica, 5.a y nica, nm. 4, y 12.], han remitido a aqullas), o pue-
dan recobrarla, su principal papel en la actualidad es el de orientar en cuanto
al sentido del artculo 2, nmero 3 del Cdigo civil, .y en cuanto a la reso-
lucin de cuestiones de Derecho transitorio planteadas por nuevas leyes, ya
' Ver la sentencia de 28 abril 1977. Vase la sentencia de 9 abril 1984 y las Resoluciones de 7 abril 1978 y 15 septiembre 1983.
208
26 TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA
que reflejan el pensamiento del Cdigo civil que es Derecho supletorio
general: art. 4, nm. 3 en lo referente a esas cuestiones ".
Se suelen clasificar las reglas transitorias del Cdigo civil segn su ge-
neralidad: Existen unas especialmente dedicadas a ciertas figuras jurdicas
(como las contenidas en las Disposiciones 5.a a la 12.a y en atlgunos arts.
del C.c.: as, 1.608, 1.611, 1.644, 1.655, etc.), y otras de carcter general:
las comprendidas en la disposicin preliminar y en las 1.a a 4." y 13.a.
El criterio general que las preside es el de no perjudicar dlerechos ad-
quiridos haciendo que las relaciones jurdicas conserven el rgiimen bajo el
que nacieron, admitindose, sin embargo, retroacciones en la favorable, y
de grado mnimo y, en algn caso, de medio.
He aqu las disposiciones transitorias de carcter general (pues nio procede en-
trar ahora en la exposicin singular de las relativas a figuras jurdicas concretas):
A tenor de la disposicin preliminar, las variaciones introducidlas por el C-
digo, que perjudiquen derechos adquiridos segn la legislacin civil anterior, no
tendrn efecto retroactivo.
Se regirn por la legislacin anterior al Cdigo los derechos nacidos, segn
ella, de hechos realizados bajo su rgimen, aunque el Cdigo los regule de otro
modo o no los reconozca. Pero si el derecho apareciese declarado por primera vez
en el Cdigo, tendr efectos desde luego, aunque el hecho que lo origine se ve-
rificara bajo la legislacin anterior, siempre que no perjudique a otro derecho ad-
quirido de igual origen (Disposicin 1.).
Los actos y contratos celebrados bajo el rgimen de la legislacin anterior,
y que sean vlidos con arreglo a ella, surtirn todos sus efectos segn la misma,
con las limitaciones establecidas en esta regla. En su consecuencia sern vlidos
los testamentos, aunque sea mancomunados [rechazados por el Cdligo, art. 669],
los poderes para testar [rechazados tambin por el Cdigo, art. 6701.. pero la re-
vocacin o modificacin de estos actos o de cualesquiera de las clusulas conte-
nidas en ellos no podr verificarse despus de regir el Cdigo, sino testando con
arreglo al mismo. (Disposicin 2.a).
Las disposiciones del Cdigo que sancionen con penalidad civil o privacin
de derechos, actos u omisiones que carecan de sancin en las le yes anteriores,
no son aplicables al que, cuando stas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en
la omisin o ejecutado el acto prohibido por el Cdigo. Cuando la falta est tam-
bin penada por la legislacin anterior, se aplicar la legislacin ms benigna
(Disposicin 3).
Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Cdigo
subsistirn con la extensin y en los trminos que les reconociera la legislacin
precedente; pero sujetndose, en cuanto a su ejercicio, duracin y procedimiento
para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Cdigo. Si el ejercicio del derecho o de
la accin se hallara pendiente de procedimientos oficiales empezados bajo la le-
gislacin anterior, y estos fuesen diferentes de los establecidos por el Cdigo, po-
drn optar los interesados por unos o por otros (Disposicin 4.a).
209
 MANUEL ALBALADEJO

Y por ltimo, los casos no comprendidos directamente en las disposiciones

transitorias del Cdigo civil, se resolvern aplicando los principios que les sirven
de fundamento (Disposicin 13.).

7. Las disposiciones transitorias de las Compilaciones forales.Como el

Cdigo civil, tambin las Compilaciones forales contienen disposiciones transito-
rias para regular el paso de la anterior legislacin de cada regin a la que vino a
establecer la Compilacin de cada una.
De esas disposiciones, bastantes se refieren a figuras jurdicas concretas, y su
exposicin no procede aqu.
En cuanto a las disposiciones de carcter general, menos la navarra y la ca-
PARTE GENERAL
talana, las dems Compilaciones (como se ha visto en el nmero anterior) se li-
mitan a remitir a las del Cdigo civil o, callando, se aplica ste supletoriamente.
Por su parte, la Compilacin navarra (Disponsicin Transitoria 1.") ordena que
lo que establece se aplicar a los actos otorgados y a las relaciones causadas an-
La persona, la relacin jurdica,
tes de su promulgacin, si bien hay que entender que no se refiere a la eficacia
ya consumada de los mismos (cfr. DisponsiFin Transitoria de la Ley de 1 abril
las cosas y los hechos jurdicos
1987, de modificacin de la Compilacin).
Y en cuanto a la catalana, su actual disposicin transitoria 9. dispone que a
falta de regulacin transitoria singular, para el paso de un Derecho a otro se apli-
carn los principios que informan el Ordenamiento jurdico de Catalua.

210
 CAPTULO V
LA PERSONA

Seccin primera
LA PERSONA EN GENERAL Y SU CAPACIDAD*

27
LA PERSONA EN GENERAL**
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Clases de personas.-3. Estudio separado de ambas clases
de persona.-4. Carcter de las normas que regulan la persona fsica.

1. Concepto.Personalidad es la condicin de persona '. Capacidad

es la condicin de capaz.
Jurdicamente es persona todo ser a quien el Derecho acepta como miem-
bro de la Comunidad. Tal aceptacin lleva consigo reconocimiento de la ap-
titud para ser titular de relaciones jurdicas, o, con otra expresin, de dere-
chos y obligaciones (capacidad). Y puesto que es a la persona (a toda persona

* DE CASTRO, Derecho civil de Espaa, II, 1, 1952.

** ALONSO PEREZ, Reflexiones sobre el concepto y valor de la persona en el Derecho civil
de Espaa, A.D.C., 1983, pg. 1117; ALPA, La persona: tra citadinanza e mercato, Miln, 1992; AMATO,
/I soggetto ji oggetto di diritto, Turn, 1990; CIONTI, Segni distintivi della persona e segni distintivi
della personalit, Miln, 1994; DE COSSIO, Evolucin del concepto de personalidad y sus repercu-
siones en el Derecho privado, en R.D.P., 1942, pgs. 749 y SS.; DORAL, La personalidad jurdica,
en R.D.P., 1977, pgs. 104 y ss.; GANGI, Persone fisiche e persone giuridiche2, 1948; GOMEZ AR-
BOLEYA, Sobre la nocin de persona, en R.E.P., 1949, vol. 27, nm. 47, pgs. 104 y ss., y Ms
sobre la nocin de persona, en la misma Revista, 1950, vol. 29, nm. 49, pgs. 107 y ss.; GUASP,
El individuo y la persona, en R.D.P., 1959, pgs. 3 y ss.; HERVADA, Concepto jurdico y concepto
filosfico clz persona)>, en La Ley, 1981, pgs. 942 y ss.; HOYOS CASTAEDA, El concepto jurdico
de persona, Madrid, 1989; ROCA TRIAS, Metodologa para un enfoque constitucional del derecho de
la persona, Estudios de Derecho civil en homenaje al Profesor Lacruz Berdejo, vol. 2., 1993, pg. 1895;
RUIZ MIGUEL, El derecho a la proteccin de la vida privada en la jurisprudencia del Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos, Madrid, 1994; SERRANO ALONSO, Derecho de la persona, Madrid,
1992; STA \IZIONE, Capacita e minore eta nella problematica della persona umana, 1975; VIDAL
MARTINEZ, Algunas observaciones acerca del concepto de persona y de los derechos que le son in-
herentes (art. 10.1 de la C.E.) desde la ptica del Derecho civil, R.G.D., 1990, pg. 5297; WERRO,
La protection de la personalit, Friburgo, 1993; ZATTI, Persona giuridica e soggetivit, 1975.
' A veces la ley habla impropiamente-- de personalidad, en otros sentidos; as en Cdigo ci-
vil, antiguo artculo 32, 2Y, y en la antigua L.e.c., artculo 533. En estos casos, significa o capacidad
de obrar o legitimacin. Conceptos que despus estudiar.

213
 MANUEL ALBALADEJOI
y solamente a ella) a quien el Derecho reconoce capacidad, tambin la per
sona puede ser definida, jurdicamente hablando, como ser capaz de de
chos y obligaciones.
2. Clases de persona.Son personas el hombre y ciertas organizaci
nes humanas (asociaciones, fundaciones). Aqul se califica de persona ft*
y stas de personas jurdicas (en sentido estricto, ya que el calificativo de j
rdica tambin cuadra a la persona fsica en cuanto persona en Derecho).
Se debe poner de relieve que al hombre a lodo hombre nuestro
le reconoce personalidad admitiendo su natural idoneidad para ser sujetoDerech
de re-
laciones jurdicas en cumplimiento de un imperativo de Justicia (por ms que al-
gunos Derechos positivos hayan desconocido o puedan hacer caso omiso del mismo:
as, cuando a ciertos hombres esclavos no se les considera personas, sino co-
sas: objetos, y no sujetos de Derecho), mientras que a las organizaciones
personi-
ficadas es el Derecho el que, considerando conveniente que puedan ser titulares
de relaciones jurdicas, les concede una pIrsonalidad que podra haberles
negado
porque no lo exige necesariamente ni la naturaleza de las cosas ni la Justicia.
3. Estudio separado de ambas clases de persona.Las diferencias
tentes entre la persona fsica (hombre) y la jurdica imponen el estudio por exis-
rado de ambas. sepa-
En primer lugar realizar el estudio de la fsica, estudio que abarca lo
tivo a su nacimiento y extincin, capacidad jurdica y de obrar, circunstanciasrela-
qi$
influyen en sta, estados civiles en que pueden hallarse, domicilio en que radic,1
y ausencia de la misma; acabando con el Registro del estado civil, lugar en e4
que, de forma oficial, se debe recoger generalmente, todo lo anterior. Posterior-
mente realizar el estudio de la jurdica.
4. Carcter de las normas que regulan la persona fsica.Tanto
las normas referentes a la persona fsica como a su estado, capacidad
jurf-
dica y de obrar, son, en principio, normas imperativas: se trata de materia
en la que por razones obvias se excluye la autonoma de la voluntad de
sujetos los
2
No obstante, vase lo que se dice infra, 35, nm. 5 y ss.
214
29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA
28
LA CAPACIDAD DE LA PERSONA*
SUMAIUO: 1. Capacidad jurdica y capacidad de obrar.
1. Capacidad jurdica y capacidad de obrar.La capacidad que me
he referiio cuando antes afirm que la persona es un ser capaz de derechos
y obligaciones es decir, al que el Derecho reconoce aptitud para ser titu-
lar de relaciones jurdicas es capacidad jurdica.
De ella se diferencia la capacidad de obrar o aptitud que el Derecho
reconoce para que la persona realice actos jurdicos.
Cfr. Resoluciones de 24 febrero 1923, Considerando 1.0, de 2D octubre 1933,
Considerando ltimo, sentencias de 25 octubre 1928, Considerando 2., de 11 oc-
tubre 1929, Considerando 1., que con ms o menos exactitud definen a una u
otra o las distinguen entre s.
Por ejemplo, un nio o un incapacitado por locura pueden SER dueos
titulares del derecho de propiedad o acreedores o deudores titulares
activos a pasivos de un derecho de crdito; pero no pueden CELEBRAR
contrato; para adquirir la propiedad o el derecho de crdito.
Seccin segunda
LA PERSONA FISICA*
29
COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA
SUMARIO 1. Comienzo y fin de la Persona fsica.-2. Comienzo: el nacimiento y los
reqrsitos necesarios para que determine la personalidad.-3. Momento del naci-
miento.-4. Partos dobles o mltiples.-5. Proteccin del concebido.-6. Repre-
sentacin del concebido.-7. Fin: la muerte de la persona.-8. Comoriencia.o.
Prueba del comienzo y fin de la persona fsica.-10. La inscripcin del nacimiento.
11. La inscripcin de la defuncin.
1. Comienzo y fin de la persona fsica.La personalidad fsica co-
mienza por el nacimiento y acaba por la muerte del hombre.
STANZIONE, Capacit e minore eta nella problematica della persona umana, 1975.
ARAMBURO, La capacidad civil. Estudio de las causas que determinan, modifican y extinguen,
etc.', 1931; BERCOVITZ, Rodrigo, Derecho de la persona, 1976; BOGGIO, Delle persone fisiche in-
calma, 2 vols., 1888-1889; CABANILLAS SANCHEZ, en Comentarios al Cdigo civil y Compilacio-
nes foralel, dirigidos por Albaladejo y Daz Alabart, t. I, vol. 3Y, 2." ed., 1993, pg. 761; DE CAS-
215
 MANUEL ALBALADEJO
2. Comienzo: el nacimiento y los requisitos necesarios para que
determine la personalidad.Se es persona desde que se nace (El naci-
miento determina la personalidad: Cdigo civil, artculo 29, principio), siem-
pre que el nacido sea un ser vivo y con figura humana.
El nacimiento de un ser muerto, o vivo que no tuviese figura humana,
no atribuye personalidad al nacido, segn se desprende del artculo 30 del
Cdigo civil, que requiere: 1.0 Que el nacido viva veinticuatro horas (punto
que despus examinar); cosa imposible si naci muerto. 2. Que tuviere
figura humana.
Requisito, ste, criticado por considerar que responde a la creencia inexacta
de que la mujer puede dar vida a seres no humanos.. Mas, en todo caso, impide
que sean personas para el Derecho los seres humano:s que, aun pensando si es
que es pensable que puedan vivir natural o artificialmente hasta algunos das
despus del nacimiento, tienen tal tipo de irregularidad que, segn la opinin co-
mn, su figura no es humana (p. ej., acfalo bicfalos, etc.; en los que, adems,
su defecto pone de relieve la imposibilidad para seguir viviendo).
Segn la letra del artculo 30 parecera que a pesar de ser persona por
el nacimiento (con los requisitos vistos) y desde ste, el Derecho no consi-
dera como tal al nacido (no le atribuye personalidad), sino slo despus de
veinticuatro horas de vida. Lo que significara, no que sea persona a par-
tir de las veinticuatro horas, o porque hayan transcurrido dichas horas desde
el nacimiento, sino que slo despus de vivir veinticuatro horas admitira
el Derecho que se sea persona desde que se nace. Se tratara, simplemente,
de una condicio iuris: la eficacia del nacimiento (de un ser vivo y con fi-
gura humana) se produce, en orden a la atribucin de la personalidad, cuando
la condicio agotamiento del ltimo momento de la hora veinticuatro se
realiza.
Ello se hara as porque, muriendo generalmente dentro de tales horas aque-
llos seres de los que se puede dudar si nacieron o no vivos, o si tienen o no fi-
gura humana, en la prctica, por tal procedimiento, se evitan cuestiones y litigios.
Habiendo que negar que ese plazo de veinticuatro horas se establezca con el fin
TRO, Derecho civil de Espaa, II, 1, 1952; DEGNI, Le persone fisiche ed i diritti della personalitd,
1939; GANGI, Persone fisiche e persone giuridiche2, 1948; GARRIDO LESTACHE, La identificacin
del recin nacido a efectos civiles, R.G.L.J., julio-agosto de 1989, pg.. 77; GETE ALONSO, La nueva
normativa en materia de capacidad de obrar de la persona, 1985; GETE-ALONSO Y CALERA, Nueva
normativa en capacidad de obrar de la persona, 2. ed., Madrid, 1992; GORDILLO, Capacidad, inca-
pacidad y estabilidad de los contratos, 1988; HELLUM, Birth Law, 1993; MARTIN BERNAL Y GA-
RRIDO, Identificacin del nacido. Historia y estado actual, Madrid, 1994; ONDEI, Le persone fisiche
e i diritti della personalit, 1965; PAIS DE SOUSA, Da incapacidade juridica dos menores, interditos
e inabilitados no ambito do Cdigo civil, 1971; PEREIRA DE BULHOES, lncapacidade civil e res-
tripoes de direito, 2 vols., 1957; PIOLA, Delle persone ineapaci2, 2 vols., 1925-1926, en II Diritto ci-
vile italiano de Fiore.
216
29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA
de no conceder personalidad a los nacidos no viables. La viabilidad (aptitud para
seguir viviendo) no es requisito que nuestro Derecho exija para conceder perso-
nalidad al nacido. Este, aun no siendo viable, puede vivir ms de veinticuatro ho-
ras; lo mismo que, siendo perfectamente viable, puede morir antes, por un acci-
dente, por ejemplo '.
El plazo de las veinticuatro horas no se exigira con la pretensin de que
con desprecio al ser humano no haya ms personas que las que el Derecho
positivo admita, y siempre que se renan los requisitos que l establece, sino por-
que parecera lo ms conveniente para las necesidades de la prctica, segn las
entendi nuestra tradicin jurdica.
Eso dicho, de que la personalidad slo se adquirira despus de que el
nacido haya vivido veinticuatro horas enteramente desprendido del seno ma-
terno, es la opinin indiscutida de toda nuestra doctrina y lo ha sido tam-
bin la ma hasta que realic un estudio monogrfico sobre el tema 2 y me
percat de que la verdad no es esa.. Tambin parecera ser apoyo para esa
falsa verdad la Ley del Registro civil, artculo 40, que dispone que son
inscribibles los nacimientos en que concurran las condiciones establecidas
en el artculo 30 del C.c., una de las cuales condicones, como se ha visto,
es la de que el nio haya vivido veinticuatro horas; luego si en el Registro
se inscriben las personas, y el nacido no es inscribible si no despus de
veinticuatro horas, como dice adems el artculo 42 de tal Ley, es porque
hasta que stas pasen no es persona, as que la personalidad se adquirira
transcurridas ellas. Lo cual lo ha venido recientemente a refrendar una re-
solucin de la D.G.R.N. de 3 septiembre 1996.
Ahora bien, son falsos todos esos razonamientos e inconsistentes todos
los apoyos a la tesis de que la personalidad slo se adquiere pasadas las
tan repetidas veinticuatro horas; y la verdad es que el ser humano es per-
sona desde el mismo momento que nace.
La demostracin de esta verdad no la puedo hacer ahora con detalle; para la
fundamentacin in extenso remito a mi citado trabajo, aqu slo sealo brevemente
los argumentos centrales, en cuya virtud, y sin ninguna presuncin por mi parte,
se puede afirmar, no ya que creo llevar razn (como debera decir usando de una
falsa modestia), sino que la llevo, porque, con perdn, tales argumentos son con-
tundentes, decisivos y no tienen vuelta de hoja.
He aqu los argumentos que demuestran lo que digo:
He dicho que el Cdigo no exige la viabilidad del nacido para considerarlo persona. Esta es tam-
bin la opinin comn de nuestros autores. Sin embargo, en contra de ella, PEREZ GONZALEZ, en
dos estudios, siendo el ms reciente El requisito de la viabilidad, en R.D.P., 1944, pgs. 273 y ss.
(en especial, pgs. 289 y ss., pg. 295 y pgs. 296 y SS.), ha mantenido que dicho requisito va impl-
cito en sus disposiciones.
2 Desde el instante en que nace, todo nio es persona e inscribible en el Registro,
1997.
217
 MANUEL ALBALADEJO
1.0 En nuestro Derecho histrico los plazos que se pidieron en diver-
sas leyes que hubiese de vivir un recin nacido, no fueron para que nica-
mente adquiriese personalidad despus de transcurridos, sino para que el
nio o nia, a pesar de ser persona desde que naci, ni heredase ni causase
herencia antes de que pasasen los plazos en cuestin, para evitar que una
persona de vida brevsima cambiase el curso de sucesiones, cosa que se con-
sider desaconsejable.
2. En la Ley del Registro civil de 1870, con la que convivi el C.e.
hasta la Ley del Registro civil de 1957, se poda inscribir al nio desde que
naca, luego es que desde entonces era persona.
El artculo 30 del C.c., ni se opona a aquella Ley ni exclua la inscripcin
de un recin nacido antes de las veinticuatro horas, de modo que si poda ser ins-
crito antes era porque era persona antes. El artculo 53 de aquella Ley deca: Si
se presentare al encargado del Registro el cadver de un nio recin nacido, ma-
nifestndose que la muerte ha ocurrido podidespus del nacimiento, se har cons-
tar por declaracin verbal de Facultativo si aqul ha fallecido antes o despus de
nacer y por declaracin de los interesados la hora del nacimiento y del falleci-
miento. De todas estas circunstancias se har mencin en la inscripcin de naci-
miento e inmediatamente se inscribir la defuncin en el libro de la seccin co-
rrespondiente del Registro civil. Texto legal que prueba que bajo la vieja Ley
del Registro y ya vigente el C.c., eran inscribibles los nios sin esperar veinti-
cuatro horas.
3.0 Cuando el artculo 40 de la Ley del Registro civil de 1957 dice
que son inscribibles los nacimientos en que concurran las condiciones es-
tablecidas en el artculo 30 del C.c., que pide las veinticuatro horas, lo
hace por acoplarse (cree que con lo que dispone se ajusta al C.c., as que
no pretende rectificar a ste) al C.c., luego, si ste, como demuestra su con-
vivencia con la vieja Ley del Registro, no peda las veinticuatro horas para
ser persona, es que tampoco las pide para serio la Ley del Registro de 1957;
y sindose persona desde que se nace, se es inscribible desde ue se nace,
a pesar de la letra de los artculos 40 y 42 de esta Ley.
4. Aunque lo expuesto hasta aqu no fuese verdad, sino por completo
inexacto, no obstante, hoy todo nio es persona desde que nace, sin nece-
sidad de que pasen, no ya veinticuatro horas, sino ni siquiera un minuto.
Es persona desde que nace e inscribible en el Registro a partir de entonces
(aunque obviamente en la prctica no se suelan inscribir los recin nacidos
inmediatamente despus del parto), porque aun dando por bueno que cuando
entr en vigor la Ley del Registro de 1957 no se pudiesen inscribir los ni-
os sino pasadas veinticuatro horas, semejante precepto estara derogado hoy
tanto por el Pacto Internacional de derechos civiles y polticos de 19 de di-
ciembre de 1966, como por la Convencin sobre Derechos del Nio, hecha
218
29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA
Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1989, ambos
por la
vigentes actualmente en Espaa, de cuyo Ordenamiento interno pasaron a
parte mediante su publicacin en el B.O.E. (C.c., art. 15), y que
formar
como leyes posteriores derogaran a los artculos 40 y 42 de la Ley del Re-
gistro, y que dicen, el Pacto en su artculo 24.2, y la Convencin, en su ar-
tculo 7.1, que el nio ser inscrito inmediatamente despus de su naci-
miento, agregando en el mismo artculo la Convencin que el nio tendr
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad.... Y,
yo, Si esto no es reconocer que es persona, que venga Dios y lo vea..
digo
Otra cosa es que aun sindolo, ni reciba ni cause herencia, ni su vida tenga
consecuencias patrimoniales hasta haber vivido veinticuatro horas.
Me percato que todo lo que he expuesto, en la prctica no va a alterar las
cosas, porque nunca se inscribe un nacimiento antes de que pasen veinticuatro ho-
ras. Pero una cosa es eso, y otra que no sea inscribible antes.
3. Momento del nacimiento.Lo ms seguro parece afirmar que el
nacimiento, segn la ley (e independientemente de que el concepto sea o
no incorrecto desde otros puntos de vista), tiene lugar, no a la salida (na-
tural o artificialmente) del nuevo ser del claustro materno, sino cuando se
rompe el cordn umbilical. Tesis que se deducira de la frase que usa el ar-
tculo 30, in fine: enteramente desprendido del seno materno.
Puede defenderse tambin la tesis de que el nacimiento es la salida del nuevo
ser del claustro materno, y que, desde ese momento, se entender, despus, adqui-
rida la personalidad, aunque el plazo de las veinticuatro horas se cuente a partir
de la entera separacin (corte del cordn umbilical). Habra, entonces, tres mo-
mentos: 1.0 nacimiento, 2. separacin total, 30 final de la hora veinticuatro. Al lle-
gar el ltimo, la personalidad se habra adquirido desde el primero (y no desde el
segundo). En pro de esta tesis se podra aducir que el plazo de vida (veinticuatro
horas) se cuenta a partir de la separacin total y no del nacimiento porque es
a aqulla, y no a ste, a la que no suelen sobrevivir los seres respecto a los que
el plazo de veinticuatro horas evita problemas sobre si fueron o no personas.
De cualquier manera, parece dificilsimo que adoptar la tesis de nacimiento =
salida del claustro materno, o la de nacimiento = separacin total de la madre, lleve
a diferentes consecuencias prcticas (pues, el nacido, pero no separado todava, es
protegido entonces como concebido y, una vez separado, se le protege como si la
separacin se hubiese realizado al momento de ser concebido). No obstante, ello
es posible: por ejemplo, A instituye herederos a los hijos ya nacidos de B, cuando
ocurra su fallecimiento (de A), y ste acaece despus que uno de los hijos de B
ha salido del claustro materno, pero antes del corte del cordn umbilical (realmente
esto, en teora posible, en la prctica ms bien es un sueo de posibilidad).
4. Partos dobles o mltiples.Si el parto es doble o mltiple, cada
uno de los nacidos adquiere o no su personalidad, segn que los requisi-
219
 MANUEL ALBALADEJO
tos expuestos se den o falten para l. El nacido, antes es el mayor (C. c.,
art. 31).
5. Proteccin del concebido*.Puesto que es el nacimiento el que
determina la personalidad, el concebido, pero no, nacido, ni es persona ni
tiene por tanto capacidad jurdica o de obrar ide ninguna clase. Sin em-
bargo, el artculo 29 del Cdigo civil establece que se le tiene por nacido
para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las
condiciones (que ya conocemos) necesarias para ser persona. Con ello se
pretende que obtenga los beneficios que hubiese podido recibir si hubiese
sido ya persona, en vez de germen de persona (spes hominis).
De la total proteccin que el Derecho dispensa ah concebido, me ocupar ahora
slo de la orden puramente civil.
No hay acuerdo sobre cul sea su verdIdera niaturaleza jurdica. Para unos,
se trata de que el concebido tiene ya una personalidlad provisional o condicional;
para otros, de que, aun sin ser persona, se le concedle una capacidad jurdica con-
dicional; otros piensan en la existencia de derechog. (los reservados para el con-
cebido) con sujeto indeterminado, o sin sujeto, o ide derechos futuros o condi-
cionales (sin entrar en si tienen o no un sujeto actual) o de una expectativa de
derecho, etc.
En mi opinin, como ya he dicho, el concebido carece de personalidad
y, por ello, de capacidad. Ahora bien, su proteccin se realiza, no mediante
la creacin de una personalidad o de una capacidad Qcapacidad de quin?)
condicionales o ficticias, etc., sino haciendo, simplemente, que todos los de-
rechos o relaciones que seran favorables al concebido, pertenecindole, si
ya fuese persona, queden en situacin de pendencia, pero sin modificarse
su titularidad actual, hasta ver si el concebido llega a no a ser persona. En-
tretanto existe la pendencia, se toman las oportunas medidas precautorias
(C.c., arts. 959 y ss., en especial 965 y 966). Cuando se resuelva (se re-
suelve por el nacimiento con los requisitos del artculo 30, o por el aborto
o nacimiento sin dichos requisitos 2), nada habr sufrido alteracin, si el con-
cebido no lleg a ser persona; y, si lleg, se le tiene (en cuanto a lo favo-
* ARROYO I AMAYUELAS, La proteccin del concebido en eH Cdigo civil, Madrid, 1992; CAS-
TAN VZQUEZ, La tradicin jurdica sobre el comienzo de la vida humana, R.G.D., dic. 1994, pg. 12457;
GARRIDO DE PALMA, (<El nasciturus y el Derecho civil, R.D.N.,, 1983, pg. 123; MALDONADO,
La condicin jurdica del nasciturus en el Derecho espaol, 1946, :y bibliografa all citada; SEBAG,
La condition juridique des personnes physiques et des personnes morales avant leur naissance, 1938.
Cfr. artculos 966 y 967 del Cdigo civil Cuando habindose tomado las medidas precautorias
por la equivocada creencia de que exista un ser concebido, se averiigua la verdad (as, por transcurrir
con exceso el trmino mximo de gestin. Pero, cabe la prueba directa, antes de su transcurso, de que
no hay embarazo?), tambin cesan, naturalmente, las medidas; pero Ise ve, entonces, que no respondie-
ron a un estado real de pendencia.
220
29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA
rable) por nacido desde que fue concebido, haciendo suyos los derechos que
le perteneceran de haber sido persona durante el perodo de gestacin, y
quedando lat situacin como si verdaderamente lo hubiese sido (retroaccin
de los efectos del nacimiento).
Estai tesis que adopto, de dar eficacia posterior y retroactiva al NACIMIENTO
con los requisitos del artculo 30, es preferible a la de dar a la CONCEPCIN efi-
cacia aniterior pero sometida a eventual resolucin. Y de ninguna manera es exacto
que choque con la letra de nuestra ley. El artculo 29 dice que el concebido se
tiene por nacido para los efectos que le sean favorables. Pero esto no significa
que se lie tenga ya (eficacia inmediata) por nacido, pues el artculo 29 contina
diciendo,: siempre que nazca con las condiciones que expresa el artculo siguiente.
O sea, slo se le tiene por nacido si nace y cuando nazca con dichas condicio-
nes, aunque se le tiene entonces por nacido desde que fue concebido 3.
Retrotrayndose los efectos del nacimiento hasta el momento de la con-
cepcin, ste es de importancia decisiva. Ahora bien, su fijacin exacta es
difcil. Sobre el particular, se puede pensar que, en principio, se ha de aten-
der al plazo mximo (de trescientos das) posible que el Cdigo establece
(argumento ex art. 116) de duracin del embarazo. As lo abonara el fin
perseguido proteccin del nacido, extendida al perodo de gestacin,
que, en caso de duda, debe de alcanzar a lo ms, ya que se pretende favo-
recer al que nacer, y, por tanto, debe interpretarse en caso de duda, que
su concepcin tuvo lugar lo antes posible, pues cuanto antes haya sido, ms
beneficio cabe que reciba. Pero se puede pensar tambin que, siendo el em-
barazo normal de nueve meses, la concepcin se presumir acaecida dos-
cientos setenta das antes del nacimiento.
De todos modos, como los trescientos (o doscientos setenta) das son
un perodo mximo posible, aunque, a falta de otros datos, se presuma que
la concepcin tuvo lugar al iniciarse aqul, ha de admitirse la prueba de
que fue concebido, bien antes, bien despus (por lo menos, siempre que de-
terminada prueba no sea improcedente por otras razones).
Sobre el tema ha recado la sentencia de 18 octubre 1899 (dictada so-
bre Derecho anterior al Cdigo civil).
La cual sentencia afirma en el segundo de sus considerandos que al deter-
minar la Ley 4.a, Ttulo 23, Partida 4, sustancialmente contenida en el artculo 56
de la Ley de Matrimonio civil la legitimidad de los hijos teniendo en cuenta el
da de su nacimiento, y fijar para ello los perodos probables de gestacin, m-
ximo de diez meses y mnimo de seis, porque estima completa y vividera la cria-
tura con slo que su nacimiento tenga lugar un da del sptimo mes, establece
En pro de considerar como condicin suspensiva el futuro nacimiento, el Cdigo de Sucesiones
cataln, artculo 265.
221

MANUEL ALBALADEJO
con especialidad que esso mismo deue ser judgado de la que nasce fasta en los
nueve meses, aadiendo: E este cuento es ms usado que los otros: Consi
derando que con estas ltimas palabras se afirma de modo claro y preciso, y asi
lo tiene declarado este Tribunal Supremo, que el trmino regular normal y ordi-
nario de la gestacin es el de nueve meses, y en tal sentido, habiendo nacido don
Zoilo Carlos Calleja el 2 julio 1888, hecho no controvertido por las partes, es ob-
vio que debe reputrsele ya concebido el 7 diciembre 1887, y que consiguiente-
mente tena vida, y por los fundamentos ya expuestos, capacidad para adquirir la
parte proporcional del legado al ocurrir el fallecimiento de don Lorenzo Senz,
ya que contra la presuncin legal favorable a que el recurrente estaba concebido
en dicha poca no se ha practicado ni intentado prueba alguna.
Ahora bien, por lo transcrito se ve que la sentencia slo afirma que el tr-
mino regular normal y ordinario de la gestacin son nueve meses, pero no que
salvo prueba en contrario haya de presumirse que son diez. Y esto, entendido en
rigor, llevara a la conclusin de que, salvo aquella prueba, al nacido habra que
reputarlo concebido nueve (y no diez) meses antes. Mas lo que ocurre es que en
el caso del pleito bastaba y aun sobraba cdA que hubiese sido concebido nueve
meses antes para adquirir el derecho en discusin. Por eso el Tribunal Supremo
no necesita ir ms all de la afirmacin relativa a los nueve meses. Y queda la
duda de si, de haber sido precisos diez meses, este plazo que dan como m-
ximo de gestacin tanto Las Partidas como la Ley de Matrimonio civil, como ei
Cdigo no hubiese sido acogido como de presumible concepcin del nacido (so-
bre el tema vase lo que digo en el Derecho de sucesiones, 13, nm. 5).
El artculo 29, al establecer que al concebido se le tiene por nacida
para lo que le sea favorable, puede plantear dudas, ya que cabe que algui
nas situaciones encierren aspectos favorables y otros desfavorables. Pero no,
se trata de esto, sino de ver cierta duda que puede surgir, no por razn del
artculo, sino por razn de que cuando alguien concede algo a determina-
das personas (el caso generalmente es que los nombr herederos o legata-
rios), sea inseguro si su voluntad se reduce a las ya vivas, o si alcanza tam-
bin a las solamente concebidas.
Realmente este tema no es de interpretacin de las normas sobre el con-
cebido, sino de interpretacin de las declaraciones de voluntad que se emi-
tan en negocios que puedan alcanzar a concebidos.
Pero aunque por esa razn podra pensarse que no debe de ser tratado aqu,
sin embargo, conviene hacerlo para aclarar cundo se entienden incluidos los con-
cebidos en los derechos que el declarante otorga a los nacidos, sin hacer espec-
fica salvedad (incluyndolos o excluyndolos) respecto a los concebidos.
La solucin dada por la jurisprudencia es la de que, a menos que apa-
rezca la voluntad del concedente de excluir a los concebidos, se les en-
tiende comprendidos en las disposiciones que aqul otorgue a favor de los
nacidos.
222
29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA
As las sentencias de 18 octubre 1899 y 27 octubre 1903. En sta la expre-
sin que el testador usaba era nacido al ocurrir mi fallecimiento, y el Tribunal
Supremo estim comprendido al concebido entonces, porque no se deduce de la
frase... que [el testador] se propusiera preterir con ella al concebido. Por ltimo,
la Resolucin de 30 diciembre 1902, que no mantiene distinta doctrina, pero que
excluy al concebido, no porque no pudiese considerrsele englobado en la dispo-
sicin a favor de los nacidos, sino porque el testador requera que al momento de
su muerte el nacido llevase su nombre y apellido, y evidentemente el slo conce-
bido an no llevaba en aquel momento nombre ni apellido alguno y, por eso, y no
por no haber nacido an, hubo que entenderlo excluido del beneficio otorgado.
6. Representacin del concebido.El artculo 627 del Cdigo civil
establece que: Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos po-
drn ser aceptadas por las personas que legtimamente los representaran, si
se hubiera verificado el nacimiento. De ah se puede inducir que stos re-
presentan legalmente a aqullos.
Esta disposicin, que es aplicacin de la proteccin al concebido, se
entiende por algunos como constitutiva de un caso de representacin
de aqul siempre que sea preciso 4. Y se piensa que tendr como repre-
sentante al que lo sera si hubiese nacido. Deduccin que se establece,
bien por analoga del artculo 627, bien porque aun sin ste se piensa
que se sigue del 29, ya que el concebido se tiene por nacido para lo fa-
vorable, y lo es el tener representante que vele por sus intereses. Otros,
por el contrario, niegan la posibilidad de que el concebido que no es
persona tenga representante; tesis que se apoya, adems, en la letra del
artculo 627, que no habla de que haya un representante, sino de que las
donaciones hechas a los concebidos pueden ser aceptadas por las perso-
nas que legtimamente los representaran si se hubiese verificado el naci-
miento.
De cualquier modo, la aceptacin de las donaciones en inters del con-
cebido es posible, sea o no representante suyo el que la realice. Adems,
por analoga del artculo 627 y aplicando el espritu del 29, no cabe duda
de que otros beneficios en favor del concebido pueden ser aceptados como
las donaciones 5. Y el tener cuando nazca al concebido por nacido desde
su concepcin, quiz autorice a pensar que entonces la actuacin de quien
obr por l, se tenga por representacin. Entendindose cuando nace-
4 No se puede decir que representantes sern los padres o, al menos, la madre, ya que sta siem-
pre ha de vivir, pues si esto es cierto no lo es menos que puede estar incapacitada, por ejemplo. Cfr.
MALDONADO, La condicin jurdica del nasciturus en el Derecho espaol, 1946, pgs. 258 y ss. so-
bre lo que se dice en esta nota y en el texto.
3 Salvo que se trate de beneficios para cuya aceptacin sea preciso el nacimiento. Como ocurre
cuando ha sido dejada una herencia al concebido, ya que entonces funciona el futuro nacimiento como
condicin a la que queda sometida la institucin, y no es posible aceptar la herencia sino cuando la
condicin se haya cumplido. Vase infra, t. V, 15, nm. 4.
223
 MANUEL ALBALADEJO
que adquiri el derecho al celebrarse el acto representativo, estando tal de-
recho, hasta el momento del nacimiento, en situuacin de pendencia.
Lo anterior, en cuanto al Cdigo civil La CCompilacin navarra, por su
parte, dispone que Corresponde a los padres lai defensa de los intereses de
los hijos concebidos y no nacidos, e incluso de Idos no concebidos (ley 63).
7. Fin: la muerte de la persona.Se es r persona hasta que se muere:
La personalidad civil se extingue por la muerte dee las personas (C.c., art. 32).
Ninguna otra causa la extingue. Hoy da haan desaparecido al menos en
nuestro Derecho algunas que conoci la Historia,, as: cada en esclavitud, muerte
civil, etc.
8. Comoriencia*.Muriendo varias persomas se extingue la persona-
lidad de todas. No pudiendo probarse cul muri antes, se presumen muer-
tas simultneamente (art. 33).
La Resolucin de 2 marzo 1940 y la sentenci:ia de 4 diciembre 1948 son in-
teresantes en cuestiones en conexin con el tema de la comoriencia.
9. Prueba del comienzo y del fin de la personalidad fsica.Co-
menzando la personalidad por el nacimiento y lacabando por la muerte, la
prueba de estos hechos es especialmente importantite; y se consigue una consta-
tacin oficial de los mismos mediante su inscriiipcin en el Registro Civil.
Sin perjuicio de lo que se dir, al tratar de 1 ste, sobre la inscripcin en el
mismo, no slo del nacimiento y de la muerte, sineo de todos los hechos que afec-
tan al estado civil, conviene ahora referirse especialmente a algunos puntos parti-
culares de las inscripciones de nacimientos y de ddefuncin.
10. La inscripcin del nacimiento.El nnacimiento se inscribe me-
diante declaracin de quien tiene conocimiento cierto del mismo (L.R.C.,
art. 42, principio).
Tanto la declaracin como la inscripcin, nao proceden sino cuando el
nacido tuviese figura humana 5b"
* CVELLAT, Des comourants, 1921; LUZZATTO, Commoridenza, en N.D.I., III, 1938, pgs. 396
y ss., y all bibliografa.
51" Lo de figura humana, expresin que us el artculo 1097 del Proyecto de 1851 y repiti la
Ley de Matrimonio civil de 1870, artculo 60 y explic la Exposiclin de Motivos de esta Ley que sig-
nifica tener la forma exterior de la especie humana. Forma o figura que no se deja de tener slo
porque al nio le falten o le sobren miembros (ver tambin Partidas 4,23,5) o nazca unido a otro, etc.
El caso ms llamativo ocurrido en Espaa ltimamente de estos suppuestos anormales fue nacimiento en
Zaragoza el da 6 de agosto de 1995 de un nio con tres piernas; y cuatro brazos, que, sin embargo,
fue inscrito regularmente en el Registro.
224
29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA
En cuanto a que haya de haber vivido veinticuatro horas enteramente
desprendido del seno materno, estimo por lo dicho supra, nmero 2, que
no es exigencia legal, a pesar de la letra del artculo 30 C.c. y de los art-
culos 40 y 42 LRC.
Faltando el requisito de la figura humana, el nacido vivo no es persona, lo
mismo que no lo es si naci muerto; entonces la ley lo considetra criatura abor-
tiva (R.R.C., art. 171), y no procede la inscripcin de su nacimiento en el Re-
gistro, sino que se tome razn en un legajo especial que se lleva aparte sobre
abortos de criaturas de ms de, aproximadamente, ciento ochenta das de vida fe-
tal (L.R.C., art. 45).
Dice el artculo 173 del R.R.C.: La declaracin [que ha de hacerse para que
quede recogido en el legajo de abortos aquel de que se trate] y fparte [que habr
de dar el profesional que asista al aborto o al parto] expresarn el aborto o, en
su caso, el alumbramiento y muerte; contendrn, en cuanto sea posible, las cir-
cunstancias exigidas para la inscripcin de nacimiento y defuncin y, particular-
mente, el tiempo aproximado de vida fetal y si la muerte de la criatura se pro-
dujo antes, al tiempo o despus del alumbramiento, indicando, en este ltimo caso,
con toda exactitud, las horas del alumbramiento y muerte.
Cuando (con el fin de practicar posteriormente a base de ella la ins-
cripcin) se levanta (en los casos en que la ley lo permite) acta del naci-
miento por ciertas autoridades o funcionarios, pero, por haber concurrido
circunstancias que forzaron a ello, tal acta se levant antes de las veinti-
cuatro horas del nacimiento, ser preciso demostrar, para practicar la ins-
cripcin, la supervivencia del nacido a dicho plazo (L.R.C., art. 19, 3.).
Eso dice la ley. Pero yo creo que como es inscribible antes de las veinti-
cuatro horas, no hay que esperar a su paso para inscribirlo, si bien, como
hasta que transcurran, la personalidad que tiene el nacido, carece de efec-
tos patrimoniales, para que conste que los tuvo o tiene, ser preciso de-
mostrar la supervivencia a dicho plazo.
La inscripcin en virtud de declaracin formulada antes de que el feto vi-
viera veinticuatro horas enteramente desprendido del seno maternos se convalidar
acreditando, en expediente, la supervivencia a dicho plazo (R.R.C., art. 165).
El plazo normal que se tiene para formular la declaracin de nacimiento
dice la L.R.C., artculo 42, que es el que va a partir de esas veinticuatro
horas hasta los ocho das siguientes al mismo, Pero, a tenor de. lo que llevo
expuesto, est claro que el nio se puede inscribir desde que nace, como,
adems expresamente dicen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y la
Convencin sobre Derechos del Nio (v. supra, nm. 2), que habran dero-
gado en el presente extremo al C.c. y a la L.R.C. si stos de verdad hu-
biesen tenido el espritu de no permitir la inscripcin antes de las veinti-
225
 29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA
MANUEL ALBALADEJO

El padre, la madre, el pariente ms prximo hasta el cuarto grado de con-

cuatro horas. El plazo de declaracin se exteir ler hasta los treinta das, sanguinidad y el segundo de afinidad: R.R.C., artculo 166, 2., o, en su de-
cuando se acredite justa causa, que constar en la lscripcin (R.R.C., art. 166, fecto, cualquier persona mayor de edad presente en el lugar del alumbramiento al
1.0). Pasados dichos plazos, se precisa, en princ ;4io, expediente gubernativo tiempo de verificarse, el jefe del establecimiento o el cabeza de familia, de la casa
para practicar la inscripcin (L.R.C., art. 95, 5 ; R.R.C., arts. 311 y ss.). en que el nacimiento haya tenido lugar y, respecto a los recin nacidos abando-
nados, la persona que los haya recogido (L.R.C., art. 43).
a) He dicho que, pasados dichos plazos, se recisa, en principio, expediente
gubernativo para practicar la inscripcin. Pero, poiexcepcin, el expediente no es Para asegurar lo ms posible la variedad de la inscripcin, se exige (in-
preciso en ciertos casos de nacimiento (en curso de viaje martimo o areo, en
dependientemente de la declaracin anterior) un parte escrito de carcter
campaa, de no funcionar el Registro correspondite (i, en lazareto, crcel, cuartel, profesional, que deber dar inmediatamente al Encargado del Registro el
e
hospital u otro establecimiento pblico anlogo, lugar incomunicado o en de -
terminados ncleos de poblacin distantes de las ozinas del Registro), en las que mdico, comadrona o ayudante tcnico que asista al nacimiento; a falta de
la inscripcin podr practicarse, cualquiera que se; el tiempo transcurrido, en vir- cuyo parte' el Encargado, antes de inscribir, deber comprobar el hecho por
tud de acta levantada, con los requisitos del asieto correspondiente, por las au - medio del Mdico del Registro o por cualquier otro procedimiento regla-
toridades o funcionarios que seale el Reglamentck" C"art. 19, 1.). mentario (L.R.C., art. 44).
b) El expediente de que se trata se halla reglado en los artculos 311 y ss.
del R.R.C. y, como ms saliente, cabe decir de En la solicitud para la ins- El Encargado, antes de inscribir, exigir el parte adecuado, y no obtenin-
cripcin fuera de plazo se expresar que!realizad la investigacin oportuna, no dolo o siendo contradictorio a la informacin del declarante, comprobar el hecho
se ha encontrado inscripcin de nacimiento o se pisentar la correspondiente cer- por medio de mdico del Registro Civil o su sustituto, que ratificar o suplir el
tificacin negativa... (art. 311). En el expedienti se investigar por las pruebas parte exigido. El mdico del Registro Civil o sustituto ms cercano que resida en
presentadas o de oficio: 1.0 Que no hay previa ins ripcin de nacimiento 6 2. La poblacin situada a ms de dos kilmetros podr excusar su asistencia, y la com-
in
existencia o identidad del nacido. 3. Cuantas cinstancias deban constar en la probacin se diligenciar en acta separada en virtud de la informacin de dos per-
inscripcin (art. 312). En caso de duda sobre e sexo o edad del nacido emi- sonas capaces que hayan asistido al parto o tengan noticia cierta de l. En los Re-
tir dictamen el mdico del Registro o su sustitutc Para determinar el ao y po- gistros consulares, en defecto de parte adecuado del mdico de cabecera, se acudir
blacin 7 de nacimiento basta la informacin de do personas a quienes les conste a la informacin supletoria a que se refiere el prrafo anterior (art. 168, R.R.C.).
de ciencia propia o por notoriedad 8; pero para recisar ms el tiempo y lugar
acreditados por notoriedad se procurar que conoTan otras pruebas (art. 313). La inscripcin hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento,
Por ltimo, otros requisitos, siempre que no produn ca dilacin superior a treinta
das, son exigidos por el artculo 315. Comprobac la existencia o identidad del del sexo y, en su caso, de la filiacin del inscrito (L.R.C., art. 41)10; en
5
no inscrito y realizadas las oportunas diligencias, ordenar

practicar la inscrip - ella debe consignarse el nombre que se d al nacido (L.R.C., art. 54).
cin con cuantas circunstancias hayan quedado ac tadas (art. 316, 1.).
11. La inscripcin de la defuncin.La defuncin de la persona debe
Estn obligadas a formular la declaracin d(erminadas personas. de inscribirse en el Registro.
La inscripcin se practica en virtud de:
1. Declaracin de quien tenga conocimiento cierto de la muerte
11 de 5 enero 1968, natural e im
,-
6 Que falte tal inscripcin es requisito, como dice la R esoluc
el Registro Civil y por pura lgica
(L.R.C., artculo 82).
prescindible, exigido por el artculo 312, nm. I., del Reglamento msma persona, aunque sta apare- Esta declaracin se prestar antes del enterramiento (L.R.C., artculo 82)
elemental. Se persigue que no haya otra inscripcin relativa a la
ciese con distintos datos. En el caso de la resolucin se colega d ciertas circunstancias que el naci- e inmediatamente de la muerte (R.R.C., artculo 273, 1.). Estando obliga-
de determinado matrimonio, y por
miento que se intentaba inscribir de un sujeto como hijo legtimc das a ella ciertas personas.
tanto, con los apellidos de los cnyuges, apareca ya inscrito aunqu como hijo natural de otra persona,
y, por tanto, con sus apellidos.
-lunicipal de nacimiento el primero Los parientes del difunto (consanguneos hasta el cuarto grado y afines hasta
Si no resulta sta probada, debe considerarse como trmino
en que conocidamente estuvo el nacido (R.R.C., art. 169). el segundo; R.R.C., art. 273, 2.) o habitantes de su misma casa o, en su defecto,
1 es indudable que no pueden ser
8 Debiendo constar los datos de ciencia propia o por notoried,
suficientes, a estos efectos, las declaraciones de los d os testigos premtados, cuando uno de ellos se li-
esta ciudad cree que han nacido 9 O si es contradictorio con la declaracin (cfr. R.R.C., art. 168).
mita a afirmar respecto de los interesados que como los ha visto como
tamp oco si hubiesen nacido '9 Datos que constan en ella (cfr., en particular R.R.C., art. 70), llevados, no slo por la declaracin
aqu;pero sin que pueda asegurar a ciencia cierta este hecho, as en os,
en esta ciudad ni las dems circunstancias relativas a dichos nacin
r y el segundo de los testigos de quien la promueve, sino del profesional que da parte del nacimiento (R.R.C., art. 167), pero vase la
slo declara que ta quelelosconsMelilla, pero en
cinco hijos menores nacieron ignora este hecho en sentencia de 21 septiembre 1999.

226 227
 MANUEL ALBALADEJO
los vecinos, o si el fallecimiento ocurre fuera de casa, los parientes, el jefe del
establecimiento o cabeza de familia de la casa en que hubiese ocurrido o la au-
toridad gubernativa (L.R.C., art. 84).
2. Certificacin mdica de la existencia de seriales inequvocas de muerte
(L.R.C., art. 85, 1.) ". En los casos en que falte certificado o ste sea in-
completo o contradictorio, o el Encargado del Registro Civil lo estime ne-
cesario, el mdico forense adscrito al Registro Civil o su sustituto emitir
dictamen sobre la causa de la muerte, incluso mediante el examen del ca-
dver por s mismo (L.R.C., art. 85, 2., y R.R.C., art. 275).
En supuestos excepcionales (cuando el cadver hubiere desaparecido o
se hubiere inhumado), para practicar la inscripcin ser necesaria sentencia,
firme, expediente gubernativo u orden de la autoridad judicial, que afirmen
sin duda alguna el fallecimiento (L.R.C., art. 86)12; habiendo de procederse,
en otro caso, a la declaracin del fallecimiento, a tenor de las reglas pro-
pias de sta 13.
No basta para la inscripcin de defuncin la fama o posibilidad de muerte,
sino que se requiere certeza indudable, deca en su primitiva redaccin el R.R.C.,
artculo 278, 1..
La reforma del R.R.C. hecha por Decreto de 22 mayo 1969, dio nueva re-
daccin a ese prrafo primero del artculo 278, que, en la actualidad, acogiendo
el criterio con el que la jurisprudencia de la Direccin General haba interpretado
el antiguo texto 14, dice que en los supuestos excepcionales de que se trata no
basta para la inscripcin la fama de muerte, sino que se requiere certeza que ex-
cluya cualquier duda racional.
Ciertamente el artculo 278 actual del Reglamento suaviza de forma razona-
ble la exigencia un tanto excesiva del artculo 86 de la Ley, exigencia que, sin
embargo, literalmente recoga mejor el 278 antiguo, pues sin duda alguna (Ley,
art. 86) ms equivale a certeza indudable (Reglamento 278 antiguo) que a cer-
teza que excluya cualquier duda racional (278 actual). Pero la verdad es que
como modificar el texto de la Ley es ms complicado, por la tramitacin que re-
quiere, aunque hubiese sido lo ms correcto, se opt por modificar slo el Re-
glamento, cosa con la que prcticamente ya vale para entender aplicable al caso
un espritu, el que expresa el Reglamento, que ms o menos se puede sostener
que es el que corresponde a letra de la Ley. Aunque mirada la innovacin desde
" En los Registros que tuvieren adscrito mdico del Registro Civil estar obligado ste a com-
probar los trminos de la certificacin y suplir sus omisiones (L.R.C., art. 85, 2., y R.R.C., art. 275).
12 El artculo 87 dispone que: en tiempo de epidemia, si existe temor fundado de contagio, o
cuando concurran otras circunstancias extraordinarias, se tendrn en cuenta las excepciones a los pre-
ceptos anteriores prescritos por Leyes y Reglamentos de Sanidad o las que ordene la Direccin Gene-
ral de los Registros y del Notariado. Caso en el que, por ejemplo, hizo uso la Direccin General de
esa facultad que le concede el artculo 87, fue el de la Resolucin de 2 mayo 1972 relativa a la ins-
cripcin de defuncin de una persona muerta en el frente durante nuestra pasada guerra.
'3 Vase lo que se dice ms adelante, al tratar de La Ausencia.
'' Vase la Resolucin de 18 mayo 1967.
228
29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA
otro ngulo, ms bien constituye un claro caso de infraccin (contra la Constitu-
cin, art. 9, 3) de la jerarqua normativa, por modificar una ley por un reglamento.
Una abundantsima jurisprudencia de la Direccin General de los Registros
ha recado ltimamente sobre casos contemplados en los anteriores preceptos, de
personas que en nuestra pasada guerra presumiblemente murieron, pero sin que
hubiese identificacin de sus cadveres. La explicacin de tal abundancia es la
abundancia de intentos de interesados en derechos dependientes de la constancia
de la muerte de aquellos desaparecidos, de conseguir rpidamente tal constancia
por un procedimiento ms sencillo que el de tener que recurrir a tramitar la de-
claracin de fallecimiento.
La Direccin General ha dicho que no se da la certeza que pide el artculo
278 si resulta que las personas que testifican sobre la muerte slo saban que al
interesado se lo llevaron cierto da a la crcel, y no lo han vuelto a ver (Re-
solucin de 24 abril 1980), ni si no afirman haber presenciado el hecho de la
muerte, sino slo que ha desaparecido una persona en determinadas circunstancias
y es opinin de la ciudad que fue fusilado (Resolucin de 24 abril 1980), ni si
lo que simplemente se hace es afirmar la desaparicin en combate (Resoluciones
de 7 y 27 mayo 1980, 1, 2, 13 [dos], 15, 20, 27 y 30 [tres] octubre 1980, 19 y
28 enero 1981). Tambin en otros casos de presunta muerte de personas, que con
frecuencia estaban presas, en nuestra pasada guerra, o en otros semejantes, se de-
neg la inscripcin de fallecimiento por no haber presenciado los testigos la muerte
o no haber visto el cadver (Resoluciones como las de 18 marzo, 21 y 26 mayo,
11 y 21 noviembre 1980, 24 marzo, 4 mayo, 11 agosto y 21 septiembre 1981, 5
abril, 29 julio, 13 septiembre y 18 octubre 1983, 27 noviembre 1984, 9 julio 1985,
19 mayo 1995, etc.).
Por el contrario, s se da la certeza que pide el 278 si los testigos presencia-
ron el hecho de que el interesado cay mortalmente herido y destrozado por la
explosin de un mortero (Resolucin de 29 abril 1980) o si declaran que vieron
al interesado caer muerto en combate sin poder recuperar el cadver porque la
zona la ocup el enemigo (Resolucin de 20 mayo 1980) o si declaran haber visto
la ejecucin o la muerte o el cadver de personas fusiladas o muertas en combate
durante durante nuestra pasada guerra (Resoluciones como las de 7, 21 y 31 ju-
lio, 29 septiembre, 8 y 14 octubre y 6 diciembre 1980, 15 [dos], 26 y 27 enero,
24 febrero, 1, 3, 7 y 11 abril, 4, 8, 16 y 27 mayo, 25 junio, 10 y 13 agosto y 17
septiembre 1981, 21 y 22 julio 1983, 20 y 21 junio 1985, 19 noviembre 1992, 26
febrero, 2 y 14 septiembre 1996 y otras muchsimas), o si declaran que el inte-
resado se arroj al mar en un viaje martimo e infructuosamente fue buscado a
continuacin (resolucin de 4 febrero 1997).
La inscripcin de defuncin hace fe de la muerte de la persona, y de
la fecha, hora y lugar en que acontece (L.R.C., art. 81; cfr., en cuanto a la
constancia y aportacin de tales datos, R.R.C., arts. 274, 280).
229
 MANUEL ALBALADEJO
30
CAPACIDAD JURIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR
DE LA PERSONA
SUMARIO: 1. Capacidad jurdica.-2. Capacidad de obrar.-3. Capacidad limitada, pero
completable.-4. Legitimacin y prohibiciones.-5. Presuncin legal favorable a la
mayor capacidad y libertad de la persona.-6. Derecho aplicable.
1. Capacidad jurdica.La capacidad jurdica la tiene todo hombre;
comienza con su personalidad y acaba con ella.
La capacidad jurdica que nuestro Derecho reconoce al hombre, como
aptitud para ser, en general e indeterminadamente, titular de relaciones ju-
rdicas, es una capacidad abstracta y uniforme para todos.
Ahora bien, como para ser titular de ciertas relaciones, se pueden exi-
gir a la persona determinadas aptitudes especiales, se habla, por muchos, de
que para ellas se precisa una especial capaelidad jurdica, ya que, aun te-
niendo igual la general, la especial puede variar de unos a otros.
2. Capacidad de obrar.La capacidad de obrar, como aptitud reco-
nocida por el Derecho para realizar en general actos jurdicos, ni la tiene
todo hombre, ni es igual para todos los que la tienen. Puede faltar totalmente
(p. ej., al nio recin nacido) o existir plenamente (como ocurre cuando se
trata de un mayor de edad, el cual es capaz para todos los actos de la vida
civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales: C.c., art. 322),
o limitadamente (as, si se trata de menor emancipado: C.c., art. 323).
Cuando la falta de idoneidad de la persona para celebrar ahora actos pro-
cede de que aqulla carece actualmente de las condiciones psquicas de en-
tendimiento y voluntad necesarios para poder llevarlos a cabo (as, si se trata
de un nio sin uso de razn o de una persona en estado actual de perturba-
cin mental que los excluye, o de sonambulismo o hipnosis o embriaguez to-
tal, etc.), se habla, por muchos, de que existe incapacidad natural; cuando la
falta tiene su origen, no en esa ausencia de entendimiento y voluntad ade-
cuados, sino en otras causas, se suele decir que existe incapacidad legal.
Esta distincin tambin se hace o se acoge a veces implcitamente por la ju-
risprudencia. As sentencia de 25 octubre 1928, Considerando 2..
Ahora bien, en rigor la capacidad de obrar general depende del estado
civil de la persona y de su edad. Cada una tiene la que la ley reconoce al
estado civil que ella disfruta y a la edad que tiene. Y, as, una tendr el ma-
yor de edad, otra al menor, otra el incapacitado judicialmente, etc. Y el que,
por ejemplo, una persona mayor de edad se halle, en el momento que sea
230
30 CAPACIDAD JURIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR DE LA PERSONA
sin uso de razn o en situacin de embriaguez total o de sonambulismo (ca-
sos llamados por muchos de incapacidad [de obrar] natural), no le hace re-
almente incapaz de obrar, porque no cambi su estado civil, y mientras no
se le incapacite legalmente (cuando ello sea posible) es capaz de obrar con
la capacidad de los mayores, aunque los actos que realice sean invlidos
porque falta entendimiento y voluntad a su autor '. As que tal invalidez no
se da por proceder el acto de un incapaz (de obrar) con incapacidad natu-
ral, sino por, aun procediendo de persona capaz (de obrar) segn su estado,
haberlo realizado sin las condiciones psquicas que la ley exige, en el su-
jeto, para la validez del acto. O, dicho de otro modo, el acto no es inv-
lido por proceder de un incapaz, sino por proceder de quien no se halla en
condiciones de ejercer la capacidad que tiene.
En conclusin:
Para realizar vlidamente un acto se precisa:
1.0 Capacidad de obrar, es decir, aptitud abstracta reconocida por el
Derecho para otorgarlo. O si se quiere denominarla as, capacidad (de obrar)
legal.
2. Estar, adems, en condiciones psquicas de poder llevarlo a cabo. O
Si se quiere denominarla as, capacidad natural. Condiciones que faltan al su-
jeto que, aun siendo capaz de obrar, sin embargo, carece, por la razn que
sea (hallarse en estado de demencia, estar dormido o hipnotizado o drogado,
encontrarse en situacin de embriaguez total, atravesar un delirio febril), del
entendimiento y voluntad adecuados para efectuar el acto de que se trate.
Lo mismo que quien es campen ciclista es capaz de correr a sesenta kil-
metros por hora, pero no puede hacerlo ahora no se halla actualmente en con-
diciones de obrar segn su capacidad si tiene una pierna rota.
Ciertamente una cosa es la verdadera capacidad de obrar, y otra las
condiciones psquicas adecuadas (la llamada capacidad natural) para obrar
vlidamente. Pero la verdad es que como tanto una como otras, si faltan,
impiden legalmente la realizacin vlida del acto, frecuentemente se piensa
que de incapaz puede calificarse tanto al que le falta una, como al que ca-
rece de las otras. Lo cual no es inexacto en un sentido vulgar, pero s ha-
blando con rigor jurdico. Mas ocurre que a veces, tanto la doctrina como
la jurisprudencia, y no menos la ley: primero, utilizan la palabra incapaz
en un sentido vulgar; y, segundo, en todo el tema de que se trata carecen
de exactitud terminolgica 2.
La sentencia de 10 marzo 1960 parte de esa errnea base de estimar que hay una incapacidad
de obrar natural por insania mental.
Vase lo que se dice de este tema al tratar, infra, 36, de si la incapacidad procede del estado
mental del sujeto o de haberlo incapacitado judicialmente
231
 MANUEL ALBALADEJO
Aunque no es lo mismo el caso de que la persona capaz no est en condi-
ciones de realizar un acto, que el de que le est prohibido 3, a los efectos actua-
les se puede decir que es igual de inexacto calificar de incapaz para el acto al su-
jeto al que le est prohibido, que calificar de incapaz al que no est en condiciones
de realizarlo.
Junto a la capacidad de obrar general, cuya extensin vara segn el
estado de la persona4 (y que puede ser, como he dicho, plena o no: arts. 322
y ss.), hay otras capacidades especiales para ciertos actos concretos. Por
ejemplo, el testamento requiere que el testador tenga ms de catorce aos
(C.c., art. 663); la adopcin, que el adoptante tenga veinticinco arios (C.c.,
art. 175); etc.
Al estudiar la persona y su capacidad, examinar las capacidades generales;
las especiales se analizan al estudiar los actos para los que son precisas.
La incapacidad de obrar, en principio, puede ser suplida por el repre-
sentante legal del incapaz, quien realizar, en nombre del mismo, los actos
de que se trate, producindose para ste los efectos del acto (p. ej., el pa-
dre vende en nombre de su hijo menor un bien del mismo). Mas si se trata
de actos personalsimos (matrimonio, etc.), la incapacidad de obrar impide
que el sujeto ni por s, ya que es incapaz, ni por su representante, ya que
siendo acto personalsimo no cabe sino que lo realice el interesado cele-
bre el acto para el que es incapaz.
3. Capacidad limitada, pero completable.E1 sujeto capaz de obrar
celebra el acto por s solo; y por el incapaz, lo celebra slo el representante
legal. Pero, para ciertos actos el sujeto es parcialmente capaz, de forma que
le est permitido celebrarlos a l, mas no por s solo, sino con la interven-
cin de otra persona que con su consentimiento o asistencia complete su ca-
pacidad insuficiente. Por ejemplo, el menor emancipado necesita para tomar
dinero a prstamo o para gravar inmuebles o ciertos muebles el consenti-
miento de sus padres o curador (art. 323), y el menor tambin puede otor-
gar capitulaciones matrimoniales, pero con necesidad en ciertos casos del
consentimiento de sus padres o curador (art. 1.329).
4. Legitimacin y prohibiciones.La capacidad de obrar, como ap-
titud para celebrar actos jurdicos, no basta por s sola para poder realizar
' Vase infra, nm. 4.
Por circunstancias que despus se vern, puede, a veces, entenderse que, en ocasiones, vara, in-
cluso entre personas del mismo estado, as entre menores emancipados por diferentes causas. Todo ello,
salvo que se estime que cada una de estas hiptesis da lugar a un estado diferente.
232
30 CAPACIDAD JURIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR DE LA PERSONA
vlidamente todo acto del tipo de que se trate y para el que se es capaz.
Hace falta, adems como un plus sobre la capacidad de obrar que al
sujeto le sea posible realizar el acto singular y concreto frente al que sta.
A esta posibilidad la llaman algunos legitimacin. Por ejemplo, se puede te-
ner capacidad matrimonial, pero no es posible contraer ciertos matrimonios:
as, con determinados parientes (C.c., art. 47).
La jurisprudencia se ha preocupado de distinguir entre falta de capacidad de
obrar y prohibiciones. As sentencia de 27 mayo 1959.
Hay quien utiliza como equivalente del concepto de falta de legitima-
cin, el de prohibicin. As que para los autores que lo hacen (y cuando lo
hacen), se puede decir que el acto para el que una persona no est legiti-
mada, es un acto que le est prohibido.
Otros, diferentemente, consideran las prohibiciones como un caso espe-
cifico de entre los varios en que falta la legitimacin, pues conceptan de
casos en que se carece sta, adems de aqullos en que hay prohibicin,
otros en que, segn lo que he dicho ms arriba, lo que falta es la llamada
capacidad especial u otras circunstancias necesarias para la validez del acto.
La prohibicin consiste en un veto que por diversas razones la ley
pone para que una persona capaz se vea impedida de realizar determinados
actos, veto que puede alcanzar slo a ciertos actos (p. ej., casos como los
de los arts. 1.459 5, 1.677, etc., del Cdigo), o bien, en general, a todos los
de tal o cual tipo que procederan de dicha persona (as, ciertas situaciones
producen, para el que las sufre, efectos prohibitivos generales por lo menos
en un sector de su posible actividad: tal es el caso del concurso o la quie-
bra, para el concursado o quebrado 6, etc.). Y lo hecho contra la prohibicin
es nulo, a tenor del artculo 6, nmero 3, del Cdigo civil, por ser contra
ley prohibitiva 7.
De todos modos, en la materia en estudio hay muchas inseguridades
doctrinales, y tampoco la ley da base para adoptar en ella una postura o
una terminologa segura. De manera, pues, que la nica conclusin s-
lida que puede sacarse es la de que quien no est legitimado para cierto
acto, no puede realizarlo, y que tampoco puede aqul a quien le est
prohibido.
5. Presuncin legal favorable a la mayor capacidad y libertad de
la persona.Nuestro Derecho parte de la base y as lo entienden la doc-
Pero vase la salvedad que se hace, infra, 101, nm. 6.
Vase infra, 36, nm. 29.
Prohibiciones hay muchas en el Cdigo civil y fuera de l, pero carece de utilidad hacer una re-
lacin de ellas u ofrecer una clasificacin de las mismas.
233
 MANUEL ALBALADEJO
trina y la jurisprudencia, cuya cita huelga por constante y abundante 8- d
que las incapacidades, las limitaciones de capacidad y las faltas de legitil
'nacin o las prohibiciones, no se presumen, sino que han de hallarse efee2
tivamente establecidas por la ley (que, en principio, est a favor de la 111,Si2
yor libertad de actuacin del sujeto), y las establecidas son de interpretacin'
restrictiva, y ha de probarse que concurren en la persona de que se trate
siendo esta consecuencia cuestin de hecho a apreciar por los Tribunales.
En aplicacin de ese criterio, la Ley de Proteccin del Menor, de 15 de
enero de 1996 dice que Las limitaciones de la capacidad de los menores
se interpretarn de forma restrictiva (art. 2, 2.).
6. Derecho aplicable.-La capacidad de la persona se rige por la ley'
correspondiente a su nacionalidad y, dentro de ella, la de los espaoles, porl
la de su vecindad civil (C.c., arts. 9, nmero 1, y 16, nmero 1, 1.).
31
EL ESTADO CIVIL DE LA PERSONA*
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Estados civiles que admite nuestro Derecho.-3. Contro-
versias sobre el estado civil.-4. Caracteres del estado civil.-5. Importancia del
estado civil.-6. Contenido del estado.-7. Facultades y acciones de estado.-8.
Sede del estudio del contenido de cada estado y de las facultades y acciones de
estado.-9. Ttulo de estado.-10. Derecho aplicable.
1. Concepto.--La expresin estado civil tiene dos sentidos:
En el primero se llaman estados civiles a ciertas situaciones de Dere-
cho, de especial carcter, permanencia y relevancia, en las que puede en-
Entre muchas, la sentencia de 23 noviembre 1981, que cita otras y, las de 10 abril 1987, 18
marzo 1988, 13 octubre 1990, 24 septiembre 1997, etc.
* D'ANGELO, II concetto giuridico di status, en R. it. p. le se. giur., 1938, pgs. 249 y ss.;
AllARITT, Possesso di stato, en Nssmo. D. I., XIII, 1968, pgs. 419 y ss., y all ms bibliografa
CICU, 11 concetto di status, en Studi Simoncelli, 1917, pgs. 61 y ss.; DE COSSIO, El moderno con-
cepto de la personalidad y la teora de los estados en el Derecho civil actual, en R.D.P., 1943, pgs.
1 y SS.; DIEZ DEL CORRAL RIVAS, Resumen de la doctrina de la Direccin General de los Regis-
tros sobre estado civil durante 1989-1990, A.C., 1991, nm. 27, pg. 347, Resumen de la doctrina de
la Direccin General de los Registros sobre estado civil durante el ao 1991, A.C., 1992-3, pg. 391,
Resumen de la doctrina de la Direccin General de los Registros sobre estado civil durante el ao
1992, A.C., 1993-3, pg. 429, y Resumen de la doctrina de la Direccin General de los Registros so-
bre estado civil chirante el ao 1993, A.C., 1994-3, pg. 501; GARCIA CANTERO, La persona viuda
y su estado civil, en Estudios Serrano, I, 1965, pgs. 259 y ss. y Notas sobre la senectud como es-
tado civil de la persona, Homenaje Vallet, t. I, Madrid, 1988, pg. 295; CRISPO, Le persone e lo stato
civile, s.f.; FORNES, La nocin de status en Derecho cannico,
1975; LOPEZ LOPEZ, La posesin de
estado familia,: 1971; MARQUANT, L'etat civil et l'etat des personnes,
1977; NUOVO DIGESTO ITA-
LIANO, Stato civile, en vol. XII, parte I, pgs. 841 y ss., y all ms bibliografa; PARRA LUCAN,
Orientaciones actuales del estado civil, Barcelona, 1993; PERE RALUY, Concepto del estado civil,
31 EL ESTADO CIVIL DE LA PERSONA
contrarse la persona; as, la de casado o de soltero, la de mayor o de me-
nor de edad, etc.
o con-
El estar en cada uno de ellos imprime a la persona una cualidad
dicin que tambin se denomina -en el segundo sentido- estado.
As, quien est ligado en matrimonio (situacin o estado matrimonial)
tiene la cualidad o estado de casado; quien es de nacionalidad espaola (si-
tuacin o estado de miembro de la Comunidad espaola) tiene la cualidad
estado
o estado de espaol; quien ha cumplido dieciocho aos (situacin o
de mayora) tiene la cualidad o estado de myor de edad.
En materia de estados, el Derecho contempla a la persona con diversos
criterios; y necesariamente sta se encuentra clasificada, con arreglo a ellos,
en distintas categoras o situaciones. As se es forzosamente, y a un mismo
tiempo: o casado o soltero; o espaol o extranjero (nacional de otro pas o
aptrida); mayor o menor de edad, etc. Un estado, pues, no excluye a to-
dos los dems, sino slo al estado contrario (ser casado no excluye ser ma-
yor de edad o ser espaol, sino slo ser soltero).
Aunque las situaciones de estado son varias y, por tanto, son varias las
cualidades que, por estar en ellas, tiene cada persona. En un segundo sen-
tido, se habla en singular, de estado civil o de estado civil de la persona,
para referirse al conjunto de las situaciones que son estados, o al conjunto
de las cualidades que, por estar en ellas, tiene cada persona (p. ej., sta es
hijo matrimonial y casado y espaol, etc.).
2. Estados civiles que admite nuestro Derecho.-Son estados civi-
les para nuestro Derecho, los siguientes 1:
1. El matrimonio o estado de casado y el de soltera (o viudez o di-
vorciado).
2. El de filiacin o consliciw de hijo o padre, en sus diferentes cla-
ses (matrimonial, no matrimonial reconocida, etc.).
3. El de nacionalidad o condicin de espaol o extranjero.
4. El de vecindad civil 672 riairin de castellano, cataln, aragons,
etc., segn se est sometido al Derecho comn o a uno de los forales.
El prrafo 39 de la Exposicin de Motivos de la reforma del Ttulo prelimi-
nar del Cdigo civil dice de la vecindad civil que forma parte del "status" de la
persona, como la nacionalidad.
en Pretor, 1953, nm. 13, pgs. 21 y ss.; PE77.FLLA, Possesso di stato, en N.D.I., X, 1939, pgs.
58 y ss., y all ms bibliografa; SALVI, II possesso di stato familiare, 1952; SANCHO REBULLIDA,
El concepto de estado civil, en N.E.J. (voz Estado civil), VIII, 1956, pgs. 862 y ss., y en Estu-
N dios Serrano, I, 1966, pgs. 741 y ss.; SARACENI, Il concetto di status e la sua applicazione in Di-
ritto eclesiastico, en Arch. Giur., 1945, pgs. 107 y ss.
' Vase SACHO REBULLIDA, El concepto de estado civil, en Estudios de Derecho pblico y pri-
vado, ofrecidos al Prof. Serrano, I, pgs. 799 y ss.
235
 MANUEL ALBALADEJO
5. El de dependencia o independencia de la persona, segn sea mah
yor o menor de edad y, aun siendo menor, est o no emancipada, y ehl
subdistinguindose cada una de las diferentes formas en que es posible eman-
ciparse siendo menor (estados de mayor edad o de minoridad, y estados do
menor emancipado en una u otra forma).
6. El de dependencia o independencia de la persona, segn est o no.
incapacitada o tenga capacidad limitada (estado de capacidad o estado dt
incapacidad, segn la clase de incapacitacin o limitacin de la capacidad).
Que los estados son esos, se deduce del concepto que de cada una de las fi-
guras enumeradas tiene nuestro Derecho (cuestin que se estudiar en sus res-
pectivos lugares). Adems, es posible afirmarlo examinando algunos artculos con-
cretos, en los que se enumeran estados civiles o hechos concernientes a los mismo',
aunque, a veces, aqullos o stos mezclados con otras figuras (C.c., art. 326; L.R.C.,
arts. 1, 96, 2., etc.; ver tambin L.e.c., arts. 748 y ss.).
La L.R.C. (art. 1) al establecer qu es Iscribible en el Registro del estad
civil, precisa que lo son no slo los hechos concernientes a ste, sino tambin
aquellos otros que determina la ley. Por tanto, si es seguro que no son estados
las situaciones no inscribibles o aquellas a que conciernen hechos cuya inscrip-
cin no se admite, por el contrario, no lo es que lo sean todas aquellas que pue-
den inscribirse o a las que afectan los hechos inscribibles.
De cualquier manera, hay autores que entienden que, en nuestro Derecho, se
acogen ms estados que los que he enumerado. Ahora bien, aunque por mi parte
lo rechazo, al examinar en particular las situaciones (de esas que rechazo que sean
estados) que habra ms apoyo que en otros casos, para admitir como estados, ex-
pondr las razones por las que se excluyen. Pero, en todo caso, no se olvide lo
que acabo de decir.
3. Controversias sobre el estado civil.Lo expuesto sobre el concepto de
estado civil y sus clases no como ya se ha indicado es indiscutido. Por el
contrario, la doctrina discrepa sobre el particular; y pueden sealarse las siguien-
tes posiciones fundamentales:
Segn una, cabe prescindir de la teora y del concepto de estado, pues slo
importa el que ciertas circunstancias que concurren en las personas modifican su
capacidad; de forma que los llamados estados no son sino unas de las varias cir-
cunstancias modificativas. Tesis inexacta, ya que: 1. Por un lado, los estados, no
slo determinan la capacidad de la persona, sino que tambin tienen como con-
tenido derechos o deberes (que se conceden o imponen a aqullas) o implican que
la misma est sometida a unas u otras normas, etc. 2. Y, por otro lado, hay pre-
ceptos jurdicos aplicables a las situaciones de estado, pero no vlidos, en gene-
ral, para todas las circunstancias (y consideradas como una de ellas, los estados)
modificativas de la capacidad.
Segn otra, peca por exceso, estado de la persona equivale a toda cualidad o
posicin jurdica de la persona, que tenga especial importancia. Hablndose as,
no slo de los estados que he considerado como tales, sino tambin, por ejemplo,
del estado de heredero, del socio, del de comerciante, del de funcionario, etc.; por
236
31 EL ESTADO CIVIL DE LA PERSONA
considerar (con arreglo a criterios personales de los autores que admiten dichos
estados) especialmente importantes esa situaciones.
Segn una tercera, que peca por defecto, estados lo son slo aquellas situacio-
nes de la persona como miembro de una Comunidad nacional y de una familia.
Ahora bien, al conceptuar como estado civil a una situacin, no se est frente
a una cuestin puramente terminolgica, pues, entonces, la cosa no tendra ma-
yor inters; sino que se trata de que como he dicho ms arriba el Derecho
dicta ciertas reglas aplicables a las situaciones que considera estados civiles (as:
C.c., arts. 9, 244, 4.0, 325, 1.814; C.p., arts. 217 y ss.; L.R.C., arts. 1, 96, 2.;
Estatuto Ministerio Fiscal, art. 3, 6; etc.), por lo cual tiene inters decisivo pre-
cisar las que lo sean. Y en tal labor no se puede ir guiado por puntos de vista
puramente especulativos, sino por el criterio adoptado por el Derecho positivo
ante el que se est.
4. Caracteres del estado civil.Son caracteres del estado civil los
siguientes: 1.0 Ser, como, en general, lo referente a la persona, objeto de
regulacin jurdica cogente, que excluye la autonoma de la voluntad (p. ej.,
C.c., art. 1.814). 2. Ser materia de inters pblico, por lo que, en los plei-
tos y procedimientos que versen sobre ella, es obligada la intervencin del
Ministerio Fiscal en representacin de la Comunidad (Estatuto Ministerio
Fiscal, art. 3, 6; L.R.C., arts. 4, 24, 92, 2., 97, 2.a). 3.0 Tener eficacia ge-
neral, es decir, frente a todos (erga omnes) (L.e.c. art. 222, nm. 3, 2.).
La sentencia de 4 febrero 1960 dice que es indivisible porque no puede di-
vidirse estimndolo vlido respecto a unos y nulo respecto a otros, o vlido en
unos aspectos y nulo en los otros.
5. Importancia del estado civil.La importancia del estado civil se
halla: 1.0 En que determina, en principio, la capacidad general de obrar de
la persona, es decir, a cada persona se le otorga la capacidad que corres-
ponda a su estado total o conjunto de cualidades de estado que rene 2
2. En que, adems, atribuye a la persona ciertos deberes, derechos, etc.
6. Contenido del estado.Cada una de las singulares situaciones de
estado encierra un conjunto de deberes, derechos, facultades, etc., cuyo con-
junto forma el contenido del respectivo estado. Tal contenido vara, segn
la situacin (estado) de que se trate. Por cuya razn, a la persona que se
encuentra en varias determinadas de ellas (p. ej., se es casado, espaol so-
metido al Derecho comn, hijo matrimonial, mayor de edad y no incapaci-
tado) le corresponde el conjunto de deberes, derechos y facultades que arroje
la suma de su estado total.
2 La admisin dentro de un mismo estado, de personas con diferente capacidad, por otras razones,
es punto que se tratar ms adelante.
237
 MANUEL ALBALADEJO
Interesa destacar que alguna de las singulares situaciones de estado tienen
fluencia mnima en la capacidad de obrar de la persona, mientras que la tiene
yor en el campo de los derechos, deberes, etc., que atribuye. Pinsese, por eje
plo, en las normas que han de aplicarse a la persona por razn de tener la nacionali
espaola (as, C.c., art. 9), o en el deber de vivir juntos, guardar fidelidad y
correrse mutuamente (C.c., art. 68), o en el de prestarse alimentos (C.c., art. 14
etc., mientras que en las legislaciones que no limitan, en general, la capacidad
las personas por razn de matrimonio, este estado no altera la que les corres
dera si tuviesen el de solteras.
7. Facultades y acciones de estado.Aparte del contenido concre
que cada situacin de estado tiene, con referencia a la totalidad de la mis
se otorgan una serie de facultades y accin (cuyo ejercicio corresponde,
veces, slo al titular del estado, otras bien a ciertos interesados pa
cnyuge, por ejemplo o bien a cualquiera que tenga inters legtimo,
incluso algunas, al Ministerio Fiscal en repesentacin del inters pblico):
para conseguir que sea respetada; para obtener su reconocimiento (si es de*
conocido: accin de reclamacin de estado) o para pedir el estab1ecimient6
de otro estado que corresponda (as, en algunos casos ciertos parientes de,
una persona que dilapida sus bienes tienen la facultad de pedir que se del.
clare prdigo) y constatacin, en ambos casos,et ielRegistro Civil; o park
impugnarla 3.
A estas facultades y acciones les alcanza el carcter, comn para lo referenten
al estado civil, de estar sustradas a la libre disposicin de los particulares: no
pueden transmitirse, renunciarse, transigirse, prescribir, etc. (cfr. C.c., arts. 6, nm. 2,
1.271, l.936 Ley de Arbitraje, art. 1).
;
8. Sede del estudio del contenido de cada estado y de las facultades y
acciones del estado.En cuanto interesa al Derecho civil 5, el conjunto de sin-
gulares derechos y deberes, etc., que forman el contenido de cada uno de los es-
tados, as como las acciones y facultades relativas a stos en particular (p. ej.,
accin para impugnar el matrimonio, o la filiacin matrimonial, o para reclamar
la determinacin de lo no matrimonial, etc.) se estudian debidamente al tratar de
las instituciones que corresponden a tales estados; instituciones que tienen su puesto
en el Derecho de familia matrimonio, filiacin, patria potestad tutela y en
el Derecho de la persona nacionalidad y vecindad civil. A continuacin --
y salvo por lo que a estos dos ltimos respecta, ya que corresponde hacer ahora
su estudio total tratar en particular de los distintos estados slo en cuanto
La terminologa de acciones de estado ha sido ya acogida por nuestra jurisprudencia. As, sen-
tencia de 14 noviembre 1963.
4 Aunque, generalmente, estn sometidos a un plazo de caducidad.
Pues tambin los estados civiles originan derechos y deberes no civiles, sino correspondientes a
otras ramas jurdicas. Por ejemplo, existiendo servicio militar obligatorio, el Estado de espaol obligaba
a prestar servicio militar a Espaa.
238
31 EL ESTADO CIVIL DE LA PERSONA
portan porque, en principio, depende de ellos para la capacidad de obrar de
91a. peTr s: un la o.
de estado.Los estados civiles se fundan en hechos. Por
ejemplo, el de casado, en el matrimonio; el de espaol, en ser hijo de es-
paol 6; etc. Se puede decir que tal hecho es el fundamento del estado de
que se trate. Y algunos, para expresar tal idea de fundamento, utilizan el
atribucin del
trmino ttulo. En ese sentido, ttulo del estado o ttulo de
estado es el hecho en que se basa ste.
Un amplio sector de doctrina, tambin habla de ttulo para referirse a
aquello que autoriza e impone considerar a la persona como teniendo un es-
tado determinado. Sin entrar en el examen de que realmente le corresponda
o no. Por ejemplo, el inscrito como espaol en el Registro Civil debe con-
siderarse como tal. En ese sentido, ttulo del estado o ttulo de legitimacin
lo es la inscripcin en el Registro Civil, y segn una opinin, en su de-
fecto, la posesin del estado de que se trate. Y el ttulo de legitimacin ha
de destruirse para que se cese de estimar que a la persona le corresponde
verdaderamente el estado que proclama.
El ttulo de legitimacin prueba ese estado, en el sentido de que lo
demues-
' tra, pero no es una simple prueba
en la acepcin jurdica estricta de este trmino.
En aquel sentido, la ley (as cfr. L.R.C., art 2, C.c., arts. 112 y ss., y la rbrica
de este captulo), la doctrina y la jurisprudencia con frecuencia dicen que son
prueba del estado civil que se trate.
La razn de ser del ttulo de legitimacin se halla en evitar que en cada
caso en que el estado entre en juego sea preciso averiguar y probar, tanto
la realidad y validez de los hechos en que se basa, como que despus no
han acontecido otros que lo extingan.
Como quiera que el estado civil y su constancia son de inters gene-
ral, el Derecho ha creado un Registro donde debe inscribirse lo atinente al
mismo, y tenindose por verdad (mientras que no sea debidamente desvir-
tuado) lo que en l consta, sern sus asientos o actas el ttulo de legitima-
cin que establece la ley (C.c., art. 327; L.R.C., art. 2).
En su defecto, se acude, segn la opinin que antes seal, a la posesin de
estado como ttulo de legitimacin, porque presumindose que la realidad con-
cuerda con la apariencia, se estima que verdaderamente la persona tiene el estado
que aparenta (posee como si fuera suyo). Pudiendo hacerse constar en el Regis-
tro, en virtud de expediente gubernativo, con valor de simple presuncin, cual-
quier estado que se posea (L.R.C., art. 96, 2.).
6 A efectos del ejemplo no es preciso enunciar otros modos de adquirir la nacionalidad espaola.
239
 MANUEL ALBALADEJO
Por mi parte, he de advertir que si ciertamente la posesin de estado es una
posible prueba del estado, lo que no es nada seguro es el elevarla (o por lo me-
nos elevarla en general) a la categora de ttulo de legitimacin, porque no se
puede decir que, hasta su impugnacin y destruccin, demuestre el estado que se
posee, como lo demuestran las actas del Registro Civil.
10. Derecho aplicable.-E1 estado civil de la persona se rige por la
ley correspondiente a su nacionalidad y, dentro de ella, el de los espaoles,
por la de su vecindad civil (C.c., arts. 9, nm. 1, y 16, nm. 1, 1.).
32
EL SEXO*
SUMARIO: 1. El sexo.
- 2. El sexo y la capacidad. - 3. La transexualidad.
1. El sexo.-La diferencia de sexo no da lugar a que haya un estado
de hombre y otro de mujer pero, sin embargo, determin, en diversos pun-
* ALVAREZ ALVAREZ, El estatuto de la mujer soltera o viuda en el Derecho civil espaol, en
R.D.N., 1973, abril-junio, pgs. 7 y ss.; ANCEL, Condition de la femme dans la societ contemporaiene,
1938; BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS, Notas sobre la reforma del Cdigo civil en aplicacin del
principio de no discriminacin por razn de sexo, Estudios de Derecho civil en Homenaje al Profesor
Lacruz Berdejo, vol. 1., 1993, pg. 933; BERCOVITZ, R., Principio de igualdad y Derecho privado,
El principio de igualdod en la Constitucin espaola, vol. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pg.
1583; BORRAS, No discriminacin por razn de sexo: Derecho internacional privado espaol, A.D.C.,
1991, pg. 233; BRANLAR, Le sexe et l'tat des personnes, Pars, 1992; CARRASCO PERERA, El
principio de no discriminacin por razn de sexo, Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, nm. 11-
12, 1991, pg. 233; COLLIER, Masculinity, Law and the Family, Londres, 1994; DEMICHELI, Igual-
dad jurdica de la mujer, Bs. As., 1973; DIEZ DEL CORRAL, La transexualidad y el estado civil,
A.D.C., 1981, pg. 1077, y Estado civil y sexo. Transexualidad, A.C., 1987, pg. 2135; ELOSEGUI,
Transexualidad, derecho a la vida privada y derecho al matrimonio. El caso espaol a la luz de la ju-
risprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y estadounidenses, A.C., 1994-1, pg. 173;
FALCON O'NEILL, Los derechos civiles de la mujer, 1963; GORDILLO CAAS, en C.C.J.C., nm.
14, 1987, pg. 4721, y en C.C.J.C., nm. 19, 1989, pg. 303; HEMARD, Le statut de la femme en
Europe oc,cidentale au XXe sicle, en Recueils de la Societ Jean Bodin, XII, 1962, pgs. 516 y ss.,
y en el mismo vol., otros trabajos sobre la mujer; HERNANDEZ IBAEZ, Seleccin del sexo y de-
rechos de la persona, La Ley, 1992-2, pg. 965; HERNANDO COLLAZOS, Los artculos 2, 5, 6, 7
de la Ley 11/1990, Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, nm. 11-12, 1992, pg. 59; MALO, Los
derechos de la mujer en la legislacin espaola, 1950; MARSA, La mujer en el Derecho civil, 1970;
MARTINEZ CALCERRADA, El nuevo papel de la mujer en el Derecho, La Ley, 1982-1, pg. 877;
MARTINEZ PEREDA, El transexualismo en el Derecho espaol, I y II, A.C., 1989-1, pgs. 1173 y
1293, y El transexualismo en el Derecho espaol, A.C., 1990, pg. 719; MORENILLA RODRIGUEZ,
La igualdad jurdica de la mujer en Espaa, R.g.L.J., 1980, nm. 249, pg. 443; NOGUEROL, Dis-
crimination sexuelle et Droits europens, Pars, 1993; PEREZ DEL RIO, La normativa comunitaria en
materia de igualdad de trato y no discriminacin por razn de sexo, Revista Jurdica de Castilla-La
Mancha, nm. 13, 1991, pg. 17; REAL PEREZ, La discriminacin por razn de sexo en las Compi-
laciones de Derecho civil foral, R.D.P., 1985, pg. 216; RHODE, Justice and gender: sex discrimina-
tion and the Law, Massachusetts, 1991; RICO PEREZ, Capacidad profesional y jurdica de la mujer,
en Libro-homenaje a Roca Sastre, II, 1977, pgs. 77 y ss., y en pgs. 115 y ss., bibliografa; ROCA
TRIAS, Principi d'igualtat e discriminacions per ra de sexe, R.J.C., 1988-2, pg. 297; VIDAL MAR-
32 EL SEXO
tos, un trato jurdico distinto, a causa de la disparidad de aptitudes fsicas
que motiva y de la consideracin que -segn la conciencia social de otros
tiempos- merecan el varn y la hembra, respectivamente.
En nuestro Derecho positivo fueron ejemplos de distinto Derecho aplicable,
segn el sexo, normas como las siguientes:
Invalidez del matrimonio mientras se hallase en su poder, si el varn rapt a
la mujer (antiguo art. 101, 3.), y no a la inversa.
Ser causa legtima de separacin matrimonial la propuesta del marido para
prostituir a la mujer (antiguo art. 105, 4.).
Las hijas tenan derecho a dote forzosa (antiguos arts. 1.340-1.342).
Del caudal de la herencia (del marido) se pagaban a la viuda los vestidos de
luto (antiguos arts. 1.379 y 1.428).
Era la madre la que, en caso de separacin o nulidad del matrimonio con-
servaba en su poder a los hijos menores de siete aos (antiguos arts. 67, 70
y 73).
Era preferido el varn: para ejercer la patria potestad (antiguos arts. 154 y
180); para dar licencia a los hijos para contraer matrimonio (antiguo art. 46); para
designar tutor (antiguo art. 209, 1.) y vocales del Consejo de familia (antiguo
art. 294, principio); para ser, l, nombrado tutor (antiguos arts. 211, 220, 2. y 3.,
227, 230), vocal del susodicho Consejo (antiguo art. 295), y representante legal
del ausente (antiguo art. 184, 2., 3. y 4.); para recibir el ttulo (documento)
nico, cuando interesa igualmente tambin a mujeres coherederas con l (antiguo
art. 1.066).
En algunos de esos casos se puede entender que el precepto se establece en
favor del hombre (as los ltimos vistos); en otros, que en favor de la mujer (as:
antiguos arts. 1.340-1.342, 1.357, 1.427). Mas se trata, frecuentemente, de conse-
guir un objetivo que, por sus distintas aptitudes, se pensaba que no se consegui-
ra midiendo a hombre y mujer con el mismo patrn.
2. El sexo y la capacidad.-De cualquier manera, una cosa es que la
diferencia de sexos tenga alcance jurdico, y otra que ste consista en con-
ceder mayor capacidad de obrar al hombre que a la mujer.
Aunque histricamente sta haya recibido un trato desfavorable respecto
del hombre (concedindole una capacidad inferior a la de ste, o negndo-
sela), hoy en nuestro Derecho civil estn definitivamente igualados. El sexo
TINEZ, Se incluye el cambio de sexo (transexualidad) en el libre desarrollo de la personalidad al que
se refiere el artculo 10.1 de la Constitucin espaola?, R.D.P., 1989, pg. 987, y Eleccin de sexo:
comentario a una reciente decisin judicial aplicando la ley espaola sobre Tcnicas de Reproduccin
Asistida, R.G.d., 1991, pg. 2535; VILLAGOMEZ RODIL, Aportacin al estudio de la transexuali-
dad, Madrid, 1994; WACKE, Del hermafroditismo a la transexualidad, A.D.C., 1990, pg. 677.
En parte es til tambin la bibliografa citada infra, 35, nota *. De cualquier modo, sta o aqu-
lla, y ms que no considero til recoger, en cuanto igualados actualmente hombre y mujer, conservan
en particular slo valor histrico. Despus de la Constitucin, entre otros muchos trabajos, vase, por
ejemplo, LASARTE, La equiparacin entre hombre y mujer en la Constitucin, en La Ley, 1983, pg.
1125, etc.
241
 MANUEL ALBALADEJO
femenino no se citaba en el derogado artculo 32, 2., del Cdigo civil comoi
una de las causas de lo que l llamaba restricciones de la personalidad&
(realmente, de la capacidad de obrar). Y la mayor parte de las incapacida.:
des especiales que, por razn de su sexo, alcanzaban a la mujer, fueron ya
suprimidos por la Ley de 24 abril 1958 1 que, segn dice en el aptdo. 30
de su Exposicin de Motivos, se inspira en el principio de que tanto en
un orden natural como en el social el sexo por s solo no puede determi-
nar en el campo del Derecho civil una diferencia de trato que se traduzca,
en algn modo, en la limitacin de la capacidad de la mujer a los efectos
de su intervencin en las relaciones jurdicas. Las restricciones de capaci-
dad que quedaban an en nuestro Derecho eran restricciornes plra la mujer
casada (no por el solo hecho de ser mujer, sino por serlo casada), luego no
procedan del sexo, sino del sexo dentro del matrimonio 2, y han sido su-
primidas por la Ley de 2 mayo 1975 y por las de 13 mayo y 7 julio 1981.
Y la Constitucin proclama que: Los espafighles son iguales ante la ley, sin
que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de... sexo... (art. 14).
Quedaban, no obstante, por razn del sexo:
1.0 Una prohibicin (slo en parte explicable por razn de que no fuese du-
dosa la paternidad) que alcanzaba a la viuda, y no al viudo, relativa a no poder
contraer matrimonio durante los trescientos un das siguientes a la muerte de su
marido, o antes de su alumbramiento si hubiese quedado encinta, y a la mujer
cuyo matrimonio hubiera sido declarado nulo, en los mismos casos y trminos, a
contar desde su separacin legal (art. 45, 2., anterior a la Reforma de 7 julio
1981).
2. Alguna diferencia en materia de las llamadas capacidades especiales: la
de poder contraer matrimonio civil la mujer desde los doce aos y el varn slo
desde los catorce (C.c., art. 83, 1., anterior a la Reforma de 7 julio 1981).
Pues bien, aquella prohibicin y esta diferencia han sido borradas por la Ley
de 7 julio 1981, que al dar nueva regulacin al matrimonio, cambiando por otros
los antiguos artculos del Cdigo civil, ha venido a suprimir la prohibicin, con'
lo que ya no hay diferencia entre el hombre y la mujer para poder casarse desdei
que enviuden, y a establecer que uno y otra para casarse necesitan estar emanci-
As las de ser tutoras o protutoras, salvo en ciertos casos (antiguo artc. 237, 2.), vocales del
Consejo de Familia (ya que el antiguo artculo 298 remita a lo establecido para ser tutor o protutor) y
testigo en los testamentos (antiguo art. 681, 1.). Tambin se admiti que las mujeres (que eran exclui-
das en el antiguo art. 1.341, 2.) pudiesen declarar cuando se trataba de fijar la cuanta de la fortuna
de los padres a efectos de forzosa de las hijas.
Esa ley de 24 abril 1958, vino tambin a suprimir diferencias entre el hombre y la mujer que cla-
ramente no afectaban a la capacidad; as, en el entonces nuevo artculo 105, 1.*, era causa de separa-
cin el adulterio de cualquiera de los cnyuges, mientras que en el antiguo lo era el de la mujer eit'
todo caso y el del marido slo cuando resultase escndalo pblico o menosprecio de la mujer; y en el
entonces nuevo artculo 105, 3., era causa de separacin la violencia ejercida por un cnyuge sobre el'
otro para obligarle a cambiar de religin, mientras que en el antiguo slo lo era la ejercida por el ma-
rido sobre la mujer.
Despus estudiar este punto.
242
32 EL SEXO
pados (actual art. 46, 1.0) o haber obtenido dispensa que slo puede concederse
tanto a uno como a otra a partir de los catorce arios (actual art. 48, 2.). Por l-
timo, la Ley de 15 octubre 1990 se ha dictado para borrar las discriminaciones
que subsistiesen por razn de sexo, que yo creo que no era ninguna, pues en todo
caso las habra borrado la Constitucin. Lo que la Ley s ha hecho, ha sido ajus-
tar la letra del Cdigo civil a la eliminacin de las discriminaciones.
He dicho que la diferencia de sexo no da origen a un estado de hombre y a
otro de mujer, y, adems, ha quedado de relieve la ninguna trascendencia que tiene
en orden a la capacidad de la persona. Razones por las que puede resultar extrao
que sea el primer tema expuesto a continuacin de la teora general del estado y
de la capacidad. Ello se debe a la conveniencia de que sea conocido dicho tema
antes de estudiar en particular diversos estados.
En cuanto que: 1.0 Algn estado (matrimonio) presupone la diferencia de se-
xos. 2. Ciertos estados no tienen o tenan igual contenido de derechos y deberes
para las personas de diferentes sexos (p. ej., antiguamente, ser espaol impona
al varn y no a la hembra el deber de prestar servicio militar).
3. La transexualidad*.La transexualidad es la condicin o modo
de ser de la persona que desea el paso del sexo que tiene al opuesto, como
consecuencia de sentirse de ste y no de aqul. A quien se halla en tal caso
se le llama transexual. Transexualizar es verificar ese paso. Y es ello po-
sible? Tambin se llama transexual a quien ya se transexualiz.
La naturaleza da a cada persona un sexo, y el Gnesis, 1, 27, dice que
Dios hizo al hombre macho y hembra.
Con posibles imperfecciones del propio, o apariencias del contrario, o
incluso con extirpacin de atributos de uno u otro, cada persona tiene un
sexo y sigue tenindolo a pesar de todo 3.
Eso presupuesto, la persona de un sexo puede sentirse atrada por el
sexo contrario, lo que es normal, y entonces se llama heterosexual, o no
sentirse atrada por ninguno o sentirse atrada por los de su propio sexo, y
* Comentando las sentencias del Tribunal Supremo y tambin con algn estudio de ms vuelos,
DE ANGEL, en La Ley, 1987-4, pg. 167; DIEZ DEL CORRAL, en A.D.C., 1981, pgs. 1.077 y ss.,
y A.C., 1986, marginal 792, y 1987, marginal 691; DOLZ, en P.J., 1989, 16 dic., pg. 167; FERNAN-
DEZ CAMPOS, La posibilidad del transexual de contraer matrimonio con arreglo a su nuevo sexo ju-
rdico, en R.G.D., 1996, pgs. 13151 y ss.; GORDILLO, en C.C.J.C., 1987, pg. 4.721, y 1.989, pg.
303; LOPEZ-GALIACHO, La problemtica jurdica de la transexualidad, 1997, con la abundantsima
bibliografa que recoge en las pgs. 393 a 417; MARTINEZ-PEREDA, El transexualismo en el Dere-
cho espaol, en A.C. 1989, marginales 335 y 372; VIDAL, en R.G.D., 1989, pg. 987.
3 Que haya falsos intersexuales, llamados asimismo hermafroditas, con un solo sexo real, pero con
aPanencias tambin de otro, no aparta el caso de las reglas de lo que voy a exponer en el tema, pues
tra. tndose de que aspirara entonces el interesado a pasar al sexo que no le corresponde, no cabe pe-
dirle mas que al no hermafrodita que quiere cambiar de sexo. Y si es que es posible que haya herma-
froditas verdaderos, con dos diferentes sexos, pues, de igual rango y plenitud y paralelamente operati-
vos, habra que reconocer que tales personas tienen dos sexos e inscribirlos en el Registro Civil como
hombre y mujer a la vez, y adems, no tendran necesidad de transexualizarse porque ya tienen el otro
sexo; y si lo que ocurre es que aborrecen uno y quieren eliminar sus atributos, la operacin necesaria
no sera de cambiar de un sexo a otro, sino de suprimir el que sea.
243
 MANUEL ALBALADEJO
entonces se llama homosexual, o por los de los dos, y entonces se 11
bisexual. Aparte de eso, cuando la persona adopta indumentaria del se
contrario al suyo, se llama travest. Y, por ltimo, se llama transexual, co
ya he dicho, a quien no es ya slo que se vea atrado por las de su pro
sexo, sino que desea con todas sus fuerzas abandonar el que tiene y pe
necer al contrario, del que se siente y aspira a vivir con arreglo a ste,
que se puede describir con frases como alma de mujer en un cuerpo
hombre, o alma de hombre en un cuerpo de mujer.
Dado que la exposicin que hago del tema es slo jurdica, que nuestra
ni aborda el asunto, y que carezco de preparacin en campos como el de la Bio-
loga o Psicologa, etc., basta con lo dicho sobre las diversas clases de
personas
en lo que toca a sus inclinaciones sexuales. Sin embargo, es seguro que quedan
muchas dudas. Digo una, por ejemplo, dentro de lo movediza que pueda ser la
materia y de que la ley calle: Es que se peede separar, a efectos legales se en-
tiende, del todo a un homosexual de un transexual, pensando que a aqul slo
le
pasa que le atraen exclusivamente las personas de su sexo y que el transexual de-
sea ardientemente cambiarlo? Es que uno est conforme con su sexo y qui
seguir con l aunque manteniendo sus relaciones con personas del mismo, y otra
quiere pasar al sexo contrario?
El Derecho por supuesto que deja a cada uno con su sexo y con sus
inclinaciones. Pero arbitra la ley un procedimiento para pasar de un sexo
a otro cuando la persona quiere cambirselo porque no se conforma con vi-
vir en desacuerdo con el que tiene?
Ciertamente que es una gran tragedia si se ha de vivir con un sexo que
no se siente, lo que acontece cuando, por la causa que sea, el sexo que se
puede llamar sexo psquico no concuerda con el sexo somtico. Pero
qu solucin darle?
Desde luego no cabe cambiar el sexo biolgico o natural ni sustitu-
yndolo por otro natural, ni por uno artificial que ocupe el puesto de aqul
y haga sus veces por completo. As que biolgicamente no cabe el cambio.
Pero, puede la ley, en ciertas condiciones, conceder tener otro sexo,
es decir, considerar como si se tuviese ste a quien lo desea, si se dan di-
chas ciertas condiciones, aunque para la realidad natural conserve su sexo
verdadero?
Para m es desfavorable el juicio moral que el caso merece, pero es
ciertamente pensable que el Derecho positivo disponga que en determina-
das circunstancias y con ms o menos consecuencias, se considere a efec-
tos legales que el sexo jurdico es otro que el natural.
Distintos pases han dictado leyes relativas a este problema de la tran-
sexualidad (como Suecia, Pases Bajos, Alemania, Italia, etc.) aunque no otros
muchos, y el tema ha llegado a la Comisin y al Tribunal Europeo de De-
244
32 EL SEXO
l'echos Humanos en conocidos casos como el Van-Oosterwijck contra el Reino
de Blgica, y el Rees contra el Reino Unido. Y hasta la considerada nece-
sidad de reglamentacin del tema hizo que la Asamblea Parlamentaria del
Consejo de Europa interesase el ario 1989, en 29 de septiembre, del Comit
de Ministros la elaboracin de una recomendacin en la que se invitase a
los Estados miembros a regular la materia mediante textos legislativos.
En resumen, se puede decir que los Derechos extranjeros, unos s y
otros no, han dictado leyes sobre el llamado cambio de sexo, pero la ver-
dad es que un cambio con efectos bastante limitados, reducidos por lo ge-
neral a poder simplemente hacer constar en el Registro Civil el nuevo sexo
y cambiar el nombre que se tena, por otro propio de dicho sexo nuevo.
Y qu hay del asunto de la transexualidad en el Derecho espaol?
Desde luego que el Cdigo civil no contempla especficamente el caso
y que la idea de sexo que tiene es la de sexo natural.
Lo que difcilmente admite ser acoplado a una concepcin distinta, por
muchos argumentos o ingenio que se derroche queriendo inyectar en el C-
digo civil ideas a las que ciertamente es impermeable. Adems, por supuesto
que por ningn lado se ve que ni el Cdigo civil ni la legislacin del Re-
gistro Civil den pie para considerar posible el cambio de sexo ni siquiera
a puros efectos legales.
Por otro lado tampoco hay en Espaa, como se ha visto que s hay en
otros pases, ley especial alguna que se ocupe de la cuestin.
Ahora bien, lo que s se dice es que ante una necesidad nueva o bien
que se siente ms agudamente ahora, o, por lo menos, que una sociedad
ms permisiva ha hecho suya, debe buscarse una solucin que facilite el
cambio legal de sexo a quienes se sientan del contrario al que tienen.
Se ha pensado que el posible cambio cabra apoyarlo en el artculo 10, 1
de la Constitucin 4 que proclama ser fundamento del orden poltico y de
la paz social entre otras cosas el libre desarrollo de la personalidad; pues
siendo as que quien se siente del sexo contrario tendra derecho a desa-
rrollar su personalidad a tenor de este sexo, qu menos que concederle el
cambio como inicio o parte de tal desarrollo?
Si bien que el apoyo que presta el artculo 10, 1, de la Constitucin
cabe tacharlo, por un lado, de demasiado genrico, con inconcrecin tal que
podra servir para ser utilizado en otras muchas cosas fuera de su fin (en-
tre las cuales quiz est la presente); y, por otro lado, cabe tacharlo tam-
bin de que el libre desarrollo de que se habla es el de la personalidad
que se tiene, con el sexo que se posee, y no es desarrollo aspirar a alcan-
zar una personalidad distinta.
As lo han hecho de un modo u otro las sentencias las sentencias de 15 julio 1988, 3 marzo
1989 y 19 abril 1991.
245

MANUEL ALBALADEJO
Yo por mi parte, dira que la solucin en nuestro Derecho mientras
haya ley que lo autorice, es la de no ser el cambio legalmente posible. y
que ni siquiera vale decir que el que no est previsto constituye una laguna
a llenar con los principios generales del Derecho, porque ni es laguna, sin
rechazo del Ordenamiento, ni si fuese laguna, los principios generales que
nuestro Derecho tiene apoyaran el cambio.
He expuesto mi opinin. Ahora paso a ver qu han resuelto los Tribu-
nales.
Dejando fuera los casos que o no se han planteado judicialmente o que,
planteados, acabaron en Juzgados o Audiencias, el tema de la transexuali-
dad ha llegado hasta ahora cinco veces al Tribunal Supremo.
La primera, en caso que resolvi por sentencia de 7 marzo 1980, en la
que desestim el recurso de casacin por razones procesales, no entrando
en el fondo, y por tanto no decidiendo sobre nuestro tema.
Despus de esta sentencia y antes de todas las posteriores, por ley de
25 junio 1983, se reform el Cdigo penal, alcanzando la reforma entre
otros artculos al 428 que dispona en su nico prrafo de entonces, que las
penas por delito de lesiones (que lo seran una serie de operaciones de carir
bio de sexo, como ablacin del pene, etc.) se impondran aunque mediare
consentimiento del lesionado. La reforma, en cuanto importa aqu, consis-
ti en establecer a esa regla del artculo una excepcin contenida en un p-
rrafo segundo que se agreg a aquel, excepcin segn la que al facultativo
que practica ciruga transexual (la cual produce lesiones), le exime de res-
ponsabilidad penal el consentimiento libre y expresamente emitido por el
paciente.
Reforma que, ciertamente, no significa autorizar el cambio de sexo le-
gal, pero que s legaliza la posibilidad de que la persona modifique los atri-
butos fsicos del sexo que tiene. Lo cual de algn modo parece que revela
en el legislador una mentalidad favorable al cambio de sexo legal. Si bien
asimismo cabra argumentar que no es as, porque lo que hay es slo el
permiso para manipular aquellos atributos, mas de ello no se sigue que tal
cosa vaya a poder autorizar la modificacin legal del sexo.
Despus de la primera sentencia de 1980 y de la reforma del C. penal
despenalizando la ciruga transexual, otras cuatro sentencias del Tribunal Su-
premo han venido a recaer sobre casos de transexualidad, las de 2 julio
1987, 15 julio 1988, 3 marzo 1989, 19 abril 1991, entrando todas ellas en
el fondo del tema y resolviendo todas que es posible el cambio de sexo en
nuestro Derecho. De ellas, todas menos la ltima tuvieron en contra votos
particulares de algn Magistrado. Y, por ltimo, todas ellas recayeron en ca-
sos de paso de hombre a mujer, con extirpacin de los genitales de varn
e implantacin artificial de aparentes genitales femeninos con otras medidas
complementarias.
246
32 EL SEXO
Conviene ahora sealar: primero, en qu apoyan las sentencias la posi-
bilidad del cambio de sexo; segundo, qu es realmente lo que se cambia;
tercero, qu efectos tiene el cambio; y cuarto, de qu requisitos precisa.
Por lo que toca al apoyo legal del cambio, se piensa por las
Primero.
sentencias que en cuanto a textos legales, se lo da tanto el artculo 10, 1,
de la Constitucin, como la permisividad para la transexualidad que resulta
de la reforma del C. penal, y que, adems, no estando previsto el caso, es
decir, siendo de regulacin inexistente, la laguna que ello supone, debe de
llenarse por la jurisprudencia en su papel de complementar el Ordena-
miento jurdico, segn el artculo 1, nmero 6, del Cdigo civil (y hasta se
podra haber dicho otra cosa que, a veces, se suele, la de que en la legis-
lacin vigente nada se opone; lo cual, aun siendo cierto, tiene la respuesta
de que nada se opone ni a eso ni a lo contrario). Y por lo que toca a las
razones que justifican el cambio, se aduce la tragedia, que es muy verdad,
de quien legalmente es hombre sintindose mujer, o al revs; lo que pide
que se le autorice a pasar a ser ante la ley del sexo con arreglo al que vive.
En cuanto a qu es lo que se cambia, las sentencias recogen
con Segundo.
unanimidad y explican con detalle, que, por supuesto, ni con toda la
ciruga pensable, se cambia el sexo biolgico natural. Lo cual es obvio y
no haca falta que la jurisprudencia lo dijese, pero, dicindolo, esclarece
an ms su postura, de forma que no pueda pensarse que hace la ms m-
nima concesin a la idea de que la transexualidad cambia el sexo real de
algnSumodo.
sexo natural lo tiene y lo seguir teniendo el transexual. El nico
cambio que se hace es el de que a quien sigue teniendo el sexo que tena,
la ley lo concepta en adelante como del contrario. Lo cual es una pura
ficcin.
Como dice la sentencia de 1987: En una primera aproximacin al problema
netamente jurdica, pues
justo es convenir que la solucin que se adopte ha de ser
la puramente biolgica no puede aceptarse en tanto en cuanto a sta no puede
haber cambio de sexo, ya que continan inmutables los cromosomas masculinos...
transexualidad, en el caso que ahora se enjuicia, supone una operacin qui-
La
rrgica que ha dado como resultado una morfologa sexual artificial de rganos
externos e internos practicables similares a los femeninos, unidos a una serie de
una ficcin de hembra
caracteres de que ya se hizo mrito anteriormente.Ser Por-
si se quiere; pero el Derecho tambin tiende su proteccin a las ficciones.
que la ficcin desempea en el Derecho un papel tan importante como el de la
hiptesis en. las ciencias exactas. Una y otra son meras suposiciones que hay que
admitir para legitimar determinadas consecuencias en orden a la verdad cientfica
o de la justicia o utilidad social. Slo partiendo de una hiptesis es posible esta-
blecer en ocasiones principios y fundamentar teoras que expliquen todo un orden
de hechos o fenmenos demostrados por la experiencia; y slo aceptando una fic-
cin se hace viable en ciertos casos establecer derechos que de otra suerte care-
247
 MANUEL ALBALADER)
ceran de base racional o jurdica en que apoyarse...Esta ficcin ha de acep,,
tarse para la transexualidad; porque el varn operado transexualmente no pus,
a ser hembra, sino que se le ha de tener por tal por haber dejado de ser varl
por extirpacin y supresin de los caracteres primarios y secundarios y presentar
unos rganos sexuales similares a los femeninos y caracteriologas psquicas y'
emocional propias de este sexo.
Y la sentencia de 1988 insiste en que las posibles intervenciones quirrgicaip
provocan un cambio exclusivamente externo de la estructura genital para coal,
venir el aspecto masculino en femenino, bien al revs, dado que el gentico sir,
gue siendo el mismo; amn de que en otros pasajes reitera la permanencia MI
sexo que se tena.
La de 1989 vuelve a repetir lo de la inmutabilidad del sexo naturll y a se-
alar que al incluir al transexual en un grupo sexual que no se corresponde cog
sus caractersticas cromosmicas, que son inmutables, se est operando por me-
dio de una ficcin.
Por ltimo, tambin la de 1991 explica qiie la resolucin que ha de adoptarst
[en el caso juzgado] ha de producir efectos jurdicos [es decir, slo jurdicos)
pues desde el punto de vista puramente biolgico no puede aceptarse en tanto ea,
cuanto respecto del mismo no puede haber cambio de sexo, ya que continan in-
mutables los cromosomas masculinos. Y en esta direccin puede decirse que en
el ambiente en que se mueve el recurrente (tanto social como familiar o perso-'
nal) es evidente que ha habido un cambio social de sexo.
Tercero.
Hasta aqu, qu es lo que cambia. En cuanto a los efectos que
tiene el cambio, de las sentencias no se sigue que sea un cambio a todos
los efectos jurdicos, sino slo a los de considerar legalmente del nuevo
sexo a la persona por lo que toca a dos cosas, una, inscribir aqul en el
Registro Civil (una vez firme la sentencia dictada en el correspondiente jui-
cio ordinario 5), y otra, que el nuevo nombre que se de al transexual co-
rresponda al sexo que legalmente se le ha atribuido.
Por lo dems, se rechaza en particular que pueda contraer matrimonio 6.
Lo que hay que entender como no contraerlo: 1.0 ni con persona de su anti-
guo sexo, es decir, de sexo contrario al suyo actual, pues el cambio no sirve para
Pues no se trata de corregir un error registra! padecido al hacer constar en el Registro un sexo
distinto al que tuviese la persona, sino de cambiar por un nuevo sexo legal el que correctamente se ins-
cribi en su da.
La sentencia de 1987 dice que sin que tal modificacin registra! [del sexo] suponga una equi-
paracin absoluta con la del sexo femenino [al que se haba cambiado en el caso] para realizar determi-
nados actos o negocios jurdicos, toda vez que cada uno de ellos exigira la plena capacidad y aptitud
en cada supuesto. Lo que obviamente se refiere a no poder casarse la nueva mujer del caso con un va-
rn. En cuanto a la sentencia de 1989 seala que los eventuales matrimonios del individuo sujeto al
cambio seran nulos. Y la sentencia de 1991 advierte que el libre desarrollo de la personalidad del tran-
sexual tiene el lmite de no poder, al no ser ello posible, contraer matrimonio, aparte de otras limitacio-
nes deducidas de la naturaleza fsica humana, ya que tales matrimonios seran nulos por inexistentes,
como se deduce de los artculos 44 y 73, nm. 4, del Cdigo civil, y 32.1 de la Constitucin. Tambin
est en contra del derecho a casarse del transexual la resolucin de 2 de octubre de 1991.
248
32 EL SEXO
este fin; 2. ni con persona de sexo contrario al suyo natural, pues ya no es le-
galmente de l. Esta afirmacin sub 2. se podra objetar diciendo que si el ma-
trimonio se rige por el sexo natural, cmo puede resultar impedido por el sexo
legal si el natural lo permitira? Mas quizs no merece la pena segn argumen-
tando, ya que cmo se va a pretender casar ningn transexual que cambi de
sexo por su rechazo al que tena con una persona ante cuyo sexo el natural del
transexual siente rechazo?
Cuarto. Por lo que toca a los requisitos precisos para el cambio, se ne-
cesita una sentencia que lo disponga. Lo que ciertamente supondr la exis-
tencia de las circunstancias que abonen la peticin, es decir, sentirse del sexo
que se solicita, conducirse como de l, etc. A base de ellos se puede pedir
el cambio, pero ste se produce por la sentencia constitutiva que lo concede
(v. ltimamente la resolucin de 29 diciembre 1994).
En cuanto a los casos juzgadas por el Tribunal Supremo, en todas hubo
ciruga transexual que pretendi borrar las trazas exteriores del sexo abando-
nado y crear otras adecuadas al nuevo, amn de diversas manipulaciones o
procedimientos complementarios.
Ahora bien, las sentencias, si bien todas, como digo, contemplan casos en que
se dieron tales operaciones, y hasta se apoyan en ellas para decretar el cambio,
sin embargo, no llegan a especificar que sin las mismas dicho cambio no es po-
sible. As que mientras que no venga a aclararlo una ley, puede quedar la duda
de si cabra que a quien aun con los atributos de su sexo le es posible abominar
de ellos y vivir el contrario, le fuese otorgable legalmente ste si lo pide y prueba
que, incluso sin necesidad de ciruga, conseguir el sexo legal nuevo contribuye al
libre desarrollo de su personalidad. Pues si realmente esto es as, se ahorrara
el sufrimiento, el peligro y el gasto de una operacin intil, y digo intil, ya que,
por un lado, en hiptesis aun sin ella se podra conseguir tambin el libre desa-
rrollo dicho, y, por otro la intervencin quirrgica no sirve para cambiar el sexo
verdaderamente, sino slo para, eso s, sin obtener nuevo sexo real a cambio, per-
der desde luego para siempre los atributos del que se tena y se sigue teniendo.
Comprendo que lo expuesto es algo sofisticado, y que se podra decir que
cmo cabe tener ansia angustiosa del nuevo sexo, pero seguir conservando el an-
tiguo?; y que tal cosa, si se estima posible, revela que no hace falta cambio, sino
que se puede seguir viviendo con el mismo sexo, pero usndolo homosexualmente.
Ahora bien, dicho todo eso, queda claro que la ley que eventualmente pueda
abordar la regulacin de la transexualidad, lo que tendr que sopesar muy cuida-
dosamente es si el cambio se deber otorgar slo por pedirlo y justificar sus ra-
zones, o si har falta, adems, que se haya eliminado lo eliminable del sexo ver-
dadero y creado la apariencia del que se busca tener. Como se ha visto, cabe
pensar en razones para no considerar preciso esto, aunque si se optase por no exi-
gir la ciruga previa podran, quizs, acumularse en los Tribunales ms procesos
de transexualizacin que recursos de amparo ante el Constitucional.
249
 MANUEL ALBALADEJO
33
LA EDAD*
SUMARIO: 1. Concepto y relevancia.-2. Menor y mayor edad.-A) Derecho comn.-...
3. Capacidad del mayor de edad.-4. Capacidad del menor de edad.-5. Capad..
dad del menor no emancipado.-6. Capacidad del menor emancipado.-7. Capa-
cidad del emancipado por matrimonio.-8. Capacidad del menor que vive con
independencia.-B) Derecho foral.-9. Aragn.-10. Navarra.
1. Concepto y relevancia.-La edad es el perodo de tiempo de exiv-
tencia de una persona, que va desde su nacimiento hasta el momento de sil
vida que se considere.
A veces, la edad se tiene en cuenta por el Derecho a efectos que, 1
s, no tienen nada que ver ni con el estado ni con la capacidad del sujetd.
lb
* BERCOVITZ, La vida independiente del menor no emancipado, en A.D.C., 1972, pgs. 1083
y SS.; BRENA SESMA, Intervencin del Ministerio Fiscal en la tutela de menores, A.C., 1993-2, pg.
409; DE CASTRO Y BRAVO, La Ley de 22 julio 1972 y el artculo 321 del Cdigo civil, A.D.C.,
pg. 937; CERRO, La mayora de edad de los espaoles, R.D.P., 1979, pg. 256; CODERCH, Tra-
tado de la menor edad, 1917; COMINELLI-INZITARI, La minore eta secondo il nuevo codice civile,
1940; DE LA CUESTA Y AGUILAR, La tutela familiar y disposiciones a favor del menor o incapaz.
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menores en el ordenamiento jurdico, Granada, 1994.
250
33 LA EDAD
As, las veinticuatro horas, plazo a partir del que -segn dice una opinin-
el nacimiento determina la personalidad 1; los doce arios, para delimitar cier-
tos puntos en orden a ser adoptado (C.c., art. 177); los setenta y cinco arios,
para que se reduzca a cinco arios el plazo para la declaracin de falleci-
miento (C.c., art. 193, 2.), etc.
Pero tambin la edad importa al Derecho civil en orden a determinar
el estado (y, consiguientemente la capacidad general de obrar del sujeto) y
ciertas capacidades especiales. Sistema que es preferible prcticamente al de
remitir para fijar aqullos, en todo caso, no a la edad, sino a las aptitudes
fsicas o mentales de la persona.
2. Menor y mayor de edad.-Por razn de su edad el sujeto puede
ser menor o mayor: se es menor de edad hasta los dieciocho arios; mayor
de edad, en adelante (Constitucin, art. 12, C.c., art. 315, Compilacin na-
varra, ley 50, 1.0).
Para el cmputo de los aos de la mayora de edad se incluir completo el
da del nacimiento (art. 315, 2.). Lo que significa que se cuenta desde las cero
horas de ese da; luego, la mayora se alcanza al comenzar (a los cero horas) el
da del dieciocho aniversario, y no al llegar la hora en que se naci.
La ley ampara a toda persona con independencia de su edad, pero por
su mayor debilidad se esfuerza ms en proteger a los menores.
As dice la Ley del Menor de 15 de enero de 1996, que Toda persona o au-
toridad, y especialmente aquellos que por su profesin o funcin, detecten una si-
tuacin de riesgo o posible desamparo de un menor, lo comunicarn a la autori-
dad o sus agentes ms prximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato
que precise (art. 13.1).
3. Capacidad del mayor de edad.-Al alcanzar la mayora, el sujeto
se emancipa (C.c., art. 314, 1.). Sale de la patria potestad (art. 169, 2.) o
de la tutela 2 (art. 276, 1.0), pasando del estado civil de menor al de mayor,
en el que es capaz [de obrar] para todos los actos de la vida civil, salvas
las excepciones establecidas en casos especiales (art. 322).
Esas excepciones pueden ser motivadas por el hecho de requerirse para cier-
tos actos una edad ms elevada que los dieciocho (as, para poder adoptar hace
' Slo mediatamente tendra que ver, en este caso, con la capacidad jurdica, en el sentido de que
siendo la persona un ser jurdicamente capaz, el alcanzar la personalidad al transcurrir las veinticuatro ho-
ras, sera tambin alcanzar capacidad jurdica. Sobre mi opinin en el presente tema, vase supra, 29,2.
2 En sentido estricto, el trmino emancipacin se reserva para aludir a la salida de la patria po-
testad; pero, en sentido amplio -que es en el que lo utilizo, por brevedad- vale tambin para signi-
ficar la salida de los menores de la tutela.
251
 MANUEL ALBALADEJO
falta tener veinticinco aos: C.c., art. 175). Sern examinadas al estudiar cada uno
de los actos para los que se requieren las llamadas capacidades especiales (la edad
que sea). Pero tambin puede ocurrir que el mayor, que sera capaz por razn de
edad, sea incapaz en general por otra causa. Por ejemplo, si se halla inca-
pacitado por la causa que sea. Puntos stos que se examinarn despus, al tratar
de los dems estados de la persona.
4. Capacidad del menor de edad.La capacidad de obrar de los me-
nores no es siempre igual, pues pueden estar o no emancipados es decir,
tener el estado de menor edad o bien de menores emancipados, ya que
la emancipacin, adems de por la mayora de edad, se consigue dentro
de la minoridad por otras causas.
La capacidad general del menor emancipado es intermedia entre la de
menor no emancipado y la de mayor, pues aunque adquiere una tan extensa
como ste, sin embargo, para ciertos actos, es preciso que le sea comple-
tada en la forma que posteriormente se indicar.
Habiendo tratado ya de la mayor, tstudiar, a continuacin, las capaci-
dades generales de: 1. LciS-iiores-no
1 emancipados; 2. Los menores eman-
cipados.
5. Capacidad del menor no emancipado.E1 menor no emancipado
se halla en el estado civil de minoridad; en l est bajo la patria potestad
o bajo tutela (C.c., arts. 154 y 222, 1.).
En la doctrina es frecuente la afirmacin de que el menor no emanci-
pado o, simplemente, menor (a secas), como lo llamar en adelante, es, en
principio, incapaz de obrar, siendo excepcional la capacidad que se le con-
cede para ciertos actos 3. Y, precisamente por su incapacidad se le somete
a patria potestad o tutela.
La Resolucin de 31 enero 1935 comparte ese criterio, ya que en su Con-
siderando 2. dice: ... aun cuando pudiera estimarse conveniente la gradual con-
cesin al menor de facultades en orden al rgimen de su persona y bienes que,
preparndole para los actos de la vida civil, evitasen el trnsito brusco de la in-
capacidad a la capacidad plena...; y en el ltimo afirma que al no poder es-
timarse emancipada [es decir, al tener que estimar como menor no emancipada
a la seorita X, debe negrsele capacidad para la prestacin del consenti-
miento... (se trataba del prestado en contrato de compraventa, y se aleg el
art. 1.263: No pueden prestar consentimiento [contractual]: 1. los menores no
emancipados...),
Tul es la opinin ms extendida ms extendida. Por ejemplo, CASTAN-DE LOS MOZOS, De-
recho civil, I, 211, pg. 155; BONET, Compendio, I, paz. 355; ESPIN, Manual,
P, pgs. 236 y 240.
Segtin CASTAN (loc. cit.) es indudable "... que la regla general es la incapacidad de los 'menores'.
En l puede verse una relacin de los actos excepcionales permitidos a los mismos,
252
33 LA EDAD
Segn otra cpinin, tal afirmacin es inexacta. El menor es capaz de obrar;
aunque, ciertamente, su capacidad sea ms restringida que la del menor eman-
cipado o que la del mayor. Y los numerosos actos que puede realizar el me-
nor, no son excepciones a una supuesta regla general de falta de capacidad.
Entiende esa opinin 4 que la plena capacidad de obrar, que potencial-
mente tiene todi persona, se le restringe al menor por varias causas; y que
lo que queda, despus de esa restriccin, constituye el mbito en el que el
menor es capaz de obrar en general.
Esas casas son: 1." Carencia de conocimiento natural. Por la misma est res-
tringida la cloacidad de aquellos menores que carecen de aptitud para entender y que-
rer. El Cdig) no marca una edad a partir de la cual se presunta tal aptitud. Por eso,
en cada caso concreto, habr que atenerse a su existencia o falta efectiva, que se pro-
bar mediane cualquiera de los medios admitidos en Derecho. Y, cuando exista, el
menor puede obrar por s solo, excepto que la capacidad para el acto de que se trate
no le est e/cluida en virtud de otra de las causas de restriccin. As, por ejemplo,
puede aceptar donaciones puras (C.c., art. 625), 2. Faltarle independencia, ya que est
sometido a fatria potestad o a tutela. Por esta causa no puede realizar aquellos actos
que la ley aribuye la competencia del titular de la patria potestad o de la miela. Y,
as, al Me1101 le est sustrada la administracin de sus bienes (C.c., arts. 164 y 270).
Adems, cono su falta de independencia no es slo econmica, sino tambin perso-
nal pues debe, al titular de la patria potestad o tutela, respeto y obediencia (arts.
155 y 268)--, no puede, tampoco, conducirse de forma contraria a la que disponga
dentro de sus atribuciones, y habida cuenta de que stas se conceden en beneficio
del menor quien tiene sobre el poder directivo. 3. Tener condicin de protegido
por la ley. Lo que acarrea que se le excluya de la realizacin con plena eficacia de
aquellos actos que pueden serle perjudiciales o que exigen plena responsabilidad.
De cualquier forma que se resuelva la cuestin 5, es indudable que el
menor tiene una esfera de capacidad (bien porque en ella est derogada la
regla general de su incapacidad, o bien porque sea la esfera en la que la
regla general de su capacidad no sufre restriccin). As: a los catorce, el
menor puede sea hombre o mujer hacer testamento (art. 663, salvo ol-
grafo, art. 688l y testificar en la prueba de testigos (L.e.c., art. 361)1'6; a
los diecisis puede ser testigo en testamento otorgado en caso de epidemia
(art. 701); a les diecisis (que es a partir de cuando se puede ser emanci-
pado por concesin) puede consentir la emancipacin o habilitacin de edad
y lo siguiente.
Mantenida por DE CASTRO, Derecho civil, II, I f, pgs. 174 y ss. Cfr. para esto
Tambin JORDANO FRAGA, La capacidad general del menor, en R.D.P.. 1984, pgs. 883 y ss.
Algunos autores, no es dei todo seguro (o al menos lo hacen muy atenuadamente) que adopten
una u otra opinin. As CLEMENTE DE DIEGO. Instituciones (edicin DE COSSIO y GULLON, 1,
pgs. 206 y 2071 afirma que los menores... no tienen plenitud de capacidad de obrar, y sezuidamente
que los menores no tienen capacidad de obrar.
Tambin podrn testificar los menores de catoreee. pero slo si a. juicio del Tribunal, poseen
el discernimiento necesario para conocer y declarar verazmente {L.e.c., art. 361, 2f).
253
 MANUEL ALBALADEJO
(arts. 317, 320, 321); etc. Adems de que ciertos actos, para cuya realiza-
cin no se exige una edad determinada, son posible tambin a los menores
cuando tengan suficiente juicio: por ejemplo, adquirir la posesin (art. 438),
aceptar donaciones, sin ni siquiera necesidad de intervencin de sus repre-
sentantes legales, si no son condicionales u onerosas (arts. 625 y 626), ejer-
citar sus derechos de la personalidad (art. 162, 1.0), celebrar contratos de
pequea entidad para adquirir o enajenar (a ttulo oneroso o gratuito, como
si le regala a un compaero de juegos un cromo) ciertos artculos propios
de su edad o acceder a lugares de recreo adecuados a sta, o usar deter-
minados medios de transporte, etc. (vase sentencia de 10 junio 1991).
En los casos de falta de precepto expreso en la ley, el negar o conce-
der al menor capacidad para realizar determinados actos, es cosa que se ha
de realizar, no mecnicamente (como si se dijese: es capaz para todo acto
para el que no se le niega explcitamente capacidad), sino viendo si, a te-
nor de los principios en que se inspiran los casos regulados, el no regulado
cae dentro o fuera del sector de capacistad reconocido (bien como normal,
bien como excepcional) al menor.
La falta de capacidad de obrar del menor se suple obrando por l (arts. 154,
162 y 267, principio) sus representantes legales, salvo, naturalmente, si se
trata de actos personalsimos, en cuyo caso la realizacin de los mismos es
imposible absolutamente.
En la esfera en que el menor es capaz, obra l (l celebra el acto), bien
por s solo (art. 267, in fine), bien cuando, aun siendo capaz de obrar,
necesita, sin embargo, que su capacidad le sea completada con asistencia
de quienes tienen sobre l la patria potestad o tutela o el poder protector que
sea (p. ej.: para aceptar donaciones condicionales u onerosas art. 626,
para otorgar capitulaciones matrimoniales en ciertos casos art. 1.329,
para hacer donaciones por razn de matrimonio art. 1.338, etc.).
6. Capacidad del menor emancipado por concesin.Como he dicho,
el menor puede emanciparse antes de alcanzar la mayora de edad. Entonces,
del estado de simplemente menor pasa a tener el de menor emancipado.
La emancipacin, y consiguiente nuevo estado, del que es an menor,
ampla (extiende) su capacidad hasta los lmites de la capacidad general
plena que se consigue por la mayor edad. Esto quiere decir que, despus
de la emancipacin, ser el menor el que obrar, el que celebrar los actos
de que se trate 6, y no en su nombre el representante legal (ya que por la
Poniendo de relieve este obrar (o intervenir l) el menor, aunque haga falta que la asistencia del
padre, madre o tutor le complete su capacidad, dice la Resolucin de 22 mayo 1943 que: Una inter-
pretacin rigurosa de los textos legales acaso exigiera la notificacin directa (se trataba de la notifica-
cin de un procedimiento judicial en curso] a la menor emancipada con la asistencia jor(dica de su pa-
dre, en vez de la que a ste se hizo como representante legal de su hija...
254
33 LA EDAD
emancipacin ces tal representacin legal), como los celebrados en nom-
bre del menor no emancipado. Aunque, para ciertos de dichos actos, sea
preciso que los padres o curador completen la capacidad de aqul, porque
si bien es capaz para realizarlos, no lo es para actuar en ellos por s solo.
La emancipacin7 del menor tiene lugar bien por matrimonio bien por
concesin (arts. 314, 2., 3. y 4., 316 y 317 y ss.).
La concesin puede proceder:
1.0 Del que ejerza o de quienes ejerzan la patria potestad.
2. Del Juez.
Cuando el menor no estaba bajo patria potestad, sino bajo tutela, la salida de
sta concedida por el Juez, se denomina concesin del beneficio de la mayor
edad o habilitacin de edad, pero, por lo dems, a nuestros efectos, es igual
que la emancipacin aunque sea designada con otro trmino, por reservar como
ya dije el de emancipacin, en sentido estricto, para referirse a la salida de la
patria potestad.
La emancipacin por concesin hace al menor que ha de tener por
lo menos diecisis aos: C.c., arts. 317, 320 y 321, como he dicho, de
una capacidad general tan extensa como la de mayor, pero necesita el com-
plemento de la capacidad, o asistencia, consistente en el consentimiento de
los padres o curador 8, para tomar dinero o prstamo y gravar (o actos equi-
valentes, como arrendar en arrendamiento inscribible en el Registro de la
propiedad 9) o enajenar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o
industriales u objetos de extraordinario valor (art. 323).
La extensin de capacidad que experimenta el menor al concedrsele la eman-
cipacin, es inmodificable en el sentido de que no cabe, no ya que el concedente
quiera dar al menor una ms amplia de la que la Ley fija, sino tampoco que le
otorgue una emancipacin ms reducida, diramos, atpica, en la que (con el ar-
gumento de que quien puede lo ms, puede lo menos, o de que puesto que est
en mano del otorgante no conceder o conceder la emancipacin, tambin puede
concederla en parte) la capacidad, que se ampla al emancipado, sea ms estrecha
El estudio de ella y de sus diversas formas se realiza en el Derecho de familia; aqu slo
importan sus efectos en orden a la capacidad.
g O si el inters del menor es contrapuesto al de los dos padres (pues si lo es slo al de uno, ac-
ta el otro), en puesto del padre y madre acta un defensor nombrado por el Juez (C.c,, arts. 163 y
299), y lo mismo si tiene inters contrapuesto el del curador (art. 299).
La presente salvedad entindase hecha en adelante, siempre que proceda.
9 Cfr., infra, 79, nm. 8. Segn el artculo 2, 5., de la L.H., sern inscribibles: Los contratos
de arrendamiento de bienes inmuebles y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos, Y
vase tambin la capacidad para dar en arrendamiento en t. II, de esta obra. La reforma del Cdigo ci-
vil de 24 octubre 1983 implica la autorizacin de los padres o del curador para que el menor emanci-
pado pueda dar bienes en arrendamiento sometido a prrroga forzosa (C.c., arts. 271, 7.0, 272, 4.", y
290). Cfr. LAR., art. 12.2.
255
 MANUEL ALBALADEJO
de la que la ley seala. En ese sentido la Resolucin de 31 enero 1935 declar:
Considerando que, aun cuando pudiera estimarse conveniente la gradual conce-
sin al menor de facultades en orden al rgimen de su persona y bienes que pre-
parndole para los actos de la vida civil, evitasen el trnsito brusco de la incapa-
cidad a la capacidad plena, es lo cierto que la emancipacin voluntaria concedida
al menor limitada o restringida a actos concretos, no se halla admitida en nues-
tro Derecho positivo, ni puede inferirse de las normas reguladoras de las relacio-
nes paterno-filiales: Considerando, en consecuencia, que si la emancipacin con-
cedida por el padre o madre a los hijos sometidos a su potestad ha de entenderse
con la amplitud establecida por la ley y para todos los actos relativos al rgimen
de la persona y bienes del menor, salvo los expresamente prohibidos, es evidente
la imposibilidad de extender tales prohibiciones a supuestos distintos de los le-
gales y muchos menos, como se pretende en el caso debatido, conceder al menor
una mera facultad adquisitiva que llevara consigo la instauracin de un rgimen
mixto de emancipacin y de patria potestad, trmino que en nuestro Derecho se
excluyen, puesto que la concesin de la primera es causa de extincin de la se-
gunda.
Puede el menor emancipado por concesin (y entindase repetido para
lo que se dice a continuacin sobre el menor emancipado por matrimonio)
contraer toda clase de obligaciones, pero la responsabilidad que por stas le
alcance, no podr hacerse efectiva (sin consentimiento prestado al con-
traerla o antes de hacer efectiva la responsabilidad de los padres o cura-
dor) sobre sus (del menor) bienes inmuebles o establecimientos mercantiles
o industriales u objetos de extraordinario valor, porque ello equivaldra a
enajenar stos sin consentimiento de tales personas, lo que no puede el me-
nor hacer.
Para fundamentar estas afirmaciones, vase lo que se dice, as como la juris-
prudencia que se cita y el juicio que se emite sobre ella, en el tomo Ti de esta
obra, Contrato de fianza, Sujetos.
7. Capacidad del emancipado por matrimonio.La emancipacin
por matrimonio puede conseguirse desde los catorce aos, ya que aunque,
en principio, slo pueden casarse los emancipados (art. 46, 1.), cabe obte-
nerse dispensa para casarse a partir de los catorce arios (art. 48, 2.), y se
queda emancipado por el matrimonio (art. 314, 2., y 316).
El emancipado por matrimonio, aunque sea menor de edad, consigue igual
capacidad que el menor emancipado por concesin, es decir, obra por s solo
en todo, salvo que para tomar dinero a prstamo, gravar o enajenar inmue-
bles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario
valor necesita el consentimiento de sus padres o de su curador (art. 323).
Eso, si se trata de bienes suyos. Si se trata de bienes conyugales comu-
nes a l y su cnyuge, para gravados o enajenados, si son inmuebles, esta-
256
33 LA EDAD
blecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor, es pre-
ciso el consentimiento del otro esposo, si es mayor, y siendo tambin menor,
se necesitar, adems, el de los padres o curadores de uno y otro (art. 324).
Sobre lo dicho hay que sealar una serie de precisiones que han hecho el Tri-
bunal Supremo o la Direccin General de los Registros. Pero debe advertirse que
como los fallos son anteriores a la reforma del Cdigo civil deben tomarse mu-
tatis rnutandis:
1.0 En cuanto a que entre los actos que, no mencionados literalmente en el
artculo 317 45 en el 315 del Cdigo civil, con la expresin tomar dinero a prs-
tamo, gravar ni vender [art. 317; enajenar, dice el art. 61, pero significan lo mismo]
bienes inmuebles [art. 317; bienes races, dice el art. 61], estn, sin embargo, en
su espritu, ha dicho el Tribunal Supremo que se hallan: el otorgamiento de aval
o fianza, ya que con ellos se comprometen (al menos potencialmente) los inmue-
bles del menor (sentencias de 27 junio 1941 y 28 septiembre 1968 10) y la adju-
dicacin a un extrao de bienes para pago de deudas (Resolucin de 19 noviem-
bre 1898). Para la Resolucin de 24 febrero 1986 no tiene el emancipado capacidad
legal para ejercer el comercio ni ser factor de una compaa ni administrador de
una sociedad annima.
2. En cuanto a los actos que caen fuera de la necesidad de consentimiento
paterno, materno o del curador, son, obviamente, todos los no comprendidos en
tales artculos. Pero el Tribunal Supremo o la Direccin General han sealado los
siguientes casos concretos: otorgar poder incluso para enajenacin de inmuebles,
ya que el consentimiento paterno no se necesita hasta que el representante con-
cierte la venta (Resolucin de 26 marzo 1897), criterio, sin embargo, contradicho
por la sentencia de 28 septiembre 1968, segn la que el menor emancipado ne-
cesita el consentimiento paterno para el otorgamiento de poder para realizar actos
que necesiten tal consentimiento; ser mandatario, a tenor del artculo 1.716 y sin
estarle impedido como tal realizar actos de los comprendidos en el artculo 317,
ya que ste se refiere slo a tales actos cuando el menor los realice para s, y no
cuando los lleva a cabo para otro (sentencia de 17 enero 1903); representar a sus
hijos para otorgar una particin de herencia (Resolucin de 29 noviembre 1901),
que era el acto realizado por la madre en nombre de sus hijos en el caso de la
resolucin, pero lo cierto es que sta dice, con ms generalidad, que las restric-
ciones del antiguo artculo 59 no tenan aplicacin al caso, ya que lo que el me-
nor no puede hacer por s solo en l, es para sus propios bienes, pero no si obra
en representacin de sus hijos, doctrina, sta, que en el fondo tendra coinciden-
cia con la antes vista sobre realizar como mandatario (representante) para otro lo
que no puede hacer para s; posponer hipotecas (Resolucin de 20 junio 189811)
o cancelarlas por haber recibido el pago de la obligacin garantizada (Resolucin
de 15 marzo 1902 y actualmente R.H. art. 178, 3.'12); aportar inmuebles a una
Pero vase lo que se dice en el t. II, Fianza. Sujetos.
'' Doctrina que no parece aceptable.
'2 Que diciendo hoy que podrn practicarse las cancelaciones otorgadas exclusivamente por los me-
nores emancipados o que hubieren obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad, ha superado
al texto anterior que hablaba de menores emancipados por concesin del padre o habilitados de edad.
257
 MANUEL ALBALADEJO
sociedad (Resolucin de 27 julio 1917) 13; practicar la particin de bienes 14 y
rIctificar la misma, es decir, las operaciones particionales '5.
3. En cuanto al consentimiento que deben dar el padre y la madre, que tal
facultad les queda a los que sin la emancipacin tendran la patria potestad, de
forma que, siendo como un residuo de ella, no corresponde otorgarlo a quienes
haban perdido aqulla (Resolucin de 27 septiembre 1921, que se refiere a caso
del antiguo art. 167 segn el que pasando la madre a segundas nupcias perda la
potestad sobre sus hijos del anterior matrimonio).
4. En cuanto a las circunstancias del consentimiento que presten el padre y
la madre o el curador, que puede ser tcito (sentencia de 3 marzo 1911, en la que
se estim como consentimiento tcito el que el padre concurri al contrato como
vendedor juntamente con el hijo), pero que no puede ser un consentimiento ge-
neral previo, sino que como se trata de que el que lo otorga aprecie la conve-
niencia de la operacin ha de darse caso por caso para percatarse de las cir-
cunstancias (Resolucin de 13 marzo 1914 y sentencias de 4 noviembre 1925 y
29 septiembre 1968).
8. Capacidad del menor que vive con independencia*.La capaci-
dad del menor aumenta cuando viviese independiente de sus padres. Dice,
en efecto, el artculo 319 que: Se reputar para todos los efectos, como
emancipado el hijo mayor de diecisis arios que con el consentimiento de
sus padres viviere independiente de stos. Los padres podrn revocar este
consentimiento 16. Aunque se estime que no es seguro que se trate de ver-
dadera emancipacin, lo que s lo es es que alcanza la capacidad de un
emancipado menor.
Se requiere: 1. Vida independiente; que debe entenderse, no como se-
paracin en cuanto al domicilio, sino como vida con autonoma econmica
(ejercer profesin, tener empleo, administrarse por propia cuenta), aunque
sea en la casa paterna. 2.. Con consentimiento (expreso o tcito) del padre
o padres que ejerzan la patria potestad. 3. Aunque la letra de la ley no
exige ms, es preciso, sin embargo, que la situacin de independencia no
suponga violacin, en perjuicio del menor, de los deberes que la patria po-
testad impone a los padres.
13 Lo que no creo correcto, porque el bien aportado se enajena, ya que pasa del matrimonio de
quien lo aporta, al de otra persona, la sociedad. V. la sentencia de 13 diciembre 1982 y las que cita.
14 Sea de bienes gananciales (liquidacin de la sociedad ganancial y divisin de los mismos), de
herencia o de simple cosa comn o comunidad de bienes (Resoluciones de 4 noviembre 1896, 7 enero
1907, 30 enero 1911, 1 julio 1916, 28 mayo 1917, 21 febrero 1923 y 21 diciembre 1929).
13 Por el simple razonamiento de que pudiendo hacerlas cabe rectificarlas, al menos por el titular;
no as por los albaceas (cfr. ALBALADE.10, El albaceazgo, 1969, pgs. 516 y ss.) por la razn que
concluido su encargo aun con la particin mal hecha, no pueden rectificarla porque ya no son albaceas.
* BERCOVITZ, Rodrigo, La vida independiente del menor emancipado, en A.D.C., 1972, pgs.
1.083 y as.
16 En el mismo sentido el artculo 44 de la Ley de Propiedad intelectual, respecto de la capacidad
para la cesin de derechos de propiedad intelectual.
258
33 LA EDAD
9. Referencia a especialidades forales aragonesa y navarra.
Hay que sealar que en todos los Derechos forales se alcanza la mayora de
edad, y, con ella, la capacidad plena a los dieciocho aos, como en el comn
(Constitucin, art. 12, Compilacin aragonesa, art. 6, y ley 50 de la navarra). No
obstante, son especialidades forales en tema de capacidades por razn de edad en
Aragn y Navarra, respectivamente, las siguientes:
En Aragn:
Tendrn la consideracin de mayores los menores de edad desde el momento
en que contraen matrimonio (Compilacin, art. 4).
El menor de edad, cumplidos los catorce aos, aunque no est emancipado,
puede celebrar por s toda clase de actos y contratos, con asistencia, en su caso,
de uno cualquiera de sus padres, del tutor o de la Junta de Parientes. Los actos
o contratos celebrados sin la debida asistencia sern anulables (art. 5, nm. 1) 17.
Si el menor de catorce aos no est emancipado, su representacin legal in-
cumbe a los padres en cuanto ostenten la autoridad familiar (Compilacin, art. 14,
nm. 1) o al tutor (C.c., art. 267).
El mayor de catorce aos no emancipado que con beneplcito de sus padres
o mediando justa causa, viva independiente de ellos, tendr la libre administra-
cin de todos sus bienes (Compilacin, art. 5, nm. 3).
El que no haya cumplido dieciocho aos necesita, para aprobar las cuentas
de administracin de sus bienes y dar finiquito de las responsabilidades derivadas
de la misma, la asistencia y asentimiento de la Junta de Parientes o autorizacin
judicial (Compilacin, art. 6).
En Navarra:
El menor emancipado puede realizar por s toda clase de actos y contratos,
incluso comparecer en juicio, excepto tomar dinero a prstamo, enajenar o gravar
bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, o sus elementos esen-
ciales, u objetos de valor extraordinario; para estos actos, al igual que para la
comparecencia en juicio que verse sobre los mismos o tenga por objeto bienes de
las clases indicadas, requerir la asistencia de uno cualquiera de sus padres o, en
su caso, de los Parientes Mayores o del curador. El mayor de diecisis aos que
con el consentimiento de sus padres viva independiente de ellos se considerar
para todos los efectos como emancipado. Los padres podrn con justa causa re-
vocar este consentimiento '8 (Compilacin, ley 66).
En cuanto a los menores no emancipados dice la ley 50, 2., que si son p-
beres, y lo son los mayores de catorce aos de uno u otro sexo, tendrn capaci-
dad para los actos determinados en la Compilacin, sealando seguidamente (p-
rrafo 3.) que pueden aceptar por s solos toda clase de liberalidades por las que
no contraigan obligaciones, aunque aqullas contengan limitaciones o prohibicio-
nes sobre los bienes objeto de la liberalidad, y deducindose de la ley 184 que
pueden testar.
'' Cuando exista oposicin de intereses por parte de uno slo de los padres, la asistencia ser
prestada por el otro. Si la oposicin de intereses existe por parte de ambos progenitores o con el tutor
ser suplida por la Junta de Parientes (art. 5, nm. 2). Vase supra, nm. 6, nota 3.
18 Cuando hubiere intereses contrapuestos entre los padres y los hijos bajo su potestad, se re-
querir la intervencin de defensor judicial (Ley 64).
259
 MANUEL ALBALADEJO
34
EL PARENTESCO
SUMARIO: 1. El Parentesco. - 2. Parentesco y capacidad.
1. El parentesco.Estudiar el parentesco, sus clases y grados, es cosa
que se hace en el Derecho de familia; aqu slo importa sealar si tiene re-
percusiones en la capacidad del sujeto y que, al menos, la filiacin consti-
tuye un estado.
Influencia la tiene, y muy importante, en diferentes materias de Derecho ci-
vil. Por ejemplo, alimentos entre parientes (C.c., arts. 142 y ss.), patria potestad
(C.c., arts. 154 y ss.), defensa del ausente (C.c., arts. 181 y ss.), instituciones de
guarda (C.c., arts. 215 y ss.), legtimas (C.c., arts. 806 y ss.), sucesin intestada
(C.c., arts. 912 y ss.), indignidad para suceder (Cc., art. 756), desheredacin (Cc.,
art. 853). Como se ve, pues, la importancia principal de parentesco se desenvuelve
en el Derecho de familia y en el sucesorio. Pero tambin, aunque menor, en las
restantes partes del civil. Por ejemplo: 1/ay intimidacin cuando se inspira a uno
de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave
en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cnyuge, descendientes o
ascendientes [parientes] (C.c., art. 1.267, 2.); se exceptan de la regulacin es-
tablecida en la ley de arrendamientos rsticos los contratos de esta clase celebra-
dos entre ciertos parientes (LAR., art. 6, 1.), etc.
Por otro lado, el parentesco es causa de determinadas prohibiciones. As: ma-
trimonio entre ciertos parientes (C.c., art. 47), exclusin de la posibilidad de ser
testigo en testamentos (C.c., arts. 681, 5., y 682, 1.) o de ser instituido en ellos
(C.c., arts. 752 y 754), etc.
2. Parentesco y capacidad.Propiamente, no afecta a la capacidad
de obrar, pues no es reduccin de la misma la limitacin a la libertad de
disponer de sus bienes que supone el que quien tiene determinados parien-
tes (que son herederos forzosos suyos) deba respetar, lo mismo al donar que
al nombrar sucesores para despus de su muerte, la legtima o porcin de
bienes que la ley establece que vaya a parar a stos', y no pueda tampoco
dilapidar sus bienes, so pena de ser sometido a cuaratela por prodigalidad
a peticin de aqullos 2 cuando perciban alimentos de l o se encuentren en
situacin de reclamrselos (C.c., art. 294 y L.e.c., art. 757, nm. 5).
Tomo IV, La legtima.
2 O de sus representantes legales, y si no lo pidieren lo har el Ministerio Fiscal (L.e.c art. 757,
nm. 5 in fine).
260
35 EL MATRIMONIO
35
EL MATRIMONIO*
SUMARIO: 1. Efectos jurdicos.-2. Emancipacin por matrimonio e incapacidad para
nuevas nupcias.-3. No modificacin, por lo dems, de la capacidad de las per-
sonas por la contraccin de matrimonio.-4. Ninguno de los cnyuges es por ley
representante del otro.
1. Efectos jurdicos del matrimotdo.E1 matrimonio es un estado que en-
cierra un rico contenido de efectos jurdicos, pero no importa ahora sino poner de
relieve, en sus rasgos generales, los que ataen a la capacidad de los casados,
pues los dems se estudian en el Derecho de familia, lugar que es, tambin, el
adecuado para hacer una exposicin detallada de aqulla, y de los poderes y de-
beres de los esposos, en los diferentes supuestos (normales o anormales) del ma-
trimonio y en los distintos regmenes patrimoniales o econmicos a que aqul
puede estar acogido.
* Parte de la bibliografa que a continuacin se relaciona est escrita antes de la ley de 2 mayo
1975, por lo que ha perdido Vigencia en mucho. No obstante la recojo por ser an de utilidad en cier-
tos aspectos, y me limito a prescindir de otra o ms antigua o que conserva menos utilidad.
BERCOVITZ, La capacidad jurdica de la mujer casada en las situaciones anormales del matri-
monio, en R.D,P., 1974, pgs. 700 y ss.; BONET RAMON, Los poderes dispositivos de la mujer
casada en el Derecho comn, en C.L.N., Secc. 3., 11, 1962, pgs. 1 y ss.; BOSCHAN, La equipa-
racin jurdica del varn y la mujer en el Derecho matrimonial europeo, en R.D.P., 1964, pgs. 605
y SS.; Equiparacin jurdica de marido y mujer en el Derecho europeo de filiacin, en R.D.P., 1966,
pgs. 567 y ss., y La equiparacin jurdica del marido y mujer en el Derecho europeo (Problemas
que plantea el Derecho interestatal), en R.D.P., 1969, pgs. 539 y ss.; BOUDON-BRICARD, Sup-
pression de ['incapacit de la fernme maride dans les pays 'mins, 1935; DE LA CAMARA, Refle-
xiones en torno a la capacidad de la mujer casada. en Estudios Castn, VI, pgs. 95 y ss.; CASTAN.
Los derechos de la mujer y la solucin judicial de los conflictos conyugales. 1954, y Los ltimos
avances en la condicin jurdica de la mujer espaola, en R.G.L., 1963, I, pgs. 5 y SS.; CATEDRA
DURAN 1 BAS, Estudios jurdicos sobre la mujer catalana, 1971; DE COM1NGES, Las mujeres de
Espaa, en Boletn de I. C. de Abogados de Madrid, 1972, pgs. 603 y as.; CORTEZO, Situacin ju-
rdica de la mujer casada, 1975; ESPIN, Capacidad jurdica de la mujer casada, 1969; FOSAR, La
capacidad jurdica de la mujer casada, en 1975, pgs. 271 y ss. y 485 y ss.; Apndice al
estudio "La capacidad jurdica de la mujer casada", en R.C.D.I., 1975, pgs. 1.375 y ss., y Cambio
social y condicin jurdica de la mujer casada, en A.D.C., 1974, pgs. 695 y ss.; HINOJOSA, La con-
dicin de la mujer en el Derecho espaol antiguo y moderno, 1907; LACRUZ, El nuevo Derecho ci-
vil de la mujer casada, 1975, y La potestad domstica de la mujer casada, 1963; LETE DEL RIO,
Algunas consideraciones sobre la igualdad conyugal, en R.G.L.J., 1967, I, pg. 111; MUO Z GAR-
CIA, Las limitaciones de la capacidad de obrar de la mujer casada: 1505-1975, Madrid, 1991; PALA
MEDIANO, La promocin de la mujer casada en la Compilacin aragonesa y en el Derecho compa-
rado, en Estudios Castn, I, 1969, pgs. 291 y as.; PEREZ SANZ, La situacin jurdica de la mu-
jer casada, derechos y deberes de los cnyuges, en Boletn del Col. Not. de Granada, 1976, julio-
agosto, pgs. 3 y ss.; RICO PEREZ, La capacidad de la mujer en el Derecho espaol: Emancipacin
cultural y jurdica, en Pretor, marzo-abril 1975, y ed. separada; SANTOS BRIZ, La capacidad jur-
dica de la mujer casada en el Derecho positivo vigente. Lneas bsicas de una posible modificacin
legislativa, en D.J., 1974, pgs. 15 y SS.; SANZ PERNANDEZ, La situacin jurdica de la mujer
casada en el Derecho civil, en Libro-homenaje a Roca Sastre, II, 1977, pgs. 751 y ss.; VARIOS, Co-
ntentaras a las reformas del Cdigo civil, II, 1977; YORIO, Tratado de la capacidad jurdica de la
mujer, Bs. As., 1943.
261
 MANUEL ALBALADEJO
2. Emancipacin por matrimonio e incapacidad para nuevas nup.
cias.Como reglas generales relativas a la alteracin que por el matrimo-
nio se opeya en la capacidad de la persona (hombre o mujer), tenemos:
1. La de que la contraccin de aqul produce como sabemos la
emancipacin del que, al casarse, estuviese an bajo patria potestad (C.c.,
arts. 314 y 316); por lo que su estado ' y, consiguientemente su capacidad,
pasan a ser los de persona menor emancipada.
2. La de que el casado no pueda contraer otro matrimonio mientras
est ligado por el primero (C.c., art. 46, 2.). No es apto para uno segundo
o pierde al casarse la capacidad para hacerlo de nuevo, mientras que aqul
subsista, porque nuestra ley acoge la monogamia.
3. No modificacin por los dems de la capacidad de las personas
por la contraccin de matrimonio.Hasta hace poco, en nuestro Derecho
la mujer sufra al casarse ciertas restricciones en su capacidad de obrar, res-
tricciones hoy suprimidas.
En virtud de ellas, para determinaos actos, que de soltera (o viuda)
hubiera podido realizar por si sola, de casada, necesitaba licencia de su ma-
rido, o, subsidiariamente, del juez.
Tal estado de cosas se halla borrado totalmente en el actual texto del
Cdigo civil para el Derecho comn, y por el Decreto-Ley de 28 diciem-
bre 1975 para Navarra, que suprimen la autoridad marital, y, consiguiente-
mente, la necesidad de licencia para los casos en que era precisa, procla-
mndose en la nueva redaccin que se ha dado al artculo 66 que: El marido
y la mujer son iguales en derechos y deberes. Para Navarra, vase la nueva
redaccin de las leyes 53 y ss. de la Compilacin Y el artculo 32, 1, de
la Constitucin proclama que: El hombre y la mujer tienen derecho a con-
traer matrimonio con plena igualdad jurdica.
Cosa distinta de que el matrimonio no produzca, en principio, restric-
cin de capacidad es:
1.0 Que ciertos actos, que el interesado podra haber realizado por s
solo de soltero, requieran, cuando sea casado, el consentimiento de su cn-
yuge (del marido si los realiza la mujer, o de la mujer si los realiza el ma-
rido; con lo que no se apoya, en absoluto, en diferente trato a la mujer que
al varn casados) porque afectan a ste de algn modo.
Son casos los siguientes: necesitarse el asentimiento del otro cnyuge
para adoptar (C.c., art. 177), o el consentimiento del marido para que la
mujer pueda ser receptora o usuaria de las tcnicas de reproduccin asistida
reguladas en la Ley de 22 noviembre 1988 (art. 6, apartado 3); y perder
uno y otro la posibilidad de cambiar de domicilio y crearse uno indepen-
' Adems de cambiar del de soltero al de casado.
262
35 EL MATRIMONIO
diente por su libre voluntad, pues no pueden abandonar el familiar, debiendo
convivir el matrimonio en l.
En los casos anteriores a la libertad de obrar por s solo no procede (como
la emancipacin o la imposibilidad de segundas nupcias mientras duran las pri-
meras) del matrimonio en si, sino que slo existe mientras que ste se halla en
circunstancias normales, desapareciendo, aun a pesar de la subsistencia del vn-
culo, en caso de separacin legal de los cnyuges (en la hiptesis de la adopcin,
cuya regulacin detallada se ver en el Derecho de familia, slo se precisa ad-
vertir aqu que el asentimiento del cnyuge del adoptante, en caso de separacin
legal no hace falta, art. 177).
2. Que la gestin de los bienes conyugales corresponda, en principio,
conjuntamente a ambos esposos. Lo que no procede de que haya sufrido
merma la capacidad de ninguno, sino de los poderes que la ley atribuye a
cada uno en orden a los bienes comunes. Tema que, por otro lado, no co-
rresponde estudiarlo en este lugar, sino en el Derecho de familia.
4. Ninguno de los cnyuges es por ley representante del otro.
El tema de que paso a ocuparme no tiene su sede propia en este , pero lo
toco aqu porque en la prctica conviene conocerlo desde ahora.
No siendo incapaces ni el hombre ni la mujer casados, es claro que no
necesitan representante LEGAL. Esto no ya ahora, despus de la reforma, sino
igualmente bajo la ley anterior.
Ahora bien, el antiguo articulo 60, 1Y, usaba la desgraciada expresin de que
El marido es el representante de su mujer, en cuyo significado no tiene inters
entrar actualmente, porque ha sido eliminada por la reforma, pero que, en mi opi-
nin, a lo ms, quera expresar la idea de que como frecuentemente, por su vo-
luntad, la mujer confa al marido sus asuntos, la ley, sin ms, estimaba, en prin-
cipio, que los actos en que ste obrase por su esposa, salvo que se dedujese lo
contrario para el caso, era porque aqulla le tena otorgada su representacin VO-
LUNTARIA.
De cualquier modo, el actual artculo 70 ha venido a introducir en el
tema un nuevo texto clarificador, con cuyo texto, y presupuesto que ningn
cnyuge es representante LEGAL del otro, se especifica la vigencia entre es-
posos de la regla de que nadie puede atribuirse la representacin de quien
no se la ha otorgado (cfr. art. 1.259). Dice aquel artculo que: Ninguno de
los cnyuges puede atribuirse la representacin del otro sin que le hubiera
sido conferida voluntariamente.
263
 MANUEL ALEALADE,J0
Con lo que resulta que se excluye que ostente un cnyuge (y en cuanto
ms importa en la prctica, el marido la de la mujer) la representacin pre-
sunta del otro.
El marino la de la mujer, o la mujer la del marido, tendrn la representacin
VOLUNTARIA uno del otro cuando se la hayan concedido. Cosa que, sin embargo,
no va a suponer grave variacin en los casos en que, como ocurre en la actual
sociedad espaola, el marido acta por la mujer representndola, pero sin docu-
mento que acredite que aqulla le tiene conferida su representacin. Y no va a
suponerla porque, aplicando las reglas generales, la representacin puede ser t-
cita, y, por otro lado, aun sin habrsela otorgado, mediante ratificacin, puede ha-
cer suyo la mujer el acto que sin poder de representarla celebr para ella su ma-
rido.
36
LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL
DE LA CAPACIDAD NORMAL*
SUNIARIO: A) Conceptos generales.-1. La reforma de la materia.-2. La incapacitacin.
3. Las ineptitudes, diramos, de hecho.-4. La necesidad de la incapacitacin.-5.
Reduccin de la capacidad normal.--6. Concepto de incapacitacin.-7. El caso
de la prodigalidad.B) Incapacitacin por enfermedades o deficiencias persistentes
de carcter fsico o psquico que impidan a la persona gobernarse por s.rnisrna.
8. Las causas de incapacitacin y las personas incapacitables.----9. A quines co-
rresponde promover la incapacitacin.-10. El procedimiento para incapacitar, y la
revisin de la incapacitacin.-11. La incapacitacin afecta al futuro.-12. Alcance
de la incapacitacin.-13. Representante legal del incapacitado.-14. Cesacin de
la incapacitacin.-15. Intervalos lcidos.-16. El internamiento de los presuntos
incapaces.-17. Medidas cautelares.-18. Exclusin de publicidad.C) Limitacin
de capacidad por prodigalidad.-19. Concepto.-20. Personas que pueden pedirla.
21. Personas declarables prdigos.-22. Procedimiento para obtenerla.-23. Exten-
sin de la incapacidad.-24. Actos a que afecta.-25. Cesacin.-26. Invalidez de
los actos indebidamente realizados por el prdigo solo.D) El concurso y la quie-
bra.-27. El concurso y la quiebra.
A)
CONCEPTOS GENERALES
1. La reforma de la materia.La ley de 24 octubre 1983 vino a re-
formar la presente materia, que estaba muy necesitada de ello. La reforma
se produjo, no derogando el Derecho del Cdigo y sustituyndolo por una
ley nueva, sino dando nueva redaccin a los artculos de aqul y mante-
* E1SSER, Die Entmndigunsgrnde nach deutschen Recht, en Arch. f, d. c. Praxis, 1941 (26),
pgs. 219 y as.; GORDILLO, Capacidad, incapacidad y estabilidad de los contratos, 1988.
264
36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
/Tiendo, por tanto, dentro del Cdigo civil, la nueva regulacin. Pero poste-
riormente la nueva L.e.c. de 7 de enero de 200 ha derogado los artculos
reformados, menos tres, sacando la regulacin del C.c., e incluyndola en
la L.e.c.
2. La incapacitacin.Cuando por enfermedad o deficiencia dura-
deras, sean fsicas o psquicas, una persona baja del nivel (que, ciertamente,
dentro de los lmites de normalidad, vara de unas a otras) mnimo admisi-
ble para poder gobernarse por s misma a tenor de su estado civil (es de-
cir, le quepa hacer por s lo que podra segn su estado, p. ej., bien cuando
sea mayor o bien cuando no), la ley establece en beneficio y proteccin del
interesado, que se le reduzca o limite la capacidad general de obrar, reba-
jndosela respecto a la que correspondera al estado civil en que se halla
(p. ej., la capacidad de obrar plena, si es emancipado por mayor edad), ya
que no es apto para poder usarla toda por s solo.
En efecto, dispone el C.c., artculo 200 que: Son causas de incapaci-
tacin las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o ps-
quico que impidan a la persona gobernarse por s misma.
Ingobernabilidad por s misma, que puede proceder directamente de causa (la
enfermedad o deficiencia) psquica, o de causa fsica que, a su vez provoque la
psquica que inmediatamente genera la ingobernabilidad (como el sordomudo de
nacimiento al que su defecto le impidi un desarrollo intelectual normal, por lo
que ahora es una persona sin evolucionar), o slo de causa fsica (como la inco-
municacin de quien una vez maduro mentalmente, sufre un accidente o enfer-
medad que lo deja sordomudo e incomunicado con el exterior, p. ej., por no sa-
ber o no poder leer y escribir, con lo que no puede dirigir sus asuntos y quizs
ni siquiera cabe averiguar su actual estado mental).
La reduccin o limitacin de la capacidad general de obrar de quienes
se hallan en tales casos, se llama incapacitacin, y se realiza, previo el opor-
tuno procedimiento, en virtud de la sentencia judicial (C.c., art. 199), y no
de otra manera, lo que es garanta de que nadie sea privado de capacidad
si no corresponde legalmente.
Digo que la capacidad se reduce o limita, porque, como despus vere-
mos, la incapacitacin no puede nunca consistir en despojar a la persona de
toda su capacidad de obrar.
La reduccin o limitacin son dos formas de incapacitar, y ambas gra-
duables segn pidan las circunstancias del sujeto. As que, por ejemplo, cabe
aplicar una al loco, y otra al slo dbil o retrasado mental. Y cabe tambin
que la que se aplique lo sea en grado mayor o menor.
La reduccin consiste en recortar (en el grado y con la extensin que
convenga en el caso) capacidad a la persona que sufre la enfermedad o de-
265
 MANUEL ALBALADEIO
ficiencia persistente que le impide gobernarse por s misma, as que se le
despoja de parte de la capacidad que le correspondera de estar sano, y se
encomiendan a otra persona que, salvo que proceda la patria potestad pro-
rrogada (art. 171), lasa a ser su tutor y representante legal, las facultades
de que se priva al incapacitado, de modo que no es ste, sino el tutor, quien
en adelante la ejerce, obrando en nombre de aqul.
La limitacin consiste en que al enfermo o deficiente se le mantiene
toda la extensin de capacidad que tena y se deja que siga siendo l quien
ejerza las facultades que le correspondan y continan correspondindole,
pero en vez de permitirle obrar por s solo, se le impone que en el sector
o asuntos que sea (los dems quedan como antes, pudiendo actuar en ellos
por s solo) lo haga con intervencin de otra persona, llamada curador, que
asintiendo o aprobando lo que el incapacitado realiza, complete la capaci-
dad que se dej a ste, que alcanza al caso, pero necesita la coadyuvacin
de su curador, de modo que el acto slo vale ejecutado por el incapacitado
con el parecer favorable o aquiescencia e 1 curador. g Derecho rechaza que est en condiciones para celebrarlo vlidamente quien
3. Las ineptitudes, diramos, de hecho*.Aparte de la vista inca-
pacitacin mediante sentencia judicial por enfermedad o defecto fsico o men-
tal persistente que impida gobernarse por s mismo, hay:
1.0 Que otros defectos o enfermedades fsicos no afectantes ni al es-
tado civil ni a la capacidad general de obrar, nicamente originan incapa-
cidades especiales, que no precisan ser objeto de declaracin judicial, para
aquellos actos cuya realizacin requiere la aptitud fsica de la que la enfer-
medad o defecto priv.
Tambin son tenidos en cuenta los defectos fsicos con fines que no impor-
tan ahora porque no ataen a la capacidad. Por ejemplo, para exigir en la cele-
bracin del acto de la persona que los padezca otros requisitos o requisitos ms
numerosos de los que se precisan por general. As: a tenor del Cdigo civil, el
ciego puede otorgar testamento abierto, pero al otorgamiento debern concurrir tes-
tigos (art. 697). Requisitos especiales se establecen, asimismo, por el Cdigo ci-
vil para el testamento del sordo en ciertos casos (art. 697) y del que no pueda
expresarse verbalmente, pero sepa y pueda escribir (art. 709). Las enfermedades,
segn lo que menoscaben a quien las sufre, sirven tambin para excusarse de la
tutela (art. 251, 1.) o pueden impedir ser tutor (art. 244, 1,), etc.
He aqu incapacidades especiales procedentes de defectos fsicos: el ciego
no puede ser testigo en los testamentos (C.c., art. 681, 2.), ni testar en
* CASTIGLIONI, Condizione giuridica degli incapaei non dichiarati, en R.D.C., 1942, pgs. 141
y ss.; PRADEL, La caudillo,' civil da malade, 1963.
Y tambin parte de la bibliografa recogida infra, apartado B), en nota *.
266
36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
forma cerrada (art. 708)1, el sordo o el mudo no pueden ser testigos en los
testamentos (art. 681, 2.).
Lo que parte de la doctrina considera como incapacidad de los ciegos y sor-
dos para ser testigos en las cosas cuyo conocimiento depende de la vista o del
odo, no es sino mera imposibilidad que procede, no de no poder testificar (ser
incapaz para dar testimonio), sino de no haber podido percibir por la vista o el
odo la cosa sobre la que el testimonio se pide. Por eso, en principio, nada obsta
a que sea testigo quien ciego o sordo actualmente, no lo estaba cuando aconteci
el hecho.
2. Que cuando, por la causa que sea, y consista o no en perturbacin
mental persistente, la persona se halla en situacin en que no goza de en-
tendimiento y voluntad adecuados al caso, el acto que realice en tal estado
es invlido, ya que se pone por obra faltando el entendimiento y la volun-
tad necesarios, y el acto, para serlo, requiere stos 2. Razn por la que el
carece, de forma permanente o transitoria, de los mismos.
Cuando la perturbacin existe, no importa cul sea su causa (demencia,
intoxicacin, fiebre), pues nicamente interesa la ausencia de entendimiento
y voluntad adecuados, lo mismo que es tal ausencia la que tambin inte-
resa en otros casos, aunque no haya perturbacin mental (p. ej., sonambu-
lismo, hipnotismo).
Lo anterior no es dudoso, y el Cdigo en varios casos concretos requiere en-
tendimiento y voluntad del sujeto para la validez del acto. Por lo dems la ter-
minologa que utiliza no es uniforme. As: artculo 663: Estn incapacitados para
testar... 2. El que accidental o habitualmente se ha hallare en su cabal juicio >.
Artculo 1.261: No hay contrato sino cuando concurran los requisitos siguientes:
1. Consentimiento de los contratantes... (que falta si uno est perturbado). Ar-
tculo 681: No podrn ser testigos en los testamentos:... 4. Los que no estn en
Su sano juicio., etc.
Ahora bien, como quiera que, en principio, se presume la capacidad de
obrar de la persona (a tenor de su estado civil), habr que probar caso por
caso la realizacin del acto sin entendimiento o sin voluntad, es decir, que
se realiz en estado de perturbacin y que tal perturbacin exclua aqullos.
As, pues, no les resulta afectada su capacidad para testar, sino que les resulta impedido el uso
de una determinada forma testamentaria.
2 Cosa que seala acertadamente la jurisprudencia. As sentencias como las de 11 diciembre 1962
y 30 noviembre 1968. Ver tambin sentencia de 1 febrero 1986. A pesar de que a veces diga, como en
la sentencia de 7 octubre 1987, que es capaz el no incapacitado, para zanjar casos de aptitud mental
discutida.
3 Sobre apreciacin de esta incapacidad, sentencias de 10 abril 1987 y 18 marzo 1988.
267
 MANUEL ALBALADEJO
Como dice, por ejemplo, la sentencia de 21 enero 1972, aplicando la regla
de presuncin de capacidad expuesta al caso de un mayor de edad, la presun-
cin normal es que toda persona mayor de edad goza de la plena capacidad de
obrar, mientras que no le demuestre que est privado de razn o de sentido. Tam-
bin las de 28 junio 1974, 18 marzo 1988, 19 febrero 1996 y la Resolucin de 1
diciembre 1987.
La prueba de haberse realizado el acto sin entendimiento o voluntad
puede conseguirse mediante presunciones.
Por ejemplo, se prueba que la perturbacin excluyente de los repetidos en-
tendimiento y voluntad, exista antes y despus del acto, y que es de naturaleza
permanente. Sin embargo, no siempre cabe excluir la posibilidad de un intervalo
lcido, y cuando sea procedente presumir la existencia de ste, el que propugna
la nulidad del acto ser quien haya de probar su inexistencia (que tambin puede
deducirse por presunciones).
Por lo dems, aunque la perturbaci8n no sea transitoria, sino perma-
nente, si el que la padece disfruta de intervalos lcidos, siendo, como es,
capaz por no estar incapacitado, nada obsta a la validez de los actos que se
realicen durante ellos.
4. La necesidad de la incapacitacin. Mas, cuando se trata de en-
fermedades o deficiencias, sean de carcter fsico o psquico, persistentes
que impidan a la persona gobernarse por s misma, en la prctica, sera un
sistema sumamente inconveniente el de dejar la validez de los actos some-
tida a la necesidad de una controversia para cada caso y, por otro lado, no
se puede tampoco desatender ni a la persona ni a los intereses del sujeto
que padece el mal, y que, debido a l, no puede valerse por s. Por eso, la
ley establece:
A) Que adems de motivar la nulidad del acto pasado si, cuando
se verific, se careca de entendimiento o voluntad, es decir, de las condi-
ciones psquicas necesarias para realizarlo es como hemos visto causa
de incapacitacin para el futuro es decir, causa para que se prive per-
manentemente de capacidad de obrar en adelante el padecimiento de en-
fermedades o deficiencias fsicas o psquicas (aunque se tengan intervalos
lcidos, agregaba el antiguo artculo 200, 2., y sigue siendo lo mismo,
aunque no lo diga el texto actual), cuando impida a la persona gobernarse
por s misma.
B) Que a los incapacitados por tal razn (cualquier otra no importa-
ra ahora) se les someta a guarda legal.
Este segundo punto se tratar en el Derecho de familia; ahora slo im-
porta examinar el primero.
268
36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
En conclusin: la persona incapacitada pasa a tener un nuevo estado ci-
vil, en el que tiene una menor capacidad y est sometida a un guardador.
5. Reduccin o limitacin de la capacidad normal. Se ha visto que,
aunque ms amplia la de unos que la de otros, tanto los mayores de edad,
como los menores (emancipados o no), tienen una esfera de capacidad de
obrar, que se les concede por estimados aptos para realizar los actos a que
aquella esfera abarca. Ahora bien, si concurren ciertas circunstancias (en-
fermedad o deficiencia persistente de carcter fsico o psquico que impide
al interesado gobernarse por s mismo, prodigalidad) que no se dan en el
sujeto (mayor o menor) normal, es conveniente reducir o limitar la capaci-
dad concedida, ya que si es oportuno que el sujeto normal mayor de edad
sea totalmente capaz para gobernar su persona y bienes, y que el sujeto nor-
mal menor de edad pueda realizar ciertos actos por s solo, no lo es, sin
embargo, que uno u otro sigan teniendo la misma capacidad, si se hallan
en aquellas vistas determinadas situaciones.
6. Concepto de incapacitacin. Como ya dije se llama incapaci-
tacin a la reduccin o limitacin de la capacidad de obrar, que, con arre-
glo a su estado, tiene el sujeto normal (la incapacitacin, sin embargo,
no slo reduce la capacidad de la persona, sino que cabe le prive tam-
bin de poderes que tuviese sobre otras personas o respecto de bienes
ajenos). Tal incapacitacin se basa en las vistas causas fijadas por la ley
fija, y se realiza como ya he dicho antes despus de seguirse el opor-
tuno procedimiento, mediante un fallo judicial. Este, al declarar incapaz
al sujeto, modifica su estado civil, constituyndolo en uno nuevo: el de
incapacitado 3bis. Antes de dicho fallo, la eficacia jurdica de los actos de
aqul, cayendo dentro del crculo de su capacidad dependa (en cuanto
ahora importa) de que se hubiesen realizado consciente y voluntariamente,
y por ello eran vlidos, por ejemplo, los realizados por un anormal, no
incapacitado, en un intervalo de lucidez. Despus del fallo, suprimida o
limitada por ste, la capacidad de obrar en el sector que sea, el acto, si
cabe en el sector de capacidad suprimida o limitada, es invlido, aunque
se realice en un momento de lucidez. Y, si se realiza en estado de per-
turbacin, es invlido (nulo), por falta de entendimiento y voluntad, ade-
ms de invlido (anulable), por proceder de un incapacitado. Esta segunda
causa de invalidez la motiva, pues, la incapacitacin, y la perturbacin
mental (cuando la incapacitacin proceda de sta) slo es simple funda-
mento para pedir aqulla.
31" La sentencia que establece la incapacitacin es constitutiva, es decir, es ella la que hace inca-
paz a la persona: sentencia de 27 enero 1998.
269
 Fir 36 LA INCAPAC1TACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
MANUEL ALB ALA DEJO
Eso es lo que pienso. Pero vena existiendo, sin embargo, otra opinin
aunque cada vez menos profesada, segn la que:
1.0 El acto realizado con carencia de entendimiento y voluntad por la
causa que sea, es, desde luego, nulo; y, por tanto, lo mismo lo es si quien
lo celebra es una persona cuerda (que, p. ej., atraviesa un momento de de-
lirio febril, o de embriaguez; etc.) que una perturbada mentalmente, est o
no incapacitada judicialmente.
2. Mas, la incapacidad por enfermedades o deficiencias (as, por ej.,
locura o demencia) no procedera la de incapacitacin judicial, sino del he-
cho de la perturbacin en s, de modo que, por ejemplo, es incapaz el loco
por estar de hecho loco, aunque no haya sido incapacitado; y la incapaci-
tacin se limita a constatar judicialmente tal incapacidad y a establecer, desde
que recae, la presuncin de que el sujeto que la sufre est loco de hecho.
De la que he sostenido, esa segunda opinin expuesta, no difiere en lo
relativo a que el acto otorgado con carencia de entendimiento y voluntad es
nulo, cualquiera que sea la causa de tal carencia, y proceda del sujeto (loco
o no, incapacitado o no) que proceda. Pero s difiere en cuanto a que, con-
siderando causa de la incapacidad el estado de locura, y no la declaracin
judicial de incapacitacin, y deduciendo de sta la simple presuncin de que
el incapacitado no est cuerdo, ha de llegar lgicamente a las conclusiones
(discrepantes de las que se siguen de la opinin que profeso) de que: A)
Los actos que realice el perturbado (aparte de que sean nulos si se demuestra
que no proceden de persona con entendimiento y voluntad) son invlidos
(impugnables) por ser su autor, aunque no est incapacitado, incapaz por el
hecho de estar loco. B) Los actos que realice un incapacitado judicialmente,
puesto que por estar incapacitado, no es incapaz, sino que slo se le pre-
sume, son vlidos, si se demuestra que aunque no se le hubiese levantado
la incapacitacin, sin embargo, haba recobrado la razn cuando los realiz.
Estas dos conclusiones, que se deducen de la opinin que combato, pa-
receran ms naturales, en cuanto que atribuyen la invalidez (impugnabili-
dad) del acto al verdadero estado del sujeto (estar loco de hecho), mientras
que la opinin que defiendo parecera ms artificiosa, en cuanto que la im-
pugnabilidad la liga al hecho de haber recado un fallo judicial incapacita-
dor, siendo as que, en ltima instancia, este fallo tiene por razn de ser el
que efectivamente exista un estado de locura.
No obstante, entiendo que esta opinin que defiendo:
1.0 Es preferible prcticamente, ya que, mediante el fallo incapacita-
dor, deja tajantemente deslindada la capacidad de la incapacidad. Evitndose
as cuestiones y pruebas ms o menos seguras, sobre si el sujeto no cele-
br o s el acto en estado de perturbacin, es decir, si era capaz o no al re-
alizarlo. Las cuestiones se evitan porque se es capaz antes del fallo, y des-
pus, no, y basta aportar el fallo para demostrarlo.
270
2. Es la que acoge el Cdigo civil, lo mismo que, en otras ocasio-
nes, marca un momento fijo a partir del que se es capaz, prescindiendo de
que de hecho exista o falte, en los casos concretos, la aptitud que normal-
mente slo se da cuando aquel momento llega (as, desde los catorce arios
se puede testar C.c., art. 663, 1., aunque, ciertamente, puede el sujeto,
en su caso concreto, percatarse, antes de los catorce arios, del alcance del
testamento).
Que es el sistema de nuestro Cdigo la incapacidad procede del fallo judi-
cial que incapacita, se apoya, adems de lo dicho, en que:
1.0 Dtspus de la reforma de 24 octubre 1983, los nuevos artculos 199 y
ss. no parece que dejasen (ni los de la L.e.c., 756 y ss., que han venido a susti-
tuirlos) duda de que la incapacidad del incapacitado procede del fallo judicial de
incapacitacn. Lo que ha venido a ser reforzado por la reforma del artculo 1,263,
2., cambiando lo que deca antes, locos o dementes, por lo que dice ahora, in-
capacitados, y por la afirmacin que hace la jurisprudencia de ser constitutiva la
sentencia Ce incapacitacin. V. nota 3bis.
2. Y eso mismo ya haba antes de la reforma preceptos antiguos del propio
Cdigo que lo implicaban, y, no modificados, lo siguen implicando. As el artculo
1.301 penltimo prrafo, que al fijar el plazo para impugnar el acto invlido de in-
capacitado, marca su comienzo por la salida de ste de la tutela (la que slo existe
si el sujeto estaba incapacitado, y no por su mera perturbacin de hecho).
3. En el caso de la prodigalidad, la incapacidad antes y despus de la re-
forma, procede sin duda de la incapacitacin, y no apareciendo de la ley que el
sistema, en cuanto ahora importa, sea distinto para el de incapacitacin por las
causas del artculo 200, no hay razn para estimar que lo es.
4. Si el Cdigo civil ha adoptado el sistema ms natural, digamos, de aten-
der, no a la incapacitacin, sino al estado real del sujeto, no se comprende por
qu, en la misma lnea, no ha admitido que en intervalo lucido pueda otorgar cual-
quier clase de acto. Cosa que no ha hecho para los actos para los que priva de
capacidad al incapacitado (el art. 1.263, 2., no excepta de la privacin de ca-
pacidad les intervalos lucidos). Y cuando permite otorgar algn acto en intervalo
lucido (as, testar: art. 665), es porque, como se ver despus 4, la incapacitacin
no priva al incapacitado de capacidad para celebrar ese acto.
Por ltimo, el apoyo puramente literal que la opinin que combato parece te-
ner en algunas expresiones del Cdigo civil: A) Habra de ceder ante los anteriores
argumentos. B) Bastara para explicarla la imprecisin de la terminologa de nues-
tra ley. C) Aun si dicho apoyo no lo destruyesen estas dos razones, quedara des-
virtuado al poner en relacin con otros los artculos en que se usan tales expresio-
nes, de cuya relacin se deduce que stas no significan realmente que se sea incapaz
por el simple hecho de hallarse, por ejemplo, en estado de perturbacin mental 5.
Nmeros 12 y 15.
5 As, relacionando el artculo 1.263 con el 1.301 se ve por el prrafo penltimo de ste, que los
locos o dementes que no pueden prestar consentimiento del apartado 2. de aqul, son los que estn in-
capacitados judicialmente (vase lo dicho en el texto supra, sub 2. anterior). Si bien no es menos cierto
271
 MANUEL ALBALADEJO
Hasta aqu la polmica en el plano de la legislacin. En cuanto a la juris-
prudencia, cabe aducir sentencias en apoyo de ambas tesis, aunque slo sea por-
que acogen literalmente o presuponen una u otra. As las de 10 marzo 1960 y 21
enero 1972 apoyaran que la incapacidad procede del estado de hecho de pertur-
bacin mental, mientras que la de 21 octubre 1897 parte de la base de que la in-
capacidad procede de la incapacitacin, tambin la de 6 julio 1987, pero lo que
pasa es que cuando no es segura la perturbacin mental el Tribunal Supremo corta
por lo sano diciendo que el sujett es capaz si no est incapacitado. No es acla-
ratoria la sentencia de 21 mayo 1984.
De todos modos, por lo general, las expresiones que utiliza la jurisprudencia
al respecto no pueden ser decisivas ni sobre la terminologa empleada en ellas se
pueden levantar argumentos, por (aparte de otras) dos principales razones, la de
que aqullas no estn usadas con vistas a resolver en el tema, y la de que sta
cabe atribuirla a la imprecisin del lxico imperante en el mismo, de la que la
primera que participa es la propia ley. Aunque, de cualquier manera, la jurispru-
dencia hablase mil veces de que es incapaz el no incapacitado, con tal de que est
perturbado, ello podra atribuirse tambin a que, como en el caso del Cdigo, el
trmino incapaz designa asimismo al que, siendo en rigor capaz, no est en
condiciones (como no lo est el perturbiklo) de realizar el acto que sea.
7. El caso de la prodigalidad.-Adems de la incapacitacin por en-
fermedades o deficiencias persistentes de carcter fsico o psquico que im-
pidan a la persona gobernarse por s misma, hay otra figura que es la de
limitacin de la capacidad por prodigalidad. Respecto a ella se puede de-
cir:
1.0 No es la prodigalidad una enfermedad, sino una conducta econ-
micamente desarreglada.
2. No provoca una limitacin de la capacidad en inters del que la
sufre, sino en el de sus familiares que luego veremos.
3. Limita la capacidad, no la reduce (vase supra, nm. 2), as que
es paralela a uno slo de los tipos de incapacitacin.
Por su parte, ya la reforma del Cdigo civil de 1983 ha querido poner
de relieve que la prodigalidad que antes se consideraba causa de incapaci-
tacin, no lo es hoy, que slo da lugar a sumisin a curatela5bis necesitando
del consentimiento del curador los actos del prdigo que la sentencia de
prodigalidad determine.
Ese propsito de la ley est claro, y tambin es cierto que la nueva
L.e.c., artculos 756 y ss., distingue entre incapacitacin y declaracin de
prodigalidad.
que tampoco pueden prestarlo los que no lo estn, pero stos no por razn de ser incapaces, sino de
carecer de entendimiento y voluntad cuando la locura les tiene privados de ellos. Ver sentencia de 1 fe-
brero 1986 y Resolucin de 1 diciembre 1987.
5bi' Como sigue diciendo el C.c., art. 286, 1, aunque la nueva L.e.c., arts. 756 y ss., slo habla
de persona que debe asistir al'prdigo.
272
36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
No obstante todo ello, la prodigalidad de algn modo da lugar a una
cierta clase de incapacitacin, en cuanto es innegable que al declararlo pr-
digo se le limita su capacidad normal, lo que no slo puede llamarse inca-
pacitacin dando a esta palabra el sentido tanto de reduccin como de li-
mitacin de la capacidad, sino que admitido que en verdad la incapacitacin,
rigurosamente hablando, puede consistir en limitar la capacidad del incapa-
citado sometindolo a curatela, es evidente que la prodigalidad da lugar a
una situacin tan de incapacitacin como la que pesa sobre los incapacita-
dos sometidos a curatela.
B)
INCAPACITACION POR ENFERMEDADES O DEFICIENCIAS
DE CARA CTER FSICO O PSQUICO QUE IMPIDAN
A LA PERSONA GOBERNARSE POR SI MISMA*
8. Las causas de incapacitacin y las personas incapacitables.-
Como ya he dicho y repetido: Son causas de incapacitacin las enferme-
* AIMONETTO, L'incapacita dell'imputato per infermita di mente. Miln, 1992; ALBERCA, La
incapacidad de obrar. Bases cientficas del peritaje psiquitrico, en Symposium de psiquiatra forense,
C.S.1.C., 1958, pgs. 47 y SS.; AGUNDEZ, La incapacidad del enajenado. Concepto, declaracin y rein-
tegracin, en R. D. Proc., 1958, pgs. 309 y ss.: AUDIBERT, De la folie et de la prodigalit, 1892;
BERCOVITZ, Rodrigo, La marginacin de los locos y el Derecho civil, 1976, y en C.C.J.C., nm. 33,
1993, pg. 973, Problemas en torno a la incapacidad y el fallecimiento de los ancianos institucionales,
Madrid, 1988, La proteccin jurdica de la persona en relacin con sun internamiento, etc., en A.D.C.,
1984, pgs. 953 y ss., y La incapacitacin de las personas afectadas por enfermedades mentales cr-
nicas de carcter cclico, en P.J., 1986, septiembre, nm. 3; BRUNSW1G, Die Handlungsfhigkeir des
Geistenkraken, 1902; CAPOZZI, Incapaci e impresa, Miln, 1992; CARRETERO, La problemtica ju-
rdica de los subnormales en Espaa, 1977; CUTILLAS, Consideraciones sobre el intercambio de pre-
suntos incapaces, en La Ley, 198811, pgs. 875 y SS.; DE CASTRO, Incapacitacin del imbcil, en
A.D.C., 1948, pgs. 291 y ss.; DELGADO ECHEVERRIA, en C.C.J.C., nm. 5, 1984, pg. 1569; DE-
PARTAMENTO DE DERECHO CIVIL DE LA UNIVERSIDAD AUTONOMA DE MADRID, La si-
tuacin jurdica de los deficientes mentales en el Derecho espaol. 1975; FERNANDEZ MART1N GR A-
NIZO, La incapacidad de los locos es susceptible de graduacin en nuestro Derecho positivo?, en
-
R.G.L.J., 1967, t. 222, pgs. 213 y ss., y La incapacitacin y figuras afines, 1987; GARCIA-RIPOLL
MONTIJANO, en C.C.J,C., nm. 36, 1994, pg. 1051, y La proteccin del enfermo mental o incapa-
citado, Barcelona, 1991; GETE ALONSO, en C.C.J.C., nm. 28, 1992, pg. 179; GIUNTA, Incapacit
di agire (Interdizione, inabilitazione, incapacita natural!), 1965; GE1 .PROY, La condiran civile du ~-
-
Jade mental el de l'inadapt, 1974; KANZ: Legal rights of citizens with mental retardation, 1989; KRAFFT-
EBBING, Die zweifelhaften Geisteszustnde, 1899; LACABA SANCHEZ, Internamiento de incapaces:
problemtica del artculo 211 del Cdigo civil, La Ley, 1993-4, pg. 1012; LETE DEL RIO, en Co-
mentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Daz Alaban, t. IV, 2, ed.,
1985, pg. 159; LOPEZ VILLAS, Algunas consideraciones sobre la proteccin jurdica de los dismi-
nuidos fsicos, psquicos y sensoriales, Homenaje Beltrn de Heredia, Salamanca, 1984, pg. 441; MAR-
TINEZ DE AGUIRRE, En torno a la enfermedad mental fsica como causa de incapacitacin; rgi-
men y consecuencias (Comentario a la S.T.S. de 10 febrero 1986), A.D.C., 1987, pg. 715; MATEO,
El ntemamiento de los enfermos o deficientes psquicos, en A.C., 1986, pgs. 1.761 y ss.; MOLI-
NAS, Incapacidad civil de los insanos mentales, Buenos Aires, 2 vols., 1948; MONTARCE, La inca-
pacidad civil de los alienados, Bs. As., 1929; MONTSERRAT VALER, Notas sobre la eficacia ju-
273
 8IAlNliiI3L.A.1.111.7111AICIE110
dades .o deifildencias perisilt4tra1iites lie :carcter [1:11:10} o :pstIguico uie konlidan
;a :la 'persona .grobernarse .par :s misma .:(atrt. 200).
Basta 'gut [la 'enfermedad ,o dernsiencia !sean idurailleras, ln que se aquieta que
Ifien linar n lun ,estado permanente 'consume, ocu-ao atando .se,
sufre una que slo peridicamente produce la alteracin. Vase la seutencias de
10 febrero 1986 y 26 julio 1999
El carcter duradero hay que entenderlo obviamente como que vaya a seguir
afectando, o sea como de permanencia hacia el futuro y no porque haya du-
rado. V. sentencia de 19 febrero 1996.
La no gobernabilidad por s mismo puede ser ms o menos acentuada, sin ne-
cesidad de ser absoluta. Para acoplar a cada caso el grado de incapacitacin est
el artculo 210. Vase la sentencia de 31 octubre 1994.
Nadie puede ser declarado incapaz sino por esas causas y en virtud de
sentencia judicial despus de seguido el procedimiento que luego veremos
(art. 199).
No solamente pueden ser incapacitados los mayores de edad, sino tam-
bin Tos menores, emancipados o no. Dice el artculo 201 que: Los me-
nores de edad podrn ser incapacitados cuando concurra en ellos causa de
incapacitacin y se prevea razonablemente que la misma persistir despus
de la mayora de edad.
Salvo esos tres artculos 1999, 200 y 201, el resto de los que regulaban en
el C.c., 202 a 214, el procedimiento a seguir para incapacitar y otros extremos de
la figura han sido derogados por la nueva L.e.e., disposicin derogatoria nica,
nmero 2, 1., regulando hoy la materia esta Ley en sus artculos 756 y ss.
9. A quines corresponde promover la incapacitacin.Dice la
L.e.c., artculo 757, nmeros 1 y 2: La declaracin de incapacidad pueden
promoverla el cnyuge o quien se encuentre en una situacin asimilable, los
descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz. El Mi-
rdica de la inscripcin de la sentencia de incapacitacin en el Registro Civil, R.D.P., 1990, pg. 671;
O'CALLAGHAN, La incapacitacin, en A.C., 1986, pgs. 1 y as.; OLIVEIRA SILVA, 0 homem e
as suas perturbagoes mentais no Direito civil portugues, en R. Ordm dos Abogados, 1962, pgs. 82 y
as.; ORTEGA, Examen de algunas cuestiones prcticas en relacin con las declaraciones de incapaci-
dad y de reintegracin a la capacidad de los inhbiles y de los locos o dementes, en R.G.L.J., 1942,
I, pgs. 504 y as.; PALOMAR BARO, Enajenacin mental, en VIII, 196, pgs. 417 y SS.; PE-
CES MORATE, Problemtica del internamiento judicial de enfermos psiquitricos, en A.C., 1986,
pgs. 2.429 y SS.; DE LA PLAZA, El rgimen procesal de la declaracin de incapacidad, en R.D.P.,
1946, pgs. 897 y ss.; RAISON, Le statut des incapables mineurs et majeurs aprs la loi de 14-X11-64
et de la de 3-1-68, 1969; REBUITATI, Interdizione, en N.D.I., VII, 1938, pgs. 8 y as.; REYES,
Audiencia del Consejo de familia en el proceso de incapacitacin, en R.G.D., 1953, pgs. 266 y ss.;
MERA, Algunas cuestiones sobre el internamiento de los enfermos mentales, en R.J.C., 1991, pgs. 171
y as.; RUSSO, La protezione giuridica dell'insuficiente mentale, 1990; SAURA MARTINEZ, Incapaci-
tacin y tuicin, Madrid, 1986.
274
36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
nisterio Fiscal deber promover la incapacitacin si las personas menciona-
das en el apartado anterior no existieran o no la hubieran solicitado.
Cualquier persona est facultada para poner en conocimiento del Ministerio
Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitacin (L.e.c., art.
757, 3, primera parte). Las autoridades y funcionarios pblicos que, por razn
de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitacin en una
persona, debern ponerlo en conocimiento del Ministerio fiscal (L.e.c., art. 757,
3, segunda parte).Cuando el Tribunal competente tenga conocimiento de la exis-
tencia de posible causa de incapacitacin en una persona pondr el hecho en co-
nocimiento del Ministerio fiscal, para que promueva, si lo estima procedente, la
incapacitacin (L.e.c., art. 762, nm. 1).----El Ministerio Fiscal podr tambin, en
cuanto tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitacin de
una persona solicitar del Tribunal la inmediata adopcin de las medidas a que se
refiere el apartado anterior.Las mismas medidas podrn adoptarse de oficio o a
instancia de parte en cualquier estado del procedimiento de incapacitacin (art.
762, 2).Como regla las medidas a que se refieren los apartados anteriores se
acordarn previa audiencia de las personas afectadas 51er (art. 762, nm. 3). La in-
capacitacin de los menores prevista en el artculo 201 C.c., slo podr ser pro-
movida por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela (L.e.c., art. 757, 4).
10. El procedimiento para incapacitar y la revisin de la incapa-
citacin.E1 procedimiento de incapacitacin ser el juicio verbal (L.e.c.,
art. 753). Su estudio corresponde al Derecho procesal. Pero quizs conviene
sealar aqu que el presunto incapaz puede comparecer en el proceso con
su propia defensa y representacin (L.e.c., art. 758, 1).
La intervencin del Ministerio Fiscal es necesaria siempre, bien porque sea
l quien defienda al presunto incapaz que no lo haga por s, bien porque l haya
sido el promotor del proceso. Si lo hubiere promovido, se designar un defensor
judicial al presunto incapaz, a no ser que ya estuviere nombrado. En los dems
casos ser defensor el Ministerio pblico (L.e.e., art. 758). Pero aun en cualquier
otra hiptesis ser parte en el proceso el Ministerio Fiscal (L.e.c., art. 749).
El Tribunal, adems de las pruebas que se practiquen oir a los pa-
rientes ms prximos del presunto incapaz, examinar a ste por s mismo,
y acordar los dictmenes periciales necesarios o pertinentes en relacin
con las pretensiones de la demanda y dems medidas previstas por las le-
yes. Nunca se decidir sobre la incapacitacin sin previo dictamen pericial
mdico, acordado por el tribunal.-2. Cuando se hubiera solicitado en la
demanda de incapacitacin el nombramiento de la persona o personas que
hayan de asistir o representar al incapaz y velar por l, sobre esta cuestin
se oir a los parientes ms prximos del presunto incapaz, a ste, si tu-
5' Para ello ser de aplicacin lo dispuesto en la L.e.c., arts. 734 a 736.
275
 MANUEL ALBALADEJO
viera suficiente juicio, y a las dems personas que el tribunal considere
oportuno.-3. Si la sentencia que decida sobre la incapacitacin fuere ape-
lada, se ordenar tambin de oficio en la segunda instancia la prctica de
las pruebas preceptivas a que se refieren los apartados anterioresde este ar-
tculo.
El examen por el Juez mismo del presunto incapaz tiene alcance cons-
titucional (Const., art. 10).
Segn la sentencia de 20 febrero 1989, el artculo 208 del Cc. (hoy 759
L.e.c.) impide que el juez se contente con el informe pericia', sin examinar per-
sonalmente al presunto incapaz. Caso contrario se incurrira en infraccin de las
reglas de procedimiento con resultado de indefensin. Tambin sentencias de 12
junio 1989, 20 marzo y 31 diciembre 1991, 19 febrero 1996 y 9 junio 1997.
Dispone el artculo 751 L.e.c. que en el proceso relativo a la incapacitacin
no surtirn efecto la renuncia, el allanamiento a la transaccin y que el desisti-
miento requerir la conformidad del Ministerio Fiscal. Y el 752 que el proceso
se decidir con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resul-
ten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o
introducidos de otra manera en el procedimiento.Sin perjuicio de las pruebas
que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las dems partes, el Tri-
bunal podr decretar de oficio cuantas estime pertinentes.-2. La conformidad de
las partes sobre los hechos no vincular al Tribunal ni podr ste decidir la cues-
tin litigiosa basndose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o
respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco es-
tar el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este ttulo, a las dis-
posiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las
partes, de los documentos pblicos y de los documentos privados reconocidos.
3. Lo dispuesto en los apartados anteriores ser aplicable asimismo a la segunda
instancia.
La sentencia de incapacitacin no impedir que sobrevenidas nuevas
circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que tenga por objeto dejar
sin efecto o modificar el alcance de la incapacitacin ya establecida (L.e.c.,
art. 761, I).
Corresponde formular la peticin para iniciar el proceso a que se re-
fiere el apartado anterior, a las personas mencionadas en el artculo 202
[cnyuge o descendientes y, en defecto de stos a los ascendientes o her-
manos del incapacitado], a las que ejercieren cargo tutelar o tuvieran bajo
su guarda al incapacitado, al Ministerio fiscal y al propio incapacitado.Si
se le hubiera privado de la capacidad para comparecer en juicio, deber ob-
tener expresa autorizacin judicial para actuar en el proceso por s mismo.
La sentencia que se dicte deber pronunciarse sobre si procede o no dejar
sin efecto la incapacitacin, o sobre si deben o no modificarse la extensin
y los lmites de sta (L.e.c., art. 761).
276
36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
Cuando proceda las sentencias y dems resoluciones judiciales sobre incapa-
citacin se comunicarn de oficio a los Registros civiles para la prctica de los
asientos correspondientes (L.e.c., art. 755, D. Pero la inscripcin o anotacin en
el Registro Civil no es constitutiva. Si bien es obligatorio hacerla, el estado civil
de incapacitado se tiene desde la sentencia, aun sin que se haya practicado la ano-
tacin o inscripcin, aunque, a falta de stas, no pueda perjudicar a tercero.
A peticin de parte se comunicarn tambin a cualquier otro Registro
pblico a los efectos que en cada caso proceda (L.e.c., art. 755, 2).
11. La incapacitacin afecta al futuro.La incapacitacin afecta slo
al futuro: se produce a partir de la sentencia que la declara; y los actos del
incapacitado anteriores a la misma no pueden invalidarse por ella, ni si-
quiera los realizados desde que se interpuso la demanda solicitando la in-
capacitacin. Unicamente si se prueba que se realizaron por el sujeto care-
ciendo ste de aptitud para entender y querer, se invalidan, pero por falta
de tal aptitud, y no porque el sujeto haya sido posteriormente incapacitado.
Ahora bien, lo que ocurre es que si se llega a incapacitar al sujeto porque se
prueba que est perturbado mentalmente de forma permanente, demostrado que la
perturbacin alcanz al tiempo de la realizacin del acto, y que excluye las fa-
cultades de entender y querer, habr que estimar que al otorgar ste careca de
entendimiento y voluntad, salvo que se demuestre que lo realiz en un intervalo
lcido. Sobre los posibles efectos retroactivos de la resolucin judicial, sentencia
de 18 marzo 1988. Ver tambin la sentencia de 19 febrero 1996.
Todo ello a salvo las medidas que el Juez haya adoptado durante el
procedimiento de incapacitacin para la adecuada proteccin del presunto
incapaz o de su patrimonio (cfr., L.e.c., art. 762).
12. Alcance de la incapacitacin.Como la ingobernabilidad por s
mismo que su enfermedad o deficiencia provoca en la persona cabe que sea
de distintos grados, la ley permite que la incapacitacin a que se la someta
pueda ser mayor o menor, y ajustable as a las circunstancias del caso. Todo
lo que corresponda lo determinar la sentencia incapacitadora.
Es posible, a tenor del artculo 760 L.e.c.:
1. Someter al incapacitado, bien a tutela, bien a curatela, pero no slo
nombrarle un defensor judicial 6. Lo que, como ya vimos, supone: en aquel
caso privarle de parte de su capacidad, reduciendo la extensin de sta y
siendo el tutor quien obra en representacin el incapacitado en el sector de
capacidad perdida; y en el caso de la curatela dejarle la capacidad que te-
6 Aunque en casos de incapacitacin pueda haber nombramiento de defensor judicial: Cfr. C.c.,
arts. 215 y 299 y ss., y L.e.c., arts. 758, 2., 2, y 760,2.
277
 MANUEL ALBALADEJO
na, pero no intacta, sino limitada, es decir, sometida a la necesidad de que
por lo menos ciertos actos del incapacitado requieran la aprobacin del cu-
rador, sin la que son invlidos.
2. Y ya dentro de esa posibilidad de elegir, segn las circunstancias,
entre tutela y curatela, determinar, adems, la sentencia de incapacitacin la
mayor o menor entidad de sta en el caso que sea, de modo que si se acord
la tutela, sean ms o sean menos, segn lo pida el estado de la persona, los
actos sustrados al incapacitado, y si se acord la curatela sean ms o me-
nos, a tenor de su importancia y circunstancias, los actos en que no se deja
al incapacitado libertad para obrar por s solo, sino que se exige tambin
intervencin del curador.
La flexibilidad de la ley no slo deja en manos del Juez el escoger, se-
gn convenga, entre tutela y curatela, y dentro de una u otra, entre esta-
blecerla con ms intensidad o con menos, sino que, adems, permite, cuando
cambien las circunstancias del incapacitado, no ya ciertamente devolverle la
capacidad si es que se cur, sino modificar el alcance de la incapacitacin
ya establecida, si sin llegar a curarse, exleriment variaciones a mejor o
a peor su estado (ver art. 212).
Ahora, bien, quiero sealar que lo que la ley no permite nunca es que
la incapacitacin prive a la persona de toda su capacidad.
Ello porque la ley estima que la aptitud para ciertos actos, no debe de-
pender de la incapacitacin o no, sino de que la persona que se halle en
ciertas circunstancias independientes de la incapacitacin (p. ej., ser mayor
de catorce arios, para poder testar), est en condiciones de querer cons-
cientemente al otorgarlos. Por eso valen, procedan o no de un incapacitado
judicialmente, cuando quien los celebra se halla en las circunstancias pedi-
das por la ley (p. ej., ms de catorce arios para testar, o ser menor eman-
cipado o mayor, para casarse).
As que la prdida de capacidad por incapacitacin ni siquiera es total
en el caso de los locos o dementes, sino que alcanzar slo a los actos in-
ter vivos (bsicamente los patrimoniales: art. 1.263, 2., contratar) cuya re-
alizacin quedar encomendada al tutor que se nombre al incapacitado, que-
dndole, pues, a ste, capacidad para casarse 6515, testar, etc. 7 (cosas que el
tutor no puede hacer por l), aunque mientrasque se halle en estad-dc le-
a-c-il-actu-c7/a le Otorgar ningn tipo de acto (ni siquiera de aque-
llos para los que contina siendo capaz) en tanto en cuanto le falten el en-
tendimiento y voluntad suficientes que todo acto requiere.
6bi' Pero la capacidad que queda, si bien permite celebrar el acto, sin embargo, es como ya se
ha dicho antes sin que se sigan los efectos normales de ste, sino slo aquellos que caen dentro de
le que permite el estado de incapacitacin del sujeto.
' Tambin para reconocer hijos naturales. Hoy no cabe duda de esto, a la vista del nuevo artculo
121 del Cdigo civil.
278
36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
Adems de reducir la capacidad de obrar, la incapacitacin corno ya se se-
al 8 priva al que la sufre del desempeo de funciones y poderes familiares,
etc., y de derechos que le correspondan respecto de bienes de otros o de su so-
ciedad conyugal (p. ej., C.c., arts. 156, 241, 1.387, etc.).
Puede parecer sorprendente la afirmacin hecha de que al incapacitado,
por ejemplo, por locura no se le priva de toda su capacidad, cuando, si est
loco, no parece que haya justificacin para conservarle la de realizar cier-
tos actos. Y ms pasmoso puede parecer todava que la capacidad que se
dice conserva, alcance a actos como el casarse o el testar, que cabe incluso
estimar de ms importancia que los econmicos inter vivos, para los que la
capacidad s le resulta suprimida.
Ahora bien, la explicacin se halla en lo ya dicho de que la capacidad
que se suprime es la relativa a aquellos actos que se encomiendan al tutor
que se nombrar al incapacitado, para que los pueda realizar por l. El obrar
relativo a tales actos, se pone en adelante (es decir, desde que el, p. ej.,
loco es incapacitado, hasta que se le restituye su capacidad normal) en ma-
nos del tutor, que los, realizar en representacin (legal) del incapacitado, y
a ste le queda sustrada la capacidad de otorgarlos l.
Diferentemente, los actos no confiados al tutor (testar, casarse, etctera),
siguen en la capacidad que resta al incapacitado, aunque mientras que, por
estar loco de hecho, carezca de entendimiento y voluntad adecuados, no po-
dr tampoco realizarlos, pero si aun hallndose incapacitado judicialmente,
atraviesa un momento de lucidez, cabe que los otorgue durante ste.
No veo otra solucin que sta, o la de entender que se privara al incapaci-
tado de capacidad tambin para actos que el tutor no puede realizar por l. Pero
esta otra solucin no tiene ventaja alguna sobre la que defiendo (ya que, perdida
la capacidad para el acto que sea, ste no puede realizarlo el incapaz, y si no es
de los que se confan al autor, tampoco ste), mientras que la que defiendo tiene
en su apoyo dos razones: primera, estar a favor de la menor restriccin de capa-
cidad, que es regla que hay que acoger en caso de duda; segunda, hacer posible
que, como sigue siendo capaz, el incapacitado realice por s el acto cuando dis-
frute de un intervalo lcido.
Lo afirmado s apoya en artculos como los siguientes del Cdigo
civil: 46 (que permite casarse a cualquiera que siendo emancipado, no
est, ya casado), 56, 2. (que si algn contrayente estuviese afectado por
deficiencias o anomalas psquicas, se limita a exigir dictamen mdico so-
bre su aptitud para prestar consentimiento), 121 (que si el reconocimiento
de un hijo lo hace un incapaz necesita aprobacin judicial, lo que im-
Supra, nm. 6, primer prrafo.
279
 MANUEL ALBALADFJO
plica que el incapaz no es incapaz para reconocer), 665 (que permite tes-
tar al incapacitado si dos mdicos dictaminan hallarse lcido; luego si
puede testar aun estando incapacitado, es que la incapacitacin no le priv
de la capacidad de hacerlo) y 1.263, 2. (que excluye de prestar consen-
timiento contractual a los incapacitados 9, y que no autorizndoles a ha-
cerlo ni siquiera en intervalo lcido, ni aun con garantas semejantes a
las del 665 para testar, prueba que es que se les priv de la capacidad
de obrar en ese sector, ya que, si la conservasen, podran obrar en l
cuando, por hallarse en intervalo lcido, tuviesen la suficiente conciencia
y voluntad).
Para los actos que carecen en la ley de un artculo especfico del que
se siga si la incapacitacin priva o no de capacidad para ellos, no es aqu
posible otra cosa que decir que habr de resolverse, en cada caso a tenor de
las ideas que presidan lo establecido para los otros. Y que gua es, desde
luego, el ver si caen o no dentro de los que el tutor puede otorgar por el
interesado: si caen, estarn excluidos de la capacidad dejada a ste; si no
caen, normalmente ser debido a que st hallen dentro de la capacidad no
sustrada, pero no cabe excluir de modo absoluto que, por excepcin, se
trate de supuesto de un acto para el que se perdi la capacidad, pero en el
que la ley haya querido que cuando no pueda otorgarlo el interesado no
tenga otro la facultad de realizarlo por l.
En este caso, puesto que no conserva la capacidad para el acto, ni aun en in-
tervalo lcido puede otorgado.
Para acabar, conviene insistir en que en tanto en cuanto en el sector de
capacidad que el incapacitado pierde (as la de contratar, Cc., art. 1.263,
2."), el obrar por l se encomienda al tutor, como ni la tutela ni las facul-
tades del tutor cesan en los intervalos lcidos, aparte de que el acto que sea
no podra realizarlo durante el intervalo el incapacitado porque carece de
capacidad para l, tampoco puede realizarlo porque es de los encomenda-
dos al tutor.
Los actos que el incapacitado celebre en el sector de capacidad perdida,
son invlidos. Pero como la invalidez se halla establecida para su protec-
cin, en principio slo l o su representante legal puedan pedirla. Lo que
quiere decir que el acto es, no nulo, sino impugnable por parte del repre-
sentante legal o del propio incapacitado (cuando recupere la capacidad: C.c.,
arts. 1.263, 2. y 1.301, penltimo). Pero este tema no procede ahondarlo
9 Criterio, ste, de faltarles la capacidad contractual a los incapacitados JUDICIALMENTE (as que no
referirse el artculo a los que aun carentes de razn, no estn incapacitados en juicio) que yo mantuve
desde antiguo, y que ha venido a confirmar la nueva redaccin del artculo 1.263, 2., que ahora, en
vez de hablar, como haca antes, de locos o dementes, habla de incapacitados.
280
36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
aqu 10. Ahora slo interesa destacar que como ya se seal por el he-
cho de la celebracin del acto (que caiga en el sector de capacidad perdida)
durante la incapacitacin, ste padece la invalidez que sea, pero que, ade-
ms, si efectivamente se realiz con carencia de entendimiento o voluntad,
dicho acto es nulo por faltar aqullos. Ahora bien, para obtener esta nuli-
dad se requiere probar dicha falta (lo que ciertamente puede hacerse me-
diante presunciones cuando sean procedentes), mientras que la invalidez pri-
mera no necesita para conseguirse sino que se aporte el fallo en que se
declara incapaz al agente.
Pero debe de observarse, contra alguna opinin que mantiene otra cosa,
que el fallo que declara incapaz no fundamenta de por s slo y definitiva-
mente en adelante la presuncin (destruible ciertamente por prueba contra-
ria, pero vlida mientras que sta no se aporte) de que los actos que rea-
lice despus del incapacitado son actos realizados por persona carente de
entendimiento y voluntad, ni siquiera si se le incapacit por enfermedad o
deficiencia que las supusiese al momento de incapacitado.
La afirmacin de que la incapacitacin, por lo menos en dicho caso, apareja
tal presuncin es falsa, porque se apoya en el siguiente razonamiento equivocado:
puesto que al sujeto se le declara, por ejemplo, loco, hasta que recaiga fallo con-
trario hay que presumir que sigue estndolo, y estndolo no tiene entendimiento
y voluntad para realizar actos vlidos, que requieren de stos.
Ahora bien, pensando sobre el tema con detenimiento, no se puede menos de
advertir que:
1.0 El fallo incapacitador implica slo estimar que al emitirlo se considera
a la persona con un grado de perturbacin que le hace inhbil para gobernarse
por s misma (C.c., art. 200). Estimar eso, s, pero cosa distinta es que tal esti-
macin d pie para afirmar que el sujeto no tiene entendimiento y voluntad. Su
perturbacin no implica siempre y necesariamente la carencia de stos, carencia
que sera precisa para la nulidad de acto del incapacitado.
2. Si el fallo incapacitador juzg a base de la salud mental del sujeto, y no
decidi en el terna de si en todo acto que realizase obraba sin entendimiento y
voluntad; si, adems, aquel juicio vers sobre el estado mental hasta el tiempo
del fallo, pero no alcanza al posterior; si en este posterior han sido posibles los
intervalos lcidos; y si, por ltimo, ha sido posible tambin la recuperacin de la
salud mental, aunque el sujeto siga incapacitado, porque an no se tramit el co-
rrespondiente juicio restitutorio de la capacidad; si todo lo dicho es as, como lo
es, parece inadmisible deducir de la vigencia de la incapacitacin que todo acto
que el incapacitado realice lo realiza con falta de entendimiento y voluntad.
3.0 Presumir que el sujeto incapacitado carece de entendimiento y voluntad
es presumir que sus actos son nulos por falta de stos. Con lo que se tendra que
Porque ello exigira razonamientos que slo son comprensibles despus de haber expuesto la te-
ora de la invalidez de los negocios jurdicos e incluso despus de haber estudiado singularmente el ne-
gocio de cuya invalidez se trate.
281
 MANUEL ALBALADEJO
por el hecho de estar incapacitado su autor, por ejemplo, por locura, cualquiera
podra pedir siempre, e incluso procedera de oficio, la declaracin de nulidad
(presunta) de los actos, cargando sobre aqul (si quiere defender la no nulidad) la
prueba de haberlos realizado consciente y voluntariamente. Y as resultara una
pura ilusin el sistema segn el que la invalidez de los actos de los incapacita-
dos por locura es, no nulidad, sino impugnabilidad que slo puede ser invocada
por el incapaz o su representante legal.
4. La presuncin de que el sujeto incapacitado carece de entendimiento y
voluntad, choca con el conjunto de los artculos 1.261, 1.300 y 1.301, ya que la
anulacin que los ltimos permiten de los contratos concluidos por incapacitados
es anulacin de aquellos contratos en que hubo verdadero consentimiento (art. 1.261,
1.), luego fueron otorgados con entendimiento y voluntad por los contratantes.
Para concluir, debe de sealarse que si ciertamente la impugnabilidad
del acto est establecida para la proteccin del incapacitado (porque aunque
la perturbacin que padece no excluya por completo el entendimiento y vo-
luntad necesarios [en caso de cuya exclusin el acto sera nulol, sin em-
bargo, tiene al sujeto por debajo del nivtl normal, y requiere posibilitar la
anulacin de lo que otorg en ese estado de inferioridad), no obstante, con-
curriendo las debidas circunstancias, la impugnacin puede ser abusiva o
contraria a la buena fe (C.c., art. 7). Por ejemplo, si recuperada por com-
pleto la salud, pero no recobrada de nuevo la capacidad por no haberse ins-
tado el juicio restitutorio, el incapacitado, ocultando la subsistencia de su
incapacitacin, celebra contratos que luego impugna al ver la posterior po-
sibilidad de volver a otorgarlos en mejores condiciones.
Todo lo anterior en cuanto a la invalidez de los actos realizados por el
incapacitado sometido a tutela, en el sector de capacidad de que se le priv,
que si se trata de incapacitado sometido a curatela, es de aplicacin el ar-
tculo 293 que dispone: Los actos jurdicos realizados sin la intervencin
del curador cuando sta sea preceptiva, sern anulables a instancia del pro-
pio curador o de la persona sujeta a curatela, de acuerdo con los artculos
1.301 y siguientes de este Cdigo.
13. Representante legal del incapacitado.La representacin legal del
incapacitado sometido a tutela la ostenta el tutor que se le nombre. Los ac-
tos que ste pueda realizar por aqul dependern del carcter personalsimo
o no de los mismos y del sector a que abarque la incapacidad (C.c., 267) ".
Si el incapacitado fue sometido a curatela, no necesita representante,
sino que acta por s mismo, aunque sea preciso que ciertos de sus actos
tengan la aprobacin del curador.
" Como ya dije, el estudio que realizo ahora se citie a la incapacitacin. La tutela del incapaci-
tado es materia a estudiar en Derecho de familia. All se examinar, pues, a quien corresponda, cules
son las facultades del tutor, cmo funciona la misma, etc.
282
36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
14. Cesacin de la incapacitacin.La incapacitacin, lo mismo que
no empieza por el hecho de estar enfermo o disminuido, sino por el fallo
judicial, acaba tambin cuando, mediante otro fallo inverso (precedido de
un procedimiento anlogo al de incapacitacin), se restituye, con el estado
civil de capaz, la capacidad de obrar de que se priv; restitucin que puede
pedirse siempre que haya cesado la causa que motiv la incapacitacin*.
Desde que cesa la causa que motiv la incapacitacin, hasta que sta se le-
vanta, se sigue teniendo el estado de incapacitado y siendo incapaz de obrar; pero
el sujeto puede realizar, desde luego, los actos para los que no se le haba supri-
mido la capacidad, actos que poda realizar tambin durante la incapacitacin.
Se podra pensar que esta afirmacin huelga por perogrullesca. Pero la hago
porque como los actos que se estima posible realizar en intervalo lcido, los con-
sidero yo como actos para los que no se priv de capacidad por la incapacitcin 12,
quiero que no pase inadvertido que su realizacin sigue siendo posible porque no
se haba perdido la capacidad para ellas, y no porque perdida sta, se permitiese,
sin embargo, celebrarlos excepcionalmente en intervalo lcido, y, por igual razn,
en el perodo de lucidez que va desde que acaba la locura hasta que el corres-
pondiente fallo judicial reintegra la capacidad.
Aunque se haya recobrado el sano juicio, lo que no se puede hacer hasta que
recaiga este fallo, es realizar actos para los que se priva de capacidad por la in-
capacitacin, puesto que la capacidad no se restituye hasta aqul.
Esta afirmacin parece tan perogrullesca como la anterior. La hago, sin em-
bargo, para poder especificar seguidamente que aun recobrada la razn, no es po-
sible realizar, hasta que recaiga el repetido fallo restitutorio de la capacidad, los
actos que la ley no faculta a realizar en intervalo lcido (as contratar).
De cualquier modo, en la prctica si interesa llevarlos a cabo, bastar otor-
gar el acto que sea, y luego no impugnarlo.
El Cdigo dice en el artculo 277 que se extingue la tutela (porque acaba la
incapacitacin): ... 2. Al dictarse la resolucin judicial que ponga fin a la in-
capacitacin o que modifique la sentencia de incapacitacin en virtud de la cual
se sustituye la tutela por la curatela.
Por su parte, la sentencia de 21 octubre 1897 dice que la declaracin de in-
capacidad una vez hecha surte sus efectos mientras no se revoque en forma de
Derecho.
15. Intervalos lcidos.Sindose incapaz por estar incapacitado, y
no por hallarse de hecho sufriendo la enfermedad o deficiencia fsica o ps-
* Sobre el procedimiento antes de la reforma, que en su da se hizo del C.c. y despus la L.e.c.,
para restituir la capacidad al incapacitado, GONZALEZ ENRIQUEZ, Procedimiento para la reintegra-
cin a la capacidad de los enfermos mentales, en A.D.C., 1949, pgs. 1.135 y ss.; REYES, El pro-
ceso sobre reintegracin de la capacidad, en R.G.L.J., 1957, I, pgs. 36 y as.; AGUNDEZ, La inca-
pacidad del enajenado. Concepto, declaracin y reintegracin, en R. D. Proc., 1958, pgs. 309 y ss.;
GONZALEZ-ALEGRE BERNARDO, Procedimiento para la declaracin de incapacidad y prodigalidad
y reintegracin a la plena capacidad, en R.J.C., 1956, pgs. 123 y ss.
12 Vanse Miau. 12 y 15.
283
 MANUEL ALBALADEJO
(plica que impide a la persona gobernarse por s misma, y no cesando la
incapacitacin (el estado de incapacidad) durante los intervalos lcidos, es
claro que la parte de capacidad de obrar que la incapacitacin suprimi, si-
gue faltando durante stos. Por eso, el acto de ese sector celebrado en ellos
es invlido.
Admitir su validez (sedicentemente excepcional), pondra de relieve que
realmente, por la incapacitacin, al incapacitado, no se le priv de capaci-
dad para tal acto; y que la ley persigue nicamente que el acto no se ce-
lebre cuando de hecho no se est en condiciones mentales de otorgarlo.
O dicho de otro modo: Se tratara de que el acto sera vlido, no por
excepcin al principio de invalidez del mismo durante la incapacitacin, sino
por tratarse de acto comprendido en un sector en el que la incapacitacin
no habra privado de capacidad.
Y existiendo capacidad para el acto y habindolo realizado, por defini-
cin, con conciencia y voluntad (por hallarse el interesado en intervalo l-
cido), no habra razn de invalidez (se sobrentiende, por las causas presen-
tes) del mismo. e
El Cdigo permite que el incapacitado judicialmente teste en intervalo de lu-
cidez, pero slo en forma notarial, ya que dispone que designar el Notario dos
facultativos que previamente lo reconozcan, y no lo otorgar sino cuando stos
respondan de su capacidad (art. 665).
Precepto ste que, segn lo dicho antes, hay que entender, no como caso de
validez excepcional del testamento otorgado por persona incapacitada para testar,
sino como prueba de que la incapacitacin no priva de la capacidad para testar,
que tiene todo mayor de catorce arios; y que otra cosa es que el que es capaz
para testar no pueda hacerlo, porque no est en condiciones para ello, si, por la
causa que sea, en el momento de que se trata no se halla en su cabal juicio.
Lo mismo dicho para la capacidad de testar del incapacitado hay que repetir
para la de casarse que implicaba el antiguo artculo 83, 2 13 y hoy el 46 y 56, 2.".
Tambin puede hacerlo en intervalo lcido.
Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 octubre 1929 y 17 marzo 1961
no se refieren a si a un incapacitado judicialmente le cabe obrar en intervalo l-
cido, sino que sus casos eran de si exista conciencia y voluntad al realizar el
acto, porque aunque se trate de personas que vengan padeciendo de hecho de falta
de lucidez, sta falte o no al momento de aqul.
Lo que dijo la de 11 octubre 1929 no persegua sino excluir que fuese v-
lido el reconocimiento de hijo natural hecho por el loco fuera de testamento.
En la de 17 marzo 1961 se rechaza la aplicacin de la posibilidad de reali-
zar el acto en intervalo lcido, al otorgamiento de una venta, alegando entre
otras razones ser exclusiva tal posibilidad para el caso del testamento. Tesis de-
sacertada, desde luego, en dos aspectos: en cuanto dice ser exclusiva del testa-
mento, y en cuanto lo dice para caso de un no incapacitado, que, siendo capaz,
" Vase supra, nm. 12.
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36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
si se halla en momento de lucidez, puede desde luego otorgar una venta; aunque
s es cierto (y sa habra sido la buena doctrina a sentar) que estando el intere-
sado incapacitado por locura, no podra celebrar una venta ni siquiera en momento
de lucidez, porque la incapacitacin le priva de su capacidad contractual y no hay
como en el caso del testamento excepcin (cuyo sentido ya sabemos 14) que
le permita contratar en intervalo lcido.
16. El internamiento de los incapaces.Aun sin ser relativo a su
capacidad, que es el tema que nos ocupa aqu, conviene sealar que la re-
forma de 1983 introdujo en el Cdigo un nuevo precepto relativo al posi-
ble internamiento de las personas incapaces, precepto en el que se impone
la intervencin judicial, que antes no era necesaria, a pesar de ser medida
afectante a la libertad personal del interesado.
Hoy dice al respecto el artculo 763 de la nueva L.e.c.:
El internamiento por razn de trastorno psquico, de una persona que
no est en condiciones de decidirlo por s, aunque est sometida a la patria
potestad, requerir autorizacin judicial, que ser recabada del Tribunal del
lugar donde resida la persona afectada por el internamiento. La autorizacin
ser previa al internamiento, salvo que razones de urgencia hiciesen nece-
saria la inmediata adopcin de la medida. En este caso, el responsable del
centro en que se hubiese producido el internamiento deber dar cuenta de
ste al Tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo
de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva rati-
ficacin de dicha medida, que deber efectuarse en el plazo mximo de se-
tenta y dos horas desde que el internamiento llegue a concimiento del Tri-
bunal (L.e.c., art. 763, 1, 1. y 2.).
Los siguientes prrafos de este largo artculo 763 prevn una serie de ms
medidas relativas al tema o a casos especiales de l, entre las que destacan las de
que el Tribunal habr de or y examinar por s mismo al afectado y ser informado
peridicamente sobre la necesidad de mantener la medida..
17. Medidas cautelares.Aparte de la propiamente dicha incapaci-
tacin, cuando el Tribunal competente tenga conocimiento de una posible
causa de ella, adoptar de oficio las medidas que estime necesarias para la
adecuada proteccin del presunto incapaz o de su patrimonio y pondr el
hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva, si lo es-
tima procedente, la incapacitacin. Y si es ste el que llega a saber de la
posible causa, podr solicitar del Tribunal la adopcin de tales medidas. En
todo caso, como regla, stas se acordarn previa audiencia de las personas
interesadas (L.e.c., art. 762, 1, 2, 1., y 3).
14 Vase lo dicho supra, en este mismo nmero.
285
 MANUEL ALBALADEJO
Las medidas en cuestin podrn tambin adaptarse de oficio o a instancia
de parte en cualquier estado del procedimiento de incapacitacin (L.e.c., art..
762, 2, 2.).
18. Exclusin de publicidad.El Tribunal podr decidir, mediante pro-
videncia, de oficio o de instancia de parte que los actos y vistas se cele-
bren a puerta cerrada y las actuaciones, siempre que las circunstancias lo
aconsejen (L.e.c., art. 754).
C)
LIMITACION DE CAPACIDAD POR PRODIGALIDAD*
19. Concepto.Cuando una persona es prdiga, ciertas otras pueden
obtener que sea declarada judicialmente tal y se le limite su capacidad se-
gn convenga al caso.
Para la ley es prdigo quien obstrva habitualmente una conducta so-
cialmente condenable que pone en peligro injustificado su patrimonio.
La sentencia de 20 septiembre 1930 dice que la ley 5.a del Ttulo 11, Partida
5.u, que por estar derogada carece ya de aplicacin, entendi que el prodigus
latino quera decir en romance desgastador de sus bienes, y partiendo de este con-
cepto, de las definiciones del Diccionario, de la enseanza de la jurisprudencia y
sentido usual y gramatical del vocablo, bien puede afirmarse que, para los efec-
tos civiles, hoy se entiende por prdigo el desgastador o malgastador que con-
sume su hacienda en cosas vanas, intiles y superfluas, que no guardan propor-
cin con los medios de que pueda contar para atender a las necesidades familiares,
al disipador o dilapidador de sus bienes, manirroto en frase vulgar.
* AUDIBERT, De la folie et de la prodigalit, 1982; BENAVENTE MOREDA, Legitimacin
del cnyuge para instar la declaracin de prodigalidad de conformidad con el artculo 294 del Cdigo
civil, P.E, nm. 24, 1991, pg. 185; DE CILLIS, Della prodigalit, 1877; CLE,MENT, Le probleme
de la prodigalit et son evolution en juri.sprudence, 1934; FERRER I RIBA, en C.C.J.C., nm. 23,
1990, pg. 507; GIRARD, De la protection des prodigues, 1906; GONZALEZ-ALEGRE BERNARDO,
Procedimiento para la declaracin de incapacidad y prodigalidad y reintegracin a la plena capaci-
dad, en R.J.C., 1956, pgs. 123 y se.; GORD1LLO CAAS, en C.C.J.C., nm. 17, 1988, pg. 607;
HEUCKE, Begriff und Reclusstellung der Verschwenders nach riimischem und deutschem Recht bis zum
Brgerlichen Gesetzbuch, 1898; MONTSERRAT VALERO, La prodigalidad, en R.G.L.J., 1985, t. 259,
pg. 8770; GAYAR, La prodigalidad como causa modificativa de la capacidad de obrar, en Estu-
dios Castn, I, pgs. 229 y ss.; OSSORIO SERRANO, La prodigalidad, 1987, y Acerca de la posi-
bilidad de que la sentencia de prodigalidad no especifique los actos para los que el prdigo necesita
consentimiento de su curador, en R.F.D.U.G., 1986; PEREZ DE VARGAS, La declaracin de pro-
digalidad en el Derecho espaol, en R.G.L.J., 1987, I, pgs. 857 y ss., y ed. separada; RODRIGUEZ
YNIESTO, La prodigalidad en el nuevo sistema civil de la capacidad de obrar de la persona, Ma-
drid, 1991, y La prodigalidad en el nuevo sistema civil de la capacidad de obrar de la persona, 1991;
SALVADOR CODERCH, Comentarios a los artculos 294-298 del Cdigo civil, en Comentarios a
las reformas de nacionalidad y tutela, dirigidos por BERCOV1TZ y AMOROS, 1986; VICENS, La con-
dition da prodigue, 1930.
286
36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
Tambin sentencias de 17 febrero 1904, 21 mayo 1913, 19 junio 1915, 25
marzo 1942, 28 marzo 1955, 25 septiembre 1958, 23 marzo 1962, 18 mayo 1962.
Esta ltima estima que puede fijarse el concepto propiamente jurdico de pro-
digalidad diciendo que es la conducta desarreglada de la persona que por modo
habitual malgasta su patrimonio con ligereza, el que pone en peligro injustificado
con perjuicio de su familia.
Tambin las ms recientes de 2 enero 1990 y 8 marzo 1991.
Se requiere una conducta habitual; no basta un acto aislado. Conducta
que importa, no en cuando haya sido ya daosa sino en cuanto, siendo de
presumible continuidad, ser perjudicial en el futuro. Se trata de impedir su
continuacin; pero lo hecho ya, no es atacable (cfr. C.c., art. 279).
Como dice la sentencia de 25 marzo 1942, la declaracin de prodigalidad,
ms que carcter sancionador, tiene el de una medida preventiva.
Es preciso que dicha conducta sea contraria a los dictados de la concien-
cia social; cosa que ocurre p. ej. cuando alguien dilapida y derrocha su
fortuna (segn la opinin social, es un manirroto o gasta en cosas inne-
cesarias ms de lo que puede) o, sin razn ni tino, emprende negocios
arriesgados que seguramente le harn perder su capital, etc. Sin embargo,
las empresas aventuradas no son, de por s, socialmente condenables, sino
slo cuando, habida cuenta de las circunstancias, resulten irrazonables. Por
otro lado, no es necesario que los actos del sujeto sean inmorales (gastos en
vida viciosa o disipada) 15, pues tambin es prdigo quien, por ejemplo, des-
tina todos sus ingresos a obras benficas, y, as, se arruina.
La conducta socialmente condenable ha de crear un peligro injustifi-
cado 16 para el patrimonio del prdigo, que repercuta en perjuicio de sus fa-
miliares ms allegados, pues no se tiende a proteger a aqul, sino a stos,
pero a stos no en todo caso o por sus expectativas hereditarias, sino slo
en su derecho a obtener alimentos del prdigo. As, cuando, de seguir rea-
lizndose los gastos de que se trate, vendrn a faltar los medios necesarios
para el sostenimiento de la familia, a tenor de lo que, razonablemente go-
bernado, el patrimonio del prdigo permite esperar.
Sobre las circunstancias del gasto vano y su desproporcin con las posibili-
dades del prdigo, as como los actos que pueden considerarse de mala adminis-
Sentencia de 19 junio 1915.
15
1' El peligro, procediendo de tal conducta, sera injustificado; y cuando sea justificado, proceder
necesariamente de una conducta socialmente no condenable. Por ejemplo, corre peligro de arruinarse y
dejar a los suyos en la miseria, quien emplea todos sus medios en obtener la curacin de un hijo en-
fermo. Pero el gasto est justificado porque la conciencia social no estima condenable la conducta que
consiste en hacerlo; y, por eso, no pone trabas a que se siga haciendo.
287
 MANUEL ALBALADEJO
tracin, y a qu punto han de llegar todos ellos, etc., para que la prodigalidad
pueda apreciarse, cfr. principalmente las sentencias de 30 septiembre 1930, Con-
siderando 2., 25 marzo 1942 y 18 mayo 1962, Considerando ltimo. El estimar
todo ello es naturalmente facultad de los Tribunales, ya que como sealan tam-
bin esas sentencias la ley no determina (ni podra) qu actos son suficientes
para alcanzar, cabra decir, el concepto de prdigo.
La declaracin de prodigalidad y limitacin de capacidad del prdigo
no se hacen en beneficio de ste para impedir que se perjudique l mal-
gastando sus bienes, Sino que -se hacen en benefici de sus ms 22._
1 5x_imos
familiares. As que corresponde efectuados 0B- peticin de stos. -
20. Personas que pueden pedirla.Establecida slo en beneficio del
cnyuge y en el de los descendientes y ascendientes 17 que perciben ali-
mentos del presunto prdig o sincuentren en situacin de reclamrselos,
la declaracin de prodigalidad y limitacin de capacidad del prdigo ni-
camente procede como dije a instaniia de esos parientes (y de los di-
chos descendientes y ascendientes, nicamente si se encuentran en el caso
mencionado) o de sus representantes legales, y, si stos no la pidieren lo
har el Ministerio fiscal (art. 757, 5, L.e.c.).
As, pues, los propios interesados pueden pedir la declaracin de prodigali-
dad, si quieren, y si no, no; pero el Ministerio fiscal debe hacerlo si no siendo
capaces, no lo piden sus representantes legales.
El cnyuge puede pedir la declaracin de prodigalidad de su consorte en todo
caso. As se deduce del artculo 757, 5. L.e.c. que regula hoy el extremo, y se
deduca antes del 294 C.c. que lo regulaba entonces que nicamente con referen-
cia a los descendientes o ascendientes habla el primero y hablaba el segundo de
que slo pueden hacerlo si estn percibiendo alimentos del prdigo o puedan re-
clamrselos. La sentencia de 17 junio 1988 destaca que la condicin de alimen-
tista es un requisito constitutivo de la legitimacin (de los hijos demandantes),
cuya falta puede ser apreciada de oficio por el juez.
Por otro lado hay que entender que no hablando la ley de que convivan los
esposos, tambin puede pedir la declaracin de prodigalidad el cnyuge separado
legalmente o de hecho.
Sin duda que por la comunidad de intereses que el matrimonio crea, y por
los perjuicios que a un esposo puede ocasionar cualquiera que sea el rgimen
de bienes entre ellos, y aunque actualmente no precise del apoyo econmico del
otro la prodigalidad de su cnyuge, la ley ha preferido permitir que cuando
el prdigo est casado, su consorte pueda pedir siempre la declaracin de pro-
digalidad.
Por lo que toca a los parientes descendientes o ascendientes del prdigo, slo
pueden pedirla si estn percibiendo alimentos de l o se encuentran en situacin
" Como dice la sentencia de 18 mayo 1962, se funda nicamente en el inters privado familiar,
288
36 LA INCAPACEXION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
de reclamrselos es decir, tienen necesidad de ellos, aunque no se los hayan pe-
dido todava.
De este moco no se protege la simple expectativa de quien prevea que en el
futuro llegar a recesitar alimentos del prdigo. No por ello puede pedir ya la de-
claracin de proligalidad, porque todava no los precisa para vivir actualmente.
As lo declara ezpresamente la sentencia de 22 mayo 1990.
La necesidad de alimentos hay que entenderla en sentido amplio, as que no
nicamente corr) el estricto deber de alimentos entre parientes de los artculos
142 y ss., sino tirnbin la obligacin de mantenimiento por los padres de sus hi-
jos en potestad.
Por otro lad) no hace falta que los alimentos los venga prestando el prdigo,
en cumplimiento de sentencia, sino que basta sin ms que los est proporcionando.
Esto es innegabe, ya que incluso ni es necesario que se halle pagndolos, sino
que puede tamb.n pedir la declaracin de prodigalidad el descendiente o ascen-
diente que sin percibir todava alimentos, se encuentre necesitado de ellos.
El artculo 157, 5, L.e.c. excluye de poder pedir la declaracin de prodigali-
dad a los hermanos, que, sin embargo, tienen derecho a alimentos, en los trmi-
nos del artculo 143, ltimo prrafo.
Los descendientes y ascendientes podrn pedir la declaracin de prodigali-
dad aunque el patrimonio del prdigo no haya llegado todava a estado de no
poder prestar ya los alimentos, pues se trata de evitar que con su dilapidacin
pueda llegar a ao tener medios para sufragarlos. Por eso pienso que cuando el
prdigo asegura de algn modo los alimentos de las personas a su cargo (as, si,
p. ej., da biene3 a una entidad que se dedica a estas operaciones, a cambio de
una suficiente renta vitalicia a favor de sus alimentistas), stas no pueden pro-
mover su declaracin de prodigalidad por mucho que malgaste los bienes que se
haya reservado. Pero como es la necesidad de alimentos lo que justifica la pro-
mocin de la declaracin de prodigalidad, creo que no obsta a ella, por ejemplo,
el haber dado el prdigo al alimentista un capital con el que pudiese haberse
mantenido, si por la razn que sea viene despus a perderlo, y necesita alimen-
tos de nuevo.
21. Personas declarables prdigos.--Estando casado o teniendo des-
cendientes o ascendientes actualmente con derecho a alimentos contra l, o
en situacin de poder reclamrselos podr ser declarada prdiga cualquier
persona emancipada en cuanto que el gobierno que tenga de sus bienes le
permita dilapidarlos. As que no slo un emancipado por mayora de edad,
sino tambin un menor emancipado, que puede estar malgastando su patri-
monio mueble. Y no quien, aun estando emancipado, se halla sometido a
una incapacitacin que no le permite hacer lo que quiera de su patrimonio,
ni, por tanto, derrocharlo.
22. Procedimiento para obtenerla.El procedimiento para obtener
la limitacin de capacidad por prodigalidad cuya declaracin, segn el de-
rogado art. 295, del C.c., deba hacerse en juicio contradictorio es un pro-
289
 MANUEL ALBALADEJC
ceso de incapacitacin mutatis mutandis (L.e.c., art. 748, 1.) en el que con-
siguientemente es preceptiva la intervencin del Ministerio Fiscal ".
Y por ser de incapacitacin, no caben ni la renuncia ni el allanamiento ni la
transaccin ni intentar la conciliacin antes de plantear el pleito (Ley de 24 oc-
tubre 1983, Disposicin Adicional, C.c., art. 1.814, L.e.c., art. 751, 1, y el desis-
timiento requerir la conformidad del Ministerio Fiscal si existen menores inca-
pacitados interesados en el procedimiento. Amn de que el fallo es inscribible en
los Registros pblicos en los trminos ya vistos.
La sentencia que ponga fin al litigio, si acoge la prodigalidad, es cons-
titutiva de la modificacin de capacidad del prdigo, que, en adelante, ve
limitadas sus facultades por razn de la sentencia. Esta es la que se las li-
mita; su conducta malgastadora slo es el hecho en que la sentencia se
apoya, para hacerlo; pero la limitacin procede de la sentencia.
23. Extensin de la ineapacidid. En cuanto a la limitacin de ca-
pacidad que acarrea la declaracin de prodigalidad, hay que decir que la
que se merma es la capacidad patrimonial inter vivos; la dems queda intacta.
En efecto, es dentro del campo patrimonial inter vivos, propio del pr-
digo (su propia esfera patrimonial), donde la sentencia que declare la pro-
digalidad, fijar la limitacin de la capacidad, es decir, determinar los ac-
tos que el prdigo no puede realizar sin el consentimiento del curador,
deca el art. 298 del C.c., y hoy el 760, 3, de la L.e.c. sin el consenti-
miento de la persona que deba asistirle.
Mientras que el sector personal y familiar puro no se extiende nunca
la merma de capacidad ni la sentencia puede decretarla en ese campo: La
declaracin de prodigalidad no afecta a los derechos y deberes personales
derivados del matrimonio y de la patria potestad, ni atribuye al tutor facul-
tad alguna sobre la persona del prdigo, deca el antiguo artculo 224 del
Cdigo civil. Poda, pues, cambiar de residencia, de nacionalidad, testar,
contraer matrimonio, etc. Y ello hay que entenderlo hoy lo mismo, aunque
el texto haya sido suprimido, porque para el fin que la declaracin de pro-
digalidad persigue, estara fuera de lugar que la sentencia impusiese el con-
sentimiento del curador para alguno de ellos.
Queda un sector patrimonial-familiar al que la declaracin de prodiga-
lidad siempre afectaba antes, como se deduca de que, de forma imperativa,
dispona el Cdigo que el tutor que se nombrase al prdigo administrara
los bienes de los hijos que ste hubiese tenido en anterior matrimonio, y el
cnyuge (con el que estuviese unido en matrimonio actual), los ganancia-
les, los de los hijos comunes y aquellos administrados por el prdigo que
18 Vase supra, nm. 9.
290
36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
por capitulaciones o escritura pblica estuvieran especialmente afectados al
levantamiento de cargas matrimoniales, y que para enajenarlos necesitaba
autorizacin judicial (art. 225 antiguo).
Ahora bien, estos efectos que la declaracin de prodigalidad tena en el
sector patrimonial-familiar, no consistan en una limitacin de la capacidad
de obrar del prdigo, sino en retirarle los poderes legales que tena sobre
los indicados bienes no suyos (as los de sus hijos) o no exclusivamente su-
yos (as, los de su sociedad conyugal).
Que se privase al prdigo de la administracin de esos bienes, no era cues-
tin que como privarle de la de los suyos pudiese hacerse o no, sino que la
de aqullos le quedaba sustrada por la disposicin del antiguo artculo 225 del
Cdigo civil, sin necesidad de que lo estableciese la sentencia de prodigalidad.
Por esa causa no caba invocar la sentencia de 17 febrero 1904 para mantener la
tesis de que pudiese no privrsele de la administracin de algunos de aquellos
bienes de sus familiares 19.
Pero despus de la reforma de 1983, la ley no se ocupa para nada
en tema de prodigalidad, de si el prdigo pierde o no tales poderes pa-
trimoniales-familiares. Su silencio es inaceptable, y un claro ejemplo de
legislar mal. Callando la ley debera no privarse al prdigo de poder al-
guno en el presente campo, ya que slo debe de mermrsele la capaci-
dad que la ley seale? Pero cmo es posible dejar intactas las faculta-
des del prdigo sobre bienes no suyos, cuando, por su conducta desarreglada,
hasta se le limitan las que tena sobre los suyos propios? Y no cabe de-
cir que, puesto que el artculo 760, 3 establece que: La sentencia que
declare la prodigalidad determinar los actos que el prdigo no pueda re-
alizar sin el consentimiento de la persona que deba asistirle, la senten-
cia ser la que determine si es que en el campo patrimonial-familiar se
introduce o no la necesidad de que el curador preste su consentimiento
a lo que antes el prdigo poda hacer l. No cabe aducir eso porque aun-
que ciertamente que frente al silencio de la ley, si la sentencia dispone
algo al efecto, se aplicar, lo que se deba es haber establecido algo di-
rectamente por la ley, o, al menos, dicho si es que la sentencia puede
disponer en el tema y qu, o si es que el caso tiene distinta solucin que
la de intervenir el curador del prdigo en los actos de ste en el campo
patrimonial-familiar.
19 Como acertadamente mantena DE CASTRO (Derecho civil, II, 1, pg. 347), esa sentencia no
contradeca lo que sostengo, pues afirma slo, exactamente, que los Tribunales no pueden conceder
ms de lo que se pide [en el caso se pidi nicamente que el prdigo fuese privado de administrar lo
que sus hijos pudieran heredar de sus abuelos o de otras personas], y nada dice tambin con razn
en contra de que hayan de producirse automticamente ly por ello no tiene por qu declararlo la sen-
tencia] los efectos legales que se atribuyen a la incapacitacin.
291
 MANUEL ALBALADEJO
Aqu no se puede ahondar ms el tema, ni hacer todas las posibles con-
jeturas sobre su solucin, echando mano de otros textos legales que sirvan,.
si es que de verdad sirven, para el caso 20. A m me parece que a falta de
otra seguridad, lo ms sencillo es que la sentencia de prodigalidad determine
qu actos del prdigo sobre los bienes familiares necesitan el consentimiento
del curador, o que, si no lo dispone, se exija tal consentimiento para los mis-
mos actos para los que la sentencia lo pida respecto a los bienes del prdigo.
Aparte de lo dicho, como quiera que al sujeto se le declara prdigo y
se le limita as su capacidad, le quedan excluidos los cargos o los actos
sean patrimoniales, personales o familiares para los que la ley consi-
dere la prodigalidad como causa de incapacidad especial, o para los que se
requiera la capacidad plena de obrar (as, ser rbitro L.A.P., art. 12, 1, ser
tutor art. 241, etc.).
En el sector en que conserva capacidad de obrar material, no hay razn para
que el prdigo no pueda comparecer en juicio, a pesar de que la sentencia de 12
julio 1911 (cfr. tambin las de 16 enero 1014 y 17 junio 1978) ha dicho que como
slo pueden comparecer en l a tenor del art. 2 (hoy 7.1) de la L.e.c. los que
estn en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, no puede hacerlo el prdigo,
sin que sea necesario que esto lo haya establecido la sentencia de prodigalidad.
Con DE CASTRO 21 estimo que el artculo 2 (hoy 7.1) de la L.e.c. puede interpre-
tarse en el sentido de que la plenitud de derechos civiles que exige es la de los
que se tratan de ejercer en el juicio que sea.
24. Actos a que afecta.Se limita la capacidad para el futuro; pero
como quiera que no hay limitacin hasta que recae la sentencia, pues sta
se tiene el estado civil de plenamente capaz, en el perodo que va desde el
comienzo del procedimiento hasta que aqulla se dicta, podra el prdigo
disipar sus bienes. Para evitarlo, son posibles varios remedios, y nuestro C-
digo adopta el de que los actos que el luego declarado prrafo realice desde
que se le demande de prodigalidad hasta la sentencia que lo declare tal, si
son de los que sta le prohibe celebrar por s solo, padecen igual invalidez
que si ya recada la sentencia, los hubiese realizado sin el consentimiento
de su curador. Tal criterio legal se desprende del artculo 297 del Cdigo,
a contrario, ya que se establece que no podrn ser atacados por causa de
prodigalidad los actos del prdigo anteriores a la demanda de prodigalidad.
La impugnacin de los posteriores a sta puede realizarse una vez que sea
firrne la sentencia que declare la prodigalidad 22.
2 Sera aplicable el 1.393, 1. 2.? O el 1.387, por analoga, si el cnyuge del prdigo es su formado, I, pg. 382.
curador, a tenor de los artculos 234, 1., 291? Y el artculo 167 para los bienes de los hijos? O el
290 C.e.?
21 Derecho civil, II, 1, pg. 349.
22 De cualquier modo, para poder hacer efectiva la invalidez en perjuicio de tercero, habr que ate-
nerse a las reglas generales, as que, por ejemplo, no desplegar frente a ellos su eficacia la declara-
292
36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
Tales actos son impugnables sin ms, o sea no es preciso que se trate de ac-
tos de dlapidacin. La ley no exige esto. Y puesto que iguala, en su atacabilidad
los actos posteriores a la demanda de prodigalidad a los posteriores a la senten-
cia incapacitadora, hay que pensar que lo mismo que stos son atacables (por pro-
ceder del declarado prdigo) independientemente de que sean dilapidatorios o no,
tambin aqullos lo son, independientemente de esto.
25. Ctsacin.Cuando cese la causa que motiv la limitacin de ca-
pacidad por prodigalidad (L.e.c., art. 761), podr pedirse 22h11 cesacin de
tal limitacin, que se obtendr mediante juicio verbal (art. 753 L.e.c.). Es
la sentencia la que restituye, con el estado civil de plenamente capaz, la ca-
pacidad de Dbrar sin el lmite de ser preciso en ciertos casos el consenti-
miento del curador, lo mismo que fue la sentencia de prodigalidad, y no en
s el hecho de ser prdigo, la que cambi dicho estado y limit dicha ca-
pacidad de obrar.
Sin embargo, parte de la doctrina entiende que cuando vienen a faltar las per-
sonas beneficiarias de la prodigalidad, la limitacin de la incapacidad del prdigo
cesa sin necesidad de fallo judicial".
En contra, DE CASTRO 24, alega, con razn en mi opinin, que no puede acep-
tarse la afirmacin de que la limitacin acabe sin necesidad de procedimiento ju-
dicial alguno porque la falta sobrevenida de beneficiarios de la prodigalidad sea
un hecho que puede probarse en trminos de hacer intil toda controversia, pues
dice: Es de recordar, ante todo, que si bien uno de los requisitos (causa me-
diata) de esta incapacitacin es la existencia de herederos forzosos 25, su causa
inmediata y constitutiva es la declaracin judicial y que es sta la que hay que
revocar para que cese la causa de la tutela 26. La misma prueba de la carencia
de herederos forzosos no es tan simple y fcil, no consiste en probar que falle-
ci el heredero (o herederos) forzoso que la solicitara, sino en la falta de todo
heredero forzoso. El fin de la tutela significa un cambio de estado, la separacin
cin de prodigalidad no inscrita en el Registro Civil si la desconocan, ni la impugnacin de los actos
que el prdigo hubiese otorgado sobre inmuebles entre la demanda y la sentencia de prodigalidad, po-
dr daar a tercero si no se anot la demanda en el Registro de la propiedad.
225i,
el propio prdigo, su cnyuge, su curador, descendientes y ascendientes que perciban ali-
mentos del prdigo o se. encuentren en situacin de reclamrselos y los representantes legales de cual-
quiera de ellos, y el Ministerio Fiscal (L.e.c., arta. 761 y 757,5).
23 As se pronuncian, p. ej., CASTAN. Derecho civil, V, 28, pg. 301; CLEMENTE DE DIEGO,
histituciones (ed, DE COSSIO y GULLON). II, pg. 752; SANTAMAR1A, Comentarios al Cdigo ci-
vi1,1, pg. 287; DE BUEN, Anotaciones al Curso de Colin y Capitant. II, 12, pg. 382; OGAYAR, La
prodigalidad como causa modificativa de la capacidad de obrar, en Estudios de Derecho civil en ho-
nor del profesor Castn Tobeas, 1, pg. 287; NAVARRO AMAND1, Cuestionario del Cdigo civil re-
'4 Derecho civil, II. I., pg. 353.
Tngase en cuenta que cuando DE CASTRO escriba esto, la declaracin de prodigalidad po-
dan pedirla los herederos forzosos del prdigo.
Tngase en cuenta que cuando DE CASTRO escriba esto, al prdigo se le someta a tutela, no
a curatela, como ahora.
293
 MANUEL ALBALADEJO
del tutor y la facultad de cancelar las anotaciones o inscripciones de la incapa-
citacin hechas en el Registro Civil y en el de la propiedad, para lo que falta
una declaracin judicial.
Y, sin dejar de comprender que sera ms sencilla y cmoda la cesacin au-
tomtica de la limitacin, evitando as la necesidad de un procedimiento judicial,
an se puede aadir que el inconveniente de tener que seguir dicho procedimiento,
a pesar de haber venido a faltar los beneficiarios de la prodigalidad, se justifica
por la mayor garanta que ofrece, amn de que, faltando dichos beneficiarios, no
habra oposicin, e incluso que, con la seguridad de aquella falta, cabra realizar,
cuando fuese posible (y urgiese) ya el acto bajo la condicin de la futura reinte-
gracin de la capacidad plena, aparte de que si se qqiere seguir obrando (como
legalmente debe an de hacerse), como durante la limitacin (ya que sta sub-
siste), el consentimiento preciso del curador no parece que haya razn para que
sea negado al prdigo a la vista de dicha falta de beneficiarios de la prodigali-
dad, y si, por el contrario, se obra como si el prdigo ya no estuviese limitado,
no habr, sin embargo, riesgo de impugnacin por parte de los mismos.
26. Invalidez de los actos indebidarente realizados por el prdigo
solo.Si para el acto de que se trate no se limit la capacidad al prdigo,
vale o no, sin ms, segn sus reglas normales. Ahora bien, si el acto es de
los que la sentencia de prodigalidad ha impuesto al prdigo que los cele-
bre con consentimiento del curador, cuando lo otorgue sin l se aplicar el
artculo 293?
Segn este artculo: Los actos jurdicos realizados sin la intervencin
del curador cuando sta sea preceptiva, sern anulables a instancia del pro-
pio curador o de la persona sujeta a curatela, de acuerdo con los artculos
1.301 y siguientes de este Cdigo.
Mas, resulta que como la curatela en los casos que no son el de pro-
digalidad, se establece en utilidad del curatelado, y en el de prodigalidad,
en la de los beneficiarios de sta (el cnyuge, y los descendientes y ascen-
dientes con derecho actual a alimentos contra el prdigo o en situacin de
poder pedrselos), quedara chocante que no pudiesen pedir la invalidacin
del acto precisamente las personas a quienes protege tal invalidez. Por eso
me inclino a que s pueden.
En cuanto a que puedan el prdigo y su curador, parece que s en vir-
tud del artculo 293. Cmo excluir su aplicacin a la prodigalidad, cuando
est en la seccin I, Disposiciones generales a la curaterla, uno de cuyos
casos es la prodigalidad? Por otro lado, la impugnabilidad del acto por el
curador, se puede justificar como cuidando los intereses de los beneficiarios
de la prodigalidad (realmente los dems curadores velan por los intereses
de sus curatelados, y el del prdigo, por los de los beneficiarios de la pro-
digalidad). Pero de la aplicacin del artculo 293 a la prodigalidad, lo que
resulta ms incoherente y contradictorio es la legitimacin para impugnar el
acto el propio prdigo; y si entra en juego el artculo 1.301, como pide el
294
36 LA INCAP.CITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD
propio 293, la cosa queda todava peor. De cualquier modo el tema no puede
ahondarse aqu.
D)
EL CONCURSO Y IA QUIEBRA
27. El Incurso y la quiebra.El concurso y la quiebra producen
para el concursado o quebrado una situacin de naturaleza jurdica dudosa.
El Cdigo civil dice que la declaracin de concurso incapacita al concur-
sado para la aqministracin de sus bienes y para cualquier otra que por la
b ley
ler, el courreb
q esrpaodnoda (art. 1.914), y el de comercio, que, declarada la quie-
quedar inhabilitado para la administracin de sus bienes
(art. 878) Con tales disposiciones se persigue proteger a los acreedores del
concursado o quebrado; pero no suponen un cambio de estado civil, no ori -
ginan una verdadera
incapacitacin de la naturaleza de las antes estudiadas
(restricciones generales al menos parcialmente de la capacidad de obrar),
sino ms bien una prohibicin de carcter general que impide al concursado
o quebrado la realizacin de los actos de que se trata.
Sententins en que, en menor o mayor grado, se habla de las restricciones
que sufre Ira concursado o quebrado, y, a veces, se emite alguna opinin sobre
ellas, lo son, por ejemplo, las de 17 marzo 1930, 3 junio 1911, 12 junio 1922,
13 mayo 1927, 26 diciembre 1928, 7 marzo 1931, 20 diciembre 1952, 13 y 27
febrero Y 28 mayo 1960, 29 octubre 1962, 22 febrero 1963, 11 diciembre 1965,
22 'abril 1969, 26 marzo 1974, 15 octubre 1976, 12 noviembre 1977, y ltima-
mente las ms importantes en el tema de 30 junio 1978, 18 febrero 1988, 12
marzo y 25 septiembre 1993, 26 mayo 1998 (que dice que entre la declaracin
de
ciosquiebra
en tr yel nombramiento de los sndicos el quebrado conserva para los jui-
Inite la necesaria habilidad procesal siempre que su intervencin pueda
beneficiar los intereses de sus acreedores), 7 julio 1998 que, recogiendo otras de
aqullas Y refirindose en particular a las de 1993, destaca que la restriccin de
los actos que puede celebrar el quebrado, no alcanza a los que no perjudiquen a
la masa de la uiebra o no sean contrarios a los intereses de los acreedores) y 28
septiembre 1998 (que destaca que no alcanza la prohibicin a los actos que el
quebrado tO realiza voluntariamente, sino por disposicin judicial, como es for-
malizar una venta una vez aprobado el remate) y resoluciones entre las menos
antiguas, romo las de 14, 15 y 16 diciembre 1971 (las dos ltimas remiten a la
primera, Por tratarse de igual tema).
Los efect()s del concurso y de la quiebra (los indicados y otros que ten-
gan) se tratar lin al examinar las instituciones concretas a que afecten.
295
 MANUEL ALBALADEJO
37
LA NACIONALIDAD*
Summuo: A) Ideas generales.-1. Definicin usual.-2. Justificacin de su estudio.-3.
Derecho vigente.-4. Concepto.-5. Rgimen jurdico y capacidad del extranjero
en nuestro Derecho.-B) Adquisicin.-a) En general.--6. Las causas de adquisi-
cin en general.-7. Adquisicin originaria y derivada.-8. Adquisicin automtica
y no.-b) Las causas de adquisicin en particular.-9. Adquisicin por filiacin.-
10. Adquisicin por adopcin.-11. Adquisicin por nacimiento en el territorio.--
12. Adquisicin por opcin.-13. Adquisicin por otorgamiento de carta de natu-
raleza.-14. Adquisicin por concesin basada en la resiclencia.-14 bis. Adquisicin
por posesin de estado.-C) La antigua conservacin de la nacionalidad.-15. La
antigua conservacin de la nacionalidad.-CH) Prdida.-a) En general.-16. Las
causas de prdida en general.-b) Las causas de prdida en particu1ar.-17. Pr-
dida voluntaria.-18. Prdida como castigo.-19. Han desaparecido las dems cau-
sas de prdida de las legislaciones anteriores.-D) Recuperacin.-20. Recupera-
cin.-E) Doble nacionalidad.-21. Doble nacionalidad.
A)
IDEAS GENERALES
1. Definicin usual.-Segn la opinin ms extendida, la nacionali-
dad es el vnculo que une a cada individuo con un Estado determinado.
* La bibliografa que recojo a continuacin ni comprende las obras de Derecho internacional pri-
vado ni incluye los estudios interesantes nicamente bajo nuestra antigua legislacin de nacionalidad.
AGUILAR BENITEZ DE LUGO, Reflexiones en torno a la sentencia del Tribunal Supremo de
13 febrero 1974, en R.F.D.U.M., 1972, pgs. 483 y SS.; AGUILO PIA, La nacionalidad espaola de
origen, La Ley, 1983-3, pg. 1074, y AGUILO PIA, Adquisicin de la nacinalidad espaola por re-
sidencia (Ley 51/1982, de 13 de julio, art. 22), R.D.P., 1984, pg. 531. Tambin en La Ley, 1984-1,
pg. 1142; ALVAREZ RODRIGUEZ, Nacionalidad y emigracin, 1990, y en C.C.J.C., nm. 32, 1993,
pg. 401; AMORES CONRADI, en C.C.J.C., nm. 17, 1988, pg. 437, en C.C.J.C., nm. 18, 1988,
pg. 827, y en C.C.J.C., nm. 21, 1989, pg. 827; ARANA DE LA FUENTE, La Ley 18/1990 sobre
reforma del Csigo civil en materia de nacionalidad, A.D.C., 1991, pg. 289; ARJONA, Extranjeros,
en N.E.J., 1958, pgs. 403 y ss.; AZNAR, La extranjera en la doctrina de la Direccin general de los
Registros y del Notariado, 1974, y La doble nacionalidad, 1977; BONET CORREA, Los extranjeros
en el Ordenamiento jurdico espaol, en R.G.L.J., 1965, 1, pgs. 499 y ss.; BOURBUSSON, Trait g-
nrale de la nationalit, 1931; CABALEIRO, La doble nacionalidad, en R.C.L.J., 1962, I, pgs. 7 y
as.; CALVO, La prxima reforma de la nacionalidad, en R.D.P., 1990, pg. 466; DE CASTRO, La
doble nacionalidad, en R.E.D.I., 1948, pgs. 77 y ss.; La adquisicin por vecindad de la nacionali-
dad espaola, en 1945, nms. 37 y 38, pgs. 71 y ss.; La nacionalic, la double nacionalic et la de la regionalidad, en R.J.C., 1955, pgs. 519 y ss.; PARRA LUCAN, en C.C.J.C., nm. 31, 1993,
supranationalit, en Recueil des Cours de l'Academie de Droit international, t. 102 (1961-1), pgs. 521
y as.; DEGNI, Della cittadinanza, 1921, en II Dir. civ. it. de FIORE, y Cittadinanza, en N.D.I.,
1938, pgs. 183 y as.; DIAZ DE EENTRESOTOS, Nacionalidad y adopcin: el artculo 19 del C-
digo civil, Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, nm. 11-12, 1991, pg. 235; DIAZ GARCIA, La
reforma de la nacionalidad. Comentario a la ley 18/1990, de 17 de diciembre, Madrid, 1991; DIEZ
DEL CORRAL, Principios de la reforma en materia de nacionalidad, en R.D.P., 1983, pgs. 791 y
SS.., y Resumen de la doctrina de la D.G.R.N. sobre el estado civil durante 1989 y 1990, en
1991, pgs. 347 y ss.; DIEZ PICAZO, El principio de la unidad jurdica de la familia y la nacionali-
296
37 LA NACIONALIDAD
2. Justificacin de su estudio.-La nacionalidad es materia que importa no
slo al Derecho civil, sino a casi todas las ramas jurdicas (y algunas -por lo
menos segn ciertas opiniones- ms que al Derecho civil). Pero independiente-
dad, A.D.C., 1983, pg. 691; DURAN GARCA, La legalidad y continuidad de la residencia exigida
por el prrafo 4. del artculo 22 del Cdigo civil, R.G.L.J., sept.-oct. 1989, pg. 449; EHRLICH, ber
Staatsangehrigkeit, 1930; ESPIN ALBA, Algunas reflexiones acerca del artculo 17.1 del Cdigo ci-
vil, A.C., 1994-4, pg. 829; ESPINAR VICENTE, La nacionalidad y la extranjera en el sistema ju-
rdico espaol, Madrid, 1994; ESTRADA CARRILLO, Comentarios a la Ley Orgnica y al Reglamento
de Extranjera, Madrid, 1989; FELIU, Notas a la proposicin de ley de reforma del Cdigo civil en
materia de nacionalidad, en A.C., 1989, pgs. 2.469 y as.; FERNANDEZ ROZAS, El Derecho espa-
ol de la nacionalidad, 1987, Anotaciones a la Instruccin de 16 mayo 1983 de la D.G.R.N. sobre
nacionalidad espaola, A.D.C., 1983, pgs. 1.299 y as.; FERRER PEA, Los derechos de los extran-
jeros en Espaa, Madrid, 1989; GARAU JUANEDA, El concepto de "residencia legal y continuada"
en el artculo 22 del Cdigo civil, La Ley, 1989-4, pg. 1158; GARCIA RUBIO, Consolidacin de
la nacionalidad espaola, A.D.C., 1992-3, pg. 929, y La doble nacionalidad en el ordenamiento ju-
rdico espaol, R.D.P., 1994, pg. 731, y La consolidacin de la nacionalidad espaola, en Acr. y
Dro., 1992, nm. 31, pgs. 1 y as; GAYA SICILIA, en C.C.J.C., nm. 14, 1987, pg. 4517; GETE-
ALONSO Y CALERA, en C.C.J.C., nm. 3, 1983, pg. 913; GIL, Sntesis de la legislacin espaola
sobre extranjeros, en R.D.N., 1962, nrris. 37-38, pgs. 159 y as.; GIL RODRIGUEZ, La nacionali-
dad espaola y los cambios legislativos (Alcance de las D.T. de la Ley 18/1990), Madrid, 1993; HER-
NANDEZ IBAEZ, Jurisdiccin competente en materia de nacionalidad, Homenaje a Roca Juan, Mur-
cia, 1989, pg. 385; HUALDE, La prdida voluntaria de la nacionalidad espaola: breve examen del
articulo 24 del Cdigo civil, Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, nm. 11-12, 1991, pg. 343; ISAY,
De la nacionalit, en Recueil des Cours de l'Acadene de Droit internacional, t. 5 (1924-IV), pgs.
429 y ss.. y Fremdenrecht, 1923; LAPRADELLE, La nationalit d'origine, 1938; LASARTE, Notas
sobre la nacionalidad del menor de edad extranjero adoptado por espaoles, en RDP., 1975, pgs. 511
y ss.; LETE DEL RIO, La nueva regulacin de la nacinalidad, 2.' ed., 1987, La adquisicin de la na-
cionalidad por opcin, A.C., 1994-1, pg. 27, Prdida de la nacionalidad, en A.D.C., 1994-II, pg.
83, La recuperacin de la nacionalidad, A.C., 1994-1, pg. 159, y Beve exgesis de la nueva ley de
nacionalidad, en A.C., 1991, pgs. 301 y as.; LICHTER y ICNOST. Deutsche und auskindiche Straat-
sangolcitrigkeitsrecht, 1935; LOU1S-LUCAS, La nationalit franvaise, 1929; LOZANO SERRALTA, La
nacionalidad originaria en el Derecho espaol, en LI. 1954 (nm. 130, marzo), pgs. 217 y ss.; La
,
prdida de la nacionalidad, en R.E.D.I., 1951, pgs. 521 y SS.; La naturalizacin en el Derecho es-
paol, en I.J., 1952 (nm. 110), pgs. 687 y ss., y La prueba de la nacionalidad, en R.E.D.I., 1952,
pgs. 181 y ss.; LUCES GIL, Anlisis de las modificaciones introducidas en el rgimen de la na-
cionalidad espaola por la Ley de 2 mayo 1975, en R.G.L.J., 1975, II, pgs. 101 y as., y El nuevo
rgimen espaol de la nacionalidad y la vecindad civil, en A.C., 1991, pgs. 119 y ss.; MARINHO,
Tratado sobre a nacionalidade, 1961; MIAJA, La nueva ordenacin espaola de la nacionalidad, en
R.F.D.U., Oviedo, 1955, marzo, nm. 72, pgs. 79 y as.; MAURY, Nationalit (Theorie gnrale et
Droit franeais), en Repertoire de Droit internacional, IX, 1931; M1LANS DEL BOSCH, La adquisi-
cin de la nacionalidad espaola por los incapacitados (reflexiones en torno a un vaco legal), R.G.D.,
1990, pg. 6353; MIQUEL CALATAYUD, Estudios sobre extranjera, Madrid, 1986, y El rgimen pre-
ferencial en materia de extranjera y las nacionalidades iberoamericanas, R.C.D.I., 1993, pg. 875; MO-
LINO Y NUEZ, La nacionalidad y la emigracin, R.D.P., 1992, pg. 432; OGAYAR, De los es-
paoles y extranjeros, en R.G.L.J., 1954, t. 197, pgs. 422 y as., y Adquisicin de la nacionalidad y
pg. 183, y Atribucin provisional de la nacionalidad y nacionalidad aparente: los nuevos artculos 17
y 18 del Cdigo civil, Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, nm. 11-12, 1991, pg. 203; PEA, en
Comentario al Cdigo civil y Compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO, I, vol. 3., 2. ed.,
1993; PEREZ DE CASTRO, Adquisicin de la nacionalidad espaola por opcin, Revista Jurdica de
Castilla-La Mancha, n.xo 11-12, 1991, pg. 241; PERE RALUY, Derecho de nacionalidad, 1955; PRIETO-
CASTRO ROUMIER, La nacionalidad mltiple, 1962; RAVENTOS, Situacin jurdica de los extran-
jeros en Espaa, en R.C.D.I., 1926, pgs. 573 y as.; REGLERO CAMPOS, La adquisicin de la na-
cionalidad espaola por residencia en la Ley 18/1990, de 17 de diciembre. Revista Jurdica de Castilla-La
297
 MANUEL ALBALADEJO 37 LA NACIONALIDAD

mente de la cuestin sobre si debera tratarse o no en ste, la estudio porque as hace 5 ue cambie a la misma tambin la de los hijos. 4.a Suprimir la necesidad
lo hace habitualmente nuestra doctrina, porque se regul en el Cdigo civil y en que e
k ciertos casos exista de llevar a efecto determinada declaracin para con-
l se contina regulando' despus de las leyes que reformaron la materia, y por- servar, es decir, no perder la nacionalidad espaola. 5. Alterar los supuestos en
que la cualidad de nacional constituye uno de los estados civiles de la persona, que ur
i extranjero en el que concurran ciertas circunstancias, puede por slo su li-
de mayor trascendencia en el campo del Derecho civil. breAncisin
de elegir pasar a ser espaol (es decir, optar por nuestra nacionalidad).
6.a
ipliar los pases respecto de los que se permite que una persona tenga, a la
3. Derecho vigente.La nacionalidad se regula bajo la rbrica de vez, si
u nacionalidad y la espaola (doble nacionalidad), eliminando la necesidad
de siet
De los espaoles y extranjeros en el Ttulo I del Libro 1 del Cdigo. mpre previo Tratado en el que se estipule la posibilidad de doble naciona-
l id a d c
Los artculos que constituyen el contenido de dicho Ttulo no son los pri- le sus ciudadanos y los nuestros. 7.' Introducir la nueva figura denominada
co ?ise
mitivos que rigieron desde la publicacin del Cdigo civil (con alguna va- lidacin de la nacionalidad espaola.
riacin y complementacin, aportadas por legislacin posterior que no se in- 4.
corpor al Cdigo), sino otros nuevos que despus de diversas reformas (en Concepto.Desde el punto de vista de nuestra ley, ser espaol o
tener nacio nalidad espaola significa ser miembro de la Comunidad espa-
15 julio 1954 y 2 mayo 1975) han introducido principalmente la Ley de 13 ola, orgai nizada en forma de Estado. La pertenencia a esta comunidad es
julio 1982, que desarroll el mandato contenido en l artculo 11 de la Cons- una eualidla d, un estado civil de sujeto (ser espaol); los que carecen de ella
titucin, y la Ley de 17 diciembre 1990. no son esf)ao,es,
i son extranjeros..
Estas leyes han llevado a cabo grande modificaciones en la materia. Princi-
PC
palmente son las siguientes: 1.* Ampliar los casos en que se adquiere o no se r eso no son extranjeros los que tienen nacionalidad espaola, aunque ten-
gan ami
pierde la nacionalidad espaola. Con la consecuencia de que en muchos de los lems otra.(Cfr. C.c., art. 24), y s lo son los que carecen de aqulla, aun-
que nc
nuevos surgirn conflictos con Derechos extranjeros, que con probabilidad consi- ) tengan otra ninguna (aptridas).
derarn que a la persona que sea le corresponde su nacionalidad, no la nuestra.
2.' Igualar a mujer y hombre, en cuanto que cesa de ser preferente, como era an- 5. R.egimen jurdico y capacidad del extranjero en nuestro Dere.
tes, la filiacin paterna para atribuir nacionalidad al hijo. 3.' Acabar de eliminar cho.Las
el aplicabl diferencias entre el rgimen jurdico aplicable a los espaoles y
el ya semiborrado antiguo principio de unidad familiar (semiborrado por la re-
forma anterior, que suprima la atribucin a la mujer de la nacionalidad del ma-
se rige, en e a los extranjeros, son fundamentales en cuando que cada uno
rido), en cuya virtud deban tener la misma nacionalidad los cnyuges e hijos no una serie de materias, por la ley de su pas (as, por lo que atae
a la capac. idad, y al estado civil, a los derechos y deberes de familia, etc.:
emancipados. As que ahora esposos e hijos menores pueden tener, y no como C.c., art. s
cosa excepcional, nacionalidades distintas, y el cambiar de la suya los padres no
Cuandl' num. 1).como hace el Cdigo: art. 27 que los extranjeros
se dice
gozan en
lo dispuest spaa de los mismos derechos civiles que los espaoles, salvo
Mancha, nm. 11-12, 1991, pg. 275; RICO, La nacionalidad espaola de los sefardes, en Estudios mar a:i en las
que leyes especiales
er y en los Tratados, no se pretende afir-
Vallet, II, 1988, pg. 681; PdVES LOPEZ, Los extranjeros en Espaa ante la nueva ley de extranjera, s cho n Espaa todos espaoles y extranjeros se rigen por el mismo
Barcelona, 1986; RODRIGUEZ MORATA, La nacionalidad de los emigrantes espaoles, Revista Ju- uDneore
rdica de Castilla-La Mancha, nm. 11-12, 1991, pg. 385; SANCHO REBULLIDA, Un primer apunte y de 1 que son los mismos los derechos, facultades, capacidad, etc., de
sobre la ltima reforma del Cdigo civil en materia de nacionalidad, Estudios Lacruz, t. I, Barcelona, tos); nica] otros (diferencia que procede de regularse por Derechos distin-
1992, pg. 735; SCHATZEL, Das deutsche Staatsangehrigkeitsrecht, 1926; SCHWAZTZ, Das Recht
der Staatsangehbrigkeitrecht im Deutschland und im Ausland seit 1914, 1925; SEISDEDOS MUIO,
que negabirnente se trata de rechazar la corriente jurdica (hoy ya superada),
Prdida de la nacionalidad: comentario al artculo 25 del Cdigo civil, Revista Jurdica de Castilla- tranjero. a o restringa, en general, la capacidad jurdica o de obrar del ex-
La Mancha, nm. 11-12, 1991, pg. 365; TABORDA FERREIRA, A nacionalidade, 1950; TORO, la
doble nacionalidad, en R.D.E.A., 1958, pgs. 339 y SS.; TRIAS DE BES, Nuevas orientaciones sobre S e ad r
la nacionalidad y admisin de extranjeros, 1914; VARIOS, Comentarios a las reformas del Cdigo ci-
imite, pues, por nuestro Derecho, no una capacidad general del ex-
tranj e r o ig
vil, II, 1977; VARIOS, Comentarios a las reformas de nacionalidad y tutela, dirigidos por BERCOVITZ el extranjeual a la del espaol, sino la capacidad que, segn su ley, tenga
y AMOROS, 1986; ZEBALLOS, La nationalit, 4 vols., 1914-1919. ro.
Hay adems otros muchos estudios que no procede recoger aqu, y que contemplan la situacin ju-
rdica del extranjero, no en general, sino por lo que toca a cierta institucin, ley o caso particular como, Al
por ejemplo, relativamente a la adquisicin de inmuebles, al contrato de trabajo, etc. Por lo dems, omito exigirss
s, por ejemplo, Resolucin de 28 marzo 1974. Capacidad que, no pudiendo
cacin' e a los funcionarios ni Tribunales espaoles ni el conocimiento ni la apli-
ms bibliografa dejada intil por el cambio de legislacin. De la recogida bajo aqulla, sirven los con-
ceptos y para las precedentes del Derecho vigente.
' Persiguiendo con ello poner de relieve su importancia y significado jurdico-civil. la reso de . oficio del Derecho extranjero, es preciso que se acredite, como seala
)1ucin, de modo autntico. Tambin L.c.c., art. 281.2.

298 299
 MANUEL ALBALADEJO
Aparte de ello, hay algunas incapacidades especiales o prohibiciones o
reglas particulares que por diferentes razones en cada caso alcanzan a
los extranjeros como tales 2. Por ejemplo: limitaciones, en inters de la de-
fensa o economa nacional, que excluyen de determinados derechos sobre
ciertas cosas a los extranjeros 3; normas de reciprocidad sobre el reconoci-
miento de tales o cuales derechos a los extranjeros, slo si la legislacin de
su pas los reconoce a los espaoles, etc.
B)
ADQUISICION
a)
EN GENERAL
6. Las causas de adquisicin en gineral.S obre el tema dice el ar-
tculo 11,1 de la Constitucin que: La nacionalidad espaola se adquiere...
de acuerdo con lo establecido por la ley.
Lo que significa que rechaza nuestra Constitucin la posibilidad de que re-
sulte establecido procedimiento alguno de adquisicin de nacionalidad, por norma
que no sea ley. Es decir, se dispone lo que se denomina reserva de ley, en el sen-
tido de que la posibilidad de regulacin jurdica del tema, se reserva a leyes, y
se rechaza que pueda hacerse por otras normas.
Y ya, aunque corresponda a despus, quede aqu tambin dicho que la reserva
de ley la hace la Constitucin en el presente artculo no slo para la adquisicin,
sino asimismo para la conservacin y prdida de la nacionalidad.
La adquisicin de la nacionalidad puede ser originaria (la que tiene lu-
gar al nacer el sujeto) o derivada (la que tiene lugar por hecho posterior;
luego implica cambiar de la nacionalidad que se tena a otra).
= Otras, que, a veces se citan por la doctrina, no lo son realmente, o no alcanzan por ser ex-
tranjero. As: 1., no poder ser tutores, protutores, ni vocales del Consejo de familia los extranjeros
que no residan en Espaa (antiguos arts. 237, 12Y, y 298: cuyo motivo era, no tanto la extranjera,
como la no residencia); 2., e igual cabe decir de lo que estableca el antiguo artculo 91 sobre las
proclamas en el matrimoni civil; 3,', no poder ser testigos en los testamentos los que no entiendan
el idioma del testador (art. 681, 3Y, que verdaderamente no se refiere para nada a los extranjeros, y
que perrnite ser testigo al extranjero que entienda el idioma del testador; y excluye de serio al nacional
que no lo entienda); 4., artculo 684, sobre testamento hecho en lengua extranjera, del que cabe de-
cir lo mismo.
Aunque ms bien lo que suele limitarse no es sino que la participacin de extranjeros en los de-
rechos en cuestin sobrepase un cierto lmite, para impedir que domine a la participacin nacional. Mas,
entonces, tampoco se excluye del derecho por ser extranjero, sino por pertenecer ya a extranjeros otras
participaciones.
300
37 LA NACIONALIDAD
7. Adquisicin originaria y derivada.-1. Originariamente, se ad-
quiere la nacionalidad espaola (se es espaol de origen, art. 17, principio)
dentro de los lmites que despus expondr por:
A) Nacer de algn padre espaol (filiacin): ius sanguinis (C.c., art.
17, a).
1
B) Nacer en Espaa juntamente con otras circunstancias: ius soli (art. 17,
1, b y SS.).
2. Derivadamente, el sujeto adquiere con los requisitos que des-
pus expondr la nacionalidad espaola (el extranjero pasa a ser espaol):
A) Voluntariamente, porque; a) Bien tiene derecho a conseguirla ba-
sndose simplemente en su propia decisin (a optar por ella). As, por ejem-
plo, en ciertos casos, el extranjero que sea adoptado por espaol o venga a
quedar sujeto a patria potestad ste o lo haya estado (arts. 19 y 20). b) Bien,
tiene derecho a que le sea concedida si se dan ciertas circunstancias, en vir-
tud de decisin de la autoridad competente. As, la que se consigue por re-
sidencia (art. 22). c) Bien, puede serle otorgada, si concurren determinados
requisitos, por dicha autoridad, si es que lo estima oportuno. As la obtiene
por otorgamiento a su favor de carta de naturaleza por reunir el peticiona-
rio circunstancias excepcionales (art. 21).
B) Necesariamente, cuando sindose extranjero menor de dieciocho aos
se es adoptado por espaol (art. 19, 1) 4, O cuando se adquiere por la nueva
figura introducida por el artculo 18, que podemos llamar usucapin de na-
cionalidad espaola mediante poseerla.
La adquisicin, como he dicho, es originaria si se nace con la nacionalidad
que sea, y derivada la que se adquiere despus de nacer con otra.
Una y otra pueden dar lugar a tratamiento distinto. As, por ejemplo,
antes a los espaoles de origen no se les poda nunca privar de la nacionalidad
como pena, y s a los que tuviesen nacionalidad espaola derivada, si bien
esto ya ha sido suprimido en el nuevo Cdigo penal; o son los espaoles
de origen, y no los de nacionalidad derivada, los que, sin perder la nues-
tra, pueden adquirir la nacionalidad de un pas de particular vinculacin con
Espaa.
Pero la verdad es que siendo las cosas as en principio, luego resulta
que la ley, a veces, otorga nacionalidad de origen a quienes antes tuvieron
otra. Eso quiere decir que les iguala en posibles perjuicios y beneficios a
los verdaderos espaoles de origen.
Son casos: los artculos 17, in fine, 18 (si se posea una falsa nacionalidad
espaola de origen) y 19 del Cdigo civil.
Tambin se puede adquirir una nacionalidad necesariamente en otros supuestos: as, al anexio-
narse un pas territorio de otro e imponer su nacionalidad a sus habitantes. Pero eso no lo regula el
Cdigo.
301
 MANUEL ALBALADE.10
8. Adquisicin automtica y no.De las adquisiciones originarias y
derivadas vistas:
Unas se producen automticamente desde que ocurre el hecho con vir-
tud adquisitiva. As, por ius sanguinis, por ius soli y por adopcin adquie-
ren la nacionalidad espaola el hijo de espaol o el nacido en nuestro suelo
o el menor de dieciocho aos adoptado por espaol, y por posesin de es-
tado la adquiere el que con buena fe y ttulo inscrito la posey diez aos.
Otras hace, ciertamente, adquirir la nacionalidad en virtud de que tiene lu-
gar el hecho que fundamenta la adquisicin. Pero, aun producido tal hecho, la
nacionalidad no se adquiere automticamente, sino cuando se cumplen deter-
minados trmites en los que no se basa la adquisicin, pero a cuyo cumpli-
miento se halla sta subordinada. As cuando se adquiere por opcin, por resi-
dencia o por concesin de carta de naturaleza. En cuyos tres casos, adems de
haber optado el interesado por la nacionalidad espaola, ed el primero, o ha-
brsela otorgado la autoridad, en los otros dos, tiene, en uno y en otros, que:
1.0 Declarar que renuncia a la nacionalidad anterior, si el adquirente
es mayor de catorce aos y capaz de preslar una declaracin por s, y no
es nacional de pas respecto al que el nuestro admite la doble nacionalidad.
2. Jurar o prometer fidelidad al Rey y obediencia a la Constitucin y
a las leyes, si el adquirente tiene la capacidad dicha en el nmero anterior.
3. Que la adquisicin se inscriba en el Registro Civil espaol.
Arts. 23 y 330.
b)
LAS CAUSAS DE ADQUISICIN EN PARTICULAR
9. Adquisicin por filiacin.Son espaoles:
1.0 Los hijos de padre o madre espaoles (art. 17, 1,a). Basta, pues,
que sea espaol cualquiera de los dos; y ms si lo son ambos.
Una y otra filiacin se entienden naturalmente como generacin.
Por ello son espaoles no slo los hijos matrimoniales de espaol o espa-
ola, sino tambin los no matrimoniales de uno u otra, con tal de que sea
conocido el padre o madre espaol, porque la filiacin conste legalmente
de alguna forma (as, por reconocimiento, etc., artculo 120 Cdigo civil).
Siendo desconocidos los padres y el hijo nacido en el extranjero, desde
que consta legalmente la filiacin respecto de uno de los padres espaol,
antes de que el hijo tenga dieciocho aos, el mismo se tiene automtica-
mente por espaol desde que naci (arts. 17.2, y 112).
Aqul dice: La filiacin o el nacimiento en Espaa, cuya determinacin se
produzca despus de los dieciocho aos de edad, no son por s solos causa de ad-
302
37 LA NACIONALIDAD
quisicin de la nacionalidad espaola. El interesado tiene entonces derecho a op-
tar por la nacionalidad espaola de origen en cl plazo de dos aos a partir de
aquella determinacin. Este, es decir, el 112, dice que en principio, la determi-
nacin legal de la filiacin tiene efectos retroactivos.
10. Adquisicin por adopcin.Por el hecho de ser adoptado por un
espaol o espaola (y ms si lo son los dos adoptantes) adquiere autom-
ticamente la nacionalidad espaola el adoptado menor de dieciocho aos
(art. 19.1).
El adoptado adquiere nuestra nacionalidad derivadamente, es decir, pasa
a tenerla despus de haber tenido la que tuviese antes. Pero nuestra ley, que-
riendo favorecerle al mximo, dispone que desde la adopcin adquiere la
nacionalidad espaola de origen (as gozar de ciertas ventajas sobre los es-
paoles que lo son por haber adquirido derivadamente nuestra nacionalidad).
La inscripcin en el Registro Civil no es constitutiva (Resolucin 17 julio
1985). Segn la Resolucin de 26 abril 1984 el artculo 18 (hoy 19) no es retro-
activo, y los adoptados antes de 1982 podrn adquirir la nacionalidad por la va
de la opcin del artculo 19 Cdigo civil (antiguo, hoy ver 20).
11. Adquisicin por nacimiento en el territorio.En principio la atri-
bucin de nacionalidad por ius soli, es decir, por derecho de suelo, o ha-
ber nacido en territorio nacional, es subsidiaria respecto a la atribucin por
ius sanguinis; pero prevalece sobre sta, imponiendo la espaola a la se-
gunda generacin de extranjeros nacida en Espaa, con el fin de que no
puedan perpetuarse indefinidamente las estirpes de extranjeros en el terri-
torio nacional, segn dijo la Exposicin de Motivos de la ley de 15 julio
1954, que reform el Ttulo del Cdigo relativo a la nacionalidad, y repi-
ti el Prembulo del Proyecto que el Gobierno remiti a las Cortes, y luego
ha sido la ley de 13 julio 1982.
Son espaoles:
1.0 Los nacidos en Espaa de padres extranjeros, si al menos uno de
stos hubiera nacido tambin en Espaa. Se exceptan los hijos de funcio-
nario diplomtico o consular acreditado en Espaa (art. 17, 1, b).
En tanto no conste la extranjera de los padres, se presumen espaoles los na-
cidos en territorio espaol de padres tambin nacidos en Espaa (L.R.C., art. 68).
2. Los nacidos en Espaa de padres extranjeros si ambos carecieren
de nacionalidad o si la legislacin de ninguno de ellos atribuye al hijo una
nacionalidad (art. 17, 1, c).
3.0 Los nacidos en Espaa cuya filiacin no resulte determinada (art. 17,
1, d). Presumindose en tal caso nacidos en Espaa los menores de edad
303
 MANUEL ALBALADE.10
cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espaol (art. 17, 1, d,
2.a parte).
Aunque despus resulte determinada legalmente la filiacin del hijo de
padres desconocidos, bien conste uno slo, bien consten los dos, el hijo si-
gue siendo espaol aunque los padres sean extranjeros.
As se deduce de que el prrafo ltimo del artculo 17 de 1982 atribuy la
filiacin espaola cuando fijada la filiacin del hijo de padres desconocidos, re-
sultase ser hijo de espaol o espaoles, pero call el Cdigo sobre que cuando
los padres resultasen ser extranjeros pasase a tener la nacionalidad extranjera el
hijo nacido en Espaa de padres inicialmente desconocidos. Luego interpretado tal
prrafo a contrario pona de relieve que el descubrimiento de su paternidad ex-
tranjera no haca extranjero al espaol iure soli. Tesis reforzada por la supresin
del artculo 17, 4., in fine, anterior a la Ley de 1982, segn el que la atribucin
de la nacionalidad espaola iure sal era sin perjuicio de que, conocida su-ver-
dadera filiacin, sta surta los efectos que procedan.
Adems si pasara a ser extranjero, perdera la nacionalidad espaola sin su
voluntad, lo que est en contra del principt aceptado por la ley de que, salvo la
prdida corno castigo de la nacionalidad espaola, sta no se pierde sino cuando
voluntariamente se adquiere otra (ver arts. 24 y ss.).
Todos estos argumentos siguen siendo vlidos despus de la reforma de la na-
cionalidad por la Ley de 1990.
12. Adquisicin por opcin.Bajo nuestro Derecho anterior a la re-
forma de 1982, en algunos casos un extranjero, por razn de hallarse en
cierta conexin con Espaa, poda decidir pasar a tener la nacionalidad es-
paola. Lo que se denomina facultad de optar por ella.
As:
1. Los nacidos en territorio espaol de padres extranjeros que no hubieran
nacido, a su vez, en Espaa y estuviesen domiciliados en ella al tiempo del na-
cimiento del hijo (antiguo art. 18, 17)
2. Los nacidos fuera de Espaa de padre o madre que originariamente (los
dos o uno solo) hubieran sido espaoles (antiguo art. 18, 2.).
Hoy los artculos 19, 2, y 20, 1, establecen los casos de facultad de op-
tar por nuestra nacionalidad, que son parcialmente distintos a los de los De-
rechos anterior y anteanterior. Hoy podrn optar por la nacionalidad espaola:
1.0 El extranjero mayor de dieciocho aos adoptado por espaol.
2. Las personas que estn o hayan estado sometidas a la patria po-
testad de un espaol.
5 Pues, si reunan estos requisitos, el hijo adquira la nacionalidad espaola por ius so/i: antiguo
artculo 17, 3f.
304
37 LA NACIONALIDAD
3. Las personas la determinacin de cuya filiacin o nacimiento en
Espaa los habra hecho espaoles iure sanguinis o iure soli, si se hubiese
producido antes de los dieciocho aos de edad, que producido despus, slo
les faculta para optar por la nacionalidad espaola.
En principio, el plazo para optar es de dos aos desde la adopcin, en el caso
17, el que se dice ms abajo, sub c) y d), para el caso 2., y de dos aos desde
la determinacin, en el caso 37.
La declaracin de opcin se formular, segn el artculo 20, nmero 2:
a) Por el representante legal del optante, menor de catorce aos o incapaci-
tado. En este caso la opcin requiere autorizacin del encargado del Registro Ci-
vil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha au-
torizacin se conceder en inters del menor o incapaz.
b) Por el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aqul
sea mayor de catorce aos o cuando, aun estando incapacitado, as lo permita la
sentencia de incapacitacin.
c) Por el interesado, por s solo, si est emancipado o es mayor de diecio-
cho aos. La opcin caducar a los veinte aos de edad, pero si el optante no es-
tuviera emancipado segn su ley personal al llegar a los dieciocho aos, el plazo
para optar se prolongar hasta que transcurran dos aos desde la emancipacin.
d) Por el interesado, por s solo, dentro de los dos aos siguientes a la re-
cuperacin de la plena capacidad. Se excepta el caso en que haya caducado el
derecho de opcin conforme al apartado c).
Conviene insistir en que siendo la facultad de optar un caso en que por
su propia sola voluntad puede el extranjero adquirir la nacionalidad espa-
ola, la autoridad o el funcionario que recibe la declaracin no tiene nin-
gn papel de conceder u otorgar nada que pida el optante, que no pide nada,
sino que manifiesta que se ha decidido por la nacionalidad espaola.
Por ltimo, la declaracin de opcin no es eficaz para atribuir la na-
cionalidad sino a partir de que se hayan cumplimentado los trmites que ya
conocemos (ver supra, nm. 8) y con las salvedades entonces expuestas,
son comunes a las adquisiciones de nacionalidad por opcin residencia y
naturalizacin: 1.0 Renunciar a la nacionalidad anterior. 1.0 Jurar o prome-
ter fidelidad al Rey y obediencia a la Constitucin y a las leyes. 3. Ins-
cribir la opcin en el Registro Civil (art. 23).
13. Adquisicin por otorgamiento de carta de naturaleza.La na-
cionalidad espaola se adquiere por otorgamiento de carta de naturaleza,
procedimiento llamado tambin naturalizacin (naturalizarse espaol). Lo que
tiene lugar cuando tal gracia se concede discrecionalmente mediante Real
Decreto, previo expediente tramitado por el Ministerio de Justicia, si en el
peticionario concurren circunstancias excepcionales (C.c., art. 21, 1, L.R.C.,
art. 63, 2., R.R.C., art. 223).
305
 MANUEL ALBALADEJO
No hace falta cumplir ms requisitos, corno haber residido durante cierto tiempo
en Espaa, etc., sino slo reunir cualquier circunstancia que se aprecie por la Ad-
ministracin que es excepcional al efecto de merecer la adquisicin de la nacionalidad.
Apreciacin que insisto es discrecional o dejada al criterio de la Administra-
cin. De modo que el interesado ni tiene ningn derecho a que la nacionalidad le
sea otorgada ni puede reclamar si es que se le deniega. Simplemente la solicita,
y la Administracin concede o no, siendo en la sola decisin de sta en la que la
adquisicin se basa.
La carta de naturaleza pueden solicitarla: 1.0 por s solos los emanci-
pados o mayores de dieciocho aos 6, 2. y asistidos por su representante
legal, los no emancipados desde que tengan catorce, 3. el representante le-
gal de los menores de catorce aos, 4. el representante legal del incapaci-
tado, 5. o ste por s solo o debidamente asistido, segn resulte de la sen-
tencia de incapacitacin. En los casos 3., 4. y S., el rePresentante legal
slo podr formular la solicitud si previamente ha obtenido autorizacin del
Encargado del Registro Civil que previo dictamen del Ministerio Fiscal, se
conceder en inters (y si no, no) del metor o incapaz (C.c., art. 21, 3).
La nacionalidad no se adquiere hasta que el solicitante cumpla los re-
quisitos ya vistos (supra, nmero 8) de renunciar a su nacionalidad ante-
rior, jurar o prometer fidelidad al Rey y obediencia a la Constitucin y a
las leyes, a inscribir la adquisicin en el Registro Civil (art. 23 del C.c.).
Requisitos stos que han de cumplirse dentro de los ciento ochenta das
siguientes al de la notificacin de la concesin de la carta de naturaleza,
pues si en tal plazo no comparece el interesado ante funcionario competente
para dar cumplimiento a los mismos la concesin caduca (art. 21, 4).
14. Adquisicin por concesin basada en la residencia. Por ltimo
tambin se adquiere la nacionalidad espaola cuando se concede en virtud
de haber residido en Espaa el interesado (C.c., art. 21, 2, y 22.1).
La concesin por residencia la otorga el Ministro de Justicia, previo ex-
pediente 7 (C.c., art. 21, 2, L.R.C., art. 63, 1.), si no se oponen razones de
orden pblico o inters nacional (en cuyo caso, el Ministerio de Justicia po-
dr denegarla por motivos razonados de tal ndole: C.c., art. 21, 2) cuando
el solicitante en los mismos trminos (de edad, o emancipacin, de obrar
6 Por s, como se trata de extranjeros, cuya emancipacin se rige por su ley nacional, sta las con-
cediese dicha emancipacin a edad superior a los dieciocho.
7 Que se tramita segn se regula en el Reglamento del Registro civil, artculos 220 y ss., y Dis-
posicin final primera, prrafo segundo. En el que deber justificarse la buena conducta cvica del in-
teresado y su suficiente grado de integracin en la sociedad espaola (C.c., art. 22, 4).
8 Pero sobre la no especificacin de la.s razones, si ello pone el peligro la Defensa Nacional o la
Seguridad del Estado, vase la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa, de 1 ju-
lio 1985, artculo 23, 3, y la Ley de Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas de 26 noviem-
bre. 1992, artculos 37, 5 y 84, 1.
306
37 LA NACIONALIDAD
por l su representante, o hallarse asistido por l, y previa autorizacin del
Encargado del Registro Civil, art. 21, 2 y 3) emancipado o mayor de die-
ciocho aos 9 (art. 22, 9.) haya residido legalmente de forma continuada 10
y en tiempo inmediatamente anterior a la peticin (art. 22, 3) durante los
plazos siguientes 11.
A) Diez arios, sin ms requisitos (art. 22, 1).
B) Cinco aos para los que hayan obtenido asilo o refugio (22, 1).
C) Dos aos, cuando se trate de nacionales de origen de los pases
iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de se-
fardes (art. 22, 1) 12.
D) Un ario, si el solicitante se encuentra en alguno de los siguientes
casos:
a) El que haya nacido en territorio espaol.
b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
e) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogi-
miento de un ciudadano o institucin espaoles durante dos arios consecu-
tivos, incluso si continuare en esta situacin en el momento de la solicitud.
d) El que al tiempo de la solicitud llevare un ao casado con espaol
o espaola y no estuviere separado legalmente o de hecho.
e) El viudo o viuda de espaola o espaol, si a la muerte del cn-
yuge no existiera separacin legal o de hecho.
f) El nacido fuera de Espaa de padre o madre que originariamente
hubieran sido espaoles (art. 22, 2).
La nacionalidad se adquiere en virtud de la concesin de la Adminis-
tracin. Pero el solicitante tiene derecho a que le sea otorgada si concurren
en l los requisitos vistos y no se opone motivo de orden pblico o inters
nacional.
Por eso cuando se conceda o deniegue indebidamente cabe reclamacin
contra el otorgamiento o la denegacin. Dice el artculo 22, 5, que: La
concesin o denegacin de la nacionalidad por residencia deja a salvo la
va judicial contencioso-administrativa.
Finalmente, como en los dems casos ya vistos (supra, nm. 8), la ad-
quisicin no se produce hasta que el interesado renuncia a su nacionalidad
anterior, jura o promete fidelidad al Rey y obediencia a la Constitucin y
a las leyes e inscribe la adquisicin en el Registro Civil (C.c., art. 23).
Vase nota 6 del nmero anterior.
La interpretacin de los conceptos de legalidad y continuidad de la residencia la hace la sen-
tencia de 19 septiembre 1989.
11 Se entender que tiene residencia legal en Espaa el cnyuge que conviva con funcionario di-
plomtico o consular espaol acreditado en el extranjero (art. 22, 3, 2.).
12 Sobre la acreditacin por sefardes, vase la Instruccin de la Direccin General de los Regis-
tros de 16 mayo 1983.
307
 MANUEL ALBALADE10
Requisitos stos que, como en el caso de la concesin de carta de na-
turaleza, han de cumplirse dentro de los ciento ochenta das siguientes al
de la notificacin de la concesin de la nacionalidad por residencia, pues si
el interesado en tal plazo no comparece ante funcionario competente para
das cumplimiento a los mismos, la concesin caduca (C.c., art. 21, 4).
14 bis. Adquisicin por posesin de estado. Se introduce en la re-
forma de 1990, en el nuevo artculo 18 del Cdigo civil, una forma de ad-
quirir la nacionalidad espaola que antes no exista. Es la que el Prembulo
de la Ley, prrafo S., llama por posesin de estado, que consiste en que
el que venga ostentando nuestra nacionalidad sin que le perteneciese, llega
a adquirirla si se dan las circunstancias que veremos. Dice dicho prrafo
del Prembulo que: Si se llega a demostrar que quien estaba beneficin-
dose de la nacionalidad espaola iure sanguinis o iure sol], no era en rea-
lidad espaol, al ser nulo el ttulo de atribucin respectivo, no parece justo
que la eficacia retroactiva de la nulidad se lleve a sus ltimas consecuen-
cias en materia de nacionalidad [es decit; se produzca todo como si nunca
la hubiese tenido]. Para evitar este resultado se introduce una nueva forma
de adquisicin de la ciudadana espaola por posesin de estado, lo que no
es una novedad en Derecho comparado europeo.
La nueva forma de adquisicin (adquisicin siempre, aunque el art. 18
habla de consolidacin, porque realmente la nacionalidad espaola no se te-
na) se produce mediante la posesin y utilizacin continuada de la na-
cionalidad espaola durante diez aos con buena fe y basada en un ttulo
inscrito en el Registro Civil.., aunque se anule el ttulo que la origin.
As, pues, no es que no pueda anularse el ttulo transcurridos los diez aos,
sino que aun anulado, la nacionalidad se mantiene.
Siempre es adquisicin derivada porque por definicin, la persona no tena
realmente nuestra nacionalidad. Pero como consolida, segn dice la ley, la na-
cionalidad espaola que aparentemente tena, ser espaol de origen, si su apa-
rente nacionalidad espaola era de origen.
La posesin de la nacionalidad espaola hay que entenderla como el hecho
de ostentar sta. En cuanto a su utilizacin, no parece que pueda estimarse que
falta si el sujeto la ostenta, pero sus actividades no le obligan a declararse como
espaol. Si bien la Instruccin de 20 marzo 1991 aclara que la expresin pose-
sin y utilizacin, implica una actividad por parte del interesado respecto de la
nacionalidad espaola poseda; es decir, ha de exigirse que el interesado se haya
comportado como espaol, ejerciendo derechos y deberes derivados de su cuali-
dad de espaol. Pensemos en la tenencia del D.N.1., o pasaporte espaol, o acti-
vidades polticas o desempeo de funciones pblicas reservadas a espaoles, etc.
Por lo que toca a la buena fe, habr que presumirla, segn los principios ge-
nerales, y pienso que ha de consistir en la creencia de ser de verdad espaol por
ignorar que el ttulo de adquisicin es realmente invlido.
308
37 LA NACIONALIDAD
De todo lo dicho resulta que estamos ante una verdadera usucapin de la na-
cionalidad; ciertamente distinta de la de los derechos reales, pero, como en stos,
con una posesin continuada, con ttulo y con buena fe.
C)
LA ANTIGUA CONSERVAC1ON DE LA NACIONALIDAD
15. La antigua conservacin de la nacionalidad. Normalmente, ad-
quirida una nacionalidad, sta se conserva, es decir, no se pierde por la mera
conducta pasiva del sujeto. Eso incluso en casos en que residiendo un es-
paol en el extranjero, la ley del pas le atribuya su nacionalidad por el sim-
ple hecho de tal residencia. En ellos, para el Derecho espaol, y a pesar de
que el Derecho extranjero atribuya su nacionalidad, no se pierde se con-
serva la nacionalidad espaola, sin necesidad de hacer nada (conducta pa-
siva).
Sin embargo, en otros casos extremos, en los que no solamente el De-
recho extranjero atribuye su nacionalidad, sino que es especialmente acen-
tuado el arraigo del individuo espaol en el pas extranjero, nuestro ante-
rior Derecho estableca que para no perder la nacionalidad espaola (se entiende
claro est no perderla ante nuestro Derecho, porque ante el extranjero
se pierde si ste establece tal prdida mediante la adquisicin de su na-
cionalidad) haca falta un acto del sujeto tendente a conservarla. Entonces
si se realizaba el acto se hablaba de conservacin de la nacionalidad:
aunque, indudablemente, tambin se poda considerar la cuestin desde el
ngulo contrario, y estimar que la figura deba estudiarse, no como conser-
vacin de nacionalidad que la hay siempre que, en ste o en cualquier
otro caso, no se pierda, sino como un caso de prdida de la misma si
no se daba el acto conservador.
Los espaoles deca el antiguo art. 26, primera parte, C.c. que ha-
yan nacido y residan en el extranjero y sean espaoles por ser hijos de pa-
dre o madre espaoles tambin nacidos en el extranjero, si la ley del pas
donde residan les atribuye su nacionalidad, para conservar la espaola ne-
cesitan declarar en la forma que fija la ley y que se seala despus ex-
presamente su voluntad de conservarla.
Realmente esta conservacin de la nacionalidad espaola se daba ante un caso
que era el reverso de aquel otro en el que nuestro Derecho impona la nacionali-
dad espaola al extranjero nacido en Espaa de padres extranjeros tambin naci-
dos en Espaa (C.c., antiguo art. 17, 3.).
Lo mismo que en un supuesto atribua nuestro Derecho la nacionalidad es-
paola, por razn de arraigo del extranjero en Espaa, en el otro no poda menos
de reconocer que, por anloga causa, se deba perder la nacionalidad espaola.
309
 MANUEL ALBALADEIO
Hoy, con la reforma de 1982, ya desapareci esa figura de la conser-
vacin" de la nacionalidad espaola. Y para nuestro Derecho, sin necesi-
dad de acto alguno, el espaol conserva su nacionalidad en cualquier caso,
aunque otro Derecho establezca que pase a tener la suya.
CH)
PERDIDA
a)
EN GENERAL
16. Las causas de prdida en general.La nacionalidad espaola se
pierde:
1.0 Voluntariamente.
2. Como pena o sancin, en cierto, supuestos.
Exactamente igual que vimos antes (nm. 6) para la adquisicin, dice la Cons-
titucin, tambin para la prdida, que: La nacionalidad espaola se... pierde de
acuerdo con lo establecido en la ley (art. 11, 1).
La prdida se produce de pleno derecho, y s bien debe de ser inscrita la ins-
cripcin no es constitutiva (L.R.C., artculo 67).
b)
LAS CAUSAS DE PRDIDA EN PARTICULAR
17. Prdida voluntaria.Pritnero. Segn el artculo 24 la pierden siem-
pre que Espaa no se halle en guerra y que el interesado se encuentre eman-
cipado y resida habitualmente en el extranjero:
1.0 Los espaoles que teniendo otra nacionalidad renuncien expresa-
mente a la nuestra.
2. Los espaoles que adquieran voluntariamente otra incompatible o
que utilicen exclusivamente otra nacionalidad incompatible extranjera 14 que
tuvieran atribuida antes de la emancipacin.
La adquisicin o uso exclusivo de nacionalidad incompatible con la nuestra,
para mrder sta, significa que siendo compatible con ella las nacionalidades de
13 Contemplada, sin embargo, en el artculo 11, 1, de la Constitucin, al decir: La nacionalidad
espaola se... conserva.., de acuerdo Con 10 establecido por la ley. Pues es evidente que el sentido de
ese conserva no es referirse al caso normal por lo que se conserva simplemente porque no se pierde.
'4 Por ejemplo, aunque nuestro Derecho considera espaol al sujeto, por ser hijo de espaoles, la
ley del pas en que naci le atribuye su nacionalidad.
310
37 LA NACIONALIDAD
aquellos pases respecto de los que nuestro Cdigo civil admite la doble nacionalidad
de los espaoles, adquiriendo o usando exclusivamente una de ellas no por eso se
pierde la espaola de origen.
La prdida se producir una vez transcurridos tres aos a contar bien
desde la adquisicin voluntaria de la nacionalidad extranjera, bien de la eman-
cipacin si es que se trata de prdida porque el interesado utiliza exclusi-
vamente slo la nacionalidad extranjera que tena atribuida antes de su eman-
cipacin.
En los casos anteriores hay que insistir en que perdindose la nacionalidad
espaola slo por adquirir voluntariamente otra, siguen siendo espaoles para
nuestro Derecho todos los que lo sean, aunque Derechos extranjeros les atribu-
yan otra nacionalidad por ciertos hechos no consistentes en la adquisicin vo-
luntaria de ella.
18. Prdida como castigo.Segundo. La pierden como castigo, se-
gn el artculo 25, los espaoles que no lo sean de origen 15' 15 bis, que en-
tren voluntariamente al servicio de las armas 16 o ejerzan cargo poltico en
un Estado extranjero contra la prohibicin expresa del Gobierno espaol.
19. Han desaparecido las dems causas de prdida de las legisla-
ciones anteriores.En el actual texto legal han desaparecido las causas de
prdida que anteriormente existan:
1.0 Por no conservacin.
Como se ha visto ms arriba, antiguamente para conservar la nacionalidad es-
paola, en cierto caso se exiga determinado requisito. Hoy, desaparecida tal ne-
cesidad para conservarla, no se pierde por no cumplirlo.
2. Por perderla quienes tuviesen la patria potestad sobre un no eman-
cipado. En cuyo caso, como aplicacin del principio, hoy derogado, de uni-
dad familiar, con su padre la perdan los hijos en potestad.
3.0 Por condena por sentencia firme a prdida de la nacionalidad un
espaol no de origen.
" Que no puede ser privado, es decir, ni siquiera hacerle perder su nacionalidad como pena, fin-
lin espaol de origen, lo establece el art. 11, 2, de la Constitucin.
15b" Luego los espaoles de origen no la pierden por estas causas. Y no la pierden aunque entre
la nacionalidad espaola que tuvieron inicialmente y la segunda nacionalidad espaola que ahora tienen
hayan ostentado alguna extranjera, porque eso no obsta a que sigan siendo espaoles de origen.
15 Ver Decreto de 28 diciembre 1967.
No por simplemente haberse cumplido por el interesado, dentro del mismo territorio espaol, de-
terminadas exigencias burocrticas en orden a los deberes militares en otro pais (Resolucin de 2 octu-
bre 1981).
311
 MANUEL ALSALADEIO
De esta prdida sigue hablando el artculo 25.1,a), pero, no obstante, no existe
ya porque el nuevo Cdigo penal ha suprimido la pena de prdida de nacionali-
dad.
Hoy el artculo 25.2 dice que: La sentencia firme que declare que el intere-
sado ha incurrido en falsedad, ocultacin o fraude en la adquisicin de la na-
cionalizacin espaola, produce la nulidad de tal adquisicin, si bien no se deri-
varn de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La accin de nulidad
deber ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia, den-
tro del plazo de quince aos. Pero eso no es prdida de nacionalidad como cas-
tigo, sino declaracin de que no se adquiri vlidamente.
D)
RECUPERACIN
20. Recuperacin.Una vez perdida la nacionalidad espaola, puede
recuperarse cumpliendo los requisitos que establece el actual artculo 26,
que son:
1.0 Como regla, ser residente legal en Espaa.
El requisito no se pide a los emigrantes o hijos de emigrantes. Fuera de ese
caso se podr dispensar por el Ministerio de Justicia si concurren circunstancias
excepcionales.
2. Declarar ante el Encargado del Registro Civil la voluntad de re-
cuperar la nacionalidad espaola y la renuncia de su nacionalidad anterior,
salvo sta sea de pas con el que Espaa admita la doble nacionalidad.
3.0 Prctica en el Registro Civil de la inscripcin de recuperacin.
Adems de esos requisitos generales, hace falta que discrecionalmente
el Gobierno haya concedido previa habilitacin para la recuperacin:
A) Cuando el que pretende recuperarla la perdi por haber entrado al
servicio de las armas o ejercido cargo poltico en un Estado extranjero con-
tra la prohibicin expresa del Gobierno, o por haber incurrido en falsedad,
ocultacin o fraude declarados en sentencia firme, en anterior aparente ad-
quisicin luego invalidada.
B) Cuando los que hayan perdido la nacionalidad lo hubiesen hecho
sin haber cumplido estando obligados a ello, el servicio militar espaol o
la prestacin social sustitutoria. No obstante, la habilitacin no ser precisa
cuando la declaracin de recuperacin se formule por varn mayor de cua-
renta aos.
312
37 LA NACIONALIDAD
E)
DOBLE NACIONALIDAD
21. Doble nacionalidad.Consiste la doble nacionalidad en ser la misma
persona nacional de ms de un pas simultneamente.
La reforma de 15 julio 1954 admiti, en su artculo 22, 4. y 5. (mantenido
sin modificar por la reforma de 1975), la posibilidad de la doble nacionalidad para
los espaoles, disponiendo que la adquisicin de la nacionalidad de un pas ibe-
roarnericano o de Filipinas no producir rpor excepcin] prdida de la nacionali-
dad espaola cuando as se haya convenido expresamente con el Estado cuya na-
cionalidad se adquiera. Correlativamente y siempre que mediara convenio que de
modo expreso as lo establezca, la adquisicin de la nacionalidad espaola no im-
plicar la prdida de la de origen, cuando esta ltima fuera la de un pas iberoa-
mericano o de Filipinas. Texto, se, claro y exacto cuyas sucesivas modificacio-
nes no han hecho (aparte de ampliar los posibles pases a que afecta), sino empeorado.
Con posterioridad el artculo 11, 3 de la Constitucin vino a establecer
que: El Estado podr concertar tratados de doble nacionalidad con los pa-
ses iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una parti-
cular vinculacin con Espaa. En estos mismos pases, aun cuando no re-
conozcan a sus ciudadanos un derecho recproco, podrn naturalizarse los
espaoles sin perder su nacionalidad de origen.
Sin duda pretendiendo resultar ajustada a ese mandato constitucional, la Ley
de 13 julio 1982 regul el tema de la doble nacionalidad de forma distinta a la
antigua, disponiendo que: La adquisicin de la nacionalidad de pases iberoame-
ricanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal o de aquellos con los
que se concierte un tratado de doble nacionalidad, slo producir prdida de la
nacionalidad espaola de origen cuando el interesado as lo declare expresamente
en el Registro Civil una vez emancipado (art. 23, ltimo prrafo).
Nueva regulacin que difera de la antigua en una serie de extremos, pero
principalmente en el de que se ampliaba con Andorra, Guinea Ecuatorial y Por-
tugal, el crculo de los pases (antes slo los iberoamericanos y Filipinas) cuya
nacionalidad era compatible con la nuestra. Y para esos pases, tal compatibilidad
se conceda directamente, y sin necesidad de tratado, por el texto del artculo 23,
ltimo prrafo de la Ley de 1982, que, adems, tambin permita que cuando se
hubiese concertado tratado de doble nacionalidad con cualquier otro pas, la do-
ble nacionalidad la pudiese tener un espaol respecto al que sea, sin exigir que,
como lo antes vistos, hubiese tenido o tuviese una particular vinculacin con Es-
paa. Exigencia de tal particular vinculacin que o haba que darla por sobreen-
tendida o daba lugar a clara inconstitucionalidad, ya que el artculo 13, 3 de la
Constitucin pide tal particular vinculacin para poder concertar tratado de do-
ble nacionalidad.
Discrepaban Constitucin y Cdigo.
313
 MANUEL ALBALADEJO
cionalidad espaola, francesa, etc.), la pertenencia -dentro de aqulla- a
otra Comunidad regional constituye tambin otro estado (dentro de ser espa-
ol, se es castellano, cataln, navarro, etctera). Y as como al anterior estado
se le denomina de nacionalidad, a ste se le denomina de vecindad civil.
Que, como despus' se insistir con ms detalles, no tiene nada que ver con
la vecindad administrativa.
Como quiera que no rigen normas civiles absolutamente iguales en toda
Espaa, sino que, junto al Derecho civil comn hay otros, los Derechos ci-
viles forales, aplicables, aqul y stos, a ciertos territorios (ya vistos), la per-
sona estar sometida al que rija en el territorio cuya vecindad civil posesa2.
As se sigue de lo que disponen el Cdigo y sin ser necesario a ve-
ces los Estatutos en autonoma y las Compilaciones forales, siendo el texto
adquisicin de la vecindad civil por nacimiento en unerritorio distinto al de la vecindad de origen,
en A.D.C., 1970, pgs. 739 y ss., y en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, I, 1978,
pgs. 478 y as., y all ms bibliografa, La vecindad civil en los Estatutos de las Comunidades Aut-
nomas, en R.J.C., 1981, pgs. 370 y ss., y La regulacin de la vecindad civil derivada de la Ley
11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Cdigo civil en aplicacin del principio de no discrimi-
nacin por razn de sexo, y de la Ley 18/1990, de 17 de diciembre, sobre reforma del Cdigo civil en
materia de nacionalidad, Estudios de Derecho civil en homenaje al Profesor Lacruz Berdejo, vol. 2.,
1993, pg. 943, y en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y
Daz Alaban, t. 1, vol. 2., 2. ed., 1994, pg. 1201; BORRAS, La mujer casada catalana ante el De-
recho interregional espaol, en R.J.C., 1970, pgs. 765 y SS.; CELAYA IBARRA, La vecindad civil
en Vizcaya tras las ltimas reformas, R.D.P., 1994, pg. 619; COCA, Vecindad administrativa y ve-
cindad civil, en R.J.C., 1981, pg. 133; y Condicin poltica, vecindad administrativa, Cuadernos de
la Fac. de Dro. Palma, 1985, pgs. 9 y ss.; DURAN, La vecindad civil en la reforma del Cdigo civil
por ley de 15 octubre 1990, 1991, La doctrina estatutaria en el Fuero Nuevo de Navarra, R.J.N., nm.
15, 1993, pg. 121, y El nuevo rgimen de la vecindad civil y los conflictos interregionales, Madrid,
1992; GITRAMA, En tema de adquisicin de vecindad civil, en R.D.P., 1976, pgs. 267 y ss.; LI-
RIA LAFARGA, La regionalidad o vecindad civil, 1972; LUCES, El nuevo rgimen espaol de la na-
cionalidad y de la vecindad civil, en A.C., 1991, pgs. 119 y as.; MIRALLES GONZALEZ, en C.C.J.C.,
nm. 10, 1986, pg. 3355; OGAYAR, Adquisicin de la nacionalidad y de la regionalidad, en R.J.C.,
1955, pgs. 519 y ss.; PARRA LUCAN, La vecindad civil: en torno a un proyecto de reforma, RIN.,
nm. 5, 1988, pg. 53; PERE RALUY, La prueba de la vecindad civil, en R.J.C., 1970, nmero ex-
traordinario, pgs. 159 y ss.; RIVAS, La vecindad civil, 1984; ROCA DE LA LAQUE, Comentario al
auto de la Audiencia Territorial de Barcelona de 3 diciembre 1970: La vecindad local como estado ci-
vil, en R.J.C., 1971, pgs. 647 y SS.; SAPENA, Vecindad civil y conflictos interregionales, en Curso
monogrfico sobre la Ley de Bases para la modificacin del Ttulo preliminar del Cdigo civil, 1975,
pgs. 107 y ss.; SEMINARIO DE LA CATEDRA DURAN 1 BAS, Comentario a la sentencia del Juz-
gado Municipal nm. 9 de Barcelona de 18 noviembre 1970: prueba de la regionalidad, en R.J.C.,
1971, pgs. 103 y as.; SERRANO GARCIA, Vecindad civil, ley aplicable a los efectos del matrimo-
nio y viudedad aragonesa en la reciente reforma del Cdigo civil. Su posible inconstitucinalidad, Es-
tudios Lacruz, t. I, Barcelona, 1992, pg. 763; SOTO METO, La vecindad civil y su prueba, en De-
recho vivo. Jurisprudencia comentada, II, 1971, pgs. 47 y ss.; TORRES GARCIA, en C.C.J.C., nm.
35, 1994, pg. 787.
Omito bibliografa dejada intil por el cambio de legislacin, aunque la que recojo del Derecho
anterior es a fin de mejor comprensin de los conceptos de la materia.
1 1-0, nm. 2.
2 Sea sta comn o foral (regional, comarcal o loca.
316
38 LA VECINDAD CIVIL
central del tema el artculo 14, nmero 1, de aqul, segn el que: La su-
jecin al Derecho civil comn o al especial o foral se determina por la ve-
cindad civil.
Legislar sobre sta, al menos en cuanto ahora importa, es competencia del
Estado por tratarse de tema decisivo en materia de conflictos de Leyes (ya que
stos se resuelven segn la vecindad), la exclusiva de cuya legislacin atri-
buye al Estado la Constitucin (art. 149, 1, 8., y vase S.T.C. de 6 mayo
1993).
Eso expuesto es lo correcto, y no pensar que lo que dice del punto que me
ocupa el Captulo V del Ttulo preliminar del Cdigo civil, siendo ste, Dere-
cho supletorio de los forales valdra tanto para las regiones de Derecho comn
como para las forales cuyos Derechos callan sobre el asunto, y tambin valdra
para aqullas cuyos Derechos lo tocan, porque, en lo que ahora importa, se li-
mitan a acoger lo que el Cdigo dice o a remitir a ello o simplemente a re-
petir la idea (vanse Compilaciones o Leyes de Derecho foral, vasca, art. 12,
de Catalua, art. 3, gallega, art. 5, con la salvedad que veremos, de Navarra,
Ley 11).
Como sabemos, no corresponde a nuestra disciplina estudiar los lmites
de las normas jurdicas en el espacio (ni los conflictos que planteen los cho-
ques de las mismas por tal razn); por eso no procede aqu entrar en cundo
sean aplicables o no en un territorio las normas propias de otro. Ahora bien,
s procede afirmar que siempre que a una determinada situacin deba apli-
crsele la ley, no del territorio en el que se desarrolla, sino la del sujeto a
que se refiere, sta ser la que corresponda no slo segn su nacionalidad,
sino tambin segn su vecindad civil.
2. Adquisicin y prdida, en general.-La vecindad civil -que
como la nacionalidad puede ser originaria o derivada- se adquiere por fi-
liacin, por nacimiento en el territorio de que se trate, por opcin, por re-
sidencia (salvo declaracin en contrario), por residencia (ms breve) unida
a declaracin de voluntad de querer adquirirla, y por adquirir o recobrar la
nacionalidad espaola. La anterior vecindad se pierde al adquirir otra nueva
o por perder la nacionalidad espaola.
Pero aunque el espaol resida en el extranjero, mientras que conserve su na-
cionalidad (y con independencia de que adquiera otra, en los casos en que, por
admitirse la doble nacionalidad, es ello posible sin perder la anterior), conserva la
vecindad civil que tuviese, ya que no adquiere otra por residencia en otra regin
espaola (sentencias de 18 marzo 1925 y de 26 enero 1928 y tambin Compila-
cin navarra, ley 12, 1.1. A menos, claro est, que cambie de vecindad civil por
razn distinta a la residencia.
317
 MANUEL ALBALADEJO
3. Los casos de adquisicin en particular:
1. Filiacin.-Los hijos adquieren la vecindad civil de sus padres y
el adoptado no emancipado, la de los adoptantes (C.c., art. 14, nm. 2).
Si al nacer el hijo, o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta ve-
cindad civil, el hijo tendr la que corresponda a aqul de los dos respecto
del cual la filiacin haya sido determinada antes; en su defecto, tendr la
del lugar de nacimiento (lo que ocurrir si siendo hijo matrimonial, padre
y madre resultan determinados a la vez) y, en ltimo trmino (p. ej. si nace
fuera de Espaa el hijo de dos espaoles de distinta vecindad civil), la ve-
cindad de derecho comn (art. 14, 3, 1.).
Eso mismo se aplica mutatis mutandis por lo que toca a la adquisicin
por filiacin al hijo de menos de dieciocho aos cuya filiacin se determine
despus del nacimiento (arg. artculo 17, 2, y artculo 14, 2, 1.)3; as que
adquiere, en los trminos vistos, la vecindad que tengan sus padres o uno
de ellos (pues fuera de eso no hay por qu cambiar la de su lugar de na-
cimiento ni atribuirle la comn si naci ey territorio foral).
Sin embargo, en todos los casos anteriores, los padres o el que de ellos
ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrn conferir al hijo la
vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los seis meses
siguientes al nacimiento o a la adopcin (art. 14, 3, 2.).
La privacin o suspensin en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de
vecindad de los padres, no afectarn a la vecindad civil de los hijos (art. 14, 3, 3.).
2. Lugar de nacimiento.-Si son desconocidos ambos padres, se tiene
la vecindad del territorio en que se haya nacido, sin perjuicio de que de-
terminada, despus, la verdadera filiacin, surta los efectos que procedan
que sern como ya hemos visto 4 atribuir la vecindad por filiacin siempre
que se determine antes de los dieciocho aos del hijo, a partir de cuyo mo-
mento la filiacin no opera para atribuirle vecindad distinta a la que le co-
rresponde por el territorio donde naci (argumento C.c., art. 17, 1, d, y 2,
' Se puede pensar que como sostengo en el texto, al igual que en la nacionalidad y siguiendo en
la vecindad la letra del artculo 14, 2, segn la que se atribuye por filiacin, se atribuye tambin por
determinacin de sta posterior al nacimiento. Esa sera una primera postura, pero quizs cabe tambin
una segunda, la de entender que no hay por qu aplicar por analoga el criterio de la nacionalidad, que
la declaracin del artculo 14, 2 es puramente genrica o aplicable slo a quienes nazcan con filiacin
determinada, y que lo nico cierto es que en tema de vecindad, el Cdigo calla sobre que el determi-
narse la filiacin, haga adquirir al hijo menor la del padre, de modo que debe pensarse que seguir con
la que tena. Yo estimo que es ms defendible la postura primera. Pero de cualquier modo, quiero se-
alar que no merece la pena discutir mucho porque cambie o no cambie de vecindad el hijo cuando se
determine su filiacin es cosa de poca monta ante las posibilidades amplsimas que hoy le ofrece la ley
para cambiilr a la que hubiera querido y no le cambiaron o a la de que s le cambiaron sin quererlo l
(v., infra, Adquisicin por opcin y por residencia).
Y cfr. nota anterior.
318
38 LA VECINDAD CIVIL
y Compilacin navarra, ley 14). En cuanto al nacimiento en determinado te-
rritorio, puede ser conocido o presunto (como si se encuentra abandonado
en cierto territorio un nio que no se sabe dnde naci); aplicndose a ste
los preceptos legales sobre presunciones (L.e.c., arts. 385, 2., y 386, 1.);
y optndose en ltima instancia por el lugar del hallazgo (L.R.C., art. 16,
R.R.C., art. 169, y ltimamente C.c., art. 17, 1, d, que estima nacidos en
un territorio a los menores cuyo primer hogar conocido de estancia sea ese
territorio).
3.0 Opcin.-Bajo la legislacin antigua el nacido en un territorio que
tuviese vecindad civil distinta de la de ste, poda optar por ella en deter-
minadas circunstancias. Hoy esto s ha ampliado, y disponen al respecto:
El artculo 14, 3, prrafo lt., que: En todo caso el hijo desde que
cumpla catorce aos y hasta que transcurra un ao despus de su emanci-
pacin podr optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento,
bien por la ltima vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera
emancipado, habr de ser asistido en la opcin por el representante legal.
Y el mismo artculo 14, 4, que aunque, como veremos, el matrimonio
no altera la vecindad civil (como antes, que al casarse la mujer adquira la
del marido) lo que s permite a cualquiera de ellos es optar en todo mo-
mento por la vecindad del otro, si no estn separados ni legalmente ni de
hecho.
Solucin introducida por la Ley de 15 octubre 1990 que aparenta ser muy li-
beral y dems, pero que encierra el grave peligro de que, por ejemplo, a las puer-
tas de la muerte se cambie de vecindad civil para cambiar el rgimen sucesorio.
4.0 Residencia.-Se adquiere la vecindad civil de un determinado te-
rritorio:
1.0 Ipso iure, por residencia continuada y habitual en l de diez aos
salvo que, antes de transcurrir ese plazo, manifieste el interesado su volun-
tad en contrario.
Por residencia continuada de diez aos, sin declaracin en contrario durante
este plazo, dice el Cdigo civil, artculo 14, nmero 5, 2.. Vase tambin L.R.C.,
artculo 64 y R.R.C., artculo 225; 1., que declara que la adquisicin (el cam-
bio de vecindad civil) se produce ipso jure 4b,
4b" Dice la sentencia de 28 enero 2000: Tanto el anterior artculo 15 del C.e., como su actual ar-
tculo 14, vienen a disponer que se ganar vecindad por la residencia continuada -en territorio de de-
recho comn o en territorio de derecho especial o foral- de dos aos siempre que el interesado ma-
nifieste ser esa su voluntad o de diez aos a no ser que antes de terminar este plazo el interesado
manifieste su voluntad en contrario.
Esas modificaciones del Cdigo civil en aquella poca han de relacionarse con las previsiones de
la Ley de Registro civil de 8 de junio de 1957 y las de su Reglamento aprobado por Decreto de 14 de
319
 MANUEL ALBALADEJO
2. Por residencia continuada en l de dos afros, cuando el interesado
manifieste su voluntad de adquirirla.
Por residencia continuada de dos aos siempre que el interesado manifieste
ser sa [de adquirir la vecindad civil] su voluntad, dice el Cdigo civil, artculo
14, nmero 5, 1.0.
Y vanse tambin L.R.C., artculo 64, y R.R.C., artculo 225, ste sobre que
en los plazos de diez o dos aos de residencia no cuenta el tiempo en que
el interesado no pueda legalmente regir su persona (p. ej., vive en el territorio que
sea, pero se halla bajo la patria potestad). Mas, segn ha declarado la sentencia
de 20 febrero 1995, ese precepto del Reglamento es contrario al principio de je-
rarqua normativa (Constitucin 93), por lo que hay que entender que el tiempo
de que se trata s cuenta para adquirir la vecindad.
Ambas declaraciones (de no querer adquirir la vecindad civil que sea,
o de querer adquirirla) se harn constar en el Registro Civil, y no necesi-
tan ser reiteradas (C.c., art. 14, nm 5, Ciltimo prrafo),
Una vez prestada la declaracin de querer conservar la vecindad civil (de no
querer adquirir la otra por el transcurso de diez aos), no es necesaria reiterarla
cualesquiera que sean el tiempo transcurrido o los cambios de residencia. Tam-
poco necesita prestar declaracin de conservarla quien haya declarado su volun-
tad de adquirir la misma vecindad (L.R.C., art. 65, 2. y 3.). Ambas declaracio-
nes corresponde hacerlas ante el encargado del Registro de nacimiento para que
se inscriban al margen de la inscripcin de ste, no el de domicilio actual del de-
noviembre de 1958. Dado que el artculo 64 de la primera dispone que sea el encargado del Registro
Civil, el de aquel donde conste inscrito el nacimiento u otro que se la remitir al anterior, el que re-
ciba las declaraciones de conservacin o modificacin de vecindad para su inscripcin marginal en el
que corresponda, tal disposicin encuentra su desarrollo en el artculo 225 del Reglamento que, en su
redaccin originaria, dispona: El cambio de vecindad civil se produce ipso iure, por la residencia ha-
bitual durante diez aos seguidos en provincia o territorio de diferente legislacin civil a no ser que an-
tes de terminar este plazo el interesado formule la declaracin en contrario. En el plazo para las de-
claraciones de vecindad ante el encargado no se computa el tiempo en que el interesado no pueda,
legalmente, regir su persona.
La claridad de este precepto reglamentario que como tal sera imposible que modificara otra
norma de rango superior, cual dispone el artculo 12.2 del Cdigo civil, el artculo 6 de la Ley Org-
nica del Poder Judicial y el artculo 9.3 de la Constitucin se ve perturbada por la redaccin que le
ha dado el Real Decreto 3.455/1977, de 1 de diciembre que aunque no ha modificado el propsito del
precepto deja inclume el tiempo establecido para la adquisicin ipso iure de la vecindad y el de su
rechazo, pero suprime en el prrafo segundo la mencin de las declaraciones al fijar la interrupcin
el plazo para hacerlas su desafortunada redaccin conduce al error de hacer creer que es el plazo para
adquirir vecindad el que por ello se interrumpe, en clara contravencin de lo prevenido en los artcu-
los 14 actual o 15 anterior del Cdigo civil, error de inmediata correccin, siguiendo las indicaciones
del artculo 3.1 de este Cdigo y para interpretar la norma, la actual de indeseada redaccin, desde sus
antecedentes legislativos y desde la realidad social de su tiempo tendente a lograr la unidad familiar.
Lamentablemente tampoco se ha corregido la defectuolsa redaccin de ese texto, que ha quedado
incompleto) aprovechando la promulgacin del Real Decreto 1.917/1986, de 29 de agosto, que modifica
dicho artculo 225.
320
38 LA VECINDAD CIVIL
clarante (art. 46 L.R.C. y Resolucin de 27 octubre 1986), mas si el Registro com-
petente est en otro trmino o existe algn obstculo, el encargado ante el que se
formule la declaracin levantar acta por duplicado de la misma remitiendo una
al Registro competente para la prctica de la inscripcin (R.R.C., artculo 229).
A) Continuidad y habitualidad de la residenciaLa residencia, como
he dicho, ha de ser continuada (C.c., art. 14) y habitual (expresamente lo
exige el art. 225 del R.R.C.). La interrumpe, pues, no una ausencia (o va-
rias), sean de mayor o menor duracin, sino slo el cambiarla habitualmente
a territorio sometido a Derecho regional distinto.
El Cdigo hasta la reforma del Ttulo preliminar en 1973 hablaba sim-
plemente de residencia (art. 15, prrafo penltimo) a secas, pues, aunque ya
entonces el artculo 225 del R.R.C. deca residencia habitual. En 1973 se
modific la letra del Cdigo introduciendo lo que dice ahora de residen-
cia continuada (art. 14). En cuanto al R.R.C. no ha sido tocado. La sen-
tencia de 15 noviembre 1991 dice que se identifica el lugar de residencia
habitual con el de domicilio civil, y lo mismo la de 20 febrero 1995.
Que sea ininterrumpida lo exige la jurisprudencia: sentencia de 21 enero 1958,
que invoca tambin las de 27 octubre 1900 y 23 diciembre 1904, y sentencias de
14 diciembre 1967 y 20 febrero 1995. De modo que, bien que se establezca de
nuevo en la antigua regin, habra quedado interrumpida si es que se traslad fuera
de ella, aunque al poco tiempo se restablezca en aqulla por cualquier causa. Sin
embargo, no es ese el criterio de la jurisprudencia. Esta hoy considera (apoyn-
dose ms o menos errneamente en sentencias anteriores como la de 29 marzo
1892) que interrupcin slo la hay por traslado de domicilio a regin distinta du-
rante ao y da. As la antes citada sentencia de 21 enero 1958, que equiparando
el caso al de la usucapin, estima que, como en sta segn el C.c., art. 1.944
la posesin se interrumpe naturalmente cuando por cualquier causa se cesa en
ella por ms de un ao.
Doctrina que creo equivocada en dos aspectos:
1.0 En cuanto que no hay por qu equiparar el caso presente al de la inte-
rrupcin de la posesin en la usucapin.
2. En cuanto que, como se expone ms adelante, al tratar de la usucapin 5:
El Cdigo dice (art. 1.944) que se interrumpe naturalmente la posesin cuando
por cualquier causa se cesa en ella por ms de un ao. Pero, en mi opinin, ese
artculo no se refiere a cualquier cesacin en la posesin, sino slo a la que se
produce por despojo. Entonces, como el interesado conserva todava un ao la po-
sesin incorporal, no deja durante l de ser poseedor, o sea, no se interrumpe su
posesin. Pero s, por ejemplo, abandona voluntariamente la cosa o pierde el po-
der de hecho sobre la misma, porque sta se le extrava, quedando fuera de l
(caso que no es el del art. 461), entonces cesa inmediatamente de ser poseedor.
Ahora bien, esto quiere decir que aunque se equiparasen interrupcin de residen-
5 Tomo III, vol. 1., de esta obra Usucapin, epgrafe Ininterrumpida.
321
 MANUEL ALBALADE.10
cia e interrupcin de posesin, aqulla, como sta, cuando son voluntarias, se pro-
ducen inmediatamente, sin necesidad de que pase ms de un ao.
B) Adquisicin ipso iure si es residencia de diez aos.La vecindad se gj..
quiere ipso iure, segn he dicho, por el hecho de haber residido habitualmente el
tiempo legal de diez aos, salvo manifestacin en contra hecha ante el encargado del
Registro Civil. Hoy, pues, el transcurso de este plazo hace adquirir, salvo dicha ma-
nifestacin en contra, automticamente la vecindad civil que sea, incluso contra la
voluntad (si no la manifest en la forma antedicha) del interesado. En esto est con-
forme la doctrina 6, aunque pueda decirse que el transcurso de ese plazo, sin
festacin en contra, permite presumir la voluntad de adquirir la vecindad, y aunqilb
algunas sentencias (influidas por la jurisprudencia sobre el Derecho anterior al C-
digo y por el hecho de que realmente sea presumible la voluntad en cuestin) se vi-
niesen expresando en trminos de los que parece que la vecindad se atribuye, no ob-
jetivamente por el solo hecho del transcurso del plazo (siempre, insisto, sin declaracin',
formal en contra), sino por la presunta voluntad de adquirirla 7. Ahora bien, la ver-
dad es que la errnea sentencia de 14 diciembre 1967, invocando jurisprudencia an-
terior (de la que merecen especial mencin las sentencias de 20 abril 1917, 13 marzo
1929 y 21 enero 1958, porque en ellas se resalta, en efecto, la necesidad de la vo-
luntad, sea por la razn antes dicha de qt11 la permanencia de diez aos permite in-
ducir la de adquirir la vecindad, sea porque verdaderamente es espritu de alguna de
ellas exigir tal voluntad adems de la permanencia, sea porque como en la de
1958 se resalta la voluntad, aunque realmente la voluntad que se resalta es la de
establecerse en el lugar [con lo que, faltando tal voluntad, no se adquiere la regio-
nalidad, no porque sea precisa la voluntad de adquirir sta, sino porque, aunque se
est el tiempo que se est, y en el caso se rechaz que el plazo de diez aos hu-
biese sido ininterrumpido, si falta voluntad de estar permanentemente, puede enten-
derse que no hay residencia adecuada para que la regionalidad se adquiera autom-
ticamente]) ha parecido entender que cuando existe voluntad (aun no manifiesta ante
el Encargado del Registro Civil) demostrada de no adquirir la nueva vecindad civil,
se conserva la antigua, a pesar de residir en la regin cuya vecindad no se tena.
Por supuesto que tal jurisprudencia entiendo que, si tiene ese sentido, es equi-
vocada, aunque, en el fondo, se explique: por un lado, porque la errnea tesis que
parece aceptar en materia de adquisicin de vecindad es simple medio para lle-
gar a otro resultado que se estim justo; y por otro, porque el fallo se fundamenta
realmente no en lo dicho, sino en que se estim no haber cumplido el plazo de
diez aos de residencia en la regin con animus commorandi (lo que atae, por
tanto, a la idoneidad de la residencia, y no a que, adems de ella sea precisa la
voluntad de adquirir la vecindad).
Por la adquisicin ipso iure, las sentencias de 2 marzo, 7 noviembre y 20 di-
ciembre 1985, 15 noviembre 1991 y 20 febrero 1995, que lo que s implica es la
necesidad del animus conmorandi para que exista residencia apta para hacer ad-
quirir ipso iure la vecindad civil.
Vase, Por ejemplo, CASTAN, Derecho civil, I, 2", pg. 284; DE CASTRO, Derecho civil, II,
1, pg. 476, texto y nota 2. En contra, HERNNDEZ Glb, Antonio, Dictmenes I, 1968, pgs. 10 y SS.
Vase, especialmente, lo que dice DE CASTRO en la citada nota 2, y all las citas de la suso-
dicha jurisprudencia. Tambin CASTAN, loc. cit.
322
* 38 LA VECINDAD CIVIL
5. Unidad familiarAntes se adquira por razn de unidad de fa-
milia o dependencia familiar por la mujer y por los hijos bajo la patria
potestad la vecindad del cabeza de familia, cuando ste tena otra (as, la
mujer contraa matrimonio con varn de otra vecindad) o l la adquira des-
pus (el padre cambiaba de vecindad). A falta de padre, los hijos (bajo po-
testad) seguan la vecindad de su madre (antiguo art. 14, nm. 4).
La preferencia vista del hombre sobre la mujer, ciertamente discrimi-
natoria e inconstitucional, se mantuvo inexplicablemente despus de la Cons-
titucin, a pesar de haberse dictado leyes nuevas conectadas al tema. Yo
siempre afirm que tal preferencia, aun mantenida en la letra del Cdigo,
estaba derogada por la Constitucin. Esto lo ha venido a acoger la Ley de
14 octubre 1990 que ni hace adquirir a la mujer la vecindad del marido
(dice el art. 14, 4: El matrimonio no altera la vecindad civil), ni declara
que los hijos adquieren preferentemente la vecindad del padre, sino que iguala
a ambas filiaciones a efectos de poder hacer al tipo de una u otra.
Ahora bien, lo que s queda de la antigua unidad familiar, hoy dividida,
es lo que procede de la adquisicin de vecindad por filiacin. Caso en que
los hijos pueden adquirir la vecindad del padre o de la madre, con lo que
de verdad no hay unidad familiar, sino agrupacin por filiacin y en dos
grupos posibles. En esa filiacin el hijo no seguir los cambios de vecin-
dad del padre a cuya filiacin fue adscrito, pero teniendo siempre, aun sin
cambio, la facultad de seguir la vecindad del padre que sea ejerciendo la
opcin supra sub 3. Opcin.
6. Recuperacin y adquisicin de la nacionalidad espaola.A) Re-
cuperacin.Cuando un espaol que perdi su nacionalidad la recupera des-
pus, al recobrarla readquiere la vecindad civil que tena cuando la perdi
(C.c., art. 15, nm. 3, y Compilacin de Navarra, ley 12, 2.).
Esta dice que: Los navarros que hubieran perdido la nacionalidad espaola,
al recuperarla recobrarn tambin su condicin foral. Y aqul que: La recupe-
racin de la nacionalidad espaola lleva consigo la de aquella vecindad civil que
ostentara el interesado al tiempo de su prdida.
La ley 13 de la Compilacin navarra establece una presuncin que ser apli-
cable en cuanto no haya constancia de la vecindad civil que el interesado tena
cuando perdi la nacionalidad. Es la de que: En el expediente de... recuperacin
de la nacionalidad espaola, se presumir que adquiere la condicin foral de na-
varro, el extranjero que residiere en Navarra al conseguir la nacionalidad.
Sin duda que la adoptada sobre la vecindad que corresponde al que re-
cupera la nacionalidad espaola es la solucin lgica. El que recupera sta
debe pasar a tener la vecindad civil que tena cuando la perdi, porque re-
cupera lo que tena antes, o sea, su ntegra situacin primitiva, y, con ella,
dicha vecindad anterior.
323
 MANUEL ALBALADEJO
Antes de publicarse la Compilacin navarra y de modificarse el Cdigo civil,
la doctrina sola acoger la solucin adoptada ahora expresamente por ellos 8.
B) Adquisicin. En cuanto al extranjero que adquiere la nacionalidad
espaola, la reforma realizada en 1990 del artculo 15 del Cdigo civil ha
establecido que el que la adquiera, al inscribir la adquisicin en el Regis-
tro Civil deber optar por cualquiera de las vecindades siguientes:
a) La correspondiente al lugar de residencia.
b) La del lugar del nacimiento.
c) La ltima vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.
d) La del cnyuge.
Esta declaracin de opcin se formular, atendiendo a la capacidad del
interesado para adquirir la nacionalidad, por el propio optante, por s o asis-
tido de su representante legal, o por este ltimo. Cuando la adquisicin de
la nacionalidad se haga por declaracin o a peticin del representante legal,
la autorizacin necesaria deber determinar la vecindad civil por la que se
ha de optar.
El extranjero que adquiera la nacionalidad por carta de naturaleza ten-
dr la vecindad civil que el Real Decreto de concesin determine teniendo
en cuenta la opcin de aqul, de acuerdo con lo que dispone el apartado
anterior u otras circunstancias que concurran en el peticionario.
Esto, siendo aplicable a todo el que adquiera la nacionalidad espaola,
vale para la adquisicin con sta de la vecindad civil comn o de una de
las regiones forales.
De los Derechos de stas, unos callan sobre el tema presente, pero aun
los que lo tocan, dejan al que adquiere la nacionalidad espaola la opcin
que le permite el artculo 15 Cdigo civil de escoger o no la vecindad del
territorio que sea.
Ahondemos un poco:
La regulacin de la vecindad civil, en cuanto determina la ley aplicable en
caso de conflicto de leyes est reservada a la exclusiva competencia del Estado
(Constitucin, art. 149, 1, 8.a y Ss.T.C. de 6 mayo y 8 julio 1993).
As que rige en ella el Cdigo civil como ley estatal. Y rigen para cada re-
gin foral las posibles variantes o modificaciones que al Cdigo civil hayan intro-
ducido para ella leyes estatales, que es el caso de Navarra, Catalua y Baleares.
En efecto:
Para Navarra, la ley 13 de su Compilacin, que en su texto originario fue ley
estatal, y que hoy sigue diciendo lo mismo que entonces, fue: En el expediente
8 As, DE \CASTRO, Derecho civil, III, I, pg. 473, nota 6; PERE RALUY, Derecho del Registro
Civil, II, pg. 642; SAPENA, Vecindad civil de quien adquiere la nacionalidad espaola, en
1953, pg. 744; SIMO SANTONJA, Derecho intranacional e interregional, en R.D.N., abril-junio 1961,
pg. 283; y yo mismo en anteriores ediciones de esta obra.
324
* 38 LA VECINDAD CIVIL
de adquisicin o recuperacin de la nacionalidad espaola, se presume que ad-
quiere la condicin foral de navarro el extranjero que reside en Navarra al ad-
quirir la nacionalidad. Lo que es refrendado por la ley estatal que, como todos
los Estatutos, es el Estatuto de autonoma de Navarra, al decir en su artculo 5,
3 que: La adquisicin, conservacin, prdida y recuperacin de la condicin ci-
vil foral de navarro se regir por lo establecido en la Compilacin del Derecho
civil foral o Fuero nuevo de Navarra.
Para Catalua, cuya Compilacin se dict como ley estatal, su artculo 3 re-
mita al Cdigo civil En cuanto al artculo 7, de su Estatuto de autonoma, sin
entrar en otros extremos que aqu no importen, dispone en su nmero 2 que: Los
extranjeros que adquieran la nacionalidad espaola quedarn sujetos al Derecho
civil cataln mientras mantengan la vecindad administrativa en Catalua, salvo que
manifestaran su voluntad en contrario. Y hoy reformada la Compilacin, el art-
culo 3 sigue recogiendo la remisin antes dicha al Cdigo civil, y en su prrafo
2., recoge el texto transcrito del artculo 7, 2, del Estatuto.
Por ltimo, para Baleares su Compilacin inicialmente no deca nada sobre
nuestro tema, si bien su Estatuto de autonoma, dispuso en el artculo 6, 2, que:
Los extranjeros que teniendo vecindad en cualquiera de los municipios de las Is-
las Baleares, adquieran la nacionalidad espaola quedarn sujetos al Derecho ci-
vil especial de las. Islas Baleares mientras mantengan esta vecindad y salvo en el
caso de que manifiesten su voluntad en sentido contrario. Y la reforma de la
Compilacin ha venido a disponer en su art, 2, 2., que la vecindad civil se re-
gula por el Cdigo civil.
Ahora bien, teniendo el Estado competencia exclusiva sobre nacionalidad (Cons-
titucin, art. 149, 1, 2.a), siendo aplicable a todos los que adquieren la nacionali-
dad espaola la opcin por la vecindad civil y permitiendo los Derechos forales
que tocan el tema que el adquirente que sea descarte las suyas, lo que dicen esos
Derechos no altera la solucin adoptada por el Cdigo civil, sino que conduce a
igual resultado.
Por razn de ello se aplica ste en todas las regiones, y as tambin en el
Derecho vasco en el que habiendo la vieja Compilacin (art. 5) remitido sobre
nuestro tema al Cdigo civil y callando sobre l el Estatuto, la nueva Ley del De-
recho civil foral del Pas Vasco dispone en su artculo 16, 2.0, que: Tendrn la
vecindad vizcana aforada los extranjeros que en el momento de adquisicin la
nacionalidad espaola, tengan su vecindad administrativa en territorio aforado, salvo
opcin en contrario del interesado manifestada en el expediente de adquisicin de
nacionalidad. Lo que por no ser la ley del Derecho civil foral del Pas Vasco ley
estatal, no valdra para afectar a la regulacin de la vecindad.
4. Comarcalidad.Dispone el artculo 15, nmero 4, del Cdigo ci-
vil (y vase tambin Compilacin catalana, art. 3, 3.0) que: La depen-
dencia personal respecto a una comarca o localidad con especialidad civil
propia o distinta, dentro de la legislacin especial o foral del territorio co-
rrespondiente se regir por las disposiciones de este artculo y las del an-
terior.
dor.;v
cl.
> iEs decir que se aplica mutatis mutandis lo expuesto sobre vecin-
325
 MANUEL ALBALADRIO
5. Prueba de la vecindad civil y presuncin de cul se ostenta en
caso de duda*.Se prueba la vecindad civil probando las circunstancias
en que se basa su atribucin, a lo que, a veces, ayudar el Registro Civil.
Pero residindose en un territorio, no se ha de probar que se tiene la ve-
cindad del mismo, sino que se supone y es quien lo niegue el que ha de
probar que no se tiene.
Sentencia de 2 febrero 1995.
En caso de que sea dudosa la vecindad de la persona de que se trate
prevalecer la que corresponda al lugar de su nacimiento (C.c., art. 14, n-
mero 6; Compilacin navarra, ley 14 v. tambin el artculo 14 de la Ley
del Derecho civil foral del Pas Vasco).
El Cdigo civil dispone que: En caso de duda prevalecer la vecindad civil
que corresponda al lugar del nacimiento. La Compilacin navarra que: Cuando
no sea claramente determinable la condidin foral de navarro, prevalecer sta si
correspondiere por razn del lugar de nacimiento.
Obviamente, el criterio del lugar del nacimiento no sirve para resol-
ver la cuestin de la regionalidad dudosa, si se trata de persona no nacida
en Espaa. Entonces, no habiendo presuncin ninguna, habr que dar por
buena la vecindad que parezca ms verosmil a la vista de las pruebas que
existan.
Por ltimo, a tenor del artculo 68 L.R.C. se presumen de vecindad ci-
vil de una regin los nacidos en ella de padres nacidos tambin en la misma.
Presuncin sta que no ha quedado intil despus de los vistos artculo 14,
nmero 6, del Cdigo civil, y ley 14 de la Compilacin navarra, ya que stos a
base del lugar del nacimiento del interesado sientan una regla para resolver los
casos de vecindad dudosa, mientras que aqul establece, a base del lugar de na-
cimiento del interesado y de sus padres, una presuncin que evita la duda, salvo
que se demuestre lo contrario.
Los preceptos para resolver sobre la vecindad dudosa parecera que quedan
intiles si, a tenor de la sentencia de 20 febrero 1995, se admite, salvo otra prueba,
la vecindad del lugar de residencia, ya que entonces, por un lado, no hay que pre-
sumir la vecindad y, por otro lado, para que prospere su negativa, hay que pro-
bar que realmente no se tiene, sin que baste aducir que, siendo dudosa, por el lu-
gar de nacimiento debe de presumirse otra.
Sin embargo, dichos preceptos sobre vecindad dudosa sirven a pesar de dar
por bueno de entrada y sin ms que la persona tenga la vecindad de donde re-
* PERE RALDY, La prueba de la vecindad eiviL, en R.J.C., nmero extra, 1970, pgs. 159 y SS.
326
39 ESTADOS CIVILES NO ACOGIDOS EN NUESTRO DERECHO POSITIVO
side, pues puede ocurrir que la discusin verse sobre si realmente reside en un si-
tio o en otro, y tambin puede ocurrir que se logre slo la prueba negativa de
que no se tiene la vecindad del lugar de residencia, pero sin la positiva de cul
es la vecindad que s se tiene.
39
ESTADOS CIVILES NO ACOGIDOS EN NUESTRO DERECHO
POSITIVO O CIRCUNSTANCIAS YA NO INFLUYENTES,
EN GENERAL, EN LA CAPACIDAD DE LA PERSONA
1, Estados no admitidos o circunstancias ya no influyentes en general en
la capacidad de la persona.Histricamente ha habido una serie de situaciones
o condiciones de la persona que constituyeron estados civiles o, al menos, influ-
yeron notablemente en su capacidad y en sus derechos y deberes; estados actual-
mente no acogidos por las leyes o influencia hoy desaparecida o reducida a m-
nimas proporciones. Pinsese en la diferencia de estados y de derechos entre personas
libres y siervos, entre nobles y plebeyos, en las privaciones de capacidad que ha
motivado la no pertenencia a cierta raza o religin o la pertenencia a una deter-
minada (as, p. ej., incapacidades en materia sucesoria niortis causa de moros, ju-
dos, etc.), o el ingreso en ciertas Ordenes religiosas (muerte civil o prdida de
capacidad, al menos, patrimonial), etc.
Hoy el Derecho positivo espaol toma todava en cuenta, en ocasiones, algu-
nas de las anteriores circunstancias, o bien la pertenencia a ciertos grupos socia-
les o profesionales; pero lo hace con un criterio radicalmente distinto, pues no
pretende mantener privilegios de ningn orden, sino slo establecer habida cuenta
de las especiales caractersticas de los grupos sociales o profesionales en cuestin,
o de las propias de la circunstancia de que se trate normas especiales adecua-
das a las mismas. Vase artculo 14 de la Constitucin.
De cualquier manera, se puede decir que ni son constitutivas de estados ci-
viles, en nuestro Derecho positivo, ni afectan a la capacidad general de obrar,
pues, a lo ms, se trata, bien del establecimiento de ciertas incapacidades espe-
ciales, bien del de prohibiciones, bien de la exigencia de algn requisito particu-
lar o de la concesin de facultades de las que carece la generalidad, pero que se
estima justo otorgar a quienes se hallen en aquellas circunstancias (o en otras que
lo justifiquen igualmente).
Una vez expuesto lo ya visto, con el fin de poner de relieve que actualmente
esas condiciones y estados han perdido la influencia que histricamente tuvieron
en la capacidad de la persona, conviene insistir en que el examen de la trascen-
dencia jurdica que an conserven procede hacerlo al tratar de las instituciones par-
ticulares a que se refiere la incapacidad especial, prohibicin, etc., que producen.
327
 MANUEL ALBALADEJO
40
EL DOMICILIO *
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Domicilio general y domicilio especial.-3. Domicilio real
y domicilio legal.-4. Casos de domicilio legal.-5. Si el domicilio real y los le-
gales son domicilios generales.-6. Razn de la fijacin del domicilio e impor-
tancia de ste.-7. Adquisicin y prdida.-8. Falta o pluralidad de domicilios ge-
nerales.-9. Residencia y paradero.-10. Domicilio electivo.
1. Concepto.Domicilio en un sentido civil genuino, es el lugar que
la ley considera como centro o sede jurdica de la persona.
Como tal sede bastar entender un lugar ms o menos amplio, segn
sea preciso a la finalidad del precepto que, en cada caso, se refiera al do-
micilio. As, se habla de domicilio, para indicar, unas veces, la vivienda que
se ocupa, y otras, la poblacin (que es lo ms frecuente) o distrito, regin
o pas donde se reside:
Como ocurre, por ejemplo, en todos aquellos casos en que, por tratarse de
domicilio a efectos de competencia de Tribunales u Organismos, o de adquisi-
cin de vecindad civil, de nacionalidad, etc., o a otros anlogos, slo se re-
quiere determinar si es o no sede de la persona el sector territorial de que se
trate o al que tal competencia se extiende, o si dicha sede se encuentra o no
dentro de l.
* ALBALADEJO, en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, 1978, pgs. 866 y
ss., y en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Daz Ala-
bart, t. I, vol. 3., 2. ed., 1993, pg. 921; ALVAREZ VIGARAY, El domicilio, en A.D.C., 1972,
pgs. 549 y ss.; ARJONA, Domicilio, en N.E.J., VII, 1955, pgs. 713 y ss.; ARMINJON, Con-
flits de bis en matiere de domicile, en R. Dr. inter. priv, 1932, pgs. 613 y ss,; BARATTA, Do-
micilio, residenza e dimora, en N.D.I V, 1938, pgs. 174 y ss., y alli" bibliografa; BARBOSA DE
MAGALHAES, La doctrine du domicile en Droit international priv, en Recueil des Cours de l'A-
cademia de Dr. internacional, t. 23, 1928, pgs. 5 y ss.; BATTISTA, Del domicilio e della resi-
dcnza2, 1923, en 11 Diritto eivile it. de Fiore; BERTRAND, La notion do domicile, 1948; BRU-
NETTI, Domicilio civile, residenza, dirnora, en II Filangieri, 1912, pgs. 481 y ss.; CSSIN, La
nouvelle conception du domicile dans le reglement des conflits de lois, en Recueil des Cours de
l'Academie de Droit international, t. 34, 1931; CARNELUTTI, Note critiche intorno ni concetti di
residenza e dimora, en Arch. giur., LXXV, pgs. 393 y ss., y en Studi di Dir. civ., 1916,
pgs. 3 y ss.; CASSAGNE, La notion do domicile el ses effets principauz en Droit penal, 1937;
GALLIZIA, domicile general, 1930; GERIN-LAJOIE, Do domicile et de la jurisdiction des tri-
butraux, 1942; LEVASSEUR, Le domicile et so deternrination en Droit international priv, 1931;
LOISON, Des elements constitutifs do domicile, 1942; MINET, Le domicile de la fernme mari, 1936;
NIBOYET, De la determination et rppof e do domicile en muniere intemational, en Melanges Ca-
pitant, pg. 549; PEPE, Les notions joridique ed administrative do dornicile, 1944; PUIG FERRIOL,
Cuestiones en tomo al domicilio civil de las personas, en R.D.P., 1978, pgs. 235 y ss.; SMI-
LARI, Trattato sol domicilio, residenza e dimora e sul domicilio elettivo, 1886; TEDESCHI, Del do-
micilio, 1936, y Osservazioni in tema di domicilio, en R. Dir. priv., 1935, II, pgs. 253 y ss.; VA-
QUER ALOY, en C.C.J.C., nm. 31, 1993, pg. 157; VILLARET, La notion do domicile en Droit
international priv, 1931.
328
40 EL DOMICILIO
2. Domicilio general y domicilia especial.Como quiera que la ley
puede considerar sede de la persona un sitio a unos efectos o para unos
asuntos, y otro para otros, se pueden distinguir:
1.0 De un lado, domicilio general, que es el lugar que la ley estima
sede de la persona para la generalidad de las cosas.
2. De otro, domicilios especiales, que son los diversos lugares que la
ley estima sedes de la persona para ciertos asuntos solamente (p. ej., do-
micilio fiscal, que rige para el pago de impuestos; domicilio procesal, que
rige a efectos de competencia de los Tribunales; domicilio mercantil, que
es el de los Comerciantes, en lo que concierne a los actos y contratos mer-
cantiles; domicilio administrativo, que es el que rige a tales efectos; etc.).
Para el Derecho administrativo (vase el artculo 13 del Texto refundido de
Rgimen local y L. Bases, art. 16) los habitantes de un trmino municipal se di-
viden en residentes y transentes, y, a su vez, aqullos pueden ser vecinos y do-
miciliados.. Vecinos lo son todos los espaoles mayores de edad que residan ha-
bitualmente en un trmino municipal y estn inscritos con tal carcter en el Padrn.
Domiciliados lo son los espaoles menores de edad o los extranjeros que residan,
habitualmente en un trmino municipal, inscritos como tales en el Padrn.
Desde el punto de visita del Derecho civil, todo ello slo puede servir de me-
dio para probar ' que la persona de que se trate reside efectivamente (en el mo-
mento que importe) con habitualidad en un sitio, y que, por ello, ste es su do-
micilio- Pero no hace domicilio civil de una persona el lugar de su vecindad
administrativa. Y el que se le considere domiciliado administrativamente en un lu-
gar, tampoco determina que se sea su domicilio civil, salvo que, como, tanto el
Derecho administrativo como el civil, para fijar el domicilio, parten de la resi-
dencia habitual, el civil (real) coincidir con el administrativo, pero no se deri-
var de ste. Y todo ello, adems, sin perjuicio de que al juzgar sobre cul sea
el verdadero domicilio civil, los Tribunales civiles ni estn vinculados por la si-
tuacin administrativa de la persona ni toman lo que el Derecho administrativo
considere como su vecindad o domicilio, sino como meros datos que, juntamente
con cualesquiera otros, les sirvan para formar su juicio de cul es efectivamente
la residencia habitual de una persona.
La jurisprudencia ha insistido en que son cosas distintas la vecindad (y de-
ms situaciones de la persona en ese tema) administrativa y el domicilio civil.
As, sentencias de 31 diciembre 1890, 17 noviembre 1898, 20 noviembre 1906, 1
junio 1909, 13 octubre 1911, 14 junio 1919, 5 noviembre 1935, 18 septiembre
1947, 3 diciembre 1955, 10 junio 1966, 4 mayo 1977 y 15 noviembre 1991.
3. Domicilio real y domicilio legal.La fijacin del domicilio no se
hace siempre por la ley con el mismo criterio:
Primero. En unos casos se apoya en el hecho de que la persona reside
habitualmente en el lugar de que se trate. Este criterio constituye la regla
' Vase infro, nm. 3,nota 9.
329
 MANUEL ALBALADEJO
general en nuestro Cdigo civil: ... el domicilio de las personas naturales
es el lugar de su residencia habitual... (art. 40, 1.).
Al domicilio basado en la residencia habitual se le denomina domici-
lio real.
No hay acuerdo sobre el sentido de la locucin residencia habitual.
Segn una primera opinin (que es la dominante en nuestra doctrina,
y acogida ms de una vez por las sentencias del T.S.) significa que el
concepto de domicilio se compone de dos elementos: 1.0 El hecho de re-
sidir en un lugar (elemento material, corpus); 2. El propsito o inten-
cin de la persona de hacerlo de modo permanente (elemento espiritual,
animas).
En la doctrina, numerosos autores se pronuncian a favor de que sea precisa
la voluntad o propsito de residir establemente en el lugar 2.
En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la verdad es que en
unas sentencias, por lo menos literalmente, ha recogido la necesidad del animas,
pero en otras, no. Y, adems, en aqullas, en el fondo se sirve de ste para ex-
cluir diciendo que falta el animus el domicilio cuando no se est perma-
nentemente en el lugar. Por otro lado, estima haber animas siempre que se ha
venido residiendo con permanencia. As que, en ltima instancia, deduce aqul
de sta.
Examinar las sentencias:
En la de 17 noviembre 1898 no se habla de animas; slo se dice que el criado
domstico tiene residencia habitual en el lugar en que vive la persona a quien
presta sus servicios.
En la de 16 octubre 1990 se habla de nimo de regresar (a lo que considera
domicilio) para excluir que lo sea el lugar donde se est. Pero para decidir que
el otro era domicilio se hace porque en l tena el interesado familia y bienes y
all residi habitualmente ms de treinta aos consecutivos.
En la de 20 noviembre 1906 se dice que no puede menos de estimarse resi-
dencia habitual, y, por tanto, domicilio de una persona, la poblacin a donde la
misma traslada su casa y familia para ejercer all su profesin u oficio por tiempo
indeterminado. No se habla de animus, y, adems, en el caso, el interesado tra-
baj fuera de su ciudad de origen, en diversos lugares sucesivamente, de los que
volva a sta al cesar en sus empleos, y fue durante uno de stos cuando se con-
sider su domicilio el pueblo en que estaba con casa y familia habitualmente mien-
tras que aqul durase.
En la de 17 febrero 1990 y en la de 27 septiembre 1945, se vuelve a men-
cionar el animas, pero tambin, no para basar en l el domicilio, sino para ex-
cluirlo (no es domicilio el lugar donde se estaba sin tener bienes ni constar el
PROPSITO de permanencia). Pero, luego, al decir en la primera cul sea el
As, ESP1N, Manual, P, pg. 284; PEREZ Y ALGUER, en Anotaciones al Tratado de Ennece-
rus, I, 11, pgs. 408 y 409; BONET, Compendio, I, pg. 376; SANTAMARIA, Comentarios al Cdigo
civil, I, pg. 96; CASTAN, Derecho civil, 1, 2", pg. 130, estima que el punto es controvertido e in-
seguro; ALVAREZ VIGARAY, El domicilio, en AtI.C., 1972, pg. 554.
330
40 EL DOMICILIO
verdadero domicilio se le basa slo en ser el lugar donde el interesado hubiese
habitado largo espacio de tiempo con casa abierta, tuviese familia y bienes y ejer-
ciese industria, comercio, etc..
En la de 19 octubre 1953 se habla de propsito de residir, pero no es sino
para afirmar que faltando ste falta el domicilio. Mas la verdad es que se estima
que falta porque no se resida en el lagar con permanencia, pues se trataba de
obreros que haban ido al lugar slo para efectuar la vendimia.
En otras se pide slo residencia con carcter de permanencia (y as, con casa
abierta, etc.), pues se dice en algunas eso es residencia habitual. As, las de
8 julio 1942, 27 octubre 1942, 30 enero 1945 (que dice que no se exige la per-
manencia de dos aos para atribuir a una residencia el carcter de habituabilidad),
3 diciembre 1955 y 27 abril 1956 (que rechaz el carcter de habitualidad en la
permanencia en un sanatorio, ya que sta es accidental y transitoria, pendiente de
la curacin). Y en muchas (pero que por limitarse a repetir lo de residencia ha-
bitual, del artculo 40, no puede aprecirseles valor en el tema) simplemente se
habla de tal residencia, sin tocar el animas.
Pero, aparte de las vistas, hay otras en que, como dije al principio, se exige
el animas. Ahora bien, no es menos cierto lo que entonces seal sobre la exi-
gencia de ste. Estn en dicho caso principalmente las de 28 noviembre 1940 (la
residencia habitual supone, como elemento fundamental, no la permanencia ms
o menos larga o ininterrumpida en un lugar determinado, sino la voluntad de es-
tablecerse la persona efectiva y permanentemente en el lugar), 26 mayo 1944
(que exige la voluntad cierta de permanecer en el lugar, animas manendi), 18 sep-
tiembre 1947 (el domicilio supone no la permanencia ms o menos larga, sino la
voluntad de la misma [la persona] de establecerse definitivamente en l), las de
25 septiembre 1954 y 21 enero 1968 (que trata esta ltima el asunto, no como
tema central, pues ste es la adquisicin de vecindad civil, pero que, relativamente
al artculo 40 Cdigo civil, dice, como la de 1954, que se refiere no a la resi-
dencia ms o menos larga, sino a la residencia con intencin o voluntad de esta-
blecerse permanentemente en un lugar), la de 21 abril 1972 (segn la que no
basta la presencia fsica de una persona en un determinado lugar, para integrar su
domicilio en l; hace falta, adems, la residencia habitual, con intencin de per-
manecer ms o menos indefinidamente --animas manendi) y la de 20 febrero
1995 (que requiere animas conmorandi, para la residencia habitual que origina la
vecindad civil).
El primer elemento (corpus) se expresa con la palabra residencia; el
segundo (animus) viene requerido por el calificativo habitual.
Segn otra segunda opinin 3 nuestro Cdigo ha abandonado la doctrina
rornanista de que el concepto de domicilio se formaba por la unin de cor-
pus y animus; doctrina que adoleca de graves inconvenientes, y que re-
quera pesquisas y averiguaciones sobre si el sujeto tena o no animas perpe-
tuo commorandi. Segn esta opinin, al exigir el artculo 40, 1.0, residencia
3 Mantenida por DE CASTRO, Derecho civil, II, 1, pgs. 445 y ss. Ver ms recientemente BER-
COVITZ, Derecho de la persona, 1976, p. 102, y DIF7 PICAZO Y GULLON, Sistema, 14, p. 303 y 304.
331
 MANUEL ALBALADEJO
habitual, slo requiere: 1.0 Estar de asiento (residere) en un lugar. 2. Que
se trate de residencia normal y presumible para el futuro prximo (ese es
el sentido de habitual) 4.
El trmino habitual, que para la primera teora significaba un ele-
mento aparte (animus), para la segunda slo significa un requisito que debe
reunir el elemento corpus, nico preciso.
Como se ve, el nudo de la cuestin est en el sentido que se atribuya
a dicho trmino. Ahora bien, ste, desde luego, no denota en absoluto idea
de propsito o voluntad (que van encaminados al arruRo: seguir habitando
all) DEL AGENTE, sino que slo significa un modo de ser (habitual) DE LA
RESIDENCIA. Luego, hay que rechazar la primera opinin 5, pues el artculo 40,
1.0, slo pide un elemento material, corpus, y lo nico discutible puede ser
qu caractersticas se exige que el mismo rena cuando se requiere que sea
habitual.
Segn la segunda opinin, habitual significa residencia normal y de pre-
sumible continuacin. Ahora bien, lite/lb/lente, habitual quiere decir aquello que
se posee con continuacin o por hbito. O sea, residencia habitual es residencia
que se posee continuadamente, o residencia acostumbrada o que usualmente se
viene teniendo 6. Todo lo cual implica una residencia que ya ha durado, que se
prolong durante cierto tiempo (contemplacin del PASADO). Lo que tendra los in-
convenientes de 1.., que hara falta que transcurriese algn tiempo para que pa-
sase a ser domicilio el lugar donde se hubiese establecido la persona; 2., que,
por otro lado, parece contradecir el concepto social de que domicilio lo hay (nuevo
domicilio) tan pronto como la persona se establece debidamente en un nuevo lu-
gar. Ante ellos, lo ms acertado es entender habitual, no en su sentido estricta-
mente literal, sino en el de normal y de presumible continuacin, sentido en el
que, si se examinan los casos resueltos, se comprueba que ha sido tomado fre-
cuentemente por la jurisprudencia '.
Ahora bien, excluida la primera opinin, aceptar una u otra interpreta-
cin de habitual, no tiene consecuencias prcticas, porque como despus
se ver a falta de domicilio se recurre, para que haga sus veces, a la sim-
4 De tal forma se prescinde del animus. Alguno pretende salvarlo diciendo que es necesario, pero
que se induce del hecho de residir habitualmente. Mas tal cosa es puro artificio, y, en definitiva, no im-
porta sino el corpus, pues siempre que lo haya se inducir de l el animas.
5 As cabe entender abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo que, aunque realmente no plan-
tee el dilema y se decida por esta solucin, sin embargo, exige slo residencia habitual sin entrar en
que haga falta animas alguno.
Tratndose de fijar la sede de la persona, y no un punto particular donde est hoy o maana o
una fraccin concreta de tiempo, debe juzgarse la habitualidad habida cuenta del conjunto de lugares
donde est aqulla, y de un perodo de tiempo adecuado (la totalidad del ario, p. ej., pero no slo las
vacaciones o slo el verano, pongamos por caso).
7 Cfr. muchas de las sentencias recogidas y examinadas una por una, supra, en este mismo
nmero. e
332
40 EL DOMICILIO
pie residencia, y sta lo ser el sitio en el que se est establecido, aunque,
por el poco tiempo que se lleve, an no se pueda calificar de habitual 8 (en
el sentido de prolongado).
En cuanto a la manera de probar la residencia habitual, cabe hacerlo apor-
tando cualesquiera datos aptos para demostrar residencias y habitualidad 9; a
cuyo efecto pueden servir total o parcialmente: estar la persona incluida en el
padrn municipal de habitantes, tener instalado desde siempre, en el lugar de
que se trate, el hogar familiar, haber trasladado a tal lugar los enseres y mo-
biliario usuales y venir viviendo en l desde entonces, encontrarse relacionado
el piso en cuestin en la gua telefnica como casa-habitacin del titular del
telfono, etc. 1.
Segundo. En otros casos, la ley, omisin hecha de que la persona viva
o resida habitualmente en un sitio o en otro, podra estimar que, por dife-
rentes razones, se debiese considerar sede de la misma (domicilio) cierto lu-
gar. Por ejemplo, si como haca nuestra vieja L.e.c., artculo 64, por el he-
cho de que una persona tenga sometida a su autoridad (paterna o tutelar) a
otra, se considerase domicilio de sta el que tiene aqulla, o por el hecho
de tener el destino en un pueblo, se considerase ste domicilio del en l
destinado, artculo 67.
Podran variar de caso a caso las razones en que se basase el domicilio le-
gal; adems, no parece sino que en cada uno no haya una sola, o al menos, sean
varias las posibles. Cuando el domicilio legal se estableciese por razn de oficio
(as el del empleado), se apoyara en el deber de desempear ste, que vincula al
sitio donde se halle. En los casos de domicilio legal, por razn de estar sometida
la persona a autoridad o poder familiar de otra (padre, tutor), la fijacin del do-
micilio legal de aqulla en el de sta, se basara en la dependencia personal, qui-
zs reforzada por coadyuvar al fin de no hacer ms incmoda la situacin del que,
cuando debiera obrar por el otro (representarlo legalmente) en el domicilio de ste,
habra de despla7arse del suyo propio.
Y, desde luego, con el cambio de residencia, habr dejado de ser habitual la anterior (el domi-
cilio anterior), aunque todava no se tenga otra residencia habitual (otro domicilio).
Si lo que ocurre es que surge la duda de si ya se ces en la residencia anterior o an no, y es
que la nueva no es estable, tal duda ha de resolverse a la vista de las circunstancias del caso (as, si
se levant casa, si se ces en las actividades que se tenan, etc., y si lo levantado se instal en el nuevo
lugar, si en l se recomenzaron aqullas actividades, etc.).
9 Vanse, por ejemplo, las siguientes sentencias y los datos que valoran para estimar en qu lugar
se reside habitualmente: sentencias de 10 marzo 1894, 1 junio 1909, 6 mayo 1911, 4 junio 1919, 30
noviembre 1920, 9 diciembre 1926, 17 febrero 1930, 8 julio 1942, 5 julio 1943, 7 enero 1947, 29 di-
ciembre 1948, 5 mayo 1949, 23 abril 1952, 3 diciembre 1955, 28 octubre 1963, 15 noviembre 1991 y
20 febrero 1995. Y tambin las citadas en otros lugares del apartado Primero de este nmero.
1 El domicilio de los aptridas puede declararse por expediente gubernativo, con valor de simple
presuncin (L.R.C,, art. 96, 3.).
333
 MANUEL ALBALADEJO
Al domicilio establecido por la ley sin tener en cuenta la residencia ha-
bitual" se le denomina domicilio legal 12.
Se califica tambin de necesario, en cuanto impuesto por un precepto; a di-
ferencia del real, que, como, en principio, puede ser libremente elegido por el su-
jeto, se llama, asimismo, voluntario.
4. Casos de domicilio legal.Los casos de domicilio legal son ex-
cepcionales en nuestro Ordenamiento civil, que antes acoga muchos por re-
misin a la antigua L.e.c.; hoy slo queda el de los diplomticos que resi-
dan, por razn de su cargo, en el extranjero y gocen del derecho de
extraterritorialidad, que ser el ltimo que hubiesen tenido en territorio es-
paol (C.c., art. 40, 2.0).
Texto que hay que entender referido a toda aquella persona a quien el Dere-
cho internacional pblico otorga inmunidad de jurisdiccin derivada del ejercicio
de funciones diplomticas o consulares.
La persona casada no puede libremente, sin ms, o, al menos, sin ciertas con-
secuencias, cambiar de domicilio por su sola decisin. En principio los cnyuges
estn obligados a vivir juntos y lo hacen en el domicilio conyugal o familiar, que,
tambin en principio (C.c., art. 70), pueden escoger de comn acuerdo.
Ahora bien, el domicilio conyugal no es un domicilio legal, en el sentido de
que la ley lo fije sin tener en cuenta la residencia habitual (cfr. supra, Domici-
lio real y domicilio legal, el concepto de ese domicilio legal), sino que es un
domicilio real que en principio, como se ha dicho fijan los cnyuges. Mas
que, una vez creado, no puede ser abandonado o cambiado injusta o arbitraria-
mente por uno de ellos, como no sea con ciertas consecuencias, sino que sigue
siendo en principio domicilio de cada uno de ambos esposos, aunque alguno de
stos cese injustificadamente de residir habitualmente en l, y por eso se puede
decir que es un domicilio legal, en tanto que la nueva situacin no haya creado
un nuevo domicilio real a quien abandon aqul.
Creo que hoy ni es domicilio legal del hijo en potestad el del padre que la
ejerza, ni del pupilo el del tutor.
II Que, sin embargo, puede coincidir accidentalmente con aqul, y que, de hecho coincide nor-
malmente. Adems, a la persona que se le sealase un domicilio legal, podra estarle, a la vez, im-
puesto el deber de residir efectivamente en el lugar en que tenga aqul (p. ej., funcionario pblico con
domicilio legal en el sitio en que est destinado Lex., antiguo artculo 67 y con deber de resi-
dir en el mismo). Pero en principio, el domicilio legal es independiente de la residencia efectiva; de
forma que no se deja de tener el mismo aunque, de hecho, se viva habitualmente en otro sitio, in-
fringiendo el deber de residencia (de cuya infraccin, por otro lado, podrn seguirse las sanciones que,
en cada caso, estn establecidas). Lo que s podra ocurrir es que la ley que fijase deber de residen-
cia en determinado lugar, tuviese el espritu o dijese expresamente que quiere que sea domicilio legal
de la persona interesada el lugar en que debe residir. Pero eso ha de establecerlo, y no se presume por
el deber de residir.
12 Ya se comprende que no porque no sea tambin legal (en el sentido de segn ley) el otro,
sino porque ste es slo legal, pero no real (en el sentillo de residencia verdadera),
334
40 EL DOMICILIO
El de este ni ningn precepto dispone que lo sea ni tampoco ningn precepto
establece que haya de convivir con l el pupilo, y cuando conviva porque sea ne-
cesario para atenderlo debidamente, entonces el domicilio real, no legal, del pu-
pilo ser el mismo que el del tutor porque reside all habitualmente. Y si fuese
necesaria la convivencia, pero no se cumpliese, el pupilo tendra su domicilio donde
residiese, y la falta indebida de convivencia, acarreara las consecuencias que fuese,
pero no la de hacer domicilio legal del pupilo el del tutor.
El domicilio legal del hijo en potestad ningn precepto dispone tampoco que
sea el del padre. El artculo 154, 1., slo dice que la patria potestad impone al
que la ejerce el deber de tener al hijo en su compaa. Si eso se cumple, como
el pupilo que convive con su tutor, el hijo que conviva con su padre tendr el
mismo domicilio real que el padre porque reside en l, pero no en l su domici-
lio legal. Y si la convivencia no se cumple, se producirn las consecuencias que
sea, pero no la de hacer domicilio legal del hijo el del padre.
Se acaba as la necesidad de la solucin que vena admitiendo la jurispru-
dencia de que cuando los hijos en potestad viviesen habitualmente con tolerancia
de los padres separados de ellos adquiriesen el domicilio del lugar donde real-
mente residiesen.
5. Si el domicilio real y los legales son domicilios generales.En
mi opinin, tanto el domicilio real como cualquier domicilio legal, son do-
micilios civiles (porque se hallan establecidos por normas civiles: directa-
mente en el C.c. o antes mediante remisin a la antigua L.e.c.) y genera-
les (porque rigen para la generalidad de las cosas, es decir, son, en principio,
sede de la persona para todos sus asuntos.
As se sigue de que el artculo 40, 1., del Cdigo civil, establece el domici-
lio (real o legal) para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obli-
gaciones civiles; lo que viene a significar para la generalidad de las activida-
des jurdicas civiles. Adems, como en las materias que se rijan por otras leyes
las disposiciones del Cdigo civil (art. 4, nm. 3) se aplicarn como supletorias,
el domicilio general civil deviene domicilio jurdico general.
Esa opinin que mantengo, se apoya tambin en que implcita o expl-
citamente la acogi la jurisprudencia.
En efecto, varias sentencias vinieron a sealar que los domicilios que fijaba
la L.e.c. (ahora me refiero a la antigua L.e.c.) regan no slo a efectos procesa-
les, sino a todos los civiles. As la de 24 mayo 1927 decidi que el funcionario
cuyo domicilio se discuta a efectos de su idoneidad para ser testigo en un testa-
mento (lo que evidentemente no es un domicilio a efectos procesales, sino civi-
les de orden sucesorio), era idneo, porque su. domicilio legal (el lugar del des-
tino que serva: L.e.c., artculo 67), era el del lugar del otorgamiento del testamento
(que es el domicilio que el antiguo artculo 681, 2., peda para los testigos). Di-
cindose expresamente en dicha sentencia (Considerando 1.0) que no cabe dedu-
cir cuando se trate de funcionarios pblicos que el domicilio de stos a efectos
335
 MANUEL ALBALADEJO
civiles sea distinto al que la ley les impona (se refiere al que les impona la
L.e.c., artculo 67).
Igualmente, sentencias de 13 octubre 1911 (tambin antiguo caso de domici-
lio de testigo en testamento), 11 abril 1936 (era para constituir el derogado con-
sejo de familia de un menor, y se consider domicilio de ste el que tena su ma-
dre bajo cuya potestad que cesa estaba), y 17 febrero 1953 (implcitamente,
ya que de ser el domicilio legal, que fija L.e.c., slo a efectos procesales, a la
sentencia le habra bastado decir, sin tener que argumentar ms, que no sindolo
a otros efectos civiles, no haba ms que discutir en el caso).
Esa opinin la comparta un sector de la doctrina ".
Pero, segn otro parecer, la L.e.c. estableca slo domicilios legales pro-
cesales, y el Cdigo civil, en su artculo 40, 1., cuando dicta la regla de
que el domicilio, domicilio real, de la persona es el lugar de su residencia
habitual sienta el supuesto de domicilio civil general, pero cuando remite al
domicilio, domicilio legal, que determine la L.e.c. (... y, en su caso, el
que determine la L.e.c.), quiere simplemsnte advertir que valen como do-
micilios especiales, a efectos procesales, los establecidos en esta ley. Y el
que haya ciertos domicilios legales civiles generales, se seguira, no de la
L.e.c., sino de que lo establece el Cdigo.
As: que el domicilio legal del hijo bajo patria potestad es el del padre que
la ejerza, se seguira del Cdigo civil, artculo 154; y que el del pupilo es el del
tutor, de los artculos 199 y 262 a 264 antiguos, etc.
Aunque el punto es discutido, creo preferible la opinin que acepto, porque:
I. La remisin que el artculo 40, 1., del Cdigo civil, hace a la Lee.
Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles,
el domicilio de las personas naturales es [el lugar de su residencia habitual y], en
su caso, el que determina la Le.c. cabe entenderla como dirigida a conside-
rar como domicilio civil el que sta seale en los casos (excepcionales) en que,
para ciertas personas (hijos bajo patria potestad, personas tuteladas, empleados,
militares, etc.), se considera como su sede jurdica (domicilio) un lugar que es in-
dependiente de su residencia habitual (domicilio, por tanto, legal, y no real).
Tal tesis puede apoyarse en que el Proyecto de 1851 (que, segn la Ley de
Bases deba inspirar al Cdigo, y que, de hecho, lo inspira frecuentemente) esta-
bleci una regulacin civil del domicilio legal, regulacin civil que fue recogida
en la L.e.e. (que, al disponer cules son domicilios legales, sent, no reglas pro-
cesales, sino de Derecho civil material, pues determinndose, en muchos casos,
la competencia de los Tribunales por el domicilio civil de las personas [cfr. L.e.c.,
arts. 62 y 63], se estim conveniente decir a continuacin [arts. 64 y ss.] cul era
el domicilio civil de stas cuando dicho domicilio era independiente del lugar de
15 As, ESP/N, Manual, 15, pg. 287; PEREZ Y ALGUER, en Anotaciones al Tratado de Ennece-
rus, 1, 11, pg. 287. En contra otros como SNCHEZ ROMAN, Estudios, EP, pgs, 353 y 354; NA-
VARRO AMANDI, Cuestionario del Cdigo civil refortvado. I, pg. 74.
J
336
40 EL DOMICILIO
su residenci a habitual; pues cuando era ste, no caba problema), y que el Cdigo
crey innecesario repetir, remitiendo, por eso, a lo dispuesto en aqulla, y for-
mulando s lo la regla general sobre el domicilio real (regla que la L.e.c. no ha-
ba recogido).
Incluso si se estima que la L.e.c. slo tuvo por fin regular el domicilio legal
a efectos procesales (domicilio especial), no por ello hay base para negar que el
Cdigo, remitiendo a aqulla, acoja como domicilio legal general a efectos civi-
les el que la misma estableca como domicilio procesal.
2. De entender que la L.e.c. estableci exclusivamente domicilios legales
a efectos procesales, no seran domicilios legales civiles ni el del hijo bajo po-
testad ni el del pupilo, porque como ya he advertido ms arriba, en los artcu-
los del Cdigo civil no se establece un domicilio legal el del padre o tutor
ni para los hijos sometidos a patria potestad (art. 154) ni para los que se hallen
bajo tutela (antiguos arts. 199 y 262 a 264, ni los que los han sustituido en la
actualidad, que son los 215 y 267 y ss.). A lo ms, tales artculos slo se puede
entender que implican para dichas personas el deber de convivir o de estar en
compaa (por lo que toca a la tutela el Cdigo no impone que el tutor haya de
tener en su compaa al pupilo) o bajo la vigilancia o guarda de quienes tienen
la autoridad paterna o tutelar sobre ellos. Por esa razn, si efectivamente convi-
viesen, tendran su domicilio real en el lugar de tal convivencia (que ser el del
domicilio real de quienes tuviesen la autoridad sobre ellos). Pero si por la ra-
zn que sea no conviviesen efectivamente, como ya he dicho antes, no ten-
dran en tal sitio su domicilio legal, sino su domicilio real en el lugar donde ha-
bitualmente residen.
Todo este tema ha perdido importancia despus de la sustitucin de la L.e.c.
de 1889 por la de 2000, que ya no establece, como haca aqulla, domicilios le-
gales (arts. 50 y ss., 155 y ss.), sino competencia territorial de los Tribunales o
lugar de realizar los actos de comunicacin; la conserva solamente para el caso
de los diplomticos porque el domicilio legal de stos lo establece, no la L.e.c.,
sino el Cdigo.
6. Razn de la fijacin del domicilio e importancia de ste. En
Derecho hace falta que se fije a la persona un lugar no para que necesa-
riamente est o acte (p. ej., contraiga matrimonio, contrate, teste, etc.) siem-
pre en l 20, sino para que lo haga cuando la ley lo estime conveniente, y
para poder utilizarlo cuando sea preciso marcar respecto de tal persona
un sitio concreto que no est determinado, o que no proceda determinar de
otro modo (p. ej., para que pague una deuda cuyo sitio de cumplimiento no
se halla sealado).
Generalmente, ese sitio es el domicilio de la persona y, en su defecto,
el de su simple residencia o paradero. Ahora estoy estudiando aqul; des-
pus me referir a stos.
Pues, en principio, el Derecho deja libertad de estar y de actuar en el punto que se quiera, sea
O no siempre el mismo.
337
 MANUEL ALBALADEJO
Pero la importancia del domicilio no reside slo en ser el sitio donde procede
realizar ciertos actos (p. ej.: pagar la deuda alimenticia, Cdigo civil, artculo 149;
o pagar las que carezcan de lugar fijado, Cdigo civil, artculo 1.171; hacer notifi-
caciones, etc.), sino en servir de base para determinar: la aptitud para algo (p. ej.,
para adquirir la nacionalidad espaola. C.c., art. 22), ser antiguamente testigo en los
testamentos en ciertos casos (C.c., art. 681 derogado) o la exencin de ciertos de-
beres (como antes el de formar parte del Consejo de familia, C.c., antiguo 297) o
el alcance de ciertos actos de la persona (p. ej., quines sern los geneficiarios de
determinadas instituciones de heredero, C.c., arts. 747 y 749) o la competencia de
Autoridades, Tribunales, Centros y Organismos, ya en materia procesal (Cfr. L.e.c.,
arts. 50 y 51), ya, tambin, para su intervencin en actos puramente civiles (p. ej.:
C.c., arts. 51 y 52 juez competente para la celebracin del matrimonio, anti-
guo 203 o para proveer al cuidado de los sujetos a tutela hasta el nombramiento
de tutor, antiguo 293 o antiguamente para constituir el Consejo de familia,
20 Registro Civil competente para recibir la declaracin de opcin por la na-
cionalidad espaola, o la ley aplicable (as, la ley personal de los aptridas 21,
L.R.C., artculo 96, 3., y su Exposicin de Motivos, apartado Xl, in fine), etc. 22.
Ahora bien, la importancia del domtilio no va ms all de lo ante-
rior. Por l la persona resulta jurdicamente localizada a los efectos que
sea en un lugar que influye en una serie de cuestiones; pero ni se es-
tablece una relacin jurdica entre persona y lugar (como algunos han cre-
do) ni el de domiciliado es un estado civil como el de casado o de es-
paol, por ejemplo.
7. Adquisicin y prdida.El domicilio se adquiere o se pierde ex
lege, independientemente de la voluntad de la persona, cuando concurran
los hechos a base de los que la ley lo fija o suprime.
As, si es real, se pierde el antiguo o se adquiere uno nuevo, cuando
se deja la antigua residencia habitual o cuando se establece una nueva; y,
si es legal, se adquiere, pierde o cambia con la adquisicin, prdida o cam-
bio de la situacin de que deriva.
Slo se puede hablar de que la adquisicin o cambio dependan de la
voluntad de la persona, en el sentido de que sta libremente pueda dar vida
a los hechos (as constituir una nueva residencia habitual) de que aqul de-
pende. Posibilidad que se tiene o no, segn el estado civil, correspondiendo,
en general, a los emancipados que no se hallen bajo tutela.
2' En los Derechos que siguen el criterio de que la ley personal del sujeto es la ley de su domi-
cilio, ste tiene mucha ms importancia. En nuestro Cdigo, como sabemos, la ley personal no es la
del domicilio que el sujeto tiene, sino la de la nacin a que pertenezca (cfr. art. 9, nm. 1)1 por eso la
importancia del domicilio para fijar la ley personal, se reduce al caso de las personas que carecen de
nacionalidad (aptridas).
22 La Resolucin de 30 enero 1970 seala la importancia del domicilio y enumera algunos de los
casos en que se pone de relieve la trascendencia de aqul.
338
* 40 EL DOMICILIO
8. Falta o pluralidad de domicilios generales.Se discute si se puede
carecer de domicilio, y si se pueden tener varios generales. Creo que am-
bas cuestiones deben de resolverse afirmativamente, pues, aunque no sea lo
normal, nada obsta a que alguien carezca de residencia habitual (p. ej., va-
gabundo) o tenga varias.
En cuanto a la carencia de domicilio, adems de ofrecer la realidad ca-
sos indudables (p. ej., vagabundo, persona que vive ambulante en un circo,
nave, etc., o que dej su residencia habitual y an no cre otra, como un
recin exiliado), no hay necesidad de pretender fijar uno artificiosamente,
puesto que, para desempear su papel, cabe acudir al lugar de simple resi-
dencia o al paradero del sujeto.
En cuanto a la pluralidad de domicilios generales 23, no carece de incon-
venientes, pues, en principio, se ofreceran varios lugares (tanto como domici-
lios se tuviesen) para los actos, relaciones, etc., en los que el domicilio es el
lugar a tener en cuenta (as: para pagar una deuda); cosa que va contra el fin,
que con aqul se persigue, de situar a la persona en un sitio determinado.
Mas, a pesar de todo, creo innegable la posibilidad de tener, a la vez,
varias residencias habituales (p. ej.: persona que, sin familia que se halle
centrada en una, tiene asuntos y casa abierta en dos ciudades vecinas, vi-
viendo indistintamente en cualquiera de ellas).
Creo equivocado pensar que, entonces, se tiene alternativamente el domicilio
en el punto en el que en cada momento se est. Ello porque no se cesa de resi-
dir en un lugar por el solo hecho de ausentarse materialmente de l. En el ejem-
plo puesto en el texto lo exacto no es decir: la ciudad A es ahora la residencia
habitual, y maana ya no lo es sta, sino la B; por el contrario, sera exacto afir-
mar: son ahora y en todo momento residencias habituales las ciudades A y
B, una que se utiliza unos das, y otra, otros.
Se pueden tener varios domicilios generales reales; mas no uno real y
otro legal, pues, al fijar ste, la ley tiende precisamente a excluir aqul; lo
que no se conseguira si subsistiese.
En cuanto a la posibilidad de tener varios generales legales, debe de ser
excluida, en principio, pues cuando en un sujeto concurriese ms de una de
las causas que motivan domicilio legal parece lo ms razonable pensar que, al
menos como regla, preponderar una de ellas, a base de la cual se fije aqul.
9. Residencia y paradero.Residencia simple o residencia, a secas 26
es toda la que no es habitual, sea ms o menos estable.
" Desde luego, tener uno general y otros especiales, no es cosa anormal, porque precisamente s-
tos son excepcin a aqul, y coexisten con l.
26 Muchas de las veces la ley habla simplemente de residencia (as C.c., arta. 14, 15, 52), entiendo
que lo hace por brevedad, pues, como ya dije supra, nm. 3, .rair Primero creo que su espritu se
refiere a residencia habitual. Lo que no quita para que en otras se pueda referir a la simple residencia.
339
 MANUEL ALBALADEIO
En ella, la persona est accidentalmente o de manera ocasional, aunque con
cierto carcter de permanencia (p. ej., padre que pasa unos meses en casa de sus
hijos); e incluso si al trmino habitual del artculo 40, 1.0, se le da el sentido de
prolongada 27, es tambin residencia simple el sitio donde la persona se halla es-
tablecida (totalmente, y no de forma accidental u ocasional), entre tanto que no
haya transcurrido todava tiempo suficiente para poder considerarlo residencia ha-
bitual.
Paradero es el lugar donde la persona se halla actualmente (p. ej., de
trnsito en viaje, se permanece algunos das en una ciudad), sin necesidad
de tener en l estabilidad alguna.
Si una persona vive ambulante o, de cualquier manera, carece de do-
micilio, las veces de ste, a ciertos efectos, pasa a hacerlas la residencia
(cfr. L.e.c., art. 50,1, y C.c., arts. 181 y 183), primero, y por ltimo (si,
como dice la L.e.c., art. 50,2), el paradero.
Mas, no es que la residencia o el parad%) vengan a sustituir a todos los efec-
tos a domicilio, sino a los que la ley seale, as a los de competencia territorial
de los Tribunales o a los de nombrarle un defensor o considerarlo en situacin de
ausencia legal.
10. Domicilio electivo.-El llamado domicilio electivo no es sede (domici-
lio) de la persona ni tiene nada que ver con el centro jurdico de sta; se trata sim-
plemente de un sitio que las partes (que pueden, en principio, libremente fijar el
que deseen: C.c., art. 1.255) han designado para alguna cosa (p. ej.: para llevar a
cabo una operacin, para que un litigio eventual se someta a los Tribunales del
mismo -prorrogatio fori: L.e.c., art. 54-, para realizar notificaciones -que uti-
liza el trmino en tal sentido-, etc.). Cosa que no afecta para nada al verdadero
domicilio; nicamente que regir aquel sitio cuando algo hubiese de verificarse en
el domicilio exclusivamente en defecto de haberse fijado otro lugar por los inte-
resados.
27 Vase supra, nm. 3, sub Primero.
340
41 LA AUSENCIA
41
LA AUSENCIA*
SUMARIO: A) Nociones previas.-1. Derecho vigente.-2. Concepto y subdivisiones.-
B) La defensa del desaparecido.-3. Requisitos para constituirla.-4. Nombramiento
de defensor.-5. Funcionamiento de la defensa.-6. Efectos de orden familiar, de
la desaparicin.-7. Cesacin de los efectos de la desaparicin.-C) Ausencia le-
gal.---8. Requisitos para que se produzca.--9. Situacin de ausencia y ausencia de-
clarada.-10. Naturaleza.-11. Personas obligadas y facultadas para pedir la de-
claracin de ausencia.-12. Nombramiento de representante del ausente.-13.
Obligaciones y derechos del representante.-14. Reservas o precauciones sobre de-
rechos que el ausente adquirira si viviese (derechos eventuales).-15. Efectos so-
bre las relaciones familiares.-16. Fin de la ausencia.-D) Declaracin de falleci-
miento.----17. Concepto y peticin de la misma.-18. Requisitos.-19. Naturaleza
de la declaracin de fallecimiento.-20. Efectos en general.---21. Efectos patrimo-
* ALONSO LAMBAN, Sobre la ausencia en el Derecho aragons, en Libro-homenaje a Moneva
Puyol, 1954, pgs. 143 y as.; ASCOLI, Sulla dichiarazione di mode presunta per prolungata assenza,
en R. D. Privato, 1939, pgs. 164 y ss.; AVILA ALVAREZ, Inscripcin de bienes de ausentes, de los
cnyuges y de la sociedad conyugal, en R.C.D.I., 1983, pgs. 273 y ss.; BALOG, Verschollenkeit und
Todeserkldrung, 1909; BATT1STA, Del domicilio e della residenza. Dell assenza2, 1923, en 11 Diritto ci-
vile italiano de FIORE; BRUNS, Verschollenheit, en Jahtbuch des Gemeinen Rechts, 1(1857), pgs. 90
y ss.; CALLEGARI, Assenra, en N.D.I., 1, 1937, pgs. 891 y ss., y all bibliografa; CALVO, Efectos
de la declaracin de fallecimiento en el Derecho de familia, en R.G.L.J., 1978, I, pgs. 5 y ss., y 115 y
ss.; CARZONY, La ausencia en el Registro de la Propiedad, en R.C.D.I., 1940, pgs. 458 y ss.; CO-
RRAL, La declaracin de fallecimienio, 1991; DF CASTRO, La remuneracin del representante legtimo
del ausente, en A.D.C,, 1948, pgs. 100 y ss.; DE COSSIO, La teora general de la ausencia, en R.D.P.,
1942, pgs. 85 y as., y El patrimonio del ausente, en R.D.P., 1942, pgs. 369 y as.; ESPIN, La pre-
suncin de paternidad y la ausencia declarada del marido, en R.G.L.J., 1945, t. 178, pgs. 9 y ss.; GIOR-
GIANNI, La dicharazione di morte presunta, 1943; IBAEZ, La presuncin de muerte y sus efectos con
relacin al matrimonio, en R.G.L.J., 1924, t. 145, pgs. 321 y as., y El impedimento dirimente de vn-
culo y la presuncin de muerte con relacin al matrimonio, en R.G.L.J., 1928, t. 152, pgs. 214 y ss.;
LUZZATO, La condizione giuridica dello scomparso, 1920, y L'istituto dell'assenza e la sua riforma, 1924;
MOISSET DE ESPANES, Ausencia y desaparicin, en A.D.C., 1975, pgs. 979 y ss.; MONTULL, La
ausencia en el Derecho aragons vigente, en A.D.A., VI, 1951-1952, pgs. 189 y ss.; OGAYAR, La au-
sencia en el Derecho sustantivo y adjetivo, 1936, La novsima legislacin sobre ausencia, en R.G.L.J.,
1941, t. 169, pgs. 414 y ss., y t. 170, pgs. 83 y ss. y en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones
forales, dirigidos por Albaladejo y Daz Alabad, t. IV, 2. ed., 1985, pg. 1; PADIAL ALBAS, La pre-
suncin de vida en la declaracin de fallecimiento, R.D.P., 1991, pg. 1003; PUGL1ESE, L'instituto
dell'assenza e le sue riforme, en R.D.C., 1919, pgs. 209 y as.; PUIG PEA, Ausencia, en N.E.J.,
1951, pgs. 114 y ss.; RAU, De l'absence en inatiere civil et militaire, etc., 1921; RIESENFELD, Vers-
ohollenheit und Todeserklnng, 1891; ROBLES FONSECA, La ausencia en el nuevo Derecho, en R.C.D.I.,
1940, pgs. 263 y ss. y 365 y ss.; RODRIGUEZ ALVAREZ, La presuncin de muerte y la ciencia del
Derecho, en R.C.D.I., 1945, pgs. 1 y ss.; ROUGROL-VALDEYRON, Recherces sur l'absence en Draft
francas, 1970; SANTORO-PASSARELLI, Disciplina della scomparsa nel nuovo Cdigo civil, en R.D.C.,
1939, pgs. 377 y ss.; SAPENA, La ausencia en Aragn, en R.D.P., 1955, pgs. 985 y as.; SERRANO
SERRANO, La ausencia en el Derecho espaol, 1943; Las declaraciones de ausencia y fallecimiento,
en R.D.P., 1951, pgs. 285 y ss.; Los efectos de la declaracin de fallecimiento, en R.D.R, 1943, pgs.
785 y ss.; La reserva de los artculos 191 y 192, en R.D.P., 1943, pgs. 37 y sa., y Las presunciones
de vida y de muerte en la ley de ausencia, en Estudios Barcia Trenes, 1945, pgs. 133 y si.; TAMAS-
SIA, L'assenza mita storia del Diritto italiano, en Arch. giur., 1886, XXXVI, pgs. 474 y ss.; TORRES,
La ausencia en la nueva legislacin, en R.D.P., 1940, pgs. 47 y ss.: VZQUEZ GUNDIN, El ausente
y sus derechos hereditarios, en R.C.D.I., 1942, pgs. 516 y as.
3 41
 MANUEL ALBALADEJO
niales.-22. Efectos familiares.-23. Fin de la situacin a que da lugar la decla-
racin de fallecimiento.
A)
NOCIONES PREVIAS
1. Derecho vigente.La ley de 8 de septiembre 1939 modific los
textos originarios del Cdigo civil y de la L.e.c. (de 1881, que sigue en vi-
gor en la presente materia) sobre la ausencia, e introdujo los que hoy rigen.
Actualmente la materia de la ausencia que voy a exponer, se halla regulada:
1.0, por lo dispuesto en el Ttulo VIII del Libro 1 del Cdigo civil, tal como lo
redact dicha ley, que alter la primitiva regulacin contenida en el mismo', con
el fin de adaptarla a los progresos y exigencias actuales; 2.0, por lo dispuesto en
el Ttulo XII de la segunda parte del Libro III de la L.e.c. (tal como lo redact
tambin la repetida ley), que aunque encaminada, en principio, slo a reformar
los trmites procesales por razn de ausencia, para poner de acuerdo dicha L.e.c.
con las modificaciones introducidas en el Cdigo civil, contiene, sin embargo, cier-
tas disposiciones no puramente procesales, sino de Derecho civil.
2. Concepto y subdivisiones.En sentido tcnico se dice que una
persona est ausente, no cuando simplemente no est presente o falta de su
domicilio o residencia 2, sino cuando, habiendo desaparecido, se carece de
noticias suyas.
Desde entonces hay ausencia; pero, dentro de ella se subdistingue as:
1.0 Persona simplemente desaparecida, con falta de noticias. Caso en
el que, sin ms requisitos y sin necesidad de que transcurra un tiempo de-
terminado, se puede nombrar un defensor del desaparecido, si hay asunto
de ste que no admita demora sin perjuicio grave.
2. Persona cuya ausencia (en sentido estricto, dentro de la ausencia
en sentido tcnico, pero amplio) puede ser declarada judicialmente; lo que
ocurre al transcurrir cierto tiempo de desaparicin con falta de noticias (sin
necesidad de haber nombrado previamente un defensor al desaparecido).
3. Persona de la que se puede declarar el fallecimiento; cosa posible
si la desaparicin con falta de noticias se prolonga cierto tiempo no largo,
pero tuvo lugar en circunstancias de peligro para la vida, o si alcanza una
duracin particularmente larga. No siendo preciso que aquella declaracin
haya sido precedida de la ausencia.
' Posteriormente la ley de 24 abril 1958 modific el artculo 184.
2 Tambin para aludir a este supuesto de falta de presencia, utiliza la ley el trmino ausencia: as,
artculos 1.176, 1.694, 1.957, 1.958, etc.: pero, en ellos, se desprende el contexto que no se trata de au-
sencia en sentido tcnico.
342
41 LA AUSENCIA
En el primer caso no hay razn especial para poner en duda la vida
del desaparecido, aunque su falta de presencia y el descuido en que que-
daron sus asuntos (si los tena) exige que (cuando sea preciso) se nombre
un defensor para que los atienda. En el segundo, al resultar inslito que, vi-
viendo, no se sepa de l, se duda si el ausente vive o no, pero se estima
ms probable que s. En el tercero, sin estarse nunca seguro de la muerte,
se considera ms probable que haya acaecido.
Las diferencias entre los tres supuestos y entre las situaciones que pue-
den originar defensa del desaparecido, declaracin de ausencia y decla-
racin del fallecimiento imponen el estudio por separado.
B)
LA DEFENSA DEL DESAPARECIDO
3. Requisitos para constituirla.Procede la adopcin de medidas en-
caminadas a la proteccin de los intereses de una persona, si concurren los
requisitos siguientes: I. Desaparicin de dicha persona de su domicilio o
del lugar de su ltima residencia (sin necesidad de que transcurra plazo al-
guno determinado). 2. Sin haberse tenido en ella ms noticias. 3. Ser pre-
cisas las medidas protectoras (como ocurre si hay juicio o negocio que no
admite demora, con perjuicio grave. Si el desaparecido tiene representante
legal o voluntario con poderes suficientes y en tanto y en cuanto lo tenga
, no hacen falta otras medidas protectoras, pues ste puede tomar las nece-
sarias). 4. Instancia de parte interesada o del Ministerio fiscal para que se
constituya la defensa del desaparecido (art. 181, 1.).
4. Nombramiento de defensor.Acreditada mediante informacin ju-
dicial sumaria la concurrencia de los requisitos anteriores, el juez nombrar
defensor de aqul al cnyuge o a un pariente o amigo o a persona solvente
y de buenos antecedentes (C.c., art. 181, 1.; L.e.c., art. 2.033).
Cabe concretar as: el nombramiento recaer en el cnyuge presente mayor
de edad no separado legalmente, y, en su defecto, sobre el pariente tambin ma-
yor de edad, ms prximo, hasta el cuarto grado (por este orden: hijos o des-
cendientes, ascendientes, hermanos [con preferencia de los de doble vnculo],
dems colaterales hasta el cuarto grado, prefirindose, dentro de ello: el grado
ms prximo al ms remoto; el descendiente o hermano de ms edad y el as-
cendiente menos anciano). A falta de cnyuge y parientes idneos (as, meno-
res o incapaces) o de presencia de los mismos, o en caso de urgencia notoria,
previa audiencia del Ministerio fiscal, se nombrar: a otro pariente (ms all del
cuarto grado) o amigo que el juez estime digno e idneo, y, en ltima instan-
cia, cuando tampoco los haya, no estn presentes o exista urgencia notoria, a
persona solvente y de buenos antecedentes (art. 181, 2. del C.c., combinado con
343
 MANUEL ALBALADEJO
el 2.033 de la L.e.c. y con supresin de las discriminaciones por razn de fi-
liacin o sexo).
5. Funcionamiento de la defensa.La defensa:
1.0 Se limita a lo necesario: amparar y representar al desaparecido en
juicio o en los negocios que no admiten demora sin perjuicio grave (C.c.,
art. 181, 1.).
2. Se realiza por el defensor y por el Juez, que unas acta directa-
mente y otras controlando a aqul (ms o menos, segn el asunto de que
se trate y los lazos que le ligasen con el desaparecido).
A) El Juez podr adoptar, segn su prudente arbitrio, las providencias ne-
cesarias a la conservacin del patrimonio del desaparecido (art. 181, 3.0, C.c.), es-
tando plenamente facultado para tomar de oficio, con intervencin del Ministerio
fiscal, cuantas medidas de averiguacin e investigacin considere procedente, as
como todas las de proteccin que juzgue tiles a aqul (L.e.c., art. 2.031, segunda
mitad). sin haberse tenido ms noticias de ella, concurre alguna de las circunstan-
B) El defensor dentro de los lmites ya vistos acta con ms o me-
nos facultades, deberes y libertad corno he apuntado, segn la autonoma
que le conceda el juez, por el asunto de que se trata y los lazos que le unieran
con el desaparecido. A tales efectos: 1. Si se trata de conservacin del patri-
monio, administrndolo, el defensor, una vez nombrado, deber, antes de em-
pezar el ejercicio de su cargo, practicar judicialmente con intervencin del Mi-
nisterio fiscal, inventario de bienes muebles y descripcin de los inmuebles del
desaparecido. Sin embargo, podr ser autorizado de modo especial por el Juz-
gado para cualquier actuacin determinada que no consienta demora sin perjui-
cio grave, aunque no est terminado al inventario (L.e.c., art. 2.037). Mas si
se trata simplemente de que el defensor haya slo de representar al desapare-
cido en juicio o en algn negocio concreto, no ser necesaria la prctica del in-
ventario antedicho. 2.' Si se trata de defensor que no sea cnyuge, descendiente
o ascendiente del desaparecido, toda actuacin que realice requerir la autoriza-
cin previa del Juzgado, y, una vez realizada, deber aqul darle cuenta para su
aprobacin. Sin embargo, el juez, tomando en consideracin las circunstancias
de casos y personas, podr dispensar o moderar la obligacin anterior (L.e.c.,
art. 2.033, 2., in fine y 3.).
6. Efectos de orden familiar, de la desaparicin.Independientemente
del nombramiento de defensor y de las medidas protectoras de carcter pa-
trimonial, el hecho de la desaparicin del sujeto produce ciertas consecuencias
de orden familiar, encaminadas a remediar el abandono de las funciones (pa-
tria potestad, etc.) que aqul deja de cumplir:
Si el desaparecido tuviese hijos menores, recaer exclusivamente en el otro pa-
dre (C.c., art. 156, 4.0) el ejercicio de la patria potestad, a no ser que el juez apre-
e
344
41 LA AUSENCIA
cie la existencia de razones graves que se opongan art. 2.034); y, a falta
de otro padre apto para desempearla, se les nombrar tutor (que actuar por s
solo, sin necesidad de las autorizaciones que correspondiese otorgar a ste, deca
y sigue diciendo la L.e.c., art. 2.035, pero es claro que despus de la reforma de
la tutela, el tutor del presente caso, como el de todo otro, acta solo y el Juez lo
autoriza, una y otra cosa por aplicacin de las actuales reglas generales).
7. Cesacin de los efectos de la desaparicin.Cesan los efectos
provocados por la desaparicin: 1. Si el interesado reaparece. 2. Cuando
se declare su ausencia legal. 3. Cuando se declare su fallecimiento. 4. Cuando
ste conste.
C)
AUSENCIA LEGAL
8. Requisitos para que se produzca.Cuando, adems de haber de-
saparecido una persona de su domicilio o del lugar de su ltima residencia,
cias que a continuaCin se vern, la ley considera al desaparecido en situa-
cin de ausencia legal (C.c., art. 183, principio) y obliga a unos y autoriza
a otros a promover la declaracin de dicha ausencia legal; situacin (de
efectos ms fuertes que la mera desaparicin) requerida por la permanencia
de un estado de cosas que, por s sola, tal desaparicin no implicaba.
Las mencionadas circunstancias son:
1. Paso de un ao desde las ltimas noticias o, a falta de stas, desde
la desaparicin, si el desaparecido no hubiese dejado apoderado con facul-
tades de administracin de todos sus bienes.
2. O bien paso de tres aos, si tal apoderado se hubiese dejado. Mas,
aun en este caso, la extincin del apoderamiento (que desampara los bie-
nes) determina la ausencia legal si al producirse se ignorase el paradero del
desaparecido y hubiese transcurrido un ario desde que se tuvieron las lti-
mas noticias y, en su defecto, desde la desaparicin (C.c., art. 183).
9. Situacin de ausencia, y ausencia declarada.Segn una opinin,
de por s la concurrencia de las circunstancias que determinan que la per-
sona sea considerada en situacin de ausencia legal, no tiene ningn otro
efecto que el de hacer posible la obtencin de la declaracin de ausencia;
siendo esta declaracin la que opera el cambio en la condicin del sujeto:
de desaparecido pasa a ser ausente en sentido estricto (declarado ausente) 4.
3 Razones que hay que entender como aqullas que permitiran privar de la patria potestad o sus-
pender su ejercicio.
4 As, DE CASTRO, Derecho civil. II, 1, pg. 511; DE COSSIO, Teora general de la ausencia,
en R.D.P., 1942, pg. 86
345
 MANUEL ALBALADE.10
Segn otro punto de vista, la situacin de ausencia legal, que se produce
automticamente cuando concurren aquellas circunstancias, da lugar de por
s a ciertos efectos 5, aunque para que se produzcan los principales y, con
ellos, la totalidad de los propios de la ausencia (en sentido estricto), hace
falta la declaracin de la misma 6.
10. Naturaleza.Aunque no hay acuerdo sobre cul sea la naturaleza
de los efectos de la ausencia en orden a la condicin del sujeto, creo que
deben rechazarse las afirmaciones de que constituye un estado civil o que
provoca una modificacin de capacidad. Realmente, la persona, aunque est
ausente, sigue teniendo su anterior estado (si ste no vari por otras razo-
nes), y, si vive, en el lugar donde se encuentre, sigue disfrutando de la ca-
pacidad que antes tena. Ahora bien, la ausencia repercute en las relaciones
de la persona, produciendo una desconexin entre l y el crculo jurdico en
el que antes se desenvolva y del que ahora est alejada: su patrimonio pasa
a ser administrado por un representante, su situacin familiar se altera (pierde
la patria potestad sobre sus hijos, cesa lastutela que viniese desempeando,
etc.), los cambios de estado civil que donde est, si vive sufra despus
de la ausencia, son, en principio, irrelevantes en orden a aquel patrimonio
o situaciones familiares, etc.; hasta el extremo de que, si realmente muri,
resultarn mantenidas artificialmente (a base de la duda sobre su existencia)
una serie de situaciones (la unidad de su patrimonio, etc.).
11. Personas obligadas y facultadas para pedir la declaracin de
ausencia.Estn obligados, sin orden de preferencia, a pedir la declaracin
de ausencia legal: el cnyuge no separado legalmente, los parientes con-
sanguneos hasta el cuarto grado y el Ministerio fiscal, de oficio o a virtud
de denuncia. Est facultado para pedirla cualquiera que racionalmente es-
time tener sobre los bienes del desaparecido algn derecho ejercitable en
vida del mismo, o dependiente de su muerte (C.c., art. 182).
12. Nombramiento de representante del ausente.Despus de se-
guirse el procedimiento que marca la L.e.c. (art. 2.038, cfr. tambin,
art. 2.031), se dicta por el juez auto declarando la ausencia legal y, en l,
se nombrar representante del ausente (L.e.c., art. 2.039) 7.
5 As los de los artculos 190, 191 y 192 del Cdigo civil Quienes mantienen la primera opinin,
consideran que los de estos dos ltimos artculos requieren la previa declaracin de ausencia, y que los
del 190 se dan por la simple desaparicin (art. 181) y no por la situacin de ausencia (art. 183) no de-
clarada.
6 SERRANO, La ausencia en el Derecho espaol,
1943, pgs. 88 y ss., y 138 y 139. Le sigue
CASTAN, Derecho civil, I, 2", pgs. 304 y 305.
El artculo 181 no faculta para el nombramiento de administrador interino ni para la enajena-
cin 1de bienes hasta que sea declarada la ausencia, dice la sentencia de 31 marzo 1959.
346
* 41 LA AUSENCIA
Segn el artculo 2.038 de la L.e.c.: La declaracin de ausencia legal a que
se refieren los artculos 182 al 184 del Cdigo civil, con el consiguiente nom-
bramiento de representante del ausente, se instar por parte interesada o por el
Ministerio fiscal, aportando las pruebas precisas que acrediten la concurrencia en
el caso de cuantos requisitos exige el mencionado Cdigo para tal declaracin.
El juez podr acordar, adems, la prctica de cuantas otras pruebas considere
oportunas a fin de adquirir el convencimiento de la procedencia o improcedencia
de la declaracin.
Es requisito indispensable para la misma la publicidad de la incoacin del expe-
diente mediante dos edictos que con intervalo de quince das se publicarn en el Bo-
letn Oficial del Estado, en un peridico de gran circulacin de Madrid y en otro de
la capitalidad de la provincia en que el ausente hubiera tenido su ltima residencia o,
en su defecto, el ltimo domicilio. Adems se anunciar por la Radio Nacional dos
veces y con el mismo intervalo de quince das. El Juzgado podr tambin acordar
otros medios para que esa publicidad sea an mayor, si lo considera conveniente.
Practicadas las pruebas que se hayan estimado necesarias y transcurridos los
plazos de los edictos y anuncios, el Juzgado, si por la resultancia del expediente
procediera, dictar el auto de declaracin legal de ausencia, que ser apelable en
un solo efecto.
Corresponde ser representante, salvo motivo grave apreciado por el juez: 1. Al
cnyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho. 2. Al hijo
mayor de edad; si hubiese varios sern preferidos los que convivan con el au-
sente y el mayor al menor. 3. Al ascendiente ms prximo de menos edad de
una u otra lnea. 4. A los hermanos mayores de edad que hayan convivido fa-
miliarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor. En defecto
de las personas expresadas la representacin del ausente corresponde a la persona
solvente de buenos antecedentes que el Juez, odo el Ministerio fiscal, designe a
su prudente arbitrio (C.c., art. 184).
Procede el cese del representante nombrado y la ocupacin del cargo por uno
nuevo: 1. Por muerte, incapacitacin o ausencia de aqul. 2. Por haber dado lu-
gar el anterior a causa de remocin o relevacin del cargo (Cfr. C.c., art. 185, p-
rrafo ltimo, y L.e.c., art. 2.046, 2.).
13. Obligaciones y derechos del representante.Al representante
siempre con la supervisin judicial ms o menos estrecha que, segn los
casos, establece la ley le competen las siguientes obligaciones:
1. La pesquisa de la persona del ausente (C.c., art. 184, prrafo 1.).
2. La proteccin y administracin de sus bienes y el cumplimiento
de sus obligaciones (C.c., art. 184, primer prrafo).
Lo que se realiza conservando y defendiendo el patrimonio de aqul, y obte-
niendo los rendimientos normales de que fuera susceptible; habiendo de ajustarse
para todo ello, a las normas fijadas en la ley (C.c., art. 185, 3.0 y 4.) 8,
8 Y prrafo ltimo de ese mismo artculo, en cuanto que se puede entender que es posible aplicarlo.
habida cuenta de que el artculo 2.046 de la L.e.c. (que fue reformado por ley de fecha posterior a la
que estableci el art. 185 del C.c.) absorbe por lo menos parte de la regulacin a que aqul remite.
347
 MANUEL ALBALADERD
3. Hacer inventario de muebles y descripcin de inmuebles (art. 185,
1.0, C.c.).
Inventario que se practicar judicialmente con intervencin del Ministerio fis-
cal (L.e.c., art. 2.045, 1.) y que se realizar previamente a que se le provea del
Ttulo justificativo de su representacin (L.e.c., art. 2.045, 2.).
4.0 Adems, si no es cnyuge, hijo o ascendiente del ausente, deber
prestar la garanta que el juez fije prudencialmente, y rendir cuentas semes-
tralmente (C.c., art. 185, 2.; L.e.c., artculo 2046, 2.).
El representante tiene las facultades y derechos siguientes:
1.0 Administrar.
Si es cnyuge, hijo o ascendiente, con amplias facultades, y sin necesidad de
licencia del juez para ningn acto, a menos que aqul aprecie circunstancias sin-
gulares que aconsejen imponerle alguna limitacin excepcional (art. 2046, 1. de
la L.e.c.); y, si no lo es, con las limitacionis normales que el juez establezca (este
fijar prudencialmente la cuanta a que pueden ascender los actos de administra-
cin que le sea lcito ejecutar sin licencia judicial, teniendo en cuenta la impor-
tancia del caudal, la naturaleza de los bienes y las conveniencias para su eficaz
proteccin: L.e.c., art. 2.046, 3.).
2. Realizar actos de gravamen y enajenacin de los bienes, cuando
sea til o necesario, y con la debida autorizacin judicial (Cc., art. 186, 3,0,
y 185, prrafo ltimo; L.e.c., art. 2.046, 1.) 9.
Las facultades de administracin y disposicin le corresponden al represen-
tante nombrado, con exclusin de cualquier otro legal o voluntario que antes tu-
viese el ausente, pues todo otro poder de representacin se extingue u'.
3. Ser remunerado a tenor de una serie de circunstancias que se cen-
tran en tomo a: patrimonio del ausente, carga que la representacin supone
para el representante, y lazos que ligan a ste con aqul.
Si no es cnyuge, hijo, ascendiente o hermano (de doble vnculo) del au-
sente, el representante tiene derecho como remuneracin a una cifra que, fi-
jada por el juez en relacin con las rentas o productos lquidos de los bienes, no
exceda del 20 por 100, ni baje del 4 (C.c., art. 185, prrafo ltimo, en relacin
con el 274).
Si lo es, disfrutar de la posesin temporal del patrimonio del ausente, ha-
ciendo suyos los productos lquidos del mismo en la cuanta que el juez seale
(segn los datos que indica la ley), cuanta que podr ascender al total, salvo que
9 Vase lo dicho supra, en nota 7 de nm. 12.
1" Cdigo civil, artculo 183, in fine, y 198; Ley Registro Civil, artculo 88.
348
41 LA AUSENCIA
se trate de un hermano, en cuyo caso no sobrepasar los dos tercios (C.c., art.
186, 1. y 2.).
14. Reservas o precauciones sobre derechos que el ausente adqui-
rira si viviese (derechos eventuales).Dudndose si el ausente existe (vive)
o no, no se pueden reclamar en su nombre los derechos (no contenidos ya,
al menos potencialmente en su patrimonio) para cuya adquisicin es nece-
saria su existencia "; por lo que tal reclamacin requiere que aqulla sea
objeto de prueba (C.c., art. 190). A falta de sta, el derecho en cuestin si-
gue el camino que le correspondera si el ausente no viviera. Pero, como
tampoco hay seguridad de que haya muerto, se adoptan ciertas medidas pre-
cautorias, para el caso de que viva. Por eso cuando se abra una sucesin a
la que estuviese llamado el ausente, su parte pasa a quienes correspondera
si no viviese; mas debern hacer, con intervencin del Ministerio fiscal, in-
ventario de los bienes, los cuales reservarn hasta la declaracin de falleci-
miento o hasta que ste se pruebe (C.c., art. 191). Y si, incluso despus, se
llega a demostrar que el ausente aunque muerto despus viva cuando
fue llamado a la sucesin, su parte en sta deber en principio entre-
garse a sus herederos.
Habindose de probar la existencia de la persona, es claro que lo dicho en
este nmero se aplica, no slo al declarado judicialmente ausente, sino que basta
se trate de persona simplemente desaparecida (Cfr. sentencia de 9 febrero 1935).
15. Efectos sobre las relaciones familiares.---En orden a las relacio-
nes familiares puras y patrimoniales, la declaracin de ausencia produce los
siguientes efectos (cuando no estuviesen ya producidos por la desaparicin
del ausente):
1. Pasa el ejercicio de la patria potestad exclusivamente al otro pa-
dre de los hijos que el ausente tuviese bajo ella (art. 156, 4.), y en su de-
fecto se les someter a tutela.
En el auto de declaracin de ausencia se dispondr que recaiga exclusiva-
mente en el otro padre el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores
del ausente o se ordenar que se constituya la tutela de los mismos, si no pro-
cede la sumisin a la patria potestad del otro padre (porque no existe, o est in-
capacitado, etc.) (L.e.c., artculo 2.041, 2.0).
2. A tenor del artculo 116 del Cdigo, puesto que la declaracin
de ausencia constata judicialmente la separacin conyugal, cesan de pre-
11 La sentencia de 21 diciembre 1943 aplic esto para denegar la posibilidad de obtener el bene-
ficio de justicia gratuita a favor de un ausente.
349
 MANUEL ALBALADEJO
sumirse matrimoniales (engendrados por el marido) los hijos que la mu-
jer conciba 12
3. El cnyuge presente puede pedir la separacin personal o el di-
vorcio, segn se detallar en el Derecho de familia, y pasados los plazos
que all se sealarn (C.c., arts. 82, 7., y 86, 3.0 a). Y aun sin pedir sepa-
racin personal o divorcio, puede solicitar la separacin de bienes (C.c., arts.
189, 1.393, 1., 1.415, 1.435, 3.).
16. Fin de la ausencia. La ausencia legal acaba cuando se prueba
la existencia del ausente (bien porque se presente, bien porque se tengan
noticia de l. Entonces se dictar auto judicial dejando sin efecto el de dej.
claracin de ausencia: L.e.c., art. 2.043), cuando se pruebe su muerte (C.c.,
art. 188, 1.0) y cuando se declare su fallecimiento (C.c., art. 195).
Si se presentare un tercero acreditando por documento fehaciente haber ad-
quirido, por compra u otro ttulo, bienes del ausente, cesar la representacin res-
pecto de dichos bienes, que quedarn 1 disposicin de sus legtimos titulares
(C.c., art. 188, 2.0).
En principio subsiste la ausencia, y slo se reduce el mbito material de la
representacin (del que salen los bienes enajenados). Pero en tanto en cuanto el
hecho d noticias del ausente (pinsese que el documento puede ser o no reciente,
e incluso de fecha anterior a la de la desaparicin) podr repercutir hasta en la
cesacin de la ausencia.
Acabada la ausencia se restablece la situacin que corresponda, se-
gn la razn de que acabe. En todo caso cesa la representacin del au-
sente y el representante debe rendir cuentas de su gestin y restituir (al
ausente reaparecido o a sus herederos: C.c., art. 187, 2., y 188, 1.) el
patrimonio, con los aumentos que haya experimentado, salvo los produc-
tos que legalmente hubiese hecho suyos en concepto de remuneracin 13.
Adems, si acaba por reaparicin, en principio, se restablecen los pode-
res familiares que el ausente tuviera (recupera la patria potestad sobre sus
hijos, p. ej., etc.), reanudndose la convivencia conyugal (si era casado).
" En este sentido especialmente ESPN, La presuncin de paternidad y la ausencia declarada del
marido, en R.G.L.J., 1945, t. 178, particularmente pgs. 14 y as., 38 y 39. Defendiendo la opinin con-
traria, SERRANO, La ausencia en el Derecho espaol, 1943, pgs. 268 y 269 y 389. Estudio ms re-
ciente sobre el tema, en RIVERO HERNANDEZ, La presuncin de paternidad legtima, 1971, pgs.
369 y ss. Todo ello para antes de la reforma del Cdigo civil. Hoy creo que no tiene duda la solucin
del texto.
13 Artculo 187, 2.", dispone: Si apareciese el ausente, deber restitursele su patrimonio, pero TIO
los productos percibidos, salvo mala fe interviniente [p. ej., el representante tiene pruebas de que el au-
sente vive o de que muri, y las oculta para no cesar en la representacin], en cuyo caso la restitucin
comprender tambin los frutos percibidos y los debidos percibir a contar del da en que aqulla se pro-
dujo, segn la declaracin judicial (pues, desde entonces, el representante no los hace legalmente suyos).
350
41 LA AUSENCIA
Pero el rgimen matrimonial de bienes no pasa ya a ser el que corres-
ponda antes de la ausencia (C.c., antiguo art. 1.439), sino que ya a par-
tir de la reforma del Cdigo civil por la ley de 2 mayo 1975, se vino a
establecer y as sigue hoy (nuevos arts. 1.443 y 1.444), que si como con-
secuencia de la ausencia se obtuvo la separacin de bienes, los esposos
seguirn bajo este rgimen, salvo que acuerden otra cosa en capitulacio-
nes matrimoniales.
He dicho que el representante debe rendir cuentas de su gestin. Ello, aun-
que no haya un artculo en el que expresamente se exija la rendicin, lo presu-
pone la organizacin legal de la ausencia, y, en particular, cabe apoyarlos en cier-
tos artculos: Cdigo civil, 186, 2., in fine, 185, prrafo ltimo; adems de que,
en otro caso, podran ser ilusorias determinadas obligaciones impuestas al repre-
sentante (as, art. 185, 3.). Agrguese adems que la jurisprudencia viene decla-
rando reiteradamente que es obligacin de todo el que administra (como el re-
presentante del ausente) bienes ajenos, rendir cuentas (aparte de otras muchas
sentencias ms antiguas, p. ej. las ms recientes de 14 mayo 1965, 14 octubre
1966, 21 febrero y 28 diciembre 1967, 28 octubre 1969, 27 febrero 1970, etc.).
D)
DECLARACION DE FALLECIMIENTO
17. Concepto y peticin de la misma. Se llama declaracin de fa-
llecimiento al auto judicial que reputa muerto a un desaparecido.
Puede instarse (pero no hay obligacin de hacerlo, como en el caso de
la declaracin de ausencia: C.c., art. 182), por cualquier interesado o por el
Ministerio fisa1, sin necesidad de que se hubiese declarado previamente la
ausencia (L.e c., art. 2.042) ni constituido la defensa del desaparecido.
18. Requisitos. La declaracin de fallecimiento requiere:
O una desaparicin prolongada largo tiempo sin noticias del desapa-
recido.
Tienno que ser: de diez aos, a partir de las ltimas noticias, o, a falta de
stas, desde la desaparicin; o de cinco aos, si al expirar este plazo hubiese cum-
plido el desaparecido setenta y cinco. Contndose ambos perodos a partir del fin
'del ao natural en que se tuvieron las ltimas noticias u ocurri la desaparicin
(C.c., art. 193, 1. y 2.).
O una desaparicin en circunstancias de riesgo inminente de muerte
para el sujeto (que lo sufre realmente o que se presume que lo sufre), si
transcurre un plazo ms breve dos aos, un ao o tres meses, segn los
casos sin que aqul reaparezca ni se tengan despus noticias suyas.
351
 MANUEL ALBALADEJO
Disponen el artculo 193, 30, y el 194: Cumplido un ao, contado de fecha
a fecha de un riesgo inminente de muerte por causa de violencia contra la vida,
en que una persona se hubiese encontrado sin haber tenido, con posterioridad a
la violencia, noticias suyas. En caso de siniestro este plazo ser de tres meses. Se
presume la violencia si en una subversin de orden poltico o social hubiese de-
saparecido una persona sin volverse a tener noticias suyas durante el tiempo ex-
presado, siempre que hayan pasado seis meses desde la cesacin de la subver-
sin.---Artculo 194: Procede tambin la declaracin de fallecimiento: 1.0 De los
que perteneciendo a un contingente armado o unidos a l en calidad de funcio-
narios auxiliares voluntarios o en funciones informativas, hayan tomado parte en
operaciones de campaa y desaparecido en ellas, luego que hayan transcurrido dos
aos desde la fecha del tratado de paz, y en caso de no haberse concertado, desde
la declaracin oficial del fin de la guerra.-2. De los que se encuentren a bordo
de una nave naufragada o desaparecidos por inmersin en el mar, si hubieren trans-
currido tres meses desde la comprobacin del naufragio o de la desaparicin sin
haber tenido noticias de aqullos.Se presume ocurrido el naufragio si el buque
no llega a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no retornase, luego
que en cualquiera de los casos hayan trailscurrido seis meses contados desde las
ltimas noticias recibidas o, por falta de stas, desde la fecha de salida de la nave
del puerto inicial del viaje.-3. De los que se encuentren a bordo de una aero-
nave siniestrada, si hubieren transcurrido tres meses desde la comprobacin del
siniestro, sin haber tenido noticias de aqullos o, en caso de haberse encontrado
restos humanos no hubieren podido ser identificados.Se presume el siniestro si
en viaje sobre mares, zonas desrticas o inhabitadas, transcurrieren seis meses,
contados desde las ltimas noticias de las personas o de la aeronave y, en su de-
fecto, desde la fecha de inicio del viaje. Si ste se hiciere por etapas, el plazo in-
dicado se computar desde el punto de despegue del que se recibieron las ltimas
noticias.
Previos los tramites que marca la L.e.c. (art. 2.042), y si concurren los
necesarios requisitos, encaminados unos y otros a excluir la probabilidad de
declarar fallecida a una persona viva, se dicta el auto de declaracin de fa-
llecimiento, en el que se fijar la fecha en que ste se entiende ocurrido
(C.c., art. 195, 2.).
Segn el artculo 2.042 de la L.e.c.: La declaracin de fallecimiento a que
se refieren los artculos 193 y 194 del Cdigo civil, no requiere la previa decla-
racin de ausencia legal. Podr instarse por partes interesadas o por el Ministerio
fiscal, aportndose todas las pruebas conducentes a la justificacin de los requisi-
tos que sealan dichos artculos.
El juez acordar, de oficio, la prctica de cuantas pruebas estime necesarias,
y ordenar en todo caso la publicacin de los edictos, dando conocimiento de la
existencia del expediente, con intervalo de quince das, en el Boletn Oficial del
Estado, en un peridico de gran circulacin de Madrid, en otro de la capitalidad
de la provincia en que el ausente hubiere tenido su ltima residencia, o, en su de-
fecto, su ltimo domicilio, y por Radio Nacional.
352
41 LA AUSENCIA
Practicadas las pruebas y hechas las aludidas publicaciones, el juez dictar
auto declarando el fallecimiento si resultan acreditados todos los requisitos que,
para sus respectivos casos, exigen los artculos 193 y 194 del Cdigo civil antes
citado.
La fecha en que se entiende ocurrida la muerte hay que expresarla en la de-
claracin de fallecimiento y determinarla con arreglo a lo preceptuado en los ar-
tculos precedentes (193 y 194), relativos a la desaparicin de larga duracin o a
la de menor duracin, pero en circunstancias de riesgo para la vida, salvo prueba
en contrario (art. 195, 2.). A tenor de ello, en principio, y a excepcin de esta
salvedad 15, habr de fijarse que el momento de la muerte es: La Aqul en el que
acaba el plazo de los diez o cinco aos siguientes a la expiracin del natural en
que se tuvieron las ltimas noticias o tuvo lugar la desaparicin, si el fallecimiento
se declara por desaparicin de larga duracin 16. 2.a Aqul en el que acaba la si-
tuacin de peligro para la vida, cuando el fallecimiento se declara por desapari-
cin en circunstancia de tal peligro (as, subversin, naufragio, etctera), realmente
sufrido. 3.' Aqul en el que acaba la situacin de peligro para la vida, despus de
transcurrir el perodo de tiempo cuyo transcurso sin noticias es base para presu-
mir que se dio una situacin de peligro para la vida (as, al transcurrir los seis
meses de que se carece de noticias del barco o de la aeronave) (sobre lo anterior,
puede verse la sentencia de 7 febrero 1966).
19. Naturaleza de la declaracin de fallecimiento.--La declaracin
de fallecimiento se apoya, segn lo visto, en la probabilidad de la muerte
del desaparecido; se realiza cuando dicha probabilidad prepondera sobre la
de que est an vivo; pero no se excluye la posibilidad de esto. Slo en tal
sentido se puede decir (aunque sea expresin inexacta) que establece una
presuncin de muerte.
A tenor de la letra del Cdigo, al desaparecido se le presume vivo mien-
tras que no se le declare fallecido; cuando se le declare, se le presume
muerto desde el momento que se fije como la fecha del fallecimiento (C.c.,
art. 195, 1. y 2.). Ahora bien, el verdadero sentido de tal precepto no es
ni el de que hasta la fecha en que se fije el fallecimiento se presuma la
vida con todas las consecuencias que a sta se deberan atribuir, ni el de
que desde tal fecha se presuma la muerte, tambin con todas sus conse-
cuencias 17. Diferentemente, como constituido el sujeto en ausencia ni
antes de la declaracin del fallecimiento hay seguridad de vida, ni despus,
de muerte (sino que en un caso y en el otro son, respectivamente, mayores
las prbbabilidades de aqulla o de sta), la ley se limita a establecer: en
15 Aplicase dicha salvedad en el caso de la sentencia de 19 mayo 1945, en que el Tribunal infe-
rior declar fallecido al desaparecido durante nuestra pasada guerra, en el momento en que fue sacado,
se supone que para ser asesinado, de la checa en que se hallaba.
En el mismo sentido la jurisprudencia sobre el caso en la anterior regulacin del Cdigo: sen-
tencias de 8 marzo 1899, 9 julio 1902, 5 diciembre 1908, 9 febrero 1935.
ri Por eso no existe la contradiccin que muchos han opinado que se da entre los artculos 190 y 195.
353
 MANUEL ALBALADEJO
aqul, unos efectos que slo son parcialmente iguales a los de la vida (o si
se quiere, que son los de sta pero atenuados, por lo que se explican arts,
como los 190 y 1191); en ste, unos efectos que slo son parcialmente igua-
les a los de la muerte (o si se quiere, que son los de sta, pero atenuados)
(cfr. arts. 190, 191, 196, 2., y ss.).
As afecta a la situacin jurdica del sujeto, no el lugar en el que, si
vive, est, sino en el crculo jurdico de donde falta.
20. Efectos en general.La declaracin de fallecimiento pone fin
a la situacin anterior: que poda ser la de ausencia declarada (C.c., art.
195, principio), la de simple sujeto desaparecido, e incluso la de persona
materialmente (de facto) no presente, pero respecto la que en Derecho no
se hubiese tomado ninguna medida especial (pues, como sabemos, la de-
claracin de fallecimiento no requiere la previa declaracin de ausencia:
L.e.c., art. 2.042, principio). Producindose, en general, los efectos de la
muerte del declarado fallecido, pero atenuados y restringidos en ciertos
casos, en cuanto falta en los trmino% ya vistos la seguridad de di-
cha muerte.
21. Efectos patrimoniales.En la esfera patrimonial cesan las rela-
ciones jurdicas que se extinguiran por la muerte (as, C.c., arts. 513, 1.,
529, 1.700, 3., 1.732, 3., etc.), termina la reserva por derechos eventuales
a favor del ausente (C.c., art. 191) y se abre la sucesin de ste a favor de
quienes tuvieran derecho a heredarle, segn la fecha en que la declaracin
de fallecimiento sita la presunta muerte; imponindose a los sucesores al-
gunas limitaciones (que despus se sealan) en previsin de que no habiendo
muerto realmente el declarado fallecido, reaparezca.
Su patrimonio se convierte en herencia; que se deferir como corresponda
segn haya o no testamento y a cuya divisin y adjudicacin se aplican las re-
glas generales del Derecho sucesorio. Pero: 1.0 Los sucesores, o el sucesor nico,
tienen la obligacin de formar notarialmente un inventario detallado de los bienes
muebles y una descripcin de los inmuebles. 2. Durante los cinco aos que si-
gan a la declaracin del fallecimiento: ni los herederos pueden disponer a ttulo
gratuito 's de los bienes recibidos, ni los legatarios tendrn derecho a exigir los
legados ni les podrn ser entregados, salvo las mandas piadosas en sufragio del
alma del testador (declarado fallecido) o las establecidas en favor de Instituciones
de beneficencia (C.c., art. 196).
11 El Cdigo prohbe disponer, en general, a ttulo gratuito; pero si se trata de disposiciones mor-
tis causa no parece que les alcance el espritu del precepto, ya que el heredero del declarado fallecido
viene a ocupar su lugar y recibe los bienes con sus mismas obligaciones. Tampoco parece que haya
obstculo para admitir ya las disposiciones gratuitas inter vivos si, por ejemplo, se realizan a trmino
no inferior a los cinco aos.
354
41 LA AUSENCIA
22. Efectos familiares.En la esfera familiar se extinguen las rela-
ciones que subsistiesen: as, se disuelve la sociedad matrimonial de bienes
(y los correspondientes al declarado fallecido se integran en su sucesin, y
si no se haba producido ya la cesacin por ausencia, cesa la patria potes-
tad, cesa la presuncin de que los hijos de la mujer son matrimoniales (los
engendr el marido), etc.
En cuanto al vnculo matrimonial:
Hasta la reforma de 1981 no se disolva por la declaracin de fallecimiento,
sino slo por la muerte efectiva (C.c., antiguos arts. 52 y 195, 3.); luego, aun-
que se ignorase si lo estaba, estaba disuelto an antes de la declaracin de falle-
cimiento, si el sujeto verdaderamente haba muerto, y no lo estaba, ni siquiera
despus de aqulla, si segua an realmente vivo.
Ahora bien, puesto que al declarado fallecido se le presume muerto, se pre-
suma disuelto su matrimonio y, por ello, se permita contraer otro al cnyuge pre-
sente?
Tratndose de matrimonio civil, la respuesta, segn la opinin ms extendida,
deba, en todo caso, ser negativa 19. El Cdigo no autorizaba el segundo matri-
monio sino mildo constase la disolucin (por muerte de un cnyuge) del pri-
mero '2, y por la declaracin de fallecimiento, la muerte y con ella la disolu-
cin slo se presume.
Era seguro que la declaracin de fallecimiento no bastaba por s sola para que
el cnyuge presente pudiese contraer ulterior matrimonio, pues as lo dispona el
antiguo artculo 195, 3. del Cdigo civil Pero se discuta si se poda contraer ste,
complementndola con otros requisitos. Ahora bien, dejo el tema porque hoy ya
no tiene inters.
Si se trataba o si se trata ahora de matrimonio cannico, segn el Derecho
de la Iglesia, podan y pueden autorizarse las nupcias ulteriores del cnyuge pre-
sente, cuando (omisin hecha de que haya o no declaracin civil de fallecimiento),
como resultaco de la oportuna informacin cannica, se adquiera la certeza mo-
ral del fallecimiento efectivo (actualmente Codex iuris canonici de 1983, canon
1.707).
Aunque el segundo matrimonio slo es vlido si realmente hubiese muerto el
cnyuge declarado fallecido. Por eso, si ste reaparece (porque, a pesar de la cer-
teza moral qte se lleg a tener de su fallecimiento, verdaderamente no hubiese
muerto), se pone de relieve que la aparente validez del segundo matrimonio no
responda a la realidad.
Y civilmente no haba que cumplir por este concepto ningn otro requi-
sito para que el segundo matrimonio cannico, alcanzase todos sus efectos civi-
les. Siendo el sentido del antiguo artculo 195, 3., del Cdigo civil
---La declaracin de fallecimiento no bastar por s sola para que el cnyuge
presente pueda contraer ulterior matrimonio el de poner de relieve que re-
'9 Cosa distinta e; si hubiera sido preferible que el Cdigo acogiera la afirmativa.
" Entretanto no puede afirmar que se extingui el vnculo anterior; por lo que estar impedida
la contraccin del siguente (C.c., antiguo art. 83, 51.
355
 MANUEL ALBALADEJO
guiado el matrimonio cannico por el Derecho de la Iglesia aunque en materia
de matrimonio civil la declaracin de fallecimiento no hace posible que el cn-
yuge presente pueda casarse otra vez, esto no es obstculo para que se admita la
posibilidad y eficacia de un segundo matrimonio cannico.
Hasta aqu lo que haba antes de la reforma de 7 julio 1981. Actualmente, la
nueva redaccin del Cdigo establece que:
El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su
celebracin, por... la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges...
(art. 85).
Lo que significa que para el Derecho del Estado, la declaracin de fa-
llecimiento pone fin al matrimonio, sea civil o sea cannico. Este subsistir
ante la Iglesia, pero el Estado le retira los efectos civiles que le concedi
(art. 60). El cnyuge presente queda libre, civilmente, se entiende, para po-
der casarse otra vez. Pero tambin queda libre el cnyuge declarado falle-
cido, si realmente vive.
23. Fin de la situacin a que da lugar la declaracin de falleci-
miento.Procede dejar sin efecto la declaracin de fallecimiento lo mismo
si la persona reaparece que si se constata su muerte efectiva.
Si reaparece, se ha de instar al Juzgado para que, mediante nuevo auto, deje
sin efecto el de declaracin de fallecimiento (cfr. Lee., art. 2.043).
El reaparecido, en cuanto a su situacin familiar, pasa a tener la que le
corresponda segn su estado civil (p. ej., readquiere la patria potestad so-
bre los hijos aun en edad menor, etc.), y recupera sus bienes en la situa-
cin en que se encuentren.
Si despus de la declaracin de fallecimiento se presentase el ausente o se
probase su existencia, recobrar sus bienes en el estado en que se encuentren y
tendr derecho al precio de los que se hubieran vendido o a los bienes que con
este precio se hayan adquirido, pero no podr reclamar de sus sucesores rentas,
frutos ni productos obtenidos con los bienes de su sucesin, sino desde el da de
su presencia o de la declaracin de no haber muerto (art. 197 del C.c.).
Si se constata la muerte efectiva cesan las limitaciones (cfr. C.c.,
art. 196) puestas a los sucesores que recibieron la herencia a base de la de-
claracin de fallecimiento; mas si la fecha de la muerte real es distinta de
la fijada en dicha declaracin, aqullos habrn de entregar la herencia a
quienes, segn la nueva fecha, corresponda ser sucesores.
Por lo dems, se da ya todo efecto que proceda de la muerte real y que
la declaracin de fallecimiento no hubiese producido.
356
42 EL REGISTRO CIVIL
42
EL REGISTRO CIVIL i*
Concepto.-2. Razn de ser.-3. Precedentes histricos.-4. Legislacin
SUMA1UO: 1.
vigente.-5. Organizacin del Registro.A) Centro de que depende.B) Regis-
tros que lo integran.C) Secciones en que se divide.a) Seccin de nacimientos
y general.b) Seccin de matrimonios.e) Seccin de defunciones.--ch) Seccin
de tutelas y representaciones legales.-6. Hechos inscribibles.-7. Competencia del
Registro y de las diversas oficinas del mismo.-8. Clases de asientos.-9. Valor
jurdico de los asientos.-10. Valor de las llamadas inscripciones constitutivas.
11. Requisitos de la registracin.-12. Concordancia de Registro y realidad.-13.
Rectificacin del Registro.-14. Publicidad del Registro.
1. Concepto.E1 Registro destinado, en principio, a que sean inscri-
tos los hechos concernientes al estado civil de las personas, pero tambin
aquellos otros que determina la ley, se llama Registro Civil (C.c., art. 325;
L.R.C., art. 1, primer prrafo).
Como organismo administrativo, es un centro u oficina en cuyos libros
se hacen constar oficialmente tales hechos.
Podra pensarse que el lugar adecuado para estudiar el Registro del estado civil es a continua-
cin de haber tratado del estado civil. Creo, sin embargo, mejor hacerlo como ltima parte del Dere-
cho de la persona (fsica), porque en dicho Registro se inscriben hechos que propiamente no ataen al
estado civil, pero que se examinan dentro de la exposicin de aquel Derecho.
* Sobre el Registro Civil las obras principales en nuestra doctrina son las de PERE RALUY, De-
recho del Registro Civil, 2 ts., 1962, y LUCES GIL, Derecho registra! civil (con modelos y formula-
rios), 4.', 1991. Tambin, HERNANDEZ CANO y CUESTA CORPA, Manual del Registro Civil, 1966.
Adems, ALEJANDRO y TORRES, Registro Civil y Derecho de familia con formularios, 1967; BA-
DIA BATALLA, Legislacin del Registro Civil. Texto, cotnentarios y jurisprudencia, 1959; CABALLERO
GEA, Los expedientes del R.c., 1987; DIEZ DEL CORRAL, Sntesis sobre nacionalidad y Registro Ci-
vil, 1978, Lecciones prcticas sobre Registro Civil, 1983, Observaciones a la reforma del R.R.C., en
A.C., 1986, pgs. 3.132 y ss., y 3.197 y ss., y Resumen de la doctrina de la Direccin General de los
Registros desde la reforma del Reglamento del Registro Civil en 1986 hasta el 31 diciembre 1988,
A.C., 1989-II, pg. 2069; DIEZ GOMEZ, Reforma del artculo 54 de la Ley del Registro Civil, R.J.N.,
nm. 9, 1994, pg. 9; ESCALERA, El Registro del estado civil (Legislacin y jurisprudencia y co-
mentarios), 1959; BESA, Formularios sobre R.c., 1985; LUCES GIL, La reforma del Reglamento del
Registro Civil, Madrid, 1970; RODRIGUEZ DE CASTRO, Los jueces de paz: sus funciones en el Re-
gistro Civil, A.C., 1989-11, pg. 1753, y Las restricciones a la publicidad formal del Registro Civil,
La Ley, 1989-3, pg. 850; RUIZ, Formularios y prctica del R.c. comentada, 1987, y Temas del R.c.,
1986; VAZQUEZ NOGUEIRA, Expedientes del Registro Civil y comentarios, 1954.
Aparte de otros estudios escritos sobre la antigua legislacin del Registro (caso que es tambin el
del ltimo citado).
Extranjeras: FRAGOLA, L'ordinamento dello stato civile, 1943; MARQUANT, L'etat civil et Pe-
tar des personnes, 1977; MERS1ER, Trait theorique et pratique des actes de l'etat civiP, 1892; MON-
FIEU, Manuel des actes de l'etat civiP, 1914; PIOLA, Degli atti dello mato civile2, 1915 (en Il Diritto
civile italiano, dirigido por F1ORE); TAILLAND1ER, Manuel formulaire des officies de l'etat civil'',
1954; VERNIZZI, Trattato di stato civile', 1951.
Ms bibliografa espaola en CASTAN, Derecho civil, I, 2", pgs. 434 y ss., y extranjera en N.D.1.,
Voz, Stato civile, XII, panculo I, 1940, pg. 842; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, Trait lmen-
taire5, I, nm. 590, y SAVATIER, en Trait pralique de Planiol y Ripert, 12, pg. 223, nm. 1.
357
 MANUEL ALBALADEJO
2. Razn de ser.La experiencia demuestra que los datos relativos
al estado civil de las personas deben de recogerse de modo fidedigno y ser
custodiados en archivos oficiales, en vez de esperar a que sea precisa su
aportacin, para preparar entonces la prueba de los mismos. Ello beneficia;
tanto al interesado, como al Estado y a los terceros, que as pueden obte-
ner la informacin que necesitan cuando entran en relacin con aqullas.
3. Precedentes histricos.Ilistricamente el precedente ms directo del Re-
gistro Civil se halla en los Registros parroquiales que llevaba la Iglesia catlica
para consignar los bautismos, matrimonios y defunciones. Mas: la divisin reli-
giosa, las tendencias secularizadoras (en especial a partir de la Revolucin fran-
cesa) y el hecho de que para un completo historial del estado civil fuesen
insuficientes los datos que aqullos recogan, hizo que se instaurasen Registros
estatales.
En Espaa, por imperativo de la Constitucin de 1869, que, al proclamar la
libertad de cultos, puso palmariamente de relieve la necesidad total de un Regis-
tro para los no catlicos, se cre en 1870 el del estado civil, abarcando ya a los
individuos de cualquier religin. La ley (pe principalmente lo regul era de fecha
17 junio 1870, y su Reglamento (para la ejecucin, tanto de dicha ley como de 1a
de Matrimonio civil) de 13 diciembrel mismo ao. Una y otro continuaron rigiendo
despus de la publicacin del Cdigo civil en lo no modificado por ste (Cc., art.
332), que dedic al particular el Ttulo XII del Libro I (arta. 325 y 332), adems
de algunas disposiciones aisladas (as, arts. 15, 53, 54, 77 a 79, 115, etc.). Nue-
vamente fueron modificados y completados ambos por numerosas disposiciones pos-
teriores, de distintos rangos, pero despus han sido derogados completamente, as
como todos los dems preceptos relativos al Registro Civil, salvo lo establecido en
el Cdigo en cuanto no resulte modificado por la legislacin actual 2.
4. Legislacin vigente.La ley de 8 junio 1957 y el Reglamento de
14 noviembre 1958 rigen hoy da la materia, habiendo entrado los dos en
vigor en 1 enero 1959, y sido objeto posteriormente de algunas modifica-
ciones.
Decreto de 14 noviembre 1958, artculo nico, para el Reglamento. En un
principio, la Ley (Disposicin Final 2.a) estableci que comenzara a regir a los
seis meses de su publicacin, y que, dentro de ese plazo, se aprobara el nuevo
Reglamento. Pero, al no redactarse ste dentro del mismo, se demor dicha en-
trada en vigor.
Por Decreto de 122 mayo 1969 se modificaron numerosos artculos del Re-
glamento, y lo mismo por R.D.L. de 1 diciembre 1977. Posteriores modificacio-
2 Ley Registro Civil, Disposiciones finales. Como declara su Exposicin de Motivos (apartado XII):
Una ley que aspira a regular todos los aspectos del Registro, agotando con el Reglamento la totalidad
de la materia registra', haba de derogar en conjunto, y as lo hace sta, todas las dems disposiciones
relativas al mismo. De esta regla se exceptan las disposiciones del Cdigo civil, que continan en vi-
gor en cuanto no estn modificadas por lo establecido en esta Ley.
358
42 EL REGISTRO CIVIL
nes, entre otras, se produjeron en 1985 (R.D. de 6 marzo), 1986 (R.D. 29 agosto)
y 1987 (R.D. de 8 mayo). De estas reformas la ms importante fue la de 1986,
motivada por la necesaria coordinacin del Registro con las reformas del Dere-
cho de familia, nacionalidad y tutela, as como con la reforma de las disposi-
ciones orgnicas de la Administracin de Justicia operadas por la Ley Orgnica
del Poder Judicial de 1985. De cualquier modo, en alguno de los artculos re-
formados, el legislador, para ahorrarse de modificar la ley (cosa ms larga y en-
gorrosa), ha usado el vicioso e inconstitucional procedimiento de disponer en el
Reglamento contra lo establecido en aqulla, so capa de desarrollarla, interpre-
tarla o aplicarla.
5. Organizacin del registro.A) Centro de que depende.E1 Re-
gistro Civil depende del Ministerio de Justicia. Todos los asuntos a l re-
ferentes estn encomendados dentro de dicho Ministerio a la Direccin
General de los Registros y del Notariado (L.R.C., art. 9).
B) Registros que lo integran.Dentro de su unidad como centro u
organismo, el Registro Civil est integrado: 1. Por los Registros muni-
cipales. 2. Por los consulares. 3. Por el central 3. Este se halla a cargo
de dos Magistrados asistidos de dos Secretarios (R.R.C., art. 52); los con-
sulares, al de los cnsules de Espaa en el extranjero 4, el municipal, al
de los Jueces de Primera Instancia o de Paz, cuando proceda, por dele-
gacin de aqullos, asistidos del Secretario (L.O.P.J., art. 86, y arts. 44
y ss. del R.R.C.).
C) Secciones en que se divide.E1 Registro Civil se divide en cua-
tro secciones, denominadas: la primera, Nacimientos y general; la segunda,
Matrimonios; la tercera, Defunciones, y la cuarta, Tutelas y represen-
taciones legales. Cada una de las secciones se llevar en libros distintos
(Ley Registro Civil, artculo 33) 5.
a) Seccin de nacimientos y general.----La primera tiene por fin prin-
cipal la inscripcin del nacimiento 6 con los datos que la ley marca: sexo,
nombre, etc. (L.R.C., arts. 40 y ss.).
3 Han sido suprimidos los antiguos Registros ocasionales. Se trataba de casos especiales en los que
los contadores de buques de guerra, los capitanes o patrones de los mercantes y los jefes con mando
efectivo de Cuerpos militares o de lazaretos u otros establecimientos anlogos, desempeaban las fun-
ciones de Encargados de un Registro meramente transitorio, que slo era medio para hacer llegar el he-
cho inscrito al definitivo (antiguo R.R.C., art. 2). La supresin obedece a que de hecho no siempre
funcionaban con arreglo a las prescripciones legales y eran extraos a la tcnica de los funcionarios en-
cargados de ellos (Exposicin de Motivos Ley Registro Civil, apartado III). Hoy cfr. artculo 19 de la
Ley Registro Civil.
Estos carecen de Secretario (Reglamento Registro Civil, artculo 53).
5 Aparte de los cuatro libros principales, correspondientes a las cuatro secciones, se llevan otros
auxiliares. Vase Reglamento Registro Civil, artculos 98 y ss.
Para los abortos (si la criatura tiene aproximadamente ms de ciento ochenta das de vida
fetal) se lleva un legajo especial (vase L.R.C., art. 45).
359
 MANUEL ALBALADEJO
Al margen de dicha inscripcin se inscribirn, en general, todos los de-
ms hechos inscribibles que la ley indique o para los que no se establece
especialmente que la inscripcin se haga en otra Seccin.
As, adopcin, modificaciones judiciales de capacidad, declaraciones de con-
curso, quiebra o suspensin de pagos, ausencia o fallecimiento, los relativos a la
nacionalidad y vecindad civil 7, los que afecten a la patria potestad, salvo la muerte
de los padres, la filiacin, cuando proceda, el reconocimiento, etc. (L.R.C., arts. 46
y ss.; R.R.C., arts. 175 y ss.).
De la inscripcin de nacimiento se pretende hacer el eje del Registro
en lo relativo a cada persona: cosa que facilita la publicidad registral, ya
que bastar saber el lugar del nacimiento para poder conocer los asientos
del Registro referentes a cualquiera g. Esa especie de eje registral se consi-
gue, no slo por practicarse como se ha visto al margen de la inscrip-
cin de nacimiento, otras que tienen all su sede, sino mediante notas de
referencia, que tambin se toman (o, alemenos, deberan tomarse) al mar-
gen de aqulla, a las dems inscripciones relativas al sujeto que se practi-
can en las otras secciones del Registro (L.R.C., art. 39).
b) Seccin de matrimonios.La seccin segunda se destina a recibir
las inscripciones de celebracin de matrimonio (L.R.C., art. 69).
Al margen de las mismas: 1. Se inscribirn las sentencias y resolu-
ciones sobre validez, nulidad (hoy tambin divorcio) o separacin matri-
monial y cuantos actos pongan trmino a sta (art. 76 de la L.R.C.). 2. De-
ber hacerse indicacin del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales y
de la existencia de los actos, resoluciones judiciales y dems hechos que
modifiquen el rgimen econmico de la sociedad conyugal (antes L.R.C.,
77, L, hoy C.c., 1.333).
c) Seccin de defimciones.En la seccin tercera se inscribe la muerte
de la persona (L.R.C., art. 81).
eh) Seccin de tutelas y representaciones legales.En la cuarta se ins-
criben el Organismo tutelar y las dems representaciones legales que no sean
de personas jurdicas y sus modificaciones (L.R.C., art. 88, 1.).
El folio registral de cada Organismo tutelar o representacin legal se
abrir con la inscripcin primeramente obligatoria relativa al mismo; las pos-
teriores se inscribirn marginalmente (R.R.C., art. 287, 1.).
En esta seccin se harn constar, por anotaciones, los hechos y cir-
cunstancias que, conforme al Cdigo civil, constituan el contenido del Re-
Bajo el rgimen de la antigua Ley, el Registro constaba tambin de cuatro secciones, pero la
cuarta, en vez de estar dedicada a las inscripciones a que lo est actualmente, se hallaba destinada a
las de Ciudadana y vecindad civil,
8 Exposicin de Motivos Ley Registro Civil, apartado IV.
360
42 EL REGISTRO CIVIL
gistro de tutelas y del Central de ausentes (que quedan suprimidos como
Registros autnomos) cuando con arreglo a esta ley no sean objeto de ins-
cripcin (L.R.C., art. 88, 2.) 9.
6. Hechos inscribibles.Segn ya sabemos, en principio, el fin del
Registro Civil es la constancia de los hechos que influyen en el estado ci-
vil de las personas. Sin embargo, como quiera que, a veces, no se requiere
una inscripcin particular para tal constancia, se parte de que I son ins-
cribibles solamente los hechos cuya constancia no se siga ya de otra ins-
cripcin
Sin perjuicio de que tanto el Cdigo civil como el Reglamento del Registro
Civil y la Ley del Registro Civil repitan, concreten o especifiquen la inscribibili-
dad de ciertos hechos, esta ltima determina en su artculo 1.0 la inscribibilidad
(como hechos concernientes al estado civil o de aqullos que, sin serlo, determina
la ley) de: 1. El nacimiento. 2. La filiacin. 3. El nombre y apellidos. 4. La
emancipacin y habilitacin de edad. 5. Las modificaciones judiciales de la ca-
pacidad de las personas, o que stas han sido declaradas en concurso, quiebra o
suspensin de pagos. 6. Las declaraciones de ausencia o fallecimiento. 7. La na-
cionalidad y vecindad. 8. La patria potestad, tutela y dems representaciones que
seala la ley 12. 9. El matrimonio; y 10. La defuncin.
7. Competencia del Registro y de las diversas oficinas del mismo.
En el Registro constarn (debern o podrn inscribirse) los hechos inscri-
bibles que afectan a los espaoles y los acaecidos en territorio espaol, aun-
que afecten a extranjeros (L.R.C., art. 15, 1.).
Dada la pluralidad de oficinas encargadas de la registracin, o, como
vulgarmente se dice, la pluralidad de Registros, la competencia de cada uno
se determina as:
Los nacimientos, matrimonios y defunciones (as como los hechos pos-
teriores referentes a ellos, que sean objeto de inscripcin marginal), se ins-
Sobre los hechos que son objeto de inscripcin o bien de anotacin, vase Reglamento Registro
Civil, artculos 283, 284 y 290. Como he dicho, se suprimen como Registros autnomos el de tutelas,
que estableci el Cdigo civil (arts. 288 a 292), y el central de ausentes, que estableci el artculo 198
del Cdigo civil al ser reformada la regulacin de la ausencia por la ley de 8 septiembre 1939 (Regis-
tro que organiz el Decreto de 30 diciembre 1939). Ambos quedan incorporados al Registro Civil (L.R.C.,
Disposicin final 1).
1 Independientemente de las notas de referencia a otra inscripcin, que tienen por fin conectar en-
tre s todo lo referente a una persona.
" As, para saber si una persona est emancipada por mayora de edad, no hace falta inscribir la
llegada a ella, pues se sigue de la inscripcin de nacimiento, donde consta la fecha de ste; mientras
que, cuando la emancipacin tiene lugar por concesin, s es precisa la inscripcin, para saber que la
persona est emancipada.
12 La referencia a las representaciones legales y cuestiones atinentes a las mismas que se han de
registrar, se concreta en el Reglamento del Registro Civil, artculos 283 y 290.
361
 MANUEL ALBALADEJO
cribirn en el Registro municipal o consular del lugar en que acaecen 13
(L.R.C., art. 16, 1.). Las inscripciones relativas al Organismo tutelar se
practicarn en el Registro del domicilio de las personas sujetas a la tutela
en el momento de constituirse stas (L.R.C., art. 89, 1.). La representa-
cin del ausente se inscribir en el Registro del lugar en que se haya de-
clarado la ausencia. La del defensor del desaparecido, en el lugar en que
se constituya la defensa (L.R.C., art. 89, 2.). Las dems representaciones
legales mencionadas se inscribirn en el Registro del lugar en el que se
constituyan 14.
De los hechos inscritos en el consular se lleva doble registro, porque
los Cnsules extendern por duplicado las inscripciones que abren folio en
el Registro a su cargo, uno de cuyos ejemplares ser remitido al Registro
central (L.R.C., art. 12, La parte).
En uno y otro Registro se extendern, en virtud de parte enviado por con-
ducto reglamentario, todas las inscripciones marginales que se practiquen en cual-
quiera de ellos (L.R.C., art. 12, segunda pene).
En el Registro central se recogen, pues: 1. Los hechos para cuya ins-
cripcin no resulte competente ningn otro Registro 15 y aqullos que no
puedan inscribirse por concurrir circunstancias excepcionales de guerra u
otras cualesquiera que impidan el funcionamiento del Registro correspon-
diente. 2. Los duplicados de las inscripciones hechas ert los Registros con-
sulares (L.R.C., art. 18. R.R.C., art. 99).
Tambin se inscriben en el Registro central los matrimonios secretos (L,R.C.,
art. 78; R.R.C., art. 99, 3.).
8. Ciases de asientos. En un sentido amplio inscribir significa re-
gistrar o asentar en el Registro (cuando en adelante se utilice el trmino
13 Si se desconoce, en el del lugar donde se encuentre el nio abandonado o el cadver. Si el na-
cimiento o matrimonio acontecen en el curso de un viaje, en el lugar donde se abandona el vehculo,
salvo que el nacido o uno de los contrayentes falleciera antes de abandonarlo, pues entonces la ins-
cripcin se practicar en el Registro donde se inscriba la defuncin, y si fallecen ambos cnyuges en
el que se inscriba el primer fallecimiento. El fallecimiento en viaje se inscribir en el Registro Civil del
lugar donde haya de practicarse el enterramiento, o en su defecto el de primera arribada. En caso de
naufragio o catstrofe area, en el del lugar donde se instruyan las primeras diligencias por autoridades
espaolas, y en su defecto, en el del lugar del siniestro (L.R.C., arts. 16, nm. I y arts. ss.) con las no-
vedades introducidas en el nm. 2 del artculo 16 por la Ley de 10 enero 1991 y Reglamento del Re-
gistro Civil, arts. 67 y ss.).
14 La inscripcin de la administracin del caudal relicto establecida por el causante se practicar
en el Registro de su ltimo domicilio en Espaa, o, en su defecto, en el lugar donde estuviese la ma-
yor parte de los bienes (L.R.C., art. 90, segunda mitad).
15 Caso en el que se halla el nacimiento cuando no ha sido posible averiguar en dnde tuvo lugar
ni el primer lugar conocido de estancia del nacido (Resoluciones de 17 febrero 1976 y 19 mayo 1980).
362
42 EL REGISTRO CIVIL
inscripcin en este sentido, se desprender del contexto). Pero los asientos
que se hacen en ste son de diversas clases, y no todos inscripciones en
sentido estricto; pues, en sentido estricto, el trmino inscripcin se reserva
slo para cierta clase de asientos.
Se practican los siguientes asientos: inscripciones (que pueden ser prin-
cipales o marginales), anotaciones (que tambin pueden ser principales o
marginales), notas e indicaciones marginales y cancelaciones.
Inscripciones principales, con las que se abre folio en los diversos li-
bros (R.R.C., art. 131). De esta clase son las de nacimiento, matrimonio,
defuncin y la primera que se practique en cada caso de tutela o represen-
tacin legal (R.R.C., art. 130).
Inscripciones marginales, que se consignan al margen de las principa-
les, y lo son todas las referentes a los dems hechos que son objeto de ins-
cripcin (R.R.C., art. 130, in fine).
Anotaciones (figura que como despus se ver-- se diferencia de
la inscripcin, no por razn de la forma, sino porque no constituye prueba
del hecho que recoge, teniendo respecto de l valor simplemente infor-
mativo) principales o marginales: segn que con ellas se tienda a una
inscripcin principal, que no puede practicarse inmediatamente (en cuyo
caso, la anotacin abre folio registra! y sirve de soporte a futuros asien-
tos marginales: R.R.C., arts. 150, 154, etc.), o se practiquen al margen
del folio, porque tengan por fin slo informar de otros determinados
hechos.
Constituyendo anotaciones, bien principales, bien marginales, son segn
dispone la L.R.C., art. 38 objeto de anotacin: 1. El procedimiento judicial
o gubernativo entablado que pueda afectar al contenido del Registro. 2. El he-
cho cuya inscripcin no puede extenderse por no resultar en alguno de sus ex-
tremos legalmente acreditado (as, L.R.C., art. 80; R.R.C., arts. 271 y 272) o
por faltar algn requisito formal (as exequatur para sentencia extranjera L,R.C.,
art. 38, 4. o decreto civil de ejecucin de resolucin o sentencia cannica
L.R.C., art. 38, 5.). 10 El hecho relativo a espaoles o acaecido en Espaa
que afecte al estado civil segn la ley extranjera, 4. Aquellos otros cuya ano-
tacin permitan la Ley o el Reglamento, como ocurre en los supuestos de los
artculos 96 de aqulla (el expediente gubernativo del que resulte. A), que no
ha ocurrido hecho determinado que pudiera afectar al estado civil; B), la na-
cionalidad, vecindad o cualquier estado, si no consta en el Registro; C), el do-
micilio de los aptridas; D), la existencia de los hechos mientras por fuerza ma-
yor sea imposible el acceso al Registro donde deben constar inscritos) y 153,
154 y 290 de ste.
IVCnas marginales, cuyo papel no es, como el de las inscripciones, el
de constatar lo referente al estado civil, ni, como el de las anotaciones, pu-
ramente informativo, sino el de establecer referencias (tambin se les cali-
363
 MANUEL ALBALADEJO
fica, por ello, de notas de referencia) a unos asientos en el margen de otros,
relacionndolos entre s 16.
Se dispone la prctica de las mismas en Ley de Registro Civil, artculo 39 y
Reglamento Registro Civil, artculos 155 ss., 218, 236, 237, 288, etc. 17.
Indicaciones marginales sobre rgimen de bienes, cuyo papel consiste,
no en recoger nada relativo al estado civil, sino en dar publicidad a la exis-
tencia de pactos, resoluciones judiciales y dems hechos que modifiquen el
rgimen econmico de la sociedad conyugal (L.R.C., art. 77; R.R.C., arts. 266
y ss., vase tambin el actual art. 1.333 del C.c.).
Cancelaciones, que son asientos anuladores de otros, por ineficacia del
acto (que motiv stos), inexactitud del contenido u otras causas (as, tras-
lado del asiento). (En particular, R.R.C., art. 164; tambin arts. 77, 147, 148,
150, etc., y L.R.C., arts. 20 y 30.)
9. Valor jurdico de los asientos.*Por lo que se refiere al valor de
los asientos en orden al estado civil, debe distinguirse el de las inscripcio-
nes del de las anotaciones.
Las notas marginales tienen el puramente accesorio de relacionar unos asien-
tos con otros: las cancelaciones invalidan stos; y las indicaciones indepen-
dientemente de cualquier otra consideracin no se refieren al estado.
Las anotaciones tienen valor simplemente informativo, y, en ningn caso,
constituirn la prueba que proporciona la inscripcin (L.R.C., art. 138, prin-
cipio y final).
Pero, publicando un hecho, cuando ste contradice lo inscrito, los terceros no
pueden ya ampararse en que la inscripcin hace fe de ello; as como cuando
advierte (la anotacin) que el registro puede resultar incompleto, a dichos terce-
ros les puede perjudicar, despus, el hecho no registrado.
Igualmente, en otros casos, la anotacin recoge declaraciones que, te-
niendo valor de simple presuncin (L.R.C., art. 96), sin embargo, dis-
pensan de probar el hecho a que se refieren.
En cuanto a las inscripciones, constituyen la prueba de los hechos ins-
critos II (C.c., art. 327, principio; L.R.C., art. 2., principio); hacen fe de
I Creando, en particular, segn ya se vio, una sntesis registral en torno a la inscripcin de nacimiento.
Alguna vez, como en el caso del Reglamento Registro Civil, artculo 163, la nota marginal no
es de referencia a otro asiento, sino que contiene determinados datos que, sin duda, el legislador estim
oportuno hacer constar as.
18 Expresin que, corno dice la Exposicin de Motivos apartado IV de la Ley del Registro
Civil, hay que entender en todo su intrnseco valor, no meramente procesal.
364
42 EL REGISTRO CIVIL
stos (L.R.C., arts. 41, 69, 81, 93, in fine), o sea, se estima oficialmente
que, en principio, reflejan la verdad, no pudiendo probarse, al margen del
Registro, que sta sea otra.
La inscripcin no slo prueba los hechos inscritos, sino que en principio es
la prueba exclusiva de ellos. Es imposible cualquiera otra sobre los tocantes al es-
tado civil, excepto: 1.0 Cuando falta la inscripcin de los mismos. 2. Cuando, aun
existiendo, no se puede certificar del asiento t9, 3 Cuando se impugnan judicialmente
tales hechos inscritos (L.RC., arts. 2. y 3.). En cuyos tres casos se admite la uti-
lizacin de otros medios de prueba, pero siendo requisito indispensable en todos ellos
que previa o simultneamente se haya promovido la inscripcin o su reconstitucin
(si falta porque se haba destruido) o pedido la rectificacin del asiento relativo a los
hechos que se impugnan (L.R.C., arts. 2. y 3.). Consiguindose as que, en defini-
tiva, la versin que prospere de los repetidos hechos no resulte discrepante de la con-
tenida en el Registro, sino que ste la recoger despus de haberse inscrito el hecho
que faltaba o rectificado el asiento discrepante de la realidad.
10. Valor de las llamadas inscripciones constitutivas.Los efectos
atinentes al estado civil se basan siempre en los hechos, y nunca en la pro-
pia inscripcin (p. ej.: es el nacimiento y no su inscripcin, el que deter-
mina la personalidad, o la muerte, y no su inscripcin, la que la extingue,
y la celebracin del matrimonio, y no su inscripcin, la que crea el estado
conyugal). Sin embargo, en ciertas ocasiones, la ley establece que la ins-
cripcin, aparte de la publicidad que da al hecho inscrito y de la prueba
que pueda ser del mismo, sea necesaria para la propia eficacia del hecho,
de forma que, en tales casos, el hecho no inscrito es totalmente ineficaz.
Entonces, la inscripcin se denomina con terminologa inexacta, en ri-
gor constitutiva. As ocurre con las inscripciones de adquisicin de na-
cionalidad espaola por opcin por otorgamiento de carta de naturaleza y
por residencia (C.c., arts. 23,c, y 330), e igualmente con las de cambio de
nombre o apellidos (L.R.C., art. 62, R.R.C., art. 218)20.
Cosa diferente de la anterior es que, a falta de inscripcin, el hecho no ins-
crito carezca slo de determinados efectos o no sea oponible, al menos en cier-
tos aspectos, a terceros. Por ejemplo: Ley Registro Civil, artculo 70, Cdigo ci-
vil, artculo 318, etc.
11. Requisitos de la registracin.La ley rodea la registracin de
las debidas garantas, tanto en cuando al medio (documento autntico, de-
Por ejemplo, se trata de un matrimonio secreto inscrito en el Libro correspondiente del Regis-
tro central (L.R.C., arts. 78 y 79).
2 Al tratar de los diferentes hechos en cuestin, se indicar cules precisan de inscripcin pura su
eficacia.
365
 MANUEL ALBALADEJO
elaracin de ciertas personas, certificacin de Registros extranjeros) de in-
gresar los hechos en el Registro, como en cuanto a los requisitos de forma
y solemnidades que se han de observar al practicar los asientos (unidad de
acto, datos que constarn en ellos, firmas que son precisas, etc.), as como
encomendando al Encargado del Registro la calificacin de lo que haya de
registrar (cosa con la que no se le deja reducido a mero receptor y anota-
dor de los datos que se le faciliten):
Las inscripciones se practicarn en virtud de documento autntico o, en los
casos sealados en la ley, por declaracin en la forma que ella prescribe. Tam-
bin podrn practicarse por certificacin de asientos extendidos en Registros ex-
tranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su le-
galidad conforme a la ley espaola (L.R.C art. 23).
La inscripcin se llevar a efecto en unidad de acto (L.R.C., art. 30)2'.
Se sigue, en cuanto a su contenido, un sistema de tipificacin esquematiza-
dora, en vez de transcribir literalmente la declaracin o documento que se regis-
tre. En efecto, la ley art. 35 dispone: En las inscripciones constarn exclu-
sivamente: 1. Los hechos de que hacen fe ,egn su clase, con indicacin, si fueren
conocidas, de las circunstancias de la fecha, hora y lugar en que acaecen, y las
dems exigidas en cada caso por la ley o el Reglamento. 2. La declaracin o do-
cumento autntico en virtud del cual se practican. 3. La fecha de las mismas y
los nombres de los funcionarios que las autoricen.
Se determina que: 1.0 Los asientos se extendern sin dejar folios o espa-
cios en blanco, ni usar otras abreviaturas o guarismos que los reglamentariamente
permitidos, y que sern nulas las adiciones, apostillas, interlineados, raspadu-
ras, testados o enmiendas que no se salven al pie del asiento antes de firmarlo
(L.R.C., art. 34). 2. Los practicados en virtud de declaracin sern suscritos
por el declarante (y si no sabe o no puede, por dos testigos a su ruego), y los
extendidos en virtud de documento autntico o resolucin judicial o adminis-
trativa, expresarn la fecha y funcionario autorizante o autoridad que las dicta
(L.R.C., art. 36). 3. Se cerrarn con las firmas del Encargado del Registro y
del Secretario; siendo inalterables a partir de entonces, salvo mediante resolu-
cin firme obtenida en procedimiento de rectificacin que la ley admita (L.R.C.,
art. 37).
Por ltimo se establece L.R.C., art. 27, L que el Encargado del Regis-
tro calificar los hechos cuya inscripcin se solicite, por lo que resulte de las de-
claraciones y documentos presentados o del mismo Registro 22.
En el caso de interrupcin, se extender, en cuanto sea posible, nuevo asiento, en el que, ante
Lodo, se expresar la interrupcin sufrida y su causa. La inscripcin interrumpida se cancelar, haciendo
referencia al nuevo asiento (L.R.C., art. 30).
22 En cuanto a las declaraciones, la calificacin comprender la capacidad e identidad del decla-
rante. La de las sentencias y resoluciones se limitar a la competencia y clase del procedimiento se-
guido, formalidades extrnsecas de los documentos presentados y asientos del propio Registro (L.R.Ci-
vil, art. 27, 2.).
Sobre calificacin, vanse artculos 122 y ss. del Reglamento.
366
42 EL REGISTRO CIVIL
12. Concordancia de Registro y realidad*.--E1 Registro no goza de la
presuncin de integridad, es decir, de recoger toda la realidad jurdica del es-
tado civil y a cualesquiera otros hechos inscribibles (Exposicin de Motivos
de la L.R.C., apartado XI); pero para conseguir que refleje, al menos, aquellos
extremos cuya constancia es de inters general, se establece la obligatoriedad
de la inscripcin de los mismos. Deben promover sta, sin demora: 1. Las per-
sonas designadas en cada caso por la Ley (como se indica en los arts. 25, 44,
45, 71, 84, etc., de la L.R.C.). 2. Aquellos a quienes se refiere el hecho ins-
eribible o sus herederos. 3. El Ministerio Fiscal (L.R.C., art. 24, 1., 2. y 3.).
Las autoridades y funcionarios no comprendidos en los nmeros anteriores, a
quienes consten por razn de sus cargos los hechos no inscritos, estn obligados
a comunicarlos al Ministerio fiscal (L.R.C., art. 24, ltimo prrafo).
El deber de promover la inscripcin no se extiende a toda clase de
asientos. En principio, s a las inscripciones; pero no a las anotaciones en
general (cfr. L.R.C., art. 38), aunque s a algunas (as, R.R.C., art. 291), ni
a las indicaciones sobre rgimen econmico de la sociedad conyugal. En
cuanto a las notas marginales de referencia, se ponen de oficio.
Asimismo, se impone al Encargado del Registro el deber de velar por
la concordancia de ste con la realidad (L.R.C., art. 26, principio).
Para ello no slo ha de contrastar lo que se le pide inscribir con los datos
que consten en el propio Registro (cfr. art. 27 de la L.R.C.), sino que, si tuviese
dudas fundadas sobre la exactitud de las declaraciones inscribibles, habr de rea-
lizar las comprobaciones oportunas (cfr. L.R.C., art. 28), y, en el caso de conocer
un hecho inseribible o que sea causa de rectificacin del Registro, deber de ex-
citar la actuacin del Ministerio fiscal y la de los interesados, de advertir a stos,
de exigir su actuacin, cuando proceda, comunicndose, cuando sea preciso, con
los dems rganos del Registro (L.R.C., art. 26, segunda parte; R.R.C., art. 94),
e, incluso, practicar a veces, de oficio, el asiento pertinente (cfr. L.R.C., art. 67).
En general, las autoridades, funcionarios y particulares prestarn el au-
xilio necesario para la concordancia del Registro con la realidad (R.R.C.,
art. 95, 1.).
13. Rectificacin del Registro.---Las inexactitudes registrales y los de-
fectos de los asientos deben ser rectificados.
A la rectificacin y otros procedimientos dedican la Ley y el Reglamento cada
uno su Ttulo VT (arts. 92 a 97 y 293 a 369, respectivamente).
* RICO PEREZ, Concordancia entre el Registro Civil y la realidad, en R.D.P., 1974, pgs. 971
y ss.
367
 MANUEL ALBALADE.10
En principio, Las inscripciones slo pueden rectificarse por sentencia
firme recada en juicio ordinario 23. La demanda se dirigir contra el Mi-
nisterio fiscal y aquellos a quienes se refiere el asiento que no fuesen de-
mandantes (L.R.C., art. 92, I. y 2.).
En este juicio no tiene lugar la restriccin de pruebas que establece el art-
culo segundo (L.R.C., art. 92, 3.), que, como sabemos, confiere, en principio, a
los asientos registrales el carcter de prueba exclusiva de los hechos inscritos.
No obstante, puede procederse a la rectificacin mediante expediente
administrativo en los siguientes casos:
1.0 Error registral cuya evidencia resulte de la propia inscripcin o de
la confrontacin con otra u otras (L.R.C., art. 93).
Segn este artculo, pueden rectificarse previo expediente gubernativo:
1.0 Las menciones errneas de identidad, siempre que sta quede induda-
blemente establecida por las dems circunstancias de la inscripcin 24.
2. La indicacin equivocada del sem! cuando igualmente no haya duda so-
bre la identidad del nacido por las dems circunstancias.
3.0 Cualquier otro error cuya evidencia resulte de la confrontacin con otra
u otras inscripciones que hagan fe del hecho correspondiente.
2. Error registra] cuya evidencia resulte de la confrontacin con los do-
cumentos en cuya sola virtud se practic la inscripcin (L.R.C., art. 94, 1.).
3. Error registra! que procede de documento pblico o eclesistico
ulteriormente rectificado (L.R.C., art. 94, 2.) 28,
4. Otros supuestos en los que se trata de ajustar los asientos a man-
dado por la ley o a la realidad o de reconstruir los destruidos 26.
Tales supuestos son, a tenor del artculo 95 de la Ley: Completar inscripcio-
nes firmadas, con circunstancias no conocidas en la fecha de aqullas (cfr. R.R.C.,
art. 296); suprimir circunstancias o asientos no permitidos o cuya prctica se haya
23 Las inscripciones no pueden rectificarse en virtud de sentencia recada en proceso penal; no
obstante en cuanto sean contradictorias con los hechos que la sentencia declara probados, sern rectifi-
cadas mediante expediente gubernativo (R.R.C., art. 293).
24 Como dice la Resolucin de 16 julio 1973, no es infrecuente que en las inscripciones de de-
funcin aparezca como casado quien no haba contrado matrimonio, y para rectificar esta mencin no
cabe exigir la evidencia absoluta del error, la cual es imposible en los hechos negativos, cuando, de otra
parte, la referencia aqu al estado de casado no tiene por fin dar fe de l, sino consignar una circuns-
tancia ms del sujeto, sin otra finalidad que la de identificar a la persona, y que, por tanto, puede rec-
tificarse en expediente gubernativo, al amparo del nm. 1 del artculo 93 de la Ley del Registro Civil-
2 En los casos 2. y 3. se requiere dictamen favorable del Ministerio Fiscal (L.R.C., art. 94,
principio).
2' La rectificacin del error en la fecha de nacimiento (cuando al practicar la inscripcin de ste
se consign una que resulta no ser la real) no puede llevarse a cabo en virtud de expediente adminis-
trativo, sino mediante juicio ordinario (Resolucin de I diciembre 1972).
368
42 EL REGISTRO CIVIL
basado de modo evidente, segn el propio asiento, en ttulo manifiestamente ile-
gal 27 (cfr. R.R.C., art. 297); corregir en los asientos los defectos meramente for-
males (como extender el asiento en libro o folio diferente del correspondiente, o
la actuacin en el asiento, o diligencias previas, de funcionario de hecho o in-
compatible, etc.: Reglamento Registro Civil, artculos 298 y ss.); corregir faltas en
el modo de llevar los libros, que no afecten directamente a inscripciones firmadas;
practicar la inscripcin fuera de plazo; o reconstituir las inscripciones destruidas.
Los expediente gubernativos puede promoverlos o constituirse en parte cual-
quier persona que tenga inters legtimo en los mismos. En ellos se oir siempre al
Ministerio fiscal. Su incoacin se comunicar a los interesados, que podrn hacer
las manifestaciones que estimen oportunas. Cabiendo en ltima instancia apelacin
contra las resoluciones ante la Direccin General de los Registros (L.R.C., art. 97).
14. Publicidad del RegistraEn principio, el Registro es pblico para
quienes tengan inters en conocer los asientos (L.R.C., art. 6., 1.0). Este in-
ters se presume en quien solicita certificacin de aqullos (R.R.C., art. 17,
2.) 28. Sin embargo, la publicidad se halla limitada por especiales razones,
en ciertos casos.
En ellos slo s'e manifestar el contenido del Registro o librar certificacin
del mismo a la persona a quien directamente afecte; o, con autorizacin judicial,
a quienes justifiquen inters especial o legtimo y razn fundada. Tales casos son
los de datos relativos, como regla, a filiacin no matrimonial o adopcin o a las
causas de nulidad o divorcio o separacin matrimonial o de privacin o suspen-
sin de patria potestad o a la rectificacin de sexo o al legajo de abortos, o, en
general, a circunstancias de tipo parecido o que estn incorporadas en expediente
que tengan carcter reservado (L.R.C., art. 51; R.R.C., arts. 21 y 22).
La publicidad se realiza por manifestacin y examen de los libros y por
certificaciones relativas a los asientos de los mismos (L.R.C., art. 6., 2.).
Las certificaciones pueden ser de algunos29 o de todos los asientos del folio, li-
terales o en extracto, positivas o negativas (si no hubiese asiento) (L.R.C., art. 6, 2.).
Las certificaciones son documentos pblicos (L.R.C., art. 7., 1.0).
Cuando la certificacin no fuese conforme con el asiento a que se refiere, se
estar a lo que de ste resulte, sin perjuicio de responsabilidad que proceda (L.R.C.,
art. 7, 2.).
Caso que no se da en el supuesto de la Resolucin de 21 julio 1973. Vase.
21 La antigua Ley del Registro Civil, artculo 30, deca que las certificaciones de los asientos de-
ban expedirse a cualquiera que las solicitase.
29 Si la certificacin no se refiere a todo el folio, se har constar, bajo la responsabilidad del En-
cargado del Registro, que en lo omitido no hay nada que ample, restrinja o modifique lo inserto, y si
lo hay se har necesariamente relacin a ello en la certificacin (L.R.C., art. 6, 3.).
369
 MANUEL ALBALADEJO
Seccin tercera
LA PERSONA JURIDICA*
43
IDEAS GENERALES
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Razn de ser.-3. La naturaleza de la persona jurdica..-4.
Organos de la persona jurdica.-5. Derecho aplicable.
1. Concepto.-Dije ' que jurdicamente es persona todo ser al que el
Derecho acepta como miembro de la Comunidad reconocindole aptitud para
* ALBALADEJO, La persona jurdica, 1961; AMBROSINI, Trasfortnazione delle persone giuri-
diche, 1910; DE ANGEL, La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurdica en la reciente.
jurisprudencia, 1989, y 1 ed., 1991; ARIO, Corporaciones profesionales y Administracin pblica,
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370
43 IDEAS GENERALES
ser titular de relaciones jurdicas (capacidad jurdica). Y como quiera que
--
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371
 MANUEL ALBALADJO
esta capacidad, no slo le es reconocida al hombre, sino tambin concedida
a determinadas organizaciones humanas, que se crean para conseguir los fi--
nes ms variados, junto a aqul persona fsica estn tambin, como per- es persona, cabra preguntarse: es que el Derecho, junto a la persona f-
sonas, dichas organizaciones, que, por no ser hombres, se denominan per-
sonas jurdicas.
En consecuencia, la persona jurdica puede ser definida como organi-
zacin humana encaminada a la consecucin de un fin a la que el Derecho
acepta como miembro de la Comunidad, otorgndole capacidad jurdica.
1975; PANTALEON PRIETO, en C.C.I.C.,
dica y ficcin. Estudio de la obra de Siniballo de Fieschi,
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ristische Person. 1973; ROCA 1 TRIAS, en C.C.J.C., m.'1, 1983, pg. 167; RUGGIERO, M.L.,
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R.D.P., 1915, pgs. 1 y as., y en R.D.P., 1915, pgs, I y ss.; TRIAS DE BES, Jos Mara, El estado y
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recho civil, Barcelona, 1963; VAREILLES-SOMM1ERES, Les persones morales, 1902; VARIOS, La per-
sonnalit ~rale et ses limites, Etudes de Droit compar et de Droit international public, Travaux et
recherches de 'Institut de Droit compar de l'Universit de Pars, XVIII, 1960; VATTIER FUENZA-
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Droit romain el dans le Droit franvais, 1817; VENTURA-TRAVERSET HERNANDEZ, El papel del
Notario en la constitucin de las personas jurdicas, R.D.N., nm. 144, 1989, pg. 87; VERRUCOLI,
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de los entes colectivos, en R.J.C., 1958, pgs. 25 y ss.; VISSCHER, La protection diplomatique des
personnes morales, en Ac. D. Intem. Rec. des Cours, 1961, pgs. 399 y ss.; WOLFF, Juristische Per-
son tnd Staatsperson, vol. I. de Organschaft .und juristische Person, 1933; ZATTI, Persona giuridica
e soggetivitii, 1975; ZJTELMANN, Begriff und Wesen der sogenanten juristischen Personen, 1873.
Adems, la bibliografa citada en notas * * de 46 y 47.
Sobre extincin, modificacin, transformacin y fusin de sociedades, vase lo dicho en 01-
RON TENA.
Supra, 27, nm. 1.
372
$ 43 IDEAS GENERALES
2. Razn de ser. Como quiera que para una consideracin puramente
natural (y a los efectos extrajurdicos que aqu importan) slo el hombre
sica, crea unos seres irreales las personas jurdicas que equipara al
menos en ciertos aspectos a aqullos?, por qu y para qu considera el
Derecho persona a un ente la organizacin que desde un punto de vista
natural no lo es?
Creo que puede responderse:
El Derecho no crea seres de la nada, sino que atribuye personalidad
(adems de al hombre) a ciertos entes que aprehende del campo social, en-
tes que sin tener una realidad corporal y espiritual como aqul, sin em-
bargo, tienen realidad social, una individualidad propia, y toman parte en
la vida de la Comunidad como unidades distintas e independientes (as, un
municipio, un club deportivo, una sociedad annima) de los singulares ele-
mentos que en cada momento concreto, los componen (los vecinos, los so-
cios, los accionistas), para alcanzar determinados fines que interesan, no a
un solo hombre, sino a una pluralidad de ellos, o que prcticamente slo
s`kon conseguibles, o, al menos, lo son ms fcilmente, por organizaciones
humanas, que por el hombre aislado.
Hay, sin duda, fines (para cuya consecucin se monta una organizacin a la
que se concede personalidad jurdica), que tambin podra conseguirlos una per-
sona fsica; e incluso se puede entender que todos los fines que las personas jur-
dicas se proponen alcanzar, podran conseguirse al menos en teora por per-
sonas fsicas, utilizando determinados procedimientos u organizaciones sin personalidad.
Todo ello, aunque fuera verdad, no fundamentara la inadmisin de la persona
jurdica porque el Derecho ha de atender a la realidad usual, al id quod pleruni-
que accidit; y debe, a travs de la concesin de personalidad jurdica, de hacer
ms fcil la consecucin del fin, o de hacerla prcticamente posible en la gene-
ralidad de los casos, cuando su consecucin por hombres aislados o por organi-
zaciones sin personalidad slo en teora sera posible, o lo sera difcilmente en
la prctica.
Y lo mismo que por razones de justicia el Derecho reconoce al hombre
aptitud para ser titular de las relaciones jurdicas, por razones de convenien-
cia u oportunidad (verdaderas o pensadas como tales), atribuye tal aptitud a
ciertas de aquellas dichas organizaciones 2' 3, pues si bien muchas veces ve-
2 Podr discutirse que en determinados casos concretos exista o no verdaderamente tal convenien-
cia; lo mismo que _-por partir de presupuestos segn los que slo el hombre pueda ser titular de rela-
ciones jurdicas es posible entender desacertada, en general, la concesin de personalidad a entes que
no son seres humanos.
Ahora bien, desde el punto de vista de nuestro Derecho positivo, ambas cuestiones no importan
ahora, pues ya se comprende que una cosa es que se estime censurable lo que la ley manda o esta-
blece, y otra que se reconozca que no por ello deja de mandarlo.
373
 MANUEL ALBALADEJO
ces podran alcanzarse los fines simplemente a travs de una organizacin sin
personalidad, otras es preferible o, por lo menos, se ha estimado serlo----.
que aqulla, una vez creada, tenga, ella misma, derechos y obligaciones su-,
yos (sea propietaria, acreedora, deudora; en definitiva, tenga una esfera jur-
dica y un patrimonio propios); y no que tales derechos y obligaciones per-
tenezcan en comn o por cuotas a sus componentes (como ocurra si, p. ej.,
a cada uno de los miembros de una sociedad le perteneciese una porcin de
los bienes sociales); y para ello ha de conferrsele personalidad, ya que con-
ferir sta es conferir aptitud para ser titular de relaciones jurdicas.
La doctrina que justifica la persona jurdica por razn de la necesidad de crear
organizaciones para obtener ciertos fines supraindividuales, olvida que ello, de por
s slo, no sirve de tal justificacin, pues la admisin de la persona jurdica se,
basa no slo en la existencia de tales fines y en la conveniencia de crear organi-
zaciones para conseguirlos, sino en la utilidad que a tal consecucin presta el que
la organizacin sea estimada como persona aparte de sus componentes.
En cuanto a la razn decisiva de ser conveniente que los derechos y obliga-
ciones, en general las relaciones jurdicas tengan como titular a la persona jurP
dica, podra pensarse que se halla en ser sa la nica manera de conseguir que
tales relaciones alcancen independencia con respecto a los componentes de tal per-
sona jurdica (p. ej., accionistas de la sociedad annima, socios del club depor-
tivo, etc.), de forma que ni afectan ni son afectadas por las que particularmente
correspondan a dichos componentes (as, de las deudas de la sociedad no res-
ponden los socios, ni las de stos repercuten en el patrimonio de aqulla).
Ahora bien, hay que advertir que la independencia tambin podra haberse
conseguido por otro procedimiento 4.
Una vez aceptada la figura de la persona jurdica, en casos en los que la
Sociedad no ofrece espontneamente organismos a los que se pueda conceder
personalidad, es el propio Estado el que los crea (cuando lo estime conveniente
para sus fines) y, por el Derecho que l mismo dicta, les atribuye aqulla.
3. La naturaleza de la persona jurdica.Brevemente he expuesto
qu sea una persona jurdica y las razones por las que el Derecho la ad-
mite junto a la fsica (hombre).
3 A otras no. Bien porque no renen ciertos requisitos, o porque no han cumplido determinadas
formalidades (cuando la ley las exige previamente al otorgamiento de personalidad), o porque, en defi-
nitiva, se trata de organizaciones que no son de aquellos tipos a que la ley estima preferible elevar al
rango de persona jurdica.
En esta materia, con las organizaciones a las que se concede personalidad y con aquellas a las que
se niega, ocurre algo comparable en cierto aspecto a lo que aconteca con los Ordenamientos jurdicos
que, admitiendo la esclavitud, dividan a los hombres en dos grupos: los que eran personas para el De-
recho, y los que (siendo desde el punto de vista natural hombres como aqullas), para dicho Derecho
no eran personas sino cosas (esclavos).
Vase infra, * 62, nm. 2, Patrimonio colectivo.
374
43 IDEAS GENERALES
Con ello he pasado en silencio una polmica larga y extensamente man-
tenida por los juristas, sobre cul sea la verdadera naturaleza de la persona
jurdica. Polmica de nula trascendencia para el Derecho 5, pues las distin-
tas cuestiones jurdicas que plantea la figura en estudio, cabe resolverlas con
total independencia de la teora que de entre las muchas mantenidas so-
bre dicha naturaleza se acoja.
No obstante, conviene que se seale con insistencia lo siguiente:
l. Que la personalidad es una categora jurdica. La persona, en el
sentido de persona humana, es un ser substancial substancia individual
de naturaleza nacional. Y, ciertamente, la persona jurdica no es persona
en ese sentido ni el Derecho lo pretende ni finge que lo sea, sino que para
ste persona no significa persona humana, sino ser al que es atribuible la
titularidad de relaciones jurdicas.
Atribuibilidad que: 1. De por s no implica ni requiere que el ser de que se
trate tenga una naturaleza determinada. 2. Con la que puede ser investidos lo
mismo los hombres (persona en el sentido natural; y, por aquella atribuibilidad,
en el jurdico; no siendo, en caso contrario, personas en este sentido [esclavos])
que las entidades sociales, como una sociedad (persona en sentido jurdico sola-
mente), que existen para la realizacin de intereses humanos.
2. Que yerran quienes niegan toda realidad a la persona jurdica, como
verdadera persona, por partir de la base de que tal slo lo es el hombre.
Pensando que cuando el Derecho acoge como persona a entes no humanos,
establece una ficcin de persona.
No obstante, la jurisprudencia opta por levantar el velo de la persona-
lidad jurdica cuando la personificacin del ente colectivo encubre una real
identidad con una persona (fsica o jurdica) que la gobierna de hecho, y la
tcnica de la personificacin tiende a producir fraude o dao a derechos de
terceros. Se habla entonces de abuso de personalidad jurdica. Vanse sen-
tencias de 21 febrero 1969, 28 mayo 1984, 27 noviembre 1985, 16 julio 1987
y otras muchas.
4. Organos de la persona jurdica.La persona jurdica es una en-
tidad cuya estructura interna como se ver vara, segn el tipo de que
se trate, pero en la siempre deben existir los rganos adecuados para el de-
sarrollo de la actividad que est llamada a desempear, y de la que pueda
requerir la titularidad de las relaciones jurdicas de que es capaz.
Los rganos estn compuestos o encarnados por personas fsicas.
Con lo que entro en la que pueda tener desde un punto de vista de poltica jurdica, que aqu
no me ocupa
375
 MANUEL ALBALADEJO
Se precisan rganos para la formacin de lo que se puede llamar vo-
luntad de la entidad 6, para la exteriorizacin de sta y ejecucin de las de-
cisiones, y para ponerla en relaciones con terceros; rganos que dirijan la
vida del ente, y a travs de los que ste obre.
Tales rganos pueden variar de persona a persona, y ser unipersonales
(as, presidente) o colegiados (as, junta de miembros).
Reciben diversas denominaciones (junta general, asamblea de miembros, junta
directiva, consejo de administracin, gerentes, administradores, patronos, presidente,
director), unas veces por ser realmente rganos distintos (as, junta general y pre-
sidente), y otras porque la terminologa acuada por la ley o por la doctrina de-
nomina de diferente manera a un mismo rgano, en las distintas clases de per-
sona jurdica.
Salvo el caso de que se forme parte de un rgano por el hecho de for-
marla de la entidad (as, el socio en cuanto a la junta general), las perso-
nas fsicas que encarnan aqul son designidas segn determinen las reglas
internas de dicha entidad (los estatutos sealan, p. ej., que por votacin en
junta general) o por la ley.
Cada rgano tiene sus atribuciones, su campo de accin. Lo que, como
tal rgano, realice dentro de ellas, se considera acto de la persona jurdica;
sta obra mediante aqul.
Las leyes ms modernas ya suelen recoger afirmaciones explcitas en
ese sentido de que lo que haga el rgano se concepta como ejecutado por
la persona jurdica 7.
Sin embargo, otras veces la ley, o bien leyes ms antiguas, o bien la juris-
prudencia y la doctrina hablan frecuentemente de representantes para referirse a
aquellos rganos de la persona jurdica que la ponen en relacin con terceros 8; y,
segn una opinin, es que realmente sta, careciendo de ser psquico-fsico, no
puede obrar por s, sino que es como una persona fsica incapaz, que necesita una
representante que lo haga por ella. Mas, a tenor de una concepcin que considero
preferible, se trata de rganos y no de verdaderos representantes.
La doctrina va aceptando cada vez ms ampliamente esta opinin, la propia
legislacin actual habla ya muchas veces de rgano y no de representante, y
la jurisprudencia lo ha acogido explcitamente as. Cfr., por ejemplo, sentencias
del Tribunal Supremo de 21 marzo 1946, 19 junio 1965, 30 diciembre 1975, 17
marzo 1980 y 9 enero 1984. Dicen la primera y la tercera, en sus Considerandos
6 Pues aun en las fundaciones que como se ver se rigen por la voluntad del fundador, hay
una serie de puntos en los que la aplicacin concreta de las directrices marcadas por sta, supone la
necesidad de otra voluntad que decida en cada caso.
Cfr., por ejemplo, Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones pblicas, artculo 144, etc.
Al exterior relaciones con terceros todava se puede defender que realmente haya un repre-
sentante, pero hacia adentro relaciones internas de la persona jurdica no parece posible.
376
43 IDEAS GENERALES
ltimo y 7.", respectivamente, que quien acta por una persona jurdica puede
hacerlo ya en concepto de representante no vinculado de manera permanente a la
misma caso en el que se da la concurrencia de dos voluntades distintas, como
son la del representante y la de la entidad representada, ya en concepto de r-
gano de manifestacin de sta y entonces la voluntad del rgano vale como vo-
luntad de la persona jurdica, tesis que en nuestro Derecho autorizan los trminos
en que se halla redactado el artculo 38 del Cdigo civil. Y la de 1965, ... que
acta como un autntico rgano del ente comunitario al que personifica en las re-
laciones externas del mismo, sustituyendo con su voluntad individual la autntica
voluntad social o comn y viniendo a ser un puro instrumento fsico a travs del
cual acta la comunidad, lo cual elimina la distincin y contraposicin de sujetos
tpicos de la representacin y permite al propio tiempo considerar todo lo reali-
zado por el Presidente, no como hecho en nombre de la comunidad, sino como
si sta misma fuese quien lo hubiera realizado. (La sentencia lo dice para un su-
puesto de propiedad de casas por pisos, luego con mayor razn, para caso de per-
sona jurdica.) Tambin sentencias de 3 julio 1968 y 30 mayo 1995 y resolucin
de 31 marzo 1979.
La posicin del rgano con respecto a la persona jurdica es monista; y hay
un acto de sta cuando aqul obra, porque no obra como persona (fsica), aparte,
como ser distinto e. independiente (lo mismo que el hombre acta a travs de sus
brazos, p. ej., y no stos con vida propia). La posicin del representante frente al
representado es dualista; y cuando obra hay un acto DE ste, aunque sea un acto
PARA aqul, porque obra como persona (fsica) aparte, aunque por cuenta de otra.
Naturalmente que, adems de tener rganos, una persona jurdica tambin puede
tener (como la fsica) un representante, y que ste obre para ella. Por ejemplo, el
presidente de una sociedad, en vez de desplazarse a otra ciudad para celebrar como
rgano de aqulla un contrato con un tercero, nombra obrando por la misma
un representante que lo concluya.
5. Derecho aplicable.--La ley personal correspondiente a las personas
jurdicas es la determinada por su nacionalidad, y dentro de ello, por su ve-
cindad civil, rigiendo en todo lo relativo a capacidad, constitucin, represen-
tacin, funcionamiento, transformacin, disolucin y extincin de la persona.
Cdigo civil, artculos 9, nmero 11, 16, nmero 1, 1.8; Compilacin nava-
rra, ley 16, L. Ley de fundaciones catalanas (art. 1), Ley de fundaciones gallegas
(art. 1). A tenor de esos mismos preceptos:
En la fusin de personas jurdicas de distinta nacionalidad o vecindad
civil, se tendrn en cuenta las respectivas leyes personales.
377
 MANUEL ALBALADEJO
44
CLASES
SUMARIO: 1. Clases.-2. Pblicas y privadas.-3. Asociaciones y fundaciones.-4. De
inters pblico y de inters privado.
1. Clases.Las personas jurdicas pueden ser: pblicas (de Derecho
pblico) o privadas (de Derecho privado); asociaciones o fundaciones; de
inters pblico o de inters privado.
2. Pblicas y privadas.Se discute cul es el criterio acertado para
distinguir las personas en pblicas y privadas. En mi opinin:
Personas jurdicas pblicas son las entidades que, por supuesto, teniendo
personalidad, estn encuadradas en la organizacin estatal formando parte
de la misma en uno u otro sector. Por ejemplo, una provincia, un munici-
pio, una Universidad Pblica', el hoy desaparecido Instituto Nacional de
Industria 2, el Banco de Espaa 3 y Cosi/muchos Organismos pblicos au-
tnomos y Entidades pblicas empresariales 4' 5.
He dicho que personas jurdicas pblicas lo son las entidades que teniendo
personalidad... Lo que es obvio, puesto que un organismo sin personalidad no es
persona ni pblica ni privada. Ahora bien, a pesar de eso he querido que conste
expresamente la necesidad de que el organismo tenga personalidad, porque de ella
carecen muchos organismos oficiales que son meros departamentos o secciones
administrativas, aunque gocen de una cierta autonoma, como un negociado o una
oficina especial, que, si bien tienen mayor o menor independencia en su propio
mbito, realmente son simples ruedas de un todo superior al que compete la nica
personalidad jurdica reconocida.
El inters prctico de distinguir entre lo que es un mero departamento o sec-
cin administrativa y lo que es un organismo con personalidad jurdica propia,
est, por ejemplo, en que en el primer caso, si el Ministerio de que depende des-
tina a otras oficinas un local que tena arrendado y ocupado por cierto Departa-
mento, no hay cambio de arrendatario, a los efectos de la ley de Arrendamientos
urbanos, mientras que s lo hay si el ocupante era un organismo con personalidad
jurdica propia (aunque encuadrado en el susodicho Ministerio) y el local pasa a
ser ocupado por otro organismo (aun dependiendo del mismo Ministerio) que sea
' Ley de Reforma universitaria, articulo 3.
Ley de 25 septiembre 1941, artculo I.
3 Ley de 1 junio 1994, art. 1.
Ley de Organizacin y funcionamiento de la Administracin General del Estado, artculos 42 y
s.s., y 53..
5 La Ley de 22 marzo de 1993 reguladora de las Cmaras Oficiales de Industria, Comercio y en
su caso, Navegacin, dice que stas son Corporaciones de Derecho Pblico. Y el Estatuto Legal del Con-
sorcio de Compensacin de Seguros, articulo 1, dice que ste es una entidad del Derecho pblico.
Tambin la Ley de 13 febrero 1974 dice que lo son los Colegios profesionales.
378
44 CLASES
persona jurdica distinta. En este caso hay cesin a otra persona, distinta de la
que lo ocupaba, del uso del local y, no estando autorizada dicha cesin, procede
la resolucin del arriendo. Cfr. sentencia de 15 marzo 1968. Esto era as bajo la
L.A.U. derogada y seguir alcanzando a los arrendamientos a los que era aplica-
ble. Bajo la ley nueva, artculos 32 y 35.
La existencia, adems del Estado, de pluralidad de personas pblicas,
se debe a que aqul para la consecucin de sus fines ha de servirse de or-
ganismos colaboradores y auxiliares y, por ello, aceptar la existencia de en-
tes menores o, a veces, crearlos l mismo o, incluso en ocasiones, incor-
porar a la maquinaria estatal entes que existan desde antes como organizaciones
privadas.
El aumento que constantemente viene experimentando el nmero de fines y
tareas cuya realizacin es asumida, por unas u otras razones, por el Estado, as
como el fraccionamiento (debido al aumento de volumen de la gestin a realizar)
en distintas nuevas unidades, de lo que antes constituida una sola, da lugar al au-
mento, a veces excesivo, que hoy contemplamos del nmero de las personas ju-
rdicas pblicas.
Personas jurdicas privadas son las que no forman parte de la organi-
zacin estatal, como un club de recreo o una sociedad mercantil.
A tenor de la sentencia de 11 abril 1935, sera de Derecho privado la persona
jurdica que cae fuera del mbito de las condiciones y competencias propias de
un rgano del Estado. A tenor de la sentencia de 1 marzo 1952, lo seria la per-
sona jurdica que no forma parte integrante de la Administracin (Considerando
2., in fine). Las sentencias de 20 noviembre 1981, 25 febrero 1984 y 26 no-
viembre 1998 del T.S., y la del T.C. de 5 julio 1983 dicen que un Colegio pro-
fesional es una Corporacin de Derecho pblico. Sentencias, stas, relativas a los
Colegios profesionales, ciertamente obedientes a la Ley de 13 de febrero de 1974,
cuyo artculo 1 dice que los Colegios profesionales son Corporaciones de Dere-
cho pblico. Como lo mismo las sentencias de 10 diciembre y 26 octubre 2000
y las que cita que dice que lo son los Heredamientos de Aguas y Comunidades
de regantes. Calificacin de ser de Derecho pblico todas esas personas, para m
equivocada por mucho que lo diga la propia ley, como lo es que sta diga que
es persona jurdica de Derecho pblico la Fundacin Lzaro Galdiano, v. infra,
nota 8.
Tambin toca el tema la de 20 mayo 1941, en la que, con independencia de
que la entidad de que se trataba fuese o no de Derecho pblico, y sin necesidad
de abordar tal extremo, habra bastado al Tribunal Supremo partir de la base de
que como sealo ms adelante 6- no rigen las mismas normas para todas las
personas de Derecho pblico (se trataba de si en el caso demanda contra la Liga
Al final de este nmero.
379
 MANUEL ALBALADEJO
espaola contra el Cncer era aplicable la necesidad de la reclamacin previa en
la va gubernativa, que es precisa cuando la demanda se dirija contra la Hacienda
Pblica: cfr. L.e.c., de entonces, art. 533, antiguo 7.). Y el Tribunal Supremo afirma
de una entidad, que segn la sentencia, participa del ejercicio de funciones p-
blicas, que no constituye, sin embargo, un organismo estatal. Lo cual es cierto,
sin duda, en el sentido en el que la sentencia lo dice. Pero es que insisto-- para
dejar las cosas en su sitio, habra bastado sealar como que ciertamente hace el
Tribunal Supremo, pero sin indicar que es la nica que importa al tema que lo
de la necesidad de la reclamacin previa en la va gubernativa no es para deman-
dar a toda persona jurdica pblica, sino slo a algunas (como dice la misma sen-
tencia: ... es evidente que cuando las consecuencias de la litis no pueden afectar
al patrimonio pblico, no hay para qu recurrir a ese trmite).
En relacin con el tema personas jurdicas de Derecho pblico personas ju-
rdicas de Derecho privado, dice literalmente la sentencia en examen; ... porque
aun cuando en el problema de la distincin entre las personas jurdicas llamadas
de Derecho pblico y de Derecho privado, no se haya llegado, por disparidad de
los criterios rectores, a conclusiones que hayan ganado al mximo asenso y aun-
que en el caso concreto que por esta senWncia se resuelve, constituya un obst-
culo la tcnica del Cdigo civil que unas veces como en su artculo 37 usa el tr-
mino Instituto, condicin que conviene a la Liga contra el Cncer, y al Centro
que condensa sus benficas actividades, como equivalente al de carta fundacional;
otras lo asimila a la fundacin (art. 39) y alguna, equipara las expresiones fun-
dacin y establecimiento, lo cierto es que si ambas entidades, participan del ejer-
cicio de funciones pblicas segn los trminos en que est concebido el Decreto
de 2 abril 1930, que les reconoci carcter oficial, ello ni quiere decir que cons-
tituyan organismos estatales, ni mucho menos, e importa aclararlo, que su patri-
monio se confunda con el del Estado, y cmo sta es precisamente la razn por
la cual, lo mismo las normas anteriores a la L.e.c., a que alude concretamente el
nmero sptimo de su artculo 533, que el Reglamento ordenador del procedi-
miento econmico administrativo, respondieron al propsito de que se subsanase
rpida y eficazmente el agravio que el particular reclamase y obedecieron a la
idea de arbitrar un especial procedimiento de conciliacin, atendida la imposibili-
dad de transigir intereses y derechos del Estado, es evidente que cuando las con-
secuencias de la litis no pueden afectar al patrimonio pblico, no hay para qu
recurrir a ese trmite, que, adems de ineficaz seria innecesariamente dilatorio;
conclusin que, en el caso contemplado lleva a la consideracin de que si la Liga
Espaola contra el Cncer es una organizacin oficial tal como afirma el artculo
primero del Decreto que la reconoci, ostenta, sin embargo, personalidad para ser
sujeto de derechos y obligaciones (art. segundo); tiene un patrimonio privativo for-
mado por subvencin oficial, pero integrado adems por el producto de sus bie-
nes, por los frutos de la propia actividad del Instituto que es su secuela y por las
donaciones, cualquiera que sea su procedencia, que reciba (art. noveno) y puede
disponer de l con limitaciones que no son las que condicionan la capacidad de
obrar del Estado y la de los organismos que lo integran (art. sptimo); todo lo
que permite concluir, abundando en las razones que ya dieron con acierto los Tri-
bunales de instancia, que no se est en el caso a que se refiere la Ley procesal
y es por ello desestimable el recurso interpuesto; sin que arguya contradiccin con
380
44 CLASES
esta tesis el hecho de que la Abogaca del Estado haya aceptado en juicio la re-
presentacin del Instituto demandado porque esta circunstancia, explicable perfec-
tamente por la misin tutelar que el Estado se arroga sobre las entidades de esa
ndole a la que concretamente aluden algunos otros preceptos de la disposicin
que se interpreta, no trasciende a la resolucin del problema discutido, que parte
de la indudable autonoma econmica de la institucin respecto de la Hacienda
pblica, para deducir sus obligadas consecuencias.
Considero inexactos otros criterios propuestos, para distinguir entre per-
sonas jurdicas pblicas y privadas.
Como son:
El de haber sido creadas (mediante ley, acto administrativo, etc.), por el Es-
tado o una Comunidad autnoma, Provincia o Municipio, las personas jurdicas
pblicas, y por particulares, las privadas. Pues aqullos pueden dar vida a perso-
nas jurdicas privadas o que se rijan en lo ms importante de su actividad por el
Derecho privado (v. L.O.F.A.G.E., arts. 41 y ss., y 53 y ss.), precisamente con la
idea de, sin dejarlas incumplidas, no acoger en su seno la realizacin de ciertas
tareas. Y, por otro lado --como he dicho, puede, tambin, atraer a su organi-
zacin, despus de creadas por las particulares, otras entidades.
El de estar sometidas o no (o ms o menos estrechamente) al control y vigi-
lancia estatales. En cuanto que el Estado tambin somete a ellos en tanto en
cuanto lo considera conveniente a las personas jurdicas privadas.
El de perseguir fines de inters pblico o privado 7. En cuanto como se
ver posteriormente muchas personas jurdicas privadas cumplen fines de inte-
rs pblico, e incluso algunas de ellas las fundaciones necesariamente han de
cumplirlos.
El de hallarse dotadas o no de potestad pblica o potestad de imperium, pues,
aunque es seguro que la persona que la tenga es pblica, tambin lo es que no
siempre hace el Estado partcipe de ella a todas las entidades que forman dentro
de su organizacin (y que l mismo frecuentemente califica expresamente de per-
sonas de Derecho pblico en las leyes creadoras de las mismas), pues muchas ve-
ces no es precisa tal potestad para realizar la misin (pinsese en la enorme va-
riedad de las que hoy asume el Estado) encomendada al ente 8' 9.
7 Incurre en confusin entre entidad de Derecho pblico y entidad de inters pblico, por ejem-
plo, la sentencia de 4 marzo 1959.
Por ejemplo, un caso clarsimo sera el de la conocida Fundacin Lzaro Galdiano, creada por
el Estado por ley de 17 julio 1947, como persona jurdica de Derecho pblico (art. 1 de dicha ley). Y
cabe preguntarse ahora: qu potestad de imperium tiene tal entidad? Claro que cabra decir (y es lo
que Yo creo) que no es persona de Derecho pblico, aunque lo diga la ley.
No contradice mi teora quien entienda que tiene potestad pblica toda persona jurdica que est
realmente encuadrada en la organizacin estatal (pues las que carecen de ella, formando prima facie
parte de dicha organizacin, es que son verdaderamente entes que, aunque creados por el Estado [o pro-
vincia o el municipio] para servir intereses generales, no forman realmente parte de su estructura, sino
que son organismos aparte de sta, aunque estn vigilados o dirigidos o dependan de los poderes p-
blicos). Pues ello no choca con la misma; nicamente que entonces habr que considerar que todas las
personas pblicas tienen potestad pblica, y que realmente no son pblicas las que carecen de ella.
381
 MANUEL ALBALADEJO
Debe advertirse que las personas pblicas, aun en los casos en que lo
esencial de su misin se halle en actuar como sujetos de potestad pblica,
pueden tambin entrar en relaciones de Derecho privado y ser titulares de
derechos y obligaciones privados (p. ej., un municipio alquila un local
entrando en la relacin privada de arrendamiento para instalar en l ofi-
cinas). Es lo que se llama capacidad de Derecho privado de las personas
pblicas 10. Por ello, pues, la distincin entre personas pblicas y privadas
no debe entenderse en el sentido de que unas y otras se muevan siempre
en campos totalmente separados.
Por lo dems, aqu deberan importar slo las personas privadas o la actua-
cin dentro del campo del Derecho privado de las pblicas. Pero como, para una
ms perfecta comprensin global de la teora de la persona jurdica, conviene fre-
cuentemente referirse, tanto a las privadas como a las pblicas, aunque, en prin-
cipio, la exposicin que a continuacin hago, vaya orientada a aqullas, a menudo
me refiero a ttulo de ejemplo, o para determinadas distinciones, o con objeto
de precisar ciertos puntos, etc. a stas.
De todas formas, la separacin de las personas jurdicas en de Derecho
pblico y de Derecho privado, no significa que a todas aqullas, por un
lado, y a todas stas, por otro, les sean aplicables bloques de normas dis-
tintos para cada una, pero uniformes para cada uno de los dos grupos. Pues
la verdad es que, en un campo y en el otro hay gran variedad entre las per-
sonas jurdicas que estn en cada uno, y segn esa variedad, se rigen por
distintos preceptos. As como tambin hay normas que se aplican igualmente
a las de un campo y a las de otro.
3. Asociaciones y fundaciones.Segn la estructura interna de la or-
ganizacin de que se trate, la persona jurdica puede ser:
1. De tipo asociacin, cuando est constituida por una pluralidad de
personas (miembros) agrupadas. Rigindose normalmente la vida del grupo
segn la voluntad general de sus componentes y tendindose a satisfacer co-
rrientemente un inters comn a los mismos, o bien un inters supraindivi-
dual. Por ejemplo, una sociedad annima, un crculo de recreo, una aso-
ciacin religiosa o cientfica, etc.
2. De tipo fundacin, cuando el ente no est constituido por una unin
de personas, sino por una organizacin de bienes creada por una persona
(que en adelante queda fuera de aqul ") fundador para perseguir el fin
' La personalidad jurdica es una: no es, pues, que el ente tenga doble personalidad (del Derecho
pblico, por un lado, y de Derecho privado, por otro), sino aptitud para ser titular de relaciones pbli-
cas y aptitud tambin para serio de relaciones privadas (lo que se suele llamar doble capacidad).
" O, si queda dentro, es de forma puramente accidental, y. desde luego, no como miembro, sino como
rgano servidor. Por ejemplo, el fundador establece que mientras viva ser l el patrono de la fundacin.
382
44 CLASES
que, dentro de los que la ley admite, ste le marque, segn las directrices
que le fije '2.
A las asociaciones tambin se les denomina, por ser unas uniones de personas,
universitates personarum, y las fundaciones universitates bonorum (o bien estable-
cimientos: as, establecimientos de instruccin o de beneficencia), porque, al menos
segn una extendida opinin, el ente al que se concede personalidad es un conjunto
de bienes organizados segn ciertas reglas y destinados a un fin determinado.
Ciertas asociaciones suelen designarse, a veces, no con este nombre,
sino con el de corporaciones. Cosa que ocurre particularmente cuando se
trata de asociaciones de Derecho pblico. No son, pues, las corporaciones
un tercer tipo de persona jurdica, aunque la ley, en ocasiones, se exprese
de forma que parece darlo a entender.
As, Cdigo civil, artculo 35: Son personas jurdicas: 1. Las Corporacio-
nes, asociaciones y fundaciones... Artculo 37: La capacidad civil de las cor-
poraciones se regir por las leyes que las haya creado o reconocido; la de las aso-
ciaciones, por sus estatutos...
Realmente, lo que hay es lo que he dicho, y que las asociaciones que se lla-
man corporaciones suelen crearse, o al menos ser reconocidas (si ya exista ante-
riormente un ente u organizacin), por leyes (o, ms exactamente, por disposicio-
nes estatales) especiales dictadas con ese objeto; mientras que las dems asociaciones
nacen simplemente por un acto constitutivo celebrado a tenor de la ley general
que corresponda, segn la clase de asociacin de que se trate por particulares
(p. ej., los asociados, en el establecimiento de una entidad o centro cultural).
Por esa razn, el artculo 37 del Cdigo civil remite, en cuanto a la capaci-
dad de la asociacin-corporacin, a la ley especial creadora (o reconocedora) suya;
y en cuanto a la capacidad de la asociacin-asociacin, a sus estatutos, que son
reglas que se establecen por los organizadores, y que se contienen, o al menos se
aprueban, en el acto creador de aqulla.
De la biparticin asociacin-fundacin doy ahora slo una idea bsica,
que permita comprender la exposicin de la materia en los puntos en que
entre en juego la distincin entre ambas. Posteriormente ahondar en las di-
ferencias entre una y otra.
Dentro del tipo asociacin, se denominan sociedades a las personas ju-
rdicas que persiguen obtener beneficios econmicos (ganancias para repar-
tirlas, dice el art. 1.665 del C.c.).
Prescindo ahora de entrar en el tema de que hay sociedades que son perso-
nas jurdicas, y otras que no lo son; y en la exposicin que sigue, parto siempre
de referirme a las sociedades que sean personas jurdicas.
12 Seala las diferencias entre asociaciones y fundaciones, por ejemplo, la sentencia de 23 junio 1964.
383
 MANUEL ALBALADE.10
La frontera entre unas y otras no conviene examinarla aqu, por no tocar ma-
teras que son propias para estudiar ms adelante, y las derivaciones de las cua-
les, aunque importasen aqu, no podran ser ahondadas con clara y total com-
prensibilidad y manejo de argumentos sino una vez tratado el --diramos
tema-madre.
Por estas razones, en sede de estudio de la persona jurdica, slo al final de
su exposicin me ocupo brevemente de las llamadas entidades sin personalidad 13,
y en cuanto a ver detalladamente qu sociedades son personas jurdicas y cules
no, es asunto que queda para ser examinado al tratar el contrato de sociedad 14.
4. De inters pblico y de inters privado.Segn persigan un fin
de utilidad general 15 o slo particular, las personas jurdicas pueden divi-
dirse en de inters pblico o de inters privado. Por ejemplo: una funda-
cin para atender enfermos o una asociacin cultural o cientfica 16, en el
primer caso, y una sociedad encaminada a obtener lucro o ganancias que'
repartir entre sus socios, en el segundo.
De cualquier manera, tal clasificacin chocar con todos los inconve-
nientes que tenga delimitar en la prctica dnde acaba la utilidad puramente
particular y dnde comienza la general.
Distinta del fin es la actividad que, para conseguirlo, se desarrolla. Por ejem-
plo, con fin de lucro se crea una sociedad annima dedicada a explotar minas, o,
con el mismo fin de lucro, se dedica otra sociedad a la fabricacin de material
pesado, o bien a la de juguetes.
Determinadas actividades de las que desarrollan las personas jurdicas pueden
ser de inters pblico, e incluso hallarse especialmente protegidas por tal razn (p.
ej., leyes protectoras de industrias de inters nacional); y otras, no. Pero la posi-
ble divisin de las personas jurdicas, en personas jurdicas que desarrollan, bien
una actividad de inters pblico, o bien una de inters privado, no puede ser con-
fundida con la divisin de las mismas por razn de su fin en personas jurdi-
cas de inters pblico, por un lado, y de inters privado, por otro. Adems, es evi-
dente que no existe especial motivo para que aquella divisin quede reducida slo
al mbito de las personas jurdicas, ya que tambin las personas fsicas pueden de-
sarrollar actividades de ambas clases (p. ej., el dueo de una industria de inters
nacional, lo es, no una sociedad annima, sino don Fulano de Tal). Y, por ltimo:
para perseguir un fin de inters privado (p. ej., fin de ganancia partible entre los
socios) es posible la existencia de una persona jurdica dedicada a actividad de in-
ters pblico (p. ej., a la explotacin de una industria de inters nacional).
Aunque slo sea porque una persona jurdica puede perseguir ms de un
fin (p. ej., entidad organizada para obtener ganancias y socorrer en sus ins-
" Infra, 50.
14Infra, t.II de esta obra.
Que tiendan a promover el bien comn, en frase de la Ley de Asociaciones, artculo 4,
16 o una Cmara de Comercio, Industria y Navegacin (sentencia de 10 abril 1974).
384
44 CLASES
talaciones a personas menesterosas, con la mitad de ellas, repartindose la
otra mitad entre los socios), hay que admitir la posibilidad de que la misma
sea, en parte, de inters pblico y, en parte, de privado; persona mixta, a la
que, en cuanto la diversidad de sus fines lo requiriera, seran aplicables, bien
las disposiciones vlidas para un tipo, bien las dictadas para el otro.
Creo inexacto el punto de vista segn el que la persona jurdica debe quedar
adscrita a uno u otro tipo, y tal adscripcin realizarse a base del fin principal que
persiga. Adems, no siempre un fin es el principal, y secundarios los otros, sino
que pueden perseguirse todos en la misma lnea. El fin principal, si lo hay, po-
dra servir para decidir sobre la eleccin de normas que hubieran de aplicarse a
la totalidad de la persona jurdica, y fuesen incompatibles para las personas de
uno y otro tipo.
Debe advertirse, sin embargo, que, a veces, la pluralidad aparente de fines, re-
almente encierra uno solo, y los dems son meramente etapas o medios ordenados
a la mejor consecucin del nico fin verdadero. En la prctica, en estos casos, se
piensa, a veces, que hay un fin principal y otros secundarios, y ello sirve (equi-
vocadamente) de apoyo a la tesis de que en cada persona debe prevalecer un fin.
Apoyndose en el artculo 35 del Cdigo civil y concordantes, la doc-
trina divide a las personas jurdicas, segn el fin que persigan, en de inte-
rs pblico y de inters privado.
Pero conviene advertir que, en mi opinin, dicho artculo no se enca-
mina a establecer tal divisin, sino que presuponiendo que hay entes de am-
bas clases, lo que pretende es sentar que unos y otros son cuando pro-
ceda personas jurdicas (para evitar problemas sobre si tienen o no
personalidad distinta y aparte de la de sus componentes).
Advertido esto, hay que sealar ahora que un sector de dicha doctrina, en
vez de estimar que el criterio en que se basa la mencionada divisin es el que
he acogido, cree, diferentemente, que son personas jurdicas de inters privado
solamente aqullas que persiguen un fin de lucro o ganancia (por tanto, benefi-
cio positivo, y no sera ni siquiera persona de inters privado aqulla que persi-
guiese el fin de reportar un beneficio econmico a sus miembros un grupo de
familiares, p. ej., que no admita extraos, pero mediante el reducirles gastos o
proporcionarles productos a precios ms econmicos que los normales) para re-
partirla entre sus miembros 17; siendo las dems de inters pblico. Tesis que con-
17 Tal opinin se apoya: en que el artculo 35, 2., enumera las personas jurdicas de inters par-
ticular, en que el 36 establece que se regirn por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, y
que en el 1.665, que lo define, dice que es aquel contrato por el que dos o ms personas se obligan
a poner en comn dinero, bienes o industria, con nimo de partir entre s las GANANCIAS.
Por mi parte, creo que de esos artculos slo se sigue que hay unas asociaciones de inters pri-
vado -las sociedades que persiguen el fin de ganar para repartir, y que las asociaciones que sean de
1. inters particular, aunque persigan un fin distinto de ese, se regirn tambin por las normas legales apli-
cables a aquellas.
385
 MANUEL ALBALADE.10
sidero inaceptable en cuanto que son muchos los fines que sin ser el de ganar
para repartir entre sus miembros, no pueden, sin embargo, considerarse sino de
puro inters privado. Por ejemplo: como acabamos de ver, el de beneficiarse eco-
nmicamente un grupo de familiares no mediante ganancia, pero s mediante una
disminucin de gastos; el de obtener ganancia para darla a un tercero o repar-
tirla entre extraos, no como obra de carcter social o benfico, sino puramente
de utilidad egosta para la persona (o personas) concreta beneficiaria (A trans-
fiere todos sus bienes a B y C, a cambio de que stos constituyan una sociedad
cuyas ganancias percibir A mientras viva); y, en general, el de satisfacer nece-
sidades econmicas no lucrativas, o bien puramente ideales (as, de recreo), pero
atinentes slo a los componentes (miembros) de la entidad, y no tiles para la
comunidad (p. ej., una docena de amigos forman una asociacin cerrada al in-
greso de nuevos miembros, a la que aportan bienes, con el exclusivo objeto de
divertirse y viajar)
Cosa distinta de que efectivamente la persona jurdica persiga fines de
inters pblico o privado, es la de que las que se hallen en aquel caso, ha-
yan sido reconocidas mediante la oportuna declaracin formal como de
utilidad pblica *. En tal supuesto gozan de ciertas ventajas (as cfr. LA,,
art. 4, Decreto de 20 mayo 1965, arts. 2 y ss., y RD de 19 julio 1996) de
las que carecen las que, aun siendo de inters pblico, no hayan obtenido
aquella declaracin. Esta puede ser hecha (pueden ser reconocidas como
de utilidad pblica) a favor de las asociaciones dedicadas a fines asisten-
ciales, cvicos, educativos, culturales, deportivos, sanitarios, de defensa del
medio ambiente, de fomento, de la economa social o de la investigacin,
de promocin del voluntariado social, o cualesquiera otros fines que tien-
dan a promover el inters general (LA., art. citado).
45
NACIMIENTO DE LA PERSONA JURIDICA Y LOS LLAMADOS
ELEMENTOS DE LA MISMA, EN GENERAL
SUMARIO: 1. Nacimiento,-2. El llamado reconocimiento y clases del mismo: genrico
y cspecfico.-3. Reconocimiento genrico y sus clases: por libre constitucin y
por disposiciones normativas.----4. Reconocimientos admitidos en nuestro Derecho.
5. Personalidad de las entidades regidas por otros Derechos.-6. El sustrato de la
persona jurdica en general.-7. El fin.
11: Por mucho que una interpretacin puramente literal de los artculos 35, 2., 36 y 1.665 (inter-
pretacin, en todo caso, discutible, por varias razones) parezca abonarlo, Creo que no se puede llegar a
la conclusin de que en los ejemplos puestos, en el texto, ya que no hay un fin de ganancia para re-
partir entre los socios, la persona jurdica es de inters pblico.
* BADENES, Las asociaciones de utilidad pblica. Alcance de su rgimen especifico, en Libro-
homenaje a Roca Sastre, II, 1977, pgs, 13 y SS.
386
45 NACIMIENTO DE LA PERSONA ,MRIDICA
1. Nacimiento.La persona fsica existe desde que el hombre nace;
la jurdica, desde que se atribuye personalidad al ente de que se trate, cosa
que puede ocurrir, bien cuando se constituye (nace) la organizacin, bien
despus, porque as como para nuestro Derecho no hay hombres sin perso-
nalidad jurdica ', s hay organizaciones que carecen de ella.
Bien porque no ofrezcan suficiente base para estimar la existencia de un ente
autnomo, bien porque, aunque la ofrezcan realmente, no se desee, por su crea-
dor o por sus componentes, llegar a dar vida a un ser con personalidad propia
bien porque la ley no quiere ni siquiera que exista tal organizacin (y, como, de
hecho, a veces, no puede impedir que se forme clandestinamente, le niega, por lo
menos, y adems de tomar contra ella medidas de otro tipo, lo que est en su
mano conceder: la personalidad independiente), bien porque, aun no oponindose
a su existencia, estima preferible que no pase de ser una organizacin de hecho
a ser otro sujeto nuevo distinto de sus componentes.
A esa atribucin de personalidad se le llama reconocimiento, dndose,
pues, igual sentido a las expresiones atribuir que reconocer la personalidad.
A tenor de lo dicho, queda claro que, rigurosamente hablando, es inexacta
la afirmacin (muy frecuente) de que la persona jurdica se compone de dos ele-
mentos: I. Una organizacin o substrato; 2. El reconocimiento. Pues no se trata
de que se den dos elementos que unidos formen un ser la persona jurdica
sino de que al nico ser simple que existe, al nico elemento la organizacin
o substrato se le concede reconoce personalidad. Pensar otra cosa sera
como pensar pues habra iguales razones que la persona fsica se compone
de dos elementos: el hombre y el reconocimiento, por el Derecho, de su perso-
nalidad.
Despus me ocupar de la organizacin; ahora voy a examinar el lla-
mado reconocimiento.
2. El llamado reconocimiento y clases del mismo: gegrico y es-
pecifico.En nuestro Derecho, la atribucin de personalidad, o reconoci-
miento de las personas fsicas tiene lugar por el mero hecho de la existen-
cia del ser humano, pero para otorgarlo a las organizaciones, que por l se
convierten en personas jurdicas, caben dos sistemas (lo que no quiere de-
cir que cada Derecho positivo haya de acogerse a uno slo, pues puede
adoptar uno para una clase de personas jurdicas, y otro, para otras):
1 Sobre la supuesta necesidad de que transcurran veinticuatro horas desde el nacimiento, para que
ste atribuya personalidad: Cfr., supra. 29, ntlin. 2.
2 La ley 44 de la Compilacin navarra habla de que para crear una persona jurdica de tipo fun-
dacin es precisa la voluntad del fundador de conferir personalidad jurdica a la fundacin, lo que es
un plus sobre el querer establecer la organizacin que se funda.
387
 MANUEL ALBALADE10
1.0 Que el Derecho establezca que, dndose determinadas circunstan-
cias, adquiere automticamente ipso jure ipsoque facto personalidad ju-
rdica, la entidad que las rena. Se puede hablar entonces de reconocimiento
genrico hecho por EL DERECHO.
2. Que el Derecho establezca que para atribuir la personalidad jur-
dica se requiere una decisin de los poderes pblicos, que la confieran sin-
gular y especficamente en cada caso a la entidad de que se trate 3. Se puede
hablar, entonces, de reconocimiento especfico o de concesin caso por
caso del reconocimiento, hecha POR EL ESTADO 4.
Este sistema se basa simplemente en el deseo del poder pblico de controlar
la adquisicin de personalidad jurdica por los entes que no sean hombres. No se
basa, como creen algunos, en la razn de que siendo naturalmente personas slo
el hombre, para hacer personas a otros seres haga falta un acto del Estado (pues
para elevar a stos a tal categora bastara sin necesidad de acto especfico, para
cada caso, del Estado establecerlo en un precepto general por el Ordenamiento
Jurdico que el propio Estado dicta), ni seebasa tampoco en el propsito de que
no haya dudas sobre cules son entes de hecho (sin personalidad distinta de la de
sus componentes) y cules entes-personas (entre ellos la frontera estara, desde
luego clara, segn hubiese o no acto del Estado atribuyndoles personalidad; pero
tambin lo estara, sin necesidad de aqul, exigiendo, por ejemplo, la inscripcin
en un registro, cosa posible dentro del sistema, que se ver, llamado de dispo-
siciones normativas; adems de que, si el propsito del legislador de un deter-
minado Derecho positivo hubiese sido trazar tal frontera, estimando adecuado para
ello el procedimiento de concesin de la personalidad por acto del Estado, dicho
Derecho no aceptara sino slo ese sistema).
La concesin puede verificarse en diversas formas, que varan, no slo de De-
recho a Derecho, sino incluso dentro de uno mismo, segn la importancia, clase,
etc., de la entidad de que se trate: as, concesin mediante ley, decreto, acto ad-
ministrativo, etc.
En nuestro Derecho privado, la personalidad jurdica se atribuye de la
primera manera.
Cdigo civil, artculo 35, nmero 1.0, prrafo 2.0, y Ley de Asociaciones, ar-
tculo 3; Cdigo civil, artculo 35, nmero 2., en relacin con los 36, 1.667 y
1.668; C. de comercio, artculo 116; Compilacin navarra, ley 44; Ley de Anni-
mas, artculo 7; Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada, artculo 11; Ley
de Cooperativas, artculo 7; Ley de fundaciones, artculo 3, 1, etc.
' Entidad la que como dije puede ser creada por el poder pblico y serle reconocida simul-
tneamente la personalidad, en el mismo acto, decreto, ley, etc., que la crea, o puede existir clesde an-
tes; debiendo, naturalmente aparte de lo anterior reunir los requisitos que el Ordenamiento jurdico
exija para que la personalidad pueda serle otorgada.
4 Al decir Estado englobo a cualquier organismo oficial que segn la ley pueda atribuir al ente
personalidad jurdica, por ejemplo, la Diputacin Foral de Navarra (ley 42 de la Compilacin navarra).
388
45 NACIMIENTO DE LA PERSONA JURTDICA
Se podra entender que se adopta el segundo sistema en el Derecho pblico
(y en algunos casos de entidades privadas que puedan ser creadas por acto esta-
tal): por ejemplo, leyes (o decretos o cualquier otra disposicin) que la confieren
al B. de E., al I.N.S., a cualquiera de los llamados Organismos autnomos o en-
tidades pblicas empresariales 3, a ciertos Montepos y Mutualidades, etc. (Cfr.
Cc,, art. 37, principio).
Mas, realmente, en estos casos, la concesin especfica de la personalidad
tiene lugar, no porque cada una de esas entidades, de haber sido creadas por par-
ticulares (en casos en que ello fuera posible), no hubiese adquirido su personali-
dad, una vez que hubiese cumplido los requisitos legales preceptivos automtica-
mente, sin necesidad de concesin (pues, por el contrario, s que la habran adquirido
automticamente, salvo que en algn caso especial el Ordenamiento exija necesa-
riamente la concesin singular, y solamente en tal caso se podra decir que es pre-
cisa para dicha adquisicin), sino porque para crearlas el Estado ha de hacerlo
mediante ley (o decreto, etc.), en la que, a La vez, se dice conceder personalidad
al ente que se crea.
3. Reconocimiento genrico y sus clases: por libre constitucin y
por disposiciones normativas.Dentro del reconocimiento genrico, se dis-
tinguen dos subclases: La Reconocimiento por libre constitucin. 2. Reco-
nocimiento llamado por disposiciones normativas. Se da ste, cuando la per-
sonalidad se otorga en el momento en el que, llenando la entidad de que
se trate los requisitos determinados en la ley, ello es atestiguado por un
acto de autoridad (generalmente mediante la inscripcin en un Registro ofi-
cial, previo examen por la autoridad de que se trata, de si aqullos se cum-
plieron). Existe reconocimiento por libre constitucin cuando la personali-
dad se otorga por el simple hecho de constituirse el ente 6, de nacer, como
si dijramos.
Como dicen algunas sentencias (vase infra, 46, nm. 2) refirindose cier-
tas de ellas a las asociaciones de la Ley de 1964, desde el momento en que
existe concurrencia de voluntades de los promotores se produce una asociacin
con personalidad jurdica.
Conviene que queden bien claras dos cosas:
Una, que el sistema de atribucin de la personalidad por disposiciones
normativas es perfectamente distinto terica y prcticamente del de atribu-
cin por concesin, pues en ste la personalidad la confiere el acto (con-
cesivo) del poder pblico, y, en aqul, la intervencin de la autoridad u or-
ganismo no es para conceder nada, sino que es el ltimo hecho que unido
Ver L.O.F.A.G.E., art. 40.
c' Rigurosamente no es exacta la terminologa utilizada, pues lo libre es la adquisicin de la per-
sonalidad; mientras que como despus veremos puede no haber sido libre la creacin de la orga-
nizacin, a la que es atribuida libremente la personalidad.
389
 MANUEL ALBALADEJO
a los dems que la ley requiera, forma con ellos un supuesto de hecho com-
plejo, que, realizndose, tiene como efecto automtico la atribucin de la
personalidad.
Otra, que el sistema de atribucin de la personalidad por libre consti-
tucin no quiere decir ni que sta se otorgue a organizaciones de puro he-
cho (es decir, que viven al margen o de espaldas al Derecho), ni que en tal
constitucin no hayan de haberse cumplido todos los requisitos que la ley
establezca (p. ej.: adems de tener un fin lcito, constituirse en escritura p-
blica, si es preciso, etc.), sino slo que la personalidad se atribuye por tal
constitucin, sin necesidad de que para obtenerla sea adems preciso que
todo ello, y el cumplimiento de cualesquiera otros requisitos, quede consta-
tado por acto de autoridad o en forma oficial.
Y, volviendo al hilo de la exposicin, despus de hechas estas dos acla-
raciones, dentro del sistema de reconocimiento genrico, qu subtipo de l
adopta nuestro Derecho privado? Creo que, como regla, el de libre consti-
tucin, aunque con tantas excepciones y Jan amplias, en las que se acoge
el de disposiciones normativas, que ste en la prctica tiene muchsima ms
importancia que el otro.
No acogiendo la ley (como no la acoge) una regla general distinta para el
otorgamiento de personalidad, no cabe duda de que la regla es la de otorgamiento
por libre constitucin, ya que puesto que partimos de la base de que la persona-
lidad se otorga y de que no se exijan otros requisitos para otorgarla, es que el
otorgamiento tiene lugar, sin necesidad de ellos, por el solo hecho de estar cons-
tituido el ente de que se trate.
En efecto:
1.0 En cuanto al sistema de libre constitucin, se adopta para las per-
sonas jurdicas de tipo asociacin civil, bien sean sociedades (que tengan
personalidad, porque no todas la tienen) civiles (C.c., art. 35, nm. 2., en
relacin con los 36, 1.667 y 1.669), bien sean asociaciones (que no sean
sociedades) civiles (ver Constitucin, art. 22, y las sentencias [dos] de 3 ju-
lio 1979, 21 abril 1982, 2 noviembre 1987 y 7 marzo y 22 julio 1989, to-
das contencioso-administrativas).
2. En cuanto al sistema de disposiciones normativas, se adopta en
otros caso. De ellos los que ms importan al Derecho privado son:
A) De las personas tipo asociacin, el de las sociedades mercantiles,
que adquieren la personalidad por inscripcin en el Registro mercantil (C.com .,
arts. 19, 24, 116, 119; L.A., art. 7; Ley de Sociedades de responsabilidad
limitada, art. 11); pero igual ocurre en otros muchos supuestos tinos de
entidades privadas y otros de pblicas en los que, previo el cumplimiento
de los requisitos establecidos, la inscripcin en el Registro que corresponde,
determina la adquisicin de personalidad por el ente de que se trate.
390
45 NACIMIENTO DE LA PERSONA JURIDICA
As, Cooperativas, artculo 7 de la Ley de Cooperativas, etc. 7.
B) De las personas tipo fundacin, todas, ya que la nueva Ley de fun-
daciones (art. 3) aplicable en eso en Espaa entera (Disposicin Final pri-
mera, 1), acaba con el procedimiento anterior que en muchos casos conce-
da personalidad a las fundaciones por el sistema de libre constitucin.
4. Reconocimientos admitidos en nuestro Derecho.En conclusin,
en nuestro Derecho caben los tres sistemas, segn las entidades de que se
trate: como regla, aunque de poco alcance prctico, el de libre constitucin,
como excepcin, de mxima importancia en la prctica, el de disposiciones
normativas, y el de concesin, en casos de creacin de la entidad por el Es-
tado, que al crearla le otorga personalidad, a ella en concreto, en el acto
(ley, decreto, etc.) creador.
De cualquier modo, hay que decir que los tres sistemas de reconocimiento,
el que parece tener ms riesgo de que d lugar a personas jurdicas ocultas, ig-
noradas o desconocidas, el sistema de libre constitucin (puesto que los otros dos,
el de concesin y el de disposiciones normativas, en uno la persona la crean los
propios poderes pblicos, y en el otro la persona slo existe a partir de su ins-
cripcin en un Registro pblico), realmente no tiene tanto, por dos razones: una,
para el caso de las sociedades civiles, en el que si bien ni siquiera existe Regis-
tro, si la sociedad se mantiene oculta, no se le concede personalidad (por lo que
se juzgar como una simple comunidad de bienes, C.c., art. 1.669), as que en el
supuesto no hay persona jurdica que no aparezca; otra razn para el caso de las
asociaciones que no son sociedades, en el que, por un lado, con independencia
de que existan desde que se constituyeron, se les suele imponer la obligacin de
inscribirse en algn Registro, y, por otro lado, ya se comprende qu escasas ac-
tividades legales puede desarrollar una entidad que en ningn sitio conste oficial-
mente que exista.
5. Personalidad de las entidades regidas por otros Derechos.Ade-
ms de atribuir nuestro Derecho positivo la personalidad jurdica segn los
criterios que acoge, acepta, tambin, que la tengan (abstraccin hecha de la
forma de atribucin) los entes que, regidos por otro Derecho, la disfruten
conforme a ste (as, Derechos extranjeros, Derecho cannico, aunque, a ve-
ces, se exija que se inscriban en algn Registro espaol: Cfr. C.c., arts. 9,
nm. 11, y 28, Acuerdos con la Santa Sede, Asuntos jurdicos, art. I, Ley
de Libertad Religiosa de 5 julio 1980, artculo 5).
6. El sustrato de la persona jurdica en general.----Segn lo dicho, la
personalidad jurdica se reconoce a ciertas organizaciones o entidades que son
7 Supra, 44, nm. 3.
391
 MANUEL ALBALADEJO
el sustrato o ser al que se confiere aqulla. Tales organizaciones son -como
se vio- de dos tipos: asociaciones y fundaciones. Ambas distintas en su es-
tructura interna; siendo tambin diferentes los actos por los que se crean y
las reglas que regulan su funcionamiento.
Por todo ello, conviene estudiar por separado estos puntos respectivos
de cada una. Previamente tratar en conjunto del fin, ya que en cuanto a
ste s es til hacer unas consideraciones comunes a asociaciones y funda-
ciones.
7. El fin. E1 fin perseguido por la persona jurdica ha de ser posi-
- blico (fines de inters general, art. 34 de la Constitucin).
bl, lcito y determinado.
La posibilidad la requiere el simple sentido comn. La licitud (aparte
de implicarla la propia ley, ya que no es aceptable que otorgue personali-
dad a seres para ir contra lo que ella rechace) y la determinacin las exi-
gen generalmente (o se deducen de) las diversas disposiciones reguladoras
de los distintos tipos de persona jurdica. As, Cdigo civil, artculos 1.666
y 1.670, y ley de Asociaciones, cuyo Aculo 1, apartado 1, establece ex-
presamente que ha de tratarse de fines lcitos y determinados. Ultima-
mente los artculos 22, 2 y 5, y 34, 2, de la Constitucin.
Caracteres, cuya existencia queda asegurada en los casos en que la persona-
lidad no se adquiere sino previa una intervencin del poder pblico.
Entonces, a falta de ellos, no es posible llenar los trmites previos a la atri-
bucin de la personalidad.
Si se trata de personas jurdicas que se constituyen libremente, la falta de los
mismos -p. ej., es ilcito el fin perseguido-, creo que es obstculo para la ad-
quisicin de la personalidad (pues, como sabemos, la libertad de constitucin no
significa que el sustrato al que la personalidad se otorga no tenga que reunir los
requisitos debidos).
En cualquier caso, si llega a crearse una situacin de aparente existencia de
persona jurdica, a ciertos efectos (p. ej., para evitar perjuicios a terceros), proce-
der aplicar las reglas que regiran si existiese verdaderamente. Mas, una vez com-
probada la falta del requisito (p. ej., se constata que es ilcito el fin perseguido),
no slo se pone de relieve la inexistencia de personalidad, sino que procede la
disclusin de la organizacin (sustrato de que se trate).
Se entiende determinados los fines de la asociacin cuando no exista
duda respecto a las actividades que, efectivamente, se propone desarrollar,
segn se deduzca de los estatutos y de las clusulas del acta fundacional.
Como fines ilcitos hay que entender los sancionados por las leyes penales,
es decir, son lcitos los que no estn tipificados como delitos (Constitucin
art. 22.2 y vase C.p., art. 515).
Aunque en la prctica preponderan las personas jurdicas que se cons-
tituyen para la consecucin de fines duraderos, sin embargo, no es preciso
392
46 LAS ASOCIACIONES EN PARTICULAR
que se trate de fines perpetuos, ni aun de cierta permanencia; pudiendo con-
sistir en algo cuyo proceso de consecucin no sea ni siquiera largo. Ahora
bien, sin duda no debe tratarse de un objetivo tan fugaz que vaya contra el
mnimum de estabilidad que, por pura lgica, presupone la creacin del ser
jurdico que es la persona.
Reuniendo los caracteres antedichos, el fin puede ser de cualquier n-
dole: cultural, religioso, artstico, cientfico, de lucro, etc. Y puede ser, tam-
bin, uno o plural.
Las fundaciones requieren, como despus se ver, un fin de inters p-
El fin es importante a diversos efectos, que ya se han sealado o que se in-
dicarn: as, para determinar ciertas reglas especiales a que queda sometida la per-
sona o la formacin de su sustrato (p. ej., caer o no en el mbito de la L.A.).
46
LAS ASOCIACIONES EN PARTICULAR*
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Acto constitutivo.-3. Reglas de funcionamiento.-4. Plu-
ralidad de miembros.-5. Patrimonio.-6. Disposiciones reguladoras de las diver-
sas clases de asociaciones.
1. Concepto. De la unin organizada de una pluralidad de personas
-
resulta un organismo social independiente de sus componentes (asociados,
miembros), al que se denomina asociacin.
* ALBIEZ DOHRMAN, Las agrupaciones societarias y no societarias de profesionales liberales,
Estudios Lacruz, t. I, Barcelona, 1992, pg. 11; ALTMANN, Handbuch des deutschen Vereinrechts, 1905;
BADENES GASSET, Las asociaciones de utilidad pblica. Homenaje a Roca Sastre, II, Madrid, 1976,
pg. 13; BUISSERET, Trait des associations satis but lucratifi, 1960; BLOW, Das Vereinsrecht des
B.G.B., 1902; CAPILLA RONCERO, en nm. 9, 1985, pg. 2919; CARPIO, El patrimonio
de la asociacin y los derechos de los asociados, en R.C.D.I., 1972, pgs. 767 y ss.; CLARET, Las
asociaciones, su rgimen jurdico, 1941; CRISAFULLI, Associazioni, en N.D.I., 1, 1937, pgs. 1.035
y as., y all bibliografa; FERNANDEZ FARRERES, Asociaciones y Constitucin, 1987; KINT, Les as-
sociations sans but lucratffl, 1974; LASARTE, Notas sobre el derecho de asociacin y la regulacin
jurdica de las asociaciones, en La Ley, 1984/1, pgs. 135 y ss.; LOPEZ NIETO, Manual de aso-
ciaciones. Doctrina, legislacin, jurisprudencia y formularios, 3. ed., 1992; LOPEZ NIETO Y MALLO,
La normativa de las asociaciones sometidas a regmenes especiales, en D.J., 1979, pgs. 353 y as.;
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prudencia, formularios', 1988; LOPEZ SANTOS, La defensa de los intereses generales de los consu-
midores y el artculo 18 del R.D. 825/1990, de 22 de junio, sobre el derecho de representacin, con-
sulta y participacin de los consumidores y usuarios a travs de sus asociaciones, Estudios sobre Consumo,
nm. 22, 1991, pg. 31; LLUIS Y NAVAS, Derecho de asociaciones, /967; MARIN LOPEZ, en C.C.J.C.,
nm. 22, 1990, pg. 123, Sri C.C.J.C., nm. 28, 1992, pg. 285, en C.C.J.C., nm. 33, 1993, pgs. 781
y 887, y en C.C.J.C., nm. 35, 1994, pg. 769; PAEZ, Tratado de las asociaciones civiles, Bs. As.,
1964; PANTALEON PRIETO, Asociacin y sociedad (a propsito de una errata del C.c.), A.D.C.,
1993-1, pg. 5; PELLISE, Asociacin, en N.E.J., HL 1951, pgs. 61 y ss.; PICHAT, Le contrat d'as.
393
 MANUEL ALBALADEIO
Que algunas personas jurdicas (de Derecho pblico) de tipo asociacin ten-
gan, adems, como elemento constitutivo el territorio, es cosa en la que no entro,
por caer fuera del campo del Derecho civil.
2. Acto constitutivo.E1 acto constitutivo del que surge el organismo
social independiente (aunque an no adquiera personalidad) puede proceder
del Estado (ley, decreto, acto administrativo, por los que se crea y nor-
malmente se reconoce a la vez personalidad al ente) o de los particula-
res, que, a su vez, han podido celebrarlo libremente o porque mediante una
disposicin, que no cree al ente, ella misma, el poder pblico les obliga a
asociarse (entonces el acto constitutivo es un acto debido) 1.
El acto constitutivo consiste en la declaracin de las personas que par-
ticipan en l de unirse en asociacin para perseguir el fin de que se trate 2,
a tenor de las reglas que se fijan en l o que se determinan despus a base
de las directrices cardinales que en tal acto se marquen.
Si la asociacin la crea el Estado, el acto constitutivo lo es la disposi-
cin creadora.
En aquel caso puede ser: bien un acto conjunto, en el que se da una suma
de voluntades paralelas, encaminadas al mismo fin y tendentes a satisfacer un in-
ters comn (se funda, p. ej., una asociacin cultural, que no persigue lucro para
los que la integran); bien un contrato, en el que los que lo celebran, aunque per-
sigan unirse objetivo comn, actan tambin como partes, es decir, no para-
lelamente, sino unos frente a otros, tendiendo principalmente a proteger cada uno
sus particulares intereses en el futuro desenvolvimiento del ente que se constituye
(se otorga, p. ej., un contrato de sociedad, cada uno con la mira puesta en obte-
ner la mayor participacin posible en las ganancias que se prevn).
El acto constitutivo, en principio, no requiere forma solemne.
Frecuentemente es necesaria porque la exigen las disposiciones especiales apli-
cables a la asociacin de que se trate (p. ej., las sociedades annimas han de cons-
tituirse en escritura pblica: L.A., art. 7; cfr., tambin, C.com ., art. 119). Tambin
la forma solemne podra ser requerida por razn de los bienes que a la asociacin
se aportan por los asociados; y tal caso podra ser el del artculo 1.667 del C-
digo civil, que determina que la sociedad civil habr de constituirse en escritura
sociation, 1910; SANCHEZ DE FRUTOS, La asociacin. Su rgimen jurdico en el Derecho espaol,
en R.C.D.I., 1965, pgs. 883 y si.; SAUTER, Der eingetragene Vereln, 1965; SERRERA, Algunas du-
das sobre la legislacin de asociaciones, en R.C.D.I., 1971, pgs. 9 y ss.; VARIOS AUTORES, Les
asociations et fondations en Europe, Lyon, 1990.
Adems de la bibliografa citada en Seccin Tercera, La persona jurdica*.
' Infra, 76, Actos libres y debidos. La asociacin forzosa es ms propia del Derecho pblico.
= En la prctica basta con que aparezca como querida la creacin de una entidad autnoma, por-
que se suelen querer tal cual la realidad las ofrece, es decir, con personalidad jurdica propia taunque
los interesados ignoren la verdadera naturaleza jurdica de la cuestin). Pero como quiera que el Orde-
namiento no atribuye a fortiori la personalidad jurdica, los interesados pueden excluir (expresa o tci-
tamente) que la organizacin que crean adquiera personalidad, aun siendo de aquellas que normalmente
la tienen. Entonces dan vida a una entidad de hecho (cfr., infra, 50).
394
46 LAS ASOCIACIONES EN PARTICULAR
pblica, si se aportaren a ella bienes inmuebles. Pero la verdad es que, segn la
opinin ms extendida en doctrina y en jurisprudencia, ese precepto no establece
una forma ad soleinnitatein, sino slo una forma a los efectos del artculo 1.280,
que ms adelante 4 estudiar.
Salvo que se trate de asociaciones sometidas a leyes especiales 5 o que
se constituyan segn el Derecho cannico o que sean sociedades civiles o
mercantiles, la constitucin deber seguir los trmites que marca la Ley de
Asociaciones, artculos 3 y 2 6, en lo no derogados por el artculo 22 de la
Constitucin.
El derecho de asociacin es de los protegidos por la Ley de 26 diciembre
1978, de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales. Sobre el alcance
de este derecho, en lo que respecta a la facultad de expulsin de los asociados y
al control jurisdiccional de los acuerdos asociativos, puede verse la, sentencia del
Tribunal Constitucional de 22 noviembre 1988. El artculo 22 de la Constitucin
atribuye a los Tribunales la exclusiva competencia para disolver o suspender las
actividades de la asociacin, en virtud de resolucin motivada, sin que la Admi-
nistracin pueda arrogarse esta competencia (sentencia, Sala 4.a, de 3 marzo 1979).
A su vez, la normii referida slo establece el mecanismo de la inscripcin en un
Registro, a los exclusivos efectos de publicidad.
Segn la Ley de Asociaciones, art. 3, los trmites de constitucin son:
1. La libertad de asociacin se ejercitar jurdicamente mediante acta en
que conste cl propsito de varias personas naturales que, con capacidad de obrar,
acuerden voluntariamente servir un fin determinado y lcito segn sus estatutos.
2. Los estatutos, adems de las condiciones lcitas que establezcan, debern
regular los siguientes extremos:
1.0 Denominacin, que no podr ser idntica a las otras asociaciones ya re-
gistradas, ni tan semejante que pueda inducir a confusiones.
2. Fines determinados que se propone.
' Vase t. 11, Contrato de Sociedad. Forma.
4 99, nm. 6.
Por ejemplo, una cooperativa o un club o federacin deportiva, etc.
6 Dispone sta en ese artculo 2: Quedan excluidas del mbito de aplicacin de esta ley las en-
tidades que se rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, segn se define en las le-
yes, y se constituyan con arreglo al Derecho civil o mercantil, as como, sin perjuicio de lo que en cada
caso establezca la presente ley, las asociaciones siguientes:
1. Las Asociaciones constituidas segn el Derecho cannico a que se refiere el artculo 4. del
Concordato vigente y las de la Accin Catlica espaola, en cuanto desarrollen fines de apostolado re-
ligioso, mantenindose, por lo que se refiere a actividades de otro gnero, de acuerdo con el artculo
34 de dicho texto concordado, en el mbito de esta ley (esto hay que referirlo hoy a lo establecido en
los Acuerdos con la Santa Sede).
2. Las que se constituyan conforme a lo previsto en el prrafo segundo del artculo 16 del Fuero
de los Espaoles, las reguladas por la legislacin sindical y las restantes sujetas al rgimen jurdico del
Movimiento (hoy, extremo ste no vigentel.
3. Las de funcionarios, civiles y militares, y las del personal civil empleado en los establecimien-
tos de las Fuerzas Armadas, se regirn en su caso, por sus leyes especiales.
4. Cualesquiera otras Asociaciones reguladas por Leyes especiales.
395
 MANUEL ALBALADEJO
3. Domicilio principal y, en su caso, otros locales de la asociacin.
4. Ambito territorial de accin previsto para la actividad.
5Y Organos directivos y forma de administracin.
6.0 Procedimiento de admisin y prdida de la cualidad de socio.
7. Derechos y deberes de los mismos.
8. Patrimonio fundacional, recursos econmicos previstos y lmites del pre-
supuesto anual.
9. Aplicacin que haya de darse al patrimonio social en caso de disolucin.
4. Cuando el patrimonio de la asociacin no sea superior a la cantidad de
un milln de pesetas y el lmite inicial de su presupuesto anual a la de cien mil
pesetas y la actividad social previstas no rebase los lmites provinciales, corres-
ponder al Gobernador (hoy delegado o subdelegado del Gobierno), previo los in-
formes que segn la ndole de la asociacin sean preceptivos en cada caso, dic-
tar por escrito resolucin motivada decidiendo acerca de la licitud y determinacin
de los fines a que se refiere el prrafo uno de este artculo, visando los estatutos
o, en su caso, recabando las rectificaciones que fueran precisas con arreglo a las
disposiciones previstas en el prrafo dos del presente artculo. Los Gobernadores
civiles, no obstante, cuando se susciten duelas acerca de los extremos arriba men-
cionados, o atendidas la naturaleza y caractersticas de las asociaciones, elevarn
el expediente al Ministro de la Gobernacin, en la forma y a los efectos preve-
nidos en el prrafo siguiente.
5. Dentro del plazo de treinta das, el Gobernador elevar al Ministerio de la
Gobernacin (hoy Interior), convenientemente informado, el expediente relativo a
la calificacin de los fines de las asociaciones cuando el patrimonio rebase la ci-
fra de un milln de pesetas o el lmite presupuestario inicial sea superior a las
cien rnil pesetas anuales, o cuando las actividades sociales previstas rebasen el
mbito provincial. Previos los informes que segn la ndole de la asociacin sean
preceptivos en cada caso, corresponder al Ministro de la Gobernacin dictar por
s o someter al Consejo de Ministros la pertinente resolucin acerca de la licitud
y determinacin de los fines de la asociacin, y, en su caso, visar igualmente los
estatutos. Igual facultad corresponder al Ministro de la Gobernacin con ocasin
de los recursos de alzada interpuestos contra los actos y resoluciones de los Go-
bernadores civiles.
6. Cuando la asociacin cumpla los requisitos que se establecen en los p-
rrafos anteriores y sus fines no puedan considerarse como ilcitos o indetermina-
dos con arreglo a lo dispuesto en el artculo primero, prrafos segundo y tercero,
de la presente ley, la autoridad gubernativa no podr denegar el reconocimiento
de la asociacin.
Sobre esa regulacin hay que sealar que no adscriba las asociaciones de que
se trata al rgimen de otorgamiento de la personalidad jurdica por concesin, sino
al de disposiciones normativas, porque realmente la resolucin de que hablan los
nmeros 4 y 5 del artculo 3, no conceda la personalidad (a pesar de la termi-
nologa que usa el nm. 6, in fine, cuando habla de que si cumplen los requisi-
tos debidos, la autoridad gubernativa no podr denegar el reconocimiento a la aso-
ciacin), sino que simplemente estableca que los fines que la entidad persegua
eran lcitos y determinados, por lo cual cumplan ese requisito exigido por la ley.
Atestiguado ello, la personalidad la adquira la asociacin automticamente.
396
46 LAS ASOCIACIONES EN PARTICULAR
Pero hoy, a partir de la Constitucin, artculo 22, debe de entenderse, y as
lo ha hecho el Tribunal Supremo en varias sentencias contencioso-administrativas,
de 3 julio 1979 (dos), 21 abril 1982, 2 noviembre 1987 y 7 marzo y 22 julio
1989, que no hay control previo de los poderes pblicos para el nacimiento de
las asociaciones, de manera que actualmente rige para ellas el sistema de reco-
nocimiento por libre constitucin.
Por ltimo, hay que sealar que tampoco la registracin de aqulla es
requisito para que la personalidad se le otorgue, puesto que, como se des-
prende de la ley, artculo 5, nmero 3, y especialmente en su final, y del
Decreto de 22 mayo 1965, artculo 9, tal registracin es posterior a la v-
lida constitucin de la misma. Y ahora la Constitucin seala en su artculo
22, 3, que: Las asociaciones constituidas al amparo de este artculo debe-
rn inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad.
Una vez constituida la asociacin, aunque no haya una regla general
que obligue a inscribirla en un Registro al efecto, la realidad es que la ma-
yor parte de ellas deben ser registradas porque as lo mandan para los di-
versos casos las disposiciones especiales relativas a sus diferentes clases.
Ahora bien, no hay un Registro nico, sino diversos Registros llevados en los
centros a los que, por razn del tipo de asociacin de que se trate, ha parecido al
legislador adscribirlos. Para las sociedades mercantiles, el mercantil, que se lleva en
las capitales de provincia, y en las Plazas de Ceuta y Melilla por Registradores mer-
cantiles (R.R.M., arts. 13 y 16); para las Cooperativas, el especial que se lleva en el
Ministerio de Trabajo (Ley Cooperativas, art. 110); para las civiles que no persigan
fin de lucro, el especial que se lleva en la Subdelegacin del Gobierno en cada pro-
vincia y el general que se lleva en el Ministerio del Interior (LA., art. 5), etc.
A efectos de tomar razn en este ltimo, dispone el artculo S., nmero 3,
de la Ley de Asociaciones; La inscripcin en los Registros nacional y provin-
ciales se verificar, respecto de las asociaciones sometidas al mbito de aplica-
cin de esta ley, de oficio y dentro del plazo de un mes, a contar desde la fecha
de las resoluciones a que se refieren los prrafos cuarto y quinto del artculo 3.,
y en los casos de asociaciones excluidas por comunicacin de la autoridad com-
petente, dentro del mismo plazo a contar desde que las asociaciones quedaron v-
lidamente constituidas.
Tanto los Registros provinciales como el Registro nacional de asociaciones
sern Pblicos 7,
No hay rgimen registra! para las asociaciones civiles (llamadas sociedades)
que se proponen un fin de lucro.
Cuando se adquiere la personalidad jurdica por el sistema de libre cons-
titucin, desde que tiene lugar el acto constitutivo existe la nueva persona;
Sobre el valor de la registracin, vase lo dicho, supra, 45, nm. 3, y, especialmente, nota 7,
y lo que se dice en el texto del presente nm. V, el artculo 22, 3 de la Constitucin.
397
 MANUEL ALBALADEJO
cuando se adquiere por el sistema de disposiciones normativas o de conce-
sin, el acto constitutivo da lugar slo a la existencia de un ente de hecho,
que pasa a ser persona mediante el acto por el que se atestige haber cum-
plido los requisitos legales o mediante la concesin.
3. Reglas de funcionamiento.Distinto del acto constitutivo es el con-
junto de reglas por las que se regir la vida de la asociacin, reglas que se
contienen bien en la disposicin estatal que la crea, bien en los denomina-
dos estatutos o en el propio contrato de que la asociacin nace 8.
A veces, normas especiales relativas a determinadas clases de personas jur-
dicas exigen el establecimiento de dichas reglas y que prevean determinados pun-
tos en particular 9. Las mismas adquieren vigor al constituirse la asociacin, y
aquello que, por la razn que sea, no aparezca previsto en ellas, de una u otra
forma (y siempre que esa falta no suponga invalidez en la constitucin), se regir
por las normas legales adecuadas (p. ej.: si no se ha fijado un domicilio para la
asociacin, se entender que lo tiene en el lugar en que se halle establecida su
representacin legal o donde se ejerzan las wlases las principales funciones de su
instituto [C.c., art. 411) que despus indicar las que son.
En tales reglas se suele establecer, con ms o menos detalles, lo rela-
tivo a extremos como los siguientes: 1.0, la forma de actuar para conseguir
el fin; 2., los actos a que la asociacin se dedicar normalmente; 3., los
rganos sociales (as, asamblea de miembros, junta directiva, presidente) de-
liberantes y ejecutivos, de formacin de la voluntad social y de exteriori-
zacin de la misma frente a terceros, as como su competencia y atribucio-
nes; 4,, los derechos y deberes de los miembros, y el rgimen de ingreso
y salida (renuncia, expulsin, etctera); 5., el domicilio de la entidad; 6.,
el patrimonio de la misma, su administracin y empleo, y su destino en caso
de disolucin; 7., las causas de sta, etc.
De cualquier manera, no cabe aqu examinar todas estas cuestiones para los
diversos tipos de asociaciones posibles. Hacerlo, adems, me llevara, las ms de
las veces, ms all del campo del Derecho civil (pinsese en las asociaciones p-
blicas, en las asociaciones mercantiles, y en que otras como Cooperativas, Mu-
tualidades, Montepos, etc., son objeto de estudio fuera de nuestra disciplina). Den-
tro de sta, por razn de unidad de materia, dejo para examinar juntamente con
el contrato de sociedad la regulacin de la vida de las sociedades, y en cuanto a
las dems asociaciones, no son objeto de regulacin civil general que se refiera,
en principio, a todas ellas, porque, aparte de las normas que el Cdigo dicta para
Estatutos los denomina la Ley de Asociaciones.
8
Por ejemplo, el artculo 3., nm. 2, de la Ley de Asociaciones exige que se precisen los extre-
mos que he expuesto en el texto del nmero anterior.
398
46 LAS ASOCIACIONES EN PARTICULAR
la persona jurdica, para aqullas no hay otras que las de la Ley de Asociaciones,
que slo se refiere, no al aspecto civil, sino al poltico-administrativo.
4. Pluralidad de miembros.Se requiere, segn lo dicho, una plu-
ralidad de personas.
Cfr., por ejemplo, Cdigo civil, artculo 1.655; C. de comercio, artculo 116,
que hablan de dos o ms personas; Ley de asociaciones, artculo 3, nmero 1,
que habla de varias personas naturales, etc.
La pluralidad puede ser de personas fsicas o jurdicas, pues pueden reunirse,
no slo aquellas, sino stas. Por ejemplo, una federacin de clubs deportivos o
una agrupacin de sociedades mercantiles o de Colegios profesionales (de aboga-
dos, mdicos, etc.).
Si anteriormente he hablado siempre para la hiptesis de que los miembros
de las asociaciones fuesen personas fsicas, ha sido para evitar confusiones.
No cabiendo asociacin con un solo miembro o sin ninguno. En tales
casos no llega a nacer (si la falta era inicial) o se extingue (si la reduccin
del nmero sobreviene despus).
Lo anterior es; sin duda, esencial, desde un punto de vista puramente
lgico y, por lo menos, normal en la realidad. Pero, por razones de utili-
dad prctica (que bsicamente consisten en librar de responsabilidad por las
deudas sociales a los bienes del socio nico que ste no aport a la socie-
dad), en ciertos casos hay que admitir que el Derecho positivo tolere la exis-
tencia y personalidad del ente, a pesar de no haber pluralidad de miembros
o inicial o sobrevenida 10: por ejemplo, sociedad annima o de responsabi-
lidad limitada que se constituyen o que se quedan despus con un solo so-
cio (vase L.S.A., arts. 14, 34, 1, d, y 311, L.S.R.L., arts. 125 ss.).
Y tambin sentencias de 30 septiembre 1955, 3 octubre 1955, 19 noviembre
1955 y 21 diciembre 1965, algunas de las cuales ya decan que igualmente poda
subsistir con un solo socio la sociedad de responsabilidad limitada. Vanse, asi-
mismo, las Resoluciones de 11 abril 1945 y 22 noviembre 1957, 7 julio 1980 y
21 junio 1990, la primera y la ltima de las cuales se ocupan detenidamente de
la justificacin de la entidad con un solo socio.
Ciertas clases de asociaciones slo se justifican o son de utilidad cuando
se rene una cantidad de asociados especialmente numerosa. Por eso en de-
c' Sobre el terna, BOTANA, .La sociedad de responsabilidad limitada de socio nico en los De-
rechos comunitario y espaol, en Cuadernos de Derecho y comercio, 8, dic. 1990, pgs. 31 y as.; BO-
TER, Annimas unipersonales, en R.D.P., 1947, pgs. 33 y as.; GARC1A ALVAREZ, La 0.1., per-
sona jurdica mercantil de fisonoma unipersonal, 1944; GRISOLI, Le societa con un solo socio, 1971
(hay trad_ esp. de Gonzlez Iborra, 1976); JORDANO, La sociedad de un solo socio, en R.P.M.,
1964, nm. 91, enero-marzo, pgs. 7 y ss.; PALA MEDIANO, Sociedades unipersonales, Conferen-
cia reseada en R.G.L.J., 1947, pgs. 507 y SS.
399
 MANUEL ALBALADEJO
terminados casos la ley exige una cifra mnima superior a dos "; por ejem-
plo, tres para la constitucin de una Sociedad Cooperativa 12,
Dentro de las asociaciones, las hay de las que no resultan afectadas por el
cambio de miembros (as, una sociedad deportiva en la que pueden darse de baja
socios antiguos, o de alta nuevos), pero existen tambin otras, creadas intuita per-
sonae, en las que el cambio no es posible, y hasta se extinguen por muerte de al-
guno de ellos (e incluso por otras circunstancias acaecidas a los mismos: as, in-
capacitacin, insolvencia) (cfr. C.c., art. 1.700).
5. Patrimonio.Normalmente la asociacin tiene un patrimonio; pero
no es siempre imprescindible que exista ste, pues no es, l, un elemento
componente de aqulla, sino un conjunto de derechos (y obligaciones) del
que la misma es titular. Sin embargo, el Derecho para evitar que se creen
o subsistan asociaciones intiles requiere, en principio, la existencia de un
patrimonio 13 inicial o al menos que se asegure la manera de llegar a te-
nerlo, en forma suficiente para atender a la necesidades sociales, y cuando
se pierde (a veces, incluso, parcialmente) establece la extincin de la per-
sona 14; mas no si la falta de medios, a tenor de las circunstancias, debe
juzgarse como transitoria y no afecta de modo decisivo el papel que la aso-
ciacin desempea 15.
6. Disposiciones reguladoras de las diversas clases de asociaciones.
Dije que el fin que la asociacin persigue puede ser de cualquier ndole, con
tal de que sea lcito. Ahora bien, la diversidad de fines suele dar lugar a di-
versidad de tipos de asociacin, que requieren diferente regulacin jurdica; ra-
zn por la que no son iguales las normas aplicables a todas. En el caso de que
haya disposiciones reguladoras de una asociacin singular, se aplican ellas; y
si no, las normas especiales (as, Leyes de Cooperacin, de Annimas, de So-
ciedades de responsabilidad limitada, de Montepos y Mutualidades de previ-
sin, etc.), vlidas para cada una determinada clase de asociaciones. A falta de
unas y otras, si la asociacin es una sociedad se aplicarn las disposiciones le-
gales relativas al contrato de sociedad (bien civil, bien mercantil) (C.c., art. 36),
" Otras veces ocurre que se establece una cifra mxima tope. As, el limitado nmero de acad-
micos en una Academia cientfica (de la Historia, de la Lengua, etc.), o la cifra de cincuenta socios,
nmero del que antes no poda exceder el de componentes, de una sociedad de responsabilidad limitada
(antigua Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, art. 1).
32 As lo establece, en principio, el artculo 8 de la Ley de Cooperativas; y dos, si se trata de co-
operativas de segundo grado (en que los socios son cooperativas).
13 Cfr., por ejemplo, Cdigo civil, artculo 1.665; Cdigo de comercio, artculo 116; Ley de'Aso-
ciaciones, artculo 3, nm. 2, apartado 8f; Ley de Annimas, artculo 8, etc.
14 Cfr., por ejemplo, Cdigo civil, artculo 1.700, 2f; Cdigo de comercio, artculo 221; Ley de
Annimas, artculo 260, 4., etc.
15 Cfr., Cdigo civil, artculo 39.
400
46 LAS ASOCIACIONES EN PARTICULAR
y si no lo es 16, las escasas disposiciones del Cdigo civil relativas a la persona
jurdica en general, y las disposiciones de la Ley de Asociaciones, y del De-
creto de 20 mayo 1965 y, en su defecto, las dems fuentes normativas esta-
blecidas en el artculo 1 del mismo (costumbre y principios generales 17).
Ahora bien, las disposiciones que parecera que regulan en general a
las asociaciones L.A de 24 diciembre 1964 y Decreto de 20 mayo 1965
bsicamente slo contemplan como ya dije el aspecto puramente no ci-
vil del ejercicio del llamado derecho o libertad de asociacin y las rela-
ciones entre la asociacin y el poder pblico, pero no la detallada regula-
cin interna de la misma y de sus relaciones con terceros 18.
Adems, en cuanto a este aspecto del control (tanto anterior al nacimiento, como
durante la vida de la organizacin) estatal sobre las asociaciones, todas ellas, sean de
inters pblico o privado salvo, como se vio, las que se rijan por leyes especiales,
o sean sociedades civiles o mercantiles o sean catlicas de las que contempla el art. 2
de la Ley 19, estn sometidas a la Ley de Asociaciones y Decreto de 20 mayo 1965.
De todos modos, la repetida Ley de Asociaciones y el Decreto de 20 mayo
1965 establecen algunas disposiciones civiles relativas a la regulacin de la
asociacin. As las siguientes: que el rgano supremo de la asociacin es la
asamblea de los asociados (Ley, art. 6, nm. 2), que salvo lo dispuesto en los
estatutos, queda vlidamente constituida en primera convocatoria si concurre
la mayora (presente o representada) de aqullos, y en segunda, cualquiera que
sea el nmero de concurrentes (Decreto, art. 10, nm. 4), que los acuerdos se
adoptarn por mayora (Ley, art.6, nm. 2), que la asamblea general deber
convocarse en sesin ordinaria una vez al ao para aprobacin de cuentas y
presupuestos (Ley, art. 6, nm. 2), que, sin perjuicio de lo dicho sobre la asam-
blea general, la asociacin estar regida por una junta directiva (Ley, art. 6,
Salvo que se trate de asociaciones catlicas, a que se refiere el artculo 2 de la Ley de Aso-
ciaciones, en cuyo caso se rigen por el Derecho cannico, y el Estado se limita a aceptar su persona-
lidad y la regulacin que aqul establezca en orden a la misma (aunque, a veces, exija que se inscri-
ban en algn Registro espaol): Cdigo civil, artculo 38; Ley de Asociaciones, artculo 2; Acuerdos
con la Santa Sede, Asuntosjurdicos, artculo I, Ley de libertad religiosa de 5 julio 1980, artculo 5.
Inducibles principalmente de lo establecido en otras leyes relativas a tipos especiales de aso-
ciaciones, de lo dicho en el Cdigo civil para las sociedades y de las normas que en el mismo regulan
la comunidad de bienes.
1g Realmente, los susodicho Ley y Decreto, como he dicho, exigen el cumplimiento de ciertos tr-
mites, aunque no vaya a tener personalidad jurdica. Y, por otro lado, por razn de no proponerse un
objetivo jurdico-privado, omiten casi toda la regulacin civil de la entidad. Sera, pues, equivocada la
creencia de que la Ley de Asociaciones (y el Decreto de 20 mayo 1965) contienen toda la regulacin
civil de las llamadas asociaciones en sentido estricto, y el Cdigo la de un subtipo de asociaciones lla-
mado sociedad (las sociedades civiles).
Aqullas, porque el legislador ha entendido que ya estn sometidas al control que fije la ley es-
pecial de que se trate, o que no ofrecen el peligro para cuya evitacin se implanta la regulacin del de-
recho de asociacin; stas, porque ha entendido que invadira la esfera del Derecho cannico.
401
 MANUEL ALBALADEJO
nm. 3), que el presidente de la asociacin ostentar la representacin de sta
(Decreto, art. 10, nm. 2), que para enajenar bienes, nombrar juntas directivas
y otros cargos, etc., har falta (salvo que otra cosa dispongan los estatutos) el
voto favorable de dos tercios de los socios constituidos en asamblea extraor-
dinaria (Decreto, art. 10, nm. 3), y que la modificacin de estatutos debe de
aprobarse en sta (Ley, art. 6, nm. 4, Decreto, art. 1, nm. 2).
47
LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR*
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Legislacin especial reguladora de las diferentes clases de
fundacin.-3. Cul sea el ser social o sustrato al que se otorga personaliad.--4.
Organos.-5. El acto de fundar.-6. La dotacin.-7. El fin perseguido ha de ser
de inters general.-8. Naturaleza del acto fundacional.-9. Adquisicin de perso-
nalidad por la fundacin y desarrollo de su actividad.-10. Control, inspeccin o
protectorado de la Administracin
1. Concepto. La fundacin es una obra que, para la persecucin de
-
un determinado fin, se erige en ente autnomo.
ALPA, Le fondazioni Tradizione e modernit, Padua, 1988; AZEREDO PERDIGAO, Las fi:Ido-io-
nes. Su valor socio-econmico. Algunos de los problemas jurdicos que suscitan, 1971; BADENES, Las fim-
daciones de Derecho privado, 1986, obra que recoge otros dos libros anteriores del autor; BEHREND, Die
Stifiungen nach denz B.G.B., 1905, y Zur Dogmatik der Familienstiftungen, en JJ., 72 (1922), pgs. 117
y SS.; BRUCIC, Les facteurs moteurs de l'origine et du developernent des fonclations greques et romaines,
en R. Litem. des Droits de l'Antiquit, 1955, pgs. 159 y ss.; CABRA DE LUNA, El tercer sector y las
fundaciones de Espaa, 1998; CAFFARENA, Rgimen jurdico de las fundaciones: estudio para su reforma,
Madrid, 1991, y Modificacin y extincin de las fundaciones, en C.A.S. (M. Trabajo y SS.), nm. 4, 1987,
pgs. 104 y ss., y El artculo 39 del Cdigo civil y la extincin de las fundaciones, en Centenario del C-
digo civil, I, 1990, pgs. 3.371 y ss.; CAMPO ARI3ULO, Ley de fundaciones. Comentarios, 1996CAMY;
Fundaciones. Breve idea de su normativa legal, en R.D.R, 1974, pgs. 980 y ss.; CARDENAS, Las fun-
daciones familiares en el Derecho privado, en R.D.P., 1952, pgs, 579 y ss., y Fundacin, en N.E.J., X,
1960, pgs. 518 y ss.; CARBALLOL, Algunas consideraciones sobre la dotacin fundacional, en R.I.C.,
1982, pgs. 393 y ss.; CARRANCHO HERRERO, El problema del ejercicio de actividades econmicas por
las fundaciones, R.D.P., 1991, pg. 94; DE CASTRO, Sobre la pretendida validez de las fundaciones fa-
miliares, en A.D.C., 1953, pgs. 623 y ss.; COQUET, Les fondations prives, 1903; COSTI, Fondazione
e impresa, en R.D.C., 1968, I, pgs. 1 y ss.; DAVID, A., La vie des fondations, en R.TD.C., 1959, pgs.
665 y ss.; DEBBASCH/LANGERON, Les fondations, 1992; DIAZ BRITO, Normativa y competencias de
Canarias sobre fundaciones privadas, 1997; DIFZ-P1CAZO, Potestad legislativa en materia de fundacio-
nes, etc., en Temas de Fundaciones, 4, 1979; DURAN RIVACOBA, El negocio jurdico fundacional, 1996;
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Philantropic Foundations, 1956; ESCARRA, Les fondations en Angleterre, 1907; ESPINOSA, La fimda-
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402
47 LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR
Aqu me ocupo slo de las fundaciones de Derecho privado, que son las lla-
madas por antonomasia fundaciones. En Derecho pblico tambin hay organismos
que no tienen como sustrato o base una agrupacin o comunidad de personas, sino
que anlogamente a las fundaciones privadas, son cuerpos ideales a los que es-
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403
 MANUEL ALBALADETO
Latido constituidos por una organizacin de medios para cumplir ciertos fines se
les otorga personalidad. Se les llama entidades institucionales, y su conjunto forma
la denominada Administracin pblica institucional que es el paralelo en el De-
recho pblico de las personas de tipo fundacional en el privado.
2. Legislacin especial reguladora de las diferentes clases de fundacin.
En materia de fundaciones ha habido y hay una abundante legislacin especial que,
aunque en su mayor parte no es Derecho privado y se refiere a la intervencin esta-
tal en la vida de aqullas, a veces contiene preceptos civiles o de los que sirven para
trazar los rasgos sustanciales de la figura que nos ocupa. Enumerar las principales
disposiciones generales aplicables actualmente o que han regulado mucho tiempo la
materia y han sido derogadas recientemente en la materia de estudio, referentes to-
das ellas a beneficencia (pues la fundacin es una entidad que, al menos en Dere-
cho privado, es pensada por las leyes especiales como realizadora de fines benfi-
cos): Ley general de beneficencia de 20 junio 1849 y su Reglamento, de 14 mayo
1852, derogados hoy, Real Decreto e Instruccin de 27 enero 1885, para la organi-
zacin, rgimen, gobierno y administracin superior de los establecimientos de be-
neficencia general, Real Decreto e Instruccin de 14 marzo 1899, para el ejercicio
del protectorado del Gobierno en la benefwencia particular no docente, Real Decreto
de 27 septiembre 1912 e Instruccin de 24 julio 1913, para el mismo fin en la do-
cente (estos dos ltimos, ya fueron derogados por el Reglamento de 21 junio 1972,
proyecto de Ley de Fundaciones, La Ley, 1993-2. pg. 849, y Las fundaciones, en A.C., 1987, pgs.
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Adems, la bibliografa citada en Seccin Tercera, La persona jurdica*.
404 405
47 LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR
que se cita posteriormente), Real Decreto de 29 julio 1924 e Instruccin de 20 julio
1926 para el mismo fin en las fundaciones docentes de enseanza agrcola, pecuaria
o minera (estos dos ltimos, despus derogados, al restablecer la Ley General de
Educacin de 4 agosto 1970, la competencia del Ministerio de Educacin en tema
de fundaciones docentes de cualquier clase), Decreto de 16 marzo 1961 sobre fun-
daciones laborales y Decreto de 21 julio 1972 por el que se aprueba el Reglamento
de las fundaciones culturales privadas y entidades anlogas y de los servicios admi-
nistrativos encargados del protectorado sobre las mismas, Real Decreto de 29 junio
1979 distinguiendo las fundaciones en docentes y culturales y delimitando compe-
tencias en materia de unas y otras, etc., y finalmente la Ley estatal de fundaciones
de 24 noviembre 1994, que en la que hoy rige que deja .1-ige7ii-e-l'a-parte de la le-
gis acii qurio se le oponga, Reglamento de 23 febrero 1996.
7"----1
El derecho de fundacin para finalidades de inters general est hoy recono-
cido por el artculo 34 de la Constitucin. En desarrollo de este derecho y en vir-
tud de la asuncin eStYtniaria de esta competencia se ha producido la legislacin
autonmica sobre fundaciones.
3. Cul es el ser social o sustrato al que se otorga la personali-
dad.As como en el caso de la persona jurdica tipo asociacin puede
afirmarse que el ser social o ente al que se atribuye la personalidad (la con-
dicin de persona) es el organismo creado por la unin de los asociados,
en el de la fundacin es muy debatido cul sea dicho ser.
En esta cuestin puramente conceptual, mi opinin es que el ente ideal
lo constituye la obra, que consiste en, sirvindose de los bienes adscritos,
perseguir un fin, mediante la adecuada organizacin humana. A ella se atri-
buye por razones, como sabemos, de conveniencia prctica la aptitud
para ser titular de derechos y obligaciones.
Ni fin ni bienes ni organizacin faltan nunca, e incluso cuando el fundador
se limitase, por ejemplo, a asignar unos bienes a la consecucin de determinado
fin, con omisin en el tema del camino y la forma de perseguirlo, hay normas
del Ordenamiento para llenar la laguna.
La tesis de que el ente lo es la obra resultaba ya reforzada por el De-
creto de 16 marzo 1961 sobre fundaciones laborales, puesto que en l (art. 1.)
quedaba bien claro que es la obra (de carcter asistencial) la que es inves-
tida la de personalidad.
Hoy el artculo 1, 1, de la Ley de fundaciones define a stas como las
organizaciones constituidas sin nimo de lucro que por voluntad de sus cre-
adores tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realizacin de
fines de inters general lo que permite mantener que la personalidad se
concede a la organizacin, que es como decir la obra.
Existen en la fundacin: 1., un conjunto de bienes; 2., adscritos a la perse-
cucin de un fin; 3., mediante una determinada organizacin. Y, frente a ello, las
 MANUEL ALBALADEJO
opiniones sobre cul es el sustrato que se personifica, van desde quienes estiman
serlo la unidad ideal formada por esas tres cosas, hasta quienes consideran que lo
es slo una de ellas aisladamente (segn unos, los bienes o el patrimonio la
fundacin, es una imiversitas bonorum; segn otros, la organizacin; segn otros,
el fin por razones de conveniencia el Ordenamiento jurdico estima al propio
fin como un ente capaz de derechos y obligaciones). Adems, las teoras no
acaban ah, porque hay quienes entienden que el soporte de la personalidad lo es
la voluntad objetiva del fundador (que, formada por ste, en adelante queda sub-
sistiendo como un algo ideal independiente).
Teora muy extendida y que al profano, a primera vista, puede parecer ms sen-
cilla y convincente es la que considera que el sustrato que se personifica son los
bienes o el patrimonio, no ya por los presupuestos de que se parta para llegar a
ella, sino incluso por la propia terminologa empleada para denominar a la funda-
cin (universitas BONORUM), y porque tratndose de buscar un sustrato que soporte
la personalidad, son sin duda, los bienes el ms palpable que se puede hallar. Siendo
apoyable tal punto de vista en los propios textos positivos, segn los que consti-
tuyen las fundaciones... el conjunto de bienes y derechos destinados a ... (R.D,
de 27 septiembre 1912, artculo 2, e Instryiicin de 20 junio 1926, artculo 2, hoy
derogados, y artculo 1 del Reglamento de 21 julio 1972 que segua hablando de
que: Tendrn el carcter de fundaciones, culturales privadas aquellos patrimonios
autnomos destinados..., as como el artculo 1 del R.D. de 29 junio 1979.)
Contra esta teora se aduce que el patrimonio es objeto y no sujeto; que la
fundacin (persona) tiene un patrimonio, pero que ste no es, l mismo, la per-
sona; que entonces sera, a la vez, sujeto y objeto (algo as como si el hombre
tuviere un derecho de propiedad sobre su propio cuerpo). Objecin que, juzgada
a tenor de los presupuestos de que ha de arrancar la teora combatida, no puede
considerarse decisiva, en cuanto que para admitir tal teora hay que partir de la
base de que excepcionalmente se personifica a los propios bienes que son el pa-
trimonio del ente creado.
En mi opinin, a tenor de nuestro Derecho positivo, ms contundente es la
objecin de que, segn los textos antes citados la fundacin no es simplemente
el conjunto de bienes, sino el conjunto de bienes destinados a...
Desde luego, de lo que no cabe duda es de que el sustrato en la fundacin
no lo es la unin de una pluralidad. de personas, pues: 1. Aunque exista tal plu-
ralidad de personas qu dirjan3dministren y gestionen los asuntos de aqulla,
como rganos a travs de los que la misma obra, son rganos, no en concepto de
miembros de la persona jurdica, sino en el de servidores de ella. 2. Y, por otro
lado, tampoco el conjunto de los beneficiarios del fin que la fundacin cumple
(as, los enfermos cuidados o menesterosos atendidos por la obra benfica), son
componentes de la fundacin (como los socios son miembros de la sociedad), sino
simplemente personas sobre las que recae la accin de aquella.
4. Organos.Sin impedir al fundador establecer otros posibles, Ja ley
exige al menos uno.
La fundacin, obra mediante este rgano de gobierno y representacin
que con terminologa tradicional, la ley denomina Patronato (art. 12) de
406
47 LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR
cuya composicin me ocupar despus (nm. 9), los miembros del cual son
designados, o fijado cmo han de serlo, por el fundador; supliendo en el
tema lo que disponga la ley. En cualquier caso deben atenerse a lo esta-
blecido, en las reglas fundacionales y en las leyes, sobre su gestin y con-
trol de la misma por el poder pblico.
5. El acto de fundar.Del acto de fundar hay que decir lo siguiente:
Que, en principio, puede otorgarlo cualquier persona fsica o jurdica,
sea privada o pblica, salvo que las normas reguladoras de sta lo exclu-
yan (art. 6, 1 y 4).
Si el fundador persona privada, tiene capacidad general de obrar y dis-
ponibilidad a ttulo gratuito de los bienes con que dote a la fundacin, puede
fundar por su sola voluntad (art. 62); en otro caso ha de hacerlo con el
asentimiento de las personas que deban completar su capacidad. En cuanto
a fundar en testamento, aunque no lo aclare bien la ley, bastar la capaci-
dad de testar.
Tales capacidad y disponibilidad a ttulo gratuito la deben tener obvia-
mente tambin las personas jurdicas que funden, aunque para stas la ley
slo diga (persiguiendo sealar qu rganos de la persona deben decidir fun-
dar) que en las de tipo asociacin el acuerdo debe adoptarlo la junta ge-
neral o asamblea de socios y en las de tipo fundacin (o institucin), su
rgano rector (art. 6, 3).
Presupuesta la concurrencia de los requisitos que la ley exige en el fundador,
no parece que, en principio, haya obstculo en que aqul pueda fundar igual por
s mismo que mediante representante.
Si la que funda es una persona jurdica de Derecho pblico, debe de cumplir
lo que la ley establezca para hacerlo. Por ley estableci el Estado fundaciones
como por ejemplo la Lzaro Galdiano (Ley de 17 julio 1948), la Ins Luna Te-
rrero (Ley de 22 septiembre 1955), etc. Vase nota 7, de nmero 10.
Que, se puede fundar bien en acto inter vivos otorgado en escritura p-
blica, bien en testamento (art. 7, 1, 2 y 3).
Puede tambin ocurrir, por ejemplo que A, donando o dejando en herencia cier-
tos bienes a B, disponga que ste: 1., cree una fundacin; y 2., adscriba parte de
aqullos al fin que indique. Entonces, la fundacin surge cuando, por acto inter vi-
vos, B cumple el deber que se le impuso. Se trata en tal caso de fundacin mo-
da]. La causa remota de la misma es la carga impuesta por el autor de la liberali-
dad, pero inmediatamente el acto creador la realiza el beneficiario de aqulla. Cosa
distinta de la fundacin hecha en testamento y de la imposicin al heredero (o le-
gatario) del gravamen de crear l una fundacin, es el instituirlo con la carga de
hacer algo (p. ej., destinar a tal o cual cosa ciertos bienes), pero sin que ello d
origen a una fundacin. Cfr., Tribunal Supremo, sentencia de 9 febrero 1948.
407
 MANUEL ALBALADEJO
Cuando el testador nombre heredera (en todo o en parte de sus bienes, o en
el remanente que quede despus de liquidar su herencia, etc.), a una fundacin
que encomienda constituir a sus albaceas (es el supuesto de la sentencia de 2,6
marzo 1968; cfr. tambin la de 6 febrero 1969), hay un caso igual (salvo por lo
que se refiere a que no es institucin sub modo o con carga) al de que enco-
miende tal constitucin a sus herederos. Desde luego, la fundacin no trace hasta
su constitucin e inscripcin en el Registro. Otro tema es si puede recibir lo que
el testador le dej. Tema que hay que resolver afirmativamente, pero no a base
de adelantar la constitucin de la fundacin. Mas no es ste, sino el Derecho de
sucesiones, el lugar para estudiarlo.
Que la escritura pblica inter vivos o el testamento en que se funde
deben contener por lo menos los siguientes extremos: los datos del funda-
dor, la voluntad de constituir la fundacin, la dotacin, los estatutos y la
designacin de los patronos, es decir, de quienes constituyen el rgano de
gobierno, que se llama, como ya he dicho, patronato, de la fundacin (arts.
8 y 73).
En efecto, dispone dicho artculo 8 que: La escritura de constitucin de una
Fundacin deber contener, al menos, los siguientes extremos:a) El nombre, ape-
llidos, edad y estado civil de los fundadores, si son personas fsicas y la deno-
minacin o razn social si son personas jurdicas, y en ambos casos la naciona-
lidad y el domicilio.b) La voluntad de constituir una Fundacin.c) La dotacin,
su valoracin y .1a forma de realizar su aportacin.d) Los estatutos de la Fun-
dacin, cuyo contenido se ajustar a las prescripciones del artculo siguiente.
e) La identificacin de las personas que integran el rgano de gobierno, as como
su aceptacin si se efecta en el momento fundacional.
Y, por ltimo, que en los estatutos debe constar la denominacin que
se d a la entidad, sus fines, domicilio y mbito de actividad, reglas de ac-
tuacin, lo relativo a su rgano de gobierno y toda otra disposicin que
quiera establecer el fundador (art. 9).
Artculo que dispone que: 1. En los estatutos se har constar:a) La deno-
minacin de la entidad, en la que deber figurar la palabra Fundacin, que no po-
dr coincidir, o asemejarse de manera que pueda crear confusin, con ninguna otra
previamente inscrita en el Registro de Fundaciones.b) Los fines fundacionales.
e) El domicilio de la Fundacin y el mbito territorial en que haya de desarrollar
principalmente sus actividades.d) Las reglas bsicas para la aplicacin de los
recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la determinacin de
los beneficiarios.e) El rgano de gobierno y representacin, su composicin, re-
glas para la designacin y sustitucin de sus miembros, causas de su cese, sus
atribuciones y la forma de deliberar y adoptar acuerdos.f) Cualesquiera otras
disposiciones y condiciones lcitas que los fundadores tengan a bien establecer.
2. Toda disposicin de los estatutos de la Fundacin o manifestacin de la yo-
408
47 LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR
luntad del fundador que sea contraria a la presente Ley se tendr por no puesta,
salvo que afecte a la validez constitutiva de aqulla. En este ltimo caso no pro-
ceder la inscripcin de la Fundacin en el Registro de fundaciones.
6. La dotacin.Como acto, la dotacin es aquel por el que se ads-
criben a la fundacin determinados bienes que le permitan cumplir su fin
fundacional. Tambin se llama dotacin corno objeto a esa masa de bienes.
La fundacin habr de estar dotada antes de adquirir personalidad, puesto
que accede a sta mediante la inscripcin en el Registro de fundaciones de
su escritura de constitucin, y ya en tal escritura se precisa que conste la
dotacin. Como hemos visto, dice, en efecto, la ley, artculo 8, que la es-
critura de constitucin de una fundacin debe de contener, al menos, los si-
guientes extremos... c) La dotacin, su valoracin y la forma de realizar
su aportacin.
Segn el artculo 10 (nms. 1 a 4), que es el que regula la dotacin: Esta
puede consistir en bienes y derechos de cualquier clase, y ha de ser adecuada
y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales (nm. 1).
Cabe aportar la dotacin de una vez o de forma sucesiva, en cuyo caso
el desembolso inicial ser al menos del veinticinco por ciento del total, y
el resto a hacer efectivo en un plazo no superior a cinco aos (nm. 2, 1.).
Si la dotacin consiste en dinero, se fijar su cuanta en pesetas. Si con-
siste en aportaciones no dinerarias, se cuantificarn tambin en pesetas, es-
pecificando los criterios de valoracin utilizados (nm. 3, primera parte).
En cualquier caso, se acreditar ante el Notario que autorice la escri-
tura la realidad de las aportaciones (nm. 3, parte final).
Vale como dotacin el compromiso de aportaciones de terceros, si es-
tn garantizadas, pero en ningn caso se puede considerar dotacin el mero
propsito de recaudar donativos (nm. 4).
Y, por ltimo, la consideracin legal de dotacin la tiene no slo el 21-,
lio_ con el que se funda, sino tambin los bienes y derechos con- los
trimoi_
que durante fa existencia de la fundacin se aumente aqul con carcter per-
manente por el fundador o el Patronato (nm. 2, 2.).
Siendo irrevocable1 el negocio fundacional inter vivos, lo es, asimismo,
la dotacin que forma parte de l (Ley, arts. 7, 2, y 8 e). En cuanto a la
fundacin establecida mortis causa, hasta la muerte del fundador son revo-
cables, como el testamento que las contenga, tanto la fundacin como su
dotacin 2,
' Infra, nm. 8, 2..
Por supuesto que decae la dotacin si se revoca la fundacin (salvo que se pueda entender que
2
el testador quiere mantener para los bienes un destino ya fuera de la fundacin), pero tambin decae la
fundacin si es slo la dotacin la que se revoca o disminuye, de forma que quede una dotacin que
no cumpla los requisitos para poder fundar.
409
 MANUEL ALBALADEJO
Hecha inter vivos o en testamento la dotacin es un acto unilateral gra-
tuito 3 de la persona que destina los bienes.
La dotacin hecha en fundacin testamentaria implica haber observado
las solemnidades para testar. Y como inter vivos ha de fundarse mediante
escritura pblica en la que constar la dotacin, nunca faltara a sta la so-
lemnidad mxima que se exige para la transmisin gratuita de inmuebles
(C.c., art. 633).
7. El fin perseguido ha de ser de inters general.El fin perse-
guido por la fundacin ha de ser, como ya sabemos, posible, lcito, de-
terminado y, adems, de inters general; no cabiendo en nuestro Dere-
cho 4 fundaciones de inters particular, aunque fuesen altruistas (as, A establece
una fundacin para atender a la familia actual y posteriores descendientes
de B), pues no en vano el Cdigo civil al enumerar las personas jurdicas,
as como admite asociaciones de inters particular (art. 35, 2.), slo acoge
a las ... fundaciones de inters pblico... (art. 35, 1.0) y despus la Cons-
titucin ha venido tambin a decir que Se reconoce el derecho de funda-
cin para fines de inters general... (art. 34, 1), e igualmente establece la
Ley de fundaciones, que stas debern perseguir fines de inters general
(art. 2, 1) 5.
El Reglamento de las fundaciones culturales privadas, de 21 julio 1972,
ya vino a ratificar la necesidad de que el fin fuese de inters pblico, al
decir en su artculo 83, 2., que el reconocimiento de las fundaciones cul-
turales privadas espaolas slo podr llevarse a cabo cuando sean de inte-
rs pblico.
De cualquier modo, ya es tan intil insistir ms en que hoy slo caben fun-
daciones de inters general, y no simplemente particular, como seguir discutiendo
si antes s caban stas en algunos casos.
La existencia o no de inters general 6 es una cuestin de hecho. Desde
el inters general total al puro inters individual hay una gama de casos in-
termedios (el fin de la fundacin es atender a los necesitados de una ciu-
dad o de una determinada profesin o que tengan una cierta procedencia,
etc.). El inters general no lo es menos por el hecho de reducirse el cr-
culo de los posibles favorecidos; pero no puede admitirse que se utilicen
3 No es donacin (contrato).
Se trata de una regla de Derecho positivo, que no es requerida por la propia naturaleza de la
fundacin.
Para la Compilacin navarra, ley 44, 1., habla de inters social evidente, y la Ley de funda-
ciones catalanas, de inters general (art. 1), lo mismo que la canaria (arts. 1.2, 2.2 y 8.2).
Sobre el significado de inters general, LOPEZ JACOISTE, La fundacin y su estructura a
la luz de sus nuevas funciones, en R.D.P., 1965, concretamente pgs. 577 y se.
410
47 LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR
diversos datos que, siendo, en s, generales, sirvan de medio para indivi-
dualizar, por ejemplo, a la nica familia concreta que los rene.
Por otro lado, no excluye al inters general el hecho de que se concedan pre-
ferencias a casos determinados (el fundador de la entidad, para atender necesita-
dos, establece que en primer trmino sean ayudados los componentes actuales o
futuros de ciertas familias, lo que por lo menos es vlido respetando el art. 2, 3,
de la ley de fundaciones); mas, habida cuenta de las circunstancias (p. ej., la cuan-
ta de los medios de que la fundacin dispone), debe rechazarse tambin toda fun-
dacin que tienda a conseguir slo el inters de los sedicentes casos preferentes.
En estos supuestos, cuando la interpretacin de la voluntad del fundador lleve a
la conclusin de que realmente no hay slo una preferencia a favor de la familia
de que se trate, sino que se quisieron satisfacer exclusivamente intereses familia-
res, o que slo van a ser stos los que de hecho se van a poder satisfacer, la fun-
dacin ser nula.
La fundacin debe perseguir un fin de inters general, pero la ley (las
leyes especiales y el propio Cdigo, que, aunque no dedica mayor atencin
al tema, remite en su artculo 38, 2. a lo que dispongan aqullas para
los establecimientos de instruccin y beneficencia) siempre han contemplado
especialmente por lo menos en lo que atae a las fundaciones de Dere-
cho privado a aqullas que persiguen un fin de inters general que sea
benfico, entendiendo que lo es el de satisfacer GRATUITAMENTE necesidades
intelectuales o fsicas (como el que cumplen Escuelas, Colegios, Hospita-
les, Casas de Maternidad, Hospicios, Asilos, Manicomios, etc.). Y cabe pre-
guntarse por qu no aunque aun sin ser puramente gratuito, sea beneficioso
en otro concepto?
Ver Real Decreto de 14 marzo 1899, artculo 2. El artculo 2 del Decreto de
16 marzo 1961, sobre fundaciones laborales, dijo que la fundacin puede perse-
guir fines como los siguientes: Guarderas infantiles, escuelas, residencias para
jubilados, centros recreativos, culturales y de formacin profesional, economatos
laborales, instalaciones deportivas, servicios mdicos de empresa u otros centros
de asistencia sanitaria, regmenes becarios, grupos de viviendas, y en general cual-
quier otra clase de realizaciones asistenciales para beneficio o disfrute de quienes
presten o hayan prestado servicio en el Centro de trabajo de que se trate.
Hoy la Ley de fundaciones, artculo 2 dice que: 1. Las fundaciones
debern perseguir fines de inters general: de asistencia social, cvicos, edu-
cativos, culturales, cientficos, deportivos, sanitarios, de cooperacin para
el desarrollo, de defensa del medio ambiente o de fomento de la economa
o de la investigacin, de promocin del voluntariado, o cualesquiera otros
de naturaleza anloga.-2. La finalidad fundacional debe beneficiar a co-
lectividades genricas de personas. Tendrn esta consideracin los colecti-
411
 MANUEL ALBALADEJO
vos de trabajadores de una o varias empresas y sus familiares.-3. En nin-
gn caso podrn constituirse fundaciones con la finalidad de destinar Sus
prestaciones a los cnyuges o parientes del fundador hasta el cuarto grado
inclusive.
Ahora bien, realmente hay que advertir que la fundacin puede perse-
guir tambin cualesquiera otros fines de inters general (que sin ser ben-
ficos en esa estricta acepcin de beneficencia que subviene a necesida-
des humanas, lo seran en cuanto que procurasen algo beneficioso para la
Comunidad).
En materia de personas jurdicas de tipo fundacin ocurre: por un lado, que
la Administracin crea organismos que no son denominados fundaciones, sino En-
tes institucionales, pero que lo son como tipo de persona jurdica (p. ej., el Ins-
tituto Nacional de Industria); por otro, que a veces los establecimientos benficos
oficiales no tienen personalidad, sino son slo departamentos de una entidad su-
perior que ostenta aqulla, y, por ltimo, que normalmente no se crean por los
particulares personas jurdicas de tipo fundacional que persigan un fin no ben-
fico (en el sentido estricto antes sealado), como si, por ejemplo, en su testa-
mento, alguien, con sus bienes, constituyese una entidad destinada a fabricar ar-
mas para el Ejrcito o barcos para la Marina. Por todo ello, en la prctica se
explica que como persona jurdica tipo fundacin la doctrina tenga especialmente
presentes a los establecimientos particulares de carcter benfico.
Por razn del inters general que persigue, la fundacin goza de algunos
privilegios que no corresponde estudiar aqu, sino slo sealar su existencia,
pues no constituyen Derecho civil (as, exencin de ciertas responsabilidades,
beneficios fiscales, etc.). Y la concesin de esos privilegios explica, por otro
lado, el control que corresponde a la Administracin sobre las fundaciones,
para que ni sean disfrutados indebidamente ni se deje de cumplir efectivamente
por aqullas su funcin, en atencin a la que se conceden esos privilegios.
8. Naturaleza del acto fundacional.El acto fundacional es unilate-
ral no recepticio, irrevocable desde que se realiza, si es inter vivos, o desde
la muerte del fundador, si ste estableci la fundacin en testamento, so-
lemne y encaminado a dar vida a la nueva persona.
I. Es unilateral, pues procede de una sola parte: el fundador no tiene
frente a s en tal negocio nadie ms (otra parte) con quien acordar la cre-
acin del ente. Si as fuera, ste procedera de un contrato (acuerdo de vo- dador, o pasando a ser del heredero de ste (si se dispuso en testamento),
luntades contrapuestas). Pero, incluso en el caso de que los fundadores sean
varios, sus voluntades corren paralelas: se encuentran del mismo lado, ex
uno latere (y no frente a frente), tienden a conseguir el mismo fin, a satis-
facer el mismo inters; razn por la que habra una sola parte compuesta
de varias personas.
412
47 LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR
La sentencia de 23 junio 1964 dice que aunque los fundadores sean varios, se
tiene siempre un acto unilateral, un haz de voluntades convergentes en direccin nica.
Hay que afirmar que hasta en el supuesto de que dos personas celebren un
contrato por el que una de ellas se obliga a constituir una fundacin, sta nacer
(posteriormente) del acto unilateral que la parte obligada realizar en cumplimiento
del contrato.
2. Es irrevocable desde que se realiza inter vivos, porque no es po-
sible retractarse despus, y si se otorg en testamento, es revocable hasta la
muerte del fundador.
El Real Decreto de 27 septiembre 1912, relativo a las fundaciones benfico-
docentes dispona en su artculo 9 irrevocabilidad desde el momento de la cons-
titucin, porque sta se produca, como sabemos, al realizarse el negocio funda-
cional (cfr. el art. 10), si era inter vivos, por ser entonces, eficaz inmediatamente.
Y no haba razn para aplicar criterio distinto aunque se tratase de otra clase de
fundaciones. Mas, si el negocio fundacional se realiza en testamento, como quiera
que, segn lo que ya he indicado, no produce efecto hasta la muerte del testador,
y hasta entonces es revocable, mientras que tal momento no llega, la declaracin
de voluntad de constituir la fundacin es revocable.
El Reglto. de fundaciones docentes y culturales privadas (antes dichas do-
centes) de 21 julio 1972 refrend la irrevocabilidad, al establecer art. 5, 3.
que si expresada la voluntad fundacional, el fundador no otorgaba despus la carta
fundacional que el Reglamento exiga, la otorgara el Protectorado (es decir, el
Organismo al que correspondiese ejercer tal protectorado sobre la clase de funda-
cin de que se tratase). En dicho Reglamento, pues, segua valiendo el criterio
acogido bajo el Derecho anterior. Y lo mismo actualmente, para toda clase de fun-
daciones, el negocio fundacional es irrevocable en los trminos vistos, aunque no
haya una declaracin especfica al respecto en la nueva Ley de fundaciones.
3. Es solemne, contra la regla general de que los negocios jurdicos
pueden realizarse en cualquier forma. En efecto, como hemos visto, la Ley
de fundaciones establece que la fundacin puede constituirse inter vivos o
innortis causa, y que sta lo ser en testamento, y aquella en escritura p-
blica (art. 7).
4. El negocio fundacional supone la voluntad, no slo de crear una
obra, sino de que sta sea un sujeto autnomo; en otro caso no nacera la
fundacin como sujeto, sino simplemente una organizacin para un fin, pero
siendo los bienes propiedad de otra persona: as, siguiendo siendo del fun-
o de aqul a quien se hubiese impuesto con la atribucin de los bienes
el deber de realizar la obra.
9. Adquisicin de personalidad por la fundacin y desarrollo de
su actividad.La personalidad la adquiere la fundacin por la inscripcin
413
 MANUEL ALBALADEJO
de su escritura constitutiva en ei correspondiente Registro (art. 3), que para
las de competencia estatal se lleva en el Ministerio de Justicia (art. 36).
La inscripcin es de la escritura constitutiva inter vivos o del testamento
que desde un principio se hubiese otorgado en escritura pblica o que des-
pus de fallecer el testador se hubiese elevado a documento pblico.
Mientras que la inscripcin no se da, no alcanza personalidad la fun-
dacin, lo mismo sea fundacin ya constituida en testamento no elevado
todava a documento pblico, que fundacin constituida en escritura p-
blica an no inscrita, que fundacin no creada todava sino simplemente
ordenada crear.
De cualquier manera, para esos casos la ley dispone ciertas medidas en-
caminadas a que la fundacin se establezca debidamente despus o a que
se inscriba la existente an no registrada. Y hasta que su registracin llega
exige garantas e impone algunas responsabilidades a fin de que concluya
satisfactoriamente el proceso creador de la fundacin y se preserve lo que
en el futuro ser su patrimonio.
Dispone, en efecto, el artculo 7, 4 que: Si en la constitucin de una Fun-
dacin por acto monis causa, el testador se hubiera limitado a establecer su vo-
luntad de crear una Fundacin y de disponer de los bienes y derechos de la do-
tacin, la escritura pblica en la que se contengan los dems requisitos exigidos
por esta Ley se otorgar por el albacea testamentario y, en su defecto, por los he-
rederos testamentarios y en caso de que stos no existieran, por la persona que
se designe por el Protectorado. Y ordena el artculo 11 que: Otorgada la escri-
tura fundacional y en tanto se procede a la inscripcin en el Registro de funda-
ciones, el rgano de gobierno de la fundacin realizar, adems de los actos ne-
cesarios para la inscripcin, nicamente aquellos otros que resulten indispensables
para la conservacin de su patrimonio y los que no admitan demora sin perjuicio
para la fundacin, los cuales se entendern automticamente asumidos por sta
cuando obtenga personalidad jurdica. En el supuesto de no inscripcin, la res-
ponsabilidad se har efectiva sobre el patrimonio fundacional, y, no alcanzando
ste, respondern solidariamente los patronos.
Adquirida la personalidad jurdica por la fundacin, la ley regula de
forma detallada imposible de recoger en una obra como la presente, su vida
y actividad que se rigen por la voluntad del fundador, por sus estatutos y,
en todo caso por la ley (art. 1, 2), estando, como ya sabemos, gobernada y
representada por un Patronato a cuyos miembros corresponde cumplir los
fines fundacionales y administrar el patrimonio de la fundacin manteniendo
plenamente el rendimiento y utilidad del mismo (art. 12).
Se detalla, en los artculos 13 y siguientes, la composicin del' Patro-
nato cuyos miembros habrn de ser al menos tres personas fsicas o jurdi-
cas (que designarn una fsica que las represente), que si no est dispuesto
diferentemente por el fundador, elegirn de entre ellas un presidente; sea-
414
47 LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR
lando la ley, adems de la estructura y cargos del Patronato, quines lo pue-
den componer, cmo se ingresa en l y se ejercen los cargos y se cumplen
sus funciones, las que son siempre gratuitas, las facultades que tienen y la
delegabilidad o no de ciertas de ellas, la responsabilidad y cese de los pa-
tronos y su sustitucin y suspensin.
En cuanto al patrimonio de la fundacin, los artculos 17 a 20, despus
de sealar que puede estar constituido por toda clase de bienes y derechos
susceptibles de valoracin econmica y que administrarlo y disponer de l
corresponde al Patronato con sujecin a los estatutos y a la ley, establecen
que debe de estar inventariado, figurar a nombre de la fundacin e inscri-
birse a l en los Registros que proceda, hallndose la enajenacin y otros
actos sobre el patrimonio sometidos a ciertos requisitos y, en determinados
casos a autorizacin del Protectorado o notificacin al mismo, amn de que
en la aceptacin de herencias dejadas a las fundaciones, stas responden del
pasivo hereditario slo intra vires hereditatis, no pudindose aceptar sin au-
torizacin del Protectorado legados o donaciones con cargas que quepa des-
naturalicen el fin fundacional, ni tampoco sin tal autorizacin o en su de-
fecto aprobacin judicial, repudiar herencias, legados o no aceptase donaciones.
Por lo que toca a la aplicacin del patrimonio y destino de sus rendi-
mientos a los fines fundacionales y a incrementar la dotacin fundacional y
a gastos de administracin posibles, la ley, en los artculos 21 y 25 esta-
blece disposiciones al respecto, siendo de destacar la de que siempre den-
tro de tener que destinarse efettivamente el patrimonio y sus rentas a los
fines fundacionales, al cumplimiento de stos deber ir al menos el setenta
por ciento de los ingresos netos.
Inicialmente se imponen a la fundacin (arts. 21 a 23):
1. Algunos lmites en cuanto a situaciones en que no se puede hallar, o
puede estarlo slo en determinadas condiciones, como si se trata del formar parte
de ciertas sociedades.
2. Otras obligaciones instrumentales, que hagan ms efectiva su misin (como
dar informacin suficiente de sus fines y actividades y ser imparcial en la deter-
minacin de sus beneficiarios) o que sirvan de garanta a su gestin econmica
(como llevanza de contabilidad, confeccin anual de inventario, balance y cuenta
de resultados, presupuesto y liquidacin del anterior y de memoria expresiva de
sus actividades, de cambios en sus rganos de gobierno, etc., y sumisin a audi-
tora externa si concurren determinadas circunstancias).
10. Control e inspeccin o protectorado de la Administracin.
Las personas jurdicas de tipo fundacin pueden ser, segn ya vimos, res-
pecto a la persona jurdica en general, de Derecho pblico (como las nu-
merosas entidades creadas por el Estado, o Comunidades autnomas, provincia
o municipio para atender a fines especficos, que no consisten en una unin
415
 MANUEL ALBALADETO
de personas, que forman la llamada Administracin institucional; pinsese,
por ejemplo, en el Instituto Nacional de la Salud, o bien en el Banco de
Espaa, y lo mismo en otros muchos Organismos autnomos con persona-
lidad jurdica propia 7) o de Derecho privado (p. ej., la Fundacin March).
Aqullas se rigen por las disposiciones singulares que las regulan o por las
generales propias de la clase de entidades de que se trate; stas, por lo es-
tablecido en sus reglas fundacionales y en la ley.
Unas y otras estn sometidas a una serie de normas cuyo estudio ex-
cede de lo posible en la presente obra, donde slo cabe a lo ms, dar idea
general de las bsicas: baste, pues, sealar, por lo que respecta a las fun-
daciones privadas, que, ya que tambin satisfacen un inters general la Ad-
ministracin 8 ejerce control e inspeccin sobre ellas, lo que con una ter-
minologa tradicionalmente consagrada se denomina protectorado, para velar
por la realizacin del mismo, para que en sta no se deje de cumplir lo es-
tablecido por el fundador y en la ley, para que puedan gozar de ciertos be-
neficios, para que sean tanto suplidas las deficiencias de lo que el funda-
dor dispuso, como modificadas las reglas cfne, por el cambio de circunstancias,
resulten posteriormente inadecuadas, etc.
Por ejemplo, lo previsto en el artculo 23 de la Ley, sobre presentacin al
Protectorado del inventario, balance de situacin y cuenta de resultados de la fun-
dacin, as como memoria expresiva de las actividades fundacionales y de la ges-
tin econmica, y adems presupuesto correspondiente al ao siguiente y liquida-
cin del ao que vence, O poder acordar el Protectorado, a tenor del artculo 27
la modificacin de los estatutos fundacionales, que siendo necesaria no haya sido
efectuada por el Patronato, que tambin puede hacerlo si conviene, a tenor del ar-
tculo 28 poder oponerse a la fusin que entre fundaciones propongan sus Patro-
natos o solicitar del Juez, la fusin de aquellas fundaciones que con fines anlo-
gos por s mismas ya no puedan cumplirlos aisladamente, a tenor del artculo 30
instar cuando proceda la extincin de la fundacin. Como dice en general el ar-
tculo 32: El Protectorado facilitar el recto ejercicio del derecho de fundacin
y asegurar la legalidad de su constitucin y funcionamiento correspondindole a
tal fin las siguientes funciones.a) Asesorar a las fundaciones ya inscritas y a las
que se encuentren en perodo de constitucin sobre aqullos asuntos que afecten
a su rgimen jurdico y econmico, as como sobre las cuestiones que se refieran
a las actividades desarrolladas por aqullas en el cumplimiento de sus fines, pres-
El Estado, a veces, crea fundaciones con bienes que recibe de particulares. Por ejemplo, Fun-
dacin Lzaro Galdiano, Fundacin Ins Luna Terrero, establecidas, respectivamente, por Ley de 17
julio 1947 y Decreto-Ley de 22 septiembre 1955. Lo que podra inducir a confusin sobre su carcter.
Se trata, en estos dos casos, de supuestos en los habiendo sido dicho Estado el heredero del seor L-
zaro Galdiano y de la seora Luna Terrero, consider conveniente destinar los bienes recibidos, a de-
terminados fines, y a tal objeto cre las adecuadas fundaciones, que, segn dicen sus disposiciones cre-
adoras, son personas jurdicas de Derecho pblico (vase el art. 1. de cada una de las dichas disposiciones
creadoras).
" A tenor, bsicamente, de la legislacin vigente de la sealada, supra, nm. 2.
416
47 LAS FUNDACIONES EN PARTICULAR
tndoles a tal efecto el apoyo necesario.b) Velar por el efectivo cumplimiento
de los fines fundacionales de acuerdo con la voluntad del fundador y teniendo en
cuenta la consecucin del inters general.c) Verificar si los recursos econmicos
de la Fundacin han sido aplicados a los fines fundacionales.d) Dar publicidad
a la existencia y actividades de las fundaciones.e) Ejercer provisionalmente las
funciones del rgano de gobierno de la Fundacin si por cualquier motivo falta-
sen todas las personas llamadas a integrarlo.f) Cuantas otras funciones se esta-
blezcan en las leyes. En todo caso, el Protectorado est legitimado para ejercitar
la correspondiente accin de responsabilidad por los actos ilegales, antiestatutarios
o negligentes de los patronos, as como para instar el cese de stos por no de-
sempear su cargo con diligencia, y para impugnar los actos y acuerdos del Pa-
tronato que sean contrarios a los preceptos legales o estatutarios por los que se
rige la fundacin. El Protectorado, por otro lado ser el que conceda autorizacin
a la fundacin para realizar los actos que segn la ley requieran de aqulla (art.
33), como ocurre en numerosos casos (as en los art. 19, 1, 2 y 3, 20, 2 y 3, 26,
27), y a l deber la fundacin darle cuenta de ciertos actos (as en los de los
art. 19, 2 y 3, 22, 3, etc). Y, por ltimo, puede, asimismo, el Protectorado que
observe las graves irregularidades que seala la ley en la gestin de la fundacin
requerir al Patronato para la adopcin de medidas oportunas, lo que, siendo de-
satendido, permitir al Protectorado solicitar al Juez la intervencin temporal de
la fundacin, intervencin en la que el Protectorado asumir las funciones del Pa-
tronato (art. 34).
El visto Protectorado o control e inspeccin de la Admn, se vino re-
alizando por diversos Ministerios, segn el fin perseguido por las funda-
ciones. Actualmente, y debido tanto a la reestructuracin de la Adminis-
tracin central, como a la implantacin de las autonomas regionales, ha
habido y seguir habiendo traspaso de competencias sobre Protectorado de
fundaciones, de la Administracin central a las autonmicas. Ello aconseja
no entrar aqu en concreciones sobre qu organismos ejercen el Protecto-
rado de las diversas fundaciones. Debiendo ser suficiente decir que el mismo
corresponde a la Administracin pblica. Criterio, ste, que viene, adems,
abonado por la razn de que el tema, ms que civil, es administrativo. De
cualquier modo conviene sealar que para las fundaciones de competencia
estatal, dice el artculo 32, 2, de la Ley de Fundaciones que: El Protec-
torado ser ejercido por la Administracin General del Estado.
417

MANUEL ALBALADEJO
48
DOMICILIO, NACIONALIDAD, CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD
SWAR10: A) Domicilio.-1. Domicilio.B) Nacionalidad y vecindad civil.-2. Nacionalidad
y vecindad civil.C) Capacidad.-3. La persona jurdica tiene capacidad jurdica
y de obrar.-4. Ambito de capacidad de la persona jurdica.-5. Autorizacin para
ciertos actos.-6. No uniformidad de la capacidad de las personas jurdicas.-7.
Capacidad de las personas jurdicas reguladas por Derecho no espaol.-8. Prohi-
biciones.D) Responsabilidad de las personas jurdica.-9, Responsabilidad.-10.
Derecho a repetir.
A)
DOMICILIO
1. Domicilio.Las personas jurdicas tienen su domicilio, segn la in-
terpretacin que estimo preferible del arlculo 41 del Cdigo civil ':
1.0 En el lugar fijado en la disposicin creadora de la persona jur-
dica, o en el que determinen las reglas por las que se rige (estatutos, reglas
fundacionales).
Los preceptos reguladores de las distintas clases de personas jurdicas suelen
requerir que en dichas reglas se seale el domicilio de aqullas fp. ej., L.A., art. 3,
nm. 2, 3.0, L.G.C., art. 5; Ley de Annimas, art. 9, e), L.S.R.L., art. 7; L.F., art,
9, 1, c, etc.]. Lo que no quiere decir que en todo caso pueda sealarse como do-
micilio un lugar arbitrariamente elegido, sino que normalmente deber fijarse uno
al que.realmente est ligada la persona (as, Ley de Annimas, art. 6, L.F., art 4),
muchas de las cuales estn, por otro lado, vinculadas a un cierto sitio23.
2. Cuando no se haya determinado tal lugar, en el que se halle esta-
blecida la representacin legal de la persona (la direccin, junta o consejo
que la rija).
3. A falta de determinacin de un domicilio en las reglas que la go-
biernen, y careciendo de sede fija la representacin legal de la persona, el
domicilio de sta ser el lugar donde se ejerzan sus principales funciones.
En ciertos casos se obliga a que la persona tenga su domicilio en territorio
espaol (as Decreto-Ley de 17 julio 1947, art. 1; Ley de Annimas, art. 5; L.S.R.L.,
art. 7, L.E, art. 4, etc.).
I Asimismo, vase L.e.c,, artculo 66, en relacin con el 65.
2 Sobre la inadmisibilidad de fijar el domicilio en un lugar arbitrario desconectado de donde se
dice que se hallar la oficina central, cfr., por ejemplo, la Resolucin de 17 julio 1956.
Sobre el que pueda estimarse la existencia como domicilio de la sociedad, de un domicilio real,
distinto del que figura en los estatutos, vase, por ejemplo, la sentencia de 29 marzo 1969.
u.
415
Pr 48 DOMICILIO, NACIONALIDAD, CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD
El domicilio viene, adems, oficialmente constatado en las hiptesis en las
que la persona jurdica de que se trate deba de hacer constar en Centros o Re-
gistros oficiales el lugar del mismo (as: L.A., art. 3, R.R.M., arts. 114 y 115,
120, 174, 178), o su cambio haya de reflejarse en ellos, o simplemente para cum-
plir ciertos trmites o para constituirse, estn fijados centros u oficinas cuya com-
petencia se determine por razn del domicilio (as: LA., arts. 3 y 5).
B)
NACIONALIDAD Y VECINDAD CIVIL
2. Nacionalidad y vecindad civil.No hay acuerdo sobre si a las
personas jurdicas cabe o no aplicarles la idea de nacionalidad entendida en
el sentido que tiene para las personas fsicas. Mas lo cierto es que aun-
que haya que admitir que se trata de una utilizacin puramente analgica
de los trminos espaol y extranjero nuestro Derecho estima que tam-
bin las personas jurdicas pueden ser espaolas o extranjeras.
La nacionalidad de una persona jurdica es posible fijarla con arreglo a va-
rios criterios, que pueden variar de Derecho a Derecho. Pero, es ms, un mismo
Derecho positivo puede adoptar, segn el tipo de persona jurdica de que se trate,
criterios distintos para determinar su nacionalidad: as, el de la nacionalidad de
los socios (o de su mayora), el de la procedencia de los bienes (p. ej., en una
fundacin), el del lugar donde la entidad se constituya, el de Ordenamiento jur-
dico con arreglo al que lo haga, el del lugar en el que est domiciliada, o en el
que radique la direccin de la misma, o en el que se hallen sitas las explotacio-
nes a que se dedique, etc.
En general, atenindome a nuestro Derecho positivo, respecto a las
personas jurdicas de Derecho civil, slo cabe consignar aqu que, segn
la opinin ms extendida, apoyada en el artculo 28 del Cdigo civil, son
espaolas las domiciliadas en Espaa, y extranjeras, las que lo estn en
otro pas 4.
En efecto y sin entrar en los problemas que sobre la materia pueden sur-
gir, el artculo 28 del Cdigo civil establece: Las corporaciones, fundaciones
y asociaciones reconocidas por la ley y domiciliadas en Espaa, gozarn de la na-
cionalidad espaola, siempre que tengan el concepto de personas jurdicas con
Vase tambin el Decreto-Ley de 17 julio 1947, artculo 1. Dejo al margen las personas jurdi-
cas de Derecho pblico (que, en cuanto forman parte de la organizacin estatal, tienen la nacionalidad
del Estado de que se trate) y las de Derecho privado no civil, para las que hay disposiciones en cuyo
sentido no procede entrar aqu (cfr. especialmente, C.com ., arts. 15 y 21, ltimo prrafo: Ley de An-
nimas, art. 5; Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, art. 6).
2 Que, en todo caso, slo es supletorio C.c., art. 4, m'in 3 de lo que otras leyes puedan dis-
poner explcita o implcitamente sobre la nacionalidad de las personas jurdicas.
419
 MANUEL ALBALADEJO
arreglo a las disposiciones del presente Cdigo. Las asociaciones domiciliadas en
el extranjero [no gozarn de la nacionalidad espaola podramos aadir, pero] tas distinciones y prerrogativas particulares, a un nombre 6, protegido frente
tendrn en Espaa la consideracin y los derechos que determinen los Tratados o .
leyes especiales.
Lo dicho para la nacionalidad es repetible para la vecindad civil. En su
territorio cabe afirmar que a la persona jurdica corresponde la del territo-
rio de su domicilio (C.c., arts. 9, nm. 11, 16, nm. 1, 28 Compilacin na-
varra, ley 15, ley sobre fundaciones privadas catalanas, arts. 1 y 9, 1, c),
C)
CAPACIDAD
3. La persona jurdica tiene capacidad jurdica y de obrar.--La
capacidad, como sabemos, puede ser jurdica o de obrar. Las persona jur-
dica tiene la primera, pero y la segundtfr En mi opinin, tambin, porque
entiendo como dije que las personas fsicas que materialmente realizan
por las jurdicas los actos de que se trate (celebren contratos, enajenan bie-
nes, etc.), son rganos, mediante los cuales obran stas.
Segn otra concepcin tambin ya setialada, la persona jurdica,
aunque puede ser titular de relaciones jurdicas (capacidad jurdica), dado
que le falta el ser fsico-psquico, no puede obrar por s, ya que no puede
hablarse de una conducta suya, y, al igual que las personas fsicas incapa-
ces, son sus representantes (concibindose como tales, y no como rganos,
a las personas fsicas que realizan en nombre de aqullas, los actos de que
se trata) los que obran por ella.
4. Ambito de capacidad de la persona jurdica.La capacidad (ju-
rdica y la de obrar, si se admite y, si no, la posibilidad de que sus repre-
sentantes obren por ella) de la persona jurdica es, en principio, general, o
sea, se extiende como regla, a toda relacin o acto jurdico, alcanza slo
al sector patrimonial, o slo le es otorgada la que requiera el fin que per-
siga la persona de que se trate?
Cabe responder que, segn los principios en que parecen inspirarse las
disposiciones concretas que nuestro Derecho contiene, la capacidad de las
personas jurdicas se extiende generalmente:
1. Al campo de los derechos corporativos (persona jurdica que forma
parte de otra, como puede formarla una fsica).
La sociedad X, que es duea de mil acciones de la sociedad Z, vota como
miembro, en la Junta de accionistas de sta.
420
48 DOMICILIO, NACIONALIDAD, CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD
2. Al campo de los derechos de la personalidad (tiene derecho a cier-
a todos, etc.).
As, la Ley de Asociaciones, artculo 3, nmero 2, 1.; Ley de Sociedades de
responsabilidad limitada, artculo 2; Ley de Annimas, artculo 2, 2., etc.; Re-
glamento del Registro mercantil, artculo 407.
3. Al campo patrimonial.
Cdigo civil, artculo 38: ... pueden adquirir y poseer bienes de todas cla-
ses, as como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles y criminales.
Asimismo lo reconocen para supuestos concretos leyes especiales. Por ejem-
plo, para bienes inmateriales: propiedad intelectual (art. 5 de la Ley de 11 no-
viembre 1987), marcas (art. 10 de la Ley 10 noviembre 1988), patentes (art. 15
de la Ley de 20 marzo 1986).
Lo que no quiere decir que tengan necesariamente capacidad en todo
el campo patrimonial:
No ya porque no pueden disfrutar, por ejemplo, de ciertos derechos patrimo-
niales, que, como el de uso o habitacin, presuponen, segn una discutible opi-
nin, un titular que sea persona fsica, sino porque pueden estar excluidos ms o
menos totalmente en un Derecho positivo concreto (aunque no sea el caso del
nuestro) y por razones que ste estime de conveniencia, de otros (pinsese que,
p. ej., apareciese una disposicin excluyendo a las personas jurdicas de poder ser
titulares de derechos sobre bienes inmateriales).
4. Al campo de la adquisicin mortis causa.
Por testamento (C.c., art. 746). Y, consiguientemente, a aceptar o repudiar he-
rencias (art. 993 y 994). Ya se comprende que no es que no puedan recibir ah in-
testato, sino que a esa sucesin son llamados los parientes, por lo que, de hecho,
las personas jurdicas no adquieren por ella. Salvo cuando, a falta de parientes,
sucede ab instato el Estado (vase arts. 956 y ss. del Cc.) o una Comunidad Au-
tnoma.
A todo lo hasta ahora dicho se extiende la capacidad de la persona ju-
rdica, excepto cuando se trate de algo que implique personalidad fsica.
6 Como dice la sentencia de 21 octubre 1972, el nombre constituye un derecho inalienable que
distingue a cada persona fsica de las dems, materia en todo aplicable a las personas jurdicas, que
tambin tienen su personalidad con nombre propio consistente en la razn social....
Pero no a utilizar un nombre legalmente y otro frente al pblico. En tal sentido, por ejemplo, la
sentencia de 26 mayo 1956.
421
 MANUEL ALBALADEJO
Desde luego, es seguro que, en cualquier caso, carecen de capacidad (jurdica
o de obrar) para aquellas relaciones o actos que presuponen la existencia de un
ser humano (p. ej., matrimonio, filiacin, alimentos, etc.), porque, en tales casos,
aun admitida como regla la capacidad general, se estara ante excepciones deri-
vadas de la propia naturaleza de las cosas. Ahora bien, lo que no estar muchas
veces totalmente claro es si tal o cual relacin o acto presupone una persona f-
sica. Por ejemplo, es frecuente estimar que sta se requiere para ser titular de los
derechos reales de uso y habitacin; opinin que no me parece acertada. Pero este
punto se tratar en el Derecho de bienes.
Por ltimo, la capacidad de la persona jurdica no abarca al campo del
Derecho de familia.
Salvo en tanto en cuanto se admita que pueden ejercer cargos tutelares o, en
general, los que implican el ejercicio de una potestad protectora que no presu-
ponga necesariamente un vnculo de filiacin.
El punto se tratar particularmente en el Derecho de familia. Ahora baste se-
alar que el Cdigo establece, despus dela Ley de 24 octubre 1983, que reform
la incapacitacin y la tutela, en el nuevo artculo 242 que: Podrn ser tambin
tutores las personas jurdicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fi-
nes figure la proteccin de menores e incapacitados.
Para acabar, cualquier supuesto concreto que se presente dudoso, no
debe de ser, segn el campo a que pertenezca, automticamente incluido
o excluido del mbito de capacidad, sino ser considerado, previamente,
a la luz de los principios en que se inspiran los casos contemplados en
la l ey.
As, segn la sentencia de 13 marzo 1953, el que tiene capacidad para tomar
en pago por cesin de bienes, stos de sus deudores, la tiene para la gestin y
administracin de los bienes hasta su venta. Y, segn la Resolucin de 2 febrero
1966, una sociedad mercantil puede, aunque no como norma habitual, porque es-
tara en contradiccin con su fin de lucro, hacer donaciones, otorgadas como ac-
tos aislados (cfr. especialmente sus Considerandos 3. y ss.).
Por su parte, nuestra jurisprudencia se inclina por estimar que, en prin-
cipio, la capacidad de las personas jurdicas no se reduce al mbito del fin
que persigan, sino que es general (alcanzando, pues incluso, a ese mbito
no sealado como exclusivo de las personas fsicas, por razn de su natu-
raleza humana).
As la sentencia de 5 noviembre 1959 dice que en nuestro Dercho por
principio, las personas jurdicas gozan de una capacidad plena y general, por
consiguiente, en una esfera que va ms all de las relaciones econmicas y que
se extiende a todo campo, salvo aquellos lmites que derivan de su misma ala-
u.
422
48 DOMICILIO, NACIONALIDAD, CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD
lidad de entes ideales que carecen de un substrato fsico, y por tanto, el fin de
ellas no constituye por s un lmite de su capacidad, en el sentido de que la per-
sona jurdica slo existe en el crculo cerrado de su fin, fuera del cual el ente
se desvanece como sombra, debiendo concluirse que las personas jurdicas son
reales y capaces aunque se extralimiten de su fin, sin perjuicio de las relacio-
nes de la autoridad administrativa y de la responsabilidad de sus rganos. En
el mismo sentido las sentencias de 6 marzo y 14 mayo 1984 y 16 diciembre
1985. La de 7 mayo 1987 afirma la capacidad de una fundacin para prestar
avales y pignorar efectos mercantiles, tal como prevean sus estatutos. Igual-
mente la de 23 marzo 1988.
Y la Resolucin de 8 octubre 1964, segn la que en Derecho espaol no
hay ninguna norma concreta que resuelva la cuestin, por lo que se acude a las
disposiciones generales contenidas en el artculo 39 del C. civil 286 del de Co-
mercio, 76 [hoy 1291 de la Ley de Sociedades Annimas y 11 [hoy 57 ss.] de la
de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que si han motivado algunas discre-
pancias doctrinales de opinin, se inclinan en general por el reconocimiento de la
capacidad jurdica, fundndose, adems, en la proteccin de los intereses en juego,
entre los que merece una mayor el tercero de buena fe al que no debe obligr-
sele al contratar con una sociedad a que valore y se asegure de la adecuacin en-
tre el negocio concluido y el objeto social, criterio compartido por la sentencia
del Tribunal Supremo de 5 noviembre 1959.
Y la Resolucin de 2 febrero 1966, que slo excluye de la capacidad gene-
ral de la persona jurdica los actos que estn en contradiccin con su naturaleza
o con disposiciones legales.
Por ltimo, la Resolucin de 1 julio 1976 declara que el objeto social no li-
mita la capacidad de la sociedad, sino slo la esfera de actuacin de los admi-
nistradores. En el mismo sentido, las Resoluciones de 2 octubre 1981 y 31 mayo
1986.
5. Autorizacin para ciertos actos.Aun siendo capaces de obrar,
para realizar determinados actos puede ocurrir que ciertas personas jurdi-
cas necesiten obtener tal o cual autorizacin. Lo que acontece por muy dis-
tintas razones segn los casos.
De cualquier modo, la necesidad de tales autorizaciones guarda seme-
janza, por lo menos externa, con la que para realizar tambin ciertos actos,
tienen personas fsicas parcialmente capaces (p. ej., los menores emancipa-
dos de la de los padres o curador).
El Cdigo prev algunos supuestos (as, para repudiar una herencia las
personas jurdicas de inters pblico precisan de aprobacin judicial con au-
diencia del Ministerio fiscal, y en particular para las fundaciones, pide la
del Protectorado la ley de fundaciones, art. 20, 3, y si se trata de estable-
cimientos pblicos oficiales, necesitan aprobacin del Gobierno para repu-
diarla y para aceptarla: C.c., arts. 993 y 994), pero hay muchos ms en las
leyes especiales, y sobre todo cuando se trate de personas pblicas, o aun
privadas de las sometidas a control estatal particularmente intenso, suele re-
423
 MANUEL ALBALADEIO
querirse para todo acto importante (vender inmuebles, transigir, litigar, etc.)
autorizacin del Organismo que ejerza aqul 7.
6. No uniformidad de la capacidad de las personas jurdicas.La
capacidad de las personas jurdicas no ha de ser uniforme para todas ellas.
El Cdigo al establecer que se regular por la ley que las haya creado o
reconocido o bien, si no lo han sido por ley especial, por lo establecido en
sus estatutos o reglas fundacionales (art. 37), permite (por lo menos inter-
pretado literalmente) que la capacidad de cada persona se moldee para ella
en concreto. Punto, ste, que a continuacin examinar ms detalladamente.
Pero de todas maneras, lo dicho ms arriba sobre capacidad, sera apli-
cable a cualquier persona jurdica, en defecto de preceptos especiales le-
gales, estatutario o fundacionales propios.
No cabe duda de que por ley que cree o reconozca una determinada
personalidad jurdica se puede atribuir a sta ms o menos capacidad de la
que el Derecho positivo de que se trate atribuya en abstracto a la persona
jurdica.
Por ejemplo, vigente una disposicin que no reconociese a las personas jur-
dicas nada ms que capacidad para obligarse, pero no para ser titular de derechos
reales, exceptp sobre dinero, o bien, vigentes las ya derogadas leyes desamortiza-
doras (si se entenda que afectaban a la capacidad y no que eran meras prohibi-
ciones), se crea por acto del poder pblico una fundacin a la que se permite, sin
lmite, ser propietaria y poseer bienes de todas clases.
Y tambin podra decirse que por sus estatutos o reglas fundacionales
cabra aumentar o disminuir la capacidad de una persona dentro de lo que
los preceptos generales reguladores en abstracto de la persona jurdica per-
mitan, si es que realmente esos preceptos permiten configurar como se quiera
dicha capacidad. Pero es que esta materia se deja verdaderamente a la au-
tonoma de la voluntad? Segn una opinin, no (aunque lo parezca, por la
forma de expresarse el Cdigo); pues la persona jurdica no puede capitis-
disminuirse voluntariamente. Ahora bien, en mi opinin, desde luego, la ca-
pacidad no es ampliable por los estatutos o reglas fundacionales ms all
de la admitida por la ley (as se establece, en stos, que la persona jurdica
puede adquirir y tener aunque estuviese vigente una legislacin desamor-
tizadora toda clase de bienes, o puede repudiar herencias, sin aprobacin
judicial, aun siendo de aqullas para las que la exige el art. 993 del C.c.,
etc.), ni suprimible para hiptesis que implicaran algo que chocase con el
concepto de persona jurdica que acepta la ley o con el papel o utilidad que
La Ley de Asociaciones, artculo 9, establece la necesidad de las autorizaciones que marca, para
que las entidades de que se trata reciban donaciones.
424
411 DOMICILIO, NACIONALIDAD, CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD
verdaderamente viene a desempear en el trfico jurdico (p. ej., si se di-
jese en los estatutos que la persona de que se trate tiene capacidad slo para
adquirir derechos, pero no obligaciones); pero pienso que hay un sector en
el que no se ve por qu puede ir contra el espritu del Ordenamiento (ya
se ha visto que de que lo admite su letra, no hay duda) el que la persona
jurdica fije su capacidad 8, por ejemplo, los estatutos de sta excluyen que
pueda dar dinero a prstamo o adquirir tales o cuales derechos o poseer in-
muebles, etc.
La sentencia de 20 marzo 1908 estim que en una Caja de Ahorros y Monte
de Piedad cuyos estatutos la autorizaban a dar dinero a prstamo sobre prendas,
careca de capacidad para tomarlo dando ella en prenda objetos que tom en tal
concepto.
Claro que en el ese caso, o en otro de que se trate, no hay que concebir o
construir la figura, ni como un caso de limitacin de las facultades de los rga-
nos de la persona jurdica que podran hacerlo si no les estuviese excluido, o
que pueden hacerlo slo en tales o cuales circunstancias ni como un caso de
prohibicin 9, sino como falta de aptitud del ente para realizar el acto o tener el
derecho.
7. Capacidad de las personas jurdicas reguladas por Derecho no
espaol o espaol bien foral, bien comn.Las personas jurdicas ex-
tranjeras o las que, aun siendo espaolas, estn sometidas al Derecho ca-
nnico, se rigen en cuanto a su capacidad ante el Derecho espaol, por lo
establecido por el Derecho (de Estados extranjeros o de la Iglesia catlica)
que les sea aplicable, segn lo dispuesto en nuestras leyes y en los Trata-
dos internacionales (C.c., arts. 28 y 38, 2.0, y asimismo, art. 9, nm. 11;
Acuerdos con la Santa Sede, Asuntos jurdicos, art. I).
En todo caso es inadmisible, desde el punto de vista de nuestro Derecho, que
prevalezca en el territorio espaol cualquier cosa relativa a la capacidad de dichas
personas jurdicas que si ello es posible choque con nuestras leyes penales,
de polica, de seguridad pblica o sea contrario al orden pblico (C.c., art. 8,
nm. 1 y 12, nm. 3).
En cuanto a la capacidad de las personas jurdicas espaolas, si son de
Derecho comn, se rige por ste, y si de Derecho foral, por el de la regin
de que sean (C.c., arts. 9, nm. 11, y 16, nm. 1).
Pues se est frente a un supuesto radicalmente distinto al de la persona fsica, y la capacidad
normal que se atribuye por la ley a la jurdica depende puramente de razones de conveniencia.
9 Vase supra, 30, nm. 4.
425
 MANUEL ALBALADEJO
D)
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS
8. Responsabilidad.Responde civilmente 1 la persona jurdica por
los actos u omisiones de sus rganos? Por ejemplo, A, que es la persona
fsica a quien, segn los estatutos de una asociacin, corresponde contratar
por ella, celebra con un tercero una compraventa en nombre de aqulla, y
luego la incumple, o la cumple morosamente, o al celebrarla, enga dolo-
samente al tercero, que resulta perjudicado. Queda obligada la asociacin
a resarcir estos perjuicios o el dao que ocasiona aquel incumplimiento o
aquella mora?
La respuesta afirmativa se impone intuitivamente, aunque slo sea
por el hecho de que siendo la actuacin del rgano, actuacin de la per-
sona jurdica 11 es evidente que la responsabilidad alcanza a sta; ya que
responde por sus propios actos. Y, adems, por razones de equidad y de
necesidad prctica de la vida social 12, pues: 1.0 La persona jurdica, que
se beneficia de lo que sus rganos hacln por ella, debe estar tambin a
las resultas de los actos antijurdicos que stos realicen en el ejercicio de
sus funciones (no basta haber realizado el acto con ocasin de stas), es
decir, siempre que acten como tales rganos, dentro de sus atribuciones
(Qui sentit commodum, sen tire debet et incommodum). 2. Los terceros
que se relacionan a travs de sus rganos con la persona jurdica,
toman en cuenta a sta y no a aqullos (confan, p. ej., en su solvencia,
y no atienden a la de la persona fsica que sea rgano); y adems de ello,
en cualquier otro caso,- suele ser ms slida y segura la garanta que su-
pone la responsabilidad de la persona jurdica, que la personal de sus r-
ganos.
" Aqu me refiero a la responsabilidad civil. No entro en la cuestin de si cabe o no responsabi-
lidad penal de la persona jurdica.
Aparte de la responsabilidad penal, la persona jurdica puede ser responsable civilmente por los
perjuicios que el delito ocasione (cfr. C.p., artculo 19), bien principalmente, si se admite y en los
Derechos que lo hagan que es responsable penalmente, bien de forma subsidiaria, cuando, en defecto
del responsable penal (persona fsica, rgano de la jurdica, que, p. ej., es insolvente) la ley cargue so-
bre sta la responsabilidad civil, derivada del delito (argumento ex art. 22 del C.p.).
" Vase supra, 43, nm. 4.
" Apoyada la responsabilidad en estas razones, es exigible, pues, aunque no se acepte que la per-
sona fsica es rgano de la jurdica, y se piense que su acto no es acto de sta, sino acto de un repre-
sentante (persona fsica) para su representado (persona jurdica).
De cualquier manera, en general la doctrina que entiende que la persona fsica es representante y
no rgano de la jurdica, entiende que la responsabilidad de sta por los actos de aqulla se rige por
las reglas de la representacin. 1
Ahora bien, apoyando exclusivamente en ella la responsabilidad de la persona jurdica, sta no res-
pondera por los actos en que, como en los ilcitos, no cabe representacin en sentido jurdico (pues no
es aceptable el valor en Derecho del poder dado a otro para hacer algo que choque con sus normas),
sino solamente el encargo, en sentido puramente vulgar, de hacer algo por otro.
426
48 DOMICILIO, NACIONALIDAD, CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD
La responsabilidad civil de las personas jurdicas por los actos de sus r-
ganos es admisible en nuestro Derecho positivo, en el que, aunque no existe
un texto legal que la establezca en general, hay preceptos que la acogen para
ciertas personas jurdicas (art. 144 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Ad-
ministraciones pblicas de 26 noviembre 1992, segn la que cuando las Ad-
ministraciones pblicas acten en relaciones de Derecho privado, respondern
directamente de los daos y perjuicios causados por el personal que se en-
cuentre a su servicio, considerndose la actuacin del mismo, como actos pro-
pios de la Administracin, bajo cuyo servicio se encuentre; tambin art. 145,1),
donde cabe ver aplicado un principio vlido tambin para los dems casos.
Por su parte la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, aunque sin
entrar en mayores profundidades, ni solucionar dificultades tericas del tema,
tiene admitida la responsabilidad en cuestin. Y tambin el Cdigo penal,
artculos 120 ss.
El T.S. en numerosos fallos, en muchos de los cuales ha abordado especfi-
camente el asunto y sentado explcitamente la afirmacin de que las personas ju-
rdicas responden por los actos ilcitos de sus rganos ya que se convierten en su-
jetos pasivos de cuantas obligaciones contraigan stos a tenor del artculo 1.099,
entre las que figuran las procedentes de culpa extracontractual (sentencia de 28
septiembre 1964 y 17 marzo 1980). Asimismo la sentencia de 11 marzo 1961 dice
(implcitamente) que la persona jurdica responde de los actos contractuales de sus
gestores. La sentencia de 3 mayo 1967 establece que una sociedad puede ser de-
clarada en estado de quiebra fraudulenta, as como cmplice de dicha quiebra. Y
la de 3 julio 1968 afirma que las personas jurdicas contraen responsabilidad con-
tractual y extracontractual por los actos que realicen las personas fsicas mediante
las que aqullas obran. Ver tambin la de 8 octubre 1984.
Es indudable, en efecto, que es a travs de sus rganos como la per-
sona jurdica deviene titular de derechos y obligaciones. Ahora bien:
I. En cuanto la obligacin se compone de dbito y responsabilidad,
una vez que la persona jurdica es sujeto deudor en una obligacin, res-
ponde si, a travs de sus rganos, no la cumple (C.c., arts. 1.101 y 1.105).
Salvo excepciones, queda exenta de responsabilidad si el incumplimiento no
es culpable. Ahora bien, entiendo que no cabe estimar a base de que la culpa
que exista, siempre provendr, no del rgano como tal, sino de la persona fsica
que lo encarna que cuando la persona jurdica incumple, hay siempre incum-
plimiento no culpable (respecto de tal persona jurdica y, aunque, naturalmente, se
pueda exigir indemnizacin a la persona fsica rgano).
Tal tesis que hara inmaculadas a las personas jurdicas encuentra apoyo
aparentemente en la consideracin de que, a tenor de los estatutos o reglas que
regulan la actividad del rgano, slo ser posible la actuacin de ste ajustada a
Derecho. Mas, realmente, tal consideracin, verdadera en s, no sirve de apoyo a
427
 MANUEL ALBALADEJO
la tesis en cuestin, porque para sta lo decisivo es que tales estatutos o reglas
conceden una esfera de facultades para que su actuacin valga como realizada
por la persona jurdica al rgano de que se trate, dentro de cuya esfera puede
moverse libremente, y cuando, al hacerlo, abusa de tales facultades, no por eso
su actuacin deja de valer como de la persona jurdica, que precisamente la acepta
por suya de antemano.
2. En cuanto que los hechos ilcitos son fuente de obligaciones, pues
de ellos nace la de reparar el dao causado (se responde del mismo) (Cfr.,
Cdigo civil, artculos 1.089 y 1.902), la persona jurdica resulta obligada
(responde) por el acto ilcito que sus rganos realicen como tales, puesto
que, reconocindole el Cdigo en general capacidad de obligarse (art. 38)
mediante los actos de sus rganos, esta capacidad alcanza a las obligacio-
nes procedentes de cualquier fuente, es decir, de cualquier acto que aqu-
llos realicen como tales dentro de sus atribuciones.
En el artculo 1.903, 4., no cabe 13 (ni en su letra ni en su espritu) la res-
ponsabilidad de la persona jurdica por icf% actos de sus rganos, puesto que di-
cho artculo se refiere a la que tiene una persona (fsica o jurdica) por los actos
de sus dependientes.
La de rgano y la de dependiente son dos figuras distintas, aunque puedan
coincidir en una misma persona fsica. Es dependiente, pero no rgano, por ejem-
plo, el conductor del camin al servicio de un establecimiento; su misin es pu-
ramente material; por ejemplo, llevar al domicilio del cliente la mercanca que la
sociedad (persona jurdica) duea de dicho establecimiento vendi a aqul por me-
dio de su gerente (rgano).
Ahora bien, si en nuestra ley no hubiese ningn precepto aplicable a la res-
ponsabilidad de las personas jurdicas por los actos de sus rganos, entonces ca-
bra aplicar, como principio general del Derecho, el que inspira el artculo 1.903,
4.. Principio segn el cual alcanzara a la persona jurdica la responsabilidad por
los actos de sus rganos, como le alcanza por los de sus dependientes, al aplicar
tal principio, en el artculo 1.903, 4., al caso de stos. Pero debiendo quedar bien
claro que no se tratara de haber aplicado este artculo (interpretado extensiva-
mente), sino el principio que lo inspira.
9. Derecho a repetir.Entiendo que la persona jurdica perjudicada
por el acto que, si bien es suyo, fue realizado por su rgano, puede di-
rigirse contra la persona fsica que encarne ste, basndose en la utiliza-
cin indebida de facultades, y al objeto de que le sea resarcido el per-
juicio (o para que se den todas las consecuencias que procedan, incluso
de otros rdenes) que le produjo hacer efectiva la susodicha responsabi-
lidad.
13 A pesar de que segn alguna sentencia pueda parecer lo contrario. V., por ejemplo, la de 17
marzo 1980.
428
49 MODIFICACIN, EXTINCIN DE LA PERSONA JURIDICA
Lo anterior a base del principio de Derecho que preside, artculos como el
1.904 del Cdigo civil (el que paga el dao causado por sus dependientes puede
repetir de stos lo que hubiese satisfecho) y el 145, 2, de la Ley de Rgimen
jurdico de las Administraciones pblicas (La Administracin correspondiente, cuando
hubiese indemnizado directamente a los lesionados, podr exigir de sus Autorida-
des y funcionarios y dems personal a su servicio la responsabilidad en que hu-
bieran incurrido por dolo, culpa o negligencia grave...).
49
MODIFICACIN, EXTINCIN DE LA PERSONA JURIDICA
Y DESTINO DE SU PATRIMONIO
2. Extincin.--3. Destino del patrimonio.
SUMARLO: 1. Modificacin.
-
1. Modificacin.Las personas jurdicas pueden sufrir modificacio-
nes (p. ej., cambios en su estructura, rganos, rgimen interno, fines, forma,
etc.) conservando su identidad.
Cundo ocurra' as, y cundo, por el contrario, la alteracin de que se
trate, provoque la extincin de una personalidad y el nacimiento de otra, es
cosa a considerar al estudiar en particular los diversos tipos singulares de
persona. Pero se trata de cuestin muy interesante no slo terica, sino tam-
bin prcticamente, ya que habiendo slo modificacin, la misma persona,
puesto que subsiste, sigue mantenindose en la titularidad de las relaciones
jurdicas que le pertenecan; mientras que si hay extincin, la nueva per-
sona que surja (si surge) se encontrar fuera de aquellas relaciones de la
antigua que no sean susceptibles de traspaso o que no lo sean sino mediante
la conformidad de terceros. Por ejemplo, en los contratos de arrendamiento
sometidos a la ley especial de urbanos (L.A.U.), en los que la persona ju-
rdica sea arrendatario, el cambio de personalidad, y no su modificacin (ya
que por aqul resulta que la cosa arrendada pasa a manos de persona dis-
tinta del arrendatario), sin consentimiento del arrendador, faculta a aqul
para resolver el contrato.
Para casos resueltos en la jurisprudencia no muy vieja, pueden verse, por ejem-
plo, sentencias como las de 16 mayo 1963, 4 mayo 1964, 30 diciembre 1969, 22
enero 1974, 25 junio 1983, 25 enero, 17 junio y 22 octubre 1988, 2 marzo 1991,
29 diciembre 1992, 17 marzo 1993, y Resolucin de 26 noviembre 1971 (segn
las que el cambio de nombre de la persona jurdica no afecta a la conservacin
de la misma personalidad que tena), 5 diciembre 1962, 17 enero 1963 y 25 ju-
nio 1983, y Resolucin de 26 noviembre 1971 (segn las que si una persona ju-
rdica absorbe a otra, sta se extingue, pero la personalidad de la absorbente si-
gue siendo la misma), 29 abril 1963 (segn la que el cambio de socios en la
1. 429
 MANUEL ALBALADEJO
sociedad de responsabilidad limitada, no cambi a la personalidad de aqulla la
diferencia del caso de la regular colectiva en que s la cambia: sentencias como
las de 31 octubre 1962, 20 junio 1963, 17 mayo 1965, 7 diciembre 1965 y 8 ju-
nio 19731), 12 junio 1962, 30 diciembre 1969, 18 noviembre 1972 y Resolucin
de 21 febrero 1951 (que sealan otros cambios que si no sobrepasan ciertos l-
mites no suponen el de personalidad jurdica).
Sobre otros casos en los que hay o no cambio de personalidad, vase, por
ejemplo, en legislacin, Ley de Annimas, artculos 223 y ss.
En jurisprudencia, sentencias (adems de las recin citadas que afirman el
cambio de personalidad para el supuesto del de socios en la sociedad regular co-
lectiva), como las de 15 diciembre 1956, 24 abril y 25 mayo 1959, 12 junio 1962,
etc., juzgaron casos que estimaron como de cambio de personalidad '.
Las modificaciones pueden proceder de la voluntad de la propia per-
sona (as, la acuerdan sus miembros 2) o ser dispuestas por la autoridad,
cuando le competa tal facultad (p. ej., a la Administracin que ejerza el pro-
tectorado de las diversas fundaciones, corresponde solicitar de la autoridad
1 Ahora bien, al manejar, en este tema de cambio de personalidad, la jurisprudencia del Tribu-
nal Supremo, que es jurisprudencia recada en pleitos sobre resolucin de contratos de arrendamiento
sometidos a la L.A.U., debe de advertirse que en las sentencias citadas el Tribunal Supremo afirm
(con acierto o sin l, que ese es tema en el que no entro) que haba cambio de personalidad; pero
que en otras sentencias que no viene a cuento citar aqu, porque no hablan de tal cambio de perso-
nalidad, dijo simplemente que proceda la resolucin del contrato apoyndose en el artculo 31, nm.
4, de la antigua L.A.U., porque, segn la letra de ste, en relacin con el 114, 5,, tal resolucin pro-
ceda cuando, no cumplidos los requisitos que sealaba el Captulo 4. de la ley, haya cambiado de
forma NO par ministerio de la ley la sociedad arrendataria (pues por tal cambio no por ministerio
de la ley, se reputa causado el traspaso [art. 31, nm. 4 dicho] y como ste se ha realizado al no
haberse cumplido los requisitos legales de modo distinto del autorizado por la ley en su Cap-
tulo 4f, proceda la resolucin [art. 114, 51); es decir, que la aplicacin literal del artculo 31, nm.
4 de la antigua L.A.U., llevaba a la conclusin, segn esa jurisprudencia, de que cuando la sociedad
arrendataria cambiaba de forma (se sobrentiende siempre que sea sin haberse cumplido los requisitos
que estableca el Captulo 4. de la ley) por voluntad de los interesados, proceda la resolucin por
traspaso ilegal, con independencia de que la transformacin hubiese supuesto o no cambio de per-
sonalidad. Y, por tanto, no puede estimarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo que daba lu-
gar a la resolucin del arrendamiento sometido a la L.A.U., por transformacin voluntaria de la so-
ciedad arrendataria, fuese una jurisprudencia que necesariamente partiese de que tal transformacin
produca un cambio de personalidad, y que, por ello, los casos que juzg eran casos en que el Tri-
bunal Supremo estim que haba tal cambio.
Por eso slo he recogido las sentencias en que, aparte de haber dado lugar a la resolucin del
arrendamiento, el Tribunal Supremo afirm que haba en el caso, cambio de personalidad.
Tema distinto del anterior era el de si se deba entender que realmente el espritu del antiguo ar-
tculo 31, nm. 4, de la L.A.U., era el de que no debiese considerarse traspaso la transformacin de la
sociedad que, aun siendo voluntaria, fuese meramente modificativa, y no cambiase la personalidad de
sta. Pero la verdad es que hoy ese tema carece de utilidad desde que el artculo 31, 4 de la antigua
LAU se redact diciendo: No se reputar causado el traspaso en los casos de transformacin, fusin
o escisin de sociedades o entidades pblicas o privadas, y el artculo 32, 3 de la L.A.U. de 1995 dice
que: No se reputar cesin el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la,
fusin, transformacin o escisin de la sociedad arrendataria.
= Por ejemplo, Ley de Asociaciones, artculo 6, nm. 4; Ley de Annimas, artculo 228, 1."; Ley
de Sociedades de Responsabilidad limitada, artculo 14, etc.
430
49 MODIFICACIN, EXTINCIN DE LA PERSONA JURID1CA
judicial, que resolver la fusin de aquellas fundaciones que no puedan
cumplir sus fines por s mismas 3).
2. Extincin.Las causas de extincin de las personas jurdicas no
son uniformes para todas, pues ya se comprende que siendo stas de di-
versos tipos y subtipos, hechos que para unas pueden ser trascendentales,
para otras son irrelevantes; por ejemplo, la muerte de un socio extingue la
asociacin basada en la consideracin a las personas (C.c., art. 1.700, 3.),
y no afecta para nada a aqulla en que cada socio no es sino un nmero
ms (una sociedad annima, un club deportivo).
Aqu, slo me ocupar de las causas de extincin en general; las propias slo
de determinados tipos de persona, deben ser examinadas al estudiar stas en par-
ticular 4.
En primer trmino cabe distinguir entre causas que operan porque es-
tablecidas por la ley, y causas extintivas que lo son por haberse fijado como
tales en las reglas constitutivas de la persona (estatutos, reglas fundaciona-
les), como el transcurso de cierto plazo (C.c., art. 39, principio, L.F., art. 29,
a) o el cumplimiento de determinada condicin.
Se extingue la persona jurdica, segn dispone la ley, adems de por el
transcurso del plazo que se hubiese podido fijar para su vida 5, principal-
mente: por causas que afectan al fin perseguido (se consigui ya, p. ej.), al
sustrato al que se reconoci la personalidad (se disolvi la asociacin, p. ej.),
a la concesin de sta (se revoca el reconocimiento), o a los medios de que
la persona dispona (quedan insuficientes).
Al fin perseguido: como cuando ste segn acabo de decir ya se ha con-
seguido o devino imposible de alcanzar fsica o jurdicamente (C.c., art. 39; L.F.,
art. 29, b y c)6.
Al sustrato al que se concedi la personalidad: como cuando desaparece la
pluralidad de socios 7 o baja del nmero mnimo fijado por la ley, o la asamblea
de socios acuerda disolver la asociacin (sustrato), o se pierden, definitivamente,
Ley de fundaciones, artculo 28, 2.
4 Por ejemplo: Ley de Annimas, artculo 260; Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada,
artculo 104; Cdigo de comercio, artculos 221 y 222; Cdigo civil, artculos 1.700 y L701; Ley Ge-
neral de Cooperativas, artculos 103 y as.
Vanse Resoluciones de 4 y 19 octubre 1965 sobre prrroga de ste otorgada antes del venci-
miento de aqul, pero registrada despus (era Sociedad de Responsabilidad Limitada). Cfr. tambin la
Resolucin de 18 enero 1958, en tema de prrroga ineficaz.
No hay extincin si lo que sobreviene es slo la imposibilidad transitoria de conseguir el fin (as
por guerra). Cfr. sentencia de 23 febrero 1948. Cfr. tambin sentencia de 14 febrero 1945.
Salvo que, como sabemos, excepcionalmente se admitan sociedades con un socio slo (vase su-
pra. 46, nm. 4).
431
 MANUEL ALBALADEJO
todos los bienes de la fundacin, o el ente de que se trate se fusiona con otro o
es absorbido por ste o se fracciona en varios o se transforma, de tal manera que
deba estimarse que no subsiste la misma personalidad jurdica 8, o cuando la per-
sona jurdica deja de cumplir ciertos requisitos que una vez existente-- le ven-
gan exigidos so pena de extincin (como presentacin a la autoridad de determi-
nados documentos), o cuando por disposicin general (as, ley), referente a as
personas jurdicas de aquella clase, o bien por acto de la autoridad relativo a una
persona jurdica concreta (p. ej., sentencia en la que se declara ilcita cierta aso-
ciacin), se decreta la disolucin (as: LA., art. 6, nm. 7; C.c., art. 1.666; C.p,,
art. 520) 9.
A la concesin de la personalidad: de forma que si no se suprime, sub-
siste el sustrato como ser social, pero en adelante, el Derecho lo considera
como una organizacin sin personalidad jurdica propia ". Por ejemplo, a
determinados Organismos oficiales dotados de personalidad jurdica se les
suprime sta por una ley, dejndolos reducidos a meras ruedas de la es-
tructura estatal, englobados dentro de la personalidad del Centro superior al
que pertenecen.
A los medios de que la persona dispone para conseguir sus fines: como
cuando, por diversas razones, la ley, por considerar que han llegado a ser
insuficientes o inadecuados tales medios, dispone que, aun sin haber per-
dido totalmente su patrimonio, se extingan ciertas personas jurdicas (C.c.,
art. 1.700, 2.; Ley de Annimas, art. 150, 3., etc.).
En algunos de los anteriores casos, la extincin segn se ha visto
se produce como consecuencia de un acto de la autoridad, mas no en todos
los restantes opera ipso iure la causa extintiva, sino que, a veces, se requiere
para su eficacia que recaiga decisin o declaracin, al respecto, de la autori-
dad (p. ej., cfr., Ley de Entidades estatales autnomas, artculo 14, 3., L.E,
art. 30); pudiendo entonces decirse, si se quiere, que es sta la causa extintiva.
La extincin de la persona jurdica no es siempre instantnea; en oca-
siones, cuando el hecho extintivo se produce, la persona entra en un per-
odo llamado de liquidacin, en el que conserva su personalidad (punto ste
discutido "), mas al solo objeto (y a ese campo se reduce en adelante su
Cfr. particularmente Ley de Fundaciones, artculos 28 y 29, d.
9 Cosa distinta, y que no afecta a la extincin de la persona jurdica, es que clandestinamente siga
funcionando la organizacin de que se trate.
1 La sentencia de 12 abril 1941 dice que la persona jurdica puede extinguirse por supresin, es
decir, por un acto de la autoridad que le retire a aqulla el reconocimiento que la haba prestado y anule
consiguientemente su subjetividad.
" Pero, vase, por ejemplo, Ley de Annimas, artculo 264; Ley de ordenacin y supervisin de
los seguros privados, de 8 de noviembre de 1995; Ley de fundaciones, artculo 31, y sentemlias como
las de 14 febrero 1945, 11 febrero 1956, 20 abril y 4 julio 1959, 5 mayo 1965, 10 mayo 1982. La Re-
solucin de 5 junio 1953, estim que la asociacin del caso perdi su personalidad por el hecho ex-
tintivo quedando como asociacin sin personalidad durante el perodo de liquidacin. Vase tambin la
de 21 marzo 1947.
432
49 MODIFICACIN, EXTINCIN DE LA PERSONA IURID1CA
capacidad) de finalizar todo lo relativo a las relaciones jurdicas en que in-
tervino. Aparte de la discusin sobre si en ciertos casos, durante el perodo
de liquidacin se conserva la personalidad, lo que parece seguro que puede
afirmarse es que, segn qu tipo de persona jurdica sea y segn cul sea
la causa extintiva, en unas hiptesis es ms acertado entender que durante
la liquidacin sigue siendo persona jurdica, y en otras que durante tal pe-
rodo pasa a ser una entidad sin personalidad.
3. Destino del patrimonio.Cuando la persona jurdica se extingue
(aunque no se deshaga su sustrato asociacin, p. ej., a la que se le priva
de personalidad, sin disolverla), su patrimonio debe de transferirse a otra
(u otras, fsicas o jurdicas), puesto que la extinguida ya no puede ser su-
jeto de l.
Quienes lo reciben pueden ser bien las personas que formaban parte de
la extinguida (los miembros de la asociacin), bien extraos, pues, segn
los casos, el destino del patrimonio de las diferentes personas jurdicas ex-
tinguidas se rige por reglas distintas.
Es posible en esta materia indicar los siguientes rasgos bsicos para per-
sonas jurdicas de Derecho privado ":
En primer trmino el destino a dar al patrimonio es el que se hubiese
sealado para caso de extincin en los estatutos de la asociacin o en las
reglas fundacionales (C.c., art. 39; Compilacin navarra, ley 47; L.A., art. 3,
nm. 2, 9.'; L.F., art. 1, en las limitaciones que marca, LE catalanas, art. 9,
2, etc.).
En su defecto:
1. Si se trata de asociaciones de inters privado, sean o no socieda-
des en el sentido estricto del trmino, el destino del patrimonio se rige por
las reglas aplicables a stas (C.c., art. 36), que no es ahora momento de es-
tudiar 13, pero que, en principio, por el carcter egosta de tales entidades,
es el de ser partido entre sus miembros (C.c., art. 1.708).
Si se disuelve por ilcita una sociedad, las ganancias se destinarn a los es-
tablecimientos de beneficencia de su domicilio, y, en su defecto, a los de la pro-
vincia (C.c., art. 1.666, 2.).
12 Las de Derecho pblico se rigen generalmente por leyes especiales, que suelen determinar si el
patrimonio de las extinguidas pasa simplemente al Estado, a ste con algn destino especial, o a deter-
minadas entidades concretamente. Por ejemplo, la Ley de Entidades estatales autnomas, artculo 11,
nm. 2, dispone que el patrimonio de los organismos autnomos extinguidos pasar al Tesoro, y el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (aprobado por Decreto de 17 junio 1955) dice
que al disolverse (extinguirse) la institucin (fundacin) creada por aqullas, sern ellas las que le su-
cedan en su patrimonio (art. 88, 2).
'3 Sino al examinar el contrato de sociedad civil; pues, si se trata de sociedades comerciales, su
estudio queda para el Derecho mercantil.
433
 MANUEL ALBALADEJO
2. Si se trata de asociaciones de inters pblico 14 o de fundaciones,
sus bienes se aplicarn a la realizacin con fines anlogos o de inters ge-
neral.
En inters de la regin, provincia o municipio que principalmente debieran
recoger los beneficios de la institucin extinguida, dice el Cdigo civil, artculo
39 (que ha de relacionarse con el 35, 1.). Por su parte la Compilacin navarra
no establece esa especificacin, sino que dice simplemente simplemente que: Cuando
se extinga una fundacin sin haberse previsto el destino de sus bienes, adquirir
stos la Comunidad Foral de Navarra (ley 304), que los aplicar a fines similares
a los establecidos por el fundador. Ver tambin Ley de fundaciones, artculo 31,
Ley de fundaciones catalanas, artculo 9, 2, y Ley de fundaciones de inters ga-
llego, artculo 24.
Se determina de ese modo, pues, el fin a que se aplicarn los bienes.
Y si no est tambin determinada la persona que los recibir (que puede es-
tarlo: as en las reglas fundacionales, L.F., art. 31, 2), corresponder elegirla
de diversa forma, segn los casos.
Ley de fundaciones, artculo 31, 2, Compilacin navarra, ley 47, 2., y Ley
de fundaciones catalanas, artculo 9, 2, y artculo 24 de la Ley de fundaciones de
inters gallego.
50
ENTES SIN PERSONALIDAD*
SUMARIO: 1. Asociaciones y fundaciones sin personalidad.-2. Entidades y sujetos co-
lectivos sin personalidad jurdica en el Derecho navarro.
1. Entidades sin personalidad.Hay organizaciones que carecen de
personalidad. Se trata de uniones de personas (miembros) o de obras (en
" El caso no se presentar en las reguladas por la Ley de Asociaciones, cuyo artculo 3, ndm. 2,
9., ordena que en sus estatutos o reglamentos se establezca la aplicacin que haya de darse a los fon-
dos o haberes sociales, en caso de disolucin,
* BRONZETTI, Persone giuridiche e associazioni non riconosciute nella giurisprudenza, 1973:
CARRES1, Potere di disposizione e legittimazione processuale dalle associazioni non roconosciute,
R.T.D.P.C., 1948, pgs, 208 y s.s.; EPINAY, De la capacit juridique des associations non reconnues
d'utilit publique, 1897; EROLI, Le associazioni non riconosciute, Npoles, 1990; FUSARO, La asso-
ciazione non riconosciuta, modelli normativi e esperienza atipiche, Miln, 1991; GIERKE, Vereine ohne
RechtsfilhigkeiP, 1902; GIOVENE, Le associazioni di fruto nel Diritto privato, 1914; GRECO, Le fon-
dazioni non riconosciute, Miln, 1980; HEINTZE, Der nichtrechtsfiihige Verein, 1902; LIN1DEMANN,
Der nichtrechtsfhige Verein, 1910; MAR:JACA, Considerazioni su i L'omitan e fe pubbliche sottoscri-
zioni, 1933; NEUBECKER, Vereine ohne Rechtsfiihigkeit, 1908; DE LA OLIVA SANTOS, La sociedad
irregular mercantil en el proceso, 1971; RAGUSA, Atipicita e disciplina delle associazioni non rico-
nosciute. Padua, 1992; ROCA Y TAJAS, en C.C.I.C., nm. 1, 1983, pg. 167; RUBINO, Las aso-
434
50 ENTES SIN PERSONALIDAD
las que por disposicin de un benefactor se adscriben bienes a la consecu-
cin de un fin, a travs de ciertas reglas) que siendo al menos prima fa-
cie iguales que las asociaciones o que las funciones en cuanto al sustrato
o ser social, sin embargo, no son personas jurdicas porque, por la razn
que sea, no les ha sido atribuida esta cualidad (p. ej., los miembros no qui-
sieron que su organizacin tuviese personalidad, o falta el cumplimiento de
ciertos requisito para conseguirla, etc.).
As: De tipo asociacin: una sociedad mercantil, an no inscrita en el Registro,
una sociedad civil cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios (C.c., art.
1.669). De tipo fundacin; disposicin gratuita de una masa de bienes a favor de de-
terminada persona fsica o entidad con la carga de montar y sostener con ella cierto
establecimiento benfico o de destinar ciertas cantidades o la renta (toda o parte) de
los mismos a determinados fines, y segn ciertas reglas (C.c., art. 788); caso en el
que no hay ms persona que la del beneficiario, que pasa a ser titular de los bienes
de que se trate, aunque con el gravamen (modo) de cumplir la carga impuesta.
La ley de 8 junio 1987, reguladora de los Planes y Fondos de Pensiones, ha
regulado los fondos de pensiones como patrimonios separados sin personalidad ju-
rdica, administrados por sociedades independientes.
Se puede hablar entonces de asociaciones o de fundaciones sin perso-
nalidad o no reconocidas o de hecho.
De hecho solamente en lo relativo a carecer de la cualidad de persona, pero
no en cuanto a que se trate de una figura sin regulacin jurdica.
Por lo dems, no se olvide de la Ley de Asociaciones se aplica como ya
he dicho lo mismo a las que tengan (o vayan a alcanzar) personalidad jurdica
que a las de hecho.
No son en absoluto entidades rechazadas por el Derecho como organi-
zaciones; son slo organizaciones que no pasan de esta categora a la de
persona.
Tambin el Derecho puede, no slo no otorgar personalidad a ciertas organi-
zaciones, sino ir contra estas mismas como tales organizaciones (ilcitas, prohibi-
das). Entonces, si infringiendo las normas prohibitivas, clandestinamente continan
existiendo, se puede hablar de organizaciones de hecho. Pero no es este sentido,
de hecho contra Derecho, en el que estoy utilizando aqu la expresin.
en
jurdica que corresponde vara segn la situacin que hay
cada caso.
n'aciones no reconocidas, trad. y notas de GITRAMA, s.f.; RUDNICKI, Der nichtrechtsfiihige Verein,
1910; SCHWARTZ, Der nichtrechtsfhige. Verein, 1899: DE VALLES, La condizione giuridica e pro-
cessuale degli enti di falto, en R.D.C., 1918, X, pgs. I y ss.
435
 MANUEL ALBALADEJO

As, en lo que podramos llamar fundacin modal, existe un negocio gratuito

con carga, al que son aplicables las reglas de stos; y en el supuesto de aso-
ciaciones sin personalidad, se aplican las reglas de la comunidad de bienes (C.c.,
art. 1.669).
El Decreto de 20 mayo 1965 se ocupa, en su Captulo IV, de lo que deno-
mina Asociaciones de hecho de carcter temporal, que realmente se refiere a
las actividades promovidas por personas fsicas o jurdicas encaminadas a la re- CAPTULO VI
caudacin de fondos para cualquier finalidad licita. LA RELACION JURIDICA

Seccin Primera
LA RELACION JURIDICA, LA INSTITUCION
Y EL DEBER JURIDICOS

51
LA RELACION JURIDICA*
SUMARIO: 1. Concepto de relacin jurdica. - 2. Estructura. - 3. Clases.

1. Concepto de relacin jurdica.Relacin jurdica es aquella si-

tuacin en que se encuentran varias personas entre s, regulada orgnica-
mente por el Derecho, partiendo de un determinado principio bsico. Por
ejemplo: la relacin conyugal, que, por la contraccin del matrimonio, nace
entre marido y mujer, o la relacin arrendaticia, que la celebracin del con-
trato de arrendamiento genera entre arrendador y arrendatario.
La relacin jurdica tiene su origen en un hecho jurdico (el matrimo-
nio, el contrato, etc.) y engloba o puede englobar un conjunto, una trama
de poderes, facultades, deberes, etc., que corresponden a las personas que
en ella intervienen.

2. Estructura.--Analizando su concepto, cabe distinguir:

1.0 Las personas entre las que se da o titulares que concurren en la
misma. Los que cuando, en la situacin de que se trate, se les atribuyen
derechos o facultades, son denominados sujetos activos de stos; calificn-

* ALFONSIN, Contribution d Vetarle de la relation juridique en Dmit international priv, en Me-

langes Maury, I, 1960, p. 27 ss.; BAGOLIN1, Notas acerca de la relacin jurdica, en A.D.C., 1950,
pgs. 7 y SS.; DE BUEN, La teora de la relacin jurdica en el Derecho civil, en el Libro-homenaje
a Clemente de Diego, 1940, pgs. 181 y ss.; CICALA, JI rapport giuridico4, 1959; C1CU, Considera-
zioni sulla struttura del rapport giuridico (separata), 1944; DOMINGUES DE ANDRADE, Teoria ge-
ral da relacao juridica 2, 1966; FERREIRA, Algunas reflexiones acerca de la relacin jurdica, en R.G.L.J.,
1982, t. 253, p. 3; GARCIA GARCIA, La relacin jurdica desde las perspectivas prctica y terica,
R.C.D.I., 1990, pg. 399; GIL FAGOAGA, La relacin de Derecho, 1918; PALAllOLO, Teoria del
rapport giuridico, en R. Dic. civ,, 1944, pgs. 114 y ss.; PUGLIATT1, 11 rapport giuridico unisogge-
tivo, en Saggi di Diritto eivile, 1951, pgs. 42 y siguientes.

436 437
 MANUEL ALBALADEJO
dose de sujetos pasivos a aquellos sobre los que recaen deberes. Ahora
bien, frecuentemente, los distintos titulares son, a la vez, sujetoa activos y
pasivos (por ejemplo en la relacin de compraventa, el vendedor debe la
cosa y tiene derecho al precio, y el comprador debe ste y tiene derecho
a aqulla).
2. El objeto o materia social sobre el que la relacin versa (e) bien
de que se trate, los servicios prometidos, los vnculos familiares, etctera).
3.0 El contenido, que est constituido por la masa de poderes, facul-
tades, deberes, etc., que la relacin encierra. Los que pueden ser mltiples
(por ejemplo, la relacin que nace de la compraventa contiene derechos y
deberes recprocos a favor y en contra del comprador y del vendedor) o
nicos (por ejemplo, la relacin que genera el prstamo sin inters, slo
contiene a favor del prestamista el derecho a la devolucin, y a cargo del
prestatario el deber de realizarla).
Mas no siempre las relaciones jurdicas son fuente inmediata de derechos y
deberes, sino que, respecto de algunos mili slo poseen la potencia de producirlos
en concurrencia de ulteriores requisitos (por ejemplo, la relacin de parentesco,
de por s sola no confiere derecho a alimentos, que surge con la necesidad que
de los mismos tenga un pariente y la posibilidad de prestarlos el otro).
3. Clases.La fundamental clasificacin que de las relaciones jurdicas
puede hacerse es la siguiente: Relaciones jurdicas pblicas o privadas. Estas, ni-
cas que aqu importan, son las que se dan entre particulares o en las que, si in-
terviene el Estado o algn ente pblico, lo hace como un particular. Por razn de
su materia, las relaciones privadas son: 1. Relaciones jurdicas de estado: que de-
terminan el puesto de la persona en la sociedad civil. 2. Relaciones jurdicas fa-
miliares: que determinan el de cada uno de los miembros de la familia. 3. Rela-
ciones jurdicas de cooperacin social: que determinan el de cada uno de los miembros
componentes de una persona jurdica (asociacin). 4. Relaciones jurdicas de tr-
fico: relativas a las distintas clases de poderes que el Ordenamiento admite sobre
los bienes econmicos, y a la circulacin e intercambio de stos.
52
LA INSTITUCION Y EL DEBER JURIDICOS
SUMARIO: 1. Institucin jurdica. - 2. El deber jurdico.
1. Institucin jurdica.Se denomina institucin jurdica al conjunto
de normas referentes a las relaciones jurdicas de una cierta clase ol en ge-
neral, a una figura jurdica determinada. En tal sentido es una institucin el
matrimonio (en cuanto forman una unidad las normas relativas a l), otra
la propiedad, otra la compraventa, etc.
438
53 LA INSTITUC1ON Y EL DEBER JUR1DICOS
La suma de las diversas instituciones jurdicas civiles, que se ligan y
relacionan unas con otras, constituye el Derecho civil.
2. El deber jurdico*.Las relaciones jurdicas originan deberes. El
deber jurdico consiste en la necesidad de observar cierto comportamiento
(accin u omisin) que viene impuesto por las normas reguladoras de la re-
lacin a personas que intervienen en sta.
Hay deberes a los que corresponde un derecho correlativo en otro su-
jeto, lo que ocurre generalmente cuando aqul se impone en beneficio de
ste: as, al deber de pagar el deudor, corresponde el derecho del acree-
dor a ser pagado. Pero no todo deber tiene frente a l un derecho: as la
vacunacin obligatoria por prescripcin de disposiciones sanitarias, cons-
tituye un deber, sin que se conceda a nadie un derecho a la vacunacin
de los dems'.
Los deberes jurdicos: I. Pueden recaer sobre una o varias personas deter-
minadas (el deudor, el hijo sometido a la potestad del padre, etc.), o sobre la ge-
neralidad (por ejemplo, todos deben respetar la propiedad o la personalidad de los
dems). 2. Pueden ser deberes de una conducta a favor del titular del derecho
correlativo, o simplemente deberes de no perturbar a los dems en el disfrute de
sus derechos y situacin jurdica.
Seccin Segunda
EL DERECHO SUBJETIVO
53
CONCEPTO Y ESTRUCTURA*
SUMARIO: 1. Concepto y naturaleza.-2. Estructura.-3. Sujeto.-4. Contenido.-5,
Objeto.
1. Concepto y naturaleza.Tambin las relaciones jurdicas originan
derechos subjetivos a favor de las personas que en ellas intervienen.
* B1NDER, Rechtsnorm und Rechtsflicht, 1912; CICU, Dovere e diritto, 1921; IRT1, Due saggi sul
dovere giuridico (obbligo-onere), 1973; PEIDRO y RODRIGUEZ-ARIAS, Teora del deber jurdico y
del derecho subjetivo, en R.G.L.J., 1948, tomo 183, pgs. 257 y ss.
1 Cosa distinta es que se pueda denunciar el hecho del incumplinnento, no en cuanto violador de
un derecho (inexistente), sino en cuanto infractor de un deber jurdicamente exigible.
* ARA PINILLA, Aceita de la concepcin del derecho subjetivo en el realismo jurdico escan-
dinavo, R.G.L.J., 1982, t. 253, pg. 495; BALLADORE-PALLIERI, Diritto soggetivo e diritto reale,
en Jus, 1952, pgs. 1 y siguientes; BARBERO, Diritto soggetivo, en Foro ita., 1939, IV, 1 y ss,, y en
Studi di teoria generale del Diritta, 1953; BUCHER, Das subjetive Recht als Normsetzungsbefugnis,
1965; CASTAN TOBEAS, El concepto de derecho subjetivo, en R.D.P., 1940, pgs. 121 y ss,, De-
439
 MANUEL ALBALADEJO
Por derecho subjetivo entiendo un poder respecto a determinado bien
(en sentido amplio, por tanto, bien moral o material, cosa, utilidad, com-
portamiento, etc.), concedido inicialmente por el Ordenamiento jurdico a la
persona para la satisfaccin de intereses dignos de proteccin.
La sentencia de 22 septiembre 1959 lo defini como un poder jurdico atri-
buido a una voluntad y con aptitud para satisfacer intereses humanos.
Prescindo aqu de la exposicin de teoras y polmicas sobre el derecho
subjetivo. Mas no se puede dejar de advertir que principalmente desde que
en la doctrina del pasado siglo se contrapusieron en orden al concepto de de-
recho subjetivo las dos teoras, de la voluntad (SAVIGNY, W1NDSCHEID) y del
inters (JBERING) (segn la primera, el derecho subjetivo es el poder de la
voluntad protegido por el Ordenamiento; segn la segunda, realmente el de-
recho subjetivo es un inters jurdicamente protegido, pues no sera, si no,
posible que tuviesen derechos los seres as, nio, loco a los que falta la
voluntad), se ha discutido, y se sigue dikutiendo hoy, cul sea el concepto
acertado de esta figura jurdica. habiendo, junto a las diversas teoras que afir-
man la existencia del mismo (bien intermedias o conciliadoras entre la de la
rechos subjetivos, en N.E.J., VII, 1955, pgs. 102 y as., y Situaciones jurdicas subjetivas, Madrid,
1963; DE CASTRO, Derecho civil, 13, pgs. 632 y ss.; CESARINI-SFORZA, II diritto soggetivo, en
R. ita. p. le Seienze giur., 1947, pgs. 181 y ss.; COING, Signification de la ?ration de droit subjenf,
en A.F.D., IX, 1964, pg. 1 y as.; DABIN, El derecho subjetivo, trad. esp., 1955, y Droit subjetif et
subjetivisme juridique, en A.F.D., IX, 1964, pgs. 17 y SS.; DIAZ CRUZ, Todava sobre el derecho
subjetivo, en R.G.L.J., 1947, tomo 181, pgs. 555 y SS.; DUSI, Diritti soggetivi e facolta giuridiche,
en Studi Seriesi, 1902, XIX, pgs. 225 y si.; FERRANTE, ti concetto di diritto soggetivo e acune sue
applicazioni, 1947; FOLGADO, Evolucin histrica del concepto de derecho subjetivo (Estudio espe-
cial en los telogos-juristas espaoles del siglo XVI), 1960; GARBAGNATI, Diritto soggetivo e po-
tere giuridico, en Ius. 1941, pgs. 550 y si.; GATTI, Derechos subjetivos y relaciones jurdicas, Bue-
nos aires, 1992; GUARINO, G., Potere giuridico e diritto soggettivo, 1990; JONESCO, La notion de
droit subjetif dans le Droit priv 2, 1979; MARTIN BLANCO, El concepto de situacin jurdica en
Karl Larenz. (En torno al concepto de derecho subjetivo), en R.G.L.J., 1950, tomo 188, pgs. 670 y
ss.; MARTINEZ VAZQUEZ DE CASTRO, Breves notas para una teora de los derechos subjetivos
fundamentales, La Ley, 1983, pg. 985; MICHAELIDES-NOVAROS, L'evolution recente de la notion
de droit subjetif, en R. Trim. D.C., 1966, pgs. 216 y ss.; MIELE, Potere, diritto soggetivo e interesse,
en R.D. Comm., 1944, I, pgs. 114 y si.; MORINEAU, II concetto di diritto soggetivo, en Jus, 1954,
pgs. 157 y si.; NATOLI, 11 diritto soggetivo, 1943; OERTTMANN, Zur Struktur der subjektiven Pri-
vatrechte, en Arch. f.d.c. Praxis, 123, pgs. 129 y ss.; PEDRO y RODRIGUEZ-ARIAS, Teora del
deber jurdico y del derecho subjetivo, en R.G.1.3 1948, tomo 183, pgs. 247 y si.; RODOTA, Di-
cussioni e polentiche sul diritto soggetivo nella Germanio orientale, en R.D.C., 1963, I, pgs. 5 y si.;
SANTI ROMANO, Fragmentos de un diccionario jurdico, trad. esp., 1964, pgs. 297 y si.; SCHULZ-
SCHAEFFER, Das subjektive Reclu int Gebiet der unerlaubten Handlung, 1915; ROUBLER, Droits
subjetifs et situations juridiques, 1963; SPERDUTI, Contributo alla teoria delle situazioni giuridiche
soggetive, 1944; SCHUPPE, Der Regrrff des subjektiven Rechts, 1887 (reimpresin de 1963); 9PINOLA,
Dos direitos subjetivos, 1941; THON, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, y trad. ita.2, 1962, y
Norma giuridica e diritto soggettivo, Palia, 1993; VATTIER FUENZAL1DA, Observaciones crticas
en tema de derecho subjetivo, en ADC, 1981, p. 355 y ss.
Ms bibliografa francesa en MAZEAUD, Leons de Droit civil, P, por JUGLART, pg. 15, nota 1.
440
53 LA INST1TUCION Y EL DEBER JURID1COS
voluntad y la del inters bien basadas en presupuestos distintos) otras que la
niegan. Cosa que, sin embargo, es rechazable, no ya desde un punto de vista
meramente terico, sino evidentemente desde el de nuestro Derecho positivo.
El poder concedido para obrar (facultas agendi) dentro de los lmites
permitidos, nace del Ordenamiento (norma agendi) que lo protege e impone
sea respetado; permitiendo reprimir las violaciones de que se le haga ob-
jeto y obtener, incluso coactivamente, aquello para lo que el poder faculta.
Se trata de un poder de dominacin independiente, de un mbito de se-
oro unitario que se entrega a la persona. Independiente en el sentido de
que es susceptible de existencia apartel.2. Unitario, en el de que, aunque su
amplitud permita que se manifieste en diferentes facultades (as, en princi-
pio, el propietario titular del derecho subjetivo de propiedad puede usar
la cosa facultad de uso y percibir sus frutos facultad de disfrute
y enajenada o gravarla o reivindicarla, si se la haban arrebatado, etc.), s-
tas son slo repercusiones, en distintos aspectos, de la potestad global que
el derecho subjetivo es.
El inters en atencin al que se concede el derecho subjetivo no ha de
ser necesariamente un inters que haya de concurrir en cada persona que
tenga un derecho de aquella clase, sino un inters al que, en abstracto, di-
cho poder le sea til medio de satisfaccin, aunque, en el caso concreto, no
se utilice para conseguirlo, o el sujeto de que se trate no pueda alcanzarlo
(por ejemplo, persona sorda con derecho a entrada en una sala de concier-
tos), o no sea ni siquiera un inters de ste, pues puede tratarse hasta de
un inters de otra persona, para la que se siga el goce de la ventaja deri-
vada del derecho (as, en los llamados derechos fiduciarios, para quien los
admita, y derechos-deberes3).
2. Estructura.EI anlisis de la estructura del derecho subjetivo nos
descubre: un sujeto, al que pertenece; un objeto, sobre el que recae; un con-
tenido, que encierra.
1 Mientras que otros poderes que no son derechos subjetivos no se conciben en s. Por ejemplo,
el de elegir una u otra prestacin en la obligacin alternativa o el de constituir en mora al deudor, que
presuponen un derecho-madre: el que tiene el acreedor contra el deudor alternativo o moroso.
Aunque esta existencia est vinculada a la de otro derecho subjetivo, de tal forma que, a falta
del segundo, haya de desaparecer el primero. Por ejemplo: derecho de hipoteca y derecho de crdito
que resulta garantizado por el mismo. Entonces se dice que aqul es derecho accesorio de ste.
Al derecho accesorio le falta independencia, pero en un sentido distinto al en que hablo en el texto,
pues el derecho accesorio es un poder concebible en s, aunque sea dependiente en el sentido de que
su vida pende de la del derecho principal.
Por ejemplo: es derecho fiduciario .para quien no rechace la figura, no como hago yo la pro-
piedad concedida con fines de administracin (para que el propietario fiduciario administre las cosas en
inters de otro); es derecho-deber la patria potestad, que se concede en beneficio del hijo sometido a
ella. En estos casos el derecho no se deja al libre arbitrio del titular del mismo. En ellos es patente la
distincin entre sujeto del derecho y portador del inters.
441
 MANUEL ALBALADEJO
3. Sujeto.Sujeto del derecho es la persona investida del poder en que
ste consiste.
He dicho que no siempre lo es el portador del inters, y hay que aadir que
tampoco es siempre sujeto el que acta el derecho o es portador de la voluntad
que gobierna ste. As, por las personas incapaces son sus representantes legales
quienes ejercitan sus derechos.
El sujeto es conceptualmente necesario para el derecho subjetivo; pero
transitoriamente puede estar indeterminado (o faltar?)4. Entonces (aunque
hay diversos puntos de vista para explicar esta hiptesis), segn una teo-
ra, la situacin de poder se mantiene intacta en espera de que se concrete
el titular (i,o aparezca el titular futuro?). (As: derecho conferido a un con-
cebido an no nacido; herencia an no aceptada por los posibles suceso-
res, etc.).
El sujeto puede ser uno solo (titular nico) o plural (cotitularidad5: por
ejemplo, copropiedad de una cosa). a su titular sitan algunos la de disponer del mismo (as venderlo, donado,
Un derecho se encuentra en cotitularidad, o en comunidad de titulares, cuando
pertenece a varias personas. As, en el ejemplo puesto de que una cosa corres-
ponda en propiedad a ms de un dueo. Entonces quienes lo sean son cotitulares
(en el caso, copropietarios) del derecho (en el caso, propiedad) sobre ella.
Distinta de la comunidad en la titularidad (cotitularidad) de un derecho es la
hiptesis de que sobre una misma cosa recaigan dos o ms derechos distintos,
cada uno perteneciente a una persona. Por ejemplo, sobre la cosa X propiedad de
A, tiene B un derecho de usufructo. Entonces A y B no son cotitulares de dere-
cho alguno, simplemente existe entre ellos la relacin que procede de que sus dos
distintos derechos tengan por objeto la misma cosa.
Lo expuesto ha sido puesto de relieve, por ejemplo, por la sentencia de 14
diciembre 1973.
El derecho puede estar conexo directamente al sujeto (por ejemplo, A
es dueo de la cosa X), o bien indirectamente (as, el derecho real de ser-
vidumbre sobre un predio llamado sirviente corresponde al sujeto que
sea dueo de otro predio llamado dominante a favor del que aqulla se
halle establecida).
4. Contenido.Contenido del derecho es el seoro que el poder con-
cedido confiere al sujeto sobre el objeto. Seoro o mbito de poder que se
La jurisprudencia ha insistido en que es principio de todo Ordenamiento que los derechos no
pueden existir sin pertenecer a un sujeto. As, sentencias de 17 abril 1953, 29 enero 1955, 26 enero
1959, 14 mayo 1975, y resolucin de 14 septiembre 1964.
La construccin jurdica de esta figura (que puede presentar diversas variantes) es discutida.
442
53 LA 1NSTITUCION Y EL DEBER JURIDICOS
manifiesta en los diversos actos para que el titular resulta facultado: con-
junto de facultades.
La sustancia de cada derecho la forma su contenido; siendo ste el que
distingue unos derechos de otros: as, el mismo sujeto, A, tiene sobre el
mismo objeto, X, bien un derecho de propiedad, bien uno de usufructo, se-
gn le corresponda sobre l un poder ms o menos amplio (respectivamente,
arts. 348 y 467 del C.c.).
En abstracto, el mismo tipo de derecho tiene siempre el mismo contenido;
pero en los casos concretos puede variar de derecho a derecho, por diversas ra-
zones. Por ejemplo: se resta contenido al derecho de propiedad, si resulta gravado
por un usufructo; o bien, es distinto el contenido del usufructo normal del del
usufructo en que ese contenido est modificado por los interesados o por la ley
(Cfr. C.c., art. 4676).
Dentro del contenido o conjunto de facultades que un derecho confiere
renunciarlo, etc.). Esto, naturalmente, no puede decirse sino para aquellos
derechos cuya titularidad est a merced de quien la tiene, de forma que
pueda desprenderse del derecho en cuestin, gravado, etc. Cosa que no ocu-
rre con todos (por ejemplo, con la patria potestad y, generalmente, con los
derechos familiares), pero que suele acontecer con los concedidos en inte-
rs egosta de aqul a quien se otorgan.
Ahora bien, segn otra opinin, la facultad de disponer del derecho no
forma parte del contenido de ste, sino que es un poder que se otorga al
titular, fuera de dicho contenido, encaminado a permitir a tal titular reali-
zar los actos que versen sobre el derecho (as, venderlo)*.
Concebida de una u otra forma, la facultad de disponer, aunque co-
rresponda normalmente al titular del derecho (que sea disponible), puede
tambin o faltarle (por ejemplo, A nombr heredero a B, pero estable-
ciendo que no pudiese enajenar ni gravar, con lo que, al heredar, ste
no puede disponer de los derechos que recibi) o pertenecer a otra per-
sona (en el caso anterior A orden que slo C pudiese, cuando lo esti-
mase conveniente, otorgar la venta de los bienes de la herencia que B
recibi).
5. Objeto.Sera equivocado entender por objeto slo las cosas ma-
teriales del mundo exterior (una finca, un mueble, etc.).
Y vase tomo 11I de esta obra, Concepto del usufructo v poderes del usufructuario.
* Vase CANO MARTINEZ DE VELASCO, La disponibilidad del derecho subjetivo, en R.D.N.,
1985, enero-marzo, p. 55 y SS.; FERNANDEZ-VILLAVICENCIO, La facultad de disposicin, en A.D.C.,
1950, particularmente pgs. 1.043 y ss.
443
 MANUEL ALBALADEJO
Objeto del derecho es la entidad o parte de la realidad sobre la que re-
cae el poder concedido al sujeto.
En principio, puede serlo todo aquello (por ejemplo, una cosa corporal,
una persona, una conducta humana, una idea, etc.) sobre lo que de alguna
forma o en algn sentido sea posible tener un poder jurdico; sin que ello
quiera decir que necesariamente deba quedar sometido en todos sus aspec-
tos al seoro del sujeto.
Se pueden distinguir los siguientes: ciertas cualidades de la persona o
ciertos atributos, aspectos o manifestaciones de la personalidad (objeto de
los llamados derechos de la personalidad: derecho al honor, derecho a la
propia imagen, etc.); los productos del espritu humano (denominados bie-
nes inmateriales: por ejemplo, obras cientficas, literarias, artsticas, etc.);
otras personas (sobre las que se tienen derechos familiare: patria potestad,
etc.)7; la conducta o determinados actos de los dems individuos (objeto de
los derechos de crdito); las cosas materiales del mundo exterior (un edifi-
cio, un mueble) y fuerzas del mismo (por ejemplo, la electricidad); la par-
ticipacin de la persona en ciertas entidades (por ejemplo, en una sociedad),
de las que es miembro; y determinadas concesiones de exclusivas y otros
privilegios.
La sentencia de 21 noviembre 1940 dijo que aun siendo muy diversos los
sentidos que cabe atribuir en Derecho al trmino objeto y las teoras que ha for-
mulado la doctrina cientfica al tratar de determinar qu ha de entenderse por ob-
jeto en las relaciones jurdicas o en los derechos subjetivos, no cabe duda que en
las relaciones que dan lugar a los derechos personales o de obligacin, el ob-
jeto del derecho y consiguientemente de la relacin jurdica radica, no en la cosa
del mundo exterior que pueda constituir el contenido de la prestacin, sino en un
elemento vinculado a la esfera personal y de libertad del sujeto obligado, o sea la
conducta, comportamiento o prestacin misma del deudor; y slo en las rela-
ciones que dan lugar a los llamados derechos reales, se puede considerar como
objeto o substrato del correspondiente derecho subjetivo a la cosa, mueble o in-
mueble, sometida al seoro del titular y susceptible de utilizacin econmica,
Se discute si objeto de un derecho puede serlo otro derecho (los lla-
mados derechos sobre derechos" En varios casos, nuestro Derecho posi-
No se debe pensar que estimar la persona como objeto de derecho o, en general, de cualquier
poder o facultad es algo que repugna a la dignidad humana, Lo es, s, el admitir que sobre ella recaiga,
por ejemplo, un derecho patrimonial (dominio: un hombre esclavo es objeto de la propiedad de
otro). Pero hay otros poderes que concordemente con la dignidad humana, recaen sobre la persona:
pinsese en la patria potestad como se indica en el texto, o en la tutela, o en el que recprocamente
tiene cada cnyuge respecto del otro.
* BELTRN DE HEREDIA, Jos, Usufructo sobre usufructo en la legislacin espaola, en R.D.P.,
1941, pgs. 255 y ss.; DALMASES, El usufructo de derechos2, 1932; GULLON, El derecho real de
subhipoteca, 1957; MARIN, Los derechos sobre derechos, en R.G.L.1., 1947, II, pgs. 419 y ss., y De-
rechos sobre derechos, en N,E.J., VII, 1955, pgs. 86 y SS.; VALLET DE GOYTISOLO, El problema
444
54 CLASES
tivo parece admitirlo (cfr. C.c., arts. 475, 469, 1.874; L. H., arts. 106 y SS.,
etc.). Los que acogen la opinin afirmativa alegan la posibilidad de que un
derecho sea considerado como cosa (incorporal o inmaterial) y sometido a
otro. La posicin negativa se apoya, por otros, en la inadmisibilidad de que,
sin perder su naturaleza, pueda quedar sujeto a otro poder el poder jurdico
en que el derecho consiste; aparte de que, aun admitida en principio la fi-
gura, las consecuencias que se siguen son o inaceptables o distintas a las
propias de un derecho sobre objeto normal.
En la doctrina parece ahora dominar la tesis de que realmente no hay
derechos sobre derechoss, sino bien transmisin a un sujeto de parte de las
facultades que encerraba un derecho perteneciente a otro (con cuyas facul-
tades, al desglosarlas de ste, se constituye otro derecho), o bien casos de
cotitularidad (los titulares del derecho base y del llamado derecho sobre
derecho devienen realmente cotitulares de aqul, por lo que a cada uno
compete parte del poder conferido por el mismo).
54
CLASES
SUMARIO: 1. Clasificaciones.-2. Absolutos y relativos.----3. Por razn del objeto.-4.
Patrimoniales y no patrimoniales.-5. Derechos potestativos.
1. Clasificaciones.La doctrina ha hecho numerosas clasificaciones de los
derecho subjetivos. Muchas de ellas carecen de inters fundamental, en cuanto,
faltas de decisivo valor prctico o sistemtico, se limitan a agrupar los derechos
segn tengan o no determinadas caractersticas. As, cuando se les divide en trans-
misibles o intransmisibles, segn que puedan o no ser transferidos de un sujeto a
otro; o en heredables y no heredables, segn que sean o no susceptibles de trans-
mitirse mortis causa; o en principales y accesorios, segn que puedan existir por
s mismos o estn ligados a otro, del que dependen.
La clasificacin de los derechos subjetivos debe hacerse a tenor de lo
bsico de los mismos, y no de las facultades secundarias que encierren o
de algunas de las caractersticas que renan. Slo nos interesan los dere-
chos privados, y, en general salvo advertencia cuando hable de dere-
chos subjetivos (a secas) me referir a los privados, que, en principio, son
los que nacen de las relaciones jurdicas privadas.
de los denominados derechos sobre derechos. en Estudios sobre Derecho de cosas, 1973, pgs. 159 y
ss., y Lo hipoteca sobre derechos, en Estudios sobre garantas reales, 1973, pgs. 36 y ss.
Aunque no haya obstculo en conservar la expresin, una vez aclarado su verdadero
Sentido,
445
 MANUEL ALBALADE10
2. Absolutos y relativos.--Derechos absolutos son aquellos que con-
fieren a su titular un poder inmediato y directo sobre otra persona (as, la
patria potestad o poder paterno a que est sometido el hijo) o sobre un bien
material o no (por ejemplo, el derecho de propiedad de un edificio, el de-
recho del autor sobre su propia obra literaria, el que una persona tiene a su
honor y buen fama, etc.). Derechos relativos son los que confieren a su ti-
tular un poder sobre la conducta de otra persona (como el que corresponde
al acreedor a que le pague su deudor).
Segn una extendida opinin, los derechos absolutos tienen eficacia frente
a todo el mundo (ergo (mines), pues, no slo confieren un poder inmediato y
directo sobre algo, sino que excluyen la intervencin ajena en la esfera de se-
oro que conceden, imponiendo a los dems el deber de respetarla (as, por
ejemplo, el derecho de propiedad); mientras que los relativos se dirigen slo
contra la persona individualmente determinada frente a la que se ostentan, con-
firiendo a su titular un poder con respecto de sta (sobre su conducta) y no
frente a todos (as, por ejemplo, los derechos de crdito a que el deudor en-
tregue una suma, d un objeto, etc.). Sin eitibargo, esto no quiere decir que no
se imponga a todos el respeto al derecho que el titular tiene contra el obligado.
3. Por razn de objeto.Habida cuenta de su objeto, los derechos sub-
jetivos se distinguen en:
Derechos de la personalidad, que son los que pertenecen al hombre en
los trminos que despus se ver sobre ciertos aspectos o manifestaciones
de aqulla (derecho al honor, a la propia imagen, etctera), para proteger su
libre desenvolvimiento.
Derechos de familia, que corresponden a unos miembros de sta sobre
otros o sobre la conducta de stos (potestad del padre sobre el hijo, del tu-
tor sobre el pupilo', derecho de alimentos entre parientes), y se conceden a
su titular, bien a causa de deberes que pesan sobre l hacia la persona so-
metida al derecho (que es simple medio para el cumplimiento de aqullos;
por ejemplo, al padre se le otorga la patria potestad para que vele por el
hijo), bien a causa del inters superior del grupo familiar, pero no por ra-
zones egostas de la simple utilidad del titular.
Derechos corporativos, que corresponden a una persona por formar parte
de ciertas entidades (derecho a percibir su cuota en los beneficios de una
sociedad, o a participar en las juntas de miembros y votar en ellas, etc.).
Derechos reales, que recaen inmediatamente sobre una cosa corporal
atribuyendo al titular un seoro sobre ella, bien total (como el de propie-
dad), bien limitado (como el de usufructo, servidumbre, etctera).
' Aunque no siempre la tutela corresponda a un familiar, se estima como derecho familiar (o cua-
sifamiliar, si se prefiere).
446
54 CLASES
Derechos sobre bienes inmateriales o derechos sobre las creaciones del
espritu humano, que recaen sobre la obra realizada por ste (derechos de-
nominados, por nuestra Ley, de propiedad intelectual, industrial, etc.).
Derechos de crdito (tambin llamados derechos de obligacin), que son
aquellos que recaen sobre la conducta de otra persona, concediendo a su ti-
tular el poder de obtener de aqulla una determinada prestacin, es decir,
de obligarle a que observe una cierta conducta (dar, hacer o no hacer al-
gima cosa; como transferir un objeto, prestarle un servicio, etc.).
Derechos de monopolio, que son los que tienen aquellas personas a las
que han sido concedidas determinadas exclusivas y otros privilegios.
4. Patrimoniales y no patrirnoniales*.Otra clasificacin distingue
a los derechos en patrimoniales y no patrimoniales. Segn la opinin ms
extendida, los primeros son los concedidos para la satisfaccin de intereses
econmicos, susceptibles, en principio, de valoracin en dinero; los segun-
dos se encaminan fundamentalmente a llenar intereses morales o ideales o,
en general, no evaluables pecuniariamente.
Seran derechos patrimoniales los reales y los sobre productos del es-
pritu humano (llamados bienes inmateriales: obras cientficas, literarias, ar-
tsticas, etc.), los de crdito, los denominados de monopolio, y algunos de
los derechos corporativos (as el derecho a percibir un socio su cuota en los
beneficios de una sociedad). Seran derechos no patrimoniales los de la per-
sonalidad, los de familia puros, y algunos de los corporativos (por ejemplo,
derecho a votar en la junta de socios).
Cosa distinta de que un derecho se pueda medir en dinero es la de que tenga
ciertos efectos o resultados pecuniarios. Por ejemplo, derechos no patrimoniales,
como la patria potestad (derecho familiar) o el derecho al honor o a la integridad
fsica (derechos de la personalidad) tienen consecuencias pecuniarias, cuando el
hijo sometido a aquella potestad posee bienes (en cuyo caso, el usufructo de ellos
corresponda antes, ahora ya no, al padre) o cuando el que viola el honor o la in-
tegridad fsica de otro ha de resarcirle econmicamente el perjuicio que ello le
haya causado (no se trata sino de que, a veces, no existe otra forma de compen-
sar el dao ocasionado).
5. Derechos potestativos*.Parte de la doctrina cientfica considera como
una categora de derechos subjetivos los denominados derechos potestativos2.
* DORAL Y IVIARTINEZ ECHEVARRIA, Los derechos patrimoniales ante el concepto de dinero,
Estudios Tirso Carretero, pg. 155; MORENO QUESADA, La categora de los derechos patrimoniales,
en R.G.L.J., 1967, tomo 54, pgs. 941 y si.
* BIGADOR, Los derechos facultativos en el Codea Iuris canonici, en Estudios de Deusto, 1953,
nihil. 2, pgs. 343 y si.; DE CASTRO, Derecho civil, 13. pgs. 677 y si.; MESSINA, Diritti protesta-
tivi y Diritti facoltativi, en Scriti giuridici, V, 1948, pgs. 3 y ss., y 61 y si., y en Nuovo Digesto ita-
liano, IV, 1938; PULEO, / diritti potestativi (individuazione delta fattispecie), 1959; SECKEL, Die Ges-
447
 MANUEL ALBALADEJO
Aunque en este terreno hay muchos puntos inseguros, una extendida opinin,
entre quienes aceptan tal clase de derechos, entiende que son aquellos que con,
ceden el poder de actuar sobre una situacin jurdica preexistente, provocando una'
alteracin de la misma. Por ejemplo: derecho a concluir un contrato mediante aeep';
tacin de la oferta, derecho a impugnar un negocio jurdico o a revocarlo o a pe-
dir la resolucin de un contrato o a ocupar las cosas que no son de nadie, etc:.
En muchos casos se trata realmente de que el sujeto (del que se dice que po-
see un derecho potestativo) tiene simplemente una posibilidad de hacer algo (poi.,
ejemplo, ocupar una cosa abandonada) como consecuencia de ser capaz de obrar;
razn por la que tambin se podra decir que el que es capaz para testar tiene de-
recho a testar, y que el que lo es para contraer matrimonio, tiene derecho a ca-
sarse. En otros casos, se trata de que el sujeto que interviene en una relacin ju-'
rdica le resultan atribuidas ciertas facultades (y no propiamente poderes independientes,
como lo son los derechos subjetivos).
Si en los supuestos anteriores se califica de derechos a las figuras contern-'
piadas, es claro que se emplea el trmino en un sentido amplio que sobrepasa el
concepto que he expuesto de derecho subjetivo. Por eso, parte de la doctrina re-
chaza esta categora de los derechos potestativos. Sin embargo, aunque para la.
mayor parte de las figuras que se engloglin dentro de tal categora vale, en gene-,
ral, lo dicho, debe advertirse que algunos poderes conferidos, a una persona y ten-
dentes a permitirle adquirir algo o, en general, a modificar una situacin jurdica
preexistente, tenan o han adquirido en el Derecho moderno una importancia es-:
pecial, y son concebidos actualmente por nuestra ley como verdaderos derechos
subjetivos (y no como meras facultades secundarias): as, el iris delationis o de-
recho hereditario', el derecho de opcin, el derecho de retracto, ete.4. A ellos, si
se quiere, se les puede denominar derechos potestativos; pero en mi opinin no
es til hacer una categora aparte con los mismos, y los considero englobados, a
cada uno segn su naturaleza, en las otras clasificaciones de derechos subjetivos
que les correspondan.
En la sentencia de 11 de mayo 1966, el T.S. ha dicho que los llamados de-
rechos potestativos conceden a su titular la facultad o poder para provocar un
efecto jurdico en favor de un sujeto y a cargo de otros, lo que puede tener lu-
gar haciendo cesar un preexistente estado de Derecho, lo cual sucede en 1a im-
pugnacin de la validez del matrimonio o de la legitimidad de los hijos, revoca-
taltungsrechte, en Festgabe /Coa, 1903, pgs. 205 y SS.; NAHAR, Le droit d'option, contribution l'e-
t'orle do droit potestatif et de l'acte unilateral, 1967.
2 Tambin designados con otras denominaciones, como: derechos de formacin o de modificacin
jurdica o del poder jurdico, etc.
3 Derecho a adquirir aceptndola la herencia a que se ha sido llamado. Su naturaleza es, sin
embargo, discutida; pensando muchos que no se trata de un verdadero derecho subjetivo, sino de una
facultad o posibilidad que tiene el llamado a la herencia. Este puede aceptarla, como puede celebrar un
contrato de compraventa o puede contraer nupcias. Mas, la tesis correcta es la de que se trata de un
verdadero derecho. Ahora bien, ahondar el tema slo procede en el Derecho de sucesiones.
Cules sean en particular esos derechos, es cosa que depende de cada Ordenamiento Jurdico,
pues, como se ver, que un determinado poder o potestad sea meramente facultad secundaria o parte
integrante de un derecho, o bien sea constitutivo de un derecho subjetivo, es algo que no puede deci-
dirse a base de razonamientos lgicos abstractos, sino habida cuenta de que el Ordenamiento de que se
trate haya elevado o no tal poder al rango de derecho subjetivo.
448
55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
cin de donaciones, rescisin y resolucin de relaciones contractuales, etc., hasta
el punto de que en realidad se es titular de la accin creante, y no del derecho
creado, puesto que para que surja ste es condicin indispensable que se ponga
en ejercicio la accin concedida para modificar o extinguir situaciones jurdicass..
55
VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
SUMARIO: 1. Nacimiento.-2. Adquisicin.-3. Adquisicin originaria y derivativa.
4. Adquisicin a ttulo particular y adquisicin a ttulo universal.-5. Modificacio-
nes.-6. Extincin.-7. Prdida.-8. Renuncia.-9. Causas de los efectos anterio-
res.-10. Ejercicio de los derechos.-11. Lmites del ejercicio de los derechos.-12.
Lmites extrnsecos.!3. Lmites intrnsecos.l4. Proteccin de los derechos.
15. Defensa represiva.-16. Defensa preventiva.
1. Nacimiento.El nacimiento de un derecho es su originacin o ve-
nir a la vida. As, el derecho de propiedad sobre la pieza cazada, nace cuando
se la captura; el derecho del vendedor al precio, nace cuando se celebra la
compraventa, etc.
Sobre el momento en el que el nacimiento tiene lugar, slo se puede
decir, en general, que se produce cuando concurren todos los requisitos a
los que el Ordenamiento jurdico lo supedita.
En varias sentencias ha dicho el T.S. que el nacimiento de un derecho es el
momento en que ste adquiere una existencia concreta por concurrir todos los su-
puestos a los cuales el Ordenamiento jurdico lo condiciona (sentencias de 11
mayo 1960, 21 mayo 1961 y 21 noviembre 1968).
2. Adquisicin.Adquisicin de un derecho es la atribucin de ste
a una persona que se convierte en titular del mismo.
No a toda adquisicin corresponde un nacimiento, porque puede ad-
quirirse un derecho que ya exista y perteneca a otro. As, A, en vez de
capturar la pieza de caza que hasta entonces no era de nadie, adquiere
su propiedad comprndola a quien la caz.
3. Adquisicin originaria y derivativa.La adquisicin puede ser ori-
ginaria o derivativa.
Es originaria cuando, sin basarse en derecho anterior alguno, se ad-
quiere uno ex novo: en el ejemplo anterior, A se apropia de una cosa (el
animal cazado) que no tena dueo.
derecho potestativo la accin para pedir la de-
5 Tambin la sentencia de 23 junio 1961 considera
claracin de paternidad natural.
449
 MANUEL ALBALADEJO
Es derivativa cuando, el hacer suyo el derecho el adquirente se basa en
la prdida del mismo por aquel a quien perteneca, o en que un derecho de
ste resulte reducido o limitado, constituyndose, con las facultades que se
le restan, un derecho nuevo a favor del adquirente: as, el comprador ad-
quiere derivativamente la propiedad de la cosa, porque el vendedor se des-
poja de ella, o el usufructuario adquiere derivativamente el derecho de usu-
fructo, porque el propietario reduce (limita) su poder sobre la cosa,
despojndose de la facultad de disfrutarla. En el primer supuesto, se habla
de adquisicin derivativo-traslativa (porque el mismo derecho se traspasa
de uno a otro sujeto); en el segundo, de adquisicin derivativo-constitutiva
(porque, sobre la base del derecho ms amplio, se constituye otro, que es
el que recibe el adquirente).
As, pues, la distincin entre adquisicin originaria y derivativa se funda so-
bre la falta o existencia de una relacin de causalidad entre la prdida de un de-
recho, o de parte de las facultades de ste, por una persona, y la adquisicin por
otra del mismo, o de otro que se forma clon las facultades perdidas por aqulla.
Con la adquisicin derivativa coincide, pues, siempre una prdida (o limita-
cin), que es la causa de la adquisicin. Con la originaria no tiene que coincidir
tal prdida (o limitacin), pero puede coincidir accidentalmente; mas, incluso en
este caso, la prdida (o limitacin) no es causa, sino consecuencia de la adquisi-
cin: por ejemplo, A, que posee como si fuera suya una cosa propiedad de B,
llega a convertirse por el transcurso del tiempo en dueo de la misma (figura que
se llama usucapin), y al ganar A la propiedad, la pierde B.
La adquisicin originaria es siempre adquisicin de derecho nuevo: bien so-
bre cosa que antes estaba libre de todo derecho', bien sobre cosa que, siendo ob-
jeto de derecho, ste se extingue al nacer y adquirirse el nuevo (caso de la usu-
capin). La adquisicin derivativa puede ser adquisicin de derecho ya existente
o de derecho nuevo; pero, en este caso, ocurre como se ha visto no que so-
bre la cosa no exista ningn poder anteriormente, sino que exista un derecho
ms amplio, y de l se desgajan algunas facultades, que pasan a constituir el de-
recho nuevo que se adquiere.
La importancia de la distincin entre adquisicin originaria y derivativa
se halla principalmente en que, como nadie puede dar ms de lo que tiene2,
el que adquiere derivativamente un derecho lo recibe con los gravmenes
que lo tena quien se lo transmiti, y no lo llega a adquirir si realmente no
perteneca a quien aparentemente se lo traspasa.
' Porque lo estuvo siempre (as cosa nullius) o porque, aun habiendo sido en un tiempo objeto de
derecho, luego ste se extingui (as, cosa que fue abandonada por su dueo: res derelicta).
2 A este respecto dice la sentencia de 2 junio 1971 que como el demandante haba devenido pro-
pietario por tal ttulo derivativo, obvio es que, cualquiera que fuere su condicin en la esfera hipoteca-
ria, su dominio no poda alcanzar ms extensin de terreno que la que dicho seor [el vendedor de-
mandado] haba adquirido a su vez por las compraventas [anteriores].
450
55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
Tal ocurre como regla; pero sta sufre excepciones en algunos casos,
en los que la ley, para proteger, por especiales razones, a ciertas personas,
permite lo que se llama adquisicin a non domino o adquisicin proce-
dente del no titular, que se produce cuando el adquirente recibe realmente
un derecho que no perteneca a su transmitente o lo recibe libre de los gra-
vmenes con los que ste lo tena.
A la adquisicin derivativa se le llama transmisin o sucesin3; que
puede tener lugar inter vivos o monis causa, segn que el derecho se trans-
mita (suceda en l un sujeto a otro) entre vivos (A vende su derecho a B),
o de una persona a otra por causa de muerte de aqulla (B hereda los de-
rechos de A).
Realmente, sin embargo, slo hay transmisin o sucesin si la adquisicin es
derivativo-traslativa, pues si es derivativo-constitutiva no se transmite el derecho,
aunque la terminologa pueda justificarse, si se quiere, porque se transfiere de la
persona llamada transmitente (o causante) a la llamada adquirente (o causahabiente)
la facultad o grupo de facultades con las que se forma el derecho (desgajado del
derecho-madre) que ste adquiere.
Por otro lado, conviene advertir desde ahora, que, aunque el sentido estricto
del trmino sucesin es el indicado ms arriba, se le suele reservar para referirse
a la sucesin mortis causa (a la que por brevedad se denomina sucesin a se-
cas) y no a la transmisin de derechos inter vivos.
4. Adquisicin a ttulo particular y adquisicin a ttulo univer-
salHay adquisicin a ttulo universal cuando el adquirente recibe unita-
riamente o en bloque el total patrimonio de una persona (o una porcin
del mismo) por un solo acto que alcanza a aqul entero, sin necesidad de
cumplir para cada derecho que encierre, los requisitos singulares que exi-
gira su adquisicin individual. Hay adquisicin a ttulo particular cuando
el adquirente recibe un bien o un derecho singular, aisladamente conside-
rado (o varios de ellos, pero cada uno considerado separadamente de los
otros) a base de un acto relativo al mismo en especial, con necesidad de
que se cumplan para l los requisitos concretos exigidos para su adquisi-
cin individual.
En el caso de la adquisicin a ttulo universal el adquirente pasa a ocu-
par el puesto del titular anterior del patrimonio y, una vez en l, se en-
cuentra en la posicin que ste tena respecto al conjunto patrimonial y a
cada uno de sus singulares componentes. En el caso de la adquisicin a t-
tulo particular lo que recibe el adquirente es el bien o derecho concreto de
3 Transmitir es suceder. Pero lo que ocurre es que con este trmino se mira a los sujetos uno
sucede a otro en la titularidad del derecho, y con aquel trmino se mira al derecho que es traspa-
sado de un sujeto al otro-
451
 MANUEL ALBALADEJO
que se trate, que a efectos de su transmisin, ha sido separado del resto del
patrimonio en que se hallaba.
El nico caso de adquisicin a ttulo universal que admite nuestro De-
recho es el de quien sucede como heredero a la persona de quien recibe los
bienes. Los dems casos de adquisicin, lo son a ttulo particular, lo mismo
si se trata de que una persona adquiere por muerte de otra algo de ella como
legatario de la misma, que si se trata de que nter vivos se transmite un
bien o derecho de su antiguo titular a otro nuevo.
5. Modificaciones.-Son modificaciones todas las alteraciones que,
sin cesar de ser el mismo, sufre el derecho desde que nace hasta que se
extingue.
Aunque, en rigor, el derecho en s no se altera al cambiar de sujeto, se
puede estimar como una modificacin tal cambio.
Sin embargo, segn una opinin, oiurrira precisamente lo contrario: el cam-
bio de sujeto implicara el surgir de un derecho nuevo, pues la identidad de ste
se destruye al cambiar de titular.
Considero rechazable esta tesis, segn la que lo que se transmite no es el de-
recho, sino su objeto (la cosa, por ejemplo), sobre la que pasa a recaer el dere-
cho (distinto, aunque tenga igual contenido que el anterior) nuevo. Tal tesis, apli-
cada con rigor, acarreara grandes inconvenientes prcticos: as tratndose de un
derecho nuevo, no subsistiran las caractersticas, limitaciones o preferencias del
antiguo, ni sus derechos accesorios, etc.
Las modificaciones pueden ser subjetivas (cambio de titular; aumento
o disminucin de titulares: la cosa propiedad de varios condueos se adj-
dica por entero a uno de ellos)4 y objetivas, y stas, cuantitativas (aumento
del objeto o disminucin del mismo: el dueo del inmueble le eleva un piso
ms, por ejemplo) o cualitativas (la deuda no pagada se convierte en in-
demnizacin de daos y perjuicios).
6. Extincin.-Extincin de un derecho es su muerte o fin.
Sus causas, como las de nacimiento, son variadsimas: as, la muerte
del sujeto, si el derecho era personalsimo (por ejemplo, derecho de ali-
mentos), o bien, el transcurso del plazo que tena de vida, o la destruccin
de su objeto, etc.
7. Prdida.-Prdida de un derecho es su separacin del titular a que
perteneca.
No es modificacin sujetiva la renuncia al derecho, porque con ella ste se extingue.
452
55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
Toda extincin provoca una prdida, en cuanto, acabndose, el derecho
cesa para su titular; pero cuando se pierde por transmisin, subsiste a pe-
sar de la prdida.
8. Renuncia*.-Una forma -como otras muchas que hay- de per-
der los derechos es mediante renuncia. Sin embargo, examino sta ahora en
particular por razn de facilitar la comprensin de materias posteriores.
Renuncia de un derecho es el acto por el que el titular hace dejacin
voluntaria del mismo. As, pues, no se trata de que lo transmite a otra per-
sona, sino de que simplemente se desprende de l.
La sentencia de 5 octubre 1953 (Sala social) la define como acto unilateral
de dejacin voluntaria o abandono de un derecho, prescindiendo de que el dere-
cho renunciado se transmita a otra persona. La de 13 de febrero 1965, como ab-
dicacin o dejacin de un derecho privativo del renunciante. La de 4 de mayo
1976, como aquella manifestacin de voluntad que lleva a cabo el titular de un
derecho por cuya virtud hace dejacin del mismo sin transmitirlo a otra persona.
Tambin las de 5 marzo 1991 y 5 abril 1997.
Esto, obviamente, slo es posible respecto de los derechos de que po-
demos disponer (as, pues, no, por ejemplo, de los que ostentamos en inte-
rs de otro, como el padre la patria potestad sobre el hijo, o de los que son
inseparables del sujeto).
* Dejando aparte los que versan sobre casos singulares de renuncia o de la misma fuera del De-
recho privado, pueden verse, entre otros, los siguientes estudios:
ATZER1-VACCA, De/le rinunzie secando ji Codice civile italiano', 1915, y en pgs. IX y as., bi-
bliografa; BACHER, Revision des Verzichtsbegriffes, en Ji., 1861 (5), pgs. 222 y ss.; BONET CO-
RREA, La renuncia exonerativa y el abandono liberativo en el C.c., R.G.L.J., 1961, pg. 241; BORDA,
La teora de los actos propios, 2. ed., Buenos Aires, 1993; BOZZI, Rinunzia, en Nuovo D. it., XI, 1939,
pgs. 711 y as.; DE BUEN, Renuncia de derechos, en Enciclopedia jun Seix, tomo 27; CABANILLAS
SANCHEZ, en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y DIaz
Alaban, t, 1, vol. 1.. 2. ed., 1992, pg. 714 y as.; CADARSO, Actos propios y renuncia de derechos.
en EJ., 1988, nm. 9, p. 73 y as.; CANO MART1NE,Z, DE VELASCO, La renuncia a los derechos, 1986;
DIEZ-PICAZO, La doctrina de los propios actos. Barcelona, 1963, y en C.C,J.C., n. 6, 1984, pg. 1855;
ESNAU ESPIAU, en C.C.J.C., n. 3, 1983, pgs. 735 y u.; n. 13, 1987, pgs. 4345 y ss.; FERRI,
nunzia e tifiar nel Diritto privato, 1960; DU GHESNE, Regriff und Arfen des Verciclues. en Arch. des
brg. Rechts, 1916 (42), pgs. 296 y SS.; GONZALEZ, Jernimo, La renuncia en el Derecho inmobilia-
rio, en R.C.D.I., 1931, pgs. 35 y ss., 113 y as., 269 y ss., y en Estudios de Derecho hipotecario y de
Derecho civil, II, 1948, pgs. 17 y as.; GRAMMATIKAS. Theorie generale de la renonciation en Droit
civil, 1971; LATORRE, M. Enza, Abbandono e rinuncia liberatoria, Miln, 1993; LESSONA, Essai
d'une theorie genrale de la renonciation en Droil civil, en R.T.D.C., 1912, pgs. 361 y ss.; MACIOCE,
negozio di rinuncia nel diritto privara t. 1 (Parte General), Npoles, 1992; MEISSELS, Zur Lehre
von Verzichte, en Grlinhut Zeitschri, 1891 (18), pgs. 665 y as., y 1892 (19), pgs. 1 y ss.; MIGUEL
TRAVIESAS, La renuncia, en R.G.L.J., 1929, 11, pgs. 554 y as.; M1QUEL GONZALEZ, en C.C,J.C.,
n. 1, 1983, pgs. 73 y ss.; PIRAS, La rimmzia net Diritto privato, 1940; POU DE AVILES, La renun-
cia en el Derecho espaol; RAYNAUD, La renonciation a un droif, en R.T.D.C 1936, pgs. 763 y ss.;
ROCA JUAN, La renuncia liberatoria del comunero. A.D.C., 1957, pg. 91; SEILLAN, L'acre abdica-
of R.T.D.C., 1966, pgs. 686 y SS.; WALSMANN, Der Verzicht, 1912.
453
 MANUEL ALBALADEIO
Mas aun circunscrita al crculo de aqullos, la renuncia no es vlida gj-
contrara el inters o el orden pblico5 o perjudica a terceros (as el deudor
que carece de otros bienes para satisfacer sus deudas, no puede porque
perjudicara a sus acreedores renunciar a la propiedad de lo que necesita
para pagar aqullas).
Ese lmite a la validez de la renuncia de los derechos lo pone el pro-
pio art. 6, nmero 2, del C.c. que es el mismo que admite el principio de
que los derechos concedidos por la ley son renunciables.
En cuanto al tipo de invalidez de que adolecera la renuncia, y al procedi-
miento a seguir para la defensa de lo que la misma daara, dependern tanto de
la renuncia de que se trate, como del inters o derecho que hubiese de padecer
el dao. Pero aqu no procede hacer ms precisiones, ya que el tema slo viene
tratado en general y tambin son de tipo general los vistos preceptos relativos al
mismo.
Por supuesto, con independencia dy todo lo anterior, en que se con-
templa una renuncia en perjuicio de los dems, tampoco cabe la renuncia
de un derecho, sea de la clase que sea, y aunque pudiese pensarse que slo
daara al renunciante, cuando la ley la prohibe. As, por ejemplo, la de
ciertos de los derechos del arrendatario en arrendamiento de vivienda so-
metido a la L.A.U. (art. 6).
La renuncia es acto unilateral del renunciante, pues depende de su sola
voluntad.
No cabe aqu entrar en la discusin sobre si puede o no haber renuncias bi-
laterales (procedentes de acuerdo entre partes, y no slo de la voluntad del re-
nunciante). En cualquier caso, creo que cabe extinguir un derecho en virtud de
acuerdo, pero que eso no es una renuncia, y que tambin por pacto se puede asu-
mir el compromiso de renunciar a algo, pero que en s la renuncia (cumplimiento
de aquel acuerdo) es necesariamente unilateral. Sobre el tema, envo a lo que digo
en el Derecho de obligaciones, al hablar de la Remisin6 como causa extintiva de
las obligaciones, ya que la remisin es una renuncia (al derecho de crdito), y en
tema de remisin es donde ms acusadamente se defiende por muchos la bilate-
ralidad (la necesidad de acuerdo entre acreedor y deudor para que ste quede li-
berado del derecho de aqul).
La sentencia de 5 octubre 1953 (Sala social), dijo, como ya vimos, que la
renuncia es un acto unilateral de dejacin voluntaria... y agregaba que no existe
en la renuncia otra voluntad que la del renunciante. Tambin la de 24 octubre
1955. Y la de 13 febrero 1965 asegur que la renuncia implica una mera emi-
5 Frase que permite englobar tanto la exclusin de la renunciabilidad de derechos por ser indispo-
nibles (como he sealado en cl prrafo anterior), como porque, aun no sindolo en general, sin em-
bargo, en el caso concreto, choque con dicho inters u orden.
Tomo U, 47.
454
55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
Sin unilateral de voluntad. Sin embargo, esta sentencia presenta otros aspectos
de los que parecera poder deducirse que, puesto que las obligaciones emanadas
de un contrato segn dice la sentencia no son susceptibles de renuncia uni-
lateral del acreedor, pues se precisa que la acepte el deudor, no es renunciable
unilateralmente el derecho de aqul. Pero realmente, a la vista de la repetida sen-
tencia, no se puede extraer esta conclusin, sino la de que lo que dice para las
obligaciones es cosa que se refiere a cuando las partes, en virtud de mutuo di-
senso (que s es bilateral) se eximen de las recprocas que les ligan. Sobre el tema,
posteriormente, sentencia de 15 octubre 1986.
El derecho renunciado, desde luego que siempre lo pierde el renun-
ciante. Pero, por lo dems, su suerte posterior depende de cul sea dicho
derecho y de otras circunstancias.
Si es uno de crdito, se extingue y el deudor queda liberado de su correla-
tiva obligacin. Si es el de propiedad tambin se extingue, y la cosa en adelante
queda sin dueo, pero esto slo si es mueble, pues si es inmueble la adquiere el
Estado (Ley Patrimonio del Estado, art. 21, Reglamento, art. 51). Si es un dere-
cho real sobre cosa ajena, en principio tambin se extingue, y el dueo de sta
la tiene en adelante libre de aquel gravamen. Si lo que se renuncia es no la titu-
laridad entera de un derecho, sino la parte de titularidad que nos correspondiese
en l (por ejemplo, el usufructo de un rebao corresponde a dos personas, a quie-
nes lo dej en comn un pariente que muri), pueden ocurrir diversos casos, pero
suele suceder que el cotitular que no renunci, al extinguirse la cuota de derecho
del otro por la renuncia, ensancha su derecho absorbiendo sta.
Este no es lugar para examinar cada caso, sino simplemente de dar idea de
los que son posibles.
Como quiera que la renuncia merma los derechos del renunciante (que
al hacerla pierde el renunciado) y esto se produce sin que reciba nada a cam-
bio, la jurisprudencia (inspirada en la misma idea que hace decir al art. 1.289
del C.c., que cuando sea insoluble una duda en la interpretacin de un con-
trato, si ste es gratruito, se resolver a favor de la menor transmisin de
derechos e intereses) restringe en diversos aspectos y por diferentes cami-
nos, la renuncia y su efectividad slo a lo seguro (valga la expresin).
As diciendo: 1.0 Que toda renuncia debe de interpretarse restrictivamente
(por ejemplo, muchas de las sentencias recogidas despus bajo el nmero 3.0).
2. Que el mero retraso en el ejercicio de un derecho no puede tomarse como
renuncia (as, sentencias de 18 abril 1902, 17 mayo 1941, 5 marzo 1948 y 4
mayo 19767). 3. Que la renuncia ha de ser clara, explcita (otras veces dice ex-
7 Agregan esas sentencias que mientras que no pase el tiempo de prescripcin (o caducidad, ca-
bra aadir). Ahora bien, pasado este tiempo el derecho se extingue por caducidad o prescripcin, y no
por la renuncia. Por otro lado, de por s el retraso (mientras que todava se est en tiempo hbil) no
455

MANUEL ALBALADEJO
presa), inequvoca y terminante, sin que quepa deducirla de conductas de dudoso
significado (sentenciass como las de 4 octubre 1962, 30 enero 1963, 8 febrero,
6 marzo y 1 julio 1964, 13 febrero 1965, 4 octubre, 21 noviembre 1968, 10 oc-
tubre 1969, 6 mayo y 8 y 19 junio 1972, 14 febrero, 8 y 30 junio 1973, 23 enero
y 25 mayo 1974, 4 mayo 1976, 11 octubre 1977, 7 marzo 1978, 6 y 17 febrero,
5 mayo y 7 junio 1979, 4 noviembre 1981, 18 marzo 1982, 7 junio, 26 sep-
tiembre, 24 octubre y 24 noviembre 1983, 15 julio 1985, 25 abril 1986, 11 ju-
nio y 16 octubre 1987, 4 marzo 1988, 20 y 23 octubre 1990, 5 marzo, 3 junio,
24, 28 y 31 octubre, 8 y 11 noviembre, 6 diciembre 1991, 3 abril, 14 julio 1992,
1 abril 1993, 3 diciembre 1994, 30 mayo 1995, 5 abril 24 septiembre 1997, 30
marzo 2000..
Tambin han de incluirse en esa lnea restrictiva de la renuncia, las senten-
cias (por ejemplo, la de 21 enero 1969) que sostienen que la renuncia de dere-
chos no puede referirse a otros que a los reconocidos por la legislacin vigente
al tiempo de celebrarse aqulla, pero no a los establecidos y regulados en la le-
gislacin posterior (considerando penltimo de la sentencia citada).
Ciertamente se ha de pensar que lo renunciado son los derechos que se tie-
nen ya otorgados por la ley, pues lo normal es que al renunciar -aunque se haga
con frmula muy general, en la que literalmente incluso quepan los derechos que
eventualmente se nos puedan otorgar por la ley en el futuro- slo se tengan pre-
sentes (y, por tanto, la voluntad de renuncia slo se encamine a ellos) los dere-
chos que ya tenemos.
Ahora bien, otra cuestin es el decidir si los derechos que eventualmente
pueda concedernos la ley en el futuro, son renunciables ya (desde antes de te-
nerlos), por lo que la renuncia que se haga ahora, puede englobarlos. Esta cues-
tin cabe plantearla desde el ngulo de que, aunque la renuncia alcance explci-
tamente a los eventuales derechos futuros, se haya hecho, a pesar de con frmula
literalmente demasiado amplia, con espritu de querer renunciar slo a ciertos de-
rechos eventuales futuros que se tienen presentes (nicamente ellos) al hacer la
renuncia, pero no a otros que despus (imprevisiblemente, si se quiere) la ley
otorga, y a los que, cabiendo dentro de la letra de la renuncia, no inclua la vo-
luntad del renunciante.
Y planteada la cuestin desde tal ngulo, hay que resolverla con el criterio
restrictivo de entender renunciados slo los derechos eventuales futuros que conste
de forma segura que se queran renunciar. Ahora bien, si tal voluntad segura de
renuncia consta para un cierto derecho eventual futuro, no parece correcto que se
le excluya de la renuncia por ser futuro (es decir, por no estar ya concedido en
significa nada, pues el hecho de que el titular del derecho no lo use inmediatamente que pueda, no cabe
utilizarlo en su contra, ya que ha sido precisamente la ley la que le otorg, para poder utilizarlo, un
plazo ms largo. De todas formas, de estas afirmaciones no cabe deducir que la jurisprudencia citada
lucha contra fantasmas, pues lo que ocurre es que en los casos resueltos intenta sealar que no hay re-
nuncia, pues stas s que cabe deducirla del retraso (retraso impropiamente hablando, puesto que an
se est en tiempo) en el ejercicio del derecho, unido a otros datos (datos cuya concurrencia se neg en
los casos resueltos).
" Sin embargo, esa jurisprudencia, desde luego, no persigue excluir la validez de la renuncia cuando
sta efectivamente exista, aunque sea tcita (ver, por ejemplo, sentencias de 22 mano, 6 mayo y 7 di-
ciembre 1963, 16 octubre 1987), sino slo impedir que se vea una renuncia donde realmente no la hay.
456
55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
la legislacin vigente el momento de renunciar). Deber excluirse, si se trata de
un derecho de los que la ley estima irrenunciables. Pero entonces, su no renun-
ciabilidad depende de ser irrenunciable, y no de ser futuro. Y, por ser irrenuncia-
ble, no cabra renunciado aunque fuese presente (es decir, ya concedido por la le-
gislacin vigente).
En conclusin, diramos: un derecho concedido por legislacin futura, no es
renunciable ya, si se trata de un derecho irrenunciable; si no, cabe renunciado
(pues no es irrenunciable por ser futuro), aunque no debe admitirse que se haya
renunciado sino cuando conste con seguridad que la renuncia ante la que se est,
alcanza efectivamente en concreto al derecho eventual futuro de que se trate.
Y esto que digo, hay que entenderlo con la salvedad de que ser irrenuncia-
ble el derecho eventual futuro, si del espritu de la ley se deduce que a ese de-
recho lo estima irrenunciable por el hecho de ser futuro. Mas tal irrenunciabili-
dad de un derecho por ser futuro, no es regla que establezca explcitamente nuestro
Ordenamiento ni que est implcita en l; luego, no cabe partir de ella como un
principie, sino, nicamente, acogerla como una excepcin, cuando conste que la
establece.
9. Causas de los efectos anteriores.-Tanto el nacimiento de un derecho,
como su adquisicin, modificacin, extincin y prdida son efectos jurdicos, que
se hallan producidos por hechos (los llamados hechos jurdicos), cuyo estudio se
realiza despus. Como se ver pueden ser muy variados, y particularmente per-
miten distinguir las adquisiciones, modificaciones, prdidas y extinciones volunta-
rias, de las que no lo son.
10. Ejercicio de los derechos*.---Ejercer un derecho es usar del
mismo. Ejercicio de un derecho es la actuacin de su contenido.
Ese ejercicio, en el sentido amplio que est ms de acuerdo con el len-
guaje corriente, comprende, tanto los actos de uso y disfrute del objeto del
derecho (el dueo habita la casa de su propiedad o consume la cosecha de
su finca, etc.), como la utilizacin de acciones y otros medios de defensa
que pertenecen al titular para la proteccin de dicho derecho (as, el dueo
reivindica la cosa de que fue desposedo).
El ejercicio del derecho no requiere -naturalmente- la actuacin de todas
las facultades que el mismo atribuye al titular; basta -en principio- con la de
cualquiera de ellas.
Normalmente, los derechos se pueden ejercer por su titular y desde que
existen. Pero cabe: 1. Que se ejerzan por otra persona, a la que incluso
puede corresponder dicho ejercicio (as, al representante legal del titular in-
capaz). 2. Que ste slo sea factible (total o parcialmente) a partir de un
* BATLLE, Ejercicio de los derechos, en N.E.J., VIII, 1956, pgs. 140 y as.; GOMEZ ORBA-
NEJA, El ejenicio de los derechos', 1975.
457
 MANUEL ALBALADE-TO
momento posterior (por ejemplo, el crdito a trmino, que slo cuando ste
llega puede ser exigido).
Ya sabemos que hay derechos intransmisibles. Ahora bien, en principio, la in-
txansmisibilidad del derecho no implica tambin la intransmisibilidad de su ejer-
cicio, que puede realizar otra persona en vez del titular. Pero, en otros casos, de
ciertos derechos personalsimos, slo el titular puede ejercerlos: ello ocurre gene-
ralmente con los de familia, y tambin con algunos patrimoniales (por ejemplo,
el de uso y el de habitacin: C.c., art. 525).
El ejercicio de los derechos puede ser facultativo u obligatorio. Soliendo
pertenecer a aquella categora los patrimoniales, y a sta los de familia, cuya
misin se frustrara si el titular fuese libre de no ejercerlos, ya que no se
conceden para su beneficio.
Los derechos de ejercicio facultativo, aunque se puede no ejercitarlos, sin em-
bargo, si no se ejercen durante cierto tiempo, suelen extinguirse (as, no uso del
usufructo, art. 513 C.c., o de las servidumbres, arts. 546, 2. prescripcin extintiva
de los derechos en general, arts. 1.930 y ss., etctera).
Por ltimo, hay derechos susceptibles de ejercicio reiterado (as, la propie-
dad), y otros que se extinguen por el mismo, al menos en su forma normal (as,
el derecho de crdito muere al recibirse el pago).
11. Lmites del ejercicio de los derechos.-Es seguro que los lmi-
tes del ejercicio de un derecho son, cuando ms, los del poder que con-
cede; fuera de ste no se tratara de verdadero uso (ejercicio) del poder
que se tiene, sino de obrar de hecho, como si se tuviera uno del que se
carece.
Prcticamente, podr ser dudoso, en algn supuesto, hasta dnde llega
el poder, y, por ello, dudarse, asimismo, de hasta dnde puede llegar su
ejercicio. Pero ste no es problema que deba ocuparme ahora. Aqu se trata
de ver si, presupuesto que estn establecidos prcticamente con claridad los
lmites del derecho, y sabiendo que no puede ejercerse fuera de ellos, siem-
pre se puede realizar tal ejercicio en toda la extensin que dichos lmites
permitan.
La respuesta debe ser negativa, pues el ejercicio de un derecho tiene
otros lmites, aparte de los de ste.
12. Lmites extrnsecos*.-Son lmites extrnsecos los que surgen por
la concurrencia de otros derechos el choque con los cuales impide el ejer-
cicio del primero en toda su posible amplitud.
* LOPEZ ALARCON, El derecho de preferencia, en A.U.M., y ed. separada, 1960; LOPEZ BE-
RENGUER, La colisin de derechos, en A.U.M. Curso 1955-56, pgs. D. 67 y ss.
458
55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
La concurrencia puede resolverse con dos criterios; 1. El de dar pre-
ferencia a uno de los derechos, en cuyo caso resulta limitado el ejercicio
del otro (u <olas). El orden de preferencia puede establecerse con arreglo a
distintas bases: as, prevalencia del derecho real sobre el crdito, del ms
antiguo sobre el ms moderno, del que rena determinadas otras caracters-
ticas sobre el que carezca de ellas (por ejemplo, C.c., arts. 1.523, 3.0 1922
y ss., etc.) 2. El de reducir parcialmente el campo de ejercicio de los di-
versos derechos concurrentes (C.c,, art. 1.522, 2,, por ejemplo).
13. Lmites intrnsecos.-Es lmite intrnseco para el ejercicio de
un derecho el de que el Ordenamiento no ampara tal ejercicio cuando es
abusivo**.
** ALONSO SNCHEZ, La aplicacin jurisprudencia: de la doctrina del abuso del derecho en
los conflictos de propiedad horizontal, Aranzadi Civil, ti. 22, 1993, pg. 11; BATLLE, en Comentarios
al C.c. y Conrps forales, dirigidos por Albaladejo, I, 1987, pgs. 116 y ss., y all ms bibliografa; BUT-
TIN, L;usage abusif des droits, 1904; CALVO SOTELO, La doctrina del abuso del derecho como li-
mitacin del derecho subjetivo, 1917; CAMPION, De l'e.xercice antisocial de droits subjetifs (Theoria
de l'abus des dreits), 1925; CAPILLA RONCERO, en C.C.J.C., n,' 14, 1987, pg. 4821; CARRANZA,
El abuso del derecho en la reforma del Cdigo civil, Buenos Aires, 1970; CASSO, Aportacin a la sis-
temtica del abuso del derecho, 1935; CASTAN VAZQUEZ, El abuso del derecho en el nuevo ttulo
preliminar, en A.A.M.N., XXII, pgs. 475 y SS.; CASTIGLIONI, El abuso del Derecho, Buenos Aires,
1921; CONDORELL1, El abuso del derecho, 1971; CHAFIK CHEMATA, La theorie de l'abus des droiis
chez les jurisconsultes musulmans, en R. intem. D. compar, 1952, pgs. 217 y as.; DELGADO DE
MIGUEL, El abuso del Derecho y la funcin ecolgica de la propiedad. Centenario del Cdigo Civil,
dirigido por Rico Prez, t. IV, Madrid, 1989, pg. 309; DELGADO ECHEVERRA, en C.C.J.C., tu 19,
1989, pg. 159; DIEZ-PICAZO, El abuso del derecho y el fraude de la ley en el nuevo ttulo prelimi-
nar del C.c. y el problema de sus recprocas relaciones, en Documentacin jurdica, 1974, nmero 4,
pgs. 1329 y ss.; FAIREN MARTINTEZ, El abuso del derecho, en R.D.N., 1960, enero-marzo, pgs. 425
y ss.; FATHY. In doctrine musulmane de tabas des droits, 1913; FLEITAS, El abuso del derecho en
la reforma del C.c. argentino, 1944; GETE-ALONSO, en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones
forales, dirigidos por Albaladejo y Daz Alabart, t. I, vol. 1., 2. ed., 1992, pg. 862; GIL RODRI-
GUEZ, en C.C.J.C., n. 5, 1984, pg. 1509; n. 7, 1985, pg. 2135; GIORGIANNI, L'abuso del diriga
nella teoria de la norma giuridica, 1963; GITRAMA, La correccin del automatismo jurdico mediante
las condenas del fraude a la ley y del abuso del derecho, separata, 1976; GOLDSCIIMIDT, La teora
del ahuso del derecho y el anteproyecto brasileo de un Cdigo de obligaciones, en Estudios de Dere-
cho comparado, Caracas, 1958, pgs. 305 y ss.; GONZALEZ ALEGRE, La teora del abuso del dere-
cho como principio informador en las relaciones de vecindad, en R.D.E.A., 1968, pgs. 35 y ss.; JOR-
DANO. Dictamen sobre abuso del derecho y fraude a la ley, en A.D.C., 1960, pgs. 958 y ss.; JOSSERAND,
De l'abus des droits, 1905, y De l'esprit des droits et de leal- relativite2, 1939 (hay trad. esp.); LE-
ONEANTI, El ahuso del derecho, Buenos Aires, 1942; LLUIS, El ejercicio antisocial del derecho, en
R.G.L.J., 1980, fi, pgs. 115 y ss.; LUQUE, El abuso del derecho como subversin de la certidumbre
de la norma jurdica, en R.J.C., 1958, pgs. 425 y ss.; MARIN PEREZ, Abuso del derecho, en N.E.J.,
II, 1950, pgs. 127 y ss. (en la 138, bibliografa), MARKOVITCH, La theorie de l'abus des droits en
Drait compar, 1936: MARSON, L'abus da droit en matiere de control, 1935; MARTIN BERNAL, El
abuso del derecho, 1982; MART1NEZ-CALCERRADA, La buena fe y el abuso del derecho, en R.D.P.,
1979, pgs. 434 y as.; MARTINEZ USEROS, La doctrina del abuso del derecho y el orden jurdico
administrativo, 1947; MASNAITA, El abuso del derech a travs de la persona colectiva, 1967; DE LA
OLIVA, La teora del abuso del derecho en el Tribunal Supremo (Glosa a la sentencia de 14 de fe-
brero de 1944), en R.F.D.U.M., 1944, enero-julio, nm. 14, pg. 175; PARDO, El uso, el abuso y el
no uso de los derechos subjetivos, en R.D.P., 1964, pgs. 3 y ss.; PERROCHET, Essai sur le theorie
de l'abus da droit, 1920; PORCHEROT, L'abus du droit. 1902; RAMS ALBESA, en C.C.J.C., n. 11,
459
 MANUEL ALBALADEJO
El ejercicio es abusivo cuando, si bien se acta dentro del crculo que
la ley marca como frontera al derecho que sea, sin embargo, de algn modo
ste no es usado con arreglo al papel que est llamado a desempear o al
inters que est destinado a servir.
O, dicho de otro modo, el acto que sea (acto en que consiste el ejer-
cicio) cae dentro de los que el derecho que se usa permitira de por s re-.
alizar (por ejemplo, levantar un muro en nuestra finca), pero, aun siendo
esto as, el realizarlo en ciertas condiciones o con cierto fin o propsito, es"
rechazable (por ejemplo, lo es que el dueo levante el muro, sin ninguna
utilidad para l, sino con el solo objeto de quitar luz o vistas al vecino).
En principio no se puede excluir que el que ejerza un derecho perjudique los
intereses de otras personas, pues precisamente ocurre que la concesin de un de-
recho significa que el Ordenamiento estima que en el posible conflicto de intere-
ses debe prevalecer el protegido por dicho derecho. El perjuicio, pues, no es tal,
desde un punto de vista jurdico. Y en este sentido se dice que el que usa de su
derecho no perjudica a nadie. Pero una cosa es que resulte perjudicado el inte-
rs ajeno como consecuencia de un acto 'que, estando dentro del mbito de poder
que un derecho nos concede, satisface nuestro inters (fin del derecho), y otra que
el derecho sirva como medio para un simple fin de perjuicio de intereses que no
chocan con los nuestros.
Actualmente nuestra ley acoge de forma expresa la regla de que no est
permitido el ejercicio abusivo de los derechos. Lo hace el C.c. en un nuevo
texto introducido con ocasin de la reforma de 1974 del Ttulo preliminar
del mismo.
En efecto, desde aquella reforma el art. 7 del C.c. dice: 1. Los dere-
chos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.-2. La
ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo
acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las cir-
cunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites norma-
les del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la co-
rrespondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o
administrativas que impidan la persistencia del abuso9. Para el mbito pro-
1986, pg. 3665; RESCIGNO, L'abuso del diritto, en R.D.C., 1965, I, pgs. 205 y ss.; RODRIGUEZ-
ARIAS, El abuso del derecho', 1971; ROTONDI, Abuso di diritto, en R.D.C,, 1933, pgs. 348 y
RUIZ DE VELASCO, Jos Marfa, La buena fe como principio rector del Ordenamiento jurdico espa-
SS.;
ol en relacin con las prohibiciones del fraude de la ley y ahuso del derecho, en R.G.L.J., 1976, tomo
240, pgs, 547 y ss.; SIEBERT. Verwirking und Unzulssigkeit der Rechtsausiibung, 1934, y Von Wes-
sen des Reelustnissbrauch. ber die konkreter Gestaltung des Rechte, 1935; SULTN, Contribution a
l'etude de l'abus des droits, 1926; YORIO, El abuso del derecho, en R,D.P., 1979, pgs. 434 y ss.
9 Ahora bien, el ejercicio contra prohibicin legal, no es
ejercicio abusivo (que es el que ahora
importa) del derecho que se tiene, y dentro de sus lmites, sino pura y simplemente ejercicio que ex-
travasa stos.
460
55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
cesal hoy el mismo principio se recoge en el art. 11 de la Ley Orgnica del
Pode rJudaiqaul.
Judicial.
Hasta los nuevos textos legales, que despus analizar. Pero ahora
conviene advertir que antes de ellos nuestro Ordenamiento tampoco permi-
ta el ejercicio abusivo de los derechos; pues si bien faltaba un texto que
explcitamente lo dijese en general, constitua, sin duda, ya entonces uno de
los principios generales del Derecho.
Adems, en general, se poda, segn una opinin, incluso apoyar la tesis que
rechaza dicho ejercicio abusivo, en el espritu que caba en artculos concretos,
coimo el 1.902 (El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo
culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado). Art. que sigue en
vigor, pero al que, sirviese o no antes, ahora sera innecesario acudir desde que
se introdujo el nuevo 7.
En particular rechazaban tambin el abuso algunos preceptos singulares: as
antigua L.A.U., art. 9. Los jueces y Tribunales desestimarn las pretensiones que
ante ellos se formulen por demandante o demandado con manifiesto abuso de de-
recho; e igualmente, el art. 5 de la ley de 22 de julio de 1961 (sobre reconoci-
miento de ciertos derechos a la mujer) deca que aunque (en las hiptesis que re-
gulaba) el marido negase autorizacin, la negativa no sera eficaz cuando se declare
judicialmente que ha sido hecha con abuso de derecho. Artculo, el primero, que
sigue vigente lo que dispona, porque aunque est derogado el precepto, su con-
tenido se haya comprendido actualmente en el art. 11 de la L.O.P.J., y el segundo
que hoy, al haberse suprimido por la Ley de 2 de mayo de 1975 la autorizacin
marital, carece de vigor.
Y, por ltimo, tanto la doctrina como la jurisprudencia acogan el abuso del
derecho como lmite al ejercicio del mismo.
La jurisprudencia sobre el tema vena y aun viene siendo muy abundante. Por
esa razn prescindo, en principio, de citar sentencias demasiado antiguas. Muchas
de las que recayeron lo fueron para la antigua L.A.U., cuyo art. 9, como se acaba
de decir, condenaba el abuso de derecho. No obstante, no se puede afirmar que
por ello esas sentencias no valan para la teora general del abuso del derecho
(porque en el caso de las mismas hubiese un texto especial que vedaba dicho
abuso), pues la verdad es que, aun dictadas con ocasin de ese caso particular,
solan sentar afirmaciones de carcter general para todo supuesto de abuso. Pero,
por lo dems ni siquiera tal obstculo lo era realmente, ya que otras muchas sen-
tencias fueron dictadas para casos que no eran el del art. 9 de la L.A.U.
He aqu una larga lista de fallos o no muy antiguos o modernos que se han
ocupado, en uno u otro punto o aspecto, del repetido abuso del derecho: senten-
cias de 27 enero, 6 y 24 febrero y 22 septiembre 1959, 25 noviembre 1960, 3 y
25 mayo y 9 junio 1961, 7 febrero y 13 diciembre 1962, 28 y 30 enero, 26 marzo,
15 abril, 9 mayo, 10 junio y 23 diciembre 1963, 18 y 27 enero, 7 y 12 febrero,
4 abril y 27 octubre 1964, 17 noviembre 1965, 12 febrero y 13 junio 1966, 13
febrero, 4 marzo y 18 y 28 noviembre 1967, 9 enero, 1 y 21 marzo, 3 abril 1968,
31 enero, 21 marzo (Sala sexta), 20 mayo y 30 junio 1969, 12 enero 1970, 17
junio 1971, 5 junio 1972, 5 y 30 mayo 1973, 9 junio 1975, 26 abril 1976, 22
461
 MANUEL ALBALADE.10
abril 1978, 7 julio 1980, 22 abril 1983, 2 febrero y 17 marzo 1984, 14 febrero y
27 mayo 1986, 13 junio y 16 julio y 3 diciembre 1987, 22 octubre 1988, 5 marzo
1991, 20 febrero, 14 marzo 1992, 14 diciembre 1993, 16 febrero, 27 abril, 6 mayo,
8 junio, 10 noviembre, 2 diciembre 1994, 11 abril, 19 y 23 mayo 1995, 15 marzo,
9 mayo, 25 septiembre, 4 diciembre 1996, 3 y 4 julio 1997, 10 febrero, 28 marzo,
30 mayo, 30 junio 1998, 6 febrero, 24 abril 1999 y 18 julio 2000, etc.
Y como sentencia inicial ms importante de las que abrieron cauce jurispru-
dencia! a la teora del abuso del derecho, debe citarse la de 14 febrero 1944, cu-
yos considerandos 2. al 5,', que transcribo por su importancia y argumentacin
en el tema, dicen as: Considerando que el clsico axioma qui jure suo with!"
neminem laedit proclamado en las fuentes romanas y que plasm, dentro de nues-
tro Derecho histrico, en la regla non face tuerto a otro, quien usa de su dere-
cho, quiere decir que el ejercicio del derecho es lcito aun cuando merced a l,
se lesionen simples intereses de terceras personas, y, por consiguiente, en tesis
general, no hay obligacin de indemnizar los daos causados con ocasin de tal
ejercicio; mas no debe darse a esa mxima un alcance demasiado literal y abso-
luto, que la pondra en pugna con las exigencias ticas del Derecho, reconocidas
en todos los tiempos y que ni siquiera fueron extraas al propio Derecho de
Roma, en el cual los rigores del individualitno jurdico estuvieron templados por
multitud de normas concretas que limitaban el absolutismo de los derechos ob-
jetivos.Considerando que la doctrina moderna, en trance de revisar y, en cuanto
sea necesario rectificar los conceptos jurdicos, impulsada por las nuevas necesi-
dades de la vida prctica y por una sana tendencia de humanizacin del Dere-
cho civil, ha elaborado la teora llamada del abuso del derecho, sancionada ya
en los ms recientes ordenamientos legislativos, que considera ilcito el ejercicio
de los derechos cuando sea abusivo; y si bien existen discrepancias, tericas y
positivas, en orden a importantes puntos, entre ellos la construccin sistemtica
de la teora en cuestin (al debatirse si se trata de una simple aplicacin de la
doctrina del acto ilcito, o de una teora autnoma que opera dentro de una es-
pecie de zona intermedia constituida por los actos cumplidos dentro de la esfera
del Derecho, pero mediando un abuso y engendrando una responsabilidad), as
como tambin la extensin del principio prohibitivo con relacin a las diversas
categoras de derechos subjetivos, y, sobre todo, las condiciones o elementos sub-
jetivos u objetivos, que han de determinar la estimacin del abuso, es lo cierto
e innegable, de todos modos, que tales dudas o divergencias no pueden borrar la
conformidad sustancial del pensamiento jurdico moderno en torno a la idea de
que los derechos subjetivos, aparte de sus lmites legales, con frecuencia defec-
tuosamente precisados, tienen otros de orden moral teleolgico y social, y que
incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y
de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los linderos impuestos
al mismo por la equidad y la buena fe, con dao para terceros o para la socie-
dad; tesis sta que ha sido patrocinada tambin por la doctrina cientfica patria,
que ha recogido y perfilado el concepto del abuso del derecho, considerndolo
integrado por estos elementos esenciales: a) uso de un derecho, objetiva o exter-
namente legal; b) dao a un inters no protegido por una especfica prerrogativa
jurdica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese dao, manifestada en forma
subjetiva (cuando el derecho se acta con la intencin de perjudicar o sencilla-
462
ir
55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
mente sin un fin serio y legtimo) o bajo forma objetiva (cuando el dao pro-
viene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).---Considerando que,
lejos de existir en nuestro sistema jurdico precepto alguno que impida la acep-
tacin del principio prohibitivo del abuso del derecho, se registran a travs de
algunas reglamentaciones muy modernas, e incluso tambin a travs del articu-
lado del Cdigo civil, numerosas formas e instituciones concretas que responden
a la idea de que la facultad de ejercitar los derechos no es ilimitada, o que con
anlogo alcance, recogen el principio de la buena fe, como criterio general que
ha de presidir la actuacin de las relaciones jurdicas; siendo tambin de notar
que el artculo 1.902 del citado Cuerpo legal, al establecer el principio funda-
mentalsimo de que quien por accin u omisin cause dao a otro, interviniendo
culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado, sin precisar de
modo estricto que esa accin u omisin sea contraria a la ley o extraa a la es-
fera del derecho, permite admitir, con una interpretacin amplia, que pueda al-
canzar esta responsabilidad a los actos u omisiones realizados en el ejercicio abu-
sivo de los derechos; sin que existan, por otra parte, razones legales que impidan
dar a los conceptos de abuso y de culpa toda la extensin y amplitud que de-
mandan las exigencias morales impuestas por las caractersticas del vivir social
actual, incluyendo en el mbito del abuso del derecho todos los mviles ilegti-
mos de cualquier ,clase que puedan determinar la conducta del titular, bien ten-
gan la caracterstica extrema de la intencin de daar o ya consistan nicamente
en simples faltas que se traduzcan en una utilizacin anormal del derecho de que
se trate, no adecuada a su verdadero espritu y finalidad.---Considerando que la
jurisprudencia de esta Sala, aparte de haber hecho en muchas ocasiones virtual
aplicacin de los principios en que descansa la teora del abuso del derecho, a
ha recogido recientemente de manera formal, como un complemento o aclaracin
necesaria al antiguo principio de que quien usa de su derecho no daa a nadie,
al consignar en sentencia de 13 junio 1942, la salvedad de que ese principio ju-
rdico no tiene un valor absoluto y ha de ser atemperado por la doctrina que ad-
mite la indemnizabilidad del dao ocasionado en el ejercicio del derecho, siem-
pre que se se acte en forma abusiva.
No exista, sin embargo, acuerdo sobre qu requisitos deban reunirse para es-
timar que hubiese abuso de derecho. Se ofrecan fundamentalmente dos puntos de
vista. Segn uno (criterio subjetivo), el abuso lo habra cuando sin inters leg-
timo, el derecho fuese usado para daar intereses ajenos; segn otro (criterio ob-
jetivo), el abuso lo habra siempre que el derecho fuese usado de una forma anor-
mal, contraria al destino econmico y social del mismo (o sea, no como medio
de satisfacer el inters para el que se concedi). Segn muchas de las sentencias
del T.S. citadas, el concepto de abuso del derecho, tal como lo ha recogido y per-
filado la doctrina cientfica espaola y la jurisprudencia, se integrara por los si-
guientes elementos esenciales: a) Uso de un derecho, objetiva o externamente le-
gal; b) dao a un inters no protegido por una especfica prerrogativa jurdica; c)
inmoralidad o antisocialidad de ese dao, manifestada en forma subjetiva (cuando
el derecho se acta con la intencin de perjudicar o sencillamente sin un fin se-
rio o legtimo) o bajo forma objetiva (cuando el dao proviene de exceso o anor-
malidad en el ejercicio del derecho. Con lo que se acogen como buenos, lo
mismo el criterio subjetivo que el objetivo.
463
 MANUEL ALBALADEJO
Presupuesto que se rechace el ejercicio abusivo de los derechos, es, qui-
zs, posible dudar si realmente se trata de que el abuso cae fuera de los l-
mites del derecho, fuera del mbito de poder que aqul confiere (lmites
que vienen marcados por su fin, quedando ms all de ellos el acto abu-
sivo), o si se trata de un caso en el que, si bien el acto cae dentro del m-
bito del poder que el derecho confiere, sin embargo, se prohibe el ejercicio
del mismo. Si se acepta la primera hiptesis, no habra ejercicio uso--
del derecho, sino acto realizado sin derecho para l; en el otro, s habra
ejercicio (no permitido) del derecho.
De cualquier modo, voy a examinar los nuevos textos legales regula-
dores del caso, partiendo de que hay uso ABUSIVO del derecho, que es el
criterio que nuestro legislador acoge.
Empiezo por el C.c.:
Presupuesto que el derecho se tiene y que en virtud del mismo el acto
de que se trata sera realizable en principio, sin embargo, la ley no protege
el ejercicio de aqul para llevar a cabo ste, si tal ejercicio es disconforme
con las exigencias de la buena fe o es dhtisocial o es abusivo.
En sentido amplio, en cualquiera de los tres casos (disconformidad con
la buena fe, antisocialidad, abuso) se puede decir que el ejercicio del dere-
cho es abusivo (la sentencia de 14 febrero 1936 dice que abuso y ejercicio
antisocial son prcticamente lo mismo). Pero tampoco es inexacto dar un
sentido ms especfico al trmino, abusivo, y sostener que el ejercicio es
abusivo slo en el ltimo supuesto, y que en los otros debe ser calificado,
no de abusivo sino de bien contra la buena fe, bien de antisocial.
En estos dos la ley no ampara, o retira su proteccin, al ejercicio del
derecho, pero no va ms lejos. De modo que el titular que quiera imponer
a otro el ejercicio de su derecho cuando el uso que hace de ste es contra
la buena fe o antisocial, no puede pretender, como normalmente podra, que
el Ordenamiento y los Tribunales le apoyen si el otro no se aviene a aca-
tarlo voluntariamente.
Segn la sentencia de 21 mayo 1982, hay ejercicio del derecho contra la buena
fe, o en el ejercicio se falta a la buena fe cuando se va contra la resultancia de
los actos propios, se realiza un acto equvoco para beneficiarse intencionadamente
de su dudosa significacin o se crea una apariencia jurdica para contradecirla des-
pus en perjuicio de quien puso su confianza en ella, sealando tambin la doc-
trina cientfica moderna ms autorizada que acta contra la buena fe el que ejer-
cita un derecho en contradiccin con su anterior conducta en la que hizo confiar
a otro prohibicin de ir contra los actos propios, y especialmente infringe el
mismo principio el que ejercita su derecho y tan tardamente que la otra parte
pudo efectivamente pensar que no iba a actuario retraso desleal, vulnerando,
tanto la contradiccin con los actos propios, como el retraso desleal, las normas
ticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de
464
55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
trascendencia como en el caso de la litis es tesis de la sentencia de primer grado
aceptada por la recurrida, determinan que el ejercicio del derecho se torne inad-
misible V. tambin la de 2 febrero 1996.
Mientras que en el supuesto de ejercicio abusivo, la ley va ms lejos,
pues entonces no slo desprotege el ejercicio del derecho, sino que adems:
1.0 Considera ilcito el acto en que tal ejercicio consiste, y establece el de-
ber de indemnizar (que, procediendo de hecho ilcito, se rige por el art.
1.902 y concordantes) el dao que produzcal. 2. Permite pedir la adopcin
de las medidas judiciales y administrativas que impidan la persistencia del
abuso.
El ejercicio abusivo o abuso (en el sentido estricto en que ahora tomo
el trmino) del derecho consiste en una conducta activa o pasiva (acto u
omisin, dice el art. 7, nmero 2, del C.c.) daosa para tercero, que, aun-
que procede del titular de un derecho, sin embargo, sobrepasa manifiesta-
mente los lmites normales (lmites que no son los legales, sino los que,
dentro de stos, considere corrientes la conciencia social de la poca) del
ejercicio del mismo. La sentencia de 24 abril 1999 considera abuso del de-
recho ejercitarlo Ms all de sus lmites ticos.
Para juzgar cundo se sobrepasan esos lmites normales del ejercicio
del derecho, hay que tener en cuenta la intencin del autor, el objeto o fi-
nalidad de la conducta y las circunstancias en que se realice.
As el Cdigo civil ha venido a recoger la antes expuesta orientacin juris-
prudencia] que admita tanto el criterio subjetivo como el objetivo para configu-
rar el abuso.
Tambin una opinin da expresa acogida como lmite del ejercicio del
derecho a la no excluibilidad por el titular, del disfrute de su derecho por
otro cuando tal disfrute o uso ni daa ni obstaculiza el suyo, es decir es
inofensivo (inocuo) para ste.
Se citan como ejemplos de este uso inocuo, el espigueo o recogida de resi-
duos de cosechas abandonadas en el terreno por el propietario, el pastoreo que
utiliza hierbas o rastrojos que el dueo desprecia, el aprovechamiento de produc-
ciones espontneas del suelo que aqul no explota, el paso por terreno ajeno que
su titular no cultiva, etc.''.
Casos en los que, mientras que aquel a quien corresponda el derecho a la ex-
plotacin que sea, no comience a realizar sta en propia utilidad, el disfrute de la
misma por otro no tendra su raz en la tolerancia del titular del derecho, sino en
I Hace argtn tiempo juzg un caso la sentencia de 5 enero 1977. Vase.
" Puede verse LOPEZ DE HARO, El fus usas inocui, en R.D.P., 1920, pgs. 16 y SS.; tambin
GONZALEZ GARCIA, La facultad de exclusin del propietario, 1986.
465
 MANUEL ALBALADEIO
que el ejercicio de ste tiene como lmite el de no poder oponerse a la explota.
cin que el otro realiza.
Para concluir el tema del abuso del derecho, debe de sealarse que la
jurisprudencia viene indicando' que tal doctrina es de ndole excepcional
y de alcance singularmente restrictivo.
14. Proteccin de los derechos.E1 Ordenamiento, que confiere los
derechos, establece, asimismo, medidas protectoras o defensivas, encamina-
das a evitar que sean violados o, si lo son, a reprimir la violacin; permi-
tiendo, adems, que, en ciertos casos, los interesados establezcan otras con
los mismos fines.
Los medios defensivos pueden ser judiciales y extrajudiciales o priva-
dos.
Aunque su estudio corresponde al Derecho procesal, conviene hacer aqu
una ligera indicacin sobre la accin como medio de defensa de los dere
chos:
Con terminologa procedente del Derecho romano, se denomina accin
al poder que tiene la persona para promover un proceso ante los Tribuna-
les de Justicia en reclamacin de proteccin para lo que cree su derecho.
Que puede no serio realmente, y, por eso, el Tribunal fallar luego recono-
cindoselo a aquel a quien el actor (el que acciona) lo reclamaba.
Ordinariamente el interesado acciona o interpone la accin cuando por
parte de alguien le es violado el derecho de que se trate; y lo hace con el
fin de que la violacin cese y de que por mandato de los Tribunales se res-
tablezca la situacin legal. Pero tambin es posible que, aun sin perturba-
cin actual, pero con la amenaza ele que en el futuro alguien intente discu-
tirle su derecho, al interesado le cenvenga obtener ya la declaracin judicial
de que ese derecho existe y la corresponde. Entonces si pide a los Tribu-
nales, no que restauren el derecho violado, sino que declaren de quin es
el mismo, la accin que ejercita se llama declarativa. Y es, puede decirse,
una forma de proteccin preventiva de aqul.
15. Defensa represiva.En cuanto a la defensa represiva hay que par-
tir de que, en general, est confiada al Estado, a travs de los jueces y Tri-
bunales, la tarea de reprimir la violacin ya efectuada de los derechos, puesto
que permitir a los particulares que en este terreno se tomen la justicia por
su mano llevara, en definitiva, al imperio de la fuerza.
12 Por ejemplo, la sent. de 7 julio 1980, que recoge otras.
466
55 VIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
No obstante, en algunos casos se confa al interesado la represin de la vio-
lacin consumada de su derecho. Como tales se citan, por ejemplo, el que el pro-
pietario de una finca pueda cortar por s mismo las races de los rboles vecinos
que se introduzcan en su terreno (Cc., art. 592), as como los supuestos de de-
recho de retelicin que la ley acoge13.
16. Defensa preventiva.El Ordenamiento jurdico admite la intervencin
protectora de los particulares ms ampliamente en cuanto a la defensa (pre-
ventiva), encaminada a impedir que la violacin llegue a producirse o que,
en general, el derecho resulte daado: 1. Permitiendo establecer garantas
o cauciones personales o reales (como la fianza, la prenda, la hipoteca, etc.)
que tiendan a asegurar en el futuro la efectividad del derecho garantizado.
2. Autorizando a que mediante legtima defensa (es decir, aquella necesa-
ria para repeler un ataque actual e injusto contra el derecho defendido: C.
penal, artculo 8, nm. 4.) se impida que se consume la violacin inten-
-
tada del derecho. 3. Autorizando, asimismo, que se evite un dao para un
derecho, aun a costa de daar otro ajeno, siempre que concurran determi-
nadas circusntancias (estado de necesidad: C. penal, art. 8, 7.0)*.
Seccin Tercera
SITUACIONES JUR1DICAS SECUNDARIAS
Las relaciones jurdicas colocan a la persona en diversas situaciones y le con-
fieren distintos poderes. El ms tpico de stos es el derecho subjetivo normal, y
la situacin jurdica estudiada con ms detalles por la doctrina es aquella en que
este derecho subjetivo consiste. Ahora bien, hay otras, de las que paso a exami-
nar las principales.
13 Hiptesis en las que ante la infraccin de nuestro derecho por otra persona, autoriza la ley a
que retengamos lo que deberamos devolverle o entregarle (por ejemplo, C.c., arts. 453, 502, 2., 522,
1.730, etc.).
* BRASIELLO, Lo stato di necessita nel finillo romano e nel sistema legislativo vigente, 1903;
BRIGUGLIO, El estado de necesidad en el Derecho civil, trad. esp. y notas de Garca Amigo, 1971 (y
IllS bibliografa en pg. 14, nota 12); CIIIRONI, Lo stato di necessita in finillo privara, 1906; JA-
POCE, Lo stato di neeessit nel Dirino privato, 1917; LA ORDEN, El estado de necesidad en el De-
recho privado, 1933; LALLEMENT, L'etat de necesit en modere civik, 1922; MIGUEL TRAVIESAS,
La defensa privada, en R.D.P., 1915, pgs. 193 y ss.; PALLARD, L'exception de necessit en prOli Ci-
vil, 1949; VALLIMARESCO, La justice prive en Droit moderne, 1926.
467
 MANUEL ALBALADEJO
56
LAS LLAMADAS EXPECTATIVAS DE DERECHO*
SUMARIO: 1. Las llamadas expectativas de derecho.-2. Derechos a trmino de ejer-
cicio.-3. Expectativas de derecho, en sentido propio.-4. Derechos existentes sin
titular definitivo.
1. Las llamadas expectativas de derecho.E1 nacimiento de un de-
recho y su adquisicin por una persona para poder ejercerlo normalmente,
pueden requerir la concurrencia de varias circunstancias. Si stas no se re-
alizan coetneamente, sino de forma sucesiva, es posible que, a medida que
vayan concurriendo, el Ordenamiento jurdico disponga que se produzcan
ciertos efectos, diferentes del nacimiento, de la adquisicin y de la ejerci-
tabilidad normal del derecho definitivo, pero encaminados a que no se frus-
tre la posibilidad de los mismos.
Puede hablarse entonces a tenor de una extendida (aunque discutible)
opinin de que existe una expectativasde derecho.
Cabra distinguir realmente: derechos a trmino de ejercicio, expectati
vas de derecho, y derecho existentes, pero sin titular definitivo.
2. Derechos a trmino de ejercicio.E1 derecho ya se tiene, pero no
puede actursele o ejercrsele (an no es exigible) hasta que llegue el tr-
mino (transcurra el plazo) de que se trate. Por ejemplo A compra a B un
inmueble, pero acuerdan aplazar el pago del precio. B tiene ya un derecho
a cobrar despus.
3. Expectativas de derecho en sentido propio.El derecho, por falta
de realizacin de cierto requisito, an no naci, pero por haberse producido
ya algunos de los sucesos que lo generarn (al concurrir el requisito que
falta), el Ordenamiento crea una situacin en la que se protege al futuro
eventual adquirente, a travs de determinadas medidas. Entonces se dice que
ste tiene una expectativa encaminada a la obtencin del derecho (si llega
y cuando llegue a nacer). Por ejemplo: A dona a B un inmueble, a condi-
cin de que termine su carrera; entonces, hasta que B no la termine no nace
su derecho a que le sea transsferkla la propiedad de dicho inmueble, pero
* DE CASTRO, Derecho civil, 13, pgs. 676 y SS.; DEMOGUE, Des divas eventuels, en R.T.D.C.,
1905, pgs. 723 y ss., y 1906, pgs. 231 y ss.; FERNANDEZ COSTALES, Los derechos patrimonia-
les eventuales: las expectativas, los derechos adquiridos para el finura y la jubilacin forzosa antici-
pada, en Estudios Lacruz, I, 1992, pg. 301; IGLESIAS CUBRIA, Los derechos patrimoniales even-
tuales, I, 1961; RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, 1939; VERD1ER, Les droils
eventueLs: Contribution a l'etude de la formation sucessive des droits, 1955.
Ms bibliografa principalmente en IGLESIAS, ob. cit., pginas 6 y ss., y RUBINO, ob. cit., pgs.
121, 122 y 306.
468
56 LAS LLAMADAS EXPECTATIVAS DE DERECHO
desde que la donacin se celebr, el donante est vinculado a no frustrar el
germen del derecho que pertenece al donatario.
La expectativa jurdica es distinta de la mera esperanza (de hecho) de que un
derecho llegue a nacer y sea adquirido por el interesado. Por ejemplo, A otorga
testamento, y en l nombra heredero a B; pero como quiera que en cualquier mo-
mento puede revocar el testamento, B no adquiere una expectativa a la herencia
de A.
La sentencia de 21 marzo 1964 (considerando penltimo) seala esa diferen-
cia entre mera esperanza de hecho y la expectativa jurdica.
4. Derechos existentes, pero sin titular definitivo.Aunque nor-
malmente todo derecho tiene en cada momento un titular concreto, ste puede
faltar transitoriamente, o no estar an determinado de forma definitiva'. Por
ejemplo, los derechos de A, que falleci, pero cuyos presuntos sucesores
an no aceptaron la herencia; o bien, B tiene un derecho de usufructo so-
bre una finca de A, pero se estableci que si C termina su carrera y
cuando la termine el usufructo pasar a l hasta que se extinga.
Puesto que ya hay derecho nacido, no existe expectativa (en sentido ob-
jetivo) de derecho; pero se puede hablar de que el posible (o posibles) ti-
tular definitivo tiene una expectativa (de adquirir el derecho).
En los anteriores casos se da una situacin de pendencia o interinidad2
respecto al ejercicio del derecho, en el primero, respecto a su nacimiento,
en el segundo, respecto a su adquisicin definitiva, en el tercero. Los inte-
resados tanto quien pueda ser futuro titular definitivo, como quien sea ac-
tual titular transitorio estn protegidos por la ley en sus respectivas posi-
ciones. Mientras que la situacin interina dura no pueden obrar tan libremente
como podran hacerlo si les perteneciese ya definitiva y normalmente el de-
recho de que se trate, e incluso ste a veces se confa a la custodia de una
tercera persona.
Creo preferible no puntualizar ms aqu. El estudio de la regulacin concreta
(y de los poderes que corresponden a los respectivos interesados) que el Ordena-
miento jurdico establece para cada una de las singulares situaciones interinas, se
har al tratar de ellas en particular, pues difiere de unas a otras.
' Sin que, por ello, la situacin de poder o seoro en que el derecho consiste, sufra alteracin en
S misma. Contina, pues, intacta, aunque el poder no se halle atribuido a una persona concreta.
2 Ya se comprende que, de hecho, una situacin tendencialmente interina puede tener larga dura-
cin, y una tendencialmente definitiva, cambiar en breve plazo.
469

MANUEL ALBALADEJO
57
PROTECCION JURIDICA SIN OTORGAMIENTO
DE DERECHO SUBJETIVO
SUMARIO: 1. Proteccin jurdica sin otorgamiento de derecho subjetivo.-2. Efectos
reflejos del Derecho objetivo.-3. Las facultades jurdicas.
1. Proteccin jurdica sin otorgamiento de derecho subjetivo.En
su regulacin de las relaciones humanas, estableciendo relaciones jurdicas,
el Derecho objetivo no siempre concede derechos subjetivos para la pro-
teccin de los intereses dignos de ella.
El Ordenamiento jurdico crea figuras singulares de derecho subjetivo
slo en los casos en los que por alcanzar una individualidad ms acusada
el inters de los particulares (as, propiedad, usufructo, servidumbres, dere-
chos de crdito; aunque muchos de ellos como, por ejemplo, los crditos
o las servidumbres admitan gran variedjd de contenidos) o por otras ra-
zones, conviene segn las concepciones jurdicas dominantes la pro-
teccin particularmente autnoma e independiente que se consigue teniendo
un derecho.
Otras veces, dicha proteccin se realiza, simplemente, bien como efecto
reflejo de lo establecido en el Derecho objetivo, bien mediante la atribu-
cin al interesado, no de un derecho subjetivo, sino de una mera facultad
jurdica. Lo que, sin embargo, habida cuenta de sus circunstancias, no
quiere decir que, entonces, el inters de que se trate quede tutelado ms
dbilmente.
2. Efectos reflejos del Derecho objetivo.Lo establecido por las nor-
mas con vistas al bien comn, protege ocasionalmente, de reflejo, intereses
individuales. Si se establece, por ejemplo, vacunacin obligatoria en pro de
la salud pblica, se beneficia a cada individuo, al resultar obligados los de-
ms a vacunarse, restando as a aqul posibilidades de contraer la enferme-
dad de que se trate; pero no se concede a cada ciudadano un derecho sub-
jetivo a la vacunacin de los dems.
Ahora bien, la proteccin que la norma dispensa no queda entonces a dispo-
sicin del beneficiario como sucede generalmente cuando se tiene un derecho
subjetivo, sino que son los poderes pblicos los encargados de promoverla de
oficio, aunque al particular interesado le es posible, en ciertos casos, intervenir en
la satisfaccin de su inters, consiguiendo la efectiva observancia de la norma que
le es beneficiosa, no mediante la invocacin de un derecho (cuyo), sino instando
ante los Organismos adecuados el cumplimiento de un deber (de otro) jurdica-
mente exigible.
470
57 PROTECCION RIRIDICA SIN OTORGAMIENTO DE DERECHO SUBJETIVO
3. Las facultades jurdicas*.Aunque el uso del lenguaje y la pro-
pia terminologa legal' las denominan frecuentemente derechos, son real-
mente distintas de stos las facultades' que forman parte de un derecho to-
tal (siendo slo aspectos aislados de un concepto unitario de poder) o que
existen como contenido de una relacin jurdica. Por ejemplo, el que tiene
un derecho de propiedad, tiene en principio la facultad de usar la cosa,
la facultad de transformarla, la facultad de percibir sus frutos, etc.
La facultad jurdica es, pues, la posibilidad de actuar que se concede a
una persona formando parte del contenido de un derecho subjetivo o, en ge-
neral, de una relacin jurdica.
La frontera entre el poder que se configura por el Ordenamiento como mera
facultad, y el poder al que se concede rango de derecho subjetivo, es insegura y
variable, no dependiente puramente de criterios lgicos abstractos, sino que el Or-
denamiento de que se trate se haya decidido por una u otra solucin, habida cuenta
de la realidad social concreta que regula. As, la hipoteca, derecho real hoy da,
fue histricamente mera facultad integrante de ciertos derechos.
As como el derecho subjetivo es independiente y autnomo, las facultades
se dan agrupadas en un haz que forma aqul, o estn unidas a una relacin jur-
dica bsica sin que, como tales facultades, puedan, en principio, tener vida aparte:
tal como ser enajenadas separadamente del derecho total que las engloba, o ser
renunciadas conservando ste, o extinguirse subsistiendo aqul o la relacin jur-
dica base. Ahora bien, s puede ocurrir que con alguna o varias de las facultades
que corresponden al titular de un derecho se cree desgajndolas de aqul un
derecho menor. Por ejemplo, el poder de disfrutar la cosa facultad del dueo
puede constituir, separndose de la propiedad, el derecho de usufructo. Porque hay
facultades, o conjuntos de ellas, que conceden una potestad que no slo sirve como
parte de un derecho, sino que a tenor de cada Ordenamiento concreto puede
tener entidad para formar un derecho aparte.
* DE CASTRO, Derecho civil, 13, pgs. 671 y SS.; DUSI, Diritti soggetivi e facolta giuridiche, en
Studi senesi, 1902, XIX, pgs. 225 y ss.; LECOMPTE, Essai sur la ',orlan de facult en Droit civil,
1930.
1 Por ejemplo, Cc., arts. 470, 4 52.
2 Por esas razones, tambin yo usar, a veces, el trmino derecho en el sentido de facultad.
471
 MANUEL ALBALADEJO
Seccin Cuarta
EL PODER JURIDICO DE LA PERSONA
EN LA ESFERA NO PATRIMONIAL
58
LA ESFERA JURIDICA DE LA PERSONA
SUMARIO: 1. Esfera jurdica de la persona y esfera no patrimonial.
1. Esfera jurdica de la persona y esfera no patrimonial.La to-
talidad de relaciones jurdicas de que una persona es titular constituye su
esfera jurdica. Dentro de ella, cabe distinguir dos grupos de relaciones cons-
titutivos, dentro de aqulla, de dos esferas menores: 1.0 El formado por las
patrimoniales, que son las de naturaleza econmica, susceptibles, en prin-
cipio, de valorarse en dinero. 2. El formado por las no patrimoniales, tam-
bin llamadas personales.
El conjunto de las relaciones que forman el primer grupo se llama pa-
trimonio. El de las que forman el segundo carece de un nombre que sirva
para designarlo globalmente.
Del patrimonio me ocupar en breve. Y, aparte de lo ya dicho sobre
ellas, las principales relaciones patrimoniales y los singulares derechos,
facultades y obligaciones que constituyen su contenido se estudian en las
partes especiales del Derecho civil, donde tambin tiene su sede (Derecho
de familia) el examen en singular de importantes relaciones no patrimonia-
les. A continuacin, pues, paso a tratar slo de algunas de stas: las cons-
titutivas de los llamados derechos de la personalidad.
59
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN GENERAL*
SUMARIO: 1. Derechos de la personalidad. - 2. Sus caracteres.
1. Derechos de la personalidad.El Derecho protege a aquellos bie-
nes o intereses que, como la vida, la libertad, el honor, etc., podramos Ila-
* ABRAHAM, J., Freedom an he Court. Civil rights and liberties, 1989; DE ANGEL YAGE.Z,
La proteccin de la personalidad en el Derecho privado, en R.D.N., 1974, enero-marzo, pgs. 7 y sS.;
BELTRAN DE HEREDIA, Jos, Construccin jurdica de los derechos de la personalidad (discurso de
ingreso en la R. Academia de Jurisprudencia y Legislacin), 1976; BESSONE, Dirito soggetivo, e droir
de la personalit, en R.T.D.P.C., 1973, pgs. 1175 y SS.; BORMANN, Die Praxis des Personlich-
keitsschutze in Frankreich verglichen mit dem Recht der Bundesrepublik Deutschland, 1974; CAE1V1-
MERER, Die privatrechtliche Persnlichkeitsschutz nada deutschen Recht, en Festsrzft Hippel, 1967,
pgs. 22 y ss.; CASTAN, Los derechos de la personalidad, en R.G.L.J., 1952, Ii, pgs. 5 y ss., y ed.
472
59 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN GENERAL
mar personales por contraposicin a los patrimoniales, y que son los
ms importantes para el individuo.
El respeto debido a los mismos suele proclamarse en Constituciones polticas
o textos anlogos, y su violacin se castiga mediante sanciones penales, y civil-
mente, por lo menos, imponiendo a quien la realiza el deber de indemnizar o re-
parar econmicamente el dao causado (Cdigo civil, art. 1.902). En nuestra Cons-
titucin, arts. 10, 15 y 18.
Ahora bien, como segn ya sabemos el Derecho objetivo no siem-
pre concede derechos subjetivos para proteger los intereses dignos de tutela
jurdica, cabe preguntarse si la proteccin de que ahora trato se realiza o
no mediante el otorgamiento a la persona de verdaderos derechos subjeti-
vos a la vida, a la libertad, al honor, etctera que tengan por objeto ta-
les bienes.
Segn una opinin, s, y dichos derechos en plural podran denominarse
por la ntima conexin que tienen con la persona derechos de la personali-
dad!. Segn otra 'opinin, slo puede reconocerse un derecho global de la
personalidad, que comprende en un bloque unitario la totalidad de los bienes de
la personalidad''. Segn una tercera, debe negarse en este terreno la existencia
lo mismo de uno que de varios derechos, pues se trata de casos de proteccin
separada, 1952; DE CASTRO, Los llamados derechos de la personalidad, en A.D.C., 1959, pgs. 1237
y ss.; CLAVERIA, Reflexiones sobre los derechos de la personalidad a la luz de la Ley Orgnica 1/1982
de 5 de mayo, en A.D.C., 1983, pgs. 1243 y ss., y Notas para la construccin jurdica de los llama-
dos derechos de la personalidad, en Estudios Beltrn, 1984. pgs. 101 y ss.; DEGN1, Le persone frsi-
che ed i diritti della personalita (en Trattato de Vassalli), 1939; DIEZ DIAZ, Derechos de la perso-
nalidad o bienes de la persona?, en R.G.L.J., 1963, t. 214, pgs. 858 y ss.; DE CUPIS, 1 diritti della
personalita, dos vols., 2.' ed., 1982; DECOCO, Essai (Pune theorie generale des droits sur la personne,
1960; GONZALEZ PEREZ, La dignidad de la persona, 1986; GROSSEN, La proteclion de la persa-
nalit en Drod priv, 1960; HUBMANN, Das persnlichkeitrecht, 1953; IGARTUA, Los derechos de
la personalidad como tcnica de proteccin de la personalidad, tesis doctoral, 1987; KAYSER, Les
droits de la personalit. Aspects theoriques et pratiques, en R.T.D.C., 1971, pgs. 445 y ss.; LARENZ,
El derecho general de la personalidad en la jurisprudencia alemana, en R.D.P., 1963, pgs. 639 y ss.;
L1NDON, Les droits de la personalit, 1974; LOPEZ AGU1LAR, Derechos fundamentales y libertad
negocial. Madrid, 1990; LOPEZ JACOISTE, Una aproximacin tpica a los derechos de la personali-
dad, en A.D.C., 1986, 1059 y SS.; DI MAJO, Profili dei diritti della personalit, en R.T.D.P.C., 1962,
pgs. 69 y ss.; MOCHY ONORY, Studi mulle origini storiche dei diritti essenziali della persona, 1937;
NERSON, Les droits extrapatrimoniaux, 1939, pgs. 505 y ss,, bibliografa, y 1.47 proteccin de la per-
sonalidad en el derecho privado francs, en R.G.L.J., 1961, I, pgs. 7 y ss.; O'CALLAGHAN. Sinopsis
de los derechos de la personalidad, en A.C., 1986, pgs. 1885 y ss.; ONDEL Le persone fisiche e i di-
ritti della personalith, 1965; PERREALI, Des droits de la personalit, en R.T.D.C., 1900, pgs, 501 y
s.s.; ROGEL, Bienes de la personalidad, derechos fundamentales y libertades pblicas, 1985; ROMEO
COLOMA, Los bienes y derechos de la personalidad, 1985; VARIOS, Alcuni problemi sui diritti della
personalita. 1964.
' Tambin se les conoce con otras denominaciones, pero adopto sin entrar en si es ms o me-
nos afortunada la terminologa ms extendida.
1" La sentencia de 17 de 1997 rechaza esta opinin.
473

MANUEL ALBALADEJO
directa o indirecta de intereses humanos sin otorgamiento de derecho subje-
tivo alguno.
No voy a entrar en la polmica ni a exponer los argumentos utiliza-
dos en pro y en contra de las diversas tesis-- planteada sobre esta cues-
tin. Slo interesa sealar que, en abstracto, y partiendo del concepto que
he acogido de derecho subjetivo2, no cabe negar que es posible la existen-
cia de derechos de la personalidad, consistentes en diferentes poderes, in-
dependientes entre s, concedidos al sujeto en orden a los diversos bienes
(vida, libertad, honor, etc.) personales que tienen propia individualidad.
As, el objeto de tales derechos no lo sera la misma persona (con lo
que se soslaya la objecin hecha por algunos autores, de que la admisin
de los derechos de la personalidad supondra la aceptacin de que el ente
al que se confiere el poder sujeto: la persona es precisamente el ente
sobre el que ste recae objeto: la persona, cosa considerada inacep-
table), sino ciertas manifestaciones, cuallidades o atributos de la persona-
lidad, que son concebibles como algo distinto de la propia persona en s
misma3.
Presupuesta la adnaisibilidad, en teora, de los derechos de la persona-
lidad, cabe preguntarse. Los acoge nuestro Derecho positivo? es decir, la
proteccin que sta dispensa a los intereses o bienes de la personalidad, da
origen a derechos subjetivos a favor de los beneficiarios (que lo son todas
las personas)?
En mi opinin, aunque en un plano cientfico la respuesta afirmativa
fuese insegura, lo que no cabe negar es que as lo vena creyendo un sec-
tor de la doctrina patria'', y que, a partir de la Constitucin (v. arts. 10 y
15 y ss.), una serie de leyes vienen calificando de derechos a varias de
las figuras de que se trata, amn de que la jurisprudencia sostiene especfi-
camente que son derechos41,..
Presupuesta la contestacin afirmativa en la cuestin anterior, queda otra
pregunta: Qu derechos de la personalidad admite nuestro Ordenamiento?
slo hay ciertos bienes personales, especialmente destacados o que tienen
particular autonoma (as: vida, libertad, honor, nombre, etc.), que dan ori-
gen (cada uno) a un derecho de ellos? o cualquier bien o faceta de un bien
que tenga algn tipa de proteccin suya especfica supone que existe un de-
recho (autnomo) a l? (Por ejemplo, derecho a la vida, derecho a la inte-
Cfr. .supra, 53, nmero 1.
3 Recurdese que objeto del derecho puede serio toda entidad incluso inmaterial, y, por ello, un
bien no corporal (finca, mueble), sino moral (el honor, etc.).
Esta, aparte de en obras generales, como ya se ha visto supra nota *, se ha ocupado del terna
de los llamados derechos de la personalidad, tambin en estudios monogrficos,
"" As, la sentencia de 17 diciembre 1997.
474
59 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN GENERAL
gridad fsica, a la salud fsica, a la mental, a la espiritual, a la ltima asis-
tencia religiosa, etc.).
En nuestro ordenamiento no hay respuesta para todas y cada una de
esas preguntas, pero, por lo menos literalmente, se califica, como he dicho,
de derechos a varias de las figuras de que se trata.
De cualquier manera que se piense sobre los derechos de la personalidad, en
adelante los doy: 1., por existentes en nuestro Derecho positivo; 2., y como ca-
sos de ellos, los que despus examinar. Pues una vez advertido todo lo anterior,
y sealados sus caracteres especiales (que preciso a continuacin), no hay incon-
veniente en seguir hablando aunque no se tenga la certeza de que, en sentido
estricto, lo sean de derechos subjetivos.
2. Sus caracteres.Son:
1. Necesarios, en el sentido de que, en principio, corresponden a toda
persona4ler (aunque, en ciertos casos, puedan suprimirse o suspenderse total
o parcialmente: as, el derecho a la vida del condenado a muerte, o el a la
libertad, del condenado a prisin); a diferencia de los dems derechos sub-
jetivos, que se pueden tener, pero de los que tambin se puede carecer (se
puede ser propietario, o no, tener o no derechos de crdito, etc.).
2. Inseparables de la persona. Esta no puede disponer de ellos: no
es posible su transmisin ni su renuncia (cfr. C.c., arts. 6, nm. 2, y 1.271);
ni se pierden por el transcurso del tiempo (cfr. art. 1.936). En cuanto a la
indisponibilidad la establecen tambin diversos preceptos reguladores en con-
creto de algunos de los derechos de que se trata (Ley de 5 mayo 1982, art.
1, prrafo 3).
3. Originarios o innatos, porque se adquieren por ser persona, sin
concurrencia de ninguna circunstancia o hecho adquisitivo especial'.
4.0 Absolutos, pues confieren un poder inmediato y directo sobre el
bien de que se trate, y son oponibles frente a todos (erga onmes).
50 Extrapatrimoniales, pues no son valorables en dinero ni en ningn
aspecto gozan de naturaleza econmica, aunque puedan tener alguna reper-
cusin pecuniaria o su lesin se repare mediante una suma de dinero ante
la imposibilidad de repararla de otra forma6.
""' Por eso huelga que sean declarados para algunas en particular, como hace la Ley de 15 de enero
de 1996 de Proteccin del Menor, para ste (arts. 4 y ss); mas lo que ocurre es que se quiere poner de
relieve que no est privado de ellos, aunque los tenga adaptados a sus circunstancias cuando corres-
ponda.
S Al menos, como regla, aunque haya alguna excepcin. As, el llamado derecho moral de autor,
que ste adquiere cuando da a luz la obra (escribe la novela, hace el invento, etc.). Vase infra, 60,
nmero 9.
O bien tal lesin produzca adems rnediatamente un perjuicio econmico, que, entonces es,
segn su propia naturaleza, reparable en dinero.
475
 MANUEL ALBALADEJO
60
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
SUMARIO: 1. Clases.A) Derechos de la personalidad en la esfera espiritual del hom-
bre.a) El nombre.-2. El nombre.-3. Adquisicin.A) Del nombre.B) De los
apellidos.-4. Cambio de nombre y apellidos.A) Del nombre.B) De apelli-
dos.b) Pseudnimo y ttulos nobiliarios.-5. Pseeudnimo y ttulos nobiliarios. bre, a secas, se utiliza habitualmente en el sentido de nombre propio, y no
c) Honor.-6. Honor.d) Intimidad personal.-7. Intimidad personal y familiar.
e) Imagen.-8. Imagen. Derecho moral de autor.-9. Derecho moral de
autor.B) Derechos de la personalidad en la esfera corporal.a) Vida.-10.
Vida.b) Integridad fsica.-11. Integridad fsica.-12. Cadver.c) Libertad.
13. Libertad.
1. Clases.De entre las diversas clasificaciones posibles, adopto la
que los agrupa en relativos: 1,0, a la esfera espiritual de la persona; 2., a
la esfera corporal.
A)
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN LA ESFERA
ESPIRITUAL DEL HOMBRE
a)
EL NOMBRE*
2. El nombre.En sentido tcnico jurdico, el nombre es el conjunto
de palabras que designan a cada persona (cfr. L.R.C., artculo 53 pr.) y la
individualizan frente a todos.
* ACUA, Consideraciones sobre el nombre de las personas, Bs. As., 1967. BATTLE, El dere-
cho al nombre, 1931; BLONDEL, Elude juridique sur le norn patronimique, 1905; CAPIZZANO, La
nada del diritto al nome civile, en R. Dir. Comm. 1962, I, pgs. 249 y SS.; DE CUPIS, II diritto all'i-
dentita personale, 1949; DIEZ DEL CORRAL, Resumen de la doctrina de la Direccin Gral. R.N. de
1986 a 1988, en A.C., 1989, pgs. 2069 y ss., y Resumen de la doctrina 115 la D.G.R.N. sobre estado
divil durante el ao 1992, A.C., 1993, XXVII, p. 429. DIEZ GOMEZ, El nombre de las personas en
el Derecho espaol, Revista Jurdica del Notariado, 1993, n. 7, pg. 69; FICKER, Das Recht des bur-
gerlichen Naniens, 1950; FORNER, Nombres y apellidos, 1994; JORNOD, La femme et le nom en Droit
suisse et franrais, Ginebra, 1991; LEVY-CAEN, De l'usage abusif da nom en Droit franrais et anglais,
en Am. Inst. Dr. compar de Paris, 1934, pgs. 258 y ss.; LINACERO DE LA FUENTE, El nombre y
los apellidos, Madrid, 1992; LOPEZ ALARCON, Influencia cannica en la regulacin jurdica del nom-
bre propio, en Pretor, 1976, 5 y ss. e Influencia cannica en la regulacin jurdica del nombre propio,
en Estudios Baffle, 1978, p. 417 y ss.; LUCES GIL, El nombre civil de las personas naturales en el
Ordenamiento jurdico espaol, 1977; MIGUEL TRAVIESAS, El derecho al nombre, en R.D.F. 1916,
pgs. 158 ss.; MIRONESCO, Le nom des personnes en Drait compar, 1933; OTTO, Valor jurdico y
social del hombre, 1928; PERE RALUY, Derecho del Registro civil, I, 1962, pgs. 511 y ss.; PERREAU,
La droit au nom en mullere civil, 1910; PLAISANT y JACQ. Trait des noma, 1921; PL1NER, El nom-
bre de la persona, Buenos Aires, 1965; RODRIGUEZ CASTRO, El nombre propio de las personas ft-
476
60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
En nuestro Derecho, el nombre, tomado en ese sentido, se compone de
dos partes: una primera llamada nombre propio (o individual, o de pila, por
imponerse a los cristianos en la pila bautismal); otra segunda, llamada nom-
bre de familia o apellidos (que son dos) (L.R.C., art. 53).
Para evitar confusiones conviene, desde ahora, advertir que, no ya slo
en el lenguaje vulgar, sino tambin en la terminologa legal, la palabra nom-
para referirse al nombre en sentido jurdico tcnico completo, compuesto
por el nombre de pila y los apellidos.
Es el nombre medio fundamental de identificacin de la persona en la vida
social, e interesa a todas las ramas jurdicas, tanto privadas como pblicas, pues
no slo importa en las relaciones de los particulares entre s, sino tambin en las
que mantiene la persona con el Estado.
Toda persona debe tener un nombre, y a cada uno corresponde con
exclusividad tanto el derecho como la obligacin de llevar el suyo y slo
el suyo. Pudiendo lo mismo exigir a los dems su reconocimiento cuando
le es discutido su uso que vedarles ste, cuando (indebidamente) lo utili-
zan, ya que la ley ampara el nombre frente a todos (L.R.C., art. 53, in
fine).
Aqu no expondr todas las normas jurdicas relativas al nombre, sino slo
las fundamentales civiles, contenidas en el C.c. y en la Ley y Reglamento del Re-
gistro civil.
3. Adquisicin.Por lo que se refiere a la adquisicin del nombre
total, y a su inscripcin en el Registro, deben distinguirse las del nombre
propio, de las de los apellidos.
Como la materia se rige por la ley personal del interesado (Cdigo ci-
vil, art. 9, nm. 1), siendo ste extranjero (R.R.C., art. 219) se aplica su ley
en lo relativo al nombre que pueda imponrsele, a los apellidos que le co-
rresponden y al idioma en que ha de ser inscrito en el Registro todo ello.
Si se trata de espaoles:
A) Del nombre.Desde su nacimiento, toda persona tiene derecho a
un nombre propio, pero no a uno determinado, sino al que se le imponga
sicas y el Registro Civil, A.C., 1988, pg. 1001; SALEILLES, Le droir au nonr individuel dans le Code
civil allemand en R. Crtque, 1900, XXIX, pgs. 94 y ss.; SOTO NIETO, La alteracin en el orden
de los apellidos, etc., en La Ley, 1981/4, pgs. 918 y SS.; MARTINEZ-CALCERRADA, Apellidos: la
alteracin de su orden, en la Ley, 1982/4, pgs. 1102 y ss.; SUDRE, Le droit au nom, 1903; VIL-
HENA DE cARVALHO, Do direito ao nonte, 1972, y O norne das pesareis e o direito, 1989. Sobre
la naturaleza y caractersticas del derecho al nombre, puede verse, por ejemplo, la sentencia de 14
marzo 1969.
477
 MANUEL ALBALADEJO
en la inscripcin de nacimiento' y desde entonces lo adquiere por quien
corresponda (por los padres o guardadores, dice el R.R.C., art. 193, 1.02),
y, en su defecto, por el Encargado del Registro civil (L.R.C., art. 55, 3,;
R.R.C., art. 193, 2.).
El nombre que se imponga a la persona no puede ser el mismo que el de un
hermano vivo, ni tampoco la traduccin usual a otra lengua del nombre que el
hermano lleve (L.R.C., art. 54, 3.)); como, por ejemplo, si el hermano se llama
Francisco, a quien se impone el nombre no se le puede llamar Francois o Fran-
cesco o Francesc, etc.
El nombre que se imponga podra ser, desde luego, uno simple, como
Francisco, o tambin dos simples unidos por un guin, y escritos ambos con
mayscula inicial, como Francisco-Jos, o incluso uno compuesto, como Ma-
ra de los Angeles; pero no ms, es decir, ni cabe pasar de dos simples, ni
cabe poner uno compuesto y alguno simple (L.R.C., art. 54, 1, R.R.C., art.
192, 1).
Pero no se puede poner como uno dos simples unidos, como Josema,
ra (en el caso se pidi Josepmaria), pues en el sentir popular Jose y Ma-
ra son dos nombres independientes, que han de escribirse con mayscula
inicial, y, si se ponen unidos con un guin (res. de 11 marzo 1996).
Por lo dems, en cuanto al nombre que quepa poner, desde la Ley de
6 de julio de 1994 que redact de nuevo el art. 54 de la L.R.C., ha cam-
biado por completo la regulacin legal del tema.
Antes estaban prohibidos los nombres extravagantes, impropios de personas,
irreverentes o subversivos as como la conversin en nombre de apellidos o seu-
dnimos, o poner a un espaol nombre en versin extranjera si tena traduccin
usual a lengua espaola (de modo que se le poda poner Antonio, en castellano,
o Antoni en cataln, o Andoni en vasco, pero no Antoine en francs).
Hay, a tenor del nuevo art. 54, 1, L.R.C., est permitido cualquier
nombre con tal de que:
1.0 No perjudique objetivamente a la persona'.
2. No haga confusa la identificacin.
30 No induzca en su conjunto a error en cuanto al sexo.
Vase la resolucin de 23 junio 1968 relativa a que no por haber declarado el padre en testa-
mento el nombre que elega para su hijo, adquiere ste desde entonces y por ese hecho derecho a l.
2 A los padres, segn la resolucin de 21 diciembre 1967 les corresponde como contenido de la
patria potestad; as que hoy, a tenor del art. 156, conjuntamente, salvo que la tenga 11110 solo,i en cuyo
caso es a l (as, por ejemplo, resolucin de 25 mayo 1992).
3 El nombre Cheyenne dice la resolucin de 14 octubre 1995 que le perjudica, y la de 2 marzo
1996, que perjudica Nacho para Catalua, por ser sinnimo de chato, y la resolucin de 2 octubre 1996
dice que le perjudica el de Cheroky,
478
60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
4. No sea diminutivo del verdadero nombre o variante familiar o co-
loquial del mismo que no haya alcanzado (luego se puede poner si la al-
canz) sustantividad'bis.
Con la reforma del art. 54, ha quedado intil una enorme cantidad de reso-
luciones que, aunque cada vez menos intolerantemente, venan rechazando nom-
bres y ms nombres por no ser de persona, por ser un apellido, por querer po-
nerse en versin extranjera cuando exista una traduccin usual espaola, por
proponerse con ortografa distinta de la espaola, etc.
De cualquier modo que sea, quiero hacer unas breves consideraciones sobre
los nuevos preceptos. En efecto:
1. No parece que se pueda rechazar ya ningn nombre por ser impropio
de persona, puesto que la ley hace hoy de persona, en el sentido de imponible
a sta, todo nombre, tanto sea de los que habitualmente se venan dando a las
personas (as Juan o Luisa, etc.), como sea de cualquier ser o cosa (joya, flor,
ro, lugar, animal, te1a3ter) o incluso de fantasa (v. circular de 2 de julio de 1980),
etc. De modo que el rechazar la imposicin de cierto nombre no de persona, po-
dr hacerse no por sto, sino slo por ser objetivamente perjudicial a quien se
le impone.
2. Es admisible la imposicin de nombre en cualquier idioma espaol o ex-
tranjero, y en este caso, lo mismo si carece que si tiene traduccin a una lengua
espaola. Y, puesto que se pueden poner nombres de fantasa, parece que quien
lo imponga puede variar la ortografa del nombre respecto a la que le corresponda
en el idioma en que lo impone, o inventar, si quiere una versin o variante de
nombre espaol o extranjero, como en vez de Juana, Joana o Janina, etc. (v. res.
de 15 abril 1996.
3. Por nombre que induzca a error en cuanto al sexo, hay que seguir en-
tendiendo (aparte de lo que pueda tener de discutible) el nombre con el que se
designa a una persona que tiene sexo contrario al que unvocamente implica el
nombre; como poner Antonio a una mujer o Antonia a un hombre. As, pues, s
es posible poner lo mismo a hombre que a mujer un nombre ambiguo, es decir,
que se use indistintamente para uno u otro, como Trinidad, Loreto, Cruz, Sacra-
mento, Asuncin, Adoracin, Ascensin, etc.4; pero no es posible poner a un va-
rn el nombre de fantasa Relanda, que por su terminacin indica sexo feme-
nino4bk, y s el de Muar, que aunque es nombre de tela, es del gnero masculino4ter,
y s a una mujer el de Ana Abel, porque Ana es femenino, aunque Abel sea mas-
culino, en su conjunto no inducen a error en cuanto al sexo, ya que en el uso so-
"'' Estiman que la alcanzaron, por ejemplo, Mariona, las resoluciones de 10 y 25 noviembre 1995,
Maite, la de 3 noviembre 1995, Fanny. la de 10 noviembre 1995, Josefina, la de 17 noviembre 1995,
y que no la alcanzaron Cathy, la de 21 octubre 1995, Wimi, la de 17 noviembre 1995, losefina, la de
15 abril 1996, Nacho, la de 8 octubre 1996, etc.
'1" Como Muare, resolucin de 25 mayo 1995.
Esto empez negndolo la reolucin de 9 de junio de 1979. Pero despus se adopt al criterio
que recoge el texto. V. resoluciones de 22 mayo, 1981, 24 abril 1984, 9 marzo 1989, 23 mayo y 28 di-
ciembre 1992, 30 marzo 1993.
Resolucin de 11 mayo 1995.
4t" Resolucin de 25 mayo 1995.
479
 MANUEL ALBALADEJO
cial, de los nombres, si son ms de uno, el sexo se deduce del primero, as Jos
Mara, de varn, y Mara Jos, de hembra4quater. Induce a error en cuanto al sexo.
Lhoscalquinqu'e'.
4. En cuanto a poder imponerse los nombre lo mismo en su versin dira-
mos formal, como Antonio o Francisco o Jos, que en su versin diminutiva o
familiar o coloquial que haya alcanzado sustantividad, es decir, que est recibida
socialmente de una manera general, como Tono, Paco o Pepe, ciertamente que el
nuevo art. 54 viene a cerrar un periodo en el que al principio no se admita, por
ejemplo, Lola (por entender que deba ser Dolores) y luego s, o se admita Paco
en vez de Francisco, pero no Pepe en lugar de Jos. El periodo ese est, digo, ya
concluido; ahora viene el de discutir cundo un diminutivo ha alcanzado sustan-
tividad y cuando no, y si es que eso no debe tener lmite; as que Francisco es
tambin Paco y Curro y Currito y Pancho y Pancha() y Frasquito y Frasco y Fras-
cuelo y Fran y Paquirri y Paquirrn y Paquito y Paquitn y Pacote y Pacorro, etc.?5;
desde luego el diminutivo de Francisco, Fuco, an no se estima que haya alcan-
zado sustantividad, porque lo deniega la resolucin de 19 de septiembre de 1995,
como la de 23 marzo 1996, deniega Nacho, por Ignacio, la de 8 julio 1996, de-
niega Txema por Jos Mara, la de 4 septiembre 1996, deniega Marieli por Ma-
ra Elisa, otra tambin de 4 septiembre P996 deniega Ray por Raimundo.
A m, a la vista de que la ley tolera nombres hasta de fantasa y no excluye
sino los que objetivamente perjudiquen a la persona, no se me alcanza la razn
de que los nombres que sean diminutivos o familiares o coloquiales no vayan a
poder ser escogidos aunque, no hayan alcanzado sustantividad Por qu se puede
poner como nombre el de un viento o de una flor o una palabra que se inventen
los padres, con tal de no ser objetivamente perjudiciales al hijo, y no se va a po-
der poner a ste un diminutivo nuevo que a nadie se le haya ocurrido nunca?
Por otro lado, en toda la presente materia de admitir o no ciertos nombres o
su cambio, etc., la D.G.R.N. est procediendo, en los muchsimos casos que ac-
tualmente le llegan, de un modo en ocasiones desconcertante, por no entenderse
por qu razones acepta o deniega cambios a veces, cuando otras, ante algo que
parece semejante, rechaza o acepta.
Para acabar con esta materia, baste advertir que contra los nombres impues-
tos que luego no gusten a los interesados, est el gran remedio de las facilidades
que da la ley para poder cambirselos (v. nmero siguiente).
El nombre de la persona debe constar en el Registro civil para lo cual
el impuesto, se expresar en la inscripcin de nacimiento (L.R.C., art. 54,
1.0). Y no habindose impuesto o declarado ni constando cul sea, o siendo
inadmisible, el Encargado del Registro, despus de requerir infructuosamente
su imposicin (o notificacin del impuesto), impondr, l, uno de uso co-
rriente (L.R.C., art. 55, 3., R.C.C., art. 193, 2.).
4.1"" Resolucin de 3 junio 1995.
4q"'"T"" Resolucin de 4 septiembre 1996.
Y no se olvide que como los nombres pueden ponerse en idioma extranjero tambin cabe llamar
con diminutivo o versin familiar o coloquial que haya alcanzado sustantividad en el idioma que sea,
como Bob, Bobby, Jim, Jimmy, Johnny, Liz, Dick, Nick, etc.
480
60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
13) De los apellidos.En principio, los apellidos de la persona vienen
determinados por su filiacin (son los primeros del padre y la madre, o slo
los dos de aqul o sta, si no consta el otro)6 (L.R.C., arts. 53 y 55, 1.,
C.c., arts. 109 y 111 y ss., R.R.C., art. 194); debindose inscribir en el Re-
gistro Civil.
En primer trmino, el primero del padre (apellido paterno: R.R.C., art. 194,
1.0); en segundo trmino, el primero de la madre (apellido materno?: R.R.C., art.
194, 1.0), pudiendo ambos padres de comn acuerdo resolver antes de la inscrip-
cin registral poner primero el de la madre y segundo el del padre; el orden de
apellidos del hijo mayor se aplicar para todos sus hermanos posteriores de la
misma filiacin; los hijos al alcanzar la mayor edad podrn solicitar que se altere
el orden de los apellidos (C.c., art. 109). Todo eso ocurre, se trate de hijos ma-
trimoniales o no, con tal de que en este caso su filiacin est legalmente deter-
minada respecto a padre y madre (R.R.C., art. 196, 2.). Si lo est slo respecto
a uno, llevan los dos apellidos de l, y por su mismo orden. Pero cuando lo est
slo respecto de uno, cabe, si as lo deseas, invertir su orden (L.R.C., art. 55, 2.).
Los hijos adoptivos llevarn los apellidos de los adoptantes o del adoptante, dado
el tenor del actual art. 178 C.c. (los arts. 201 y ss. R.R.C. no se encuentran an
adaptados a la reforma de la adopcin de 1987).
Si la filiacin no determina los apellidos (as, por no constar), el En-
cargado del Registro impondr al nacido unos apellidos de uso corriente9
(L.R.C., art. 55, 3.), que, en principio, le corresponden hasta que aqulla
se determine (R.R.C., art. 196, 2.).
4. Cambio de nombre y apellidos.A) De nonibre.Del nombre
inscrito en el Registro puede pedirse el cambio'" (L.R.C., art. 57 pr.).
6 Los apellidos son dos imperativamente, incluso para los extranjeros nacionalizados espaoles, y
en este caso el primero ser el del padre y el segundo el de la madre, porque se aplica la legislacin
espaola, aunque en la legislacin del pas del nacionalizado espaol se impusiese primero el apellido
de la madre (resolucin de 28 enero 1997).. A tenor del art. 213 del R,R.C. se completarn. El 199 lo
que permite es cosa diferente de que el nacionalizado quede con un solo apellido. Ver la resolucin de
28 noviembre 1983.
Apellido que es el primero de los suyos personales (de soltera), aunque sea extranjera (pues, tn-
gase en cuenta que frecuentemente las legislaciones extranjeras atribuyen a la mujer al casarse el ape-
llido de su marido): R.R.C., art. 194, t..
Los interesados o sus representantes legales: R.R.C., art. 198. Lo que sigue teniendo utilidad a
pesar de que despus de la reforma de 1981, el nuevo art. 109 del Cdigo permite solicitar la altera-
cin del orden de sus apellidos a cualquier persona (ver el nmero 4 siguiente, al final en el texto),
pues para solicitar esta alteracin ha de hacerlo el interesado y ser mayor de edad.
9 No puede imponerse, entonces, como apellido el de Expsito u otro indicador de origen desco-
nocido, ni nombre propio (R.R.C., art. 196, 1.).
No se trata de cambio de nombre, en el sentido actual, sino de rectificacin que procede por
en-or en el sexo, cuando ocurre que se intenta cambiar de femenino a masculino, o al revs, porque
el nombre inscrito discrepa del sexo real de la persona (vanse resoluciones de 2 marzo y 12 junio
1971).
481
 MANUEL ALBALADEIO
1. Cuando fue impuesto con infraccin de las normas legales12.
2. Para traducir a un idioma espaol el nombre extranjero (L.R.C.
art. 59, 5.).
Lo que sigue siendo posible hoy, que aunque cabe imponer a un espaol un
nombre extranjero, puede despus pedirse el cambio de ste para traducirlo a una
lengua espaola.
3. Cuando fuese distinto del usado habitualmente, en cuyo caso el
cambio ser por ste (L.R.C., art. 59, 4,, R.R.C., art. 209, 4.0)13,14.
4. Sin ms, cuando lo desee el interesado, lo puede autorizar el Mi-
nisterio de Justicia, por el nombre que aqul desee, puesto que en los tres
casos anteriores la facultad de autorizar el cambio la tiene el Juez cuando
se den los supuestos previstos (infraccin en la imposicin del nombre que
se lleva, traduccin del mismo, y usar habitualmente el que se pide), pero
en el caso 4., que estoy viendo, el Ministerio puede autorizar sin ms que
haya justa causa y no perjudique a teriero (L.R.C., art. 60, R.R.C., art.
206, lt.).
Perjuicio de tercero que no se ve en principio, cuando cualquier nombre, y
tambin aquel a que cambia, pudo ponrsele en su da al interesado; y justa causa
Cuando lo que ocurre es, no que se rectifica un error en el sexo y, como consecuencia, se designa.
con un nuevo nombre, acorde con su sexo verdadero, a la persona (todo lo que puede hacerse en vir-
tud de expediente registral), sino que en virtud de operacin quirrgica aqulla es transexualizada, la
solucin no es que pueda ser registrado el cambio de sexo y el de nombre en virtud de simple expe-
diente, sino aplicar la regla de que, en principio, las inscripciones slo pueden rectificarse por senten-
cia firme recada en juicio ordinario (L.C.R., art. 92, 1.0). Si bien e insisto que dando por buena la
posibilidad biolgica, si puede resultar imprecisa la frontera entre aflorar el sexo que verdaderamente
se tena desde antes, y cambiarlo, cabe que sea posible el cambio de nombre por expediente en tanto
en cuanto el sexo que conste en el Registro quepa estimar que lo fue por errnea apreciacin del ver-
dadero que luego aflora, y que antes y ahora era el mismo.
En relacin con el tema de la transexualidad, supra 32, nm. 3.
De cualquier modo hay que advertir que una cosa es el cambio de nombre por cambio de sexo, y
otra el que continuando inscrito en el Registro el mismo sexo, se estime justa y admisible la peticin
de cambio de nombre de la persona que sintindose femenina, y, segn ciertos certificados mdicos (en
cuyo valor no voy a entrar), ha pasado a ser mujer, solicita que se cambie su antiguo nombre, que era
exclusivamente de varn, por otro, que siendo aplicable tanto a varn come :a hembra, le permitir en
el futuro aparentar que le corresponde como mujer. Ese es el caso de la resolucin de 22 mayo 1981,
11 Por supuesto que el nombre a que se cambie ha de resultar legalmente imponible (resolucin de
11 marzo 1976).
11 Vase L.R.C., art. 59, 2.0, y R.R.C., arts. 209, 2.0 y 212, 1.0.
" Pero cuando discrepe el que se lleva del usado, no procede cambiar aquel que conste en el Re-
gistro, sino durante la vida del interesado. Una vez fallecido, no cabe sino hacer constar, como men-
cin de identidad (R.R.C. art. 137), el nombre usado, al margen de la inscripcin de nacimiento o ma-
trimonio (resoluciones de 25 noviembre 1964, 9 febrero 1965, 7 julio 1969, 16 febrero y 21 octubre
1970 y 5 agosto 1977),
14 En otros casos, lo que hay, no es que se cambie el nombre que se tena, sino que realmente se
tiene un nombre diferente del que consta en el Registro, y puede rectificarse ste (as, a pesar de ha-
berse impuesto debidamente el de ALFONSO, en el Registro consta, por error, ALONSO).
482
60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
que el Ministerio, aunque no lo expliquen las resoluciones de la D.G.R.N., ha de
estimar que la constituye el solo hecho de ser deseado el nombre nuevo, ya que
viene concediendo el cambio por la simple peticin sin alegacin de causa alguna,
y advirtiendo que en los casos 1., 2. y 3. (principalmente en ste, de estar jus-
tificado el uso del nombre que se pide) la autorizacin de cambio debe solieitr-
seie no a l, sino al Juez.
Para el cambio de nombre, caben, segn lo dicho, dos procedimientos:
bien el de obtener la correspondiente autorizacin para el mismo del Juez
de primera instancia, bien de obtenerla del Ministerio de Justicia. En am-
bos casos, aqulla se otorga previo el oportuno expediente, que siempre ins-
truye el Juez, aun cuando sea el Ministerio quien haya de autorizar.
Vanse arts. 57, 59 y 97 de la ley, y 205, 206, 209, 216 y siguiente y 341
y siguientes del Reglamento. Ver resoluciones de 20 febrero y 9 marzo 1989.
En todo caso el cambio requiere justa causa y que no haya perjuicio
de tercero, y no surtir efecto hasta que no est inscrito.
Vansc arts. 60 y 62 de la ley, y 210 y 218 del Reglamento.
Adems de esos casos de cambio de nombre, la ley de 4 de enero de
1977, vino a autorizar sin las cortapisas que existan antes, la inscripcin
del nombre en cualquiera de las lenguas espaolas, permitiendo en su art.
2 que a peticin del interesado o de su representante legal, el encargado del
Registro sustituyese, sin ms trmites, por su equivalente en una de aqu-
llas, el nombre propio impuesto en otra con anterioridad a dicha ley. Hoy,
con ms amplitud, el arttuclo 54, ltimo prrafo, de la L.R.C., dispone que
A peticin del interesado o de su representante legal, el encargado del Re-
gistro sustituir el nombre propio de aqul por su equivalente onomstico
en cualquiera de las lenguas espaolas.
Por ltimo, junto a los vistos, que podemos llamar ordinarios, queda
otra forma de cambio de nombre por Decreto a propuesta del Ministerio de
Justicia, con audiencia del Consejo de Estado, que, aunque no lo dice ex-
presamente la ley, se entiendel5 que corresponde aplicarla slo cuando hay
cambio de nombre y apellidos a la vez, razn por la que llamo al caso ex-
traordinario de cambio conjunto.
Se apoya en el art. 58, 2.0, L.R.C., pero que no hay razn para aplicarlo al
cambio de nombre solo se sigue de que ste puede hacerse sin ms por el Mi-
nisterio de Justicia por s solo.
15 V. O.M. de 11 mayo 1984 y DIEZ DEL CORRAL, Lecciones prcticas sobre Reg. civ., 2.' ed.,
1983, pg. 101,
483
 MANUEL ALBALADEJO
B) De apellidos.E1 cambio de ape1lidos14 puede ser de dos clases:
impuesto por la ley o querido por el interesado.
Se da el primero cuando a aqul resultan corresponderle apellidos dis-
tintos de los inscritos, a causa de que su filiacin cambia respecto a la que
recoga el Registro, o de que deben modificarse los apellidos del extranjero
que adquiere la nacionalidad espaola.
Lo primero sucede en virtud de fallos judiciales sobre filiacin, por recono-
cimiento, y en general cualquier forma de determinar legalmente la filiacin", y
por adopcin". Con la salvedad de que el hijo o sus descendientes pueden evitar
el cambio que les correspondera (por virtud de la nueva filiacin que producira
el cambio), si piden conservar los apellidos que venan usando (Ley, art. 59, 3.;
Reglamento, arts. 209, 3.0)9.
En cuanto al extranjero que adquiere nuestra nacionalidad, porque sus apelli-
dos han de consignarse con arreglo a la legislacin espaola (R.R.C., art. 213),
salvo que se conceda la conservacin de la forma en que se tenan (R.R.C., art.
199); lo que no se otorga para que se ostente un solo apellido (como ocurre en
muchos pases)20, pues entonces el segundoliapellido ser el primero personal de
la madre.
Se da el cambio por voluntad del interesado cuando es autorizado a so-
licitud de ste por las causas que establece la ley21, que, como en el caso
del nombre, slo lo permite si media justa causa y sin perjuicio de tercero
y con eficacia nicamente a partir de que se inscriba.
Vanse arts, citados al tratar de este tema en el nombre.
16 Como el del nombre, no es posible cuando se trata de persona fallecida. Entonces slo cabe ha-
cer constar los apellidos no inscritos como mencin de identidad (resoluciones de 16 febrero 1970, 30
enero 1978, 26 mayo 1980, 29 julio y 21 octubre 1983, 30 noviembre y 7 diciembre 1984, 7 enero y
27 marzo 1985, 27 febrero, 5 marzo y 14 mayo 1986, 10 febrero y 16 noviembre 1987, 6 octubre 1988
y 29 mayo 1989).
17 Menos excepciones como la del art. 111, segn el que el hijo, salvo que lo solicite II o su re-
presentante legal, no ostentar el apellido del progenitor cuando la filiacin de ste haya sido deterini-
nada judicialmente contra su oposicin o haya sido condenado en sentencia penal firme a causa de las
relaciones a que obedezca la generacin.
18 Para este ltimo caso, vase art. 178 C.c., aunque no habla especficamente. Por su parte no es-
tn al da L.R.C., art. 56 y R.R.C., arts. 201 y SS.
El cambio por adopciones es voluntario en el sentido de que el cambio no se dara sin la adop-
cin, que voluntariamente se hizo. Pero, esto presupuesto, el cambio en el Registro se impone por man-
dato legal.
" La conservacin puede ser de los que le corresponderan legalmente o de los que vena usando
(con un uso que no puede exigirse sea largo si el interesado es un nio de corta edad: as resolucin
de 21 enero 1970) de hecho, que, tales, de no haber habido reconocimiento, habran prevalecido en la
inscripcin de nacimiento (resoluciones de 21 enero 1970 y 14 junio y 2 julio 1972). 1
" Resoluciones de 28 noviembre 1983, 19 febrero 1988, 5 diciembre 1989 y 20 septiembre 1990.
21 Una cosa son estas causas o casos en que el cambio puede solicitarse, y otra es que, aparte de
aqullas, ha de mediar justa causa para pedirlo, justa causa que, en verdad, son slo palabras, pues
basta que el solicitante desee el cambio.
484
60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
Las causas que establece la ley para permitir el cambio de apellidos
son:
1.' Una primera, de cambio mnimo, consistente en anteponer la part-
cula de al primer apellido que fuere usualmente nombre propio o empe-
zase por tal (as creo que hay que entender hoy el art. 195 R.R.C., que dice
apellido paterno, pero que debe alcanzar al materno, si ste se antepuso).
Lo que se hace simplemente por peticin del interesado al Encargado.
Debe concederse la anteposicin de la partcula de si el apellido es nom-
bre propio, aunque tambin sea usualmente apellido, por ejemplo Martn, que tanto
es apellido como nombre, da derecho a quien se llame, pongo por caso, Juan Mar-
tn, a llamarse Juan de Martn. V. resoluciones como las de 13 y 15 junio 1994.
2. Que los apellidos indiquen origen desconocido (as Expsito) o ha-
yan sido impuestos con infraccin de normas establecidas (Ley art. 59, 1.
y 2., Reglto., art. 209, 1.0 y 2., 212, 2., y 365),
3.' Que se persiga la adecuacin grfica al espaol de la fontica de
apellidos extranjeros (Ley, art. 59, 5., Rglto., art. 209, 5.).
4.' Para proceder .a regularizar ortogrficamente los apellidos cuando la
forma inscrita en el Registro no se adecue a la gramtica y fontica de la
lengua espaola correspondiente (R.C., art. 55, prrafo ltimo).
5." Que simplemente, y sin ms necesidad de justificacin, se desee to-
mar el que se propone, cuando en ste concurran ciertas circunstancias.
Estas circunstancias son (Ley, arts. 57 y 58; Reglamento, arts. 205 y SS.):
A) Que el apellido PROPUESTO constituya una situacin de hecho no creada
por el interesado (como si, por ser muy frecuente el apellido primero del padre y
muy significativo el segundo, una persona es llamada habitualmente por los dos
de aqul; lo que de hecho se traduce en que aunque la situacin haya sido cre-
ada por el interesado, se puede pedir el cambio del apellido que se tiene al por
el que se es conocido), o evite la desaparicin de un apellido espaol, o que EL
QUE SE LLEVA sea contrario al decoro u ocasione graves inconvenientes (como si
es malsonante o da lugar a burlas, etc.)22.
B) Que los elementos del apellido propuesto (as, se quiere llevar el que se
llevaba, pero modificado en algo, o se quiere llevar como primero en vez del pri-
mero del padre, los dos del padre unidos) pertenezcan legtimamente al peticio-
nario (lo que obviamente significa, no que le correspondan como apellido, pues
entonces lo tendra sin necesidad de obtener la modificacin, sino que no pueda
elegir libremente el apellido que le plazca, porque slo cabe escoger entre los de
su familia).
C) Que la modificacin introducida en el apellido que se llevaba provenga de
la lnea correspondiente a ste. Por ejemplo, si en vez de apellido simple, como
" Se entiende que un apellido causa graves inconvenientes cuando fuere extranjero o, por cual-
quier razn, lleve consigo deshonra (R.R.C., art. 208, 2.0, final).
485
 MANUEL ALBALADEJO
Prez, se solicita uno compuesto, como Prez-Leons, el Leons no podr prove-
nir de la lnea materna si el Prez es el primer apellido (que procede del padre),
ni de la paterna, si el Prez es segundo apellido (que procede de la madre). Esta
exigencia sub C) la considera derogada por el nuevo art. 109 del C.e. (vase des-
pus) la resolucin de 30 de junio de 1981. Lo que no creo exacto23, porque este
artculo permite cambiar el orden de los apellidos, y as anteponer el de la ma-
dre al del padre, pero no dice por ningn lado que, cambiado o no el orden, si
se modifica el apellido que sea, paterno o materno, no haya de respetarse lo que
an sigue diciendo el art. 57, 3., L.R.C., de que el elemento alterador ha de
provenir de la lnea [paterna o materna] correspondiente al apellido [paterno o ma-
terno] que se trata de alterar. Y no se me diga que s lo autoriza el actual art.
205, 3., del R.R.C., porque es un caso ms en que el legislador quiere cambiar
la ley por Decreto, lo que es inaceptable24.
Como regla, deben de darse conjuntamente una de las tres circunstancias se-
aladas, sub A) ms las sealadas sub B) y C). Pero a tenor del art. 207 R.R.C.,
por excepcin, bastar que se d nicamente la primera (que el apellido propuesto
constituya una situacin de hecho no creada por el interesado) sealada sub A (es
decir, sin necesidad de que concurran, a la vez, las sub B) y C) si se trata de uno
de los siguientes casos: a) Bien de que di apellido que lleve el interesado y va a
ser cambiado, no le corresponda por naturaleza, y el propuesto sea usual25 o per-
teneciere a la lnea de apellidos conocida (es decir, sea otro apellido que el in-
teresado no lleva, pero que pertenece a la lnea del apellido que llevndolo s le
corresponde por naturaleza). b) Bien de que el apellido propuesto corresponda a
quien tuviere adoptado, prohijado o acogido de hecho al interesado; lo que hay
que entender como acogido legalmente o de hecho, ya que el prohijamiento no
existe, y la adopcin atribuye automticamente al adoptado el apellido del adop-
tante, luego no tiene que buscar que se le otorgue por el procedimiento que es-
tamos viendo.
5.5 Que aun cuando no concurra causa alguna de las vistas, se den cir-
cunstancias excepcionales (Ley, art. 58, 2., Rglto., art. 208, 2.).
Para el cambio de apellidos existen, como para el de nombres, dos pro-
cedimientos normales en los que, previo el oportuno expediente, autoriza
aqul, segn de qu cambio se trate, bien el Juez de primera instancia En-
23 Tampoco PEA BERNALDO DE QUIROS, en Comentarios a las reformas del Derecho de fa-
milia, I, 1984, pg. 812.
24 El actual art. 205, 3. del R.R.C., dice Que los apellidos que resulten del cambio no proven-
gan de la misma lnea. Lo que significa que no se admite que alguien cambie sus apellidos ponin-
dose slo del padre o slo de la madre. El antiguo 205, 3., deca algo distinto, que el cambio pro-
venga de la lnea correspondiente al apellido que se trata de alterar, lo que significa tener que hacerse
la modificacin del apellido que sea, paterno o materno, con elementos paternos o maternos (as Prez,
por la madre, y Lpez-Rozas unido, por el padre que se apellida de primero Lpez y de segundo Ro-
zas). Mientras que la nueva letra del art. 205, 3., que excluye que los apellidos (todos los apellidos)
que resulten despus del cambio provengan de la misma lnea, autorizara a mezclar apellidos paternos
y maternos (el art. 109 C.c. no permite mezcla, sino anteposicin de materno a paterno) modificando
el del padre y el de la madre con elementos aqul de la rama materna y ste de la paterna.
" Sobre supuesto de este caso vase la resolucin de 29 noviembre 1976.
486
60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
cargado del Registro, bien el Ministerio de Justicia (Ley, arts. 57 y ss., 97,
Rglto., 205 y ss. y 341 y ss.).
Adems de esos dos procedimientos normales, cuando se den circuns-
tancias excepcionales, a pesar de faltar los requisitos que se sealaron ms
arriba que justifican la peticin de cambio de apellidos, podr accederse al
mismo por Decreto, a propuesta del Ministerio de Justicia, con audiencia
del Consejo del Estado (L.R.C., art. 58, 2., Rglto., art. 208, 2.).
Sealar, por ltimo, que el cambio de apellidos mediante autorizacin
alcanza a los descendientes de aqul a quien se le cambia (luego, el ape-
llido que tenan de ese ascendiente, se cambia por el nuevo que ste tome)
automticamente, si estn bajo la patria potestad, y cuando se inscriba en
el Registro el consentimiento expreso (otorgado en el expediente de cam-
bio o dentro de los dos meses siguientes a la inscripcin de ste) del des-
cendiente (Ley, art. 61, Rglto., arts. 204 y 217).
Adems de las vistas causas que permiten el cambio de apellidos, des-
pus de la reforma de 1981, el nuevo art. 109 del Cdigo autoriza a cual-
quier persona mayor de edad26 a que le sea invertido el orden de sus ape-
llidos, pasando, pues, el primero a ser segundo, y el segundo a primero. Tal
cosa no necesita autorizacin alguna judicial ni ministerial, ni tiene lmite
alguno de tiempo, y se consigue simplemente compareciendo ante el En-
cargado del Registro y solicitndolo (ver Circular de la D.G.R.N. de 2 de
junio de 1981, apartado ltimo)27.
b)
PSEUDONIMO* Y TTULOS NOBILIARIOS**
5. Pseudnimo y ttulos nobillarios.El pseudnimo es un nom-
bre ficticio, de fantasa, asumido por la persona, en vez del suyo verda-
" Pero no pueden pedirlo por los menores sus representantes legales (res. 20 mayo y 12 noviem-
bre 1993).
77 Pero no cabe invertirlos sino una sola vez, es decir, no cabe despus volver a pedir la reinver-
sin (res. de 29 octubre 1984, 18 febrero 1988, 2 junio 1990 y 21 septiembre 1994).
* FERRARA, E, Nome d'arte e seudonimo nella tutela del diritto d'amare, en R.D. comm., 1939,
pgs. 159 y SS,; PACCHIONI, 11 diritto al seudonimo, en R.O. comm, 1909, I, pgs. 16 y as.; SE-
MON, El derecho al seudnimo, Buenos Aires, 1946.
** ALVAREZ CAPEROCHIPI, en C.C.J.C., n. 22, 1990, pg. 173; CERV1LLA GARZON, La
sucesin en los ttulos nobiliarios, Madrid, 1993; FERNANDEZ COSTALES, Ttulos nobiliarios: De-
redro sucesorio especial y principios objetivos no discriminatorios. Principio de igualdad de sexo y
principio de seguridad jurdica. Comentario a la S.T.S. (Sala I.") de 28 de abril de 1989, La Ley,
1989-4, pg. 464; HERNANDEZ-GEL ALVAREZ-CIENFUEGOS. Preferencia del varn en la sucesin
nobiliaria despus de la Constitucin, Madrid, 1992; LOPEZ VILAS, Rgimen jurdico de los ttulos
nobiliarios, 1974; MART1NE.Z PEREDA, La inconstitucionalidad de la preferencia masculina en la
sucesin de ttulos nobiliarios. I y II, Actualidad Civil, 1991, pg. 545 y 565; RAMS ALBESA,
C.C.J.C., n. 11, 1986, pg. 3767; ROMAN GARC1A, Sobre la preferencia masculina en la sucesin
487

MANUEL ALBALADEJO
dero, en cierto sector de sus actividades (literarias, artsticas en general),,
no para ocultar con fin de engao (como ocurre con el nombre supuesto)
el que realmente le corresponde, sino para encubrir ste de forma con-
vencional.
A muchas personas se las conoce o ha conocido, en lo que podramos
llamar sus relaciones no oficiales, ms por su pseudnimo que por su nom-
bre (pinsese en Azorn, Clarn, Voltaire, etc.); y as usado, el pseudnimo
responde a un inters lcito.
Falta en nuestro Derecho una proteccin legal especfica del pseud-
nirno, pero, por analoga, puede aplicrsele alguna de las normas vlidas
para el nombre, particularmente aquellas que -como el derecho a excluir
a los dems de su uso o a ser indemnizados por los perjuicios causados por
ste- no suponen una relacin de la persona con la Administracin pblica
(Registro civil, por ejemplo), o una regulacin basada en circunstancias fa-
miliares (adquisicin de los apellidos por filiacin, por ejemplo), u otras co-
sas similares.
Hoy el pseudnimo constituye un derecho moral del autor de obra li-
teraria, artstica o cientfica, derecho que le permite decidir si la obra ha de
publicarse bajo su nombre o con pseudnimo (Ley de Propiedad intelectual,.
art. 14, prrafo 2).
En cuanto al ttulo nobiliario es un nombre civil cuyo fin no es indi-
vidualizar a la persona, sino hacerle una especial distincin honorfica28.
Dentro de que el ttulo nobiliario no da derecho a ningn contenido
material, sino que slo confiere un honor, su naturaleza es anloga a la del
derecho al nombre ordinario. Como dicen las sentencias del T.C. de 24 mayo
1982 y de 3 julio 1997, son semejantes a las del derecho al nombre, la ad-
quisicin, uso y 'proteccin frente a terceros del derecho al ttulo. Sin em-
bargo, en ciertos aspectos, los campos de uno y otro se hallan separados
por diferencias, procedentes del distinto fin y papel de cada una de ambas
figuras: as; el ttulo puede transmitirse, y el nombre es personalsimo; y
slo ste rene todos los caracteres que ms arriba29 he sealado como pro-
pios de los derechos de la personalidad.
Existe una legislacin especial sobre ttulos nobiliarios, constituida b-
sicamente por el R.D. de 27 de mayo de 1912, la Ley de 4 de mayo de
1948 y el Decreto de 4 de junio de 1948.
en los ttulos de nobleza, R.D.P., 1992, pg. 52; VALLTERRA FERNANDEZ, Derecho nobiliario es-
paol, Granada, 1989.
28 Que su fin no sea individualizar, no quiere decir que no pueda contribuir a fa identifichcin de
su titulan>, como a veces seala la legislacin o la jurisprudencia (en tal sentido, la sentencia de 1 ju-
lio 1972). Ciertamente puede contribuir, como cualquier otro dato (sea fsico, moral, etc.) que permita
diferenciar a una persona de las dems.
29 59, nUrnero 2,
488
60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
Principalmente, el ttulo nobiliario se adquiere por concesin del Jefe
del Estado, se transmite por muerte del titular, pero, en general, con espe-
ciales caractersticas (as, preferencia de primogenitura, masculinidad, etc.29b6),
y, en ciertos casos, se puede perder temporal o vitaliciamente el derecho a
llevarlo, por haberse hecho indigno del mismo30.
Lo visto sobre pseudnimo y ttulos nobiliarios, lleva a indicar que si
bien los derechos a los mismos son considerados, generalmente, como de
la personalidad -y, en efecto lo son, en cuanto recaen sobre bienes (idea-
les) personales, y no sobre cosas patrimoniales y econmicas, y se hallan
en ntima conexin con la persona-, sin embargo, no renen totalmente
aquellos caracteres (ser necesarios, originarios, inseparables de su titular: v-
ase supra, 8 59, nm. 9) que se han sealado para los ms tpicos derechos
de la personalidad.
C)
HONOR*
6. Honor. E1 honor o la dignidad moral de la persona es un bien al
-
que sta tiene derecho, y los dems el deber de respetar.
V. la sentencia del T.C. de 3 de julio de 1997.
291'''
" Basta pensar que todas sas son profundas diferencias con el rgimen jurdico del nombre ordi-
nario. Este ni se pierde por indignidad ni, por ejemplo, lo ostenta slo el padre, y se transmite, a su
muerte, al primognito, sino que todos los hijos tienen, por el hecho de serio, y desde que nacen, el
mismo apellido que su padre.
* AGUILERA FERNNDEZ, L.a libertad de expresin del ciudadano y la libertad de prensa o
informacin, Granada, 1990; BASTERO, La legtima defensa del honor, en Rey. Universidad (Zaragoza),
1943, pgs. 475 y ss.; BELLO LANDROVE, Infracciones contra el honor, etc., R.G.L.J., 1986, t. 260,
pgs. 707 y ss.; BERCOVITZ, R., en C.C.J.C., n. 16, 1988, pg. 179; n. 27, 1991, pg. 1085; n. 29,
1992, pg. 507; BELLMALLEN y otros, Derecho de informacin. Sujetos y medios, Madrid, 1992; BI-
GERIEGO GONZLEZ-CAMINO, Consideraciones sobre los parlamentarios como posibles autores de
intromisiones ilegtimas en el Derecho al honor en la LO. 1/82, de 5 de mayo. A.C., 1991, n. 26, pg.
337. Y en La Ley, 1991-4, pg. 1194; BUSTOS PUECHE, Prevalece la libertad de expresin sobre el
derecho del honor?, Jurisprudencia prctica Tecnos, n. 39, Madrid, 1992; CARMONA SALGADO, Li-
bertad de expresin e informacin y sus lmites, Madrid, 1991; CASAS VALLES, en C.C.J.C., n. 23,
1990, pg. 443; u. 26, 1991, pg. 481 y Honor, intimidad imagen, en R.J.C., 1987, pgs. 286 y ss;
CASTAN VAZQUEZ, La proteccin al honor en el Derecho espaol, en R.G.L.J., 1957, II, pgs. 688
y ss.; CLAVERIA GOSALBEZ, en C.C.J.C., n. 15, 1987, pg. 5235, Inters general, libertad de ex-
presin e informacin y derecho al honor. Comentario a la S.T.S. de 24 de octubre de 1988, La Ley,
1989-1, pg. 499, y Negocios jurdicos de disposicin sobre los derechos al honor, la intimidad y la
Propia imagen, A.D.C., 1994, III, pg. 31; COSSIO, Manuel de, Derecho al honor Tcnicas de pro-
teccin y lmites, Valencia, 1993; CREVILLEN SANCHEZ, Derechos de la personalidad, honor, inti-
midad personal y familiar y propia imagen en la jurisprudencia. Madrid, 1995; DORAL, Derecho al
honor, etc., en BI.C., Not. Gr. 1982, pgs. 887 y ss.; ESTRADA, El derecho al honor, etc., 1989; FE-
LIU, Tienen honor las personas jurdicas?, 1990; FERNNDEZ COSTALES, Intromisin ilegtima en
el derecho al honor y a la libertad de expresin. Daos al patrimonio moral: su indemnizacin y me-
didas protectoras. Comentario a la S.T.S. (Sala 1.') de 18 de abril de 1989, La Ley, 1989-4, pg. 313;
FERRER RIBA, Sobre la capacidad de derechos fundamentales de las personas jurdicas y su derecho
489
 MANUEL ALBALADEJO
-
Las sentencias de 23 de marzo y 26 junio 1987 creen que el derecho al ho-
nor cabe tomarlo en una acepcin subjetiva, como sentimiento de la propia dig-
nidad, u objetiva, como reconocimiento que los dems hacen de nuestra propia
dignidad. Posteriormente, en el mismo sentido otras sentencias que recogen las l-
timas, de 24 enero 1997 y 27 enero y 5 febrero 1998.
al honor, en R.J.C., 1996, pgs. 761 ss.; GARCIA SANZ, El derecho a opinar libremente, Madrid, 1990;
GARC1A VALDECASAS, Alfonso, El hidalgo y el honorr, 1948; GARRIDO, El derecho al honor de
las sociedades mercantiles en el ordenamiento ingls, A.D.C., 1991, pg. 745; GONZALEZ PEREZ, J.,
La degradacin del derecho al honor (honor y libertad de informacin), Madrid, 1993, y La dignidad
de la persona, 1986; GONZALEZ POVEDA, Derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y
a la pmpia imagen: cuestiones procedimentales, A.C., n. 6, 1995, pg. 115; GUTIERREZ-ALVIZ y
CONRADI, Informacin veraz, crnica y crtica periodstica, A.C., 1992-1, pg. 25; HELLE, Der Schutz
der persnliche Ehre und der Wirtchaftlichen Rufes in Privatrecht, 1946; HERRERO TEJEDOR, E, Ho-
nor, intimidad y propia imagen, 1990 y 1994; IGARTUA ARREGUI, en C.C.J.C., n. 7, 1985, pg.
2235; n." 19, 1989, pg. 263, Crnica de la ltima jurisprudencia norteamericana en materia de liber-
tad de expresin e informacin, A.C., 1982-2, pg. 1433, La proteccin del honor y la intimidad, en
P.J., 2.' poca, Mirn. 5, pgs. 89 y ss., y Comentario a sent sobre lagunas en la normativa del dere-
cho de rectificacin, en P.J., 1986, nm. 4;; JAEN VALLE10, La ponderacin de intereses en la reso-
lucin del conflicto entre el derecho a la informacin y e derecho al honor (a propsito de la ltima
jurisprudencia), R.G.D., 1989, pg. 37, y Libertad de expresin y delitos contra el honor, Madrid, 1992;
LAX, P., 11 diritto di rettifica nell'edtoria e nella radiotelevisione, Padua, 1989; LOPEZ GUERRA, La
libertad de informacin y el derecho al honor, en EL, nm. esp. VI, 1989, pg. 286; LOPEZ JACOISTE,
Honor, intimidad e imagen ante la responsabilidad civil, en Estudios VALLET, IV, pgs. 537 y ss.; LO-
PEZ ULLA, Libertad de informar y derecho a expresarse. La jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal, Cdiz, 1994; GERPE y otros, El conficte entre la !libertas d'inforniaci y el dret a honor, etc., en
R.J.C., 1997, pags. 431 ss.; MARTIN CASALS, en C.C.J.C., n. 18, 1988, pg. 945, y Notas sobre la
indemnizacin del dao moral en las acciones por difamacin de la LO. 1/1982, Centenario del C-
digo Civil, Asociacin de Profesores de Derecho Civil, t. II, Madrid, 1990, pg. 1231; MARTIN CA-
SALS y SALVADOR CODERCH, en C.C.J.C., n. 21, 1989, pg. 751; MARTIN MORALES, El dere-
cho fundamental al honor en la actividad poltica, Granada, 1994; MONEVA, El honor, 1924; MUSCO,
Bene giurdico e tutela dell'onore, 1974; O'CALLAGHAN IvIUSIOZ, Jurisprudencia reciente sobre los
derechos al honor, intimidad e imagen, A.C., n. 1, 1995, pg. 1, Derecho al honor. A.C., 1990, n. 1,
pg. 1, El derecho al honor en la evolucin jurdica posterior al Cdigo civil, Centenario del Cdigo
Civil, Asociacin de Profesores de Derecho Civil, t. II, Madrid, 1990, pg. 1547, y Libertad de expre-
sin y sus lmites: honor, intimidad e imagen, 1991; PERLINGIERI, Informacin, libertad de prensa y
dignidad de la persona, en R.J.C., 1987, pgs. 285 y ss.; RAUSCH, Das Persrtlichkeitrecht und der
Schutz des Einzelnen von verletzzenden Pressebildern, 1969; RICCIUTO, II danno da mass-media, Pa-
dua, 1990; RICO PEREZ, Proteccin civil de la dignidad personal, en Estudios ROCA JUAN, 1989,
pgs. 739 y ss.; RODRGUEZ GARCIA, Contingencias varias de jurisprudencia y honor, Madrid, 1994,
La proteccin de los llamados derechos de la personalidad: honor de la persona jurdica. Comentario
jurdico a la S.T.S. (Sala 1.) de 5 de octubre de 1989, A.C., 1990, n. 33, pg. 477, y Construccin
judica sobre la proteccin de los llamados derechos de la personalidad. Honor (de la persona jur-
dica), en R.F.D.U.C.M., nm. 76, pgs, 355 y ss;; RODRIGUEZ MOURULLO, Libertad de expresin
y derecho al honor: criterios jurisprudenciates para la resolucin de los conflictos, Estudios sobre la
Constitucin Espaola en homenaje al profesor Garca de Enterra, t. II, Madrid, 1991, pg. 893; RO-
GEL VIDE, El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen y las liber-
tades de expresin e informacin en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en la del Tribunal Cons-
titucional, Poder Judicial, n. 22, 1991, pg. 81. Tambin en Homenaje Lacruz, vol. 2.0, 1993, pg. 1913;
ROJO AJURIA, Libertad de expresin, difamacin y Derecho civil, Homenaje Lacruz, vol. 2.,1993,
pg. 1947; ROMERO COLOMA, El honor y la libertad de expresin en la Constitucin espaola de
1978 y en la doctrina del Tribunal Constitucional, La Ley, 1994-2, pg. 951, y ROMERO COLOMA,
Los derechos al honor y a la intimidad frente a la libertad de expresin e informacin. Problemtica
procesal, Pamplona, 1991; ROVIRA SUEIRO, en C.C.J.C., n.;36, 1994, pg. 993; SAINZ DE MARCO,
490
60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
El prestigio profesional ha de reputarse incluido en el ncleo del de-
recho al honor.
Sentencia del T.C. de 14 diciembre 1992 y del T.S. de 31 enero, 20 marzo y
15 diciembre 1997, 31 diciembre 1998, 22 enero 1999 y 15 febrero 2000.
Constituye ataque al honor de una persona las expresiones vejatorias
relativas a sus padres.
Sentencia de 31 enero 1997.
No lo constituyen de por s la presentacin de denuncias o ejercicio de
acciones penales contra el interesado por quien parece vctima de la actua-
cin de ste.
Sentencia de 8 febrero 1997.
El derecho al honor lo proclama el artculo 18, nmero 1, de la Cons-
titucin, y viene siendo protegido en disposiciones jurdicas de diversas cla-
ses como en las leyes de 26 de diciembre de 1978 y 5 de mayo de 1982.
As en la dicha Ley de 26 de diciembre 1978, a cuyo mbito se incorpor
por virtud de R.D. de 20 febrero 1979, y en la tambin sealada Ley de 5 de
mayo de 1982 de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad y a la pro-
pia imagen, en el Cdigo penal (que castiga, en los arts. 205 y ss.), los delitos
contra el honor, constituidos por la injuria y la calumnia, y en el propio Cdigo
civil (si no especficamente, s, al menos, en cuanto que, como tiene reiterada-
mente declarado la jurisprudencia, procede indemnizar -art. 1.902- no slo los
daos materiales que se causen a otro, sino tambin los morales, entre los que es-
tara la lesin del honor), en la Ley de Prensa e Imprenta de 18 marzo 1966, al
regular los derechos de rplica y rectificacin en la prensa peridica31, as como
Sobre el derecho de rectificacin, La Ley, 1992-1, pg. 871; SALVADOR (director), El mercado de las
ideas, 1990; SALVADOR y otros, Qu es difamar? Libelo contra la ley del libelo, 1988; SALVADOR
CODERCH y otros, El derecho de la libertad, Madrid, 1993; SALVADOR CODERCH, en C.C.J.C., n."
26, 1991, pg. 403 y 441; n. 29, 1992, pg. 377; n." 30, 1992, pg. 763 y 791, y nm. 39, 1995, pg.
851; SALVADOR CODERCH, LLOVERAS FERRER y SEUBA TORREBLANCA, en C.C.J.C., n. 34,
1994, pg. 19; SERRA CALLE.TO, en C.C.J.C., n. 24, 1990, pg. 973; SOBRAO, Informacin y dere-
cho de rplica, 1974; VARIOS AUTORES, Hermanos Patio contra El Pas y Diario 16, A,D.C.,
1991, pg. 833, Libertad de expresin, Anuario 1990, P.P.U., Madrid, 1991, y Jornadas nacionales so-
bre libertad de expresin y medios de comunicacin, La Laguna, abril de 1990, Poder Judicial, XIII,
nmero especial; YSAS SOLANES, La proteccin a la memoria del fallecido en la LO. 1/1982, Ho-
menaje Vallet, t. VI, Madrid, 1988, pg. 789.
31 Segn el art. 58: Toda persona natural o jurdica que se considere injustamente perjudicada por
cualquier informacin escrita o grfica que la mencione o aluda, inserta en una publicacin peridica, po-
dr hacer uso del derecho de rplica en los plazos y en la forma que reglamentariamente se determinen.
Podrn tambin ejercitar este derecho los representantes legales del perjudicado, as como sus he-
rederos si hubiere fallecido.
491
 MANUEL ALBALADEJO
en el Decreto de 31 marzo 1966, que reglament dicho derecho de rectificacin32,
tambin lo reglament el Estatuto de RTV (art. 25), y ltimamente la Ley de 26
de marzo de 1984, reguladora del derecho de rectificacin, segn cuyo art. 1 toda
persona, natural o jurdica, tiene derecho a rectificar la informacin difundida por
cualquier medio de comunicacin social, de hechos que a aludan, que considere
inexactos y cuya divulgacin pueda causarle perjuicios. La rectificacin lo ser
exclusivamente de los hechos de la informacin (art. 2, 2.).
La informacin de un hecho deshonroso daar sin duda el honor de
quien lo cometi. Pero no por ello ir aqulla si es verdad contra el de-
recho al honor, que sufrir por causa del propio daado, no del informante.
Pero sin que de cualquier modo, por muy veraz que sea el hecho en cues-
tin, quepa difundirlo, si ello ataca el derecho a la intimidad. Es decir,
para informar de hechos, hay que ser veraz33 y respetar el derecho a la
intimidad.
La abundantsima jurisprudencia que viene producindose ltimamente34
tanto sobre el derecho al honor como a os de intimidad y propia imagen
y con frecuencia mezclados los tres o aplicable lo resuelto mutatis mutan-
dis a los tres, suele recaer en el choque de ellos con el derecho a la infor-
macin veraz y a la difusin de pensamientos, ideas y opiniones (Constitu-
cin, art. 20, 1, a y c) que tiene su lmite en aqullos (Const. art. 20, 4).
Tema aqu, desde luego no ahondable, del que brevemente he de limitarme
a decir que el derecho a la informacin prevalece cuando sta es veraz, las
32 Tambin en el Decreto de 6 de mayo de 1964 (Estatuto de la profesin periodstica), Anexo
(Principios generales de la profesin periodstica), IV, se dijo que: Es obligacin ineludible de todo pe-
riodista, el ms estricto respeto a la dignidad, ...el honor, la fama y la reputacin de las personas.
Desde el mbito de la publicidad, actualmente los arts. 3 y 6 de la Ley general de Publicidad de 11
noviembre 1988.
La veracidad no falta en lo esencial aunque no sean del todo exactos detalles secundarios no
trados de mala fe. Por otro lado, respecto de la veracidad del hecho de que se informa, no puede exi-
girse ms de una comprobacin razonable.
Verla recogida en el libro de O'CALLAGHAN, pgs. 243 y as., y como posteriores del T.C al-
gunas, como las de 11 noviembre; 30 marzo y 17 noviembre 1991, 11 febrero 1992, 15 febrero y 21
marzo 1994, 22 mayo y 11 septiembre 1995, 24, 25 y 30 noviembre, 7, 12, 14, 29 y 30 noviembre, 30
diciembre 1995, 12, 14, 26, 28 marzp, 30 abril, 5, 14, 24 y 26 junio, 16, 26, 28 junio, 15 julio, 4 sep-
tiembre, 22, 24, 28 octubre, 2 noviembre, 16, 28, 30 y 31 diciembre 1996, 24 y 31 enero, 13 y 20 fe-
brero, 14 y 20 marzo, 11, 24 y 25 abril, 25 mayo, 20 junio, 7 y 24, 30 y 31 julio, 9, 11 y 15 sep-
tiembre, 8, 10 y 22 octubre, 10, 13 y 24, 25 noviembre 1997, 26 y 27 enero, 27 marzo, 28 mayo, 12,
13 y 17 junio, 18, 30 y 31 30 diciembre 1999, 15, 17 y 24 febrero 2000, 13 marzo, 11, 17, 18 abril,
26 julio, 27 septiembre, 18, 25 y 31 octubre y 15 y 22 diciembre 2000, 10 enero 2001. La sentencia
de 11 abril 2000 dice, recogiendo otras muchas, que no se puede dar amparo a expresiones injuriosas
innecesarias para el mensaje que se quiere divulgar en el derecho a la informacin. Lo que, sin em-
bargo, no quita para que en otros casos en circunstancias semejantes y con insultos producidos, liga el
T.S. que no atentan al honor porque son ejercicio de la libertad de expresin que prevalece sobre el de-
recho al honor en el supuesto de personas con relevancia pblica, as en el pleito que resolvi la sen-
tencia de 12 mayo 2000. Y del T.S., docenas de ellas, entre las ltimas, las de 19 septiembre, 14, 16
y 20 diciembre 1994 y 6, 13, 23, 25 y 27 marzo y 6 abril 1995.
492
60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
expresiones no exceden de lo habitual y el asunto de inters pblico o re-
levancia general.
Pero el honor no slo se puede perjudicar con inforrnaciones falsas,
contra lo que ya hemos visto el remedio, sino mediante expresin de pen-
samientos ideas u opiniones que lo daen, los que, por mucho que cada uno
sea libre de tener los que quiera, lo que no puede es ofender con ellos a
otro formulando sobre l juicios injuriosos o vejatorios, luego no debe to-
lerarse ni su manifestacin ni la difusin de stos, porque por mucho que
el ofensor sienta verdaderamente lo que dice y as no ofenda con una opi-
nin falsa, sin embargo atacan tambin al derecho al honor, como la atri-
bucin de hechos deshonrosos falsos.
A pesar de ser cierto todo lo anterior no puede negarse que la materia
adolece de cierto relativismo y pide bastante flexibilidad al enjuiciar los ca-
sos, pudiendo afirmarse que cuando se trate de asuntos de inters general,
debates de opinin, etc., siempre habr cierta relajacin del derecho al ho-
nor, para impedir tanto el encorsetamiento de aqullos con una excesiva
apreciacin de que por todas partes est en juego el derecho al honor de
los participantes, como la mediatizacin de los mismos con la amenaza de
acciones legales.
Por ejemplo, la sentencia de 25 noviembre 1997 no estima ofensivos para el
honor calificativos como los siguientes aplicados a una persona por un periodista
con motivo de censurar la actuacin de aqulla en el desempeo de un importante
cargo deportivo: hombre sin palabra, pjaro volador, incompetente, inepto, irres-
ponsable, impresentable, semejante individuo, chancleta.
El derecho al honor visto aqu, es ms propio de las personas natura-
les, aunque la jurisprudencia35, indecisa, unas veces haya venido incluyendo
y otras excluyendo de l segn sus caractersticas a las personas jurdicas.
Hoy el T.S. reconoce el derecho de stas al honor como derecho constitu-
cional fundamental.
En cualquier caso, para que haya ofensa al derecho al honor se requiere
que el hecho o expresin, atentatorio al mismo, resulte divulgado, no bas-
tando, pues, la imputacin puramente privada hecha al ofendido.
As las sentencias de 30 diciembre 1991 y 27 abril 2000.
35 V. SentS. corno las de 21 enero y 24 octubre 1988, 9 febrero, 28 abril, 5 octubre, 5 diciembre
1989, 15 abril, 6 junio 1992, 9 diciembre 1993, 5 abril 1994, 30 noviembre 1995, 27 julio 1998, bas-
tantes de las cuales s afirmaron corresponder tambin el honor a las personas jurdicas, dentro, como
digo, de sus caractersticas. Tambin del T.C. las de 11 noviembre 1991, 26 septiembre y 11 diciembre
1995 y 21 mayo, 9 octubre 1997, ltimamente.
493
 MANUEL ALBALADEJO
INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR*
7. intimidad personal y familiar.-Consiste el derecho a la intimi-
dad personal en el poder concedido a Ja persona sobre el conjunto de acti-
* Sobre el tema puede consultarse para todo IGLESIAS CUBRIA, El derecho a la intimidad, 19X
y ms recientemente BATLLE SALES, El derecho a la intimidad privada y su regulacin, 1972 (en cu-
yas pgs. 197 y ss. hay recogida una abundantsima bibliografa sobre el tema), adems. El secreta de
libres de contabilidad y el secreta bancario. Dos manifestaciones del derecho a la intimidad privada,
en R.G.L.J 1975, II, pg. 5. Posteriormente, AGUILAR, La defensa de la intimidad como nueva lmite
a las obligaciones de informacin tributaria, en R.D.B.B., 1983, pgs. 829 y ss.; AMAT LLARI, De-
recho a la propia imagen y su valor publicitario, Madrid, 1992; AVILS GARCIA, Algunas conside-
raciones jurisprudencicdes acerca de los derechos a la intimidad y a la propia imagen, La Ley, 1989-
3, pg. 845; CARRASCOSA GONZLEZ. Rgimen jurdico del flujo internacional de datos inforrnatizados
de carcter personal, R.G.D., 1992, oct.-nov., pg. 9527; CARRASCOSA LOPEZ, La proteccin de da-
tos personales (en la L.O.R.T.A.D. y Derecho Comparado), Mrida, 1994; CASAS VALLES, en C.C.J.C.,
n. 33, 1993, pg. 923; CASTELLS ARTECHE, La limitacin informtica, Estudios sobre la Constitu-
cin Espaola en homenaje al profesor Garca de Enterra, t. II, Madrid, 1991, pg. 943; CATAUDE-
LLA, La tutela civile della vita privata, 1972; CESAR R.VERA, El derecho a la vida privada, su re-
gulacin y contenido en la legislacin y jurisprudencia comparadas. R.D.P., 1989, pg. 99; CORDOBA
GARCIA, El secreto profesional de t'Os periodistas, R.G.D., 1992, pg. 1137; CREVILLEN, Derechos
de la personalidad. Honor, intimidad personal y familiar y propia imagen en la jurisprudencia, 1995;
DAVARA DOMINGUEZ, Derecho informtico, Pamplona, 1993; FAR1AS MATONI, El derecho a la
intimidad, 1983; FARIAS, El derecho a la intimidad, 1983; GARCIA SAN MIGUEL (ed.): Estudios
sobre el derecho a la intimidad, Madrid, 1992; GARUTTI, La tutela chile della personalita nello spet-
tacolo, Padua, 1991; GONZALEZ GAITANO, El deber de respeto a la intimidad, Pamplona, 1990; DE
LA HAZA, Observaciones a una sentencia del TC. sobre la inviolabilidad del domicilio y derecho a
la intimidad de las personas jurdicas, en La Ley, 198813, pg. 811; 1GARTUA ARREGUI, en C.C.J.C.,
n. 12, 1986, pg. 4081; n. 18, 1988, pg. 973; JIMENEZ ESCOBAR, Sobre la aplicacin de la Ley
Orgnica 5/1992 a los ficheros automatizados de datos de carcter personal mantenidos por los abo-
gados, R.J.C., 1995-1, pg. 35; KAYSER, P.. La protectiorz de la vie prive, Paris, 2. ed., 1990; LO-
ZANO Y PEREZ, Libertad informtica y leyes de proteccin de datos personales. Madrid, 1989; LU-
CAS MURILLO DE LA CUEVA, El derecho a la autodeterminacin informativa. La proteccin de los
datos personales frente al uso de la informacin, Madrid, 1990; MARCHENA GOMEZ, La proteccin
de la intimidad de los menores: perspectivas civil y penal, R.G.D., dic. 1994, pg. 12471; MARTINEZ
DE PISON CAVERO, El derecho a la intimidad en la jurisprudencia constitucional, Madrid, 1992; DE
MIGUEL CASTAO, El derecho a la intimidad frente al derecho a la infirmacin, etc., en R.G.L.J.,
1982 (1), pgs. 325 y ss.; O'CALLAGHAN, El derecho a la intimidad, Estudios Lacruz, t. I, Barce-
lona, 1992, pg. 645; ORTI VALLE, Derecho a la intimidad e informtica, Granada, 1994; PARRA
LUCAN, Derechos de la personalidad, Intromisin ilegtima y derecho a la intimidad (com. a sent.) en
A.D.C., 1987, pgs. 985 y ss.; PATENAUDE, La protection des conversations en Droit priv, 1976;
PRADA ALVAREZ-BUYLLA, La publicidad registra? y el derecho a la intimidad, R.C.D.T., n. 610,
1992, pg. 1113; PUENTE MUOZ, El derecho a la intimidad en la Constitucin, en A.D.C., 1980,
pgs. 915 y ss.; R1GAUX, F., La protection de la vie prive et des autres biens de la personalit, Bruy-
lant-LGDJ, 1991; RODRIGUEZ GARCIA, Sobre la proteccin jurisdiccional de los derechos a la in-
timidad y a la propia imagen. Comentario a las sentencias del Tribunal SupreMo de 28 de octubre de
1986 y del Tribunal Constitucional de 2 de diciembre de 1988, La Ley, 1989-2, pg. 1055; ROJO MU-
RTA, C.C.I.C., n. 27, 1991, pg. 859, La tutela civil del derecho a la intimidad, en A.D.C., 1986, pg.
133, y La tutela civil del derecho a la intimidad (comentario a sem.), en A.C., 1988, pgs. 1073 y ss;
ROMERO COLOMA, El derecho a la intimidad privada y su problemtica, I y II, A.C., 1989-11, pgs.
2241 y 2341; RUIZ MIGUEL, La configuracin constitucional del derecho a la intimidad, Madrid, 1994;
TRUYOL SERRA y VILLANUEVA, Derecho a la intimidad e informtica, en Inf. jur, 1973, julio-sep-
tiembre, pgs. 103 y ss; VELZQUEZ BAUTISTA, Proteccin jurdica de datos personales automati-
494
60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
vidades que forman su crculo ntimo, personal y familiar, poder que le per-
mite excluir a los extraos de entrometerse en l y de darle una publicidad
que no desee el interesado.
El derecho a la intimidad para ser violado requiere una actuacin de intro-
misin de cierta gravedad en el crculo del interesado, as que no hay violacin
por divulgar o propalar chismes de escasa entidad, como si una sirvienta difunde
que su antigua seora le salan frecuentemente granos en la cara o llevaba cierta
agenda de piel de cocodrilo, o cules son sus hbitos de lectura o la ropa que po-
see, o su horario familiar o lo que se come en su casa (sentencia de 31 diciem-
bre 1996).
Manifestacin concreta del mismo es el llamado derecho al secreto de
las comunicaciones, y en especial de las postales, telegrficas y telefnicas,
que proclama el art. 18, 3, de la Constitucin. Las Leyes de 26 de diciem-
bre de 1978 y 5 de mayo de 1982 vinieron a proteger la intimidad perso-
nal y familiar y la segunda seala en su artculo sptimo una serie de lo
que se consideran intromisiones ilegtimas en la misma, como emplazamiento
y utilizacin de aparatos de escucha, filmacin, grabacin, dispositivos p-
ticos, etc., para el conocimiento de a vida ntima de las personas, as como
la divulgacin o revelacin de datos y hechos relativos a la misma, etc. No
se reputarn, con carcter general, intromisiones ilegtimas las actuaciones
autorizadas por ley o por los interesados expresamente o acordadas por la
Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un inte-
rs histrico, cientfico o cultural relevante (arts. 2 y 8 de la dicha ley).
Tambin defienden la intimidad las sanciones establecidas en el Cdigo
penal por violacin de la misma descubrimiento y revelacin de secretos,
en general (arts. 197 y ss.).
La jurisprudencia ha concretado esta proteccin legal y constitucional del de-
recho a la intimidad. Es un derecho vinculado a la personalidad, cuya proteccin
alcanza incluso frente a la revelacin de datos de otras personas, cercanas al ac-
tor (sentencia del Tribunal Constitucional de 2 diciembre 1988). En concreto esta
sentencia, que versaba sobre la comercializacin de un vdeo con escenas de la
muerte de Paquirri, ha sostenido (en contra de la del Tribunal Supremo de 28
octubre 1986) que la emisin durante unos momentos, por televisin, de una im-
genes noticiabIes y objeto de inters (la cogida del torero y su traslado a la en-
fermera de la plaza) no supone que se conviertan en ptiblicls y que quede legi-
zados, Madrid, 1993; VELU, Le droit au respecto de la vie priv, 1975; VIDAL,
El derecho a la inti-
midad, etc., 1984; y algunas de las obras de la bibliografa al apartado C). WARREN y BRANDEIS,
El derecho a la intimidad, trad. esp., 1995.
En particular sobre el mismo en materia epistolar, CASTAN VAZQUEZ, El derecho al secreta de
la correspondencia epistolar, en A.D.C., 1960, pgs. 3 y ss.; GENY, Des drafts sur les lettres misives,
2 vols., 1911.
495
 MANUEL ALBALADEJO
timada la permanente puesta a disposicin del pblico mediante su grabacin en
cintas de vdeo. El propio Tribunal Constitucional consider en sentencia de 26
noviembre 1984 que no es una zona reservada por el derecho de intimidad el es-
tado de las cuentas bancarias de los contribuyentes; lo que hoy ya acogen las le-
yes fiscales. El Tribunal Supremo ha considerado que la esfera de la intimidad
personal est determinada por las ideas que prevalezcan en el momento en la so-
ciedad y por el propio concepto que cada persona, segn sus actos propios, man-
tenga al respecto, y determinen sus pautas de comportamiento (sentencias de 28
octubre 1986 y 7 diciembre 1999). Es una intromisin prohibida por el art. 7, p-
rrafo cuarto, de la Ley de 5 de mayo 1982, la revelacin por parte de la Federa-
cin Espaola de Atletismo en favor de una agencia de prensa, de datos cromo-
smicos de una atleta, segn los cuales no podra participar en pruebas de
competicin femenina (sentencia de 13 marzo 1989). Tambin es intromisin ile-
gtima difundir en un peridico una conversacin telefnica, que se grab (sen-
tencia de 22 diciembre 2000) y dar a propsito de un incendio noticia pormeno-
rizada del estado interior de la vivienda, calificarlo de tercermundista, referirse a
la posibilidad de tener anestesiados a los hijos para que durmiesen durante la au-
sencia de la madre, decir que sta llega a casa con algn hombre y totalmente
bebida, sin dar otra justificacin que haboulo odo a los vecinos, que no se iden-
tifican, y sin haber probado ninguna de las afirmaciones, las cuales, por su pro-
pio carcter, aunque fueran ciertas, rebasaran los lmites de la libertad de infor-
macin e invadiran la intimidad del interesado (sentencia de 18 diciembre 1997).
e)
IMAGEN*
8. Imagen. Consiste la imagen en la reproduccin del aspecto fsico
de una persona mediante cualesquiera procedimientos (fotografa, dibujo, pin-
tura, etc.).
Y se pregunta, tiene la persona derecho a su propia imagen? Expre-
sin que se emplea en el sentido de poder disponer sobre la obtencin (por
* Estudia con detenimiento el tema del derecho a la propia imagen una notable sentencia de la
Audiencia Territorial de Zaragoza, de 9 junio 1967 (que puede verse examinada en AD.C., 1968, pgs.
195 y ss.). En cuanto a la doctrina cientfica, un trabajo ciertamente importante y completo dedicado al
mismo en Espaa es el de GITRAMA, Imagen (Derecho a la propia), en Nueva Enciclopedia Jurdica,
tomo XI, 1962, pgs. 301 y ss., y en pgs. 371 y ss., aloundantsima bibliografa, y El derecho a la
propia imagen hoy, en Est. VALLET, VI, 1988, pgs. 203 y ss. AMAT LLARI, en C.C.J.C., n. 30,
1992, pg. 925; CASAS VALLES, Derecho a la imagen: el consentimiento y su revocacin, en PI, ju-
nio 1989, nm. 14, pg. 131. ESTRADA, El derecho a la imagen, etc., en A.C., 1990, nm. XXV, pg.
347; HERCE DE LA PRADA, El derecho a la propia imagen y su incidencia en los medios de difu-
sin, Barcelona, 1994; IGARTUA ARREGUI, en C.C.J.C., n. 14, 1987, pg. 4561, y La apropiacin
comercial de la imagen y del nombre ajenos, Madrid, 1991; ROYO JARA, La proteccin civil del de-
recho a la propia imagen, 1987. Como obra ms extensa en Italia, FERRARA, L., II diritto sulla pro-
prio imagine, nel movo Codice civile e nella nuova legge sal dirimo d'autore, 1942. Ms modernamente,
BECOURT, Le droit de la personne sur son itnage, 1969; VERCELLONE, II diritto sal propio ritratto,
1959. Adems, algunas de las obras de la bibliografa al apartado C).
496
60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
ejemplo, ser fotografiado) y uso (utilizacin de cualquier forma: para re-
producirla, publicarla, exponerla, etc.) de tal imagen.
Intuitivamente parece que hay algo que inclina o pronunciarse contra la
posibilidad de que los dems puedan libremente y sin lmite alguno obte-
ner imgenes de nuestro fsico (el fotgrafo callejero que quiera hacrnosla
a nuestro pesar) y usarlas aunque sea de forma correcta y no lesiva
como les plazca (publicarlas en la prensa, exponerlas en los escaparates, fi-
jarlas en las esquinas). Pero, por otro lado, en nuestro Derecho, ningn pre-
cepto legal especfico conceda al hombre la exclusiva de obtencin y uso
de su imagen, ni requera que a tales efectos hubiesen de conseguir los de-
ms permiso del interesado.
Ante la ausencia de texto legal y de prctica consuetudinaria al res-
pecto, para basar este derecho a la propia imagen, que, en comn opinin,
pareca en abstracto preferible admitir, caba entender que la obtencin
o uso de la imagen sin licencia del interesado constitua una intromisin in-
justa en el crculo de la persona, crculo que segn el principio, que ms
arriba se ha aceptado, de que cada uno tiene poder para intervenir slo en
lo suyo, se reserva al seoro del sujeto cuyo es.
Hoy ya la ley s protege especficamente el derecho a la propia ima-
gen que proclama el art. 18, 1, de la Constitucin y han venido a amparar
la Ley de 26 de diciembre de 1978 (a cuyo mbito lo incorpor el R.D. de
20 de febrero de 1979) de proteccin jurisdiccional a los derechos funda-
mentales de la persona, y ms recientemente la de 5 de mayo de 1982, de
proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y
a la propia imagen.
Segn esta ley, no est permitida la captacin, reproduccin o publica-
cin por fotografa, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de
una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, ni
la utilizacin del nombre, voz o imagen de una persona para fines publici-
tarios, comerciales o de naturaleza anloga (art. 7, nms. 5 y 6), salvo que
faculte para ello la ley o los interesados""s o lo disponga o acuerde la Au-
toridad competente (ver artculos 2 y ss., y 8, 1).
Como lmites naturales del derecho a la propia imagen, seala el art.
8, 2, que el mismo no impedir:
a) Su captacin, reproduccin o publicacin por cualquier medio, cuando
se trate de personas que ejerzan un cargo pblico o una profesin de noto-
' En el caso de la sentencia de 7 octubre 1996 era una campaa oficial de promocin del res-
peto a los mayores, as que sin propsitos econmicos en que se usaron sin permiso imgenes de per-
sonas.
" Autorizada por stas la captacin (como quien se hace una foto o tolera que se la hagan), no
por eso en s est autorizada la difusin (sentencias de 29 marzo 1996, 18 de julio de 1998 y 24 abril
2009), salvo que la autorizacin de captarla envuelva que lo es para ser difundida.
497
 MANUEL ALBALADEJO
riedad o proyeccin pblica y la imagen se capte durante un acto pblico
o en lugares abiertos al pblico.
Dice la sentencia de 17 diciembre 1997 que se puede ser persona de pro-
yeccin pblica, por ejemplo, por tener el interesado actividades de trascendencia
econmica.
b) La utilizacin de la caricatura de dichas personas, de zeuerdo con el
uso social.
c) La informacin grfica sobre un suceso o acaecimiento pblico
cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente
accesoria.
La sentencia de 7 julio 1998 entiende que, sin necesidad de que lo autorice el
interesado, tambin se puede difundir la imagen de una persona que tenga una
cierta notoriedad en el mbito de que se trate, cuando ello se hace como acceso-
rio de un artculo periodstico que se publica en aras de la libertad de informacin.
Las excepciones vistas sub a) y b) no juegan respecto de las autorida-
des o personas que desempeen funciones que por su naturaleza necesiten
el anonimato de quien las ejerce.
La jurisprudencia ha aplicado estas normas, sosteniendo que ha de entenderse
por imagen la figura, representacin, semejanza o apariencia de una cosa, y que,
a efectos de la Ley de 1982, imagen es la representacin grfica de la figura hu-
mana mediante un procedimiento mecnico o tcnico de reproduccin, y que en
un sentido jurdico es la facultad del interesado de difundir o publicar su propia
imagen, y, por ende, el derecho de evitar que los terceros realicen su reproduc-
cin (sentencias de 11 abril 1987, 29 marzo 1988, 9 febrero y 13 noviembre 1989,
29 septiembre y 19 octubre, 7 noviembre 1992, 18 octubre 1994, 3, 7 y 21 oc-
tubre 1996, 21 octubre 1997, 30 enero 1998, 27 marzo 1999, 24 abril y 6 no-
viembre 2000).
DERECHO MORAL DE AUTOR*
9. Derecho moral de autor.El creador de una obra del espritu (no-
vela, tratado cientfico, invento, etc.), tiene, como ya sabemos, un derecho pa-
BERCOVITZ, Derecho de autor y destruccin de la obra plstica, en A.D.C., 1986, pgs. 217 y
SS. y en C.C.J.C., n. 27, 1991, pg. 739; CAFARENA, ALBALADEIO y BERCOVITZ, Comentarios a
los arts. 14, 15 y 16 de la Ley de Propiedad intelectual, en Comentarios a la Ley de Propiedad intelec-
tual (coordinador Rodrigo BERCOVITZ), 1989; CARRASCO PERERA, en C.C.J.C., n. 33, 1993, pg.
1105; ESPIN CANOVAS, Las facultades del derecho moral de los autores y artistas, Madrid, 1991; FOL-
498
60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
iTirnonial sobre la misma, llamado derecho sobre bien inmaterial. Derecho del
que puede disponer (como, en general, de los dems patrimoniales): por ejem-
plo, vende la novela para que sea editada, o el invento para que sea explotado
por otro. Pero, adems, tiene otro derecho de naturaleza personal denominado
ms o menos acertadamente derecho moral de autor, cuyo objeto es, no
el bien patrimonial en que, econmicamente considerada consiste la obra, sino
el bien que sta es considerada literaria, artstica, cientficamente, etc.
La legislacin relativa al derecho moral del autor es la misma que regula el
derecho patrimonial de propiedad intelectual (derecho sobre bien inmaterial) que
se estudia como una clase de propiedad en el tomo III de esta obra. La legisla-
cin ahora vigente se recoge en los arts. 14, 15 y 16 de la Ley de Propiedad in-
telectual de 11 noviembre 1987.
Y as como el derecho patrimonial (derecho sobre bien inmaterial) pro-
tege los intereses econmicos del autor, el derecho moral protege los pura-
mente ideales (ser reconocido como creador de la obra, impedir que otro se
arrogue ese mrito, tener la gloria y prestigio literario, cientfico, etc., de
haberla realizado), a' veces tanto o ms importantes que aqullos.
Deben, pues, distinguirse cuidadosamente tres cosas: 1. El derecho so-
bre los singulares ejemplares de una obra; derecho de propiedad sobre cada
libro concreto, que corresponde al que lo adquiere. 2. Derecho sobre la
obra abstractamente considerada como bien econmico distinto de los ejem-
plares que resultan al editarla; derecho que inicialmente corresponde al au-
tor, pero que ste puede transferir (por ejemplo, vende al editor la llamada
propiedad del libro, en abstracto). 3. Derecho sobre la obra idealmente con-
siderada, desde el punto de vista literario, cientfico, etc., como reflejo de
la personalidad de su autor.
El derecho moral de autor es un derecho de la personalidad" en cuanto
que ntimamente conexo a sta. Es inseparable de su titular, que no puede
disponer de l (sera, por ejemplo, inadmisible que un tercero, pagando una
suma de dinero al autor, fuese autorizado a proclamarse creador de la obra:
serlo depende, no de un pacto sino de haberla hecho realmente).
Tal derecho hoy lo reconoce expresamente la actual Ley de propiedad
intelectual, pero ya haba sido reconocido de una u otra forma por la juris-
prudencia.
GADO, Los derechos del escritor y del artista segn los telogos-juristas espaoles de la primera mi-
tad del siglo XV1L en A.J. escurialense, II, 1961; MARTINEZ ESPIN, Dao moral de autor (comenta-
rios a la sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1., de 14 y 29 de diciembre de 1993). EJ., n. 33, 1994,
pg. 403; PEREZ SERRANO, El derecho moral de los autores, en A.D.C., 1949, pgs. 7 y SS.; RAMS,
en Comentarios al Cc. y Comps. forales, dirigidos por Albaladejo y Daz Alaban, V. 4, A, 1994.
' Supra, 54, nmeros 3 y 4.
"b" As lo resaltan sentencias como las de 28 enero 1995 y 23 mallo 1999.
499
 MANUEL ALBALADEJO
As sentencias como las de 4 abril 1936 y 21 junio 1965. Despus la sen-
tencia de 9 diciembre 1986, pero negando ser derecho de la personalidad.
Las facultades que encierra este derecho moral de autor son, a tenor de
lo dispuesto en el art. 14 de la Ley de Propiedad intelectual, con carcter
inalienable e irrenunciable:
1.0 Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qu forma. No puede,
pues, ser constreido a publicar su obra ni por personas que tengan autori-
dad sobre l (padres, tutores), ni por quienes saldran beneficiados por la
publicacin (acreedores). Este derecho es conocido como derecho de in-
dito y ya fue reconocido por la sentencia de 21 junio 1965.
2. Determinar si tal divulgacin ha de hacerse con su nombre, bajo
pseudnimo o annimamente.
3. Exigir el reconocimiento de su condicin de autor de la obra (de-
recho de paternidad, ver sentencia segunda del T.S. de 4 abril 1936). Este
mismo derecho, para los artistas, intrpretes y ejecutantes, lo reconoce el
art. 107 de la Ley.
4. Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier de-
formacin, modificacin o alteracin o atentado contra ella que suponga per-
juicio a sus legtimos intereses o menoscabo a su reputacin.
5. Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros
y las exigencias de Bienes de Inters Cultural.
6. Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones in-
telectuales o morales, previa indemnizacin de daos y perjuicios a los ti-
tulares de derechos de explotacin. Si posteriormente el autor decide reem-
prender la explotacin de su obra deber ofrecer preferentemente los
correspondientes derechos al anterior titular de los mismos y en condicio-
nes razonablemente similares a las originarias.
7. Acceder al ejemplar nico o raro de la obra, cuando se halle en
poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgacin o cualquier otro
que le corresponda. Este derecho no permitir exigir el desplazamiento de
la obra y el acceso a la misma se llevar a efecto en el lugar y forma que
ocasionen menos incomodidades al poseedor, al que se indemnizar, en su
caso, por los daos y perjuicios que se irroguen.
El ejercicio post Inortem de estos derechos se regula en los artculos
15 y 16 de la Ley.
500
60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
B)
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
EN LA ESFERA CORPORAL*
a)
VIDA
10. Vida.Derecho bsico de la personalidad es el derecho a la vida,
que corresponde a cada hombre respecto a la suya. En virtud del mismo,
ste se encuentra facultado para impedir (aunque de facto no siempre lo
consiga) no slo la produccin de los hechos que, sin duda, le produciran
la prdida de aqulla, sino, tambin, la de los que le pondran en determi-
nado peligro especialmente prximo de tal prdida.
La vida humana, como cuadra a su importancia, goza de una tutela muy
fuerte, mediante la inclusin en el Cdigo penal, como constitutivos, en ge-
neral, de delitos, de los acto g contra ella (cfr. Cdigo penal, arts. 282 y ss.).
Adems, corno en el caso de otros bienes, mediante la exencin de res-
ponsabilidad criminal a quienes obran en legtima defensa de la misma (C.
penal, art. 20), y la imposicin del deber de reparar econmicamente el dao
causado, a quien prive de ella a otro (C. penal, art. 109, C.c., art. 1.902).
Reconoce el derecho a la vida el art. 15 de la Constitucin.
El derecho a la vida no carece, sin embargo, de lmite, en cuyo caso,
por razones superiores al propio valor de la vida individual, se puede pri-
var de ella a la persona (as, cuando y donde est admitida, ejecucin de
la pena de muerte) u obligarle a que se ponga en riesgo de perderla (as,
en tiempo de guerra, a los combatientes, o, tambin en paz, a las fuerzas
de polica, etc.).
Como los dems de la personalidad, el derecho de la vida es indispo-
nible a irrenunciable; es decir, se tiene tambin el deber de conservarla. No
es admisible ni transferir a otro poder sobre ella (por ejemplo, derecho a
matarnos al cabo de cierto tiempo, a cambio de damos ahora un precio)38
ni quitrsela, suicidndose39, pues se trata de un bien preciso, no slo para
* DIEZ DIAZ, Los derechos fsicos de la personalidad. Derecho .somtico, 1963; MARTINEZ-
CALCERRADA, El derecho a la vida y a la integridad fsica, en A.C., 1987, pgs. 1241 y SS.; PAM-
BLANCO y otros. Comentarios sobre una futura ley de eutanasia, R.D.P., 1990, pg. 275; RODRI-
GUEZ AGUILERA, El derecho a una muerte digna, R.J.C., 1989-4, pg. 1127.
Todo ello chocara civilmente con artculos como los 1.271 y 1.275.
39 Aunque el suicidio no constituya delito (lo constituye slo el prestar auxilio a otro o inducirlo
para que se suicide C. penal, art. 143, cosa que realmente podra explicarse en cuanto contribuye
a quitar la vida a otra persona), ello no quiere decir que est permitido. Lo rechazan la moral y las
buenas costumbres. Y cosa distinta es que a pesar de no permitirlo el Derecho el atentar contra la
vida propia no constituya delito, por obvias razones de compasin hacia el interesado.
501
 MANUEL ALBALADEJO
el interesado, sino aunque slo se le contemple desde un punto de vista
humano, terrenal para la familia y la sociedad.
El deber de conservar la vida propia veda, desde luego, la realizacin
de hechos contra ella; pero como quiera que otros suponen, si no una muerte
segura, s, al menos, un riesgo, hay que preguntarse: hasta dnde es lcito
arriegaria? qu actos o contratos, de entre los que versen sobre prestacin
con una conducta que suponga riesgo para la vida del interesado, son jur-
dicamente aceptables? Pinsese, por ejemplo, en los toros, en las exhibi-
ciones circenses, en el boxeo y otros deportes violentos, etc.
En un amplio sector, la respuesta salvo que por la ley se fije la ad-
misin o exclusin de figuras concretas depende de la concepcin social
dominante en cada momento y lugar; pero creo que deben considerarse ju-
rdicamente inadmisibles, aunque de hecho se practiquen, los supuestos en
los que las probabilidades reales de muerte sean muy marcadas.
b)
INTEGRIDAD FSICA*
11. Integridad ilsica.E1 derecho a la vida excluye los ataques a la
integridad corporal, en cuanto que ir contra sta puede redundar en prdida
(segura o posible) de aqulla. Pero, aparte de eso, el hombre tiene un de-
recho independiente del de la vida (o sea, aun en el caso de que sta no
corra prcticamente riesgo) a su integridad fsica, como reconoce hoy el
art. 15 de la Constitucin.
Como en el caso de la vida, tambin la integridad corporal del hombre
goza de una fuerte tutela, mediante la inclusin en el Cdigo penal, como
* Pueden verse ALONSO TEJUCA y MARTIN GOMEZ, Aproximacin jurdica al problema de
la eutanasia, La Ley, 1992-3, pg. 861; ALVAREZ LINERA, El derecho a la vida y a la integridad.
Prohibicin de tortura, en La Ley, 1987, 3, pgs. 862 y ss.; BADENES, Los derechos del hombre so-
bre el propio cuerpo, en R.G.L.J., diciembre 1957, y edicin separada; BORRELL MACLA, La persona
humana (Derechos sobre el propio cuerpo vivo o muerto), 1954; CARRANZA, Los transplantes de r-
ganos frente al Derecho civil, 1972; DIEZ DIAZ, El derecho a la integridad fsica, en R.G.L.J., 1965
(II), pgs. 105 y ss., El derecho a la disposicin del cuerpo, en R.G.L.J., 1967 (I), pgs. 681 y ss., y
Los derechos fsicos de la personalidad. Derecho somtico, 1963; DUVAL-ARNOULD, Le corps de
l'enfant sous le rgard de Droit, Pars, 1994; GARCIA CANTERO, Los modernos transplantes de r-
ganos ante el Derecho, en Foro Gallego, 1969, nm. 141, y ed. separada; GORDILLO, Transplantes de
rganos: pietas familiar y solidaridad humana, 1987. LABBEE, La condition juridique du corps hu-
main avant la naissance et aprs la mort, Pars, 1990; LATOUR, El cuerpo humano como objeto del
Derecho, en R.G.L.J., 1955, I, pgs. 161 y ss.; MARTINEZ-CALCERRADA, El derecho a la vida y a
la integridad fsica, en A.C., 1987, pgs. 1297 y ss.; MAZEUD, Len, Los contratos sobre el cuerpo
humano, en A.D.C., 1953, pgs. 81 y SS.; MORELL, Los principios de ordenacin del trfico jltridico
hemoterpico, en R. Admn. Pblica, 1974, enero-abril, pgs. 35 y ss.; NANNINI. U., 11 consenso al
trattamento medico: presuposti teorici e applicazioni giurisprudenzicdi in Francia. Germain e Italia. Mi-
ln, 1989; RUIZ PEREZ, Consideraciones jurdicas sobre el transplante de rganos, en A.C., 1989,
pgs. 333 y ss. Adems, la bibliografa citada en la nota * siguiente.
502
60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
constitutivos de delito, de los actos contra ella (cfr. C. penal, arts. 147 y
ss.). Adems, igualmente mediante la exencin de responsabilidad criminal
al que obra en legtima defensa de la misma (C. penal, art. 20), y la im-
posicin, a quien lesiona la integridad corporal de otro, del deber de repa-
rar econmicamente el dao causado (C. penal, art. 109; C.c., art. 1.902).
Como los dems de la personalidad, el derecho a la integridad fsica es
indisponible e irrenunciable; es decir, el interesado tiene tambin, en principio
el deber de conservarla, no estndole permitida la amputacin, destruccin4 o
disposicin de miembros u rganos ni la transferencia a otro de poder sobre
ellos (por ejemplo, se concede a otra persona derecho a un rin nuestro, que
habramos de entregarle cuando lo pidiese para su trasplante), que, por otro
lado, versara sobre algo que, como el cuerpo humano (entero, y cada una de
las _partes que lo componen), est fuera del comercio, pues no es una cosa.
Puede, sin embargo, sacrificarse la integridad fsica, o ponerla en riesgo,
en caso de que haya valores superiores en conflicto con el derecho a la
misma (por ejemplo, el bien comn manda arriesgarla en la guerra), o cuando
surja conflicto entre la propia vida y la integridad fsica, en el que sin duda
prevalece la proteccin de aqulla, sin la que sta no tiene sentido, o cuando,
para proporcionar un beneficio mayor que el dao que la mutilacin causa,
se otorgue a otro una pieza o vscera del propio cuerpo mediante un acto
(as la cesin de un rin poi 'el padre al hijo enfermo de ambos) que la
conciencia social no rechace.
En cuanto ahora importa, respecto a la disponibilidad por la persona de
la integridad de su propio cuerpo, no afectan a aqulla los actos que ver-
san sobre productos de ste, o que, aun versando sobre partes o elementos
del mismo, no suponen una disminucin corporal sustancial y permanente
(por ejemplo, sangre para transfusin, piel para injertos, pelo, leche, etc.).
La Ley de 28 de octubre de 1979 y su Reglamento de 22 de enero de
1980 regulan actualmente la cesin de partes del propio cuerpo, que ha de
ser gratuita, observndose en ella las prescripciones sanitarias que seala la
ley, y ser compatible con la vida del cedente, no disminuyndole grave-
mente su capacidad funcional. Posteriormente las leyes de 22 noviembre y
28 diciembre 1988 han venido a regular, respectivamente, las tcnicas de
reproduccin asistida y las donaciones y utilizaciones de embriones y fetos
humanos o sus clulas, tejidos u rganos.
12. Cadver.Muerta la persona no puede ya hablarse de derechos
de la misma, y su cadver pasa a ser algo cuya naturaleza examinar opor-
4 Aunque no lo castigue el Cdigo penal, que no sanciona sino la lesin a otra persona y la au-
tomutilacin no sea delito, no quiere decir que est permitida, sino slo que no se considera oportuno
castigarla penalmente, como, por ejemplo, tampoco se castiga penalmente el no pago de una deuda. Y
ello no significa que sea lcito no pagarla.
503
 MANUEL ALBALADEJO
tunamente4'. Sin embargo, cabe preguntar si el interesado tiene en vida un
derecho de la personalidad que le permita disponer para el futuro del pro-
pio cadver entero o de partes del mismo. La respuesta es que s, pero la
disposicin no puede exceder de los lmites que autoricen la ley, la moral
y las buenas costumbres*.
Normalmente se refiere a los funerales o a la forma y lugar de sepul-
tar el cadver; pero tambin se puede destinar ste a otros fines (cientfi-
cos, didcticos, etc.).
Es tambin admisible la cesin de piezas u rganos o el permiso de ex-
traccin otorgado para una persona para cuando fallezca. La antes vista Ley
de 27 de octubre de 1979 y su Reglamento de 30 de diciembre de 1999,
se refieren tambin al caso de que tales operaciones se realicen con cad-
veres. E imponen, como cuando el concedente est vivo, que ha de tratarse
de cesiones gratuitas. El art. 5, 3, de dicha ley llega a establecer que Las
personas, presumiblemente sanas, que falleciesen en accidente o como con-
secuencia ulterior de ste, se considerarn asimismo como donantes de sus
restos si no consta oposicin expresa delfallecido.
C')
LIBERTAD**
13. Libertad.El hombre tiene derecho a su libertad personal, por la
que entiendo la libre disponibilidad de la propia persona.
Ello siempre dentro de los lmites que marque la ley, en general, y de los que
se sigan de las situaciones o estados en que la persona se encuentre (por ejem-
plo: para los casados, recproco ius in corpore, exclusivo del otro cnyuge, y de-
ber de convivencia con ste C.c., artculo 68; para el sometido a patria po-
testad o tutela, el poder que sobre su persona tiene el padre o tutor C.c., arts.
154 y ss., 215 y ss.).
." Infra, Captulo VII. El objeto del derecho: las cosas.
* Puede verse, principalmente, ARROYO FERNANDEZ, Aspectos mdico-legales de la extraccin
y trasplantes de rganos, en A.C., 1987, pgs. 1871 y ss.; CARRANZA, Los trasplantes de rganos
frente al Derecho civil, La Plata, 1972; GARCIA CANTERO, Coloquio sobre la muerte y los trasplantes
de rganos, en A.D.C., 1968, pgs. 659 y SS.; GOMEZ-REINO, Aspectos jurdicos de los trasplantes
de rganos, en R.D.J., 1971, XII, nm. 48, pgs. 60 y SS.; LOPEZ LOPEZ, Angel, Problemas jurdi-
cos de los trasplantes de tejidos y rganos humanos, en A.D.C., 1969, pgs. 145 y ss., especialmente,
pgs. 148 y ss.; MORENO-LUQUE CASARIEGO, Consideraciones sobre la ley de trasplante de rga-
nos, etc., en La Ley, 1984/1, pgs. 1162 y ss.; REYES MONTERREAL, Problemtica jurdica de los
trasplantes de rganos, en R.G.L.1., 1961, I, pgs. 404 y SS; ROMEO CASABONA, La Ley de tras-
plantes y sus repercusiones sociales, en La Ley, 1982/1, pgs. 784 y ss.; SAENZ DE SANTAMAR1A,
Donacin de rganos y testamento, en La Ley 198613, pg. 912; y tambin lo que dicen algunas obras
de las citadas en nota * anterior.
** GARCIA MORILLO, El derecho a la libertad personal, 1995.
504
60 LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD, EN PARTICULAR
Tal derecho aparece hoy declarado en la Constitucin, art. 17, y prote-
gido mediante la imposicin de penas al que lo viole (delitos contra la li-
bertad: Cdigo penal, arts. 163 y siguientes), adems de venir obligado a la
correspondiente indemnizacin por daos.
Como derecho inherente a todo hombre, es indisponible, pudiendo slo
obligarse la persona a conductas que restrinjan ms o menos establemente42
aspectos parciales que la ley no estime imprescindibles de tal libertad
(hacer esto o lo otro o no hacerlo por ejemplo, no ejercer tal o cual clase
de comercio o no cambiar de domicilio durante cierto plazo o permanecer
en un local prefijado con tal o cual fin durante determinadas horas del da,
etc.), pero no entregar a otro su libertad personal totalmente o renunciar por
completo a ella.
Frente al concepto expuesto de derecho a la libertad (personal), entienden otros
autores tal derecho como la posibilidad de que la persona, dentro del crculo de
lo jurdicamente lcito, obre en un sentido o en otro o se abstenga de obras (puede
celebrar o no una compraventa, testar o no, elegir un domicilio u otro): derecho
a la libre realizacin de la proipa actividad en todas las formas y bajo todos los
aspectos.
Ciertamente numerosos preceptos de las diferentes ramas jurdicas protegen el
libre desarrollo de la actividad de la persona en todo aquello para que es capaz
(por ejemplo: Constitucin, arts. 16 y 17 y 19 sobre movilidad y libre fijacin de
domicilio; Cdigo penal, artculos ya vistos, sobre libertad personal; C.c., art. 1.255,
sobre libertad contractual; arts. 756, 5." y 6., y 806, a contrario, sobre libertad
de testar y disponer de testamento, etc.), pero no creo que sean englobables to-
dos ellos, y las libertades que implican, como manifestaciones de un nico dere-
cho subjetivo a la libertad. Y a quien piense lo contrario, cabra preguntarle, en
todo caso, que cul es la utilidad de semejante construccin que agrupa las cosas
ms diversas.
Algunos autores incluso claisifican y examinan en particular las distintas li-
bertades concretas que engloba el derecho (total) a la libertad as concebido. Y
dejando a un lado las llamadas libertades polticas (libertad religiosa, de asociacin,
de prensa, de reunin, etc.) para ceirse slo a las que interesen directamente al
Derecho privado, suelen enumerar las siguientes: libertad de locomocin y resi-
dencia, de correspondencia, matrimonial, contractual y comercial, testamentaria y
de trabajo. Ahora bien, en mi opinin, tales divisiones carecen de inters, adems
de ser dudoso que agoten el campo de la libertad de la persona. No veo razn
para que no se hable, igualmente, de libertad de tutela (para nombrar tutor y para
aceptar el cargo), de sucesin (para aceptar o no la herencia), de nacionalidad (po-
der adquirir o perder la espaola), de adopcin, etc. Y ya se comprende que, si-
guiendo ese camino, se tratara de hacer una lista de actos para los que la per-
sona es en abstracto capaz; cosa que, en este lugar, estara falta de utilidad.
" Cfr. C.c., art. 1.583.
505
 MANUEL ALBALADEJO
Seccin Quinta
EL PODER JURIDICO DE LA PERSONA
EN LA ESFERA PATRIMONIAL
61
EL PATRIMONIO*
SUMARIO: 1. El patrimonio: concepto y contenido.-2. Misin del activo patrimo-
nial.-3. patrimonio y capacidad patrimonial.-4. Transmisin del patrimonio.
1. El patrimonio: concepto y contenido.--Teniendo toda persona ca-
pacidad para ser titular de derchos y obligaciones, en suma, de relaciones
de Derecho, las que efectivamente tenga forman, como ya dije, su esfera
jurdica, y las que de entre ellas sean de naturaleza patrimonial, constituyen
como tambin seal su esfera patrimonial.
Segn una opinin, el patrimonio deila persona es el conjunto de rela-
ciones jurdicas, sean activas (derechos) o pasivas (obligaciones) que, en el
momento de que se trate, forman esta esfera. Segn otra, patrimonio es slo
el conjunto de derechos que en ella se contienen; entendindose que las
obligaciones no son parte (la parte pasiva) del mismo (que slo comprende
el activo), sino carga que lo grava.
La anterotro alcance que el terminolgico; y lo
que importa nicamente es ver si en cada caso que la ley habla de patri-
monio o se refiere a l, piensa en el patrimonio total o slo en el patri-
monio activo. Decidirse por una u otra solucin es problema de interpreta-
cin de la norma ante la que se est.
* ATARD, Notas crticas a la teora clsica del patrimonio, en R.D.P., 1934, pgs. 305 y ss.;
BIRKMEYER, Ober das Vermgen int juristischen S'infle, 1879; DE BUEN (Nestor), El patrimonio, M-
xico, 1950; CASTAN, En torno a la teora del patrimonio, en Rey, de la Real Academia de Jurisp. y
Legis., nmeros 1, 3 y 4, y ed. separada, 1952; CATALA, La transfonnation du patrintoine dans le
Droit civil ~denle, en R. trim. Droit. cirt. 1966, pgs. 185 y ss.; COLLIMET, Bona et patri:mine, en
Estudios Andreades, 1940; DE COSSIO, La teora del patrimonio, en Estudios ofrecidos al Prof. Se-
rrano, I, 1965, pgs. 125 y ss. (adems de un estudio anterior bajo el mismo ttulo en Anales Univer-
sidad Hispalense, y ed. separada, 1940); DORAL, El patrimonio como instrumento tcnico-jurdico, en
A,D.C., 1983, pgs. 1269; FAIREN MARTINEZ, Patrimonio y responsabilidad patrimonial, en R.D.N.,
1962, nm. 36, pgs, 241 y SS.; FISCHER, Subjet tutti Vermdgen, 1923; GAZIN, Essai critique sur lo
notion de pu:ni-noble dans la doctrine classique, 1910; KOHLER, Das Ventligen als sachenrechtliche
Einheit, en Archiv fue burgerlichen Recht, XXII, pgs. 1 y SS.; MEROVACH, Le patrimoine, en Rey.
mm. de Dr. civ., 1936, pgs. 810 y ss.; DE LOS MOZOS, Aproximacin a una teora generalkdel pa-
trimonio, R.D.P., 1991, pg. 587; OTERO, La doctrina del patrimonio, 1930; PAULO CUNHA, Do pa-
triznottio, I, 1934; PFAFF, Zur Lehre von Venni:igen nach riimischen Reck, en Festschift Hanausek, 1925,
pgs. 89 y SS.; PLASTARA, La notion juridique da patrimoine, 1903; ROCA, El patrimonio, en R.C.D.I.,
1926, pgs. 171 y ss.
506
61 EL PATRIMONIO
Si, por ejemplo, una persona hereda a otra, igual da decir que recibe su pa-
trimonio (compuesto de activo y pasivo), que que recibe su patrimonio (derechos)
con sus cargas (obligaciones). Y, si fuera posible transmitir los derechos a una
persona y Das obligaciones a otra, igual dara decir que aqulla recibe el patrimo-
nio, y sta las cargas, que aqulla recibe el activo patrimonial y sta el pasivo.
Ni siquiera que un Derecho positivo parta de uno u otro concepto, implica
que luego no hable de patrimonio en el otro sentido. Por eso, en cada caso,
hay que investigar en qu acepcin se utiliza el trmino'.
En nuestro Derecho civil, en general, parece adoptarse la primera con-
cepcin'. As la herencia (el patrimonio que fue del difunto) se compone de
bienes, derechos y obligaciones (arts. 659 y 661 del C.c.), y el patrimonio
del ausente lo forman tanto el activo como el pasivo (cfr. C.c., arts. 181, l-
timo, 185, 3.S, 186, 1.03, 187, 2.a, 188, 1.0). Y tambin la jurisprudencia habla
frecuentemente del patrimonio como conjunto de derechos y obligaciones4.
A tal concepcin no son obstculos artculos como los 506 y 1.911 del C.e.
Aqul, porque en vez de pensarse que la exclusin de las deudas al hablar en l
de patrimonio, prueba que sta no las comprende, debera ms justamente enten-
derse que prueba lo contrario, ya que, en otro caso, no hara falta excluirlas'. Este
a cuyo tenor del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con to-
dos sus bienes presentes y futuros, porque puede ser entendido como expre-
sando que del pasivo patrimonial se responde con el activo6,7.
Lo mismo cabe decir cuando sean los particulares los que lo usen en un negocio.
2 A continuacin me refiero al sentido en el que el trmino aparece utilizado en el Cdigo civil.
Sin embargo, en otras leyes (as civiles especiales, mercantiles, fiscales, etc.), es tambin utilizado fre-
cuentemente en el sentido de patrimonio activo, y en el de patrimonio neto o saldo que resulta de la
diferencia entre el pasivo y el activo (en este sentido hay que tomarlo usualmente cuando se habla, por
ejemplo, de aumento patrimonial).
3 Sobre ste, vase nota 5.
' Por ejemplo, sentencias de 18 junio 1959, 27 junio 1963, 19 octubre 1963, etc.
Adems, aun prescindiendo de este razonamiento, que el usufructuario de un patrimonio est
exento del pago de las deudas, cabra explicarlo, no porque bajo el trmino patrimonio no se entien-
dan comprendidas stas, sino porque las deudas, valga la expresin, son capital negativo, y el usu-
fructuario no adquiere la cosa usufructuada (capital), sino el derecho de usufructo sobre ella; as, pues,
ni en los crditos (que formasen parte del patrimonio) pasara a ser acreedor ni en las deudas deudor,
y, por ello, no tendra obligacin de pagarlas.
Esta es cuestin para tratar con ocasin del usufructo, pero en todo caso, el argumento sobre el
art. 506 no puede obtenerse para la cuestin en estudio, sino relacionndolo con los 509 y 510.
6 Ciertamente que, en pura lgica, tambin podra sostenerse que de las deudas, carga del patri-
monio, se responde con ste (art. 1.1911), y que el heredero recibe el patrimonio (derechos) y las car-
gas (obligaciones) del mismo (arts. 659 y 661). Asimismo cabra entender que las deudas son afec-
ciones que gravan el patrimonio. Vase C.c., art, 186, t., in fine.
7 Las obligaciones de cuyo cumplimiento responde inmediatamente el deudor con su activo patri-
monial (bienes) son, en principio, las patrimoniales. Para las de otro tipo (por ejemplo, deberes fami-
liares, etc.), tambin son una garanta los bienes, pero slo en tanto en cuanto el incumplidas d lugar
a que nazca a cargo de la persona, y como consecuencia del incumplimiento, una obligacin patrimo-
nial (as, la de resarcir daos, la de abonar una pensin, etc.).
507
 MANUEL ALBALADE.I0
Cada una de las relaciones que componen el patrimonio es un elemento
del mismo, y l es el conjunto de todas, pero constituye slo eso, un con-
junto, y no una unidad sustantiva independiente y distinta, resultante de la
agrupacin de sus componentes singulares. De tal modo, pues, no se puede
pensar que, en principio, el patrimonio sea un objeto, una entidad aparte,
sobre la que la persona tenga un derecho autnomo', como si se dijese que
existe un derecho de propiedad sobre el patrimonio.
Se concibe, sin embargo, frecuentemente el patrimonio de la persona falle-
cida, como un todo que es objeto del derecho hereditario de quien est llamado
a sucederle.
Quien entiende que la herencia comprende (o puede comprender) relaciones
no patrimoniales, considera como formando parte del objeto del derecho here-
ditario, no slo al patrimonio, sino, adems, las otras relaciones jurdicas here-
dables.
De titular del patrimonio se puede hablar slo en el sentido de lo que la
personA cuyo es es titular de cada una (II* las relaciones que lo componen.
De unidad patrimonial se puede hablar slo en el sentido de que hay
un conjunto de relaciones jurdicas agrupadas por la circunstancia de per-
tenecer todas a la misma persona (titularidad comn).
Aunque por licencia del lenguaje debida a brevedad de expresin, se
hable, a veces, de que el patrimonio se compone de cosas o de bienes, en
rigor, son los derechos sobre stos los que integran aqul (as, el derecho
de propiedad, y no la cosa objeto del mismo).
No forman parte del patrimonio las simples situaciones de hecho como
la esperanza de heredar a un familiar an vivo, la capacidad de trabajo de
la persona, el enclavamiento de un lugar ventajoso de una tinca, etc.
2. Misin del activo patrimonial.El activo patrimonial sirve, por
un lado, a la satisfaccin de los fines y necesidades de la persona, y por
otro, de garanta para sus acreedores, en cuanto que, como ya se vio, del
cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes,
presentes y futuros (C.c., art. 1.911).
3. Patrimonio y capacidad patrimonial.Segn una teora, toda per-
sona tiene un patrimonio. Mas, si se concibe ste, segn lo dicho, como
conjunto, de derechos y obligaciones, de relaciones patrimoniales, sin duda
carecer de l quien aunque en la prctica sea inslito carezca por com-
pleto de obligaciones y de derechos patrimoniales.
8 Aunque, por brevedad, se utiliza tal expresin para referirse al caso de que alguien tenga el mismo
derecho sobre un conjunto de bienes. Por ejemplo, usufructo de un patrimonio (art. 506).
508
62 PATRIMONIOS ESPECIALES
Lo que la persona tiene siempre, es capacidad patrimonial o aptitud para ser
titular de relaciones patrimoniales. Mas esta capacidad no es, ella misma, el pa-
trimonio, sino slo un aspecto de su capacidad jurdica en general.
4. Transmisin del patrimonio.Sin duda son transmisibles (salvo
excepciones) los singulares elementos que componen el patrimonio. Pero,
en cuanto a ste, se discute si es posible su transmisin como un todo: trans-
misin total (de todo el contenido) y unitaria (por un solo acto).
En nuestro Derecho el patrimonio se transmite como un todo cuando
su titular muere; entonces lo adquieren globalmente y por un solo acto
la aceptacin de la herencia sus herederos (C.c., artculos 659 y 661)9.
Mas mientras que la persona vive, puede perder la totalidad de los derechos
que lo integran, y entonces quedarse sin patrimonio, aunque conserva su ca-
pacidad patrimonial; pero no puede transmitir su patrimonio como un todo.
Porque: I. Si la ley no le permite transmitir todos sus bienes gratuitamente
(C.c., arts. 634 y 635; y vase tambin ley 159 de la navarra), transmitindolos a
cambio de otro (o de algn derecho o si se reserva alguno sobre los que trans-
mite), stos seran los que en adelante constituiran su patrimonio. 2. Adems, in-
dependientemente de lo anterior (es decir, aun permitindole la ley donar todos
sus bienes), el aparente acto transmisivo nico, encerrara realmente una suma de
transmisiones singulares de los diversos elementos componentes del patrimonio,
habiendo de cumplirse para cada una de ellas sus requisitos especficos10.
* 62
PATRIMONIOS ESPECIALES*
SUMARIO: 1. Patrimonio separado.-2. Patrimonio colectivo.-3. Patrimonio de des-
tino.
1. Patrimonio separado.El hasta ahora visto se llama por perte-
necer a la persona patrimonio personal. Mas en ciertos casos y para fi-
nes especiales (que, respecto a determinados bienes se consideran preferen-
tes sobre los generales a cuya satisfaccin sirve el patrimonio personal normal)
la ley establece que, de la totalidad de las relaciones que forman el patri-
Cuando trate (tomo V, volumen primero de esta obra) de la adquisicin de la herencia, me ocu-
par de si en los Derechos forales tiene lugar o no mediante aceptacin (vanse art. 5 del C. de sucs.
cataln y ley 315 de la Comp. navarra). Ahora, a los efectos que importan, basta decir que, en todo
caso, siempre se transmite y adquiere como un todo.
1 As para la transmisin de bienes muebles, de inmuebles, de crditos, de deudas, de derechos
sobre bienes inmateriales, etc.
* BRINKMANN, Ales and Nenes ber Sammelvenngen, 1913; DONADIO, Patrimoni separan,
1942; PINO, 11 patrimonio separato, 1950.
509

MANUEL ALBALADE.TO
monio de una persona, se separe un grupo, constituyendo con l lo que se
denomina un patrimonio separado', que queda aislado del resto2, aunque,
por lo general, nb totalmente, sino slo en determinados aspectos.
Se citan como casos': algunos en que puede encontrarse la herencia que al-
guien recibe, cuando no se funde con el patrimonio de dicho heredero: as la he-
rencia aceptada a beneficio de inventario (en cuya hiptesis la persona tiene dos
masas patrimoniales, la suya propia y la que hered, respondiendo de las deudas
y dems cargas de la herencia, slo con los bienes de la misma Cc., art. 1.023
) o la dejada en fideicomiso (en cuya hiptesis vase C.c., arts. 781 y ss.
hay un primer heredero que la adquiere, pero posteriormente pasar a otro here-
dero sucesivo, y mientras que pertenece a aqul, dicha herencia no se mezcla con
el patrimonio privativo del mismo), y antes de la reforma del Cdigo en 1981, el
peculio del hijo menor no emancipado que no correspondiese al padre en usu-
fructo (en cuyo caso, adems del patrimonio normal del menor, que administraba
y usufructuaba su padre, tena aquel otro, el compuesto por los bienes o rentas
que se le dieron para su educacin e instruccin: Cc., art. 162), la dote inesti-
mada (en cuyo caso, la mujer tena dos 'tasas patrimoniales suyas: la normal o
parafernal y la formada por los bienes que aport al matrimonio en concepto de
dote inestimada, cuya administracin corresponda al marido artculo 1.357,
y que respondan slo subsidiariamente de ciertas deudas art. 1.362).
De los casos anteriores, en unos, las dos masas patrimoniales no se hallan
afectadas por la misma responsabilidad por deudas; en otros, estn sometidas a
diferente administracin, o una es y otra no objeto de un derecho de usufructo,
etc. Mas, aparte del sector afectado por lo que podramos llamar fundanzentum
separatiorris, en los dems aspectos, los patrimonios de la persona estn gene-
ralmente sometidos a un tratamiento jurdico unitario. As, por ejemplo, la res-
ponsabilidad por deudas personales del heredero, alcanza, tanto al patrimonio pro-
pio de ste, como al recibido bajo beneficio de inventario (cfr., arts. 1.023, 3.,
y 1.034).
He dicho que la segregacin del patrimonio separado la establece la ley. En
general, la persona no puede por su sola voluntad y porque le apetezca as en el
caso que sea, detraer, en cualquier hiptesis en que quiera, de su patrimonio to-
tal grupos de relaciones (existentes o que puedan surgir despus) y formar con
ellas un patrimonio separado (declarndolo exento, por ejemplo, de responsabili-
dad por deudas no procedentes de ese grupo de relaciones); nicamente cabe ca-
lificar de voluntaria la creacin del patrimonio separado, en el sentido de ser vo-
luntaria, la realizacin del hecho (as, aceptar la herencia a beneficio de inventario,
' Cuando se le califica de separado, en oposicin a patrimonio personal, no se quiere decir que
no pertenezca a la persona, y no sea, en este sentido, personal. Slo se trata de expresar con termi-
nologa ms o menos feliz que se est frente a algo diferente del patrimonio personal normal.
Ingresando O saliendo de cada uno respecto al exterior los derechos y obligaciones que corres-
pondan al sector que abarque. Por ejemplo, las rentas y frutos de tos bienes de cada uno pasan a en-
grosar aquel al que pertenezcan. Al menos, esto ocurre as normalmente.
3 Siendo a ttulo de ejemplo, la cita de la regulacin legal de los puestos, se contrae slo al De-
recho comtn,
510
62 PATRIMONIOS ESPECIALES
acoger ciertos bienes al rgimen de patrimonio familiar de colonizacin, etc.) al
que la ley liga el nacimiento de dicho patrimonio separado.
Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que la persona no tenga cierto po-
der para, en determinados aspectos, agrupar sus derechos y obligaciones patrimo-
niales como a ella le plazca (por ejemplo: para conceder la administracipn de
sus bienes a diversos gestores, los agrupa segn el sitio donde radican, o, para
responder de determinada deuda, hipoteca ciertos inmuebles, limitando a ellos su
responsabilidad', y deja libres los dems), pero tal cosa no es crear patrimonios
separados.
2. Patrimonio colectivo.As como en el caso del patrimonio sepa-
rado hay una persona titular de dos patrimonios, tambin puede ocurrir que
un solo patrimonio pertenezca a varias personas. Entonces cada una de ellas,
adems de ser titular exclusivo de su patrimonio personal, es colectivamente,
es decir, juntamente con las dems, titular del otro patrimonio, que por eso
se llama colectivo.
No hay patrimonio colectivo siempre que una o varias cosas pertenecen a una
pluralidad de personas. Pero este punto lo tratar ms adelante.
Aunque no indiscutidos, se suelen considerar casos de patrimonio co-
lectivo en nuestro Derecho: los bienes gananciales que pertenecen a los
cnyuges, la herencia indivisa que pertenece a los coherederos, etc.
Cuando una colectividad de personas que forman un grupo tiene perso-
nalidad jurdica (como las asociaciones), entonces su patrimonio no es un patri-
monio colectivo (de las distintas personas fsicas, miembros de la jurdica), sino
un patrimonio personal (de la persona jurdica).
3. Patrimonio de destino.Puede ocurrir que un patrimonio carezca
transitoriamente de titular actual', pero que el conjunto de relaciones jur-
dicas que los forman contine agrupando en un haz, en espera de que en
el futuro quede determinada la persona a quien ha de pertenecer. Tal es el
caso de la herencia en el perodo que va desde que muere el causante hasta
que, al aceptarla, la adquiere el heredero6.
Tal patrimonio suele llamarse de destino, por basarse su unidad actual,
no en la pertenencia a una persona, sino en la destinacin comn (al titu-
lar futuro) de todas las relaciones que lo componen.
Ley Hipotecaria, art. 140. En caso de no limitarse la responsabilidad, la deuda se hallar garan-
tizada especificamente por el mismo derecho de hipoteca a favor del acreedor, pero adems, del cum-
plimiento de la misma responder genricamente el deudor tambin con todos sus dems bienes (Ley
Hipotecaria, art. 105. C.c., art. 1.911).
5 No admite nuestro Derecho patrimonios que permanentemente carezcan de titular.
En ese tiempo se dice que la herencia est yacente, hererlitas jacens.
511
 CAPTULO VII
LAS COSAS*

Seccin Primera
IDEAS GENERALES

63
EL CONCEPTO JURIDICO DE COSA**

SUMARIO: 1. Concepto y anlisis del mismo.-2. La unidad de la cosa.-3. Cosas y

bienes.

1. Concepto y anlisis del mismo.Objeto del derecho subjetivo es,

como ya dije, la entidad sobre la que recae el poder en que aqul consiste.
De entre los posibles objetos del derecho, slo interesa ahora examinar
las cosas.
El concepto jurdico de cosa es distinto de la acepcin que tanto en
sentido filosfico como vulgar se da a dicha palabra. Para el Derecho es
cosa toda entidad material o no, de naturaleza impersonal, que tenga una
propia individualidad y sea susceptible, como un todo, de dominacin pa-
trimonial constitutiva de un derecho independiente.
Esta definicin debe ser analizada:

BIONTDI, Los bienes, trad. esp., 1961; GROSSO, Le cose, 1930; HUSSERL, Der Rechtsgegenstand,
1933; LOMONACO, Della distinzione dei beni e del possesso (en II Diritto eivile italiano), reimpre-
sin de la 2. edicin, 1922; MALUQUER DE MOTES, Sustancia, forma y destino de las cosas en
el Cdigo civil, Madrid, 1992; DI MARZO, Le cose e diritti suite cose, Lezioni, 1922; SCHERI-
LLO, Lezioni di Diritto romano, le cose, 1949: SOHM, Der Gegenstand, Festschrift f Degengkolb,
1905.
** CANDIL, La electricidad como objeto de Derecho, en R.D.P., 1925, pgs. 177 y ss.; CAR-
NELUTTI, Le energie come oggetto di rapporti giuridici, en Riv. Dir. comm., 1913, I, pgs. 354 y ss.;
CICALA, Elementi reo ji ed elementi ideali nella formazione del concetto giuridico di cosa, en Riv, Dir,
agrario, XXI, 1942, pgs. 7 y ss; FUENTES. Naturaleza fr-sico-jurdica de la electricidad, en R.C.D.I.,
1934, pgs. 833 y ss., y 915 y ss.; GHIRON, Salla dottrina delle cose inmateriali, en Studi Vivante, 1,
1931, pgs. 507 y ss.; GRECO, 1 diritti sui beni itunateriali; MAIORCA, La cosa in soaso giuridico.
Contributo alla critica di un dogma, en Memorie Ist. giur. Univ. Torino, serie II, ntim, 34, 1937, y L'og-
geno dei diritti, 1939; MESSINETTI, Oggettivir giuridica delle cose incorporali, 1970; PINO, Contri-
buto aun leona giuridica dei beni, en Riv. trim. Din eiv., II. 1948, pgs. 824 y SS.; PUGLIATT1, Beni
e cose in senso giuridico, 1962.

513
 MANUEL ALBALADEJO
1.0 Entidad material o no, significa que por cosa hay que entender no
slo los objetos corporales, sino tambin todo ser que, aun careciendo de
un cuerpo slido, lquido o gaseoso, pero teniendo una realidad perceptible
por los sentidos (as, la electricidad), o incluso puramente ideal (as, una
obra literaria: cosa inmaterial), es equiparado por el Derecho a aqullos (por
lo menos en el aspecto que ahora importa).
2. De naturaleza impersonal, es decir, que no se trate del cuerpo (to-
tal) del hombre vivo ni de los miembros o componentes que forman parte
de l.
3.0 Con propia individualidad, o sea, que tenga una existencia unita-
ria, separada, en el trfico jurdico. Individualidad que puede proceder de
cualquier circunstancia: por ejemplo bien de su propia naturaleza (un ani-
mal es una unidad natural), bien de obra del hombre, que material o ideal-
mente la aisla (un litro de lquido o un metro cbico de gas recogido en
un recipiente, un trozo de terreno que, aun sin separacin tangible del que
lo circunda, se constituye en finca aparte, los diversos pisos de un edificio
que se construye en rgimen de propiedal por pisos, por lo que cada uno
de ellos pasa a constituir cosa distinta).
4.0 Susceptible como un todo de dominacin patrimonial (apta para
ser objeto de apropiacin: art. 333). As, pues, que se trate de algo que
puede ser sometido, en su unidad, al seoro econmico del hombre:
Por no tener tal aptitud no son cosas en sentido jurdico:
A) El Sol o las estrellas (a los que no alcanza el podero del hom-
bre) ni las llamadas cosas comunes a todos (res comrnunes omnium), como
el aire o el mar (sobre los que, aun alcanzndole, no es admisible un de-
recho exclusivo de alguien, que los abarque en su totalidad).
Aunque un particular pueda apropiarse de determinada cantidad de agua del
mar, que extraiga de ste, o un Estado tener ciertos derechos, no sobre el mismo
en su conjunto, sino sobre un determinado sector (aguas territoriales, mar litoral).
Entonces pasa a ser cosa la cantidad de agua extrada o la franja martima cons-
titutiva del susodicho sector.
B) Ciertas otras cosas en sentido vulgar, como el cadver' o restos
humanos (mientras que no se pueda estimar, segn las concepciones socia-
les, que han pasado a ser cosas sin relacin con la persona a la que sir-
vieron de base2), sobre los que, aun siendo posible, en su totalidad, el se-
1 Na pasa a ser propiedad de los herederos o parientes, sino que, libre de seoros sobre l, est
destinado a reposar en el sepulcro, existiendo al menos normalmente un deber de enterrar,; y san-
ciones, incluso penales, para el que faltando al respeto debido a la memoria de los muertos, violase
los sepulcros o sepulturas o practicase cualquiera actos de profanacin de cadveres (C. penal, art.
526). Todo ello, salvo que se incinere, por ejemplo.
2 Por ejemplo, una momia, un esqueleto prehistrico.
514
63 EL CONCEPTO JURIDICO DE COSA
floro del hombre, sin embargo, el Derecho no lo admite, por diferentes ra-
zones, como el respeto a la persona en lo que fue su base corporal, o con-
sideraciones religiosas, o de orden moral, etc.
Por eso, sobre ellas es posible un poder de mero hecho (pero ni siquiera cons-
titutivo de posesin y no ya de propiedad jurdicamente hablando), en el cual
el Derecho no solamente no protege a la persona, sino que puede dar lugar a que
se le impongan sanciones.
5. Que tal dominacin constituya un derecho independiente. Lo que
significa que no es cosa aquello que, aun pudiendo haberlo sido antes, ha
perdido su propia individualidad, de tal forma que ahora no hay derecho
aparte sobre ella. As un ladrillo que forma parte de un edificio, pues aun
siendo objeto de dominacin, como trozo de ste, no se tiene una propie-
dad aislada del mismo.
En relacin con el extremo en estudio dice el considerando 2. de la resolu-
cin de 4 de noviembre 1925 Considerando que en nuestro sistema hipotecario,
basado en superficies deslindadas, el edificio independiente que responde a un con-
cepto tradicional est destinado a un uso perpetuo y se ajusta a un plan arquitec-
tnico y a un rudimentario proyecto, viene a formar con su solar un todo nico
en el sentido econmico y jurdico, compuesto de partes ntimamente relaciona-
das y materialmente enlazadas qaue se prestan tan poco a ser objeto de una pro-
piedad aislada, como los materiales empleados en la construccin, las ruedas de
un reloj en marcha o los rganos de un animal vivo, y esto no por capricho del
legislador o por exagerada orientacin doctrinal, sino porque desde el momento
en que las partes integrantes de un objeto se presentan como necesarias para la
existencia del todo y son, ms que cosas independientes, verdaderos trozos que se
encuentran en recproca dependencia corporal, carecen de las condiciones presu-
puestas o exigidas por el mismo carcter absorbente e ilimitado del derecho del
dominio, tal y como aparece reflejado en nuestras leyes civiles.
Creo que en nuestro Derecho cabe aceptar el concepto expuesto de cosa,
en el que se engloban ciertas energas (la doctrina y la jurisprudencia pe-
nal han conceptuado a la electricidad como cosa mueble) y las llamadas co-
sas inmateriales (cfr. C.c., arts. 428 y 429), en cuanto unas y otras pueden
ser objeto de apropiacin (Cc., arts. 333 y 335).
Adems, tal concepto amplio de cosa que no reduce stas a las que tengan
un cuerpo material no resulta infecundo. La infecundidad podra provenir de
que dicho concepto amplio coincidiese con el de objeto de derecho; pero seme-
jante hiptesis no se da, pues, adems de las cosas, as entendidas, siguen exis-
tiendo otros objetos de derecho, distintos de ellas (cfr. supra, 53, nmero 5, y
particularmente artculos como los 1.271 y 1.272, donde se distinguen, explcita-
mente, como objetos de derechos las cosas y los servicios [prestaciones]).
515
 MANUEL ALBALADEJO
No obstante lo anterior, no cabe excluir que, como construccin cientfica,
pueda adoptarse la de que son slo cosas las corporales, y que las energas que
se consideran cosas y las llamadas cosas hunateriales, no son tales cosas en sen-
tido estricto, sino otros objetos de derecho a los que, dentro de ciertos lmites,
cabe aplicarles iguales normas jurdicas que a las cosas corporales.
En definitiva, se trata de una cuestin puramente conceptual.
2. La unidad de la cosa.La unidad que la cosa es, se forma: bien
desde un principio, bien porque despus le nacen o se le unen otras partes
que antes podan constituir en s cosas autnomas que pasan a englo-
barse en aqulla, como un sector ms de su unidad (por ejemplo: los la-
drillos que A ha utilizado en hacer un nuevo tabique divisorio en su casa
o en reparar un muro ruinoso; o bien A absorbe dentro de su finca rstica
un trozo de terreno que su vecino B le vende de la suya), o como una parte
integrante de la misma.
De esas partes, que podramos llamar no originarias, conviene men-
cionar aqu, en particular, a las denominado accesiones, que son las que la
cosa produce3 o que se le incorporan natural o artificialmente (cfr. C.c., art.
353)4. La ley, en principio, considera que cuando dos cosas se unen fsica-
mente de forma inseparable (se entiende, como regla, sin detrimento), viene,
en adelante, a haber una cosa sola (cfr. C.c., arts. 334, 1., 2. y 3., 353,
358 y ss.).
Tambin la unidad que la cosa es puede surgir, como tal, de la divi-
sin de otra preexistente (el dueo del edificio lo derriba y, en adelante, es
propietario de varias cosas distintas: el solar y los materiales de derribo, las
puertas y ventanas del antiguo edificio, etctera), o de la transformacin, en
una cosa nueva, de la totalidad o parte de otra materia anterior (del bloque
de mrmol, el escultor hace una estatua).
Se podra pensar que la unidad que en los trminos vistos la cosa es, se
halla protegida por el Derecho, y no puede en principio fraccionarse, al me-
nos por voluntad de quien no sea su titular, no siendo susceptible de derechos o
relaciones que recaigan sobre partes de la misma (por ejemplo, no se puede em-
bargar slo un piso del edificio salvo, claro, que exista una propiedad separada
de cada piso, o hacer objeto de ejecucin patrimonial slo una parte integrante de
aqul, etc.). Mas, aunque, en efecto, tal opinin sea exacta para una serie de hi-
ptesis, sin embargo, en otros casos la unidad de la cosa puede quebrantarse sin
3 Aunque precisamente estn destinadas a separarse y a ser otra cosa, en tanto que esto no sucede,
son parte de la cosa madre.
4 La accesin no supone siempre una verdadera incorporacin en el sentido de unirse fsiamente
cosas antes separadas, sino, a veces, una ampliacin del derecho de propiedad a un nuevo sector que,
por disposicin del Ordenamiento jurdico pero sin que cambie la situacin fsica de aqul respecto
a la cosa base viene a formar, juntamente con sta, un objeto ms extenso bajo el mismo derecho
anterior. Por ejemplo, C.c., art. 370.
516
63 EL CONCEPTO JURIDICO DE COSA
que medie la voluntad de su dueo: por ejemplo, el propietario del predio conti-
guo adquiere por usucapin la franja del mo que, lindando con el suyo, posey
como si constituyese parte de aqul.
Ahora bien, dicho titular puede, desde luego (salvo que en algn caso ex-
cepcional la ley lo prohba), tanto dividir la cosa, como separar de ella sus di-
versas partes integrantes, convirtindola, as, en varias cosas distintas suscepti-
bles ya en derechos diversos. E incluso es posible, manteniendo la unidad, constituir
diferentes derechos que recaigan o tengan por objeto unas u otras partes de la
cosa (se alquila un piso del inmueble, o se constituye un derecho de habitacin
sobre tal piso, se otorga derecho a fijar anuncios slo en determinado muro del
mismo, se dan en prenda sin desplazamiento los frutos pendientes de una cosa
[Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, art. 52, 1.], se hipo-
teca la finca, excluidos como determina el art. 111, 2. de la L.H., salvo dis-
posicin en contrario los frutos pendientes, que son los que an forman parte
de la cosa, etc.).
Mas pienso que, a pesar de que la ley no lo diga explcitamente y aunque
haya otras excepciones y figuras de dudosa construccin jurdica: as, la llamada
propiedad dividida, derechos reales como los de balcn, palco o asiento en el te-
atro, etc., debe entenderse que nuestro Cdigo parte de la idea de que los de-
rechos sobre las cosas (derechos reales) habitualmente abarcan a stas en su to-
talidad y slo son posibles sobre dicha totalidad. De forma que cuando viene a
existir lo que parece un derecho real sobre parte de una cosa, probablemente es
que esta parte (de una cosa en sentido vulgar) se ha hecho adquiriendo sufi-
ciente individualidad propia, en el trfico, ella misma, una cosa (en sentido ju-
rdico) autnoma. Tal hiptesis se ve ms clara cuando el derecho sobre la parte
es el de propiedad (porque ste parece dar categora de cosa autnoma al objeto
sobre que recae; y as surgen otras cosas las resultantes de la divisin al di-
vidirse un edificio por pisos o al repartirse en lotes una finca rstica); mientras
que cuando se trata de otro, se evidencia como ms posible admitir que se puede
estar frente a un derecho sobre parte de una cosa (en sentido jurdico). De cual-
quier modo, hay que pensar que no se pueden hacer cosas independientes a aque-
5 Pues si bien la cosa debe tener una existencia individual (cfr. supra, mim. 1, sub 3.), ello no
impide que ciertos derechos puedan tener por objeto slo partes de cosa.
6 La resolucin de 27 enero 1928 dice en relacin con este tema que: Considerando que en vir-
tud del principio esquemticamente concretado con la frase una sola cosa, un solo derecho, las fin-
cas inscritas en el Registro de la Propiedad no pueden ser objeto ms que de un solo dominio, as como
los derechos reales se extienden a la superficie deslindada, en su integridad, sobre todo cuando llega el
momento de discutir las garantas o responsabilidades y de distribuir las cantidades obtenidas entre los
que figuran con distinto rango hipotecario:
Considerando que por tan fundamental motivo puede afirmarse, en general, que siempre que un
derecho real deba concretarse a una porcin de finca sin trascender al resto, es preciso segregar la par-
cela afectada, y en el supuesto de que esta segregacin sea hipotecariamente imposible, hay que dene-
gar la inscripcin solicitada:
Considerando que las anteriores reglas generales no impiden que un derecho real grave la totali-
dad de una finca para los efectos del rango hipotecario o de la prelacin frente a otras cargas y ami-
gue en una porcin fsica del inmueble, como las servidumbres de luces o de paso u oneris ferendi,
que pueden ser preferentes por su entrada en el Registro a otro derecho que afecte por igual a todo el
inmueble y, sin embargo, radican en un trozo, lindero o esquina del mismo.
517

MANUEL AlEALADEf O
Has partes que el trfico rechace como susceptibles de constituir en su indepen-
dencia una unidad til (el techo o las paredes de un inmueble no son susceptibles
de ser de diversos dueos). Entonces se podr, s, fraccionar materialmente la uni-
dad que la cosa es, y constituir as cosas diversas, pero no es posible, mante-
nindola fsicamente unida, hacer jurdicamente varias cosas del todo fsico.
3. Cosas y bienes.Anteriormente7 he hablado de bienes, dando al
trmino un sentido amplio que abarca los bienes patrimoniales y los extra-
patrimoniales (vida, libertad, honor, etc.). Tambin bien es palabra que se
utiliza por la ley (por ejemplo: C.c., arts. 667, 668, 747, 763, 806, 968,
1.023, 1.031, etc.) en el sentido de todo elemento patrimonial activo (no las
obligaciones). Pero, nuestra ley frecuentemente habla de bien como sin-
nimo de cosa en sentido jurdico (por ejemplo, C.c., arts. 333 y ss., 659,
1.024, etc. e incluso, a veces dice cosas o bienes: art. 436, 1.). As, una
finca o un mueble son bienes, y a stos se contraponen las cosas, en sen-
tido vulgar (las estrellas, el aire), que no son bienes (que no son cosas en
sentido jurdico) porque no son susceptible% de apropiacin (C.c., art. 333).
64
LA COMERCIALIDAD DE LAS COSAS*
SUMARIO: 1. Cosas fuera del comercio privado.-2. Cosas de trfico libre o restrin-
gido.
1. Cosas fuera del comercio privado.La ley habla de cosas que
estn fuera del comercio de los hombres (as, C.c., arts. 865, 1.271, 1.936).
Ello supone la divisin de las cosas en dos categoras: res in commercio y
res extra commercium. Las primeras son las susceptibles de ser objeto de
relaciones jurdicas privadas (de propiedad, de compra, de usucapin, etc.);
las segundas, las que estn excluidas de stas.
Se debera tratar conviene tenerlo presente de cosas en sentido jurdico,
pues la res conununes omnium o las que, como el cadver, el Derecho no consi-
Supra, 53, nmero 1, y 59, nmero 1.
*ALEGRE, La extraconrercialidad y sus consecuencias, en R.D.P., 1971, pgs. 139 y ss.; BIOND1,
La vendita di cose fuori di commercio, en Studi in onore di Salvatore Rieeobono, IV, 1936, pgs. 1 y
SS.; BRANCA, Le cose extra patrimonium humani juris, 1940; KASER, Vom Begriff des comtnercium,
en Studi in onore di Vieenzo Arangio-Ruiz, 11, 1952, pgs. 131 y ss.; LONGO, La res extra com-
mercium e l'azione di danni nei contratti di vendita nulli, en Studi in more di Pietro Bonfante,
1930, pgs. 363 y ss.; MANENTI, Concetto della communio relativamente ale cose privare, alle
pubbliche ed alle communes omitan, en Filangieri, XIX (1894), pginas 1 y siguientes; RICCA-
13ARBERIS, Cosa de otro y cosa fiera del comercio en la venta romana y moderna, en R.D.P., 1953,
pgs. 89 y ss.; WAPPAVS, Zur Lehre von den Rechtsverkehr entzogenen Sachen nach rdmischen und
heutigen Recht, 1867.
518
64 LA COMERCIALIDAD DE LAS COSAS
dera aptas para ser objeto de apropiacin', siendo slo cosas en sentido vulgar, se
hallaran, fuera de la anterior clasificacin. Sin embargo, frecuentemente se esti-
man tambin ests como otras extra conunercium. Ciertamente la cuestin es slo
conceptual; en definitiva, no siendo cosas (jurdicas), no pueden ser objeto de re-
laciones privadas.
Entendida rigurosamente la biparticin entre cosas en el comercio y fuera
del comercio, como referida al comercio o trfico jurdico de Derecho pri-
vado (relaciones jurdicas privadas), cosas fuera del mismo lo seran slo
las de dominio pblico.
2. Cosas de trfico libre o restringido.Dentro del campo del De-
recho privado, el comercio o trfico de unas cosas es libre y as pueden
pertenecer a cualquiera, o ser vendidas, arrendadas, etc., sin limitaciones;
el de otras es restringido (por ejemplo, armas, venenos, objetos de arte, etc.),
en distintos aspectos y por diversas razones (artsticas, de higiene, de esca-
sez, de moral, de seguridad, etc.) en los diferentes casos.
Unas veces no es posible que pertenezcan o sean usadas sino por cier-
tas personas (que tengan determinados ttulos o aptitudes), otros para su tr-
fico se requieren determinadas licencias (por ejemplo, las llamadas guas o
permisos para venta o compra de tales o cuales artculos alimenticios, ar-
mas, explosivos), etc.
Seccin Segunda
LAS DISTINTAS CLASES DE COSAS, EN PARTICULAR
Las cosas son susceptibles de diversas clasificaciones. A continuacin
expongo las ms relevantes jurdicamente. De ellas, nuestro Ordenamiento
establece explcitamente algunas; otras, las presupone.
Dichas clasificaciones se hacen, a veces, por razn de las cualidades objeti-
vas de las cosas (as, la que las divide en fungibles y no fungibles), pero otras se
apoyan en otros diferentes fundamentos de divisin (por ejemplo, la biparticin
de cosas de dominio pblico y de propiedad privada se basa en el distinto poder
jurdico que recae sobre ellas).
El orden de exposicin adoptado lo ha sido teniendo en cuenta que el ms
perfecto conocimiento de algunas clases requiere la explicacin previa de otras.
1 Vase supra, nmero 1.
519
 MANUEL ALBALADEJO
65
COSAS DE DOMINIO PUBLICO Y DE PROPIEDAD PRIVADA*
SUMARIO: 1. Cosas de dominio pblico y de propiedad privada en el C.c. y legisla-
cin concordante.
1. Cosas de dominio pblico y de propiedad privada.-Las cosas
son de dominio pblico o de propiedad privada (C.c., art. 338).
Divisin sta que -como acabo de decir- no se basa en la naturaleza de la
cosa, pues una misma puede ser en unos casos de dominio pblico y, en otros,
de propiedad privada.
Para el Derecho comn, cuyas disposiciones son aplicables, sin varian-
tes, en todas las regiones forales menos Navarra, se puede decir lo siguiente:
* ALVAREZ-GENDIN, El dominio pblico de los fflenes muebles, en Rey, de la Facultad de De-
recho de la Univ. de Oviedo, 1954, primer trimestre, pgs. 7 y SS.; Naturaleza demanial pblica de los
edificios y de los bienes muebles, en Estudiso dedicados al Profesor Garca Oviedo, I, 1954, pgs. 17
y as.; El dominio pblico. Su naturaleza jurdica, 1956; ARENO, Afectacin de bienes al servicio p-
blico, 1973; BAILL1ERE, Du domaine public de l'Etat, 1882; BALLBE, Concepto del dominio pblico,
1945, y Las reservas demciniales, Revista de Administracin Pblica, 4, 1951; BERMEJO, Bienes mu-
nicipales, en MEI., II, 1951, pgs. 377 y SS.; BIERMANN, Die bffentlichen Sachen, 1901; BONT-
HOUX, Du domaine de l'etat, 1972; CLAVERO AREVALO, La inalienabilidad del dominio pblico,
1958; CASSESE, I benipublici, 1969; DUVERGER, L'affectation des immeubles dornaniaux aux servi-
ces publics, 1940; ESCRIBANO COLLADO, Las vas urbanas, Madrid, 1973; FERNNDEZ DE VE-
LASCO, Sobre la incorporacin al Cdigo civil espaol de la nocin del dominio pblico, en R. Fac.
de D. de Madrid, nmero homenaje a Gascn y Marn, 1942; FERNANDEZ RODRIGUEZ, La situa-
cin de los colindantes con las vas pblicas, Revista de Administracin Pblica, p. 69; GARCIA DE
E,NTERRIA, Sobre la imprescriptibilidad del dominio pblico, en Dos estudios sobre la usucapin 2,
1974; GARCIA-TREVUANO, Titularidad y afectacin demanial en el ordenamiento jurdico espaol,
en Rey. de Administracin Pblica, 1959, nm. 29, pginas 11 y ss.; GARRIDO FALLA, en Comenta-
rios al Cc. y Comps. forales, dirigidos por Albaladejo, V, 1,0, 2.' ed., 1990, pgs. 67 y ss.; GONZA-
1.F.7 BERENGUER, La teora del dominio pblico y el patrimonio municipal, en Rey, de Estudios de
la Vida Local, 1959, nm. 107, pgs. 689 y ss.; GUAITA, Sobre el dominio pblico natural, en Estu-
dios Martn-Ballestero, 1983, pgs. 287 y ss.; GUICCIARDI, II demonio, 1935, e 11 concetto di dema-
nio pubblico ne1 nuovo Codice civile, en Scritti giuridici in <more della Cedam, II, 1953, pgs. 505 y
SS.; GUYARD, La distincin du domine public et da domaine priv, 1939; JANSSE, Les traits prin-
cipaux du regime des biens du domaine public, 1938; LOPEZ RODO, El Patrimonio nacional, 1954;
MARTIN MATEO, La clusula de precario en las concesiones de dominio pblico, Revista de Admi-
nistracin Pblica, n,' 56, 1968; MESA-MOLES SEGURA, Sobre la propiedad pblica en el Derecho
administrativo, en Estudios dedicados al Prof. Garca Oviedo, 1, 1954, pgs. 107 y as.; MONTEIL, For-
mation et evolution de la notion de detnanialit publique, 1902; NIETO, Los bienes comunales, Madrid,
1964; PAREJO ALFONSO, Dominio pblico: un ensayo de reconstruccin de su teora general. Re-
vista de Administracin Pblica, 100, 1983, y Proteccin registra! y dominio pblico, 1975; PELLOUX,
La notion de demanialit publique depuis la fin de l'anden droit, 1932; PROUDHON, Trait du do-
main public, ecl. 1883, cinco vols.; R1CHEMONT, Du domaine public, 1885; ROVELLI, 1 beni dema-
niali, 1937; SALA ARQUER, La desafectacin de los bienes de dominio pblico, Madrid, 1980; SAN-
CHEZ BLANCO, La afectacin de los bienes de dominio pblico, Sevilla, 1979; SNCHEZ MORON
y otros, Los bienes pblicos, 1997; WALINE, Les mutations demaniales, 1925; ZANOBINI, 11 concetto
di proprien't pubblica e requisiti giuridici della demanialit, en Studi senesi, 1923, 47, pgs. 253 y ss.
520
65 COSAS DE DOMINIO PUBLICO Y DE PROPIEDAD PRIVADA
Son cosas de dominio pblico las que perteneciendo al Estado o enti-
dades pblicas estn destinadas al uso o servicio pblico.
Se requiere, pues:
1.0 Pertenencia a una persona jurdica de Derecho pblico (Estado, Co-
munidad Autnoma, Provincia, Municipio, etc.).
C.c., arts. 339, 343 y 344; Texto refundido Rgimen Local, art. 74; Ley Ba-
ses, art. 79: Reglamento de bienes de las entidades locales, de 13 junio 1986, art.
2; Ley del Patrimonio del Estado, art. 1, y Reglamento, art. 1.
2. Destino:
A) Bien al uso pblico (o sea al aprovechamiento general).
Como los caminos, canales, ros, torrentes, puertos y puentes construidos
por el Estado, las riberas, playas', radas y otros anlogos (C.c., artculo 339,
1.), los caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y es-
tanques y aguas pblicas, los paseos y las obras pblicas de servicio general,
costeadas por los mismos pueblos o provincias (C.c., art. 344, 1.; Texto refun-
dido Rgimen Local, art. 74; Reglamento de bienes de las entidades locales, art.
3; Ley Patrimonio del Estado, art. 1; Reglamento, art. 1; cfr. art. 132, 2, de la
Constitucin).
B) Bien al servicio pblico* (o sea que, aun sin que la cosa se dedi-
que al uso comn, est afectada al ejercicio de funciones estatales, provin-
ciales, etc.).
El art. 132, prrafo 2., de la Constitucin determina que en todo caso son dominio pblico esta-
tal la zona martimo terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales en la zona econ-
mica y la plataforma continental. Esta declaracin ha sido desarrollada por la vigente Ley de Costas de
28 julio 1988 (art. 3 y 4). Hasta hace poco estuvo por determinar cmo se pronunciara la jurispru-
dencia civil sobre el debatido tema de los enclaves privados en zona martimo terrestre (vase Disposi-
cin Transitoria primera de la citada Ley de Costas, segn la que a lo ms sus propietarios pasarn a
ser simplemente titulares de un derecho de ocupacin y aprovechamiento por un tiempo mximo de se-
senta aos si cumpliesen ciertos requisitos y solicitasen la correspondiente concesin. Lo cierto es que,
ya vigente la Constitucin, los Tribunales han continuado admitiendo la posible existencia de enclaves
privados. Sobre esta jurisprudencia y su valor actual puede verse BERCOVITZ, Zona martimo terres-
tre: naturaleza de dominio pblico; enclaves de dominio privado, Cuadernos Cvitas de Jurisprudencia
civil, nm. 6, pgs. 2.037 y ss.; CARRASCO, Zona martimo terrestre, dominio pblico, construccio-
nes realizadas por concesionario, Cuadernos Cvitas de Jurisprudencia civil, nm. 9, pgs. 2.821 y ss.;
JIMENEZ DE CISNEROS, Zona martimo terrestre: naturaleza de dominio pblico. El carcter de la
Manga del Mar Menor; Cuadernos Cvitas de Jurisprudencia civil, nm. 17, pgs. 667 y ss. La senten-
cia de 6 de julio 1988, la anterior ms cercana a la Ley de Costas vino a decir lo que no es lo que
dispone la Ley de Costas, que la zona martimo-terrestre es de dominio pblico, pero que los particu-
lares pudieron adquirir sobre ella un dominio degradado o un derecho real atpico, que les da dere-
cho a poseerla, para ser privado de los cuales debe indemnizarse. Igualmente la de 20 enero 1993. V.
tambin las de 12 noviembre 1988, 4 julio 1994 y 10 junio 1996.
* ARIO ORTIZ, La afectacin de bienes al servicio pblico, 1973; CLIMENT BARBERA, La
afectacin de bienes al uso y servicio pblico, Valencia, 1979.
521

MANUEL ALBALADE.10
Como las murallas, fortalezas y dems obras de defensa del territorio, las mi-
nas mientras que no se otorgue su concesin, las Casas Consistoriales y Palacios
provinciales, los mataderos, mercados, lonjas, escuelas, hospitales, hospicios, mu-
seos y otros anlogos (C.c., art. 339, 2.0; Texto refundido Rgimen Local, art. 74;
Ley Bases, art. 79; Reglamento de bienes de entidades locales, art. 4; Ley del Pa-
trimonio del Estado, art. 1; Reglamento, art. 1).
Son cosas de propiedad privada las que pertenecen a los particulares o
al Estado o entidades pblicas sin estar destinadas al uso o servicio pblico.
C.c., arts. 340, 344, 2., 345; Texto refundido Rgimen Local, art. 74, y Re-
glamento de bienes de entidades locales, art. 6; Ley del Patrimonio del Estado,
art. 1; Reglamento, art. 1.
A pesar de no estar destinadas al uso o servicio pblico (caso en el que
la cosa, aun perteneciendo al Estado o ente pblico, no sera de dominio
pblico, sino de propiedad privada), las cobas que pertenecen al Estado son,
por excepcin, de dominio pblico, si una ley les confiere expresamente tal
carcter. Esto lo dispone en general la Ley del Patrimonio del Estado, art.
1, y su Reglamento, art. 1, que adems, atribuyen, en particular (arts. cita-
dos, apart. 1., prr. 2.), tal carcter de dominio pblico a los edificios pro-
piedad del Estado en los que se alojen rganos del mismo.
Los bienes que pertenecen al Estado u otra entidad pblica como de
propiedad privada se llaman patrimoniales (Texto refundido Rgimen Lo-
cal, arts. 74 ss.; Ley Bases, art. 79; C.c., arts. 343 ss.).
De entre los bienes de dominio pblico, se llaman comunales aque-
llos cuyo aprovechamiento corresponda al comn de los vecinos (Texto re-
fundido Rgimen Local, arts., 75 y 78; Ley Bases, art. 79,3).
Las dos antedichas clases de cosas las de dominio pblico y las de
propiedad privada estn sometidas a un rgimen jurdico distinto.
A las de propiedad privada, se aplica, en principio, la regulacin nor-
mal establecida en el Derecho civil.
Aunque para las que pertenecen, como propiedad privada, a los entes pbli-
cos rijan tambin, y con preferencia, disposiciones especiales (Cfr.: C.c., art. 344;
Ley del Patrimonio del Estado, art. 2; Reglamento, art. 2; Ley Bases Rgimen Lo-
cal, art. 80,2).
Son las dominio pblico', y no las de propiedad privada, las que es-
tn fuera del comercio (as como inalienables, imprescriptibles, inernbar-
Para las que, sin embargo, en defecto de otras disposiciones, entra en juego el C.c., como De-
recho supletorio general que es (C.c., art. 4, nmero 3).
522
67 COSAS DENTRO Y FUERA DEL PATRIMONIO
gables, etc.; v., por ejemplo, Ley Bases Rgimen Local, art. 80, 1); no pue-
den ser, como se dijo, objeto de relaciones jurdicas privadas. V. art. 132,
1, Constitucin.
As hay que entender su inalienabilidad. Sin embargo, pueden ser transmiti-
das por una persona jurdica pblica a otra (por ejemplo, el Estado cede a un Mu-
nicipio el dominio pblico sobre un edificio).
Los bienes que constituyen el Patrimonio nacional.* (compuesto
por el Palacio de Oriente, Parque de Campo del Moro, Palacio de El
Pardo, La Granja, Aranjuez, etc.), antiguo Patrimonio real, pertenecen
al Estado y se rigen por una ley especial, de 16 de junio de 1982, es-
tando destinados en principio al uso y servicio del Rey y de los miem-
bros de la Real Familia para el ejercicio de la alta representacin que
la Constitucin y las leyes les atribuyen (art. 2, 1.). En defecto de di-
cha Ley, se aplicar con carcter supletorio la Ley del Patrimonio del
Estado (art. 6, 1).
67
COSAS DENTRO Y FUERA DEL PATRIMONIO
SUMARIO: 1. Cosas dentro y fuera del patrimonio.
1. Cosas dentro y fuera del patrimonio.Sobre las cosas puede acon-
tecer que, en el momento de que se trate, recaiga o no efectivamente un
derecho de alguien. Por ejemplo, un mueble propiedad de A, en el primer
caso, y un animal que no tiene dueo, en el segundo.
A base de ello se establece la clasificacin de las cosas en dentro y
fuera del patrimonio.
Segn una opinin, en sentido estricto, estn fuera del patrimonio las cosas
objeto de dominio pblico. Entonces realmente estar fuera del patrimonio se en-
tiende como no ser objeto actual de derechos privados.
Toda cosa mueble puede estar en una u otra situacin; y en la segunda
puede hallarse: bien por no haber tenido nunca dueo (res nullius), bien por-
que, aun habindolo tenido, fuera despus abandonada y an no la ocup
nadie (res derelicta).
En cuanto a los inmuebles, segn una opinin, pueden estar tambin
fuera del patrimonio, pero, segn otra, siempre estn dentro de l, pues, en
* Vase LOPEZ RODO, Naturaleza jurdica de los bienes del Patrimonio nacional, en Estudios
dedicados a Gascn y Marn, 1952, El Patrimonio nacional, 1954.
523
 MANUEL ALBALADEJO
el caso de que carezca de otro dueo, pertenecen al Estado (como propie-
dad privada)'.
68
CORPORALES E INCORPORALES*
SUMARIO: 1. Cosas corporales e incorporales.
1. Corporales e incorporales.Seran cosas corporales, segn el sen-
tido literal del trmino, las que tuviesen una entidad corporal, sea slida, l-
quida o gaseosa (un mueble, un bidn de gasolina), pero, con un criterio
ms amplio, el Derecho entiende por tales aquellas perceptibles material-
mente por los sentidos, con lo que tambin lo son energas no corporales
(electricidad, por ejemplo).
Son cosas incorporales o inmateriales las que tienen una entidad inte-
lectual, como una obra literaria, artstica,scientfica, etc. Sin embargo, no
debe olvidarse que se trata slo de cosas en sentido jurdico, y no son, por
ello, cosas incorporales los bienes ideales, como el honor, la libertad, etc.
Los derechos no son cosas, sino poderes sobre cosas o sobre otras entidades
(la conducta humana, por ejemplo). Sin embargo, la ley y la doctrina, a veces, los
califica de cosas utilizando el trrnino en un sentido lato o de bienes incor-
porales.
69
CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES
SUMARIO: 1. Consumibles y no consumibles. - 2. Las llamadas cosas deteriorables.
1. Consumibles y no consumibles.Consumibles o de utilidad sim-
ple son aquellas cosas cuyo uso con arreglo a su destino las consume mate-
rialmente (con lo que se destruyen) o slo es posible inutilizndolas como
El problema, en particular, se estudiar despus, al tratar, en el tomo III de esta obra, Derecho
de bienes, de la Ocupacin.
* KAGAN, Res corporalis and res incorporalis. A comparalson of roman and english Law, en Tu-
lane Law Review, XX, 1945, pgs. 98 y ss.. y XXI, 1946, pgs. 378 y ss.; MONIER, La date d'ap-
parition de dominium et de la distinction juridique de res en corporales et incorporales, en Studi in
onore di Siro Solazzi, pgs. 347 y SS.; PFLGER, Ober kdrperliche und unkrperliche Sachen, en Z.S.S.
(rom. Ab.), 1947, pgs. 65 y ss.; PUGLIFSE, Res corporales e res incorporales e il problema del di-
rato soggettivo, en Studi in onore di Vineenzo Arangio-Ruiz, III, 1953, pgs. 244 y SS.; GHIRON, Su-
da dottrina delle cose inmateriali, en Studi Vivante, 1, 1931, pgs. 507 y ss.; MESSINETII, Oggetti-
vita giuridica delle cose incorporad, 1970.
524
69 CONSUMIRLES Y NO CONSUMIRLES
tales] o enajenndolas, de tal forma que su titular puede usarlas una sola
vez. Por ejemplo, el vino, el aceite, el pan, el dinero2.
No consumibles o de utilidad reiterada son las susceptibles de ser usa-
das repetidamente con arreglo a su naturaleza, sin por ello destruirlas o per-
derlas (gastarlas). Por ejemplo, un traje, una finca.
El Cdigo formula la distincin entre bienes (cosas) consumibles y no con-
sumibles, en el art. 337 (pues, aunque equivocadamente las califique de fungibles
y no fungibles, se refiere a aqullas), diciendo que a la primera especie perte-
necen aqullas de las que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin
que se consuman; a la segunda especie corresponden las dems. Ahora bien, aun-
que no se hable del consumo por inutilizacin ni por enajenacin (sin el que el
dinero, por ejemplo, no sera una cosa consumible, puesto que materialmente no
se destruye por el uso), creo que cabe en el espritu del art. 337, pues nada obliga
a tomar 1a expresin de ste en sentido puramente fsico, de destruccin.
En principio, el destino de las cosas y el uso adecuado al mismo, se
juzgan desde un punto de vista objetivo, habida cuenta del papel natural
que estn llamadas a jugar (por ejemplo, el de los comestibles servir de ali-
mento, el de los combustibles, ser quemados, el de un vehculo, valer de
medio de transporte, etc.).
Son, pues, independientes no slo del que pueda haberles asignado, por ejem-
plo, el propietario, sino tambin de otras funciones que la cosa pueda desempe-
ar en las relaciones humanas (por ejemplo, los comestibles, combustibles, veh-
culos, etc., en poder del productor y del comerciante estn destinados a la venta
y no al consumo; mas no se debe entender que su enajenacin sea, desde el punto
de vista jurdico, un consumo).
2. Las llamadas cosas deteriorables.De las cosas no consumibles,
muchas se deterioran por el uso repetido', ste incluso puede dejarlas a la
larga inservibles para su destino, aunque no las destruya. Entonces se cali-
fican de cosas deteriorables. Ello, sin embargo, no autoriza a considerarlas
como consumibles gradualmente, y entender que las cosas consumibles se
subdividen en consumibles de forma inmediata y consumibles paulatina-
mente (deteriorables). De admitirse tal punto de vista, se ampliara extraor-
dinariamente la categora de consumibles, y carecera en gran parte de in-
ters la biparticin consumibles-no consumibles.
I Por ejemplo, el papel de escribir se inutiliza, como tal, una vez usado.
2 Tambin todas aquellas cuyo destino es ser transformadas en otras, deben considerarse en su pri-
mera forma como consumibles: as las llamadas materias primas.
Cosa distinta es el llamado deterioro procedente aun sin uso del paso del tiempo, que al-
canza generalmente a todas las cosas temporales.
525
 MANUEL ALBALADE,TO
70
FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES*
SUMARIO: 1. Fungibles y no fungibles.
1. Fungibles y no fungibles.Las cosas son sustituibles (tambin de-
nominadas fingibks) o no sustituibles (infilngibles), segn que en el trfico
jurdico se tomen en cuenta bien slo a tenor de sus caracteres genricos
(por ejemplo, el dinero, el trigo, los ejemplares de una edicin de un libro),
bien habida cuenta de sus circunstancias especficas (tal cuadro de Goya).
Las primeras se suelen determinar por su nmero, peso o medida'; las se-
gundas, por datos que las individualizan singularmente.
El criterio diferenciador entre cosas fungibles e infungibles es un cri-
terio objetivo (son iguales todos los ejemplares de un libro, todos los co-
ches que de un determinado tipo lanza una fbrica, etc.; y son desiguales
los distintos cuadros de Goya).
Lo anterior no excluye que cuando los particulares gocen de libertad para re-
gular sus relaciones jurdicas, puedan establecer que en tal o cual caso se tomar
en cuenta individualmente, con arreglo a ciertas circunstancias, determinada cosa
en s fungible (por ejemplo, A compra el coche que haga el nmero 1.000.000 de
los que fabrique tal o cual sociedad), o que una cosa infungible se agrupe a
base de circunstancias comunes como otras, hacindola objeto, no individual,
sino genricamente, de una relacin jurdica (A se obliga a entregar a B por X
pesetas un cuadro cualquiera de Gaya).
Ahora bien, entonces la cosa de que se trate no cesa de ser fungible ni pasa a
sedo por voluntad de la persona, sino que, sin dejar de serlo o de no serlo, habr
sido tomada en cuenta individualmente, en un caso, y genricamente, en el otro.
En semejantes hiptesis, hablan algunos autores de cosas especficas (indivi-
dualmente determinadas) y genricas (cualquier dentro de las que renan ciertas
caractersticas). Pero se trata, no de dos categoras de cosas, sino de dos formas
de fijar las que han de ser o pueden ser objeto de una relacin jurdica.
El Cdigo presupone la distincin de las cosas en fungibles e infungi-
bles y la aplica en varios artculos (cfr. 1.196, 2.; 1.452, 2. y 3.); aun-
* BENSA. Sul concetto di cose fungibili, en Studi in onore di Fadda, II, 1905, pgina 353 y SS.;
BONET CORREA, El dinero como bien jurdico, en Estudio Casgtn, IV, 1969, pgs. 87 y ss.; GON-
ZLEZ MARTINEZ, Jernimo, Cosas fungibles, en Estudios de Derecho hipotecario y de Derecho ci-
vil, III, 1948, pgs. 178 y ss.; HALDERT, Juristische Natur der Vertretungssachen, 1888; JHERING,
Beitrage zur Lehre von der Gefahr beim Kaufcontracte, en J.J. IV (1861), pgs. 366 y ss.; KARLOWA,
ber den Begriff der fungible,: Sachen, en Grtinhu'Is Zeitschrift, XVI (1888), pgs. 406 y SS.; ROGUIN,
Les choses fongibles et les choses de consommation, en Rec, de l'Universite de Lausanne, 1892, pgs.
133 y ss.; SAVAGNONE, La categoria delle res jlingibili, en Bulletino Ist. Din Dom., nms. 55-56
(1952), pgs. 18 y ss.
1 Pero pueden determinarse de otra forma. Vase lo que se dice despus en el texto.
526
71 MUEBLES E INMUEBLES
que, equivocadamente, utiliza tambin ambos trminos para referirse a las
cosas consumibles y no consumibles (cfr. arts. 337 y 1.740).
Consumibilidad y fungibilidad son conceptos distintos, como ya se ha visto.
Lo que no obsta para que muchas cosas fungibles sean, a la vez, consumibles (as,
el trigo, el vino); junto a ellas estn las fungibles no consumibles (un libro, un
par de zapatos) y las consumibles no fungibles (una pieza de pastelera artstica).
71
MUEBLES E INMUEBLES*
SUMARIO: 1. Concepto y enumeracin.A) En el Cdigo civil.B) En la Compila-
cin navarra.-2. Importancia de la distincin.-3. Fincas rsicas y urbanas.
1. Concepto y enumeracin.La divisin de los bienes en muebles
e inmuebles alcanza a las cosas y a los derechos. Se trata de que la ley
quiere catalogar dentro de uno u otro de ambos grupos a todos los bienes
patrimoniales.
Ese espritu es el del art. 333 del C.c. al establecer que todas las co-
sas dando al trmino, segn se deduce de los artculos siguientes, una
acepcin amplia, de elemento patrimonial que son o pueden ser objeto de
apropiacin se consideran como bienes muebles o inmuebles.
* BENEYTO, Sobre los bienes muebles en el Derecho medieval espaol, en R.G.L.J., 1933, t.
163, pgs. 798 y ss.; DIEZ-PICAZO, Los bienes inmuebles en el C.c. espaol, en R.C.D.I., 1977,
pgs. 937 y as.; EGEA, Los bienes inmuebles por destino: la maquinaria industrial, en R.C.D.I.,
1973, pgs. 23 y ss,; FREJAVILLE, Les meubles par anticipation, 1927; GARCIA CANTERO, No-
tas sobre la individualizacin de las fincas, A.D.C., 1965, pg. 853, y La finca como objeto de de-
recho real, R.C.D.I., 1966, pg. 281; GARCIA ATANCE, Cosas. Bienes. Clasificacin de las cosas
en corporales e incorporales. Bienes muebles e inmuebles, en A.DA., 1945, pgs. 51 y ss.; GOURY,
Origine et developpement de la distinction des biens en meubles et inineubles, 1897; GULPHE, L'in-
mobilisation par destination, 1947; JACQUES, Histoire de la distinction des biens en meubles et
meubles, 1885; KBLER, Res ~biles und inmobiles, en Studi Bonfante, II, 1930, pgs. 345 y SS.;
MARIANI DE VIDAL, Rgimen jurdico de las cosas muebles, Bs. As., 1973; MARTINEZ DE AGUI-
RRE, en C.C.I.C., n. 14, 1987, pg. 4747; MORAL GONZALEZ, Bienes inmuebles: aspectos jur-
dicos y econmicos de su valoracin, Madrid, 1991; DE PABLO CONTRERAS, en C.C.J.C., n. 20,
1989, pg. 557, y Bienes muebles e inmuebles en Derecho navarro, R.J.N., u. 15, 1993, pg. 65;
PERISSINOTTO, Contributo alto studio degli itunobili per destinazione, en R.D. Agr., 1937, I, pgs.
85 y ss.; PUGLIATTI, La distinzione Ira beni mobili ed innzobili, 1930, e Inmobili e pertinenze nel
progetto del secondo libro del C.c., en Riv. Dir. agrario, XVIII, 1939, pgs. 33 y ss.; Presupposti
ed effetti dell'inmobilizzacione per destinazione, en Foro della Lombardia, 1934, pgs. 559 y SS.;
RASI, Distinzione Ira cose mobili ed inniobili nel Diritto postclassico e nella Glossa, en Atti Congr.
di Verona, 1953, IV, pgs. 430 y ss.; RENAUD, Die Lehre von Eintheilung der Sachen in bewegl.
und unbewegl. nach franziis. Recht (Kritische Vierteljahr. f. Rechtsw. des Auslandes, XXIII); SAN-
TOS BRIZ, en Comentarios al C.c. y Camps. forales, dirigidos por Albaladejo, V, t., 2. ed., 1990,
pgs, I y ss.; SCHILLER, Res mobiles-, inmobiles und semoventes, en Atti Congr. inter. di D. rom.,
II, pgs. 431 y ss.
527
 MANUEL ALBALADEJO
Como dice la resolucin de 9 de febrero de 1946: A tenor del artculo 333
del Cdigo civil, todas las cosas apropiables se reputan bienes muebles o inmue-
bles, con lo cual en nuestro Derecho esta clasificacin, como summa divisio re-
rum, agota los elementos patrimoniales.
Las cosas corporales pueden tener una situacin fija en un lugar del es-
pacio, de forma que no sea posible desplazarlas o no lo sea sin detrimento
de su naturaleza (como, por ejemplo, el suelo o un edificio), o por el con-
trario, pueden ser transportables de un sitio a otro sin menoscabo. En el pri-
mer caso, seran inmuebles, y muebles, en el segundo.
Ahora bien, la ley ni como se ha visto restringe a las cosas cor-
porales la biparticin en muebles e inmuebles ni adopta para catalogarlas
nicamente el criterio terico indicado.
Para determinar los que nuestro Derecho positivo estima como bienes
muebles o inmuebles, hay que acudir, pues, no a un criterio fsico, sino a
la enumeracin que l mismo establece o a diversos criterios jurdicos que
a veces independientemente del fsicobsienta. A base de todo ello, cabe
concluir lo siguiente:
a) Son bienes inmuebles:
1. Por naturaleza o incorporacin: el suelo y lo a l incorporado.
En concreto, segn el art. 334 del C.c.:
Las tierras', edificios, caminos y construcciones de todo gnero adheridas al
suelo (apartado 1 .).
Los rboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuviesen unidos a la
tierra o formaren parte integrante de un inmueble (apartado 2.0)2.
1 Entre los inmuebles por naturaleza o incorporacin (es decir, entre los que son inmuebles, por-
que realmente no son movibles: bien inicialmente, bien porque han sido, despus, incorporados a una
cosa no movible) enumera por lo general nuestra doctrina, adems de otros bienes que no importan
ahora, las tierras y las aguas vivas o estancadas (recogidas, aqullas, en el apartado 1.0 del art. 334
del C.c., y stas en el 8.0; y por m, a continuacin en el texto). Por ejemplo, CASTAN, Derecho ci-
vil, 1, 2, pgs. 536 y 537; ESPIN, Manual, 15, pg. 392. Ahora bien, respecto a unas y otras, merece
la pena sealar lo siguiente:
Como ya he expuesto, la catalogacin de los bienes en muebles e inmuebles no se apoya slo en
la movilidad o no de los mismos. Por eso cuando la ley lo dispone as apoyada en criterio diferente de
la inmovilidad, pueden ser inmuebles bienes movibles. Pero no sera correcto considerar inmuebles por
ser inmovibles (inmuebles por naturaleza o incorporacin) bienes que realmente son movibles.
Advertido esto, conviene indicar que para las tierras o para las aguas, que son concretamente los
casos que me ocupan ahora, no se puede negar la inmovilidad de aqullas como suelo o terreno, ni s-
tas como caudal (aunque el agua concreta corra continuamente y as cambie) o masa. Pero son movi-
bles como tierra o como lquido (tan movible es ste que en la corriente se desplaza por s solo).
Pinsese en los camiones de tierra que se transportan para llevar la de buena calidad al sitio donde la
hay de mala, o para relleno o para dar firmeza a un suelo arenoso, etc., sin que haga falta arrancarla
(pues entonces sera, a los efectos de su posible traslado, como si se derribase un edificio, con 'lo que
se convierten en desplazables los materiales porque se arrancan de la unidad indesplazable que forma-
ban), sino tomarla de la superficie del suelo donde est amontonada o situada.
2 Y as es inmueble la cosecha que se vendi, pero an est unida a la finca, y a esa renta siendo
de inmueble, le es aplicable cl art. 1.504, y no el 1.505 (sent. de 11 diciembre 1980).
528
71 MUEBLES E INMUEBLES
Las minas, canteras y escoriales, mientras su materia permanece unida al ya-
cimiento, y las aguas vivas o estancadas3 (apartado 8.).
Todo lo que est unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no
pueda separarse de l sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto
(apartado 3.0)3b". Y as los lavabos, inodoros, baleras, radiadores y tuberas ex-
teriores, desde el momento en que de manera fija se inmovilizan por su unin o
agregacin a un inmueble, pierden su naturaleza peculiar y adquieren la conside-
racin jurdica de inmuebles por incorporacin, al quedar unidos a un inmueble
de manera duradera y precisa (sentencia de 18 marzo 1961). Y tambin es in-
mueble por incorporacin la maquinaria adherida de modo que forme parte inte-
grante de un inmueble (sentencia de 3 enero 1905: vase especialmente el resul-
tando 1.0). Y lo es un pozo abierto en el campo y la maquinaria a l incorporada
de modo permanente para la extraccin de aguas (sentencia de 23 junio 1956). Y
el parquet instalado en una casa, desde que queda adherido al suelo (sentencia 27
noviembre 1978). No lo son, por el contrario, los transportadores para frigorficos
de que trata la sentencia 28 febrero 1977, al no ser su unin al inmueble de ca-
rcter permanente. Ni la maquinaria que, propia del vendedor con facultad de
extraccin, est incorporada en la fbrica de la compradora (sentencia de 20 oc-
tubre 1977). Ni el parquet acopiado en la obra, pero an no adherido al suelo
(sentencia de 27 noviembre 1978). Ni unas estructuras metlicas instaladas en un
inmueble, pero no unidas a l inseparablemente sin quebrantamiento de la mate-
ria o deterioro del objeto (sent. de 24 marzo 1992).
2. Por destino: los bienes, muebles en s, puestos al servicio de un
inmueble por su propietario4 o, en ciertos casos, asignados a un sitio fijo,
aun sin tal relacin de servicio.
Pero debe de tenerse bien presente que la razn de la inmobilizacin
del mueble es la puesta al servicio de un inmueble. Lo que quiere decir que
cuando realmente no se trate de esto, sino de que tanto el inmueble como
el mueble han sido puestos ambos al servicio de otro fin (y no el mueble
al servicio del inmueble), cada uno de ambos conserva su naturaleza, aun-
que estn ligados por el comn servicio a que se destinan.
De todos modos, aun puesto al servicio de un inmueble, no se com-
prende por qu el mueble se va a convertir en inmueble; lo que de verdad
ser es un mueble,que sigue sindolo, pero que se ha hecho accesorio del
inmueble.
Con razn dice Picard45': La clase de inmuebles por destino, que es una
fuente de dificultades constantes, cabe que sea la creacin ms intil del Dere-
cho moderno. Bastara admitir que los accesorios mobiliarios de un fundo, desti-
nados a su explotacin, no pueden ser separados de l sin la voluntad de su pro-
3 Lo que implica que pasan a formar parte integrante del inmueble (sent. de 24 marzo 1992).
Vase lo que se dice en la nota anterior 1.
4 Pero vase la sentencia de 13 noviembre 1923.
" En PLANIOL-RIPERT, Trait pratique de Droit civil francais, 111, Les biens, 2.* ed., 1952, p. 80.
529
 MANUEL ALBALADETO
pietario, cuando el fundo y los accesorios pertenecen a la misma persona. No ha-
ba necesidad ninguna de desconocer la clasificacin natural de cosas muebles e
inmuebles...
La tal categora de inmuebles con destino ya no lo acogen los Derechos mo-
dernos, como el suizo (art. 655), el portugus de 1966 (art. 204), el italiano de
1942 (art. 812), cambiando en ello respecto al antiguo, el peruano de 1984 (art.
885), etc.
El espritu del art. 334 en sus apartados 4. y ss., espritu en el que debe de
tomarse el apartado 5., (pues el legislador lo que persigue es la llamada inmovi-
lizacin del mueble por estar al servicio del inmueble), exige que el objeto de la
industria (por ejemplo minera) o de la explotacin (por ejemplo agraria) lo sea el
propio inmueble, segn su naturaleza (pues es una mina o un predio rstico). Por
eso yerra la sentencia de 23 marzo 1946 cuando dice que los aparatos y utensi-
lios destinados a contener y medir gasolina y grasas, muebles por su naturaleza,
son inmuebles por destino por hallarse destinados por el propietario a satisfacer
las necesidades de la explotacin que se establece en el edificio (vanse tambin
sentencias como las de 19 noviembre 1949,27 febrero 1956). Pues, en efecto, ta-
les utensilios sirven al negocio o empresa Je venta de gasolina y grasas, pero no
al inmueble en que sta radica. Y por supuesto que los establecimientos mercan-
tiles no son bienes inmuebles (basta pensar que su hipoteca es hipoteca mobilia-
ria. Ley Hipotecaria mobiliaria, arts. 19 y ss).
No obstante, es obvio que, no por su destino, sino por incorporacin a in-
mueble, determinados utensilios, artefactos o mquinas que se unan materialmente
a aqul, pasan a ser parte integrante del mismo.
No se convierten en muebles por destino los adquiridos por el comprador bajo
reserva de dominio y destinados a su explotacin mercantil (sentencia de 2 julio
1987).
Yerra la sentencia de 23 de diciembre de 1995 cuando considera el mobilia-
rio de una casa como inmueble por estar destinado al servicio de sta (pienso que
as hasta las bombillas, las alfombras y las sillas seran inmuebles) y cuando con-
sidera tambin al ganado como inmueble por su destino a la finca de explotacin
pecuaria, lo que tampoco es exacto porque realmente no sirve el ganado a la finca
(otra cosa sera que en una finca agrcola haya ganado destinado a su explota-
cin), sino la finca al ganado, o, si se quiere, el ganado y la finca a la explota-
cin pecuaria, pero como esta explotacin no es un bien inmueble, el ganado no
es inmueble por estar destinado a ella.
Por otro lado, como el carcter de inmueble del mueble inmobilizado,
es pura ficcin, pienso que, a pesar de todo (y aunque la ley no haga
salvedad alguna), tales bienes se rigen por los preceptos propios de los
muebles, cuando el hecho o acto que les afecte, se produzca fuera de la
esfera de su relacin con el inmueble. Por ejemplo, si el objeto que su
dueo destina permanentemente al servicio del fundo, lo llega a poseer
otro, por la razn que sea, en concepto de dueo, lo usucape por el trans-
curso del plazo que la ley fija para usucapir muebles (as, C.c., art. 1.955,
530
71 MUEBLES E INMUEBLES
y no art. 1.957 y ss. que fijan los para inmuebles) o lo adquiere ex art.
4644ter(y. la sentencia de 25 febrero 1992), o para donarlo no hace falta
escritura pblica, ni semejantes muebles inmobilizados tienen acceso al
Registro de la Propiedad, ni para enajenarlos o gravarlos hace falta al
menor emancipado que lo consientan sus padres o curador, ni autoriza-
cin judicial para que lo hagan representando al menor o incapaz sus pa-
dres o tutor, ni la competencia judicial cuando se ejerciten acciones rea-
les sobre ellos es la de L.e.c., art. 52, 1., sino la del artculo 50,1, ni
pasan de muebles a inmuebles en el artculo 903, 1.0 C.c., ni al inmue-
ble por destino le alcanza el artculo 1.591, aunque diga que s la sen-
tencia de 17 diciembre 1997, la de 21 julio 200 y las que cita apoyan la
tesis que mantengo.
En concreto, segn el art. 334, citado, del C.c., son inmuebles por destino:
Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentacin, colo-
cados en edificios o heredades por el dueo del inmueble en tal forma que revele
el propsito de unirlos de un modo permanente al fundo (apartado 4.).
Las mquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario
de la finca a la industria o explotacin que se realice en un edificio o heredad, y
que directamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotacin misma
(apartado 5.).
Los viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces o criade-
ros anlogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el pro-
psito de mantenerlos unidos a la finca y formando parte de ella de modo per-
manente (apartado 6.).
Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que estn en las tierras donde
hayan de utilizarse (apartado 7.).
Los diques y las construcciones que, aun cuando sean flotantes, estn desti-
nados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de un ro, lago
o costa (apartado 9.'9.
3. Por analoga (o sea, por ser inmueble el objeto sobre que recaen):
las concesiones administrativas de obras pblicas y las servidumbres y de-
ms derechos reales sobre bienes inmuebles (artculo 334, apartado 10).
b) Son bienes muebles5:
I. Por naturaleza: las cosas susceptibles de apropiacin no compren-
didas en la enumeracin anterior que se pueden transportar de un punto a
-h" Lo que se deduce de la sentencia de 23 diciembre 1995.
Diferente de cosa mueble, en sentido tcnico jurdico, es el mueble, en el sentido de cosa
que sirve para amueblar. Una silla, por ejemplo, es un mueble y, a la vez, una cosa mueble; un traje
es una cosa mueble, pero no un mueble.
Para delimitar en qu sentido hay que entender el trmino mueble en los diferentes casos, dicta el
Cdigo ciertas reglas: arts, 346 y 347. Sobre que en el caso de ste, al hablar de muebles, van inclui-
das las alhajas, vase la sentencia de 2 octubre 1975.
531
 MANUEL ALBALADE.J0
otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidas (argumento
C.c., art. 335).
Y as son muebles los minerales separados de su yacimiento (sentencia de 28
enero 1915) y las escombreras y escoriales depositados en la superficie de un finca
(sentencia de 18 febrero 1970). Lo que se sigue a contrario del art. 334, S.. Tam-
bin es mueble la construccin de madera no adherida definitivamente al suelo, y
retirable (sentencia de 3 abril 1975).
2. Por analoga:
En primer lugar, las cosas no corporales (bienes inmateriales o pro-
ductos del espritu) y las jurdicamente corporales que, como la electrici-
dad6, fsicamente carecen de un cuerpo material, propiamente dichol.
Es indudable que los llamados bienes 1NMATERIALES (as la propiedad intelec-
tual y la industrial), cuyo objeto carece de entidad corporal, no son muebles en
el sentido puramente material en el que se dividen en muebles c inmuebles los
bienes corporales. Hasta aqu, de acuerdo. Mora bien, segn he dicho, la bipar-
ticin muebles-inmuebles a pesar de lo impropio de la terminologa, real-
mente alcanza, no slo a las cosas corporales, sino a todos los derechos, aunque
carezcan de un objeto material. Por ello, en nuestra ley, cualquiera que sea el de-
recho de que se trate, ha de ser catalogado entre los muebles o entre los inmue-
bles. Y sta es la razn de este primer grupo que estoy estudiando de la catego-
ra de muebles POR ANALOGA. Es decir, dentro de l se engloban los objetos de
derecho constituidos por cosas NO CORPORALES.
Presupuesto lo anterior, es evidente que como las obras del espritu (creacio-
nes literarias, inventos, etc., que son objeto de las llamadas propiedad intelectual
e industrial) son cosas no corporales, caen dentro del grupo de muebles por ana-
loga. Por ello no cabe negarles como hacen algunas sentencias: as, las de 19
febrero 1970, 1 junio 1971 y 20 mayo 1975, entre las ms recientes el carc-
ter de muebles (en el sentido dicho) aduciendo que forman una categora aparte,
la de bienes inmateriales. Y ya la antigua R.O. de 25 de abril de 1894 reput
cosa mueble la propiedad intelectual, y lo mismo el art. 30 de la ley de 16 de
mayo de 1902. Es adems susceptible de hipoteca mobiliaria (Ley de Hipoteca
mobiliaria, arts. 45 y ss).
En segundo lugar, los derechos reales sobre cosas muebles (argumento
art. 334, 10).
3. Por exclusin: en principio, los dems derechos patrimoniales (por
ejemplo, de crdito) que no sean reales sobre cosas inmuebles.
6 Vase CANDIL, La electricidad como objeto de Derecho, en R.D.P., 1925, pgs. 177 y as., en
particular, la pg. 187. Sobre el tema, tambin FUENTES, Naturaleza fsico jurdica de la electricidad,
en 1934, pgs. 833 y ss.
/ Unas y otras son muebles en cuanto que, segn el art. 335, se reputan como tales todas las sus-
ceptibles de apropiacin no enumeradas por la ley entre las inmuebles.
532
71 MUEBLES E INMUEBLES
En cuanto que no estando comprendidos en la enumeracin legal de inmeu-
bles, se reputan muebles (art. 335).
La sentencia de 3 mayo 1975, considerando 1., concepta bien mueble el im-
porte de la mano de obra invertida en una construccin.
En concreto, el art. 336 seala: Las rentas o pensiones, sean vitalicias o
hereditarias, afectas a una persona o familia, siempre que no graven con caiga
real una cosa inmueble, los oficios enajenados, los contratos sobre servicios
pblicos y las cdulas y ttulos representativos de prstamos hipotecarios.
Especificando o aclarando posibles dudas sobre los bienes catalogables como
muebles, bien segn su naturaleza, bien por analoga o por exclusin, cabe sealar:
Es mueble una concesin de suministro de gasolina (sentencia de 23 marzo
1946) y lo sern tambin las cosas no incorporadas o no adheridas a un inmue-
ble, de forma que puedan separarse de ste sin deterioro, como un quiosco y cris-
talera para la venta de dulces y bollos establecido en el portal de una finca (sen-
tencia de 5 junio 1975), y como unos cierres laterales puestos a una galera y un
tejado de uralita, pero todo sobre bastidores o marco de madera, sujetado por lis-
tones y tornillos, pero no empotrado o incorporado al inmueble de forma per-
manente por obra de albailera o fbrica (sentencia de 14 marzo 1963, y vanse
tambin otras, como las de 5 mayo 1960, 27 octubre 1961 y otras muchas, dic-
tadas con motivo de realizacin de obras en inmuebles arrendados bajo el rgi-
men de la L.A.U.).
Igualmente son muebles los ttulos-valores (la ley, como se visto, cita expre-
samente las cdulas y ttulos representativos de prstamos hipotecarios) y as lo
reconoce la jurisprudencia (por ejemplo, sentencia de 29 octubre 1912, resolucin
de 2 marzo 1965), aunque algn fallo, como la sentencia de 3 octubre 1913 baya
dicho errneamente que no lo son los ttulos de la Deuda pblica, apoyndose en
los arts. 335 y 336, que no los recogen (ciertamente no aluden a ellos en con-
creto, pero sin duda que los comprenden. Por otro lado, la sentencia en cuestin,
lo que realmente persegua era eliminarlos, porque no son muebles en el sentido
de cosa que sirve para amueblar. Lo cual es cierto, y lo dicen los arts. 346 y
347, en los que realmente se apoy tal sentencia para excluirlos de un legado de
muebles. Y con eso bastaba para fundamentar su fallo. Pero quiso reforzar su ar-
gumentacin, equivocadamente, con la consideracin de que tampoco eran mue-
bles a tenor de los artculos 335 y 336).
Por ltimo, queda claro que son muebles (con independencia de que est o
no reconocido por legislacin o jurisprudencia anteriores) las cosas susceptibles
de hipoteca mobiliaria o de prenda sin desplazamiento de la posesin (Ley de Hi-
poteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 16 diciembre 1954), como los
establecimientos mercantiles y la propiedad intelectual o industrial (aunque, err-
neamente, lo neg para aqullos la sentencia de 18 abril 1952).
2. Importancia de la distincin.La importancia de la distincin en-
tre bienes muebles e inmuebles, est en que respecto a muchas cuestiones
se aplican a unos normas diferentes que a los otros.
533
 MANUEL ALBALADEJO
As, en cuanto a: la capacidad o complemento de la misma, exigidos para dis-
poner de ellos (por ejemplo, cfr. C.c., art. 323; aunque para disponer de ciertos
muebles, se pidan iguales que para disponer de inmuebles), las solemnidades de
los actos y contratos relativos a los mismos (por ejemplo, cfr. C. civil, arta. 632,
633, 1.667, etc.), el tiempo y dems requisitos precisos para adquirirlos por usu-
capin (por ejemplo, C.c., arts. 464, 1.955, 1.957, 1.959, etc.), la resolubilidad au-
tomtica o no, por falta de pago, de la venta de unos u otros (por ejemplo, arts.
1.504 y 1.505), etc.
Aparte de lo dicho, a ciertos de los bienes considerados jurdicamente
inmuebles en principio, pero que son fsicamente muebles, se les aplican,
en determinados supuestos, las reglas de stos; as como a los bienes con-
siderados jurdicamente muebles en principio, se les aplican en algunas hi-
ptesis por disposicin de la ley o por voluntad de su titular-- las reglas
dictadas por los inmuebles.
As cuando al buque, que es mueble (C. de Comercio, art. 585), se le consi-
dera inmueble al solo efecto de poder ser objeto de hipoteca (Ley de hipoteca na-
val de 21 agosto 1893, art. 1, 2.). Lo que ya se comprende que no es ni ms ni
menos que un caso de hipoteca mobiliaria).
3. Fincas rsticas y urbanas.A ciertos bienes inmuebles por natu-
raleza o incorporacin, se les llama fincas. Estas son cosas constituidas por
un trozo de terreno 1 edificado o no, incluso slo por una parte de un edi-
ficio (un piso).
Las fincas se dividen en rsticas y urbanas.
El criterio distintivo no lo fija la ley, pero, a tenor de la opinin ms
extendida", hay que tener en cuenta: la situacin (encontrarse en la ciudad
o en el campo), la construccin (estar o no edificada), el destino (dedicarse
a casa-habitacin o a industria o comercio, o, por el contrario, a explota-
cin agrcola, forestal pecuaria o cinegtica) y la accesoriedad (en una finca
cuyo fin fundamental es el cultivo, hay parte destinada a vivienda para dar
albergue a quienes se ocupan de aqul; o, por el contrario, un chalet dedi-
cado a vivienda tiene una zona de jardn para recreo).
Juzgando en conjunto se puede adscribir la fmca al grupo de las rsti-
cas o de las urbanas, partiendo de la base de que: 1. En pro de lo rstico
militan la situacin en el campo, la no edificacin y el destino agrcola, pe-
cuario, forestal o cinegtico; y en pro de lo urbano el destino comercial, in-
' Segn lo dicho, supra, nm. 1, sub 3..
U Construida por la doctrina a base de decisiones de la jurisprudencia y de textos legales dictados
con otros fines.
En particular sobre el tema, ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, 116, pgs. 415 y as. V. CUTI-
LLA, Reflexiones sobre el concepto de finca rstica, en La Ley, 1986/1, pg. 1212.
534
71 MUEBLES E INMUEBLES
dustrial o de casa-habitacin, la edificacin y la situacin en la ciudad. 2.
Concurriendo en una misma finca caracteres contradictorios, se decide a base
del principal.
A veces, como en el caso de la sentencia de 19 octubre 1981, no teniendo
establecido un destino la finca en cuestin (un estanque con la maquinaria nece-
saria para proporcionar agua, lo que cabra calificar de explotacin hidrulica) su
adscripcin a rstica o urbana es problemtica; lo que no ocurrira si estuviese
adscrita a un fin determinado.
Cabe pensar si sera mejor reconocer la existencia de un tertiwn genus de
fincas.
Pero esto slo tendra utilidad si a la que sea en cada caso, no le fuesen apli-
cables ni los preceptos para rsticas ni los para urbanas. Lo que al menos en
general no es el caso de nuestro Derecho, en el que la finca, debiendo ser so-
metida a una u otra legislacin, sera rstica o urbana a efectos legales, aunque
no lo fuese diramos por naturaleza. Con lo que el tal tertium genus carece-
ra de inters jurdicamente hablando.
La distincin es .de suma importancia, pues apareja la aplicacin de
preceptos distintos (si se arrienda una finca urbana, se aplica cuando pro-
ceda la Ley de Arrendamientos urbanos, y si es rstica, la de Arrenda-
mientos rsticos; si se vende una finca rstica, se concede cuando pro-
ceda al propietario de la vecina el retracto llamado de colindantes: C.c.,
art. 1.523; etc.).
Estos criterios para distinguir las fincas rsticas de las urbanas, han sido
recogidos por una jurisprudencia muy abundante, de la que, a continuacin,
citar los fallos. Pero antes interesa destacar que tambin la jurisprudencia
tiene sealado que el carcter rstico o urbano alcanza a la finca en su to-
talidad. De forma que aun habiendo parte aisladamente urbana y parte ais-
ladamente rstica, hay que englobar la finca, por el todo, en un grupo o en
el otro.
As, ms especficamente, adems de otras de las que cito ms adelante, que
tambin aplican ese criterio, sentencias de 29 noviembre 1951 (Sala social), 14
noviembre 1956, 24 junio 1958 (Sala social), sentencias que son apoyo a la vez
de que el carcter de la finca debe de ser juzgado unitariamente, y de que el cri-
terio para decidir es el de cul sea la parte preponderante.
Por lo que atae a la jurisprudencia que recoge los criterios distintivos entre
finca rstica y urbana, siendo tan abundante, omito las sentencias ms antiguas
(pero conviene sealar que, de las que cito, unas, simplemente aplican tales cri-
terios, y otras, adems, exponen cules son), y as menciono las de: 8 mayo 1944,
6 noviembre y 11 diciembre 1947, 10 junio 1954, 9 diciembre 1955 (Sala social),
21 abril y 26 junio 1956, 14 mayo 1958 (Sala social), 24 junio 1958 (Sala so-
cial), 29 noviembre 1958, 17 diciembre 1958, 7 noviembre 1959, 19 diciembre
1959, 15 noviembre 1961, 20 enero 1962, 27 febrero 1962 (Sala sexta), 4 octu-
535
 MANUEL ALBALADEJO
bre 1963, 25 marzo 1966, 15 abril 1971, 20 noviembre 1974, 4 noviembre y 26
diciembre 1977, 14 octubre 1978, 8 abril 1980 (al destino urbano, para el que,
aun sin haber sido ya aplicada a l, fue comprada por el adquirente la hasta en-
tonces finca rstica), 19 octubre 1981, 29 octubre 1985, 14 noviembre 1991, 9
mayo 1996.
De ellas algunas ponen de relieve que debe de usarse, y efectivamente usan,
el auxilio que la legislacin de arrendamientos rsticos presta para discriminar en-
tre lo urbano y lo rstico. Lo cual es cierto, as como que debe utilizarse cual-
quier apoyo que presten otras posibles disposiciones, del tipo que sean, como, por
ejemplo, la L.A.U. o la Ley del Suelo. Ahora bien, eso es una cosa, y otra muy
distinta es que deba aceptarse que es finca urbana toda la que queda excluida de
la legislacin de arrendamientos rsticos. Esto no es admisible por la sencilla ra-
zn de que el concepto de finca rstica de dicha legislacin slo lo es a efecto
de los arrendamientos que la misma regula (L.A.R., art. 1, y v. los ss.). En otras
palabras, realmente las fincas son o no rsticas, segn un criterio que se podra
llamar natural (en cuya bsqueda cabe manejar argumentos que sean extralbles de
la legislacin de arrendamientos rsticos), que es el que vale, en principio, para
el Derecho civil. Ahora bien, ciertas fincas, aun siendo rsticas, segn este crite-
rio, la ley de arrendamientos rsticos (porPlazones que no procede examinar aqu),
las excluye de su mbito, y entonces se dice que NO SON RUSTICAS a efectos de
dicha legislacin de arrendamientos, cuando realmente lo exacto es decir que A
PESAR DE SER RUSTICAS quedan fiera de ella. Pues bien, tales fincas deben de ser,
a los efectos de ahora, y en general para todos, salvo para los de la legislacin
de arrendamientos rsticos, consideradas rsticas'2, y as, por ejemplo, para ver si
procede o no el retracto de colindantes (art. 1.523, Cdigo civil) o a qu sucesor
debe de ir cierta finca cuando el testador leg pongo por caso a uno las rs-
ticas y a otro las urbanas. Sin embargo, lo cierto es que la jurisprudencia no siem-
pre ha visto claro en este tema. As que unas veces acertadamente en mi opi-
nin estim que hay fincas que son rsticas, a pesar de que, desde el punto de
vista de la legislacin de arrendamientos rsticos, no se las considere como tales
(as sentencias de 29 noviembre y 17 diciembre 1958, 27 febrero 1962, 31 enero
1963 Sala sexta y 15 abril 1971; ver tambin las de 23 junio y 14 diciembre 1978
y 9 febrero 1984). Y otras consider que hay que conceptuar como no rsticas a
todos los efectos, incluso a los no puramente arrendaticios, a fincas que, aun de-
dicadas a cultivo agrario, no son estimadas como rsticas por la legislacin de
arrendamientos rsticos (as sentencias de 31 mayo 1959, 4 marzo 1960, 12 fe-
brero 1972, 17 noviembre 1979, y cfr. tambin la de 23 junio 1976, sentencias
12 Se trataba bsicamente del art. 2, nm. 2, ap. 3., prrafo 1. del antiguo Reglamento de arren-
damientos rsticos, que deca que no tendran el carcter de finca rstica (no se olvide que ese mismo
artculo estableca que lo que dispona era a los efectos de este reglamento; luego, no a otros): Las
tierras, dentro o fuera de las zonas y planes de ensanche de las poblaciones, cuando por su proximidad
a stas, a estaciones ferroviarias, carreteras, puertos y playas, tengan un valor en venta que duplique,
por lo menos, el precio normal que en el mercado inmobiliario corresponda a las de su misma calidad
y cultivo. Lo que quiere decir que, segn este texto, no era rstica a efectos del arrendamiento rs-
tico, la finca que aunque fuese rstica y se dedicase efectivamente al cultivo agrario, valiese por las
razones que se sealaban ms del doble que las de su tipo. Hoy a igual conclusin se llega sobre los
arts. 1 y 7 de la nueva LAR.
536
71 MUEBLES E INMUEBLES
que, por las razones expuestas ms arriba, considero equivocadas). Tambin hay
sentencias que, como la de 18 enero 1974, sealan la cuestin pero no toman par-
tido, o, como las de 28 octubre 1976 (Sala sexta) y 9 abril 1984, que si bien es-
timan no rstica (sin decir que es a los solos efectos de la legislacin de arren-
damientos rsticos) a la finca que duplica el valor de las de su tipo (con lo que
podra pensarse que se la considera no rstica a todos los efectos), sin embargo,
es porque hablan con vistas slo a denegar el retracto que la L.A.R. concede al
arrendatario de finca rstica, o como la de 4 noviembre 1977, que estim no rs-
tica, para denegar el retracto de colindantes (C.c., art. 1.523), a una finca sin ba-
sarse como criterio determinante en el de la L.A.R.
Tocado ya ese punto de que la legislacin de arrendamientos rsticos, como
otra legislacin cualquiera, puede servir de apoyo para discriminar entre lo rs-
tico y lo urbano, pero que no es admisible que el fundamento de la divisin de
las fincas en rsticas y urbanas se establezca en que la finca quede incluida en o
excluida de la legislacin de arrendamientos rsticos, conviene ahora referirse a
otro criterio que se ha sostenido para dividir las fincas en rsticas y urbanas. Se
trata del criterio de la Ley del Suelo. Ahora bien, por mi parte creo que tampoco
puede, como propugnan algunos autores'3, resolverse la cuestin de distinguir en-
tre finca rstica y urbana, por la simple aplicacin de la ley de 13 de mayo de
1956, llamada Ley del Suelo, cuyo texto vigente es el de 13 de abril de 1998, y
lo no derogado del Texto refundido de 26 de junio de 1992, de modo que fuesen
fincas urbanas las que constituyen para tal ley suelo urbano o urbanizable, y fin-
cas rsticas las que se hallan en suelo no urbanizable. Dicha ley creo que sirve
para establecer la distincin entre lo urbano y lo rstico slo a los fines de or-
denacin urbana propios de ella, si bien ayuda a distinguir fincas rsticas y ur-
banas, pero no por si sola la ley y sin ms, porque, por ejemplo, es que va a
considerarse como urbana a cualesquiera efectos civiles una tierra actualmente de
cultivo, pero constitutiva para la Ley del Suelo de suelo urbanizable? Realmente,
por otro lado, la jurisprudencia (como se ha visto) no sigue tal criterio para dis-
tinguir las fincas rsticas de las urbanas".
FERNANDEZ-BOADO y LUNA SERRANO, Aspectos agrarios de la Ley del Suelo, en el vo-
lumen Coloquios sobre problemas de la Ley del Suelo, 1965, pgs. 64 y ss. En contra, CANO TE-
LLO, El concepto de finca agraria, dentro de la clasificacin de los bienes inmuebles por naturaleza,
en el Derecho espaol, en A.D.C., 1969, pg. 539.
" As la sentencia de 18 abril 1997 dice que aunque un suelo sea por ley no urbanizable, no por
eso slo ha de considerarse rstico, lo que no puede estimarse tanto por su colindancia con el suelo ur-
bano, como por no haber estado desde hace mucho tiempo destinado a la explotacin agrcola. Pero v-
ase la sent. de 20 noviembre 1974.
537
 MANUEL ALBALADEIO
72
COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES*
SUMARIO: 1. Cosas divisibles e indivisibles.
1. Cosas divisibles e indivisibles.-Jurdicamente se califica a una cosa
de divisible cuando no disponiendo la ley que la divisin est prohibida', si
fuese fraccionada en partes, stas seran otras cosas (menores, pero com-
pletas en si) de igual especie que el todo y de un valor sensiblemente pro-
porcional al de ste. Por ejemplo, una pieza de tela, una partida de trigo,
y, en ciertos casos, una finca rstica o urbana.
Pues las fincas, aun tratndose de casos en que la ley permita su divisin,
puede ocurrir que, segn las circunstancias, de dividirse, se inutilicen para su
fin (por ejemplo, una plaza de aparcamiento en la que, dividida, no quepa un
coche), o se produzca un dao importante: as una rstica que en sus diversas
partes tiene producciones y necesidades flij ue se complementan (caso de la sen-
tencia de 17 marzo 1921, aunque la regla general cuando se trata de una ex-
tensin de terreno de carcter rstico, es su divisibilidad, pues como dice la sen-
tencia de 30 marzo 1957, en principio, es susceptible de divisin), o un solar
que dividido dejara, por su pequeez, notablemente restringidas las posibilida-
des de construccin (vanse, por ejemplo, sentencias de 12 diciembre 1949, 24
junio 1966, 12 febrero 1972 y 11 junio 1976 y 30 noviembre 1979, por un lado,
y por otro, las de 28 abril 1955 y 27 febrero 1970, en que, respectivamente, se
deneg y acept la divisibilidad)2. La divisibilidad, como se desprende de esa
jurisprudencia, y tienen dicho, adems, otras muchas sentencias (vanse, por ejem-
plo, las de 28 noviembre 1957, 15 febrero 1966, 10 febrero 1973, 8 febrero
1974, 27 febrero 1979, 9 febrero y 6 junio 1983, 17 abril 1986, 21 marzo 1988,
28 noviembre 1992, 25 enero 1993, 3 abril, 10 y 29 noviembre 1995, 25 marzo
y 13 julio 1996, 2 julio 1998, 22 marzo, 14 diciembre 1999 y las en ellas ci-
tadas), es cuestin de hecho sometida al criterio del Tribunal de instancia que
slo puede ser atacada en casacin cuando ste haya infringido los preceptos
aplicables al apreciar las pruebas.
* BIANCHI, I principi nel Diritto civile italiana, 1881, y La divisibilita e
la indivisibilita delle cose corporali, en Arch. giun, 79 (1882), pgs. 32 y ss.; EISELE, Civilistis-
che Kleinigkeiten, en J.J., 31 (1892), pgs. 360 y ss.; GAUDEMET, Etudes juridiques de
sion en Droit roinain, 1934; STEINLECHNER, Revision der Lehre von Teilbarkeit und Unteilbar-
keit, 1876.
' Por ejemplo, como lo est si se trata de una unidad mnima de cultivo (Ley de Reforma y De-
sarrollo Agrario, art. 44), o de un piso que, de dividirse, sus partes no fueran susceptibles de aprove-
chamiento independiente por tener cada una salida propia a un elemento comn del edificio 0,2 la va
pblica (cfr. Cdigo civil, arts. 396, 1., y 401, 2.).
2 Otros fallos que pueden consultarse para ver el juicio del T.S. sobre la divisibilidad o no en el
caso son, por ejemplo, los de 18 enero 1968, 7 marzo 1969, 3 marzo 1973, 13 julio 1981, 7 marzo y
27 junio 1985, 17 octubre 1987, 3 abril 1995, 21 noviembre 1996, 2 julio 1998.
538
72 COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES
Es indivisible la cosa lo mismo si la ley prohibe la divisin, que si su
separacin en partes la destruye como tal cosa3 o la convierte en varias de
diferente naturaleza que el todo (un automvil puede descomponerse en me-
das, motor, carrocera, etc., o un caballo vivo hacerse trozos, pero entonces
cesa de haber automvil o caballo, para exitir piezas de aqul o pedazos de
carne de ste), que si, aun conservando tal naturaleza, el valor de las di-
versas partes sumado, es sensiblemente inferior al que tenan reunidas (por
ejemplo, un brillante es indivisible porque entero tiene un valor superior al
que alcanzara la suma de los de sus fragmentos), que si dividida resulta
inservible para el uso a que se destina (C.c., art 400, 1., al final).
En el caso de poder dividirse de hecho, sin destruccin ni resultar inservible ni
perder valor sensiblemente, si la divisin no obstante la prohibe la ley, se aplica la
indivisibilidad de jurdica (en sentido estricto), y si es indivisible por aquellas causas,
la indivisibilidad se denomina de hecho. La sent. de 3 abril 1995 yerra al respecto.
Aunque el art. 1.062 del C.c. hable literalmente de cosa indivisible o que
desmerezca mucho por su divisin, su espritu no es sino el de que tambin en
este caso del mucho desmerecimiento es jurdicamente indivisible, aunque no lo
sea desde un punt de vista material o la divisin no destruya totalmente el va-
lor de la cosa.
La sentencia de 31 enero 1984 (ver tambin las de 13 julio 1981, 9 febrero
1983, 7 marzo 1985, 10 noviembre 1995 y 30 julio 1999) viene a confirmar este
criterio, y adems seala que para que se estime indivisible jurdicamente tiene
que desmerecer mucho, como dice el artculo, lo cual significa tanto como que
por esa divisin haya de sufrir grave quebranto y demrito (tambin las de 26
abril 1963 y 30 julio 1999); as que es divisible aun cuando desmerezca algo
al dividirla (vanse, asimismo, otras ms antiguas, como las de 28 diciembre 1928,
30 mayo 1933, 28 noviembre 1957, etc.).
Anlogamente al caso del art. 1.062, en el del 401, 1., al final hay que en-
tender que la cosa materialmente divisible, es indivisible jurdicamente si dividida
resulta inservible para el uso a que se destina. Posteriormente vanse las senten-
cias de 3 marzo 1976, 27 febrero 1979 y 30 julio 1999.
La divisibilidad o indivisibilidad hay que juzgarla tal cual sea y est la
cosa de que se trate al tiempo de apreciar si rene el uno o el otro carc-
ter. Con omisin, pues, lo mismo de cmo haya sido antes, que de que me-
diante modificaciones, aunque sean pequeas y poco costosas, pueda alte-
rarse su actual modo de ser.
En tal sentido se ha pronunciado expresamente la sentencia de 10 febrero 1973
al declarar que una cosa no es divisible por el hecho de que con poco gasto
3 Aun las cosas divisibles pueden ser objeto de una divisin material que equivalga jurdicamente
a destruccin. Por ejemplo, la pieza de tela que se fracciona en trozos de tan pequeo tamao que queda
inutilizada.
539
 MANUEL ALBALADEJO
y obra se la acople para la divisibilidad, si en su estado actual no cabe fraccio-
narla sin que resulte inservible para el. uso a que se destina. Las sentencias de 3
abril 1995, 21 noviembre 1996 y 30 julio 1999 dicen que no es divisible si genera
un gasto considerable. Lo que hara pensar que excluye la divisibilidad tanto el
gasto considerable para adaptarla a ser dividida como el gasto considerable
mayor de mantenerla dividida en vez de unida. Ver tambin las de 9 febrero 1983,
30 junio 1993, 12 marzo y 13 julio 1996 y 2 julio 1998 con consideraciones sobre
exclusin o no de la divisibilidad si el fraccionamiento en partes acarrea ciertas di-
ficultades y necesidad de gastos para acoplar a la divisin o ulteriores desembolsos
en las cosas resultantes. Las sentencias de 11 mayo y 30 julio 1999 hablan de que
la cosa es indivisible si ello ocasionara gastos considerables (cita otras).
La divisibilidad o indivisibilidad, no procediendo de criterios puramente
materiales de descomposicin en piezas diversas, no guarda relacin con el
hecho de que la cosa sea simple o compuesta. As, segn hemos visto, es
indivisible un automvil (cosa compuesta) y divisible una extensin de te-
rreno (cosa simple).
La divisin puede realizarse de unallforma material (la pieza de tela se
corta en dos) o puramente ideal (la finca rstica de cien hectreas se parte
por una lnea imaginaria en dos de cincuenta).
Si la cosa es indivisible y pertenece a varios, cabe enajenada y repartir el
precio; entonces se divide, no la cosa, sino su valor (cfr. artculo 404), y si no
puede ser enajenada, habr que adjudicarla a un condueo y establecer compen-
sacin para los otros (sentencia de 27 octubre 1995, y ver tambin la de 21 no-
viembre 1996).
73
LAS COSAS Y LAS RELACIONES DE CONEX1ON DE SUS PARTES
O DE COSAS ENTRE SI
SUMARIO: 1. Idea general.-2. Cosas simples.-3. Cosas compuestas.-4. Partes in-
tegrantes.-5. Pertenecientes.-6. Cosas accesorias.-7. Universalidades de cosas.
1. Idea generalDentro de la unidad que la cosa es y que, conviene te-
nerlo presente, se juzga con arreglo a un criterio econmico social se deben
analizar una serie de puntos para ver cundo se est ante una cosa simple, cuando
ante una compuesta o cuante ante varias que tienen entre s cierta conexin.
2. Cosas simples.Cosa simple es aquella que tiene unidad natural
(un caballo, por ejemplo) o artificial (un abrigo, un lingote de metal, por
ejemplo), de manera que, aunque quepa distinguir en ella sectores (la ca-
beza o el cuerpo del caballo, las solapas o las mangas del abrigo), stos no
constituyen, desde el punto de vista del trfico, cosas (en sentido vulgar)
540
73 LAS COSAS Y LAS RELACIONES DE CONEXION DE SUS PARTES
que formen una unidad superior constitutiva de otra cosa (en sentido jur-
dico); pues incluso cuando antes de formar el todo, existan como cosas con
individualidad propia, sta ha desaparecido por completo (por ejemplo, los
ladrillos se han hecho casa, los trozos de metal, lingote).
3. Cosas compuestas.Cosa compuesta es aquella que tiene una uni-
dad, pero en la que son distinguibles distintas piezas que las integran, que,
antes y fuera del todo que forman, tenan su propia individualidad. Por ejem-
plo, un automvil (formado por ruedas, carrocera, motor, etc.), un edificio
(en el que, adems de la obra, hay puertas, ventanas, etc.).
4. Partes integrantes.La cosa compuesta est formada por als lla-
madas partes integrantes (los rboles lo son de la finca forestal, C.c., art.
334, 1., 2. y 3.; las puertas de una casa lo son de sta, etc.), que se ha-
llan unidas entre s.
De cualquier modo la locucin parte integrante es usada entre noso-
tros sin excesivo rigor, para referirse en general, y con distintas variantes,
a aquello que de algn modo forma parte o corresponde a una cosa o est
unido a ella. Lo que se debe a que, como dice la resolucin de 19 no-
viembre 1943, en la legislacin patria no existe un concepto tcnicamente
elaborado de las partes integrantes.
As la sentencia de 14 marzo 1896 dijo (siguiendo al art. 334, 2.) que son parte
integrante del inmueble los frutos pendientes. La resolucin de 15 junio 1929, que
los objetos muebles incorporados a un inmueble entran en la categora de partes
inegrantes de ste, si no pueden separarse sin quebrantamiento de la materia o de-
terioro del objeto. La de 23 marzo 1946, que son parte integrante de un inmueble
los aparatos y utensilios destinados a satisfacer las necesidades de la explotacin
que se halla establecida en aqul. La de 9 julio 1958 piensa (aunque realmente no
sienta afirmacin categrica) que el patio de una edificacin es parte integrante de
la finca. Y la de 17 febrero 1965, que las aguas lo son de la finca a la que van
destinadas. Tambin se refiere a las partes integrantes la de 17 junio 1971.
5. Pertenencias*.Distinta de la parte integrante es la pertenencia
de una cosa. La pertenencia es otra cosa que conservando por completo
* ANDREOLI, Le periinenze, 1936; BALLARIN, Partes, pertenencias y accesorios, en Temis,
1957, nm. 2, pgs. 149 y SS.; CARROZZA, Sta procedimento di destinazione pertinenziale, en R.D.
Agrario, 1967, oct.-dbre., pgs. 767 y ss.; CLAVERIA. Las pertenencias en el Derecho privado espa-
ol, en A.D.C., 1976; CONTURSI LISI, Le pertinenze, 1952; HOLTFER, Sachteil und Suchzuhehdr
in rtimischen asid gemeinen Recht, 1972; KOHLER, Zur Lehre von den Pertinenzen, en J.J., tomo 26,
1887, pgs. 1 y ss.; PUGLIATTI, Inmobili e pertinenze nel progetto secondo libro del C.c., en Riv- Dir.
agrario, XVIII, 1939, pgs. 33 y as.; SIEBERT, Zubehbr des Unternehmens asid Zubehr des Grands-
tala, en Fratschrift Gieseke, 1958, pgs. 59 y ss.; RASI, In tema di pertinenze, en Riv. Trim. Dir, e
proc, civ 1953, pg. 809 y ss., y Le pertinenze e le cose accesorie, 1954.
541
 MANUEL ALBALADEJO
su separacin e individualidad, se halla puesta de modo permanente al ser-
vicio de una principal, por disposicin de (en principio) su propietario, de
forma que entre ambas se establece un vnculo objetivo. Como las esta-
tuas, mquinas, instrumentos o utensilios colocados en edificios por su
dueo, de tal forma que se revele el propsito de ste de unirlos a aqul
de modo estable (cfr. C.c., art. 334, 4., S., 6. y 7.). En la generalidad.
de los casos la pertenencia sigue el destino de la cosa principal (cfr. L.H.,
art. 111, 1., Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, ar-
tculo 42).
De cualquier modo, la suerte comn de ambas no es que sea impuesta al pro-
pietario, sino que precisamente se basa en que ste destin la pertenencia al ser-
vicio de la cosa principal; as, pues, si lo desea, le bastar desvincularla de sta,
para que no hayan de seguir igual camino.
`. Nuestro Derecho no utiliza la termintloga de pertenencias que, sin
embargo, parte de nuestra doctrina y jurisprudencia' si han acogido. No obs-
tante, tal concepto de cosa que se halla puesta al servicio permanente de
otra a la que resulta ligada por un vnculo objetivo, se encuentra recogido
en el art. 334, 4. y ss. del C.c. y en la ley 347 de la Comp. navarra, sin-
dolo los que antes he llarnado2 inmuebles por destino. Y por supuesto que
tambin puede haber pertenencias de bienes muebles, cuando una cosa est
puesta al servicio de otra mueble: as, el marco, del cuadro; el estuche, del
objeto que guarda; la funda, del objeto enfundado, etc.
6. Cosas accesorias*.En sentido amplio, por cosa accesoria se en-
tiende la que sirve a otra principal o le es til auxiliar en el ms perfecto
desarrollo de su funcin, o en general la est subordinada.
A tenor del art. 376 del C.c., sera cosa accesoria la que sirve para
adorno, uso o perfeccin de otra.
Segn una opinin, la categora de cosas accesorias engloba a las partes in-
tegrantes, a las pertenencias y, adems, a todas aqullas que, aun sin ser partes
integrantes o pertenencias de otra cosa, estn ligadas a sta por una relacin (aun
no permanente) de servicio.
En mi opinin, la parte integrante no es otra cosa, sino un elemento de la
cosa de que se trate.
1 Vase, por ejemplo, las sentencias de 17 junio 1971, 26 diciembre 1986 y 21 julio 2000 y las
que cita.
71, nmero 1, sub 2..
* GOUBEAUX, La regle de l'accesoire en Droit priv, 19,69.
542
73 LAS COSAS Y LAS RELACIONES DE CONEX1ON DE SUS PARTES
En cuanto a las pertenencias, se les puede calificar, ciertamente, de co-
sas accesorias3, pero su accesoriedad es distinta de la que aquellas cosas
que sirven a la principal, porque a tal fin las utiliza su titular, pero sin es-
tar ligadas a sta por un vnculo objetivo. Por ejemplo, para almacenar una
mercanca el dueo emplea envases, o para montar un caballo usa una si-
lla, pero sin estar destinados aqullos o sta al servicio permanente de la
cosa envasada o del caballo montado.
La relacin de accesoriedad que se podra llamar subjetiva (por con-
traposicin de la objetiva, que surge entre una cosa y sus pertenencias),
puede manifestarse en la forma vista o en otras muchas, y tiene relevancia
para el Derecho particularmente en cuanto que aplicando ste (aunque no
siempre) la mxima acceso rium sequitur principale, los actos de disposicin
de una cosa o la transmisin de la misma u otros actos o hechos que de
cualquier manera recaigan sobre ella, se entiende salvo voluntad contra-
ria de los sujetos que intervengan en ellos abarcan a sus accesorios (cfr.
por ejemplo, C.c., arts. 883, 1.097, y L. hipoteca mob. y prenda sin despl.,
art. 39, y entre otras sentencias, la de 28 junio 1975).
Segn una extendida opinin4 nuestro Cdigo establece unas reglas para de-
terminr, entre dos cosas relacionadas, cul es la principal y cul la accesoria. Re-
glas que seran: Se reputa principal, entre dos cosas incorporadas, aqulla a que
se ha unido otra por adorno o para su uso o perfeccin (art. 376). Si no puede
determinarse por la regla del artculo anterior cul de las dos cosas incorporadas
es la principal, se reputar tal al objeto de ms valor, y, entre dos de igual valor,
el de mayor volumen (art. 377, 1.1. Deduciendo de ah la doctrina, que se atiende
en primer trmino a la existencia dependiente o independiente de las cosas y a su
importancia y finalidad; al valor; y, en ltimo trmino, al volumen.
En mi parecer, tal opinin es errnea (y el error viene provocado por la ter-
minologa que usa el Cdigo, que habla de cosa principal y accesoria), pues pre-
supuesto que cosa accesoria es la que sirve a otra, no es posible que se estime
que, precisamente por el hecho de ser ms grande o ms valiosa, la ms grande
es servida por la ms pequea, o la ms valiosa por la menos costosa. Y lo que
ocurre realmente es lo siguiente: Como se trata de dos cosas que se unen y en-
tre las cuales puede no existir relacin ninguna de accesoriedad lo que se ne-
cesita no es sino fijar un criterio para la atribucin del todo formado, al dueo
de una de ellas, y tal criterio es el de la importancia de dichas cosas, llamndose
por la ley inexactamente cosa principal a la ms importante y accesoria a la
menos (Cfr. arts. 375, 376, 377). Ahora bien, cuando realmente haya una
cosa principal y otra accesoria, aqulla se considera ms importante; pero cuando
no es posible fijar la importancia a base de una relacin de accesoriedad, hay que
atender al valor, o, en su defecto, al volumen. En conclusin insisto--, la re-
3 Al hablar la Comp. navarra, en su ley 347, de accesorios que se destinan a su [de las fincas]
servicio, se refiere a las pertenencias de inmuebles, o inmuebles por destino.
4 As ESP1N, Manual, P, pg. 3981 CASTAN, Derecho civil, II, 1, pg. 258.
543
 MANUEL ALBALADE10
lacin de accesoriedad se fija a base del papel que las cosas desempean; y el
valor o el volumen son cuestiones extraas a tal relacin, aunquft-csirvan, subsi-
diariamente, para determinar a quin haya de atribuirse el todo que forman al
unirse dos cosas que no son la una accesoria de la otra.
7. Universalidades de cosas*.Junto a las cosas singulares (tanto sim-
ples como compuestas), estn las llamadas cosas complejas o universalida-
des de cosas. Se trata de las constituidas por una agrupacin de cosas sin-
gulares que, aunque distintas entre s, son designadas unitariamente, y, al
menos en ciertos aspectos, consideradas como una unidad (por ejemplo un
rebao, una biblioteca).
Nuestra ley contempla en diversos casos tales universalidades. Por ejemplo,
C.c., arts. 499, 659, 1.531, 1.532, Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin des-
plazamiento, art. 54, etc.
Distnguese por muchos, entre universalidad de hecho (universitas facti) y de
Derecho (universitas iuris). La primera es un conjunto de elementos reunidos por
agrupacin fsica (un rebao, por ejempltl; la segunda un conjunto de elementos
que forman una agrupacin puramente ideal, basada en un comn tratamiento ju-
rdico que en algn aspecto la ley dispone para sus componentes (una he-
rencia, por ejemplo, aunque este tema es muy inseguro).
Creo que, en general, debe negarse que el conjunto constituya realmente
una cosa aparte de las singulares que lo componen, de forma que, como tal
conjunto, venga a ser un objeto nico de derecho, objeto nico que estara
integrado por los singulares componentes del conjunto, que habran perdido
su individualidad aislada.
No hay, pues, una propiedad del rebao, por ejemplo, sino que se es dueo
de cada uno de los animales que lo forman5
* BARBERO, Le universalit patrimonial, 1936; BIONDI, Le dottrinu giuridica della universitas
nelle fonti rornane, en Jus., 1955, pgs. 254 y ss.; BONFANTE, La formazione scolastica della dottrina
dell'universitas, en Scritti giuridici, I, pgs. 307 y ss.; CALVA() TELLES, Das universalidades, 1940;
GARY, Les notions d'universalit de fait et de'universalit de dmit, 1932; GOMA, La universitas como
posible objetivo de derecho, en Est. de D. privado dirigidos por Martnez-Radio, I, 1962, pgs. 287 y
SS.; HASSE, ber Urriversitates iuris und rerum, en A. f.d.c. P., 5 (1822), pgs. I y ss.; LUCCI, La
dourina delle universitates renun nel Diritto medioevale, en Arch. giur., 1904, pgs. 305 y ss.; MI-
LONE, Le universitate rentm. Studio di Diritto romano, 1894: MUEHLENBRUCH, ber die sogenannte
iuris und facti universitates, en Arch. f.d.c. Praxis, 17 (1834), pgs. 331 y s.s.; PINO, Universalit di
mobili e beni composti, en Giur. it., 1949, 1, 1, col. 127; PUGLIATTI, Riflessioni in tema di universi-
ras, en R.T.D.P.C., 1955, pgs. 955 y SS.; TENDI, Le universitates rerum, 1906; TORRENTE, In tema
di cose campaste e di universalit, en Giur. completa Cas. civ., 1948, 3, pgs. 1.173 y ss.; WARNKO-
NIG, Ober den Begrijf und die juristische Wichtigkeit des sogennante universitos rerum, en Arth. f.d.c.
Praxis, 1928, pgs. 169 y ss.
La sent. de 13 octubre 1987 referente a la empresa, dice que nuestras leyes desconocen el con-
cepto de empresa como universalidad, por lo que su transmisin originar los diferentes negocios jur-
dicos que requieran sus elementos. V. tambin la de 12 junio 1990.
544
74 FRUTOS, GASTOS Y MEJORAS
Ahora bien, esto no impide que en algn caso rijan ciertas reglas especiales
respecto a las que seran aplicables si se estimase la existencia de una pluralidad
de derechos independientes entre s sobre cosas no relacionadas unas con otras.
O, si se quiere, es posible que, excepcionalmente, se apliquen normas que tengan
por base la admisin en ciertos aspectos de un derecho sobre el todo. Por ejem-
plo, si sobre un rebao recae un usufructo, a tenor del art. 499 del Cc. y ley 416
de la Compilacin navarra, el caso se regula de forma distinta de la que corres-
pondera si existiesen tantos usufructos como cabezas de ganado independientes
unos de otros.
De todos modos ese caso de lo que podra llamarse derecho global sobre el
conjunto es excepcional, y en principio no se da fuera de la hiptesis de que el
derecho sea de usufructo, y de que la casa universal objeto del usufructo sea un
rebao.
74
FRUTOS*, GASTOS Y MEJORAS**
SUMARIO: 1. Concepto de fruto.-2. Clases.-3. Frutos de los derechos.---4. Situa-
ciones de los frutos.-5. Gastos y mejoras.
1. Concepto de fruto.Sin entrar en razones de otro tipo, examino aqu el
concepto y clases de frutos, porque es preciso conocerlos antes de empezar el es-
tudio de los actos jurdicos (que pueden tener por objeto las cosas fructferas o
los frutos de las cosas) y de las Partes especiales del Derecho civil, ya que han
de ser manejados al realizar dicho estudio.
Las cosas prestan a la persona una utilidad; le proporcionan un beneficio. Ta-
les son, por ejemplo, los que consisten en usar una vivienda (habitarla), servirse
de un vehculo o percibir la cosecha de un fundo.
* AFFOLTER, Fruchtrecht, 1911; ALONSO PEREZ, en Comentarios al Cdigo civil y Compila-
ciones forales, dirigidos por Albaladejo, t. V, vol. 1.0, 2.` ed., 1990, pg. 287; CRO1ZAT, La notion de
fruits en Droit civil, en Droit cornmercial et en Droil fiscal, 1926; DELGADO ECHEVERRIA, Ad-
quisicin y restitucin de frutos por el poseedor, A.D.C., 1975, pg. 551; DIEZ-PICAZO, Produccin
de los bienes y rendimientos econmicos, en R.C.D.I., 1978, pgs. 465 y ss.; GARCIA CANTERO,
Concepto de frutos en el Cdigo civil espaol, en R.D.N., 1955, julio-diciembre, y ed. separada; GOP-
PERT, ber die Organischen Erzeugnisse, 1869; HE1MBACH, Die Lehre von der Frucht, 1843; LUNA
SERRANO, Las mejoras fundiarias rsticas, Temis, 1965, pg. 65; MARTIN RETORTILLO, Cirilo,
Notas sobre el concepto de frutos, en R.D.P., 1932, pgs. 87 y ss.; y 351 y ss., Los frutos segn el
Cdigo civil, en R.D.P., 1934, pgs. 318 y ss.; Los frutos en el Derecho espaol, en RJ.C., 1949, pgs.
519 y SS.; Clases de frutos en el Cdigo civil, en A.D.C., 1951, pgs. 139 y ss.; MONTEL, Frutti, en
N.D.I., VI, 1938, pgs. 145 y ss.; MOSCO, I fruid nel Diritto positivo, 1947; PETRAZYCKI, Die
Lehre vom Einkommen, 2 vals., 1893-1895; REICHEL, Der Begriff der Frucht ita nimischen Recht
und in deutschen B.G.B., en J.J., 42 (1901), pgs. 205 y ss.; ROVIRA MOLA, Frutos, en N.F.J X,
1958. pgs. 193 y ss.; VALPUESTA, Frutos, productos y accesiones en el depsito civil, R.D.N., 1982,
pg. 345.
** CARROZA, I miglioromenti dele cose, I, 1965; FAYARD, Les impenses, 1969; ROZES, Les
travaux et constructions da preneur sur le fond lou, 1976; VATTIER, Las mejoras en el arrendamiento
rstico, 1978.
545
 MANUEL ALBAL DEJO
En sentido lato, se dice que la cosa se disfruta cuando se obtiene su utilidad;
pero, en sentido estricto, por disfrute de la misma hay que entender slo la ob-
tencin de los frutos que la cosa produzca.
Jurdicamente por fruto' se entiende toda cosa que es rendimiento eco-
nmico de otra (cosa-madre) conforme a su destino y sin alteracin de su
sustancia.
Las sentencias de 6 marzo 1965 y 5 marzo 1999 lo definen como todo be-
neficio o rendimiento que, con propia sustantividad, se deriva de la utilizacin o
explotacin de una cosa. No son frutos o rendimientos de capital las acciones
nuevas suscritas o las ampliaciones de aqul (sent. de 15 junio 1982) ni lo es el
mayor valor que adquiera la cosa (sentencia de 5 marzo 1999).
El concepto jurdico de fruto no coincide, pues, con el concepto pu-
ramente natural de fruto orgnico (segn el que slo seran frutos las pro-
ducciones de las cosas, que stas dan naturalmente por su propio modo
de ser: como las frutas un rbol o las*cras un animal), sino que apo-
yado en un criterio econmico-social-- abarca tambin a cualesquiera otros
productos que con arreglo a su destino, se obtienen de ellas (por ejemplo,
el mineral que se extrae de la mina, o la madera que regularmente se ob-
tiene de la explotacin de un bosque tallar) o de hacerlas objeto de una
relacin jurdica (por ejemplo, la renta que produce el arrendamiento de
un edificio).
Segn una teora: Fruto es aquello que la cosa madre da por su aptitud cre-
adora, y que, por tanto, deja ntegra la materia de aqulla; los frutos se reprodu-
cen (regularmente, por lo general: as, la uva que da la vid, de la que todos los
aos hay cosecha). Mientras que producto es todo lo dems que de una cosa se
obtiene, reprodzcase o no (as, el mineral de la mina).
Ahora bien, nuestro Derecho positivo ni formula un concepto general de pro-
ducto, como figura distinta de la de fruto, ni aun siendo posible estimar que lo
presuponga establece una regulacin distinta para frutos y productos.
Que el expuesto es el concepto de fruto que acoge nuestro Derecho po-
sitivo, creo que se deduce de que ste considere fruto todo lo que las co-
sas producen2, y de que el usufructuario a quien corresponden los frutos
de la cosa usufructuada tiene derecho a productos de sta que no son fru-
tos en sentido orgnico3.
1 Sobre el concepto del fruto puede verse GARCIA CANTERO, Concepto de frutos en el C.c. es-
paol, en R.D.N., 1955, julio-diciembre, y ed. separada.
z C.c., art. 353, rbrica de la seccin 1 del captulo II del libro II del C.c. Del derecho de ac-
cesin respecto al producto de los bienes, y arts. 354 y 355.
3 Cfr. por ejemplo. art. 485 del C.c., arts. 279 y ss. de la Comp. catalana, y ley 417 de la navarra.
546
74 FRUTOS, GASTOS Y MEJORAS
2. Clases.Los frutos son naturales o civiles.
1.0 Fruto natural es el que produce directamente la misma cosa fruc-
tfera. Por ejemplo: del rbol, su cosecha; del animal, la lana, leche, estir-
col, cras, etc.; de la mina, el mineral extrado, del bosque, la tala y dems
rendimientos.
En cuanto a que la tala y dems rendimientos del bosque son frutos del mismo,
se deduce de argumento ex arts. 485, C.c., 282, Comp. catalana, Ley 417 Comp.
navarra, ya citados en nota 3, y asimismo la sentencia de 6 marzo 1965. Ver tam-
bin la sentencia de 3 noviembre 1986.
Por lo que toca al mineral extrado de la mina, argumento art. 477 y vase
lo que se dice en el Derecho de bienes, al tratar del usufructo.
Despus de publicado el Cdigo (antes tambin lo haba hecho en sentencias
de 7 mayo 1879 y 27 septiembre 1883), alguna vez el T.S. ha negado que el mi-
neral extrada de la mina sea fruto (as en el caso de la sentencia de 30 junio
1950, pero la verdad es que lo dijo entonces para excluir la aplicacin del art.
1.501, 2.*, del C.c.), pero otras no (as en la de 21 febrero 1963, en la que, refi-
rindose a un contrato de arrendamiento de mina, dice que el mineral es fruto
natural, por ficcin). Cfr. asimismo las de 31 mayo 1904 y 8 julio 1915.
Tambin la doctrina ha acogido ya la idea de que el mineral es fnito4.
No debe llevar a engao la terminologa, y hacer creer que slo son
1.
frutos naturales los que antes hemos llamado orgnicos, pues tambin lo
son los calificados de productos.
Dentro de los frutos naturales cabe distinguir (pero la distincin aun-
que establecida por el Cdigo es intil y sin alcance prctico alguno) en-
tre: 1.0 Frutos naturales en sentido estricto, que son las producciones es-
pontneas de la tierra y las cras y dems productos de los animales (arts.
354, 1.0 y 355, 1.0). 2. Frutos industriales que son los que producen los
predios de cualquier especie a beneficio del cultivo o trabajo (art. 354, 2.
y 355, 2.).
El criterio distintivo entre fruto natural e industrial se halla, pues, puramente,
en que los d la naturaleza espontneamente o a virtud del trabajo (la encina sil-
vestre de bellotas naturales; la cultivada, bellotas industriales).
Cuando para fabricar algo se utiliza una cosa (por ejemplo, una mquina)
como medio de transformar la materia primera, o utilizando una cosa como ins-
trumento de trabajo, se obtiene una ganancia, ni el producto transformado, en aquel
caso, ni la ganancia conseguida, en ste, son frutos ni industriales ni de ninguna
otra clase. No es por proceder de la Industria por lo que se califica de tales a los
frutos industriales. Sin embargo, una curiosa sentencia de 5 enero 1925 lo estim
4 As, especialmente MART1N RETORTILLO, Cirilo. Los frutos de las minas, en A.D.C., 1952,
pgs. 1.019 y ss., y DIEZ-PICAZO, Naturaleza jurdica de los minerales, en AD.C., 1945, pgs.
355 y ss.
547
 MANUEL ALBALADETO
as5. Se trataba de una fbrica de hilados de algodn, y el T.S. dijo: Conside-
rando que al decirse en el prrafo segundo del art. 355 de la ley sustantiva que
son frutos industriales los que producen los predios de cualquiera especie, con esta
frase cualquiera especie se generaliza y extiende, indudablemente, el sentido de
la palabra predio, no limitndolo a los rsticos o agrcolas y rurales, sino com-
prendiendo tambin a los de cualquiera otra clase, con la expresa condicin, ver-
dadera diferencia especfica, de que sean producidos los frutos a beneficio del cul-
tivo y del trabajo, modo claro y terminante de distinguirlos de los naturales y
civiles, que concretamente se determinan en los prrafos primeros y tercero del
aludido artculo del Cdigo, y si se atiende al valor gramatical y etimolgico de
las palabras, como, segn el Diccionario de la Lengua castellana, predio, del la-
tn proedium, es hacienda, tierra o posesin inmueble, y nadie podr negar que
posesin inmueble es una fbrica, y no cabe duda de que, gramaticalmente, pre-
dio es tambin una fbrica o industria fabril, y los frutos que por el esfuerzo y el
trabajo del hombre en una industria se producen, son industriales, y si a la lgica
elemental y rudimentaria de las gentes de comn sentir se atiende, confirmase tal
apreciacin, ya que en el sentido vulgar, pero no absurdo, y a las veces, base del
cientfico, cuanto de la industria nace, industrial es, y si nos atenemos al sentido
jurdico, relacionando el precitado art. 355 con el 334 del repetido Cdigo, como
en el nmero quinto de este artculo se dice que son bienes inmuebles las mqui-
nas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la finca a la
industria o explotacin que se realice en un edificio o heredad y que directamente
concurran a satisfacer las necesidades de la explotacin misma, y en el caso con-
creto del artculo antes dicho, claramente se expresa cules son los frutos indus-
triales, diferencindolos de los civiles, por modo tan evidente que es imposible con-
fundirlos, toda vez que a los industriales caracterzalos el ser a beneficio del cultivo
o del trabajo, palabra que no slo comprende el del campo, sino tambin, y qui-
zs ms propiamente, el fabril o industrial, es notorio que industriales son los pro-
ductos o frutos de la fbrica a que se refiere en su testamento don J. B. P..
Tambin en esa sentencia se contienen otras errneas confirmaciones en torno
a frutos civiles e industriales en relacin con el art. 475.
En realidad, todas las equivocadas afirmaciones de tal fallo no persiguen sino
resolver equitativamente el caso, cosa que, sin embargo, tambin pudo hacerse por
otros caminos.
2. Fruto civil o jurdico es el que produce la cosa fructfera pero no
directamente o procediendo de ella misma, sino como consecuencia de ha-
berla hecho objeto de una relacin jurdica de la que nace el derecho a ob-
tener el fruto. Por ejemplo, renta que se percibe por el arrendamiento de un
inmueble o mueble (art. 355, 3.).
3. Frutos de los derechos.No slo las cosas, sino tambin los de-
rechos pueden producir frutos.
5 Otra sentencia de 24 abril 1984, considerando penltimo, tambin yerra al hablar de frutos in-
dustriales para referirse a los rendimientos que produce la explotacin de un negocio.
548
/ 74 FRUTOS, GASTOS Y MEJORAS
Considranse frutos de un derecho los naturales o civiles de una cosa
cuando dicho derecho recae sobre la cosa y atribuye a su titular los fru-
tos de sta (por ejemplo, son frutos del derecho de usufructo los de la
cosa usufructuada)6. Tambin sometiendo el derecho a una relacin jur-
dica, se dice que son frutos del mismo los que su titular perciba por tal
razn (por ejemplo, la renta que corresponde al usufructuario que arrienda
a otro su derecho de usufructo si se entiende que ello es posible: Cfr.,
C.c., art. 480).
En esos casos igualmente cabra haber mantenido que, realmente, se
trata de que al titular de un derecho le correspondan los frutos DE la cosa
sobre que ste recae; y que, por lo dems, no hay inconveniente en hablar
de frutos DEL derecho.
La construccin que se haga de los derechos sobre derechos afectar a esta
cuestin.
Ahora bien, en los casos en que el derecho fructfero no recae sobre
una cosa, no cabe duda de que presupuesta la admisin por nuestra ley
de los frutos civiles los frutos son de l. Por ejemplo, frutos consistentes
en el importe de los vencimientos de rentas perpetuas, vitalicias u otras an-
logas (as, Cc., art. 355, 3., in fine), o en los rditos que produce un ca-
pital prestado. En estam hiptesis, el derecho (que da fruto) es el de renta
vitalicia (perpetua, etc.) o el de crdito que el prestamista tiene contra el
prestatario.
4. Situaciones de los frutos.Los frutos naturales pueden estar en
las siguientes situaciones:
1. Pendientes7 o aun no separados de la cosa madre, pero ya apa-
rentes, manifiestos o nacidos. El Cdigo dice que, desde entonces, se repu-
tan frutos; y si se trata de animales, basta que estn en el vientre de la ma-
dre (art. 357). La Comp. navarra dice que se consideran bienes muebles
desde que sean aparentes (ley 347, al final).
En el Cdigo se estima que son aparentes o que estn manifiestos o
nacidos cuando de hecho lo estn. Lo que, a tenor de la opinin comn,
ocurrir desde que sean perceptibles como unidos an a la cosa madre, pero
ya visibles en s.
En la Compilacin se dictan reglas en la ley 354, para estimar si son
aparentes, manifiestos o nacidos, o todava no:
6 Y si el derecho tiene por objeto otro derecho (en el sentido ya visto,
supra, 53, nm. 5), son
frutos de aqul los de ste (vase, por ejemplo, art, 475 del C.c. y la ley 418 de la Comp. navarra).
Cfr., por ejemplo, C.c., arta. 452, 472, etc.
MORENO QUESADA, Rgimen jurdico de los frutos pendientes, en R.C.D.I., 1967, pgs. 963 y s.s.
549
 MANUEL ALBALADEJO
Si la heredad que los produce es de tierra blanca o destinada al cul-
tivo de cereales, se considera que lo son despus del da veinticinco de
marzo, festividad de la Anunciacin de Nuestra Seora.
Si se trata de vias u olivares se considera que lo son despus del
da veinticuatro de junio, festividad de San Juan Bautista.
Por ltimo, en todo otro tipo de cultivo se juzgar segn los usos
del lugar.
En el sistema del C.c. mientras que los frutos aparentes, manifiestos o
nacidos estn pendientes, forman un todo con la cosa madre; es decir, hasta
el momento de la separacin hay una sola cosa. Pero tambin es posible
que siempre pensando que llegarn a ser cosas distintas se consideren
como dos, y se constituyan derechos diferentes sobre cada una, o que un
derecho recaiga sobre slo alguna de ellas.
Por ejemplo, hipoteca sobre la cosa madre, que no alcanza a los frutos (EH.,
art. 111, 2.) o prenda sin desplazamiento que alcanza slo a stos (Ley de Hi-
poteca mobiliaria y prenda sin desplazamffinto, art. 52, 1.0), o embargo contra el
arrendatario, que alcanza a la cosecha an pendiente (sentencia de 21 junio 1982).
En el sistema de la Comp. navarra, desde que los frutos son aparentes,
manifiestos o nacidos, se consideran bienes muebles (ley 347, al final) como
otra cosa aparte de la cosa madre.
2. Separados. A partir de cuyo momento son una cosa nueva en el
C.c., pues, como ya se ha visto, en la Comp. navarra lo son desde que es-
tn aparentes, manifiestos o nacidos.
En el caso del Cdigo es desde que se separan cuando pasan a ser de
quien correspondas (art. 451, 2.). En el de la Comp. pasan a ser de quien
corresponda desde que se hallan aparentes, manifiestos o nacidos.
As se sigue de la ley 353 en relacin con la 354, ya que aqulla establece que
Cuando otra persona distinta del propietario tiene derecho a los frutos, adquiere
los naturales por su percepcin, SALVO LO DISPUESTO EN LA LEY SIGUIENTE. Y en sta
se dispone que Cuando el propietario u otra persona que tenga derecho a los fru-
tos deba cesar en la posesin de la heredad que los produce le correspondern s-
tos Como APARENTES conforme a las reglas siguientes... (reglas ya vistas antes).
3. Tambin se habla de frutos consumidos y de podidos o debidos per-
cibir para referirse a los que, despus de obtenerlos, ya se gastaron, y a los que
no llegaron a obtenerse, pero que lo habran sido, de haber usado una cierta di-
ligencia. Cuestiones que tienen importancia cuando el que posea la cosa de-
Del propietario, del poseedor, del usufructuario, del arrendatario. Se trata de cuestin que no pro-
9 mejora de la cosa: o bien sta resulta mejorada sin gasto alguno por obra de la naturaleza, o del tiempo
cede examinar ahora.
550
74 FRUTOS, GASTOS Y MEJORAS
biera dar sus frutos a otro (por ejemplo, al dueo que la recupera), pues en-
tonces deber de indemnizarle por la no restitucin tanto de los consumidos
como de los debidos percibir, ya que no existiendo no pueden ser entregados.
Tratndose de frutos civiles como son entidades fraccionables se
consideran producidos por das (art. 451, 3.0, del C.c.; Comp. navarra, ley
353). No para constituir tantas entidades aparte como nmero de das, sino
para dividir lo que sea a efectos de su atribucin a quienes corresponda
en proporcin a dicho nmero.
5. Gastos y mejoras.Gasto hecho en la cosa es toda empleo patri-
monial que se realiza en ella. Cuestin sta que no plantea problema, en
principio, sino cuando se hace por quien no es su dueo.
En cuanto aqu (cfr. principalmente, C.c., arts. 453 a 455) importa, los
gastos pueden verificarse para conservar la cosa o su normal funcin eco-
nmica (por ejemplo, reparaciones necesarias) o para mejorarla; en este caso
la mejora obtenida puede ser til (por ejemplo, hace la cosa ms produc-
tiva o le da ms solidez, etc.) o de puro lujo o mero recreo (por ejemplo,
se la embellece con .adorno s, pinturas, etctera).
Cfr. tambin la sentencia de 8 mayo 1964. En el Derecho histrico, Partidas
7, 33, ltima parte, y D. 50, 16, 79.
A esas tradicionales clases de mejoras, la nueva L.A.R. ha venido a
aadir las que llama mejoras de carcter social, que son las que quedando
incorporadas a la finca, faciliten la prestacin del trabajo en condiciones de
mayor comodidad o dignidad o tengan por objeto la promocin de los tra-
bajadores (art. 57, 2).
Segn lo dicho, no es lo mismo gasto que mejora 9. Pero, frecuente-
mente, se utilizan ambos trminos como equivalentes, hablndose de gastos
o mejoras necesarios, tiles, y de recreo (o suntuarios).
En cuanto a la produccin de frutos, tambin puede ocasionar un gasto
(cfr., por ejemplo, C.c., art. 356; Comp. navarra, ley 354, al final).
Realmente, ni el gasto es una cosa ni tampoco la mejora; y por eso puede
parecer improcedente hablar de ellos al examinar la teora de las cosas. Pero se
trata de que conviene exponer aqu sus conceptos, para poder manejarlos con pos-
terioridad en las diferentes instituciones en que sea preciso. Al estudiar stas, ser
el momento de determinar a quin corresponde en definitiva beneficiarse de las
unas o soportar los otros, y qu derechos o deberes competen en orden a ellos.
9 E incluso, a veces, el gasto hecho no consigue su objetivo, y ni redunda en conservacin ni en
(as, Cc., an, 456).
551
 CApTuLD

LOS HECHOS JURIDICOS EN GENERAL* r(ig---

75
EL HECHO JURIDICO
SUMARIO: 1. Hechos jurdicos.-2. Efectos jurdicos.-3. Ejemplos de hecho jurdico
y de hecho no jurdico.-4. Causa de los efectos jurdicos.

1. Hechos jurdicos.En la infinita variedad de los hechos, unos son

jurdicamente relevantes y otros no. Aqullos se denominan hechos jurdi-
cos. Estos se llaman simplemente hechos o bien hechos no jurdicos.
Por relevancia jurdica se entiende el dar lugar a consecuencias o efec-
tos jurdicos.
Se puede, pues, definir el hecho jurdico como todo acontecimiento o
estado en general, todo suceso o falta del mismo (ya que tambin hay
hechos negativos) al que por su sola realizacin, o juntamente con otros,
liga el Derecho objetivo la produccin de un efecto, que es efecto jurdico
precisamente en cuanto dispuesto por ese Derecho objetivo.

* ALBALADE.10, El hecho jurdico, 1955; ALSINA, Los hechos jurdicos, en Jurisprudencia argen-
tina, 1955, IV, seccin doctrinal, pgs. 57 y SS.; ALLARA, Vicende del rapport giuridico. Fattispecie, Fatti
guridici, 1941; CAMMARATA, 11 significato e la fiinzione del fano nella esperienza giuridica, en An-
nali Univusitri di Macerata, 1929, pgs. 293 y ss.; CANDIAN, Atto autorizato, atto mareriale tecito, atto
tollerato. Contribu olla teora dell'atto gimidico, en Saggi di Diritto, III, 1949, pgs. 47 y ss.; CESA-
RINI SFORZA, Note per una teora generale degli all giuridici, 1932; ESPINIOLA, Manual do Codigo ci-
vil brasildro: dos factos juridicos, tres vols., Ro de Janeiro, 1923; KLEIN, Peter, Die Rechtshandlungen
im engeren Sinne, 1912; KLEIN, Joseph, Die schuldhafte Parteihandlungen, 1885; LONGO, Paul giuridici,
negozi giuridici, 1940; MANIGIC, Das rechtswirksame Verhalten, 1939, Das Anwendwigsgebiet der Vorsch-
nften fr die Rechtsgeschafte, 1901, Das system der juristischen Hancllungen im acuesten Schrifturn, en J.J.
LXXXIII (1933), pgs. 1 y ss., Studi di diritto italiano e tedesco atila natura e linquadramento sistema-
tico degli atti giuridici privati, en Anuario di Dir. comp., XVI (1942), pgs. 133 y ss.; MIRABELLI, L'atto
non negoziale nel Diritto privato italiano, 1955; NEPPI, Determinazione del concetto di fasto giuridico e
sua importanza per la scienza del finito, en Riv. intemazionale di Filosofia del Diritto, 1956; ORGAZ,
Concepto del hecho jurdico, en La Ley, tomo 59, pgs. 892 y ss.; PANUCCIO, Le dichiarazioni non ne-
goziali di volonta, 1966; PUGLIATII-FALZEA, I fatti giuridici, 1945; PUIG BRUTAU, Actos jurdicos, en
N.E.J., tono II, 1950, pgs. 328 y ss., Actos ilcitos, en N.EJ., tomo II, 1950, pgs. y ss.; ROMANO
(Santi), Frcunmenti di un dizionario giuridico, Aui e negozi giuridici, 1947, pgs. 3 y ss.; RUBINO, La fat-
tispecie e gli effetti giuridici preliminari, 1939; SCOGNAMIGLIO, Falto giuridico e fattispecie complessa,
en Riv. trim. Dir. e Proc. civ., 1954; TESAURO, Atti e negozi giuridici, 1933; TRIMARCHI, Atto giuri-
dico e ncgazio giuridico, 1940; VIDAL RAMREZ, Teora general del acto jurdico, 1985.
Adems, la bibliografa citada en el Cap, siguiente para el negocio jurdico en general.

553

MANUEL ALBALADEJO
Un mismo hecho puede dar lugar a diferentes efectos, en concurrencia con
otros hechos diferentes en cada caso, o bien operando sobre situaciones preexis-
tentes distintas. Tambin un hecho puede tener iguales efectos que otro, o que va-
rios otros conjuntamente.
Aqu interesan slo los hechos atinentes al Derecho privado (hechos ju-
rdicos privados), aunque, por brevedad, se hable simplemente de hechos ju-
rdicos.
2. Efectos jurdicos.Conviene hacer una aclaracin sobre en qu
consisten los efectos jurdicos. Leyendo a algunos autores parecera que es-
tos efectos consisten siempre en la adquisicin, prdida o modificacin de
derechos subjetivos. Mas tal idea, no sera exacta, ya que tambin se dan
efectos jurdicos en el campo de los deberes jurdicos y en el de las facul-
tades o potestades (que no son verdaderos y propios derechos subjetivos),
y en el del nacimiento de la personalidad (de personas fsicas o jurdicas),
y en el de la capacidad jurdica o de obraP, y en el de los estados civiles,
y, en general, en el de toda otra situacin o posicin jurdica, es decir, re-
gulada por el Derecho. As que el efecto jurdico no consiste slo en la ad-
quisicin, prdida o modificacin de derechos subjetivos, sino en la pro-
duccin de cualquier modificacin en el mundo jurdico, es decir, de
cualquier alteracin en la situacin jurdica preexistente.
Respecto al momento de operarse el efecto, hay que decir que el con-
junto de requisitos que exige la ley para la produccin de aqul, puede darse
simultnea o sucesivamente. Pero, mientras que el efecto del conjunto no
se produce hasta el final, es posible que el surgir de los singulares requisi-
tos vaya dando vida a determinados efectos cuya finalidad es preparar o
asegurar el efecto definitivo. Respecto a ste, aqullos se denominan preli-
minares o prodrmicos.
Ahora bien, tambin puede ocurrir que el efecto definitivo, cuando se
produzca, se considere acaecido desde el momento en el que tuvo lugar el
cumplimiento del primero de los varios requisitos exigidos, o, en general,
en un momento anterior al de la produccin real de tal efecto definitivo. En
estos casos se habla de efecto retroactivo.
Cuando la ley, para que tenga lugar un efecto requiere, sin ms, un solo
hecho simple, aqul se produce tan pronto como ste se realiza. As, por la
muerte de una persona se abre su sucesin.
Hay efectos iguales que proceden de hechos distintos: por ejemplo, la
propiedad se adquiere por sucesin mortis causa y por ocupacin y por do-
nacin, etc. Por eso cuando se dice que existe una ficcin legal (es decir,
que tal o cual hecho se considera como si fuese uno distinto del que real-
mente es, y que sus efectos son los asignados a aqul que se finge ser),
554
76 LAS CLASES DE HECHOS JURIDICOS
verdaderamente lo que se hace es atribuir, en determinados casos, iguales
efectos a dos hechos distintos. Cosa posible porque la ley, que no puede
convertir un hecho en otro, es, sin embargo, duea en la atribucin de efec-
tos jurdicos.
3. Ejemplos de hecho jurdico y de hecho no jurdico.Ejemplos
de hecho jurdico son la muerte de una persona (que provoca la apertura
de su sucesin), el matrimonio (que crea el estado conyugal) o la com-
praventa (que obliga recprocamente a los contratantes). Son ejemplos de
hecho no jurdico, la puesta del sol, la cada de la lluvia, el leer, el pa-
sear, etc.
Para evitar una posible confusin, hay que indicar que, puesto que aqu ha-
blo en abstracto, naturalmente que la juridicidad o no juridicidad de un hecho se
entiende predicada de su tipo abstracto. Es decir, que el tipo de hecho (ponerse
el sol, llover) es no jurdico, aunque en concreto determinada puesta de sol o de-
terminada lluvia puedan serlo (en cuanto den lugar a efectos jurdicos: as, si la
puesta del sol ha sido contemplada como trmino final de un negocio jurdico, o
el que llueva ha sido puesto como condicin en otro negocio).
4. Causa de los efectos jurdicos.Se discute cul es la causa de los efec-
tos, si el hecho o la norma jurdica (el Ordenamiento jurdico). Y lo cierto es que
ambos son igualmente necesarios para la produccin del efecto, pero evidente-
mente no estn en un mismo plano. La norma, al atribuir efectos a determinados
hechos, crea una serie de causas jurdicas. Indudablemente, sin norma que lo dis-
ponga, no se dara el efecto. Luego el hecho lo produce porque existe la norma.
Pero sta no es la causa, sino que es la creadora de una relacin de causalidad
entre hecho y efecto. Causalidad que, por tanto, descansa en. la ley, en vez de ba-
sarse en el orden natural.
76
LAS CLASES DE HECHOS JURIDICOS
SUMARIO: 1. Clasificaciones de los hechos jurdicos.-2. Clasificaciones de los hechos
voluntarios.
1. Clasificaciones de los hechos jurdicos.--Los hechos jurdicos son
susceptibles de clasificar segn muchos criterios. Sin embargo, aqu slo
voy a estudiar aquellas clasificaciones que presenten mayor inters:
Por el valor que tienen para la produccin del efecto, los hechos se
poueden dividir en hechos que fundamentan dicho efecto (que son causas
del mismo) y hechos que meramente dan ocasin a que el efecto se pro-
duzca (que son nicamente condicin para que otro hecho, el hecho-causa,
555
 MANUEL ALBALADETO
despliegue su eficacia)'. Ejemplos de los primeros seran el reconocimiento
de un hijo o el otorgamiento de un contrato. De los segundos, la aproba-
cin judicial (que la ley exige a veces) de aqul o la realizacin de la con-
dicin puesta a ste.
Son hechos simples los formados por un solo elemento (suceso u omi-
sin), como la muerte de una persona. Son hechos complejos los que con-
tienen varios elementos, es decir, requieren la concurrencia de varios suce-
sos (hablaremos, cuando del sentida de la expresin no se desprenda otra
cosa, de suceso comprendiendo tambin la omisin), que son considerados
en su conexin (formando una unidad organizada). Por ejemplo, el con-
trato, que exige al menos dos elementos: las declaraciones de voluntad de
los contratantes.
Conviene insistir en que se trata de un solo hecho (complejo) y no de una
suma de hechos simples. Que en los diferentes casos haya hecho complejo o haya
una suma de hechos simples, depende de que el Derecho organice o no una uni-
dad. Esta existe, por ejemplo, en todo contypto y por tanto, en el contrato de do-
nacin (C.c., art. 623). No la forman, sin embargo, la declaracin testamentaria
instituyendo heredero, y la aceptacin de la herencia por el llamado. De manera
que as como la adquisicin del donatario se apoya en dos declaraciones oferta
del donante y aceptacin de aqul que se unen en un solo hecho (complejo),
la del heredero se basa escalonadamente en dos hechos; testamento que le ofre-
ci la herencia y aceptacin que acogi el ofrecimiento.
Los hechos jurdicos se distinguen en acontecimientos y estados, segn
se agoten en sucesos instantneos o consistan en situaciones de carcter ms
o menos duradero. El acontecimiento se realiza en un momento determi-
nado. El estado se origina en un acontecimiento. Son acontecimientos: el
otorgar testamento, la adquisicin de la posesin, etc. Son estados: la au-
sencia, la incapacidad, la posesin, el no uso, etc.
Todo hecho, en cuanto productor de efectos jurdicos, es constitutivo de
stos. Pero, presupuesto tal carcter, es posible ahondar ms, observando
que el efecto puede consistir, bien en constituir, bien en modificar, bien en
extinguir un derecho subjetivo o una facultad o la capacidad, etc. Y alu-
diendo a esto, se habla de hechos constitutivos, modificativos o extintivos.
Ejemplos de ellos son la compraventa (en cuanto nacen de la misma los
derechos de las partes a la cosa y al precio), la incapacitacin por enfer-
medad mental (en cuanto modifica la capacidad del declarado incapaz) y el
pago (en cuanto extingue la obligacin).
1 Obsrvese que esto no choca con lo dicho, supra, nm. 4, del anterior, porque siempre hay un
flecho causa, y no se afirma que el hecho-condicin sea condicin de eficacia de la norma, sino con-
dicin de eficacia de otro hecho jurdico.
556
76 LAS CLASES DE HECHOS JURIDICOS
Por su contenido, los hechos jurdicos se distinguen en positivos y ne-
gativos: hecho positivo es aquel que consiste en un acontecimiento (por
ejemplo, celebrar un contrato), y hecho negativo es aquel que consiste en
la falta de un acontecimiento, en una omisin (por ejemplo, no pagar una
deuda).
Sin duda la ms importante de las clasificaciones de los hechos jurdi-
cos es la que los distingue en naturales y voluntarios. Por mi parte, para
designar a los primeros, hablar de hechos naturales. En cuanto a los se-
gundos, utilizar indistintamente las expresiones hechos voluntarios y ac-
tos jurdicos.
Presupuesto esto, para el Derecho es hecho natural aqul en que el acon-
tecimiento que contempla la ley si es uno solo es un acontecimiento
natural, o en cuya composicin si lo forman varios slo entran acon-
tecimientos naturales (as, es hecho natural la muerte, y lo es el quedar la
tierra depositada en el fundo, y lo es el quedar el ro en otro cauce; y lo
es, asimismo, el morir por la cada de un rayo, o el que la tierra haya sido
depositada paulatinamente por efecto de la corriente C.c., art. 366, o
el que el ro cambiase de cauce por la avenida C.c., art. 370). Y es
hecho voluntario aquel en que el acontecimiento que contempla la ley si
es uno solo es la conducta humana, o en cuya composicin si lo for-
man varios acontecimientos entra la conducta humana como causa del re-
sultado (as, el cambiar el ro de cauce por obras, el morir una persona a
manos de otra).
No son conducta humana, ni los procesos y estados puramente inter-
nos' ni la actuacin externa que se produce inconsciente o involuntariamente,
como un movimiento del cuerpo ocasionado por vis absoluta, es decir, por-
que se nos oblig a realizarlo materialmente a la fuerza. Adems, para que
el Derecho estime la conducta como humana, se requiere que la voluntad
de la cual proviene sea normal en una medida diferente segn los casos, a
tenor de lo que pida el acto que sea.
No incluyo en la definicin de hecho voluntario, la referencia a que haya una
voluntad encaminada a realizarlo voluntad del hecho (voluntad de aprehen-
der la cosa, en la ocupacin, de sembrar, en la sendnatio, etc.), porque, siendo
tambin hechos jurdicos los negativos, se requerida una voluntad encaminada a
no realizarlos (voluntad de no pagar, o de no usar la servidumbre, etc.), y como
Cfr., por ejemplo, sentencia de 7 diciembre 1966, considerando U", que advierte que el consentimiento
[contractuall supone una voluntad concorde de los intervinientes en el contrato, que tiene un proceso de
elaboracin interna propio del acto humano que, para ser tal, requiere que se lleve a efecto con inteligencia
y libertad; esta fase ntima, se desarrolla en la propia conciencia del sujeto, a travs de los momentos
psicolgicos denominados de motivacin, deliberacin y de decisin, que no pueden tener n'ascendencia
jurdica hasta que la voluntad formada se manifiesta. Tambin la de 9 octubre 1974 segn la que al elemento
interno de las relaciones humanas no puede llegarse en derecho ms que a travs de actos que lo exterioricen.
557
 MANUEL ALBALADEJO
se considera tambin, a veces, como acto la omisin basada en el simple olvido
--sin que sea precisa por tanto una voluntad de omisin , resultara que en es-
tos hechos omisivos por olvido, no habra voluntad de realizarlos, luego no ha-
bra voluntad del hecho.
1El hecho voluntario se basa en que la conducta que lo forma en todo o en
pter, es voluntaria. Pero no requiere necesariamente una voluntad directamente
encaminada a producirlo. Normalmente esta voluntad existe y, porque existe, el
agente observa la conducta adecuada para producir el resultado exterior. Pero cuando
tal voluntad falta, no por eso deja de haber hecho voluntario, si la conducta que
lo constituye es voluntaria y el resultado que produce en el mundo exterior es al
menos previsible. Por ejemplo, es hecho voluntario a los efectos de la biparti-
cin de los hechos jurdicos en naturales y voluntarios al producir sin querer
una inundacin en el fundo vecino por abrir voluntariamente las compuertas de la
balsa propia, habida cuenta de que, presupuesta tal apertura, la inundacin era pre-
visible.
2. Clasificaciones de los hechos voluntarios.Los hechos volunta-
qios o actos jurdicos pueden dividirse, atendiendo a diversas razones, en
distintos grupos. Aqu interesa slo examinar las clasificaciones de los mis-
mos en: actos lcitos e ilcitos; actos libres y debidos; actos jurdicos en
sentido estricto _37, declaraciones cr ~E
-
El acto lcito es el conforme al Derecho objetivo. El Ordenamiento con-
siente en que se realice o lo ordena si es un acto debido, y le atribuye
efectos. El acto ilcito es contrario al Derecho objetivo. El Ordenamiento
no lo quiere, lo prohibe, pero lo ha de soportar cuando de facto se pro-
duce. Y tambin le atribuye efectos. Ejemplos de uno y otro son una com-
praventa y la destruccin caprichosa de una cosa ajena.
Los efectos de los actos ilcitos son variadsimos. Pueden consistir, por ejem-
plo, en la obligacin de reparar el dao causado o en la obligacin de prestar ga-
ranta o en la extincin de derechos pertenecientes al autor del acto ilcito, etc.
Ejemplos de efectos jurdicos de actos ilcitos se hallan en nuestro C.c., arts. 170,
1.902, etc.
Dentro de los actos jurdicos se distinguen los libres de los debidos.
Estos son los que se realizan en acatamiento de un deber jurdico. Por ejem-
plo, el cumplimiento de la obligacin pago, o la prestacin de alimen-
tos. Aqullos son los que jurdicamente nada obliga a realizar, como, por
ejemplo, testar o celebrar un contrato de compraventa.
Los hechos voluntarios o actos jurdicos se dividen en actos jurdicos
en sentido estricto y declaraciones de voluntad, segn que el efecto jur-
dico se produzca ex lege o ex volun tate.
Es acto jurdico en sentido estricto, el que encerrando como todo
acto jurdico una conducta humana, produce los efectos jurdicos por-
558
76 LAS CLASES DE HECHOS JURIDICOS
que el Derecho los atribuye a su realizacin independientemente de que
el agente los quiera o no. Se habla en este caso de efectos ex lege. Por
ejemplo: si descuidas el depsito que se te confi, indemnizars el per-
juicio que se produzca o, en general, si causas dao a otro, interviniendo
culpa o negligencia, estars obligado a repararlo. El efecto como digo
puede ser o no querido. Ni una cosa ni otra importan. La ley, al prefijar
el que corresponde a determinado acto, no tiene en cuenta sino la reali-
zacin de ste, haciendo caso omiso de la intencin del agente en orden
a los efectos.
Es declaracin de voluntad el acto jurdico en el cual la conducta hu-
mana consiste en la exteriorizacin de un querer, conducta que el agente
observa exeactamente con la mira de que se produzca el efecto, o sea,
persiguiendo ste, que es producido tambin POR la realizacin del acto,
pero producido precisamente PORQUE3 el agente lo quiso, y corresponde
(tal efecto) al contenido de voluntad que se declar, de forma que dicho
contenido es decisivo en orden a la regulacin de aqul (efecto). Se de-
clara querer que se d un efecto, y el Derecho hace que este efecto tenga
lugar porque ha sido , querido por el declarante. Es decir, es relevante el
propsito del agente, y la ley, al determinar las consecuencias del acto, le
asigna stas o aqullas en cuanto, segn se deduce de la declaracin, son
queridas. Se habla entonces de efecto ex volun tate. Por ejemplo: si el tes-
tador instituye heredero a Ticio o sea, declara su voluntad de Ticio le
suceda, Ticio ser llamado a la herencia. As, pues, en el acto con efi-
cacia ex voluntate, la ley tienen en cuenta fundamentalmente el objetivo
perseguido al realizar el acto, es decir, el efecto que con l se pretende
producir; estimando, tal ley, el acto como un medio para obtener un fin
posterior: los efectos.
Resumiendo: los efectos de todo acto jurdico los produce el acto; pero
en el acto jurdico en sentido estricto se basan en la realizacin de ste, y
en la declaracin de voluntad se basan en el propsito del agente. En un
caso hay efecto, porque se hizo (el acto). En el otro, porque se quiso (el
efecto).
Los ms importantes actos jurdicos son las declaraciones de voluntad,
que, por si solas o juntamente con otros elementos, forman los llamados ne-
gocibrriifiarcos, de los cuales tratar- despus. Ahora paso a ocuparme de
las clases -de -actos ju-17cliC-J.s7J-ti. Sentido estricto*.
Se subdistinguen stos en actos semejantes a los negocios y actos no
semejantes a los mismos.
Cfr. sentencia de 13 mayo 1959, considerando 4..
* En particular, sobre ellos puede verse KLEIN, Peter, Die Rechtshandlungen im engeren Sinne,
1912 y como obra tambin monogrfica ms moderna que recoge la doctrina anterior; MIRABELLI.
L'atto non negoziale nel Diritto privara. italiano, 1955.
559
 MANUEL ALBALADEJO
La terminologa no es, sin embargo, uniforme, ni tampco esa biparticin se
acepta por todos. Es ms, lo corriente en nuestra actual doctrina es contraponer
los actos reales o los actos semejantes a los negocios jurdicos.
Aparte de eso, hay que tener en cuenta que como no toda declaracin de vo-
luntad constituye de por s un negocio jurdico (sino que, como ya se ha indicado
y se ver despus, se precisa, a veces, de la concurrencia de otros elementos), en
vez de hablar de actos semejantes o no semejantes a los negocios sera ms exacto
hablar de actos semejantes o no a las declaraciones de voluntad. Sin embargo, con
esta advertencia, conservo la terminologa por razn de ser usual.
Son actos semejantes a los negocios, aqullos en los que si bien el
efecto se produce ex lege, sin embargo, la realidad es que se suelen eje-
cutar con conciencia del mismo y normalmente con la intencin de pro-
ducirlo. Es decir, aunque su produccin no se base en que sea querido, el
agente lo suele querer. Por ejemplo, el reconocimiento de un hijo (C.c.,
arts. 120 y ss.).
A su vez, dentro de estos actos semtjantes a los negocios, cabe sealar di-
versos tipos:
1. Exteriorizaciones de voluntad, que la ley dota de efectos jurdicos, pero
sin que stos correspondan al contenido de voluntad que se exterioriza (ni sta
puede modificarlos).
La diferencia, pues, entre esas exteriorizaciones constitutivas de actos seme-
jantes a los negocios y las declaraciones de voluntad, est en que en stas el efecto
jurdico corresponde al contenido de la voluntad declarada (voluntad que regula
esos efectos y que como regla puede modificar, en los casos concretos, los
que la ley estableci en abstracto), y en aqullas no, porque en stas lo importante
es la voluntad declarada, mientras que en aqullas, aunque consisten tambin en
manifestar una voluntad, lo que importa no es tanto lo que se manifiesta querer,
sino el haberlo manifestado voluntariamente. Por ejemplo, si en una declaracin de
voluntad se instituye heredero, el efecto jurdico ex voluntate consiste en el lla-
mamiento a la herencia del instituido, efecto cuyo contenido corresponde a la vo-
luntad que se declar. Mientras que, diferentemente, en la intimacin que el acre-
edor dirige al deudor para que ste cumpla la obligacin intimacin que es una
exteriorizacin de voluntad constitutiva de un acto semejante a los negocios el
efecto jurdico que se produce en el caso de que el deudor no cumpla-- es el
quedar ste constituido en mora (C.c., art. 1.100), efecto que no corresponde al
contenido volitivo que el acreedor exterioriz, pues ste manifest querer el cum-
plimiento de la obligacin, cosa que es distinta de la constitucin en mora.
Otros ejemplos de exteriorizaciones de voluntad constitutivas de actos jurdi-
cos semejantes a los negocios son numerosos requerimientos, reclamaciones, con-
minaciones, negativas, etc. As el hecho por los acreedores para que no se rea-
lice, sin su concurso, la divisin de la cosa comn (C.c., art. 403), la dirigida al
tercer poseedor de la finca hipotecada, para que la desampare (art. 126 L. H.), la
del propietario a contribuir al seguro del predio sujeto a usufructo (C.c., art. 518,
2.), etc.
560
76 LAS CLASES DE HECHOS JURIDICOS
2. Extteriorizaciones de acontecimientos espirituales que no son una volun-
tad. As, extteriorizaciones de una creencia o de un conocimiento, conviccin, opi-
nin, sentimento, etc.
No se dieclara voluntad alguna. No hay duda, pues, de que el efecto jurdico
no se prodtlice ex voluntate. Que accidentalmente el sujeto manifieste determinada
voluntad, faworable o no a los efectos jurdicos, es perfectamente inoperante. Los
casos ms tlipicos son, quizs, las llamadas declaraciones de ciencia, uno de cu-
yos ejemplos es el reconocimiento de un hijo (C.c., arts. 120 y ss.).
Cuando se trata de manifestaciones dirigidas a otra persona, se habla de no-
tificaciones.
A los actos semejantes a los negocios cuando falten normas espec-
ficas dictadas 'para ellos sern aplicables las referentes a las declaracio-
nes de voluntad, en tanto lo justifique la analoga de unos y otras.
Junto a los actos semejantes a los negocios, la doctrina espaola ms
moderna suele situar, siguiendo a un autorizado sector de la alemana, otro
grupo de actos llamados reales, que juntamente con aqullos integran la ca-
tegora de actos jurdicos en sentido estricto. Yo, sin embargo, prefiero agru-
parlos bajo la calificacin de no semejantes a los negocios, que es de ma-
yor amplitud. lEn ellos, el sujeto, al ejecutar el acto, no suele perseguir los
efectos que el Ordenamiento fija ex lege, a diferencia de lo que ocurre en
los semejantes a los negocios, en los que s suele hacerlo. La conducta que
el agente observa va encaminada a un resultado de hecho material gene-
ralmente--, o bien, siendo voluntaria, lo produce sin pretenderlo, pero lo
cierto es que el conjunto formado por la conducta humana y el resultado
de hecho, es, u su vez, considerado por la ley como causa de un efecto ju-
rdico4. Ejemplos tenemos en la especificacin o realizacin de una obra de
nueva especie empleando materia ajena, como si se hace vino de la uva de
otro, o pan, de su harina (C.c., art. 383), la adquisicin o el abandono de
la posesin (C.c., arts. 438 y 460), etc.
Cuando el Derecho toma en cuenta slo el resultado de hecho, con omisin de que sea provocado
por la conducta humana, no se est como ya he dicho en presencia de un acto jurdico, sino de un
hecho natural,
561
 CAPTULO IX
EL NEGOCIO JURIDICO*

Seccin Primera
LA FIGURA DEL NEGOCIO JURIDICO"

77
GENERALIDADES
SUMARIO: 1. El negocio jurdico como medio de autorregulacin de intereses jurdicos.
2. Negocio jurdico y autonoma de la voluntad.-3. El concepto de negocio jur-
dico, la teora general del mismo y la terminologa utilizada.-4. Negocio jurdico
y declaracin de voluntad.-5. El negocio jurdico, hecho jurdico unitario.-6. Del
hecho al negocio jurdico.

1. El negocio jurdico como medio de autorregulacin de intereses

jurdicos. Ante el problema de si las relaciones entre los miembros de la

* AGU1AR, Hechos y actos jurdicos, Buenos Aires, 1950, cinco volmenes; ALBALADEJO. El
negocio jurdico, 1958; ALVAREZ SUAREZ, El negocio jurdico en Derecho romano, 1954; BARAN-
DIARAN, Manual del acto jurdico, Lima, 1951; BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R.: La doctrina
de la base del negocio en el ordenamiento jurdico alemn, Homenaje Valles, T. VI, Madrid, 1988, pg.
19; BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, reimpresin de la 2. ed., 1955 (hay trad. espaola
de anterior ed.); BOFFI, La teora general de los actos jurdicos en el Cdigo civil, anteproyecto del
doctor Bibiloni y proyecto de la comisin reformadora, Buenos Aires, 1945; BOGGIO, Disposiciones
generales sobre los actos jurdicos, Lima, 1940; CALASSO, 11 negozio giuridico 2. ed., 1959; CA-
RIOTA-FERRARA, El negocio jurdico (trad. espaola), 1956; CASTRO Y BRAVO, DE: El negocio
jurdico, reimpresin de 1991; COMPAGNUCI DE CASO: E1 negocio jurdico, Buenos Aires, 1992;
CORRAL TALCIANI: El negocio jurdico: un concepto en crisis? A propsito de una obra de Gio-
vanni B. Ferri, R.D.P., 1991, pg. 26; DIAZ-A/v1BRONA, El negocio per relationem, 1982; DI PACE,
11 negozio per relationam, 1940; DOMINGUEZ AGUILA, Teora general del negocio jurdico, Santiago
de Chile, 1977; DORAL y ARCO, DEL, El negocio juridico, 1982; ENNECCERUS, Rechtsgeschft,
Bedingung und Anfamgstermin, 1889; ESSER, Gedanken zur Dogmatik eler faktischen Schuldverhlt-
nisse, das rechtliche relevante Verhalter, en Archiv. civ. Praxis 161 (1962), pgs. 52 y SS.; Allgemeiner
Teil des brgerlichen Rechts, 11, Das Rechtsgeschft, 1965, FADDA, Corso di Diritto civile con spe-
ciale riguardo alla teora del negozio giuridico, 1909; FLUME, Das Rechtsgeschaft und Anfangstennin,
1889; FRANCESCHELL1, 1 rapporti di falto, 1984; GALGANO: El negocio jurdico, traduccin espa-
ola de Blasco Gasc y Prats Alventosa, Valencia, 1992; GIOVANNI, DE, Fano e valutazione nella c-
aria del negozio giuridico, 1958; GULLON, Curso de Derecho civil. El negocio jurdico, 1969; HAUPT,
ber faktische Vertragverhltnisse, 1943; KARLOWA, Das Rechtsgescheift und seine Wirkungen, 1877;
LALAGUNA: La libertad contractual, R.D.P., 1972, pg. 871; LEHMANN, Das faktische Ver-
tragsverhltnisse, en U, 90 (1943), pgs. 121 y ss.; MACCHIA, Lineamenti di una teoria generale del

563
 MANUEL AL13ALADEJO
Comunidad deben ser regulados desde arriba, por el poder pblico, o por
los propios interesados, segn su voluntad (naturalmente, siempre dentro de
ciertos lmites), los Derechos privados actualmente vigentes dentro del m-
bito de nuestra civilizacin y, entre ellos, el espaol, acogen la segunda so-
lucin, por estimar que el orden ms adecuado para las relaciones privadas
de los individuos es el que ellos mismos establecen en armona con su modo
de concebir sus necesidades y con sus peculiares aspiraciones y manera de
pensar (por ejemplo, C.c., art. 1.255; Comp. aragonesa, art. 3; Comp. na-
negozio jiuridico, 1948; MOTA PINTO, Notas sobre alguns temas da doutrina geral do negocio juri-
dico, 1967; MOZOS DE LOS, El negocio jurdico (Estudios de Derecho civil), 1987; La teora gene-
ral del negocio jurdico: su oportunidad e importancia, A.D.C., 1986, III, pg. 787; El objeto del ne-
gocio jurdico, R.D.P., 1960, pg. 372; R1CCA, Su i cosidetti rapporri contrattuali di falto, 1965; RUIZ
SERRAMALERA, Derecho civil. El negocio jurdico, 1977; SANTORO-PASSARELLI: Doctrinas ge-
nerales del Derecho civil, trad. espaola de Luna Serrano, Madrid, 1964; SCIALOIA, Negocios jurdi-
cos (trad. espaola), 1942; SCOGNAMIGLIO, Contributo olla teoria del negozio giuridico, 2, ed., 1969;
Lezioni sul negocio giuridico, 1962; SEGRE, Corso di Diritto civile. Negozio giuridico, 1929; Studki
sul coticen di negozio gittridico, en Seria! giuridici, I, 1930, pgs. 193 y ss.; SIEBERT, Faktische Ver-
tragsverhltnisse. Abhandlungen des Arbeitsrechts, 1958;015IMITIS, Die faktischen Vertragsverhaltnisse
als Ausdruck der gewandelten sozialen Funktion der Rechtsinstitute des Privatsrechts, 1957; SIMON-
CELLI, Lezioni sui negozi giuridici, 18944895; STOLFI (Giuseppe), Teora del negozio giuridico (reim-
presin), 1961, hay trad. esp., 1959; TORRENT, El negocio jurdico en Derecho romano, 1984; VZ-
QUEZ IRUZUBIETA: La moral y las buenas costumbres en el Derecho espaol, A.C., 1988, pg.
2.481; ZITELMANN, Die Rechtsgerschafte im Entwulf cines BGB. 1888-1890.
Adems, vase la bibliografa del captulo anterior,
** ALFARO AGUILA-REAL, Autonoma privada y derechos fundamentales, A.D.C., 1993-1,
pg. 57; AMOROS GUARDIOLA, Las limitaciones de la autonoma de la voluntad segn el pensa-
miento de Federico de Castro, en A.D.C., 1983, p. 1.129 y SS.; BETTI, Autonomia privala, en Novis-
simo Digesto italiano, I, vol. 2, 1958, pgs. 1.559 y ss., y all bibliografa; CASANOVAS, La autono-
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Autonoma y hereronomia de la voluntad en los contratos; en A.D.C., 1949, pgs. 565 y SS.; CASTRO,
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lmites de la autonoma de la voluntad en el Derecho privado, 1954; ESPINAR, Lneas de orientacin
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gozio giuridico. Caneca, 1950; FERRARA, Teora del negozio Bleck nel Diritro civile italiano, 2.'
ed., 1914; FERRI, Nozione giuridica di antonornia privara, en Riv. that. Dir. e proc. civ., 1957, pgs.
129 y ss., y La autonoma privada, trad. esp., 1968; FLUME, Rechtsgeschdft und Privatantononde, 1960;
GOUNOT, De l'autonornie de la volont en Droit priv, 1912; GRASSETTI, La rilevanza dell'intento
giuridico in caso di divergenza dall'intento emprico, 1940; HIPPEL, Das problern der rechtsgeschdf-
dichera Privatautonomie, 1936; MANIGK, Die Privatautonomie im Aufabau der Rechtsquellen, 1935, y
Neubau des Privatrechts, 1938; MOLANO, La autonoma privada en el Ordenamiento cannico, 1974;
NAVARRO, Limitaciones del principio de autonoma de la voluntad, en R.G.D., 1946; pgs. 482 y ss.;
PALERMO, Funzione illecita e autonomia privara, 1970; PASSERIN D'ENTREVES, 11 negozio giuri-
dico, Saggio di fflosofia del Diritto, 1934; PUGLIATTI, Autonoma privara, en Enciclopedia del Diritto,
IV, 1959, pgs. 366 y ss.; ROCAMORA, Libertad y voluntad en el Derecho, 1947; ROMANO (Santi),
Autonoma privata, en Riv. trim. di Din pubblico, 1956, pgs. 801 y as., y en Studi in onore di Fran-
cesco Messineo, IV, 1959, pgs. 327 y ss.; Autonomia, en Frammenti di un Dizionario giuridico, 1953,
pgs. 14 y ss., y Autonomia privata (Appunti), 1957; RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici pre-
liminar!, 1939; SEGRE, Studi sul concetto del negozio giuridico secando II diritto romano e il nuovo
diritto germanico, en Riv. ital. per le scienze gine, 1900, XVIII, pgs. 161 y ss.; SILVA MELERO,
Contribucin al estudio del negocio ilcito en Derecho civil, en R.G.L.I., 1931, tomo 159, pgs. 15 y
ss.; REVERTE NAVARRO en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones Forales, dirigidos por AL-
BALADO y DIAZ ALABART, t. XVII, vol. 1. A, 1993, pg. 100.
564
77 GENERALIDADES
varra, ley 7, etc.). Por eso conceden al sujeto un amplio poder para estruc-
turar tales relaciones jurdicas segn su propia voluntad declarada, ya que
tratndose de producir efectos frente a los dems, no sera admisible tomar
como pauta la voluntad meramente interna, que, por definicin, es desco-
nocida para stos.
A tal objeto, el medio de que se sirve el Derecho es la atribucin a las
declaraciones de voluntad de los individuos de efectos jurdicos congruen-
tes con ellas, es decir, dicho medio consiste en elevar a causas jurdicas de
los efectos apetecidos, a los actos en que el sujeto manifiesta querer una
regulacin determinada dentro de la esfera que le es propia. Esta declara-
cin de voluntad, por s sola o en unin de otras, o bien en unin de otros
elementos que no sean declaraciones de voluntad, o de unas y otros con-
juntamente, es constituida en fundamento del efecto jurdico, y el hecho que
lo produce formado, pues, necesariamente al menos por una declaracin
de voluntad, pero posiblemente por ms declaraciones y otros elementos
se llama negocio jurdico.
2. Negocio jurdico y autonoma de la voluntad.Pero no es ne-
gocio jurdico cualquier declaracin de voluntad, porque la ley no atribuye
efectos jurdicos a todas las expresiones del querer humano, sino slo a las
que, a tenor de las ideas en que se inspire cada Ordenamiento positivo, los
merecen (por ejemplo, no ocurre tal en el caso de que dos personas mani-
fiesten querer dar un paseo juntas o reunirse una noche a cenar; de forma
que si despus una de ellas no est dispuesta a hacer lo que acord con la
otra, sta no le puede exigir jurdicamente el cumplimiento de lo prome-
tido, ya que el acuerdo careci de eficacia vinculante desde el punto de
vista jurdico).
Y, por otro lado, tambin exige la ley ciertos requisitos en el que emite la
declaracin, en la propia emisin, etc. En definitiva, si bien el centro del negocio
lo es la voluntad (declarada), pilar fundamental, y a veces nico de aqul, el po-
der de tal voluntad y su autonoma no se admiten de modo absoluto, sino slo
como principio, resultando aqulla soberana, mas con las excepciones y dentro de
los lmites que le marca la ley, pues sta como regla debe salvaguardar, tanto
el inters de la Comunidad, como los de terceros, e incluso el del propio sujeto
del negocio (protegindose, a veces, a ste contra s mismo: por ejemplo, C.c.,
arts. 634 [que le impide regalar lo que necesite para vivir] y 1.102 [que le im-
pide renunciar de antemano a pedir el resarcimiento del dao que le pueda oca-
sionar quien debindole algo, incumple de mala fe su obligacin hacia l]), ha-
ciendo que en la aplicacin de esas directrices a unas circunstancias que a menudo
cambian, vare, desde luego, con frecuencia el campo de autonoma de la volun-
tad (pinsese hoy da en la reduccin que sufri en amplios sectores: relaciones
laborales, arrendamientos de inmuebles, tasas y precios de artculos fijados por la
autoridad, etc.).
565
 MANUEL ALBALADEJO
77 GENERALIDADES

La primera y ms evidente regla que debe sentarse es la de que la vo-

mos, o cuando encargamos un traje al sastre, o tomamos un empleado a
luntad slo vale en cuanto que el negocio rena los requisitos prescritos por
nuestro servicio, o alquilamos un coche, o adquirimos localidades para un
la ley (as, capacidad del sujeto, forma de la declaracin, aptitud del objeto,
espectculo, u otorgamos testamento o contraemos matrimonio.
etc.). O sea, al sujeto, para regular sus relaciones (jurdicas), segn su vo-
luntad, la ley le facilita un instrumento el negocio que aqul ha de uti-
lizar tal como se le da configurado, sin que l pueda, segn esa voluntad 3. El concepto de negocio jurdico, la teora general del mismo y
la terminologa utilizada.Es posible construir una teora general del ne-
(porque ahora dicha voluntad es inoperante), cambiar la estructura o los re-
gocio jurdico, porque de las que son hoy singulares figuras del mismo se
quisitos o el modo de ser del negocio que utiliza. No se puede, por ejem-.
puede inducir un sistema de conceptos y principios comunes a todas. Y el
plo, donar una cosa inmueble por escritura privada, porque el C.c. (artculo
mrito fundamental de haber realizado tal tarea corresponde a los pandee-
633) exige escritura pblica, ni se puede otorgar un testamento irrevocable,
tistas alemanes del pasado siglo.
aunque as lo desee el testador (cfr. art. 737 del C.c.) ni puede ste testar
El concepto de negocio jurdico, la teora general del mismo, y la ter-
en forma olgrafa, si es menor de edad (C.c., art. 688, V).
minologa utilizada (Rechtsgeschdft) han pasado, por lo general, de la doc-
Aplicando el principio de autonoma de la voluntad, la ley permite, 4
trina alemana a la italiana (negozio giuridico) y a la espaola, etc. (sin em-
los particulares, crear negocios nuevos no regulados especialmente en ella
(siempre se entiende que, al crearlos, observen las normas dictadas para bargo, no a la francesa).
En nuestra ley no se suele utilizar el trmino negocio (y cuando se
el tipo genrico de negocio a que el creado pertenezca) y Inodificar los efec-
tos de un negocio singular regulado por ella (por ejemplo, es suprirnible la hace por ejemplo, se haca en el viejo art. 1.248 no se le da el sen-
tido tcnico de negocio jurdico), sino que se habla de acto, con sentidos
obligacin de saneamiento, en la compra-venta: cfr. Cc., arts. 1.474 y ss.);
muy diversos; mas, muchas veces, el que tiene coincide con el que se atri-
pero, en ciertas ocasiones, se limita a poner a disposicin de aqullos, ne-
buye a la idea de negocio jurdico: as, por ejemplo, en los artculos si-
gocios preestablecidos, dotados de efectos inalterables en todo o en parte.
guientes del C.c.: 667, 670, 988, 1.280, 1,, etc.
Tal suele ocurrir, frecuentemente, en el Derecho de familia. Es posible ca-
sarse o no, y los efectos del matrimonio que libremente se elige se pro-
ducen porque queridos; pero en este campo, no hay ms tipo posible de 4. Negocio jurdico y declaracin de voluntad.Entre los actos ju-
rdicos o hechos voluntarios, se han indicado unos con el nombre de de-
unin (se entiende, que no sea de mero hecho) que el matrimonio, cuyos
claraciones de voluntad. Asimismo, ha quedado expuesto que hay hechos
efectos personales no pueden pactarse libremente. La autonoma de la vo-
jurdicos simples y complejos, segn que el que sea conste de uno o varios
luntad llega en estos casos a su grado mnimo.
elementos. Y ahora se puede decir que el hecho jurdico voluntario llamado
As, pues, la propia ley reduce esa autonoma de la voluntad, al esta-
negocio jurdico que es aquel que tiene como centro una o varias de-
blecer requisitos inalterables del negocio, o al preceptuar directamente unos
claraciones de voluntad puede ser hecho simple, en cuyo caso consta slo
lmites a aqulla; mas hay an otros lmites que proceden de la moral, de
de una declaracin de voluntad por ejemplo, un testamento y, por tanto,
las buenas costumbres, del orden pblico, o conceptos similares, a los que
lo mismo dara llamarlo negocio jurdico que declaracin de voluntad; pero
remite la ley misma (por ejemplo, C.c., arts. 6, nmero 2; 1.255, 30; Comp. tambin puede ser hecho complejo, y entonces puede encerrar varias decla-
aragonesa, art. 3; Compilacin navarra, ley 7, etc.).
raciones de voluntad, o bien una o ms declaraciones de voluntad y ade-
De lo dicho antes y de lo afirmado ahora, hay que concluir que el ne-
ms otros elementos. Por ejemplo, una compraventa es un hecho complejo,
gocio jurdico es un medio para la autorregulacin de los propios intereses
que contiene dos declaraciones de voluntad: una del vendedor y otra del
en el campo jurdico, o, lo que es lo mismo, que es un instrumento para
comprador (C.c., art. 1.445); un prstamo es un hecho complejo que con-
actuar, en tal campo, la voluntad privada en tanto en cuanto sta es reco-
tiene dos declaraciones de voluntad una del prestamista y otra del presta-
nocida por el Ordenamiento; de forma que la autonoma ms o menos
tario ms otro elemento, la entrega que el primero hace al segundo de la
amplia, segn los casos de dicha voluntad se ejercita a travs de l; siendo
cosa prestada (Cc., art. 1.740); y as otros casos.
enorme su relevancia, puesto que la parte mayor y ms importante de las
relaciones de Derecho que se establecen, proceden de negocio jurdico. Pinsese
5. El negocio jurdico, hecho jurdico unitario.Conviene recalcar
que son negocios jurdicos los que celebramos, lo mismo cuando compra-
que el negocio jurdico es siempre un solo hecho jurdico, enclavado den-
rnos el diario alimento, que cuando arrendamos la vivienda en que habita-
tro de la categora actos, es decir, que es un solo acto jurdico. Los sin-
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567
 MANUEL ALBALADEJO
guiares sucesos que lo componen son elementos del mismo aunque, natu-
ralmente, estos elementos por s solos, es decir, aisladamente, fueran o pu-
dieran ser tambin hechos o actos jurdicos. La razn es que la ley forma
con ellos una unidad superior, que responde al modo de ser de las cosas,
como reflejan la terminologa y el comn sentir en la vida jurdica, pues en
sta se habla, por ejemplo, de compraventa o de prstamo, como un todo,
y se les concibe como un acto y no como una suma de sucesos dos de-
claraciones de voluntad en aqulla, u otras dos declaraciones ms la entrega
de la cosa en ste, sucesos que constituyan en estos casos lo que no
quiere decir que no lo puedan constituir en otros actos autnomos.
6. Del hecho al negocio jurdico.En conclusin, hemos llegado a ver
qu sea el negocio, siguiendo el camino descendente: hecho, hecho jurdico, acto
jurdico, negocio jurdico. El primero, que no produce efectos jurdicos; el se-
gundo, que los produce; el tercero, que adems de producirlos-- procede de
la voluntad humana; el cuarto, que adems de producirlos y de proceder de
la voluntad humana los produce porque son queridos, ya que el agente tiende,
al realizarlo, precisamente a producirlos. Para el Derecho, en el primero nada
es relevante, en el segundo lo es la fenomenicidad (resultado exterior), en el ter-
cero lo es la fenomenicidad y la voluntariedad (del acto), en el cuarto lo son la
fenomenicidad, la voluntariedad (del acto), y el propsito (del agente). Es de-
cir, que en el negocio jurdico, a la voluntariedad del acto hay que aadir la de-
claracin de voluntad, ya que el acto precisamente consiste en declarar una vo-
luntad.
78
ANALISIS DEL CONCEPTO, ELEMENTOS Y EFECTOS DEL
NEGOCIO Y MOMENTOS DEL CICLO NEGOC1AL
SUMARIO: 1. Esencia del negocio jurdico.-2. Elementos del negocio. 3. Efectos.
4. Acto ilcito y negocio ilcito.-5. Definicin provisional.-6. Teora preceptiva.
7. Elementos, presupuestos, antecedentes, etc.-8. Contenido.-9. Formacin, efi-
cacia y consumacin.
1. Esencia del negocio jurdico.A tenor de lo hasta ahora dicho,
queda claro que la esencia del negocio jurdico reside:
En cuanto al acto (gnero prximo) que es el negocio, en contener una
declaracin de voluntad.
En cuanto al efecto, en producirse ex voluntate (diferencia especfica).
2. Elementos del negocio.Corno elemento (suceso singular compo-
nente del negocio) necesario o pieza imprescindible en cualquier negocio,
est, pues, la declaracin de voluntad.
568
78 ANLISIS DEL CONCEPTO, ELEMENTOS Y EFECTOS DEL NEGOCIO
Siendo el fundamental de los requisitos del negocio la declaracin de vo-
luntad..., dice, por ejemplo, la sentencia de 30 septiembre 1%3. Igualmente la
de 25 mayo 1944, y otras. Y las de 5 noviembre 1957 y 13 mayo 1959 afirman
que la voluntad es la creadora del negocio jurdico [y] constituye verdaderamente
la esencia, el principio activo y generador, no habiendo negocio all donde la vo-
luntad est ausente.
Unico elemento del negocio lo es la declaracin de voluntad, ya que el
efecto (cuya produccin ex volun tate he dicho ser tambin de esencia al ne-
gocio) no es parte, sino consecuencia del negocio.
Mas es preciso, en materia de elementos de ste, tratar an dos cues-
tiones:
Primera: Hay algn otro elemento necesario a todo negocio jurdico,
es decir Al negocio jurdico, genricamente hablando?
La doctrina no est acorde en este punto, y un gran sector de ella en-
tiende ser la causa otro elemento necesario a todo negocio. Posteriormente
dedicar un examen especial a este punto, y en l tendr ocasin de expo-
ner detenidamente la cuestin.
Segunda: Pudiend ser un negocio como todo acto simple o com-
plejo, puede encerrar uno o ms elementos.
Ya se ha visto que en cualquier negocio debe existir, por lo menos, una
declaracin de voluntad. Pero ahora se debe insistir en la advertencia de que
no siendo iguales todos los negocios, algunos pueden requerir ms elemen-
tos del mnimo indispensable comn a todos ellos.
En primer trmino, muchos, como ya he dicho, requieren ms de una
declaracin de voluntad. Tal es el caso de los que no sean unilaterales, como
no lo son la compraventa o el arrendamiento, que precisan, cada uno, de
dos declaraciones: la del comprador y vendedor, o las del arrendador y arren-
datario.
Mas, aparte de la declaracin o declaraciones de voluntad, hay nego-
cios que se componen tambin de otros elementos (que pueden ser de muy
variada naturaleza): por ejemplo, de la entrega de la cosa (as, en los con-
tratos reales: C.c., arts. 1.740, 1.758, 1.863), etc. Estos elementos distintos
de la declaracin (o declaraciones), cuando son precisos en un negocio, son
igualmente esenciales que aqulla para dar vida a ste.
3. Efectos.Los efectos perseguidos por el sujeto se producen porque el
Ordenamiento liga su produccin a la celebracin del negocio, y la liga porque
son queridos ex voluntate por el sujeto; pero la doctrina no est de acuerdo
sobre si tales efectos han de ser queridos como efectos jurdicos o si basta con
que lo sean como prcticos; dndose razones en pro de ambas soluciones'. Sin
Para el tema modernamente entre nosotros puede verse CASTRO, DE, El negocio jurdico, 27,
con cita de obras, autores, exposicin y examen de argumentos.
569
 MANUEL ALBALADEIO
embargo, en general, parece aceptable sostener que al sujeto del negocio le basta
perseguir efectos prcticos, que, en cuanto acogido por la ley el acto que los pro-
voca, resultan elevados a jurdicos: los efectos, vistos por el sujeto, pueden ser
prcticos, pero establecidos por la ley, son jurdicos. As, pues, no se precisa una
especial voluntad encaminada a stos.
Se debe aadir que basta querer los efectos fundamentales o principales, te-
niendo una representacin de los mismos. As, el comprador ha de querer la cosa
para s, sin que sea preciso ni siquiera que conozca todos los dems efectos que
la venta produce.
Los efectos secundarios, que se establecen por el Derecho porque son con-
gruentes con el fin perseguido, con objeto de perfeccionar la obtencin del mismo,
no se producen ex lege, sino ex voluntate, porque se quiso al menos el funda-
mental, y ellos son adecuados a ste; de forma que, como su ltima raz, est la
voluntad negocial (Cfr., C.e., art. 1.2582). Por tanto, tendrn lugar en tanto que
sta no los excluya positivamente.
El negocio no puede producir otros efectos que los que la ley reconoce
y admite, ya que su eficacia procede precivmente de la sancin que le con-
cede el Derecho, y sera contradictorio que ste no quisiese absolutamente
un efecto, y ordenase, a la vez, su produccin.
4. Acto ilcito y negocio ilcito. Frecuentemente se habla de nego-
cio ilcito, lo que plantea la cuestin de si, habiendo actos lcitos e ilci-
tos, los negocios lcitos pertenecen a aquel grupo y los ilcitos a ste. Ante
tal cuestin, la doctrina discrepa, por dos razones: por diferencias de crite-
rio y por diferencias de terminologa, ya que no todos los autores dan el
mismo sentido al trmino ilcito, aunque haya en su fondo una idea comn
de contrario a Derecho.
En mi opinin hay lo siguiente: Es indudable que el acto ilcito no es figura
creada o permitida por la ley, ofrecindola al sujeto; sino que no deseando, tal
Al disponer este art, que los contratos (negocios jurdicos) obligan (es decir, producen el efecto
de obligar) no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado [o lo que es lo mismo al cumplimiento
de los efectos hechos constar especficamente como queridos] sino tambin a todas las consecuencias que,
segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, no establece que el contrato pro-
ducir unos efectos los expresamente pactados ex voluntate, y otros los no expresamente pacta-
dos, pero que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley ex lege, sino que slo quiere significar
que el contrato produce ex voluntate, no nicamente los efectos singularmente precisados por las partes,
sino tambin todos aquellos otros que, aun no previstos especficamente por stas en su acuerdo, sin em-
bargo se siguen del mismo a tenor de la buena fe, del uso y de la ley. Porque tales efectos completan
los otros previstos por aqullas, basndose, como stos, en la voluntad de los interesados, que est a la
raz de los especificados y de los no especificados por las partes. No habiendo entre unos y otros la di-
ferencia de ser unos queridos por ellas y otros dispuestos por la ley, sino slo la de que aqullos fueron
sealados por los contratantes, y stos, no, pero se apoyan tambin en su voluntad, que la ley hace efi-
fcaz incluso para lo no previsto, porque la eficacia que la ley da al contrato en el campo de lo no pre-
visto por l, completa el total de la eficacia presumiblemente querida por los contratantes para su acuerdo
en los podramos decir cabos que ste dej sueltos y en los extremos que no especific. non rescindir nec poeram iniungit).
570
78 ANALISS DEL CONCEPTO, ELEMENTOS Y EFECTOS DEL NEGOCIO
ley, que se prcduzca, pero previniendo que es posible, lo regula, atribuyndole
un efecto, no p-otector, sino, precisamente, desfavorable. Ahora bien, si el nego-
cio jurdico a diferencia del acto ilcito es, exactamente, una figura creada
por la ley y ofecida al sujeto para que obtenga los efectos apetecidos efectos
que la ley distone se produzcan porque son queridos, resultara absurdo que
la ley ofreciest al particular negocios ilcitos, en los que el efecto dispuesto
por ella en cuanto querido por el sujeto repugnase a la propia ley que lo or-
dena; ya que b ordena, no como castigo, sino como premio. O sea, el negocio
jurdico no es un esquema de lo que no se debe hacer, y si se hace se castiga
(como lo es el acto ilcito), sino que es un esquema de lo que se puede hacer.
Por eso, se ha de concluir que, evidentemente, como tales negocios, no puede
haber negocio ilcitos en s (aunque pueda acontecer que a una conducta, que
el agente quiso fuese negocial, la ley la estime como constitutiva, no de nego-
cio, sino de atto ilcito). Pero s puede ocurrir que un negocio, en s lcito, sea
utilizado en casos concretos en los que la ley lo prohibe, o que se persiga a tra-
vs de l un fn que la ley desaprueba. Entonces pueden suceder tres cosas: 1.a,
que la ley rexcione, negando al negocio los efectos que normalmente produci-
ra' (si, ademls de negarle esos efectos ex voluntate, dispone otros efectos
ex lege, ;e estara en el supuesto de seudo negocio, que realmente es un
acto ilcito) ja, que la reaccin por razones que no importan ahora con-
sista, no en la negacin de los efectos negociales4, sino en presupuesta la ad-
misin de stes la imposicin, adems, de otros efectos (desfavorables) ex lege;
3.a, que no haya reaccin, de forma que el negocio sea eficaz (ex voluntate) y
no se siga ningn efecto (desfavorable) ex leges.
Si en cualquier de esos casos o en todos se estima el calificativo de il-
cito como aduado, entonces se puede decir que se est frente a un negocio il-
cito. Bien entmdido que lo ilcito, lo rechazado, no es realmente el negocio en
s, en abstract) (y no hay que olvidar que para establecer la separacin entre l-
citos e ilcitos los actos jurdicos se contemplan en abstracto, y, por tanto, habr
que contemplar al negocio en cuanto acto en abstracto), sino el realizarlo en
circunstancias en las que la ley no lo admite o lo prohbe: por ejemplo, contraer
matrimonio citrtos parientes entre s (C.c., art. 47); celebrar compraventa las per-
sonas indicadas en el art. 1.459, etc.
Concluyendc: el negocio jurdico, como acto, es siempre un acto lcito.
Los denominados negocios ilcitos no pueden, en cuanto negocios, situarse
entre los actos il:citos. El calificativo ilcito no tiene exactamente el mismo
sentido en ambo.; casos.
' El art. 6, mmelo 3, del C.c., sienta como regla: Los actos contrarios a las normas imperativas
y a las prohibitivas sal nulos de pleno derecho.
El mismo art. 6, nmero 3, contina diciendo: ... salvo que en ellos se establezca un efecto dis-
tinto para el caso de amtravencin.
5 En la hiptesis 1." se califica la ley de lex perfecta (lex quae vetar aliquid fieri, et si factum sil,
rescindir); en la 2., ch. lex minusquamperfecta (lex quae retal aliquid fieri, et si factum si:, non res-
cindit, sed poenane initngit); en la 3., de lex imperfecta (lex quae vetat aliquid fieri, et si factum sit,
571
 MANUEL ALBALADE.10
5. Definicin provisional.Recapitulando, se puede definir provisio..
nalmente el negocio jurdico como acto jurdico lcito (gnero prximo),
constituido al menos por una declaracin de voluntad privada pero que
puede estar compuesto por ms declaraciones de voluntad y por otros ele-
mentos, acto que el Derecho tutela, reconocindolo como base (funda-
mento) para la produccin de los efectos que dicho Derecho ordena tengan
lugar en congruencia con lo que, a tenor de la declaracin, se puede cali-
ficar de querido (efectos ex voluntate) (diferencia especfica).
6. Teora preceptiva.Segn una teora preceptiva, normativa u objetiva,
es errnea la concepcin que ve en el negocio jurdico un acto cuyo contenido es
esencialmente volitivo, pues, por el contrario, el negocio tiene naturaleza precep-
tiva, consiste en una norma establecida por la autonoma privada, en una regla-
mentacin dictada para regular los intereses de los sujetos que lo celebran. El
mandato o precepto establecido para el futuro, en efecto, procede de la voluntad,
pero sta es algo anterior es un momento psicolgico previo al mismo; es
fuente generadora del acto, pero no conteldo en ste. La voluntad se ha deter-
minado, en un sentido o en otro, antes del negocio; se agota con la declaracin;
y lo que queda es slo lex privara estatuida por ella. Y al igual que una vez
existente una Ley Derecho no importa ya el legislador, una vez creada la re-
gla que regula las relaciones privadas negocio-- no importa el que la dict (la
voluntad).
En mi opinin esta teora tiene el inters de haber llamado la atencin sobre
que el negocio jurdico es un precepto o reglamentacin establecida por la auto-
noma privada; lo que, en efecto, es. Pero aparte de eso, no puede desconocerse
que proviene de la voluntad de las partes, y que, por ello sta, en principio, es
su fundamento, y decisiva para todo lo relativo a la reglamentacin que estable-
ci, y, por tanto, tambin al contenido que sta encierra6.
7. Elementos, requisitos, presupuestos, antecedentes, etc.Hay una
serie de trminos que se manejan al referirse a la estructura o sposicin
del negocio, as como a las condiciones (en sentido vulgar) que son preci-
sas para que el mismo surja y sea plenamente eficaz. Se habla de requisi-
tos, elementos, presupuestos, antecedentes, etctera.
A mi modo de ver, por elemento del negocio, lo ms correcto sera
entender cada uno de los componentes del mismo. En este sentido, he ve-
nido hablando, hasta ahora, de la declaracin de voluntad, como nico ele-
6 La principal obra exponente de la teora preceptiva es la de BETTI,
Teoria generale del negozio
giuridico (hay traduccin espaola de la primera edicin, de MARTIN PEREZ, Teora general del ne-
gocio jurdico, 1949).
La exposicin de las crticas a la concepcin subjetiva del negocio, que hace la teora preceptiva,
'as como rplica a las mismas y la exposicin y crtica de la teora preceptiva pueden verse especial-
mente en CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico (hay traduccin espaola de ALBALADE,10, El
negocio jurdico, 1956, y la materia a que me refiero, se trata en pgs. 60 y ss.).
572
78 ANAL1SIS DEL CONCEPTO, ELEMENTOS Y EFECTOS DEL NEGOCIO
mento esencial a todo negocio. Mas, a tenor de una tradicional doctrinar'
que distingue a los elementos del negocio en esenciales, naturales y acci-
dentales, el trmino elemento tendra otro sentido. A saber:
Elementos esenciales (essentialia negad son aquellos sin los que el
negocio no puede llegar a formarse.
No hay zcuerdo en cules sean; y desde quienes los reducen a la declaracin
de voluntad, luta quienes enumeran una larga relacin (declaracin, voluntad, ca-
pacidad, legitimacin, objeto, causa, forma), hay diversas posiciones intermedias.
Adems, los elementos esenciales pueden ser comunes y especiales, segn sean
esenciales a todo negocio, o slo lo sean a un tipo. Los antes citados seran esen-
ciales comunes.
Elementos naturales (natura ha negotii) son los que cada negocio lleva
consigo, salvo que sean eliminados por los sujetos que lo celebran; cosa po-
sible, por no ser imprescindibles.
Pero, eit realidad, tan pronto como se advierte a qu se refiere la doctrina,
nos percatamos que no se trata de elementos, sino de efectos consecuencias
del negocio. Los elementos naturales no existen, pues; y esa denominacin se
refiere a los efectos normales, que pueden ser suprimidos por los interesados.
Tal es, por ejemplo, la obligacin de saneamiento en la compraventa (C.c., arts.
1.474 y ss.:E.
Elementos accidentales (accidentalia negotii) son aquellos que no for-
man parte del tipo abstracto de negocio de que se trate, pero que los inte-
resados pueden agregar. Y al agregarlos devienen esenciales para el nego-
cio concreto contemplado; de forma que no son accidentales respecto de
ste, sino respecto del tipo de negocio al que pertenece al celebrado. As,
la condicin es elemento accidental, pero celebrado un negocio determinado
bajo condicin, sta es un elemento esencial de ese negocio.
Suelen estudiarse como elementos accidentales aparte de que lo sean otros
la condicien, el trmino y el modo. De ellos --que posteriormente sern exami-
nados en particular slo cabe decir (especialmente del modo, por un lado, y de
la condicin y el trmino por otro), ahora, que su influencia sobre el negocio es
tan dispar, que realmente slo tienen en comn la accidentalidad susodicha.
Ademas, segn advierte la doctrina, hay otros elementos que pueden ailadir
los sujetos al negocio. La forma, por ejemplo; de tal manera, que un negocio de
tipo no solemne, puede devenir solemne, por voluntad de los interesados: as, cabe
acordar que determinado contrato que se va a celebrar, deba serio en escritura p-
blica, ad wlemnitatem (es decir, como requisito solemne en cuya falta el negocio
es nulo), aun cuando la ley no la exige.
Que, a veces, recogi la jurisprudencia. Por ejemplo, sentencias de 11 marzo 1929 y 10 junio 1958.
573

MANUEL ALBALADEJO
De este modo, nos encontramos con que hay elementos accidentales (como
la condicin o el trmino) de los que depende la eficacia del negocio: ste existe
desde su celebracin, pero slo cuando se cumpla la condicin (suspensiva) o lle-
gue el trmino (inicial), producir efectos. Mientras que hay otros elementos ac-
cidentales (la forma ad solemnitatem), en cuya falta, no solamente no hay efec-
tos, sino que tampoco hay negocio, puesto que el negocio formal es invlido si
no reviste la forma debida.
Adems, muchos autores consideran tambin como elementos accidentales, gran
nmero de posibles clusulas especiales que los sujetos agregan frecuentemente al
tipo escueto de esquema negocial (as, la clusula penal, las arras, etc.).
A la vista de lo dicho, se comprende la escasa utilidad de la clasificacin ex-
puesta, pues sus miembros ni son todos elementos (as, no lo son, desde luego,
ni los naturales, ni los accidentales, como la condicin, el trmino, la clusula pe-
nal o las arras), y ni siquiera tienen de comn el actuar sobre el negocio de igual
manera los de cada categora, pues, dentro de la misma, unos dan lugar a invali-
dez del negocio, otros a su ineficacia y otros ni a aqulla ni a sta.
Los denominados elementos esenciales son frecuentemente calificados,
en sentido estricto, de requisitos del negocio. O sea, sea equiparan enton-
ces los trminos elementos y requisitos.
Por lo que hace a nuestro Cdigo, habla de requisito, en artculos como los
124, 1.261, 1.300, etc., en un sentido no siempre estrictamente idntico, pero que-
riendo significar las circunstancias que son de esencia al negocio; y con el mismo
propsito emplea otras veces (as, art. 1.278) la expresin condiciones esencia-
les para su validez.
Por mi parte, creo que, desde un punto de vista de lgica abstracta, no
habra que equiparar elementos y requisitos, sino considerar que los ele-
mentos que se admitiesen, deberan reunir ciertos requisitos: por ejemplo,
el elemento declaracin de voluntad debe reunir el requisito de hallarse exento
de vicios (error, dolo, etc.). De manera que as quedara claro que puede
existir el elemento, pero ser invlido el negocio por no reunir aqul los de-
bidos requisitos.
Dos palabras, por ltimo, sobre los presupuestos, antecedentes y otros
trminos, tambin utilizados frecuentemente.
Estamos aqu en un terreno mucho ms inseguro que el anterior, y lo
nico que, en abstracto, parece poder aceptarse es que de presupuestos o
antecedentes se debera hablar para referirse a circunstancias previas, ex-
traas al cuerpo del negocio, aunque sea necesario que concurran para que
ste opere.
8. Contenido.De contenido del negocio se puede hablar en diver-
sos sentidos:
574
78 ANALISIS DEL CONCEPTO, ELEMENTOS Y EFECTOS DEL NEGOCIO
1.0 El contenido entendido como conjunto de elementos que compo-
nen el negocio. En tal sentido, por ejemplo, el contenido del negocio de
aceptacin de la herencia es simplemente la declaracin de voluntad del
aceptante; el de la compraventa lo son las dos declaraciones de comprador
y vendedor; el del prstamo las declaraciones de las partes y la entrega de
la cosa.
2. El contenido, entendido como conjunto de efectos que el negocio
produce. En tal sentido, el contenido, por ejemplo, de la compraventa con-
siste en la serie de derechos y de obligaciones que de ella surgen, a favor o
a cargo del vendedor y comprador. En nuestra doctrina est muy extendida
esta aceptacin, que, rigurosamente hablando, es inexacta, ya que los efectos
quedan fuera del negocio en s, y son no parte, sino consecuencia del mismo.
3. El contenido, entendido como lo querido (expresado como tal en
la declaracin). En tal sentido, el contenido del negocio es la voluntad ne-
gocial, que se hace patente incluso en todas las clusulas especiales que a
veces se insertan en el negocio (arras, clusula penal, pactos especiales, etc.),
y que, como se vio, muchos consideran como elementos accidentales.
9. Formacin, eficacia y consumacin.--Formacin es el surgir del
negocio, el nacer, el venir a la existencia. El negocio se forma cuando se
han reunido todos sus elementos. De tal manera, que si consta de una sola
declaracin de voluntad, queda formado desde que sta existe; y si requiere,
adems, otros elementos, cuando stos concurren: as, no queda formado el
contrato de prstamo hasta que no se entrega la cosa.
El concepto expuesto de formacin se expresa tambin con otros tr-
minos, como conclusin y perfeccin, que particularmente se utilizan para
aludir a la formacin de ciertos negocios, como los contratos.
La formacin es cosa distinta de la validez; y as, el negocio formado puede
ser invlido. Por ejemplo, si adolece de un vicio (error, dolo, intimidacin, etc.).
Como la produccin de efectos (eficacia) no ha de coincidir con la for-
macin del negocio, un negocio puede haberse formado y ser todava ine-
ficaz. Incluso muchos negocios se realizan pensando en una eficacia fu-
tura: pinsese en el perodo que va desde el otorgamiento del testamento
(formacin) hasta la muerte del testador, perodo en el que el testamento
es ineficaz,
Junto a la eficacia que se podra llamar principal, del negocio, hay otra con-
servativa o protectora o previa, que se produce en los negocios jurdicos ya for-
mados, pero todava ineficaces, y que tiende a proteger su eficacia principal fu-
tura. Por ejemplo, en el negocio bajo condicin se producen ya efectos conservativos
(C.c., art. 1.121, 1.).
575
 MANUEL ALBALADE10
Los negocios en formacin producen, a veces, efectos, pero stos normalmente
tienen su causa, no en el negocio, sino en el elemento o en los elementos que ya
han surgido.
As como para la formacin del negocio es preciso que hayan concu-
nido todos los elementos del mismo, para que sea eficaz es preciso que
concurran los requisitos de eficacia, cuando para tal eficacia son necesarios
stos adems de aqullos.
La diferencia entre elementos del negocio y requisitos de eficacia, ya
sabemos que consiste en que el conjunto de aquellos fundamenta los efec-
tos, mientras que stos slo condicionan la produccin de dichos efectos,
pero sin ser base de los mismos.
Los requisitos de eficacia, tambin llamados condiciones de eficacia,
pueden ser voluntarios (cuando dependen de la voluntad de las partes) o le-
gales (cuando los exige la ley). Ejemplo de los primeros lo es la condicin,
y de los segundos, la inscripcin de la aceptacin de la hipoteca unilateral
(L.H., art. 141) para el negocio unilateral dIel que nace sta (L.H., art. 138),
o la celebracin del matrimonio para las capitulaciones matrimoniales (C.c,
art. 1.334), o la muerte del testador para el testamento.
La consumacin (trmino que, a veces, utiliza la ley: as, C.c., art. 1.301,
4,0) es el momento final del negocio, si ste es de tracto nico, o el co-
mienzo del final, si es de tracto sucesivo.
Consiste la consumacin en la realizacin del fin perseguido por el ne-
gocio; cosa que tambin se denomina ejecucin y cumplimiento. Con la con-
sumacin se cierra el ciclo negocia', y surge una nueva situacin jurdica,
entre la cual y la precedente se insert el negocio, precisamente con el fin
de regular el cambio de sta. As, por ejemplo, en la compraventa, el com-
prador deviene dueo de lo comprado y el vendedor del precio; que era pre-
cisamente lo que perseguan con aqulla.
79
CLASES DE NEGOCIOS JUR1DICOS
SUMARIO: 1. Generalidades.-2. Negocios tpicos y atpicos.-3. Negocios solemnes y
no solemnes.-4. Negocios inter vivos y mortis causa.-5. Negocios familia-
res y patrimoniales.-6. Negocios de atribucin patrimonial y no atributivos.-7.
Negocios de disposicin y de obligacin.-8. Negocios de administracin ordina-
ria y que exceTrc
ei le ella.-9.-Negocios principales y accesorios.lo. Negocios
gratuitos, onerosos y_ neutros.-11. Negocios unilaterales y plurilatellies
1. Generalidades.Los negocios jurdicos son susceptibles de clasificar desde
muchos puntos de vista. Adems, es obvio que un mismo negocio puede englo-
barse dentro de distintas categoras, al contemplarlo desde diversos puntos de vista.
576
79 CLASES DE NEGOCIOS JURIDICOS
Por ejemplo, la compraventa es un negocio bilateral y el testamento lo es unila-
teral, si se les clasifica con arreglo al nmero de partes que intervienen en su ce-
lebracin; y, asimismo, aqulla es un negocio no solemne y ste solemne, si a lo
que se atiende para clasificarlos es a que la ley exija o no que revistan determi-
nada forma.
Aqu expondr solamente las clasificaciones que presenten un mayor inters.
2. Negocios tpicos y atpicos* .Negocios tpicos son aquellos para
los que el Derecho ha predispuesto un esquema particular; es decir, los pre-
vistos y regulados de una manera individual. Por ejemplo, la compraventa
(C.c., arts. 1.445 y SS.), la donacin (C.c., arts. 618 y ss.) o el mandato
(C.c., arts. 1.709 y SS.). Negocios atpicos son aquellos que, sin tener una
disciplina especial, permite el Derecho que puedan celebrarse (cfr. Cc., arts.
1.254 y 1.255).
Los negocios tpicos se llaman tambin nominados, y los atpicos, in-
nominados; mas esta segunda terminologa no debe inducir a error, porque
la esencia de la distincin se halla no en que tengan o no un nombre, sino
en que como seal sean o no sean objeto de una disciplina especial.
Y cosa distinta es que los tpicos tengan un nombre en Derecho y los at-
picos puedan carecer de l, lo cual no siempre sucede.
Los negocios tpicos son los que ms frecuentemente se celebran (por
cuya frecuencia, precisamente, se les dota de unas normas propias), o los
especialmente interesantes para el Ordenamiento, por otras razones.
Segn la menor o mayor autonoma que se concede a la voluntad pri-
vada, hay casos en los que slo es posible la celebracin de negocios tpi-
cos, sin que sean, ni siquiera, modificables sus efectos (as ocurre en el De-
recho familiar personal), y otros en los que no slo es posible modificar
stos, sino tambin celebrar negocios atpicos, como acontece generalmente
en materia contractual, siendo entonces cuando se deja mayor libertad a la
inventiva humana.
* ASCARELLI, Cantrarro misto, negozio indiretto, negotiuminixtum cum donatione, en R.D. Comm.,
1939, II, pgs, 462 y as.; CASTRO LUCINI, Los negocios atpicos, en R.D.N., 1974, julio-diciembre,
pgs. 7 y ss,; DUALDE, La materia contractual nica, en Homenaje a Clemente de Diego, 1940, pgs.
25 y as.; FUBINI, Contribucin al estudio de los contratos complejos, en R.D.P 1931, pgs. 1 y ss:,
GENNARO, DE, I contratti ntisti, 1934; GRAZIANI, II mandato di credito, en Studi, 1953, pgs. 113
y as.; HOENIGER, Vorstudien zuna Problem des gemischten Vestriige, 1906, y Die gemischten Vertrage
in ihrem Grundformen, 1910; JORDANO, Los contratos atpicos, en R.G.L.J., 1953, tomo 195, pgs,
51 y ss., y Contratos mixtos y uniones de contratos (coment. a s, 27 feb. 1950), en A.D.C., 1951, pgs.
321 y ss.; LA LUMIA, Contratti misii e contratti innominati, en R.D. Comm., 1912, I, pgs. 719 y ss.;
PERE RALUY, Rgimen jurdico del arrendamiento atpico. Arrendamiento ad melioramdunt y simila-
res (coment. a s. de 13 junio 1961), en A.D.C., 1963, pgs. 202 y ss.; PEREZ SERRANO, El contrato
de hospedaje, 1930; PORCIOLES, Arrendamientos complejos, en N.E,J., 11, 1950, pgs. 924 y ss., RO-
VIRA MOLA, Contrato complejo, en N.E.J., V, 1953, pgs. 374 y ss.; SCHREIBER, Gemischte Vertrdge
in Reichsschuldrecht, en D., 1911 (60), pgs. 106 y ss.; TUNC, Le contrat de garde, 1942,
Vase la bibliografa citada en este mismo Derecho Civil, II, 65.
577
 MANUEL ALBALADEJO
Cuyos productos, no obstante, siempre se pueden reducir a las cuatro clsi-
cas categoras: do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias, es decir, doy
para que des, doy para que hagas, hago para que des, y hago para que hagas, y
a sus posibles combinaciones: facto et do uf des, do ut des et facias, etc.
El que un negocio sea tpico no quiere decir como se acaba de
afirmar que sea absolutamente inmodificable su esquema legal. Puede
serio (por ejemplo, compraventa) o no (por ejemplo, matrimonio). Mas,
acontece que ser, a veces, dudoso, si en un caso concreto nos enconj
tramos frente a un negocio tpico, que sigue sindolo, a pesar de habr-
sele introducido modificaciones, o si nos hallamos frente a uno atpico,1
aunque para construirlo se hayan tomado o tenido a la vista cosas pro-
pias de uno tpico.
Como lo que caracteriza a tos negocios tpicos es el ser objeto de una regu-
lacin particular, puede haber no slo negocios tpicos regulados por la ley, sino
tambin por la costumbre, siempre que sean objeto de tal regulacin consuetudi-
naria particular; es decir, de una regulado"i preferente a las normas generales
generales a todo negocio o a una clase de ste legislativas o consuetudinarias,
que el Derecho establezca. Lo cual ocurre en el caso de remisin legal concreta
a la costumbre, pero no en el de remisin a sta en defecto de todo el Ordena
miento legislativo (C.c., art. 1, nmero 3), ya que en ste se comprenden normas
generales adems de las particulares (cfr. C.c., lib. IV, ttulo II De los contra-
tos, en general).
La prctica o la doctrina cientfica pueden llegar a base de aplicar normas
generales, o mediante analoga, o por el procedimiento adecuado, segn cada De-
recho positivo a establecer la regulacin concreta de un negocio no contem-
plado individualmente en el Ordenamiento jurdico. Tal negocio no deviene tpico
por ello, a tenor de lo que he expuesto ser esencia de la tipicidad.
3. Negocios solemnes y no solemnes*.Todo negocio tiene una
forma, porque de alguna manera han de realizarse los elementos que lo com-
pongan; y siendo precisa al negocio, como mnimo, una declaracin de vo-
luntad, es evidente que el negocio, al menos, tiene la forma de la declara-
cin de voluntad (verbal, escrita, etc.).
En ese sentido todos los negocios son formales; pero al hablar de ne-
gocios no formales (o no solemnes) y de formales (o solemnes) se alude a
que mientras que unos pueden celebrarse en cualquier forma, otros o deben
serlo en una FORMA determinada (as, la donacin de inmuebles, en escri-
tura pblica, C.c., art. 633) o requieren, adems de la declaracin de vo-
luntad, de alguna FORMALIDAD (as la donacin verbal de cosa mueble pre-
cisa de que simultneamente se entregue sta, C.c., art. 632, 2.), de tal
* Vase bibliografa citada infra, 99.
578
79 CLASES DE NEGOCIOS JURID1COS
modo que el negocio es invlido como tal negocio si no adopta la FORMA
exigida o si no se cumple la FORMALIDAD prescrita.
Por eso se ha dicho que ms exacto que hablar de negocios forma-
les y no formales, sera hacerlo de negocios con forma obligada y con
forma libre.
La regla general, en nuestro Derecho, es la de que los negocios jurdi-
cos no son formales (sistema de libertad de forma), pero, sin embargo, en
ciertos casos, por excepcin, se requiere la forma o la formalidad, so pena
de nulidad si no se observa; siendo sta unas veces forma nica (por ejem-
plo, la donacin de inmuebles ha de hacerse en escritura pblica: C.c., art.
633), o concedindose, otras veces, la facultad de elegir entre varias formas
tambin determinadas (por ejemplo, el testamento puede otorgarse en di-
versas formas ad solemnitatem: C.c., arts. 676 y ss.).
4. Negocios inter vivos y mortis causa*. Mortis causa es el
negocio que tiene por funcin peculiar la de regular para despus de la
muerte del sujeto, relaciones o situaciones que se originan esencialmente
por tal muerte, de guisa que sta no es un acontecimiento que pueda fal-
tar, sino que es necesaria para que dichas relaciones o situaciones se pro-
duzcan.
Los dems negocios son inter vivos, aunque se concluyan eventualmente
con vistas a la muerte (por ejemplo, contrato de seguro, que puede ser se-
guro para cobrar por los familiares del asegurado cuando ste muera), o
aunque sus efectos accidentalmente se verifiquen o alcancen despus de la
misma (por ejemplo, compraventa que han de cumplir los herederos, por
muerte del vendedor), o aunque sta se ponga como tope inicial o final de
tales efectos (por ejemplo, arrendamiento cuya vigencia se pacte hasta la
muerte del arrendador)'.
Fundamentalmente el negocio monis causa regula el destino del pa-
trimonio del sujeto para despus de su muerte y produce efectos a partir
de sta (por ejemplo, testamento); mas la eficacia al momento de la muerte
y precisamente por sta, no es nota esencial del negocio, ya que un ne-
gocio mortis causa, como lo es la revocacin del testamento2 (C.c., art.
738: la revocacin no es en s un testamento, aunque, ciertamente debe
hacerse con las solemnidades necesarias para testar) es eficaz tan pronto
* GIAMPICCOLO, Atto monis causa, en Enciclop. del Dir., IV, 1959, pgs. 232 y ss., y all abun-
dante bibliografa; JORDANO, Teora general del testamento, en Anales de la Universidad hispalense,
1963, vol. XXIII, pgs. 61 y as., y en Estudios Serrano, I, 1965, pgs. 431 y SS.
Sobre criterio distintivo entre acto inter vivos y mortis causa, vanse sentencias como las de 6
mayo 1927 y 6 marzo 1945, y resolucin de 19 mayo 1917.
= La revocacin es precisamente un negocio monis causa porque, mediante la derogacin del tes-
tamento, se encamina a abrir paso a una regulacin para despus de la muerte, distinta a la que el tes-
tamento estableca.
579
 MANUEL ALBALADEJO
como se realiza, derogando el testamento ahora, y no cuando muera el
sujeto que revoc.
Son negocios mortis causa el testamento (Cc., art. 667) aunque ste
pueda contener disposiciones, englobadas dentro de l formalmente, que no
son monis causa; por ejemplo: reconocimiento de un hijo natural, recono-
cimiento de deuda, nombramiento de tutor por el testador para sus hijos,
establecimiento de una fundacin, etctera y su revocacin (C.c., art. 738),
as como el contrato sucesorio y la donacin monis causa (stos, si bien
no los admite el Cdigo [cfr. arts. 1.271, 2., y 620} si estn acogidos en
los Derechos forales).
Frecuentemente se denominan negocios (o disposiciones) de ltima voluntad
a los negocios monis causa; lo que es inexacto, salvo que el negocio mortis causa
sea libremente revocable, cosa que no ocurre, generalmente, para el contrato su-
cesorio (negocio monis causa) en las legislaciones que lo admiten. Realmente el
negocio de ltima voluntad es, como su nombre indica, aquel que refleja la vo-
luntad postrera del sujeto (y para ello, ha de ser revocable, ya que pudiendo cam-
biarse despus de voluntad [yo/untas ambulatoria est usque ad vitae supremum
exitum], si no es revocable el negocio, puede que en l, al morir el otorgante, est
recogida una voluntad que no sea la suya ltima3). Y, a tenor de esto, queda claro
que negocio de ltima voluntad y negocio mortis causa, no son una misma cosa
(el contrato sucesorio es negocio monis causa, y no de ltima voluntad), aunque
todo negocio de ltima voluntad sea un negocio monis causa: se trata simple-
mente de que ste es el gnero y aqul la especie.
En cuanto a usar una y otra expresin como sinnimas, no reviste gravedad
en los Derechos en que no se admiten ms negocios monis causa que los de l-
tima voluntad.
5. Negocios familiares y patrimoniales* Son negocios familiares o
de Derecho familiar los que persiguen el fin de constituir, modificar o ex-
tinguir relaciones familiares (o, ampliando el concepto, cuasifamiliares), como
el matrimonio, la adopcin y el nombramiento de tutor; y son negocios pa-
trimoniales los que tienen por fin constituir, modificar o extinguir relacio-
nes patrimoniales, como la compraventa o el arrendamiento.
Hay, asimismo, negocios patrimoniales familiares, entendiendo por ta-
les los que regulan el rgimen patrimonial basado en relaciones familiares:
por ejemplo, las capitulaciones matrimoniales.
Ciertamente que tambin puede ocurrir que, aun siendo revocable el negocio y habiendo cam-
biado despus de voluntad el otorgante, sin embargo, no lo haya revocado, por lo que, a pesar de ser
negocio de ltima voluntad, no refleje la ltima verdadera de quien sea.
Ciertamente eso es posible porque el llamado negocio de ltima voluntad se denomina as, no por-
que la voluntad que recoge sea de forma necesaria la ltima, sino porque la ley lo establece para que
pueda recogerla, si es que el interesado lo ha usado efectivamente para expresada.
* DIEZ-PICAZO, El negocio jurdico de Derecho de familia, en R.G.L.J., 1962, I, pgs, 771 y SS.
580
79 CLASES DE NEGOCIOS JURIDICOS
Los negocios patrimoniales se subdividen en negocios reales, obligato-
rios y sucesorios, segn produzcan la transferencia, constitucin o modifi-
cacin o extincin de derechos reales, de derechos de crdito (obligaciones),
o regulen la sucesin monis causa.
6. Negocios de atribucin patrimonial y no atributivos.Los ne-
gocios patrimoniales pueden ser o no de atribucin (patrimonial). Son de
atribucin aquellos por los que una persona enriquece el patrimonio de otra,
mediante el ingreso en el mismo de un nuevo derecho o la supresin de un
gravamen que pesase sobre aqul. Por ejemplo, la compraventa, la condo-
nacin de una deuda, la concesin de un derecho de usufructo que enri-
quece el patrimonio del usufructuario o la renuncia al mismo que en-
riquece el patrimonio del nudo propietario. No es de atribucin patrimonial,
porque no hace ingresar derecho alguno en el patrimonio de otra persona,
el abandono de una cosa mueble, que la convierte en cosa sin dueo.
7. Negocios de disposicin y de obligacin.Son negocios de dispo-
sicin los que provocan inmediatamente la prdida o gravamen de un dere-
cho; como la tradicin o entrega de la cosa con nimo de transferirla que
transmite el derecho de propiedad al accipiens, hacindoselo perder al tra-
dens (C.c., art. 609) o la condonacin que extingue el derecho de cr-
dito (C.c., art. 1.156). Son negocios de obligacin los que no provocan
por s la prdida o gravamen de un derecho, sino que simplemente se limi-
tan a prepararla, mediante la constitucin del deber (obligacin) de transmi-
tir o gravar tal derecho; como, por ejemplo, la compraventa que no trans-
mite la propiedad, sino que slo obliga a transmitirla: C.e., arts. 609 y 1.445.
Dentro de los negocios de disposicin cabe distinguir entre:
l. Negocios de disposicin constitutivos, y de disposicin traslativos, segn
que transfieran un derecho existente anteriormente (transmisin, por ejemplo, de
la propiedad) o que den vida a un derecho nuevo (como si el pleno propietario
grava su cosa creando un derecho de usufructo sobre ella).
2. Negocios de disposicin reales y obligacionales, segn que la prdida o
gravamen sea de un derecho real (tradicin, por ejemplo, de la cosa vendida) o
de crdito (condonacin, por ejemplo, de lo que se nos debe).
8. Negocios de administracin ordinaria y que exceden de ella*.
Ante todo, ser conveniente aclarar la terminologa, que no es uniforme. A
* AGUILERA DE LA CIERVA, Actos de administracin de disposicin y de conservacin, 1973,
y en pgs. 315 y ss., ms bibliografa; La venta de frutos como acto dispositivo, en A.D.C., 1975, pgs.
3 y ss. y Autonoma del acto de conservacin, en R.D.P., 1975, pgs. 726 y ss.; BONFANTE, // con-
cetto di atto di amministrazione e 1/ colaran di assicurazione da parte del inabilitato, en RU. Comm.,
1905, I, pgs. 409 y ss., y en Scritti, 111, 1926, pgs. 336 y ss,; FERRARA, A., Antministrazione (fui
581
 MANUEL ALBALADEJO
los negocios de administracin se les llama tambin (salvo a algunos, se-
gn una terminologa) de administracin ordinaria, y a los que exceden de
la administracin, se les denomina, asimismo, de administracin extraordi-
naria o bien (por lo menos a un sector de ellos) de disposicin, pero dando
a este trmino un sentido distinto del que tiene en la biparticin negocios
de disposicin-negocios de obligacin, expuesta en el nmero anterior.
Pues, en efecto, hay negocios de disposicin, en el sentido de negocios que ex-
ceden de la administracin, que no lo son de disposicin, en el sentido contrapuesto
a negocios de obligacin como, por ejemplo, la venta de la cosa administrada,
y hay negocios que son de administracin y que, sin embargo, son, en este sentido
contrapuesto a los de obligacin, verdaderos negocios dispositivos como, por ejem-
plo, la tradicin de la cosecha fruto de la cosa administrada.
Los negocios de administracin son los que se refieren nicamente al goce,
conservacin y uso de la cosa o patrimonio administrado, alcanzando slo a 'lo
que sta produce (como el empleo de las rentas que d, la venta de los frutos que
se le obtengan), o si alcanzan a ella mismg, no enajenndola ni constituyendo so-
bre ella derechos reales; los dems son de disposicin.
Ahora bien, se distingue, asimismo, entre negocios de administracin ordina-
ria, que son los dichos, con exclusin de los que aun sin constituir sobre la cosa
derechos reales, sin embargo la someten a algn otro derecho que la ley, en cierto
modo, considera equivalente a aqullos (as, cuando se da en arrendamiento ins-
cribible en el Registro de la propiedad4), y negocios que exceden de la adminis-
tracin ordinaria, que son tanto los de disposicin, en el sentido aclarado, como
los que aun sin dar lugar a la enajenacin o gravamen de la cosa, la someten a
uno de esos derechos equivalentes a gravamen.
9. Negocios principales y accesorios,Negocio principal es aquel que puede
existir por s solo; negocio accesorio es aquel que presupone otro del que de-
di), en Nuovo D. it. I, 1937, pgs. 393 y ss.; FERRARA, E, Gli atti di amministrazione, en II Filan-
gieri, 1903, pgs. 337 y ss., 417 y ss., 513 y ss.; GITRAMA, La administracin de la herencia en el
Derecho espaol, 1950, y El acto de administracin en el Derecho civil, en A.A.M.N., XIX, 1976, pgs.
331 y SS.; GOLDSCHMIDT, L'acte d'administration en Droit civil franvais, 1898; GORLA, L'atto di
disposizione dei diritti, 1937; GREGORIO, DE, Gli atti di amministrazione nelle societ per azioni e
la respons-abilit limitad, en Foro ita., 1954, I, col. 1.271 y ss.; LE BARON, L'acre d'administration
en Droit civil franvais, 1916; LOJACONO, Atti di amministrazione, en Enciclop del Dir., II, pgs. 152
y ss.; MICHELLI, Atti di ordinaria e straonlinaria amministrazione nena societ per azioni, en Ojos-
tizia civile, 1955, I, pgs. 273 y ss.; MIRABELLI. I cosidetti mil di amministrazione, en Scritti Scia-
loja, III 1953, pgs. 351 y ss.; MORENO QUESADA, Los supuestos de administracin legal en el
,
C.c., en Estudios Serrano, 1, 1965, pgs. 669 y ss.; NATOLI, L'amministrazione dei beni ereditari,
1947; D'ORAll1, Gli culi di amministrazione e l'acquisto nell'interesse dei minan, en Ann. Univ. Ca-
merino, XVI, 1941, pgs. 183 y ss,; ORGAZ, El acto de administracin en el Cdigo civil, en Nuevos
Estudios de Derecho civil (Buenos Aires), 1954, pgs. 50 y ss.; PAGEAUD, L'acte conservatoire comme
acte ncessaire, 1941; PINTO. Administracin, en N.E.J., II, 1950, pgs. 371 y ss., y Disposicin, en
la misma obra, VII, 1955, pgs. 627 y ss.; TRASBOT, Lacte d'administration en Droit priv franois,
1921; VERDOT, La notion d'acre d'administration en Droit priv francais, 1963.
4 Para un estudio ms detenido del tema, vase tomo II de esta obra: Arrendamiento de cosas. Na-
turaleza del acto de dar en arrendamiento.
582
79 CLASES DE NEGOCIOS JURIDICOS
pende y en funcin del cual se justifica. Son principales, por ejemplo, la com-
praventa o el prstamo; son accesorios, por ejemplo, la confirmacin o el con-
trato de prenda, ya que aqulla tiende a extinguir la accin con que se podra
atacar la compraventa impugnable (C.c., art. 1.309), y ya que ste tiende a crear
una garanta, por ejemplo, a favor de quien hace un prstamo a otro (C.c., art.
1.857, 1,).
Segn una opinin, no deben ser confundidos con los negocios accesorios
(que son en s verdaderos negocios completos, aunque dependientes) otras figuras
que, aunque encierren una declaracin de voluntad, realmente no son negocios,
sino bien elementos de un negocio, bien requisitos de un elemento, bien circuns-
tancias externas al negocio, pero que influyen en su eficacia (condiciones legales
de eficacia) que sean una u otra cosa depende de cmo en los diversos casos
organice el negocio el Derecho positivo. Por ejemplo, las autorizaciones, ve-
nias, asentimientos, licencias, aquiescencias (la terminologa es muy variada) que
se exigen en muchas ocasiones, y que unas veces han de preceder al negocio,
otras otorgarse al celebrarse ste y otras pueden ser posteriores al mismo: as C.c.,
arts. 323, 1.329, 1.330, 1.338, 1.377, etc. Mas, en opinin de otros, las figuras en
cuestin (que cabe que tengan distintas naturalezas, segn los casos concretos),
pueden realmente ser elementos de un negocio o requisitos de un elemento, en
cuyo caso no constituyen ellos, de por s, un negocio; pero cuando realmente son
algo externo y distinto al negocio a que se refieren, entonces ellos mismos son
un negocio ya (si consisten en una declaracin de voluntad privada, y no en una
decisin de una autoridad, por ejemplo), negocio accesorio del otro. Y el que lo
sean no es incompatible con que funcionen pongamos por caso como condi-
ciones de eficacia del negocio principal; porque nada impide que un negocio (el
accesorio) sea condicin de eficacia de otro (el principal).
10. Negocios onerosos, gratuitos y neutros*.Los negocios jur-
dicos de atribucin patrimonial son onerosos o gratuitos (llamados tam-
bin lucrativos), segn que la atribucin se realice con o sin sacrificio
por el adquirente; es decir, vaya o no acompaada de una contrapresta-
cin a cambia.
No son onerosos, por tanto, los negocios en que aqul a quien se hace la atri-
bucin contrae slo el deber de restituir, ya que la devolucin, aun siendo equi-
valente de lo que se entreg, no es contraprestacin que se realice como com-
pensacin del beneficio que el adquirente recibe. As, pues, son gratuitos, el mutuo
sin inters y el comodato. Y son onerosos, el mutuo con inters y el arrenda-
miento de cosas, no porque el mutuatario y el arrendatario deban devolver; sino
porque, adems, pagan intereses por la suma recibida, o renta, por la cosa arrendada.
* CHAMPEAUX, Etude sur la nadan juridique de l'acte a titre gratuit en Drait civil franais,
1931: DOPEYROUX, Contribution a une thorie genrale de 'ame a titre gramil, 1955; ESMEIN,
Etude de lacte juridique a titre gratuit, 1934; MOSCO, Onerosit e gratuita degli atti giuridici, 1942;
OPPO, Adempimento e liberalid 1947; PRADA, DE, La onerosidad y gratuidad de los actos jurdi-
cos, en A.A.M N., XVI, 1968, pgs. 225 y SS.; TILOCCA, Onerosita e gratuita, en R.T.D.P.C,, 1953,
pgs. 53 y as.
583
 MANUEL ALBALADEJO
En los negocios onerosos se pretende obtener un beneficio a cargo del
adquirente (o de cada uno de los adquirentes, si son varios: as en la com-
praventa lo son el comprador y el vendedor, que reciben cosa y precio, y
se desprenden de precio y cosa); en los gratuitos se busca slo el hacerle
una liberalidad, no obteniendo nada a cambio de lo que se le da.
A efectos de onerosidad, es indiferente que el beneficio que se consigue del
adquirente a cambio de la ventaja que se le proporciona, vaya a parar a quien
hace el sacrificio (atribuyente) o a un tercero (cfr. C.c., art. 1.257, 2.).
Adems de los negocios que, por su propio modo de ser, bien son ne-
cesariamente onerosos (como la compraventa C.c., art. 1.445 y el arren-
damiento C.c., art. 1.543), bien gratuitos (como el comodato art. 1.740,
2.0 y la donacin art. 618), los hay neutros, en el sentido de que
pueden ser indistintamente onerosos o gratuitos: por ejemplo, el mutuo (que
puede ser con o sin inters: C.c., art. 1.7401 2.), el depsito (art. 1.760: ya
que si se pacta una retribucin para el depositario, es oneroso, y si no, gra-
tuito), el mandato (art. 1.711, 1.: ya que si se pacta una retribucin para
el mandatario, es oneroso, y sino, gratuito), la fianza (ya que se puede pac-
tar retribucin o no para el fiador: art. 1.823, 1., etcc.).
En los negocios onerosos, la equivalencia de prestacin y contrapresta-
cin no tiene que ser objetiva, sino que basta con que, segn la voluntad
de las partes, una constituya la contrapartida de la otra, considerndola como
comprensacin de la ventaja conferida.
Nuestro Derecho frecuentemente, as el Cdigo en numerosos artculos, se
refiere a la onerosidad o gratuidad de los negocios (por ejemplo, arts. 460, 2.,
618, 622, 825, 827, 878, 2., 889, 890, 1., 968, 1.274, 1.396, 2. 1.401, 1.
1.711, 1.740, 1.760, etc.), y el rgimen de unos y otros discrepa en muchos pun-
tos, aunque se trate con frecuencia de normas dictadas con vistas a negocios
concretos, que no siempre son susceptibles de aplicarse a todos los de una u
otra categora. Los gratuitos se caracterizan por una menor firmeza (por ejem-
plo, C.c., art. 1.297; L.H., art. 37; C. comercio, art. 880, etc.), por una respon-
sablidad tambin menor, de la parte benefactora (cfr. y comprense C.c., arts.
622, 638, 1.103, 1.187, 2.0; 1.726, 1.766, 1.461, 1.474 y ss., 1.529 y ss., 1.540,
1.554, 1.560, etc.), por la exigencia de una capacidad menos rigurosa para la
parte beneficiada (cfr. arts. 625, comparndolo con 1.263), por la necesidad de
forma normalmente ms rgida que los onerosos (comprense, entre otros, arts.
632 y 633 con 1.278), etc.
Dentro de los gratuitos, cabe an distinguir entre los gratuitos, es-
itrictamente hablando, y los remuneratorios, que son aqullos en que la li-
beralidad se hace como muestra de agradecimiento y en retribucin de be-
neficios o favores recibidos del remunerado, pero no en concepto de pago
584
79 CLASES DE NEGOCIOS JURIDICOS
de un derecho exigible legalmente que dicho remunerado tenga contra el
rernunerante por el favor o beneficio que le dispens (cfr. C.c., a rts. 619
y 622).
11. Negocios unilaterales y plurilaterales*.Es negocio unilateral
el que procede de una sola parte ex uno latere, y es bilateral o pluri-
lateral, el que procede de dos o ms partes ex duobus vel pluribus late-
ribus.
Proceden de una parte el apoderamiento (del poderdante), el testamento
o su revocacin (del testador), la aceptacin o la repudiacin de la he-
rencia (del instituto heredero), etc. Proceden de varias partes, por ejem-
plo, todos los contratos (de los contratantes), el matrimonio (de los con-
trayentes), etc.
Frecuentemente parte y persona coinciden: as cuando A compra algo
a B, A y B son dos personas y dos partes. Pero ocurre, tambin, que en un
negocio varias personas pueden estar todas de un mismo lado ex uno la-
tere, o encontrarse en la misma posicin por tener igual inters, en vez
de estar frente a frente: as cuando conjuntamente varios condueos, A, 13
y C, venden a otra persona, D, la cosa comn, A, 13 y C constituyen una
sola parte la parte vendedora en el contrato (negocio) de compraventa,
en el que D es la otra parte (compradora).
Segn lo dicho es el nmero de partes en el negocio, y no el de personas, el
que determina la unilateralidad o plurilateralidad de aqu15. Ahora bien, el nmero
de partes se encuentra en funcin de las situaciones o posiciones en que los suje-
tos o personas pueden hallarse en el negocio, debido al juego de intereses que ste
regula; de forma que cuando hay un solo centro de intereses, los sujetos aun-
que sean varios no pueden sino tener una sola posicin, y, entonces, el negocio
es unilateral (por ejemplo, varios usufructuarios, renuncian conjuntamente a su de-
recho sobre la cosa usufructuada en comn), y cuando hay dos o ms centros de
intereses, los sujetos tienen varias posiciones (por ejemplo, la del que se desprende
de la cosa por el precio, distinta de la del que se desprende del precio por la cosa)
y, entonces, ei negocio es bilateral, trilateral, etc. Pudiendo como se vio estar
* ASCARELLI, El contrato plurilateral, trad. esp., 1949; BENEDETTI, Del contralto al ziegozio
unilaterale, 1969; DIONISI, ll problema dei negozi giuridici unilaterali, 1972; MARTIN DE LA MOU1TE,
L'acte juridique unilateral, 1951; NADAR, Le droit d'option, contribution l'etude du droit potestatif
et de l'acte unilateral, 1967; ROUJOU DE BOUBE, Essai sur lacte juridique collectif, 1961.
5 Creo preferible prescindir aqu de ciertas sulxlistinciones (que, a veces, suelen hacerse por la doc-
trina al tratar de la biparticin de los negocios en unilaterales y plurilaterales) a tenor de las cuales se
habla con terminologa no siempre uniforme, y, tambin, con no siempre seguros conceptos de
acuerdos, actos conjuntos, colectivos, complejos, etc., para referirse generalmente a casos en que una
parte est integrada por varios sujetos, o a casos especiales de negocios plurilaterales. En nuestro De-
recho no parece fecunda una construccin general de tales subdistinciones; y otra cosa es que en su-
puestos concretos (que ms bien merecen ser estudiados en las Partes especiales del Derecho civil) pre-
senten inters.
585
 MANUEL ALBALADEJO
compueta cada parte no slo en los negocios unilaterales, sino tambin en los bi-
laterales o plurilaterales, de ms de una persona (por ejemplo, varios venden la
cosa comn, o varios compran en comn la cosa de un tercero).
El obrar por el mismo inters -o sea, el encontrarse en la misma po-
sicin- da lugar a declaraciones de voluntad intrnsecamente iguales (en
el ejemplo anterior, todos los comuneros declaran vender, o todos declaran
comprar); mientras que los intereses -o posicin- diferentes se reflejan
en declaraciones intrnsecamente distintas (en el ejemplo anterior, una parte
declara vender, y la otra, comprar). Ahora bien, ni siquiera los intereses di-
ferentes, o las posiciones contrapuestas -que son causa de la pluralidad
de partes-, excluyen que con el negocio se persiga un inters ulterior o
superior Comn (as matrimonio, contrato de sociedad, etc.).
Desde luego, de cada parte puede haber varias declaraciones (ya que el ne-
gocio no es unilateral o plurilateral porque contenga una o ms declaraciones), y,
consistiendo la declaracin en la exteriorizaiin de lo querido, hay varias decla-
raciones cuando exteriorizan su voluntad varios sujetos, aunque constituyan una
sola parte6. Exitiendo, entonces, como un paralelismo entre dichas declaraciones,
que corren parejas, en vez de emitirse frente a frente, como las que proceden de
dos partes distintas.
En ciertos casos se discute si se est ante un negocio en el que una (o la
nica) parte est compuesta por varios sujetos (que emiten varias declaraciones),
o si se est ante varios negocios, en cada uno de los cuales cada uno de aquellos
sujetos es una parte. Por ejemplo, en el caso de renuncia, por varios condueos,
a la cosa comn, se est ante una renuncia de varios o ante varias renuncias,
cada una de uno? Creo que en la prctica puede darse tanto un caso como otro,
y que es la voluntad de los sujetos la decisiva.
A tenor de lo dicho ms arriba, cuando en un negocio es preciso que
un sujeto sea asistido por otra persona, o sta le autorice o asienta a lo
por aqul hecho, la intervencin de esa persona -con la consiguiente de-
claracin de autorizacin, de asentimiento, etc. (por ejemplo, de los pa-
dres o curador al menor emancipado -artculo 323-, etc.), cuando es
preciso que se verifique en el negocio7, no tiene lugar en concepto de
parte en tal negocio, sino que se integra dentro de la parte que el sujeto
autorizado o asistido.
6 Es inadmisible pensar que puede haber una declaracin de varios; pues lo nico posible es que
varios declaren -pluralidad de declaraciones- querer algo igual a lo que declaran los dems.
7 Que a veces puede tener lugar fuera de l, como condicin de eficacia, por ejemplo.
586
80 LA DECLARACION DE VOLUNTAD
Seccin Segunda
LA DECLARACION DE VOLUNTAD*
80
LA DECLARACION DE VOLUNTAD
SUMARIO: 1. Declaracin de voluntad y voluntad de declarar.-2. La declaracin de yo-
luntad.-3. Unidad de voluntad y declaracin.
1. Declaracin de voluntad y voluntad de declaran-La declaracin de
voluntad negocia] en el acto' de manifestar la voluntad de negocio, es decir, es
la conducta por la que el sujeto exterioriza lo querido. Cualquier g,lo es apto b
para realizarla -la palabra, el escrito, signos, gestos-, con tal de que sirva para )
hacer patente exteriormente la voluntad negocial interna.
* ALFARO AGUILA-REAL en C.C.J.C., rif 22, 1990, pg. 299; BLASCO GASCO en C,C.J.C.,
n. 25, 1991, pg. 153; BONFANTE, 11 silenzio nella conclusione dei contratti, en Scritti giur., III,
1926, pgs, 150 y SS.; BOULANGER, Volont reele et volont declar, en Liber amicorum Baron
Louis Fredericq, 1966, pgs. 199 y ss.1 CAMPAGNA, / ,rnegozi di attuazione e la manifestazione
dell'intento negoziale, 1958; CANO MARTINEZ DE VELASCO, La exteriorizacin de los actos ju-
rdicos: su forma y la proteccin de su apariencia, Barcelona, 1990; CAR1OTA-FERRARA, Valonia,
manifestazione, negozio giuridico, en Annuario di E/ir. comparato, XV (1941), pgs, 374 y SS.; CHA-
BAS, De la declaration de volont en Drait civil franais, 1931; CLAVERIA GSALBEZ en C.C.J.C.,
n. 1, 1983, pg. 117; DIAZ AMBRONA, El silencio en la teora del negocio jurdico (Notas a la
S.T.S. de 19 de diciembre de 1990), A.C., 1991, n. 48, pg. 667; DIEGO, DE, El silencio en el
Derecho, 1925; DURANY PICH en C.C.J.C., n. 31, 1193, pg. 133; DURMA, La notification de vo-
lont, 1930; ESPERANZA MARTINEZ-RADIO, DE LA, La funcin de la voluntad en los negocios
jurdicos, Estudios Castn, V, Pamplona, 1969, pg. 457; FERRND1Z GABRIEL, Perfeccin, sus-
tantividad y eficacia de la declaracin de voluntad recepticia, R.J.C., 1986, pg. 105; FIGA FAURA,
La voluntad, la declaracin, Mr: .1. L. Austin y el Ordenamiento de Alcal, en Libro homenaje a Roca
Sastre, II, 1977, pginas 165 y siguientes; GIAMPICCOLO. La dichiarazione recettizia, 1959; GOR-
D1LLO CAAS en C.C.J.C., n. 10, 1986, pg. 3,405; HEBRAUD, Rappole respectif de la volont
et lments objetifs dans les actes juridiques, en Melanges Maury, 1960, II, pgs. 420 y ss.; HELL-
MANN, Zar Lehre von der Willens-erklarung, en II., XLII (nueva serie); 1SAY, Zur Lehre von der
Willenserkldrung, en J,J., XLIV (nueva serie); KRAUSE, Schweige irn Recht.s-verkehr, 1933; LOPEZ
MERINO, Las notificacin en el Ordenamiento jurdico espaol, 1987; MANIGK, Willenserkliirung
und Willensgeschtift, 1907; PUGLIATTI, La volont, elemento esenziale del negozio giuridico, en Di-
litio civile: Metodo, Teoria, Prattica, 1951, pgs. 63 y ss.; PUIG PEA, Declaracin de voluntad, en
N.E.J., VI, 1954, p. 283 y ss.; R1EG, Le rppole de la volont dans lacte juridique en droit franyais
et aliemand, 1961; ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, Funcin de la voluntad en la creacin del
negocio jurdico, en Estudios, I, 1948, pgs. 1 y ss.; ROVIRA y PALOMAR, Problemas de la con-
tratacin entre personas distantes, en A.D.C., 1958; SALE1LLES, De la declaration de volont. Con-
tribution a l'etude de Jacte juridique dans le Code civil allemand, 2.* ed., 1929; SCHLESINGER,
Dichiarazione (teora generale), en Enciclopedia del Diritto, XII, 1964, pgs. 372 y ss.; SOTGIA,
Apparenza giuridica e dichiarazione olla generalita, 1930; SOTO NIETO, Estimacin jurdica del si-
lencio, en Rey. de Dro. esp. y arner., XI, 2 (1966), pgs. 121 y ss.; VARIOS, Le rppole de la yo-
lont dans le Droit, vol, publicado en Archives de Philosophie du Droit nouvelle srie, 1957; WINDS-
CHEID, Wille und Willenserkldrung, 1878.
' Acto en sentido vulgar; no acto en el sentido de acto jurdico, porque slo es un elemento del
acta jurdico que es el negocio.
587

MANUEL AL,BALADEJO
Como acto (positivo), la declaracin precisa de la voluntad encaminada a re-
alizar la conducta externa, el comportamiento material, en que tal declaracin con-
siste (quien hace involuntariamente un signo que en el trfico significa aceptacin
de una oferta, no manifiesta aceptar sta).
Como declaracin, se requiere, adems de la voluntad del acto, el tener cgazien
que ste tiene valor declaratorio, es decir, conciencia de que exterioriza una
voluntad (negocial) (quien hace voluntariamente un signo que en el trfico signi-
fica aceptacin de una oferta, pero ignora tal significacin, no manifiesta aceptar
sta).
La declaracin de voluntad supone, pues, dos voluntades:
Primera. La voluntad declarada (se quiere comprar o vender o arrendar, etc.);
cuyo objeto es el negocio.
Segunda. La voluntad de declarar (se quiere declarar que se quiere comprar
o vender o arrendar, etc.); cuyo objeto es la declaracin.
Esta voluntad, a su vez, implica:
l. La voluntad de la conducta externa (se quiere pronunciar las palabras o
hacer el signo o escribir la carta, etc.).
2. El conocimiento del valor declaratorio de esa conducta (se sabe que las
palabras, el signo o la carta, etc., ponen dl relieve la voluntad negocial de
comprar o vender o arrendar, etc.).
El comportamiento en que la declaracin consiste, supone, en resumen,
una doble dosis de voluntad: voluntad como contenido del comportamiento
(declaracin de voluntad) y voluntad como causa del comportamiento (vo-
luntad de declarar). O sea, el querer que se -dIclara y el querer declararlo.
2. La declaracin de voluntad.Las conductas que el sujeto observa
tienen cierto sentido, o sea, para expresar ciertas cosas se utilizan determi-
nadas conductas; pues bien, en realizar stas voluntaria y conscientemente
consiste la declaracin (de voluntad); y el contenido volitivo de la declara-
cin (voluntad declarada) es lo que, de acuerdo con el sentido de los sig-
nos, palabras, etc., empleados, resulta como voluntad del declarante.
La declaracin, para serlo realmente, ha de permitir que de ella se in-
fiera una determinada voluntad de negocio; y si el medio empleado da lu-
gar, bien a una declaracin ininteligible (como si se dice: quiero que A sea
mi heredero, pero que no me herede), o bien a una declaracin con varios
sentidos posibles (como si se dice, sin ms: quiero celebrar un contrato),
sin que sea factible decidirse razonablemente por uno, no hay verdadera de-
claracin de voluntad2.
Ahora tambin puede ocurrir:
I. Que el sujeto emita una declaracin de voluntad, utilizando medio que
en el trfico jurdico no tienen normalmente valor declaratorio de tal voluntad.
Vase, sin embargo,
2 lo que se dice infra, 100, nmero 6, Declaracin ininteligible.
588
80 LA DECLARACION DE VOLUNTAD
Esto acontece porque hay libertad para asignar a una conducta un valor de-
claratorio del que sta, por s, carece. As, por ejemplo, las partes, pueden pactar
signos convenidos como medio de declaracin (tales son las claves postales, tele-
grficas, etc.); pero es necesario, en todo caso, que el sentido discrepante del nor-
mal quede patente ante el crculo de los sujetos afectados por el negocio; y tal
sentido no se puede presumir sin ms.
Realmente, se puede pensar que, en el caso visto, la declaracin la consti-
tuye slo la conducta declaratoria; o es ms exacto afirmar que tal declaracin se
compone de dos elementos: la conducta declaratoria y el previo pacto-clave? La
respuesta a esta pregunta tiene alcance prctico, ya que, cuando se trate de un ne-
gocio solemne, si se acepta como parece ms indicado la segunda solucin,
dicho pacto-clave habra de revestir la forma ad solemnitatem (argumento art. 672).
2Y Que el sujeto, aun observando una conducta que tiene normalmente de-
terminado valor declaratorio, le quite ste total o parcialmente, mediante lo que
se llama protesta o reserva3.
En este caso, si el sujeto no excluye todo valor declaratorio de su conducta,
sta debe entenderse en el sentido que en defecto del excluido-- le sera atri-
buible; y si se trata de que se quita a la conducta todo valor declaratorio, enton-
ces el supuesto no importa ahora, ya que se est estudiando la declaracin de vo-
luntad, y en la hiptesis presente no la habra4.
3. Unidad de voluntad y declaracin.Aunque sean distinguibles con-
ceptualmente la declaracin y la voluntad negocial declarada, las dos for-
man una unidad la declaracin de voluntad, que es elemento del ne-
gocio, elemento que no puede subsistir sin la unin de ambas. Se precisa
una declaracin de algo (la voluntad); no siendo viables, separadamente, ni
una declaracin de nada ni una voluntad que fuese perceptible, en el ne-
gocio, sin declaracin.
He venido hablando de que pilar central del negocio es la voluntad
(declarada), de que es esencia del mismo contener una declaracin de vo-
luntad, y de que esta declaracin de voluntad es el nico elemento nece-
sario a todo negocio. Y conviene precisar ahora lo siguiente:
En el negocio jurdico se tiende a proteger la voluntad real del sujeto,
hacindola capaz de producir los efectos apetecidos. Mas, tal voluntad no
puede ser conocida sino a travs de la unidad que es la declaracin nego-
cial de Voluntad (si es conocida a travs de medios exteriorizadores inde-
pendientes y aparte del negocio, no hay ya una voluntad negocial, a cuya
proteccin se tienda, en cuanto que no se encuadra en un negocio). Ahora
bien, en pura especulacin, cabe distinguir: la declaracin como vehculo
o cuerpo portador de la voluntad, la voluntad declarada como conte-
3 Sin embargo, no debe olvidarse que cuando se protesta contra hechos (propios), prevalecen s-
tos: Protestado contra facturn non valet.
4 Si quitando a la conducta su valor declaratorio normal, se le atribuye otro, se est en el caso del
apartado 1..
589
 MANUEL ALBALADEJO
nido o alma de la declaracin y la voluntad interna del declarante
como lo verdadera y efectivamente querido por ste. Pues bien, el ele-
mento del negocio lo es la unidad formada por la declaracin (cuerpo) y
la voluntad declarada (alma); no pudiendo pensarse en que lo sea una uni-
dad formada por la declaracin de voluntad y la voluntad interna (unidad
en la que habra dos voluntades, que, eventualmente, pueden discrepar: la
declarada y la interna).
La voluntad interna, ni es elemento del negocio ni forma parte de otro
elemento: la declaracin de voluntad. Y otra cosa es que, como despus se
ver5, si el elemento declaracin de voluntad discrepa de la voluntad in-
terna (cuando quepa que sea conocida por otros caminos distintos del ne-
gocio) pueda ser invalidado (pero, no prevaleciendo la voluntad interna, sino
provocando la destruccin del negocio),
81
CLASES DE DECLARACION
SLTMARIO: 1. Declaraciones recepticias y no recepticias.-2. Declaraciones expresas y t-
citas.-3. Declaraciones presuntas.-4. El silencio como declaracin de voluntad.
5. Declaraciones directas e indirectas.
Hay diversas clases de declaracin. Expongo las ms interesantes. Son
stas: declaraciones recepticias y no recepticias, expresas, tcitas y presun-
tas, directas e indirectas. Examinar tambin, en particular, el silencio como
declaracin.
1. Declaraciones recepticias y no recepticias.Toda declaracin de
voluntad se exige por el Derecho con el fin de que lo querido sea recog-
noscible exteriormente, pero unas han de dirigirse hacia las personas a quie-
nes afectan para que les lleguen y valgan entonces, y otras basta simple-
mente con que se emitan, sin que sea preciso encaminarlas ni que lleguen
a nadie. Las primeras se llaman recepticias, y no recepticias, las segundas.
A tenor de lo dicho es equivocado creer que la diferencia entre declaracin
recepticia y no reeepticia radica en que aqulla se emite para que sea conocida,
y sta no se emite con tal fin; y es, asimismo, equivocado pensar que aqulla es
la que se perfecciona por su llegada al destinatario, y sta la que se perfecciona
por la sola emisin (porque precisamente lo que ocurre es lo contrario, es decir,
que el perfeccionarse por la llegada al destinatario, o por la emisin, son conse-
cuencias y no causas de ser o no ser recepticia la declaracin).
5 Infra, Seccin cuarta.
590
81 CLASES DE DECLARAC1ON
Ejemplos de declaracin recepticia lo son la oferta de contrato, la acep-
tacin de sta, etc. Ejemplos de no recepticia lo son la declaracin testa-
mentaria, su revocacin, la ocupacin, la aceptacin de la herencia.
Ahora bien, las declaraciones no recepticias se distinguen en dos cla-
ses: 1., declaraciones sin destinatario, como un testamento, que no se di-
rige a nadie, sino que slo manifiesta la voluntad del testador; 2.a, declara-
ciones con destinatario, frente al que ha de manifestarse lo que sea (que no
vale declarado para ante otra persona), pero que vale y es eficaz desde que
se hace, aparte de que llegue antes o despus o incluso no llegue al desti-
natario, como es la reclamacin interruptiva de la prescrcin dirigida al
prescribiente, o es la notificacin de la eleccin hecha al deudor en la obli-
gacin alternativa (Cc., arts. 1.133 y 1.136).
La declaracin recepticia y la no recepticia, pero con destinatario, aparte
de contener una voluntad (declarada) y de suponer una voluntad de decla-
racin, implican una voluntad de comunicacin al destinatario.
Ciertas declaraciones han de emitirse ante una autoridad o ante deter-
minadas personas o funcionarios, o de dirigirse a ellos (por ejemplo, C.c.,
arts. 317, 694, 700, 1.008, 1.011, 1;012, etc.). Sin embargo, tales personas
no son los destinatarios de la declaracin, ni sta es por eso recepticia, sino
que se trata de requisitos de forma del negocio.
2. Declaraciones expresas y tcitas' .Existen tericamente dos cri-
terios para distinguir las manifestaciones expresas de las tcitas, el objetivo
y el subjetivo.
Segn el criterio objetivo, declaracin expresa es aqulla realizada con
medios que por su naturaleza estn destinados a exteriorizar la voluntad (me-
dios objetivos de declaracin), como la palabra, el escrito, etc.; y es decla-
racin tcita la que consiste en un comportamiento (hechos concluyentes:
facta concludentia), que sin ser medio destinado por su naturaleza a exte-
riorizar la voluntad, la exterioriza, sin embargo, porque a travs de l se ad-
vierte que el sujeto que lo realiza tiene una voluntad determinada: por ejem-
plo, aprehender la cosa, en la ocupacin, o arrojarla lejos de s, en la dereliccin.
Segn el criterio subjetivo, declaracin expresa es la realizada por el
sujeto precisamente con el fin de exteriorizar la voluntad que declara, o de
propsito (por ejemplo, queriendo declarar que instituyo heredero a A, otorgo
testamento nombrndolo tal), es decir, para hacerlo saber; y es declaracin
tcita la que2 exterioriza una voluntad a cuya exteriorizacin no iba enca-
minada la declaracin (por ejemplo, A pidi un prstamo a B, y ste le es-
' Entre las ms modernas, sents. corno las de 26 mayo 1986 y 28 septiembre 1987 definindolas
y recogiendo otras que sealan la admisin de esta declaracin en nuestro Derecho.
7 Utilizando o no eso no importa medios que por su naturaleza estn destinados a declarar la
voluntad.
591
 MANUEL ALBALADEJO
cribe dicindole que le ingrese en su cuenta corriente por adelantado el 6
por ciento del inters del primer ario; lo que aunque no lo haya dicho, sin
duda revela su voluntad de prestar).
En todo caso, la declaracin tcita siempre se ha de consistir en una conducta
que le revele inequvocamente la voluntad que sea (as, por ejemplo, Ss. de 28
abril y 26 mayo 1986).
Y cabe ahora preguntarse: cul adopta nuestra ley? La verdad es que
no puede responderse que una u otra, pues en las numerosas veces que ha-
bla de que la declaracin tiene que ser expresa', lo que normalmente quiere
decir, no es que haya de ser expresa (dando a este trmino su sentido ri-
guroso, se le tome segn el criterio objetivo o se le tome segn el subje-
tivo), sino que no ha de ser presunta (vase nmero siguiente), o que en
la declaracin de que se trate la voluntad que sea conste efectivamente o
realmente (de verdad, sin gnero de duda) o de una manera clara o mani-
fiesta o segura o cierta o evidente, o queela declaracin (para el punto que
se pide que sea expresa) contenga especificado el extremo de que se trate,
o lo manifieste explcitamente, etc.
Esos sentidos que he dicho que tiene el trmino expresa (referido a la declara-
cin) utilizado en la ley, unas veces se desprenden claramente del precepto que sea,
pero frecuentemente los ha puntualizado la jurisprudencia. Esta, muy abundante, no
puedo examinarla aqu. Pero s cabe sealar, a ttulo de ejemplo, algunas senten-
cias: As, la de 19 junio 1958, aludiendo al art. 900 C.e. (facultades expresamente
conferidas al albacea por el testador), dice que se refiere a las clara y verdadera-
mente concedidas (luego tambin las concedidas tcitamente con tal de que conste
con seguridad la concesin). Y la de 24 junio 1965 entiende que expresamente sig-
nifica con palabras o demostraciones claras. Y para la de 28 marzo 1968, ex-
preso hasta tal punto no significa expreso (en sentido genuino) que refirin-
dose al art. 1158, 2. entiende que la expresa voluntad que este artculo requiere,
existe en el caso porque va implcita en el contrato (lo que significa que entiende
que haba voluntad expresa porque se prob haber realmente tal voluntad).
As, pues, expresa en la terminologa de nuestro Ordenamiento, tiene
diversos sentidos. Por ello aqu no se puede hacer otra cosa que adver-
tirlo, y si en algn negocio singular se exige declaracin expresa en sen-
tido riguroso, o en alguno de los otros, se ver al estudiar el mismo en
particular.
3 Vanse, por ejemplo, los siguientes artculos (aparte de muchsimos ms de otras leyes) del C.c.
que utilizan la palabra expresa: 4.2, 237, 1., 463, 476, 600, 662, 780, 783, 785, 825, 828, 864, 866,
873, 874, 876, 884, 901, 905, 909, 970, 1.036, 1.051, 1.0, 1.070, 2., 1.090, 1.100, 1., 1.132, 1.136,
1.137, 1.153, 1.158, 2., 1.169, 1.508, 1.550, 1.610, 1.755, 1.767, 1., 1.768, 2.0, 1.827, etc.
592
81 CLASES DE DECLARAC1ON
3. Declaraciones presuntas.De las declaraciones tcitas hay que dis-
tinguir las llamadas presuntas, que frecuentemente se denominan tambin
tcitas o se confunden con aqullas.
Hblase de declaracin presunta en los casos en que el Derecho consi-
dera a cierto comportamiento (que no se encamina a declarar o que no es,
por su naturaleza, medio de declaracin) como declarador de una determi-
nada voluntad, es decir, la ley dispone que una conducta debe ser conside-
rada como declaracin de tal o cual voluntad. Se dice, entonces, que la ley
deduce o presume la voluntad. Y la conducta que da base para tal presun-
cin, se califica de declaracin presunta.
Realmente la ley hace eso porque la conducta observada por el sujeto,
corresponde normalmente a la determinada voluntad que se presume.
En la declaracin tcita es el sujeto que tiene conocimiento de ella, el
que a tenor de la conducta del declarante, establece que sta encierra, sin
duda, una determinada voluntad. En la declaracin presunta es la ley la que
establece que la conducta del declarante encierra probablemente una deter-
minada voluntad.
Por lo anterior aun dentro de lo forzado que pueda ser hablar en ri-
gor de declaracin de voluntad presunta, resulta que si se prueba que re-
almente el sujeto que realiz la conducta no tuvo la voluntad que la ley
presumi, no debern producirse los efectos previstos4. O sea, la declara-
cin presunta admite prueba de voluntad contraria. Y cuando esta prueba se
excluye, y el comportamiento calificado de declaracin presunta produce ne-
cesariamente los efectos previstos, no cabe duda de que estamos, no frente
a una declaracin de voluntad, sino frente a un acto jurdico con efectos no
ex voluntate, sino ex lege.
Ejemplos de declaraciones presuntas son los contemplados en el C.c.,
1 arts. 1.188, 1., 1.189, 1.191, 1.566, en no todos los cuales se puede ase-
gurar, sin embargo, que se admita la prueba contraria.
Ahora bien, nuestra ley habla frecuentemente de expreso (vase nmero
anterior) en el sentido de no presunto.
4. Silencio como declaracin de voluntad.Habida cuenta de que la
declaracin de voluntad es la conducta por la que el sujeto exterioriza lo
querido, no cabe duda de que dicha declaracin puede realizarse a travs
de actos o de omisiones, con tal de que unos u otros sean aptos para ha-
cer ver la voluntad. En principio, por tanto, hay que admitir que el silen-
cio --omisin1 puede valer como declaracin.
Salvo que deba mantenerse la declaracin cosa que no ocurre siempre a base de los princi-
pios de responsabilidad y confianza: cfr. infra, Seccin cuarta.
Vase lo dicho supra, 76, nmero 1 (hechos positivos y negativos).
593

MANUEL ALBALADEJO
Como dice la sentencia de 7 diciembre 1966 la declaracin puede ha-
cerse a travs de diversos medios que van.., hasta el mero silencio, cuando
por la peculiar posicin del sujeto debe entenderse por s mismo, como una
expresin de voluntad. Mas, como aade la de 12 junio 1987, en tesis ge-
neral, como no sea con grandes cautelas, no cabe reputar la inactividad como
declaracin de una voluntad.
Vanse las observaciones de la sentencia de 29 enero 1965. Posteriormente
las de 30 marzo 1973, 10 mayo 1975, 13 febrero 1978 y 18 febrero 1987. La de
28 junio 1993 dice que el silencio absoluto no es productor de efectos ms que
cuando la ley o las partes se los reconozcan previamente. Y la de 22 noviembre
1994 afirma que es cierto que normalmente el silencio no puede valer como de-
claracin de voluntad, pero no lo es menos que tiene la asignacin jurdica de
asentimiento o conformidad cuando el que calla tenga la obligacin de contestar
o cuando sea normal que se manifieste el disentimiento si no se quiere aprobar
el hecho de que se tiene conocimiento.
Por su parte la Compilacin navarra, en su ley 20, acoge tambin el
valor declaratorio del silencio, al decir: El silencio o la omisin no se con-
siderarn como declaracin de voluntad, a no ser que as deba interpretarse
conforme a la ley, la costumbre o los usos, o lo convenido entre las par-
tes. V. la sentencia de 23 septiembre 1986.
El problema, pues, que plantea el silencio no es el de ver si puede va-
ler como declaracin, sino solamente el de ver cundo la constituye y cul
es su sentido, porque, en nuestro Derecho civil, no hay regla general so-
bre el particular, aunque, a silencios concretos, se les d determinados sig-
nificados'.
Ciertamente no debe olvidarse que se trata, no de determinar cualesquiera
efectos jurdicos del silencio (por ejemplo, silencio del interesado, en la prescrip-
cin adquisitiva o extintiva, o silencio que viola un deber de avisar, y que da lu-
gar a daos y perjuicios), sino slo de valorar el silencio como declaracin de
voluntad.
Ahora bien, partiendo de que el silencio puede ser tal declaracin, no
es ste el momento de ver, ni cundo lo sea7 ni si lo es cul sea el
sentido que se le deba atribuir. El buscar el sentido que tenga la conducta
6 Por ejemplo, Cc., arts. 1.005, 1.556, etc.
Hacerlo, sera tanto como tratar de precisar ahora cundo puede ser declaracin un signo o un
gesto, por ejemplo. Se trata de cuestiones de hecho, que dependen de las circunstancias. Mas, los mis-
mos criterios que sirvan para decidir cundo son concluyentes los hechos positivos, valen para el si-
lencio.
594
81 CLASES DE DECLARACION
(declaratoria) del sujeto es cosa que corresponde tratarla en el captulo de-
dicado a la interpretacin del negocio'.
Por silencio, en el sentido lato que conviene aqu al trmino, hay que
entender, en general, todo tipo de conducta omisiva, y no slo el silencio
verbal o epistolar. La declaracin la constituye esa conducta omisiva; pero
sta, de por s sola, sera inexpresiva. Por ello, debe adelantarse aqu algo
que cuadra inciear al tratar de la interpretacin del negocio: En efecto, ob-
jeto de la interpretacin, lo es la declaracin; mas, para apreciar el signifi-
cado de sta, es preciso tener en cuenta las circunstancias en que se emite
circunstancias en las que se observa la conducta; infiriendo de todo
ello, dicho significado9. As, pues, si bien es cierto que para interpretar cual-
quier declaracin, sta debe apreciarse segn los datos que la circundan, tal
cosa adquiere especial relevancia cuando la declaracin se emite mediante
silencio, ya que ste carece de un sentido en s (como otras declaraciones
pueden tenerlo), y que se le atribuya uno u otro, depende de las circuns-
tancias en las que se guarde.
Cuando el silencio constituya declaracin, es obvio que, en general, ha-
br que aplicar las reglas de stas, y que deber reunir los requisitos exi-
gidos a las m_smas. (Por ejemplo, ser preciso haberlo observado volunta-
riamente, as como tener conciencia de su valor declaratorio).
Cuando se trate de que mediante el silencio se realice una declaracin re-
cepticia, ha de llegar, para perfeccionarse, a conocimiento del destinatario. El mo-
mento de recepcin no ser, evidentemente, el de haber silencio que exista
desde antes, sino el de que, presupuesto el silencio, deba considerarse descar-
tada definitivamente su ruptura (la declaracin lo es el solo silencio, pero el sen-
tido de ste se sigue, no de l solo, sino conjugado con el transcurso del tiempo
razonable).
Generalmente la declaracin mediante silencio, es declaracin tcita (por
lo Cifr,X711a
e. x ri-Prtkulr, 'II-reglas de stas)., pero puede
ser expresa;_por_ejemplo, silencio previamente convenido como equivalente
a un acuerdo, si el-aceptante no responde a una determinada oferta en cierto
5. Declaraciones directas e indirectas.La declaracin como acto
consiste en la realizacin de la conducta declaratoria; su emisin, pues, se
realiza cuando se observa tal conducta.
Ahora bien:
8 Infra, 100.
infra, 100, Labor de interpretacin y elementos utilizados en ella y La interpretacin del si-
lencia
595
 MANUEL ALBALADEJO
A veces la declaracin va llegando a noticia de quien proceda, segn
se va emitiendo. Por ejemplo, mientras que A est haciendo verbalmente
una oferta de contrato, B, a quien se dirige, y que le oye, est tomando co-
nocimiento de la misma.
Otras veces la declaracin se emite del todo, y, posteriormente a la emi-
sin, se toma conocimiento directo de ella. Por ejemplo, cuando quedando
plasmada la declaracin en un medio exterior pongamos por caso, carta
del declarante, medio al que tambin se suele llamar declaracin (ya que
declaracin es el acto de declarar conducta consistente en escribir, pero,
lo es tambin el efecto carta del acto), este medio llega al destinatario
el sujeto que recibe la carta la lee.
Mas otras veces, la declaracin se realiza, y despus, a travs de un
medio que no es la declaracin como efecto (que no es, como en el ejem-
plo anterior, la carta del declarante), sino que es un medio transmisor, dis-
tinto de tal declaracin, llega a conocimiento del interesado. Por ejemplo,
se enva un telegrama haciendo una oferta, o sta se hace mediante un men-
sajero, o publicando un anuncio en los peridicos.
En los dos primeros casos la declaracin se llama directa o inme-
diata; en el tercero, mediata o indirecta (terminologa que algunosm uti-
lizan tambin, en otro sentido, para aludir a las declaraciones expresas y
tcitas).
En la declaracin mediata o indirecta, puede ocurrir que el medio trans-
misor la refleje fielmente, hacindola llegar al interesado tal como se emi-
ti. Pero tambin es posible que sea transmitida inexactamente: por ejem-
plo, el mensajero se equivoca al repetir la oferta, o la oficina de telgrafos,
al cursar el telegrama, no recoge exactamente lo que se escribi en el im-
preso. En estos casos es posible incluso que la desfiguracin de la declara-
cin se haga a propsito (el mensajero de mala fe, hace una oferta de venta
en 100 y no en 200, como se le dijo).
Cabe ahora preguntarse: qu trato jurdico ha de darse a tales supuestos?
Algunos Cdigos (as B.G.B., 120; italiano, art. 1.433) establecen que a la
transmisin inexacta (por lo menos a la no hecha a posta) se aplican las reglas
del error, por estimar que prcticamente equivale a un supuesto de error obsta-
tivon, ya que ste es discrepancia entre lo querido y la declaracin, y en el caso
de la transmisin inexacta, la DECLARACIN que recibe e/ INTEREsAno, tambin dis-
crepa de lo que el declarante quiso.
Ciertamente, en puridad de principios, en el supuesto en estudio, no discrepa
lo declarado de lo querido, sino que coinciden, y lo que discrepa de ambos es la
declaracin que llega al destinatario, que no es la verdadera declaracin.
1 Y tambin, a veces, nuestro Tribunal Supremo. As en la sentencia de 8 de febrero de 1964.
" Vase infra, Error obstativo, en 86, nmero I, D).
596
82 PE.RFECCION Y SUSTANTIVIDAD DE LA DECLARACION
Ahora bien, los Cdigos antes vistos atribuyen al declarante la declaracin
que llega al destinatario o sea, cargan sobre aqul la equivocacipn sufrida en
la transmisin, basndose esta solucin en que las consecuencias de tal equi-
vocacin ha de padecerlas el que utiliza el medio transmisor. Pero como realmente
el declarante no quiso lo que aparece como si l lo hubiese declarado, se le per-
mite impugnar la declaracin, al igual que si hubiese sufrido un error.
En definitiva se trata de ver si el riesgo de la desfiguracin de la declaracin,
debe recaer sobre el declarante o sobre el receptor. Bien entendido que, tanto en
un caso como en el otro, el perjuicio que se siga de tal desfiguracin, dar dere-
cho a quien lo sufra a exigir su reparacin, si procede, al culpable de aqulla
(nuntius, oficina de telgrafo, salvo que, al menos en casos no dolosos, est es-
tablecida por ley o por pacto, la irresponsabiidad).
Si el riesgo recae sobre el receptor, la declaracin que ste recibe es nula (ya
que no es atribuible al declarante); bien que aqul pueda exigir daos y perjui-
cios al transmisor. Si el riesgo recae sobre el declarante, la declaracin que el re-
ceptor recibe, vale provisionalmente, aunque aquel declarante pueda impugnarla,
pudiendo exigir entonces al transmisor los perjuicios que la impugnacin le pro-
duzca (por ejemplo, la indemnizacin que haya de satisfacer al destinatario que
confi en la validez de la declaracin).
A tenor de nuestro Derecho positivo, creo que se deben aceptar las si-
guientes soluciones:
Si el declarante es responsable de la desfiguracin de su declaracin
(por ejemplo, si rellen confusamente el impreso del mensaje a transmitir,
o si confi su declaracin a un mensajero no idneo), a base del principio
de responsabilidad'2, se mantiene la validez de la declaracin transmitida.
2.a Si el declarante no es responsable de la desfiguracin de su decla-
racin, sta no le es imputable, y no vale como tal declaracin; bien que
el receptor, cuando proceda, pueda exigir perjuicios (si confi en ella) al
transmisor (art. 1.902) o incluso al declarante, cuando ste deba responder
por los actos del transmisor (art. 1.903; aunque luego aqul pueda repetir
contra ste: art. 1.904).
82
PERFECCION Y SUSTANTIVIDAD DE LA DECLARACION
SumARio: 1. Perfeccion de la declaracin.A) No recepticia.B) Recepticia.-2. Sus-
tantividad de la declaracin desde su emisin a su perfeccin.
1. Perfeccin de la declaracin.Perfeccin de la declaracin signi-
fica nacimiento de la misma a la vida del Derecho: acabar de formarse.
12 Vase infra, Seccin cuarta, especialmente los epgrafes Posicin de nuestra Derecha positivo y
Posicin de la jurisprudencia.
597
 MANUEL ALBALADEI0
Las declaraciones no recepticias se perfeccionan cuando se emiten; las
recepticias, cuando llegan a conocimiento del destinatario. Cuando la de-
claracin ha de revestir una forma determinada solemne no se perfec-
ciona si no concurren los requisitos de forma'.
Se requiere ahondar en estas afirmaciones, por las razones que se ve-
rn seguidamente.
A) No recepticia.La emisin de la declaracin acaba materialmente
al finalizar la conducta que la exterioriza: por ejemplo, al terminar de ha-
blar, si es oral, o al firmar el testamento olgrafo o la carta. Pero, para el
Derecho, la emisin requiere que la declaracin salga del crculo de su au-
tor, que ste se desprenda de ella de forma que sea recognoscible a los de-
ms; momento que se llama tambin expedicin; que en el caso de la de-
claracin oral coincide con la emisin, pero que en el de _la escrita, se_ retrasa
hasta que la carta se enva.
As, pues, jara el Derecho, la emisin abarca tambin el momento de
la expedicin (ste forma parte de aqulla). Salvo en aquellos casos en los
que por el tipo de declaracin de que se trate (por ejemplo testamento ol-
grafo), est justificado que quede exclusivamente en poder del declarante
hasta un momento posterior (sin que esto haya de ser interpretado como pe-
rodo de meditacin sobre si verdaderamente se quiere o no la declaracin,
que an es mero proyecto). En estos casos hay emisin sin necesidad de
expedicin.
Como quiera que la declaracin precisa de voluntad de emitirla, no debe
ser voluntaria slo la exteriorizacin, sino tambin la expedicin, cuando la
emisin requiere de sta. De tal forma que falta la voluntad de declarar si
escrita y firmada la carta, pero guardada en el propio cajn, se enva, sin
voluntad de su autor, por otra persona.
B) Recepticia.En principio, el momento de llegar a conocimiento del
destinatario es en el que la declaracin recepticia se perfecciona2 en nues-
tro Derecho civil (argumento ex art. 1.262, 2.).
Y as si debi realizarse dentro de cierto plazo, no vale si aqul la conoce
despus, segn dice la sentencia de 22 mayo 1963. Y el mismo criterio es el man-
tenido por las ms recientes de 26 mayo 1976, 29 septiembre 1981, 10 diciem-
1 Sin embargo, lo referente a la forma no se trata aqu sino en el 99.
Hablo de perfeccionarse. El punto es debatido. Otros dicen que la declaracin recepticia es per-
fecta desde que se emite, y que la toma de conocimiento por el destinatario es slo requisito de su efi-
cacia, o bien que ni aun eso, sino que simplemente es un presupuesto o condicin para que alcance re-
levancia jurdica externa. Ya se comprende que aqu no es posible ahondar el tema. Baste sealar que
a perfeccionarse, para quien as lo entienda, cabe darle el sentido de que la declaracin llegue a su ple-
nitud en todos los aspectos. Sobre lo anterior, vase principalmente GIAMPICCOLO, La dichiarazione
recettizia, 1959, pgs. 169 y as.; tambin FERRANDIZ, Perfeccin, sustantividad y eficacia de la de-
claracin de voluntad recepticia, en R.J.C., 1986, pg. 105.
598
82 PERFECCION Y SUSTANTIVIDAD DE LA DECLARACION
bre 1982 y 1, 22 y 24 diciembre 1992, 8 octubre 1993 y 24 abril 1995, 7 marzo
1996, aunque en algunos de esos casos se estim la validez por ser culpable el
destinatario de no habela conocido a tiempo'.
Aquel artculo dispore que la aceptacin hecha por carta no obliga al
que hizo la oferta, sino chsde que lleg a su conocimiento. Ahora bien, el
contrato obliga desde que se perfecciona (o sea, desde que se forma) los
contratos se perfeccionan.. y desde entonce~a...: C.c., art. 1.258,
luego si obliga desde que se conoce lssuarln es porque entonces se
perfecciona; y como la perfeccion del contrato se realiza cuando concurren
la oferta y la aceptacin (art. 1.262, 1.), quirese decir que tal perfeccin
coincide con la perfeccin de esta aceptacin, ya que la oferta estaba per-
feccionada desde antes.
As, pues, del art. 1262 se obtiene la fijacin del momento de perfec-
cin de las declaraciones recepticias4, ya que no hay razn para suponer que
dicho artculo no contensa la aplicacin de un principio genera15, que sufre
excepciones en materia mercantil, puesto que, segn el art. 54 del C. de co-
mercio, los contratos que se celebren por correspondencia quedarn per-
feccionados desde que se conteste aceptando la propuesta.
El sistema aceptacb, como relga, por nuestro C.c., es el ms exigente; pero
hay otros posibles, aceptados por otros Derechos, por nuestro C. de comercio,
como acabamos de ver o propuestos por la doctrina. Son el de la emisin (la de-
claracin se perfecciona al emitirla), el de la expedicin (se perfecciona por la ex-
pedicin o desaproplacn de la misma por el declarante: claro es que, donde se
admita que la expedici5n es el momento final del proceso emisivo, no habr per-
feccin posible antes do la expedicin) y el de la recepcin (la declaracin se per-
fecciona al ser recibida por el destinatario, aun antes de que ste llegue a tomar
conocimiento de su conenido).
Habida cuenta del perfeccionamiento de las declaraciones recepticias en
nuestro Derecho, por el conocimiento de las mismas, y no por su recepcin,
es evidente que terrninoLgicamente, habra sido ms exacto denominarlas
declaraciones cogniticias, en ves de recepticias.
A pesar de lo dichc, es indudable que, aplicando en todo su rigor la
teora de la perfeccin por el conocimiento, quedara el arbitrio del desti-
3 Vase infra, en este mismo nmero.
4 En materia de donacin, son contradictorios !os arta. 623 y 629?, por lo que neutralizndose
debe aplicarse el criterio obtenida del I.262?, o debe prevalecer el 623 o el 629?, o son compatibles?
Me inclino por esto, por las razmes que se exponen en el tomo II de esta obra, Derecho de obliga-
ciones, volumen 2., Donacin.
Otra cosa es que, en cuanb a la obligatoriedad de la declaracin para el declarante pueda haber
discusin. Yo creo que la obligabriedad que dispone el prrafo segundo del art. 1.262, procede, no de
la perfeccin de la declaracin, sino de la perfeccin del contrato. Sobre tal punto volver despus.
599
 MANUEL ALBALADEJO
natario retrasar aqulla, demorando tal conocimiento, incluso de forma do-
losa (no se lee la carta recibida, a pesar de poder hacerlo). Solucin injusta,
que se ha de evitar, puesto que no debe pensarse que sea se el espritu de
la ley.
Dos caminos son posibles: 1.0 Entender perfeccionada la declaracin
slo por la toma del conocimiento, pero quedando obligado el destinatario
al resarcimiento de perjuicios ocasionados, si la toma tarda del conocimiento
le es imputable (art. 1.902). 2. Entender que, habida cuenta de la diligen-
cia debida, a la toma de conocimiento se equipara a base del principio
de responsabilidad 1a posibilidad de la misma y la imposibilidad de la
que sea culpable el destinatario.
Esta es la tesis de (si bien en otra hiptesis, pero con criterio aplicable a la
actual) la sentencia de 29 septiembre 1960, y de las ms recientes de 26 mayo
1976, 29 septiembre 1981, 21 octubre 1996, 9 diciembre 1997, 24 noviembre 1998..
La de 1976 estim haberse perfeccionado la declaracin que, enviada a su desti-
natario con antelacin suficiente para quil le fuese conocida a tiempo, lo fue, sin
embargo, despus por culpa de aqul, a causa de que habiendo sealado un do-
micilio distinto del suyo real (o no habiendo informado del cambio del mismo, si
es que, siendo exacto el facilitado, se mud despus a otro) la notificacin de la
declaracin de que se trataba, que se intent hacer dentro de plazo en el domici-
lio sealado, le fue hecha efectivamente en el real, dos das despus, cuando ste
pudo ser averiguado. La de 1981 estim perfeccionada la declaracin a pesar de
no haber sido recibida en plazo por no ser hallado el destinatario en su domici-
lio al que fue el Notario a requerido en tiempo hbil. La de 1996 la estim per-
feccionada porque el destinatario avisado por Correos a tiempo, no pas a reco-
ger el envo (que fue devuelto al Notario remitente) en el que se le haca la
notificacin, causa que el T.S. estim imputable a l solo. La de 15 noviembre
1999 la estim no perfeccionada porque entregada a una persona cuya relacin
con el destinatario no constaba, no se prob que aqulla se la hubiese hecho sa-
ber a ste. Ver tambin las de 10 diciembre 1982, 22 diciembre 1992 y 21 fe-
brero y 24 diciembre 1994, 24 abril 1995, 24 noviembre 1998, que mantienen que
se presume que conoci la declaracin quien pudo conocerla guardando una dili-
gencia media.
De modo, pues, que nicamente no habra perfeccin de la declaracin re-
cepticia aun enviada, si la culpa de no llegar al destinatario es del remitente (por
ejemplo, ste no tom nota del cambio de domicilio que aqul le particip) o del
medio de transporte (as el correo funcion mal o con retraso6) o de caso fortuito
o fuerza mayor.
Considero preferible el segundo camino, admisible teriocamente, aun-
que slo sea por ser ms til desde el punto de vista prctico.
6 Lo que demuestra que siendo de importancia la declaracin conviene tomar las medidas precisas
para que con seguridad llegue a tiempo; lo que forma parte de la diligencia exigible al remitente.
600
82 PERFECC/0.4 Y SUSTANTIVIDAD DE LA DECLARACION
Y en qu momento le entiende posible la toma de conocimiento por
e] destinatario?: A partir de la recepcin. Pienso que en nuestro Derecho
del que se Pruebe por el declarante haber llegado la declara
o -
debe po de r con
abastar
el destinatario (recepcin); presumindose, a partir de enton-
ces, que si ste no lleg a conocerla fue por culpa suya, quedando a su
cargo la prueba contraria.
Adoptar otra posicir, equivaldra a hacer ilusoria en la prctica la te-
sis que defiendo. Adems, en su apoyo podra alegarse el espritu que aflora
en artculos como los 1.113 y 1.256, aunque, evidentemente, el caso no en-
caja en la letra de los mismos ni en los supuetos que contemplan.
El inters no solariente terico, sino prctico, de fijar el momento de per-
feccin de la declaracie'n es evidente, en cuanto que en l se perfecciona tambin
el negocio, salvo que conste de ms elementos.
2. Sustantividad de la declaracin desde su emisin hasta su per-
feccin.Cuando la declaracin se perfecciona al ser emitida, no cabe el
problema de cul es su kituacin en el perodo de tiempo que va desde la
emisin a la perfeccin, puesto que porque ambas son simultneas; pero tal
problema surge para las declaraciones recepticias, que no se perfeccionan
por su emisin.
Hay respecto a l, 'arias posiciones posibles:
Segn una, desde ge es emitida, la declaracin recepticia, aunque to-
dava no es perfecta, &quiere, sin embargo, autonoma, sustantividad, in-
dependizndose, en cierto sentido, de su autor, de manera que aunque ste
muera o pierda su capacidad, no resulta afectada la declaracin, que sub-
siste, perfeccionndose kl ser recibida por el destinatario, o cuando ste la
conozca, segn se adopte la teora de la recepcin o la del conocimiento.
Y, por ejemplo, si murk) el oferente y se trataba de una oferta de contrato,
ste a su vez se perfeccionar (si es aceptada) entre el aceptante y los
herederos del oferente.
Esta posicin la kceptan algunos cdigos modernos, como el alemn ( 130,
2.) y el portugus (2rt. 226, 1.), y, en Espaa, autores influidos especialmente
por aqul, por la doctrina germnica y por la consideracin de que tal solucin
segn se dice, ml progresiva y conveniente no tropieza, en nuestro Dere-
cho, con ningn precepto legal que se le oponga. Mas, aun aceptndola, no se la
tiene, generalmente, Dor segura.
Por mi parte, la lechazo, por los motivos que despus expondr, y no ya por
razones histricas, y ni siquiera porque no est aceptada en cdigos no menos
progresivos, pero s his modernos que el alemn y ms apegados al tronco co-
mn de que arranca el nuestro, como lo es el italiano de 1942 (arg. art. 1.330).
En cuanto a la i.trisprudencia: Una vez se ha limitado a decir que en torno
a la eficacia, perfeccin y sustantividad o no sustantividad de las declaraciones de
601
 MANUEL ALBALADEJO
voluntad, una vez emitidas, se suscitan graves problemas, no siempre claramente
previstos en nuestro Cdigo civil (sentencia de 21 junio 1945). Pero otra vez
(sentencia de 16 marzo 1961, Sala sexta) ha dicho en general (aunque la afirma-
cin la sentaba con vista al caso de si la oferta no aceptada an, se poda retirat
sin ms) y literalmente que la unilateral declaracin de voluntad carece de sus-
tantividad y puede ser retirada voluntariamente antes del conocimiento de su acep-
tacin (pues entonces ya habra contrato, le habra dado sustantividad e impedi-
ra retirarla).
Por ltimo, la ms reciente sent. de 23 marzo 1988* ha negado la trans-
misin mortis causa de la oferta no aceptada (y habra que agregar, con
aceptacin conocida por el oferente: art. 1.262, 2.).
Habra otra posicin posible: la declaracin no adquiere sustantividad, sino
desde que se perfecciona; de tal manera que si, por ser recepticia, tal perfeccin
tiene lugar por llegar a conocimiento del destinatario, hasta entonces pero no
despus la prdida de capacidad o la muerte del declarante repercutirn sobre
la declaracin invalidndola.
Pero, para m hay que ir an ms lejos, adoptando una tercera posicin
en nuestro Derecho que es: 1.0 La declaracin de voluntad, aunque se haya
perfeccionado, es decir, tenga conocimiento de ella el destinatario si es recep-
dcia, depende an del declarante y se invalida si ste muere o pierde la ca-
pacidad, 2. Adems, no le vincula de forma que puede ser libremente re-
vocada hasta que se concluye o perfecciona el negocio de que forma parte.
Por ello solamente cuando en un negocio la perfeccin de una decla-
racion coincida cronolgicamente con la perfeccin del negocio, devendr
aqulla entonces independiente de la capacidad de su autor, y ser vincu-
lante u obligatoria para ste; pero no por razn de haberse perfeccionado la
declaracin, sino por razn de haberse perfeccionado el negocio; de tal ma-
nera que en este momento devienen obligatorias, no solamente esa ltima
declaracin, sino todas las dems, que, siendo componentes del negocio, se
hubiesen perfeccionado con anterioridad: la oferta y la aceptacin del con-
trato devienen obligatorias es el contrato el que deviene obligatorio a
la vez, por la perfeccin del contrato, cuando sta tiene lugar mediante la
perfeccin de la aceptacin.
La opinin expuesta (que indudablemente no es ni menos progresiva ni ra-
cional ni ms anticuada que las contrarias, como demuestra su aceptacin por el
Cdigo italiano arts. 1.328 y 1.330, tanto como pueda demostrar lo opuesto,
la acogida por el B.G.B., 130, 2. y 145, y por el Cdigo portugus, art. 226,
* V. DELGADO ECHEVERRA, Intransmisibilidad mortis causa de la oferta de contrato, en Po-
der judicial, 1988, nm. 12, p. 127 y SS.
602
82 PERFECC1ON Y SUSTANTIVIDAD DE LA DECLARACION
1.) se apoya, en nuestro Defecho, en los siguientes argumentos, aparte de ser
aceptada de manera expresa o tcita por parte de nuestra doctrina':
Primero. Por lo que respecta a la dependencia de la declaracin, de la capa-
cidad del declarante, en que:
1.0 Falta todo texto legal en el que se acoja una doctrina de excepcin como
es la de que una declaracin adquiera sustantividad o independencia de su autor
antes de obligar, como obliga desde que se perfeccion el entero negocio de que
forma parte. Tal excepcin no sera inaceptable, pero si lo es admitirla por el c-
modo y sofstico camino consistente en invocar la ausencia de texto legal que la
excluya, cuando en realidad como excepcin que es cabalmente habra que
invocar el texto legal que la acoge.
Esa afirmacin ma de la no sustantividad de la declaracin se deduce del
C.c. (v. infra sub segundo). Eso la demuestras.
As, ms modernamente, LALAGUNA, Sobre la perfeccin de los contratos y el C.c., en Libro
homenaje a ROCA JUAN, 1989, pg. 412, y antes, SANCHEZ ROMAN, Estudios, 1V2, pg. 227; SCA-
EVOLA, Cdigo civil, XX, pg. 589; VALVERDE, Tratado de Derecho civil, IIP, pg. 243; CASTAN,
Derecho civil, I, 2", pgs. 657 y ss., da la cuestin corno dudosa, pero prefiere la solucin contraria a
la mantenida en el texto. ROVIRA y PALOMAR. Problemas de la contratacin entre personas distan-
tes, en A.D.C., 19513, pg. 185, creen que el silencio del Cdigo abre el camino a la posibilidad de
arbitrar la solucin ms conveniente y justa en cada caso, sin necesidad de someterse al imperio de re-
glas rgidas e inflexibles que impongan un criterio determinado (lo que es inaceptable, porque lo que
no cabe es que el punto, a tenor del art. 1 de C.c., tenga una regulacin en blanco para que se resuelva
cada caso como mejor se crea).
Otra parte de la doctrina se pronuncia a favor de que la declaracin adquiera sustantividad desde
su emisin, y que as se independice del declarante, quedando sin ser afectada por la muerte o prdida
de capacidad de ste. En tal sentido, PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho civil, II, 1., pgs. 249
y as., especialmente pgina 243; PEREZ y ALGUER, en Anotaciones al Tratado de Enneccerus, 1, 21,
pgs. 149 y 150; BONET, Compendio, I, pgs. 635 y 636, y MORENO QUESADA, La oferta de con-
trato, en R.D.N., 1956, abril-junio, pgs. 107 y as., en concreto captulo 11, ninguno de los cuales uti-
liza argumentos de Derecho positivo que apoyen su tesis (salvo MORENO QUESADA, que esgrime el
art. 1.057 del C.c. pgs. 182 y ss. lo que es totalmente improcedente).
Vista nuestra doctrina, se percibe que, salvo PUIG BRUTAU, que aporta razonamientos tomados
de autores anglosajones, el resto de quienes propugnan la tesis que aqu rechazo, vienen a decir, como
PEREZ y ALGUER, que iniciaron esta corriente, que en el punto en estudio hay una laguna legal, y
que la solucin que propugnan debe acogerse por ser la ms racional, segn unos, la ms moderna y
progresiva, segn otros, y porque para aceptarla, no hay en la ley obstculo que se oponga. Razona-
mientos todos ellos que no resisten la crtica. En efecto, dejando de lado lo de que sea la ms racional
(que no se ve por qu no haya de serlo la contraria) o la ms moderna (que ya hemos visto antes que
no es cierto) o progresiva, queda slo la afirmacin de que existe una laguna legal y que puede (y debe
en virtud de ser la mejor) llenarse con la solucin en cuestin, porque nada se opone a ella en nuestra
ley. Ahora bien, la tal laguna no se puede llenar con la regla que parezca mejor, aduciendo que nada
se le opone (pues tampoco se opone nada a la contraria, y, adems, realmente con el criterio de que no
hay un texto expreso contrario, se podran aceptar innumerables interpretaciones en esta materia y en
otras), sino que ha de llenarse con la que se acoja el Ordenamiento, o sea, con la que corresponda se-
gn los principios en que se inspira dicho Ordenamiento. Es decir, se trata de que hay que apoyar po-
sitivamente la que se admita; y el apoyo que se sigue del criterio que se induce de sus artculos (1.262,
633, 2., que son de los que se puede colegir el principio aplicable al caso en estudio) es innegable-
mente contrario a la tesis que vengo combatiendo.
Por ltimo, ms recientemente DIEZ-PICAZO, La muerte y la incapacidad sobrevenida del ofe-
rente, en Estudios Menndez, IV, 1996, pp. 4867 ss., viene a entender que por muerte o prdida de ca-
pacidad del oferente se extinguir o no la oferta segn de qu contrato sea.
8 Contra lo que cree DELGADO ECHEVERRA, ob. cit., pg. 130.
603
 MANUEL ALBALADEJO
2. El art. 633, 2., dispone que la aceptacin de la donacin podr hacerse
en la misma escritura de donacin o en otra separada; pero no surtir efecto si
no se hace en vida del donante. Ahora bien, es indudable que estamos frente a
un caso de declaracin de voluntad oferta9 que se invalida por la muerte del
declarante en el perodo que va desde la emisin de la declaracin a la perfec-
cin del negocio (que necesita an de la declaracin de voluntad del aceptante),
pues evidentemente, la aceptacin no surtir efecto (usando la terminologa le-
gal) porque no subsiste la oferta. Ante ello, se puede mantener que el art. 633,
2., a contario, prueba que en los dems casos la muerte del declarante no afecta
a su declaracin? Parece seguro que el argumentum a contrario no es pertienente,
habida cuenta de lo que acabo de decir (sub L) y de que el fin del art. 633, 2.,
no es sentar una excepcin a una supuesta regla contraria, sino simplemente
dira yo advertir que, aunque se permita aceptar la donacin en escritura sepa-
rada, sin embargo, en aplicacin de la regla general, no debe olvidarse que ha de
vivir todava el donante. Luego, la posicin que defiendo es regla general en nues-
tro Derecho, como lo prueba, al aplicarla, el art. 633, 2.'; aunque ello no quiera
decir que no haya excepciones, como la del art. 597, 3., cuyo texto, comparado
con el del 633, 2., no deja lugar a dudas, por su formulacin, de que en l, y
no en ste, se recoge verdaderamente unasexcepcin".
Segundo. Por lo que respecta a si la declaracin obligal2 o vincula a su au-
tor antes de la perfeccin del negocio de que es parte, la tesis que defiendo ha-
lla apoyo en que en cualesquiera de los artculos de nuestro Cdigo atinentes al
particular, encontramos obligaciones para los declarantes, pero procedentes del ne-
gocio, y no de la declaracin aislada. Basta confrontar, por ejemplo, el art. 1.258
o el propio 1.262, para convencemos de que las obligaciones de los contratantes
nacen al perfeccionarse el contrato, pero sin que por la perfeccin de una decla-
racin aislada surja obligacin alguna ni siquiera la obligacin o vinculacin de
mantener la declaracin a cargo de quien la realiz. En el 1.262 queda claro
que obliga la aceptacin precisamente porque con ella ya hay contrato, pero
no se dice que la sola oferta obligue a mantenerla al oferente, y no habiendo con-
trato todava, tal obligacin no podra ser contractual, y no se explicara, por otro
lado, por qu habra de cargarse sobre el declarante (oferente) una obligacin que
no le viene impuesta por ningn precepto.
Ahora bien, si el declarante, como regla, no queda obligado o vinculado por
su declaracin, sino cuando se perfecciona el negocio (salvo, claro est, que l
9 El que el supuesto contemplado sea de donacin en la que la oferta parte del donante, no ex-
cluye que en este contrato pueda ser oferente el donatario. Entonces se trata de que ste pide que se le
regale algo,
I An hay otro argumento: que por el espritu que informa el contrato de donacin, debe de in-
terpretarse la ley lo ms favorablemente al donatario. Y si eso es as, y, no obstante, la muerte del do-
nante, aun despus de conocida la oferta por el donatario (o sea, ya perfeccionada), hace caer sta Si
no haba sido aceptada antes de dicha muerte, con ms razn cualquier otra declaracin que ni si-
quiera tenga el espritu de favorecer al destinatario debe de extinguirse por la muerte del declarante
antes de que se perfeccione el contrato de que iba a formar parte,
" Como se ve, digo que el art. 633,2.", aplica la regla general, y no que sea una excepcin que
es lo que me atribuye DELGADO, ob. cit., pg. 130.
'2 Aunque hablo de obligacin, lo hago por ser un trmino ms llano, pero es obvio que no debe
entenderse en el sentido de derecho de crdito.
604
83 LOS VICIOS, EN GENERAL
negocio sea libremente revocable, como lo es, por ejemplo, el testamento), puede,
sin embargo, acontecer que se renuncie (por ejemplo, durante un determinado plazo
que se especifique) al derecho de revocar tal declaracin (tambin, claro est, salvo
el caso de que, por excepcin, tal renuncia no sea posible, como ocurre, asimismo,
con el testamento: C.c., art. 737). Entonces la irrevocabilidad de la declaracin
proceder de la renuncia y no de la perfeccin de la mencionada declaracin
que puede considerarse posible sobre la base del art. 6, nmero 3, del C.c., que
admite ea principio la renunciabilidad de los derechos. Y, en semejante caso, no
puede objetase que la declaracin unilateral de voluntad no sea fuente de obli-
gacin (de derecho de crdito), porque no es que el declarante est obligado por
su declaracin obligacin que consistira en el deber de cumplir lo en ella pro-
metido, sino que est vinculado a lo declarado, en el sentido, no de que deba
cumplirlo, sino de que no puede revocar, aunque la obligacin que de la declara-
cin surgir hacia otro sujeto (y el correlativo derecho de ste) no nazcan hasta
que el negocio de que tal declaracin forma parte, se perfeccione.
Mas, si el declarante vinculado revoca, aun sin deber hacerlo, se entender
que carece de efecto la revocacin, y que la declaracin subsiste, o ser ms acer-
tado estimar que la revocacin ser vlida, pero se debern indemnizar daos y
perjuicios, porque constituye un acto al que le es aplicable el art. 1.902? Creo
ms razonable la primera hiptesis, que, adems, cuenta con el apoyo de la ju-
risprudencia (sentencia de 7 marzo 1968).
He dicho que, como regla general, la declaracin puede revocarse antes de la
perfeccin del negocio, mas conviene advertir que la revocacin propiamente di-
cha slo es posible una vez que la declaracin se haya perfeccionado (as, si es
recepticia, desde que la conoci el destinatario). Antes de ese momento, halln-
dose la declaracin in fieri carta en camino, por ejemplo, slo es pensable
que se impida que llegue a perfeccionarse, retirndola por ejemplo, se telegra-
fa al destinatario advirtindole que la carta que recibir, se da por no escrita,
lo cual no es, propiamente hablando, constitutivo de una revocacin.
Seccin Tercera
VICIOS DE LA VOLUNTAD
83
LOS VICIOS, EN GENERAL*
SUMARIO: 1. Defectos de la declaracin.-2. Formacin viciosa de la voluntad.
1. Defectos de la declaracin de voluntad.La declaracin de voluntad
puede ser defectuosa por diversas causas. Por ejemplo, como el declarante, segn
* BORDA, Observaciones a la teora de los vicios del consentimiento, en A,D.C., 1961, pgs. 925
y ss.; GETE-ALONSO, Nulidad del matrimonio por falta de consentimiento, P.J., n. 27, 1992, pg.
181; IGARTUA ARREGUI en C.C.J.C., n. 10, 1986, pg. 3.227; LUNA, Los vicios del consentimiento
contractual, en Estudios Polo, 1981, 449 y ss.; MORALES MORENO en Comentarios al Cdigo civil
605

MANUEL ALBALADEJO
se ver', ha de ser capaz, el defecto de aqulla es posible que proceda de la in-
capacidad de ste: o tambin puede consistir, como a su debido tiempo se ver2,
en no haberse observado la forma exigida por la ley. Mas antes, he de ocuparme
de otros defectos, que son los siguientes: I. La voluntad puede estar viciada (por
dolo, error, etc.). 2. La declaracin (voluntad declarada) puede discrepar de la vo-
luntad (voluntad interna o real o verdadera). 3. La aparente declaracin puede no
ser ni siquiera una verdadera declaracin. 4. La declaracin puede no proceder
del sujeto del negocio.
En esta seccin voy a estudiar los vicios de la voluntad, dejando para las si-
guientes los dems defectos, salvo que -por las razones que se vern- el error
obstativo -que es un supuesto de discrepancia (inconsciente) entre voluntad y de-
claracin- lo estudiar tambin en sta, juntamente con el error vicio de la vo-
luntad.
2. Formacin viciosa de la voluntad.-Se dice que la voluntad se ha
formado viciosamente, cuando en tal formacin intervino un elemento (vi-
cio), cuya intervencin considera el Derecho inadmisible; cosa que ocurre
si se llega a querer algo porque se intimida al sujeto para que lo quiera, o
porque se le engaa dolosamente con aquel fin, o porque quien quiere algo,
lo quiere por padecer un error.
El vicio afecta a la formacin de la voluntad interna, y luego, decla-
rndose lo que se quiso, resulta tambin afectada por l la voluntad decla-
rada. Por ejemplo, decido (quiero internamente) comprar una joya por creerla
-errneamente- de oro, y declaro comprarla: el error alcanz a ambas vo-
luntades, interna y declarada.
El Derecho considera invlido el negocio con voluntad viciada, porque
al poner a disposicin del particular la figura que es el negocio jurdico, lo
hace con el fin de que aqul regule sus relaciones segn su voluntad real,
pero segn una voluntad real libre y normalmente formada.
Mientras que no se pruebe por quien corresponda, la ley estima que la
voluntad se form sin vicio.
Lo que no slo se sigue de las reglas generales sobre la prueba, sino que lo
ha venido declarando con reiteracin el T.S.: as en sentencias como las de 22
marzo, 1941, 5 diciembre 1953, 5 diciembre 1959, 27 febrero 1964, 31 marzo
y Compilaciones Forales
dirigidos por ALBALADEJO y DIAZ ALABART, t. XVII, vol. 1f B, 1993,
pg. 341; RIVIERE, Des vices do consentement en Droit anglais, 1922; ROCA SASTRE y PUIG BRU-
TAU, Vicios de la voluntad, en Estudios, 1, 1948, pgs. 18 y ss.; VIAS MEY, Los vicios de la vo-
luntad testamentaria, Conf. en Col. Not. Valencia, 1948, p. 431 y ss.; ZANI, L'evoluzione storico-dom-
marica dell'ordierno sistema dei vizi del volere, en Riv. it, scienze giuridiche, 1927, pgs. 355 y SS. y
486 y ss.
1 Infra, 92.
2 Infra, 99.
606
84 INTTMIDACION
1966, 15 junio 1966, 28 febrero 1969, 20 junio 1973, 7 enero 1975, 15 febrero
y 17 octubre 1977, 21 junio 1978, 12 febrero 1979, 10 marzo y 9 abril 1980, 6
diciembre 1985, 16 enero 1987, 27 marzo 1989, 4 y 26 diciembre 1990, 11 mayo
y 21 julio 1993, 29 marzo 1994, 30 mayo, 8 junio 1995, 2 abril 1998, 29 di-
ciembre 1999, 10 febrero, 25 noviembre y 29 diciembre 2000.
En cuanto a la apreciacin de la existencia del vicio que sea, es decir,
de la concurrencia de las circunstancias que dan lugar a que en los distin-
tos casos concretos se haya producido aqul, es cuestin, de hecho, que co-
rresponde juzgar, por tanto, al Tribunal de Instancia.
As sentencias muy numerosas, como (entre las ms modernas) las de 28 marzo
y 27 mayo 1957, 27 junio 1963, 15 diciembre 1966, 28 febrero 1969, 22 mayo
1971, 15 febrero 1977, 6 abril y 31 diciembre 1979, 7 y 13 julio 1981, 26 no-
viembre 1985, 17 mayo 1986, 16 enero 1987, 4 diciembre 1990, 22 abril 1991,
23 mayo, 18 julio 1996, 2 abril 1998, etc. Esto antes, que ahora, desde la reforma
de la LEC de 30 abril 1992, ni siquiera cabe en ningn caso recurrir en casacin
por error del Tribunal de Instancia en la apreciacin de las pruebas de las que de-
duzca la existencia o falta del vicio. Aunque lo que s cabe es recurrir en casa-
cin por haber infringido el Tribunal de instancia el Derecho aplicable a los he-
chos que estim probados (v. sent. de 21 julio 1993), o por haber infringido el
aplicable a la apreciacin de la prueba.
Las anteriores afirmaciones de tipo general, sern debidamente puntua-
lizadas, mostrando sus consecuencias y lmites, a travs del examen en con-
creto de los diversos vicios.
84
INTIMIDACION*
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Es vicio de la voluntad negocial o de la voluntad de de-
clarar?.-3. Anlisis de los factores que intervienen en la intimidacin.-A) El mal.--
B) La amenaza.-C) El temor.-CH) La evitacin del mal como motivo determi-
nante de la intimidacin.-D) Datos para juzgar de la intimidacin.-4. Invalidez.
1. Concepto.-La declaracin de voluntad es invlida cuando el su-
jeto la realiza intimidado por la amenaza injusta de un mal que sufrira de
no emitirla.
* BRETON, La ',Miau de violence en rant que vice do consentement, 1925; CANDIAN, Aspetti
della violenza moral(' como atto che invalida il consenso, en Dir. fallim., 1952, I, pgs. 171 y ss.; CAR-
NELUT71, Captazione del testamento e indegnit'a a soccedere, en Riv. Dir. eiv 1933, pgs. 1 y ss.;
CARRES1, La violenzu nei contratti, en Riv. Dir, e proe. civ., 1958, II, pgs. 40 y 55; CASTELLO, 11
regime della violenza nei negozi giuridici, en Riv. it. per le se. giur., 1939, pgs. 279 y ss.; COTTINO,
607
 MANUEL ALBALADEJO
Se habla entonces de que existe un vicio de la voluntad, denominado
intimidacin o violencia moral (vis compulsiva), porque se ejercita sobre el
nimo y no sobre el cuerpo, como la violencia fsica: est animo, non cor-
poni, Mata.
Hay intimidacin dice el art. 1.267, 2., refirindose a los contra-
tos cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fun-
dado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o en la
persona o bienes de su cnyuge, descendientes o ascendientes.
Es vicio consistente en la alteracin del normal proceso formativo de
la voluntad, pues aparece un motivo determinante la intimidacin to-
talmente inslito; y aunque realmente se quiere lo que se hace (quamvis si
liberum esset noluissem, tamen coactus voluil), sin embargo, no se quiere
con absoluta libertad2.
Operando psicolgicamente sobre el declarante, la intimidacin le deja un
margen de libertad en cuanto puede escoger entre tres cosas: 1., emitir la de-
claracin que se le exige; 2., soportar el Alai con que se le amenaza; 3., reac-
cionar contra quien lo intimida, procurando, as, evitar tanto el emitir la decla-
Violenza privata e vio/caza politica, en Foro paclano, 1950, 1, col. 1.145 y ss.; CZYHLARZ, Der Ein-
fluss des Zwanges, en 3.3., XIII, pgs. 1 y ss.; D'AVACK, Sal metas consultas nel Codex iuris ca-
nonici, en Studi in onore di E. Besta, 1938; DEMOGUE, De la violence colme vice du consentetnent,
en Rey. trim. Din eiv., 1914, pgs. 450 y ss.; DIEZ-PICAZO, La intimidacin en la jurisprudencia del
T.S., en A.D.C., 1979, pgs. 545 y SS.; DOSEITI, La violenza nel matrimonio del Diritto canonico,
1943; FEDELE, Metas ab extrinseco, iniuste incussus, consulto illatus, en Riv. Dir. cedes., 1934 y 1935;
FUNAIOLI, L'erronea credenza de la vialenza morale in I luisce sulla validit del negozio giuridico?, en
Studi senesi, 1938, vol, LII, fase. 5; La violenza ed it dolo tnotivanti it volere nell'interesse dell'estra-
neo, en Studi senesi, 1926, pgs. 87 y ss.; In tema di vio/caza e dolo nei contratti, en Foro ital., 1931,
I, cols. 1.249 y ss.; La teoria della violenza nei negozi giuridici, 1927, y In tema di violenzza e dolo
nei contratti, en For. ita., 1931, I, col. 1.251 y SS.; GETE-ALONSO en C.C.I.C., n. 8, 1985, pg. 2.479;
GIACCHI, La violenza nel negazio giuridico canonico, 1937; GIORDANO, In tema di violenza morale
e disfnatuntento di uno stato di pericolo, en Riv. Dir. comas., 1954, I, pgs. 56 y ss.; GORDILLO,
Violencia viciante, violencia absoluta e inexistencia contractual, en R.D.P., 1983, pgs. 214 y SS.; LONGO,
Note critiche in tema di violenza morale, en Bull. Ist. Din rom., 1934, pgs. 68 y s.s.; LUBTOW, Der
Edikstitel Quod netas causa, 1932; LUCCA, La violence comise vice da contra! et du consentement
en Droit compar, 1930; MENGONI, Metas causan dans e netas incidens, en Riv. Din comrn..
1952, 1, pgs. 20 y SS.; MORALES MORENO, Intimidacin, etc., en A.D.C., 1988, pgs. 607 y ss.;
SANFILIPPO, 11 netas nei negozi giuridici, 1934; SANTORO-PASSARELLI, Violenza e annulla-
memo del contralto, en Din e giur., 1947, pgs. 160 y ss., y en Saggi di Diritto civite, 1961, I, pgs.
267 y ss.; SCHLIEMANN, Die Lehre vont Zwange, 1861; SCHLOSSMANN, Die Lehre vom Zwange,
1874; SCHULZ, Die Lehre vom erzwutigenen Rechtsgeschaft, en Z.S.S., 1922, pgs. 171 y SS.; SCOG-
NAMIGLIO. Note in tema di violenzza ~ale, en Riv. Din comm., 1953, II. pgs. 386 y SS.; SIMIO-
NESCO, De la violence et de ses effets, 1914; TRABUCCHI, Vioienza, en Nuevo Digesto italiano, t.
XII, vol. 2., pgs. 1.057 y ss.; TUMEDEI, Dolo, violenza e indegnit a succedere, en Riv. Din civ.
1933, pgs. 375 y SS.
' D. 4, 2, 21, 5.
2 Como el
consentimiento para obligarse debe ser perfectamente libre, segn deca GARCIA GO-
YENA (Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo civil espaol, Comentario al art. 991), glo-
sando el Proyecto de 1851, el Cdigo siguiendo a ste, considera impugnable la declaracin arrancada
por intimidacin, ya que el intimidado no es perfectamente libre.
608
84 1NTIMIDACION
racin, como sufrir el mal, pero no se le deja en la libertad completa que el
Derecho requiere para que el acto sea vlido. No se le deja, en cuanto que se le
obliga injustamente a elegir entre un mal que jurdicamente no est obligado a
soportar, una declaracin que jurdicamente tampoco se halla constreida a rea-
lizar, bajo la amenaza de aquel mal, y un riesgo (si reacciona contra quien lo in-
timida) que no tiene por qu correr. Siendo as que libremente no habra apete-
cido ninguna de las tres cosas.
Realmente hay voluntad, pero voluntas coacta; y, por ello, se permite
impugnar el negocio (quamvis coactus l'amen volui, non intelligitur voluisse
qui coactus est).
En conclusin: hay una excepcin a la irrelevancia jurdica de los mo-
tivos en que se apoya la voluntad; y por lo injusto del motivo (la intimi-
dacin) determinante de aqulla, se permite impugnar el negocio.
2. Es vicio de la voluntad negodal o de la voluntad de declarar?Se-
voluntad negocio!; pero
gn la conununis opiata, la intimidacin es un vicio de la
tambin se sostiene que es un vicio de la voluntad de declarar.
A tenor de aquella tesis el proceso sera el siguiente: a base de la intimida-
cin, el sujeto se decide, forma su voluntad interna, y luego, al manifestarla, coin-
ciden declaracin y voluntad. El vicio se inserta en el momento de formacin de
la voluntad interna. Una vez formada sta (con vicio), lo dems es normal; se de-
cide exteriorizada (voluntad de declarar) y se exterioriza efectivamente (declara-
cin).
Segn la segunda tesis, realmente el vicio se insertara, no en la formacin
de la voluntad (negocial) interna, sino en la formacin de la voluntad de decla-
rar: se decide declarar algo que no se quiere. Por ejemplo, A no quiere vender, y,
naturalmente, ni aun intimidndolo, se le puede constreir a que interiormente lo
quiera; ahora bien, la amenaza puede decidirlo a declarar lo que no quiere. Su
voluntad (interna) discrepara de su declaracin; y as como en otros casos tal dis-
crepancia procede de que el declarante lo quiere libremente (simulacin, reserva
mental, etc.), o bien, se produce sin que l lo sepa (error obstativo), en este caso
dicha discrepancia tiene lugar sabindolo el declarante y querindola (quiere la
declaracin, tiene voluntad de declarar), pero querindola por el vicio intimi-
dacin a base del que se forma su voluntad de declarar.
Una tesis y otra admiten defensa. Y, por ejemplo, desde un punto de vista re-
alista, no cabe negar que al intimidante poco le importa lo que quiera interna-
mente el intimidado, y slo necesita que declare, aunque sea distinta su voluntad
interna. Esto, indudablemente apoyara la segunda tesis; pero igualmente apoya la
primera la observacin de que, habitualmente, quien declara bajo intimidacin quiere
lo que declara (quiere el negocio, la compraventa, por ejemplo, como una unidad,
y no slo la declaracin: quiere no slo declarar, sino tambin lo declarado), aun-
que lo quiere como mal menor, y no lo querra si fuese libre.
Sobre el tema, con cita de autores y obras, puede verse CARIOTA-FERRARA, El negocio jurt-
ilico, trad. esp., pgs. 453 y 454.
609
 MANUEL ALBALADEJO
Cabe concluir que no en todos los casos concretos obrar uniformemente la
intimidacin, sino que de facto puede viciar bien la voluntad interna, bien la de
declarar (provocando as una divergencia entre declaracin y voluntad).
De todas formas, admitir tericamente una u otra tesis, no cambia las cosas
en la prctica, ni altera las normas aplicables a tenor de nuestro Derecho positivo.
3. Anlisis de los factores que intervienen en la intimidacin.
Examinar los diversos aspectos y puntos que interesan en la declaracin
de voluntad viciada por intimidacin.
A tenor de lo apuntado poco ha, se puede precisar:
El intimidante anuncia un mal, cuya produccin aparece como depen-
diente de l, y al objeto de obtener la declaracin, amenaza con aqu14; in-
funde al intimidado el temor de sufrirlo y, para evitarlo (motivo determi-
nante), ste emite la declaracin.
La necesidad de que concurran esos requisitos, la viene exigiendo reiterada-
mente la jurisprudencia: as en las sentencias de 25 mayo 1944, 4 julio 1947 (que
se limita a remitir a aqulla), 28 octubre$1947, 28 marzo 1957, 7 febrero 1958,
27 junio 1963, 27 febrero 1964, 15 diciembre 1966, 21 marzo 1972, 31 diciem-
bre 1979, 7 marzo y 26 noviembre 1985, 5 abril 1993 y 7 febrero 1995.
Conviene agrupar la materia alrededor de las ideas centrales de: el mal,
la amenaza, el temor y la evitacin de aqul como motivo determinante de
la declaracin.
A) El mal.El mal, para nuestro Cdigo, ha de ser inminente y grave,
y recaer sobre la persona o bienes [del intimidado], o en la persona o bie-
nes de su cnyuge, descendientes o ascendientes (C.c., art. 1.267, 2.). Por
su parte, al tratar de la intimidacin, que ella denomina violencia moral,
la Compilacin navarra se limita a decir que ha de ser grave (ley 19, 2.).
Inminente, debe entenderse en el sentido, no de que sea necesariamente
de inmediata produccin, en el caso de que el amenazado se negase a emi-
tir la declaracin, sino en el de que no sea remoto.
Sindolo, puede ocurrir: bien que, por lejano, no atemorice, desde luego, aunque
se sepa que llegar (en cuyo caso no hay intimidacin); o bien que, por lejano, sea
racional confiar en que habr tiempo de prevenirse contra l (en cuyo caso tampoco
hay intimidacin, pues faltar asimismo el temor racional de sufrirlo en el futuro).
Grave no slo ratifica la idea de que se trate verdaderamente de un mal
(excluyendo, por ejemplo, las meras molestias o contrariedades), sino que
requiere sea un mal de trascendencia o de entidad5.
4 No sera amenaza el. anuncio de un mal que no dependiese de quien intimida: as, un terremoto.
Vanse las sentencias de 31 diciembre 1979. considerando 6.0, 21 julio 1993 y 6 octubre W94.
610
84 INTIMIDACION
Cfr. sentencia de 27 febrero 1964 y tambin lo que decan las Partidas (7, 33,
7). Aqulla, en su considerando 1.0 perfila la importancia del mal. Estas decan
metes en latn tanto quiere decir en romance, como miedo de muerte, o de tor-
mento de cuerpo, o de perdimiento de miembro, o de perder libertad o las cartas
porque la podra amparar, o de reseebix desonrra porque fincada enfamado; e de
tal miedo como ste o de otro semejante, fablan las leyes deste nuestro libro,
(piando dizen que pleyto o postura que orne faze por miedo, non deve valer. Ca
por tal miedo, non tan solamente se mueven a prometer, o fazer algunas cosas,
los ornes que son flacos, mas aun los fuertes. Mas otro miedo que non fuesse de
tal natura a que dizen vano, non escusaria al que se obligas se por el. El C. de
sucs cataln habla de intimidacin grave (art. 126).
Pero, habida cuenta del perjuicio que supone la declaracin para el
intimidado, deber entenderse por suficientemente grave todo mal que
sea mayor que el mal que ocasionar la emisin de la declaracin? Pa-
rece que s.
As se deduce de la antes citada sentencia de 27 febrero 1964, que habla de
mal grave en el sentido de mal mayor (maioris malitati) que el que se padecera
con la declaracin que se pide. Ver tambin la de 6 octubre 1994.
Que alcance a la persona o bienes (cuerpo, patrimonio, honor, etc.) del
intimidado o de su cnyuge, ascendientes o descendientes. Sin embargo, ha-
bida cuenta de que el fin de la norma es salvaguardar la libertad de deci-
sin, debe afirmarse que procede la impugnacin tambin si el mal reca-
yera sobre otras personas o bienes, siempre que la amenaza del mismo intimide
al sujeto a quien se quiere arrancar la declaracin. Conclusin que puede
obtenerse, bien por no considerar taxativa la enumeracin del art. 1.267, 2.,
in fine, bien porque se tome como mal que sufre el intimidado, la repercu-
sin en l de la accin realizada directamente sobre otro: por ejemplo, yo
sufro un mal (dolor) si asesinan a mi novia o a un amigo ntimo. Ahora
bien, en estos casos habr de probarse incluso por presunciones que la
amenaza intimid.
El mal puede proceder de cualquiera, aunque no sea de la persona que
amenaza con l.
Lo que se explica porque lo que intimida al coaccionado es el padecer l el
mal, y no que se lo infiera precisamente quien le amedrenta.
B) La amenaza.La amenaza debe encaminarse a obtener la decla-
racin de voluntad. Esto, aunque el Cdigo no lo exige explcitamente,
se desprende, no slo de una consideracin racional de la cuestin, sino
tambin del argumento de analoga sobre el artculo 1.267, 1.: Hay vio-
lencia [intimidacin, habra que decir en el caso presente] cuando para
611
 MANUEL ALBALADEJO
arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible [ahora, una
amenaza].
Hay que amenazar con la produccin del mal, y como no hay amenaza
no existe intimidacin (aunque exista el temor racional y fundado de su-
frir un mal inminente y grave) en los casos en que la produccin del mai
no se utiliza como tal amenaza.
Se suelen poner ejemplos de temor producido por acontecimientos na-
turales (terremoto, tempestad), que al hacer prever al sujeto un peligro, le
induzcan a evitarlo celebrando un negocio que no habra celebrado normalmente.
Por ejemplo, se ofrece una elevada suma a un miembro de las fuerzas de
socorro, por ser puesto a salvo. Igualmente, aun en casos de acontecimien-
tos no naturales (la suma anterior se ofrece al verse asaltado por una cua-
drilla de bandoleros)6.
Con motivo de nuestra pasada guerra, hubo en algunos lugares y momentos
lo que podra calificarse de clima revolucionario o situacin de terror o te-
rror ambiental, para ciertas personas, quelipudo dar lugar a otorgamiento de ac-
tos para evitarse (el otorgante o uno de ellos) peligros que se prevean como po-
sibles (por ejemplo, donacin a favor de cierta entidad para eludir persecuciones,
o contrato favorable a cierta persona para no incurrir en su antipata, que poda
ser ocasionada a perjuicios, etc.). En esos casos (algunos de los cuales, con ver-
dadera o pretendida realidad en las circunstancias invalidadoras del otorgamiento,
llegaron al T.S.: as los de las sentencias de 18 febrero 1944, 30 junio 1944, 18
noviembre 1944, 20 febrero 1947, 4 y 9 diciembre 1948), verdaderamente pudo
haber intimidacin (aun sin amenaza expresa, pero haciendo una peticin u oferta,
y dejando, aun tcitamente, apreciar al destinatario los riesgos que se perciban
en el ambiente que correra de no aceptarlas), en cuya hiptesis el acto sera
atacable por razn de ella. Pero pudo tambin tratarse de otorgamiento del mismo
sin amenaza de nadie (y, por tanto, sin intimidacin), sino slo por el temor del
afectado (as, para congraciarse con la otra parte, por cuya mente ni siquiera hu-
biese pasado aprovecharse de las circunstancias). En estos supuestos, como en las
ms arriba dichas situaciones de peligro, no habr intimidacin, aunque cierta-
mente el negocio puede ser atacable por inmoral (cuando realmente lo sea).
Sin embargo, cuando utilizando un peligro para un sujeto, alguien que
puede y debe evitrselo, le amenaza con no hacerlo (el mal con que se
amenaza es la no evitacin), salvo que emita determinada declaracin, en-
tonces hay tambin intimidacin.
Por igual razn que la antes dicha (falta de amenaza) no hay intimida-
cin en los supuetos denominados de temor ab intrinseco incussus. En ellos
es el propio atemorizado quien para evitar la produccin del mal que teme,
6 Disposicin concreta sobre posibilidad de anular o modificar el contrato de salvamento martimo
celebrado bajo la influencia del peligro, contiene la ley de 24 diciembre 1962, art. 8-
612
84 INTIMIDACION
celebra el negocio, sin ser constreido por nadie. Por ejemplo, se contrae
matrimonio por temer que se suicide la novia abandonada, sin que sta anun-
cie tal propsito con el fin de forzar a la boda.
Evidentemente, an importa menos el mal temido, cuando es ilusorio,
y slo existe en la mente de quien lo teme.
El llamado metas reverentialLs no invalida la declaracin. El temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto no anular
el contrato (C.c., art. 1.267, 4.).
La ley estima no ser suficiente mal para el intimidado el que representa
el desagrado de aquellas personas. Mas, aparte de que no sea un mal grave,
no cabe duda de que, aunque lo fuese, no invalidara por intimidacin, ya
que no hay amenaza. Otra cosa es que tales personas amenacen al intimi-
dado con su desagrado; o bien le amenacen con otro mal. En este caso,
puede haber intimidacin, pero en aqul no, pues, aunque se amenace con
l, no es, como digo, mal grave el desagrado.
La arnaza ha de ser injusta; requisito que aunque no explcito en el
Cdigo, seala la jurisprudencia; exigiendo algunas sentencias que la ame-
naza y el influjo que pueda ejercer sobre la voluntad revista matiz antijur-
dico, por cuanto no quepa reputarlos lcitos como consecuencia de una co-
rrecta y no abusiva utilizacin de los derechos.
Sentencias que exigen que la amenaza sea injusta son, por ejemplo, las de 12
febrero 1915, 16 diciembre 1915, 23 diciembre 1935, 21 junio 1943, 18 febrero
1944, 25 mayo y 18 noviembre 1944, 4 julio y 28 octubre 1947, 21 marzo 1950,
13 marzo 1953, 17 octubre 1955, 28 marzo 1957, 18 marzo 1958, 27 junio 1963,
27 febrero 1964, 15 diciembre 1966, 21 marzo 1972, 31 diciembre 1979, 7 marzo,
26 noviembre y 6 diciembre 1985, 5 marzo 1992, 5 abril y 21 julio 1993, 6 oc-
tubre 1994.
Siempre ser injusta la amenaza de un mal injusto (aunque se persiga,
al intimidar, un fin lcito: por ejemplo, se amenaza de muerte al deudor,
para que nos pague), pero puede ser tambin injusta la amenaza de un mal
justo en s (amenaza de denunciar un delito, si su autor no dona cierta suma).
Para juzgar, pues, de la justicia o injusticia de la amenaza, hay que exa-
minar el medio utilizado, el resultado perseguido, y la relacin entre am-
bos, pues puede ocurrir que siendo ambos lcitos en s, el Derecho consi-
dere injusta la utilizacin de uno para conseguir el otro.
Aunque en varias de las sentencias citadas el T.S. declar, en general, que no
es injusta la amenaza de ejercer un derecho o de utilizar contra el intimidado
ciones o denuncias o procedimientos judiciales que legalmente tenga la facultad
de interponer quien amenaza, sin embargo, se trataba de casos en que realmente
el derecho o accin se usaba correctamente. Pues aunque, como en el de la sen-
613
 MANUEL ALBALADEJO
tencia de 12 febrero 1915, se estuviese ante amenaza de un procedimiento crimi-
nal para obtener la cesin de ciertos bienes, crey el T.S. que sta era adecuada,
y que, a tenor de lo que se trataba, debera haberla hecho el cedente, aun sin tal
amenaza. Ahora bien, en varios otros, el T.S. admiti (o juzg pleitos en que se
daban) como amenazas injustas las de realizar actos que, sin ser necesariamente
ilcitos en s, persiguiesen no el fin suyo propio, sino el de obtener una declara-
cin de voluntad que el intimidado emitira para evitarlos. En el caso de la sen-
tencia de 7 mayo 1920, amenaza de seguir procedimiento criminal pendiente, para
obtener el otorgamiento de un poder. En el de la de 21 febrero 1924, amenaza de
descubrir a la novia anteriores relaciones del novio con otra mujer y existencia
de un hijo natural, para obtener documento con promesa de entrega de cierta suma.
En el de la sentencia de 21 marzo 1950, amenaza de llevar adelante procedimiento
judicial de incapacitacin, para obtener que la amenazada contrajese el matrimo-
nio que se le propona. En la de 27 mayo 1957, amenaza de procedimiento cri-
minal (por delito realmente cometido) para obtener otorgamiento de acto (no del
que lo cometi) en beneficio del que amenazaba, que cubriese los daos econ-
micos que el delito le caus. Por Ultimo, en el de la de 18 febrero 1944, dijo el
T.S. que en ningtn caso es legtima la denunciar a los Tribunales, si se uti-
liza con el fin ilcito de obtener ventajas o de mejorar convenios ya concertados.
Como dice DE CASTR07, los jueces tienen as que realizar la delicada tarea
de distinguir entre las presiones usuales en la vida de los negocios, que como ta-
les se estiman permitidas, de aquellas otras claramente reprobadas. As, por ejem-
plo, las amenazas explcitas o implcitas de retirar ayuda o ejercer represalias; en
los casos de renovacin de letras, mantenimiento de cuentas de crdito, no ejer-
cicio de la facultad de resolver el contrato imponiendo su novacin con condi-
ciones ms gravosas, convenios sobre reparto de mercados, transaccin ante la
amenaza de un proceso.
Aparte de que, como ya dije, el mal puede proceder de cualquiera, tam-
bin puede proceder de cualquiera la amenaza; sea o no parte en el nego-
cio, sea destinatario de ste, o sea un tercero: La violencia o intimidacin
anularn la obligacin, aunque se hayan empleado por un tercero que no
intervenga en el contrato (C.c., artculo 1.268).
Que la intimidacin no tenga que proceder de la otra parte es innegable, ya
que lo dice expresamente ese artculo. Y la razn de que pueda proceder de cual-
quiera, es (anlogamente a como ya dije al hablar de que el mal poda proceder
de cualquiera) que lo que intimida al coaccionado es el padecer el mal con el que
se le amenaza, independientemente de quin le amenace (la otra parte o un ter-
cero) con l.
Sin embargo, algunas sentencias parecera que piensan que la intimidacin
tiene que proceder de la otra parte, o que, al menos, requieren que cuando quien
intimida es un tercero, lo haga de acuerdo con la parte no intimidada. As las de
18 junio 1928 (que habla de que ha de derivarse [la intimidacin] de actos ejer-
7 El negocio jurdico. 1971, pg. 145.
614
84 LNTIMIDACION
citados, ya por uno de los contratantes, ya por un tercero de acuerdo con l), de
30 abril 1947 (que habla, como uno de los argumentos para desechar la intimi-
dacin, de que tal intimidacin [refirindose a la del caso], si lo fuera, no pro-
cedi del otro contratante, o de persona en relacin con l...), 28 octubre 1947
(que, tambin como uno de los argumentos para desechar la intimidacin en el
caso, habla de que falta el supuesto fundamental para estimarla, ello aparte de
no demostrarse el acuerdo entre la compradora y el comit marxista para coac-
cionar al recurrente...) y de 27 febrero 1964 y 31 diciembre 1979 (que con in-
vocacin de la de 30 abril 1947, aqulla, y de otras, sta, afirman que para pro-
vocar la invalidacin de un negocio por intimidacin se requiere ineludiblemente
que uno de los contratantes o persona que con l se relacione, valindose de un
acto injusto...), tambin la de 22 abril 1991, y la de 21 julio 1993 (segn la que
la amenaza ha de proceder de uno de los contratantes o persona que con el se
relacione).
Hasta aqu, la literalidad de las sentencias. Pero, no obstante ser sa, la ver-
dad es que, por lo general, su espritu es otro. En efecto, por lo que atarle a las
de 1964 y 1979, se trata de que recogen una frase de la primera de 1947. Y res-
pe-C-to a las dos de 1947 y la de 1991, no pretenden excluir realmente la intimi-
dacin que procediese de un tercero sin relacin con la parte no intimidada, sino
que con ms o. menos acierto en la formulacin de la idea tratan slo de
mantener la validez de negocios en los que no hubo intimidacin (aunque pudiera
haber otro vicio) porque no hubo amenaza procedente de nadie (ni parte ni ter-
cero); y es para expresar que no haba (en el caso) amenaza (aunque pudiese ha-
ber temor, por otra causa) procedente de nadie (y que por eso no haba intimida-
cin), para lo que utilizan aquellas desafortunadas frases.
C) TemorEl temor que se inspire con la amenaza del mal debe ser
racional y fundado (art. 1.267, 2.), al menos aparentemente, cuando se tom
la decisin de emitir la declaracin, pues si no, ni lo sera, por ejemplo, el
provocado con una pistola que el amenazado ignoraba ser de palo.
CH) Evitacin del mal como motivo determinante de la declaracin.
Para evitar el mal con que se le amenaz, mal que teme sufrir, el intimi-
dado emite la declaracin (viciada). Hay un nexo casual entre intimidacin
y declaracin, en cuanto que el sujeto se decide a sta ante la siguiente re-
presentacin: la falta de declaracin acarrear el mal; la declaracin evita
el mismo.
Esto se suele poner de relieve con distintas expresiones: se habla de
que la intimidacin es determinante de la declaracin, de que la motiva, o
de que es su causa, etc. As sent. de 22 abril 1991 y 21 julio 1993.
En el art. 1.265 del C.c. queda claro ese nexo de causalidad: Ser nulo
el consentimiento prestado por.. intimidacin.... Tambin lo queda en la
ley 19, 2. de la Compilacin navarra: Son anulables las declaraciones vi-
ciadas por violencia.., moral grave....
Realmente ocurre que, normalmente, para celebrar los diferentes nego-
cios posibles, los sujetos adoptan diversos motivos determinantes: se com-
615
 MANUEL ALBALADEJO
pra porque se necesita la cosa o porque sta apetece, o se da en prstamo
una suma para obtener los intereses pactados, o se da en arrendamiento un
piso porque no se necesita habitado. Ahora bien, cuando media la intimi-
dacin, el motivo se unifica: se compra, se da en mutuo o se arrienda para
evitar el mal con que se es amenazado.
Quin habr de probar el nexo causal entre intimidacin y decla-
racin?
La amenaza del mal habr de probarla quien la alegue, pero, una vez
probada, la prueba de que la declaracin se emiti por intimidacin, puede
obtenerse a base de presunciones. As que, demostrado, por ejemplo, que A
quera obtener determinada declaracin de B, y que le amenaz de muerte
con ese fin, se presume que la declaracin que B emiti la emiti por la
intimidacin. No obstante, siempre cabe a A la posibilidad de demostrar que
en contra de lo normal, a pesar de sus amenazas, B se decidi a de-
clarar por otras causas.
D) Datos para juzgar de la intimidalin.Interesa destacar slo que
tanto el temor infundido, como que dicho temor sea suficiente para deter-
minar a declarar, se juzgar a tenor de las circunstancias del intimidado:
Para calificar la intimidacin debe atenderse a la edad y a la condicin de
la persona (C.c., art. 1.267, 3.). Se trata, no de un criterio subjetivo (se-
gn el cual se apreciara incluso el metus vani hominis), sino de un crite-
rio objetivo relativo, que permite apreciar las circunstancias para tener en
cuenta si el tipo medio de sujeto en cuyo caso se reuniesen, resultara o no
intimidado.
Especialmente, cfr. sentencias de 21 marzo 1950, considerando 2., 27 febrero
1964, 21 marzo 1972 y 22 abril 1991, que destacan que hay que atender a las
circunstancias personales y ambientales que concurran en el sujeto intimidado.
4. Invalidez.Consecuencia de la intimidacin es ser el negocio ata-
cable, por haberse emitido la declaracin bajo la influencia del temor, y pro-
ceder ste de la amenaza encaminada a obtener la declaracin.
La invalidez la establece la Compilacin navarra en general, al decir en
su ley 19, 2. que Son anulables las declaraciones viciadas por violencia...
moral grave[s].... Y aunque no la establece el Cdigo en general, es regla
segura para todos los negocios, y puede construirse sobre las disposiciones
del mismo referentes a ciertas figuras especiales: as, arts. 73, 5. (matri-
monio), 141 (reconocimiento de hijos), 1.265, 1.267, 1.268 (contratos), 673
(testamento), pues, aunque literalmente no la mencione, la abarca su esp-
ritu (T.S., sentencias de 22 febrero 1934 y 16 abril 1959), y 997 (acepta-
cin y repudiacin de la herencia). El C. de sues cataln la establece para
la aceptacin y repudiacin de la herencia y los testamentos (arts. 26 y 126).
616
85 DOLO
En efecto, de tales disposiciones se puede inducir la existencia de un princi-
pio general, del que las mismas son aplicacin; y debe aplicarse tambin dicho
principio incluso en caso en que no exista una norma concreta que lo recoja para
determinados negocios. La tesis que defiendo queda singularmente reforzada, no
ya por la propia naturaleza del vicio en cuestin (ms brutal que el dolo y ms
grave que el error), sino por las siguientes razones: La Todos los negocios cuya
impugnacin por vicios se regula en el Cdigo, son impugnables por intimidacin;
sin que existan excepciones o lmites, como en el caso de otros vicios (por ejem-
plo, disposiciones testamentarias no impugnables por error)8. 2.a Determinadas ra-
zones que abonan la validez excepcional del negocio con voluntad viciada, no al-
canzan al supuesto de que el vicio sea la intimidacin (por ejemplo, la estabilidad
del matrimonio, que justifica su inimpugnabilidad por dolo9).
Hablando aqu del negocio jurdico en general, no se puede ahondar el
tema de si el tipo de invalidez que la intimidacin produce es siempre la
impugnabilidad (como lo es en el caso de los contratos: C.c., arts. 1.265,
1.300 y-ss., y en especial ha insistido para ellos, recientemente, la juris-
prudencia: sentencias de 8 marzo 1958, 27 febrero 1964 y 5 marzo 1992),
o si, a veces, lo es la nulidad (como tambin se mantiene por otra opinin,
por ejemplo, en el caso del testamento). Tal extremo slo cabe profundi-
zarlo al estudiar en particular cada negocio. Y esto que digo para la inti-
midacin, entindase repetido al hablar de los dems vicios de la voluntad.
85
DOLO*
SUMARIO; 1. Concepto.-2. Dolo bueno y malo, causante e incidental.-3. Comporta-
miento (elemento objetivo).-4. Animus (elemento subjetivo).--5. Error.-6. Ca-
rcter determinante.-7. Efectos.-8. Compensacin.-9. Prueba.-10. Cesacin de
la impugnabilidad.
1. Concepto.Otro vicio de la voluntad es el dolo.
Hay dolo se puede decir a tenor de nuestro Cdigo civil, artculo
1.269 cuando con palabras o maquinaciones insidiosas se induce a emi-
2 Cfr. infra, 86, nmero 9, F).
9 Infra, 85, nmero 7.
* ALZAMORA, El dolo en nuestra legislacin civil. Lima, 1926; ASCOLI, II dolo come causa di
annullamento nei contrata, en Giur. ital., 1910, 1, 2, 443 y ss.; ATARD, El dolo en el Derecho civil,
1925; BEDARR1DE, Trait da dol et de la fraude en matire civil et commercia14, cuatro vols., 1887;
BERUM, Contributo alla specificazione della nozione di dolo, 1909; BIOND1, Dotas causan: dans
e dotas incidens, en Riv. Din comm., 1912, pgs. 13 y ss., y 1914, pgs. 100 y SS.; BONNASSIES,
Le dol dans la conclusion da ~tren', 1955; CARCATERRA, Dotas bonus, Dalas maitu, 1970; CA-
RRANZA, El dolo, vicio de la voluntad en el Derecho civil argentino, en A.D.C., 1973, pgs. 585 y
ss., y El dolo en el Derecho civil y comercial. Estudio doctrinario y jusriprudencial, 1973; CASTRO
617
 MANUEL ALBALADE.10
tir una declaracin que sin ellas no se hubiese realizado. Como omnem
calliditatem fallaciam machinationem ad circunveniendum fallendum deci-
piendum alterum adhibitam, defini el dolo LABEON (D. 4, 3, 1, 2)1.
Se trata de un error provocado por un comportamiento engaoso, para
conseguir una declaracin, que se emite debido a aqul.
Se precisan, pues: el comportamiento engaoso (elemento objetivo), el
nimo de engaar para obtener la declaracin animus decipiendi (ele- no debe ignorar su verdadera significacin en el mundo negocia13.
mento subjetivo), la produccin del engao o error', y, por ltimo, que ste
determine la declaracin.
El error es causa inmediata de la declaracin, y, a su vez, el dolo es
causa inmediata del error y mediata de la declaracin.
2. Dolo bueno y malo, causante e incidental.Antes de entrar ms
a fondo en el estudio del dolo vicio de la voluntad, que invalida la decla-
racin, que es el definido ms arriba, conviene distinguirlo del dolus bonus
y del incidental.
Slo es dolo, propiamente hablando el dolus malus; pero frente a l
existe un denominado dolus bonus, consistente en aquellas alabanzas exce-
sivas, afirmaciones exageradas, encomios de tipo general o abstracto, etc.
(as, cuando la propaganda asegura de un producto que es el mejor o el ms
JOVER, Dolo negocia! y reserva mental, en PI. 1987, nm. 7, pgs. 135 y SS.; CIACCIO, In tema di
,
dolo contraituale quale vizio del consenso, en Foro ital., 1931, I, col. 642 y SS.; COSTA, La exceptio
doli. 1897; DE COSSIO, El dolo en el Derecho civil, 1955, y Dolo y captacin en las disposiciones
testamentarias, en A.D.C,, 1962, pgs. 277 y ss.; DELGADO ECHEVERRA en C.C.J.C., n. 20, 1989,
pg. 465; DIAZ ALABART, La gravedad del dolo, en Act. civ., 1987, pgs. 2,637 y ss.; EICHLER,
Die Rechtslehre vont Vertrauen, 1950; FREUNDLICH, Die gemeinrechtliche Lehre V0111 dotas causam
dans und aincidens, 1903; FUNAIOLI, La violenza ed it dolo motivanti il volere nell'interesse delres-
tranco, en Studi senesi, 1926, pgs. 87 y ss., y In tema di violenza e dolo nei colaran& en Foro ital.,
1931, 1, col. 1.249; HA2VIBURGER, Treu und Glauben in Verkeht; 1930; LITTEN, Zum Dolus-Begrtff
in der actio de dolo, en Festgabe fur Gterbock, 1910, pgs. 257 y SS.; LONGO, Contributo ala dot-
trina del dolo, 1937; MESSINEO, Note differenziali Ira dolo e frode, en Riv. Dir. comm., 1933, I, pgs.
558 y SS.; MONTEL, L'azione di danni per dolo e la prescrizione dell'annullamento, en Riv. Dir. coman.,
1933, I, pgs. 558 y ss., y Sula proponibilita dell'azione aquiliana per dolo dopo la prescrizione
d'annullamento del negozio, en And. di Dir. comp., IX, fase. 4.; MORALES, El dolo como cri-
terio de imputacin de la responsabilidad del vendedor por los defectos de la cosa, en A.D.C., 1982,
pgs. 591 y ss.; MOTTA, L'zione exua-contrattrude di danni per dolo e la prescrizione dell'annulla-
mento, en Foro lombardo, 1932, pgs. 761 y ss.; MOZOS, DE LOS, El principio de la buena fe, 1965;
Del dolo civil al dolo procesal, en R.D.P., 1984, pgs. 339 y SS.; PALUMBO, L'azione di dolo, 1935;
PECORARO-ALBAN1, Il dolo, 1955 (til en parte, pero se refiere al dolo penal); PERR1N, Le dol dans
la formation des actes juridiques, 1941; QU1ONERO, El dolo omisivo, en R.D.P., 1979, pgs. 345 y
ss,; ROJO AJURtA, El dolo en los contratos, Madrid, 1994; TAG, Le dol vice du consentement en Droit
franais, el la misrepresentation en Droit anglais, 1926; TRABUCCHI, II dolo nella teoria dei vizi del
volere, 1937; zANI, Figura giuridica e concetto del dolo come vizio del consenso, en Studi senesi,
1916, pgs. 518 y ss.
1 Cfr. al respecto. sentencia como la de 28 febrero 1969.
2 Requisitos que especifican las sentencias de 20 mayo 1959 y 11 mayo 1993. Ver tambiln las de
21 junio 1979, 3 febrero 1981, 1 octubre 1986 y 23 julio 1998.
618
85 DOLO
fino o el ms barato o el nico til), que, si ciertamente tomados literal-
mente son engaosos, sin embargo, por ser corriente su uso en el comercio
jurdico y sobreentenderse su verdadero alcance, no dan habitualmente lu-
gar a engao, y aun si, por excepcin, lo dan, no permiten impugnar la de-
claracin emitida por haberlos tomado en sentido riguroso, pues falta en
ellos un verdadero comportamiento doloso, y, por otro lado, el destinatario
Dentro del dolus maitu, cabe distinguir el causante (causan' dans) y el
incidental (incidens). Es causante el dolo cuando determina la emisin de
la declaracin, que sin l no se hubiese realizado (cfr. Cc., art. 1.269, in
fine); es incidental, cuando tambin sin l se hubiese emitido, pero en con-
diciones diversas y generalmente ms favorables para el que lo sufre.
Naturalmente, como aun sin dolo incidental se habra realizado la
declaracin, el mismo no permite impugnarla, pero s fundamenta el re-
sarcimiento de perjuicios (si los hubo), que debe indemnizar el que lo
etnpleN(C.c., art. 1.270, 2.: El dolo incidental slo obliga al que lo
emple a indemnizar daos y perjuicios). Entonces se est simplemente
ante un supuesto de. hecho ilcito (art. 1.902: El que por accin u omi-
sin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado
a reparar el dao causado), pero no ante un vicio de la voluntad; aun-
que se suele aludir a l con ocasin de tratar del dolo vicio de la vo-
luntad, que tambin es en s un acto ilcito, pero que, adems, por ha-
ber determinado la produccin de la declaracin, es fundamento para
impugnar sta.
Sobre la indemnizacin procedente en caso de daos causados por dolo inci-
dental, vase la sentencia de 16 diciembre 1975.
Ocupndome aqu de los vicios de la voluntad, es claro que slo im-
porta (y a l entiendo referirme en lo sucesivo) el dolo que a la vez sea
malus y causante.
3. Comportamiento (elemento objetivo).Con tal de que sea enga-
oso, cualquier comportamiento o conducta puede constituir el elemento ob-
jetivo del dolo.
As, pues, astucias, argucias, mentiras, sugestiones, artificios; consisten en la
invencin de hechos falsos, en la ocultacin de los existentes, o en suministrar re-
ferencias incompletas de stos, etc. Palabras o maquinaciones insidiosas, es la
expresin que utiliza el art. 1.269 del C.c., dejando con ello el ms amplio mar-
gen para englobar en la misma cualquier clase de comportamiento, sea por co-
Cfr. la sentencia de 16 enero 1930.
619
 MANUEL ALBALADEJO
misin (positivo) o por omisin (negativo)4. Ahora bien, el siemple silencio, para
constituir una conducta dolosa requiere que exista, por la razn que sea, un de-
ber de informar (as, conforme a la buena fe o a las opiniones del trfico). Ade-
ms, segn la clase de negocio, puede exigirse o no una mayor franqueza a los
sujetos: mayor, por ejemplo, en contratos como mandato o sociedad; menor, en
otros en que la contraposicin de intereses justifica una superior reserva, y que el
sujeto que desee informarse investigue los datos que le importen: por ejemplo, en
la compraventa o el arrendamiento.
El comportamiento deber ser grave', como pide el art. 1.270. Lo que
no es que sea determinante (que eso es otra cosa que pide el art. 1.269, y
veremos infra, nm. 6), sino que tenga entidad o importancia suficiente (y
no sea una pura maniobra de poca monta) para justificar la induccin al
otorgamiento de la declaracin.
De modo que si con la maniobra grave se determina la declaracin, el ne-
gocio ser impugnable por dolo (grave y determinante), pero no lo ser aunque
la declaracin sea determinada (p. ej., plr negligencia del engaado) por el en-
gao, si ste fue leve; lo mismo que no invalida de declaracin el haberla obte-
nido por intimidacin, que aunque determinante, consista en una amenaza fti16.
Frente al declarante, si el negocio es unilateral, el comportamiento en-
gaoso puede ser realizado por cualquiera, aunque no sea el destinatario
(cuando se trate de declaracin recepticia); pero si el negocio es bilateral,
debe de serlo por la otra parte.
Ser nulo dice el art. 673 del C.c. para el caso de un tpico nego-
cio unilateral el tesamento otorgado con... dolo...; y el C. de sucs cata-
ln, art. 126, dice que es nulo el testamento otorgado con engao, e im-
pugnable la aceptacin o repudiacin de la herencia conseguida con dolo.
Lo que, sin precisar ms, significa que basta el dolo en s, provenga de
quien provenga. Por el contrario, tratndose de negocio bilateral, se dispone:
Hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno
de los contratantes, es inducido el otro... (art. 1.269)7.
Me parece ms segura esta opinin que la de creer que, tratndose de nego-
cios bilaterales, el dolo debe provenir de la otra parte; si de unilaterales, recepti-
cios, del destinatario; y slo cuando se trate de negocios unilaterales no recepti-
cios, es aceptable que el dolo proceda de cualquiera.
4 V. las sents, de 3 febrero y 26 octubre 1981, 1 octubre 1986, 15 julio 1987, 18 julio 1988,
27 marzo y 28 noviembre 1989, 11 mayo 1993, 23 octubre 1997 y 27 noviembre 1998.
6 V. la s. de 15 julio 1987 y DIAZ ALABART, La gravedad del dolo, en Act. civ. 1987, p.
2.637 y SS.
6 Metus vatti hotninis, o temor de pusilnime. D. 4, 2, 6. V. supra, nm. 3, A. y D.
Cfr. la sentencia de 8 marzo 1929, considerando ltimo, y la de 13 diciembre 2000, EJ. segundo..
620
85 DOLO
Sentado lo anterior, se obtiene la conclusin de que cuando se com-
porta dolosamente en los negocios bilaterales un tercero, en principio, no es
impugnable la declaracin emitida como consecuencia del engao doloso; y
slo tendr derecho el que lo sufri, a que se le indemnicen daos y per-
juicios por acto ilcito (C.c., art. 1.902)7bis, y a que, si el error a que el en-
gao le indujo constituye de por s vicio como tal error, se le permita im-
pugnar la declaracin por error; pero no por dolo.
Ahora bien, si el comportamiento doloso del tercero es conocido y apro-
vechado por la otra parte en el negocio (por ejemplo, el probable vendedor
sabe que un tercero engaa al probable comprador, sobre la cosa que l pre-
tende venderle), puede haber dolo de esta parte, ya que pudiendo consistir
el dolo en una conducta omisiva, sera posible que lo constituyese la ocul-
tacin por una parte a la otra del engao de que el tercero hizo vctima a
sta. Por ese camino, el dolo inicialmente del tercero, no en s, sino en
cuanto provoca un dolo reflejo de una parte, dara lugar a impugnabilidad
de la-declaracin.
Cuando el tercero, al engaar, obra como instrumento de una parte (por
ejemplo, el vendedor encarga a un extrao que embauque al comprador),
hay que estimar que el comportamiento doloso procede de la parte, siendo
el extrao mero ejecutor material. Aparte de otras razones, admitir lo con-
trario consagrara un fraude a la ley, incluso de mayor gravedad que el dolo
normal, ya que normalmente menos se desconfiar de un extrao que de
una parte interesada.
En los negocios plurilaterales, el comportamiento doloso puede obser-
varse slo por una parte o por varias, y engaar a todas las dems o slo
a algunas. Aplicando el espritu del art. 1.269, se llega a la conclusin de
que quien o quienes sufrieron el dolo pueden impugnar sus declaraciones,
con efecto slo frente a quien obr con l, salvo que no pueda prescindirse
de tal parte, en cuyo caso se anular el negocio totalmente.
4. Animus (elemento subjetivo).Adems del comportamiento en-
gaoso (elemento objetivo), se ha visto que el dolo requiere el animus de-
cipiendi (elemento subjetivo); de forma que aqul debe ir gobernado por
ste.
El anirnus decipiendi consiste en el propsito de engaar (medio) para
obtener as la declaracin (fin); o, al menos, en la conciencia de que sta
no se emitira sin el engao que conscientemente se lleva a cabo.
A tenor de esto, queda claro que, en principio, no constituye dolo el engao
provocado por un error del presunto sujeto doloso. Por ejemplo, el vendedor da
71'6 As la sentencia de 13 diciembre 2000.
621
 MANUEL ALBALADE.10
una informacin inexacta al comprador, no maliciosamente, sino creyendo decir
la verdad, y aqulla decide al comprador.
En estos casos, el sujeto engaoso siempre tiene por lo menos a su disposi-
cin la impugnabilidad de la declaracin por error (si concurren los requisitos de-
bidos) y el derecho a ser indemnizado, si procede a tenor del art. 1.902; mas
puede dudarse si aplicando el principio de reponsabilidad habra derecho a la im-
pugnacin por dolo cuando la falta de voluntad (dolosa) de quien engaa sea sus-
tituida por su responsabilidad.
El animas decipiendi se reduce slo a lo dicho; y ni hace falta prop-
sito de daar, ni de obtener lucro doloso, e, incluso, puede no producirse
perjuicio alguno'. No obstante, habitualmente existir la conciencia de pro-
ducir un dao al declarante, y un beneficio para s, y precisamente se en-
gaar por esta consideracin.
Es inslito el caso de que el dolo se ejercite con propsito benvolo, preten-
diendo engaar para que otro emita una declaracin que le es beneficiosa, pero
que por falta de clara visin o por obstinacin no querra emitir si no se le en-
gaara. Tambin en este caso habiendo, Amo hay, dolo-- cabe impugnar la de-
claracin, pues cada uno es dueo de sus actos y puede, si le place, dejar de ob-
tener un beneficio; adems de que, si realmente prefiere el beneficio obtenido, le
es posible abstenerse de impugnar; razn prctica por la que aparte de las te-
ricas el derecho a la impugnacin debe concederse.
5. Error.E1 comportamiento insidioso que observa el sujeto del dolo,
con nimo de engaar, provoca un error en el declarante, que cree en la re-
alidad de la apariencia que el otro crea o mantiene9.
Sentencias que advierten la provocacin del error por la maquinacin del que
engaa son, por ejemplo, las de 11 abril 1912, 31 mayo 1921, 19 abril 1928, 3
julio 1954, 18 junio 1955, 1 junio 1962, 14 mayo 1964, 20 diciembre 1967, 23
marzo 1973, 11 mayo 1993, 7 mayo 1994 y 23 octubre 1997.
Tal error puede ser de cualquier clase, y no es necesario en absoluto
que sea de aqullos que permiten impugnar la declaracin por error 9bis. Si
El dolo incidens, que slo obliga a indemnizar daos y perjuicios (C,c., artculo 1.270, 2,0), s
lo requiere para hacer posible la accin. Para la sentencia de 26 noviembre 1985 hay dolo en la acti-
tud del contrayente que se sirve de la astucia para celebrar un matrimonio para lograr la satisfaccin
de sus apetencias sexuales. Segn la sentencia de 1 octubre 1986 no hace falta propsito de daar, y
segn la de 27 marzo 1989, par que exista dolo no es preciso que el causante del mismo tenga la in-
tencin de proporcionarse para s ciertas ventajas.
9 Pero, como dice DE COSSIO,
El dolo es el Derecho civil, 1955, pg. 319, en el lenguaje vul-
gar no es lo mismo engaarme que me engaen, y en el campo del Derecho tampoco es posible con-
fundir ambos conceptos, y vanse, asimismo, las pgs. 317 y ss. sobre las diferencias entre dolo y
error no provocado por dolo.
El C. de obligaciones suizo, artculo 28, dice que ef que sufre el dolo no queda obligado aun-
que su error no sea esencial.
622
85 DOLO
es as, el engaado tiene dos armas en su mano para atacar tal declaracin:
la impugnacin por error y la impugnacin por dolo'. Pero precisamente
se trata de que cuando por dolo se provoca un error, entonces se puede im-
pugnar por dolo la declaracin sin necesidad de que el error sea de los que
permiten por s impugnarlo. Unicamente es necesario que el error, dolosa-
mente provocado, sea determinante, cosa en la que despus insistir.
A tenor de lo dicho, basta un error en los motivos, lo que sin dolo, se-
ra irrelevante. As, A compra una casa en la montaa porque con el fin
de que la compre el vendedor B (mdico) le ha hecho creer que est en-
fermo y que all sanar. El contrato es impugnable por dolo.
A la provocacin del error se equipara el mantenimiento en el que, desde
antes, padeca el declarante, o el mantenimiento en la ignorancia.
Un ltimo punto, antes de concluir con este apartado:
He dicho que el error provocado por el dolo puede ser de cualquier
clase, y que para impugnar la declaracin por dolo no es preciso que el
error Plrovocado sea de aqullos que permiten impugnar la declaracin por
error. Ahora bien, esto debe ser entendido con el lmite de que el error pro-
vocado por el dolo sea excusable, pues siendo inexcusable la declaracin
no es impugnable por el dolo que lo ocasion, ya que padecer un error inex-
cusable", aun si es provocado por dolo, es culpa (puesto que es inexcusa-
ble) del que lo padece. Y permitir, en tal caso, impugnar la declaracin por
dolo, sera premiar la irresponsabilidad del que lo sufre, que, siendo inex-
cusable, no debi caer en el error doloso.
6. Carcter determinante.E1 ltimo requisito para qe la declara-
cin sea impugnable por dolo, es que el error en que se hizo incurrir al de-
clarante haya determinado aqulla Que se haya sido inducido a celebrar un
contrato que sin las palabras o maquinaciones insidiosas no se hubiera he-
cho, dice el art. 1.269. Y a su vez el 1.265 establece que es nulo el con-
sentimiento (impugnable la declaracin) prestada por (relacin de causali-
dad) dolo; y la ley 19, 2., de la Comp. navarra dice que Son anulables
las declaraciones viciadas por.. dolo.
Que el dolo sea grave significa lo que vimos supra, nm. 3. Grave no quiere
decir determinante como cree una opinin doctrinal y jurisprudencial (v. DiAz ALA-
SART, ob. cit., p. 2.641 y ss.).
Una cosa es que por dolo de una parte se determine la otra a celebrar un
contrato y ste efectivamente se celebre, aunque sea impugnable por el dolo, y
cosa distinta es que un engao cause perjuicio a quien por l se decide a cele-
' Como advierte la sentencia de 3 de julio 1954.
" Sobre la necesidad de que el error sea excusable para que permita la impugnacin de la decla-
racin, vase infra, 86, nmero 6.
623
 MANUEL ALIBALADEJO
brar un contrato que cree celebrar de verdad, pero que realmente no vale. En este
caso ciertamente que se debe indemnizacin por el dao que se haya ocasionado,
pero no hay impugnacin por dolo de un contrato, aunque impugnable, efectiva-
mente celebrado. En la equivocacin de confundir este dolo con el dolo verda-
dero cae la sentencia de 26 junio 1995.
7. Efectos.La declaracin viciada por dolo, en principio, se dice, es
invlida.
En nuestro Cdigo la invalidez para los contratos se recoge en el art.
1.265, y para los testamentos en el 67312. Tambin en el 997 para la acep-
tacin y repudiacin de la herencia, pues aunque este artculo no aluda con-
cretamente al dolo, permite la impugnacin cuando adoleciesen de alguno
de los vicios que anulan el consentimiento. En la Compilacin navarra, la
ley 19, 2., dice en general que Son anulables las declaraciones viciadas
por... dolo. Y el C. de sucs cataln declara invlidos por dolo el testamento
y la aceptacin o repudiacin de la herencia (arts. 26 y 126).
En los casos en que la ley no establezca de forma explcita o implcita
la invalidez por dolo, no cabe afirmar a pilori y sin ms, tal invalidez, por-
que puede ocurrir que haya razones excepcionales que abonen la validez del
negocio. Ello depender fundamentalmente de la naturaleza de ste y de
otras circunstancias.
Cuando con referencia a un negocio o a una clase de negocios, la ley
no se ocupa en absoluto de los vicios de la voluntad, ser menos dudosa la
admisibilidad del dolo; pero parece que generalmente habr que excluirlo
cuando la ley regula para un negocio singular otros vicios sin alusin al
dolo. Tal es el caso del matrimonio (cfr. C.c., art. 73).
En el que, seguramente, el legislador rechaza la relevancia del dolo, tanto por
hacerlo el Derecho cannico, modelo que inspir frecuentemente la regulacin ci-
vil, como porque deben evitarse fciles y frecuentes impugnaciones del matrimo-
nio, habida cuenta de no ser excesivamente raros los casos en que la voluntad de
uno de los contrayentes se capta dolosamente.
8. Compensacin.Aun en el supuesto de que un negocio pudiera
ser impugnable por dolo, en concreto la impugnacin no se concede cuando
actuaron dolosamente las dos partes. A tenor del art. 1.270, 1., se puede
decir que cesa la impugnabilidad, de haber sido empleado por las dos par-
tes contratantes.
Se trata de la llamada compensacin del dolo; compensacin que re-
quiere ser dolo determinante el de ambas partes.
12 Vase la sentencia de 10 mayo 1972 sobre aplicabilidad al caso del testamento de la doctrina
del dolo en los contratos.
624
85 DOLO
Esa norma no es susceptible de aplicar en los negocios unilaterales, pero s
en los plurilaterales, siempre dejando a salvo la posicin de las partes que no
obraron dolosamente.
9. Prueba.El dolo ha de ser probado" por quien lo alegue". Mas,
para que prospere la invalidacin de la declaracin emitida por dolo, bas-
tar probar la conducta dolosa, o hay que probar aparte el animus decipiendi
del sujeto que lo ejercita, el engao que provoc (el error en que se hizo
caer) al sujeto que impugna, y que tal engao le determin a declarar?
Si no constan todos estos extremos, no se habr demostrado realmente
que se fue inducido a declarar por causa de dolo.
Ahora bien, probados los hechos externos en que consiste el compor-
tamiento doloso, no parece que se requiera, adems, una prueba directa, una
demostracin aparte, mediante la aportacin de nuevos hechos, de la exis-
tencia del animus decipiendi, del engao, y del nexo de causalidad. Estos
podrn\ establecerse mediante presunciones edificadas sobre la base de la
conducta exterior (dolosa) cuya existencia se demostr, habida cuenta de si
normalmente la conducta observada encierra animus decipiendi "bis y es su-
ficiente para engaar; y de si, tambin normalmente, el engao de que se
trate determinara la declaracin que se emiti. Si normalmente es as, co-
rresponde al autor de la conducta insidiosa probar que tal conducta, por la
causa que sea, no constituy un supuesto de dolo que viciase la declara-
cin; por ejemplo, porque el declarante, a pesar de las maquinaciones, te-
na conocimiento de la realidad; o bien porque habra emitido la declara-
cin aun sin tales maquinaciones.
10. Cesacin de la impugnabilidad.En los mismos trminos en que
ms adelante'5 expongo cundo cesa la impugnabilidad por error, creo que,
mutatis mutandis, cesa tambin la por dolo.
1: Lo que puede hacerse por indicios, pues la ley no exige la prueba directa (sentencia de 10 marzo
1910)
m Vase la jurisprudencia citada en 83, nmero 2, prrafo 5..
14bI Siendo difcil como dice la sentencia de 8 junio 1995 la prueba directa de su elemento
subjetivo, interno o intencional.
86, nmero 11.
625
 MANUEL ALBALADEJO
86
ERROR*
SUMARIO: 1. Error obstativo.-A) Concepto.-B) Supuestos posibles.-C) Hay error obs-
tativo slo si la voluntad discrepa de la declaracin despus de interpretada sta
debidamente.-C) Diferencia entre error obstativo y vicio. D) Regulacin positiva.-
2. Error vicio.-3. Estudio unitario.-4. El error ha de ser esencial.-5. Error par-
cial.-6, Excusabilidad.-7. Error de hecho y de Derecho.-8. Clases de error.-
A) In Corpore.-B) Error in substantia e in qualitate.-C) In quantitate.-CH) De
cuenta.-D) Error in persona.-E) Error in negotio.-F) Error en los motivos, 9,
Efectos.-A) En general.-B) Error in quantitate.-C) Error de cuenta.-CH) Error
in persona.-D) Error en las consecuencias del negocio.-E) Error en los elemen-
tos o requisitos.-F) Error en los motivos.-10. Silencio de la ley en casos de
error.-11. Cesacin de la impugnabilidad.-12. Prueba.
1. Error obstativo.-A) Concepto.-Provoca el error obstativo una
discrepancia inconsciente entre declaracin y voluntad. Diferencindose da
* ALBALADEJO, El error en las disposiciones testamentarias, R.D.P., 1948, pg. 423, y De nuevo
sobre el error en las disposiciones testamentarias, A.D.C., 1954, pg. 319; ALONSO PEREZ, Notas a
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le droit positif actuel, 1971; GIORDANO, In tema di rilevancia dell'errore bilaterael, en Giur. com-
pleta Cass. eivl 1952, III, pgs. 13 y ss.; GOLTZ, Motivirrtutn un Geschftsgrundlage im Schuldver-
626
86 ERROR
error vicio, en cuyo caso coinciden stas, pero la voluntad se form anor-
malmente por haber credo el sujeto algo que no corresponda a la realidad,
y tal voluntad no se habra formado de haber conocido la verdad. Por ejem-
plo, si queriendo vender por 100, se declara vender por 10, hay error obs-
tativo, llamado tambin error en la declaracin o error impropio. Si se quiere
vender por 10 y se declara as, pero se quiso ese precio creyendo que lo
vendido era de metal dorado, cuando realmente era de oro, entonces hay
error vicio; llamado tambin error propio.
B) Supuestos posibles.-Son supuestos posibles de error obstativo:
1.0 El sujeto emite una declaracin no querida tal como resulta emi-
tida. No se quiere la declaracin en su configuracin exterior, pero por error
(obstativo) se emite. Por ejemplo, se dice o escribe una palabra diversa de
la deseada (lapsus linguae o calami).
O por no conocer bien un idioma se dice una que no significa lo que se
quera expresar (as, se ofrece en venta por 10, ten en ingls, lo que se quera
of4cer por 20, pues se cree que ten significa veinte), se entrega una cosa en
vez de otra, se firma un documento confundindolo con otro, o, sin leerlo, se
firma uno que se cree dice algo distinto de lo que verdaderamente dice, o se
firma en blanco, siendo, despus, rellenado el documento de forma distinta a lo
que quiso el firmante', o se mete en el sobre dirigido a A la carta que se es-
trag, 1974; GORDILLO, El error en el testamento, A,D.C., 1963, pg. 79; GRASSETTI, In terna di
errare sulla persona nel matrimonio, en Foro ital,, 1948, 1, col. 549 y ss.; HAUPT, Die Ennvicklung der
Lehre vont Irrtum bei Rechtsgeschaft seit der Rezeption, 1941; JEMOLO, Errare su attributi inerenli olla
personalita en Temi, 1949, pgs. 5 y ss., y Errore salte (palita essenciali, en Giur. ita., 1950, 1, 1, col.
1 y ss.; JORDANO FRAGA, Falta absoluta de consentimiento, interpretaciones e ineficacia contractua-
les, 1988; LAURIA, L'errare nei negozi giuridici, en Riv. Dir. civ., 1927, pgs. 313 y ss.; LENEL, El
error in .substantia, en R.D.P., 1924, pgs. 97 y SS.; LEON GONZALEZ en C.C.J.C., n. 35, 1994,
pg. 549; LEONHARD, Der Irrtum als Versachenichtiger Vertragel, 1907; LUCA, DE, Errare sulle qua-
lita ed errore sull'identita della persona, en Giur. completa Cass civ., 1950, I, pgs. 50 y ss.; MANIGK,
Irrtuni and Auslegung, 1918; MESSINEO, Errore nella quantita e imposibilita di esecuzione di mandato
oneroso a vendere, en Giur. ital., 1948, I, 2, col. 289 y as., y Teoria dell'errore ostativo, 1915; MIQUEL,
Una aportacin al estudio del error in substantia en la compraventa, A.D.C., 1963, pg. 79; MOISSET
DE ESPANES, El error de Derecho en el Derecho civil contemporneo y en el Cdigo civil argentino,
1961; MORALES MORENO en C.C.J.C., n. 35, 1994, pg. 617, La incidencia del errar de Derecho en
el contrato, en Centenario del C.c., II, 1990, p. 1.455 y ss., De la excusabilidad a la imputabilidad en
el erro, en A.A.M.N., XXIX, pgs. 53 y as., y El error en los contratos, 1988; ; ONECHA, El error,
causa de nulidad de los contratos, en R.G.J., 1975, II, pgs. 361 y SS.; RTMANN, Doppelseitiger Irr-
turn beim Vertragschluss, en Archiv ftir d.c., Praxis, 117, pgs. 275 y ss.; PlETROBON, El error en la
doctrina del negocio jurdico, trad. esp., 1971, y Errore, volonta e affidiamento riel negozio giuridico,
1990; RODRGUEZ MORATA en C.C.J.C., n. 19, 1989, pg. 73; SACCO, Riconocibilita e scusabilita
dell'errore, en R.D. comm. 1948, II, p. 179 y SS.; TITZE, Die Lehre vom Misseverstiindnis, 1910, y Vom
sogenannten Motivirrtunr, en Festschrift Heymamt, 1940, pgs. 109 y ss.; VAREILLES SOMMIERES,
Etudes sur l'erreur en Droit mmain et en Droit francais, 1871; VENEZIAN, L'errore ostativo, 1904, y
en Studi in onore di Scialoja, I, 1905, pgs. 185 y ss.; VERGA, Errore e responsabilita riel contratti,
1941; VOCI, L'errare nel Diritto romano, 1937; ZILLETIT, La domina delVerrore radia storia del Di-
ritto romano. 1961; ZITELMANN, Irrtum und Rechtsgesehilft, 1879.
I Cfr, sentencia de 17 de abril de 1923, y posteriormente la de 21 de diciembre de 1967.
627
 MANUEL ALBALADEJO
cribi a B, y envindola, no habiendo otros datos aclaratorios, resulta declarado
frente a A, lo que se quera para B, o siendo el vendedor dueo de los pisos
tercero y cuarto de una casa, quiere vender el tercero, pero se equivoca y dice
cuarto. En estos casos, por definicin, falta la voluntad de esa declaracin, aun-
que hay voluntad de declaracin (de otra declaracin). Y, evidentemente, al no
querer esa declaracin no se quiere tampoco su contenido, sino que se quiere
el de la que se deseaba emitir: hay, pues, discrepancia entre lo querido y lo que
resulta declarado.
2. El sujeto emite una declaracin que es querida tal como resulta
emitida, pero que es inadecuada para manifestar la voluntad real. La decla-
racin se quiere en su configuracin exterior, pero, por error (obstativo),
significa algo distinto de lo que se pretendi expresar. Por ejemplo, se vende
el fundo X creyendo que se llama as el fundo Y.
O se compra tal fundo en un milln de pesos creyendo tratarse de pesos ar-
gentinos, cuando realmente del contrato se deduce que son mejicanos, o que-
riendo arrendar se da en cornodato, poi* creer que comodar significa arren-
dar, o quien contrae matrimonio, al otorgar el s, no sabe (cosa quizs
prcticamente increble) qu es el matrimonio (que declara contraer), o quien hace
testamento ignora lo que jurdicamente significa testar (no tiene, pues, verdadera
voluntad de testar). En estos casos hay voluntad de realizar la conducta declara-
toria realizada; pero, por tener sta un sentido distinto del credo, no hay volun-
tad del contenido volitivo declarado. En definitiva, la declaracin discrepa de la
voluntad, porque la conducta que se observ (coincidente con la que se quiso
observar) no expresa lo querido.
C) Hay error obstativo slo si la voluntad discrepa de la declaracin
despus de interpretada sta debidamente.Debe quedar bien claro que para
que haya error obstativo debe existir discrepancia entre lo querido y el sen-
tido que, despus de interpretada debidamente, resulta atribuido a la decla-
racin2. As, pues, si sta, pritna facie, dice algo que discrepa de la volun-
tad, pero realizando, despus, una exgesis ms profunda, se concluye que
su sentido verdadero es otro, coincidente con la voluntad interna, entonces
no hay error obstativo.
Igualmente no lo hay cuando aunque de una parte de la declaracin pueda
deducirse cosa distinta de la querida, no obstante, interpretando aqulla en su con-
junto, se logra restituir su verdadero sentido incluso a aquella parte. Podr haber,
en tal caso, mera equivocacin, o, si quiere, error (en sentido vulgar), pero no en
el sentido jurdico de error (obstativo). Por ejemplo, si se quiere instituir heredero
a A, y al dar los datos para designarlo, aunque se le llama B, queda claro, por
otras circunstancias y extremos de la declaracin, que el instituido es A. Rige el
As expresamente la sentencia de 24 noviembre 1967.
628
86 ERROR
principio de lue falsa demonstratio non nace!; lo que supone que el dato equi-
vocado, pero con equivocacin salvable, no crea error obstativo.
CH) Diferencia entre error obstativo y vicio.Normalmente al me-
nos en teora la distincin entre error obstativo y error vicio es segura;
pero, en ciertos casos, puede ser dudoso si se trata de uno o de otro. Ello
acontece porque en ocasiones no queda claro si lo que se declara discrepa
de lo que se quiere, o si lo que realmente hay es que, coincidiendo decla-
racin y voluntad, lo que se quiso, se quiso por error (vicio).
Sin embargo, a tenor de lo dicho para el segundo grupo de casos de error
obstativo, debe resolverse que se trata de ste siempre que la declaracin sea ina-
decuada para expresar lo querido. Por ejemplo: yo quiero vender el objeto X y,
refirindose a l mi voluntad, digo que vendo el objeto que est en el almacn,
porque creo que tal objeto X se encuentra all; resultando, sin embargo, vendido,
el bjeto Y, que es el que realmente est en tal lugar Hay error obstativo porque
dis repa lo luerido (X) de lo declarado (Y), por ser inadecuada la declaracin
para referirse a X. Pero tambin puede ocurrir que se quiera vender el objeto que
est en el almacn (la voluntad se refiere a ste) y, en efecto, se declare venderlo;
mas el vend3dor form su voluntad de venderlo por la errnea creencia de que el
objeto en cuestin era el X y no el Y, como realmente suceda. Entonces, hay
error vicio' porque no es que discrepe lo querido de lo declarado, sino que se
form por error la voluntad interna.
D) Regulacin positiva.Visto qu sea conceptualmente el error obs-
tativo, cabe preguntarse qu efectos debe producir en teora y cmo se re-
gula en nuestro Derecho.
La ley no habla de l en particular'', sino slo de error, en general.
Ante ello caben dos posiciones: 1 a Entender aplicable la regulacin legal
al error obstativo, por considerarlo una clase de error. 2. Entenderla no apli-
cable directamente, por estimarla referida al error vicio. Bien que en este
segundo caso, puede pensarse: A) Que para el error obstativo deben regir
las reglas propias de los supuestos de discrepancia entre voluntad y decla-
racin. 13) Que a tal error, debe aplicarse, por analoga, lo dispuesto para
el error vicio.
La jurisprudencia, si bien no se ha planteado concretamente el tema,
sin embargo, de lo que resolvi en casos de los que se puede sacar doc-
trina para ste, y de las propias expresiones que utiliza, parece que se ha
inclinado por la aplicacin de las reglas propias de la discrepancia entre vo-
luntad y declaracin, aceptando que hay nulidad porque el error obstativo
3 Que sea jurdicamente relevante o no es cosa que, a los efectos del ejemplo, no importa.
S, a veces, la jurisprudencia, como en las sents. de 4 y 16 junio 1992, 25 febrero 1995, 22 di-
ciembre 1999, etc.
629
 MANUEL ALBALADE10
excluye el consentimiento, y que como implica una disconformidad o
senso, hace al contrato inexistente.
As lo dice la sentencia de 23 mayo 1935. Vanse asimismo las de 26 no-
viembre 1956 y 22 diciembre 1999.
Parte de nuestra doctrina se decide por la aplicacin de los preceptos
relativos al error vicio5, mientras que otra opina que esta aplicacin no pro-
cede, pues, tratndose de discrepancia entre declaracin y voluntad, lo que
se produce es la inexistencia o nulidad de la declaracin (salvo los princi-
pios de responsabilidad y confianza)6, consecuencia diferente de la produ-
cida por el error vicio, que hace la declaracin meramente impugnable.
En mi criterio, para resolver la cuestin debera tenerse en cuenta como
ya ha puesto tambin de relieve la doctrina que aunque especulativamente
el error obstativo y el vicio aparezcan como dos figuras perfectamente dis-
tintas, sin embargo, desde el punto de vista de las consecuencias que tengan
respecto de la declaracin, merecen recibj el mismo trato cuando desembo-
quen en algo que para la realidad prctica sea sustancialmente igual.
Cuando en lo que en la realidad social importa sean anlogos, la re-
gulacin jurdica de uno y otro no debera ser diferente, aunque uno y otro
sean ciertamente diferentes, porque lo son, pero slo en algo cuya impor-
tancia es puramente especulativa.
Prueba de que la igualdad de trato, que yo preferira para nuestro De-
recho positivo, es conveniente, se halla en el B.G.B. ( 119), en el Cdigo
italiano de 1942 (art. 1.433) y en el Cdigo portugus (art. 247). Cuerpos
en los que, con pleno conocimiento de la cuestin suscitada, se resolvi sta
a favor de la equiparacin.
Ahora bien, una cosa es mi opinin sobre el trato legal que debera re-
cibir el error obstativo, y otra diferente el averiguar el criterio legal sobre tal
trato. Este criterio, a la vista del sentido en que es entendida nuestra ley por
la jurisprudencia antes citada, haba de ser el de que el error obstativo da
lugar a la nulidad de la declaracin (excepto que sta deba mantenerse a base
de la responsabilidad del declarante y de la confianza de los dems7), a mt-
nos que un precepto establezca la impugnabilidad, en vez de la nulidad. Mas
la verdad es que contra sta y en favor de la simple anulabilidad hay tam-
bin un buen argumento, el de que el propio Cdigo da a la violencia abso-
5 DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, I, 1970, pg. 122; PEREZ y AL-
GUER, en Anotaciones al Tratado de ENNECCERUS, I, 21, pgs. 196 y ss.; ROCA SASTRE en Es-
tudios de Derecho privado, I, pgs. 15 y ss.; ALONSO PEREZ, Anotaciones a PIETROBON, El error
en la doctrina del negocio jurdico, 1971, pgs. 494 y as.
6 Se pronuncia en este sentido DE CASTRO, El negocio jurdico, 1971, pg. 125; GULLON,
negocio jurdico, 1969, pg. 43, expone las dos opiniones, pero no decide.
Vase infra, nmero 6, y * 87, nmero 4.
630
86 ERROR
luta (la que, como el error obstativo, genera falta de consentimiento) igual
tratamiento (hacer el negocio anulable, no nulo) que a la intimidacina; de
modo que ser sto as en el caso violencia-intimidacin, inclina a pensar que
pueda serlo lo mismo en el caso error obstativo-error vicio.
2. Error vicio.Segn lo ya apuntado, hay error vicio cuando se forma
una determinada voluntad (interna) sobre la base de una creencia inexacta9.
Cuya voluntad coincide con lo declarado (salvo en el caso de que adems
haya un error obstativo). Por ejemplo, se compra un cuadro por creerlo de
un pintor famoso, cuando realmente no lo es; o se vende un objeto cre-
yendo que no es de oro, cuando realmente lo es.
Hay una declaracin que recoge la voluntad interna; pero, como sta se
form viciosamente, aqulla es impugnable.
Conceptualmente el error vicio funciona como motivo que determina la
formaciyi de la voluntad (si se compra una finca por creerla errnea-
mente rstica o se compra un cuadro por creerlo errneamente-- de
un pintor famoso, el error motiva de decisin de comprarlo).
Para que haya error se requiere que la idea errnea sea suficientemente segura.
Por eso, cuando slo se estima probable o posible una cosa, no hay error en el caso
de que la idea, insegura, que se tena de ella no corresponda a la realidad. As ocurre
cuando el cuadro comprado no es de un pintor famoso, y se compr pensando que po-
dra sedo o que lo sera probablemente; pero sin estar convencido de que lo fuese.
El T.S., en la sentencia de 28 febrero 1974 juzg un caso as, declarando haber
lugar al recurso interpuesto contra la de la Audiencia, que haba estimado el error'.
Al error se equipara la ignorancia; hablndose tambin de error vicio
cuando la voluntad se form viciosamente, no por un conocimiento equi-
vocado, sino por una falta de conocimiento de la realidad (ignorancia).
3. Estudio unitario.Sealadas las diferencias de concepto entre
error vicio y obstativo, as como qu efectos producen uno y otro en cuanto
V.infra 91, nm. 3.
9 De dar el concepto de error, o de definirlo haciendo ms o menos consideraciones al respecto,
se ha ocupado frecuentemente la jurisprudencia. Por ejemplo, sentencias, entre las ms modernas, de 21
mayo 1963, 30 septiembre 1963, 11 marzo 1964, 15 junio 1966, 27 mayo 1982, 29 enero 1986, 27
marzo 1989, 2.5 febrero 1995, 19 febrero 1996, 21 mayo, 23 octubre 1997, 6 febrero 1998, etc.
15 No slo no hay error, sino que ni siquiera procedera aceptar que, mantenido el negocio como
no errneo, sin embargo, se redujese la contraprestacin que se hubiese dado por la cosa que se pens
podra ser ms valiosa. Tal reduccin no procede porque de algn modo se tratara de un negocio ale-
atorio, ya que, por ejemplo, el exceso de precio (exceso sobre el que luego resulta que la cosa vale ob-
jetivamente) no es sino lo que cuesta la probabilidad o posibilidad de que la cosa valga realmente ms
(quien paga 100.000 pesetas por un cuadro que puede ser del pintor X, quiz ha pagado diez veces lo
que, no siendo de l, vale realmente, pero no es menos cierto que si efectivamente fuese del mismo,
su precio sera mucho ms alto de las 100.000 pesetas).
631
 MANUEL ALBALAIDE,10
a la invalidez de la declaracin, es preferible, para evitar repeticiones y para
una mejor comprensin de la materia, hacer unitariamente el estudio que si-
gue, sin perjuicio de que oportunamente se pongan de relieve (o se den por
sobreentendidos, si la aclaracin fuese obvia) cualesquiera extremos que sean
distintos para uno y otro.
Para abreviar, aunque se hable de impugnabilidad por error, se sobre-
entiende, tambin, que me refiero a nulidad, cuando el error obstativo de
que se trate provoque nulidad. Por lo dems, cuando proceda, cualquier afir-
macin hecha para uno, entindase mutatis mutandis para el otro.
4. El error ha de ser esencial.-El error, en los trminos que des-
pus se vern, permite impugnar la declaracin, pero para ello ha de ser
esencial, en el sentido de ser de tal ndole que sin haberlo padecido no se
hubiese emitido la declaracin. Para expresar este concepto tambin se dice
que ha de haber sido determinante de aqulla o que ha de haber constituido
la causa principal de la misma.
1 gn el criterio objetivo, habrn de probarse por el declarante no slo los he-
La necesidad de que sea esencial se desprende del propio papel que est lla-
mada a desempear la impugnacin de la declaracin por error: papel que con-
siste en invalidarla, pero solamente si no se hubiese emitido sin el error. Positi-
vamente tal necesidad se apoya en el art. 1.266 (vase 1.', in fine, y 2., in fine),
y en el espritu que lo informa y en que la ha acogido la jurisprudencia y tam-
bin el art. 73, 4..
As sentencias como las de 30 abril 1896, 16 febrero 1935, 14 junio 1943, 9
marzo 1951, 26 noviembre 1956, 30 septiembre 1963, 8 junio 1968, 7 y 12 abril
1976, 15 febrero 1977, 18 abril, 21 junio y 29 diciembre 1978, 9 abril 1980, 12
junio 1982, 29 abril 1986, 14 y 18 febrero 1994, 23 febrero 1995, 19 febrero
1996, 21 mayo, 23 octubre 1997, 6 febrero 1998, 30 septiembre 1999, 10 febrero,
26 julio y 20 diciembre 2000, y, ms o menos implcitamente, otras muchas de
las que cito en tema de error. Algunas de las cuales sealan la esencialidad como
nexo de casualidad entre el error y la declaracin.
Si es obstativo, es esencial el error cuando la discrepancia entre vo-
luntad y declaracin recae en algo esencial (se declara donar a A, cuando
se quera donar a B); si el error es vicio, es esencial cuando sin l no se
habra formado la voluntad que se declar.
El criterio para juzgar la esencialidad puede ser objetivo o subjetivo.
Es objetivo cuando para formar tal juicio se tiene en cuenta la opinin del
trfico, o sea el sentir comn ante un caso como el contemplado. Es sub-
jetivo cuando slo se atiende a si el sujeto concreto que padeci el error
atribuy carcter decisivo, para emitir su declaracin, a la circunstancia so-
bre la que err.
Naturalmente, tambin cabe combinar ambos criterios, y adoptar algn
eclctico.
632
86 ERROR
Cul sigue nuestro Derecho?
En principio la doctrina" y la jurisprudencia ms extendidas estiman
que el subjetivo.
As sentencias del T.S. de 14 junio 1943, 5 marzo 1960, 30 septiembre 1963,
26 noviembre 1974, 29 diciembre 1978, 9 abril 1980, 4 enero 1982. Pero vase
la de 21 junio 1978.
Mas, aun pareciendo exacta tal tesis, se debe hacer una aclaracin: El crite-
rio subjetivo seguramente inspira el art. 1.266, prrafo 2., y la propia parte final
del prrafo primero. Pero incluso tambin la primera parte de ste, ya que se exige,
para que haya error, que la sustancia12 sea distinta de la que se crey, pero, pre-
supuesto esto, el error tendr relevancia no por este simple hecho, sino slo en
cuanto el creer distinta la sustancia haya determinado en el caso concreto al su-
jeto a emitir la declaracin.
Ah)ra bien, como la prueba del error incumbe al que sostiene haberlo su-
frido, cuando se acepte el criterio subjetivo, pero el error no sea esencial se-
chos constitutivos del error (a base de cuya prueba se presume en el caso concreto
la esencialidad del error, si ste es esencial segn el criterio objetivo), sino tam-
bin que ese error fue esencial segn el criterio del declaranteo. La dificultad
de esta prueba igualar prcticamente el criterio subjetivo al objetivo.
Pero vase la sentencia de 9 abril 1980, considerando penltimo, ltima parte.
5. Error parcial.-El error puede alcanzar a toda la declaracin o
slo a una parte de ella. Se habla en este supuesto de error parcial. Y aun-
que sea parcial el error puede ser esencial; cosa que depende de si la de-
claracin, en su conjunto, se habra emitido o no, de haber conocido exac-
tamente la parte de la realidad sobre la que se err.
6. Exeusabilidad*.-Nuestra ley no establece expresamente que el error
sea excusable. Pero lo cierto es que la jurisprudencia s lo exige. Y tam-
bin expresamente lo hace la Compilacin navarra (ley 19, 2.).
" Se pronuncia en tal sentido, GULLON, El negocio jurdico, 1969, pgina 39 y nota 1; ALONSO
PEREZ, Anotaciones a PIETROBON, El error en la doctrina del negocio jurdico, 1971, pg. 503.
12 Sobre el significado de sustancia de la cosa, vase infra, nmero 8, B).
13 Pues, como dice la sent. de 4 enero 1982, generalmente la comn opinin del trfico econ-
mico-jurdico sobre lo que es relevante y primordial en el bien objeto del contrato, coincidir con lo
deseado por las partes.
* En la doctrina espaola, sobre el tema de la excusabilidad, principalmente ALONSO PEREZ,
Anotaciones a PIETROBON, El error en la doctrina del negocio jurdico, 1971, pgs. 334 y ss.; CAS-
TRO, DE, El negocio jurdico, 1971, pgs. 115 y ss.; MORALES. El error en los contratos, 1988, pgs.
215 y ss., y De la excusabilidad a la imputabilidad del error, en A.A,M.N., XXIX, pgs. 53 y ss.
633
 MANUEL ALBALADE10
Es inexcusable el error en que habiendo observado una conducta razo-
nable se podra haber evitado incurrir, de forma que si se ha cado en l,
ha sido por culpa del que lo padece, que no guard la diligencia que el
caso exiga, con la que podra haberlo evitado.
Es error excusable aqul en el que razonablemente se puede caer, aun-
que se caiga por causa del que yerra, siempre que no sea por culpa suya".
Para el error obstativo es aplicable lo que dice la sentencia de 23 mayo 1935
(,.. a virtud de los principios de responsabilidad y de proteccin a la bona fides
y a la seguridad del comercio jurdico, que se oponen a que pueda... ser alegada
la ineficacia del negocio por la parte misma que es culpable de haberla produ-
cido).
La excusabilidad del error se requiere por numerosas y modernas sentencias,
como las de 14 junio 1943 (aun cuando el C.c. patrio no establece expresamente
el requisito de que el error sea excusable, hay que entender con una nutrida doc-
trina cientfica que un error que se haya podido evitar con una regular diligencia,
no puede ser invocado por el que haya incurrido en l, para anular la declara-
cin), 9 marzo 1951, 16 diciembre 19531 26 noviembre 1956 (aunque diga que
el tema requiere muchas matizaciones), 5 marzo y 6 abril 1962, 21 mayo 1965,
11 marzo 1964, 23 marzo 1966 (estas dos, implcitamente), 8 junio 1968, 7 abril
1976, 15 febrero 1977, 18 abril, 21 junio y 29 diciembre 1978, 9 abril 1980, 7
julio y 9 octubre 1981, 4 enero, 27 mayo y 12 junio 1982, 4 diciembre 1985, 7
noviembre 1986, 30 septiembre y 7 noviembre 1987, 4 diciembre 1990, 30 mayo
1991, 14 y 18 febrero, 29 marzo y 7 mayo 1994. 1 julio 1995, 25 enero, 28 sep-
tiembre 1996, 21 mayo, 23 octubre 1997, 6 febrero 1998, 30 septiembre 1999, 10
febrero, 26 julio y 20 diciembre 2000.
A tenor de ello, y puesto que aun siendo inexcusable el error, la vo-
luntad est viciada, hay que recurrir para mantener la validez del negocio
con error inexcusable, a la responsabilidad del que lo sufri. De forma que
aun habiendo padecido el error, ha de pechar con el negocio quien por falta
de la diligencia exigible, incurri en aqu114".
7. Error de hecho y de Derecho.-E1 error puede ser de hecho o de
Derecho, error facti o error iuris. Admitindose ste hoy comnmente, en
vez de rechazarlo, por la creencia equivocada de que lo contrario supone
aceptar de iure que la ley pudiese incumplirse por ignorancia o error.
14 Algunas de las sentencias citadas despus sobre la excusabilidad del error exigen que para po-
der impugnar el negocio por error, ste, adems de ser excusable (en el sentido de no ser irrazonable
caer en l), no sea imputable al que lo padece. Ahora bien, ello significa que el haber cado en l no
haya sido culpa del que err, y no que se rechace como fundamento de la impugnacin el error en el
que se haya incurrido por causa, aunque inculpable, imputable al que yerra.
Tambin cuando algunas sentencias dicen que no puede alegar el error la parte que dio lugar al
mismo, quieren decir que no se puede aducir el error de cuya produccin se es culpable.
1451' V. sentencia de 6 febrero 1998.
634
86 ERROR
No cabe duda de que el error de Derecho no tiene que ver con la cuestin
de la obligatoriedad del cumplimiento de la ley, pues una cosa es que la igno-
rancia o errnea noticia de sta no excuse de cumplirla (Cc., art. 6, nm. 1, 1.0),
y otra que por ignorarla o interpretarla errneamente se emita una declaracin (que
el sujeto era dueo de emitir o no) que, habiendo conocido o interpretado bien
aqulla, no se hubiese emitido. Tal compatibilidad del error de Derecho con que
la ignorancia de la ley no excuse de cumplirla, est reconocida hoy expresamente
en el nuevo art. 6, nm. 1, del C.c., que junto a proclamar esto ltimo en su p-
rrafo 1., admite, en el 2., el error de Derecho. Por ejemplo, no porque se ignore
que la ley ordena el pago de un impuesto, es posible excusarse de pagarlo, in-
cumpliendo as aqulla. Mas, cosa diferente es que si se dona una cosa creyendo
que el donatario adquiere slo el derecho a usarla temporalmente, y despus se
llega a saber que la donacin lo convierte en dueo, se pueda impugnar tal do-
nacin, porque realmente no se quiso donar, sino slo dar en comodato.
Hay error de Derecho cuando la voluntad (si es vicio) o la discrepan-
cia entre sta y La declaracin (si es obstativo) es determinada por igno-
rancia o inexacto conocimiento o interpretacin de una norma jurdica. Lo
hay de hecho, cuando la ignorancia o inexacto conocimiento versan sobre
algo que no sea uma norma jurdica: por ejemplo, un hecho, una cosa, una
persona.
El error sobre el derecho subjetivo no es error de Derecho, aunque recaiga
sobre un derecho, ya que no recae necesariamente sobre una norma. Ser error
de Derecho o (.1e hecho, segn verse sobre un elemento de hecho o de Derecho.
Por ejemplo, s;e puede creer errneamente que A es propietario del objeto X: el
error ser de hecho, si es que se ignora que lo haba donado; pero el error ser
de Derecho, si es que, sabiendo que lo haba donado, se cree que el donante slo
pierde temporatimente el uso de lo donado.
La admisibilidad en nuestro Ordenamiento del error de Derecho se apoya
en la ley, en la Jurisprudencia (que lo acoge)15 y en la doctrina (que co-
mnmente lo verta aceptando). Antes la ley no lo admita expresamente,
pero, hablando de error en general (art. 1.266), no lo exclua'6. Hoy (des-
As sentencias como las de 4 abril 1903, 7 julio 1930, 20 marzo 1951, 16 diciembre 1953, 27
febrero 1954, 6 abril 19)62 y 21 mayo 1963, que dice que puede derivar de la ignorancia de una norma
jurdica, en cuanto a ball contenido, existencia o permanencia en vigor para el caso concreto, siempre
que el sujeto se haya diecidido a realizar el negocio jurdico concertado como consecuencia de ese des-
conocimiento, porque ell artculo 1.265 no distingue a estos efectos entre el error de hecho y el de De-
recho. Tambin la senitencia de 4 diciembre 1990.
16 Algunos artcultos del Cdigo hablaban slo de error de hecho (as el 1.234, el 1,817, 2.). Au-
tores haba que entendan que era para excluir, en esos casos, el de Derecho. Si se aceptaba esto como
bueno, haba otro argutmento en favor de la admisin corno regla del error de Derecho, ya que excluirlo
en casos concretos no tena sentido si no se le acept en general.
Por mi parte, paras el eso del art. 1.817, 2., vase lo que digo en el tomo II, volumen 2., al tra-
tar de la invalidez del .contrato de transaccin.
635
 MANUEL ALBALADETO
pus de la reforma del ttulo preliminar) se admite expresamente el error de
Derecho en el nuevo art. 6, nmero 1, 2.0; y lo mismo se hace en la ley
19, 2., de la Comp. navarra.
8. Clases de error.La biparticin del error en de hecho y de Derecho es
exhaustiva. Ahora agrupar los distintos errores, segn otros criterios, teniendo en
cuenta los supuestos ms usuales, trtese de errores vicios u obstativos, de hecho
o de Derecho.
A) In corpore.Error in corpore es el que recae sobre la identidad del ob-
jeto: se vende el fundo X, cuando se quera haber vendido el Y'7. Es siempre
error obstativo, como todo error en la identidad, sea del objeto, del sujeto o del
negocio.
B) Error in substantia e in qualitate.Por error in substantia se pueden en-
tender diversas cosas. Con un criterio estricto, slo lo sera aquel error que reca-
yese sobre la materia de que fuese el objeto (joya de oro, en vez de cobre). Pero
normalmente hoy la doctrina y jurisprudencia, de los Derechos que, como el nues-
tro, utilizan todava la expresin error en la substancia (art. 1.266, 1.), dan a
la misma un sentido amplio que alcanza * la materia, sustancia o esencia de la
cosa, as como a aquellos atributos, cualidades o caracteres que siendo propios de
aqullas o incluso ms o menos conexos a las mismas, son tenidos en cuenta (por
ejemplo, un terreno en su modo de ser no vara proque la ley prohiba edificar en
l, pero su inedificabilidad puede provocar un error in substantia, si, equivocada-
mente, el comprador lo cree edificable).
As se llega incluso a englobar dentro del error in substantia al error en las
cualidades in qualitate cuando stas son sustanciales, dejando entonces la ex-
presin error in qualitate para referirse slo a las cualidades secundarias o acci-
dentales.
En mi opinin, cuando el art. 1.266, 1., habla de error sobre la sustancia
de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma...,
su espritu alcanza al error en cualquier aspecto del asunto de que se trate.
Unicamente que para permitir la impugnacin ha de haber sido aspecto b-
sico para celebrar el negocio, es decir, ha de haber sido esencial (que principal-
mente hubiesen dado motivo a celebrarlo).
Al respecto vase, por ejemplo, lo que dicen las sentencias de 10 octubre
1962 y 24 noviembre 1966, y otras como las de 5 enero 1917 (lo es el contratar
sobre valores que luego resulta que no podan ser objeto de cotizacin ni servir
para garanta de obligaciones mercantiles), 31 diciembre 1919 (lo es el haber ad-
quirido maquinaria que se deca nueva y en estado de conservacin, construida
haca diez o doce aos, pero realmente construida haca cuarenta y siete), 27 abril
1921 (lo es el haber prestado el consentimiento desconociendo que en la escritura
se renunciaba a la liquidacin de gananciales y a que otros colacionasen), 31 mayo
1921 (lo es el comprar como nuevo un coche que realmente era usado), 20 no-
viembre 1925, 15 octubre 1973 y 15 febrero 1977 (lo es considerar del vendedor
Equivocadamente la sentencia de 17 junio 1980 estima error que recala sobre la sustancia de la
cosa (art. 1.266, 1.), el que se refera a la identidad de sta.
636
86 ERROR
la cosa que era ajena), 8 marzo 1929 (lo es ser ajena la consa vendida), 6 junio
1953 (lo es el tener lo vendido unas condiciones no libertad de gravmenes ni
capacidad industrial, etc. distintas de las estimadas), 4 diciembre 1956 (lo son
las malas condiciones, que no se pensaron, del motor del vehculo vendido), 5
marzo 1962 y 1 diciembre 1971 (lo es el creer propietario a quien era usufruc-
tuario, lo que podra tener determinadas consecuencias), 20 enero 1964 (lo es el
creer que la finca no estaba incluida en plan de Ordenacin urbana y sometida
parte de ella a expropiacin, siendo el comprador constructor), 30 septiembre 1964
(lo es la fijacin del precio calculndolo para fanegas de marco real, cuando re-
almente el contrato dice fanegas de sembradura, que tienen otras dimensiones), 27
octubre 1964, 20 abril 1965 y 15 febrero 1977, 1 marzo y 27 mayo 1983, y 27
marzo 1989 (lo es comprar terreno considerndolo edificable, no sindolo), 2 marzo
1955, 15 febrero 1977 (lo es la tasacin y enajenacin equivocada, que versaron
sobre finca distinta a la que debi ser objeto del procedimiento de apremio), 9
abril 1980 (no lo es que la cosa, un solar, tenga menores dimensiones que las su-
puestas, cuando no consta que era esencial que su cabida fuese la que crea), 4
enelro 1982 (lo es no ser apto para el consumo humano el manantial comprado
como de agua minero-medicinal), 3 marzo 1994 (lo es creer el vendedor arren-
datario de lo vendido al comprador, pues no sindolo no tena derecho de retracto),
12 noviembre 1996 (lo es creer que la finca comprada, que era de secano, es
transformable en de regado, lo que impeda la legislacin aplicable), 23 octubre
1997 (lo es creer que la finca comprada no tena limitaciones urbansticas que s
padeca).
C) In quantitate.Tambin puede el error ser in quantitate, es decir, versar
sobre la cantidad, bien sea en cuanto a las dimensiones de la cosa, o en cuanto
al nmero de unidades que encierra, o en cuanto a la cifra por la que se ad-
quiere, etc.
CH) De cuentaEl error de cuenta, que aparece recogido en el prrafo ter-
cero del art. 1.266, no debe confundirse con el de cantidad, pues consiste en un
mero defecto de clculo u operacin aritmtica, cuyos factores o bases se hallan
fijados sin error's. Por ejemplo, se vende una finca de diez hectreas en diez mil
pesetas, por haber padecido un error al multiplicar aquellas diez, por diez mil pe-
setas, cifra en que cada una se valor. As no cabe confusin con el error de can-
tidad, consistente, por ejemplo, en comprar un solar porque se cree que tiene X
metros cuadrados de extensin, que es la que se necesita para levantar determi-
nado inmueble.
D) Error in persona.A diferencia del error in corpore referente al ob-
jeto, el error in persona referente al sujeto (que para ser enfocado con un
criterio igual al adoptado para aqul, habra de versar slo sobre la identidad de
la persona: dono a A, queriendo donar a B), puede recaer sobre la identidad
individualidad o sobre las cualidades corporales o morales, jurdicas o de he-
cho de la persona.
18 La sentencia de 18 diciembre 1965 dice que tal error se cifie al materialmente padecido al trans-
cribir o consignar alguna cifra o al cometido al efectuar cualquier operacin matemtica, con los gua-
rismos referentes a conceptos a estimar. Y la de 25 febrero 1963, que lo es el simple error de clculo
U operacin aritmtica, y no en la inexactitud de los factores que da lugar a un error de concepto.
637
 MANUEL ALBALADEJO
Fcilmente se comprende que se trata de que en la terminologa consagrada,
as como para referirse al error sobre el objeto se dubdistingue entre error in cor-
pore (atinente a su identidad), error in substantia, error in qualitate, etc., para re-
ferirse a la persona, todos estos errores, se engloban bajo el epgrafe comn de
error in persona.
El error en la identidad de la persona es siempre obstativo; el error en las
cualidades puede ser tambin vicio: as, arriendo los servicios de A porque creo
que es un competente electricista, cuando realmente no sabe nada de electriciad.
E) Error in negotio.Bajo la denominacin de error in negotio no siempre
se alude a lo mismo, aunque, desde luego, se trate, en todo caso, de error re-
ferente al negocio. Principalmente se entiende por tal el error sobre la ndole, con-
tenido principal o naturaleza del negocio: por ejemplo, se da en enfiteusis, cre-
yendo que se llama as a una clase de arrendamiento. No hay, sin embargo, error
in negotio, cuando materialmente, por un lapsus, se dice enfiteusis, pero se sabe
lo que es sta y lo que es el arrendamiento, y se quera arrendar y tambin se
pretendi decir arrendamiento.
Error en las consecuencias del negocio o en los efectos de ste: se quiere,
por ejemplo, dar algo en prenda, pero se wuiere, por creer que el constituyente no
pierde la posesin de lo pignorado (Cc., art. 1.863), o se quiere vender una cosa,
pero creyendo que como vendedor no se responde de la eviccin ni de los vicios
ocultos (C.c., arts. 1.461 y 1.474). En muchas ocasiones este error es error in ne-
gofio, porque creer que tiene otros efectos de los que realmente tiene, cuando se
trata de los fundamentales, va ligado a creer que tiene una naturaleza distinta de
la real.
Existe error en los requisitos o elementos del negocio cuando el sujeto cree
que la ley exige requisitos que verdaderamente no son exigidos, o que no se pre-
cisa alguno que realmente se requiere. Por ejemplo, ignorando el art. 1.863 se cree
vlidamente celebrado un contrato de prenda, slo por el acuerdo, sin entrega de
la cosa.
F) Error en los motivos.Ya se dijo' que el error vicio funciona como
motivo que determina la formacin de la voluntad. Ahora bien, como por
motivos, en sentido tcnico, se entienden las razones personales, ajenas en
s al negocio jurdico, que inducen a emitir la declaracin (en este sentido
es, por ejemplo, motivo de la compra el querer la finca para reposar en ella
o el quererla porque se cree haber sido nombrado para desempear un cargo
en la localidad donde aqulla radica, o el querer el cuadro para adornar una
habitacin), no son motivos, en tal sentido tcnico, aquellas razones objeti-
vas que fundamentan la voluntad (as, aunque la finca se compre porque
sea rstica, o el cuadro se compre porque sea de un pintor famoso, no es
motivo en sentido tcnico de la compra de la finca el que sta sea rs-
tica, o de la compra del cuadro, el que ste sea de un pintor famoso). Por
eso, al objeto de evitar confusiones provocadas por la terminologa, con-
'9 Nmero 2 de este .
638
86 ERROR
viene aclarado lo anterior no hablar de motivos para designar esas ra-
zones objetivas. De manera que al error en ellas lo llamar error vicio; y
al error en las razones personales subjetivas y mudables de sujeto a sujeto,
error en los motivos; error que, como se ver despus, slo excepcional-
mente permite impugnar la declaracin.
9. Efectos.A) En general.La declaracin emitida por error vicio
u obstativo es generalmente impugnable por el que lo sufre, en el primer
caso, y nula, en el segundo, salvas, en uno como en el otro, las limitacio-
nes que a continuacin se expondrn. Pero, como se ver, debe probarse el
error, y hay que advertir que el T.S. entiende que la fuerza anulatoria del
error tiene un sentido excepcional muy acusado.
As lo han dicho repetidas sentencias, como las de 14 junio 1943, 9 marzo
1951, 5 marzo 1962, 30 septiembre 1963, 14 mayo 1968, 28 febrero 1974, 15 fe-
brero 1977, 21 junio 1978, 12 febrero 1979, 9 abril 1980, 9 octubre 1981, 4 di-
ciembre 1990, 30 mayo 1991 y 4 junio 1992, 6 febrero 1998, 22 diciembre 1999.
El Cdigo establece la impugnabilidad en una serie de supuestos (lo
que no excluye, de por s, que aqulla se admita para otros no menciona-
dos): arts. 73, 4., para el matrimonio, 1.265 para los contratos en general,
1.817 para la transaccin. En otros no se habla explcitamente de error, pero
est comprendido o presupuesto: arts. 767, 862, 1.0, 997 406, 1.073. La
Comp. navarra establece tambin la impugnabilidad (anulabilidad) en gene-
ral, al decir en su ley 19, 2.0, que son anulables las declaraciones viciadas
por error. El C. de sucs cataln establece la invalidez por error de la acep-
tacin o repudiacin de la herencia (art. 26).
Como deca antes, para dar lugar a la impugnacin o a la nulidad, el
error ha de ser esencial, dando igual que recaiga in corpore que in subs-
tantia que in qualitate que in quantitate que in persona que in negotio (aun-
que la letra de la ley no aluda a todos ellos: cfr. artculo 1.266).
Conviene precisar ahora una serie de puntos.
8) Error in quantitate.E1 error in quantitate se rige por el artculo 1.266,
in fine, en cuanto que hubiese determinado principalmente la emisin de la
declaracin.
Ahora bien, con frecuencia se examinan por la doctrina supuestos de error
(obstativo) in quantitate, admitindose en algunos de ellos la validez de la decla-
racin por la cantidad menor. Por ejemplo, se quieren donar 1.000 pesetas, pero,
por error, se declara donar 2.000, y el donatario acepta. La donacin vale por
1.000. En este y otros casos, se debe advertir que el aforismo in eo quod plus est
minus inest, no puede aplicarse en general, y que realmente la nica norma se-
gura es la de que se debe tender a la conservacin, al menos parcial, del nego-
cio: siendo posible establecer las siguientes reglas: La El negocio unilateral es v-
639
 MANUEL ALBALADEJO
lido por la cantidad menor, puesto que sta se quiso y se declar (va comprew
dida en la voluntad y en la declaracin de la mayor): por ejemplo, se legan 1.000
pesetas, habiendo querido legal 100; el legado es vlido por 100, aun en un De-
recho positivo que admitiese la impugnacin del legado en caso de error.
negocio bilateral es, tambin, vlido por la cantidad menor, si en la voluntad de
la mayor va implcita la de la menor y sta se declara o va implcita en la can-
tidad declarada: por ejemplo, el caso visto antes de donacin; o bien, en una com-
praventa el vendedor quiere vender por 500, pero por error declara 1.000, y el
comprador est de acuerdo; o el comprador, que quiso ofrecer 1.000, declar 500,
por error, y el vendedor acepta: estas compraventas son vlidas por 500. Ahora
bien, si el querer la cantidad mayor no implica querer la menor, el negocio es im-
pugnable: por ejemplo, el comprador, queriendo comprar por 500, declara com-
prar por 1.000, y el vendedor acepta; en este caso la cifra menor, querida por el
comprador, no lo fue, ni siquiera implcitamente, por el vendedor.
C) Error de cuenta.-E1 error de cuenta slo dar lugar a su correccin, dis-
pone el art. 1.266, 3."; no procediendo, pues, nunca, la impugnacin. Tal error no
lo es realmente, sino que se trata de una simple equivocacin, o, si se quiere,
error en sentido vulgar, pero no jurdico, pues presupone un mero fallo en una
operacin aritmtica o en un clculo, ctios factores se conocen con exactitud.
As, pues, salvada la equivocacin, cosa posible por la correccin de la operacin,
con elementos de la propia declaracin, resulta que sta ha recogido verdadera-
mente la voluntad, en cuyo caso no hay error (obstativo), razn por la que la im-
pugnacin no procede.
CH) Error in persona.-E1 error in persona slo es esencial en los negocios
celebrados intuitu personae, as el matrimonio (art. 73, 4.), o ciertos contratos -
El error sobre la persona slo invalidar el contrato cuando la consideracin a
ella hubiese sido la causa principal del mismo, dice el art. 1.266, 2.- como la
donacin, o el arrendamiento de servicios de un sujeto por razn de sus conoci-
mientos.
Al error in persona en materia testamentaria aludir despus.
D) Error en las consecuencias del negocio.-El error en las consecuencias
del negocio es, sin duda, causa de invalidez cuando es error in negotio20, es de-
cir, cuando versa sobre las consecuencias o efectos fundamentales, ya que ha-
bindose credo otros efectos se crey celebrar otro negocio. Por ejemplo, es ata-
cable la donacin, si el donante pensaba que el donatario slo adquira derecho
al uso temporal de la cosa.
El error sobre consecuencias secundarias o de Derecho supletorio (en gene-
ral, los llamados natura/ja negotii), no se considera como causa de impugnacin.
Por ejemplo, no es impugnable la venta si el vendedor crey que no estaba obli-
gado al saneamiento de la cosa vendida, o ignoraba estarlo. Si es error obstativo
(as, por error, en vez de escribir el vendedor queda obligado al saneamiento,
se escribi, el vendedor no queda obligado al saneamiento), anular la parte
errnea o la declaracin total, segn la conexin entre la parte errnea y el todo.
E) Error en los elementos o requisitos.-E1 error en los elementos o requi-
sitos del negocio es irrelevante como tal error: no hay realmente error en sen-
20 Vase supra, nmero anterior, E).
640
g 86 ERROR
do tcnico. El negocio, sin embargo, es invlido, pero lo es por razn de la
falta del requisito en s. Por ejemplo, en el caso de que se crea vlidamente ce-
lebrado un contrato de prenda, sin haber entregado la cosa (C.c., art. 1.863), o
se crea vlidamente otorgado un testamento olgrafo en el que falte la fecha (Cc.,
art. 688, 2.).
F) Error en los motivos. El error en los motivos es irrelevante en prin-
-
cipio21, aunque haya sido determinante de la declaracin. Por ejemplo, no
se habra comprado la finca de haber sabido que realmente no se haba sido
nombrado, como errneamente se crey, para desempear un cargo en el
lugar en que aqaulla radica.
Se suele decir, a veces, que es causa de impugnacin cuando el motivo
(errneo) se ha elevado a condicin; pero esto es inexacto porque entonces
se trata de que opera la condicin y no el error en el motivo.
Es realmente relevante, como error en el motivo, el error que determina
la institucin de heredero o el nombramiento de legatario, cuando el mo-
tivo (causa) se expresa en el testamento, y siendo errneo (falsa) resulta del
propio testamento que es determinante, es decir, que no se habra hecho la
institucin o legado de haberse conocido la verdad (la falsedad de la causa)
(C.c., art. 767, 1.0, y C. de sucs cataln, art. 126).
Que en materia testamentaria, como regla, sea irrelevante el error en cualquier
otro caso22 (conclusin que parecera se sigue del citado art. 767, 1.0, a contra-
rio, del art. 673, que no menciona al error como causa de invalidez del testa-
mento, y del art. 743, que lo declara invlido slo en los casos expresamente pre-
venidos en el Cdigo23) es tema que se tratar detenidamente en el Derecho de
Sucesiones. Mas quede desde ahora claro que, de cualquier modo, es obvio que,
con la constancia testamentaria que pide el art. 767, 1.0, toda creencia errnea que
impulse al testador a instituir, da lugar a error en los motivos que permite atacar
As sentencias de 14 junio 1943, 28 octubre 1946, 6 abril 1962, 30 septiembre 1963, 15 febrero
1977, 21 junio 1978, 1 abril 1982, 30 diciembre 1985, 17 febrero 1989, 29 julio 1999.
:" Salvo que tiene, sin duda, por base una presuncin de error al art. 862.
3-3 Que sea irrelevante, en principio, el error en el testamento no es doctrina aceptada por todos. S
por unos (como OSSORIO, Manual de sucesin testada, 1957, pgs. 469 y 470; LACRUZ, Anotacio-
nes a la trad. esp. del Derecho de sucesiones, de B1NDER, 1953, pg. 88; ALONSO PEREZ, en Ano-
taciones a P1ETROBON, El error en la doctrina del negocio jurdico, 1971, pgs. 697 y SS.; VIAS,
Los vicios de la voluntad testamentaria, en el volumen Curso de conferencias en el Colegio Notarial
de Valencia, 1949, pgs. 461 y ss.). No por otros (como DE CASTRO, El negocio jurdico, 1971, pgs.
127 y SS.; ROCA SASTRE, en Anotaciones a la traduccin espaola del Tratado de ENNECCERUS,
KIPP y WOLEF, V., 1.0, pg. 173: BONET, Compendio, V, pg. 242: LACRLJZ, en Derecho de Suce-
siones de LACRUZ-SANCHO, 12, nmeros 255 y 256). Unos terceros se limitan a exponer el desa-
cuerdo, sin tomar partido (como ESPN, Manual, V3, pgs. 374 y 375; GULLON, El negocio jurdico,
1969, pg. 44). Por mi parte, del asunto ya me ocup con ms detenimiento en dos trabajos: El error
en las disposiciones testamentarias y De nuevo sobre el error, en el volumen Estudios de Derecho ci-
vil, pgs. 423 y ss. Ultimainente GRD1LLO, El error en el testamento, en A.D.C., 1983, pgs. 747
y ss,, y comentario al art. 767, 1.0, en Comentarios al C.c. y Comps, forales, dirigidos por ALBALA-
DEIO, X, 1, 1987, pgs. 327 y ss, y ESP1AU. El error en 'las disposiciones testamentarias, 1994.
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 MANUEL ALBALADEJO
el testamento. Y, esto presupuesto, sobran ms averiguaciones sobre qu errores
con tal constancia son invalidantes, puesto que todos los determinantes caben bajo
error en los motivos24.
Sin embargo, desde ahora se puede adelantar que de lo anterior no debe de-
ducirse que en materia testamentaria no haya absolutamente lugar a invalidez por
error; por ejemplo, in cotpore o in persona o in sztbstantia, sino slo por error
en los motivos, en sentido tcnico; porque se trata: 1., de que esos errores hacen
posible la invalidez en cuanto que constituyan un error en el motivo determinante,
y ste y su carcter de determinante resulten del testamento; y 2., de que quien
testa por error (por ejemplo, otorga un testamento, ignorando el alcance jurdico
de lo que hace; caso muy improbable en la realidad), realiza un acto nulo poi
error obstativo (ya que lo que declar no corresponde a su voluntad).
10. Silencio de la ley en casos de error.Cuando la ley calle res-
pecto a los vicios de la voluntad en un negocio concreto o en una clase de
negocios, el problema de si procede o no la impugnacin por error se re-
solver por analoga sobre las hiptesis previstas en aqulla. Cuando di-
ferentemente para un negocio se regulf la impugnacin por otros vicios
de la voluntad, o slo por algn o algunos tipos de error, deber estudiarse
cuidadosamente si es que, en principio, el legislador quiso excluir, respec-
tivamente, la posibilidad de impugnar tal negocio por error, o la posibilidad
de impugnarlo por errores distintos de los contemplados en la ley. Tal ocu-
rre, como se ha visto, para los testamentos, e igual afirmacin es factible
quizs en otros casos.
Sin embargo, en ciertos casos extremos, incluso habiendo acogido explcita-
mente la ley como causa de impugnacin para un negocio, slo algn error con-
creto, parece excesivo excluir cualquier otro, argumentando a contrario: por ejem-
plo, relativamente al antiguo art. 101, 2., excluir a base de l el error in negotio:
los contrayentes ignoran lo que es el matrimonio25.
11. Cesacin de la impugnabilidad.Por el propio fin que persigue
la atacabilidad por error, considero indudable que, por lo menos en los ne-
2 4 Tambin era error en la persona, a tenor de la letra y del espritu del antiguo art. 101, 2., el
tradicionalmente denominado error qualitatis redundans in errorem personae. Error (obstativo) que existe
cuando la cualidad sobre la que se yerra de la persona ha sido utilizada como medio de indivi-
dualizacin y no como motivo de la voluntad. Por ejemplo, hay error qualitatis redundans in errorem
personae al querer casarse con el hijo del rey, por esta cualidad, si la voluntad va encaminada a con-
traer matrimonio con l, pero se otorga el s errneamente, frente a otra persona. Habra por el contra-
rio, error irrelevante, si creyndose (errneamente) a una persona hijo del rey se contrae matrimonio
con ella, Entonces, encaminada la voluntad a contraer con la persona concreta all presente, el que la
decisin la haya determinado la creencia errnea, es intrascendente.
25 Habra ciertamente error in negotio si cosa prcticamente casi imposible se desconociese la
ms elemental nocin del matrimonio (Cfr. Cdigo de Derecho cannico, canon 1.096). Y a pesar de
no existir error en la persona, se deba sostener la invalidez. Pero el tema, por un lado, slo puede ser
ahondado en el Derecha de familia, y, por otro lado, lo zanja el nuevo art. 73, 4.'.
642
86 ERROR
godos patrimoniales, aun emitida la declaracin por error vicio u obstativo,
sera inatacable sobre la base del principio de conservacin del negocio
y de la buena fe: C.c., arts. 7, nm. 1, y 1.258, Comp. navarra, ley 17,
cuando se accede por quien corresponda (la otra parte, por ejemplo) a man-
tenerla como, si no hubiese habido error.
Por ejemplo: A compr un objeto en un milln de pesos argentinos se-
gn su voluntad, mejicanos segn su declaracin; el negocio es inatacable
si (presupuesta la inexistencia de otros obstculos) el vendedor accede a re-
cibir en pago el milln de pesos argentinos. O bien, A orden se le enviase
una pieza de seda de las que vio anunciadas a un precio que consider ba-
rato; mas al recibirla comprueba que es artificial, en vez de natural, error
por el que se decidi a adquirirla: la compraventa es inimpugnable por error,
si el vendedor est dispuesto a mantenerla a base de pieza de seda natural.
1. Prueba.E1 error debe ser probado por quien lo alega. La prueba
versar bien sobre los hechos externos que hayan inducido a l, bien sobre
determinada conducta del sujeto, la cual implique que quien la observa pa-
dece el error que se alegue, etc. Tales datos permitirn deducir si hubo o
no error.
Asimismo habr de probarse que fue esencial; pero el que lo sea, po-
dr presumirse si segn la opinin comn el tipo de error padecido es
esencial.
Ahora bien, como segn he dicho", en nuestro Derecho se adopta el criterio
subjetivo para valorar la esencialidad, puede ocurrir que un error esencial para di-
cha opinin comn, no lo sea en el caso, porque el que lo padeci se movi a
celebrar el negocio por otra razn (por ejemplo, el objeto comprado no era de
oro, sino de latn, pero el comprador pag lo que pag y lo quera adquirir por-
que haba pertenecido a cierta persona): entonces, presumindose esencial a tenor
de lo que es corriente, habr de probarse por quien tenga inters en mantener la
validez de la declaracin, que el error en el caso contemplado no fue esencial para
el sujeto declarante.
En principio, se admite cualquier prueba, salvo que otra cosa se de-
duzca de normas especiales, como, por ejemplo, ocurre en materia testa-
mentaria, donde se exige la prueba intrnseca (basada en el mismo testa-
mento) para el error en el motivo que determin la institucin de heredero
o el nombramiento de legatario (C.c., artculo 767, 1., 2. parte).
" Supra, nmero 4.
643
 MANUEL ALBALADETO
Seccin Cuarta
DISCREPANCIAS ENTRE VOLUNTAD Y DECLARACION
87
TEORIA GENERAL
SUMARIO: 1. Discrepancia entre declaracin y voluntad.-2. Teoras de la voluntad y de
la declaracin.-3. Teoras intermedias.-4. Teora adoptada.-5. Posicin de nues-
tro Derecho positivo.A) Textos legales en que se apoya la regla general.a) Pro-
teccin a la declaracin.b) Proteccin a la voluntad.B) Textos legales en que
se apoya la excepcin.C) Conclusin.-6. Posicin de la jurisprudencia.-7. Exa-
men de los casos de discrepancia; referencia al error obstativo.
1. Discrepancias entre declaracin y voluntad.Hay discrepancia
entre declaracin (voluntad declarada) y voluntad (voluntad interna) cuando
el contenido volitivo asignado a la declanlicin, despus de ser debidamente
interpretada, es distinto de lo que el declarante quiso internamente, bien por-
que quiso otra cosa, bien porque no quiso nada. Por ejemplo, A quiere le-
gar el fundo X, y por error (obstativo) declara legar el fundo Y; o B, de
acuerdo con C, y para defraudar al Fisco, celebra con aqul una compra-
venta (simulada), que ninguno de los dos quiere.
Por voluntad declarada conviene insistir en ello, se entiende, no
la que se deduzca de una interpretacin exclusivamente literal de la decla-
racin, sino aquella que constituye el espritu de esta declaracin.
Por voluntad interna se entiende, no la que es exclusivamente interna
(pues entonces no la conocera sino el sujeto que la tiene), sino la que es
externa respecto del negocio de que se trate; es interna (del sujeto) porque
no ha trascendido al negocio, aunque haya trascendido al exterior, aparte
del negocio. Por ejemplo, en la simulacin, los sirnulantes se manifiestan
al margen del negocio simulado sus voluntades internas.
La declaracin discrepa de la voluntad en los casos siguientes: error
obstativo, simulacin, reserva mental y declaracin no hecha en serio. En
el primero, la discrepancia no es querida, sino que se da a pesar del de-
clarante: en los otros tres, es precisamente ste quien voluntariamente de-
clara algo que no quiere.
La discrepancia no se presume, sino que en principio, mientras que no
sea probada' por quien la afirme, el Derecho considerar la voluntad de-
clarada como coincidente con la real.
' Esta prueba debe ser slida. A este respecto advierte la sentencia de 24 marzo 1969 que en Dere-
cho debe partirse de la normalidad contractual, y que el conflicto entre la voluntad interna y su manifesta-
cin debe en todo caso resolverse, si en realidad existiere, a medio de una prueba convincente y segura.
644
e
87 TEORIA GENERAL
As lo afirman numerosas sentencias. De entre ellas, se pueden citar, por ejem-
plo, las de 16 abril, 13 junio y 15 octubre 1964, 29 y 30 junio y 5 julio 1966, 9
abril 1970, 5 abril 1997, etc.
Y qu debe ocurrir cuando la declaracin y voluntad discrepan? Va-
rias teoras se han formulado2:
2. Teoras de la voluntad y de la declaracin.Segn una teora
llamada de la voluntad, cuando la declaracin est en desacuerdo con aqu-
lla, el negocio es invlido. Esta opinin se apoya en la creencia de que el
negocio se basa esencialmente en la voluntad, mientras que la declaracin
carece de valor por s, pues no es sino un simple medio exteriorizador de
aqulla.
Conviene advertir aqu que, discrepando voluntad y declaracin, sera
un craso error mantener que el negocio es vlido segn la voluntad, y no
segn la declaracin, porque aqulla prevalece sobre sta.
Tal teora voluntarista olvidara que, por definicin, la voluntad que dis-
crepa de la declaracin, no aparece en el negocio; y olvidara tambin que
sera pretensin absurda la de mantener el negocio a base de una voluntad
distinta de la que aparece en l.
Por eso cuando, hablando de las discrepancias entre declaracin y vo-
luntad, se dice que prevalece sta, hay que entender tal expresin en el
sentido de que no prevalece la declaracin, invalidndose el negocio.
Segn otra teora, llamada de la declaracin, debe prevalecer sta; apo-
yndose tal solucin en la afirmacin de que el Derecho no toma en consi-
deracin el querer meramente interno. La sustancia del negocio no lo es la
voluntad, sino la declaracin (de voluntad) en su forma exterior u objetiva.
La declaracin no es la servidora o el medio exteriorizador de la voluntad,
sino que es lo fundamental, porque la voluntad mientras que permanece interna
slo es algo preparatorio de la formacin del acto volitivo que se objetiva en la
declaracin, objetivacin del querer, el cual, fuera de sta, es como si no exis-
tiese. Adems de que nicamente es susceptible de ser conocida la voluntad con-
tenida en la declaracin voluntad declarada, y la seguridad del trfico y el
respeto a la buena fe que debe presidir los negocios exigen que sea inoperante
una voluntad (interna) que los dems no han conocido ni podido conocer.
3. Teoras intermedias.Ambas teoras comenzaron pronto a hacerse
concesiones recprocas, ante las inadmisibles consecuencias prcticas que aca-
rreaba lo mismo la aplicacin de la una que de la otra.
2 Sobre ellas, con cita de autores y obras, puede verse DE CASTRO, El negocio jurdico, 1971,
pgs. 58 y SS.
645
 MANUEL ALBALADEJO
Sin entrar en los detalles de las numerosas formulaciones en que han
plasmado las posiciones intermedias a que las moderaciones de ambas teo-
ras extremas dieron lugar, cabe, sin embargo, precisar lo siguiente:
La teora de la voluntad se suaviza mediante la admisin de la res-
ponsabilidad del declarante; de tal forma que, aun discrepando la voluntad
de la declaracin, hay que atenerse a sta cuando de la discrepancia sea cul3
pable el declarante, por no haberse comportado con la necesaria diligencia.
La teora de la declaracin se suaviza mediante la admisin del princi-
pio de que la declaracin discrepante de la voluntad, slo prevalece manda
razonablemente haya confiado en ella el destinatario, es decir, cuando dg
buena fe y obrando con la diligencia debida haya credo que coincida co
la voluntad.
Responsabilidad (del declarante) y confianza (de los dems) pueden, a
su vez, coordinarse, de guisa que la declaracin que discrepe de la volun-
tad, deba mantenerse, a base de la responsabilidad, pero slo en tanto en
cuanto se haya confiado razonablemente en la concordancia de ambas. Pu,
diendo, pues, ocurrir que, aun siendo responsable de la discrepancia el de-
clarante, el negocio sea invlido, si el destinatario de la declaracin se per,
cat o debi percatarse de tal discrepancia.
4. Teora adoptada.En mi opinin, la solucin acertada de los pro-
blemas que plantea la discrepancia, entre la declaracin (de voluntad) y vo=
luntad (real o verdadera), se halla siguiendo la pauta marcada por la ltima
opinin expuesta, donde se combinan el valor de la declaracin que se apoya
en la voluntad, con el mantenimiento de aqulla, en otros casos, a base de
la responsabilidad y la confianza.
Tal solucin requiere partir de los siguientes presupuestos: 1. La razn l-
tima del negocio, como instrumento puesto por la ley a disposicin del sujeto, es
el que ste regule sus relaciones e intereses, segn su voluntad REAL. 2Y Elemento
del negocio es la declaracin de voluntad (voluntad declarada), porque la volun-
tad real, en tanto que sea puramente interna, no puede ser conocida en el nego-
cio; luego no puede ser elemento de ste; y si se declara, es ya voluntad decla-
rada. Ahora bien, no cabe duda de que al acoger la voluntad declarada, se tiende
a acoger la voluntad real, pensando que normalmente coincidirn una y otra, y
que el sujeto tiene, normalmente tambin, en su mano, la posibilidad de exte-
riorizar lo realmente querido. 3. La seguridad del trfico exige que, aunque dis-
crepe de la voluntad, se mantenga la validez de la declaracin, por lo menos cuando
sea el declarante responsable de la discrepancia, y los dems que hayan confiado
justificadamente en que corno es normal tal discrepancia no exista, resulta-
ran perjudicados por su existencia.
Admitidos los dos primeros presupuestos y recordando que slo hay dis-
crepancia entre la voluntad real y la declarada cuando no coincida con aqulla el
contenido volitivo de la declaracin, despus de haber sido sta debidamente in-
646
87 TEORIA GENERAL
terpretada--, para sentar la regla general, no cabe sino aceptar que, en principio,
el negocio slo es vlido en tanto que ambas voluntades declarada y real
coincidan.
Y si no hay coincidencia (no coincidencia que habr de conocerse a base de
datos extranegociales, de los que se siga una voluntad real distinta a la declarada
en el negocio; ya que, en otro caso, el dato negocial, revelador de la voluntad
real, formara parte de la declaracin, pasando, as, a ser voluntad declarada la
voluntad real), no triunfa ni la voluntad declarada ni la real, sino que ambas de-
vienen inoperantes: sta porque no est en el negocio3 y aqulla porque, aunque
est en l, no coincide con la real. Pues si se despreciase en beneficio de la
declarada la real, se frustrara el fin y razn ltima del negocio; y si se des-
preciase en beneficio de la real la declarada, se despreciara el propio nego-
cio (lo que sera contradictorio), haciendo caso omiso de su elemento declara-
cin de voluntad.
El principio de validez del negocio slo en tanto que la voluntad declarada
coincida con la real (principio que puede llamarse de voluntad), no carece de
lmites, que vienen exigidos por obvias razones tericas y prcticas. Se trata de
que ahora entre en juego el tercero de los presupuestos de que he partido: la res-
ponsabilidad del declarante (principio de responsabilidad) y la justificada confianza
de los dems (principio de confianza), para evitar los inconvenientes que podra
producir en el trfico jurdico la aplicacin exclusiva de la tesis expuesta. Por vir-
tud de la responsabilidad del declarante, vale la voluntad declarada, aunque la real
sea distinta, cuando la discrepancia proceda de culpa de aqul. Mas tal excepcin
slo est justificada cuando los dems haya confiado explicablemente en que am-
bas voluntades coincidan, y de la falta de coincidencia les derive un perjuicio4;
en otro caso, se aplica la regla general.
En cuanto a la voluntad real por las razones ya vistas queda claro
que nunca, ni siquiera excepcionalmente, producir los efectos queridos, pre-
valenciendo sobre la declarada, cuando discrepe de sta, sino que slo dar
base para salvo la excepcional aplicacin expuesta de la responsabilidad
del declarante y de la confianza de los dems invalidar el negocio; con
lo cual no habr efectos ni segn la voluntad declarada ni segn la real.
5. Posicin de nuestro Derecho positivo.Aparte de la opinin que
tericamente se considere ms adecuada para solucionar los problemas que
planteen las discrepancias entre voluntad y declaracin, la cuestin hay que
3 Y el negocio no puede ser eficaz a base de una voluntad que no est en l, es decir, con un con-
tenido volitivo que le es ajeno: por ejemplo, queriendo legar la cosa X, se reserva mentalmente esa vo-
luntad, y se declara legar la cosa Y; de forma que, si prevaleciese la voluntad real, el legado sera v-
lido respecto a la cosa X.
La confianza justificada de los dems, para ser protegida, supone que, de no serio; habra per-
juicio para el confiado. O sea, no se protege porque no tiene objeto tal proteccin, y entonces pre-
valece el principio de voluntad, que, en tal caso es inofensivo la confianza que, aun sin proteccin,
no perjudica al confiado.
647
 MANUEL ALBALADEJO
enfocarla desde el punto de vista del Derecho positivo, respondiendo a la
pregunta: qu posicin adopta al respecto el Derecho espaol?
El Cdigo no contiene normas generales ni tampoco particulares sobre
los distintos supuestos de discrepancia; habiendo de recurrirse a los princi-
pios generales del Derecho. Y a tenor de stos, se puede defender para nues-
tro Derecho positivo la teora que he acogido desde un punto de vista doc-
trinal, salvo que, excepcionalmente, en ciertos negocios singulares, por
razones concretas, se deba adoptar alguna solucin especial.
Hasta aqu, por lo que atae al C.c. En cuanto a la Compilacin nava-
rra, la solucin es la misma, como se deduce de lo que disponen sus leyes
18, 1. y 2155.
Fundamento la afirmacin hecha anteriormente, de que los principios genera-
les de nuestro Derecho acogen la teora que he defendido, en que:
1. Los artculos del Cdigo, de los que se pueden inducir aqullos, no la
contradicen, mientras que, en algunos de ellos, halla apoyo.
2. Aun presupuesta la total ausenciasde apoyo en textos legales concretos,
pero presupuesta tambin corno efectivamente ocurre la inexistencia de tex-
tos de los que inducir otros principios distintos, hay que admitir aqullos, por ser,
sin duda, ms justos, ms adaptados a la conjugacin de los intereses en juego y
ms acordes con la lgica jurdica y figura tcnica del negocio (donde, no se ol-
vide, la voluntad no puede ser conocida sino a travs de la declaracin).
A) Textos legales en que se apoya la regla general.Textos legales en cu-
yos principios inspiradores se apoya la regla general, de que para la validez del
negocio es precisa la concordancia de declaracin y voluntad, son todos aquellos,
como los arts. 675, 1.281, 1.261, 1.265 y siguientes, de los que se sigue la pro-
teccin a una y a otra; y lo son porque no se puede proteger a las dos si no con-
cuerdan; y, por otro lado, la proteccin a una sola, frente a la otra, no se halla
establecida, como regla, en la ley.
a) Proteccin a la declaracin.Se sigue la proteccin a la declaracin, in-
cluso de los artculos que, segn una equivocada opinin, hacen prevalecer la vo-
luntad sobre aqulla. Tales son los 675 y 1.281. Para demostrar que a tenor de
ellos ha de protegerse a la voluntad declarada, basta recordar que se refieren a
la interpretacin. Lo que se sigue de dichos artculos, no es que presupuesta la
discrepancia prevalezca la voluntad (voluntad real) sobre la declaracin (volun-
tad declarada), sino que, partiendo de la declaracin (voluntad declarada), triunfa
el espritu sobre la letra. En los arts. 675 y 1.281 no estn frente a frente la vo-
luntad y la declaracin, porque no pueden estarlo, ya que tratndose de interpre-
tacin interpretacin que tiene por objeto la declaracin lo que est frente a
S Segn la primera: La declaracin de voluntad, expresada en cualquier forma, es vlida y legtima
para el ejercicio de los derechos que de la misma [es decir, de la declaracin y no de la voluntad no de-
clarada] se deriven. Segn la segunda: Los actos producen los efectos propios de la declaracin manifes-
tada por las partes, pero si fueran simulados slo valdr lo que aqullas hayan querido realmente hacer, siem-
pre que fuese lcito y rena todos los requisitos formales que la ley exija para el mismo. De donde se sigue
que por s solas, es decir, si no concuerdan la una y la otra, ni la voluntad ni la declaracin son eficaces.
648
87 TEOR1A GENERAL
frente dentro de la declaracin son las palabras y el espritu; y se da el
triunfo a ste, pero, naturalmente, en cuanto sea espritu declarado.
Y, como en los arts. 675 y 1.281, 1., tambin aflora la proteccin a la de-
claracin, por ejemplo, en el art. 1.261, 1Y, del que se sigue que no hay contrato
sin concordancia de declaraciones, en cuanto que no hay contrato sin consenti-
miento de los contratantes, y el consentimiento se manifiesta (consiste) en el
concurso de la oferta [declaracin} y de la aceptacin [declaracin] (art. 1.262,
1.).
Pero aquel triunfo (del espritu DECLARADO sobre las palabras de la declara-
cin) no puede servir de apoyo para afirmar que nuestra ley concede prevalencia
a la voluntad real (que discrepando de la declarada no aparece en la declaracin)
sobre la voluntad declarada6. Aquel triunfo slo puede servir para afirmar y eso
no lo niego que en las declaraciones no hay que pararse en las palabras; de
forma que se debe buscar el sentido que quiso darles el declarante. Con ello se
pretende que despus de la interpretacin, lo que se obtenga como voluntad de-
clarada, sea lo que realmente quiso el declarante, pero no se pretende que lo que
despus de la interpretacin se obtenga como voluntad declarada sea para arrum-
bado ante una voluntad real que, por definicin si es discrepante de aqulla,
no puede averiguarse a travs de la declaracin.
b) Proteccin a la voluntadSe sigue la proteccin a la voluntad, de los
propios arts. 675 'y 1.281, en cuanto que en ellos la interpretacin se hace en
busca de la voluntad real, as como de otros, por ejemplo, 1.265 y siguientes, re-
ferentes a los vicios de la voluntad: puesto que si importase solamente la decla-
racin, no empecera que la voluntad estuviese viciada; luego la impugnabilidad
por vicios demuestra la proteccin a la voluntad, ya que se concede por haberse
perturbado el normal proceso formativo de dicha voluntad (real).
B) Textos legales en que se apoya la excepcin.Textos legales en cuyos
principios inspiradores se apoya la excepcin de que prevalece la declaracin
cuando de la discrepancia es responsable el declarante, y los dems confiaron jus-
tificadamente en la concordancia, son por ejemplo, los arts. 7, nm. 1, 1.256,
1.258 y 1.902.
Es innegable que prcticamente la validez y el cumplimiento de los negocios
queda al arbitrio del declarante, cuya voluntad discrepa de su declaracin, si se
admite que, como en la reserva mental, por ejemplo, siendo l responsable de tal
discrepancia, el negocio pueda invalidarse. Es obvio que, entonces, si se preconstituye
una prueba de la discrepancia, la validez del negocio queda al arbitrio del sujeto,
que podr decidirse por conservar oculta o no tal discrepancia, segn le convenga,
y as hacer que el negocio se mantenga o caiga. Todo ello, evidentemente, es inad-
misible a tenor del principio inspirador del art. 1.256.
Igualmente es innegable que, en la mayor parte de los casos, ir contra la buena
fe, recogida en los arts. 7, nmero 1, y 1258, la alegacin por el responsable de la
discrepancia, de sta como causa de invalidez; por lo que, en definitiva, la buena
fe exigir el mantenimiento del negocio como si la discrepancia no existiese.
Asimismo, en la misma lnea de pensamiento que preside el art. 1.288 La
interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato no deber favorecer a la
Vase, sobre este tema, infra, nmero 6.
6
649
 MANUEL ALBALADEJO
parte que hubiese ocasionado la oscuridad est la idea de que se mantenga el
negocio en perjuicio de quien ocasion culpablemente la discrepancia (que es an
peor que la oscuridad, porque sta deja en la duda, pero aqulla hace creer cla-
ramente en lo contrario). Y hay que advertir que no habr perjuicio procedente
de hacer caso omiso de la discrepancia mantenimiento del negocio, para los
dems otra parte, destinatario, que creyendo en la concordancia, reciben los
efectos del negocio como si sta existiese.
Por ltimo, a base del art. 1.902 es posible afirmar que, en ciertos casos, ha-
biendo de reparar el dao del que se es responsable dao que surgira si el ne-
gocio se invalida por discrepancia, el camino ms corto es el de evitar tal dao,
manteniendo por razn de la responsabilidad la validez del negocio. Se po-
dra objetar que el art. 1.902, puesto que presupone el dao, tambin presupone
la invalidez del negocio; pero se puede responder que todo artculo que obliga a
reparar el dao no presupone el dao, porque lo quiera para luego repararlo, sino
porque parte de que se haya producido (como as es en el caso del 1.902, al pro-
ceder de hecho ilcito); mas, que el principio que es lo que importa ahora
que inspira tal artculo, sin duda que justifica la evitacin del dao mediante el
mantenimiento del negocio, a pesar de la discrepancia cuando sta es posible,
siendo tal evitacin camino ms corto Ora llegar al fin apetecido, que es el de
que, en definitiva, no haya perjuicio.
Conc/usin.Me parece que si estos argumentos positivos se agregan a los
tericos expuestos ms arriba7, queda, sin duda, demostrado que nuestro Derecho
acoge la tesis que propugno.
6. Posicin de la jurisprudencia.El Tribunal Supremo ha declarado
sobre la cuestin que acabo de tratar que no obstante la diversidad de te-
oras que en el campo doctrinal se han formulado acerca de los efectos de
la divergencia entre la voluntad y su declaracin en los negocios jurdicos,
en ausencia de textos legales concretos que enfoquen el problema en el C.c.
patrio, puede admitirse, como regla general, la de que es preferente la vo-
luntad real a la voluntad declarada, pues as se infiere, no slo de las tra-
diciones constantes de nuestro Derecho, sino adems de la norma contenida
en los artculos 1.265 y 673, relativos a la nulidad de los contratos y de los
testamentos por vicios del consentimiento, y aun de la que establecen los
artculos 1.281 y 675 a propsito de la interpretacin de esos respectivos
actos jurdicos, siquiera haya de ser atenuado el rigor de dicho principio
con una serie de necesarias restricciones, que implican parciales desviacio-
nes hacia la teora llamada de la declaracin.
Y entre las cuales, de conformidad con la opinin cientfica ms generali-
zada, figuran como fundamentales las siguientes: Primera. Que la divergencia ha
de ser probada por quien la afirme, ya que si no se prueba, el Derecho consi-
derar la voluntad declarada comb coincidente con la voluntad real. Segunda. Que
7 Nmero 4.
650
87 TEORA GENERAL
cuando la disconformidad sea imputable al declarante, por ser maliciosa o por
haber podido ser evitada con el empleo de una mayor diligencia, existiendo a la
vez buena fe en la otra parte, se ha de atribuir pleno efecto a la declaracin, a
virtud de los principios de responsabilidad y de proteccin a la bona lides y a
la seguridad del comercio jurdico, que se oponen a que pueda ser alegada la
ineficacia del negocio por la parte misma que es culpable de haberla producido
(sentencia de 23 mayo 1935 referente a un caso del que es extrable doctrina
para el error obstativo). Y el propio Tribunal ha dicho despus (sentencia de 27
octubre 1951, referente a un supuesto de simulacin): Que si bien en el caso
de discordancia consciente entre la voluntad de los contratantes y sus declara-
ciones, no existen en nuestro Cdigo civil normas que determinen si habr de
darse prioridad a la voluntad real o a la declarada, puede admitirse, como regla
general, y as lo estableci la sentencia de esta Sala de 23 mayo 1935, que en
ausencia de textos legales concretos que enfoquen el problema, debe estimarse
preferente la voluntad real. Alegndose en pro de esta tesis, al igual que en la
sentencia de 23 mayo 1935, los arts. 1.265, 673, 1.281 y 675. En la misma l-
)lea, ms sentencias, como las de 13 marzo 1952, 31 mayo 1963, 31 mayo 1965,
4 junio 1969, 5 marzo 1975, 26 enero 1981 y 5 abril 1997. En ellas tambin
se establece que debe prevalecer la voluntad interna sobre la declarada. Pero re-
almente ello no significa sino que comprobada la discrepancia, la declaracin
debe de ser invlida. Cosa que se deduce, no slo de una consideracin racio-
nal del problema, sino de que el propio T.S. ha declarado que donde falta la vo-
luntad no hay negocio (por ejemplo, sentencia de 13 mayo 1959), y de que en
otros fallos tiene establecido que el Derecho exige para la eficacia del negocio
la coincidencia o conformidad entre la voluntad real y la voluntad declarada
(sentencia de 12 junio 1941), y que lo decisivo para la existencia y aficacia del
negocio jurdico es que se declare una voluntad y que lo declarado se ajuste re-
almente a lo querido (sentencias de 14 junio 1943, 30 septiembre 1963 y 14
mayo 1968, tambin la de 12 febrero 1979).
Lo de que triunfe la voluntad interna, valiendo el negocio con ella, como
dijes, no puede aceptarse, presupuesto que, por definicin, el negocio no la re-
coge. Y ocurre simplemente que as como en materia de interpretacin se habla
por la jurisprudencia del triunfo de la voluntad interna sobre la declarada, para
expresar simplemente que debe prevalecer el ESPRITU de la declaracin sobre su
LETRA, as tambin en materia de discrepancia entre voluntad y declaracin, SE EX-
PRESA INCORRECTAMENTE DICIENDO PREVALENCIA DE LA VOLUNTAD SOBRE LA DE-
CLARACIN LA IDEA DE ANULACIN DE LA DECLARACIN POR DISCREPANCIA CON
LA VOLUNTAD.
La invalidez de la declaracin, invalidez apoyada en el principio de vo-
luntad, tiene como excepciones los casos en que deba mantenerse, a pesar
de la discrepancia, a base de los principios de responsabilidad y confianza
(criterio acogido por sentencias como las de 23 mayo 1935, 13 marzo 1952,
1 diciembre 1959, 5 abril 1997).
Supra, nmero 4.
651

MANUEL ALBALADEJO
Tambin las sentencias de 24 noviembre 1943 y 14 junio 1963, que en tema
de silencio como declaracin de voluntad, expresan que por responsabilidad del
que call, su silencio puede hacer como declaracin de lo que realmente no quiso.
Y naturalmente que, aun no dicho expresamente por otras sentencias en tal tema,
en esa idea del mantenimiento por responsabilidad, se basa la tesis de que el si-
lencio vale como declaracin (aun de lo no querido) cuando se call pudiendo y
debiendo hablar, de no haber tenido la voluntad que el silencio hara presumir.
7. Examen de los casos de discrepancia; referencia al error obs-
tativo.Paso ahora a examinar singularmente cada uno de los casos de dis-
crepancia entre voluntad y declaracin. Pero excluyo al error obstativo, ya
estudiado9. Debo, pues, examinar la reserva mental, la declaracin no hecha
en serio y la simulacin.
88
RESERVA MENTAL*
e frente a la declaracin, halla apoyo la excepcin de que cuando la reserva sea co-
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Efectos.
1. Concepto.La divergencia entre voluntad y declaracin puede pro-
ducirse por el hecho de que el declarante reserve para s su verdadera vo-
luntad, declarando otra, de forma que, ante la declaracin, ni siquiera el
destinatario si lo hay tiene motivo para pensar que no coincide con la
voluntad. Se dice entonces, con expresin procedente de la Teologa, que
existe reserva mental (reservatio mentalis); o, mejor, declaracin con reserva
mental.
La reserva mental es posible en toda clase de negocios, sean o no re-
cepticios.
El fin perseguido mediante la declaracin hecha con reserva es el
de engaar al destinatario, o, en general, a quienes tengan conocimiento
de aqulla; mas el engao no es preciso que se realice con propsito in-
moral.
9 Supra, 86, nmeros 1 y siguientes.
* BAER, Scheingeschafte, 1931; CELICE, B., Les rserves et le non vouloir dans les ocies juri-
diques, Paris, 1968; FERRER, Simulation und sogenannte Mentalreservation nach rihnischeta Reck, 1892;
IUANUS, De la reticence dans le contrats, 1924; KOHLER, Studen ber Mentalresenution und Simu-
lagion, en J.J. XVI (1878), pgs. 91 y ss.; Noch einmal ber Mentalreservation und simulation, en J.J.
XVI (1878), pgs. 325 y ss.; Ober den Willen im Privatrecht, en II XXVIII (1889), pgs. 166 y SS.;
PARELLA La reticenza nei negozi giuridici, en Temi emiliana, 1930, II, pgs. 231 y ss., y en Studi in
onore di Asedi, 1930, pgs, 373 y s.s.; PESTALOZZA, Regriff der Mentalreservation im Sinne des
116 B.G.B., 1904; VISINTINI, Contribua alio studio della reticenza nella fonnazione dei contralli, en
R.D.C,, 1969, pgs. 62 y ss., y La reticenza nella formazione del contrani, 1974; VOGEL, Mental re-
servation und Simulatian, 1906; WETTE, Mentalreservation, Simulation tord fraudem legis agere, 1900;
WOLFF, Mentalreservation, en J.J. 81 (1931), pgs. 53 y ss.
652
y
88 RESERVA MENTAL
2. Efectos.En cualquier caso, salvo lo que despus indicar, preva-
lece la declaracin, siendo inoperante la voluntad (interna) reservada.
Cfr. sentencias de 15 marzo y 13 junio 1951, 6 junio 1958 y 26 noviembre
1985.
As lo establecen, por ejemplo, el 116 del B.G.B., y el art. 244, 2., del
C.c. portugus de 1966.
Esta conclusin parece evidente, pues si se hubiese de invalidar la de-
claracin, faltara toda seguridad en el campo negocial, ya que cualquiera
podra alegar, despus, que no quiso lo que manifest; y ni siquiera el exi-
gir pruebas rigurosas, solucionara el problema, porque entonces la seguri-
dad negocial pasara a depender no de la palabra dada (declaracin emi-
tida), sino de la habilidad en obtener o preconstituir las pruebas para no
hacer honor a la misma.
Se dice que en propio fundamento en que se basa la ineficacia de la reserva
nocida (conocida, claro est, a travs de un medio que no es la declaracin), y
en tanto en cuanto lo sea, la declaracin es invlida frente al que conoce aqu-
lla. Cosa posible, ya que la reserva no deja de serlo porque, aparte de la decla-
racin negocial, el sujeto exprese su verdadera voluntad, o ponga de relieve que
no quiso lo que declar. Se tratara, entonces, de una reserva manifestada.
Ahora bien, lo mismo entendiendo que la declaracin pierde su fuerza cuando
la reserva se conoce, que entendiendo que al ser conocida no hay verdadera re-
serva, se llega a la conclusin de la invalidez de la declaracin; porque lo mismo
adoptando un punto de vista que adoptando otro, no puede negarse la invalidez
de aquella declaracin cuya discrepancia con la voluntad interna no permanece es-
condida.
En orden al presente tema, se pueden recoger las siguientes afirmaciones del
T.S.:
La sentencia de 15 marzo 1951 habla de no prevalecer la reserva de una parte,
desconocida por la otra. Y la de 6 mayo 1950 (que, aunque dictada para un
caso de simulacin, vale en lo que importa, para el actual) dice que cuando la
declaracin.., no responde a su [del declarante] intencin y esa divergencia entre
la declaracin y la voluntad es conocida de la parte a quien va dirigida.., no puede
atribuirse a tal declaracin valor jurdico de ninguna especie.
Por su parte, el B.G.B. ( 116) establece que si la reserva es conocida por el
destinatario, la declaracin es nula. Y es cuanto al Cdigo civil portugus, dis-
pone (art. 244, 2.) que en tal caso la reserva tiene los efectos de la simulacin'.
Aplicando el principio de responsabilidad del declarante, vale la decla-
racin mientras que la voluntad (interna) divergente de sta se halla oculta;
1 hrfra, 90.
653
 MANUEL ALBALADEJO
y limitando el principio de responsabilidad por el de confianza, deviene in-
vlida la declaracin, en cuanto que por conocerse la reserva no sus-
cita, aqulla, tal confianza.
La prueba de ser conocida la reserva pesa sobre el que alega tal cono-
cimiento como causa de invalidez de la declaracin.
El negocio celebrado con reserva mental conocida es nulo frente al que la co-
noce; mas, por excepcin, la doctrina, generalmente exclua por razones mora-
les y sociales, procedentes del inters supraindividual que encarnan-- ciertos ne-
gocios, de tal nulidad: as, el matrimonio. Exclusin que muchos estiman no posible
hay ante el nuevo art. 73, l..
Pero no cabe aqu, sino al estudiar los negocios singulares, ahondar el tema
de los efectos peculiares que en cada uno pueda tener la reserva mental o el que
sta sea conocida.
89
DECLARACION NO HECHA EN SERIO
SUMARIO: I. Concepto. 2. Efectos,
- crepa de la voluntad, y ni siquiera puede ser mantenida a base del principio de
1. Concepto.En una serie de supuestos la declaracin de voluntad
se emite sin seriedad. Por ejemplo, por broma declaracin jocandi causa'-
- Pero no me refiero slo a este caso, sino incluso a aquellos en que la falta
de seriedad no proceda de broma; como lo son: declaracin hecha en es-
cena durante una representacin teatral, o hecha por jactancia, o por corte-
sa, o a modo de ejemplo, o con fin didctico, etc.
Evidentemente, en los casos vistos, falta la voluntad negocial; pero se
discute si hay o no voluntad de declarar y declaracin (de lo no querido)
o, si, realmente, no hay ni siquiera ni declaracin ni voluntad de declarar,
pues se entiende que para que se pueda hablar de stas es preciso que la
declaracin se haga sub specie negotii, cosa que no ocurre ni cuando se
hace por broma o como ejemplo o en escena, en cuyos casos falta a la de-
claracin toda realidad negocial, y no hay ni siquiera declaracin aparente,
sino una mera farsa de declaracin, no siendo tampoco voluntad de decla-
racin (negocial) la que se encamina a realizarla. Quienes as piensan, con-
cluyen que en el supuesto en estudio no hay discrepancia entre declaracin
y voluntad (interna), ya que realmente falta una verdadera declaracin. Frente
1 En el sentido del texto, no es declaracin en broma aqulla con la que se persigue engaar, ha-
ciendo creer en la seriedad; consistiendo la broma en provocar el engao. En tal caso, se trata realmente
de declaracin con reserva mental. Hay declaracin en broma, nicamente cuando se emite para que no
sea tomada en serio, o, a lo ms, para que siendo tomada en serio, en un primer momento, el destina-
tario se percate de la broma antes de que se sigan consecuencias de su error.
654
e
89 DECLARACION NO HECHA EN SERIO
a esto, otros entienden que la declaracin, como actuacin exterior, existe
y es querida (por lo que hay declaracin y voluntad de declarar), pero que,
por no corresponder lo declarado Con la voluntad interna, hay un caso de
discrepancia consciente entre declaracin y voluntad.
2. Efectos.De cualquier manera que se resuelva la anterior disputa,
es nula la declaracin no emitida seriamente, que no se toma en serio; in-
dependientemente de que, a tenor de las circunstancias, hubiese fundamento
para creerla seria.
Es nula tambin la declaracin no emitida seriamente, cuando se la emite
en la confianza de que se. advertir su falta de seriedad, y, a tenor de las
circunstancias, est fundada esa confianza.
No obstante, puede ocurrir que, en este caso, se tome en serio la declaracin;
mas ello, no slo no la hace vlida, sino que ni siquiera da lugar a ningn deber
de indemnizar a cargo del declarante.
En ambos casos, la nulidad se basara, segn una opinin, en que falta ver-
daderamente una declaracin negocial; segn la otra, en que, aun existiendo, dis-
responsabilidad del declarante, porque de las circunstancias se deduca la falta de
seriedad, cosa por la que es la negligencia del destinatario, y no la culpa del de-
clarante, la que, en todo caso, pudo llevar a aqul a confiar en la declaracin.
Queda el problema de que, en algn supuesto rarsimo, la declaracin
se tome en serio, confiando en ella, y, adems, esa confianza est justifi-
cada, a tenor de las circunstancias.
Para unos (y en esto nuestra doctrina recibe la influencia de la solu-
cin que el B.G.B., 118, adopta2), incluso en este caso, la declaracin es
nula, pero surge para el declarante el deber de indemnizar. Para otros, la
declaracin es vlida, sobre la base de los principios de responsabilidad y
confianza; tesis que juzgo preferible, al menos en principio.
2 Asimismo, el art. 245, 2.0, del Cc. portugus.
655
 MANUEL ALBALADEJO
90
SIMULACION*
SUMARIO: I. Concepto.-2. Fin perseguido, medio empleado y acuerdo simulatorio.--3.
Diferencias con figuras afines.-4. Clases de simulacin.-A) Absoluta y relativa.-
B) Clases de simulacin relativa.-5. Regulacin legal.-A) Cdigo civil.-B) Com-
pilacin navarra.-6. La simulacin en casos particulares.-A) Simulacin entre
slo algunas partes.-B) Simulacin en determinados negocios.
1. Concepto. Hay simulacin de negocio cuando, de comn acuerdo,
-
las partes entre s -o, si aqul es unilateral, de acuerdo el declarante con
* ACUA, La simulacin de los actos jurdicos, Buenos Aires, 1936; ANGELONI, La donazione
disimulara s-otto forma di contrario oneroso e la donazione per cambiale in bianco, en Scritti giuridici,
1956, pgs. 145 y ss,; ASCARELLI, Suda simulazione in materia di societ e sulla simulazione di mo-
dificazione statutaria, en Studi in tema di societ, 1952, pgs. 215 y ss.; ASUA GONZALEZ en C.C.J.C.,
n. 16, 1988, pg. 71; AURICCHIO, La simulazione del negozio giuridico, Premesse generali, 1957;
BAER, Scheingeschafte, 1931; BARCELLOS, La simulqiin en el Derecho, Lima, 1941; BARDAN-
ZELLU, La protezione dei terzi di buona fede contry gil atti simulad, en Riv. Univ., 1910, pgs. 2 y
ss.; BELEZA DOS SANTOS, A sinutlafflo en Direito civil, dos vols., 1921-1924; BELUNI, Manuale
della simulazioni: dissimulazioni e imputazioni, 1887; BERTOLINI, Atto simulato e atto fraudolento, en
La Legge, 1887, II, pgs. 394 y ss.; BETII, Rilevanza giuridica di una simulazione di matrimonio, en
Giur. ital., 1951, I, 2, col. 232 y ss.; BIGLIAllI GERI, Appunti in tema di simulazione del testamento,
en Riv. mm. Dir. e proc. civ., 1962 (XVI), pgs. 1.274 y ss.; BOISSELOT, De la notion de simulation,
1926; BONFANTE, Della sinudazione dei negozi giuridici, en Riv. Dir. comm., 1896, pgs. 186 y ss.;
BONNECARR.ERE, De la simulation dans les donations, 1896; BONO, DEL, Simulazione del matri-
monio civile, en Riv. trim, Din e proe. civ., 1951, V, 2., pgs. 563 y ss.; BREDIN, Remarques sur la
conception jurisprudentielle de lacte simul, en Rey. trim. de Dir. civ., 1956, pgs. 261 y ss.; BLTTERA,
Della simulazione nei negozi giuridici e degli atti in fraudent legis, 1936, y all, en pgs. XI y ss., ms
abundante bibliografa; CMARA, La simulacin en los actos jurdicos, 2.' ed., Buenos Aires, 1958;
CAPON, Donacin de inmuebles disimulada bajo la forma de compraventa, en A.D.C., 1977, pgs. 208
y ss., y Otra vez la donacin de inmuebles encubierta bajo la forma de compraventa en escritura p-
blica, en A.D.C., 1988, pgs. 1.381 y ss.; CARCABA, La simulacin en los negocios jurdicos, 1986;
CASTRO, DE, La simulacin y el requisito de forma en la donacin de cosa inmueble, en A.D.C.,
1953, pgs. 1.003 y ss.; CERONI, C., Autonomia privata e simulazione, Padua, 1990; COCA PAYE-
RAS en C.C.J.C., n. 1, 1983, pg. 211; CORTES, La simulacin como vicio jurdico, Buenos Aires,
1939; COVIELLO, L., La simulazione rispetto di terzi di buona fede, en Giur. ital., 1904, col. 492 y
ss.; DAGOT, La simulation en Droit priv, 1967; DVILA, Herederos y legitimarlos. Actos y contra-
tos simulados, en R.C.D.I., 1945, pgs. 107 y ss.; DELGADO ECHEVERRIA en C.C.J.C., n. 4, 1984,
pg. 1.155; DIAZ ALABART, La nulidad de las donaciones de inmuebles simulados bajo forma de
compraventa, etc., en R.D.P., 1980, pgs. 1001 y SS.; DISTAS, Gil atti suscettibili di simulazione, en
Riv. Din comm., 1954, I, pgs. 18 y ss., y La simulazione dei negozi giuridici, 1960; DUMONT-KIS-
LIAKOFT, La simulation en Droit romain, 1972; DURAN RIVACOBA, Donacin de inmuebles. Forma
y simulacin, 1995; FAULLON-PIGANIOL, Le mariage simule, en Rey. trim. de Dr. civil, 1960, pgs.
217 y ss.; FEDELE, La simulazione nel matrimonio civile, en Riv. Dir. matr., 1936, pgs. 7 y ss.; FE-
RRARA, F., Interposizione di persona ed intestazione in altra persona, en Riv. Din priv., 1937, pgs.
29 y SS.; La simulazione assolutu, en Riv. Dir, comm., 1907-1908, y en Scritti giuridici, 1954, pgs.
321 y ss.; Simulazione dei negozi giuridici, en Nuovo Digesto italiano, XII, parte prima, pgs. 309 y
as.; Le controdichcarazioni nel contratto di matrimonio, en Scritti giuridici, I, pgs. 383 y ss.; La si-
mulacin en los negocios jurdicos, trad. esp., 1961 (reimpresin); FERRER, Simulation arel sogenannte
Mentalreservation nach rmischen Recht, 1892; FOURCADE, De la simulation, 1887; FUCHS, Pseu-
donyme Rechtsgesche, en Archiv. f.d. civilist. Praxis 115 (1917), pgs. 89 y ss.; EURGIUELE, G.,
656
90 SIMULACION
el destinatario- emiten una declaracin (o declaraciones) no coincidente
con la voluntad interna, con el fin de engaar a los terceros.
Como dice la sentencia de 19 diciembre 1951, la simulacin implica el con-
cierto de voluntades de los contratantes..., para engaar a un tercero mediante una
apariencia de verdad.
Otras muchas sentencias se ocupan del concepto de simulacin. Por citar al-
gunas de las ms salientes, pueden verse, por ejemplo, las de 25 junio 1930, 21
junio 1953, 29 octubre 1956, 1 diciembre 1964, 29 enero 1965, etc., resolucin
de 30 mayo 1995 sobre simulacin en el matrimonio.
Se persigue, pues, con el negocio simulado, un fin de engao, utili-
zando como medio una declaracin divergente de la voluntad; divergencia
que se fija a travs de un acuerdo simulatorio. Examino separadamente esos
tres puntos:
Della simulazione di effetti negoziale. Padua, 1992; GAYA SICILIA en C.C.J.C., n. 19, 1989, pg. 205;
GETE-ALONSO en C.C.J.C., n. 7, 1985, pg. 2.377; n. 11, 1986, pg. 3.725; n. 14, 1987, pg. 4.621;
GLASSON, Theorie de la simulation, 1897; GORLA, Sull'eficacia del negozio simulato nei conflitti fra
terzi, en Foro lombardo, 1932, pgs. 692 y ss.; HERRERO, La simulacin y el fraude en el Derecho
del trabajo, 1958; JORDANO FRAGA, Falta absoluta de consentimiento, interpretacin e ineficacia
contractuales, 1988; KOHLER, Studien ber Mentalresenution und Shnulation, en J.J., XVI (1878), pgs.
91 y ss.; Noch einmal ber Mentalreservation und Simulation, en JJ., XVI (1878), pgs. 325 y ss.; ber
den Willen im Privatrecht, en J.J., XXVIII (1889), pgs. 166 y ss.; LONGO, Sulla simulazione nei ne-
gozi giuridici, en Studi RICCOBONO, III, 1936, pgs. 113 y ss.; Per il concetto clasico di simulazione
nei negozi giuridici, en Archivio giurdicio, 1936, pgs. 117 y as.; LUCA, Sull invalidit del matrimonio
civile per simulazione, en Foro ital., 1951, I, col. 1.393 y ss.; MARANI, La simulazione negli atti uni-
laterali, 1971; MARTINEZ DE AGUIRRE en C.C.J.C., n. 23, 1990, pg. 485; MESSINA, La simula-
zione assoluta, en Riv. Dir. comm., 1907, pgs. 393 y ss., 500 y ss., y 1908, pgs. 10 y ss., y en Scritti
giuridici, V, 1948, pgs. 67 y ss.; MILHAUD, De la simulation dans les acres juridiques, 1889; MI-
RALLES GONZALEZ en C.C.J.C., n. 13, 1987, pg. 4.239; MUOZ SABATE, La prueba de la si-
mulacin, 1972; NATALUCCI, Sulla simulazione dei negozi giuridici, 1908; PARTSCH, Die Lehre vom
Scheingescheifte int rtnischen Recht, en Z.S.S., 1921, pgs. 227 y ss.; PESTALOZZA, La simulazione
nei negozi giuridici, 1914; Simulazione, esecuzione, trascrizione. Diritti del creditore Ootecario, en Temi,
1947, pgs. 387 y ss.; PETTT SEGURA en C.C.J.C., n. 34, 1994, pg. 205; PRESA, La simulacin, en
R.G.L.J., 1930, tomo 157, pgs. 36 y SS.; PUGLIATTI, La sitnulazione dei negozi unilaterali, en Diritto
Metodo, teoria, pratica (Saggi), 1951, pgs. 539 y SS.; PUGLIESE, La sitnulazione dei negozi
giurdici (Studio di Diritto romano), 1938; RAMIREZ, Negocios jurdicos simulados, en Foro canario, 4,
1955 (mayo-agosto), pgs. 27 y as.; ROMANO (Salvatore), Contributo esegetico allo studio della sima-
lazione, en Riv. trim. Din e proc. civ., 1954, pgs. 15 y ss.; ROUSSEAU, Essai sur la notion juridique
de simulation, 1937; SANTORO-PASSARELLI, Limiti di opponibilit della simulazione, en Riv.
cornm., 1939, II, pgs. 313 y ss.; SARGENT1, La prova della simulazione, en Foro padano, 1946, I,
pgs. 39 y ss.; SCHLOSSMANN, Beitrg zur Lehre von den Scheingeschften, en LJ., 1902, LXIV, pgs.
378 y as.; SERNA MEROO, Nulidad de venta realizada por apoderado (simulacin relativa: nulidad
de donacin encubierta), P.J., n. 33, 1994, pg. 413; SONNTAG, Das simuherte Rechtsgeschafi, 1899;
STOLFI, G., Shnulazione e conflitto fra terzi acquirenti, en Riv. Din civ., 1935; VALENTE, Nuovi pro-
della simulazione e della fiducia, 1961; VALLET DE GOYTISOLO, Las donaciones de bienes in-
muebles disimuladas, segn la jurisprudencia del T.S., en A.D.C., 1972, pgs. 669 y ss.; VALSECCHI,
In tema di leggitimazione, e di prova della ,sitnulazione, en Riv. Dir comm., 1955, 1, 53, 11, pgs. 1 y
VERDERA, Algunos aspectos de la simulacin, en A.D.C., 1950, pgs. 22 y ss.; La simulacin en
la annima, en R.D.M., 1949, 24, pgs. 349 y ss.; VOGEL, Mentalreservation und Simulation, 1906;
WEITE, Mentalresen.ation, Simulation und fraudem legis agere, 1960.
657

MANUEL ALBALADEJO
2. Fin perseguido, medio empleado y acuerdo simulatorio.En cuanto
al fin perseguido, es el de engaar a terceros, pues existiendo acuerdo en-
tre las partes, o con el destinatario de la declaracin, no pueden resultado
ni aqullos ni ste.
Fin de engao, no implica ni intencin de daar, y ni siquiera ilicitud.
Se puede querer engaar, por ejemplo, a un pariente pedigeo, a cuyo efecto
se simula un acto que disminuya nuestro patrimonio; o se puede querer en-
gaar, por jactancia, para dar la impresin de riqueza, a cuyo efecto se si-
mula, por ejemplo, la compra de un predio. En ambos casos, hay simula-
cin con fin lcito. Pero ste es ilcito, pongamos por caso, cuando se simulan
actos de enajenacin para defraudar a los acreedores, o para evitar un im-
puesto qaue nos alcanzara si el Fisco averiguase que lo enajenado simula-
damente nos sigue perteneciendo.
El medio utilizado es la declaracin divergente de la voluntad. Divergen-
cia consciente. En esto la simulacin se diferencia del error obstativo, en el
que la discrepancia entre declaracin y voluntad se produce inconscientemente.
a ocultamente que ser permutada por otra, hay acuerdo simulatorio en cuanto se
La antedicha divergencia se admite por la doctrina dominante y por la juris-
prudencia'. Sin embargo, segn otros, no se trata realmente de que lo querido dis-
crepe de lo declarado, sino de que discrepen entre s una declaracin (externa)
que se quiere aparezca ante los terceros, y otra declaracin (interna: mantenida
oculta por las partes), llamada tambin contradeclaracin, que, reflejando la vo-
luntad real, se quiere produzca los efectos verdaderos, aunque ocultos.
Realmente segn mi opinin la divergencia existe entre declaracin y vo-
luntad; porque en el negocio simulado la declaracin externa, que es la declara-
cin propia del negocio (simulado), discrepa de la voluntad; y el hecho de que
sta coincida con otra declaracin declaracin interna o contradeclaracin, no
modifica las cosas, pues lo que acontece es que, adems de discrepar de la vo-
luntad, la declaracin discrepa tambin de la contradeclaracin (en la que se re-
coge esa voluntad). Lo importante es aquella discrepancia y no sta, aunque es
cierto que es a travs de sta como aqulla se hace patente.
En cuanto al acuerdo entre los simulantes (tambin llamado acuerdo si-
mulatorio, contradeclaracin2 o declaracin interna, como se vio, por con-
traposicin al acuerdo simulado, declaracin o declaracin externa) hay lo
siguiente:
El acuerdo simulatorio es aquel por el que se determina que lo decla-
rado no es realmente querido; en l se establece a qu parte de la declara-
cin alcanza la falta de voluntad, o si sta es total.
1 Expresamente, entre las sentencias sobre ello, las de 6 mayo 1950, 17 febrero y 30 junio 1966,
9 junio 1967, etc.
2 Tambin se llama, por algunos, contradeclaracin a lo que yo, mis adelante, denomino declara-
cin disimulada.
658
90 S1MULACION
La sentencia de 9 junio 1967 define el acuerdo simulatorio como pacto de
emitir... unas declaraciones discordantes con sus [de las partes1 voluntades in-
ternas.
En rigor seran diferentes el acuerdo de realizar el negocio simulado, y el
acuerdo que constata que discrepa de las verdaderas voluntades. Pero realmente,
existiendo el primero, y celebrado despus el negocio previsto en l, ya aqul per-
mitir normalmente presumir la existencia del segundo acuerdo (porque la implica,
salvo haber decidido las partes, despus, celebrar el negocio verdaderamente).
No es acuerdo simulatorio, sino declaracin disimulada (cosa que estu-
diar despus) aquella en que se manifiesta un contenido volitivo, no inva-
lidador total o parcialmente, sino distinto de la declaracin simulada.
A veces, en la prctica, declaracin disimulada y acuerdo simulatorio se
hallan unidos (e incluso la declaracin disimulada, muchas veces supone im-
plcitamente, un acuerdo simulatorio que quite vigor a la parte de la declara-
)cin simulada, que contradice la disimulada); pero son separables: as, si si-
multneamente se vende una cosa por 100, pero realmente se establece
declara (ocultamente) no vender, y hay declaracin disimulada en cuanto se de-
clara (ocultamente) permutar.
El acuerdo simulatorio es acuerdo con la otra u otras partes; y, si el
negocio simulado es unilateral, con el destinatario.
No es acuerdo el que se celebra entre el declarante y un tercero; en tal caso,
habra reserva mental de aqul comunicada a ste, aunque para reservarse la vo-
luntad hubiese seguido las indicaciones del tercero. Por eso, la simulacin no es
posible en los negocios unilaterales con declaracin no recepticia? (por ejemplo,
testamento, aceptacin o repudiacin de la herencia, dereliccin, etc.), en los que
slo es posible la reserva mental, aunque sta pueda comunicarse o ser conocida
por terceros interesados o por alguno de stos en particular. Pero es que, como
ahora se ver, una cosa es el acuerdo simulatorio, y otra la reserva conocida.
Simulacin y reserva mental se diferencian por el acuerdo simulatorio. Cuando
la discrepancia entre voluntad (real) y declaracin (simulada) se establece de con-
formidad entre los sujetos (partes, o declarante y destinatario), hay simulacin.
Cuando la discrepancia se establece por el declarante aunque ste la haga sa-
ber antes o despus a los dems, aun incluida la otra parte, si la hay, existe re-
serva mental, reserva que puede ser desconocida (conocida slo por el declarante)
o conocida (por otras personas)4.
3 A base de lo dicho, queda claro que no puede haber simulacin cuando la declaracin, aun de-
biendo emitirse ante alguien (por ejemplo, una autoridad o funcionario) no sea recepticia, es decir, ese
alguien no sea su destinatario.
4 Lo general es que en la reserva se quiera engaar en primera lnea a la otra parte (o al destina-
tario, si el negocio es unilateral recepticio), y a los terceros, de forma secundaria; mientras que en la
simulacin se persigue fundamentalmente el engao del tercero.
659
 MANUEL ALBALADEJO
El acuerdo simulatorio debe no ser posterior a la declaracin simulada411'; pues
si lo fuese no habra realmente simulacin de sta, sino posterior anulacin de la
misma por voluntad contraria. Ahora bien, si se mantiene oculto el acuerdo pos_
tenor derogatorio, resulta realmente simulada la vigencia de la declaracin dero-
gada; por ello, el trato jurdico que debe darse a este supuesto es el mismo que
al de la simulacin tpica. Prcticamente, en la generalidad de los casos, no ha_
br diferencia entre acordar previamente que ser simulado el negocio que va a
celebrarse, y acordar ocultamente, a raz de celebrarlo, que carezca de valor5; pues,
prcticamente, tambin el acuerdo simulatorio puede concebirse como una anula-
cin anticipada de la declaracin a la que se refiere.
3. Diferencias con figuras afines.El negocio simulado se distingue:
Del negocio indirecto', en que ste es un negocio verdadero y querido por las
partes, aunque con l se persiga fin distinto al que normalmente realiza el tipo de
negocio utilizado', mientras que el negocio simulado no es sino un negocio apa-
rente, y no querido.
Del negocio fraudulentog en que como el indirecto, tambin ste, a dife-
rencia del simulado, es un negocio verdadero y querido, aunque con l se persiga
verificar el fraude. Lo que ocurre es que lte se puede realizar, bien mediante un
negocio real (por ejemplo, venta de bienes con objeto de defraudar a los propios
acreedores), bien mediante un negocio simulado (por ejemplo, venta ficticia de
bienes para que aparentemente stos hayan salido del patrimonio del deudor). Por
eso el negocio simulado no es en s un negocio fraudulento, aunque pueda servir
de medio o instrumento, como cualquier otro negocio verdadero, para defraudar
(vase sentencia de 22 diciembre 1987).
4. Clases de simulacin.A) Absoluta y relativa.Aparte de que,
por el fin perseguido, la simulacin pueda ser, como se vio, lcita o ilcita,
puede tambin ser absoluta o relativa, segn que detrs del negocio simu-
lado falte todo otro negocio (colorem habet, substantiam yero nullam), o,
por el contrario, se oculte uno, total o parcialmente distinto, verdaderamente
querido, pero disimulado (colorem habet substantiam yero alteram).
La jurisprudencia que estudia la distincin entre simulacin absoluta y rela-
tiva, es muy abundante. Por citar algunas de las ms destacadas o ms modernas,
pueden mencionarse sentencias como las de 12 julio 1941, 29 enero 1945, 24 di-
ciembre 1956, 13 febrero 1958, 12 abril 1975, 29 marzo y 10 abril 1978, 5 no-
viembre 1981, 24 febrero 1986, 22 diciembre 1987, 22 septiembre 1989, 27 fe-
brero 1998.
Pero otra cosa es que siendo anterior o simultneo, el ponerlo por escrito sea posterior.
Vase lo dicho sobre escritura contradictoria, C.c., art. 1.230.
6 Infra, 94, nmero 1.
7 Aqu no es lugar de examinar el negocio indirecto. As pues, lo que digo ahora, lo digo para
quien lo acepte.
3 Infra, 94, nmero 2.
660
90 SlIVIULACION
En la simulacin absoluta no hay, pues, ningn negocio, sino la apa-
riencia de uno; en la relativa hay uno, que no es el aparente (al que ste
sirve de pantalla), o que lo es slo en parte.
En la simulacin absoluta, el papel del negocio simulado no es el de ocultar
el acuerdo simulatorio (ya que ste no es el objetivo perseguido, sino precisa-
mente el medio necesario para conseguir la simulacin); mientras que en la si-
mulacin relativa, el fin del negocio simulado s es el de ocultar al disimulado, o
a los elementos disimulados, para que los efectos que aparecern al exterior se
crean procedentes de un negocio que no es aqul del que realmente proceden (por
ejemplo, para ocultar que la adquisicin de la cosa de B por A procede de do-
nacin, aqul simula haberla vendido a ste).
B) Clases de simulacin relativa.La simulacin relativa puede recaer
sobre el propio negocio, o bien sobre el objeto, sujetos o contenido del mismo.
En aquel caso, el negocio que aparece como querido es distinto del que-
rido realmente. Por ejemplo, se esconde una donacin bajo la mscara de
una compraventa. En stos, se quiere el negocio que aparece al exterior,
pero no se le quiere tal como aparece. Por ejemplo, se vende la misma cosa,
pero por un precio superior al simulado, o se vende puramente, en vez de
bajo condicin, como se fingi.
En la simulacin referente al sujeto, se trata de que uno aparece como
celebrante del negocio o destinatario del mismo (cuando el negocio sea uni-
lateral recepticio), mientras que verdaderamente lo es otro. Aqul se llama
testaferro u hombre de paja; siendo un sujeto interpuesto ficticiamente, ya
que el negocio realmente se celebra con otra persona, y slo aparentemente
se celebra con el testaferro.
La simulacin referente al sujeto, llamada tambin interposicin ficticia de
persona, debe ser distinguida de la interposicin real, que existe cuando verdade-
ramente el negocio se quiere celebrar con el sujeto interpuesto; pero se habla de
interposicin porque, en definitiva, los efectos del negocio slo se producirn tran-
sitoriamente en cabeza de la persona interpuesta, la cual los transmitir despus a
otra (a aqulla que si la interposicin fuera ficticia habra de recibir directamente
los efectos del negocio disimulado): tal es, por ejemplo, el caso del mandatario,
sin representacin directa, que contrata con otra persona, en su propio nombre,
pero por cuenta del mandante; en el negocio celebrado entre aquella persona y el
mandatario, hay una interposicin real (del mandatario 9).
5. Regulacin legal.A) Cdigo civil.Falta en nuestro Cdigo una
regulacin completa de simulacin y de sus efectos; aunque con vistas a
9 La interposicin real del mandatario sin representacin directa, se da en tanto en cuanto los efec-
tos del negocio en el caso del mandato no representativo directo se produzcan en cabeza del mandata-
rio, y no directamente en la del mandante. Sobre ello vase infra, 102, nmero 11.
661
 MANUEL ALBALADEJO
casos concretos (especialmente, a los atinentes al sujeto) contiene el C.c.
algunas disposiciones singulares: as arts. 628, 755, 1.4591, y, en general,
establece el art. 1.276 la nulidad del contrato simulado, al decir que la
expresin de una causa falsa en los contratos dar lugar a su nulidad.
Pero, por otro lado, la jurisprudencia, en sus fallos, ha sentado una serie
de afirmaciones en las que se contiene la construccin del tema en nues-
tro Derecho positivo.
El negocio simulado es nulo, pues en l falta la voluntad interna, ya que
no se quiere lo declarado; y, adems, aunque la discrepancia entre voluntad
y declaracin es imputable al declarante (o a los declarantes), sin embargo,
la validez del negocio no se mantiene a base del principio de responsabili-
dad, ya que, no habiendo confiado en tal validez ninguna de las partes ni el
destinatario (si era negocio unilateral recepticio), se impone la invalidez a
tenor del principio de confianza, que limita al de responsabilidad.
La jurisprudencia que declara la nulidad del negocio es muy abundante. Unas
veces dice que es nulo, otras que es inexistInte, otras nulo radicalmente por Me-.
xistencia, otras que le faltan los elementos necesarios para que nazca, otras que
no da nacimiento a ninguna relacin jurdica, otras que da lugar a mera apa-
riencia carente de contenido y efectos, otras que es nulo por falta de causa (re-
almente como se simula el negocio se simula todo). Baste citar, entre las menos
antiguas, sentencias corno las de 11 febrero, 21 marzo, 14 octubre y 12 diciem-
bre 1960; 5 octubre 1962, 28 junio 1963, 25 abril, 2 y 8 mayo 1964, 30 junio y
11 noviembre 1965, 24 febrero, 30 junio y 4 noviembre 1966, 27 mayo y 22 ju-
nio 1967, 4 mayo 1968, 11 marzo 1969, 8 febrero 1972, 16 abril 1973, 12 junio
y 30 diciembre 1976, 15 noviembre 1977, 11 y 24 febrero 1986, 5 marzo y 22
diciembre 1987, 13 abril, 29 septiembre y 28 octubre 198811, 30 diciembre 1991,
23 y 24 octubre 1992 y 7 febrero 1994, 26 marzo y 21 octubre 1997, 21 sep-
tiembre y 24 noviembre 1998, 8 julio y 31 diciembre 1999, 29 diciembre 2000 y
resolucin de 30 mayo 1995.
Siendo lo simulado nulo, si la simulacin es absoluta, no hay nada v-
lido, y si es relativa, ser nulo el negocio simulado y vlido el disimulado'2,
1 Sin embargo, no slo abarcan supuestos de simulacin, y, adems, cuando se refieren a casos
en que sta se presupone, realmente no se encaminan a regularla, sino que persiguen reglamentar lo re-
lativo al negocio disimulado (ordenando su invalidez).
" La accin para pedir la declaracin de nulidad no se extingue por el paso del tiempo (v. infra,
105, nm. 4), y siendo medio para alcanzar tal declaracin constatar la simulacin, es claro que tam-
poco se extingue por el tiempo la accin encaminada a demostrar la simulacin de lo que es aparente
(s. 22 dic. 1987).
12 Que puede ser no slo uno, sino varios. La sentencia de 26 marzo 1971 dijo que el art. 1.276
no excluye en modo alguno que en el contrato aparente se encubran dos o ms figuras jurdicas dife-
rentes (aqu un arrendamiento de local y una opcin de compra), y nada impide con sujecin al texto
legal, que estando ambas figuras contractuales fundadas en causa verdadera y lcita, surtan la debida
eficacia (considerando 3.).
662
* 90 SIMULAC1ON
cuando se ha querido un negocio distinto del simulado, o bien cuando no
se simula un negocio distinto del querido, sino que la simulacin slo al-
canza a algn elemento o aspecto de aqul, ser vlido el nico negocio
que hay, pero lo ser tal como fue querido, y no de la manera que se le
simul.
Naturalmente, la validez que afirmo del negocio disimulado o del negocio di-
simulado en parte, debe juzgarse a tenor de las reglas generales; y he hablado de
tal validez, presuponiendo que el negocio rena los necesarios requisitos. La si-
mulacin relativa encuentra trminos de regulacin en el art. 1.276 que sienta el
principio de nulidad de los contratos, en los que se hace expresin de una causa
falsa, si bien deja a salvo el caso de que estn fundados en otra verdadera y l-
cita (sent. de 12 julio 1941). El negocio simulado es nulo, pero el disimulado
ser vlido si es lcito y rene, adems, los requisitos que correspondan a su na-
turaleza especial, y entre ellos otra causa verdadera y lcita que ha de probarse
(art. 1.276, in fine), distinta de la simulada (expresada, pero falsa: art. 1.276, in
principio).
Esa validez, si el negocio rene los requisitos necesarios, ha sido insistente-
mente afirmada por la jurisprudencia (adems de otras muchas ms antiguas, por
ejemplo, las de 15 enero y 9 diciembre 1959, 22 marzo y 10 octubre 1961, 3 abril
1962, 8 mayo y 1 diciembre 1964, 14 mayo y 20 octubre 1966, 20 diciembre
1968, 26 marzo 1971, 4 diciembre 1975, 25 febrero 1976, 29 marzo 1978, 26
mayo 1986, 19 noviembre y 22 diciembre 1987, 9 mayo 1988, 11 febrero 1989,
4 junio 1990, 22 enero 1991, 24 febrero 1992, 8 febrero 1996.
Si el negocio disimulado es solemne, deber, segn lo dicho, haber observado
la forma necesaria, y la causa del mismo debe de hallarse dentro de dicha forma.
Por eso si, por ejemplo, es una donacin de inmuebles disimulada bajo una venta,
aunque sta se haya hecho en escritura pblica, como quiera que en la forma (es-
crituraria) no se ve sino la causa de la venta (transmisin de cosa por precio), y
no la de la donacin (transmisin liberal de la cosa), al requerirse la constancia
de sta en tal escritura (art. 633), la donacin es nula. As lo establece, con acierto,
una jurisprudencia (sentencias, adems de muchas ms antiguas, como las de 11
febrero y 30 abril 1986, 13 octubre 1987, 2 diciembre 1988, 16 febrero 1990, 20
octubre 1992, 7 mayo 1993, 28 mayo 1996), en contra de otra que admite la va-
lidez de la donacin por entender (errneamente) que basta la escritura pblica de
venta para cubrir la forma de la escritura pblica de donacin (sentencias, aparte
de otras ms antiguas, de 9 mayo 1988, 23 y 27 septiembre 1989, 22 enero y 18
julio 1991, 19 noviembre 1992, 29 marzo, 20 julio y 13 diciembre 1993, 30 sep-
tiembre 1995, 20 diciembre 199613, 14' 12.
'3 Vase al respecto un estudio de dicha jurisprudencia en VALLET DE GOYTISOLO, Las dona-
ciones de bienes inmuebles disimuladas, segn la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en A.D.C., 1972,
pgs. 669 y ss., y en Estudios sobre donaciones, 1978, pgs. 591 y as., y en Negocios en fraude de ley,
simulados, fiduciarios e indirectos, en R.D.N., nm. 14, abril-junio 1995, pp. 199 as.
Examina VALLET, asimismo, la doctrina sobre el tema. En cuanto a su posicin personal en el
mismo, es contraria al punto de vista mantenido en el texto. Pero lo es por partir de distintos presu-
puestos, pues estima que ni la donacin es un contrato, ni la forma que exige el art. 633 es para el acto
663
 MANUEL ALBALADEJO
La nulidad, en los trminos vistos, del_ negocio simulado, puede, desde
luego, invocarse (por quien tenga inters legtimo y actual'6) frente a los
simulantes, y debe apreciarse de oficio17.
Y, por ejemplo, el enajenante simulado, puede reivindicar la cosa del simulado
adquirente, porque la invocacin de la simulacin puede hacerla, no slo un tercero
frente a un simulante, sino tambin un simulante frente al otro (sentencias, por ejem-
plo, de 30 junio 1931, 26 octubre 1934, 6 abril 1954, 23 mayo 1956, 30 mayo 1958,
7 abril 1960, 14 mayo 1960, 31 mayo 1963, 6 febrero 1964, 29 enero 1965, 28 oc-
tubre 1965, 3 junio 1969, 8 febrero y 27 diciembre 1972, 4 diciembre 1975, 28 fe-
brero 1980, 11 noviembre 1986, 23 octubre 1992, algunas de las cuales dicen que
al impugnar un simulante no es aplicable el principio de que nadie puede ir contra
sus propios actos principio que como dice la ms moderna sentencia de 5 noviem-
bre 1990, entre otras, no rige si el acto es ineficaz o contra ley). Sin embargo, en
algunas sentencias se ha negado la impugnacin a los simulantes, al menos en cier-
tos casos (cfr., por ejemplo, sentencias de 11 marzo 1960, 17 enero 1963, etc.)".
Pero los terceros interesados, ajenos. a la simulacin, que hayan con-
fiado en la apariencia del negocio creada por la misma (terceros de buena
fe) no deben ser perjudicados por tal nulidad.
Esta, por tanto:
1.0 No puede invocarse u oponerse por los simulantes a dichos terce-
ros de buena fe, pero s a los de mala.
As, entre otras, sentencias de 27 octubre 1951, 19 enero 1954 (Sala 6.a), 29
enero 1965, 18 febrero 1969 (Sala 6.a), 13 marzo 1966 (Sala 6.a), 23 noviembre
de donar, sino para la tradicin que consuma la liberalidad.
Doctrina que comparte el punto de vista mantenido en el texto, puede verse en VALLET, ob. cit.,
en loc. cit., pgs. 667, nota 31. Adems, de modo especial, lo defiende DE CASTRO, La simulacin y
el requisito de forma en la donacin de cosa inmueble, en A.D.C., 1953, pgs. 1.003 y ss., y El ne-
gocio jurdico, 1971, 436, y DIAZ ALABART, La nulidad de las donaciones de inmuebles simula-
das, etc., en R.D.P., 1980, pgs. 1.101 y SS.
14 Adems de las sentencias en las que se declara la validez de la donacin, y de las en que se
niega, en unas terceras, el T.S. da la cuestin por discutible. As en la de 11 mayo 1976, considerando
ltimo. En la de 19 noviembre 1987 se declara que la validez de la donacin depende de las circuns-
tancias de hecho concurrentes en cada caso.
15 En esa lnea debe incluirse, sin duda, tambin las de 10 marzo 1978, que considera invlida la
donacin del caso por la ilicitud de su causa, cuando, siendo disimulada bajo una venta, no guardaba
como donacin, la forma exigida a sta.
115 Sentencia de 23 octubre 1973. Ver tambin sentencias de 5 diciembre 1986, 22 diciembre 1987,
13 abril 1988.
17 Vase infra, 105, nmero 4. Lo que ni puede declararse de oficio, salvo razn de orden p-
blico o perjuicio de tercero, es la existencia de negocio disimulado, si lo hay (sent. de 7 febrero 1992).
En materia de atacar al negocio simulado, la abundantsima jurisprudencia no cabe exponerla
aqu. Por otro lado, la legitimacin para ello de los herederos (voluntarios y forzosos de las partes) pre-
fiero tratarla en el Derecho de Sucesiones, al estudiar si han de acatar lo hecho por el causante. En pro
de la doctrina correcta, de que tanto los forzosos como los voluntarios pueden atacar el negocio que su
causante simul, la sentencia moderna de 23 julio 1993.
664
90 SIMULACION
1971 (Sala 6.*), 20 noviembre 1975 (Sala 6.a), 26 noviembre 1976 (Sala 6.a), etc.
En algunos supuestos s se admiti que los simulantes la invocasen frente a ter-
ceros: as, sentencias como las de 16 noviembre 1956, 25 abril 1964, 27 enero
1967, 3 abril y 10 mayo 1968, 22 octubre 1970, 20 mayo 1981, 1 julio 1982, re-
cadas en casos de retracto ejercitado por el tercero en virtud del negocio simu-
lado (tambin muchas de las antes citadas recayeron asimismo en casos de re-
tracto ejercitado por tercero en virtud del negocio simulado). Ahora bien, tales
fallos no contradicen la afirmacin que he hecho de que la nulidad no puede ser
invocada por los simulantes frente a los terceros de buena fe.
Pues ocurre que el acoger y hacer prosperar, esas sentencias, la alegacin de
nulidad por simulacin, alegacin que el simulante hace frente al tercero, es de-
bido a estimar la mala fe de ese tercero, que, por lo general, intentaba aprove-
charse de un precio simulado (muy inferior al verdaderamente pactado) en la es-
critura pblica de compraventa, con el fin de retraer la cosa vendida, no por el
precio verdadero, sino por el simulado'.
\ En realidad es innegable que el retrayente que quiere beneficiarse de la ocul-
tacin del verdadero precio de compra, que (poniendo uno inferior) suelen (para
evitar impuestos) hacer las partes en la escritura pblica de venta, e intenta que-
darse con la cosa por el precio simulado, obra de la peor fe posible. Por otro lado,
aunque no le sea directamente demostrable que conoce la simulacin, sin embargo,
es perfectamente claro que dicho conocimiento es presumible (se prueba, pues,
por presunciones) en una inmensa cantidad de casos en los que el precio de es-
critura es notablemente inferior al corriente que la cosa tiene en el mercado. Y,
por esa razn de que se presume que conoce la simulacin, es por lo que no le
cabe alegar que ha confiado en la apariencia (de precio) creada (en la escritura
pblica) por los simulantes. Y si no ha confiado en la apariencia que la simula-
15 El T.S. ha rechazado (as, en la sentencia ms reciente de 20 mayo 1981) la alegacin del art.
1.230 por el tercero retrayente que aduca que a tenor de tal artculo no produce efecto contra l lo
acordado fuera de una escritura pblica por los otorgantes, para alterar lo pactado en sta (se trataba de
que el precio figurado en la escritura era inferior al realmente establecido).
El T.S. adujo (considerando 5.) que para aplicar el art. 1.230, como se desprende de su texto, hace
falta que lo acordado contra lo pactado en escritura pblica, lo haya sido en documento privado, y que
no cabe extender por analoga dicho precepto al caso de haberlo acordado en contrato verbal, porque
se trata de disposicin de interpretacin restrictiva.
Argumentacin que no resiste la ms leve crtica. Porque quin creera que fuese espritu de nues-
tro Derecho que contra la escritura no vale lo establecido en documento privado, pero si lo acordado
de palabra? Semejante tesis es tan absurda que podr aducirse para salir del paso en el caso de la sen-
tencia, sacarse de encima la incmoda alegacin por el recurrente de la letra del art. 1.230, y rechazar
as el recurso, pero no -pienso- con pretensin de convencer a nadie de ella.
Sin embargo, como otras tantsimas veces, la posicin del T.S., aunque torpemente argumentada es
justa, pues no se puede admitir que, quien sin duda conoca (y ello es presumible por el simple hecho
de ser mucho ms bajo del normal; pues aunque la sent. de 24 febrero 1993 dice que la simulacin no
se presume por simplemente ser el precio inferior al de mercado, eso valdr para precios no especta-
cularmente inferiores o en que aparezca razn que justifique la inferioridad) que el precio verdadero de
la cosa era muchsimo ms alto, intente quedrsela por el consignado en la escritura pblica. Quien obra
as es un verdadero sinvergenza. Mas contra l lo que procede decir no es que el art. 1.230 no es apli-
cable al caso por la razn que el T.S. alega, sino que quien la invoca es de mala fe y el artculo pre-
supone que lo sea de buena, o que abusa de su derecho, o, lo que creo ms correcto, que la inaplica-
bilidad proviene de que no se trata de alterar lo pactado en la escritura pblica, sino de demostrar que
no fue verdaderamente querido lo dicho en sta. V. la sentencia de 11 julio 1996.
665
 MANUEL ALBALADEJO
cin cre, no cabe aplicar la proteccin que la ley dispensa al que crey en la
verdad de lo simulado, sino que hay que dejar que esto, en vez de valer (excep-
cionalmente) frente al tercero, no valga, puesto que ni realmente es como parece
ni el tercero confi en que lo era. V. la sentencia de 11 julio 1996.
2. Los terceros de buena fe s pueden alegar la simulacin frente a los
simulantes.
As, sentencias de 11 marzo 1960, 3 abril 1962, 31 mayo 1963, 29 enero y
2 octubre 1965, 5 enero 1966, 25 abril 1967, etc., y vanse tambin algunas de
las citadas en el texto correspondiente a nota 18.
Puede, adems, surgir conflicto de intereses, por razn del negocio si-
mulado, entre terceros de buena fe (que hayan confiado en su validez).
Por ejemplo, entre acreedores del vendedor simulado y acreedores del si-
mulado comprador. Entonces, cuando otra cosa no se siga de la natura-
leza o particular proteccin o clase de los derechos de los terceros, o de
alguna disposicin especial, el conflicto te debe resolver, en principio, a
tenor de la regla de que el negocio simulado es nulo, y, por ello, carece
de efectos.
B) Compilacin navarra.Por su parte, la Compilacin navarra ha ve-
nido a establecer en trminos generales: 1., la nulidad del negocio simu-
lado; 2., la validez del disimulado, si rene los requisitos debidos; 3., la
imposibilidad de invocar aquella nulidad contra terceros de buena fe (que
hayan confiado en la apariencia de verdad del negocio simulado).
Dice, en efecto, su ley 21: Los actos producen los efectos propios de la de-
claracin manifestada por las partes, pero si fueran simulados slo valdr lo que
aqullas hayan querido realmente hacer, siempre que fuere lcito y rena los re-
quisitos formales que la Ley exija para el mismo.
La nulidad de la declaracin simulada no puede alegarse contra terceros de
buena fe.
6. La simulacin en casos particulares.Antes de finalizar el estudio de
la simulacin, conviene advertir lo siguiente:
A) Simulacin entre slo algunas partes.Simulacin por acuerdo en el que
no intervienen todos los sujetos que son partes en el negocio, o en el que no in-
tervienen todos los destinatarios del mismo. Por ejemplo, contrato de sociedad, en
el que, contrayndolo cuatro contratantes, slo dos acuerdan entre s que sea si-
mulado.
La solucin que parece ms correcta es la de pensar que, en principio, no hay
verdadera simulacin (sino slo reserva mental de los supuestos simulantes) mien-
tras que no intervengan en el acuerdo todas las partes o el declarante y todos los
destinatarios. Ahora bien, si es separable del resto del negocio lo simulado, hay
nulidad de esto.
666
91 FALTA DE DECLARACION PROCEDENTE DEL SUJETO DEL NEGOCIO
B) Simulac n en determinados negocios.Que los efectos de la simulacin
en ciertos negocios, discrepen o no de lo que he dicho en general sobre ella, slo
es posible ahoniarlo al tratar singularmente esos negocios.
Seccin Quinta
FALTA DE DECLARACION PROCEDENTE DEL
SUJETO DEL NEGOCIO
91
FALTA DE DECLARACION PROCEDENTE DEL
SUJETO DEL NEGOCIO
SUMARIO: 1. Casos m que se da.-2. Falta de comportamiento voluntario.-3. Violen-
) cia.-4. Falta de conciencia del valor de declaracin.-5. Declaracin no proce-
dente del sujete del negocio.-6. Definicin definitiva del negocio jurdico.
1. Casos en que se da.No hay declaracin procedente del sujeto del
negocio, en dos casos: 1.0 Cuando no hay declaracin, sino una apariencia
de la misma. 2. Cuando, habindola, no procede del sujeto del negocio.
Aunque haya una apariencia de declaracin, sta no es verdadera: 1.0
Si no hubo voluntad del comportamiento o conducta en que la declaracin
consiste. 2. Si, am n realizndolo voluntariamente, no se tena conocimiento
o conciencia de su valor de declaracin.
2. Falta de comportamiento voluntario.Falta un comportamiento
voluntario siempie que, por cualquier causa, no es imputable al sujeto el
acto externo en l que la declaracin consiste, o no lo es una parte del
mismo, sin la que aun sindole imputable el resto no puede decirse que
haya conducta declaratoria.
Nos encontramos en este ltimo supuesto de inimputabilidad parcial, cuando,
por ejemplo, se escribe la carta aceptando una oferta de contrato, pero se guarda
en el cajn del escritorio, para meditar sobre la conveniencia de enviarla, y el se-
cretario, creylndolo un olvido, la remite al oferente.
Cabe aqu decir que falta la voluntad de declarar (de enviar, sin cuyo envo
no hay declaricin emitida, sino mera preparacin de la misma), pero que si el
destinatario justificadamente confi de buena fe en la declaracin, y el declarante
no observ la diligencia debida, habida cuenta de las circunstancias, para evitar
el envo de lz declaracin, sta es vlida; en caso contrario es nula.
Hay inimputabilidad total, por ejemplo, si el sujeto por un tic nervioso alza
o baja la callza (signo afirmativo) sin percatarse de ello, o habla o escribe en
estado de demencia o de embriaguez o sonambulismo, o forzado por violencia
fsica.
667
 MANUEL ALBALADEJO
Aqu voy a examinar a continuacin el supuesto de violencia; en los
otros, en principio, hay nulidad, pues falta la voluntad de declarar y, con-
siguientemente, la declaracin de voluntad.
3. Violencia* .Hay declaracin obtenida mediante violencia fsica, vis
absoluta, vis phisica o vis carpani illata, cuando el acto en que aqulla con-
siste se arranca materialmente por la fuerza al violentado. El Cdigo, con
ocasin del contrato, dice: Hay violencia cuando para arrancar el consen-
timiento se emplea una fuerza irresistible (art. 1.267, 1.)1.
La jurisprudencia ha sealado que violencia e intimidacin se diferencian por
ser aqulla fuerza fsica irresistible, constriccin material, fuerza material
y sta fuerza moral o amenaza grave (sentencias de 18 junio 1928 y 22 fe-
brero 1934),
No importa que se emplee por la otra parte o por un tercero (art. 1.268).
Dice ese art. que: La violencia o intimidacin anularn la obligacin que de
ellas dependa, aunque se hayan empleado por un tercero que no intervenga en el
contrato. No obstante, alguna sentencia ha exigido que procedan de uno de los
contratantes o de un tercero de acuerdo con l (as la de 18 junio 1928, y las
dems que se citan en el 84, nmero 3 B), ltimo prrafo). Remito a lo dicho
(en tal lugar) al tratar de la intimidacin, que vale ahora igualmente.
Realmente no se est, en el caso presente, frente a una verdadera de-
claracin de voluntad, sino meramente ante una apariencia de la misma;
pues ni siquiera existe un acto del sujeto violentado (al que, por ejemplo,
se le mueve a la fuerza la cabeza para que parezca que hace un signo afir-
mativo), sino un acto del que violenta, que, utilizando al otro como simple
instrumento, es quien produce el resultado exterior.
El que violenta sofoca la declaracin del violentado (si es que ste pensaba
emitir alguna: Cfr., por ejemplo, art. 674), es decir, le impide obrar, y, a la vez,
obra l, sin que en la aparente declaracin de dicho violentado tenga ste un pa-
pel superior al que, por ejemplo, tiene la pluma en la redaccin de una declara-
cin escrita: non agit, sed agitar
* Ver bibliografa recogida al tratar de la intimidacin, y JORDANO FRAGA, Falta absoluta de
consentimiento, interpretacin e ineficacia contractuales, 1988.
' Hay quien estima que la fuerza irresistible puede no ser un procedimiento puramente material,
de arrancar la declaracin, sino tambin una situacin que constriendo al sujeto, no le deje (como le
deja la intimidacin, si bien a cambio de padecer el mal con que se le amenaza) la posibilidad de opo-
nerse.
De todas formas, igualndose como se ver, los efectos de violencia e intimidacin, es intil Ver
si se trata de una u otra.
668
91 FALTA DE DECLARACION PROCEDENTE DEL SUJETO DEL NEGOCIO
A tenor de lo dicho, se trata de un supuesto en el que, en puridad de
principios, falta no slo la voluntad interna, voluntad que discrepase de la
declaracin, sino que, faltando tambin sta, no existe ni siquiera una vo-
luntad de declarar.
Ahora bien, en nuestro Derecho positivo, los efectos de la violencia se
equiparan a los de la intimidacin (vis relativa); de forma que el negocio
padece igual clase de invalidez que el afectado por intimidacin2.
Mas esta solucin, desde el punto de vista prctico, es quizs ms conve-
niente; y, desde luego, no cabe atribuirla a que el legislador iguale violencia e in-
timidacin, s.no a que, aun percatado de sus diferencias (como lo prueba no slo
el hecho de definir a ambas marcando sus fronteras art. 1.267, sino el de que
generalmente, aunque hable de ellas juntamente, las diferencia3), no quiso reflejar
stas en el terreno de las consecuencias. Por eso, cuando, respecto de un tipo con-
ereto de negocio, la ley no hable de su invalidez por causa de violencia, hay que
entender, aplicando el principio de equiparacin de sus efectos a los de la inti-
midacin, que es anulable, pero no nulo (como la doctrina ha pretendido a veces,
especialmente para legislaciones extranjeras iguales en este punto a la nuestra, ba-
sndose en existir declaracin del intimidado, en un caso, y faltar; realmente, de-
claracin de violentado, en el otro), si tal negocio es anulable, pero no nulo,
cuando se caebr bajo intimidacin'.
Es invlido todo negocio viciado por violencia. La Compilacin nava-
rra dice en ger eral que son anulables las declaraciones viciadas por vio-
lencia fsica grave. El Cdigo slo habla de ella con ocasin de algunos ne-
gocios, pero evidentemente a tenor de lo dicho al hablar de la intimidacin,
a los dems se aplicarn esas reglas por analoga. El C. de sucs cataln de-
clara nulos la aceptacin o repudiacin de la herencia y el testamento otor-
gados por violencia (arts. 26 y 126).
Habla el Cdigo de invalidez del negocio por violencia (o usa palabra sin-
nima) en los arts.: 673, refirindose al testamento; 1.265, 1.267, 1., 1.268 y 1.301,
3.0, refirindose a los contratos.
4. Falta de conciencia del valor de declaracin.Como he dicho
tampoco hay declaracin verdadera cuando el sujeto, aun observando yo-
2 Ultimamente ha venido a apoyar esta afirmacin la ley 19, 2.", de la Compilacin navarra, al
disponer que son anilables lo mismo las declaraciones viciadas por violencia moral (intimidacin) que
fsica.
3 As a.m. 1,265, L268, 1.301, 756, 6. del C.c., ley 19, 2., de la Compilacin navarra, y art. 12
C suca. cataln.
4 No hago afirmacin categrica de que todos los negocios celebradas por intimidacin sean anu-
lables, y no nulos radicalmente, porque, aunque se sea el caso normal, se discute para algunos nego-
cios. Y no pucliendc tratar tal extremo, sino al examinar estos negocios en particular, dejo para enton-
ces el ver qu clase de invalidez es la de cada uno cuando se obtenga por intimidacin.
669

MANUEL ALBA LADEJO
luntariamente la conducta externa, no tiene conciencia de que sta valga
como declaracin. Por ejemplo, se hace un ademn que significa normal-
mente asentimiento, ignorndolo el que lo ejecuta.
As como en el caso de violencia, normalmente hay conciencia del va-
lor de declaracin del comportamiento exterior que, no querindolo, se re-
aliza, como instrumento del que violenta, en el caso presente falta aquella
conciencia, pero se quiere el comportamiento. Hay voluntad del acto (en
s), pero no voluntad de declaracin, porque aqul no se quiere como de-
claracin (se quiere el ademn, en el ejemplo puesto, pero no se quiere
asentir mediante l). La declaracin es, pues, nula. Mas ocurre que la apa-
riencia de declaracin, cuando suscita la confianza de los dems, que la to-
man razonablemente por verdadera declaracin, y procede, adems, de culpa
del sujeto, que obrando con la debida diligencia debi percatarse del signi-
ficado que se le dara, vale como declaracin, no siendo invocable frente a
ella, la falta de voluntad interna, ni la de voluntad de declarar.
Sobre la base, pues, del principio de *responsabilidad, la declaracin es
vlida, y slo cabe que sea nula, cuando aun siendo culpable el sujeto, a
su conducta no se le atribuy de buena fe por lo dems valor declaratorio,
o no debi atribursele.
El art. 246 del nuevo Cdigo civil portugus regula los supuestos en cues-
tin, incluido el de violencia, estableciendo que cuando se da sta o el declarante
no tiene conciencia de hacer una declaracin negocial (y lo que dice vale tam-
bin para los casos supra nmero 2, en cuanto que en ellos el que realiza un com-
portamiento involuntario, no tenga conciencia de su valor declaratorio, segn la
opinin del trfico) la declaracin carece de todo efecto, pero que si la falta de
conciencia se debe a culpa del declarante, ste queda obligado a indemnizar a la
otra parte.
5. Declaracin no procedente del sujeto del negocio.La hay cuando
procede de otro que falsamente aparenta ser quien dice, o acta como si
fuera distinta persona, o cuando, habiendo una declaracin del sujeto del
negocio, sta llega desfigurada al destinatario, de forma que la que ste re-
cibe no es atribuible a aqul.
Cuando la aparente declaracin de uno, procede de otro que celebra el nego-
cio fingiendo ser aqul o atribuyndole la declaracin por ejemplo, A, diciendo
ser 13, celebra un contrato como si fuera E, o falsifica la firma de ste, haciendo
a C una oferta que ste acepta, no hay, desde luego, declaracin del sujeto su-
plantado, e, independientemente de otras consecuencias de la falsificacin o su-
plantacin, la declaracin no puede producir efectos como si proviniese de quien
aparece provenir.
En estos casos, a veces se habla de simulacin. Vanse, por ejemplo, sen-
tencias como las de 30 enero y 25 abril 1958 y 28 marzo 1963. Otras veces ms
670
91 FALTA DE DECLARACION PROCEDENTE DEL SUJETO DEL NEGOCIO
correctamente se observa que la simulacin propiamente dicha es una inteligen-
cia entre los otorgantes para dar lugar a una mera apariencia jurdica, lo que es
diferente de la falsedad del documento en el que el contrato se consigna, por ha-
berse suplementado la firma del que figura como transmitente, como dice la sen-
tencia de 5 mayo 1958 (cfr, tambin la de 11 diciembre 1965).
No hay negocio ni del sujeto que acta por no actuar como quien
es ni de aqul como quien se acta por no ser l quien acta.
A veces la jurisprudencia no se puede sustraer a una cierta confusin entre la
nulidad del negocio simulado y la falta de negocio que hay en el caso de la fal-
sedad. Cfr. las primeras sentencias citadas en el prrafo anterior.
La sentencia de 13 marzo 1969 establece con ms exactitud la nulidad, di-
ciendo (se trataba de un caso de elevacin a escritura pblica de un contrato en
el que, coincidiendo nombre y apellidos, de padre e hijo, ste obtiene la eleva-
Filn a escritura a su favor, cuando fue aqul el que celebr el contrato o, ms
/exactamente an, el adjudicatario en la subasta) que el Ayuntamiento otorg una
escritura pblica plasmando en la misma un contrato ya perfecto, al ser engaado
por el recurrente len casacin] que, dolosamente, tom el lugar de quien haba
celebrado el contrato, supuesto en el que claramente aparece el vicio de consen-
timiento que produce la nulidad e inexistencia declarada....
Por ltimo, cuando al transmitirse la declaracin sta resulta desfigu-
rada (por ejemplo, por equivocacin del nuntius o de la oficina del tel-
grafo), la que recibe el destinatario no es la verdadera declaracin del su-
jeto del negocio; por eso ste es nulo, salvo que, aplicando los principios
de responsabilidad y confianza, sea, excepcionalmente, vlido por haberlo
credo justificadamente el destinatario, y ser el declarante culpable de la ine-
xacta transmisin de la declaracin.
6. Definicin definitiva del negocio jurdico.A la vista de la defi-
nicin que di de negocio jurdico', y habida cuenta de los casos excepcio-
nales contemplados, en los que el negocio es vlido a base de los princi-
pios de responsabilidad y confianza, se puede definirlo definitivamente como
acto jurdico lcito, constituido al menos por una declaracin de voluntad
privada, acto que el Derecho tutela, reconocindolo como base para la pro-
duccin de los efectos que dicho Derecho ordena tengan lugar en congruencia
con lo que a tenor de la declaracin se puede calificar de querido, bien por-
que realmente lo sea, bien porque aun no sindolo, as lo exijan la res-
ponsabilidad del sujeto y la confianza justificada de los dems.
5 Supra, 78, nmero 5.
671
 MANUEL ALBALADEJO
Seccin Sexta
SUJETO Y OBJETO DEL NEGOCIO
92
SUJETO* Y OBJETO**
SUMARIO: 1. Papel que desempean respecto del negocio.-2. Sujeto.-3. Objeto: ter-
minologa y concepto.A) El objeto como fin.B) El objeto como cosa o pres-
tacin.C) El objeto como materia del negocio.-4. Requisitos del objeto.
1. Papel que desempean respecto del negocio.El sujeto (o los sujetos),
el objeto, y el fin, no son elementos o componentes del negocio, sino cosas ex-
ternas al mismo. As, en la compraventa, por ejemplo, el contrato (negocio) es
algo aparte del comprador y del vendedor (entre los que se celebra), de la pres-
tacin de lo comprado y de su precio (sobre las que el contrato recae)', y del
cambio de lo uno por lo otro (cambio que es el fin perseguido, mediante la com-
praventa).
Sin embargo, a los efectos de que sea completo ahora el estudio relativo al
negocio, es necesario tratar aqu del sujeto, del objeto y del fin de aqul, pues re-
percuten en la consideracin que el Derecho hace del mismo. Este versar so-
bre los dos primeros; el fin ser examinado en el siguiente.
2. Sujeto. A reserva de lo que se dir al estudiar la representacin,
puede afirmarse ahora que sujeto del negocio es quien lo celebra, la per-
sona (o personas) que emiten la declaracin (o declaraciones) de volun-
tad. Esta declaracin debe proceder de un sujeto (persona) en condiciones
actuales de entender y querer, y capaz (de obrar) para celebrar el negocio
de que se trate (capacidad negocial); en otro caso, es invlida. Igualmente
debe estar en las necesarias condiciones psquicas y ser capaz de recibirla
el destinatario, si lo hay; siendo, tambin, invlida por no llegar a per-
feccionarse por la recepcin la declaracin dirigida a un inconsciente o
incapaz.
El estudio de las condiciones psquicas precisas y de la capacidad no
corresponde hacerlo aqu. En general, se hizo al tratar del Derecho de la
persona2; la capacidad concreta para los diversos negocios, se examina en
* FALZEA, II soggetto riel sistema dei fenomeni giuridici, 1939; LOPEZ BERENGUER, La iden-
tificacin de las personas en la relacin jurdico-civil, 1950; PIAllA, L'identificacione del soggetto
negozio giuridico, 1968.
** IRTI, Oggetto del negozio giuridico. en Novissimo D. it., IX, 1965, pgs. 799 y ss.; MOZOS,
DE LOS, El objeto del negocio jurdico, en R.D.P., pgs. 372 y ss.
' Sin embargo, es frecuente hablar, al estudiar los singulares negocios, de elementos personales
(examinando bajo tal rbrica lo referente a los sujetos que los celebran) y de elementos reales (exami-
nando entonces aquello sobre lo que recae el negocio).
2 Supra, captulo V, seccin segunda.
672
92 SUJETO Y OBJETO
stos, y la invalidez por causa de incapacidad se estudia en la Seccin de-
dicada a Invalidez del negocio.
Por todo ello, ahora basta recordar que al momento de otorgar el ne-
gocio el sujeto debe de tener conciencia y voluntad suficientes (la llamada
capacidad natural), y ser capaz, con la capacidad legal general (la general
que sea plena, artculo 322, o restringida le baste para celebrar el ne-
gocio) y la denominada especial3 que le sea precisa para el tipo de nego-
cio de que se trate; necesitando que se le complete su capacidad, cuando
ello sea preciso'', as como estar legitimado' para realizar el negocio singu-
lar ante el que se hall.
3. Objeto: terminologa y concepto. E1 Cdigo y la doctrina hablan
de objeto, pero el concepto de ste es inseguro.
A) El objeto como fin.Todo negocio persigue un fin; o, segn la ter-
minOloga de otros, se propone un objeto. En este sentido, si se entiende
por objeto el fin, remito a lo que se dir en el siguiente.
B) El objeto corno cosa o prestacin.Para otros, por objeto hay que
entender el objeto o cosa sobre que versa el negocio. En tal sentido, por
ejemplo, es objeto de la compraventa tanto lo vendido cosa como lo
pagado precio--. Y, tambin, se denomina objeto, no ya a la cosa, sino
a la prestacin a que se viene obligado por razn del negocio; en esta
acepcin, seran objeto de la compra-venta la prestacin o conducta del
vendedor --que debe transmitir la cosa y la del comprador que debe
pagar el precio.
Si a objeto se le dan esos sentidos que se le pueden dar, no es
posible decir que el negocio (es decir, que todos los negocios) tienen un
objeto, sino que lo tienen slo los (patrimoniales) que recaen sobre cosas
(as, ocupacin dereliccin) o sobre prestaciones (as, compraventa, arren-
damiento). Ahora bien, la realidad es que tanto nuestro Cdigo (cfr., por
3 Supra, 30, nmero 2.
4 Supra, 30, nmero 3.
Supra, 30, nmero 4.
6 La clase de invalidez que produce la falta de los requisitos anteriores, vara. Se examina al es-
tudiar la Invalidez del negocio; pero por dar, ahora, una visin unitaria de las diferentes consecuen-
cias que provoca, apuntar que: la falta de entendimiento y voluntad (de la llamada capacidad natural)
produce nulidad del negocio (pues no existe una verdadera declaracin negocial, que, como sabemos,
requiere conciencia y voluntad) y la falta de capacidad legal acarrea invalidez, pero sta no es siempre
de la misma clase, sino que depende del negocio de que se trate (as, es nulo el testamento otorgado
por un menor de catorce aos --C.c., art. 663, 1 o el testamento olgrafo otorgado por un menor
de edad art. 688, 1.; mientras que segn la opinin que creo acertada es impugnable el con-
trato celebrado por un menor o incapacitado --C.c., art. 1.300 y ss. que slo sea incapaz legal y no,
a la vez, natural). En cuanto a la falta del debido complemento de capacidad o de la necesaria legiti-
macin, suele ser: de aqul, nulidad o impugnabilidad (vase infra, * 105, nmeros 3 y 9); y, de sta,
nulidad (vase infra, 105, nmero 3).
673
 MANUEL ALBALADEJO
ejemplo, arts. 1.261, 2., 1.271 y siguientes, etc.) como nuestra doctrina y
jurisprudencia ms extendidas, suelen hablar de objeto en tales sentidos, aun.i
que, desde luego, sin gran precisin terminolgica.
C) El objeto como materia del negocio. En mi opinin, si al hablar
-
del objeto del negocio (de todo negocio), se quiere que el concepto tenga
alguna utilidad y no sea repeticin de otros (como del de fin) hay que ea;
tender por objeto aquello -la realidad- sobre que el negocio versa, la ma4.--
teria de ste, es decir, los bienes, utilidades, intereses o relaciones sobre qq9
recae la voluntad negocial, o, si se quiere, que se regulan por el negocio,
La sentencia de 5 junio 1978 dice que nuestro Ordenamiento tiende a esta-
blecerlo [el objeto] como aquella realidad sobre que el contrato incide y en rela-
cin a lo que recae el inters de las partes o la intervencin negocial o mvil
esencial del contrato, es decir, el comportamiento a que el vnculo obligatorio sil
jeta al deudor y que tiene derecho a exigirle el acreedor, referido no el aspecto
obligacional objetivo inmediato, o sea a los derechos y obligaciones que se en!.
tituyen, sino al mediato, que puede consi5ir tanto en cosa propiamente dicha, bien
de la naturaleza exterior o procedente da ingenio humano, o en un acto de una
persona integrador de prestacin.
4. Requisitos del objeto.-Las normas del Cdigo que exigen la
citud, determinacin (o determiriabilidad) y posibilidad del objeto, pueden
referirse al objeto en el sentido que ahora le doy. Tenindose, pues, como
requisitos generales a cualquier clase de objeto: ser posible (art. 1.272), de-
terminado o determinable (art. 1.273) y lcito (no contrario a las leyes o
las buenas costumbres: art. 1.271). Tambin la Comp. navarra exige que sea
posible y moral (ley 19, 2.).
Ver ltimamente la sentencia de 5 junio 1978 y 10 octubre 1997.
Adems, hay ciertos objetos respecto de los que no se permiten determina49,1
tipos de negocios: se trata de objetos no idneos para esos negocios. Y, aunque
ello es cosa a examinar con ocasin de tratar de cada negocio en particular, pue-
den citarse ahora, a ttulo de ejemplo, supuestos como los siguientes: en principio;
en nuestro Derecho comn, no es materia apta para ser objeto de contrato la su-
cesin mortis causa (Cc., art. 1.271), ni para ser objeto de donacin, los bienes
futuros (art. 635), ni de cesin los derechos de uso y habitacin (art. 525), ni de
renuncia el derecho a legtima (art. 816), ni de contrato las relaciones sexuales en-
tre dos personas, etc.; y en el navarro no se puede disponer de cosas litigiosas,
en tanto no se declare quin tiene derecho a hacerlo, a no ser que se haga bajo
condicin suspensiva de confirmarse la propiedad del disponente (ley 366). .'
674
Seccin Sptima
LA CAUSA*
93
DOCTRINA DE LA CAUSA
SUMARIO: 1. Generalidades.-2. Concepcin objetiva.-3. Concepcin subjetiva.-4. Con-
cepcin unitaria.-5. Ambito de la causa.-6. La causa en nuestro Cdigo civil-
A) De qu es la causa.-B) Qu es la causa.-7. Regulacin legal de la causa.-
8. Concepcin anticausalista.-9. La causa del negocio jurdico.-A) Motivos. B)
Fines subjetivos.-C) Fin objetivo y tpico. CH) Pluralidad de fines objetivos.-
10. Jurisprudencia del T. S. sobre la causa.-11. La causa objetiva y la causa sub-
jetiva en el C.c.
) 1. Generalidades.-En la teora del negocio jurdico hay un punto
discutidsimo: el de la causa. Para unos, sta es un elemento del negocio;
* ALBALADEJO, La causa, R.D.P., 1958, pg. 315; ALONSO PEREZ, El error sobre la causa,
en Estudios Castn, Hl, 1969, pgs. 9 y ss.; ALVAREZ SUAREZ, El problema de la causa en la tra-
dicin, Madrid, 1945; AMOROS GUARDIOLA, Los antecedentes del C.c. respecto a la presuncin de
existencia de causa, en Centenario del C.c., I, 1990, p. 101 ss.; ARROYO, Trust y ley civil. R.J.C..
1983/1, pg. 95; ATARD, La causa ilcita, en R.C.D.I., 1957, pgs. 352 y SS. y 641 y SS.; BARCIA,
La causa ilcita en las obligaciones y en los actos jurdicos, Bs. As., 1966, y La causa ilcita en las
obligaciones y en los actos jurdicos, 1966; BATTISTON1, La causa nei negozi giuridici (Dal Diritto
intermedio al Cc. it.), 1932; BOVER, La nadan de transaction. Contribution a l'etude des concepts de
cause et d'acte declaratif, 1947; BRESSE, Thorie de la cause des acres en Droit anglais, 1929; BRUSA,
11 concedo della causa nei ttegozi giuridici, 1901; CAMARA, DE LA, Meditaciones sobre la causa, en
R.C.D.I., 1978, pgs. 637 y ss.; CAP1TANT, De la causa de las obligaciones, traduccin espaola, 1927;
CARDAH1, L'execudon des conventions inmorales et illicites, en R. Inst. D. Comp., 1951 (jul.-sepbre.),
pgs. 385 y ss.; CARRESI, negozi ',tecito per contrarieta al buon costume, en R.T.D.P.C., 1949, pg.
29; CARUSI, La causa dei negozi giuridici e l'autonotna della volonta nel Diritto privato italiano, 1947;
CHEVR1ER, Essai sur l'histoire de la cause dans les obligations, 1929; CLAVERIA GOSALBEZ en
Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones Forales, dirigidos por ALBALADEJO y DIAZ ALABART,
t. XVII, vol. I. B. 1993, pg. 519; en C.C.J.C., n. 10, 1986, pg. 3.387; n, 13, 1987, pg. 4.281;
CUEVA, El problema de la causa en el Derecho civil y en el Derecho cambiario, Quito, 1939; DA-
BIN, La teora de la causa, trad. esp.2, 1955; DAVID, Cause et consideration, en Melanges MAURY,
II, 1960, pgs. 111 y SS.; DEIANA, Alcuni chiarimenti milla causa del negozio e dell'obbligazione, en
R.D.C., 1938, pgs. 1 y as. y 105 y ss.; DIAZ-PICAZO, El concepto de causa en el negocio jurdico,
en A.D.C., 1963, pgs. 3 y SS.; DORAT DES MONTS, La cause inmorale. Etude de jurisprudence,
1956; DUALDE, El concepto de la causa de los contratos, 1949; ESTIBALEZ, La consideration en
el Derecho contractual ingls, en Est. de Deusto, 1957, nmero 9, y La causa de la obligacin, en
R.J.C., 1960, pgs. 45 y ss.; FERRARA, Teoria del negozio Medio nel Diritto civile italiano, 1914;
FERRI, G. B., Causa e tipo ;zeda teoria del negozio giuridico, 1966; GALLI, El problema de la causa
y el C.c, argentino, 1935; GARCIA MONGE, Contratos con causa ilcita, en R.D.P., 1964, pg. 856;
GOROSTIAGA, La teora de la causa ante el Derecho civil comparado, Buenos Aires, 1942; HAMEL,
La cause dans les liberalits, 1920; IONASCO, Les recents destines de la theorie de la cause en Draft
civil, en R,T.D.C., 1931, pgs. 41 y ss., y La cause dans les ocies a titre onereux, 1923; JORDANO
BAREA, La causa en el sistema del C.c. espaol, en Centenario del C.c., I, 1990, p. 1.041; JORDANO
FRAGA en C.C.J.C., n. 17, 1988, pg. 629, y Causa. motivo y fin del negocio, en A.D.C., 1949, pgs.
749 y ss. (comentario a la s. de 30 junio 1948); KESSLER, Einige Betrachtungen zar Lehre von der
675
 MANUEL ALBALADEJO
siendo muy amplio el sector doctrinal que entiende que en todo negocio
slo hay dos elementos esenciales: la declaracin de voluntad y la causa.
Para otros, la causa es algo perfectamente intil.
Dejando para despus el examen de esta ltima tesis (anticausalista),
expondr brevemente las distintas concepciones causa/islas.
Consideration, en Festschrift Rabel, 1954, pg. 251; KLINGMLLER, Causa und Schuldversprechen,
en Z.LH,R., 1906, 58, pgs. 152 y ss.; LACRUZ, Notas para el estudio de la pronasio sine causa
en los Fueros de Aragn, 1944, y La causa en los contratos de garanta, en R.C.D.I., 1981, pgs. 709
y SS.; LAJE. La nocin de causa en el Derecho civil', Buenos Aires, 1954; LALAGUNA, Sobre la causa
en los contratos, en La Ley, 1988, 4, nm. 2.133, p. 1 y ss.; LOTIVIAR, ber causa bu riAischen
Recht. Beitrag zar Lehre von den Rechtsgeschisften, 1875; LOUIS-LUCAS, Volont et cause, 1918; MAL-
VAGNA, 11 problema della causa, en R.D.C., 1934, pgs. 118 y ss.; MART1N-BALLESTERO. De la
causa en los negocios jurdicos contractuales, en R.G.L.J., 1956, 1. pg. 705; MAURY, Le concept et
le rppole de la cause des obligations dans la jurisprudence, en R. Inst. D. Comp., 1951, nm. 30, pgs.
485 y ss., y Essai sur le rppole de la notion d'equivalence en Droit civil franlais, 1920; MELICH, La
causa en la teora del contrato, etc., en A.D.C., 1984, pg. 3.; MERLA, Exposicin de la doctrina de
la causa. Santiago de Chile, 1940; MIGUEL TRAVIESAS, Lit causa de los negocios jurdicos, en R.G.L.1
1919, t. 134, pgs. 28 y ss., 105 y ss., 211 y as., 320 y ss. y 502 y as.; MIRABELLI, Causa, oggetto,
fimzione, ittteresse, en Arch. giur., 1950, t., pgs. 91 y as., y Causa subiettiva e causa obbiettiva, en
R.T.D.P.C., 1951, pgs. 323 y ss.; MORALES MORENO en C.C.J.C., ti. 18, 1988, pg. 919, y Inti-
midacin, ausencia de causa, causa ilcita y culpabilidad de los contratantes, en A.D.C., 1988, pgs.
607 y ss.; MOTTA, La causa dele obbligazioni nel Diritto civile italiano, 1929; MOZOS, DE LOS,
La causa del negocio jurdico. Notas para una reconstruccin dogmtica de su concepto, en R.D.N.,
1961, julio-dbre., pgs. 283 y ss., y Causa y tipo en la toera general del negocio, en R.D.P., 1970,
pgs. 739 y as.; NUEZ LAGOS en Cdigo civil de Scaevola, XXX, 2, 1961, pgs. 452 y ss.; D'ORS,
Una releccin sobre la causa, en De la guerra y de la paz, 1954, pgs. 159 y ss.; OSILIA, Conside-
razioni sulla causa del contratto, en R.T.D.P.C., 1942, pgs. 344 y SS.; OSSORIO MORALES, La doc-
trina de la consideration en el Derecho contractual ingls, 1932; PALERMO, Funzione illecita e auto-
nomia privara, 1970; PEA BERNALDO DE QUIROS, Jos Mara, Causa ilcita y fraude de acreedores,
en A.D.C., 1962, pgs. 1,086 y ss. (comentario a la sentencia de 26 abril 1962); PORRAS 113AEZ,
La causa, R.D.N., 1962, pg. 141, y El negocio jurdico y su causa, en R.D.P., 1973, pgs. 603 y ss.
y 721 y ss.; PRIETO-CASTRO, El fin en el contrato, en Rey. Universidad (Zaragoza), 1932, pgs. 73
y ss.; PROSPERETTI, 11 problema della causa nel contratto di lavoro, en Studi Rossi, 1954, pgs. 375
Y as.; PUGLIATH, N140Vi aspetti del problema della causa ne negozi giuridici, en el vol. Diritto eivile
(Saggi), 1951, pgs. 65 y ss., y Precisazioni in tema di causa del negozio giuridico, en loc. cit., pgs.
105 y ss.; RAUCH, Der Begriif der consideration in anglounterikanische Schuldrecht, Zugleich ein
Beitrag zur Lehre von der Kausa, 1940; REDENTI, La causa del contratto secando il riostra Codice,
en R.T.D.P.C., 1950, pgs. 894 y SS.; RENAUD, La cause et le motif dans le contras' et les libralits,
1930; RIERA A1SA, La promesa abstracta de deuda en el antiguo Derecho de Aragn, en R.D.P., 1942,
pgs. 43 y ss,; RIEZLER, Berufung auf aigenes Unrecht, en 3.1., 1941 (89), pgs. 177 y ss.; RIVERO
HERNANDEZ en C.C.J.C., n, 31, 1993, pg. 195; ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, La causa en
el negocio jurdico, en Estudios, 1, 1948, pgs. 49 y ss.; RUBIO TORRANO en C.C.J.C., n. 6, 1984,
pg. 1.943; SAIGNET, Le contrat inmoral, 1939; SANCHEZ-BLANCO, La causa y el acuerdo sobre
la causa en los negocios jurdicos, en Inf. jur., 1950, pgs. 1.183 y as., y Onerosidad, gratuidad y causa,
en R.D.R, 1952, pgs. 476 y ss.; SANCHO REBULLIDA, Notas sobre la causa de la obligacin en el
Cc., en R.G.L.I,, 1971, II, pgs. 663 y ss., y ed. separada; SCHLOSSMANN, Zar Lehre von der Causa,
1868; SILVA, La consideration en el Derecho civil puertorriqueo, 1971; STAMPE, Causa und abs-
trakte Geschafte, en Z.f.H.R., 1904 (55), pgs. 387 y ss., y Grundiss der Wertbewegunslehre, en Arhiv.
fd,c. Prax., 1911 (108), 1913 (110); TABORDA, Do conceito de causa dos actos juridicos, 1946; TO-
RRALBA, Causa ilcita: exposicin sistemtica de la jurisprudencia del T.S., en A.D.C., 1966, pgs.
661 y ss.; WESTERMANN, Die causa im franzbsischen und deutschen Zivilrecht, 1967.
676
93 DOCTRINA DE LA CAUSA
En lo nico que parece estar de acuerdo la doctrina causalista es en
que s hay causa; mas discrepa en cuanto a qu sea, y en cuanto a cul es
su mbito. Sealar tres concepciones eausalistas: la objetiva, la subjetiva y
la unitaria.
2. Concepcin objetiva.-No se crea que bajo este epgrafe se va a
encontrar una nica idea de lo que sea la causa. Mas bien, por el contra-
rio, son muchas las posiciones adoptadas por los autores que pueden en-
globarse bajo la denominacin comn de causalistas objetivos. Recogiendo
slo los puntos centrales (que algunos autores, luego, matizan diferentemente)
de las teoras ms extendidas, se puede sintetizar que por causa se entien-
den las siguientes cosas:
El fin prctico del negocio.
Ia razn econmico-jurdica (o, segn otros, la razn justificadora de
los efectos jurdicos) del negocio.
La funcin (segn unos, jurdica; segn otros, prctico-social, etc.) que
caracteriza a cada tipo de negocio, reconocida por el Derecho.
La sntesis de la voluntad de las partes y del objeto del negocio, objetivados
por la ley.
El efecto jurdico por el cual (persiguindolo) la voluntad se manifiesta.
La causa, as entendida, es invariable para cada tipo de negocio. Por
ejemplo, en todas las compraventas el fin del contrato es el de cambiar cosa
por precio; lo mismo que, tambin en todas ellas, la razn del mismo es
ese cambio; y la funcin que cualquier compraventa realiza es la de verifi-
carlo. Asimismo, en todos los arrendamientos de cosas se trata de cambiar
la renta por el uso (o uso y goce) de lo arrendado. Y en todas las dona-
ciones se pretende el enriquecimiento liberal del donatario.
Adems de ser elemento objetivo invariable para cada tipo de negocio,
la causa -a tenor de la doctrina que estoy exponiendo- es algo perfecta-
mente diferente, y distinguible, de los motivos (razones subjetivas, particu-
lares y mudables) que impulsan a las partes a celebrar el negocio, y de los
fines subjetivos concretos que stas persigan en cada caso particular. Por
ejmplo: la causa de la compraventa es siempre el intercambio cosa-precio,
aunque el fin subjetivo perseguido por las partes cambie de una compra-
venta a otra: as, se compra la casa para (con el fin de) habitarla, o bien
para arrendarla; y aunque tambin cambien, de una a otra, los motivos que
impulsan a comprar: as, se compra aquella casa para habitada, porque gusta
su situacin, o porque est soleada y no es cara, etc..., o se compra aque-
lla otra para arrendarla, porque se estima muy remunerador el alquiler que
se sabe ofrecen por ella.
677
 MANUEL ALBALADEJO
3. Concepcin subjetiva.Al igual que la concepcin objetiva, tam-
poco la subjetiva tiene una direccin nica. Ahora bien, cualquiera de las
diversas que, dentro de ella, se siguen, desecha la radical separacin que la
concepcin objetiva establece entre causa del negocio, de un lado, y de otro;
fines concretos perseguidos por los sujetos, mviles y motivos, de estos su-
jetos.
Para la concepcin subjetiva, la causa es el elemento o momento psico-
lgico que determina la voluntad; la razn o motivo decisivo que induce a
negociar; el fin particular cuya consecucin impulsa a realizar el negocio,
En definitiva, la causa no consiste en el fin abstracto y permanente siena-
pre igual de cada tipo de negocio, sino en la finalidad concreta perse-
guida por las partes en el negocio contemplado en particular.
Sin nimo de entrar en las inacabables discusiones sobre la causa, que me
llevaran demasiado lejos, no conviene silenciar ahora que, nicamente en la verr
sin que expongo despus (nmero 11) estimo admisible la teora subjetiva de la
misma, que ha sido aceptada a veces por bi jurisprudencia de nuestro T.S.i. Tal
teora, con independencia de cul sea el mbito de la causa que despus se
ver carece de todo apoyo en nuestros textos positivos (claramente objetivos,
por lo menos en principio, todo ello segn luego se expondr).
4. Concepcin unitaria.Segn una tercera corriente de opinin, tanto
la consideracin exclusivamente objetiva de la causa, como la meramente
subjetiva, son parciales, porque cada una slo toma en cuenta un aspecto de
la cuestin. Es, pues, preciso elevarse sobre ellas, aunndolas, porque no son
realmente contradictorias ni incompatibles entre s. Y junto al fin que el ne-
gocio persigue en abstracto, hay que dar relevancia causal al propsito que
indujo al sujeto a alcanzarlo (por lo menos cuando este propsito se incor-
pora al negocio, como razn determinante de la declaracin de voluntad).
5. Ambito de la causa.El estudio que ahora realizo versa sobre el
negocio jurdico; pero no todas las teoras sobre la causa entienden que sta
lo sea del negocio (slo del negocio y de todo negocio), sino que las opi-
niones van desde quien piensa que todo acto jurdico requiere una causa,
hasta quien entiende que la causa en el sentido especfico en que vengo
hablando de esta figura slo se refiere a las obligaciones contractuales.
Entre ambos extremos, las posiciones intermedias son varias: la causa, se
entiende que lo es del negocio o del negocio patrimonial o del negocio de
atribucin patrimonial o del negocio de atribucin patrimonial inter vivos o
del contrato o de la declaracin de voluntad o de la atribucin patrimonial
o de la obligacin.
' Vase lo que se dice, infra, nmero 10.
678
93 DOCTRINA DE LA CAUSA
A estas ltimas posiciones, que no refieren la causa al negocio o a una
clase de negocios, les dedicar atencin posteriormente, al tratar de nuestro
Derecho positivo.
6. La causa en nuestro Cdigo civil.--En mi opinin, a la vista del
Cdigo civil, el problema de la causa hay que plantearlo y resolverlo de la
siguiente manera:
A) De qu es la causa.La causa que nuestra ley contempla es la de
la obligacin.
Esta afirmacin se apoya, no slo en ser sa la concepcin clsica recogida
por los Cdigos que inspiraron al nuestro, sino en las razones que ahora se ex-
pondrn.
Tal afirmacin, sin embargo, puede discutirse argumentando que, en ocasio-
nes, habla el Cdigo literalmente de causa del contrato De la causa de los
Contratos; rbrica de la seccin 3.a, captulo II, ttulo II, libro Iv, y otras ve-
ces, por la forma de expresarse, parece que se refiere a ella arts. 1.262, 1.,
L275, 1.276, 1.277.
No obstante, pienso que se trata de una inexactitud terminolgica; y, en todo
caso, el argumento, meramente literal, que se apoya en la mencionada inexacti-
tud, se deshace con las siguientes consideraciones:
1. El Cdigo dice art. 1.261 que no hay contrato sino cuando concu-
rren los requisitos siguientes: 1.0 Consentimiento de los contratantes. 2. Objeto
cierto, que sea materia del contrato. 3. Causa de la obligacin que se establezca.
Queda, pues, claro que requisito del contrato es que haya una causa de la obli-
gacin.
2.' Presupuesto lo anterior, es evidente que aunque el Cdigo por brevedad
de expresin habla, despus, de causa del contrato, realmente quiere decir causa
de la obligacin que el contrato genera.
3.a Por ltimo y esta consideracin sera decisiva por si sola la causa que
se define en el art. 1.274 es la causa de la obligacin de cada parte contratante
o del nico contratante obligado. Parece, pues, innegable que hay que admitir que
el Cdigo contempla la causa de la obligacin, pues no va a definir una causa,
para luego, al establecer la regulacin arts. 1.275 y ss., referirse a otra.
A base de lo expuesto, estimo probado que nuestro Cdigo contempla la causa,
no de un negocio el contrato, sino de la obligacin'.
Ahora bien, lo dicho en la ley para sta, puede extenderse a cualquier
otra clase de atribucin patrimonial (atribucin que enriquece el patrimonio
de otro, bien hacindole adquirir nuevos derechos, bien liberndolo de obli-
gaciones)3. Incluso el propio modo de ser de las cosas lo requiere as, pues
2 En el mismo sentido, vase SANCHO REBULLIDA Notas sobre la causa de la obligacin en
el Cdigo civil, en R.G.L.J., noviembre de 1971, y edicin separada, pgs. 4 y ss.
3 Cfr., por ejemplo, la sentencia del T.S. de 25 de mayo de 1944.
679

MANUEL ALBALADEJO
lo mismo que nadie se obliga a favor de otro (es decir, atribuye a ste un
derecho de crdito) sin causa, tampoco nadie realiza sin causa ninguna otra
clase de atribucin patrimonial. Por ello, se puede concluir que la causa de
que nuestro Cdigo habla (causa de la obligacin) cabe referirla, no al ne-
gocio, sino a la atribucin patrimonial. No es causa, pues, de la compra-
venta negocio--, por ejemplo (causa que, segn un sector de la teora ob-
jetiva, consistira en el cambio de cosa por precio), sino causas: causa de
la obligacin del comprador y causa de la obligacin del vendedor, porque,
al obligarse aqul, atribuye un derecho a ste, y al obligarse ste, atribuye
un derecho a aqul: dos atribuciones, por tanto; para cada una de las cua-
les hay una causa.
B) Qu es la causa.Sentado de qu sea la causa, hay que ver ahora
qu sea: el art. 1.274 la define diciendo que en los contratos onerosos se
entiende por causa, para cada parte contratante, la prestacin o promesa de
una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o
beneficio que se remunera, y en los de puPa beneficencia, la mera liberali-
dad del bienhechor.
Sin que el Cdigo haya estado feliz de expresin en ese artculo, no
cabe, sin embargo, negar que a base de l queda claro que se acoge el con-
cepto objetivo de causa. La causa, pues, es el fin inmediato y objetivo a
que la atribucin se dirige: porque la atribucin es un mero medio de al-
canzar aquel fin.
Es decir, no tiene su justificacin en ella misma. No se realiza slo por en-
riquecer, sino que se enriquece por algo. Como resultado inmediato, la atribucin
produce un enriquecimiento al que la recibe, y la razn o fin de este enriqueci-
miento es la causa de aqulla. Habindose adoptado como trmino tcnico jur- cho. As, se paga la deuda slo por temor de ser llevado a los Tribunales,
dico el de causa, que deriva del Derecho romano, y ha llegado a significar, para
la Ciencia del Derecho, fin jurdico, por contraposicin a motivos de hecho o a
cualquiera otra clase de fin.
As, transfiero, por ejemplo, una suma a A (lo enriquezco) para pagarle
lo que le debo, o, por ejemplo, me obligo hacia l (lo enriquezco) para que,
a su vez, l se obligue a otra cosa hacia m. Y no se explicara que le trans-
firiese la suma simplemente por transferrsela, o que me obligase hacia l
simplemente por obligarme.
Atribuciones patrimoniales de una misma clase pueden tener diversas causas,
Por ejemplo, A se obliga a entregar una suma a B, bien en concepto de precio
se est ante una compraventa, bien en concepto de liberalidad se est ante
una donacin; o A transfiere a B la propiedad de una suma, bien en concepto
de pago se est frente a un cumplimiento de obligacin, bien en concepto de
mutuo se est frente a un prstamo.
680
93 DOCTRINA DE LA CAUSA
La causa de cada atribucin es la misma para cada tipo de negocio, ya
que precisamente en atencin a las causas de las atribuciones se agrupan
los negocios que las realizan. As, en todas las compraventas la causa de la
obligacin atribucin a favor del vendedor del comprador (obligacin
de entregar una suma el precio) es la obtencin del derecho a la cosa.
Los fines causas que ms frecuentemente persiguen las atribucio-
nes patrimoniales, son: 1.0 Obtener un contravalor. Por ejemplo, en la com-
praventa, el vendedor, al celebrarla, confiere al comprador derecho a la cosa,
con el fin de obtener l el derecho al precio. Se habla, entonces, de causa
credendi o acquirendi. 2. Enriquecer a otro gratuitamente. Por ejemplo, al
celebrar la donacin, el donante confiere al donatario el derecho a lo do-
nado, por mera liberalidad Se habla, entonces, de causa donandi. 3. Li-
berarse de una obligacin. Por ejemplo, lo mismo el vendedor que el do-
nante, cuando al cumplir el contrato transfieren al comprador o al donatario,
la cosa vendida o donada (que deben a stos), lo hacen para extinguir la
obligacin que sobre ellos pesa. Se habla entonces, de causa solvendi.
Adems de perseguir un solo fin, una atribucin patrimonial puede per-
seguir varios; dndose entonces un fin compuesto o combinacin de causas.
Por ejemplo, A se obliga a transferir a B la propiedad de un objeto a cam-
bio de una cantidad inferior a su valor cosa de la que los dos estn cons-
cientes y quieren prque se desea enriquecer liberalmente a 13 por la di-
ferencia. La atribucin de A a B, persigue, pues, un precio y una liberalidad.
Aparte de ese fin bbjetivo (causa) de la atribucin, quien la hace al
igual que antes deca para el negocio, cuando expona la concepcin obje-
tiva de la causa de ste, la hace persiguiendo sus fines subjetivos, y la
hace por sus motivos particulares, inoperantes, en principio, para el Dere-
o bien se paga por ser un hombre justo, o se dona por caridad, o bien, ex-
clusivamente, con fines propagandsticos. Sobre esta materia remito a lo que
dir ms adelante, que tambin es vlido para el caso presente.
7. Regulacin legal de la causa.La causa ha de existir y ser lcita;
no sindolo la que se opone a las leyes o a la moral (articulo 1.275).
La causa ilcita, que se opone a las leyes o a la moral, es una causa existente;
y cosa distinta es que se simule un negocio, en cuya hiptesis falta realmente el
negocio y la causa.
Por eso es errnea la afirmacin de la sentencia de 16 mayo 1975, conside-
rando 2Y, de que el negocio jurdico del caso constituia una simulacin, una mera
apariencia, de contrato tendente a impedir la recuperacin normal de su disfrute
por los propietarios [del disfrute del piso arrendado por el usufructuario] una vez
extinguido el usufructo, que es lo que constituye la ilicitud de la causa a que se
refiere el art. 1.275 del Cdigo civil.
681
 MANUEL ALBALADEJO
La idea que expresa la sentencia, de ilicitud mediante simulacin, est relati-
vamente extendida en nuestra prctica jurdica, cuando, sin embargo, lo nico co-
rrecto es que, adems de ser posibles los negocios con causa ilcita, puede darse
tambin la figura de perseguir el dao de otra persona el fin ilcito de daarla
creando una apariencia de negocio.
La falta de causa, o su ilicitud, producen invalidez (nulidad: art. 1.275)
de la atribucin y del negocio atributivo. Si la causa por la que aparentemente
se hace una atribucin por ejemplo, se adquiere derecho a una cosa, apa-
rentemente por compraventa resulta falsa, la atribucin es invlida nula--
, salvo que se pruebe que estaba fundada en otra verdadera y lcita (art. 1.276)4.
La formulacin de este artculo es, al menos, equvoca, en cuanto que ha-
blando literalmente de que la expresin de una causa falsa en los contratos dar
lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y l-
cita, induce a pensar que el mismo contrato se mantiene a base de otra causa.
Mientras que, desde luego, el contrato en el que la causa de una atribucin es
falsa (por ejemplo, la obligacin de entregkr una cosa, no tiene por causa la obli-
gacin de pagar un precio por ella, en cuyo caso sera compraventa) no se man-
tiene como tal contrato, sino como otro distinto (si en el caso tiene por causa la
mera liberalidad del obligado, la obligacin de entregarla se mantiene a base de
otra causa, causa donandi, y el contrato es vlido, no como compraventa, sino
como donacin)5. Esto es otra prueba de que el legislador, en el art. 1.276, piensa
en la causa de la obligacin (atribucin) y no en la del contrato, ya que, mante-
niendo por otra causa, la misma figura, este mantenimiento se refiere a la figura
de la obligacin, y no a la del contrato.
Aunque no se exprese cul es la causa, se presume que existe una, y
que es lcita, mientras que el deudor (en general, el atribuyente) no pruebe
lo contrario (art. 1.277).
La presuncin de existencia y licitud de la causa, aunque establecida en el
art. 1.277, concretamente para el caso del contrato, es aplicable tambin a los ne-
gocios unilaterales, como declar la sentencia de 26 mayo 1950.
Pero esta regla de que, en principio, la causa aunque no se exprese se pre-
sume, no rige para la inscribibilidad de los actos en el Registro de la propiedad,
donde no se admite su ingreso si no consta la causa que tengan. As lo haban
dicho, aparte de otras ms antiguas, resoluciones de la D.G.R.N., como las de 7
y 26 octubre y 2 noviembre 1992 y 11 julio 1993, y lo recuerda la de 19 enero
4 Hay que probar la existencia de sta, de modo que, por ejemplo, demostrado que era inexistente
la causa onerosa (de una compraventa aparente), no por ello queda acreditado entonces que realmente
lo que exista era una causa gratuita (de donacin). Vase sobre el particular la sentencia de 2 enero
1978, considerando Ultimo. Se trata, pues conviene insistir de que, demostrada la falsedad de la
causa expresada, se estime que no hay tampoco otra; y no de que el que prueba la falsedad de la causa
expresada, asimismo deba de probar el hecho negativo de que tampoco hay otra causa.
As mucha jurisprudencia. Por ej., sents. de 9 mayo 1988 y 23 mayo 1994.
682
93 DOCTRINA DE LA CAUSA
19945bK. Por otro lado, la causa presunta, a falta de otros datos, se estima one-
rosa, no gratuita. As la sent. de 10 mayo 1994. Pero esto dara lugar a desajuste
con la realidad si en sta la causa no es verdaderamente onerosa.
8. Concepcin anticausalista.Segn una opinin, la causa es algo
perfectamente intil, y los cdigos que la acogen, podan haber prescindido
de la misma, sin que nada cambiase por ello.
En general, quienes mantienen eso, lo hacen contemplando, en concreto,
la causa de las obligaciones contractuales, y advierten que en los contratos
onerosos, la causa se confunde con el objeto (prestacin de la otra parte) y
en los gratuitos con el consentimiento del que hace la liberalidad.
La tesis anticausalista supone una objecin contra la causa como requisito
necesario autnomo, establecido por el Derecho positivo. Como tal, la causa se-
ra innecesaria, y el papel que se piensa est llamada a desempear ya se cubre
de otra manera: as, su inexistencia o ilicitud coincidiran con las del objeto (del
contrato) o con la carencia de la voluntad de donar; su falsedad, con la simula-
cin, etc.
En efecto, es innegable que al poder atacarse la atribucin por razn de su
causa, es, por lo menos, normal que tambin pueda atacarse el negocio atributivo,
por defecto de alguno de sus elementos. Pero, aun admitiendo la afirmacin de
que siempre que hay invalidez basada en la causa, la hay tambin por alguna otra
razn, debe aceptarse que ello: 1,0 Facilita la invalidacin del negocio (y de la
atribucin), dando ms caminos para alcanzarla. 2.0 Permite cobijar bajo la inva-
lidez procedente de la causa de la atribucin especialmente casos en que existe y
es lcito el objeto de la atribucin de que se trate, pero no lo es el de la que se
persigue a cambio de aqulla.
Adems, el hecho de que, por ejemplo, la falta de la contraprestacin perse-
guida por' la atribucin, provoque la inexistencia de causa de sta, no empece para
que dich causa sea pensable como algo distinto de tal contraprestacin, algo con-
sistente,/ no en la misma contraprestacin (como una interpretacin equivocada,
por exclusivamente literal, del art. 1,274, podra hacer pensar), sino en ser sta el
fin buscado con aquella atribucin.
Desde el punto de vista de nuestro Derecho positivo, es innegable que intil
por suponer una repeticin o no, la causa se exige. Desde un punto de vista
doctrinal, no cabe duda de que tanto el fin (causa) de la atribucin, como el del
Pero la verrdad es que las razones que da la D.G.R.N. para pedir que la causa conste (p. ejem.,
que para poder calificar la aptitud de los otorgantes, debe de conocer la causa el Registrador), justifi-
caran tambin, contra lo que dispone el artculo 1.277 C.c., la necesidad de que la causa se expresase
incluso a efectos extrarregistrales. As que habra que pensar dos cosas: una, que cuando la causa sea
indiferente no ser preciso que conste ni a efectos registrales; y, otra, que s tendr que constar incluso
a efectos extrarregistrales si es relevante que sea una causa en vez de otra. Ahora bien, ello lleva a te-
ner que pensar que en ciertos casos en que es relevante, lo mismo a efectos registrales que extrarre-
gistrales, cul sea la causa, sta siempre tendr que constar (as, por ejem si es onerosa o gratuita, a
efectos de la mayor o menor fortaleza o debilidad del acto, o de posibles repercusiones en la legtima
de los herederos forzosos).
683
 MANUEL ALBALADE10
negocio, merecen ser estudiados con autonoma, ya que suponen el examen
interesante de las figuras objeto del mismo, no en sus elementos, sino desde el
punto de vista de su meta; cosa no slo fecunda para la ms completa compren_
sin de la materia, sino que permite analizar determinadas caractersticas y clasi-
ficaciones que se apoyan en tal meta, fin o causa, exponiendo aquel anlisis en
un lugar sistemticamente adecuado.
9. La causa del negocio jurdico.Hasta aqu, lo referente a la causa
de la atribucin patrimonial. Pero, como se vio, segn una corriente doc4
trinal, no es ya la atribucin patrimonial o, al menos, no es solamente
sta, sino el negocio jurdico, el que tiene una causa. Es decir, caben dos
soluciones, para la mencionada corriente: hay causa, no de la atribucin,
sino del negocio, o bien, hay causa de la atribucin y causa del negocio.
Por eso voy a examinar ahora la cuestin de la causa del negocio. Y,
para m, este examen debe recaer, en principio, sobre el fin objetivo y t-
pico del mismo.
A) Motivos*.Antes de tratar del fin del negocio, conviene referirse a
los motivos por los que se celebra y a los fines subjetivos que con l se
persiguen.
El negocio jurdico, como todo acto de voluntad, presupone unos mo-
tivos, por los que el sujeto (o sujetos) lo realiza.
Como ya se ha indicado al tratar de las teoras sobre la causa del ne-
gocio, y al referirse a la de la atribucin, estos motivos son las razones sub-
jetivas, particulares y mudables de negocio a negocio, que impulsan a ce-
lebrarlo. Por ejemplo: se contrae matrimonio por amor, o por inters; se
compra un objeto porque gusta o porque se necesita o porque es barato. Y
huelga decir que, a veces, no se celebra el negocio por un solo motivo, sino
por varios.
El T.S. distingue, en su jurisprudencia, la causa de los motivos: as en abun-
dantsimo nmero de sentencias. Entre las ms modernas, por ejemplo, las de 30
enero y 4 marzo 1960, 16 junio y 23 noviembre 1961, 30 septiembre 1963, 27
febrero y 26 abril 1964, 20 enero, 25 mayo y 4 octubre 1965, 27 diciembre 1966,
8 julio 1974, 8 julio 1977, 7 julio, 24 noviembre y 30 diciembre 1978, 22 no-
viembre, 6 y 31 diciembre 1979, 9 abril 1980, 3 febrero y 2 diciembre 1981, 1
abril 1982, 8 julio 1983, 30 diciembre 1985, 17 febrero 1989, 4 enero, 8 y 31
mayo 1991, 29 marzo 1993, 11 abril 1994, 25 mayo, 29 julio 1995, etc. Pero tam-
bin, en la jurisprudencia en que se ha hecho eco de la doctrina subjetiva de la
causa (cfr. supra, nm. 3), eleva a causa el motivo determinante. Ahora bien, en
tal caso, habra que reservar el trmino motivos para referirse a todos los de-
ms motivos, que no devienen causa.
* DEIANA, / rnntivi nel Diriao privalo, 1939; JOSSERAND, Les ~biles dans les acres juridi-
ques de Droit priv, 1921 (hay trad. esp., 1946).
684
93 DOCTRINA DE LA CAUSA
Normalmente nuestro Derecho no entra en el campo de los motivos6,
de forma que stos no influyen en la apreciacin que hace del negocio. Sin
embargo, en ciertos casos los toma en consideracin de una u otra forma:
as, para permitir impugnar las disposiciones testamentarias (art. 767, 1.,
que, aunque utilizando el trmino causa, se refiere al motivo), cuando
se yerra en los motivos'.
Ciertas legislaciones, con saludable criterio, toman en cuenta la ilicitud
de los motivos para invalidar el negocio a que impulsaron (as, Cdigo ita-
liano de 1942, arts. 626, 788 y 1.345), pero no es el caso de la nuestra, en
la que, incluso con referencia a algn supuesto concreto, se establece la va-
lidez del negocio, a pesar del motivo ilcito (as, art. 767, 2., donde la ex-
presin causa contrario a Derecho significa motivo ilcito).
Sin embargo, con frecuencia el negocio con motivos ilcitos es un ne-
gocio con objeto tambin ilcito, o bien un negocio al que los motivos se
le incorporan, pero no como tales motivos, sino como clusulas, como
condicin, etc. Entonces la invalidez que pueda alcanzar el negocio, pro-
cede, no de los motivos en s, sino de la ilicitud del objeto o de la con-
dicin, etc.'.
Hay motivo ilcito, cuando ste es contrario a las leyes o a la moral
(argumento ex art. 1.275).
B) Fines subjetivos.Adems de tener sus motivos, los sujetos mediante
el negocio, buscan la consecucin de fines subjetivos, que tambin varan
de negocio a negocio. Por ejemplo: se contrae matrimonio, para vivir con
la mujer amada, o bien se contrae para vivir cmodamente con las rentas
de la esposa; se compra un libro para leerlo o bien para regalarlo; etc.
Aunque una cosa es el fin y otra el motivo, no cabe duda de que la
consideracin o representacin del fin propuesto, constituye motivo que im-
pulsa a la formacin de la voluntad encaminada a conseguirlo.
Al igual que los motivos, esos fines subjetivos son, en principio, jur-
dicamente irrelevantes, y slo adquieren importancia para el Derecho (aun-
que la adquieren, no como tales fines, sino como la figura a travs de la
que se incorporan) cuando se incorporan al negocio. Por ejemplo: persi-
guiendo el fin de que una persona estudie, se le hace una donacin con la
carga (modo) de que curse una carrera; o se hace la donacin bajo la con-
dicin de que estudie.
C) Fin objetivo y tpico.A diferencia de los fines subjetivos vistos, todo
negocio en abstracto tiene un fin objetivo, inmediato, invariable, siempre el
Y, como dice la sentencia de 8 julio 1974, slo son relevantes cuando lo dispone la ley.
7 Vase, adems, lo que se dice en la Seccin tercera sobre que los vicios de la voluntad, psico-
lgicamente actan como motivo de que se celebre el negocio que los padece.
8 Para la ilicitud, del objeto, cfr. supra, 92, nmero 4, para la de la condicin, infra, 96, La
condicin.
685
 MANUEL ALB ALADO()
mismo para todos los negocios de la misma clase, y que es independiente
tanto de aquellos fines, como de los motivos9. Por ejemplo, es fin objetivo
de la adopcin la creacin de la relacin paterno filial; lo es del matrimonio
la creacin de la relacin conyugal; de la compraventa, el cambio de cosa
por precio; de la donacin, el enriquecimiento liberal del donatario; del tes-
tamento, la regulacin de la sucesin mortis causa; etc. El fin objetivo es
igual para todos los negocios del mismo tipo, por la sencilla razn de que
persiguindose un fin diferente, se tratara de un negocio de tipo distinto.
Ese fin tpico que en abstracto es perseguido por cada clase de nego-
cios, puede faltar en concreto para un negocio singular, bien porque en el
caso particular sea imposible de alcanzar, bien porque no sea querido, etc.
Entonces el negocio es invlido (nulo: argumento ex art. 1.275) porque, siendo
un medio enderezado al fin, es inoperante sin ste.
Ahora bien, es, por lo menos, normal que la invalidez, del negocio, proce-
dente del fin, no sea imprescindible para atacar ste, porque implica ya invalidez
por razn de los elementos o requisitos del negocio. Por ejemplo, siendo el fin
de la compraventa el cambio de cosa por precio, si dos personas simulan celebrar
compraventa, pero sin querer realmente tal cambio, no querer el fin implica no
querer realmente lo que se declara (se declara comprar y vender), y, por ello, la
declaracin de voluntad (elemento del negocio) es invlida.
Debe ser un fin lcito. Esto, en principio, no puede menos de ocurrir
tratndose de negocios tpicos (regulados particularmente por el Ordenamiento),
ya que, en otro caso, la ley no habra recogido y protegido tales negocios
medios para un fin que ella proscribira. Mas, tambin ha de ocurrir
en los negocios atpicos (no regulados particularmente en el Ordenamiento):
se trata de exigencia, no slo contenida en los principios generales (y no
puede menos de ser as, pues sera absurdo aceptar que el Derecho permita
negocios cuyo valor es l quien lo establece en contra de sus propios
criterios), sino que trasciende a artculos concretos (C.c., arts. 6, nmero 3,
1.255, 1.275). Y si el fin no es lcito, el negocio es invlido (nulo: argu-
mentos arts. 1.275 y 6, nmero 3).
No hay que presumir que el negocio tiene un fin como se presume
que lo tiene la atribucin patrimonial: art. 1.277 cuando no se hace cons-
tar explcitamente cul sea; pues, a diferencia de la atribucin, todo nego-
cio de por s implica un fin determinado, como ya he expuesto.
Un negocio, la falsedad de cuyo fin se prueba, no puede mantenerse
a base de otro fin, pues cambiando el fin cambia el negocio, mientras que
9 Un fin se puede perseguir por diferentes motivos: se compra un libro parque se le quiere leer o
regalar o destruir. Y por un mismo motivo se pueden perseguir fines diferentes: porque se quiere leer
un libro, se le compra, o se le alquila o se toma prestado.
686
93 DOCTRINA DE LA CAUSA
como se viol una atribucin puede mantenerse a base de un fin dis-
tinto del que en un principio pareca cumplir.
Ahora bien, como segn he indicado antes", la Ciencia del Derecho
utiliza el trmino causa para referirse al fin jurdico, el fin objetivo inme-
diato y tpico del negocio suele denominarse causa de ste.
Quede, sin embargo, bien sentado que no es a la causa, entendida en
este sentido, a la que se refiere el Cdigo, aunque le sean aplicables los
principios que ste contiene para la causa de la obligacin, ya que siendo,
tal causa, fin de sta, dichos principios valen para aplicarlos tambin al otro
fin (del negocio).
CH) Pluralidad de fines objetivos.Paralelamente a lo dicho para la
causa de las atribuciones patrimoniales, un negocio, puede no slo perse-
guir un fin objetivo, sino varios. Precisamente una atribucin con causas
combinadas no puede sino hacerse mediante un negocio que persiga varios
fines, porque fin (simple o mltiple) del negocio y de la atribucin, corren
parejos. Por ejemplo, deseando un fin de cambio y de liberalidad a la vez,
A y B celebran compra-venta de una cosa por un precio inferior al que vale.
No hay que confundir, sin embargo, el negocio como un fin objetivo mltiple,
con aquellos negocios en que se persigue un fin objetivo simple, pero en los que
juegan otros fines subjetivos. As, si un comerciante vende con rebaja al pblico en
general, o le hace descuento a un determinado cliente antiguo, no se persigue, en
cada caso, obtener un precio y hacer una liberalidad, sino que simplemente se busca
un fin objetivo, de cambio de cosa por precio (venta); y las rebajas o el descuento
se establecen con fin (subjetivo) de estimular a comprar o de conservar la clientela.
Que el negocio con fin (objetivo) mltiple, pueda seguir siendo nego-
cio del tipo correspondiente a uno de los fines (as, en el ejemplo puesto
ms arriba, bien compraventa, bien donacin12) o que pase necesariamente
a ser un negocio mixto (en el sentido de negocio de tipo distinto a cada
uno de los negocios correspondientes a cada fin aislado), es cosa sobre la
que no hay acuerdo.
De todas maneras, el fin mltiple da lugar a 1417 negocio, que es cosa
distinta de dos negocios que, aun externamente unidos, persigan individual-
mente cada uno su fin propio. Que, en un caso concreto, se trate del pri-
mer supuesto, o bien, del segundo, es una cuestin de hecho.
10. Jurisprudencia del T.S. sobre la causa.As como en la doc-
trina se han empleado ros de tinta sobre la causa, sin llegar a un acuerdo,
1 Supra, nmero 7.
1' Supra, nmero 6.
12 Aunque se le apliquen tambin reglas especiales para el otro fin.
687
 MANUEL ALBALADE.10
tambin en la jurisprudencia han recado en el tema de la causa numerosp
simas sentencias, entre las que las hay para todos los gustos. Y realmente
no cabe afirmar que en unos perodos se haya acogido una concepcin, y
en otros, otra, sino que los fallos, aun de la misma poca, unas veces si-
guen un criterio, y otras el contrario. No se puede decir por ello que el T.S.
-dentro de la inseguridad doctrinal- haya adoptado un punto de vista ju-
risprudencial sobre la causa. Lo que verdaderamente s ha hecho el T.S. es
utilizar sta para resolver cada caso, en que jugaba y que se le someti, de
la forma ms moral y equitativa, adoptando para ello la concepcin de la
causa que fuese ms conveniente a tal fin. De modo que cuando, por ejem-
plo, en un negocio se observaba un fondo inmoral de la operacin de que
se tratase, no ha dudado el T.S. en acoger como causa el mvil determi-
nante o el motivo ilcito comn, de forma que as pudiese declararse, por
razn de la causa, la invalidez del acto".
Se ha dicho que, si bien con sus diversas jurisprudencias, la doctrina
del T.S. es siempre causalista (es decir, rechaza la teora anticausalista). Lo
cual es cierto, pero tampoco es posible Itra cosa, a la vista del C.c., que
exige la causa.
Ahora bien, dentro de eso:
lo mismo ha hablado (o presupuesto) -fiel al art. L275- de que no
hay causa, sino causas" (para cada parte la prestacin de la otra),
Lo ha hecho en sentencias como las de 22 marzo 1955, 20 enero 1959, 25
abril 1960, 27 febrero, 26 y 29 mayo y 23 noviembre 1964, 29 enero y 16 oc-
tubre 1965, 8 julio 1977, 30 mayo y 3 octubre 1979, 5 marzo 1987, 1 julio
1988, 19 noviembre 1990, 8 mayo 1991, 20 julio 1993, 18 noviembre 1994, 29
julio 1995, 8 febrero 1996, 24 septiembre 1997, etc., por citar algunas de entre
muchas.
que ha acogido la causa slo para los contratos o para los negocios de atri-
bucin patrimonial (cfr. la sentencia de 25 mayo 1944), o que, diferente-
mente, la ha acogido en general para el negocio jurdico,
Vase TORRALBA, Causa ilcita: Exposicin sistemtica de la jurisprudencia del T.S., en A.D.C.,
1966, pgs. 661 y SS.
Posteriormente la sentencia de 28 octubre 1974 estim ser negocio con causa ilcita la venta de
un local como habitable, sin serio y a sabiendas, por hallarse tal destino prohibido por la ley (se tra-
taba de una buhardilla de habitabilidad prohibida para vivienda); y la de 16 noviembre 1974, sedo
tambin la venta por precio superior al permitido de viviendas subvencionadas. La de 20 mayo 1985
consider causa torpe la negativa a vender al precio fijado reglamentariamente. La de 15 febrero 1982
consider causa ilcita la finalidad negocial contraria a la moral o ley, y comn a las partes. La de 18
noviembre 1 994 no consider ilcita la donacin por ser hecha a la persona que viva more uxorio con
el donante.
14 Supra, nmero 6.
688
93 DOCTRINA DE LA CAUSA
que ha acogido la concepcin objetiva,
Por ejemplo, sentencias de 3 abril 1929 (por citar una antigua particular-
mente contundente), 22 febrero 1940, 12 julio 1941, 8 febrero 1943, 18 abril
1945, 6 diciembre 1947, 30 enero y 25 abril 1960, 13 mayo 1963, 27 febrero
y 26 mayo 1964, 20 enero y 25 mayo 1965, 8 noviembre 1968, 13 abril 1970,
8 julio 1974, 8 julio, 6 octubre y 15 noviembre 1977, 7 julio y 30 diciembre
1978 (dos sentencias de esta fecha), 30 mayo y 31 diciembre 1979, 1 abril 1982,
8 julio 1983, 30 diciembre 1985, 4 mayo 1987, 1 julio 1988, 17 febrero y 19
julio 1989, 31 enero y 8 mayo 1991, 24 enero y 11 junio 1992, 6 noviembre
1993, 25 mayo 1995, 8 febrero 1996, 1 abril y 28 julio 1998, 20 diciembre
2000, etc.
que la subjetiva,
Por ejemplo, sentencias de 2 abril 1941, 12 abril 1944, 5 junio 1945, 12
abril 1946, 6 diciembre 1947, 24 marzo 1950, 29 abril 1950, 20 junio 1955, 3
y 4 febrero 1961, 23 noviembre 1961, 26 abril 1962, 28 septiembre 1963, 27
febrero 1964, 13 mayo 1965, 25 febrero 1966, 27 diciembre 1966, 24 abril
1967, 29 abril Y 2 octubre 1972, 4 diciembre 1975, 19 mayo y 9 diciembre
1981, 15 febrero 1982, 18 noviembre 1994, 13 marzo 1997, 13 abril y 27 oc-
tubre 1998.
Si bien sentencias que adoptan la objetiva, admiten tambin la posibilidad de
causa subjetiva cuando las partes elevan a la categora de sta, causalizndolo, el
mvil que les gui en el caso. As sentencias de 30 diciembre 1978, 30 marzo,
22 noviembre y 6 diciembre 1979, 3 febrero y 2 diciembre 1981, 15 febrero 1982,
8 julio 1983, 4 mayo 1987, 30 diciembre 1985, 29 marzo 1993, 11 abril 1994, 1
abril 1998.
y cuando ha acogido una u otra, lo mismo lo ha hecho oponindose ex-
presamente a la contraria, que dejndole una puerta abierta, e incluso, a ve-
ces ha deseado -ms o menos terica o positivamente- armonizadas,
Por ejemplo, cfr. sentencias de 31 octubre 1946, 7 diciembre 1948, 31 octu-
bre 1951, 17 marzo 1956, 19 noviembre 1974, 19 noviembre 1990, 6 noviembre
1993, etc.
y hasta ha afirmado que si bien la causa tal como la concibe el Cdigo es
objetiva, la jurisprudencia ms reciente tiende a configurarla como subje-
tiva. Lo cual es algo as como decir que dicha jurisprudencia cree oportuno
prescindir del Cdigo.
Por ejemplo, la sentencia de 23 noviembre 1961, que dice: La doctrina de
la causa es una de las ms confusas del Derecho civil regulada con excesiva va-
guedad en nuestro Cdigo, pero ste la considera como uno de los elementos cons-
689

MANUEL ALBALADEJO
titutivos del contrato necesarios para darle nacimiento, y, segn est regulada en
nuestro primer Cuerpo legal, la causa tiene carcter objetivo estando constituida
por el fin que se persigue en cada especie contractual, no por los motivos que
impulsan a cada parte a contratar, cual se desprende de la descripcin pues no
puede calificarse de definicin que contiene el art. 1.274 al determinar qu se
entiende por causa en los contratos onerosos en los remuneratorios y en los de li-
beralidad. Segundo. La doctrina cientfica moderna tiende a construir una teora
subjetiva de la causa, viendo en sta, no slo el fin abstracto y permanente del
contrato (mvil especfico), sino la finalidad concreta perseguida por las partes e
incorporada al acto jurdico como elemento determinante de la declaracin de vo-
luntad (mvil impulsivo y determinante), doctrina acogida por nuestra jurispru-
dencia ms reciente, la que tiende a dar relevancia jurdica y consideracin de
causa a los motivos, cuando stos son ilcitos,
11. La causa objetiva y la causa subjetiva en el C.e.Hasta aqu,
la que se puede llamar concepcin objetiva de la causa15 y concepciones
(objetiva o no) que de tal causa ha admitido la jurisprudencia16.
Ahora bien, ha de decirse que, puesth que la jurisprudencia, admitiendo
la causa subjetiva interpreta la ley como acogindola, y puesto que dicha
ley, tambin acoge sin duda (por las razones expuestas y porque asimismo
lo admite, segn se ha visto, la jurisprudencia) la objetiva, es imprescindi-
ble encontrar una explicacin a que nuestro Ordenamiento acepte la causa
entendida simultneamente tanto en su versin objetiva como en la subje-
tiva. Y esta explicacin creo que es la siguiente:
En principio, el Cdigo parte de estimar como causa el fin objetivo y
tpico, con omisin de los motivos y fines subjetivos de las partes en cada
caso. Ahora bien, as como el art. 1.275 exige imperativamente una causa,
el 1,274 no impone imperativamente que sta lo sea slo y exclusivamente
dicho fin objetivo. De modo que se entiende que lo es ste, nicamente
cuando los interesados, en uso de la autonoma de la voluntad que den-
tro de lo lcito les concede el art. 1.255, no han querido otra cosa. Y la
quieren si en el negocio concreto de que se trata han perseguido como fin
del mismo, no simplemente el objetivo propio del caso, sino ste con CIER-
TAS PARTICULARIDADES INCORPORADAS. Lo que se produce porque cabe que
lo que normalmente son fines subjetivos que quedan fuera de la causa, se
causalicen, especificando con ellos el fin objetivo general perseguido en abs-
tracto por aquel tipo de negocio. Entonces cabe estimar que la situacin
puede construirse de dos maneras: 1." Pensando que tales fines subjetivos
quedan, no ellos convertidos en causa, sino convirtiendo en casa, DENTRO
del fin objetivo general, SOLO EL SECTOR ACOTADO POR LA REDUCCION QUE
15 Nmero 9.
'6 Nmero 10.
690
93 DOCTRINA DE LA CAUSA
EL FIN SUBJETIVO OPERA EN EL FIN OBJETIVO. De forma que se descausa-
liza el resto de lo que, quedando dentro del fin objetivo, no satisfara, ade-
ms, el fin subjetivo de que se trate. 2.' Pensando que a la causa objetiva
normal se ha agregado con carcter causal el fin subjetivo, de modo que
entonces, siendo este fin una parte de la causa, sta no existe (porque no
existe entera) si, aunque se obtenga el fin objetivo, no se alcanza adems
el subjetivo.
Por ejemplo, si las partes celebran una compraventa o un arrendamiento
para instalar en el local comprado o arrendado una casa de tolerancia, se
puede decir que: o bien (construccin 1.') borran para ese caso otro papel
que la transferencia de la cosa o de su uso pudiera tener, y dejan como sola
causa el cambio de precio o alquiler por cosa o su uso, pero para toleran-
cia; o bien (construccin 2.a) que han hecho causa el cambio, para destino
a tolerancia, de cosa por precio, o de uso por alquiler.
Lo que, con cualquiera de las dos construcciones, es un fin ilcito, luego,
da lugar a un negocio con causa ilcita.
Otro ejemplo (realmente acontecido): para que en adelante viva junto
a ella su madre y as poder atenderla mejor, una hija compra un piso con-
tiguo al que ella habita, conociendo el vendedor todas tales circunstancias
y partiendo ambos contratantes de la idea de que sin tal fin de traslado de
la madre junto a la hija, la compra no tiene razn de ser ni a la compra-
dora le interesa la adquisicin en cuestin. Todo ello hasta el punto de que
por tratarse precisamente de piso (que acaba de quedarse vaco) contiguo
(lo que hace posible ponerlo en comunicacin interior con el de la hija), se
ha accedido a pagar por l un precio superior que el pactado para otro piso
de ms valor, al que ya se tena una opcin de compra, pero que no estaba
en el mismo edificio, sino en otro vecino. Pues bien, aunque las partes lo
ignoran, la madre ha muerto ya. Y entonces esa compraventa carece de causa
y es, por ello, invlida, aunque cumpla el fin objetivo de cambio de cosa
por precio, ya que en ella la causa no es este solo cambio, sino tal cambio
para que la madre viva junto a la hija.
A tenor de lo dicho, no es que unas veces la causa se entienda en su
versin objetiva, y, otras, en la subjetiva, segn convenga, sino que siem-
pre, en principio, y salvo otra voluntad de las partes, la causa es la obje-
tiva. Ahora bien, si los otorgantes del negocio, en uso de su autonoma de
voluntad, han querido, como fin del mismo, una determinada (que, presu-
puesto el fin suyo objetivo, es decir, sin cambiar ste, sino partiendo de
conseguirlo, le agregue algo), se suele decir que es causa en sentido sub-
jetivo EL FIN QUE, DENTRO DE LA CONSECUCIN DE LA CAUSA OBJETIVA Y
ADEMAS DE STA (adems, porque la consecucin de sta, no puede supri-
mirse ni sustituirse por el otro fin Lemo sera posible que hubiese una
compraventa que no persiguiese el objetivo de cambiar cosa por precio?],
691
 MANUEL ALBALADEJO
sino, tal otro fin, perseguirse aadido al objetivo del negocio), se proponen
las partes17,7b's.
Y, entonces:
A) Bien falta la causa cuando, aunque el negocio cumpla su fin obje-
tivo (por ejemplo, cambio de precio por cosa), no cumple el subjetivo aa-
dido (por ejemplo, cambio de precio por cosa para vivir la madre, o para
montar un negocio de tolerancia, etc.), ya que como deca antes o el
fin objetivo ha sido descausalizado por la voluntad de los interesados, en
la parte en que no sirva para obtener el fin subjetivo de que se trate (cons-
truccin La), o el fin subjetivo ha sido hecho causa agregndolo al obje-
tivo (construccin 2.).
B) Bien, es inmoral la causa si, aunque no lo sera por s solo el fin
objetivo (por ejemplo, intercambio de precio por cosa), lo es el prop-
sito que, agregado a ste, persiguen las partes (por ejemplo, intercambio
de precio por cosa PARA dedicarla al negocio inmoral de tolerancia), por-
que, en el caso, se ha celebrado el negocio partiendo de excluir la cau-
salidad de todo cambio precio-cosa ctue no sea para destinar sta a aquel
propsito.
La concepcin expuesta de la causa subjetiva, en cualquiera de sus dos
construcciones, es decir, bien no como una causa distinta de la objetiva,
sino como un plus sobre sta, o bien como un plus que suprime la virtud
causal de la causa objetiva en cuanto no sirve para satisfacer ese plus, tiene
la ventaja de armonizar ambas causas. A la vez, tal concepcin, no dando
la exclusiva de la causa subjetiva a las causas inmorales, permite que el
negocio sea invlido, no por cumplir fines inmorales, sino por no satisfa-
cer fines morales agregados a la causa objetiva (por ejemplo, por no po-
der llenar el de servir de vivienda a la madre para cuya morada se adqui-
ra el piso).
La verdad es que la jurisprudencia prcticamente viene usando la causa sub-
jetiva slo para declarar nulos negocios que persiguen un fin inmoral o de cual-
quier modo ilcito. Esto hasta tal punto que la sentencia de 23 noviembre 1961
ha llegado a decir (considerando quinto), refirindose a la versin subjetiva de la
causa que es doctrina acogida por nuestra jurisprudencia ms reciente, la que
tiende a dar relevancia jurdica y consideracin de causa a los motivos CUANDO
ESTOS SON ILICITOS. Tambin las de 31 diciembre 1979, 19 mayo 1981, 15 fe-
brero y 1 abril 1982, 11 diciembre 1986, 22 julio 1995 y 30 noviembre 2000..
11 Cfr. la opinin que sobre el tema formula DIEZ-PICAZO en El concepto de causa en el nego-
cio jurdico, en Estudios de Derecho pblico y privado ofrecidos al Prof. SERRANO, 1. pg. 210.
17bi' En apoyo de este criterio cabra aducir la sentencia de 13 abril 1998, cuando dice (EL cuarto,
prraf. 2.), refirindose al fin perseguido por una renta, que ser el objetivo de la operacin que sea,
salvo que la finalidad del contrato para la compradora fuese conocida y compartida por la vendedora,
constituyendo entonces la causa especfica de la compraventa.
692
93 DOCTRINA DE LA CAUSA
Que la jurisprudencia ha procedido as, es un hecho innegable. Ahora bien,
asimismo parece innegable que la causalizacin de los fines subjetivos persegui-
dos no debe reducirse a la de los malos.
Por supuesto que la existencia de la causa subjetiva ha de estimarse
sin necesidad de que los otorgantes del negocio lo hayan establecido es-
pecficamente, por ejemplo, en el documento que recoja aqul, sino que
basta que efectivamente est en la voluntad de las partes, puesto de relieve
por la conducta de las mismas, o que se deduzca del planteamiento del ne-
gocio que persigue sobre el suyo objetivo ese fin especial concreto y
que sin l no se habra celebrado. Sin embargo, es evidente que el no ha-
berla establecido explcita y documentalmente, puede dar lugar a dificultad
de probarla.
Por otro lado, conviene dejar claro que para que el fin subjetivo pase
a ser causa, puesto que es convertirlo en fin asignado por las partes al ne-
gocio, no basta que fuese el que determin a una de stas a celebrar aqul,
sino que si procede de varias partes, es preciso que haya sido asimismo
determinante para las dems, o que al menos stas hayan partido de la base
o aceptado el presupuesto de que el negocio no se celebrara si no fuese
para la consecucin de dicho fin". En otro caso, los fines subjetivos, por
mucho que hayan sido impulsivos o determinantes exclusivos para que una
parte celebre el negocio, quedan en su rango normal de puros fines subje-
tivos irrelevantes para el Derechol9.
Una vez expuesta mi opinin sobre la causa en el sentido objetivo y
en el subjetivo, cuando en adelante hable de que la causa es el fin objetivo
del negocio, lo hago con la salvedad de todo lo anterior, que doy por so-
breentendido.
Antes de dejar el tema de la causa subjetiva, quiero hacer la siguiente ob-
servacin: viendo lo dicho, se cae en la cuenta de que si las partes quieren la
agregacin al negocio de una causa subjetiva, sustancialmente es como si qui-
siesen celebrar ste bajo la condicin de que se d el hecho que persigue el fin
subjetivo que sea (as, en el caso de la hija que compra la casa para que su ma-
dre viva junto a ella, es como si la compra, con su causa objetiva normal, se hu-
biese hecho bajo la condicin de que viva la madre). Y entonces surge la pre-
gunta: en puridad de doctrina, no sera ms correcto construir la causa subjetiva,
no como causa, sino como un caso de celebracin bajo condicin del negocio de
que se trate?
Por mi parte creo que podra construirse, en efecto, como un caso de nego-
cio condicional, pero que: 1., de cualquier modo, cabe tambin que sea cons-
truido como hiptesis de causa subjetiva, y, 2., como tal lo construye la juris-
18 Sobreel particular insisten mucho las sentencias de 3 febrero y 2 diciembre 1981,
Vase supra, nmero 9, sub B).
693
 MANUEL ALBALADESO
prudencia, as que hay que optar por que en nuestro Derecho positivo se cons-
truye, no como negocio condicional, sino como negocio con causa subjetiva.
94
CIERTAS CLASES DE NEGOCIOS EN ATENCION A LA CAUSA
SUMARIO: 1. Negocios indirectos.-2. Negocios en fraude a la ley.-3. Negocios cau-
sales y negocios abstractos.-4. Negocios fiduciarios.
1. Negocios indirectos*.Se califica a un negocio de indirecto cuando,
presupuesto su fin inmediato objetivo y tpico (causa), se le utiliza, adems,
para un fin objetivo distinto de aqul.
El negocio indirecto slo es posible en tanto en cuanto se admita que aun
persiguiendo tambin otro fin, el negocio en su conjunto sigue perteneciendo a la
clase de negocios propia del primer fin perseguido; pues, de no admitir esto, el
segundo fin no se conseguira por un nuigocio extrao a l (negocio indirecto),
sino por otro negocio especficamente adecuado (negocio directo).
Sentemos, por ejemplo, la hiptesis de la compraventa celebrada por A
y B por un precio inferior al que la cosa vale, con el fin de enriquecer li-
beralmente a B por la diferencia. Sera un negocio indirecto, pues se utili-
zara un negocio (compraventa) para un fin (enriquecimiento liberal) dis-
tinto del suyo tpico (intercabio de cosa por precio).
Siento la hiptesis anterior, a mero ttulo de ejemplo y desde un punto de
vista doctrinal, con abstraccin de nuestro Derecho positivo (y del nada claro art.
622), as como de que no se estimase ni ser el negocio una donacin utilizada a
la vez con fin de venta, ni tratarse de un negocio en parte venta y en parte do-
nacin, o de dos negocios unidos, uno de venta por la parte a que alcanza el pre-
cio, otro de donacin por la parte en que se quiere enriquecer gratuitamente al
adquirente.
Ahora bien, lo mismo que el fin tpico del negocio, el fin llamado indirecto,
se alcanza directamente mediante el negocio utilizado. As, pues, el trmino indi-
recto lo mismo aplicado a negocio que a fin es convencional, y slo signi-
fica que el fin se ha perseguido a travs de un negocio con el que normalmente
* ASCARELLI tiene varios estudios sobre el tema, principalmente los contenidos en II negozio in-
diretto, Saggi giuridici, 1940, y tambin otros en Studi in tema di contrat, 1952; DE GENNARO, Sul
valore giuridico del negozio indiretto, 1939; GRAZIANI, Negozi indiretti e negozi fiduciari, en R.O.
Comen., 1933, I, pgs. 414 y as.; MOSSA, Negozio indiretto, en N. Riv. D. Comm., E (1948), II, pgs.
157 y SS.; ORTEGA PARDO, Donaciones indirectas, en A.D.C., 1949, pgs. 918 y ss.; RODRIGUEZ
ARIAS, El negocio indirecto y figuras jurdicas afines, en R.G.L.J., 1949 (XVII), pgs. 290 y ss.; RU-
BINO, El negocio jurdico indirecto, trad. esp., 1953, y en notas de pgs. 3, 5 y 6, ms bibliografa
alemana e italiana.
694
94 CIERTAS CLASES DE NEGOCIOS EN ATENCION A LA CAUSA
no se obtiene (as, en el ejemplo puesto, a travs de la compraventa, en vez de a
travs de la donacin).
El negocio indirecto no es un negocio simulado ni en todo ni en parte. En el
ejemplo anterior es querida realmente una compraventa, y realmente querido
para favorecer al comprador el precio fijado, aun con conocimiento de am-
bas partes de que la cosa vale ms; no es, pues, un precio fingido que oculta
otro el mayor verdaderamente establecido.
Puesto que admitir la posibilidad del negocio indirecto implica afirmar que el
negocio celebrado no cambia porque se persiga, adems, con l el otro fin (que
se consigue a travs de los efectos que el negocio produce por si solo), el lla-
mado negocio indirecto no es un tipo especial de negocio no puede hablarse de
l como categora dogmtica, sino que es un negocio cualquiera el negocio
causal empleado aplicado a otro fin adems de al suyo tpico. Ahora bien, otra
cosa es que el sistema de servirse de negocios para fines diversos de los suyos,
d lugar a una serie de cuestiones procedentes, no del negocio utilizado, sino de
la utilizacin para un fin diverso.
Se dice que al negocio indirecto, de por s, se le aplican las normas
propias del negocio .que esi, pero que al fin indirecto perseguido por
l, se le aplican las normas que la ley establezca en orden a tal fin, nor-
mas que se refieren a ste en cuanto supone consecucin de un resul-
tado, y no al medio por el que se consigue (normas fiscales, sobre cola-
cin y reduccin de liberalidades, sobre incapacidades, etc.). Y si lo que
establece la ley es que las normas de que se trate se apliquen a los actos
que persigan ciertos fines, sern aplicables al negocio indirecto las normas
que le correspondan por el fin indirecto, en cuanto que, por aqul, tambin
se alcanza este fin.
Cuando la obtencin del fin (diverso) no procede directamente deI negocio
celebrado, no puede calificarse a ste de indirecto2. Y esto sucede:
1. Cuando se utiliza un negocio, juntamente con otro u otros, unidos y en-
caminados, en conjunto, a un fin ulterior, fin que se obtiene directamente por otro
' La resolucin de 19 julio 1973 consider venta el acta del caso, luego, al ser oneroso, no ad-
mita el establecimiento de prohibiciones de disponer al adquirente (vase tomo III, vol. 1.0 de esta obra,
Prohibiciones de disponer). El razonamiento de que la intencin de las partes fue celebrar una venta, y
que no hay ms dato en pro de su liberalidad que la frase de la escritura, de que se venda por precio
menor del posible (considerando 4.), razonamiento que (siendo estimado tal contrato oneroso) funda-
mentaba la inadmisibilidad de la prohibicin de disponer, parece indicar ser espritu de la resolucin el
de que si hubiese aparecido, con seguridad una liberalidad PARCIAL (por la diferencia entre el precio co-
brado y el valor real), no habra procedido la inadmisin de la prohibicin. Por mi parte pienso que de
ese espritu se sigue: o que la D.R.G.N. rechaza el negocio indirecto, ya que slo lo habra aceptado
de haber proclamado que el negocio del caso era, sin duda, una venta, aunque hubiese seguridad de que
por l se alcanzase (al vender por precio inferior al valor) efectivamente un fin indirecto (la liberalidad
Por la diferencia); o que, de admitirlo, estima que le son aplicables, a la parte con que se alcanza el
fin indirecto, las normas propias del negocio especficamente propio para alcanzar este fin.
2 La paradoja se explica por el sentido en el que se emplea el calificativo indirecto.
695
 MANUEL ALBALADEJO
negocio, partiendo del fin ya obtenido por aqul. En este caso, el primer negocio
no constituye sino un eslabn hacia el fin ulterior, que se alcanza, no por el di-
rectamente, sino por su combinacin con el otro u otros negocios.
2. Cuando se utiliza un negocio, al que se aaden nuevos pactos o clusu-
las que, formando parte de l, llevan a conseguir un fin a travs del total ne-
gocio en que se integran que faltando tales pactos o clusulas no se habra con-
seguido por aqul solo. En este caso, el mencionado fin, no se alcanza sino mediante
la agregacin al negocio bsico, de aquellas estipulaciones y, por eso, no se puede
decir que proceda directamente de este negocip bsico, sino del negocio total que
forman aqul y las referidas estipulaciones. No hay, pues, negocio (que debera
ser el bsico) indirecto, sino negocio (el total) directo.
Para este supuesto se habla, tambin, por algunos, de negocios indirectos; pero
creo que inexactamente.
Y cabe preguntarse ahora si nuestra ley admite el negocio indirecto.
Por mi parte, en principio, creo que no', y que el caso de la pretendida
persecucin por las partes de fines indirectos al negocio que usan (por ejem-
plo, venta por bajo precio con el fin de engiquecimiento gratuito del adquirente
por la diferencia) hay que entender que es conceptuado por nuestro Derecho o
como hiptesis de dos negocios unidos, cada uno por la parte que en el total
corresponde al fin perseguido, o como hiptesis de negocio mixto que, si bien
sera uno slo, est compuesto, en las partes que sea, por los que correspon-
deran a las distintas en que es idealmente separable el fin total perseguido.
La razn bsica para adoptar esa postura ante el negocio indirecto, se halla en
que es la ms natural, pues es innegable que para el sentir del hombre normal,
cuando dos personas estn de acuerdo en entregar una y recibir la otra algo por la
mitad de lo que vale, por querer dar gratuitamente la otra mitad, lo que hay es que
en parte se vende y en parte se regala'', razn por la que las reglas de la donacin
deben de aplicarse (pues si no se burla a la ley) no slo al fin perseguido en la
parte en que es regalar, sino tambin al medio o negocio empleado, ya que otra
cosa permitira, so capa de haber utilizado un negocio para un fin distinto del suyo,
eludir las reglas aplicables al negocio no usado (porque su fin se consigui a tra-
vs del otro), y as, por ejemplo, donar la mitad indivisa de un inmueble sin otor-
gamiento de la escritura pblica que exige para ello imperativamente el art. 633,
por el procedimiento de vender la otra mitad al donatario.
La jurisprudencia, aunque usa a veces la expresin negocio indirecto5, no
suele ser para referirse al concepto en estudio, y desde luego no ha resuelto ex-
3 Vase DE CASTRO, E/ negocio jurdico, cit., 495 y ss., donde hace una acertada crtica del
mismo que destruye los argumentos usados en su defensa.
4 Y decir que es una venta totalmente, pero con la que se obtiene en parte el fin de enriquecer
gratuitamente, es como decir que se vende incluso en la parte en que no se cambia por precio; lo que
es falso, ya que venta slo la hay en tanto en cuanto se persigue cambio de cosa por precio. En rela-
cin con el tema es un modelo de confusin la sentencia de 13 marzo 1982.
As sentencias como las de 25 noviembre 1959, 14 marzo 1964, 20 enero 1966 y 4 octubre 1976,
entre otras.
696
94 CIERTAS CLASES DE NEGOCIOS EN ATENCION A LA CAUSA
presamente sobre el visto tema de la admisibilidad o no de la figura como siendo
slo del negocio usado. Por otro lado, los fallos que rechazan la admisibilidad de
obtener fines prohibidos o en fraude de la ley o en perjuicio de terceros, de por
s no excluiran la admisin del negocio indirecto, pero con aplicacin al fin in-
directo de las reglas propias del tal fin. Queda, sin embargo, lo relativo a si es
admisible el negocio indirecto, no para eximir de las reglas aplicables al fin in-
directo que mediante l se obtiene, sino al solo efecto de que baste aplicarle las
del negocio usado. Y creo que no, tanto por las razones expuestas antes, como
porque tal solucipn es la ms acorde con la insistente jurisprudencia6 que viene
declarando que los negocios son lo que son y no lo que se les llama, y con la
idea de que sobre la conceptuacin que las partes den a los mismos, aun real-
mente querida, prevalece la en que los tenga la ley'.
2. Negocios en fraude a la ley*.Corno se sabe, la ley permite
ciertos fines (as, crear la relacin conyugal, cambiar cosa por precio,
etctera), regulando para la consecucin de los ms importantes o fre-
cuentes, negocios especficamente encaminados a conseguirlos (el matri-
monio, la compraventa), aparte de que algunos puedan obtenerse (para
quien discrepe del .rechazo que he hecho de la figura en el nmero an-
terior) a travs de otros negocios (calificados, segn se acaba de ver, de
indirectos). Y como tambin se sabe siendo muchsimos los fines
admisibles, a tenor de los principios y criterios del Ordenamiento, para
muchos de ellos no se regula negocio especial, sino que se deja al ar-
bitrio de los particulares establecer los encaminados a tales fines lcitos:
negocios atpicos.
Pero, otros fines, la ley los rechaza; y entonces, no slo no crea un ne-
gocio para conseguirlos, sino que prohbe a los particulares celebrar nego-
cios que conduzcan a tal fin.
Ahora bien, aunque la ley no diga que haya fines prohibidos, sino ne-
gocios prohibidos, hay que inducir que el fin se prohibe para aquel caso y
para cualquier otro: o sea, que el mismo fin tampoco puede ser conseguido
6 Vase infra, 100, nmero 7.
' Vase la nota 16 del lugar citado en nota anterior.
* AMOROS, La elusin y la evasin tributaria, en R.D.F. y Hac. Pb., 1965, y cid. separada; BAZ,
Essai sur la fraude a la loi en Droit musultnan, 1938; CARRARO, II negocio in frode alla lege, 1943,
y Valore untarle della massima fraus omnia corrumpit, en R,T.D. e Proc. civ., 1949, pgs. 782 y ss.;
CESARIN1, La struttura della fraus legis, en R.T.D. e Proc. civ., 1953, pgs. 1.071 y ss.; DESBOIS,
La notion de la fraude a la loi, etc., 1927; FUCHS, Umgehung des Gesetzes, 1917; LIGEPOULO, Le
probleme de la fraude a la loi, etc., 1928, y La defensa del Derecho contra el fraude, en R.D.P., 1930,
pgs. 1 y ss.; LOIS, Teora del fraude en el proceso civil, 1948; PALAO, El fraude a la ley en el De-
recho tributario, en R.D.F. y Hac. E, 1966, nm. 63, pg. 677; ROMEA, Geseizumgehung in deraschen
internaticonalen Privatrecht, 1955; ROTONDI, Gli atti in frode alta legge nella dottrina romana e ne-
na sua evoluzione posteriore, 1911; VETSCH, Die Unrgehung des Gesetzes, 1917; VIDAL, Essai dime
theorie gnrale de la fraude en Droit franais, 1957.
Adems otras obras ms antiguas sobre fraude a la ley en Derecho internacional privado, pueden
verse en DE CASTRO, Derecho civil, P, pg. 602, nota 2.
697
 MANUEL ALBALADEIO
por otro negocio; salvo que haya razones para decidir que lo prohibido es
el medio (negocio) y no el fin.
Dado que el negocio realizado persiguiendo claramente un fin prohi-
bido por la ley, es invalidado por ella, caben dos caminos tendentes a evi-
tar esto: ocultarlo bajo una falsa apariencia de perseguir otro fin (simula-
cin) o realizar un negocio o un conjunto de negocios que, amparndose en
normas dictadas con finalidad distinta, alcancen el resultado prohibido (ne-
gocio en fraude a la ley).
De la nulidad del negocio simulado, se trata en otro lugars; aqu slo
toca poner de relieve que tambin es nulo el negocio en fraude a la ley.
Esta nulidad procede como ya dije al tratar de los actos en fraude de la
ley de causas objetivas y es independiente de que el sujeto haya tenido
o no nimo de defraudar, pues lo proscrito es el resultado, y no su obten-
cin con propsito fraudulento. Aunque lo usual, en la prctica, es precisa-
mente la existencia de ese nimo, y slo excepcionalmente ignora el sujeto
que es ilcito el fin que persigue con el negocio o negocios que celebra.
Sobre la nulidad del negocio en fratde de la ley, remito a lo dicho9
respecto a los actos en fraude de la ley. Aqu basta aadir slo que, ade-
ms del entonces recogido art. 6, nmero 4, tambin el 1.255 (Los con-
tratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan
por conveniente, siempre que no sean contrarios [directa o indirectamente;
descubierta o encubiertamenteJ a las leyes, a la moral, ni al orden pblico)
facilita un apoyo textual para la anulacin del negocio en fraude.
Si con el negocio fraudatorio se persigue un fin ilcito, el negocio es
nulo por ilicitud de su causa (art. 1.275). Ahora bien, si lo que ocurre es
que la defraudacin de la ley consiste, no en perseguir un fin ilcito, sino
en eludir la aplicacin de la que realmente corresponde al fin perseguido,
entonces el negocio no ser nulo por causa ilcita, sino que simplemente se
le someter a la ley que procedaw.
3. Negocios causales y negocios abstractos*.Se llama abstracto al
negocio que es vlido independientemente y cuyos efectos se producen
Supra, 90, nmero 5.
Supra, 23, nmero 2.
Va.se lo dicho en 23, nmero 2 y su nota tercera.
* ALBIEZ DOHRMANN, El reconocimiento de deuda: aspectos contractuales y probatorios, 1987;
ASCARELLI, Titoli causali e negozio di accertamento, en Saggi giuridici, 1949, pgs. 447 y SS.; BHR,
Die Arterkennung als Verplichtung.sgrund3, 1894, y Zur Verstndigung tiber Anerkennungsvertrag, en JJ..
2 (1858), pgs. 283 y ss. y 367 y ss.; CASAS VALLES en C.C.J.C., n. 2, 1983, pg. 371; CLAVE-
RIA GOSALBEZ en C.C.J.C., n. 2, 1983, pg. 509; COHN, Zur Lehre von Wesen der abstrakte Ver-
trag, en Arch. f.d.c. Praxis, 135 (1931), pgs. 67 y ss.; DIKOF, Les actes juridiques abstraits, en R.T.D.C.,
1932, pgs. 327 y ss.; ESCRIVA DE ROMANI, El reconocimiento abstracto de deuda y la sentencia
de 8 de marzo de 1956, en R.c.o.t., 1965, pgs. 1.045 y ss.; FURNO, Negocio de fijacin y confesin
extrajudicial, trad. esp., 1958; GETE-ALONSO, El reconocimiento de deuda, 1989, en C.C.J.C., n.
698
94 CIERTAS CLASES DE NEGOCIOS EN ATENCION A LA CAUSA
con independencia de la causa de la atribucin que por l se realiza, y
causal a aqul cuya validez y efectos dependen de esa causa.
As que la abstraccin consiste en aislar la validez y efectos del nego-
cio, de la causa en cuestin, a diferencia del negocio causal, en el que aqu-
llas dependen de la causa, y, faltando sta, no hay negocio vlido ni se dan,
por tanto, los efectos negociales.
Una cosa es la causa (fin) de la atribucin patrimonial, y otra la declaracin
de voluntad (el convenio o la voluntad unilateral, cuando proceda) que fija cul
es aquella causa. As, por ejemplo, para poder decir que A se obliga (atribucin)
a favor de B con el fin de que (causa) B se obligue a favor de A, es preciso que
A y B hayan convenido (convenio causal) que es se y no otro el fin (causa) por
el que A se obliga.
En las atribuciones patrimoniales que se realizan mediante negocio jurdico
es preciso: 1.0 La declaracin de voluntad atributiva (en el ejemplo anterior: acuerdo
de A y B de que aqul queda obligado a favor de ste). 2.0 La declaracin de vo-
luntad sobre el fin (causa) de la atribucin.
Pero esta segunda declaracin puede formar o no parte de la total declaracin
de voluntad del .negocio de atribucin. a) Si forma parte de la misma, la validez
del negocio depende de la causa que se ha fijado a la atribucin. b) Pero si no
forma parte, puede ocurrir: a') que la validez del negocio dependa de dicha causa;
b') que no dependa de ella. Y en este ltimo caso (sub b') se dice, en sentido pro-
pio, que el negocio es abstracto, porque por ser abstracto se entiende el negocio que
es vlido independientemente de la causa de la atribucin que por l se realiza.
Conviene insistir en que la abstraccin se entiende referida a la causa
de la atribucin y no a la causa (fin) del negocio. Ello por la sencilla razn
de que, de por s, la atribucin no implica una causa determinada (as, la
obligacin de A a favor de B, puede tener por causa, bien otra obligacin
de B a favor de A, bien la mera liberalidad de A, etc.), mientras que, de por
s, el negocio s implica un fin (causa) determinado (as, el fin de la venta
es necesariamente el cambio de cosa por precio, el de la donacin, el enri-
quecimiento liberal del donatario, etc.); por cuya razn, todos los negocios
seran causales, si lo que tuviese en cuenta fuese la causa del negocio.
1983, pg. 15; GONZLEZ ENRIQUEZ, La confesin extrajudicial y el art. 1.407 del C.c., en A.A.M.N.,
XIII, 1962, pgs. 461 y ss.; HECHK: El negocio jurdico real abstracto, R.C,D.1., 1965, pg. 1.443;
HECK, Das abstrakte din gliche Rechtsgeschft, 1937; LACRUZ, Notas para el estudio de la promis-
sio sine causa en los fueros de Aragn, 1944; LOPEZ VILAS, Los llamados negocios jurdicos abs-
tractos, en R.D.P., 1965, pgs. 487 y ss., y Estudio sobre el reconocimiento de deuda, en R.D.P., 1965,
pgs. 845 y ss.; MESSINA, Contributo alia dottrina della confesione, en Scritti, II, 1948; MOZOS, DE
LOS, Negocio abstracto y reconocimiento de deuda, en A,D.C., 1966, pgs. 369 y ss.; NUEZ LA-
GOS, en Scaevola, Cdigo civil, XXX, 2, 1961, pgs. 593 y ss.; PANUCCHIO, La confesione stragiu-
diziale, 1960; RIERA AISA, La promesa abstracta en el antiguo Derecho de Aragn, en R.D.P., 1942,
pgs. 43 y ss.; SANAHUJA, Estudio del reconocimiento de deuda, en La Notara, 1945, nm. 80, pgs.
204 y SS.; STAMPE, Causa und Abstrakte Geschafte, en Z.f.H.R,, 1904 (55), pgs. 387 y ss.; ZOMA-
LACARREGUI, Causa y abstraccin causal en el Derecho civil espaol, 1977.
699
 MANUEL ALBALADEJO
Incluso el negocio por el que se establezca solamente que A y B acuerdan
que aqul transmite y ste adquiere en propiedad la cosa X es un negocio cuyo
fin (causa) queda patente: pues es el de que B adquiera la propiedad de la cosa
(omisin hecha de la causa causa de la atribucin, y no del negocio por la
que la adquiera).
Ahora bien, siendo independiente de la causa la validez del negocio
abstracto, no importa que aqulla falte o sea ilcita, pues, en cualquier caso,
los efectos se producen igualmente, es decir, la atribucin perseguida por
el negocio se realiza (as, si la atribucin perseguida consista en conferir
A a B un derecho de crdito, A deviene obligado a favor de B; o, si la
atribucin consista en la transmisin de una cosa, B adquiere la propie-
dad de sta).
Y cabe preguntarse ahora: nuestro Derecho acoge el negocio abstracto?
Creo que la respuesta debe ser negativa, a la vista del art. 1.275, que
no deja lugar a dudas: Los contratos sin causa [de la atribucin 3 o con
causa ilcita no producen efecto alguno.
La validez del negocio, pues, depende de la causa; luego no hay ne-
gocio abstracto.
Y tal dependencia se dispone en general, es decir, lo mismo para el caso de
que la declaracin causal forme parte de la declaracin de voluntad negocian' que
para el de que no la forme. Siendo prueba de ello que aunque seguidamente se
establece en el Cdigo la innecesidad de que la declaracin causal forme parte de
la declaracin negocial de voluntad (art. 1.277: Aunque la causa no se exprese
en el contrato...), sin embargo, no se excepta tal hiptesis de la aplicacin de
lo dispuesto en el art. 1.275 sobre la necesidad de la causa (y de su licitud) para
la validez del negocio.
Sin entrar en otra clase de argumentos, se puede afirmar que no hay
razn para entender que fuera del caso contemplado, sea otro el criterio le-
gal. Es ms, de aqul debe inducirse el principio general acogido.
Por otro lado, no es vlido, en pro de que en nuestro Derecho sea posible el
negocio abstracto, el argumento de que puede celebrarse a base del principio de
autonoma de la voluntad. Pues el art. 1.261 establece de forma imperativa que
no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: ...3. Causa de
la obligacin que se establezca.
Y menos aceptable, a favor de la admisibilidad del negocio abstracto es el
art. 1.27712 Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que
" Art. 1.262: El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin so-
bre la cosa y la causa [declaracin causal] que han de constituir el contrato.
12 Como dice la acertada sentencia de 3 febrero 1973: ... no hay que olvidar que el artculo ci-
tado [el 1.277] no sirve para fundamentar la pretendida existencia en nuestro sistema del dispositivo del
700
94 CIERTAS CLASES DE NEGOCIOS EN ATENCION A LA CAUSA
existe y que es lcita, mientras el deudor no pruebe lo contrario, ya que, ante
l, no se est frente a abstraccin de la causa, sino frente a no expresin de la
misma (supra, caso sub a, a'), que es algo muy distinto, pues una cosa es que el
negocio no dependa de ella (negocio abstracto), y otra que, aun dependiendo, no
sea preciso que conste. Aunque la causa no conste (porque la declaracin causal
no forme parte de la declaracin negocial), no obstante, se presume que existe y
que es lcita (salvo prueba contraria), dependiendo el negocio de la causa (pre-
sunta); y destruida la presuncin, el negocio sigue la suerte de todo negocio cau-
sal sin causa.
De la presuncin de causa que el art. 1.277 sienta (para el caso de que aqu-
lla no se exprese) se dice que supone, para la causa, una abstraccin procesal, de
tipo probatorio relevacin de la PRUEBA de la causa, pero no relevacin de
la CAUSA abstraccin material. Sin embargo, se debe advertir que tambin
cuando la causa se exprese, se est relevado de probarla. Evidentemente la pre-
suncin de que existe, se ha de dar, con mayor razn, cuando se exprese (aunque
podra expresarse una causa inexistente art. 1.276); y la letra del artculo (Aun-
que la causa no se exprese... se presume que existe...) implica la misma pre-
suncin para el caso de que se haya expresado.
Cuando el negocio es causal con o sin expresin de causa, el
resultado injusto que supondra la atribucin patrimonial sin causa o con
causa ilcita, se evita mediante la necesidad de la causa (B, en princi-
pio, no deviene acreedor de A, si la obligacin de ste carece de causa;
o no se convierte en propietario de la cosa que A le entrega, si carece
de causa la atribucin de la propiedad), cuya falta o ilicitud, invalida el
negocio, que no produce, pues, efectos. Mientras que cuando el negocio
es abstracto, el resultado injusto que acarrea la atribucin sin causa, no
se evita, sino que ha de repararse despus; y no a travs de atacar el
negocio (que aun sin causa es inatacable y eficaz), sino borrando los
efectos que aqul produjo, cosa que se realiza mediante la concesin al
perjudicado de una accin tendente a la restitucin de la ventaja patri-
monial atribuida sin causa. Pero se trata de una accin personal; con lo
cual el transmitente en el negocio abstracto sin causa, se halla en in-
ferioridad respecto al que en un negocio causal sin causa, no lleg a
transmitir por faltar aqulla, por lo que conserva accin real para
recuperar la cosa que entreg.
negocio jurdico abstracto, porque precisamente este precepto presume que es vital e ineludible la exis-
tencia y validez de la causa, por estar limitado su alcance al solo y exclusivo valor de una presun-
cin, pues siendo un precepto de carcter predominantemente probatorio y procesal, ha de circunscri-
birse el mismo a la simpre inversin de la carga de la prueba de la causa. Vanse rechazndolo
tambin las ms recientes de 30 diciembre 1978, 3 noviembre 1981, 29 enero, 28 marzo, 30 junio y
25 noviembre 1983, y 20 octubre 1993 mientras que la de 22 junio 1988 s acoge bajo el art. 1.277
al negocio abstracto, tambin lo acoge la de 14 marzo 1989 y la resolucin de 14 octubre 1986. Ms
reciente con cita de anteriores, vase la de II marzo 1993. Tambin las de 21 julio 1994 y 13 y 23
febrero 1998.
701

MANUEL ALBALADEJO
4. Negocios fiduciarios*.-Se califica de fiduciario al negocio que
voy a estudiar, porque se basa en la confianza o fiducia que se deposita en
la persona a la que, mediante el negocio, se le hace la atribucin patrimo-
nial fiduciaria.
Por negocio fiduciario se entiende aqul por el que se realiza una atri-
bucin patrimonial que sobrepasa (que es ms amplia) el fin perseguido,
obligndose, a la vez, el que la recibe, a usar de ella slo dentro de los l-
mites de aquel fin y a la posterior restitucin de lo adquirido. Por ejemplo,
A (que recibi de B un prstamo) por razones de comodidad, transfiere a
B la propiedad de un objeto, con el fin de que sirva de garanta a ste por
el prstamo hecho; comprometindose B a retransmitrselo, cuando le sea
devuelta la cantidad prestada, y a no disponer de la cosa entretanto.
La atribucin realizada (transmisin de la propiedad del objeto a B) so-
brepasa el fin perseguido (constituir una garanta a favor de B), pues ese
fin se hubiese obtenido, por ejemplo, con slo dar a B el objeto en prenda
(sin necesidad de transmitirle su propiedad).
Como se ve, el negocio total se compone de dos partes:
* ALBALADEJO, El llamado negocio fiduciario es simplemente un negocio simulado relativamente,
A.C., 1993-4, pg. 663; CARIOTA-FERRARA, I negozi fiduciari, 1933; CASTRO, DE, El negocio fidu-
ciario, en R.D.N., 1966, nms. 53-54, pgs. 7 y ss., y en A.A.M.N., XVIII, 1972, pgs. 5 y ss., y El ne:
godo jurdico. 1971, pgs. 379 y ss.; CLARET MARTI, De la traducia y del trust. Estudio de Derecho
comparado, 1946; DELGADO ECHEVERRA en C.C.J.C., n. 4, 1984, pg. 1.155; FERRARA, / negozi
fiduciari, en Studi Scialoja, II, 1905, pgs. 747 y ss.; FUENTE_SECA, CRISTINA, El negocio fiduciario
en la jurisprudencia del T.S., 1997; GARRIGUES, Negocios fiduciarios en Derecho mercantiP, 1976, y en
pgs. 97 y ss., abundante bibliografa; GERSTLE, Das reine Treuhandgeschaft int schweizerischen Priva-
trecht, 1917; GETE-ALONSO en C.C.J.C., n. 14, 1987, pg. 4.621; u.' 22, 1990, pg. 333; n. 27, 1991,
pg. 759; GOLTZ, Das fiduciarische Rechtgeschaft, etc., 1901; GOMEZ GALLIGO, Titularidades fiducia-
rias, A.C., 1992-3, pg. 533; GONZLEZ PALOMINO, La adjudicacin para pago de deudas, en A.A.M.N.,
I, 1945, pgs. 207 y ss.; GRASSETTI, Del negozio fiduciario e della sua anunissibilita nel nostro ordl-
namento giuridico, en R. D. Comm., 1936, I, pgs. 345 y ss.; GRAZIANI, Negozi indiretti e negozi
dan, en R. D. Comm., 1933, I, pgs. 414 y ss.; HEIN, Gnmdriss der Treuhdndrecht, 1929; JORDANO,
El negocio fiduciario, 1959, Dictamen sobre recuperacin de bienes transmitidos fiduciariamente, en A.D.C.,
1966, pgs. 619 y ss., Causa, motivo y fin del negocio, en A.D.C., 1949, p. 749 y ss., y Mandato para
adquirir y titularidad fiduciaria, en A.D.C., 1983, pgs. 1.435 y ss.; LACAL, El tema del negocio fidu-
ciario, en R.D.P., 1950, pgs. 777 y ss.; LADARIA, Legitimacin y apariencia jurdica, 1962; LIPARI,
negozio fiduciario. 1964; ME1ER, Das fiduziarische Rechtsfe.schaft, 1922; MESSINA, Negozi fiduciari, en
scritii, I, 1948, pgs. 1 y SS.; MEZQUITA DEL CACHO, Negocio aparente y negocio fiduciario, en R.D.E.A.,
1960, nm. 21, pgs. 37, A y ss.; MOZOS, DE LOS, Negocio fiduciario, La Ley, 1986/4, pg. 1.026;
NAVARRO MARTORELL, La propiedad fiduciaria, 1950; NORD, Das Recht des Treuhandet; 1927; OERT-
MANN, Die fiducia in romisaen Privatrech, 1890; PEREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, Consideracio-
nes en torno al pacto de fiducia cm creditore, R.J.N., n. 12, 1991, pg. 69; REYMOND, Essai sur la
norme et les limites de Pacte fiduciaire, 1948; RODRIGUEZ ROSADO, Fiducia y pacto de retro en ga-
ranta, 1998; SAPENA, Actualidad de la fiducia CUM creditore, en R.D.N., 1957, julio-diciembre, pgs.
125 y ss.; SCHN, Trenhndgeschfte, en Archiv. tb. Rechts, 1910 (35), pgs. 291 y ss.; SCHONY, Treuhnd-
geschafte, della fiducia, 1961; SERRANO GARCIA en C.C.J.C., n. 31, 1993, pg. 343; SIEBERT, Das
rechtsgeschfte Treuhandverhltniss, etc., 1953; SOTO NIETO, La titularidad del fiduciario en la fiducia
cunt creditore, en R.D.N., 1957, julio-diciembre, pgs. 125 y ss.; VIDAL, La venta en garanta en el
Derecho civil comn espaol, 1990.
702
94 CIERTAS CLASES DE NEGOCIOS EN ATENCION A LA CAUSA
La Una atribucin (A y fi celebran un acto por el que se traspasa a ste el
derecho de propiedad). Parte positiva que concede un poder mayor del necesario
y adecuado al fin perseguido.
2.a Una declaracin de voluntad" limitativa de ese mayor poder. Parte nega-
tiva, tendente a reducir ste, para que se le use slo dentro de los lmites del fin
perseguido. Pero declaracin de voluntad, de alcance ms dbil que aquella con-
cesin; pues no impide el abuso del poder -en el sentido de utilizarlo aun fuera
de los lmites queridos por el fiduciante-, sino que slo obliga personalmente al
fiduciario. De forma que si ste viola su obligacin, es, sin embargo, vlido lo
que realice, salva siempre su responsabilidad para con aqul. Por ejemplo, si vende
a un tercero la cosa suya propiedad se le transmiti, la venta es vlida, aunque
luego puedan exigrsele daos y perjuicios.
Son casos usuales de negocio fiduciario: la transferencia de la propie-
dad con el fin de garanta (cuando al fiduciario le bastara un simple dere-
cho de hipoteca o prenda sobre la cosa transmitida) y obligacin de resti-
tucin, en su da; la transferencia de la propiedad con fin de administracin
o gestin, y devolucin una vez acabadas stas; la cesin de crditos con
propsito de que sean cobrados por el fiduciario y, luego, transmitido al fi-
duciario lo que se cobr; ete.14.
Y es necesario responder ahora a la pregunta: nuestro Derecho admite
el negocio fiduciario?
El Cdigo civil no establece nada al respecto, de una forma explcita,
pero el Tribunal Supremo, en varias sentencias, ha estimado que la figura
cabe dentro de nuestra ley.
En algunas lleva hasta sus ltimas consecuencias la admisin; en otras se li-
mita a decir explcita o implcitamente que es admisible, o explica su estructura
o la acepta ms o menos verbalmente, pero resuelve el caso realmente sin hacer
apliacin de lo que implicara rigurosamente la figura. En el tema vanse senten-
cias como las de 23 mayo 1935, 25 mayo 1944, 28 enero 1946, 23 febrero 1951,
3 mayo, 17 junio, 31 octubre y 28 diciembre 1955, 4 enero, 22 mayo y 25 sep-
tiembre 1956, 10 julio 1957, 10 noviembre 1958, 5 diciembre 1959, 8 marzo 1963,
14 marzo, 11 junio y 15 octubre 1964, 18 febrero, 30 octubre, 20 noviembre y
14 diciembre 1965, 20 enero 1966, 21 marzo y 18 noviembre 1969, 4 abril 1972,
3 mayo y 4 diciembre 1976, 30 abril 1977, 27 junio 1980, 9 diciembre 1981, 19
mayo y 2 junio 1982, 20 mayo 1986, 6 abril y 9 octubre 1987, 12 febrero, 8
13 Tambin atributiva -carcter que no importa ahora- en el sentido de que confiere un derecho
de crdito al fiduciante: derecho a que el fiduciario acte dentro de los lmites prometidos, y a que re-
transmita, despus, lo que recibi.
14 Verdaderamente que antes de la transferencia de la propiedad en los dos casos primeros, o de
la cesin, en el tercero, se establece un acuerdo en cuya virtud el fiduciante se obliga a la transmisin
o cesin; y el fiduciario a la conservacin y restitucin.
Este acuerdo (negocio) no es sino puramente obligacional, sin la parte real que supone la poste-
rior transmisin de la propiedad al fiduciario.
703
 MANUEL ALBALADEJO
marzo, 18 abril, 28 octubre y 22 diciembre 1988, 19 mayo 1989, 7 marzo 1990,
30 enero, 7 mayo y 5 octubre 1991, 6 y 21 julio 1992, 29 marzo, 5 abril, 5ju-
lio y 15 octubre 1993, 14 julio y 14 octubre 1994, 13 marzo y 22 junio 1995, 22
febrero, 2 y 3 diciembre 1996, 19 junio, 7 octubre 1997, 13 mayo, 4 junio, 4 ju-
lio, 9 diciembre 1998, 31 marzo, 15 junio. 13 y 27 julio, 16 noviembre 1999 y
resoluciones de 10 junio 1986 y 30 junio 1987.
Mas, considerando la cuestin con independencia de la jurisprudencia,
cul es la solucin acertada y por qu razones?
Pienso ahora que el negocio fiduciario, como tal, parecera que no es
admisible en nuestro Derecho, porque sobrepasando el medio utilizado al
fin perseguido, ste no es causa suficiente para mantener aqul. Habra una
ntima disonancia dentro del mbito del negocio, un desacuerdo de ste con-
sigo mismo, lo que es inadmisible. Por ejemplo, el fin de garanta o el de
administracin o el de cobro, carecen de fuerza para justificar la transfe-
rencia de la propiedad de la cosa que se da en garanta o que se da para
administrar, o la del crdito cuyo cobrqbse pretende.
Ahora bien, el negocio fiduciario vale como negocio del tipo que re-
sulte justificado por el fin perseguido (garantizar al fiduciario su crdito o,
que administre la cosa de que se trate, o que cobre el crdito que se le ci-
di), y, por tanto, transmite al fiduciario un poder adecuado a ese fin. Ese
es el criterio de la jurisprudencia actual. Basndose esta afirmacin, bien en
que se estime querida realmente slo la transmisin de este poder menor,
bien en que se piense que hay conversin de negocio". Y as, la transmi-,
sin fiduciaria que se haga de algo, da al que lo recibe, no la propiedad (ni
siquiera la propiedad formal, que dicen algunos para expresar la idea de ha-
ber sido puesta a su nombre), sino slo la representacin del dueo para
poder obrar en el caso segn los fines del verdadero negocio perseguido.
Otra opinin partiendo, tambin, de la insuficiencia de la causa para justi-
ficar, en el negocio fiduciario, la atribucin del poder (excesivo) al fiduciario
considera que dicho negocio slo es admisible como negocio abstracto, en los De-
rechos que acepten ste, puesto que, entonces, la atribucin fiduciaria sera una
atribucin abstracta, y vlida, por tanto, independientemente de su causa.
Pero respecto de esta tesis, entiendo que no sirve para fundamentar el nego-
cio fiduciario en nuestro Derecho, que no admite negocios abstractos. E incluso,
partiendo a fines de argumentacin de dicha admisin, hay que estimar que
el negocio fiduciario no sera uno de ellos, pues si se toma en consideracin, tal
cual es, en su totalidad, no existe slo la susodicha atribucin, sino, tambin, el
acuerdo obligacional (sobre el uso que ha de hacerse del derecho transmitido, y
su restitucin posterior), en cuya virtud aparece la causa de aqulla (es decir, que,
por ejemplo, la transmisin de la propiedad persigue slo fin de garanta o de ad-
15 Vase infra, 105, nmeros 5 y siguientes.
704
94 CIERTAS CLASES DE NEGOCIOS EN ATENCION A LA CAUSA
ministracin, etc.); y si se estima insuficiente esa causa para justificar la atribu-
cin mencionada, sta sera invlida, por excesiva.
Por ltimo, para otros, la tesis acertada es la de la validez del negocio fidu-
ciario, apoyada en la validez de la atribucin fiduciaria, como atribucin causal,
cuya causa es la causa fiduciae. Tesis que yo he mantenido con anterioridad'', ba-
sada en las consideraciones siguientes:
El fin (causa) del negocio fiduciario consiste en el intercambio del derecho
que se transmite, por la ventaja que con tal transmisin obtiene el fiduciante (con-
seguir el crdito que se garantiza, sernos administrada la cosa, cobrrsenos el cr-
dito cedido) unida a la potestad de recuperarlo despus. El fin (causa) de aquella
transmisin (atribucin) es la obtencin de la ventaja que la garanta, la admi-
nistracin o el cobro, juntamente con la posterior restitucin, supone para el fi-
duciante (para ste, la causa es la promesa de la cosa o servicio por la otra parte
art. 1.274). Ventaja sta, la esperanza de cuya consecucin se apoya, no slo
en lo pactado, sino especialmente en la confianza que el fiduciario inspira al fi-
duciante.
Ahora bien, despus de la crtica que DE CASTRO ha hecho de la causa fidu-
ciae, creo demostrada la inconsistencia de la concepcin que la acoger'.
ALBALADEJO, El negocio jurdico, 1958, pg. 225. Tambin otro antiguo, como yo, mantene-
dor de la misma, se ha convertido, convencido, como yo, por la crtica de De Castro (vase ms ade-
lante, nota 17 y texto correspondiente). Se trata de JORDANO, el antes defensor mximo de la teora
que, tanto l como yo, consideramos ahora errnea. Vase JORDANO, Mandato para adquirir y titu-
laridad fiduciaria, en A.D.C., 1983, pgs. 1.435 y ss.
17 Del negocio fiduciario se ocupa en El negocio jurdico, pgs. 379 y ss. (donde se recogen otros
estudios que anteriormente public sobre el tema presente).
Como quiera que sin exponer tal crtica habra que confiar, sin verlas, en las razones que de-
muestran la mencionada inconsistencia, parece necesario, a pesar de la extensin que ocupar, transcri-
bir las pginas que DE CASTRO dedica al tema.
Dice en las pginas 407 y siguientes:
Los defensores ms alerta de la construccin del doble efecto [doble efecto, porque, como ya se
ha visto, el negocio fiduciario tiene efecto real transmisin de la propiedad y efecto obligacional
que el adquirente quede obligado a usar de aquel derecho para el fin perseguido, y luego a retrans-
mitirlo-1 han abandonado por insostenible en Derecho espaol la teora de la dualidad negocial y con-
sideran el negocio fiduciario unitariamente, con una propia y peculiar causa, la que llamarn causa fi-
duciae. Se dir entonces que, si conforme al artculo 1.274, la simple promesa de una cosa o servicio
puede ser causa de los contratos onerosos: "Este servicio consistir, en nuestro caso, en el deber del fi-
duciario de servirse de la cosa o del derecho conforme a las instrucciones del fiduciante y de restituir-
los de acuerdo con estas instrucciones. La causa fiduciae, identificada con la finalidad de mandato o
garanta visible en el negocio obligatorio, es la que constituye la causa de ese negocio complejo que
llamamos fiduciario" (GARRIGUES, Negocios fiduciarios en Derecho Mercantil, 1955, pg. 29). Se le
caracteriza como una causa atpica, consistente en el "juego de una prestacin o atribucin patrimonial
frente a la promesa obligacional del fiduciario de servirse de la res fiduciaria conforme a lo pactado y
de restituir al fudiciante o a un tercero, la misma cosa o derecho recibido" (JORDANO, El negocio fi-
duciario, 1959, pg. 118). Consistente se afirma tambin "en el intercambio del derecho que se trans-
mite, por la ventaja que con tal transmisin obtiene el fiduciante" (garantizarnos por nuestra deuda, ser-
nos administrada la cosa, cobrrsenos el crdito), unida a la potestad de recuperarlo despus
(ALBALADEJO, El negocio jurdico, 1958, pg. 225).
Estas ingeniosas afirmaciones sigue DE CASTRO merecen comprobarse con algn despacio.
Puede servir a tal efecto la venta en garanta. Dnde se encuentra aqu la reciprocidad de prestaciones
Propia del contrato con causa onerosa? A la entrega de la cosa confiada no corresponde el precio, que
aqu no existe. Las obligacicnes asumidas por el fudiciario no pueden ser valoradas como contrapres-
705
 MANUEL ALI3ALADEIO
De todo lo dicho resulta que despojando de falsos ropajes al negocio
fiduciario, me parece que se puede decir que realmente nos encontramos:
.1) Por fuera, con el que podramos llamar negocio exterior (porque
es el nico que aparece; el otro las partes se lo callan) o excesivo (para el
fin perseguido) o transmisin fiduciaria (por ejemplo, la llamada venta fi-
duciaria en garanta; que es cosa doblemente engaosa, porque ni se quiere
vender, de modo que la cifra que figure como precio es ficticia, ni siquiera
se quiere transmitir, sino slo entregar en garanta).
2. Por dentro, el llamado negocio (o, si se quiere, parte limitativa
del poder transmitido por el negocio fiduciario total) obligacional por el que
el receptor de la fiducia se compromete a usar de lo recibido slo dentro
de las facultades que se le quieren conferir.
tacin de la prdida de la propiedad que sufrira el fiduciante; no son un quid pro quo. El fiduciante
no ha recibido nada, por lo que ha dado. Las obligaciones del fiduciario harn tan slo que su bene-
ficio sea inferior del que lo sera por una donacin simple, por la que se adquiere plena y definitiva-
mente la propiedad sin abonar precio; pues se dice quIll adquiere la propiedad plena y definitivamente,
con la promesa de tener en cuenta que la recibe a fines de garanta; a la manera, si se quiere, de quien
es favorecido con algo, bajo una carga o modo. El fiduciario recibe la propiedad, recibe tambin la ga-
ranta y en contraprestacin nada ha dado, de nada se ha desprendido; el fiduciante pierde la propie-
dad, se desprende de ella para garantizar a otro y nada ha recibido, ni por lo uno ni por lo otro. En la
venta en garanta, por tanto, no parece posible encontrar una causa que merezca el calificativo de one-
rosa y que as justifique el paso pleno y definitivo de la propiedad del fiduciante al fiduciario.
Si se analiza la venta en garanta, la realidad que ofrece es ms imple y ms compleja de lo que
se nos ha dicho. Nos encontramos ante una escritura de venta. No frente a una mancipara o al con-
trato transmisiva alemn. Por ello, la venta, como contrato causal y no abstracto, requiere una causa.
Al no haber precio, el negocio de compraventa se revela como contrato simulado. Por mucha fuerza
taurnatrgica que se vea en el trmino negocio fiduciario, nunca llegar hasta convertir lo falso en ver-
dadero. Puede la compraventa encubrir otro negocio. Este negocio disimulado ser el de garanta. Mas
los negocios de garanta, no son negocios independientes, sino que para su existencia requieren la d
aquel crdito de cuyo cumplimiento responden. La venta en garanta corrientemente se usa para garan-
tizar un prstamo. El por qu y para qu del negocio fiduciario ser entonces proporcionar al presta-
mistas una seguridad ms de cobro. Esta ser la causa de la fiducia cum credtore.
Al escudriar las interioridades del negocio fiduciario se descubre su carencia de propio sentido y
su naturaleza de artificio empleado para servir resultados que caen dentro del mbito de otras figuras
jurdicas, las que le imprimen distinto y especfico carcter. Ello es lo que se ha destacado al decir que
la pluralidad de funciones del negocio fiduciario impide que tenga una nica causa, y que, por ello, ha-
br que negar que el negocio fiduciario constituya una categora unitaria. En verdad, resulta antinatural
incluir bajo la misma rbrica la venta en garanta en la que la situacin fiduciaria se impone por el fi-
duciario y en su exclusivo beneficio, y la fiducia can; ~leo, en la que el fiduciario acta a la conve-
niencia del fiduciante.
La construccin examinada del negocio fiduciario choca todava con otro obstculo: la inadecua-
cin de la causa fiduciae respecto al efecto de transmitir una propiedad, de modo pleno y definitivo.
Eliminada la compraventa como tal ttulo transmitivo, por ser simulada o inexistente, queda como nico
ttulo el disimulado de garanta o de mandato. La transmisin de la propiedad requiere un ttulo o causa
adecuada. El garantizar un cobro o el cumplir un encargo no son ttulos que puedan justificar, resliee-
tivamente, una prdida y una adquisicin de propiedad, de modo pleno y definitivo.
Hasta aqu la crtica de la teora explicativa del negocio fiduciario mediante la admisin de la causa
difuciae. En cuanto a la crtica de otra explicacin del mismo (inconsistente tambin, como la de la
causa fiduciae), la de la adquisicin por el fiduciario de una propiedad formal que contiene poder dis-
positivo, mientras que el fidueiante conserva la propiedad material, vanse pgs. 409 y 420 y SS.
706
94 CIERTAS CLASES DE NEGOCIOS EN ATENCION A LA CAUSA
Ante eso, a poco que se piense se cae en la cuenta de que este segundo
negocio, al que no se da difusin, no es ni ms ni menos que un negocio
realmente querido y disimulado, y que el primero es uno no querido y si-
mulado. As que verdaderamente las reglas que deben aplicarse al denomi-
nado negocio fiduciario son las de la simulacin porque lo que de verdad
es es un negocio simulado que encubre uno disimulado.
Postura, sta, que cada vez est asumiendo con ms claridad y expresamente
la jurisprudencia. As en la sentencia de 15 junio 1999, que recogiendo otras si-
milares dice: Que ciertamente esta Sala ha mantenido la doctrina del negocio fi-
duciario, en su consideracin del doble efecto, real y obligacional, que fue im-
portado incluso en su terminologa de la doctrina alemana, pese a ser distintos los
presupuestos bsicos del Derecho civil en este extremo; pero la doctrina espaola
ms especializada discute su autonoma, niega la existencia de la llamada causa
fiduciae y cada vez ms lo asimila, en muchos casos, al negocio jurdico simu-
lado, con simulacin relativa, cuyo negocio disimulado ser vlido si rene los
elementos precisos para su validez; la propia jurisprudencia no ha sido ajena a
esta evolucin y en ocasiones apunta la existencia de la simulacin: la sentencia
de 6 de julio de 1992 dice que la actora, propietaria formal, no puede obtener
ms que la devolucin de lo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de
modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser esa la finalidad perseguida,
que slo quiso la garanta, sin voluntad de comprar o vender; la de 5 de abril
de 1993 dice: lo que sita el caso que nos ocupa en el mbito jurdico de la si-
mulacin (absoluta o relativa) pero no en el de la fiducia; la de 22 de febrero
de 1995 dice, refirindose a un negocio fiduciario, que no puede integrar en su
patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del
fiduciante y aade: el instrumento jurdico que se utiliza suele ser el de una
compraventa ficticia...; la de 2 de diciembre de 1996 se refiere expresamente a
la simulacin de la (compraventa) referente a los recurrentes...; la de 19 de ju-
nio de 1997, tras exponer la doctrina del contrato fiduciario, declara ineficaz la
compraventa que configura el contrato real del negocio jurdico fiduciario con-
templado en el inismo.En el presente caso, por ms que se hable de negocio
jurdico fiduciario en 1a sentencia de instancia, que no le aplica los efectos que
segn la doctrina le eran propios, no hay sino un negocio jurdico simulado. Las
partes celebran sendos contratos de compraventa y en documento privado, reco-
nocido por todas ellas, manifiestan que lo han celebrado sin verdadero animo
vendendi. La simulacin es relativa, en el sentido de que encubre, disimula, el
verdadero negocio jurdico... Tambin la sentencia ms reciente de 13 julio 1999.
707
 MANUEL ALBALADEJO
Seccin Octava
LOS DENOMINADOS ELEMENTOS ACCIDENTALES
DEL NEGOCIO JURIDICO
95
IDEAS PREVIAS*
SUMARIO: 1. Generalidades.-2. Terminologa.
1. Generalidades.Nuestra doctrina suele estudiar bajo la denomina-
cin de elementos accidentales del negocio o de autolimitaciones de la vo-
luntad o de determinaciones o disposiciones accesorias, tres figuras, que
son la condicin, el trmino y el modo.
Como ya he expuesto', se suelen llamar elementos accidentales a
una serie de figuras, cuya caracterstico comn se halla en depender de
la voluntad de las partes, de manera que stas pueden, si quieren, aa-
dirlas a un negocio concreto2, sin que, salvo tal agregacin, ste, de por
s, las requiera: en tal caso se hallan la condicin, el trmino, el modo,
la forma ad solemnitatem pactada por los sujetos, la clusula penal, las
arras, etc.
Expuse asimismo', que la influencia sobre el negocio de cada una de ellas es
distinta, pues mientras en unos casos depende de las mismas la eficacia de aquel
(as: negocio condicional), en otras el elemento accidental atae a la validez de
dicho negocio (as: forma ad solemnitatem acordada por las partes), y en otras el
elemento accidental no atafie ni a la eficacia del negocio (produccin de los efec-
tos de ste) ni a su validez; sino que simplemente afecta a la voluntad, modifi-
cando la que normalmente contiene el tipo de negocio de que se trate, declarn-
dose querer, por ejemplo, otras cosas, adems de las habituales en la clase de
negocio celebrado, y, por ello, producir, sobre los efectos corrientes, otros nue-
vos (as: negocio con clusula penal, con arras, etc.).
* ALBALADEIO, Condicin, trmino y modo, R.D.N., 1957, pg. 45; BORGNE, Contribuzione
alfa dottrina delle determinazioni accesorie negli atti giuridici, 1891; LUCIFRED1, L'atto amministra-
tivo nei s-uoi elementi accidentali, 1941; PUGLIATTI, Ano giuridico e determinazioni accesorie di vo-
lont, en el vol. Diritto civile, 1951, pgs. 121 y as.
' Supra, 78, nmero 7.
2No aadidas, no existen, es decir, el negocio se da sin ellas. Esto es obvio, por el propio con-
cepto de elemento accidental. De cualquier manera, la jurisprudencia viene sealando (as lo ha hecho
varias veces, refirindose a la condicin: sentencias de 5 diciembre 1953, 7 noviembre 1973, 15 marzo
1979, 21 abril 1987) que la existencia en cuestin no se presume. Con lo que quiere decir, no ya
literalmente que no se presume, sino que mientras que no conste con seguridad que fue querido el
elemento accidental hay que preferir estimar que el negocio est libre de l.
Supra, 78, nmero 7.
e
708
95 IDEAS PREVIAS
Los denominados elementos accidentales que examino a continuacin
la condicin, el trmino y el modo, no son tales elementos del nego-
cio, sino salvo el modo requisitos de eficacia del mismo. Y digo salvo
el modo, no porque ste s sea elemento, sino porque ni siquiera es requi-
sito de eficacia.
Por otro lado, por razones de unidad de materia, al hablar del trmino, exa-
minar tambin aunque no sea requisito de eficacia el trmino de ejecucin.
Dejar los restantos elementos accidentales para ser examinados si
tal examen lo justifica su importancia o la frecuencia de su uso, con oca-
sin de estudiar los negocios en que se suele insertar (as, por ejemplo, las
arras en la compraventa) o con motivo de exponer los requisitos sobre que
versan (as, la forma ad substantiam voluntaria, en el captulo referente a
la forma del negocio).
2. Terminologa.Adems de elementos accidentales del negocio, termino-
loga que se explica por lo expuesto, pero que, como vimos, es inexacta, se sue-
len llamar las figuras en estudio autolimitaciones de la voluntad, y determinacio-
nes o disposiciones accesorias.
En cuanto a la expresin autolitnitaciones de la voluntad es exacta en el
sentido de que sta, por virtud de la autonoma que el Ordenamiento jurdico le
reconoce, se restringe a s misma, reduciendo el valor que en otro caso tendra,
y los efectos ms amplios que faltando la limitacin se seguiran ex volun-
tate del negocio. As, si en vez de celebrar un contrato a trmino o bajo condi-
cin, se celebrase puramente, los efectos de aqul se daran en todo caso, y no
slo si se cumple la condicin o hasta que llegue el trmino (final), porque ha-
bran sido queridos no nicamente para si la condicin se cumple o mientras no
llega el trmino, sino tambin faltando aquella o sin el lmite de ste.
Por lo que respecta a la denominacin de determinaciones o disposiciones
accesorias, debe observarse que, siendo cosa distinta la accidentalidad de la ac-
cesoriedad, los elementos accidentales que, como la condicin y el trmino, son
requisitos voluntarios de eficacia, son accidentales pueden existir o no, pero
no accesorios, en cuanto que, existiendo, depende de ellos la eficacia del nego-
cio, y no son algo secundario agregado a ste. Mientras que s es accesorio, ade-
ms de accidental, el modo que, como he dicho, no es requisito de eficacia.
709
 MANUEL ALBALADEJO
96
LA CONDICION*
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Requisitos-A) Incierto.-B) Establecido arbitrariamente.-
3. Construccin jurdica.-4. Tiempo y forma.-5. Sumisin parcial.-6. Signifi_
cado.-7. Aponibilidad.-8. Condicin puesta a un acto puro.-9. Clases de con-
diciones.-A) Suspensivas o iniciales y resolutorias o finales.-B) Positivas y
negativas.-C) Expresas y tcitas.-CH) Casuales, potestativas y mixtas.-10. Las
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Die Lehre von bedingten Rechtgeschdft, 1872; WINDSCHEID, Die Wirkung der erftilten Bedingung,
1851; ZAPPULLI, Condizione nei negozi giuridici, en Nuevo D. it., Hl, 1938, pgs. 724 y ss., y all
ms bibliografa; ZUZUNADA, El negocio jurdico condicionado, Arequipa, 1942.
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denominadas condiciones impropias.-11. Necesarias e imposibles.-12. Condicio-
nes referentes a un hecho presente o pasado.-13. Condicio iuris.-14. Condicio-
nes perplejas.-15. Condiciones prohibidas.-16. Pendencia de la condicin.-A)
Pendencia de la condicin suspensiva.-B) Pendencia de la condicipn resoluto-
ria.-17. Cumplimiento de la condicin.-18. El llamado cumplimiento por equi-
valencia.-19. Cumplimiento como sancin contra la mala fe.-20. Efectos del cum-
plimiento.-21. Retroactividad.-22. Incumplimiento.
1. Concepto.-Se llama condicin a la limitacin puesta por el sujeto
a su declaracin de voluntad, en virtud de cuya limitacin los efectos jur-
dicos del negocio se hacen depender de un acontecimiento incierto. En tal
caso, se dice, por brevedad, que el negocio es condicional, pero realmente
no es el negocio, sino la produccin de sus efectos la que se halla sub con-
dicione.
Con la palabra condicin se designa no slo la limitacin establecida,
sino tambin el acontecimiento incierto del que se hacen depender los efec-
tos del negocio.
As, pues, si se dona, por ejemplo, un bien a A, si llega a ser abogado,
hay una donacin condicional, en la que la condicin -en el sentido de
acontecimiento- consiste en que A sea abogado, y la condicin -en el
sentido de limitacin-- consiste en no querer que ste adquiera el bien en
todo caso, sino slo en el de ser abogado.
En sentidos distintos de aqullos que ahora le doy, y que, no teniendo nada
que ver con ellos, deben mantenerse cuidadosamente reservados para utilizarlos
cuando proceda, se llaman tambin condiciones a los requisitos o circunstancias
que debe reunir algo, por ejemplo un negocio, o a los trminos en que ste se
celebr (negocio celebrado en tales o cuales condiciones) o a las clusulas, pac-
tos y estipulaciones que forman el contenido del mismo (cfr., por ejemplo, art.
1.255, etc.).
2. Requisitos.-E1 acontecimiento en que consiste la condicin debe
ser incierto y establecido arbitrariamente por el sujeto.
Estos requisitos significan:
A) Acontecimiento incierta-Incierto, que sea la realizacin insegura,
sin que importe que sea ms o menos probable.
La doctrina suele hablar de que el acontecimiento ha de ser futuro e in-
cierto; pero huelga hablar de futuro, y basta exigir que sea incierto, puesto que
si el acontecimiento es pasado o presente, podr ser desconocido por el sujeto,
pero no incierto: luego la incertidumbre ya implica la futuridad.
El Cdigo -art. 1.113-, desafortunadamente, exige suceso futuro o
incierto, o suceso pasado que los interesados ignoren. Sin embargo, es evi-
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dente que ni aun un precepto legal puede cambiar la naturaleza de las co-
sas. Posteriormente se ver el alcance del mismo.
13) Acontecimiento establecido arbitrariamente.Establecido arbitra-
riamente, significa que no se exija por la ley o por la naturaleza de las co-
sas, sino que sea puesto, pudiendo no haberlo sido, por el sujeto.
La falta de incertidumbre o de arbitrariedad impide que sean condicio-
nes una serie de figuras, que, sin embargo, se califican de condiciones im-
propias. Tales son: las condiciones imposibles (Cdigo civil, arts. 792, 1.116),
las necesarias (C.c., art. 1.125, 2.), las de presente o de pasado (condi-
ciones in praesens vel in praeteritum collate) (C.c., art. 1.113, 1.0 in fine)
y las legales (condiciones iuris).
3. Construccin jurdica. He dicho que condicin es la limitacin la resolucin o prdida de los ya adquiridos [si la condicin es resolutoria],
puesta por el sujeto a su declaracin de voluntad, en cuya virtud los efec-
tos del negocio se hacen depender de un acontecimiento incierto.
Con esa definicin he sentado mi oilinin en cuanto a dos cuestiones:
1." La voluntad negocial (declarada) es una sola.
La expresin limitacin puesta a la declaracin de voluntad, debe en-
tenderse, no en el sentido de nueva voluntad positiva que venga a poner
fronteras a otra voluntad anterior que resulte as limitada, sino en el sen-
tido de que la limitacin opera de manera que inicialmente se forma una
sola voluntad ms reducida.
Hay un solo querer unitario, aunque limitado, porque la voluntad se dirige al
efecto negocial, no simplemente, sino slo en el caso de que concurra (o falte)
un hecho (el puesto como condicin). Por ejemplo: se quiere que A sea heredero,
pero no absolutamente, sino que slo se quiere que lo sea si ocurre tal o cual
cosa. Hay limitacin respecto al supuesto de haber querido que A fuese heredero
en cualquier caso (institucin pura).
2. Presupuesta la existencia de una sola voluntad, no es ni dicha vo-
luntad ni el negocio lo que queda pendiente de la condicin (suceso); sino
que es esa voluntad la que existiendo, al querer sub condicione, pone sub
condicione, los efectos del negocio.
Ahora bien, no hay acuerdo en la doctrina sobre si del suceso puesto como
condicin depende la propia voluntad o el negocio, de forma que dicha voluntad o
el negocio no existen si no acaece tal suceso; o si de ste, lo que depende no es
la voluntad ni el negocio que ya existen, sino la produccin de los efectos.
Esa tesis, que acepto, parece la ms acorde con nuestros textos legales
atinentes al particular, y la que implcita o explcitamente acoge nuestra doc-
trina en general, as como nuestra jurisprudencia.
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Cfr., por ejemplo, T.S., sentencias de 21 junio 1932, 17 marzo 1934, 21
julio 1951, 6 diciembre 1957, 22 noviembre 1962, 18 mayo 1963, 20 enero
1966, 17 marzo 1966 y 10 junio 1967. La de 7 junio 1971 dice: ... aconteci-
miento futuro e incierto al que subordinan las partes la eficacia del negocio ju-
rdico, que es lo que constituye la condicin.... Tambin la de 6 noviembre
1971, considerando 2., 21 febrero 1978, considerando 1., y 15 marzo 1979,
considerando penltimo. Ms recientes, las de 30 junio 1986, 21 abril, 30 di-
ciembre 1987, 6 y 8 mayo 1991, 6 febrero 1992, 11 noviembre 1994, 23 ju-
lio, 30 septiembre, 5 octubre 1996. Las de 30 septiembre 1993 y 24 junio 1995
dicen, sin embargo, que en el negocio condicional, aunque la obligacin ya ha
nacido, no produce la plenitud de sus efectos hasta el cumplimiento de la con-
dicin.
En efecto: segn el art. 1.114, la adquisicin de los derechos, as como
dependern del acontecimiento que constituya la condicin. Y teniendo en
cuenta que la adquisicin o prdida de los derechos son el efecto del ne-
gocio, queda claro que son los efectos, y no el propio negocio lo que de-
pende de la condicin.
Se puede decir que sobre la letra de la ley no es posible llegar a una con-
clusin segura, porque el art. 1.113 habla de que ser exigible toda obligacin
cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro o incierto.... Lo cual, enten-
dido literalmente, significara que de la condicin lo que depende no es ni siquiera
el efecto del negocio efecto que consiste en el nacimiento de derechos u obli-
gaciones, sino simplemente el cumplimiento de la obligacin.
De cualquier manera, en ambos artculos 1.113 y 1.114 la ley presupone
existente un negocio, y de la condicin segn sus palabras, no dependen sino
los efectos de ste (derechos y obligaciones) o el cumplimiento de estos efectos
(obligaciones).
Se puede decir, sin embargo, que, en puro rigor lgico, de la condicin de-
pende la voluntad (y, con ella, el negocio), ya que no hay voluntad de negocio,
en todo caso, sino slo para el de que se d la condicin (o de que falte sta),
puesto que slo se quiere bajo ella.
Ahora bien, esa posicin puramente lgica, choca, en cierto modo, con una
realidad prctica: la de que ya hay un hecho exterior, el negocio verificado (aun
siendo cierto que la voluntad que encierra es condicionada), y un vnculo creado
por l, vnculo que se llenar de efectos si la condicin se cumple, pero que, aun
antes de esto, liga y enlaza a las partes, y produce ciertos resultados (prodrlni-
cos) y encierra ya una expectativa a favor de quien eventualmente adquirir el de-
recho sub condicione.
Todo lo anterior, sin tener en cuenta que tratndose de condicin resolutoria,
el negocio y los efectos se dan ya, sin duda.
De manera que, por esas razones (en cierto modo, si se quiere, vulnerables
lgicamente), no resulta incongruente decir que hay negocio, y que de la condi-
cin lo que pende son los efectos de ste.
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4. Tiempo y forma.A tenor de lo dicho, se sigue que la condicin (no
en el sentido de suceso, sino en el de limitacin) no puede establecerse despus
de emitida la declaracin de voluntad, y que ha de revestirse de la forma que para
tal declaracin se exija.
En efecto: la declaracin de voluntad limitada, no es sino una declaracin de
menos voluntad (por ejemplo, si se instituye heredero a A si las naves llegan de
Asia, hay un querer menos amplio que si se le instituye heredero lo mismo para
el caso de que lleguen que para el de que no lleguen), pero es declaracin de una
sola voluntad. Ahora bien, esa menor voluntad, al nacer menor, requiere que la
limitacin (condicin) exista desde un principio.
Y, por otro lado, cuando fuese precisa una forma para la declaracin (valiendo
la voluntad slo en cuanto declarada en esa forma), es evidente que si el lmite
(condicin) puesto a la declaracin de voluntad, no guarda la forma que aqulla
requiere, ser invlida la limitacin, porque valdr la declaracin formal, sin l-
mite alguno, ya que tal declaracin carece de un lmite puesto por la propia vo-
luntad observando la forma, y sin observar sta, tal voluntad es inoperante.
Cuando despus de celebrar un negocio puramente, se dice que se le somete
a condicin, realmente se celebra un nuevo negocio con contenido igual al del
primero, pero sometido a condicin. Nuello negocio que, si tal es la voluntad del
las partes, sustituir al primero.
5. Sumisin parcial.La condicin, consistiendo en un lmite, puede alcanzar:
A toda la voluntad declarada, de manera que se quiera todo, pero slo para
algn o algunos supuestos (se instituye heredero a A, si las naves llegan de Asia).
A parte de la voluntad declarada; a una clusula singular; de manera que se
quiera en parte puramente y en parte bajo condicin (se instituye heredero a A en
todo caso, pero si las naves no llegan de Asia deber destinar a cierto fin una de-
terminada cantidad)'.
6. Significado.De lo que llevo expuesto se deduce que la figura de la con-
dicin es un instrumento facilitado al sujeto para:
1.0 Tener en cuenta el futuro y adecuar las relaciones jurdicas o los efec-
tos de los negocios a las posibles variaciones que el porvenir traiga. Por ejemplo
se le lega un bien a A, pero bajo la condicin resolutoria de que no cese de
pertenecer al Ejrcito.
2. Conseguir que los motivos individuales, irrelevantes de por s jurdica-
mente, devengan relevantes. Por ejemplo, el motivo que impulsa a comprar una
finca, es el de haber tenido noticia de que se va a ser trasladado de destino a la
ciudad donde se compra tal finca. Mas como, aun siendo inexacta la noticia, la
compraventa sera eficaz, se eleva el motivo a condicin, comprando bajo la de
ser trasladado efectivamente.
30 Influir, mediante la constitucin de un estmulo, en la conducta humana.
Por ejemplo, deseando que A se haga ahogado, se le dona una finca bajo la con-
dicin de que llegue a sedo.
' Sobre que la condicin puede afectar slo a parte de las relaciones nacederas del negocio con-
dicional, cfr. la sentencia de 21 junio 1932.
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7. Aponibilidad.Pero si, generalmente, se puede moldear la propia
voluntad, autolimitndola, o se puede tender a influir en la voluntad de los
dems, en la forma vista, esto no ocurre siempre, pues hay negocios que
no admiten condicin2 porque el Ordenamiento jurdico los coloca fuera del
campo en el que la voluntad es autnoma, estimando que en ciertos su-
puestos (por razones de diversa ndole; de sentimiento moral, de intereses
superiores, de estabilidad de determinadas relaciones jurdicas, etc.), slo es
posible querer puramente o no querer.
Los negocios que no admiten limitaciones de la voluntad se denominan
puros: actus legitimi3.
Tambin se llaman puros aquellos negocios que, aunque admitan limitaciones,
sin embargo stas no han sido establecidas en el caso concreto. As, pues, habi-
tualmente, lo mismo se habla de puro para aludir al negocio que no tiene limita-
cin, que para aludir al que no puede tenerla. Pero aunque maneje as la termi-
nologa, del contexto se seguir el sentido utilizado en cada caso.
Tal inadmisin, a. veces, se establece explcitamente en el Ordenamiento.
Mas no siempre es esto preciso, pues, como acabo de indicar, rechazando la
ley en ciertos negocios el principio de autonoma de la voluntad, se sigue de
ello que en stos, aunque no se excluya expresamente, tampoco es admisible
la condicin. En los casos en que no se prohba, y no se encuentren en este
ltimo supuesto, hay que decidirse, en principio, por la admisibilidad, mas
viendo, despus, si sta no repugna a la naturaleza y fin del negocio.
En nuestro Cdigo se declara, en trminos generales, la aponibilidad de
condicin, con referencia a las disposiciones testamentarias (art. 790) y a
los contratos (art. 1.255); y tambin otros preceptos de nuestras leyes con-
templan o presuponen la aponibilidad de condiciones a singulares negocios
(por ejemplo, C. suc. cataln, art. 154, 2.; Comp. navarra, ley 519, etc.).
Se la excluye expresamente en otros casos: as en la aceptacin y repudia-
cin de la herencia (art. 990), en la disposicin de la legtima (art. 813, 2.)
y en el matrimonio (art. 45, 2.).
A pesar del silencio legal, debe concluirse, despus de un examen singular de
los diferentes negocios, que en su generalidad no lo admiten los de Derecho de
familia: matrimonio (para ste, adems, expresamente hoy, art. 45, 2.), adopcin,
emancipacin por concesin, etc.
Por ltimo, el Derecho puede establecer que ciertos actos sea posible
realizarlos bajo determinada clase de condicin, y no bajo otra. Por ejem-
= Otros admiten slo cierto tipo o clase de condicin.
3 D. 50, 17, 77.
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plo, suspensiva, s, pero resolutoria, no. As el Derecho cataln (C. sucs, art.
154) o balear (art. 16) cuando rechazan la aponibilidad de condicin reso-
lutoria a la institucin de heredero, y admiten slo que se haga bajo con-
dicin suspensiva.
8. Condicin puesta a un acto puro.Si un negocio puro se realiza
bajo condicin, prohibida o no, la reaccin explcita o implcita de los
ordenamientos, es, segn los casos: bien invalidar el acto o bien tener la
condicin por no puesta, valiendo aqul como puro.
Esa dualidad de soluciones se apoya en razones de oportunidad prc-
tica, porque en buenos principios lgicos, debera acogerse slo la primera,
puesto que el Derecho tiene poder para declarar invlido un negocio como
lo es el actus legitimus celebrado sub condicione realizado en contraven-
cin a sus normas; mas no debera disponer que la limitacin (condicin)
puesta a lo querido, se borre (se tenga por no puesta), ya que eso es con-
siderar querido tambin lo que indudablemente no lo fue. (Considerar que-
ridos los efectos inclusa para el caso de incumplimiento de la condicin).
A base de ese argumento lgico debe decidirse que cuando en general
la ley como en el caso de la nuestra no determine que la condicin se
tiene por no puesta, en principio el acto puro realizado sub condicione es
invlido.
Sin embargo, es necesario reconocer que, en ciertos casos, razones de utili-
dad prctica anlogas a las que justifican el que la ley en contra de la lgica
disponga que se tiene por no puesta en algunos supuestos la condicin prohibida
apuesta a un negocio que admita condicin, podran justificar tambin el tenerla
excepcionalmente por no puesta en hiptesis de actos puros celebrados sub
condicione, en que la ley no lo establezca as.
Por ltimo, es innegable que si para el caso concreto de que se trate,
la ley ha dispuesto que si el acto puro se celebra bajo condicin ser v-
lido, y sta se tendr por no puesta, no hay sino aplicar en l tal dispo-
sicin.
As el art. 154, 1. del C. de sucs. cataln, y el 16 de la Comp. balear, que
mandan que si se instituye heredero bajo condicin resolutoria, valga la institu-
cin, pero se tenga por no puesta la condicin, e igual, tenerla por no puesta or-
dena el art. 45, 2. C.c. para el matrimonio celebrado bajo condicin.
9. Clases de condiciones.Las condiciones pueden ser de diversas
clases:
A) Suspensivas y resolutorias.Suspensivas o iniciales y resolutorias
o finales, segn que de su cumplimiento dependa el comienzo o la cesa-
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cin de los efectos del negocio (cfr. C.c., arts. 1.113, 1.114, 799 y ss., y
L.H., art. 142).
En la prctica, a veces, no resulta claro si, en un caso, se trata de unas o de
las otras. Por ejemplo, si se dona algo si el donatario llega a realizar determinado
acto, se est frente a una condicin suspensiva, y si se concede un derecho de
alimentos mientras que el aIimentista no cese de pertenecer a determinada enti-
dad, se est frente a una resolutoria; pero si se dice: te dono tal fundo si no
tengo hijos, puede ser dudoso si los efectos se quieren a partir de que el donante
no pueda tener hijos, o si se quieren desde ahora y hasta que los tenga. Para re-
solver la duda habr que recurrir a las normas sobre interpretacin de la declara-
cin, pues nuestra ley no establece, como regla general, ninguna presuncin a fa-
vor de una u otra clase de condicin, aunque en casas concretos se presuma celebrado
el negocio bajo aqulla o bajo sta: por ejemplo, la venta hecha a calidad de en-
sayo o prueba de la cosa vendida, y la venta de cosa que es costumbre gustar o
probar antes de recibirlas, se presumirn hechas siempre bajo condicin suspen-
siva (artculo 1.453 del C.c.). Caso en que se discuti si la condicin del caso
era suspensiva o resolutoria fue, p. ejem., el de la sentencia de 5 octubre 1996.
B) Positivas y negativas.La condicin es positiva cuando consiste en
que acontezca algo que modifique el actual estado de cosas, y es negativa
cuando consiste en que falte determinado suceso, y que, por tanto, las co-
sas no varen. A la primera se refiere el art. 1.117 (La condicin de que
ocurra algn suceso...); a la segunda, arts. como los 1.118 (La condicin
de que no acontezca algn suceso...), 793, 800, etc.
Es indiferente la formulacin gramatical, pues se puede expresar de forma ne-
gativa un suceso positivo (por ejemplo, si no te quedas soltero) y de forma po-
sitiva un suceso negativo (por ejemplo, si permaneces soltero)4.
C) Expresas y tcitas.La condicin puede ser expresa o tcita, CO510
en general la declaracin de voluntad. Por ello el negocio es condicional,
aunque la condicin no se declare expresamente, siempre que se deduzca
de la declaracin que se quiso sub condicione (cfr. C.c., arts. 795, 796, 800,
1.115).
Pero como la regla son los actos puros, hace falta que conste la aposicin de
condicin, y su existencia no se presume (as sentencias de 5 diciembre 1953 y
31 maizo 1964).
CH) Casuales, potestativas y mixtas.La condicin es casual cuando
su realizacin depende del azar o de la voluntad de un tercero (cfr. art.
4 Sobre condicin positiva o negativa, cfr. la sentencia de 10 abril 1956.
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 MANUEL ALBALADEJO
L115, 2.n mitad). Por ejemplo: se dona algo a A, si la cosecha es mala, o
si B hace cierto viaje. Es potestativa si depende de la voluntad de uno de
los interesados'. Por ejemplo: se dona a A, si el cierto viaje lo hace l. Es
mixta cuando depende en parte de la voluntad de uno de los interesados y
en parte de otras circunstancias. Por ejemplo, se dona a A, si llega a ser
abogado, cosa que no depende slo de que A lo quiera6, 7
No todos los negocios que admiten condicin, admiten todas aquellas que de-
pendan de la voluntad de un tercero (condicin casual, segn hemos dicho). Ad-
mitirlas, sin ms, sera, a veces, dejar el negocio en manos del tercero; cosa no
siempre posible: por ejemplo, el art. 670, 2., establece que no podr dejarse al
arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios.
A su vez, dentro de las condiciones potestativas, se distingue entre po-
testativas (o simplemente potestativas) y puramente potestativas. Aqullas son
las que, dependiendo de la voluntad del interesado en el sentido de que
para llegar a realizarse, ha de promoverlas ste, requieren, no obstante, un
acto de l que no consista slo en el acto volitivo, es decir, no consista ex-
clusivamente en el puro querer, sino en que el querer influya en un suceso
extrao a l (no consiste exclusivamente en querer, por ejemplo, la condicin
de si haces cierto viaje, ya que no basta quererlo, sino que hay que ha-
cerlo). Las puramente potestativas, llamadas tambin condiciones de querer
(si volueris, si voluero) son las que consisten slo en querer (manifestado)9.
5 Generalmente se dice que la potestativa es la que depende de la voluntad de las partes. Sin em-
bargo, esto no es exacto siempre. Lo es cuando, por ejemplo, se dona algo a A, si ste hace cierto viaje;
pero no lo es si se le instituye heredero si hace dicho viaje, ya que A ni es parte en el testamento ni
siquiera destinatario de ste. Por eso prefiero decir que la condicin potestativa es la que depende de
la voluntad de uno de los interesados (favorecido o perjudicado), porque A siempre lo ser.
6 Debe hacerse la salvedad de que en la prctica, casi nada queda excluido de la dependencia de
acontecimientos extraos a la voluntad del sujeto. En el ejemplo, puesto de condicin potestativa, de si
A hace cierto viaje, se podra entender que es mixta porque tambin depende en parte del azar, ya que
A puede verse impedido de hacerlo, aunque lo quiera, bien por la guerra que estalle, bien por quedar
inmovilizado por una enfermedad, bien por no encontrar billete, etc. Pero, a pesar de esto, en la nor-
malidad de los casos, se entiende que es potestativa tal condicin, en cuanto que normalmente para su
cumplimiento es decisiva la voluntad del sujeto.
7 La importancia de distinguir potestativas, casuales y mixtas, no es puramente especulativa, sino
tambin prctica. Por ejemplo, que segn sea la condicin potestativa o sea casual o mixta, vale su cum-
plimiento en cierto tiempo, y no en otro: arts. 795 y 796.
s La sentencia de 21 enero 1907 contempla la de que el legatario dejase de beber vino.
9 Desafortunadamente, las sentencias de 25 septiembre 1978 y 9 febrero 1998 consideran como
condicin potestativa, dependiente de la exclusiva voluntad del deudor, el que ste realizase la venta de
una cosa de su propiedad. La solucin de los casos es justa, pero por otras razones. La sent. de 30 sep-
tiembre 1993 considera como simplemente potestativa la de obtener una licencia de edificacin porque
haba de solicitarla el interesado, pero concederla dependa de la Administracin, tambin la de 3 di-
ciembre 1993. V. asimismo la de 5 octubre 1996 en caso en que una parte aleg ser casual la condi-
cin de obtener tal licencia, por depender de la Administracin. La de 19 octubre 1996 consider con
acierto, no puramente potestativa la de adquirir algo de un tercero.
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96 LA CONDIC1ON
Mas, los actos externos que prcticamente no requieren esfuerzo o sacrificio
alguno (aunque constituyan, en rigor, algo ms que la simple manifestacin
de querer: por ejemplo: te dar cien, si alzo la mano), hay que conside-
rarlos como casos de condiciones puramente potestativas, pues si no, se echa-
ra por tierra el fin prctico de la distincin entre stas y las potestativasm.
Este fin prctico es el siguiente:
La condicin potestativa es siempre admisible (salvo, claro est, que no lo
sea por razones ajenas a la cuestin ahora tratada) y puede depender de la vo-
luntad de cualquiera de las partes en el negocio; mientras que la condicin pura-
mente potestativa slo es admisible si depende de la voluntad del acreedor o ad-
quirente del derecho (ex parte creditoris), pero no si se establece ex parte debitoris,
o sea dependiendo de la voluntad del deudor u obligado o disponente del dere-
cho, es decir, en general, de aquel a cuyo cargo se produciran los efectos del ne-
gocio condicional. Doctrina, sa, recogida en el art. 1.115, al decir que cuando
el cumplimiento de la obligacin dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la
obligacin condicional ser nula", 12' 12b1'.
La explicacin de semejante posicin se suele afirmar que se halla en que
cuando se pone por condicin que la persona que debe quedar obligada efecto
del negocio, efecto que se producir o no, segn se cumpla o no la condicin
por la declaracin de voluntad, slo lo queda si quiere (condicin), realmente no
queda obligada desde que el negocio se celebra; y si despus quiere, es sta nueva
declaracin, y no aqulla, la que verdaderamente le obliga. Mientras que si quien
ha de querer o no, es el acreedor, ya existe el negocio y queda sujeto el deudor,
porque su obligacin depende de un nuevo querer, pero querer de otra persona.
Nuestra doctrina suele afirmar que no toda condicin puramente potestativa
ex parte debitoris est prohibida, sino slo la suspensiva; de manera que el ne-
gocio puede someterse a la condicin resolutoria del mero querer del deudor. Sin
embargo, tal tesis no parece exacta, ya que el art. 1.115 no distingue, debiendo,
' Conviene advertir que la terminologa que utilizo al hablar de condiciones potestativas y pura-
mente potestativas, no debe servir para provocar confusin sobre nuestro Derecho positivo, pues ste
habla de potestativas y de puramente potestativas indistintamente (cfr. arta. 795 y 800), aunque formula
con exactitud el concepto de condicin puramente potestativas en el art. 1.115 al decir... Cuando el
cumplimiento de la condicin dependa de la exclusiva voluntad del deudor..., ms sin denominarla
entonces puramente potestativa.
Nula slo la obligacin dependiente de la condicin, pero, en principio, no el negocio entero
(sentencias de 21 diciembre 1965 y 4 marzo 1975)
1= Es errnea la afirmacin hecha alguna vez aislada por el T.S. (as, sentencia de 7 enero 1958)
de que anula el negocio la condicin que depende de la voluntad de una de las partes, pues de la que
ha de depender es de la del deudor, y aun ms, exclusivamente de ella, de forma que no hay nulidad
si depende tambin de la del acreedor (sentencia de 14 octubre 1959). En la lnea correcta, las ms re-
cientes sentencias de 8 noviembre 1978 y 11 abril 1996, que citan otras.
12b', Para evitar esa nulidad, entiende una jurisprudencia que, dentro de lo que quepa, ha que in-
terpretar restrictivamente que la condicin que sea, se debe dejar al puro arbitrio del deudor, y as se
estima que no es condicin invalidante aquella en que la voluntad del deudor depende de un conjunto
de motivaciones e intereses que actuando sobre ella, influyen en su determinacin, aun cuando estn
confiados a la sola valoracin del interesado, siendo de citar en esta lnea las sentencias de, entre otras,
15 noviembre y 3 diciembre 1993.
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por tanto, aplicarse lo mismo a las condiciones suspensivas que resolutorias. Y,
por otro lado, la admisin de la condicin resolutoria puramente potestativa de-
pendiente del deudor no tiene en su apoyo sino la consideracin, discutible, pero,
en todo caso, meramente logicista, de que quien se obliga a partir de cuando
quiera, an no se oblig, mientras que quien se obliga hasta cuando quiera, ya se
oblig: luego en este caso ya hay obligacin, y en aqul an no. Mas tal consi-
deracin logicista admitido que sea exacta no puede destruir la realidad de
que prcticamente tampoco queda sujeto, tampoco queda obligado, quien slo lo
est mientras que quiere, pues su voluntad no queda ligada por algo que le venga
impuesto'3.
Aparte de lo dicho, cuando de la condicin puramente potestativa no depende
nicamente la obligacin, sino un conjunto de derechos y obligaciones, como toda
una relacin jurdica o todo un contrato, es posible por lo menos a veces so-
meter el conjunto a la condicin puramente potestativa de que quiera uno de los
sujetos, aunque ste sea en parte deudor en tal conjunto". Cfr., por ejemplo, C.c.,
arts. 1.453 y 1.507.
10. Las denominadas condiciones 4mpropias.Hasta aqu las clases
de condiciones verdaderas que se admiten. mas, como ya expuse", para de-
signar figuras que realmente no renen los requisitos de incertidumbre y ar-
bitrariedad exigidos a la condicin, se habla tambin de condiciones im-
propias; por lo que se suele acoger la biparticin de las condiciones en
propias e impropias, siendo propias las que acabo de estudiar.
En cuanto a las llamadas impropias, se subdistinguen en necesarias, im-
posibles, de presente o pasado, y legales. En las necesarias, en las imposi-
bles y en las de presente o pasado, falta la incertidumbre (pues el suceso
en que la condicin consiste se producir necesariamente, o es irrealizable,
o aunque se ignore ya se realiz o se frustr); en las legales, falta la
arbitrariedad (pues el suceso en que la condicin consiste lo exige la ley).
Despus hablar de las legales; ahora me ocupo de las otras.
Aun en el caso de estar sometido a ellas el sedicente negocio condi-
cional, sus efectos son seguros o lo es la falta de los mismos, tanto en el
caso de suceso pasado o presente, como en el suceso futuro, pero necesa-
rio (que es cierto en cuanto al s), como en el de suceso imposible (que es
cierto en cuanto al no).
Adems, los ejemplos que, como el de compraventa con pacto de retro, se suelen aducir de con-
dicin resolutoria puramente potestativa dependiente del deudor, son inadecuados, ya que, concretamente
en ese supuesto, no hay resolucin por la pura voluntad del deudor en cuanto que: 1., el vendedor no
es slo deudor (sobre esto, vase lo que se dice a continuacin en el texto); 2., la resolucin no de-
pende de su sola voluntad sino que ha de reembolsar al comprador el precio de la cosa y los gastos
(cfr. art. 1.518).
14 Cfr. sentencias de 29 marzo 1972, 2 junio 1993 y 9 febrero 1998. Para el caso de que se con-
trade el art. 1.256, vase BELTRN DE HEREDIA (Jos), En torno a la condicin potestativa, en
RDP., 1956, pgs. 217 y 218.
15 Supra, nmero 2, B).
720
96 LA CONDICION
Ahora bien, en unos casos los sujetos lo sabrn ya (as en la condicin ne-
cesaria o imposible, si conocen de antemano l necesidad o imposibilidad), y en
otros lo desconocern (en la condicin de suceso pasado que ignoren si y cmo
se realiz); mas --como ya se dijo tal desconocimiento es cosa distinta de la
inseguridad objetiva. Faltando la inseguridad no hay estado de pendencia entre el
momento en el que el negocio sera eficaz sin la condicin y el momento de re-
alizacin de esta condicin (impropia): por el contrario, el efecto ya se produjo o
no se produjo ni se producir porque se incumpli la condicin (condicin de pa-
sado o de presente), o no se producir nunca (condicin suspensiva imposible) o
nunca cesar (condicin resolutoria imposible) o se producir o cesar sin duda
(condicin necesaria, en la que no hay pendencia, sino aplazamiento).
Examino singularmente estos tres tipos de condiciones impropias, con
objeto de precisar no slo lo relativo a las mismas, sino, negativamente, las
fronteras de las propias.
11. Necesarias e imposibles.En las necesarias, la necesidad de que
el acontecimiento se realice, puede ser de cualquier orden, con tal de que
dicha realizacin sea fatal. Por ejemplo, es condicin necesaria la que con-
sista en la muerte de una persona: Te dar cien si muere A.
Se aplican las normas del trmino, por tratarse realmente de un trmino
incertus guando: C.c., art. 1.125 (especialmente prrafo 2., y prrafo 3,, a
cuyo tenor se reafirma no ser condicional el negocio sub condicione nece-
saria).
En las imposibles, la imposibilidad de que el acontecimiento se realice,
tambin puede ser de cualquier orden. La doctrina distingue una imposibi-
lidad de Derecho y otra de hecho, segn que proceda o no del Ordena-
miento jurdico. Existir la primera, si, por ejemplo, se,dice: Te dar cien
si compras la va pblica. Existe la segunda cuando se dispone: Instituyo
heredero a A, si toca el cielo con la mano.
No es preciso que la imposibilidad sea absoluta, sino que basta con que sea
relativa, con tal de que alcance al caso concreto16.
Deben considerarse imposibles los acontecimientos posibles en pura teora,
pero prcticamente irrealizables o que supusieran un esfuerzo desmesurado (por
ejemplo, vaciar un lago). Es cuestin de hecho ver dnde se halla en cada su-
puesto el lmite de lo posible.
Como regla, la posibilidad o imposibilidad de la condicin se valora a tenor
de las circunstancias jurdicas (Ordenamiento jurdico) y de hecho existentes al
16 No contradice esta afirmacin la sentencia de 19 enero 1965 cuando dice que slo pueden es-
timarse como imposibles las condiciones que lo sean en absoluto, pues con tal expresin slo quiere
eliminar de la imposibilidad a las que penden de la situacin accidental del deudor, que puede variar
por cambio de las circunstancias o por un esfuerzo de la voluntad del mismo. Ver en el mismo sen-
tido la de 14 marzo 1986.
721
 MANUEL ALBALADEJO
momento de celebrar el negocio. Mas es admisible que la voluntad del declarante
se refiera a otro momento. Por ejemplo, al momento en el que el negocio sera
eficaz sin la condicin en el testamento, a la muerte del testador, o bien al
momento en el que la condicin deber presumiblemente verificarse (presupuesta
su posibilidad).
La imposibilidad absoluta o relativa ha de ser inicial, en el sen-
tido de que exista al momento en el que debe juzgarse sobre ella. La que
se podra calificar de imposibilidad sobrevenida, no es realmente sino un
caso de incumplimiento de condicin (condicio deficit) en cuanto que sta
ya no podr realizarse17.
Para las condiciones imposibles el Cdigo dispone que: 1., anularn
la obligacin que de ellas dependa, salvo que sean de no hacer una cosa
imposible, en cuyo caso se tienen por no puestas (art. 1.116); 2.0, se ten-
drn por no puestas y en nada perjudicarn al heredero o legatario, aun
cuando el testador disponga otra cosa (art. 792); tambin el art. 158 C. de
sucs cataln.
En principio, la regulacin diferente de los arts. 1.116, 1.0, y 792, es, res-
pectivamente, aplicable a los actos inter vivos y a los monis causa. Y la dife-
rencia invalidez en un caso: vitiantur et vitiant; y consideracin de no puestas,
en el otro: vitiantur sed non vitiant se basa en razones histricas, aunque el con-
siderar en los actos monis causa, la condicin imposible como no puesta, se ex-
plica por algunos diciendo que una vez que el testador cese de vivir no puede re-
petir el acto monis causa, cosa que posiblemente hara, si pudiese, cuando se
percatase de la imposibilidad de la condicin, realizando entonces el negocio pu-
ramente. Mas la realidad es que para aceptar esa explicacin hay que presuponer
dos cosas: 1.a, que el testador ignoraba la imposibilidad de la condicin; y
que de haberla conocido habra realizado el negocio puramente. Lo cual slo son
conjeturas.
No plantea problema el art. 792, en cuanto que el negocio bajo condicin im-
posible, sin ms distinciones, se considera puro". Pero por lo que respecta al art.
1.116, 1., que tampoco distingue, cabe dudar si la invalidez que establece alcanza
a todo negocio celebrado bajo condicin positiva imposible, sea suspensiva o re-
solutoria. Duda que, en mi opinin, debe resolverse estimando invlido el nego-
cio celebrado bajo condicin imposible positiva suspensiva; y estimando no puesta
la condicin, si sta fue resolutoria.
Tal solucin se apoya en que el que quiere bajo condicin imposible, no
quiere realmente aquello que condiciona (decir: te dar cien, si tocas el cielo
con la mano, es decir que no te dar los cien). Y si lo que ocurre es que el
declarante desconoce la imposibilidad, no por eso deja de ser cierto que no
17 Pero ver la sentencia de 18 diciembre 1985, sobre la condicin suspensiva de obtener licencia
de edificacin.
18 Una cosa es que no plantee problema de interpretacin, y otra que sea criticable la tesis que
sienta,
722
96 LA CONDICION
querr los efectos que declar querer si la condicin se cumpla. Todo lo de-
ms, es decir, pensar que habra querido puramente, de haber conocido la im-
posibilidad de la condicin, son como deca nicamente conjeturas que no
deben torcer una exgesis objetiva de la realidad. O sea, as como, segn in-
dicaba antes, la condicin necesaria excluye la limitacin (de la voluntad)
se quiere realmente sin el lmite de la condicin, la condicin imposible ex-
cluye la voluntad no se quiere realmente lo condicionado. Ahora bien,
presupuesto lo anterior, resulta que si la condicin es suspensiva, no se quie-
ren los efectos del negocio (por eso la condicin invalida a ste), y si es re-
solutoria no se quiere la cesacin de los mismos (por eso la condicin se tiene
por no puesta).
Si la condicin imposible es negativa, se tiene por no puesta (1.116, 2.0), sea
suspensiva o resolutoria. Solucin igual a la adoptada para los testamentos, y que
presenta igual flanco a la crtica, por cuanto que, suprimida la condicin, resulta
querido puramente lo que, habiendo sido querido bajo condicin imposible, no fue
realmente querido.
Si la condicin imposible negativa es suspensiva, el art. 1.116, 2., lleva a la
conclusin razonable, ya que no se podr hacer lo imposible y, por ello, el ne-
gocio deber ser eficaz inmediatamente, que es lo que ocurre al tener la condi-
cin por no puesta; pero si la condicin imposible negativa es resolutoria, al
tenerla por no puesta, resultar querido lo que no lo fue; por ejemplo, no quiere
donar quien dona para que los efectos de la donacin cesen (condicin resoluto-
ria) si el donatario A no toca el cielo con la mano.
12. Condiciones referentes a un hecho presetnte o pasado.Las con-
diciones referentes a un hecho presente o pasado, aunque las admita como
condiciones propias el art. 1.113 del C.c. (cuando los interesados ignoren el
suceso en que la condicin consista), realmente no son condiciones en cuanto
que objetivamente como he dicho antes el efecto jurdico se producir
o no a tenor de que el suceso ignorado haya acaecido o falte desde el
momento en el que el negocio, al cual es anterior la sedicente condicin,
sera eficaz sin ella. No hay, pues, pendencia, sino desconocimiento por los
sujetos de la situacin objetiva.
Lo dicho vale para el caso de que el sujeto ponga como condicin, un
suceso pasado o presente que l cree no acaecido an (cfr. art. 796, 2.).
Ni siquiera se puede aceptar, sin ms, que consista la condicin, no en el
acontecimiento pasado, sino en el conocimiento posterior que se tenga de aqul.
Ciertamente este conocimiento ser un hecho futuro, pero solamente incierto en
el sentido de si se llegar a no a tener. En cuanto que acaecido ya el aconteci-
miento, el conocimiento que posteriormente se tenga de l --si es exacto no
puede ser ms que uno. O sea, no es incierto el conocimiento que se pueda te-
ner de un hecho ya sucedido, sino que solamente es incierto si se llegara a tener
tal conocimiento. Por eso, nicamente poniendo como condicin la figura de este
segundo supuesto, existir una condicin propia.
723
 MANUEL ALBALADEJO
Se puede, sin embargo, querer un efecto si aconteci algo que se ig-
nora. Tal figura, adems de denominarla condicin de pasado o de presente
se la ha designado con el nombre de suposicin y con el de presupuesto.
Entonces segn he dicho el efecto se produce desde el momento en el
que el negocio sera normalmente eficaz; mas, la duda subjetiva sobre el
acontecimiento en cuestin, da lugar a que, hasta que llegue a disiparse, las
partes deban proceder como procederan si el efecto se hallase pendiente de
un acontecimiento que fuese incierto. Y a tal situacin le son aplicables las
reglas de las situaciones condicionales (salvo en cuanto dichas reglas se ba-
sen en la realizacin futura del acontecimiento: por ejemplo, lo que respecta
a la verdadera retroactividad), a tenor del art. 1.113, 1.", in fine.
13. Condicio iuris. Cuando la eficacia de un negocio se hace de-
pender de un acontecimiento incierto, pero esta dependencia procede de la
naturaleza del negocio o la dispone el Ordenamiento jurdico, en vez de es-
tablecerla arbitrariamente el sujeto, se caliiica a tal acontecimiento de con-
dicin de Derecho en el sentido de impuesta por el Derecho, condi-
cio iuris; contraponindola a la impuesta por voluntad del sujeto, que se
califica de condicin de hecho, condicio facti.
Mas ese concepto de condicio iuris a tenor del que intrnsecamente no dis-
crepa sta de la condicio facti, sino que se diferencian en la diversa proceden-
cia de una y otra: la ley, para una, y la voluntad del sujeto, para la otra no
es el nico posible, porque no todos los autores entienden lo mismo por condi-
cio iuris. Por ello, conviene advertir que, para muchos, condicio iuris significa
requisito exigido por la ley. Sindolo para unos autores cierto tipo de requisitos
(habitualmente, de eficacia). E, incluso, para algunos, cualquier requisito legal
del negocio sea de existencia de validez o de eficacia sera una condicio iu-
ris19. Sin embargo, a mi modo de ver, tal sentido es demasiado lato y, a lo ms,
debe llegarse a admitir que las condiciones iuris son requisitos legales de efica-
cia, y consiguientemente no son parte constitutiva del negocio, sino circunstan-
cias externas a ste, pero sin cuya concurrencia tal negocio no despliega an sus
efectos.
Aceptando este ltimo concepto de condicio iuris, sta no tiene de comn
con a facti el ser tambin una condicin (no son dos especies del gnero con-
19 Tambin la jurisprudencia utiliza la calificacin de condicio iuris sin gran rigor. En las senten-
cias de 28 mayo 1958, 5 noviembre 1959, 23 octubre 1980, la aplica a la ratificacin del contrato he-
cho sin poder, en la de 17 noviembre 1961, a la necesidad de que para que el acto de conciliacin in-
terrumpa la prescripcin, sea seguido dentro de dos meses del correspondiente juicio, en la de 16 enero
1963, a la presentacin de un certificado que la ley exige para dar efectividad a un derecho, en la de
5 julio 1966, al quedar bienes, en el fideicomiso de residuo, en la de 9 marzo 1968, a la declaracin
de ruina, en la resolucin del arrendamiento (de la antigua L.A.U.) por causa de ruina, en la resolucin
de 4 diciembre 1980, habla de elemento estructural o condicio iuris, en las sentencias de 22 abril
1997 y 21 diciembre 1998 estima condicio iuris del convenio regulador de los arts. 81 y 86 C.c. a su
aprobacin judicial (art. 90, 7.).
724
96 LA COND1CION
dicio), sino que su coincidencia reside en ser ambas requisitos de eficacia del
negocio: legal, la una; voluntario, la otra. Y,. a tenor de ello, la condicio iuris
podra consistir en acontecimientos que no fuesen inciertos, con tal de que de
ellos dependiese la eficacia del negocio (por ejemplo, acontecimiento futuro, pero
cierto).
Por el contrario, aceptando el concepto de condicio iuris que expuse al prin-
cipio de esta materia, resultara que entre ella y la condicio facti (que entonces s
seran dos especies del gnero condicio) no habra como he dicho sino dife-
rencia de origen: la ley, para una; la voluntad, para la otra.
De todas maneras, tengan en comn unas y otras lo que tengan, e incluso
aunque sean intrnsecamente iguales, no operan igual respecto de los efectos del
negocio al que se refieren. Y hasta cuando unas y otras dan lugar a la pendencia
de dichos efectos, a este pendencia no se aplican las mismas normas en ambos
casos.
Se citan como ejemplos de condicio iuris: la muerte del testador res-
pecto al testamento (Cc., art. 667)20, la celebracin del matrimonio respecto
a las capitulaciones matrimoniales (C.c., art. 1.334), numerosos asentimien-
tos de terceras personas, que requieren ciertos negocios, etc.
Respecto de los efectos de la condicio iuris, ni siquiera se puede hacer una
teora general, pues varan de negocio a negocio y son distintos segn las dife-
rentes condiciones.
Por lo que atae a si el cumplimiento tiene o no efecto retroactivo (como lo
tiene, en principio, en las condiciones facti), tampoco es posible establecer una
regla; cosa que se explica por las razones tan dispares que en cada supuesto sir-
ven de base a la condicio iuris. Por ejemplo, es evidente que no hay retroactivi-
dad cuando celebradas las capitulaciones matrimoniales, se cumple despus la con-
dicio iuris de la contraccin del matrimonio.
Si en un negocio concreto el sujeto pone como condicio facti alguna condi-
cio iuris exigida por aqul (por ejemplo, si se otorgan las capitulaciones matri-
moniales bajo la condicin de casarse) aqulla es irrelevante: huelga (non bis in
idern) en cuanto a su influencia sobre los efectos del negocio, pero no perjudica
a ste.
14. Condiciones perplejas. Se habla de condiciones perplejas, cuando
el acontecimiento puesto como condicin contradice lo querido. Por ejem-
plo: Quiero que A sea mi heredero, pero slo para el caso de que muera
antes que yo. Las cita el art. 158 C. de sucs. cataln.
Realmente, la condicin perpleja supone una declaracin cuyo conte-
nido volitivo resulta, no slo reducido, sino excluido por la limitacin (con-
dicin) que se pone a tal declaracin. Cosa inaceptable porque, por defini-
cin, la condicin es slo una limitacin.
" Acontecimiento que no es incierto sino solamente en cuanto al cundo.
725
 MANUEL ALBALADEJO
En el fondo, en tales condiciones llamadas perplejas, lo que existe es
una invalidez de la declaracin por ser ininteligible en su conjunto: A tra-
vs de ella no se puede saber qu es lo que se quiso.
15. Condiciones prohibidas.No todo suceso incierto puede ponerse
como condicin, porque dentro de ellos los hay que el Derecho los rechaza.
As, pues, igual que existen negocios que no admiten condiciones, hay con-
diciones que no son admisibles. 0, si se quiere, hay sucesos inciertos que
el Derecho excluye que puedan constituirse en condicin, por ilcitos o in-
morales. De cualquier manera, la ley, jurisprudencia y doctrina los designan
como condiciones ilcitas o inmorales o contrarias a las buenas cos-
tumbres, o, en general, condiciones prohibidas, en vez de afirmar que no
son admisibles como condiciones por carecer del requisito de licitud o del
de moralidad.
Tales condiciones aparecen contempladas en los arts. 792, 793, 794 y
1.116, 1., C.c. y 159 C. de sucs cataln.
La inmoralidad o ilicitud21 no lo es del suceso en s, sino en cuanto, en el
caso concreto, el ponerlo como condicin, estimula a la ilicitud o inmoralidad (ir
contra normas imperativas, orden pblico, moral o buenas costumbres, bien ha-
ciendo algo prohibido, bien no haciendo lo mandado, etc.)22. Por ello hay con-
dicin inmoral o ilcita cuando el suceso inmoral o ilcito deba consistir en cierta
conducta del sujeto que ser favorecido por el cumplimiento de la condicin. Y
las hay, tambin, cuando aun sin tender directamente a un resultado prohibido,
lo procuran o facilitan indirectamente23. Por el contrario, no es inmoral ni ilcita
la condicin, cuando el suceso inmoral o ilcito se contempla con el fin de evi-
tarlo (por ejemplo: se dona algo bajo la condicin resolutoria de que el donata-
rio robe).
A veces, la inmoralidad puede consistir en disminuir la espontaneidad de cier-
tos actos, influyendo en decisiones tomadas en materias en las que el sentimiento
moral exige la supresin de influencias extratias (as algunas condiciones de con-
traer o no contraer matrimonio).
21 Que se juzga a tenor de la conciencia social del tiempo en que se la contemple, y no del en
que la condicin fue puesta, como dijo la sentencia de 4 marzo 1968, para el caso de una establecida
haca muchsimos aos.
12 Dice la sentencia de 12 diciembre 1959: Si toda condicin es, en definitiva, slo medio para
la consecucin de un fin, necesariamente ha de verse influenciada, imprimindole carcter, por una do-
ble circunstancia, la de la licitud sustancial del acto u omisin, de aqulla que en s consista, y por la
del designio o propsito que con su cumplimiento pretenda conseguir quien la impone, de tal suerte que
tanto si lo primero es contrario a Derecho, como si la finalidad perseguida es hacer posible lo que la
ley no permite realizar, es evidente que la condicin que se dirija a tan arbitrario fin, habr de repu-
tarse contraria a Derecho.
21 Por ejemplo: se dona algo a A, bajo la condicin de que B sea muerto por C, existiendo estre-
chas relaciones entre A, B y C, por lo que es posible que A procure inclinar a B al crimen, ofrecin-
dole parte de lo que recibir por la donacin.
726
96 LA CONDICION
El Cdigo contempla, en particular, ciertos supuestos de condiciones cuya
ilicitud puede ser dudosa en abstracto, precisando cundo hay ilicitud y cundo
11024. La hay en el caso del art. 793, L, l. parte (condicin absoluta de no con-
traer primero o ulterior matrimonio). No la hay en los casos del art. 793, 1., 2."
parte (condicin absoluta de no contraer matrimonio, cuando ha sido puesta al
cnyuge viudo por el cnyuge difunto o por los ascendientes o descendientes de
ste) ni del prrafo 2. de dicho artculo (legado de usufructo, uso o habitacin,
o de una pensin o prestacin personal, por el tiempo que se permanezca soltero
o viudo)25.
Al igual que en el caso de negocio bajo condicin imposible, y aco-
giendo la misma diferencia de criterio entre los inter vivos y los mortis
causa, el negocio celebrado bajo condicin prohibida, si es monis causa se
considera puro la condicin se tiene por no puesta (art. 792, C.c. Las
condiciones... contrarias a las leyes o a las buenas costumbres se tendrn
por no puestas y en nada perjudicarn al heredero o legatario, aun cuando
el testador disponga otra cosa y 159 C. de sucs cataln); y si es inter vi-
vos, queda invlido (art. 1.116, 1.", del C.c., Las condiciones... contrarias
a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularn la obligacin
que de ellas dependa, y tambin ley 519 de la Comp. navarra), en el caso
de condicin ilcita suspensiva, y se tiene por no puesta, si se trata de con-
dicin ilcita resolutoria.
Tal es la regla general, siendo excepcin a la misma, por ejemplo, el art. 794
del C.c., que establece la invalidez de la disposicin monis causa hecha bajo la
condicin de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposi-
cin en favor del testador o de otra persona.
24 Fallos de la jurisprudencia relativos a condiciones prohibidas por ilcitas o inmorales son algu-
nos como los siguientes: resolucin de 31 mayo 1951 (poner como resolutoria de un contrato de renta
vitalicia el impago de pensiones, si no haba que devolver las pagadas y el bien dado para constituir la
renta era infructfero), sentencias de 20 mayo 1959 (poner como resolutoria de los derechos concedidos
el que los nombrados sucesores planteasen cuestin judicial contra ciertos actos ilcitamente otorgados
por el causante), 12 diciembre 1959 (poner como suspensiva para adquirir determinados derechos el que
los llamados a stos pasasen por cierto acto otorgado por el concedente sin corresponderle), 8 mayo
1965 (poner como resolutoria de la compraventa de inmuebles el simple impago del precio, ya que ello
va contra el espritu del art. 1.504).
25 En materia de matrimonio, o algn aspecto de l, puesto como condicin, pueden citarse sen-
tencias como las de 7 enero 1926 (que no neg la licitud de la de no casarse con cierta persona), 21
octubre 1967 (que acept la licitud de la resolutoria de que el donatario no se casase a gusto del do-
nante) y 11 junio 1964 (que estim que la puesta por el esposo a su esposa sobre perder el usufructo
que le dejaba si contraa nuevo matrimonio, se entiende cumplida si aun sin contraerlo, lleva a cabo
una unin ilcita que queda puesta de manifiesto por la concepcin de un hijo natural), y la resolucin
de 15 marzo 1974, que si bien no recata propiamente en caso de condicin, lo que dice vale para sta
(que estim ilcita la clusula de que en una sociedad annima la viuda de accionista a la que por he-
rencia del mismo le correspondan acciones, si contrae nuevo matrimonio queda obligada a transferir
aqullas a los otros accionistas). Posteriormente la sent. de 28 noviembre 1981 no rechaz la de casarse
con persona noble.
727
 MANUEL ALBALADEJO
16. Pendencia de la condicin.Celebrado un negocio sub condi-
cione, la produccin de los efectos queda en espera de que aqulla se cum-
pla o no.
Mientras que la condicin est pendiente los efectos del negocio no se
producen, si es suspensiva26, o se producen, si es resolutoria. Cuando la con-
dicin se cumple, se producen los efectos del negocio, si era suspensiva, o
cesan si era resolutoria. Incumplida la condicin, dichos efectos definitiva-
mente no se producirn, si era suspensiva, o cesan de hallarse amenazados
de cesacin, si era resolutoria.
Esto es lo que, en sntesis, se puede afirmar; pero es preciso ahondar en la
cuestin para perfilar, lo mismo los conceptos de cumplimiento e incumplimiento
que sus consecuencias, as como ciertos efectos provisionales (distintos de los nor-
males del negocio) que se producen antes del cumplimiento de la condicin.
Hay pendencia de la condicin mientras que el suceso en el que sta
consista no se verific, pero puede verificarse.
Una vez celebrado el negocio, mientras que la condicin pende, aqul
vincula a las partes o es irrevocable en los trminos en que lo sera si fuese
puro; adquirindose una expectativa por aqullos a quienes favorecera la
resolucin de la situacin de pendencia.
A) Pendencia de la condicin suspensiva.Siendo an ineficaz el negocio en
orden a la produccin de sus efectos normales, y consistiendo stos en la adqui-
sicin, modificacin o extincin de derechos u otras situaciones jurdicas, no se
producen todava aqullos; pero, sin embargo, tienen lugar una serie de efectos
previos, que como deca no son los propios del negocio, sino que persiguen
asegurar que si la condicin llega a cumplirse se producirn stos, evitando que
pendente condicione se frustre la posibilidad de los mismos.
Se discute cul es la verdadera naturaleza de la situacin creada por el ne-
gocio, antes de que la condicin se cumpla. En particular, en cuanto al que ad-.
quirir derechos en el caso de tal cumplimiento, se le considera ya titular, bien
de un derecho condicional, bien de un derecho eventual, bien de un derecho al
derecho, bien de una expectativa de derecho. Debiendo de advertirse que no siena-.
pre los autores que defienden una u otra cosa, utilizan tales diferentes terminolo-
gas para expresar conceptos verdaderamente diferentes. Por mi parte, habida cuenta
de que el derecho definitivo no se adquirir sino cuando la condicin se cumpla
(cfr., art. 1.114), creo preferible hablar de que la celebracin del negocio crea una
expectativa de produccin de los efectos de ste, atribuyendo, pues, al adquirente
eventual una expectativa de adquisicin.
21 Sobre que no se producen, no slo los efectos propios del negocio, sino tampoco los efectos de
otro orden, a que dara lugar la celebracin de aqul (as la resolucin de un contrato, resolucin que
se pact para el cso de que se celebrase otro, que despus se celebra, pero bajo condicin), vase
sentencia de 2 julio 1951.
728
96 LA CONDICION
Esta expectativa es de la misma naturaleza que el derecho a que tiende; for-
mando parte del patrimonio del titular, si aqul es patrimonial. No es frustrable
por el eventualmente obligado, que debe proceder de forma que si la condicin
se cumple pueda realizar la conducta a la que entonces vendr obligado efecti-
vamente; y a tal objeto, el acreedor puede, antes del cumplimiento de las con-
diciones, ejercitar las acciones procedentes para la conservacin de su derecho
(art. 1.121, 1.)27 (cfr. tambin arts. 801 y ss.). La expectativa, cuando proceda,
tiene acceso al Registro de la Propiedad (cfr. Ley Hipotecaria, art. 9, 2.0; R. H.,
art. 51, 6.).
La expectativa es si lo es el derecho principal transmisible, pudiendo dis-
poner de ella su titularn, como podra disponer de aqul; siempre, naturalmente,
quedando su adquirente en cuanto al derecho principal sometido al eventual
cumplimiento de la condicin. Transmisibilidad que se apoya para nuestro Dere-
cho positivo en arts. como los 1.112 y 1.257, cuyo espritu a falta de limita-
cin hay que entender que alcanza a la expectativa del derecho correspondiente29.
La frustracin de la expectativa por causa que d lugar a indemnizacin o re-
paracin a favor del titular de aqulla (por ejemplo, la destruccin por el otro con-
tratante, de la cosa objeto del contrato condicional), confiere a ste una expecta-
tiva a la indemnizacin o reparacin, para el caso de cumplimiento de la condicin
(C.c., art. 1.122; 2. y 4.).
El titular de la expectativa, no sindolo todava del derecho a que la misma
tiende, es claro que no puede an ejercer ste. Por ejemplo, no es exigible el pago
(art. 1.113, 1.) y si se realiz, es repetible (art. 1.121, 2.), ni procede la com-
pensacin (art. 1.196, 4.), etc.
B) Pendencia de la condicin resolutoria.Los efectos del negocio se pro-
ducen cono si fuera puro3, mas como eventualmente se resolvern, si la con-
dicin se cumple, existe una expectativa de que las cosas vuelvan a su antiguo
estado.
En esta situacin expectante, la posicin de los sujetos es opuesta a la que
tenan en el caso de pendencia de condicin suspensiva, y, habida cuenta de ello,
lo dicho para ste tiene aplicacin a aqul. As, por ejemplo, quien enajen bajo
condicin resolutoria, tiene una expectativa de readquisicin de lo enajenado, y
puede realizar los actos procedentes para su conservacin.
17. Cumplimiento de la condicin.Consiste el cumplimiento en la
realizacin del suceso puesto como condicin, o en su no realizacin, si sta
es negativa.
Si la condicin es potestativa o casual dependiente de la voluntad de un
tercero, la realizacin del acto en que consista, no constituye un deber para
el sujeto, que es libre de ejecutarlo o no (condicio non est in obligatione).
" Vase TORRES DE CRUELLS, La medida camelar del art. 1.121 del Cdigo civil, en A.D.C.,
1959, pgs. 1.219 y SS.
28 Cfr. resolucin de 13 mayo 1936.
29 Si la expectativa se adquiere por acto monis causa, la opinin dominante rechaza su transnsi-
bilidad, apoyndose en el art. 759.
30 As, cfr, la sentencia de 17 marzo 1966.
729

MANUEL ALBALADEJO
Puede ocurrir que se haya marcado tiempo en el que la condicin deba cum-
plirse durante l. En otro caso, mientras que el suceso no llegue a ser imposible,
puede tener lugar el cumplimiento, si se trata de condicin positiva; y, siendo ne-
gativa, no puede decirse cumplida mientras que el suceso sea posible.
El Cdigo contiene algunas disposiciones sobre lo anterior:
La condicin de que ocurra algn suceso en un tiempo determinado, extin-
guir la obligacin desde que pasare el tiempo o fuera ya indudable que el acon-
tecimiento no tendr lugar (art. 1.117).
La condicin de que no acontezca algn suceso en tiempo determinado, hace
eficaz la obligacin desde que pas el tiempo sealado o sea ya evidente que el
acontecimiento no puede ocurrir.Si no hubiere fijado tiempo, la condicin de-
ber reputarse cumplida en el que verosmilmente se hubiese querido sefialarm,
atendida la naturaleza de la obligacin (art. 1.118)*. Aunque ste segundo p-
rrafo del artculo 1.118 sobre el tiempo en que verosmilmente se debe cumplir
la condicin con plazo no fijado, se refiere literalmente slo a las negativas, el
precepto se aplica tambin a las positivas, han dicho las sentencias de 5 octubre
1996 y 24 julio 1998, contradiciendo expresamente a la de 28 diciembre 1984,
que dijo ser aplicable slo a las negativas.
Adems, en materia testamentaria, tambin establece el Cdigo reglas parti-
culares, que, sin duda, son de interpretacin de voluntad:
La condicin puramente potestativa [expresin que alcanza tambin a las
condiciones simplemente potestativas] impuesta al heredero o legatario ha de ser
cumplida por stos, una vez enterados de ella, despus de la muerte del testa-
dor. Exceptiiase el caso en que la condicin, ya cumplida, no pueda reiterarse
(art. 795).
Cuando la condicin fuere casual o mixta, bastar que se realice o cumpla
en cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, si ste no hubiese dispuesto otra
cosa. Si hubiese existido o se hubiese cumplido al hacerse el testamento, y el tes-
tador lo ignoraba, se tendr por cumplida [en cuyo caso, el negocio nace puro].
Si lo saba, slo se tendr por cumplida cuando fuere de tal naturaleza que no
pueda ya existir o cumplirse de nuevo (art. 796). (Realmente, en el ltimo su-
puesto hay condicin imposible que se tiene por no puesta).
Por ltimo, si la condicin potestativa impuesta al heredero o legatario fuere
negativa, o de no hacer o no dar, cumplirn con afianzar que no harn o no da-
rn lo que fue prohibido por el testador, y que, en caso de contravencin, devol-
vern lo percibido con sus frutos e intereses (art. 800).
Se trata de que, como el incumplimiento puede tener lugar en tanto vivan el
heredero o el legatario, se busca la solucin prctica de equiparar la prestacin de
la fianza (cautio ~iota) al cumplimiento de la condicin haciendo as posible
La sentencia de 24 julio 1998, en un caso en el que la condicin a la que no se fijaba plazo
de cumplimiento, puesta a un contrato por el que las partes acordaban dar cierto destino a unos loca-
les, era que stos quedasen libres de los inquilinos que los ocupaban, estim que seis dios (que haban
pasado cuando se discuti el tema) era un plazo muy superior al que verosmilmente hubiesen querido
las partes para el cumplimiento de la condicin.
* Sobre este tema, cfr. DIEZ PICAZO, El tiempo de cumplimiento de la condicin y la duracin
mxima de la fase de condicio pendens, en Estudios de Derecho civil en honor del profesor Castn
Tobefias, III, pgs. 183 y as.
730
96 LA CONDICION
a aqullos la obtencin de las ventajas que del cumplimiento se les seguiran, y
dejando, a la vez, mediante la fianza, cubierta la eventualidad del incumplimiento.
18. El llamado cumplimiento por equivalencia.Se dice, a veces,
que es posible el cumplimiento por equivalencia, queriendo significar con
ello que no siempre es necesario que acontezca especficamente el suceso
en que la condicin consiste, para que ste se tenga por cumplida. Por ejem-
plo, basta en ocasiones, en las condiciones potestativas (y mixtas), que el
sujeto, un acto del cual se ha puesto como condicin, tenga voluntad de re-
alizarlo, o haga de su parte lo que pueda en orden a tal realizacin, aun-
que no alcance a sta.
Mas, sobre ese particular, debe precisarse que realmente no existe el
llamado cumplimiento por equivalencia, sino que a base de una recta in-
terpretacin de la voluntad del sujeto que establece la condicin, se puede
obtener la conclusin de que lo querido como condicin no es exclusiva y
necesariamente la realizacin del suceso de que se trate, sino que puede
serlo tambin la de otro que en la mente de aqul tenga el mismo valor.
Pondr dos ejemplos para una mejor comprensin: 1. La realizacin del he-
cho puesto como condicin ha devenido difcil o imposible, pero, segn la vo-
luntad (aunque no declarada expresamente, s, al menos, presumible) de quien
puso aqulla, es equiparable a dicha realizacin la actividad exterior del sujeto
(suficiente normalmente para conseguirla), o, incluso, la mera voluntad del mismo
de realizar el acto, aunque no lo pueda ejecutar. Luego dicha actividad exterior
o la mera voluntad de realizar el acto, cuando ste no puede ya ejecutarse, son,
en s, segn la voluntad del sujeto que condiciona, cumplimiento estricto y no
cumplimiento por equivalencia. 2. Aun sin que se toque, el tema de la imposi-
bilidad de realizacin del hecho puesto como condicin, hay casos en que vale
como el mismo otro hecho distinto (siempre porque se parte de la idea de que
uno y otro estn equiparados en la voluntad del sujeto que condicion), de forma
que, aunque no haya acontecido aqul, si se realiz ste, se tiene la condicin
por cumplida. As la sentencia de 4 noviembre 1908 estim cumplida la condi-
cin de que los donatarios se separasen de la compaa del donante cuando aqu-
llos hubieron de abandonarla a instancias del propio donante por consecuencia
de las faltas de respeto, desobediencia y aun amenazas de que le hacan objeto.
La de 11 junio 1964 consider que la condicin puesta por el difunto esposo a
su esposa sobre perder el usufructo que le dejaba si contraa nuevo matrimonio,
se cumpli cuando, aun sin contraerlo, la esposa llev a cabo una unin sexual
de la que tuvo un hijo natural. La de 26 noviembre 1973 equipar a la condi-
cin puesta de enviudar, el hecho de quedar libre el interesado, no por muerte
de su cnyuge, sino por anulacin del matrimonio. Y la resolucin de 10 di-
ciembre 1991 estim que la condicin puesta por el testador de que su testa-
mento valiese slo si no sobreviva a la operacin a que iba a ser sometido, se
cumpli aunque sobrevivi a la mesa de operaciones pero qued en estado de
coma hasta su fallecimiento un mes despus.
731
 MANUEL ALBALADEJO
A tenor de lo dicho, hay que afirmar que las normas legales que establezcan
los llamados cumplimientos por equivalencia son normas de interpretacin de vo-
luntad, y que, por tanto, cuando haya que admitir que se quiso como condicin
exclusivamente la realizacin efectiva de un determinado suceso, no vale como
cumplimiento de la misma ningn sustitutivo.
19. Cumplimiento como sancin contra la mala fe.Cuando el in-
teresado en que la condicin no se cumpla impide su cumplimiento, la con-
dicin se tiene por cumplida: dolus pro impleta condicione (arts. 1.119 y
791)32, ".
Se requiere que el interesado en que la condicin no se cumpla, observa vo-
luntariamente una conducta contraria a la buena fe (art. arts. 7, nm. 1, y 1.258),
conducta que sea causa del incumplimiento de la condicin"
Sin embargo, si segn el sentido de la condicin, el cumplimiento de sta est
confiado al libre arbitrio del interesado (por ejemplo, pinsese en casos de con-
diciones potestativas), no existe violacin de la buena fe, y no procede la aplica-
cin del art. 1.119, si, actuando a tenor de se conveniencia, impide aqul el cum-
plimiento.
El art. 1.119 se basa no en una interpretacin de voluntad del sujeto condi-
cionante, sino en el principio de buena fe. Y considero dudoso que quien esta-
blece la condicin, pueda en todo caso disponer que en el supuesto en estudio la
condicin no se tenga por cumplida.
Si quien impide el cumplimiento de la condicin es un extrao, no ser apli-
cable el art. 1.119, pero puede haber derecho a indemnizacin, a tenor del art.
1.902 del C.c. o de la ley 488, 2. de la Comp. navarra, por el perjuicio que el
incumplimiento produzca.
20. Efectos del cumplimiento.Cumplida la condicin (tambin se
dice realizada o existente la condicin: condicio existit), cesa el estado de
incertidumbre, ponindose fin a la pendencia y producindose ipso lure35
32 D. 50, 17, 161: Est admitido en Derecho civil que siempre que el interesado en que no se
cumpla una condicin haga que sta no se cumpla se tenga por cumplida.
33 Bastara el art. 791 para aplicar el art. 1.119 al caso del testamento. No obstante, quien piense
que el art. 798, 2., alcanza no slo al modo, sino tambin a la condicin, apoyara la afirmacin del
texto directamente en este artculo. As la sentencia de 3 junio 1967.
Casos discutidos pueden verse, por ejemplo, en los que fueron objeto de las sentencias de 28
abril 1953 y 30 diciembre 1961. Por su parte, la sentencia de 3 julio 1973 estim cumplida la condi-
cin cuyo incumplimiento se debi a la conducta obstaculizadora contraria a la buena fe, del interesado.
La sentencia de 18 diciembre 1985 resolvi un supuesto donde el art. 1.119 no se aplic en un caso
donde, con independencia de la actitud del interesado, de todas formas la condicin no se habra po-
dido cumplir.
35 Sentencias de 18 enero 1900, 4 noviembre 1908, 22 diciembre 1945, 9 abril 1947, 8 mayo 1965,
30 octubre 1983 y 30 septiembre 1993. Seala la antepenltima que puesto como condicin resolutoria
el incumplimiento de las obligaciones que nazcan de un contrato (bilateral) ese incumplimiento resuelve
aqul automticamente, a diferencia del caso del art. 1.124, que slo concede el derecho a pedir la re-
solucin.
732
96 LA CONDICION
los efectos del negocio, si era suspensiva, o cesando los mismos, si era re-
solutoria.
21. Retroactividad.El cumplimiento de la condicin puede operar
irretroactiva o retroactivamente. En el primer caso los efectos del negocio
se producen o cesan a partir del cumplimiento. En el segundo, una vez cum-
plida la condicin, se considera al negocio como eficaz (si era suspensiva)
o ineficaz (si era resolutoria) desde que lo hubiese sido de haberse cele-
brado puramente.
No digo que se considera eficaz o ineficaz el negocio desde que se celebr,
porque ste puede tambin ser negocio que aun celebrado puramente no produzca
inmediatamente sus efectos: por ejemplo, testamento.
En nuestro Derecho, segn la opinin comn, se acepta el principio de
la retroactividad36. Sin embargo, lo que se puede asegurar es que, por lo
menos, no se acoge sin importantes limitaciones37.
El art. 1.120 dispone que los efectos de la obligacin condicional de dar,
una vez cumplida la condicin, se retrotraen al da de constitucin de aqulla.
Y el art. 1.123, 1., establece que cuando las condiciones tengan por objeto re-
solver la obligacin de dar, los interesados, cumplidas aqullas, debern restituirse
lo que hubiesen percibido. Lo cual, habida cuenta de la relacin entre los arts.
1.1120 y 1.122 con el 1.1123, y de lo que ste establece en los prrafos 2. y 3.,
hay que entenderlo en el sentido de que las condiciones resolutorias tienen el
mismo efecto retroactivo que las suspensivas, presupuesta la distinta finalidad de
unas y otras. Por ltimo, el art. 154, 2., del C. de sucs. cataln, dispone que: El
instituido heredero bajo condicin suspensiva que, cumplida sta acepte la heren-
cia, la adquirir con efecto retroactivo al tiempo del fallecimiento del testador.
Tambin la ley 519 de la Comp. navarra.
Asimismo, dentro de la sealada lnea de la retroactividad, regula el Cdigo
la prdida, deterioro o mejora pendiente la condicin de la cosa objeto del
negocio condicional, lo mismo para el caso de condicin suspensiva que resolu-
toria referentes a obligaciones de dar (vanse arts. 1.122 y 1.123, 2.).
36 As por ejemplo, expresamente sentencias de 13 diciembre 1946 y 9 abril 1947, y resoluciones
de 31 diciembre 1930, 7 mayo 1960, 31 mayo y 18 diciembre 1985, 30 junio 1986, 6 febrero 1992 y
24 junio 1995, 23 diciembre 1996.
" Vase en particular la sentencia de 21 diciembre 1996 que dice que La doctrina mayoritaria
al comentar el artculo 1.120 y los dems concordantes ha ido abandonando ta idea del efecto retro-
activo de la condicin de forma absoluta.., en nuestro Derecho, aunque se mantiene la palabra retro-
accin (art. 1.120) se aplica con mayores limitaciones, sus efectos prcticos quedan fundamentalmente
reducidos a los siguientes: a la convalidacin de los actos realizados por el titular que resulte defi-
nitivo durante la situacin de pendencia y a que se declare la invalidez de los actos realizados en el
mismo perodo por el titular interino extralimitndose del mbito de su poder (Fundamento de De-
recho 3.).
733
 MANUEL ALBALADEJO
Puede concluirse que los actos realizados durante la pendencia de la condi..
cin (por ejemplo, actos de disposicin del enajenante o del adquirente) han de
ser juzgados como se les habra juzgado si el negocio hubiese sido puro*.
Ahora bien, los efectos retroactivos del cumplimiento de unas y otras condi-
ciones, tienen los siguientes lmites:
1. Cuando la obligacin imponga recprocas prestaciones a los interesa-
dos, se entendern compensados unos con otros los frutos e intereses del tiempo
en que hubiese estado pendiente la condicin. Si la obligacin fuese unilateral,
el deudor har suyos los frutos e intereses percibidos, a menos que por la natu-
raleza y circunstancias de aqulla debe inferirse que fue otra la voluntad del que
la constituy.
2. En las obligaciones de hacer y de no hacer, los Tribunales deter-
minarn, en cada caso, el efecto retroactivo de la condicin cumplida (art.
1.120, 2.). Norma que vale para las condiciones suspensivas y resolutorias
(art. 1.123, 3.).
Las mencionadas disposiciones sobre retroactividad y sus lmites, en princi-
pio, son aplicables en los casos de otros negocios condicionales, en alguno de los
cuales la propia ley remite a ellas (cfr. lt. 791). Ahora bien, ahondar el tema en
materia de Derecho de sucesiones es cosa que no puede hacerse aqu, pues para
razonar la posicin que corresponda, es preciso manejar conceptos que slo cuando
se estudie aqul cabe exponer.
Tratndose de normas de Derecho dispositivo, los interesados pueden supri-
mir los lmites vistos, a la fuerza retroactiva del cumplimiento de la condicin,
as como aumentarlos o excluir por completo la retroactividad (argumento arts.
1.255 y 1.120, 1., in fine); e igualmente ocurre que ciertos negocios, por su na-
turaleza normalmente suponen la no retroactividad del cumplimiento de la condi-
cin (as, contratos de ejecucin continuada o peridica).
22. Incumplimiento.El incumplimiento de la condicin (tambin se
dice que falta la condicin: condicio deficit) tiene lugar cuando llega a ser
cierto que no se realizar el suceso puesto como condicin o transcurre el
tiempo que expresa o tcitamente se le dio de posible realizacin.
Al igual que el cumplimiento, el incumplimiento pone fin al estado de
pendencia, de forma que si la condicin es suspensiva se sabe que ya no
tendr efectos el negocio, y si, es resolutoria, desaparece la posibilidad de
cesacin de los mismos.
En ambos casos se extinguen las expectativas de quienes habran ad-
quirido derechos en caso de cumplimiento.
La ley no establece qu efectos tenga el incumplimiento impedido volunta-
riamente por el interesado (como regula el supuesto de que ste impida volunta-
riamente el cumplimiento), pero, por analoga de lo dispuesto en el art. 1.119, pa-
ss., en
* ALVAREZ VIGARAY, La retroactividad de la condicin, en A.D.C., 1964, pgs. 829 y
particular, pgs. 844 y ss.
734
97 TERMINO
rece segura la posibilidad de afirmar que impedido, en los trminos de aqul, el
incumplimiento, la condicin se tendr por incumplida (as, la sentencia de 17
marzo 1941).
97
TERMINO*
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Trmino de eficacia y trmino de ejercicio.-3. Trmino
esencial y trmino accidental.-4. Otras clases de trmino.-5. Licitud y posibili-
dad del trmino.-6. Negocios que admiten y que no admiten trmino.-7. Efec-
tos de la aposicin de trmino a un negocio puro.-8. Fijacin del trtnino.-9.
Efectos del trmino.-10. Supresin por la ley del trmino establecido.
1. Concepto.El negocio jurdico a trmino o a plazo es aquel ne-
gocio en el que las partes (o la parte) no quieren que los efectos se pro-
duzcan sino desde o hasta un momento futuro, pero cierto (art. 1.115, 1.:
... sealado un da cierto...).
El trmino es el momento en el que comienza o acaba la eficacia del
negocio: en el primer caso, se le califica de inicial (dies a quo); en el se-
gundo, de final (dies ad quem).
El negocio, ya celebrado, carece de efectos hasta que el trmino inicial
llega; por eso tambin se habla de trmino suspensivo. Por otro lado, el ne-
gocio, que ya se celebr y es eficaz, cesa de tener efectos cuando llega el
trmino final; por eso tambin se le denomina trmino resolutorio. Y, na-
turalmente, el negocio, adems de ser a trmino inicial o final, puede ser a
trmino inicial y final, cuando se marca un doble tope a la eficacia, en
cuanto a su comienzo y en cuanto a su fin.
* APPLETON, Apercus ttouveaux sur le terne certain ou incertain en Droit romain et moderne,
en R. Grale du Droit, 1926, pgs. 9 y ss.; BRUNETTI, Ji dies incertus nelle disposizioni testamentarie,
1893; CASAS VALLES en C.C.J.C., n. 2, 1983, pg. 371; DIEZ-PICAZO, El pago anticipado, en
R.D.M., 1959, 1, pgs. 37 y ss.; ENNECCERUS, Rechtsgescheift, Bedingung und Anfangstermin, 1889,
y Begriff und Wirkung der Suhpensivbedingund und Anfangstermin, 1871; FERNANDEZ NOVOA, Tr-
-
mino esencial, en A.D.C., 1954, pgs. 737 y ss.; GRAZIANI, II termine esenziale, en Studi, 1953, pgs.
301 y SS.; MOISSET DE ESPANES, Notas sobre dos elementos accidentales de la relacin jurdica: el
plazo y la condicin, en Estudios Carretero, pgs. 341 y as.; MONTES, en Comentarios al C.c. y Camps.
forales, dirigidos por ALBALADEJO, XV, 2., 1983, pgs. 1 y ss., y all ms bibliografa, y en la misma
obra, ALBALADEJO, en tomo X, 2., 1984, pgs. 544 y s.s.; MORENO QUESADA, El vencimiento
anticipado del crdito por alteracin de sus garantas, en A.D.C., 1971, pgs. 429 y SS.; NATOLI, 11
termine esenziale, en R. D. Comm., 1947, I, pgs. 221 y ss.; REVERTE NAVARRO, Los trminos de
gracia en el cumplimiento de las obligaciones, 1975; RUGGIERO, DE, 11 dies impossibilis nei contratti
e nei testamenti, en Bull. Ist. Dir. rom., XV, pgs. 5 y ss.; SINIEON, Das befristete Rechtsgeschaft,
1889; VICENTE Y GELLA, El trmino esencial, en R.D.M., 1949, 8, pgs. 7 y ss.; ZAPPULLI, Ter-
mine, en Nuevo Dig. it., XII, 2, 1940, pgs. 59 y ss., y all ms bibliografa.
735
 MANUEL ALBALADEJO
2. Trmino de eficacia y trmino de ejercicio.--Hasta aqu me he
referido solamente a una de las funciones que puede desempear el trmino;
pero an le cabe otro papel: no influir en la eficacia del negocio (entendida
sta exclusivamente como produccin de los efectos de dicho negocio), sino
ataer nicamente limitndolos tambin en el tiempo al ejercicio de los
derechos y al cumplimiento de las obligaciones, ya producidos, que hayan
sido los efectos del negocio.
Si A presta a B 10.000 pesetas para que se las devuelva en el plazo
mximo de dos aos, y sin intereses durante los primeros seis meses, a par-
tir del sexto mes nace la obligacin de pagarlos. Pero si A vende a B una
cosa y acuerdan que el precio se pague a los seis meses, B ser deudor del
precio desde la celebracin de la compraventa (porque desde entonces sta
siendo ya eficaz ha hecho nacer la obligacin de pagarlo), pero el pago
no puede serle exigido hasta que el plazo llegue.
As lo explica expresamente alguna sentencia, como la de 28 noviembre 1914,
y lo implican arts. como el 1.125 del lo dice la ley 519 de la Comp. na-
varra. Cfr. tambin la de 10 junio 1967.
En la primera hiptesis, se trata de trmino de eficacia o esencial; en
la segunda, de trmino de ejercicio, o de ejecucin del negocio, y enton-
ces, en rigor no se podra hablar de un negocio a trmino, ya que no es el
negocio lo que pende del trmino, sino su ejecucin: por eso algunos au-
tores entienden que este tipo de trmino no es una modalidad del negocio,
sino de su cumplimiento.
Que en el supuesto concreto nos encontremos ante uno u otro tipo de tr-
mino, depende bien de la naturaleza de la cosa de que se trate, bien de lo que-
rido por el sujeto o los sujetos del negocio, pero ambos tipos aparecen contem-
plados en nuestra ley. Se refiere al primero el art. 805, 1.0, cuando dice que ser
vlida la designacin de da o de tiempo en que haya de comenzar o cesar el
efecto de la institucin de heredero o del legado. Se refiere al segundo el art.
1.125, 1.0, al establecer que las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya se-
alado un da cierto, slo sern exigibles cuando el da llegueL.
Habitualmente, en materia sucesoria es de eficacia el trmino establecido2, y
en materia de obligaciones, de ejecucin. Precisamente es prueba de ello el que
la ley contemple especialmente aqul en aquella materia y ste en sta.
3. Trmino esencial y trmino accidental.--Los efectos del negocio
precisan producirse en el tiempo; por ello, todo negocio implica tiempo da-
1 Otros artculos del Cdigo implican tambin esta clase de trmino: as art. 1,467.
1 Aunque tambin puede ser de ejecucin, como cuando se nombra sucesor, pero se dispone que
no se le entregar la herencia hasta cierto da (as hasta que sea mayor).
736
97 TERMINO
rante el que desarrollar su eficacia. Pero el negocio en el que el trmino es
elemento accidental, debe ser distinguido del negocio que por propia natu-
raleza requiere un tiempo limitado en el que falten, o durante el que se pro-
duzcan sus efectos o, en general, sus consecuencias3. As, es accidental el
trmino puesto a la institucin de heredero, porque tambin el heredero pudo
ser instituido sin lmite de tiempo, aunque, naturalmente, los efectos de la
institucin (adquisicin del derecho a ser heredero y, posteriormente, serio
permanentemente) se desarrollen en el tiempo. Y, por el contrario, no es ac-
cidental la existencia de un plazo limitado durante el que el depositario cus-
todie la cosa depositada, o el comodatario use la dada en cornodato; pues
en un caso y en el otro, la propia naturaleza del negocio (depsito o co-
modato) implica la no dejacin definitiva de la cosa en poder del deposita-
rio o comodatario (cfr. arts. 1.740, 1.758). En estos supuestos se habla de
trmino esencia14.
A tenor de lo dicho, queda claro que es posible, la concurrencia en un
mismo negocio, del trmino esencial y del accidental. As, por ejemplo: A
arrienda a B una cosa por un ao (trmino esencial), pero acuerdan que la
cosa ser eniregada a B dentro de tres meses (trmino accidental).
Nuestro Cdigo, aunque contiene numerosos artculos en los que
se alude al trmino, regula ste expresamente, con ocasin de tratar de
la institucin de heredero y del legado art. 805 y de las obligaciones
arts. 1.125 y ss..
4. Otras clases de trmino.De lo que llevo ya expuesto resulta que
el trmino mede ser: inicial o final; de eficacia o de ejecucin; accidental
o esencial; pero an es preciso examinar otras categoras: primeramente,
cierto y determinado, o cierto, pero indeterminado.
He dicho que en todo caso, el trmino es un da futuro y cierto, que
ha de llegar necesariamente. Entindese por da cierto aquel que necesa-
riamente ha de venir, aunque se ignore cundo, dice el art. 1.125, 2.. Y
de ah se sigue que cabe que se trate de un da adems de cierto fijo,
determinado directamente, que se sabe que ha de llegar y cundo (dies cer-
tus an et guando) (por ejemplo, el da dos de enero prximo, o bien
dentro de treinta das); o que se trate de un da cierto pero no determi-
nado directamente, sino por la produccin de un acontecimiento que nece-
sariamente ha de realizarse, pero se ignora cundo (dies certus an et in-
certus guando) (por ejemplo, el da que muera A). Si la incertidumbre consiste
3 Por ejemplo, la sentencia de 16 enero 1928 establece con claridad esa distincin.
La terminologa en la contraposicin esencial-accidental, no debe producir confusin con la dis-
tincin ---examitada ms arriba entre trmino esencial (en el sentido de trmino de eficacia) y tr-
mino de ejecucin.
737

MANTEL ALBALADEJO
en si ha de llegar o no el da, el negocio es condicional y no a trmino
(art. 1.125, 3.0)5.
Tambin puede ser el trmino expreso o tcito, segn haya sido establecido
sealadamente, o resulte de la naturaleza y circunstancias del negocio (cfr. art.
1.128).
Puede hallarse establecido en beneficio del sujeto activo o del pasivo o de
ambos. El art. 1.127 dispone: Siempre que en las obligaciones se designa un tr-
mino, se presume establecido en beneficio de acreedor y deudor, a no ser que del
tenor de aqullas o de otras circunstancias, resultar haberse puesto en favor del
uno o del otro.
5. Licitud y posibilidad del trmino.Tratndose de un momento
futuro, pero cierto, del tiempo, es claro que el trmino en s, no puede ser
ilcito, y aun siendo trmino incertus guando, el suceso con relacin al cual
se fija el da, tampoco puede ser ilcito (como podra serlo el acontecimiento
puesto por condicin) al ser de realizaci& fatal y necesaria.
Cuando se pone como trmino un momento imposible, no hay realmente
trmino, que precisamente es momento futuro y cierto en cuanto al s (el im-
posible es cierto en cuanto al no). Ahora bien, faltando realmente el trmino,
cabra pensar en dos soluciones: 1.a, el negocio vale como puro; V, el ne-
gocio es invlido. Mas, habida cuenta de que se quieren precisamente los
efectos o consecuencias del negocio, dentro de los lmites del trmino, o sea,
se quiere limitadamente (autolimitacin de la voluntad), separar el querer, de
los lmites que se le impusieron, sera escindir la voluntad, cosa que es ina-
ceptable. Por ello hay que entender: 1.0 Si el negocio es a trmino inicial,
cuando ste es imposible, el negocio es invlido, pues realmente no quiere
sus efectos quien los quiere a partir de un momento que no puede llegar. 2.
Si el negocio es a trmino final, cuando ste es imposible, el negocio es v-
lido como puro, pues realmente no quiere que cesen los efectos quien quiere
que cesen cuando llegue un momento que no puede llegar.
Todo lo anterior, como regla, basada en la propia lgica jurdica; mas es pen-
sable que en algn supuesto la ley disponga otra cosa (por ejemplo, validez como
puro, del negocio a trmino inicial imposible); en tal caso, aun consciente de la
contradiccin lgica, el intrprete debe acatar el precepto, sin duda dictado por
razones de utilidad prctica.
A veces ocurre que ante un trmino prima facie imposible, la interpretacin
del negocio lleva a la conclusin de ser la imposibilidad slo aparente. Por ejem-
5 ,La fijacin por la Administracin de la superficie edificable [como consecuencia de un plan de
ordenacin urbana] es un hecho que ha de suceder [porque legalmente es un trmite necesario en el
caso], aun cuando su fecha sea desconocida, por lo que se est ante una obligacin [la sometida a aqul]
a plazo (sentencia de 15 febrero 1980).
738
97 TERMINO
plo, el da en que alcance la pubertad un impber ya muerto, puede significar el
da en que la alcanzara, si viviese. En tal caso nos encontramos, salvando la ine-
xactitud de las palabras, ante un trmino posible.
6. Negocios que admiten y que no admiten trmino.Hay nego-
cios que admiten trmino y otros no; inadmisin que puede proceder de su
propia naturaleza o de disposicin de la ley. Ejemplo de aqullos lo es la
compraventa; de stos lo es la aceptacin o repudiacin de la herencia (art.
909 del Cc.), o bien la institucin de heredero en Catalua (C. de sucs.,
art. 154) o Mallorca o Menorca (Comp. balear, arts. 16 y 65), o el matri-
monio (art. 45, 2.).
Normalmente, los negocios que no admiten condicin tampoco pueden
realizarse a trmino; pero puede no suceder as: por ejemplo, en Derecho
cataln y balear de Mallorca y Menorca, por aplicacin del principio semel
heres semper heres, la institucin de heredero que puede realizarse con-
dicionalmente (slo bajo condicin suspensiva) no es posible, como se
acaba de decir, verificarla a trmino, a diferencia de lo que ocurre en el
Derecho comn (art. 805).
Nuestro Derecho admite, en general, el trmino en artculos como los
805 (referente a la institucin del heredero y al legado), 1.125 (referente a
las obligaciones, pero no a ningn negocio en particular como fuente de las
mismas) y 1.255 (referente al contrato, y en cuyo espritu, sin duda, cabe
el trmino) del C.c., ley 519 de la Comp. navarra (referente a las prome-
sas), etc. En otros supuestos queda como ya se vio en el art. 990 re-
chazado explcitamente.
Mas en todos los casos en los que la ley calla sobre el particular, no cabe
uniformemente llegar a la solucin idntica de aceptar o rechazar la aponibilidad
del trmino. Para resolver cada uno de ellos hay que tener en cuenta como de-
ca al hablar de la condicin si el negocio de que se trate se halla colocado
fuera o dentro del campo en el que la voluntad es autnoma: en aquel supuesto,
aun a falta de prohibicin, hay que decidirse por la inadmisibilidad del trmino;
en ste, debe, en principio, aceptarse la aponibilidad, salvo que sta repugne a la
naturaleza o fin del negocio.
En toda esta materia puede servir de gua lo establecido para la condicin
(aunque, a veces, pueda extraerse de ello un argumento a contrario); y, como de-
ca tambin al tratar de sta, cabe afirmar en general, despus de un examen sin-
gular de los diferentes negocios, que los de Derecho de Familia no admiten tr-
mino.
7. Efectos de la aposicin de trmino a un negocio puro.Cuando
un negocio puro se celebra a trmino, puede ocurrir que, para el caso que
sea, la ley disponga bien la invalidez del negocio de que se trate, bien que
ste quede vlido y el trmino se tenga por no puesto. Esto acontece, se-
739
 MANUEL ALBALADEJO
gn el art. 154 C. sucs. cataln y el 16 de la Comp. balear, cuando se ins-
tituye heredero a trmino, violando la disposicin legal que lo prohibe, y
en el art. 45, 2., C.c, para el matrimonio.
Hasta aqu, bien. Pero, si en el caso que sea, la ley slo prohibe esta-
blecer el trmino y calla sobre las consecuencias que acarrea el que se le
establezca, se plantea, ante el silencio legal, el mismo problema ya exami-
nado respecto de la condicin: es invlido el negocio o se tiene el trmino
por no puesto?
Sobre este asunto remito a lo expuesto al hablar de la condicin6, ya
que tambin son vlidas ahora aquellas razones. A bas de ellas, pues, hay
que decidirse, en principio, por la invalidez del negocio, pues en otro caso
resultara ste, en contra de lo querido, sin lmite de tiempo inicial o final,
segn fuese el trmino que se tuviese por no puesto.
8. Fijacin del trmino.E1 trmino puede fijarse por las partes, por
un tercero, por la ley o por el juez; siempres claro est, que se trate de ma-
teria en la que no est excluida la intervencin de terceros (en sentido am-
plio), como ocurre, por ejemplo, en el caso de la institucin de heredero o
legatario (C.c., art. 805 en relacin con el 670).
Excepcionalmente, un negocio no celebrado a trmino, puede verse sometido
posteriormente a trmino de ejecucin: ejemplo, art. 1.124, 3..
El trmino lo fija la ley en supuestos concretos, en defecto de que lo
hayan hecho las partes, y presupuesto siempre un negocio celebrado a tr-
mino, pero sin haberse precisado ste.
Ejemplo, arts. 1.577 y 1.581'.
Lo fija el juez:
1. Cuando, sin haber sido sealado por las partes, de la naturaleza
y circunstancias del negocio se deduzca que se ha querido a trmino (art.
1.128, 1.).
Pero, como seala la sentencia de 15 octubre 1965, este artculo se aplica cuando
habindose querido trmino' no se marc su extensin (as tambin la sentencia de lebrarlo, pueden establecer que, siendo a trmino, ste lo fije despus: 1.,
Supra, 96, nmero 8.
A veces, la ley remite, por ejemplo, a la voluntad del acreedor: as, art. 1.750. Pero cuando se
deja en manos del acreedor si concurren circunstancias que puede que no acontezcan, por ejemplo, uno
presta dinero a otro, reservndose exigirle la devolucin cuando lo necesite, debe de aplicarse el art.
1.128, 1.0 (sentencia de 31 octubre 1994).
Lo que excluye que pueda prosperar la fijacin de este trmino cuando lo que pasa es que no
sealado no consta que se haya querido (sent. de 31 enero 1992).
740
97 TERMINO
22 septiembre 1993 que cita obras, 31 octubre 1994), pero no a la fijacin de la
duracin del negocio mismo (lo que hemos llamado antes trmino esencial).
Tambin en esa lnea la sentencia de 24 junio 1969. Y sin duda que lleva ra-
zn esa jurisprudencia. Sin embargo, parece innegable que a falta de haberse fi-
jado la duracin al negocio (que de por s o por voluntad de las partes sea tem-
poral) por las partes o, de algn modo (as, arts. 1.577 y 1.571, C.c.), por la ley,
proceder aplicar el art. 1.128 por analoga, y lo fijar entonces el juez.
2. Cuando haya quedado a voluntad del deudor (art. 1.128, 2.).
La fijaeion que haga el Juez o Tribunal en ejercicio de su facultad discre-
cional de fijarlo, no es censurable en casacin (sentencia de 11 diciembre 1980),
y la fijacin procede que la haga aun de oficio (sentencias de 24 febrero 1914 y
27 enero 1995).
3. Cuando las partes determinen que ser el juez quien lo fije.
Pero no procede la aplicacin del art. 1.128 si se estableci que el cumpli-
miento deber realizarse en cierto tiempo a partir de que lo exigiese el acreedor.
Tampoco procede, segn la sentencia de 18 octubre 1969, si la obligacin para
cuyo cumplimiento no se fij un plazo, no se cumpli dentro de uno racional.
Criterio, el de esta sentencia, errneo, en mi opinin, pues el art. 1.128 esta-
blece que el plazo no fijado, lo fijarn los Tribunales. As que el no haberse cum-
plido en uno racional, slo puede impedir la fijacin por los Tribunales si es que
la racionalidad deja ver que, implcitamente se ha querido que se cumpla en un
tiempo no fijado pero no superior a cierta duracin. Entonces, por esa duracin
mxima implcita, los Tribunales no podrn fijar un plazo pasada ella.
En conclusin, si no existe absolutamente fijacin de plazo por las partes o
por la ley, lo fijan los Tribunales, haya transcurrido el tiempo que sea sin haberse
cumplido la obligacin.
En el caso de la sentencia, se trataba de obligaciones recprocas. Ahora bien,
ni as parece justificado el criterio del T.S., puesto que la facultad de resolver s-
tas C.c., art. 1.124 la parte que cumpli slo se concede si hay incumpli-
miento de la otra, y, no habindose fijado plazo para cumplir, no se puede decir
que haya incumplimiento hasta que lo fijen los Tribunales y el deudor no cum-
pla en el fijado'.
Las partes lo pueden fijar al celebrar el negocio, pero tambin, al ce-
el juez como se acaba de ver; 2,', un tercero; 3., ellas mismas poste-
riormente de mutuo acuerdo; 4., el acreedor (argumento ex, art. 1.128,
2.); 5., el deudor. En este ltimo caso como ya se vio lo fijar tam-
bin el juez.
S'
el art. 1.124, vase el tomo II de esta obra, Obligaciones unilaterales y bilaterales.
741
 MANUEL ALBALADEIO
Ahora bien, cuando el trmino no se haga depender de la mera voluntad del
deudor (curn volueris), sino de que ste pueda (cum potueris) algo (as, cumplir
la obligacin), se dice que puede fijarlo tal deudor; mas en este caso se debe ob-
servar: l. Que no depende de su voluntad, sino de un acontecimiento (que pueda)
extrao a sta. 2.0 Que, concebido en rigor, este supuesto, como el poder es algo
eventual, nos encontraramos frente a un caso, no de trmino, sino de condicin.
Pero realmente, y salvando que en un supuesto concreto pueda ser querido lo con-
trario, el trmino cuin potueris es verdadero trmino, y no condicin, pues debe
ser entendido como concesin de facilidades al deudor (que cumpla cuando pueda,
sin que el cumplimiento se imponga en un momento determinado, con posible per-
turbacin grave para el obligado), pero no segn su significado literal como
concesin de la posibilidad jurdica y no de mero hecho de no cumplir si no
se puede (acontecimiento incierto).
Si el plazo est sealado por das a contar desde uno determinado, quedar
ste excluido del cmputo, que deber empezar en el da siguiente (C.c., art. 1.130
especficamente para el caso presente, y con el mismo criterio en general, el art.
5, nmero 1); naturalmente, salvo voluntad negocial contraria.
9. Efectos del trmino.La funcin que el trmino desempea en el
negocio es distinta, segn sea aqul inicial o final. Como ya dije, en un
caso, hasta que el trmino llegue, quedan suspendidos los efectos o el ejer-
cicio de los derechos, segn se trate de trmino de eficacia o de ejecucin;
y en el otro las consecuencis del negocio se desarrollan normalmente, pero
cesan cuando llega el trmino.
Ahora bien, una y otra cosa tienen lugar de la siguiente forma:
1. Pendiente el trmino inicial, no hay incertidumbre en cuanto a la pro-
duccin futura de los efectos (que an no se producen, si el trmino es de efica-
cia) o al ejercicio futuro de los derechos (que se producen a la celebracin del
negocio, si el trmino es de ejecucin). Ambos son seguros, aunque, si el trmino
es incertus guando, se ignore el momento en el que tendrn lugar. Hay simple-
mente una dilacin, a diferencia de lo que ocurre en el negocio condicional, en
cuyo caso hay una inseguridad. Hasta la llegada del trmino se tiene una expec-
tativa de derecho (si el trmino es de eficacia) o una expectativa de ejercicio del
derecho ya nacido (si el trmino es de ejecucin); expectativas transmisibles (art.
799), si es transmisible en s el derecho efecto del negocio; expectativas que, en
general, se puede decir renen las caractersticas que los derechos a que se re-
fieren (as, son cedibles, renunciables, etctera, si lo son stos).
Es posible tomar medidas conservativas (art. 805, argumento art. 1.129 y ar-
gumento analoga ex art. 1.121, 1.) y solicitar si hay en ello inters legtimo 1991: MORENO QUESADA, El vencimiento anticipado del crdito por alteracin de sus garantas, en
la oportuna declaracin de la expectativa o derecho ya existente. Por ltimo, no
se puede repetir lo que se hubiese pagado antes de llegar el trmino (pero si el
que pag ignoraba cundo lo hizo la existencia del plazo, tendr derecho a re-
clamar del acreedor los intereses o los frutos que ste hubiere percibido de la cosa
dada en pago) (art. 1.126); pero esta imposibilidad de repetir, slo la creo acep-
table si el trmino es de ejecucin, puesto que habindose producido ya los efec-
742
* 97 TERMINO
tos del negocio, ya haba surgido la obligacin, y, por tanto, se paga algo que se
debe; mas si el trmino es de eficacia, es posible repetir lo pagado antes de la
llegada del trmino, en cuanto que, pendiente an la eficacia del negocio, no existe
todava obligacin (efecto de ste), y lo que se paga no se deba (argumento ana-
loga ex art. 1.121, 2.).
Llegado el trmino inicial, el negocio, a partir de tal llegada, opera ya, como
si fuese puro (arts. 850 y 1.125, 1.0).
2. Pendiente el trmino final, tambin opera el negocio, como si fuese puro;
y llegado aqul, no se destruyen para el pasado los efectos producidos el tr-
mino no tiene alcance retroactivo, como sucede con la condicin resolutoria,
sino que simplemente se pone un lmite a la prolongacin de los efectos del ne-
gocio, y stos cesan de producirse en el futuro (art. 805).
En todo caso, la llegada del trmino opera ipso iure. Aplicacin de ello
es el art. 1.565.
Con referencia a la extincin de un derecho de usufructo establecido a tr-
mino final, la sentencia de 19 noviembre 1958 especifica que llegado aqul la ex-
tincin se produce 'por ministerio de la ley, es decir, ipso iure.
Cuando el trmino se ha establecido en beneficio de una parte (art.
1.127, in fine), sta puede renunciar al mismo, deviniendo entonces puro el
negocio, y siendo aplicables, por tanto, sus reglas.
En otro caso, que es el que se presume (art. 1.127, al principio), el trmino
impide tanto obtener el cobro, como hacer el pago, antes de que venza, salvo que
se avenga la otra parte. Ver la sentencia de 29 enero 1983.
10. Supresin, por la ley, del trmino establecido*.A pesar de haberse
fijado un trmino, ste es suprimido por la leym en ciertos casos. Tales casos son:
1. Cuando despus de contrada la obligacin, resulte [el deudor] insolvente,
salvo que garantice la deuda. 2. Cuando no otorgue al acreedor las garantas a
que estuviese comprometido. 3Y Cuando por actos propios hubiesen disminuido
aquellas garantas, despus de establecidas, y cuando por caso fortuito desapare-
cieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente
seguras (art. 1.129)".
* CLEMENTE MEORO, Los supuestos legales de vencimiento anticipado de las obligaciones,
A.D.C., 1971, pgs. 429 y ss.; POLACCO, Cenni sugli effetti della decadenza del termine disposta
dall'art. 1.176 C.c., en R. D. Comm., 1915, I, pgs. 93 y ss.
' Sobre la verdadera naturaleza de lo que el art. 1.129 llama prdida por el deudor del derecho a
utilizar el plazo, vanse BELTRN DE HEREDIA (Jos), El cumplimiento de las obligaciones, 1956,
pg. 277: DIEZ-PICAZO, El pago anticipado, en R.D.M., 1959, julio-septiembre, pg. 67, y, principal-
mente, MORENO QUESADA, El vencimiento anticipado del crdito por alteracin de sus garantas,
en A.D.C., 1971, pgs. 432 y ss.
" Sobre el tema, la sentencia de 22 noviembre 1997 con cita de otras.
743
 MANUEL ALBALADEJO
Los supradichos casos de vencimiento anticipado, a pesar de que se haba se-
alado un plazo, los creo aplicables slo al trmino de ejecucin, por dos razo-
nes: 1.a, porque, agravando la condicin del deudor, no deben extenderse por ana-
loga; 2.1% porque presuponen la obligacin ya nacida (especialmente, art. 1.129,
1.0: ... despus de contrada la obligacin...), siendo as que si el trmino es de
eficacia, tal obligacin (efecto), no nace hasta la llegada del trmino.
98
EL MODO*
SONIAIUO: 1. Concepto.-2. Accesoriedad del modo.-3. Naturaleza del negocio modal.
4. Distincin de otras figuras.-5. Contenido del modo.-6. Modo imposible o il-
cito.-7. Nacimiento de la obligacin modal.-8. Revocacin del negocio modal.
9. Cumplimiento e incumplimiento de la obligacin modal.
1. Concepto. Se llama modo, carga o gravamen (aunque el Cdigo
utiliza tambin, impropiamente, para designar a esta figura, la palabra condi-
cin: arts. 647, 1.0; 651, 2.; 798, 2.; por el contrario, el C. de sucs. cataln,
arts. 161 ss., habla de modo) a la obligacin accesoria que puede imponerse
al beneficiario, en los negocios a ttulo gratuito (testamento, donacin). Es,
pues, el modo, un lmite a la liberalidad, o un gravamen que pesa sobre sta.
Si el otorgante libera del modo para el caso de que sea imposible de cumplir,
habr que ver, por interpretacin, si es que quiere en su lugar un modo sustitutorio,
o si verdaderamente, por imposibilidad del modo inicial, se queda libre de todo modo.
Si se niega el carcter gratuito del negocio con modo, an cabra salvar el
propsito del otorgante, considerndolo negocio sometido a la condicin en que
consiste la carga modal.
Adems de designar a la obligacin impuesta, el trmino modo sirve
para referirse a la disposicin que la establece, y tambin a la clusula
modal.
* ALBALADEJO, en Comentarios al C.c, y Camps. forales, dirigidos por ALBALADEJO, VIII, 2.,
1986, pgs. 369 y ss., y X, 1, 1984, pgs. 484 y s.s., y en ambos lugares ms bibliografa- , AMAT LLARI
en C.C.J.C., n. 25, 1991, pg. 71; ANTUNES VARELA, Ensaio sobre o conceito do modo, 1955; BIONDI,
Modo (Diritto romano), en Novissimo D. it., X. 1964; BOUYSSOU, Les liberalits avec charges en Droit
civil Framis, 1947; CANO TELLO, La institucin y legado sub modo en el Cc., en R.C.D.I., 1956;
CASTAN, El modo en los actos jurdicas, en R.D.P 1918, pgs. 91 y ss.; 1919, pgs. 102 y as.; 1921,
pgs. 211 y ss.; DURAN, Modo y liberalidad, en Estudios Vallet, III, 1988, pgs. 293 y ss.; GIORGIANNI,
modus testamentario, en Studi Messineo, I, 1959, pgs. 189 y SS.; LUNA SERRANO, Disciplina del
modo testamentario imposible, en A.D.C., 1968, pgs. 109 y ss,; MEZQUITA DEL CACHO, La cldusula
modal ante el Registro de la Propiedad, en R.D.P., 1960, pgs. 21 y ss.; MONTES, El modo testamenta-
rio y las prohibiciones de disponen en A.D.C., 1974, pgs. 301 y ss.; MOZOS, DE LOS, El modo como
elemento accesorio de la voluntad negocia!, en R.D.P., 1978, pgs. 223 y ss.; SCUTO, II modus nel Di-
rico civile italiano, 1909; TORRALBA, El modo en el Derecho civil, 1966, y en pgs. 337, abundante
bibliografa; ZAPPULLI, Modus, en Nuovo D. h., VIII, 1939, pgs. 681 y mis.
744
98 EL MODO
2. Accesoriedad del modo. As como la accidentalidad es nota co-
mn a la condicin, al trmino y al modo, la accesoriedadi es privativa de
ste. En aqiellos casos no se quieren los efectos del negocio, sino presu-
puestos la c-indicin o el trmino (A, al vender bajo condicin suspensiva, es
que no quicre los efectos de la venta, si la condicin no se cumple); lo cual
significa qm la voluntad se auto/imita, reducindose a querer los efectos slo
para el caso de que concurran las circunstancias previstas (concurrencia que
no es, pues accesoria): hay, pues, una sola voluntad, pero encaminada a una
hiptesis mis restringida. Por el contrario, en el caso del modo, hay dos vo-
luntades: uta encaminada a los efectos normales del negocio; otra, distinta,
aparte, que formula una disposicin accesoria, deseando unos efectos depen-
dientes de lquellos efectos normales (el donante sub modo en primer trmino
quiere dona, y adems quiere partiendo de la previa validez y eficacia por
s, de la dcnacin que el donatario haga tal o cual cosa).
3. Nnuraleza del negocio modal. E1 modo no cambia la naturaleza
del negock al que se aade: as, pues, por ejemplo, la donacin modal si-
gue siendo negocio gratuito, y no pasa a ser oneroso, por el gravamen im-
puesto al dmatario2. Ello porque no afecta a la gratuidad el hecho de la im-
posicin 1 una prestacin que no es contrapartida (contraprestacin) de la
ventaja adquirida, sino que sea slo una disminucin del valor de la atri-
bucin patihnonial. El modo, tampoco divide aquella naturaleza (como si se
dijera que la donacin modal es negocio gratuito en cuanto exceda de la
cuanta del gravamen, y negocio oneroso, en lo que alcance ste). El ne-
gocio sub nodo contina teniendo ntegramente su naturaleza, a la vez que
ntegramente a todo l le afecta la carga. Aunque, desde luego, es innega-
ble que la cuanta del beneficio es menor cuanto mayor sea la carga; pero
eso no alt(ra la naturaleza del negocio, por la misma razn de que tan do-
nacin sera aqulla por la que A regala a B 1.000, como aquella otra por
la que se e regalara slo 100.
Qie el negocio sub modo sigue teniendo la naturaleza del puro se sigue, ade-
ms, (el art. 619: Es tambin donacin.., aqulla en que se impone el donatario
un graramen inferior al valor de lo donado.
Consecuencia de lo anterior es que rigen las normas propias del negocio (que
lo reptaran si fuese puro), salvo la aplicacin de ciertas disposiciones especia-
les, per razn del modo: en efecto, las reglas de los negocios a ttulo gratuito que
se basin en el enriquecimiento efectivo que se reporta al beneficiario, no son apli-
cables en absoluto o no lo son, por lo menos, a la parte de enriquecimiento que
resultE absorbida por el gravamen (C.c., arts. 622, 626, 638).
' Vanselas sentencias de 16 diciembre 1992 y 6 abril 1999.
2 Vanselas sentencias de 16 diciembre 1992 y 6 abril 1999.
745
 MANUEL ALBALADEJO
4. Distincin de otras figuras.Precisados as los perfiles del modo,
es posible distinguirlo de otras figuras con las que pudiera ser confundido.
A saber:
A diferencia del modo, la mera recomendacin o consejo (nudunt pra-
eceptum) no tiene eficacia jurdica constrictiva (no obliga jurdicamente) sino,
en todo caso, slo moral.
Se diferencia el modo de la contraprestacin en los negocios onerosos,
en que no existe entre l y la liberalidad la interdependencia que en stos
se da entre prestacin y contraprestacin, que no son una accesoria de la
otra, sino que se encuentran en un mismo plano.
Se diferencia, asimismo, el modo del mvil o motivo (o motivos) por-
que, desde luego, el modo considerado en s mismo no es un motivo; slo
es una obligacin; aunque accidentalmente la imposicin de tal obligacin
al beneficiario del negocio gratuito, pueda ser motivo que impulse a verifi-
car ste, o el deseo de ver realizada la conducta a que constria la obliga-
cin impuesta, haya determinado a tal verificacin.
El motivo, en principio, es jurdicamente irrelevante como tal motivo. Lo que
ocurre es que lo mismo que puede ser elevado a condicin, dependiendo enton-
ces de l los efectos del negocio, puede tambin ser elevado a modo. En ambos
casos ya no opera como motivo: A se decide a donar mil a B porque desea (mo-
tivo) que haga un viaje; ahora bien, si don pura y simplemente, y B no viaja,
la donacin queda ilesa, aunque constase el motivo que le impuls a donar; mas
si don bajo la condicin de que viajase, o al donar impuso la carga (modo) de
viajar, entonces el viaje adquiere relevancia jurdica, pero la adquiere como he-
cho (viaje) y no como motivo. La mxima relevancia la alcanza, desde luego, si
se elev a condicin, pues sin viaje la donacin queda ineficaz; pero una rele-
vancia intermedia se consigue elevndolo a modo (cules sean en concreto los
efectos de la falta de viaje en este caso, se vern despus): el modo, pues, desde
el punto de vista prctico sera un trmino medio entre el motivo como tal (ino-
perante) y el motivo elevado a condicin.
Con lo dicho queda tambin apuntado que la esencia de la distincin
entre condicin y modo radica en que de aqulla dependen los efectos del
negocio, mientras que tales efectos, en el negocio. modal, se producen in-
dependientemente del modo, que slo obliga a cumplir ste (aunque como
sancin, si se incumple, sea, en los trminos que despus expondr, posi-
ble revocar el negocio, que ya fue eficaz)3. Para expresar tal diferencia se
dice que la condicin suspende (ms exacto sera decir que hace inciertos
los efectos), pero no constrie, y el modo constrie, pero no suspende4.
La condicin es requisito de eficacia; el cumplimiento del modo lo es de irrevocabilidad.
4Como dice la sentencia de 8 junio 1971, del cumplimiento del modo no depende la efectividad
del negocio. Tambin la de 2 noviembre 1944.
746
98 EL MODO
En este sentido queda clara la distincin en los arts. 1.114 y 797, 2., del C.c.
Segn el primero, en las obligaciones condicionales la adquisicin de los dere-
chos, as como la resolucin o prdida de los ya adquiridos dependern del acon-
tecimiento que constituya la condicin. Por el contrario, segn el segundo, lo de-
jado sub modo puede pedirse desde luego, y es transmisible a los herederos que
afiancen el cumplimiento de lo mandado por el testador, y la devolucin de lo
percibido con sus frutos e intereses si faltaren a esta obligacin.
En conclusin, la condicin pone en trance de ser o no ser dichos
efectos del negocio; el modo se limita a aadir a stos una' obligacin
nueva, que precisamente encuentra apoyo en la previa produccin de aque-
llos efectos5.
En cada caso concreto, la investigacin sobre si se trata de un negocio
condicional o modal se resuelve en una quaestio facti, en la que no deben
pesar excesivamente las palabras utilizadas por el sujeto, ya que la propia
ley a veces llama condicin al modo.
La identidad terminolgica legal no da lugar a confusin, porque del contexto
de los artculos que tratan del modo llamndolo condicin, se deduce que se re-
fieren no a la condicin en sentido tcnico, sino al modo. Ahora bien, s puede
haber lugar a confusin, si el trmino condicin se utiliza por los sujetos en un
negocio, y del contexto no se sigue el sentido en el que se emplea.
La duda sobre si se quiere un negocio condicional o modal puede originarse
tambin, no por los trminos empleados, sino por otras razones por las que no
aparezca clara la voluntad. Por ejemplo, se designa una prestacin a realizar por
el donatario, pero no se determina explcitamente si se le impone como modo, o
si se hace depender la donacin de que la cumpla (condicin).
A este respecto el mismo Cdigo dicta una norma especfica: La ex-
presin del objeto de la institucin [de heredero] o legado, o la aplicacin
que haya de darse [modo] a lo dejado por el testador, o la carga que al
mismo se impusiese, no se entender como condicin, a no parecer que sta
era su voluntad (art. 797, l.).
5. Contenido del modo.--Se ha dicho ya que el modo es una obli-
gacin impuesta al beneficiario (tambin la ley lo califica de obligacin:
5 Se ocupan de la distincin entre modo y condicin las sentencias de 2 enero 1928, 17 marzo
1961 y 18 diciembre 1965. En la de 3 junio 1967 se contempla figura dudosa de ser lo uno o lo otro.
En la de 18 diciembre 1953 se estima que se trata de modo el deber impuesto. En la de 28 mayo 1969,
parte de lo establecido se conceptu como condicin, y otra parte como modo. Vanse tales sentencias
para apreciar el criterio del Tribunal Supremo. En la de 19 octubre 1973 est claro que los deberes im-
puestos son obligaciaones modales. ... descartado... que tanto la compraventa [con el dinero que se ha-
ba donado a la compradora] del piso, reserva del derecho de usufructo vitalicio la favor de la donante]
y convivencia en el mismo del donante y donatario no son sino obligaciones a cumplir por esta l-
tima....
747
 MANUEL ALBALADEJO
art. 797, 2., in fine); y conviene precisar ahora que, al serlo, le son apli-
cables, en principio, las reglas que rigen a stas, salvo lo que despus se
ver sobre si responde en caso de incumplimiento. Consiguientemente, la
prestacin contenido del mismo puede consistir en cualquier conducta que
pueda ser objeto de obligacin dar hacer o no hacer alguna cosa lcita,
determinada o determinable, y posible: arts. 1.088, 1.271 y ss.. El art.
797, 1., alude, en concreto, a un tipo de contenido del modo: el que im-
pone la aplicacin que haya de darse a lo dejado por el testador.
6. Modo imposible o ilcito.En el caso de modo no determinado o
determinble, imposible o ilcito, el negocio como ya apunt es vlido,
y el modo se tiene por no puesto (sin distincin entre actos inter vivos y
mortis causa), basndose tal solucin en el carcter accesorio de aqul.
Se puede pensar, sin embargo, que la tesis de considerar el modo no puesto
(vitiatur sed non vitiat), en vez de sostenes la invalidez del negocio (vitiatur et
vitiat), slo es defendible, salvo voluntad contraria (el testador dispone que si el
modo es ilcito, el negocio sea nulo); cosa que es cierta; pero hay que advertir
que en tal supuesto la invalidez del negocio no procede de la ilicitud del modo,
sino de la voluntad del testador, que realmente somete al negocio a modo y a
condicin (condicin consistente en la licitud de aqul).
Aunque el modo sea contrario a Derecho, y conste, adems, que el mismo
fue motivo exclusivo que determin a celebrar el negocio modal (como si se dis-
pone: instituyo heredero a A con el deber de matar a B, y si no fuera por eso no
lo querra por mi heredero), ser vlido el negocio con omisin del modo: La
expresin de una causa [motivo] contraria derecho, aunque sea verdadera, se ten-
dr tambin por no escrita (art. 767, 2.). V. tambin C. de sucs. cataln, art.
165.
7. Nacimiento de la obligacin modal.La obligacin modal nace
cuando se adquiere la liberalidad.
Esto ocurre, en principio, con la concurrencia de la voluntad del obli-
gado, cuando ste acepta dicha liberalidad (cfr. C.c., arts. 618, 630, 863,
1.003, 1.023, etc.): as, cuando sea de la herencia, si se trata de carga im-
puesta a un heredero; o cuando se celebra acuerdo de donante y donata-
rio el contrato de donacin, si se trata de gravamen impuesto a ste.
Por excepcin, nace la obligacin modal sin necesidad de aceptacin del obli-
gado, cuando el juego de ciertas figuras hace que no sea precisa la intervencin
de ste para la adquisicin de la liberalidad (as, adquisicin ipso iure del legado,
o adquisicin ex lege de la herencia: arts. 1.002, 1.005, etc.).
8. Revocacin del negocio modal.Si se incumple la obligacin mo-
dal, existe generalmente el derecho de despojar al beneficiario del negocio
748
98 EL MODO
modal, que incumpli aqulla, de los beneficios que ste le report. Esto se
consigue revocando la donacin (art. 647 del C.c., ley 162, 1.0, de la Comp.
navarra) o ante la imposibilidad de revocar el testamento despus de muerto
el testador haciendo que quede ineficaz la institucin, y el heredero o le-
gatario incumplidor devuelva lo percibido (art. 797, 2.). Sin embargo, por
brevedad, en lo sucesivo, hablar para abarcar ambos supuestos, de revoca-
cin de negocio modal.
El derecho a revocar nace de la ley: C.c., arts. 647 y 797, 2., sin que sea
preciso pactado al celebrar la donacin o concederlo al otorgar el testamento. Tal
derecho es renunciable (pues nada en la ley se opone a esta renuncia; abonndola,
sin embargo, el principio de autonoma de la voluntad y el argumento a contra-
rio, art. 652).
La revocacin no opera ex lege, sino a peticin (art. 647: ... revocada a ins-
tancia del donante...; ... pedir la devolucin de lo percibido...: art. 797, 2.6).
En ella la sentencia es constitutiva. Quien la demanda habr de probar el incum-
plimiento del modo (sentencia de 13 mayo 1991).
La revocacin, tiene efectos retroactivos (cfr. arts. 647, 2. y 797,
2.). Pero tales efectos resultan morigerados por otros preceptos (as, art.
651, 2.).
La Compilacin catalana rechazaba expresamente en su art. 111, 4.0, la
posibilidad de conseguir la ineficacia de la institucin de heredero por in-
cumplimiento del modo. Dispona, en efecto, que: El incumplimiento del
modo impuesto a la institucin de heredero nunca podr dar lugar a la re-
solucin de aqulla, sin perjuicio de que, en dicho supuesto, pueda el tes-
tador gravarlo de sustitucin fideicomisaria o establecer otras prevenciones.
Hoy el art. 161 del C. de sucesiones mantiene igual criterio.
9. Cumplimiento e incumplimiento de la obligacin modal.Tra-
tndose de una obligacin (modal), el favorecido por la liberalidad, viene
obligado al cumplimiento6. Al cumplimiento equivale el incumplimiento cau-
sado por intervencin obstaculizadora del interesado en que se incumpla:
Cuando el interesado en que se cumpla o no impidiere su cumplimiento
sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, se considerar cumplida
la condicin [modo] (art. 798, 2.). Tambin equivale al cumplimiento exacto
el cumplimiento anlogo, cuando aqul no es posible: Cuando sin culpa o
hecho proio del heredero o legatario no pueda tener efecto la institucin o
el legado de que se trata el artculo precedente [institucin o legado sub
modo] en los mismos trminos que haya ordenado el testador, deber cum-
6 Como dice la sentencia de 9 junio 1971, que recoge otras, tiene fuerza vinculante para el gra-
vado, y si no se cumple, faculta a su exigencia. Tambin la sentencia de 6 abril 1999.
749

MANUEL ALBALADEJO
plirse en otros, los ms anlogos y conformes a su voluntad (art. 798, 1.),
y ver tambin art. 165 del C. de sucs. cataln.
La sentencia de 9 junio 1971 seala que el modo deber cumplirse, caso de
no ser posible en los mismos trminos ordenados, en otros similares, e invoca a
tal efecto el art. 798, pero por analoga; lo que no parece correcto, porque real-
mente dicho art. se refiere al modo, y no a la condicin en sentido exacto, as
que no hay aplicacin analgica a aqul de lo que habra sido dicho para sta La
ms reciente sentencia de 10 mayo 1991 con correccin s aplica el art. 798 al
modo como dictado directamente para l.
El establecer que se cumpla en forma anloga cuando no se aposible darle
ejecucin en los trminos ordenados por el disponente, excluir generalmente
que el obligado quede liberado de cumplir cuando, por causa de fuerza mayor
o caso fortuito la obligacin se habra extinguido al haberse hecho imposible su
cumplimiento estricto. Ahora bien, si sin culpa del obligado tanto este cumpli-
miento como el anlogo devienen imposibles, queda aqul liberado de la obli-
gacin modal. Y si es l culpable de la imposibilidad, deber resarcir daos y
perjuicios.
El cumplimiento lo puede pedir el sujeto a cuyo favor se estableci la
obligacin modaP, pero tambin otros interesados: aqullos que puedan pe-
dir el cumplimiento de lo dispuedsto en el negocio del que nace la obliga-
cin modal: as el donante o sus herederos, si se trata de donacin modal,
o los herederos o albaceass si se trata de modo impuesto en testamento9. V.
art. 162 del C. de sucs. cataln.
En cuanto al incumplimiento, surge un problema: el de si en caso de
incumplimiento se puede pedir el cumplimiento forzoso (especfico o gen-
rico) o slo la revocacin del negocio modal.
Caben dos opiniones: l. La de que se puede exigir el cumplimiento,
y, como en las dems obligaciones, si no cumple voluntariamente el deu-
dor, procede el llamado cumplimiento forzoso en forma especfica o gen-
rica. 2. La de que el cumplimiento se puede exigir, pero si no se consigue
que voluntariamente lo realice el obligado, slo es posible pedir por quien
proceda que, como se vio, no es siempre el que pueda pedir el cumpli-
miento la revocacin del negocio modal.
Por mi parte, esta segunda opinin, la he mantenido con anterioridad,
partiendo de la base de no ser la obligacin modal una obligacin normal
con dbito y responsabilidad, sino una obligacin en la que el puesto de la
Las autoridades competentes, si es modo de inters pblico (antes R.D. de 27 de septiembre de
1912, art. 12; hoy, Reglamento de las fundaciones culturales privadas, de 27 de julio de 1972, arts. 72
y 103 y ss.).
Para stos especialmente el C. de sucs. cataln, art. 316, 2..
9 Sobre el tema de quin puede pedir el cumplimiento del modo, vase TORRALBA, ob. cit., pgs.
208 y ss, y 305 y SS.; MONTES, ob. cit., apartado II, 4, a).
750
98 EL MODO
responsabilidad del deudor, vena ocupado por la revocabilidad del negocio
sub modo.
Segn esta concepcin: en la obligacin normal, el obligado debe cumplir (d-
bito) y responde (responsabilidad) con todo su patrimonio para el caso de in-
cumplimiento; en la obligacin modal, el obligado debe cumplir (dbito), pero so-
bre l no pesa para caso de incumplimiento sino la amenaza de revocacin del
acto qi.e, a la vez de imponerle la obligacin, le benefici.
Sin embargo, no debe olvidarse que aunque en este caso no exista la coac-
cin que supone la responsabilidad, es realizada por la que supone la revocabili-
dad, ccaccin que es tan fuerte como aqulla.
Esta opinin ma la apoyaba en que el art. 647 dice que la donacin ser re-
vocada a instancias del donante cuando el donatario haya dejado de cumplir el
modo, y el art. 797, 2,, habla de afianzar el cumplimiento o la devolucin de lo
percibido con sus frutos e intereses, si faltaren a esta obligacin. O sea, parece
que la ley, para el caso de incumplimiento, no piensa sino en la devolucin (de
la libemlidad percibida).
En la actualidad creo que la obligacin modal es una obligacin nor-
mal, y, como sta, susceptible de cumplimiento forzoso. Y que, adems, si
se incumple, faculta generalmente para pedir la revocacin del negocio sub
modo. Digo generalmente, porque as es a tenor de los arts. 647 y 797, 2.,
del C.c., pro no segn el art. 164, 4. del C. de sucesiones cataln, como
se ha vistew.
A cambiar de criterio me ha movido bsicamente la razn, puesta insistente-
mente de relieve por la doctrinal', y no estimada suficientemente por mi ante-
riormente, de conseguir una mayor proteccin para el favorecido con el modo,
que, de no tener derecho a exigir el cumplimiento forzoso, quedara sin armas
frente al obligado, si se tratase de modo en el que no fuese posible la revocacin
por ircumplimiento, o si aun sindolo, el favorecido no fuese una de las perso-
nas que podran pedirla.
Y partiendo de conseguir mediante su derecho a exigir el cumplimiento for-
zoso la proteccin necesaria para el favorecido con el modo, la letra de los arts.
647 y 797, la he tomado ahora en el sentido, que antes rechac, no de con-
ceder la revocacin en vez de la exigibilidad del cumplimiento forzoso, sino de
contemplar slo aqulla, y de concederla, pues, adems (es decir, con indepen-
dencia) del derecho a dicho cumplimiento forzoso.
1 Li sentencia de 6 abril 1999 declara especficamente que se puede pedir o la
revocacin o el cumplimiento de los daos por incumplimiento; y que ejercitada
la accin de revocacin por incumplimiento, si la sentencia la desestima por en-
u) Supra, nmero anterior.
11 As, EIEZ-PICAZO y GULLON, Instituciones, 1, pg. 272; LUNA SERRANO, Disciplina del
modo testamentario imposible, en A.D.C., 1968, pgs. 121 y 122; TORRALBA, El modo en el Dere-
cho civil, 1965, pg. 243,
751

MANUEL ALBALADEJO
tender que hubo cumplimiento, ya no podr despus exigirse ste, pero si el fa-
llo no toca ese extremo, se puede en otro pleito pedir el cumplimiento, auqneu la
revocacin se hubiera desestimado por otra causa en sentencia anterior.
En consecuencia, incumplida la obligacin modal, se puede exigir, por
quien corresponda, o el cumplimiento forzoso o la revocacin del negocio,
una cosa u otra, a su eleccin. O, si prefiere, puede pedir alternativamente
ambas, dejando la eleccin al obligado.
Queda solamente un punto: el de si, incumplida la obligacin, se puede pe-
dir directamente la revocacin del negocio desde entonces, o si se debe previa-
mente solicitar el cumplimiento, para que slo no obtenindolo, quede libre el ca-
mino a la peticin de resolucin.
Por supuesto que el tema se plantea si es que an cabe cumplir, pues en otro
caso carece de sentido obligar a pedir previamente lo que no es posible obtener.
Pero pudiendo cumplirse todava, no parece que lo mismo que, en principio, el
deudor no incurre en mora automticamente por el hecho de no cumplir a tiempo,
sino que incurre slo cuando el acreedorie reclama que cumpla'2, por igual ra-
zn, slo se debe incurrir en la sancin que la revocacin es, cuando ha sido re-
clamado el cumplimiento. Razn que se vera reforzada por el hecho de que hata
4 SS.; BETEILLE-RAQUIN, Quelques' notions sur le fonnalisme ancien es moderne, en Ann. de l'Univ.
entonces no se ve que haya nada contra el cumplimiento (que ha podido ser de-
bido, por ejemplo, a olvido), y por el de que la normalidad de la figura -que
est creada para que, manteniendo el negocio, se cumpla la carga- pide que an-
tes de que se revoque se intente que se cumpla?
De cualquier modo, a la vista de P. 5, 46, y de la sentencia de 19 enero 1901,
habr que optar por no ser necesario, en principio, el previo requerimiento para
que se cumpla.
4
12 Vase infra, tomo II, 32, nmero 2.
752
99 LA FORMA
Seccin Novena
LA FORMA Y LA INTERPRETACION DEL NEGOCIO
99
LA FORMA*
SUNIARIO: 1. Concepto de forma y clases de la misma.-2. Negocios formales y no for-
males.-2 bis. Forma de la emisin de la declaracin y otras formas.-3. Forma
y documento.-4. El principio de libertad de forma y sus excepciones en nuestro
Derecho .-5. Clases de forma.-6. Las llamadas formas ad probationem.-7. Forma
a otros efectos.-8. Forma legal y forma voluntaria.-9. Reproduccin del nego-
cio en otra forma y reconocimiento formal del mismo.-10. Ley aplicable a la
forma de los negocios y actos jurdicos.
I. Concepto de forma y clases de la misma.-En un primer sentido,
la forma del negocio es la manera (de palabra, por escrito, mediante cierta
* ALEGRE, Elevacin a escritura pblica de documentos privados, en R.D.P., 1974; pgs. 791 y
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753
 MANUEL ALBALADEJO
ceremonia) de realizarse el mismo. As, la forma de la compraventa es ver-
bal, si tal contrato se celebra hacindose oralmente la oferta y la acepta-
cin. En este caso la forma del contrato en cuestin es el medio de expre-
sin de la voluntad negocial. Y si se tratase de un negocio que, adems de
la declaracin de voluntad, constase de otros elementos, tambin sera forma
el medio de realizarse los dems elementos que fuesen.
En este primer sentido, la forma no es, pues, un elemento ms del ne-
gocio (como lo son la declaracin de voluntad u otros), sino que es la ves-
tidura exterior de estos elementos, o los ritos o solemnidades que se han
de observar para darles vida. Por ejemplo, las palabras pronunciadas en la
compraventa verbal, o escritas, en la escrita, no son otro elemento del con-
trato, sino que son la fisonoma (forma) del elemento declaracin de vo-
luntad. O bien, la presencia del juez autorizante y de los testigos, no es un
elemento ms del matrimonio, sino que es el ambiente -forma- en el que
debe necesariamente tener lugar la emisin de las declaraciones de los con-
trayentes: ante el juez y los testigos (C.c., art. 57).
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754
99 LA FORMA
En un segundo sentido se llama tambin forma a las formalidades que,
aparte de la declaracin de voluntad, son exigidas por la ley en ciertos ne-
gocios. Por ejemplo, segn el Cdigo civil, la donacin verbal de cosa mue-
ble, precisa, adems del acuerdo de las partes, la entrega de lo donado (C.c.,
art. 632, 2.). Y el negocio constitutivo de hipoteca inmobiliaria contractual
requiere, adems del contrato correspondiente otorgado en escritura pblica,
que sta se inscriba en el Registro de la propiedad (C.c., art. 1.875, L.H.,
arts. 138 y 145).
Dichas formalidades son otro elemento que se aade a la declaracin
de voluntad, para, juntamente con sta, constituir el negocio. Pero tal ele-
mento es concebido como una solemnidad, y el acto en que consiste (en-
trega de la cosa, inscripcin en el Registro) se estima como forma (en ese
segundo sentido de forma, no como manera de realizarse los otros elementos,
sino de requisito que ha de aadirse a stos) del negocio.
Presupuesto que en este segundo sentido en que se habla de forma, la misma
consiste en otro elemento del negocio, es claro que tambin este elemento, es de-
cir, esta forma tiene, a su vez, su forma en el sentido (primero que he dado a
forma) de manera de realizarse. Y as la entrega (forma en el sentido de forma-
lidad) de la cosa mueble donada verbalmente, puede hacerse de diversas formas
(forma en el sentido de manera de realizarla), por ejemplo, si es dinero, bien dn-
dolo de mano a mano, bien transfirindolo a la cuenta corriente del donatario.
Histricamente a veces ha bastado (principalmente en los Derechos pri-
mitivos) que un negocio hubiese cumplido con la forma exigida por la ley,
para que fuese vlido, omisin hecha de, podra decirse, su interior Enton-
ces, el llenar la forma prescrita es lo que da vida al negocio (forma dat
esse rei) que existe y vale por haberla observado, y es inatacable por otra
razn (as, por no haber sido realmente querido).
En tal supuesto puede decirse que la forma tiene valor constitutivo por
s sola, o, por abreviar, simplemente que tiene valor constitutivo.
Mas hoy, en nuestro Derecho civil han desaparecido los negocios for-
males de ese tipo, y quedan slo negocios en los que haber observado la
forma que la ley exige, es esencial para que valgan, pero no basta la forma
por s sola. De modo que tambin es preciso para que el negocio valga que
existan y valgan los dems elementos que la ley requiere, y que, asimismo,
valga internamente el elemento del que la forma es la manera de realizarse.
Para expresar el diferente papel que la forma juega en el caso antes
visto y en el presente, se dice que en ste tiene valor integrativo (en vez
de constitutivo), ya que no da vida y validez al negocio por s sola, sino
juntamente con los dems requisitos que la ley establece para aqul.
Para acabar con el tema de los sentidos de la palabra forma y de los
valores que la forma tiene en el negocio, nicamente hacer una adverten-
755
 MANUEL ALBALADEJO
cia: en adelante (salvo que para mayor puntualizacin parezca, en algn su-
puesto, procedente otra cosa) hablar de forma englobando lo mismo la forma
como manera de realizarse los elementos del negocio, que la forma como
formalidades o solemnidades, constituidas por otros nuevos requisitos que
adems de aqullos exige la ley para la validez del negocio. Y slo me re-
ferir a una acepcin con exclusin de la otra cuando as lo advierta o se
desprenda del contexto.
2. Negocios formales y no formales.Como ya dije' todos los nego-
cios son formales, puesto que de alguna manera (forma) han de verificarse
los elementos que los compongan. Mas, como tambin he sealado, a tenor
de la forma, los negocios se dividen en formales (o solemnes) y no forma-
les, no porque unos tengan forma y otros no, sino porque unos puedan adop-
tar cualquier forma y otros deban realizarse de determinada forma (o de
una de entre varias formas determinadas: por ejemplo, el testamento puede
otorgarse, no en cualquier forma, sino en una de entre las distintas que la
ley admite: as, C.c., arts. 676 y siguientes" deban contener adems de
la declaracin de voluntad determinadas formalidades. El fiindamentum
divisionis es, pues, el que la forma sea libre o no.
En los negocios formales, la declaracin de voluntad (o cualquier otro
elemento), que, aun realizada, lo haya sido sin guardar la forma debida (o
una de las formas debidas), es invlida2 y, por ello, lo es el negocio, y lo
mismo es invlido cuando, aparte de la declaracin de voluntad, exige la
ley alguna formalidad, y tal formalidad no se ha observado. Y en tales ca-
sos el negocio no puede menos de ser invlido, ya que precisamente se con-
sideran como formales, aquellos negocios en los que la inobservancia de la
forma o de la formalidad prescritas por la ley, da lugar a su invalidez. En
ellos se dice que la forma o formalidad es esencial; ad essentiam, ad so-
lemnitatem, ad substantiam, o ad validitatem 2b".
' Supra, 79, nmero 3.
2 Entre las no muy viejas que se ocupan extensamente de la invalidez del negocio solemne en el
que no se observ la forma, especialmente cfr. la sentencia de 13 mayo 1963 que, adems, recoge otras
anteriores sobre el tema. Igualmente las de 15 octubre 1985, 14 mayo y 10 diciembre 1987. La segunda
de ellas entendi que la exigencia de forma solemne en la donacin de inmuebles se extiende adems
al pacto (accesorio) de reversin. Sobre un caso de hipoteca, la de 31 octubre 1986 entendi, con todo,
que era preciso distinguir entre vlida constitucin de la hipoteca y constitucin erga omnes de la misma,
siendo exigible slo respecto a este efecto el requisito de forma solemne del art. 1.875 del Cc, La de
25 abril 1991 razon en un caso de testamento cmo aun conocida verdaderamente la voluntad, no vale
el acto si no guard la forma.
"" Cuando la forma o la formalidad es esencial, ni vale el acto sin forma ni cabe sin guardar la
forma obligarse a celebrarlo despus guardando la forma al celebrarlo, porque sin guardar, la forma al
obligarse no surge verdaderamente obligacin de cumplir dspus guardando la forma entonces, ya que
ello serM defraudar a la ley que no quiere que ski forma surja obigacin, puesto que si se admitiese que
surja sin guardar la forma desde un principio, se quedara obligado a otorgar despus el acto con la forma
debida, que es precisamente a lo que la ley no quiere que se quede obligado sin haber guardado la for-
756
99 LA FORMA
2 bis. Forma de la emisin de la declaracin, y otras formas.A tenor
de lo dicho, hay que rechazar la idea de que la forma del negocio sea slo la
forma de la emisin de la declaracin de voluntad. Esto no puede ser aceptado,
ya que si ciertamente la declaracin de voluntad ha de emitirse de alguna forma,
no es menos verdad que: 1.0 pudiendo un negocio tener otros elementos, adems
de la declaracin, tambin stos tienen una forma. 2. La forma del negocio no
es siempre ni slo forma de emisin de la declaracin, es decir, no es siempre
forma de actuacin del declarante, sino que tambin puede ser forma (circuns-
tancias) que rodee en medio de la cual se emita la declaracin, o formalida-
des que deban seguir a esta emisin, para entender que hay declaracin perfecta
(formal). En tales casos ocurre algo anlogo a cuando la declaracin es recepti-
cia. Entonces, aun emitida, no se perfecciona sino por la recepcin, e igualmente,
en el caso presente, aun emitida, la declaracin formal no se perfecciona sino
cuando la emisin se vio rodeada de las solemnidades necesarias (por ejemplo, la
celebracin del matrimonio ante el juez y dos testigos [C.c., art. 57], el otorga-
miento del testamento en inminente peligro de muerte, ante cinco testigos [C.c.,
art. 7011) o cuando, despus de la emisin, se le agregan las solemnidades preci-
sas. 3. Como, segn se ha visto ya, la forma no es slo la forma (valga la pa-
radoja), sino tambin las formalidades, es claro que hay forma del negocio que
no lo es de la emisin de la declaracin de voluntad, sino que consiste en crrRAs
formalidades que, aparte de aqulla, deben de cumplimentarse en el negocio.
3. Forma y documento.La exigencia de forma queda cumplida con
la realizacin o ejecucin de la solemnidad (emisin de la declaracin me-
diante el medio declaratorio ordenado, o emisin de la misma rodeada de
las circunstancias dispuestas, o acompaada o seguida de las formalidades
establecidas por la ley). El negocio vale desde entonces. Pero puede ocu-
rrir que el cumplimiento de la forma deje o no rastro. Este no queda, si
aqulla es verbal (verba volant); s queda, si es escrita (scripta manent),
porque, al cumplirla, se crea una cosa nueva: el documento, sea pblico o
privado.
Ahora bien, hay que distinguir el cumplimiento de la forma, del docu-
mento. Este no puede menos de resultar creado como consecuencia de aqul,
puesto que precisamente la forma consiste en una actividad que tiene como
resultado el documento. Pero, cumplida la forma, el negocio es vlido, y ya
no se requiere la posterior subsistencia del documento, cuya desaparicin o
destruccin no altera aquella validez, ya que, aunque se destruya, no se
puede destruir la forma del negocio, es decir, el hecho de haber observado
la conducta que cre el documento. Y si bien destruido o desaparecido el
documento, puede haber dificultad de demostrar que se observ la forma,
cabe utilizar para tal demostracin cualquier otro medio de prueba (por ejem-
ma inicialmente. As que, por ejemplo, no ha de cumplirse otorgando ms tarde escritura pblica una
donacin de inmueble hecha en escritura privada.
757

MANUEL ALBALADEJO
plo, probar por testigos que se guard dicha forma y se otorg el docu-
mento luego desparecido).
La jurisprudencia en numerosas sentencias ha admitido sin el documento la
prueba de que se haba observado la forma: as sentencias de 12 julio 1905, 30
octubre 1906, 18 octubre 1913, 10 enero 1919, 4 marzo 1924, 8 noviembre 1930,
adems de otras ms antiguas. La primera no recay exactamente en un supuesto
en el que faltase el documento, pero dijo (en un caso de testamento olgrafo, y
refirindose a la necesaria constancia en el mismo, como requisito de solemni-
dad, de la verdadera fecha de su otorgamiento: art. 688) en su considerando 1.0
que no es lcito suplir la falta de formalidades, sin las que no existe propia-
mente testamento, con prueba alguna a posteriori, como no vaya encaminada a
justificar que aqullas se han observado. Las dems sentencias recayeron en ca-
sos en que se estim la existencia de censos enfituticos, para cuya constitucin
era antes del Cdigo, y es despus (C.c., art. 1.628), necesario el otorgamiento
de escritura pblica, cuando, desaparecida sta, consta probado, sin embargo, que
se otorg en su da.
Alguna moderna (la de 22 marzo 19681ha dicho inexactamente (refirindose
a la constancia por escrito del consentimiento para subarrendar en rgimen de
L.A.U. (hoy, art. 8, 2), consentimiento que requiere esencialmente forma escrita)
que el documento en que dicha autorizacin se consigne ser la nica prueba
posible de su realidad. Pero sin duda que no se propone variar aquel criterio,
sino que slo, se trata de un exceso verba' para impedir que se admita el con-
sentimiento que realmente no se otorg por escrito, aunque hubiese habido vo-
luntad de concederlo; as que debe de valer el consentimiento si se dio por es-
crito y sto se prueba, aunque no se pueda aportar el documento.
Argumento en pro de que, en principio, vale el negocio, si al celebrarlo se
guard la forma, aunque despus haya desaparecido el documento, es el de que
las razones que sustentan la exigencia de forma, se satisfacen al observar aqu-
lla, subsista o no despus el documento.
Puede ocurrir que para algo (ejercicio de ciertos derechos procedentes
del negocio, o para hacer valor determinados efectos de ste, etctera) un
Derecho positivo exija la existencia o la posesin del documento. Mas, sin
embargo, tal exigencia no tiene nada que ver con la forma.
4. El principio de libertad de forma y sus excepciones en nuestro
Derecho.E1 principio de libertad de forma no est expresado en nuestro
Cdigo civil en ninguna norma general, pero ello no es preciso3, pues jus-
tamente habra de haberse formulado el principio contrario, de haberlo aco-
gido. Ahora bien, con relacin a los contratos, se aplica al disponer el art.
1.278 que los contratos sern obligatorios cualquiera que sea la forma en
que se hayan celebrado.... Sin embargo, en sectores como el Derecho fa-
3 Ni cuadra a nuestro Cdigo, que no contiene disposiciones generales sobre el negocio jurdico.
758
99 LA FORMA
rniliar y el sucesorio, tiene, el susodicho principio, menos valor prctico, ya
que, en ste, su figura central, el testamento, es siempre formal, y, en aqul,
solo se admiten negocios tpicos, que son generalmente formales tambin.
Por lo que atae a la Compilacin navarra, s dispone en su ley 18, 1 f,
que La declarac.n de voluntad, expresada en cualquier forma, es vlida
y legitima para el ejercicio de los derechos que de la misma se deriven.
Excepciones4a1 mencionado criterio de libertad de forma, son, por ejem-
plo, las contenidas en el C.c., artculos como los siguientes: 57, 317, 632,
633, 676 y ss., 738, 1.008, 1.327, etc.5.
Una disposicin general sobre la necesidad excepcional de forma, es
la que contiene la ley 18, 3., de la Comp. navarra, al establecer que En
los casos en que esta Compilacin exija cierta forma, se considerar de so-
lemnidad.
Lo que significa que, a diferencia de ciertos casos en que, requerida una forma
por la ley, el espritu de sta (en interpretacin de la jurisprudencia o de la doc-
trina) no es el de establecer una forma esenciaI6, la Compilacin navarra desea
hacer constar que las formas que ella pueda pedir para ciertos actos jurdicos, s
son, en principio; formas esenciales.
5. Clases de forma.La forma, en general, puede ser oral o escrita,
precisndose, adems, en determinados supuestos, la concurrencia, a efectos
formales, de testigos, de autoridades o funcionarios, que reciban o autori-
cen el acto, etc.
El examen de. la forma de cada negocio corresponde verificarlo al es-
tudiar stos en particular. Aqu slo indicar por ser las ms comunes
que:
La forma escrita privada consiste en el otorgamiento escrito de la de-
claracin negocial, que los declarantes asumen mediante su firma7. Gene-
ralmente no es preciso que el texto est escrito de puo y letra del decla-
rante, pero sin embargo, puede serlo: as, testamento olgrafo (C.c., art. 688).
La firma es necesaria cuando la forma escrita se precisa ad solemnitatem. En
los documentos privados, unas veces es presupuesta por la ley, y otras la exige
(cfr. C. civil, arts. 1.223, 1.225, 1.226, 1.227, 688, etctera). Cosa distinta es que,
cuando el negocio no requiere forma escrita, pueda, no obstante, servir como prueba
del mismo url documento sin firmar (cuando, por ejemplo, de la grafa se deduce
4 Bastara si no hubiese ninguna otra razn para apoyarlo advertir que los negocios solemnes
los establece la ley como excepcin, para demostrar la existencia del principio de libertad de forma.
5 Cfr. DE LOS MOZOS, La forma del negocio jurdico,
en A.D.C., 1968, pgs. 763 y ss., con
enumeracin de negocios formales.
Vase supra, nmero 2, al final, y, por ejemplo, infra, nmeros 6 y 7.
Con la firma se asume el escrito. El texto se presume autntico, salvo prueba en contrario. Ver
la sentencia de 24 septembre 1980.
759
 MANUEL ALRALADEJO
quin lo escribi, y del texto se sigue que se celebr el negocio al que el docu-
mento se refiere)s.
Cuando la forma escrita es pblica, el documento que perfecciona la
declaracin de voluntad formal es autorizado por notario o empleado p-
blico competente, con las solemnidades requeridas por la ley (Cdigo civil,
art. 1.216), solemnidades que no son iguales en todos los casos. Las dichas
formas, en el sentido de manera de realizarse el negocio; en cuanto a forma
en el sentido de formalidades que, adems de la declaracin de voluntad,
establezca la ley para el negocio, tenemos como ejemplos: la inscripcin en
un Registro pblico (as, el civi19, el de la propiedad")) del negocio de que
se trate, la entrega de la cosa objeto del negocio", etc.
6. Las llamadas formas ad probationem.-No hay sino una sola
clase de forma exigida por la ley a efectos formales: la forma ad solem-
nitatem. En cualquier otro caso, siendo la forma libre, el negocio puede
adoptar cualquiera, sin que, por no adoptar una determinada, sea invlido.
Sin embargo, se habla, junto a la forma ad solemnitetem, de otra: la forma
ad probationem. Esta sera una forma, no exigida para la validez del ne-
gocio, que no es invlido si no la observa, sino establecida con el fin de
permitir que el negocio pueda ser probado nicamente a travs de la forma
prescrita (ad probationem). Se establece, pues, no a efectos formales, sino
con fines probatorios. De modo que del negocio naceran todas sus Conse-
cuencias, podra ser cumplido voluntariamente, etc., y la forma ad proba-
tionem slo dejara sentir su influencia cuando, al reclamar ante los Tri-
bunales, por cualquier razn ligada con el negocio, hubiese que probar la
existencia de ste.
Naturalmente, semejante forma no tiene nada que ver con la forma
verdadera, sino que slo tiene que ver con la prueba de los negocios. Y
campos completamente distintos son el de la forma y el de la prueba. De
manera que el negocio existente y vlido, tropiece, por cualquier orden de
causas -y, entre ellas, por la de no haberse celebrado en forma apta para
Es inexacto el sentido literal de la afirmacin hecha alguna vez por el T.S. (as, sentencias de 7
marzo 1994 y 23 septiembre 1997, que cita otras) de que la esencia de la obligacin contrada por es-
crito es la firma de la persona obligada y que al no haber firma no hay obligacin o que para la
eficacia de una obligacin contrada por escrito es esencial la firma de la persona obligada o de otra
en su nombre. Realmente la esencia de la obligacin es la voluntad expresada o el acuerdo de las par-
tes: lo que pasa es que a falta de firma, habr de constar por otro medio que el texto redactado recoge
la expresin de voluntad de los interesados y que stos asuman el texto queriendo su vigencia.
9 Cfr. C.e., art. 23, ltimo prrafo, 26, 1, e, 330 y lo dicho supra, 42, nmero 10.
'fi Cfr. C.c., art. 1.875 L. H. art. 145 y lo dicho infra, tomo III, volumen 2. de esta obra, Dere-
cho de hipoteca.
" Cfr. C.c., arta. 632, 1.740, 1.758, etc., y lo dicho en el tomo II, volumen 1. de esta obra, Con-
tratos consensuales y reales.
760
99 LA FORMA
prueba- con dificultades para ser probado, es cosa que prcticamente ten-
dr toda la trascendencia que se quiera, pero que tericamente no afecta
para nada a su existencia, validez y eficacia civilmente plenas.
Pues bien, quienes admiten las formas ad probationem, suelen estimar
que tales son las prescritas por el art. 1.280. Pero, realmente no se encie-
rran en l formas ad probationemi2 ni tampoco los documentos pblicos o
privados en que -segn dice- debern constar los negocios que enu-
mera, son documentos excluyentes de cualquier otro medio de prueba: por
ejemplo de la testifical (arts. 1.244 y 1.280). Luego no cabe duda de que,
en nuestro Derecho positivo, los negocios a que se refiere el art. 1.280: 1.0
Son vlidos, aunque se hayan celebrado sin observar las formas que dicho
artculo establece. 2. Pueden ser probados, aunque no sea mediante la es-
critura pblica o privada (documento). 3. Pueden ser tambin probados aun-
que se hubiesen celebrado sin observar la forma escrita (documental).
En nuestro Cdigo, el papel del art. 1.280 no es el de establecer for-
mas ad probationemn, sino el ms modesto de permitir (segn se desprende
de ese artculo y del 1.278 y del 1.279, interpretados por la jurispruden-
cia") que los contratantes, desde que hubiese intervenido el consentimiento
y los dems requisitos necesarios para la validez del contrato, puedan re-
cprocamente compelerse'5, 16' 16bis a hacer constar por escrito el negocio, ya
celebrado y perfecto".
Desde entonces tienen facultad de exigirse recprocamente el otorgamiento del
documento (pblico o privado) que establezca el art. 1.280, y dice la sentencia de
12 Aunque lo diga la literalidad, no el espritu, de sentencias como las de 3 y 21 febrero 1987, 4
julio 1994.
"As lo dice expresamente la sentencia de 6 marzo 1978, aunque alguna otra, como la de 30 sep-
tiembre 1993 consicere lo contrario, si bien slo literalmente..
" Que es tan abundante que casi huelga su cita. Pero entre las ms modernas vanse sentencias
como las de 6 octubre y 25 noviembre 1965, 21 mayo y 28 noviembre 1966, 26 enero 1967, 4 mayo
1968, 26 noviembre 1970, 2 octubre 1972, 17 febrero y 4 diciembre 1975, 9 diciembre 1977, 6 marzo,
10 abril, 2 y 10 noviembre 1978, 26 junio 1981, 30 junio 1982, 20 mayo 1983, 5 mayo 1986, 3 fe-
brero 1987, 30 septembre y 3 octubre 1988, 30 septiembre 1993 y 24 noviembre, 12 marzo y 4 julio
1994, 12 marzo 1995, 16 mayo 1996, 30 noviembre y 27 febrero 1999, y como muy extensa sobre el
tema la de 29 noviembre 1950.
15 Sin necesidad de que se baya pactado (explcitamente, sentencias de 4 marzo 1952, 9 mayo y
I noviembre 1970, 30 mayo 1972, e implcitamente todas las que interpretan los arts. 1.279 y 1.280).
'6 Pudindose atorgar el documento por la autoridad, si no se aviene a hacerlo el obligado, por-
que se trata de conducta no infungible. As la sentencia de 1 enero 1984.
191'1' Creo que con gastos a cargo de quien lo pide. se puede reclamar el otorgamiento del acto en
documento pblico, aunque el artculo 1.280 slo requiera privado.
17 Consecuencia prctica de que el negocio sea ste, y lo posterior slo constancia del mismo en
escritura pblica o privada, es que las prohibiciones surgidas despus de celebrado aqul (por ejemplo,
la del art 1.459) no deben de impedir la posibilidad de llevar a efecto con posterioridad a ellas la su-
sodicha constancia (cfr. la sentencia de 11 junio 1966).
Esto que digo, coordnese con lo que afirmo en el nmero siguiente sobre cundo se celebra (lla-
mado reproductivo) y cundo, simplemente, se constata despus la celebracin del negocio anterior.
761

MANUEL ALBALADE,10
7 febrero 1964, que estn asistidos de accin obligacional para compelerse al
mismo (lo que realmente significa que pueden pedirlo judicialmente, pero no que
tal deber de otorgamiento sea una obligacin en sentido tcnico). Naturalmente,
salvo que hayan acordado, por ejemplo, que el otorgamiento de la escritura p-
blica no pueda pedirse hasta haber satisfecho ntegramente el precio. Y si se acord
una fecha de pago del precio sin condicionar a ello el otorgamiento de la escri-
tura pblica habr que pagarlo en ella, aparte de que se pueda reclamar el otor-
gamiento (sentencia de 21 noviembre 1994). Por otro lado, si se trata de derechos
ya extinguidos, de forma que carezca de finalidad prctica elevar a escritura el
acto de que nacieron, desaparece esa facultad de compelerse al otorgamiento de
aqulla (sentencia de 30 enero 1946). Mas, mientras que el contrato est vigente,
subsiste la facultad en cuestin, aunque haya transcurrido desde que se celebr el
plazo de prescripcin, pues dice la sentencia de 9 mayo 1970 que habida cuenta
que los contratos constituyen un todo orgnico, enlazando unas clusulas con otras
y supeditadas las accesorias a lo que forma el ncleo, la obligacin principal,
causa del concurso de voluntades y dems que el pacto de elevar a escritura p-
blico lo convenido en el documento privado, es una facultad ms que una obli-
gacin latente en todo convenio, aunque nci lo exprese especialmente; aparece in-
dudable que al menos mientras subsista la vigencia del contrato y el ejercicio de
los derechos y obligaciones a que dio nacimiento, pervive el pacto accesorio de
poder ser instrumentado pblicamente. Tambin la de 14 febrero 1986.
7. Forma a otros efectos.En ciertos casos, el Derecho establece la forma
con un carcter distinto de los hasta ahora vistos (no se trata, pues, de formas as
solemnitatem ni ad probationem ni como las del art. 1.280 exigibles por las
partes). Por ejemplo, cuando se dispone que el negocio no puede oponerse a ter-
ceros si no adopt determinada forma (cfr. C.c., art. 1.230). En tales casos en
los que no siempre la forma tiene igual naturaleza el negocio, aunque no hu-
biese adoptado la forma de que se trate, es vlido y eficaz, en principio, con ex-
clusin del sector a que se extienden las consecuencias de la falta de forma.
8. Forma legal y forma voluntaria.La forma del negocio, cuando
no sea exigida por disposicin de la ley, puede serlo por voluntad de los
particulares. Por ejemplo, A y B convienen que los futuros contratos de com-
praventa contratos para los que la ley no exige forma que se celebren
entre ellos, deben concluirse en escritura pblica. Entonces se califica a la
forma de voluntaria (voluntaria, se sobreentiende, en cuanto a su origen; no
en cuanto a su observancia, que ya no es voluntaria).
La posibilidad de la forma voluntaria se deduce en general del principio de
autonoma de la voluntad (cfr. art. 1.255), y, naturalmente, ha de operarse dentro
La sentencia de 9 mayo 1970 expresa esa idea de no haber obligacin en sentido tcnico, di-
ciendo que es una facultad ms que una obligacin. Y la de 11 noviembre del mismo ao habla de
que la obligacin de otorgar la escritura, lo es no en el sentido de reciprocidad obligacional, sino en
la acepcin vulgar de que pueden compelerse, unos a los otros.
762
99 LA FORMA
de los lmiles de esa autonoma. Por eso, no es admisible la forma voluntaria
cuando es imperativa la norma que ordena la libertad de forma.
En particular, la Comp. navarra dispone de manera especfica la posibilidad
de que los interesados establezcan una forma voluntaria. En efecto, despus de
sentar el principio de libertad de forma, agrega en su ley 18, 2.: No obstante,
los actos o contratos para los que la Ley no exija una forma determinada pero
sta se hublere convenido expresamente, no se considerarn perfeccionados sin el
cumplimiento de dicha forma.
El negocio celebrado sin observar la forma voluntaria ad solemnitatem
es invlido.
Tambin establece la Comp. navarra, en su art. 18, 2., 2.' parte, que
Cuando se trate de un acto que usualmente revista una forma determinada,
se presumir que las partes han querido supeditar la perfeccin del acto al
cumplimiento de la misma.
Lo que es presumir que, en tal caso, la forma usual no esencial, ha sido
elevada por lat partes a forma esencial VOLUNTARIA. Y, a menos que se des-
truya la presuncin (vase Comp., ley 24), se estimar invlido el acto, si
no guard la forma usual.
La sentencia de 10 octubre 1980 (para el Derecho comn) ha venido a reco-
nocer que las partes pueden establecer por pacto, como forma esencial, una que
no ordene la ley. En cuanto a si la forma usual no esencial se presume, como en
el Derecho navarro, elevada a forma esencial voluntaria, no se pronuncia en ge-
neral la sentencia, que en el supuesto, se limit a excluir la esencialidad aduciendo
no haberse demostrado en todo caso tal uso.
9. Reproduccin del negocio en otra forma y reconocimiento for-
mal del mismo.Presupuesto que la forma es la manera de realizarse el
negocio, no es posible dar el negocio ya realizado una forma nueva, de
modo que subsista aquel mismo, pero con otra vestidura. y no solamente
eso, sino que siendo elemento del negocio la declaracin de voluntad, cuando
se emite la segunda declaracin, en la forma segunda, se est celebrando
otro negocio, en cuanto que se est ante otra declaracin de voluntad; siendo
totalmente equivocado pensar que por tratarse de declarar idntico conte-
nido volitivo, el negocio es nico, aunque con dos declaraciones.
Pero ver la sentencia de 30 noviembre 1996.
As, pues utilizando la terminologa usual, y salvo lo que despus
dir, al elevar el negocio a otra forma o al llenar sta, despus de
celebrado aqul en otra, o al revestirlo de la misma a posteriori, se ce-
lebra un nuevo negocio (aunque ste encierre contenido idntico al del an-
terior, o sea, exprese igual voluntad) si es que de verdad se est declarando
763
 MANUEL ALBALADEJO
de nuevo la voluntad (pues tambin puede ocurrir que aparte de la pura
literalidad de las expresiones utilizadas realmente slo se est refiriendo
o relatando la celebracin del primero).
Se habla, entonces, de negocio reproductivo, o de reiteracin, repeti-
cin, renovacin, etc., del negocio.
No deben confundirse con el negocio reproductivo ninguno de los dos
siguientes supuestos:
1.0 El de que habindose celebrado, sin observar la forma debida, un
negocio solemne, se concluya otro despus, observndola. Por ejemplo, se
dona una cosa inmueble por escritura privada; mas, despus, se dona en es-
critura pblica. Ahora bien, exigiendo sta ad solemnitatem, el art. 633 del
C.c. y la ley 161, a) de la Comp. navarra, realmente la primera donacin
no existi; luego la segunda no es su reproduccin, sino la nica donacin fijacin jurdica, as denominados porque con designios de claridad y de certeza
existente.
2. El de que como ya ha quedado apuntado habindose celebrado
vlidamente un negocio, se facilite su prueba, o, de cualquier modo, se pro-
ceda a dejar constancia que interese para los efectos que sea, que pue-
den ser muchos mediante el reconocimiento de tal celebracin, de haber
tenido lugar el negocio. Por ejemplo, A, verbalmente, vende a B el objeto
X, y, posteriormente, acuden al Notario haciendo constar que anteriormente
han celebrado dicho contrato, manifestando, asimismo, las condiciones en
que tuvo lugar. No se trata, pues, de que emitan en otra forma nuevas de-
claraciones de comprar y vender (el mismo objeto, en las mismas condi-
ciones y por el mismo precio), sino de que reconocen haber comprado y
vendido antes y en la forma en que lo hubiesen hecho. Se tratara en el
ejemplo puesto de haber reconocido ante Notario la celebracin de una
compraventa.
En nuestro Cdigo, el art. 1.224 salvo in fine se refiere al supuesto exa-
minado en el anterior caso segundo, de escritura de reconocimiento.
El negocio reproductivo viene a ocupar el sitio del anterior, es decir, le
sustituye, derogndolo, consecuentemente; por eso, si realmente no hay pura
reproduccin, sino que uno y otro discrepan en algo, prevalece el segundo.
El art. 1.224, in fine, contempla este caso.
La jurisprudencia del T.S. se ha ocupado del tema, distinguiendo entre nego-
cio reproductivo, de un lado, y, de otro, simple reconocimiento de negocio cele-
brado anteriormente; e indicando cmo en aquel caso prevalece lo dispuesto en el
reproductivo, si hay discrepancias entre ste y el reproducido.
En efecto, la sentencia de 28 octubre 1944 dijo en su considerando 3.0: Con-
siderando: En este punto, que la sentencia de instancia, al resolver como lo hace,
el contrato de compraventa en cuestin por la sola virtud de un pacto o condi-
764
99 LA FORMA
cin que dice haberse establecido irrevocablemente en momento anteriores al otor-
gamiento de la escritura, pero que inequvocamente y con claridad que hace im-
posible toda interpretacin contraria est contradicho por los trminos de la misma,
parejos, por cierto, como no poda menos de ocurrir, con los del poder conferido
a su representante por el vendedor, slo ve en el documento notarial un medio
probatorio que recoge ntegramente un contrato anterior perfecto, y niega toda efi-
cacia constitutiva al acuerdo de voluntad, claramente establecido en la escritura
pblica; olvidando as, que este interesantsimo aspecto del documento notarial tan
cuidadosamente estudiado por la tcnica que en pos de soluciones satisfactorias
para definirlo en Derecho, ha acudido en ocasiones a la tesis del llamado contrato
reproductivo, expresin de una renovacin contractual por la que se refunden su-
cesivas declaraciones de voluntad sobre las que se presta nuevo consentimiento,
y otras veces a la construccin, no menos original, de los llamados contratos de
establecen fijndolas y declarndolas estables situaciones jurdicas, no pugna
con el sentido de las normas que en el Derecho positivo espaol se han trado
contradictoriamente a colacin; porque si bien el art. 1.279 del Cdigo civil con-
sagra la validez de cualquier acuerdo consensual anterior al otorgamiento de la
escritura pblica y sostiene que los negocios jurdicos quedan perfeccionados mera
voluntate, ni puede decir ni ha dicho que, en determinados casos la escritura no
puede tener valor constitutivo, en contraste con los supuestos, a que claramente
alude el art. 1.224 del propio Cdigo, en que no tiene otra significacin que la
de medio de reconocimiento de un acto o contrato preexistente; y es notorio que
as como en este caso, de igual modo que cuando el acuerdo primario y la es-
critura coinciden, sta no hace otra cosa que dar forma a lo ya preexistente, a ma-
nera de specificatio, en eventos de manifiesta discordancia, como el de autos, no
es posible hacer prevalecer contra los trminos categricos y claros del documento
notarial, una posible convencin anterior que no slo no se llev a la escritura,
sino que pugnaba abiertamente con la estipulacin de que la cosa enajenada ha-
ba de dedicarse a los fines de enseanza que, segn la sentencia, fueron los ni-
cos que movieron la voluntad del transrnitente, o a aquellos otros que tuviere por
conveniente el Ayuntamiento comprador, expresin superflua si hubiese perdurado,
como se pretende, la voluntad inicial que, adems, revela cul fue la realmente
declarada en el contrato, que fij definitivamente la situacin de las partes y que,
por ello, ni permite valorar a efectos interpretativos los actos anteriores, ni con-
siente interpretacin deducida de las posteriores que sin violencia no pueden li-
garse con el convenio primario con abstraccin de la escritura que indudablemente
prescindi de l.
La de 6 junio 1969, en su considerando 8,, entendi, recogiendo en parte lo
dicho en la anterior: Que la tcnica jurdica extranjera, y lo mismo los Ordena-
mientos positivos de algunos pases, al estudiar los documentos, distinguen los que
llaman primordiales, que son los que se redactan en el mismo momento del na-
cimiento de la obligacin o del derecho real, y aquellos otros que son redactados
con posterioridad, y que se otorgan, bien para hacer constar la confirmacin de
un acto anulable llamados, por tal razn, confirmativos o bien para reempla-
zar al ttulo primordial que haya sido perdido o para interrumpir la prescripcin,
o para constatar lo que no tena constancia escrita o la tena defectuosa, que, por
765
 MANUEL ALBALADE.10
tales razones, se denominan recognoscitivos; y este propio Tribunal, cuando se ha
encontrado con ese fenmeno del documento posterior, hubo de precisar su ver-
dadero alcance, segn la finalidad perseguida, y dijo en la sentencia de 28 octu-
bre 1944, que la tcnica notarial, para explicarlo ha acudido, en ocasiones, a la
tesis del llamado contrato reproductivo, expresin de una renovacin contractual
por la que se refunden sucesivas declaraciones de voluntad sobre las que se presta
nuevo consentimiento, y, otras veces, a la construccin de los llamados contratos
de fijacin jurdica, as denominados porque, con designio de claridad y de cer-
teza, establecen, fijndolas y declarndolas estables, situaciones jurdicas anterio-
res, y agreg que los supuestos a que claramente alude el art. 1.224 del propio
Cdigo..., no tienen otra significacin que la de medio de reconocimiento de un
acto o contrato preexistente.
Y, por ltimo, la sentencia de 22 enero 1970, en la que la afirmacin (acer-
tada) de que el plazo de caducidad de la accin de rescisin por lesin (en Ca-
talua) comienza desde la fecha del otorgamiento de la venta en documento pri-
vado, y no cuando la misma se eleva a escritura pblica, se apoya en que, no
habiendo novacin extintiva (con lo que no se niega que la renovatio pueda .ser
otro negocio jurdico [novatorio, pero slo modificativamente], y no simplemente
reconocimiento del celebrado en documento privado), quedan vivas las obligacio-
nes, acciones y facultades (y, entre ellas, la de impugnar por lesin) a que dio lu-
gar la venta privada, y por eso, el tiempo de duracin cuenta desde sta. V. tam-
bin la de 30 septiembre 1992. Pero asimismo la de 30 noviembre 1998.
10. Ley aplicable a la forma de los negocios y actos jurdicos.
Como idea general (y sin mayores profundizaciones, que son propias del
Derecho internacional privado) cabe recoger aqu la de que, a tenor del art.
11, nmeros 1, 1.1 parte, y 3, del C.e. para nuestro Derecho, aparentemente
la ley aplicable a la forma es, en primer trmino, la del lugar donde se ce-
lebre el acto que debe observarla20, y la ley espaola, si aun celebrado en
el extranjero, es autorizado por funcionario diplomtico o consular espaol.
Pero 'se establece despus (nm. 1, 1,0, segunda parte) que tambin se-
rn vlidos los actos celebrados en la forma exigida por la ley aplicable a
su contenido, o en la exigida por la ley personal del disponente o comn a
los otorgantes o, si se trata de bienes inmuebles, por la ley del lugar en que
radiquen.
Al templar con las excepciones vistas la necesidad de que los actos
guarden la forma que pida la ley del lugar de su celebracin, realmente se
ofrece la posibilidad de que, segn sea mejor para la validez del acto, le
19 Y con independencia, pues, de que en casos singulares, haya disposiciones particulares, como
ocurre para la forma de la constitucin de la curatela y dems instituciones de proteccin, art. 9, n-
mero 6, prrafo 2 del C.c.
20 Si tales actos fuesen otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegacin, se en-
tendern celebrados en el pas de su abanderamiento, matrcula o registro. Los navos y las aeronaves
militares se considerarn como parte del territorio del Estado a que pertenezcan (art. 11, nm. 1, p-
rrafo 2.).
766
100 LA INTERPRETACION
baste a ste haber observado: bien la forma requerida por la ley del lugar
donde se celebr, bien la pedida por la ley aplicable a su contenido, o por
la personal de su otorgante nico, o personal comn a los otorgantes, si son
varios, o bien la preceptuada por la ley del lugar donde radiquen, si se trata
de acto relativo a inmuebles.
Hasta aqu lo visto que dispone el art. 11 es coherente. Pero agrega en su n-
mero 2 que: Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiese
para su validez una determinada forma o solemnidad, ser siempre aplicada, in-
cluso en el caso de otorgarse aqullos en el extranjero. Prrafo ante el cual hay
que afirmar la inadmisibilidad de su sentido literal, ya que ste prescribiendo
para la forma la observancia de la ley aplicable al contenido desvirtuara lo que
ya antes se ha visto que establece el propio art. 11 en sus otros nmeros.
El sentido, pues, de ese nmero 2 del art. 11 tiene que ser otro, que la ju-
risprudencia an no ha aclarado, y sobre el que la doctrina ha sentado diversas
hiptesis21.
A tenor del art. 16, nm. 1, prrafo primero del C.c., los criterios expuestos
sobre la ley aplicable a la forma de los actos y negocios, cuando se trate de re-
solver si es la espaola o una extranjera, se usan igualmente para decidir cul sea
la que corresponda aplicar de las diversas legislaciones, comn y forales, vigen-
tes en Espaa.
100
LA INTERPRETACION*
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Sentidos que pueden atribuirse a la declaracin.-3. Sentido
que debe atribuirse a la declaracin.-4. Argumentos en pro de la tesis expuesta-
5. Camino para precisar el sentido que debe atribuirse a la declaracin.-6. De-
claracin ininteligible.-7. Interpretacin, fijacin de los hechos, calificacin jur-
dica y subsuncin.-8. Interpretacin e integracin.-9. Labor de interpretacin y
elementos utilizados en ella.-10. Interpretacin del silencio.-1. Clases de inter-
pretacin.-12. Naturaleza de las normas de interpretacin.-13. Normas de inter-
pretacin e interpretativas.-14. Normas de interpretacin en nuestra ley.
1. Concepto.La declaracin de voluntad, una vez realizada, debe ser
objeto de interpretacin.
21 La profundizacin de los cuales y exposicin de los argumentos en que cabe apoyar las diver-
sas posibles interpretaciones del texto legal no es propio de esta obra, sino de las de Derecho interna-
cional privado. Vase por todos GONZALEZ CAMPOS y GARCIMARTIN en Comentarios al Cdigo
civil y Compilaciones forales dirigidos por ALBALADE_10 y DIAZ ALABART, I, ed., 1995,
pgs. 826 y as.
* ALFEREZ, El testamento y su interpretacin, en R.C.D.I., 1973, pgs. 69 y as.; AVILA ALVA-
REZ, El instrumento pblico en la reforma de 1984, Madrid, 1985; BEIM, E., Interpretacin de la ley
y de los actos jurdicos, trad. esp., 1975, y Teoria generale della interpretazione, Miln, 1990; CA-
LLATAY, Etudes sur l'interpretation des conventions, 1947; CANO MATA, La interpretacin de los
767
 MANUEL ALBALADEJO
La interpretacin es la actividad tendente a fijar el sentido de la de-
claracin, es decir, a precisar cul es la voluntad negocial que la declara-
cin exterioriza.
Ver como menos antiguas, las sentencias de 10 marzo 1978, considerando 3.,
18 y 22 abril 1978, considerandos 3. y 7., respectivamente, 26 marzo 1979, coin-
siderando 2., 4 mayo 1984, 9 mayo y 20 octubre 1986.
Cuando se quiere declarar algo, se buscan las palabras, signos, etete-
raz, que lo expresen adecuadamente. Una vez encontrados, se utilizan en -
el proceso emisivo- para exteriorizar lo querido. Pues bien, habida cuenta
de esto, el proceso interpretativo parece que debera consistir en realizar a
la inversa la anterior operacin: partiendo de los signos, palabras, etc., ern-
contratos civiles, en A.D.C., 1971, pgs. 193 y ss.; CASELLA, II contralto e l'interpretazione, 1960;
CASTAN VAZQUEZ, La interpretacin del testamento 41 el Derecho comn, en R.D.P., 1973, abril;
CIAN, Forma solenne e interpretazione, 1969; CLAVER1A GOSALBEZ en C.C.J.C., n. 5, 1984, pg.
1.669; n. 12, 1986, pg. 3.877; CLEMENTE DE DIEGO, Sobre la interpretacin de los contratos,
1944; DANZ, La interpretacin de los negocios jurdicos, trad. esp.3, 1955; DEREUX, De l'interpre-
ration des actes juridiques prives, 1906; DOMINGUES DE ANDRADE, Interpretaao duma clausula
testamentaria e algunas considerapoes gerais sobre a teoria de interpretafao dos testamentos, 1952;
GARCIA AMIGO, Interpretacin del testamento, en R.D.P., 1969, pgs. 931 y ss., e Integracin del ne-
gocio jurdico, en A.A.M.N., XXIII, pg. 79; GRASSETT1, L'interpretazione del negozio giuridico, 1938,
y all bibliografa; Contrasto (Interpretazione del), en Nuevo Dig. it., IV, 1938, pgs. 70 y SS., y alli bi-
bliografa; HEVIMELSCHEIN. Beitrage zur Lehre vont Rechtsgeschlift,I, ber die Auslegung der Rechts-
geschft, 1930; IRTI, Letture bettiane sul negozio giuridico, Miln, 1991; IVANIER, La interprtation
des faits en droit, Paris, 1988; JORDANO BAREA, La interpretacin del testamento, 1958; La inter-
pretacin de los contratos, en Est. Vallet, I, 1988, pg. 309, y La voluntad verdaderamente ltima del
testador en la teora de la interpretacin del testamento, en R.D.E.A., 1960, nm. 23, pgs. 224 y ss.;
LARENZ, Die Methode der Auslegung des Rechgeschfte, 1930; LASARTE, Sobre la integracin del
contrato, etc., en R.D.P., 1980, pgs. 50 y SS.; LEONHARD, Die Auslegung der Rechtsgeschfie, en Ar-
chiv. fd.c. Praxis, 1922 (120), pgs. 14 y ss.; LOPEZ LOPEZ en Comentarios al C.c. y Cornps, fora-
les, dirigidos por ALBALADEJO, XVII, 2., 1981, pgs. 1 y ss., y en la misma obra, JORDANO BA-
RBA, IX, 1, A, 1990, pgs. 206 y ss.; MANIGK, Irrtum und Au.slegung, 1918; MARTINEZ SARRION,
La narracin y la f en el documento, RON., 1989, n. 143, pg. 199; MESSINA, L'interpretazione
dei contratti, 1906; MIGUEL TRAVIESAS, Los negocios jurdicos y su interpretacin, en R.D.P., 1925,
pgs. 39 y ss.; MIQUEL. La interpretacin de los contratos: vinculacin entre teora y prctica, en
R.J.C., 1981, pgs. 789 y ss.; MORALES MORENO en C.C.J.C., n. 18, 1988, pg. 919; MOSCO,
Principi sull'interpretazione dei negozi giuridici, 1952; OPPO, Pmfili dell'interpretazione oggetiva del
itegozio giuridico, 1943; PICONTO NOVALES, noria de la interpretacin de E. Betti, R.D.P., marzo
1993, pg. 226; PUIG BRUTAU, La interpretacin del testamento en la jurisprudencia, en A.A.M.N.,
XIII, 1962, pgs. 509 y as.; QUADRI, Interpretazione del negozio giuridico nel Diritto intemazionale
privar, en Studi Romano, III, pgs. 207 y as.; RESCIGNO, Interpretazione del testamento, 1952; ROCA
I TRIAS en C.C.J.C., n. 1, 1983, pg. 167; SANTA CRUZ, La interpretacin romana del negocio ju-
rdico, en R.D.P., 1940, pgs. 42 y SS.; SCALF1, La qualificazione dei contratti, 1962; SCHREIER,
terpretation der Gesetze und Rechtsgeschafte, 1927; SEVIO SANTOJA, La interpretacin de las dispo-
siciones mortis causa, en R.D.P., 1961, pgs. 371 y as.; TRABUCCHI, 11 rispetto del testo nell'interpretazione
degli atti di ultima volonta, en Scritti Carnelutti, III, 1950, pgs. 685 y as.; VATTIER FUENZALIDA
en C.C.J.C., n. 7, 1985, pg. 2.145; n.,xo 9. 1985, pg. 2.855; n. 15, 1987, pg. 5.209; n. 18, 1988,
pg. 935; n. 22, 1990, pg. 271, y La interpretacin integradora del contrato en el Cdigo civil, en
A.D.C., 1987, pgs. 495 y ss.
768
100 LA INTERPRETACION
picados, buscar la voluntad que con ellos se quiso expresar'. Mas, como
quiera que en la declaracin no es posible hallar la voluntad interna, sino
en cuanto se declar2, resulta que la interpretacin no se puede orientar a
buscar esa voluntad interna, sino (a lo ms) a buscar una voluntad decla-
rada que presumiblemente coincida con la interna. Ahora bien, por breve-
dad, se suele decir que se investiga la voluntad interna, o que el fin de la
interpretacin es hallar la voluntad interna.
Presupuesto lo anterior, es indudable que en materia de interpretacin,
no pueden enfrentarse dos voluntades, la interna y la declarada, ni decidirse
por aqulla en vez de por sta, sino que slo se pueden enfrentar los posi-
bles sentidos (las posibles voluntades) que la declaracin admita, decidin-
dose por uno o por otro.
2. Sentidas que pueden atribuirse a la declaracin.-Si se opta por
el sentido que -partiendo de que lo admite la declaracin- le dio presu-
miblemente el declarante3, se puede calificar tal interpretacin de subjetiva
o voluntarista; si se opta por el sentido que la declaracin tiene segn la
opinin comn del trfico, la interpretacin es calificable de objetiva o de-
clarac ionista.
Adems, cabe tambin pensar que pueda darse a la declaracin el sen-
tido en que fue entendida o debi serlo por quien la recibe (el sentido en que
debi serio coincidir con el sentido que tenga segn la opinin del trfico).
Nuestro Derecho adopta en principio el sistema de interpretacin sub-
jetivista (aunque con las limitaciones que a continuacin examinar), no slo
por lo que despus se ver que establecen los preceptos correspondientes,
sino por lo que se deduce de la jurisprudencia recada en el tema, y por-
que esta misma, en bastantes ocasiones, lo ha proclamado expresamente.
Por ejemplo, sentencias de 7 febrero 1964, 24 junio 1964, 9 diciembre 1965,
2 febrero 1972, 4 mayo 1984, 24 julio 1992, 24 febrero 1998, etc.
Aunque algunas otras como las de 24 junio 1969 y 8 noviembre 1983 parten
de un criterio objetivo o declaracionista pero, en conclusin, no llegan a diferente
resultado que si adoptasen el criterio subjetivo, mas admitiendo las limitaciones
que luego se ver.
' Cfr. as las sentencias de 5 mayo 1967 y 4 mayo 1984. Igualmente las de 20 octubre 1986 y 9
junio 1987.
2 O sea, para hallarla, debe estar recogida en la declaracin -as el C.c., art. 675, 1.0, in fine,
ha-
bla de que se observar lo que aparezca ms conforme a la intencin del testador segn el tenor del
mismo testamento-, haberse expresado de alguna forma, o poder deducirse de ella de alguna manera.
Si el negocio se celebra mediante representante, el sentido a investigar en la declaracin, es el
que se seala infra, 102, nm. 8, sub C). Mas, si no habiendo representacin, la declaracin la re-
dacta no el declarante, sino un tercero, siendo ste slo el ejecutor material, aunque se encargue de dar
forma tcnica adecuada a lo que el sujeto del negocio quiso expresar, el sentido que ha de buscarse es
el que presumiblemente quiso el sujeto del negocio.
769

MANUEL ALBALADEJO
3. Sentido que debe atribuirse a la declaracin.Y el primer pro-
blema de la interpretacin es: cul de esos sentidos debe atribuirse a la de-
claracin?
Este problema debe resolverse (habida cuenta del fin que se aspira a
llenar con el negocio regular las propias relaciones a tenor de la volun-
tad real del sujeto y habida cuenta tambin de que el negocio es decla-
racin de voluntad, y no voluntad meramente interna) a base de los princi-
pios de voluntad, responsabilidad y confianza4. Es decir, aplicando el
principio de voluntad con los lmites que derivan de la responsabilidad del
declarante y de la confianza de los dems. A base del susodicho principio,
a la declaracin, si lo admite, se le atribuir el sentido que presumiblemente
quiso expresar el declarante. A base de la responsabilidad de ste y de la
confianza de los dems, cuando una declaracin tenga determinado sentido,
segn la opinin del trfico, y los dems hayan confiado razonablemente en
que se fue el que le dio el sujeto, que provoc dicha creencia por utilizar
culpablemente expresiones inadecuadas, prerwalecer tal sentido sobre el otro5,
siempre que, en caso contrario derive, para los dems, un perjuicio de aque-
lla confianza, pues otra cosa sera contraria a la buena fe (arts. 7, nmero
1, y 1.258 del C.c., leyes 17 y 490, 1., de la Comp. navarra)6,7. Esto, por
4 Ya expuestos, supra, 87, nmeros 4 y 5.
La prevalencia de ese sentido que la declaracin tiene segn la opinin del trfico u opinin co-
mn, est establecida en los preceptos de nuestras leyes que ordenan que se le d el sentido usual, es
decir, el que sea costumbre, o lo que es lo mismo que se interprete conforme a la costumbre (ver
C,e., art. 1.287. Comp. navarra, leyes 176 y 281, 2.9, y no conforme a lo que cada uno [de las par-
tes en un contrato, sobre el sentido de cuyas clusulas discrepan despus] pens al contratar sobre aque-
llo que es objeto de discordia, ya que una cosa es que conforme a los arts. 1.281 y 1.282 haya de in-
dagarse la intencin de los contratantes, y otra cosa muy diferente que esa intencin haya de averiguarse
segn lo que ellos [cada uno cosa distinta] quisieron (sent. de 18 febrero 1980, y ver tambin las de
6 febrero y 30 noviembre 1981, 30 abril 1982 y 14 mayo y 8 noviembre 1983).
6 La ya citada sentencia de 24 junio 1969 dice en su considerando cuarto: Que la seguridad del
comercio (es decir, las transacciones jurdicas en que la prestacin concreta y la obligacin de efectuarla
se determinan por las declaraciones de voluntad de los hombres), slo queda garantizada cuando, para
expresar una determinada voluntad interna, se emplea una declaracin de voluntad en el sentido que le
es propio y que le atribuye la opinin de la generalidad de las gentes, y quien lo hizo puede confiar
en que la parte contraria realizar las obligaciones dadas a conocer de ese modo, y, sobre todo, que
cuando el juez tenga que determinar como intrprete la prestacin, fallar atenindose tambin al sen-
tido usual; si el juez en los casos que interpreta un negocio jurdico siguiendo simplemente los usos so-
ciales, invoca tambin en su fallo cl principio de la buena fe, no es que quiera acusar de fraude al otro
contratante, que en la mayor parte de los casos creer de buena fe que el sentido de la declaracin de
voluntad que ella afirma es el exacto y el falso el que contiene la parte contraria, sino que lo que quiere
expresar es que la buena fe prohbe dar por querido lo no usual, sin una clara salvedad, teniendo que
allanarse si no ha dado a conocer inequvocamente su voluntad divergente.
Evidentemente todo ello es, salvo que el destinatario tome la declaracin en el verdadero sen-
tido no usual que le dio el declarante, pues entonces no va contra la buena fe entender aqulla en
ese sentido.
La propia sentencia, en su considerando I% afirma la necesidad de aplicar el principio de buena
fe en la interpretacin de las declaraciones de voluntad, y, en el I, se extiende en consideraciones
sobre dicha buena fe. Ahora bien, la buena fe proclamada en los arts. 7, nmero 1, y 1.258 del C.C.
770
100 LA INTERPRETACION
lo menos como regla, salvo que en algn caso (que ser estudiado con de-
talle al estudiar el negocio que sea) deba (o no, que es el punto que, por
caber sea discutible, no puede ahondarse aqu) triunfar totalmente el prin-
cipio de voluntad.
As, pues, si por ejemplo, en un contrato el oferente emite una declaracin
en un sentido que cabe en la declaracin, pero que es diferente del que le dara
la opinin del trfico, mas el destinatario la toma en aqul, y la acepta, al nego-
cio, al ser interpretado, hay que atribuirse el sentido que le atribuyeron las partes
(intencin comn de los contratantes: C.c., art. 1.2818). Pero si el destinatario la
toma justificadamente en el sentido que le dara la opinin del trfico, y la acepta,
la interpretacin debe atribuir al negocio el sentido que le dara esa opinin (no
hay aqu intencin comn, pero la responsabilidad del oferente espritu art. 1.258,
y art. 1.288: hace concordar las declaraciones de oferente y aceptante). Ver el
prrafo de la sentencia de 18 febrero 1980 recogido supra, nota 5.
Por lo dems, mientras que de cualquiera datos no se deduzca lo con-
trario, no hay razn para pensar ni que el declarante dio a su declaracin
un sentido distinto del que le atribuye la opinin del trfico9, ni que los de-
ms la tomaron en otro diferente de ste.
Cuando se comprueba, por cualesquiera medios, que el sujeto quiso re-
almente algo, que a tenor de la declaracin no es posible considerar como
declarado en ella, el camino a seguir no es el de embutir a travs de una
sedicente interpretacin esa voluntad en la declaracin, afirmando que, in-
terpretada subjetivamente, tal declaracin manifiesta algo que no manifiesta,
aunque fuese lo que realmente quiso el declarante; sino que el camino a se-
guir es impugnar cuando proceda, y siempre salvando que deba ser man-
tenida por los principios de responsabilidad y confianza la declaracin,
por discrepar de la voluntad internai".
y ley 17 de la Comp. navarra, y que, sin duda, ha de presidir la interpretacin, es la que impone que
el principio de voluntad resulte limitado por los de responsabilidad y confianza. As que el decir que
la declaracin de voluntad ha de interpretarte a base del principio de voluntad limitado por los de
responsabilidad y onfianza, es como afirmar que tal declaracin ha de interpretarse con arreglo a la
buena fe,
Ver tambin la; ms recientes de 13 abril 1981, 14 mayo y 8 noviembre 1983, 13 diciembre 1986.
Pero puede ocurrir que algunos de esos dems den a la declaracin un sentido, y otros, otro. No
obstante, esa declaracin debe entenderse en el sentido que le atribuy el declarante, si las otras partes
en el negocio o el destinatario, la toman de .el. Pero, aunque todas las partes hayan dado igual sentido
a la declaracin, sta no puede perjudicar a terceros que hayan confiado razonablemente en que tena
un sentido distinto, pero que es el que le atribuye la opinin del trfico.
8 Realtnente el art. 1.281 no utiliza la expresin intencin comn de los contratantes; pero sin duda,
cuando habla de intencin se refiere a la comn, entre otras cosas, porque es la intencin de los
contratantes, la cual (en singular), siendo de los dos (o ms), no puede ser sino comn. Ver, por ejem-
plo, la sent. de 9 junio 1994.
9 D. 50, 17, 114.
Sobre esto vase supra, 87, nmeros 2, 4 y 5.
771
 MANUEL ALBALADEJO
En los negocios bilaterales, fijado el sentido de cada una de las de-
claraciones, segn el principio de voluntad y los lmites de la responsabi-
lidad y la confianza, puede ocurrir que aqullas concuerden o no. Si con-
cuerdan hay negocio jurdico, si no, no lo hay realmente, pues existe un
caso de disenso.
4. Argumentos en pro de la tesis expuesta.Las opiniones expuestas so-
bre el problema del sentido que debe atribuirse a la declaracin, se apoyan:
1.0 En que nuestra ley acoge el principio de voluntad, limitado por los de
responsabilidad y confianza. Que esto es as ya ha quedado demostrado en otro
lugar, al tratar de la discrepancia entre voluntad y declaracin"; y en el caso de
la interpretacin, hay igual razn que en el de tal discrepancia, para aplicar los
mencionados principios.
2. En que, de los propios artculos dedicados a la interpretacin, todos los
que pueden afectar a la cuestin tratada, encajan, en principio, en los moldes ex-
puestos. Son aqullos el 675 y 1.281 del C.c. y las leyes 176, 281, 2., y 490,
1.0, de la Comp. navarra, que recogen las directrices de la interpretacin, y que
ahora examinar, y el art. 1.288 del C.c., que recoge los lmites que al principio
de voluntad ponen los de responsabilidad y confianza'2.
En efecto, dice este artculo que la interpretacin de las clusulas oscuras de
un contrato no deber favorecer a la parte que haya ocasionado la oscuridad. Y
ello significa que la declaracin o la parte oscura de ella que ha sido tomada
en un sentido (admisible) por la otra poarte, vale en este sentido aunque el de-
clarante le hubiese atribuido otro, por causa de la responsabilidad de ese de-
clarante y de la confianza razonable (creencia de ser otro el sentido) que suscit
" Vase supra, 87, nmeros 4 y 5.
La jurisprudencia no discrepa de las lneas generales que he expuesto, salvo que a base de al-
12
gunas sentencias (as de las de 6 marzo 1944, 18 junio 1948, 6 febrero 1958, 3 abril 1965, 25 mayo,
23 septiembre 1971, 26 noviembre 1974, 6 febrero y 22 abril 1978, 24 marzo y 30 abril 1981, 24 marzo
y 8 junio 1982, 26 marzo 1983, 29 febrero, 8 marzo y 13 abril 1984, 1 julio 1985, 10 febrero y 10
abril 1986, 2 septiembre 1987, 24 noviembre y 31 diciembre 1992, 31 diciembre 1996, 26 abril 1997,
18 julio 1998, etc.), quiz es posible afirmar que la responsabilidad del declarante y la confianza de los
dems limitan al principio de voluntad en las declaraciones recepticias, pero no en las no recepticias,
donde ha de prevalecer la voluntad del declarante siempre que de alguna forma pueda entenderse ex-
presada en la declaracin. Esta opinin la profesa tambin parte de nuestra doctrina. Aqu no puede
ahondarse el tema, pero debe sealarse que: 1. Hay declaraciones no recepticias que evidentemente 110
pueden interpetarse habida cuenta slo del principio de voluntad: por ejemplo, ciertas renuncias, funda-
cin, etc. 2.0 Incluso en aquellas declaraciones no recepticias que se consideran interpretables slo a
base del principio de voluntad (testamento, por ejemplo), la cortapisa que pueda resultar para aqul si
se acepta su limitacin por los de responsabilidad y confianza no ser obstculo para que en la mayo-
ra de casos prevalezca totalmente la voluntad del declarante (expresada de alguna forma en la decla-
racin), pues no habr en ello perjuicio (en el sentido que ahora importa) para nadie que confe en el
sentido que la opinin del trfico dara a la declaracin. De todos modos el estudio detallado del asunto
slo cabe hacerlo al estudiar el testamento. Cfr. ALFEREZ, El testamento y su interpretacin, en R.C.D.I.,
1973, pgs. 69 y si.; CASTAN VAZQUEZ, La interpretacin del testamento en el Derecho coman, en
R.D.P., 1973, en particular, pg. 288; GARCIA AMIGO, Interpretacin del testamento, en R.D.P., 1969,
pgs. 931 y ss.; JORDANO, La interpretacin del testamento, 1958; PUIG BRUTAG, La interpretacin
del testamento en la jurisprudencia, en A.A.M.N., XIII, 1962, pgs. 509 y as.
772 773
100 LA INTERPRETACION
en el receptor. Mas dicho artculo no implica que la declaracin oscura no puede
ser interpretada en el sentido que le dio el declarante, si el receptor la entendi
en el mismo sentido; ni implica, tampoco, que siempre haya de interpretarse en
el sentido que le dio el receptor, si este sentido no es adecuado (es decir, si su
confianza no es razonable). En resumen, lo dispuesto en el art. 1.288 supone, no
como pudiera parecer a primera vista, una interpretacin necesariamente desfavo-
rable al declarante que provoc la oscuridad, sino la acogida de la responsabili-
dad de ste y de la confianza justificada del receptor, como lmites al sentido que
aqul atribuy a su declaracin.
5. Camino para precisar el sentido que debe atribuirse a la de-
claracin.Sentado ya lo referente al sentido que debe atribuirse a la de-
claracin, queda un segundo problema: qu camino seguir para determinar
ese sentido?
He hablado de dar, en principio, a la declaracin, el sentido presumi-
ble que le atribuy el declarante. Ello, por salvar, si es posible, su volun-
tad verdadera. Pero no se olvide que no se trata de que conozcamos esa
voluntad, y, despus,, tomemos la declaracin, para tratar de encajar aqulla
en sta, sino que la voluntad la averiguamos a travs de la declaracin. Y
lo que quiero poner de relieve es que, como no siempre las palabras co-
rresponden literalmente al espritu, hay que procurar encajar en las palabras
de la declaracin el espritu que, a travs de sta, se averigu.
O sea, lo decisivo es el espritu, es decir, el camino a seguir para de-
terminar el sentido de la declaracin, es el camino de su espritu; siendo a
tenor de ste, y no de las palabras, como se fija el sentido de tal declara-
cin, segn se sigue de los arts. 675, 1.281 y 1.283 del C.c., dedicados, res-
pectivamente, a regular la interpretacin de testamentos y contratos, pero
cuya doctrina es, en general, aplicable al negocio jurdico.
En efecto:
1. Prevalece el espritu contrario a las palabras (arts. 1.281, 2.; 675,
1.0, primera mitad, y 1.283).
Si las palabras pareciesen contrarias a la intencin evidente de los contra-
tantes, prevalecer sta sobre aqullas (art. 1.281, 2.). Toda disposicin testa-
mentaria deber entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que apa-
rezca claramente que fue otra la voluntad del testador, en cuyo caso prevalecer
sta (art. 675, 1.0, primera mitad). Cualquiera que sea la generalidad de los tr-
minos [palabras] de un contrato, no debern entenderse comprendidos en l cosas
distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusie-
ron [espritu] contratar (art. 1.283).
2. Prevalece el espritu recogido en las palabras (arts. 1.281, 1.; 675,
1.0, primera mitad).
 MANUEL ALBALADEJO
Si los trminos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la inten-
cin de los contratantes, se estar al sentido literal de sus clusulas (art. 1.281,
1.). Toda disposicin testamentaria deber entenderse en el sentido literal de
sus palabras, cuando no aparezca que fue otro el espritu (art. 675, 1., pri-
mera mitad).
3. Prevalece el espritu, en caso de duda sobre si las palabras lo re-
cogen o no. En caso de duda, se observar lo que aparezca ms conforme
a la intencin del testador, segn el tenor del mismo testamento (art. 675,
1., in fine).
En estos artculos no se dispone el triunfo de la voluntad interna sobre
la declarada -cosa que es imposible, como he dicho-, sino el triunfo del
espritu de la declaracin (aunque a este espritu se le llame voluntad,
como en el art. 675, 1., primera mitad, y en el 1.289, 2.; se le llame in-
tencin, como en el propio art. 675, 1., in fine, en el 1.281 y en el 1.289,
2.; o se le llame propsito [propusieron], como en el art. 1.283, in
fine) sobre las palabras o trminos de sta, cobijndose en aqul la volun-
tad negocial.
Por eso, a los que toman contacto con la declaracin no les es lcito
pararse en las meras palabras de sta ni aferrarse a la letra.
Esa prevalencia del espritu sobre las palabras, la recoge, siguiendo al C-
digo, la abundantsima jurisprudencia recada sobre el tema, y cuando, a veces,
dicha jurisprudencia habla de que debe prevalecer (vanse, por ejemplo, senten-
cias como las de 3 abril 1965, 1 abril, 30 abril, 31 mayo 1966, 5 mayo 1967, 7
marzo 1968, 25 mayo y 23 septiembre 1971, 15 noviembre 1972, 31 enero y 9
marzo 1973, 26 noviembre 1974, 16 octubre 1975, 17 febrero 1977, 10 marzo,
18 y 22 abril, 4 diciembre 1978, 26 enero 1981, 13 abril y 4 mayo 1984, 9 ju-
nio y 26 noviembre 1987, 27 junio 1988, 24 julio 1992, 24 febrero 1998, y en-
tre las ms recientes, por ejemplo, la resolucin de 10 enero 1974) la intencin,
la voluntad, la voluntad real, la voluntad verdadera, la voluntad interna, no in-
tenta mantener la idea de que triunfe sobre el sentido de la declaracin un que-
rer que, puramente interno, no trascendi a ella, sino que son expresiones que pre-
tenden significar -como lo significan los trminos que utiliza el Cdigo- que
sobre la letra de la declaracin ha de triunfar el espritu de sta.
6. Declaracin ininteligible.-Hasta aqu las normas de nuestra ley
regulan la labor de interpretacin de la declaracin. Mas cuando, a tenor
de ellas, no pudiese asignarse un sentido a una parte de aqulla, la propia
ley determina cul se le atribuir, mediante otra norma. Entonces, ya no se
est dentro del campo de la interpretacin.
Dispone el art. 1.289, 1., del C.c.: Cuando absolutamente fuese im-
posible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artculos pre-
cedentes, si aqullas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y
774
100 LA INTERPRETACION
ste fuese gratuito, se resolvern en favor de la menor transmisin de de-
rechos e intereses. Si el contrato fuese oneroso, la duda se resolver en fa-
vor de la mayor reciprocidad de intereses".
La parte segunda del art. 1.289 no se refiere a la interpretacin, y ni
siquiera dispone el sentido que habr de atribuirse a la declaracion sino
que se limita a decretar la nulidad de sta por ininteligible14: ((Si las dudas
de cuya resolucin se trata en este artculo recayesen sobre el objeto prin-
cipal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cul
fue la intencin o la voluntad de los contratantes, el contrato ser nulo. Y
el C. de sucs. cataln dice que Las disposiciones [testamentarias] ininteli-
gibles se considerarn no formuladas (art. 110).
7. Interpretacin, fijacin de los hechos, calificacin jurdica y subsun-
cin.-La interpretacin debe ser distinguida de la fijacin de los hechos.
Tal fijacin es un estadio previo al interpretativo. Consiste en precisar los
realmente acontecidos y de qu forma se produjeron. As, determinar cu-
les fueron exactamente los actos constitutivos de la conducta declaratoria
del sujeto del negocio. Es despus de fijar esos hechos (actos), cuando, como
componentes de la declaracin, se pueden interpretar, atribuyndoles un de-
terminado sentido.
El T.S., en abundante cantidad de sentencias, ha precisado la distincin entre
fijacin de los hechos e interpretacin. Entre las ms recientes o significativas
pueden verse las de 15 febrero, 11 abril y 3 julio 1964, 27 octubre 1966, 27
marzo, 23 junio y 20 diciembre 1967, 16 enero 1970, 25 marzo 1971, 15 octu-
bre 1975, 8 enero y 2 noviembre 1976, 30 noviembre 1978, 9 noviembre 1979,
6 febrero 1981, 24 febrero 1983, en las que se seala: que fijar los hechos con-
siste en determinar cules son aqullos en que se expresa la voluntad; que dicha
fijacin es precisa para, despus, buscar el sentido que los fijados encierren; y que
la fijacin hecha por el Tribunal inferior es susceptible de casacin, al amparo del
artculo 1.692, 4., L.e.c., ya que aqul pudo, por error, no tomar en cuenta he-
chos que s debi, o tomar otros que no (as tambin sentencias como las de 18
abril 1964, 4 mayo, 28 septiembre, 18 noviembre, 18 diciembre 1965, 11 mayo
1968, 2 y 17 febrero y 1 marzo 1971, 2 febrero 1972, 4 enero 1977, 9 noviem-
bre 1979, 6 febrero 1981, 14 junio, 16 octubre, 23 diciembre 1982, 17 y 31 enero
1983, 27 mayo y 9 junio 1986, etc.). Esto era as hasta la reforma del recurso de
casacin por la Ley de 30 de abril de 1992 sobre Medidas urgentes de reforma
procesal. Hoy, suprimido el antiguo nm. 4. del art. 1.692 de la L.e.c., no cabe
la casacin por error del Tribunal inferior en sus apreciaciones, as que en el caso
en estudio, como en cualquier otro la casacin slo es posible en tanto en cuanto
al apreciar lo que sea, la sentencia inferior infrinja normas.
Vase swpra, 80, nmero 2.
14 Ver las sentencias de 8 abril 1987 y 10 julio 1991.
775

MANUEL ALBALADEJO
La interpretacin sigue la fijacin de los hechos, y a su vez, es seguida
por la calificacin jurdica y la subsuncin del negocio bajo las normas. Una
vez determinado el sentido de la declaracin, llega el momento de adscri-
bir el negocio celebrado a uno de los tipos o categoras que la ley regula.
Es decir, de calificar jurdicamente aquello que la interpretacin estableci
ser voluntad del declarante (o de los declarantes). Por ejemplo, precisar si
el convenio celebrado entre A y 13, cuyo contenido volitivo nos mostr la
interpretacin, es un contrato de arrendamiento o una enfiteusis o una apar-
cera. Esto es necesario porque los sujetos, persiguiendo usualmente fines
econmicos o prcticos, se desentienden, a veces, de la tcnica jurdica, y
porque, aunque no lo hagan, sin embargo, la calificacin que den al nego-
cio no puede aceptarse si no es la que debe ser. As, pues, la calificacin
jurdica se realiza no a base de los nombres dados (por ejemplo, no ha de
calificarse de arrendamiento a un negocio porque por las partes haya sido
llamado as), ni tampoco por la voluntad de los sujetos, de encuadrar al ne-
gocio celebrado dentro de una u otra catejora, sino porque realmente lo
que la interpretacin fija como querido caiga objetivamente dentro del marco
que la ley traza de lo que sea ste o aqul negocio, o sta o aqulla clase
de negocios.
El T.S., en su jurisprudencia, ha separado, con toda nitidez, en el total pro-
ceso interpretativo, el estadio concreto en que consiste la calificacin jurdica, y
en docenas de sentencias' 5 ha dicho que sta se realiza, no por el nombre que las
partes hayan dado al negocio, sino por lo que las cosas son, es decir, juzgando
por su contenido, o sea a tenor de lo que corresponda a la naturaleza de las
estipulaciones16. Las cosas con lo que son, y no lo que se las llame (sent. de 11
noviembre 2000). Asimismo ha sealado el T.S. que la calificacin jurdica es una
cuestin de Derecho y que puede, por tanto, ser recurrida en casacin al amparo
del art. 1.692, 1. (despus 4.) y hoy 477 L.e.c., ya que el Tribunal inferior, al
15 Entre las no muy antiguas, por ejemplo, las de 7 junio 1971 y 22 enero 1974 (Sala sexta), 14
octubre y 18 noviembre 1974, 4 diciembre 1975, 6 abril 1976, 21 mayo 1977, 28 marzo, 12 junio, 26
octubre y 7 noviembre 1978, 9, 12 y 19 junio y 22 diciembre 1979, 24 mayo, 3 y 9 octubre 1980, 10
noviembre 1981, 19 febrero, 30 abril, 2 junio, 1 y 5 julio y 19 octubre 1982, 4 abril 1987, 4 febrero
1988, 7 mayo 1991, 24 marzo, 3 mayo, 7 julio y 11 noviembre 1993, 15 mayo y 3 junio 1994, 7 fe-
brero, 11 abril, 10 mayo, 13 octubre 1995, 7 y 13 noviembre, 22 diciembre 1996, 28 septiembre 1998,
26 abril 2000. Tambin entre las ms recientes resoluciones de la Direccin General de los Registros y
del Notariado, las de 27 y 29 diciembre 1973.
16 Para !a calificacin jurdica se atiende a stas, juzgadas a tenor de cmo las concepta la ley.
Es decir, no a tenor de cmo las hubiesen conceptuado las partes en una construccin de las mismas
verdaderamente querida y con conciencia de la realidad, pero que discrepase de la construccin que del
caso hace la ley.
La conceptuacin de las partes, aunque querida en los trminos dichos, es irrelevante de por s. Ya
que en tanto en cuanto discrepe de la legal, es como catalogar la figura en cateogora distinta de la que
segn la ley corresponde. Por ejemplo, aunque realmente sea querido como heredero del instituido para
recibir exclusivamente cosa cierta, no puede sino ser legatario si el Derecho que sea construye la he-
rencia como sucesin universal.
776
100 LA INTERPRETACION
calificar inexactamente una figura jurdica, est violando, interpretando errnea-
mente o no aplicando las normas o doctrinas legales que le correspondan (sobre
los extremos anteriores, entre las sentencias ms modernas, cabe destacar algunas,
como las de 25 enero 1963, 19 febrero y 23 noviembre 1965, 10 marzo 1966, 19
y 23 junio 1967, 28 febrero, 22 marzo 1969, 20 y 26 junio 1970, 29 mayo 1972
[Sala 6.1, 22 octubre 1973, 15 marzo y 17 septiembre 1976, 6 febrero, 13 marzo
y 29 octubre 1982, 24 febrero 1983, 4 diciembre 1987, 1, 30 y 31 julio 1991, 10
mayo 1995, 19 diciembre 1998, etc.), habiendo declarado tambin el T.S. que la
calificacin jurdica hecha por el Tribunal de instancia debe de prevalecer siem-
pre que sea admisible'7.
La calificacin jurdica es necesaria, para, a base de ella, aplicar al ne-
gocio celebrado las normas legales propias del negocio (o categora de ne-
gocios) a cuyo tipo -despus de la calificacin- se estima pertenece aqul.
Esta nueva fase se denomina subsuncin del negocio bajo las normas.
Subsuncin que da lugar a unos u otros efectos, segn se apliquen al ne-
gocio unas u otras normas.
A este respecto, conviene advertir, aunque la cuestin se trate especifica-
mente despus, que dichas normas propias de la categora jurdica en que puede
encuadrado el negocio, servirn para suplir las deficiencias de la regulacin
establecida por las partes en todas aquellas cuestiones en que los sujetos no
suelen pensar cuando celebran el negocio. Y de ah la importancia de la cali-
ficacin jurdica, y subsiguiente subsuncin, que al realizarse bajo un grupo
de normas o bajo otro -segn que la calificacin haya adscrito al nego-
cio celebrado a una u otra categora- har que de ste se sigan unos u otros
efectos.
8. Interpretacin e integracin.-Mediante la interpretacin nica-
mente se establece el sentido de lo declarado, pero en la declaracin puede
no haberse regulado todo lo necesario. En tal caso hay que seguir uno de
los dos caminos:
1.0 0 el de completar lo que la declaracin no estableci, a base de
obtener de la voluntad declarada la que presumiblemente (porque es la ms
congruente con ella) corresponde para el punto no regulado, por ser la que
se le habra dado, de haberlo contemplado especficamente.
17 Siempre que no sea ilgica o absurda, dicen ltimamente las sentencias de 3 diciembre 1976,
30 diciembre 1977, 30 mayo y 9 julio 1979, 24 abril, 6 mayo, 10 y 12 junio, 3 octubre y 18 noviem-
bre 1980, 30 enero 1981, 19 febrero 1982, 30 octubre 1983, 8 julio 1986, 15 abril 1988, 3 mayo, 2 ju-
lio 1993, 16 y 20 mayo y 3 junio 1994, 24 febrero, 25 marzo, 1 abril, 23 octubre, 22 diciembre 1995,
20 febrero 1996, 21 mayo 1997, 21 noviembre, 19 diciembre 1998, 8 febrero 1999. Lo que tiene el
sentido de dar preferencia (sobre la que propugna alguno de los interesados) a la calificacin jurdica
del Tribunal de instancia, en los mismos trminos en que se le da a la interpretacin realizada por ste
(vase infra, nm. 12, ltimo prrafo), y, por tanto, debiendo ser mantenida salvo que viole normas del
ordenamiento.
777
 MANUEL ALBALADEJO
2. O el de, dejando la laguna en la regulacin voluntaria, es decir
negocial, acudir supktoriamente para llenarla a lo dispuesto en las normas
jurdicas.
De esos dos caminos completar la declaracin con su propia sus-
tancia O dndola por incompleta suplir sus vacos con regulacin legal
el primero se llama integrar la declaracin.
De lo que se sigue que en puro rigor la integracion no es interpreta-
cin (de la declaracin). Pero en un sentido amplio forma parte de ella pu-
diendo calificarse de interpretacin integradords.
La integracin no se puede hacer simplemente aplicando el criterio per-
sonal de quien busca completar las lagunas que existen en la regulacin es-
tablecida en la declaracin, sino que ha de atenerse a las disposiciones le-
gales que establecen la manera de integrar, ya que esas disposiciones marcan
el procedimiento ms adecuado para precisar lo presumiblemente querido
por el declarante.
Y as, por ejemplo: el art. 1.287 del ae. dice que el uso o la costumbre del
pas se tendrn en cuenta para suplir en los contratos la omisin de clusulas que,
de ordinario, suelen establecerse. Y la Comp. aragonesa, que cuando un pacto su-
cesorio se refiera a determinada institucin consuetudinaria deber aqul integrarse
con arreglo al uso u observancia de tal institucipn (art. 107). Y la Comp. nava-
rra, que los pactos sucesorios se integrarn conforme a la costumbre del lugar y
supletoriamente segn las disposiciones de la Compilacin sobre actos de ltima
voluntad (ley 176); y que en la fiducia sucesoria, la integracin de la voluntad
del causante debe ajustarse a la costumbre del lugar y a los usos de la familia
(ley 281, 2.).
En general, apoyo positivo para aplicar a la integracin el criterio que sos-
tengo, es el espritu que se induce del art. 1.258 del C.c..
Podra pensarse que no habindose regulado en la declaracin todo lo
necesario, el camino ms adecuado fuese, no el de integrar aquella en los
trminos expuestos, sino el de suplir sus deficiencias de regulacin, con la
regulacin supletoria (supletoria de la voluntad negocia') que establezcan
para el caso las normas jurdicas.
" Que es facultad del Tribunal de instancia y ha de respetarse en casacin mientras se mantenga
dentro de los lmites de los criterios lgico-jurdicos, sin desorbitar con exgesis arbitrarias los textos
examinados. Habiendo de utilizarse en esa tarea integradora tales textos en su total clausulado, los pro-
pios actos de los contratantes y especialniente la conducta observada por stos durante la ejecucin del
negocio (vanse sentencias como las de 75 enero 1961, 31 octubre 1962, y 27 marzo 1967; tambin la
de 26 noviembre 1974).
19 Pinsese que faltando normas en el ordenamiento para llenar el vaco que deje la falta de regu-
lacin del punto que sea en la declaracin, habr que acudir a los principios generales del Derecho (C.c.,
art. 1, n. 1), principios que, en mi opinin, no pueden sino ordenar que el tipo de regulacin que se
d al punto vaco, sea el que se deduzca de aplicarle el espritu reflejado en las otras clusulas de la
declaracin (y eso es precisamente la integracin).
778
100 LA 1NTERPRETACION
Mas tal pensamiento, de suplir en vez de integrar, no es acertado, ya
que, por definicin, la ley pretende suplir slo a falta de regulacin esta-
blecida por la voluntad de los interesados. Y siendo esto as, es ms con-
gruente con ese espritu legal el suplir nicamente a falta de voluntad efec-
tiva y, adems, de regulacin extrable para el caso de lo que si bien no
dijo esa voluntad efectiva, es, sin embargo, congruente con ella, y presu-
miblemente, aunque no expresado, estuvo en el nimo (o lo hubiera estado,
de plantearse el punto) de quien o quienes otorgaron el negocio que fuese.
9. Labor de interpretacin y elementos utilizados en ella.La apli-
cacin de las normas de interpretacin al verificar la tarea interpretativa
es una labor jurdica. La fijacin de los hechos (perodo previo al interpreta-
tivo) acaba con la determinacin de las palabras, signos, etc., que constituyen
la declaracin de voluntad; y la investigacin del sentido (interpretacin) que
para el Derecho tienen tales hechos, es cuestin de Derecho y no de hecho.
Tal labor ha de estar presidida por la buena fe, como se sigue, no slo
de la inadmisibilidad de que cualquier Ordenamiento acepte lo contrario,
sino de que en nuestro Derecho hay preceptos como los arts. 7, nmero
1, y 1.258 del C.c., y la ley 17 de la Comp. navarra en que se puede
apoyar concretamente semejante afirmacin.
Como ya seal20, la acertada sentencia de 24 junio 1969 se ocupa especial-
mente de este punto. Despus de afirmar en su considerando 2. la aplicablidad
del principio de buena fe en materia de interpretacin, dedica el 3. a ahondar el
tema, diciendo: Que las palabras buena fe como norma interpretativa significan
confianza, seguridad y honorabilidad basadas en ella, por lo que se refieren sobre
todo al cumplimiento de la palabra dada; especialmente la palabra fe, fidelidad,
quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de
la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando en que sta no le enga-
ar, observacin perfectamente exacta que se funda en que el hombre cree y con-
fa que una declaracin de voluntad surtir en un caso concreto sus efectos usua-
les, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha surtido en iguales casos;
y esta fe, esta confianza de las partes no deben quedar frustradas por un fallo ju-
dicial que atribuya otros efectos, por lo que los fallos judiciales debern estable-
cer la prestacin de lo normal y ordinario, la prestacin usual, conforme a lo dis-
puesto en el art. 1.258 del C.c., que recoge el principio romano ea enitn, quae
sunt moris et consuetudinis, in bonae fidei judiciis debent ven me (prr. 20, Ley
31, Ttulo I, Libro XXI del Digesto). Tambin la ms reciente de 15 noviembre
1977, con cita de otras.
Objeto de dicha labor de interpretacin lo es la declaracin, pero con-
viene aadir que la declaracin en el medio, en el ambiente en que se emite:
20 Supra, nmero 3, nota 6.
779
 MANUEL ALBALADEJO
es decir, no puramente las palabras de que, por ejemplo, consta, sino las
palabras dnde, cmo y cundo se pronuncian; porque esas circunstancias
pueden hacer uno u otro su significado. Sin embargo, cuando se trata de
una declaracin que llega despus al receptor desconectada de las circuns-
tancias que rodearon su emisin (por lo que ste las desconoce), en el sen-
tido que le atribuya no puede exigirse que jueguen aquellas circunstancias.
Esa labor, como ya he dicho, tiene por objeto la declaracin de volun-
tad, y parte o arranca de sta; pero hay que advertir que para realizarla se
utilizan una serie de medios que son distintos del objeto. La interpretacin
versa sobre ste, pero se vale no slo del mismo, sino tambin de otros ele-
mentos. El sentido que, en definitiva, se atribuya a la declaracin, debe es-
tar recogido en sta, pero para averiguarlo es posible recurrir a cosas ex-
ternas a ella.
Habida cuenta de esto, si la declaracin es formal o solemne, el sentido ob-
tenido mediante la interpretacin debe caber dentro de las palabras, o del escrito,
etc., que guardaron la forma requerida (cfr. sspecialmente las sentencias de 8 ju-
lio 1940, 25 mayo 1971, 26 noviembre 1974 y 5 junio 1979), porque ellos son
la declaracin (formal). Sin embargo, el intrprete, puede utilizar para fijar tal sen-
tido los elementos interpretativos comunes a todos los negocios, sean o no for-
males, porque una cosa es que el sentido atribuido a la declaracin se refleje en
la conducta observada guardando la forma prescrita, y otra que tal sentido slo
pueda ser buscado con elementos que se hallen dentro del acto formal. V. la sen-
tencia de 2 septiembre 1987 y las otras muchas que cita.
En las declaraciones no formales, como la conducta declaratoria no tiene un
lmite inflexible (el de la forma), pueden ser conducta declaratoria (y, por ello,
objeto de interpretacin, y no meramente elementos interpretativos) actos externos
a la declaracin. Con lo cual hay mayor amplitud (al poder ser ms amplia la de-
claracin) para estimar que el sentido averiguado cabe dentro de aqulla (cfr., por
ejemplo, la sentencia de 30 abril 1966).
Por elementos de la interpretacin, se puede afirmar que se entienden
cualesquiera datos que sirvan para precisar el sentido de la declaracin -aun
no siendo parte de ella- y cualesquiera criterios que orienten en la bsqueda
de ese sentido21. Lo son, pues: los actos de los sujetos, anteriores, coetneos
y posteriores a su declaracin (Cc., art. 1.282, y T.S., en numerosas senten-
cias22) (en cuanto pueden servir para esclarecer sta), as como el uso o cos-
21 El T.S. define los elementos como medios o instrumentos que el intrprete ha de poner en juego
dentro de un proceso interpretativo unitario (sentencia de 6 marzo 1944, ver tambin la de 26 noviem-
bre 1974).
13
Como las de 11 octubre, 23 noviembre 1966, 27 marzo y 10 junio 1967, 5 junio y 9 octubre
1968, 18 febrero 1970, 1 y 25 marzo, 1 abril, 29 mayo, 14 junio, 8 y 28 octubre, 12 y 19 noviembre
1971, 20 noviembre 1972, 20 febrero, 24 abril, 14 junio y 12 noviembre 1973, 20 febrero, 30 marzo
1974, 16 octubre 1975, 24 abril, 9 junio 1976, 5 julio, 28 octubre y 10 noviembre 1977, 10 marzo, 3
y 7 julio 1978, 22 junio 1979, 9 y 20 febrero y 25 marzo 1981, 22 noviembre 1982, 30 abril 1984, 13
780
100 LA INTERPRETACION
tumbre del pas (que se tendr en cuenta para interpretar las ambigedades:
art. 1.287, elemento llamado consuetudinario), el fin perseguido con el nego-
cio (se refleja este elemento en los arts. 1.283, 1.28423, 1.286), los motivos
que hubo para celebrar ste (motivos de los sujetos, irrelevantes en otros as-
pectos, pero tiles para interpretar sus declaraciones), las palabras o expre-
siones utilizadas (arts. 675, 1.0, y 1.281, 1.: elemento llamado gramatical), la
conexin entre las diversas partes o clusulas de la declaracin (art. 1.285:
elemento llamado sistemtico), las reglas de la lgica (arts. 1.284 y 1.286:
elemento llamado lgico), el disfavor con que la ley mira al culpable de la
expresin oscura23bis (art. 1.288: elemento llamado sancionadoras), el principio
de favor debitoris (Comp. navarra, ley 490, 3.0 25), las circunstancias sociol-
gicas (ver la sentencia de 6 abril 1984), etc.
Todos estos elementos se manejan conjuntamente, o se utilizan en cada
caso los que sean precisos o quepa utilizar; pero no son ellos constitutivos
de distintas clases de interpretacin, clases que deban aplicarse cada una en
distintos supuestos o bien que hayan de ser unas preferentes respecto de
otras26. Ahora bien, la interpretacin -que es unitaria como proceso de bs-
junio 1985, 18 y 20 febrero 1987, 21 abril, 30 septiembre y 4 octubre 1993, 29 febrero 1996, 22 fe-
brero, 28 junio 1997, 6 febrero, 19 junio 1998, entre otras muchsimas que asimismo sealan que tam-
bin debe atenderse a los actos anteriores, que el art. 1.282 no menciona expresamente. O, como dice,
la de 9 marzo 1973, debe atenderse a la total conducta de los interesados; lo que engloba todos sus
actos sean anteriores, simultneos o posteriores.
23 D. 50, 17, 67, y la reciente sentencia de 6 abril 1984.
La expresin es oscura cuando despus de haber utilizado los otros elementos de interpreta-
cin, sigue sin verse su sentido, bien porque no se le vea ninguno, bien porque se le vean varios igual-
mente admisibles.
" Lo que se aplica particularmente cuando, como en el caso de los contratos de adhesin, es una
parte la que los redada y otra la que se adhiere. Casos en las sentencias de 13 diciembre 1934, 27 fe-
brero 1942, 12 marzo, 17 octubre, 12 noviembre 1957, 14 abril 1959, 4 mayo 1961, 16 marzo 1962,
18 febrero 1966, 11 junio 1966, 12 mayo 1969, 23 noviembre 1970, 31 marzo 1973, 2 noviembre 1976,
11 octubre 1977, 12 mayo 1983, 16 marzo, 6 y 13 abril 1984, 13 diciembre 1986, 27 noviembre 1991,
22 julio 1992 y 19 julio 1995, 24 octubre 2000, entre otras muchas. La de 27 octubre 1943 (Sala sexta)
interpret una clusula en disfavor de la parte que la haba escrito de su puo y letra, por entender que,
sta, al redactarla, fue la culpable de la oscuridad. Ya las Partidas decan (7, 33, 2, in fine) que ... es-
tonce debe interpretar [el Judgadori la dubda contra aquel que dixo la palabra, o el pleyto oscuramente,
a dao del e a pro de la otra parte. La sent. de 21 diciembre 1992 dice que los arts. 1,281 ss. son
preferentes sobre el 1.288, pero lo que hay realmente es que ste procede slo si hay oscuridad. La de
19 julio 1995, que slo sino puede averiguarse por otro camino el verdadero sentido, se dar el desfa-
vorable para el culpable de la expresin oscura. Y la de 27 septiembre 1996, que la clusula es oscura
cuando despus de haber utilizado los criterios de interpretacin, sigue sin saberse cul de los diversos
sentidos posibles tiene la clusula.
" Que dice: Los pactos se presumirn en favor del deudor, salvo que esta presuncin resulte con-
traria a la naturaleza o circunstancias del acto,
" Excluyendo esto, dice la sentencia de 25 mayo 1971, referente a un caso de interpretacin de
testamento, que ... no imponiendo el art. 675, ni poda hacerlo, un orden sucesivo de prelacin en que
deban utilizarse los criterios interpretativos, gramatical, lgico sistemtico y teleolgico. Y agrega que
se deben utilizar conjunta y combinadamente los elementos todos de la interpretacin. Tambin la de
26 noviembre 1974, 8 marzo 1984, etc.
781

MANUEL ALBALA DEJO
queda del sentido de la declaracin, y que debe servirse en cada caso de
todos los elementos que den luz sobre tal sentido- se suele calificar de li-
teral, sistemtica, etc., segn el elemento que en el caso concreto haya sido
decisivo.
El T.S. enumera muchos elementos de interpretacin. Pero frecuentemente se
refiere a los ms clsicos como el gramatical, lgico, histrico, sistemtico y te-
leolgico (por ejemplo, en sentencias como las de 11 abril 1964, 26 septiembre
1964, 3 y 6 abril 1965, 27 marzo 1967, 25 mayo 1971, 26 noviembre 1974, 8
marzo 1984, 27 mayo 1986, etc.). Sin embargo, es claro que cualquier otro posi-
ble es utilizable. Y as dice el T.S. que para interpretar pueden servir todas las
circunstancias que quepa que contribuyan a la acertada investigacin de la vo-
luntad de los otorgantes (por ejemplo, sentencias de 13 febrero 1960, 14 enero
1964, 19 febrero y 28 septiembre 1965 y 6 abril 1984, etc.).
Frecuentemente el T.S. advierte que hay que partir, para interpretar, de la
letra de las declaraciones de las partes y, a veces, afirma que el literal es el
primer elemento de interpretacin o que no hay que recurrir a los dems, que
son secundarios, cuando el sentido de la dvlaracin sigue con seguridad el de
la letra (as sentencias como las de 15 junio 1960, 24 junio 1964, 13 marzo
1965, 21 octubre 1966, 27 septiembre y 24 noviembre 1967, 31 octubre 1968,
2 febrero 1972, 25 febrero 1977, 6 y 10 marzo y 18 abril 1978, 11 diciembre
1979, 28 febrero 1981, 16 febrero 1983, 20 noviembre 1985, 12 febrero, 4 y
10 marzo 1986, 1 abril 1987, 24 septiembre y 18 octubre 1991, 24 julio 1992,
6 julio 1993, 5 diciembre 1994, 28 junio, 7 y 28 julio, 3 octubre, 14, 23 y 30
diciembre 1995, 19 y 28 febrero 1996, 17 y 25 abril, 17, 21 y 23 mayo, 4 di-
ciembre 1997, 30 enero, 2, 24, 25 febrero, 5, 6, 25 marzo, 3 abril, 8 mayo, 10
junio 1998, 20 febrero, 4 marzo, 19 junio 1999, 30 marzo y 3 noviembre
2000). Mas lo dice, no en el sentido de que sea el principal, sino en el de que
primero es ver la letra, para si no presenta dudas sobre cul sea su espritu, no
dar a aqulla un sentido diferente del que claramente manifieste" (ya que, en
28 Para la jurisprudencia, la primaca del texto (o triunfo del sentido literal) slo lo es, presupuesto
que no haya razn para estimar que no acoja el verdadero espritu, y as dice la sentencia de 17 junio
1970: Los contratos se ejecutarn y cumplirn segn los trminos en que fueron hechos o redactados,
sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual, de las palabras dichas o
escritas, lo que equivale a imponer la primaca del texto contractual, cuando el mismo se basta para re-
gular la relacin jurdica contemplada. Igualmente la de 5 octubre de ese mismo ao. En cuanto a la
de 10 junio 1992 interpret que la condicin de morir viudo el testador se daba al morir viudo de la
esposa que tena cuando test, aunque al morir estuviese casado otra vez.
Y la de 18 noviembre 1972 dice que la primera regla de hermenutica es la literal, cuando los
trminos empleados son claros: art. 1.281 del C.c.. Lo que quiere significar que hay que atenerse al
sentido literal (primera regla de hermenutica, segn la sentencia) cuando es claro que las palabras re-
cogen el espritu, ya que, en otro caso, como se expone despus en el texto, tambin prevalece sobre
el texto claro el espritu, si es que ste no coincide con las claras palabras.
Por su parte, asimismo la resolucin de 10 enero 1974, que insiste en que se debe dar primaca a
lo realmente querido, sobre el sentido literal de las palabras, recuerda que ello es sin que sea lcito al
intrprete prescindir de esa literalidad cuando de sus trminos aparece inequvoca la intencin del de-
clarante.
Tambin las sentencias de 26 noviembre 1974, 20 mayo 1977, 3 julio 1978, 6 diciembre 1979, 2
septiembre, 26 noviembre 1987, 26 abril 1991, 7 y 28 julio 1995.
782
100 LA 1NTERPRETACION
definitiva, las palabras suelen responder a los actos internos o anmicos de su
autor, como dicen las sentencias de 25 abril 1963, 23 septiembre 1971 y 26
noviembre 1974). As que tal letra es slo un punto de arranque, si bien luego
han de manejarse todos los dems elementos de interpretacin. Ahora bien,
tambin sobre la letra clara prevalece el espritu, si es que, racionalmente, cabe
constatar que discrepa de aqulla (as sentencias como las de 10 diciembre
1957, 18 octubre 1963, 16 noviembre 1964, 13 diciembre 1966, 24 noviem-
bre 1967, 5 octubre 1970, 15 noviembre 197228, 26 noviembre 1974, 11 di-
ciembre 1992, etc.). Y la jurisprudencia rechaza el aforismo in claris non fit
interpretatio (que califica de brocardo desacertado e injusto, resolucin de
17 octubre 1967, y de superado por la doctrina, sentencia de 17 octubre
1977)29, y ensea que ya el poder afirmar la claridad de un texto implica una
previa interpretacin y que tambin la implica dar a una declaracin su sen-
tido literal (sentencias como las de 26 noviembre 1962, 7 febrero 1964, 27
octubre 1956, etc.).
10. Interpretacin del silencio.-Ya se vio" que el silencio puede
ser medio apto para declarar la voluntad. Y, cuando sea declaracin, para
interpretarlo basta aplicar las reglas expuestas. Pero, ciertamente, merecen
ponerse de relieve algunos aspectos peculiares de la interpretacin del si-
lencio.
En primer trmino, como ya he dicho31, objeto de la interpretacin lo
es la declaracin en medio del ambiente o circunstancias que la rodean, y
aunque esto no slo es as en el caso del silencio, sin embargo, en dicho
caso presenta una mayor importancia la apreciacin de esas circunstancias,
ya que al silencio slo puede atribuirse el sentido que se deduzca de su re-
lacin con ellas".
Si en cualquier caso el sentido atribuido al silencio, a tenor de las circuns-
tancias y segn las reglas que a continuacin precisamos, discrepa de lo interna-
mente querido por el sujeto, el negocio es invlido, salvo que deba ser mantenido
a base de los principios de responsabilidad y confianza.
Segn cuyo 2. considerando: Aunque el art. 1,281 del Cdigo quiere que lo que es claro no
28
se interprete [afirnacin notoriamente inexacta, pues tal artculo no dice eso, sino que, presupuesto,
como no puede nunos de ser, y sobre ello vase a continuacin en el texto, que se interprete, lo que
el artculo dice, que es, en definitiva, lo que, aunque incorrectamente, la sentencia quiere expresar, es
cuando
que se le d el sentido literal, que es el que claramente tiene], este principio slo es aplicable
en las palabras aparezca ron evidencia el propsito del negocio que corresponde a la voluntad real,
pero no cuando del total contenido del contrato, puede deducirse que esa intencin no concuerda con
lo expresado.
20 Aunque m'in algunas sentencias (as la de 25 enero 1978) lo invoquen (dice esa sentencia que
la claridad de los trminos de un contrato elimina la necesidad de interpretarlo). Ver tambin sen-
tencia de 1 octubre 1986.
3 Supra, 81, nmero 4.
3 I Supra, 81, nmero 4 y nmero anterior.
" Como sefula la jurisprudencia (por ejemplo, sentencia de 24 enero 1957).
783
 MANUEL ALBALADEJO
El sentido que se debe atribuir al silencio se obtiene aplicando los prin-
cipios de voluntad, responsabilidad y confianza, como se ha visto en gene-
ral para la interpretacin.
A base del primero, debe drsele el sentido presumible en que, a tenor
de las circunstancias, es guardado por quien lo observa (as, pues, se le in-
terpreta, por ejemplo, bien como denegacin, bien como aquiescencia a una
oferta recibida). Mas, limitado el principio de voluntad por los de respon-
sabilidad y confianza, puede ser preciso asignarle un sentido que incluso
despus conste que no es el querido, cuando el que call pudo y debi ha-
blar (cfr. Comp. navarra, ley 20), si no quera que su silencio se interpre-
tase como fue razonablemente interpretado, a tenor de las circunstancias (qui
tacet consentire videtur ubi loqui debuit et potuit)B.
Ahora bien, junto a lo que acabo de decir, debe advertirse: I. Que, en
principio, no existe ningn deber general de hablar en todo caso, aunque en
algunos pueda hallarse establecido por la norma jurdica o por la opinin
del trfico en armona con la buena fe. 2. Que lo que, desde luego, es ine-
xacto es afirmar, sin ms, bien que el que.calla otorga (qui tacet cansen-
tire videtur), bien que el que calla, ni afirma ni niega (qui tacet neque ne-
gat neque utique fatetur)34.
Generalmente, las circunstancias en que el silencio debe valer como acepta-
cin se dan ms frecuentemente entre presentes que entre ausentes, y ms entre
los que ya tienen relaciones que entre quienes no las tienen".
Independientemente de la opinin del trfico, en ciertos casos, los sujetos pue-
den preestablecer (cfr. Comp. navarra, ley 20, al final), para un negocio, deter-
minado sentido a expresar mediante el silencio (por ejemplo, los futuros compra-
dor y vendedor acuerdan que el no contestar a la oferta de aqul supondr aceptacin
de la misma). Se trata, en tal caso, de una declaracin mediante el silencio puesto
en conexin con el acuerdo previo. Y ello es consecuencia de la posibilidad ya
vista" de asignar a una conducta un valor declaratorio del que sta puede care-
cer en s37.
33 Que ha tenido y todava conserva gran difusin, dice el T.S., del punto de vista que se encierra
en este aforismo. Lo acepta recalcando que implica dos elementos: uno subjetivo (posibilidad de con-
tradecir) y otro objetivo (obligacin de contestar, o, cuando menos, que el que calle fuese natural y nor-
mal que manifestase su disentimiento si no quera aprobar los hechos o propuestas de la otra parte).
Son sentencias que exponen ese criterio o que lo aplican, las de 24 noviembre 1943, 27 abril 1945, 18
junio y 26 noviembre 1948, 25 noviembre 1950, 6 diciembre 1952, 27 mayo y 12 noviembre 1955, 4
y 24 enero 1957, 14 junio 1963, 29 enero 1965, 30 abril y 25 noviembre 1966. Ver tambin ms re-
cientemente la de 13 febrero 1978 y 30 junio 1995.
1, 13. 50, 17, 142.
a Como dice la sentencia de 14 junio 1963: Cuando entre stas (las partes) hay relaciones se-
guidas de negocios, existe el deber de hablar (para rechazar, lo que, guardando silencio, puede consi-
derarse por la otra como aceptacin tcita),
36 Supra, 80, nmero 2.
" Cfr. sentencias de 25 noviembre 1950 y 5 y 9 junio 1959.
784
100 LA INTERPRETACION
Pero un valor declaratorio distinto del que tenga segn la opinin del
trfico, no puede ser asignado, sin ms, por uno solo de los sujetos del ne-
gocio, al silencio38, sea ste suyo o sea de otros interesados. El caso que
ms frecuentemente ofrece la realidad cotidiana es el segundo: as alguien
hace una oferte y manifiesta en ella que el silencio del destinatario lo in-
terpretar comc aceptacin. Pues bien, no se puede imponer a los dems el
deber de responder (cuando no lo tengan por otras razones). E incluso en
el caso de que se realice, por ejemplo, el envo del objeto a que se refiere
el proyectado negocio, advirtiendo que si no se devuelve dentro de cierto
tiempo, se considerar adquirido, no se sita al destinatario en el deber de
reexpedirlo si no desea la adquisicin.
11. Clases de interpretacin.Habida cuenta del resultado de la in-
terpretacin, sta puede ser extensiva, restrictiva y declarativa. Es extensiva
cuando el sentido atribuido a la declaracin, es decir, su espritu, resulta
ms amplio (eitenso) que su letra (minus dixit quam voluuit). Por ejemplo,
cuando, aun hablndose slo de hijos, sin embargo, se comprende tam-
bin a los dercs descendientes y se entiende as aquel trmino. Es restric-
tiva si el sentido espritu de la declaracin es ms reducido que las pa-
labras empleadas (plus dixit quam voluit). Por ejemplo, si aun hablando de
bienes, de otros datos conexos al negocio, se sigue que ste se refiere ex-
clusivamente a bienes inmuebles39. Es declarativa, en el caso de que es-
pritu y letra coincidan.
Por el sujeto de quien procede, la interpretacin puede, principalmente,
ser autntica y judicial. Es autntica aqulla que se realiza por los propios
sujetos del negocio. Por ejemplo, el comprador y el vendedor precisan, de
comn acuerdo, el sentido de una clusula de la compraventa.
Es, sir embargo, inexacto que los sujetos del negocio puedan (aunque haya
acuerdo entre ellos) atribuir el sentido que quieran a sus declaraciones, dndoles
uno distinb del originario. Unicamente ocurre que cuando la ley no disponga
otra cosa, y salvos los intereses de terceros, que hubiesen confiado en el sentido
normal gut la declaracin tena en el trfico jurdico al poder modificar el ne-
gocio, puelen llevar a cabo una llamada interpretacin que realmente cambie el
sentido de sus declaraciones anteriores.
" Cosa distina es que cuando, independientemente del valor declaratorio que se le asign uni-
lateralmente, el gut calle desee expresar con su silencio igual voluntad que la otra parte entiende que
expresa, el negocio resulta celebrado.
" Como las nomas jurdicas, tambin hay declaraciones de voluntad que son de interpretacin res-
trictiva, en el sentido de deber atriburseles slo el espritu ms reducido, y no el ms amplio que no
sea seguro que tenan (vase supra, 21, nmero 2). Tal es el caso de las renuncias (vase supra,
55, nmero 7), o de las clusulas penales (ver sentencias 12 diciembre 1996 y 6 mayo 1998 y las que
citan).
785
 MANUEL ALBALADEJO
Es interpretacin judicial la llevada a cabo por el juez, y vincula a las
partes en el juicio.
12. Naturaleza de las normas de interpretacin.-Pre supuesto que nues-
tro Derecho positivo contiene una serie de normas de interpretacin (y dejando de
lado la cuestin de si es o no conveniente que los Cdigos contengan tales nor-
mas), cabe preguntarse cul es la naturaleza de las mismas.
La cuestin que se debate sobre la naturaleza de las normas de interpreta-
cin, y que importa ahora, es la de si son realmente preceptos rigurosamente
imperativos, o son quiz simples reglas orientadoras, no obligatorias para el in-
trprete.
En mi opinin, son verdaderas y propias normas jurdicas, imperativas,
como tales", cuyos destinatarios lo son todos los ciudadanos, y no slo los
jueces, y cuya infraccin por una sentencia es motivo de casacin, ya que el
recurso de casacin ha lugar, por infraccin, por la sentencia, de normas del
Ordenamiento jurdico que fueren aplicables para resolver las cuestiones ob-
jeto del proceso (L.e.c art. 477), y los artculos del C.c. referentes a la in-
terpretacin de los negocios, son leyes, que resultan infringidas, por la sen-
tencia que sea, cuando la declaracin de voluntad no se interpreta como mandan
esos artculos.
En este sentido se pronuncia la jurisprudencia (por ejemplo, sentencias de
14 mayo, 28 septiembre, 18 noviembre, 18 diciembre 1965, 29 diciembre 1966,
11 mayo 1968, 6 noviembre y 6 y 15 diciembre 1976, 4 enero 1977, 6 y 13
marzo y 10 mayo 1978, 7 febrero, 13 y 27 marzo, 23 octubre, 30 noviembre
1981, 18 mayo 1983, 3 mayo 1984, 7 mayo y 9 junio 1986, 4 diciembre 1987,
24 julio 1992, 28 noviembre 1994, 22 abril 1995, 16 febrero 1996. Pero ad-
virtiendo que, sin embargo, debe de prevalecer la interpretacin hecha por el
Tribunal de instancia siempre que sea racional o, cuando no sea manifiesta-
mente arbitraria, absurda o desorbitada (y otras muchas expresiones equivalen-
tes que el T.S. utiliza para significar que no se trate con evidencia de inter-
pretacin errnea que infringe las normas sobre interpretacin que establece la
ley [o la jurisprudencial), aunque quepa alguna duda, y no sea absolutamente
seguro que la interpretacin dada al negocio por el Tribunal de instancia es la
acertada. Las sentencias que, en unos u otros trminos, se manifiestan as, se
cuentan por centenares.
De cualquier modo se debe insistir en que despus de la ltima reforma de
la casacin, procediendo esta, en cuanto ahora importa, slo por infraccin de nor-
mas, la sentencia inferior, por mucho que haya incurrido en interpretacin desa-
certada en el caso, slo puede ser casada si al interpretar mal incurri en viola-
cin de las normas sobre interpretacin (u otras). Ver las sentencias de 2 octubre
1995 y 27 junio 1996.
40 Es falso el argumento, en pro de que no sean imperativas, segn el cual carecen de este carc-
ter, ya que, si los sujetos del negocio estn de acuerdo en dar a sus declaraciones un cierto sentido, no
se aplican, para hallar tal sentido, las normas de interpretacin.
Sobre esto, cfr. lo que se dice, supra, Clases de interpretacin.
786
100 LA INTERPRETACION
Y por eso es por lo que el T.S. establece la casacin para cuando la senten-
cia recurrida realice una interpretacin contraria, absurda o desorbitada, porque es
claro que en este caso habr violado las normas sobre interpretacin, ya que s-
tas no es pensable que permitan interpretar de esa manera. Una de las sentencias
ms detenidas y especficas sobre el tema es la de 18 febrero 1998, que dice: (La
interpretacin de los contratos es funcin reservada a los Tribunales de Instancia
no susceptible de ser revisada en casacin, a no ser que aqulla sea arbitraria, il-
gica o contraria a la Ley. La doctrina jurisprudencial ha sido resumida por la sen-
tencia de 21 de mayo de 1997 en los siguientes trminos (fundamento 1., prrafo
2.): La jurisprudencia de esta Sala ha sido constante y reiterada en la doctrina de
que la funcin de interpretacin del contrato corresponde a los Tribunales de ins-
tancia, a no sei que haya sido ilgica, arbitraria o contraria a la ley, especialmente
a las normas sobre interpretacin. Dicen las sentencias de 8 de mayo de 1991, 5
de julio de 1994, 7 de julio de 1994, 9 de julio de 1994 y 13 de julio de 1994:
la interpretacin de los contratos es funcin propia del Tribunal de instancia, cuyo
resultado hermenutico ha de ser mantenido y respetado en casacin, a no ser que
el mismo sea ilgico o contrario al buen sentido o a la ley o haya incidido en
manifiesta equivocacin. En el mismo sentido, precisan las de 25 de enero de
1995, 4 de febrero de 1995 y 10 de abril de 1995: la interpretacin de los con-
tratos est atribuida a los rganos de instancia, cuyo criterio slo puede ser mo-
dificado en ca;acin cuando se acredite que es ilgico o contrario a la ley: lo que
resume la citada anteriormente, de 29 de marzo de 1994: Tiene declarado con rei-
teracin esta Sala que la interpretacin de los contratos es funcin privativa de
los Tribunales de Instancia cuyo resultado ha de ser respetado en casacin a no
ser que el rniano se muestre ilgico, contrario o contradictorio con alguna de las
normas legales de hermenutica establecidas en los artculos 1.281 a 1.289 del
C.c.; y lo reitxan las de 31 de enero de 1997 y 11 de febrero de 1997: la inter-
pretacin es facultad de la instancia, que slo puede combatirse en casacin de-
mostrando que es ilgica o vulneradora de preceptos legales. Despus hay en el
mismo sentido otras muchas sentencias, como, entre las ltimas, la de 19 sep-
tiembre 1999, que es una de las que ms sentencias anteriores recoge, y ya en el
segundo semestre 2000, las de 5, 13, 19 y 25 julio, 2 y 28 septiembre, 20 y 28
noviembre y 5, 7, 8, 12 y 22 diciembre.
13. Normas de interpretacin e interpretativas.-Las normas de in-
terpretacin deben distinguirse de las interpretativas. As como aqullas fi-
jan cmo ha de realizarse la bsqueda del sentido de la declaracin, stas
-interpretando, ellas mismas, tal declaracin o alguna de sus expresiones-
indican el sentid) que debe atriburseles. O sea, unas -las interpretativas-
partiendo de la tase de una labor de interpretacin que el legislador se plan-
te antes de dictar la norma interpretativa, nos dan la conclusin conse-
guida, es decir, ?.1 sentido hallado -y que, por haberlo hallado, manda que
se atribuya- a determinadas declaraciones, o a determinadas expresiones,
que forman part de aqullas.
Ejemplos de normas interpretativas lo son los arts. 346, 347, 749, 751,
770 del C.c., etc.
787
 MANUEL ALBALADEJO
Ahora bien, generalmente el sentido que la norma interpretativa manda
atribuir a la declaracin, no es un sentido necesario, sino solamente presu-
mible: es el que suelen tener esa clase de declaraciones. Por ello se adopta
la solucin (muy conveniente, sobre todo desde el punto de vista prctico)
de suponer que lo tiene, en el caso concreto, salvo que de la propia decla-
racin se deduzca otro distinto.
14. Normas de interpretacin en nuestra ley.-En resumen, despus
de lo que llevo expuesto, se puede concluir, sobre las normas de interpre-
tacin que contiene nuestro Cdigo: existe el art. 675 especialmente dedi-
cado a la interpretacin de los testamentos. Por lo dems -y salvada la
prevalencia del mismo para el caso contemplado-, en la interpretacin de
cualesquiera otros negocios sern aplicables, en cuanto sea posible, y con
las adaptaciones convenientes, el art. 675 y los 1.281 a 1.290, en defecto
de otros particulares de algn negocio concreto, pues hay dispersas por el
Cdigo y otras leyes algunas normas de interpretacin dictadas para nego-
cios determinados, normas tambin aplicables a otros, con preferencia a aque-
llos artculos cuando, por razn de analoga, proceda.
La jurisprudencia ha sealado la igualdad sustancial, en principio, de las nor-
mas de interpretacin de contratos y testamentos, as como la aplicacin de la doc-
trina que contienen a todo negocio jurdico (sentencias como las de 16 febrero
1935, 25 abril 1963, 4 marzo 1968, 5 julio 1972, 31 enero 1978, etc.).
En cuanto a la Comp. navarra, dedica la ley 490 a la interpretacin de
las obligaciones. Y el art. 110 del C. de sucs. cataln trata de la del testa-
mento.
788
'01 LA REPRESENTACION EN GENERAL
Seccin Dcima
LA REPRESENTACION*
101
LA REPRESENTACION EN GENERAL
SUMARIO: 1. Ideas previas.-2. Clases.-A) Representacin activa y pasiva.-B) Re-
presentacin legal y voluntaria.-C) Representacin directa o indirecta.-CH) Re-
presentacin en inters del representado y en inters ajeno.-3. Concepto de re-
presentacin.-4. Diferencias entre la representacin y otras figuras.-A)
Representacin y transmisin de la declaracin.-B) Representacin y contrato a
favor de tercero. C) Representacin y rgano de persona jurdica.-5. Ambito de
la representacin.-6. El negocio del representante consigo mismo.
1. Ideas previas.-En la celebracin del negocio jurdico puede ac-
tuar el propio interesado (sobre el que recaern los efectos) u otra persona
* ALBALADEJO, La ie7resentacin, A.D.C., 1958, pg. 767; ALESSANDRI, La autocontratacin
o el acto jurdico consigo mimo, 1931; ARRUE MENDIZBAL en C.C.J.C., n. 24, 1990, pg. 1.033;
AV1LA NAVARRO, La representacin con poder Estudio de Derecho notarial y registra!, Madrid, 1992;
BADENAS, Apoderamiento y representacin voluntaria, 1998; BALBI, La stipulazione del contralto ad
opera di una sola persona, 1936; BARRARA, La representacin en el Derecho privado, Mxico, 1967;
BERCOV1TZ RODRIGUEZ-CANO, R. en C.C.J.C., n. 31, 1993, pg. 53; BLASCO GASCO en C.C.J.C.,
n. 22, 1990, pg. 35; BORGER, Der Inhalt der Mimada des Prokuristen, 1903; BUCHKA, Die Lehre
von der Stellveriretung, 1852, BUEN, DE, La representacin en el Derecho civil, etc., en Rey. Univer-
sidad, Panam, 1944, nm. 22, pgs. 51 y SS.; CMARA, DE LA, La revocacin del mandato y del po-
der, en A.A.M.N., IV, 1948, pgs. 551 y ss.; CAMPOS, Mandato y representacin, en R.C.D,I., 1932,
pgs. 27 y ss.; CASTRO, DE, El autocontrato en el Derecho privado espaol, en R.G.L.J., 1927, 151,
pgs. 334 y ss.; CASTRO LUCINI, Distincin entre poder y mandato (a propsito de la Resolucin
de 22 de enero de 1988), 1-lomenaje a Vallet, t. V, Madrid, 1988, pg. 155; CLARISSE, De la repre-
sentation. Son rppole dons la creation des obligations, 1949; DIAZ ALABART en C.C.J.C., n. 21,
1989, pg. 943; D1AZ DE ENTRESOTOS, El autocontrato; 1990; DIEZ PICAZO, Forma y voluntad
en el negocio de apoderamiento, en R.C.D.I., 1970 (11), pgs. 1.138 y SS.; El concepto jurdico de re-
presentacin en el Derecho privado, en A.A.M.N XVI, pgs. 153 y ss., y La representacin en el De-
recho Privado, 1992; FERNANDEZ CASTAEDA, La irrevocabilidad en el poder de representacin,
en Colegio Notarial de Barcelona, Temas varios de Derecho pblico y privado, 1943, pgs. 65 y SS,;
FERNANDEZ COSTALES, La posibilidad real del autocontrato en nuestro Derecho, en R. Col. Ab.
Oviedo, 1973; FERNANDEZ VARA, Socio nico, cnyuge nrandatario y otros autocontratos ante el
Registro de la Propiedad, Jurisprudencia Prctica Tecnos, n. 11, Madrid, 1991; FERRARI, Gestione di
affari e rappresentanza, 1962; FERRER CORREIA, A procurasvo na teoria da rapresentaao volunta-
ria, 1948; FLATTET, Les colarais par cornple d'autrui, 1950; GARCIA REVILLO, El llamado auto-
contrato, 1934; GASPAR ALFARO. La representacin indirecta, en Estudios de Dro. privado dirigidos
por Martnez-Radio, 1, 1962. pgs. 313 y ss.; GOMES, O poder de representafao. en Est. Casta% III,
1969, pgs. 231 y ss.; GOMEZ ORBANEJA, Legitimacin y representacin en La Notoria, 1948, pgs.
157 y ss.; GONZLEZ ENRIQUEZ, La distincin entre poder y mandato en el C.c. espaol, en R. in-
tem. Not., 1960, ntims. 46-47, pgs. 83 y ss.; GONZALEZ PACANOWSKA en C.C.J.C., n. 22, 1990,
pg. 113; GORDILLO CASAS en C.C.J.C., n. 6, 1984, pg. 1.919; n. 15, 1987, pg. 5.015; n. 26,
1991, pg. 643, y La representacin aparente, 1978; GULLON, Mandatario que adquiere en nombre
propio, en Estudios De Castro, I, 1976, pgs. 759 y SS.; HELLMANN, Die Stellvertretung in Rechts-
geschiffle, 1882; HERNNDEZ MORENO, Mandato, poder y representacin, etc., en R.J.C., 1980, pgs.
789

MANUEL ALBALADEJO
por l. Como si, por encargo de B, A compra a C una casa para aqul.
Cuando esto ocurre se dice que hay representacin. Denominndose repre-
sentante -y tambin apoderado, procurador, etctera- a quien obra por
373 y as.; HUPKA, La representacin voluntaria en los negocios jurdicos, trad. esp., 1930; JORDANO,
Mandato para enajenar; A.D.C., 1951, pg. 1.459; LENEL, Mandato y poder; en R.D.P., 1924, pgs.
369 y ss.; LEON LEON, La irrevocabilidad del mandato: un problema no resuelto, o ante una apora
jurdica, R.D.P., 1994, pg. 411; LINARES, Poder y mandato. Problemas sobre su irrevocabilidad, 1991;
MADRAY, De la representation en Droit priv, 1931; MAIORCA, Osservazioni sulla nozione generale
di rappresentanza, en Studi senesi, 1941, pg. 55; MARIN GARCIA DE LEONARDO, Sustituto, su-
bapoderado y auxiliar: una interpretacin de los artculos 1.721 y 1.722 del C.c., Revista Jurdica del
Notariado, n. 8, 1993, pg. 65; MASNATTA, La autocontratacin, 1965; MASOT, La revocacin de
los poderes y su falta de publicidad, en Est. Vallet, II, 1988, pgs. 563 y as.; MERINO, Sobre la uni-
lateralidad del poder, en R.D.N., 1971, nm. 71, pgs. 137 y as.; MIGUEL TRAVIESAS, La repre-
sentacin voluntaria, en R.D.P., 1922, pgs. 123 y ss., y La representacin y otras figuras afines, en
R.D,P., 1923, pgs. 33 y as.; M1l-1E1S, Die Lehre von der Stellvertretung, 1885; MONTSERRAT VA-
LERO, El poder irrevocable, 1982; MORENO-LUQUE CASARIEGO Y OTROS, Negocio jurdico y
representacin, 1989; MOSCO, La rappresentanza voluntaria nel Diritto privar, 1961, hay trad. espa-
ola, La representacin voluntaria, 1963; MLLER-FREIVINFELS, Die Vertretung be/ni Rechtsgeschft,
1955; MUOZ DE DIOS, G., La ratificacin: retroactividad y derechos de terceros, en La Ley, 1984/2,
pgs. 1.154 y SS.; NATTINI, La dottrina generale della procura. La rappresentanza, 1910; 11 negozio
autorizzativo, en R. D. Comm., 1912, I, pgs. 485 y ss., y La domina generale della procura la rap-
presentanza, 1910; NEPPI, La rappresentanza nel Diritto priwito moderno, 1930; NUEZ LAGOS,
Mandatario sin poder, en R.D.P., 1946, pgs. 609 y ss.; Escrituras de apoderamiento, en R.D.N., 1954,
nm. 3, pgs. 215 y ss., y La ratificacin, en RON., 1956, nm. 11, pgs. 7 y ss,; OLAECHEA, La
autocontratacin en la doctrina, en el Derecho comparado y en la legislacin peruana, 1942; PEREZ
FERNANDEZ DEL CASTILLO, Representacin, poder y mandato, 1984; POPESCO-RAMNICEANO,
De la representation dans les actos juridiques en Droit compar. 1927; PORPETA, Sustitucin del po-
der, en A.A.M.N., I, 1945, pgs. 135 y ss.; POWELL, The Law of Agency, 1952; PUGLIAITI, Studi
sulla rappresentanza, 1965, y Salla rappresentaza indiretta in Diritto civile, en el vol. Diritto eivile
(Saggi), 1951, pgs. 187 y ss.; PUIG BRUTAU, Sustitucin de poder y mandato, en Estudios de De-
recho privado (ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU), 1, 1948, pgs. 434 y ss.; RAVA, Circolazione giu-
ridica e reppresentanza indiretta, 1953; RIVERO HERNANDEZ, Naturaleza y situacin del contrato
del falsas procuraron en A.D.C., 1976, pgs. 1.047 y as., y La voluntad negocial y la representacin,
en Libro-homenaje a Roca Sastre, II, 1977, pgs. 229 y SS.; ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, La ra-
tificacin, en Estudios, 1, 1948, pgs. 470 y ss., y La representacin voluntaria en el negocio jurdico,
en el mismo lugar, pgs. 113 y SS.; ROMANO, F., La ratifica nel Diritto privato, 1964; RUIZ-RICO
RUIZ, La representacin en inters del representante, 1985; RMELIN, Das selbscontrahiren des Stell-
vertreters nach Gemeinen Recht, 1889; SAGGESSE, La rappresentanz,a nella teoria e nella prattica del
Diritto privar italiano, 1933; SCHLOSSMANN, Die Lehre von der Stellvertretung, 1900; SERNA ME-
ROO en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO y DIAZ
ALABART, t. XVII, vol. 1. A, 1993, pg. 463; SOTO NIETO, Causas de extincin del apoderamiento,
en R.J.C., 1974, pgs. 767 y ss.; Aspectos fundamentales de la representacin, en R.J.C., 1974, pgs,
543 y as., tambin ambos estudios en Cuestiones jurdicas, I, 1976, pgs. 155 y ss. y 71 y SS.; Sustitu-
cin de poder; en el mismo vol., pgs. 207 y ss., y El autocontrato o contrato consigo mismo, en De-
recho vivo. Jurisprudencia comentada, II, 1971; TABOADA, Los poderes generales para pleitos.: facul-
tades que otorgan y actividades procesales que no autorizan, en R.D.N., 1970, nms. 69-70, pgs. 7 y
ss.; TARTUFAR1. La rappresentazzza nella conclusione del contralto, 1892: VALLIMARESCO, Des ac-
tes juridiques avec soi-mppente, en R.T.D.C., 1962, pgs. 937 y SS.; VARIOS AUTORES, La represen-
tacin orgnica y la representacin voluntaria en el mbito internacional. R.D.N., 1989, n. 145 y 146,
pg. 11, y Negocio jurdico y representacin, Madrid, 1989; VASSELLI, Somiglianze e chfferenze fra la
ratifica del contralto concluso dal falsas procurator e la convalida del contralto annullabile, en GiUL
completa Cass. Civ., 1953, V, pgs. 116 y ss.: VETTORI, G., La representazione: profili interpretativi
degli art. 467, 468 e 469, Npoles, 1993; VISINTINI, G. (a cura di), Rapresentanza e gestione
790
101 LA REPRESENTACION EN GENERAL
otro; representado -o dominus negotii o principal- a aqul por quien se
obra; y negocio representativo, al verificado as.
La actuacin del representante vale como si fuese del representado, en
cuya cabeza se producen sus efectos.
Es, evidentemente, distinto el obrar por otro que el obrar bajo el nom-
bre de otro. En un caso hay representacin; en el otro, falsificacin o su-
plantacin'.
Mediante el trmino representacin, adems de la accin de represen-
tar (cuya consecuencia es la realizacin del negocio representativo), se de-
signa a la figura o institucin jurdica -acogida en nuestro Derecho- en
cuya virtud es posible que una persona obre por otra. Y tambin se habla
de conferir la representacin, u ostentarla, etc., para significar que se con-
cede poder de representacin o facultad de representar, o que se tienen tal
poder o facultad.
2. Clases.-La representacin puede ser: activa o pasiva; legal o vo-
luntaria; directa o indirecta; y se dice por muchos que tambin puede ser
en inters del representado o en inters ajeno.
A) Representacin activa y pasiva.-La representacin es activa cuando
se emite una declaracin de voluntad por otro o, en general, se celebra por
otro, un negocio (pues tambin el representante puede dar vida a elemen-
tos del negocio que no sean la declaracin: as, entregar la cosa, en el prs-
tamo) o, de cualquier modo, se desempea una actividad por otro; es pa-
siva, cuando el representante recibe por el representado la declaracin o
actuacin que sea.
Frecuentemente, una y otra se dan unidas: as, al contratar por representante,
segn que ste sea oferente o aceptante, representar activamente para ofrecer y
pasivamente para recibir la aceptacin de la otra parte, o bien representar pasi-
vamente al recibir la oferta y activamente al aceptarla. Pero pueden darse aisla-
das, como ocurre cuando en un negocio unilateral se emite la declaracin por re-
presentante, o cuando en un negocio unilateral recepticio se recibe aqulla por
representante.
Para que haya representacin activa, el representante ha de (dentro del m-
bito de libertad mayor o menor que se le haya confiado para decidir) intervenir
l en la formacin de la voluntad que declara. Entonces declara l una voluntad
en cuya formacin tom parte. Mientras que en el caso de que la voluntad la haya
formado y declarado el propio interesado, y al llamado representante slo se le
(Incontro di studi), Padua, 1992; VOGEL, Die Pro/aura rrach deutschen schweizerischen und franzsis-
chen Reck. 1903; WACKE, A., La autocontratacin en el derecho de representacin romano y mo-
derno, A.A.M.N., t. XXIX, pg. 241; WRDINGER, Geschichte der Stellvertretung (Agency) in En-
gland, 1933.
' Vase supra, 91, nmero 5.
791
 MANUEL ALBALADEJO
confe el papel de transmitir la declaracin, no se est verdaderamente frente a
un representante, sino frente a un nuntius o mensajero. Punto, ste, sobre el que
despus volver, pero en el que, aunque se diga que el nuncio EMITE o DECLARA
una voluntad que se le dio formada, realmente lo que hace es TRANSMITIR una de-
claracin que ya se le dio emitida.
Para que haya representacin tpasiva, es preciso que la declaracin se perfec-
cione cuando llega a conocimiento del representante, que es su destinatario (por
cuenta del representado); sin que haga falta que posteriormente sea llevada a co-
nocimiento del representado. Pues cuando se trata de que una declaracin se co-
munique a alguien para que la transmitida a otro, no perfeccionndose hasta que
ste la recibe, se est frente a un nuntius de recepcin.
B) Representacin legal y voluntaria. Derecho aplicable en uno y otro
caso.La representacin es voluntaria o legal (llamada, tambin, necesa-
ria), segn que la confiera el interesado o la ley. Ambos supuestos se con-
templan en el art. 1.259, 1.0, al disponerse que ninguno puede contratar a
nombre de otro, sin estar por ste autorizado o sin que tenga por ley su re-
presentacin I egal 2. . En el primer caso B, representante, acta EN CONCEPTO de tal en sus
En la voluntaria, de la voluntad del interesado (representado), depende no slo
el nombrar representante, sino tambin el elegir al sujeto que haya de sedo. En
la legal, la representacin se impone necesariamente; mas la persona del repre-
sentante, en unos casos viene totalmente predeterminada y en otros no.
La representacin legal tiende en unos casos a suplir la falta de capa-
cidad del representado y en otros a proteger a terceros contra la posible con-
ducta de aqul (lo que se consigue privndole de realizar ciertos actos y en-
comendndolos a otro [representante)).
Pero no debe ser confundida ni con la asistencia personas parcialmente inca-
paces ni con la necesidad de que alguien preste su asentimiento al negocio cele-
brado por otro. En estos casos, el negocio lo celebra personalmente el interesado,
aunque otro le asista o asienta; en aqul, lo celebra el representante por cuenta
del dominus.
La dicha diferencia entre representacin voluntaria y legal la recoge la sen-
tencia de 22 junio 1979. Por supuesto, y como advierte tambin esa sentencia, a
veces se habla de representacin legal, no en el antedicho sentido de representa-
cin legal, sino en el de que la representacin ante la que se est corresponde de
forma legal a quien la alega, es decir, no se trata de un caso de representacin
legal, sino de una representacin legal o voluntaria, que segn Derecho ostenta
quien sea.
= Cuando quien obra como representante no lo es realmente, o, aun sindolo, sus poderes no al-
canzan a lo que hace punto que despus estudiar la representacin ser legal o voluntaria, segn
se invoque poder (que falta realmente) legal o voluntario.
792
101 LA REPRESENTACION EN GENERAL
Evidentemente, que se hable de representacin legal en uno u otro sentido,
se desprender del contexto.
A la representacin legal se aplicar la ley reguladora de la relacin
jurdica de que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de
no mediar sometimiento expreso, la ley del pas donde se ejerciten las fa-
cultades conferidas (C.c., art. 10, nmero 11, y 16, nmero 1, prrafo 1.).
C) Representacin directa o indirecta.Hay representacin directa
cuando el representante obra en nombre y por cuenta del representado; la
hay indirecta, cuando obra por cuenta de ste, pero en nombre propio.
Ejemplo de la primera es: A ha conferido a B poder de representacin
para que le compre inmuebles, y ste, usando de tal poder y declarando al
vendedor comprar para A, acepta una oferta de venta que le hace C. Ejemplo
de la segunda: A, sin concederle poder para que obre en su nombre, encarga
a B que le compre inmuebles, y B, cumpliendo el encargo, pero sin declarar
que, en definitiva, no es para s, compra una casa a C, con destino a A.
relaciones con C, y en ellas queda establecido que lo que hace lo hace POR
y PARA A; en el segundo aunque realmente lo que hace lo hace tambin por
y para ste, tal cosa queda oculta, y ante C pasa como si B obrase para s,
puesto que no le hace saber que lo que realiza es como representante de A.
Que se utilice una modalidad u otra depende de las conveniencias del caso
(as, se usar la indirecta cuando interese mantener en secreto que la adquisi-
cin de lo comprado es para quien es, inters que puede deberse a diferentes
razones lcitas: por ejemplo, se sabe que conocindose la gran potencia eco-
nmica del comprador, se pedira mayor precio) o de irrelevancia o falta de
inters que presenten las correspondientes aclaraciones (as, si un amigo me
encarga que le compre un libro donde resido, por no haberlo donde vive l,
resultara fuera de lugar que al entrar en una librera cualquiera para adqui-
rirlo, explicase al librero que no es para m, y que obro como representante).
A la directa se le llama, tambin, representacin propia o inmediata o
abierta; a la indirecta, impropia, mediata, oculta, o bien, representacin en
sentido econmico, pero no jurdico. Ahora bien, parte de esa terminologa
se debe a que la indirecta no se concepta por algunos como verdadera re-
presentacin (y por eso se la denomina impropia o representacin en sen-
tido econmico, pero no jurdico).
Se discute como acabo de apuntar si la indirecta es o no verda-
dera representacin. Creo que lo es (y justificar ms adelante mi opinin,
cuando me ocupe en particular de la figura:Y). Mas, evidentemente, quien lo
acepte as no podr exigir en el concepto de representacin el requisito de
'Infra, 102, B), La representacin indirecta,
793

MANUEL ALBALADEJO
que el representante obre en nombre del representado, sino que admitir que
slo es de esencia el obrar pr cuenta ajena.
CH) Representacin en inters del representado y en inters ajeno.
Se dice que el representante puede actuar bien en inters del representado
mandatum mea gratia, bien en inters ajeno a ste: as, en inters pro-
pio (del representante) pmcurator in rem suam; mandatum tua gratia
o en inters de terceros mandatum aliena gratia. E igualmente se dice
que puede actuar en inters comn a varios de los anteriores.
Realmente en inters de quin obra el representante, es expresin con
dos sentidos:
1. De por s la representacin se concede para que el representante
obre por el representado (es decir, por cuenta de ste') y en inters DEL
Mout.. As que, en un primer sentido que es se, se puede decir que
el representante obra en inters del representado.
2. Pero ocurre que, utilizando como medio el obrar por cuenta de
otro, cabe atender intereses que no sean de ste, sino del propio que obra
o de terceros, pero intereses que son EXTERNOS a la representacin en s
misma, es decir, que no son los que sta de por s satisface.
Por ejemplo: representacin con fin de cobro (el representante se hace
pago de lo que le debe el representado, quedndose con lo que para ste
recibe al representarlo), representacin retribuida para ventas en exclusiva,
que realiza el representante de cosas del representado, representacin para
la simple obtencin de la facultad de influir en el patrimonio ajeno', repre-
sentacin de los sndicos en el concurso o quiebra, para defensa de los in-
tereses de los acreedores del concursado o quebrado.
En tods esos ejemplos, el inters es el de cobrar el representante, el
de que ste gane la retribucin por las ventas que haga, el de administrar
y disponer del patrimonio ajeno, el de salvaguardar la posicin de los acre-
edores del concursado o quebrado, etc. Y en ellos, llamados de representa-
cin en inters ajeno (no del representado), lo que se da realmente es el po-
ner en manos del representante poderes de obrar que pertenecen al
representado, y, a diferencia del caso de la genuina representacin (en el
que se le confan al representante para que pueda obrar por y EN INTRS del
representado), no se le confan, sino que se le entregan en inters de otro
(del mismo que los recibe o de terceros).
Aunque en la representacin directa se represente a otro sin poder para ello, tendencia/niente se
obra no slo en su nombre, sino tambin por su cuenta, ya que no se desea un negocio eficaz para s
propio, sino eficaz para aqul (aunque luego no lo sea por la falta de poder).
5 No cabe duda de que al representante puede interesarle el solo hecho de adquirir ese poder so-
bre el patrimonio de otro para llevar, l, la direccin de ste (dentro de los lmites que sea). Por ejem-
plo; hijo con poder de control sobre el patrimonio del padre, al que hereder (por lo que le interesa que
en ste entren los derechos que en l juzgue preferibles); copropietario con plenos poderes de sus co-
partciples en orden a la cosa comn, etc.
794
101 LA REPRESENTACION EN GENERAL
En estos casos, como se trata, no de verdadera representacin, sino de,
habindosenos entregado los poderes que son de otro, usarlos, obrando con
efectos para l, o, si se quiere denominar la figura representacin, como se
trata de que tal representacin se utiliza ordenada a un fin ulterior, fin que
se establece por una relacin aparte (as, en el contrato de exclusiva venta),
algunas de las reglas que normalmente son aplicables a dicha representa-
cin, se alteran, en cuanto su aplicacin pudiese frustrar aquel fin. Por ejem-
plo, el poder de representacin concedido para fin de cobro, ser irrevoca-
ble (pues por la revocacin, se frustra, sin duda, el inters del representante
de cobrar directamente). Y en su uso no habr de seguir (como en el uso
de la representacin genuina) el representante las instrucciones del repre-
sentado (sino que podr usarlo a tenor de lo pactado en el contrato por el
que se le hace posible cobrar mediante la percepcin de lo que el tercero
debe al representado).
3. Concepto de representacin.A la vista de lo hasta aqu expuesto,
y teniendo en cuenta principalmente que la representacin puede ser indi-
recta y que slo es genuinamente representacin cuando se otorga en inte-
rs del representado, cabe definirla como el encomendar a alguien (repre-
sentante) el poder de obrar, en los lmites que se fijen, por cuenta y en
inters de otro (representado).
4. Diferencias entre la representacin y otras figuras.A) Repre-
sentacin y transmisin de la declaracin.La representacin es diferente
de la transmisin de la declaracin de voluntad, y por eso son distintas las
figuras de representante y de nuntius o mensajero. Distincin que ya afirm,
pero que trato ahora ms detenidamente.
El representante emite la declaracin SUYA de una voluntad que l ha
formado (aunque haya sido por cuenta del representado) o en cuya forma-
cin ha tenido parte, es decir, ha tenido, al menos, un mbito de libertad
(por ejemplo, en relacin a la eleccin de la otra parte en el negocio, o al
objeto de ste, o a su contenido, o a su precio, en el que decide l (y ha-
biendo de ajustarse a determinadas instrucciones, stas marcan los lmites
de su libertad de decisin en el uso de la representacin); realiza (celebra)
por si el negocio; es declarante en ste, o destinatario de la declaracin (si
es representante pasivo). En definitiva, su labor comienza, pues, antes de
que la voluntad se declare, si es representante activo, y si lo es pasivo, con-
siste en recibir la declaracin (recepticia), que, con ello, se perfecciona. El
nuntius lo mismo si es nuntius de envo que de recepcin, diferente-
mente, es slo un auxiliar, un mero cooperador de hecho vehculo, ins-
trumento transmisor, mensajero, portavoz que contribuye a que la decla-
racin, que ya se le dio formada (por lo cual, no es l declarante) llegue a
795
 MANUEL ALBALADEJO
su destinatario; transmite o reproduce la declaracin, mediante la que el otro
celebra el negocio, pero no lo celebra l, ni siquiera en nombre y por cuenta
del otro; y cuando es nuncio de envo, lo mismo que cuando lo es de re-
cepcin, la declaracin que transmite (si es recepticia) slo se perfecciona
cuando, enviado por el declarante, la hace llegar al destinatario, o cuando,
enviado por el destinatario, transmite a ste la que recibi6.
Se ocupan de la distincin entre ~tila y representante la sentencia de 17
mayo 1976, considerando 2., y 30 mayo 1978, considerando 2..
Por ejemplo: hay nuncio cuando ste dice a la otra parte en el nego-
cio: A me ordena comunicarle que vende a usted en cien el objeto X;
hay representante cuando ste declara: En nombre de A, he decidido ven-
der a usted en cien el objeto X.
En la declaracin corporalizada (escrita en carta, por ejemplo) se diferencia
claramente la misin del nuncio (que hace llegar a a A la carta escrita por B) de
la del representante. En la declaracin oral es, de hecho, posible que, a veces,
haya duda de si se trata de nuncio o de representante. Pero, en todo caso, es evi-
dente que el ser lo uno o lo otro, dervia de los antedichos conceptos, y no de la
forma de expresarse el sujeto.
., Por lo dems, es claro que el propio representante puede valerse de un min-
ci para transmitir la declaracin que l hace -en nombre y por cuenta del repre-
sentado.
La labor del nuncio comienza despus de emitida la declaracin; lo cual
lo distingue no slo del representante, que emite sta, sino tambin de aque-
llos auxiliares mecangrafo, por ejemplo cuyos servicios se utilizan para
plasmar la declaracin que emite un sujeto, o que, de cualquier manera, co-
operan a realizarla o a hacerla inteligible al destinatario (por ejemplo, in-
trprete).
A base de lo dicho, resulta claro que, segn se trate de nuncio o de
representante, deben aplicarse criterios distintos en una serie de puntos
(por ejemplo, el nuntius no necesita la capacidad que se exige al repre-
sentante).
B) Representacin y contrato a favor de tercero.Es diferente la re-
presentacin, del contrato a favor de tercero (C.c., art. 1.257, 2., Comp.
navarra, ley 523), ya que en ste dos personas una de ellas el estipulante,
que es el que podra ser confundido con el representante celebran entre
s, en nombre y por cuenta propia, un contrato dirigido a atribuir un bene-
La tarea del nuncio de recepcin comienza al recibir la declaracin que ha de transmitir; la del
representante pasivo, acaba en tal momento.
796
101 LA REPRESENTACION EN GENERAL
ficio (generalmente un derecho) al tercero, que es extrao a la conclusin
del contrato.
En cuanto al negocio, no hay, pues, ninguna semejanza ni entre representante
(que acta en nombre y por cuenta de otro, o, por lo menos, por cuenta de ste)
y estipulante, ni entre representado (en cuyo nombre y por cuya cuenta o, al me-
nos, por cuya cuenta se acta) y tercero. En cuanto a los efectos, todos (con las
precisiones que, si se trata de representacin indirecta, se harn al estudiar sta)
los del negocio representativo se producen a favor o en contra del representado y
de la otra parte, mientras que, en el contrato a favor del tercero, se producen a
favor o en contra de las partes, y nicamente resulta, adems, la adquisicin de
un derecho a favor del tercero'.
C) Representacin y rgano de persona jurdica.Es diferente la re-
presentacin, de la emisin de la declaracin de voluntad de las personas
jurdicas, mediante sus rganos; aunque, frecuentemente, las leyes, las ju-
risprudencia y la doctrina, para aludir a stos, hablen de representantes
de las personas jurdicas.
La persona jurdica tiene tanto sus rganos internos de deliberacin y de
ejecucin, como aquellos externos a travs de los que entra en relacin con ter-
ceros. Ahora bien, ciertamente que son personas fsicas (equivocadamente con-
cebidas como representantes de la persona jurdica) las que desempean el pa-
pel de rganos (as, gerente); pero esto no implica que tales personas fsicas
celebren, ellas, por s, el negocio (inexactamente llamado representativo), pero
por cuenta de la persona jurdica. Es decir, no hay un negocio (representativo)
de la persona fsica, pero con efectos para la persona jurdica, sino que hay ne-
gocio. de sta (y para sta), realizado por el rgano adecuado para-v-e-riTia-rlo,
a travs del que la persona jurdica desenvuelve su capacidad de obrar, que con-
siste en una actividad que le es directamente imputable a ella. Para hablar hoy
da de esta figura se usa la locucin representacin orgnica.
Vase de no hace mucho la sentencia de 9 enero 1984. Tambin, por ejem-
plo, la resolucin de 21 noviembre 1985 y la sentencia de 27 marzo 1987. Sobre
la representacin que ostenta el presidente de una comunidad de propietarios en
rgimen de propiedad horizontal, ver sentencia de 9 marzo 1988.
Lo anterior no excluye, sin embargo, que, al actuar la persona jurdica
mediante otra persona (fsica), se creen situaciones a las que, por analoga,
sean . de aplicacin normas referentes a la representacin, ni excluye tam-
poco que, como una persona fsica, tambin la jurdica pueda confiar a un
representante el que acte por ella'.
Para ms precisiones vase el tomo 11, vol. 1. de esta obra, Contrato a favor de tercero.
8 Vase lo dicho, supra, 43, nmero 4, al final.
797
 MANUEL ALBALADE.TO
5. Ambito de la representacin.Aunque hasta aqu he venido ha-
blando de representacin aplicada a negocios jurdicos, hay que aclarar, an-.
tes de seguir adelante, que la representacin es posible no slo en aqullos
sino tambin en actos no negciales (por ejemplo: intimaciones, requeri-
mientos, comunicaciones)9, en el ejercicio de derechos y facultades, etc.
El Cdigo civil, en la esfera de los actos patrimoniales inter vivos, la
acoge expresamente para la adquisicin de la posesin (art. 439) y para los
contratos (art. 1.259). La Comp. navarra, en su ley 51, presupone que es
posible, en principio, en toda clase de actos (todos los actos) que el in-
teresado pueda realizar por s.
La regla de admisibilidad de la representacin es, por lo menos, se-
gura en los actos y negocios de Derecho patrimonial inter vivos; con las
excepciones que procedan, bien de la naturaleza de ciertos actos o nego-
cios, que exigen la intervencin personal del interesado, bien de disposi-
cin de la ley.
Por lo que atae a los negocios patyjmoniales mortis causa, normal-
mente se halla excluida (Cc., art. 670). Y-en el campo del Derecho perso-
nal y familiar, tampoco suele acogerse la posibilidad de obrar por repre-
sentantes (es excepcin el art. 55). Y frecuentemente la actuacin de los
representantes legales, en este campo, se realiza no como representantes,
sino como titulares de una potestad, que ejercitan en nombre propio (ya que
les compete), pero en inters del sometido a ella.
Despus de haber dicho que la representacin no se reduce al campo
del negocio jurdico, puede parecer improcedente estudiarla dentro de ste,
pero se explica por ser en l donde con mucho tiene la mayor impor-
tancia. Por otro lado, estudindola fuera del mismo, dara simplemente
lugar a un nuevo Captulo de la Parte general. Por la que realmente ha-
cer una cosa o la otra, no tiene mayor trascendencia. Incluso prctica-
mente conviene examinarla ahora, antes de tratar de la invalidez e inefi-
cacia del negocio jurdico, para poder comprender al exponer stas,
cundo se dan por ciertas causas que concurren en la celebracin de ne-
gocios representativos.
6. El negocio del representante consigo mismo.,Es posible que
una persona celebre un negocio, obrando, a la vez, como representante de
dos partes, o bien siendo l parte en el negocio y, a la vez, representante
de la otra parte? Por ejemplo, A, representante de B y de C, actuando al
mismo tiempo en nombre y por cuenta de ambos, vende por uno y compra
por el otro una finca propiedad de aqul que interesaba a ste.
9 As, interrupcin de la prescripcin por representante: sentencias de 27 junio 1969 y 8 marzo
1972.
798
101 LA REPRESENTACION EN GENERAL
Se trata del llamada negocio del representante consigo mismo, o bien,
con terminologa propia del supuesto prcticamente ms interesante, auto-
contrato.
Una primera posicion negativa, ante este problema, excluye la posibi-
lidad de la figura, apoyInd-Ose, bien en ser precisa la pluralidad de sujetos,
bien en que, en todo caso, de un solo sujeto no pueden provenir dos (o
ms) declaraciones de oluntad distintas (porque, aun cabiendo que emita
dos declaraciones, no seran de dos voluntades, sino una misma voluntad).
Posicin que se combato, afirmando que es posible una actuacin plural de
la mism-ap-efs-oria, que Forma y emite ms de una declaracin, por cuenta
y en nombre de sujetos distintos: A, en nombre de B, decide y declara ven-
der el objeto X en 1.0(10, y en nombre de C, decide y declara comprarlo
en ese precio. Sin entra en ms detalles ni en los presupuestos de que se
parte para mantener las anteriores posiciones, ni en uleriores teoras, baste
sealar la segunda explicacin: Segn tal explicacin, no habra realmente
una pluralidad de declaraciones, sino que una sola declaracin tambin puede,
en ciertos casos, ser ecpivalente (o producir los efectos) a un acuerdo. De
manera que el represen ante A, en el ejemplo anterior, teniendo poderesde
B y de C, se halla en condiciones de establecer, por declaracin nica, que
la cosa X, propiedad el; B, se atribuye a C, a cambio de 1.000 pesetas de
C, que se atribuyen a
La sentencia de 15 febrero 1968 acepta esta teora del acto unilateral.
De cualquier manera que se piense sobre las anteriores teoras, lo que
parece seguro es que rara nuestro Derecho positivo el autocontrato es ad-
misible, en tanto en clamo queden a salvo los intereses contrapuestos, so-
metidos a la voluntad () voluntades) de un mismo sujeto, o cuando, aun sin
quedar aqullos a salve, el interesado, posible perjudicado, lo haya autori-
zado; de forma que solo ha de excluirse el autocontrato cuando, sin que
est concedida la faculad de autocontratar, haya peligro de que alguno de
los interesados resulte )erjudicado. Por ltimo debe de sealarse que la Ley
de fundaciones ha venido a consentir el autocontrato entre la fundacin y
sus patronos si lo autcriza el Protectorado (art. 26).
Las anteriores aflimaciones se apoyan en las exclusiones de autocon-
tratacin, que la ley establece en casos particulares en los que hay pe-
ligro de perjuicio, cue implican la admisin de la regla general contra-
ria, y en que, en otros casos, cuando se autoriza a autocontratar, ya se
prescinde (a efectos ch. quitar validez al acto) de tomar en cuenta el per-
juicio posible.
Son casos de autocontratacin excluida los de contraposicin de inte-
reses entre el hijo no :.mancipado y el padre representante legal (C.c., arts.
799
 MANUEL ALBALADEJO
[62 y 163), entre el tutor y el pupilo (C.c., arts. 221, 2., 237 bis, 299, 1.,
1.459, 1.), entre representado y representante (C.c., art. 1.459, 2.), entre
comitente y comisionista (C. comercio, art. 267).
La exclusin, creo que ha de entenderse que alcanza a cualquier otro
supuesto de contraposicin de intereses; y, en los dems, rige la regla ge-
neral.
El obstculo que el inters contrapuesto al de la persona que obra, re-
presenta para la validez del autocontrato, queda removidoi cuando se pre-
determina el elemento del negocio, del que el perjuicio poda derivarse (por
ejemplo, el representado fija el precio de venta de la cosa para cuya venta
se nombra representante a otro) o cuando, de cualquier manera, se autoriza
la autocontratacin (C. comercio, art. 267, 1., in fine). Por eso, en ambos
supuestos, sta es posible.
La exclusin de los autocontratos no permitidos, se ha construido prin-
cipalmente de dos modos, en principio: 1.0 Bien se considera tratarse de ca-
sos en que existe una prohibicin legal ds celebrar el negocio representa-
tivo; luego, potencialmente el poder de representacin faculta tambin para
autocontratar; y, en los casos en que existe prohibicin, es por sta por lo
que no puede celebrarse, a menos que la dispense el interesado. 2. Bien se
considera que el autocontrato no permitido no cae dentro de las facultades
del representante, es decir, ste no puede autocontratar porque, segn el cri-
terio de la ley, el poder de representacin, salvo que conceda en especial la
facultad de autocontratar, no otorga sta para los casos en que pueda haber
perjuicio para el interesado.
; Aunque sin acuerdo en la forma de construirla, o bien sin entrar en cul
sea su construccin, la autocontratacin es aceptada hoy para nuestro De-
recho por ley, doctrina* y jurisprudencia.
As lo hace expresamente en la actualidad el Cdigo despus de sus ltimas
reformas. Ver arts. 162, 2.0, 163, 221, 2Y, 237 bis, 299, 1.0.
Y, con los dichos lmites de que no hubiese contraposicin de intereses o de
que hubiese sido autorizada o se tratase de actos de ejecucin, aceptaba tambin
antes, y lo sigue haciendo, la autocontratacin la jurisprudencia de la Direccin
' Al menos en los casos de representacin voluntaria. No se puede afirmar lo mismo siempre en
los de legal (cfr. art. 1.459, primer prrafo y nmero 1).
* Vanse principalmente BONET, en SCAEVOLA, Cdigo civil, XXVI, volumen 2., 1951, pgs.
130 y so.; CASTAN, Derecho civil, I, 211, pgs. 447 y os., y 1111 1, pgs. 450 y SS.; CASTRO, DE, El
autucantrato en el Derecho privado espaol, en R.G.L.J., 1927, tomo 151, pgs. 334 y SS., y Temas de
Derecho civil, 1972, pgs. 114 y ss.; D1AZ DE ENTRESOTOS, El autocontrato, 1990; DIEZ-PICAZO,
Fundamentos del Derecho civil patrimonial, 1, 1970, pgs. 129 y so.; ESPN, Manual, IW, pgs. 391
y 392; FERNANDEZ COSTALES, La posibilidad real del autocontrato en nuestro Derecho, en R. Col.
Ab. Oviedo, 1973; GARCIA REVILLO, El llamado autocontrato, 1934; PEREZ y ALGUER, Anota-
ciones al Tratado de Derecho civil de ENNECCERUS, K1PP y WOLFF, 1, 21, pgs. 248 y os.; ROCA
SASTRE y PUIG BRUTAU, Estudios de Derecho privado, 1, 1948, pgs. 143 y so.
800
101 LA REPRESENTACION EN GENERAL
General de los Registros y del Notariado, en las Resoluciones de 29 diciembre
1922, 30 mayo 1930, 30 noviembre 1932, 23 enero y 9 marzo 1943, 4 mayo 1944,
9 febrero 1946, 26 septiembre 1951, 1 y 30 julio 1976, 9 mayo 1978, 1 febrero
1980, 1 marzo 1982, 20 septiembre 1989, 29 abril y 21 mayo 1993, 20 octubre
1994, 17 diciembre 1997, 11 mayo 1998.
En cuanto al T.S., en particular la sentencia de 6 marzo 1909 (cfr. tambin
la de 24 marzo 1930), rechaz la figura, admitida despus, con los lmites sea-
lados, en las de 5 noviembre 1956, 22 febrero 1958, 30 noviembre 1961, 27 oc-
tubre 1966, 21 febrero y 30 septiembre 1968 y 23 mayo 1977. La de 8 julio 1968
pas sobre el tema diciendo simplemente que es figura de difciles contornos en
nuestro Derecho y de discutida admisin en el mismo. Las de 3 noviembre 1971
y 29 mayo 1976 presuponan la admisin en general del autocontrato, al decir que
no era posible en los casos de que se trataba. Tambin lo aceptan las de 8 enero
1980 y 31 enero y 29 octubre 1991, y no habiendo contraposicin de intereses, y
la de 15 de marzo 1996 s fue autorizada.
Celebrado un autocontrato excluido, no hay acuerdo sobre qu clase de
invalidez o ineficacia sea la suya. Para unos es nulo (C.c., art. 6, nm. 3),
para otros, anulable (C.c., arts. 1.300 y ss.)" y, para otros, es ineficaz, como
el negocio celebrado sin poder, siendo ratificable (C.c., arts. 1.259 y 1.727).
Esa disparidad de criterios se debe, en principio, a la diversidad de opiniones
sobre la razn de que no se admitan los autocontratos que la ley rechaza. As, si
se piensa que estn prohibidos, habr que considerarlos nulos, a tenor del art. 6,
nm. 3, cuando, no obstante, se celebren; mientras que los considerarn inefica-
ces pero ratificables, quienes crean que la autocontratacin no permitida no es un
caso de prohibicin (en sentido tcnico) legal, sino de carencia de la facultad de
celebrar el autocontrato.
Por mi parte, opto, al menos en principio, por la ltima solucin (que
se acoge explcitamente por un sector de la jurisprudencia y la doctrina)12,
pues siendo admisible dogmticamente, tiene en su apoyo la razn prctica
de que por un lado, el negocio existe legalmente y el representante no puede
desconocerlo, y, por otro, que al interesado no le afecta, si no lo ratifica,
pero si le interesa, puede ratificarlo, mientras que si se le estima nulo, no
cabe ratificacin.
" Este criterio es el acogido por el Cdigo italiano (art. 1.395) y el portugus de 1966 (art. 261).
12 Vase, de los autores citados en la nota 11, DE CASTRO, ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU
y DIEZ-PICAZO, y la semi. de 21 mayo 1993.
801
 MANUEL ALBALADEIO
102
LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
A)
LA REPRESENTACION DIRECTA
SUMARIO: A) Representacin directa.-1. Concepto.-2. Requisitos para que una per-
sona celebre, como representante directo, un negocio eficaz para otra.-3. La con-
teniplatio domini.---4. El poder.A) Concepto y naturaleza del apoderamiento.
B) Apoderamiento y relacin subyacente.C) Diferencia entre poder y mandato.--CH)
Capacidad.D) Forma.E) Objeto.F) Extensin.G) Subrrepresentacin y sus- por cuenta de sta o, adems, en su nombre. 2. Obrar con poder bastante.
titucin.H) Invalidez.I) El poderdante conserva la facultad de celebrar l el
negocio representativo y de encomendarlo tambin a otro representante.J) Justi-
ficacin del poder.K) Extincin.L) Subsistencia de los efectos del poder ex-
tinguido.LL) Gestiones en curso.-5. La actuacin del representante y el uso del
poder.-6. Representacin sin poder.-7. lea ratificacin.-8. El negocio represen-
tativo.A) Capacidad.B) Forma.C) Interpretacin.CH) Vicios, discrepancias, presentativo, puesto que, tratndose de representacin directa, ste es aqul
conocimiento o ignorancia, y buena o mala fe.-9. Liquidacin de la relacin en-
tre representante y representado.-10. Pluralidad de negocios contradictorios.B)
.La representacin indirecta.-11. La representacin indirecta.C) Negocio cele-
brado por persona a designar.-12. Negocio celebrado por persona a designar.
1. Concepto.Como dijel, la representacin es directa cuando el re-
presentante obra no slo por cuenta del representado, sino tambin en su
nombre.
Entonces la actuacin de aqul vale, lo mismo internamente (es decir,
entre representado y representante) que al exterior (es decir, en las relacio-
nes con la otra parte o con terceros), como si fuese de ste, al que se atri-
buye, produciendo en cabeza de l todos sus efectos, y quedando el repre-
sentante eliminado de la relacin en cuestin, en la que los derechos y las
obligaciones nacidas del negocio representativo, frente a la otra parte, co-
rresponden al representando, que por eso debe cumplirlos (art. 1.727, 1.0,
del C.c., y la ley 557 de la Comp. navarra) o puede exigirlos directamente
(ley 557 de la Compilacin navarra).
Cuando el art. 1.725 del C.c. dice que el mandatario que obra en concepto
de tal [es decir, como representante directo, en nombre del representado], no es
responsable personalmente a la parte con quien contrata, significa que el que
queda directamente obligado es el mandante (representado), porque las obligacio-
nes y los derechos nacen directamente entre l y la otra parte con quien el re-
presentante contrata.
Supra, 101, nmero 2 C).
802
102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
Y al agregar dicho art., como excepciones, que ... sino [es decir, que el man-
datario-representante s es responsable a la parte con quien contrata] cuando se
obliga a ello expresamente o traspasa los lmites del mandato sin darle conoci-
miento suficiente de sus poderes, se refiere a los casos de que: 1.0, adems de
actuar en nombre del representado, se obligue al representante en nombre Propio
(as, si fa 'personalmente la obligacipn que asumi en nombre de aqul); 2.,
obra excedindose de sus poderes'.
2. Requisitos para que una persona celebre como representante di-
recto un negocio eficaz para otra.Dos son los requisitos para que una per-
sona celebre como representante directo un negocio eficaz para otra: 1.0 Obrar
Cuando se obra sia poder (porque falta totalmente, porque, aun existiendo, se
sobrepasan sus lmites, o porque se extingui), en principio el negocio es ine-
ficaz para el representado, ya que sin aqul nadie puede producir efectos en
la esfera jurdica ajena. No obstante, si aun sin poder, se celebr un negocio
en nombre y por cuenta ajena, o aun slo por cuenta ajena, hay negocio re-
en el que el sujeto acta en nombre y por cuenta de otro (aunque no tenga
poder para ello)3, y aun tratndose de representacin indirecta, es aquel en
que el sujeto acta por cuenta de otro. Y el interesado (representado) puede
hacerlo suyo (ya es para l, pero puede hacerlo de l), mediante ratificacin.
O sea, en esencia, se puede decir:
1.0 Para que byp. negocio representativo hace falta obrar bien slo
por cuenta ajena, bien, adems, en nombre ajeno (contemplan domin).
2. Para que el negocio representativo sea eficaz para el representado
es preciso, en principio, tener poder de representacin, en cuyo caso lo es
desde que se celebra. Pero tambin, puede serlo, sin poder, en caso que des-
pus veremos (apariencia de poder) o mediante ratificacin.
3. La contemplado domini.A la autorizacin para obrar en nom-
bre y por cuenta de otro (que puede provenir de la ley, como proviene en
la representacin legal, o de la voluntad del dominus, caso que es el de la
voluntaria, que faculta para celebrar negocios en su nombre y acepta que
' Caso que se estudia despus, nmero 6.
3 Puede parecer contradictorio hablar de que se obra por cuenta ajena, cuando se carece de po-
der para ello. Pero hay lo siguiente:
Esa expresin significa que se obra con efectos para otro; y se adopta a la vista del supuesto (nor-
mal) de que tales efectos se den porque los quiere el representante y porque los quiere el representado.
Dependen, pues, de ambos: y, entendida la expresin en sentido riguroso, no se puede obrar por cuenta
de otro (o sea, con efectos para otro), si falta poder concedido por ste. Mas ocurre que, indepen-
dientemente del poder, se habla de obrar por cuenta de otro cuando tendencialmente se desea el ne-
gocio para ste, y no para s, de forma que el que lo realiza lo realiza encaminado a que sea eficaz
para ste (aunque luego no lo sea, precisamente por falta de poder).
803
 MANUEL ALBALADEJO
los efectos de stos se den respecto de l) se le llama poder de representa-
cin. Posteriormente lo estudiar. Ahora me reduzco a tratar de la llamada
contemplatio domin.
La actuacin en nombre y por cuenta de otro el dominus, el represen-
tado, ms brevemente, el obrar por otro, agere nomine alieno, se llama,
con afortunada expresin3bis, contemplatio domin,. que pone acertadamente de
relieve que se quiere el negocio, no para s, sino para aqul, y que, por ello,
se desenvuelve la actividad negocial tenindolo presente (contemplndolo).
Realmente la contemplatio domin supone que en el negocio (represen-
tativo) no slo el representante manifieste que obra o recibe por otro4,
sino tambin que la otra parte, que celebra con l el negocio o que lo
recibe obre o reciba, a su vez, considerndolo como representante.
El negocio representativo tiene, pues, sobre el normal, necesidad de la con-
templado domini, es decir, de una declaracin de los que lo celebran, de eficacia
para el representado. Declaracin que puede ser expresa o tcita. Puede haberla
tcita, por ejemplo, cuando la cosa objetc, del negocio es conocidamente del do-
minus (contemplado ex re) o cuando se desprende de otras circunstancias (con-
templatio ex facti circunstantiis)5 que el negocio no es para quien lo celebra (as,
la cocinera que compra en el mercado).
Cuando el representante acta en su propio nombre, aunque lo haga por
cuenta ajena, no hay dice la jurisprudencia contemplado domini.
creo que s la hay, aunque slo de parte del representante, porque la otra
parte piensa que el negocio es para aqul, y no para el representado.
4. El podenEl poder es la autorizacin concedida al representante6
para obrar por cuenta del representado6bo por su cuenta y en su nombre,
3bi'Que acoge la jurisprudencia. As la sentencia de 19 noviembre 1997.
4As, expresamente, las sentencias de 17 diciembre 1959 y 8 junio 1966.
Sobre el art. 1.717, 2., in fine, del C.c., y 287 del C. de comercio, vase lo que se dice al tra-
tar de la representacin indirecta (infra, nmero 11).
A veces la ley exige que el poder se inscriba en un Registro pblico (as, el mercantil, en el caso
del art. 87, 2., RgIto, Registro mercantil). Y cuando la persona que lo recibe debe resultar individuali-
zado y ello recogido en el Registro, puede no servir sino la individualizacin hecha a ttulo personal,
y no por otros datos. La resolucin de 13 mayo 1976 rechaz la registrabilidad del poder otorgado por
un Banco a sus apoderados (a quienes lo fuesen en cada momento, y no a favor de personas ciertas,
individualmente determinadas por su nombre y apellidos).
Para inscribir en el Registro de la Propiedad la venta de un inmueble otorgada por el representante
de la sociedad vendedora designado como tal para ese acto concreto, no hace falta la inscripcin del
poder en el Registro mercantil (resolucin de 25 agosto 1976 y hoy, art. 87, 2f, in fine, R.R.M.).
Autorizacin que obviamente no se da si lo que se ha conferido al mal llamado representante
son simples facultades de negociar en inters del llamado representado, con vistas a la posible conclu-
sin de un acuerdo, pero sin haberle sido encomendada la conclusin de ste. La sentencia de 7 abril
1998 se ocupa con detenimiento del tema. Son claros casos del mismo todos aquellos en que quien hace
el encargo se reserva la decisin de aceptar o no el acuerdo a que se haya llegado.
804
102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
segn que la representacin conferida sea indirecta o directa. Tal autoriza-
cin atribuye a aqul la facultad de obrar por cuenta del representado o tam-
bin en su nombre; lo que asimismo se llama poder de representacin, en
el sentido de facultad de representar.
Puede haber sido atribuido por la ley o por voluntad del representado,
como ya se vio: representacin legal y voluntaria. Sin embargo, en sentido
estricto, se utiliza el trmino poder para significar exclusivamente la facul-
tad de representacin concedida por voluntad del interesado, mediante ne-
gocio jurdico. Tambin se utiliza tal trmino para designar el negocio jur-
dico apoderamiento por el que el poder se concede, y el documento en
el que aqul se otorg (as, cfr. art. 1.733, in fine).
A continuacin examino la concesin del poder mediante negocio jur-
dico; despus tratar del poder concedido por ley.
A) Concepto y naturaleza del apoderamiento.E1 negocio jurdico de
concesin u otorgamiento de poder se llama apoderamiento. El apodera-
miento es un negocio unilateral constituido por la declaracin de voluntad
del poderdante.
Aun en el caso de que vaya unido a otro negocio no unilateral, o se otorgue
sobre una relacin bsica bilateral, o forme parte de una regulacin ms compleja
as, cuando se presenta ligado a un contrato de mandato o de sociedad, no
se altera su naturaleza, pues la concesin de la facultad de representacin, que es
su esencia, se produce por la sola voluntad del representado. En nuestra ley hay
argumentos concretos en pro de la unilateralidad. As, art. 1.259: Ninguno puede
contratar a nombre de otro sin estar por ste autorizado.... Queda, pues, sufi-
cientemente claro que el poder lo crea la voluntad del que lo otorga'.
Que es unilateral lo dice expresamente la jurisprudencia (sentencias de 1 di-
ciembre 1944, 6 abril 1964, 5 febrero 1969, 6 marzo 1978), y la declaracin puede
hacerse, dice la de 18 diciembre 1948, al representante o al tercero para contra-
tar con el cual se otorga, afirmando la de 6 marzo 1978 que es recepticia.
B) Apoderamiento y relacin subyacente.El apoderamiento puede
otorgarse solo (A nombra representante a B, sin ms, pensando simplemente
en que en el futuro pueda sustituirle, si es preciso), o unido a otros nego-
cios (por ejemplo, mandato, sociedad, etc.: vase Comp. navarra, ley 52),
en vigor actual, que son explicacin del otorgamiento de aqul, relaciones
subyacentes o bsicas respecto al mismo, y que generalmente constituyen
un negocio de gestin por el que el sujeto a quien se nombra representante
se obliga a hacer algo, la ejecucin de lo que le es posibilitada por la fa-
cultad de obrar en nombre del poderdante.
En contra, MERINO HERNANDEZ, Sobre la unilateralidad del poden en R.D.N., 1971, nmero
71, pgs. 137 y ss.
805
 MANUEL ALBALADEIO
De cualquier modo, y aun estimando que el poder requiere una rela-
cin bsica vigente en que apoyarse, no puede negarse que cuando sta no
aparezca externamente en conexin con l, sino que el mismo se muestre
aislado: 1. Deber presumirse la existencia y licitud de la relacin, salvo
prueba en contrario (C.c., art. 1.277). 2. En tanto tal relacin no se des-
cubra al exterior ni aparezca (en el tema de que se trate y frente a la per-
sona que sea) ligada al poder, la vida de ste se desarrollar como si fuera
independiente de aqulla.
C) Diferencia entre poder y mandato.Esa relacin puede ser el man-
dato. Ambos, poder y mandato, son diferentes. Aqu conviene ocuparse de
esa diferencia.
Sin embargo, hasta hace poco ha existido confusin entre ellos, confusin que
abarcando, naturalmente, a todo lo que a ambas figuras se refiere, era confusin
entre los actos que de una y otra surgen apoderamiento y contrato de man-
dato, y confusin entre representante y iyandatario. Y dentro de esa lnea se ha-
lla nuestro Cdigo (cfr. arts. 1.709 y siguientes). Pero actualmente, la_clistinein
se halla establecida de forma clara y aceptada por nuestra doctrina y jurispruden-
cia. En sta, por ejemplo, sentencias de 16 febrero 1935, 1 febrero 1941, 22 mayo
1942, 6 marzo 1943, 1 diciembre 1944, 27 enero 1945, 21 marzo 1946, 18 di-
ciembre 1948, 20 diciembre 1954, 21 enero 1957, 13 noviembre 1958, 17 di-
ciembre 1959, 2 noviembre 1961, 20 marzo 1964, 28 febrero 1975, 28 junio 1978,
10 octubre 1986, 1 marzo 1988.
La distincin entre ambos se ver ms clara si se examina cuando se
haya estudiado el contrato de mandato. Pero, no obstante, sealar ahora
que la relacin de mandato tiene su origen en un contrato (negocio bilate-
ral), el de mandato, obligatorio inter partes, en virtud del cual el mandata-
rio se compromete a realizar una actividad o celebrar un negocio por cuenta
del mandante, pero sin que pueda obrar a nombre de ste. Mientras que el
poder, como facultad de obrar en nombre y por cuenta de otro, o slo por
su cuenta surge de un negocio unilateral apoderamiento (o de la ley)
procedente del representado; pero el representante no resulta obligado a nada
como consecuencia de serlo.
Puede darse poder sin mandato o mandato sin poder de representacin.
Mas tambin puede darse el mandato unido a ste (mandato representativo
directo en el que se unen mandato contrato y concesin de poder de
representacin acto unilateral a favor del mandatario), de forma que el
mismo sujeto sea, a la vez, mandatario y representante directo. Entonces,
como representante, puede obrar en nombre y por cuenta del representado-
mandante y, como mandatario, tiene la obligacin de hacer (obrar) por cuenta
y en nombre de aqul, lo que le prometi.
806
102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
CH) Capacidad.
Dos citerios se suelen mantener en orden a la capacidad que ha de tenerse para
otorgar el poder. Segn uno, a falta de regla especial para el negocio jurdico que
es el otortamiento de poder, hay que acudir a las generales para realizar negocios
jurdicos y resolver el punto a base de ellas. Segn otro, para otorgar poder se pre-
cisa la capacidad necesaria para celebrar el negocio para el que aqul se concede.
La telis de que sea precisa la capacidad necesaria para el negocio represen-
tativo se apoya en la consideracin de que, al darse el poder, se hace posible la
celebracii de aqul, y en que exigir la capacidad general resulta excesivo, cuando
el poderdaite puede celebrar, con menos capacidad, el negocio para el que apo-
dera a oto, y resulta insuficiente, si para este negocio hace falta una capacidad
superior ala general. Y la tesis de que sea precisa la capacidad general se apoya:
en que ur negocio jurdico ha de regirse por sus reglas especiales, y, en su de-
fecto, por las generales a su categora; en que falta en la ley una norma de re-
misin a h capacidad requerida para el negocio representativo; y en que una cosa
es ste y mra el apoderamiento, y si bien cuando se realice aqul, deber ser ca-
paz de reilizarlo por s el representado, cuando otorgue el poder no precisa una
capacidad que la ley slo exige para el acto futuro.
Ciertamente, Una cosa es el negocio de apoderamiento y otra el negocio repre-
sentativ-d;.Por lo que cabe pensar en capacidades distintas para uno y para otro. Pero
no es meros cierto que tambin cabe pensar como hace una extendida opinin
que la capacidad para aqul viene determinada por la capacidad para ste, por la pro-
pia .naturaeza de las cosas y sin necesidad de disposicin particular que lo establezca.
En mi opinin, para otorgar el poder basta con que el otorgante tenga
en ese mon-unto la capacidad necesaria para celebrar el acto para el que
apodera al re)resentante (arg. ley 51, Comp. navarra).
En eta, esa ley dispone que: Toda persona capaz puede realizar mediante
apoderad( todos los actos que podra realizar por s. Ahora bien, como para re-
alizarlos mediante apoderado, ha de haberle concedido antes el poder, es claro que
el que qiepa realizar por apoderado lo que se poda por s mismo, implica que
para apocerar al otro para que los realice, basta la capacidad necesaria para rea-
lizarlos e poderdante.
Lo dichc es as porque pudiendo apoderar para infinidad de actos (as,
administrar, Iravar, enajenar muebles, enajenar inmuebles, etc.) y no siendo
igual la capacidad necesaria para todos ellos, no tiene sentido pensar en una
capacidad (inca y siempre la misma para otorgar todo poder.
Advilrtase que si la capacidad exigida para el acto para el que se apodera
fuese meior que la exigida para conceder el poder, se dara el absurdo de que
aqul se podra celebrar personalmente, pero no por apoderado, cuando precisa-
mente la representacin tiende a que podamos encomendar a otro que haga lo que
podemos hacer nosotros. Y a otro resultado igualmente extrao se llega si la ca-
807
 MANUEL ALBALADEJO
pacidad pedida para dar poder es inferior a la que se necesita para el acto para
el que se apodera, pues como no es admisible que mediante representante poda-
mos hacer lo que no podemos por nosotros mismos, hay que llegar a la conclu-
sin de que el poder no podr usarse hasta que el otorgante alcance la capacidad
para el acto para el que apoder; lo que de por s no es inaceptable (pues sera
como dejar preparada de antemano la posibilidad de que el representante obre en
nuestro nombre cuando nosotros seamos capaces de hacer lo que le encomenda-
mos), pero implica el riesgo de que el ahora incapaz no obre prudentemente al
otorgar el poder, prudencia que se supone (y tambin se supone que no le hace
falta ms, porque hay que estimar que, pudiendo realizarlo por s, se est maduro
para poder decidir tambin que lo realice otro por nosotros) al que ya es capaz
para el acto.
De modo, pues, que un mayor de edad tiene capacidad para conceder
poder para vender inmuebles, un menor, con tal de que tenga uso de razn,
tiene capacidad para conceder poder para aceptar donaciones puras", y no
puede conceder poder un incapacitado con incapacidad que alcance al acto
para el que se apoderara.
Tambin puede una persona conceder poder para realizar los actos que
realizados por l necesitaran para su validez el consentimiento de otro. Por
ejemplo, a tenor del C.c. el menor emancipado puede conceder poder para
que el representante venda inmuebles. Mas como la venta que de stos hi-
ciese el menor emancipado necesitara el consentimiento de sus padres o de
su curador (C.c., art. 323) tambin lo necesita, pero no al otorgar el poder,
sino cuando se haga, la venta que en uso del poder realice el representante.
Pero obsrvese que no se trata de que los padres o el curador hayan de con-
sentir que el hijo otorgue un poder para vender el inmueble X, sino de que el
hijo, por s slo, puede otorgar el poder para que el representante venda consin-
tiendo los padres o consintiendo el curador la venta. As que el repetido consen-
timiento se presta, no al apoderamiento (negocio de otorgamiento de poder), sino
a la venta (negocio representativo).
Esta solucin creo que es la correcta, pues el menor emancipado tiene
ya capacidad de vender inmuebles con el consentimiento paterno, y lo que
confa al representante es una facultad que entra en su capacidad actual9,
8 Vase tomo U. volumen segundo, de esta obra, Contrato de donacin.
Ahora bien, concedido sin ms aclaraciones el poder, hay que entender que en l se confieren
las facultades que el poderdante tiene, y no ms. Por ejemplo, si se concede por el menor emancipado
poder para vender inmuebles, sin ms aclarar, no es aceptable pensar que quiere otorgarlo para que sean
vendidos sin consentimiento paterno, sino que lo otorga presuponiendo que la futura venta la consien-
tan los padres.
E incluso aunque el poderdarate diga expresamente que autoriza a vender sin este consentimiento,
su poder no es invlido sino por el exceso, de forma que el consentimiento paterno, seguir siendo pre-
ciso para la venta, y otorgada sta sin l, se estar, no ante una venta nula por haberla celebrado en
808
102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
despus, con la facultad recibida y el consentimiento que los padres pres-
ten, el representante celebra un negocio que con el mismo consentimiento
el representado poda haber celebrado cuanto otorg el poder'.
En otras palabras, el menor emancipado tiene capacidad para vender inmue-
bles, pero debern consentir la venta sus padres, luego aplicando la regla de que
parto, segn la que se puede conceder poder para el acto para el que el poder-
dante es capaz al conceder aqul, se puede decir que el menor emancipado es ca-
paz de otorgar poder para vender inmuebles, pero debiendo consentir la venta sus
padres.
Sobre el tema de si el menor emancipado puede otorgar por s solo poder
para vender inmuebles han recado una resolucin de 26 marzo 1897 y una sen-
tencia de 28 septiembre 1968.
Mas la verdad es que la primera lo que acept fue la validez de la venta he-
cha por el representante del menor emancipado, venta a la que el padre de ste
prest su consentimiento, que no haba prestado al otorgamiento del poder. Y res-
pecto a la validez de ste sin dicho consentimiento, dice que el menor emanci-
pado puede dar poder para realizar un acto a que la ley lo autoriza expresamente,
tanto porque lo esencial en tales casos es tener la facultad que se delega, cuanto
porque al declarar el art. 317 [antiguo] del C. civil que la emancipacin habilita
al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, con las solas ex-
cepciones que establece taxativamente, no consignndose entre ellas la de otorgar
el contrato de mandato, es evidente que puede otorgarlo. Y luego agrega la re-
solucin que si bien el poder obrante ya en este recurso, y examinado por el
mismo Registrador en su informe, no rene las condiciones legales para su efi-
cacia, es lo cierto que no puede ser objeto de resolucin en este recurso por no
haber sido presentado oportunamente para su calificacin en el Registro.
En cuanto a la. sentencia, rechaz la validez de la venta por haberse realizado
usando un poder para vender inmuebles que si bien haba sido otorgado con con-
sentimiento paterno por un menor emancipado, sin embargo, tal consentimiento
paterno por un menor emancipado, sin embargo, tal consentimiento se prest en
trminos generales, lo que la ley rechaza, porque el fin que se persigue es que el
padre examine la conveniencia de la venta concreta que sea, fin que no se cubre
si de forma previa y general consiente de antemano cualquier venta posible. De
cualquier modo, la sentencia en cuestin se manifiesta expresamente en su consi-
derando octavo contra el criterio acogido por la resolucin y dice en tal conside-
rando que ha sido duramente criticada por el ms genuino intrprete de nuestro
Cdigo civil [se refiere a MANRESA, cuyas palabras transcribe o continuacin en-
trecomilladas], tildndola de inconcebible y diciendo de ella que [y ahora viene
virtud de un poder para vender sin consentimiento, sino ante una venta que adolecer del tipo de in-
validez que adolecera una venta otorgada por el menor sin consentimiento paterno.
Y es caso distinto del en que se apodere a otro para celebrar un negocio para el que el poder-
dante no sea capaz ahora. Entonces, aunque ya lo sea cuando el negocio se celebre (por ejemplo, un
menor no emancipado concedi poder para enajenar inmuebles y el representante lo usa despus de que
aqul haya alcanzado ya la mayora), no se le confi (al otorgar el poder) al representante una facultad
que el representado tuviese cuando se la confi.
809
 MANUEL ALBALADEJO
el prrafo de MANaEs Al" con esa facultad queda anulado el art. 317, ya que todo
lo que prohibe al menor emancipado, podr hacerlo valindose de un apoderado,
lo cual es absurdo, porque la facultad para conferir un poder est ntimamente re-
lacionada con las facultades que en ese poder se confieran, pues el mandante en
tal acto transmite al mandatario el derecho para realizar lo que aqul puede rea-
lizar por s, nunca una facultad que no est en el mandante y no es, por tanto,
transmisible.
De todo lo dicho por MANRESA y transcrito por la sentencia, por brevedad,
slo indicar que la afirmacin de que admitiendo que el poder se otorgue sin
consentimiento del padre, se anula el art. 317, carece de fundamento, pues ni en
el caso de la resolucin se produjo tal mal (sino que el padre consinti la venta
hecha por el representante, como debera haberla consentido si la hubiese hecho
el hijo, con lo que el 317 se respet) ni la tesis de que el poder lo puede otor-
gar el hijo sin consentimiento paterno lo produce tampoco, porque tal tesis no eli-
mina la necesidad del consentimiento, sino que insiste en que ste ha de prestarse
al vender y no al apoderar. Y, naturalmente, como cuando el representante vende
usando poderes que ha concedido un menor emancipado, aparece la necesidad del
consentimiento Jo mismo que cuando es ellmenor emancipado el que vende por
s, no hay razn para pensar que el permitir otorgar el poder sin consentimiento
del padre facilite burlar el art. 317 porque al vender luego no se sepa que la venta
procede de un menor.
Hasta aqu la capacidad para otorgar el poder. En cuanto a la necesa-
ria para recibirlo: -
Caben dos criterios:
1. Uno primero sera que puesto que el representante no ha de aceptarlo,
no se requiere que tenga capacidad alguna para realizar aceptacin; y como tam-
poco le obliga a nada, como obliga el mandato al mandatario, ni siquiera nece-
sita capacidad de obligarse. Por otro lado si se concede poder a un incapaz, nada
se le perjudica; nicamente que el acto para el que se le apodere, no podr rea-
lizarlo mientras que no alcance la capacidad necesaria12.
De todo lo que puede deducirse que el representante que se nombre puede
ser al menos cuando lo sepa el poderdante, para evitarle as riesgos por nom-
brarle creyndose capaz un incapaz, aunque mientras que lo sea no podr ce-
lebrar negocios representativos.
2. Otro criterio sera el de que para nuestro Derecho positivo, no puede
resolverse la cuestin en pura lgica, pero sin considerar los argumentos que re-
sultan de lo establecido para el mandato, pues aunque existe la radical diferen-
cia de que el mandatario se obliga hacia el mandante y el apoderado no, sin em-
bargo, no parece acorde con el espritu de una legislacin que, como la nuestra,
confunde mandato y poder, juzgar cul sea la capacidad necesaria para ser apo-
derado, con independencia del criterio legal sobre la necesaria para ser manda-
" Cdigo civil, 116, pg. 755.
12 Vase infra, nmero 8, sub A).
810
102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
tao. A estas razones cabra unir la de inutilidad actual del poder otorgado al
incapaz.
En mi opinin a base de lo anterior, se podra sentar el siguiente razona-
miento, segn el punto de vista de nuestro Derecho positivo:
Puesto que el negocio representativo (a que se encamina el apodera-
miento) no es para el apoderado, no hace falta a ste la aptitud para reci-
bir los_ efectos de aqul; pero como ha de obrar aunque en nombre y por
cuenta del poderdante no se puede nombrar representante a un incapaz
de._hacerlo.
_ Ahora bien, a efectos de recibir apoderamiento, las normas so-
bre capacidad de obrar son las generales, salvo que se admite la capacidad
del menor emancipado, incluso para aquellos actos que, si fuesen para l,
requeriran la asistencia de otras personas (padre, curador) o la mayora de
edad (art. 1.716, principio)", y la de quienes tienen limitada su capacidad,
con tal de que el negocio representativo pudiesen realizarlo para s.
D) Forma.El negocio jurdico de apoderamiento puede estar cpristi-
tuido como, en principio, cualquier otro por una declaracin de volun-
tad expresa o tcita .(C.c., art. 1.710, 1.).
En general, no est sometido a forma ad solemnitatent (C.c., art. 1.710,
2.; Comp. navarra, ley 18, 1.); no requiriendo, por tanto, aqulla que se
pueda exigir para el negocio para cuya celebracin se concede poder. La no
necesidad de forma es aplicacin de la regla general de libertad de sta, que
acoge nuestro Derecho.
Segn el art. 1.280, 5., debern constar en documento pblico: El poder para
contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en
juicio; el poder para administrar bienes y cualquier otro que tenga por objeto un acto
redactado o que deba redactarse en escritura pblica o haya de perjudicar a tercero.
Ahora bien, el sentido y alcance de la exigencia de forma que el art. 1.280
establece, ya ha quedado explicado anteriormente, y lo all dicho, en general, cabe
repetirlo aqu para el apoderamiento.
E) Objeto.Por su objeto, el apoderamiento es general o especial.
El Cdigo dice que: El mandato [poder] es general o especial. El pri-
mero comprende todos los negocios del mandante [poderdante]. El segundo,
uno o ms negocios determinados (art. 1.712).
Que el poder (no ya el mandato) se extinga en el C.c. por las causas del art. 1.732, 3." (vase
"
infra, sub K)) no servira de argumento que trasladado al caso presente demostrase que, puesto que se
extinguira el que tuviese, es que el incapaz no puede recibir apoderamiento. Y no lo demostrara por-
que cabe pensar que la ley prefiera quitar el poder al que tenindolo deviene incapaz, para evitar rie-
gos al poderdante, pero que, al menos cuando ste conoce la incapacidad, no le impide nombrar repre-
sentante al incapaz, para que cuando llegue a tener capacidad pueda realizar el negocio representativo.
14 Tambin sentencias de 17 enero 1903 y 28 septiembre 1968, y ver HERNNDEZ MORENO,
Nueva lectura del art. 1.716 del C.c.. en R.J.C., 1980, pgs. 373 y ss.
811
 MANUEL ALBALADE.I0
Naturalmente, todos los negocios del poderdante, a lo ms, puede enten-
derse como todos los negocios que admiten representacin. Por otro lado, tambin
puede ser general el poder cuando alcanza a todos los negocios de una cierta es-
fera (todos los que el poderdante tenga en cierto pas, o en cierto gnero de in-
dustria, etc.).
El poder especial alcanza no slo al negocio o negocios determinados a que
se refiera, sino tambin a lo necesario para realizar stos.
La anterior divisin se apoya, pues, en el objeto del poder; en que ste
se confiera para asuntos, o recayendo sobre cosas, determinados, o bien para
una generalidad de aqullos o de stas. As, es -Oder gen-ral, el que per-
mite administrar todos los bienes del poderdante; y especial, el que faculta,
con respecto a la finca X, para administrarla, gravarla, enajenarla o realizar
cualquier negocio atinente a ella.
F) Extensin.Cosa distinta del obiet2 del poder, es la extensin de
las facultades que se dan al representalljTconten(d del poder). Por ejem-
plo, A apodera a B en lo concerniente a la 'n'ea 51; pero slo para actos
de administracin? o tambin de gravarrten, enajenacin, etc.?
Presupuesta una exacta fijacin de lo anterior (objeto), la amplitud de
las facultades concedidas por el apoderamiento (extensin del poder), tam-
bin es, en principio, una quaestio voluntatis.
Los lmites del poder son el borde de su extensin; y el representante
no puede sobrepasarlos: El mandatario [representante] no puede traspasar
los lmites del mandato [poder], dispone el art. 1.714; y el 1.715: No se
considerarn traspasados los lmites del mandato [poder] si fuese cumplido
de una manera ms ventajosa para el mandante [poderdante] que la sea-
lada por ste.
Ahora bien, la ley no deja a la libre voluntad del sujeto todo lo relativo a los
trminos en que se ha de declarar su voluntad de apoderamiento, sino que exige
para ciertas facultades la concesin especfica (o especial, segn otra terminolo-
ga, que se presta a confusin con la distincin del poder en general y especial;
o _expresa, segn dice el propio Cdigo, art. 1.7)3, 2., in fine, trmino .que no se trate de otorgamiento de poder singularmente para el acto que sea, sino tambin en el de que se trate
refiere a que la voluntad haya de declararse expresamente, sino a que, aun de
forma tcita, se atribuya especficamente la facultad de que se trate, o que haya
seguridad de que sta ha sido querida conferir"), quedando as excluida la posi-
15 La jurisprudencia ha venido reconociendo insistentemente que cuando el art. 1.713, 2f, habla de
mandato expreso se refiere no realmente a que no sea tcito, sino a que sea especfico. Entre las ms
modernas que se ocupan del tema con detenimiento, la sentencia de 20 noviembre 1968, que, adems,
recoge otras muchas anteriores.
De la sentencia de 18 diciembre 1973 se sigue que la concesin del poder especial o especfico
para hacer cierta cosa, no ha de ser realmente una concesin especfica (en sentido propio, es decir,
otorgamiento en particular de la facultad de hacer esa cierta cosa) de la posibilidad de hacerla, sino
que basta que sea concesin de poder que la alcance o englobe de forma segura, de manera que, aun
sin mencionarla en concreto, quede comprendida en las facultades que se confieren al representante.
812
102 LA REPRESENTAC1ON VOLUNTARIA
bilidad de su atribucin mediante apoderamiento concebido en trminos genera-
les segn la terminologa del Cdigo, art. 1.713, 1. o mediante poder ge-
neral segn otra expresin usada frecuentemente, pero que puede producir con-
fusin con el sentido que le atribu ms arriba'6 (como si se dijese: Nombro
a A mi representante, pudiendo hacer por m todo lo que pueda hacer yo mismo):
El mandato [poden l concebido en trminos generales dice el art. 1.713
no comprende ms que los actos de administracin. Para transigir, enajenar, hi-
potecar o ejercer cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato
[poder] expreso17. La facultad de transigir no autoriza para comprometer en rbi-
tros o amigables coinponedores".
Creo que se trata de normas imperativas, con omisin de investigacin de
lo querido. Incluso cuando pudiera saberse que una de esas facultades (para las
que se exige poder expreso) quiso atribuirse por el poderdante y, adems, su
atribucin quepa en la letra de la declaracin de apoderamiento (como en el
ejemplo anterior, cabe la facultad de enajenar cuando B dice: Nombro a A mi
representante, pudiendo hacer por m todo lo que pueda hacer yo mismo), el
poder concebido en trminos generales no es suficiente para atribuirla. Sirviendo
de ratio a aquellas normas y a una abundante jurisprudencia que las aplica
la consideracin de que, de admitir lo contrario, sera sumamente difcil en in-
numerables ocasiones probar la exclusin de determinadas facultades --que no
se pens conceder, de una declaracin que correctamente interpretada las abar-
cara todas; cosa que se evita exigiendo la mencin particular, con lo que queda
fuera de duda y de polmica, que la voluntad se encamina tambin a ellas in
concreto.
En todo caso la jurisprudencia tiene declarado que el poder es de interpreta-
cin estricta. As, recientemente las resoluciones de 29 abril y 21 mayo 1993.
G) Subrrepresenta,cin y sustitucin.E1 representante puede tener o no
facultades para nkimbrar otro representante. Se trata, simplemente, de que,
e.ntre los negocios representativos que el poder le permite celebrar, se en-
cuentre o no el apoderamiento.
Lo que significa que el trmino especial se usa verdaderamente, no slo en el sentido de que se
de otorgamiento de poder que, aun no siendo especfico para ese acto, sin embargo, hay seguridad de
que realmente lo comprende (vase supra, 81, nmero 2).
En el caso de la sentencia citada se trataba de que la facultad otorgada al representante para ena-
enar la cosa cuya administracin tena confiada, permiti al Tribunal estimar que tambin poda darla
en arrendamiento constitutivo de acto de administracin extraordinaria.
16 Supra, sub E).
17 Mandato expreso que lo mismo puede otorgarse por escrito que de palabra, pues evidentemente
la concesin especfica para lo que sea, no exige que sea hecha por escrito. Pero es que, aparte de la
lgica, lo dice el art. 1.710: El Imandatoj expreso puede darse por instrumento pblico o privado y
aun de palabra. Vase tambin sobre el tema, la sentencia de 20 noviembre 1968 entre las ma_, re-
cientes que lo tocan, recogiendo, asimismo jurisprudencia anterior.
Ni la facultad de vender autoriza para litigar (sent. 10 noviembre 1992). Pero la facultad de ena-
jenar y gravar autoriza para ratificar en nombre del representado, lo que sin poder de ste hizo antes
el representante (sent. de 21 octubre 1997).
813
 MANUEL ALBALADE.TO
Nada dispone, especficamente, el Cdigo sobre lo anterior. Por ello, en
cada caso concreto, habr que juzgar, a tenor de las reglas generales, la ex-
tensin del poder, para ver si ste autoriza o no a nombrar en nombre y
por cuenta del representado otro representante para aqul.
Esta creo que es la tesis acertada. Sin embargo, la jurisprudencia aplica
a la suhrrepresentacin el art. 1.721, 1. (as la sentencia de 7 noviembre
1977, considerando penltimo) a cuyo tenor el representante siempre que
no se lo haya prohibido el representado puede nombrarle a ste otro repre-
sentante'9.
Cuando, obrando en nombre y por cuenta del representado, el representante
nombra un nuevo representante, puede ocurrir:
1. Que se quiera la extincin del primer poder (cfr. art. 1.735); en cuyo
caso, en adelante, habr slo un nuevo representante, quedando eliminado el pri-
mero, cuyo poder resulta revocado tcitamente20. En esta hiptesis se habla de
transmisin de poder, pero, realmente, se trata de un apoderamiento nuevo, de
igual contenido que el antiguo, que el primer apoderado otorga, en virtud de su
poder, en nombre y por cuenta del represestado.
2. Que, adems de nombrar otro representante, se quiera mantener el pri-
mer poder, existiendo as dos representantes, con igualdad de facultades, que pue-
den ser solidarios o mancomunados.
3f Que se quiera mantener el primer poder, pero nombrando (tambin el
primer representante, en nombre y por cuenta del representado) otro representante
para algn o algunos negocios singulares de los que entran en aquel poder. En
este caso se habla de subapoderamiento, en sentido estricto.
4f Que se quiera mantener el primer poder, pero nombrando (siempre el pri-
mer representante, en nombre y por cuenta del representado) otro representante
para cualesquiera asuntos del representado, que no entrasen en el poder del pri-
mer representante, que, respecto de ellos, slo tena poder para apoderan
En los casos anteriores, el segundo representante resulta nombrado en virtud
de un negocio representativo celebrado por el primer representante, en nombre y
por cuenta del representado, de forma que sus efectos se producen en cabeza de
ste; por lo que el segundo representante lo es, sin ms, del representado; y la
posible responsabilidad del primer representante por el nombramiento del segundo,
se juzga a tenor de las reglas sobre realizacin de los negocios representativos.
En adelante, por brevedad, hablar de subrrepresentante para referirme al se-
gundo representante, en cualquiera de los anteriores supuestos de representante
nombrado por el representante.
El nombramiento de subnepresentante, cuando se carece de facultades
para ello, es una extralimitacin de poder, susceptible de ratificacin (art.
19 Artculo que como .se expone ms adelante en el texto, se refiere a la sustitucin, que es dis-
tinta de la subrrepresentacin.
10
Para esto, es claro que el primer representante tiene que tener poder no slo para apoderar a
otro, sino para revocar su propio poder.
814
102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
1.727, 2.0; Comp. navarra, ley 557). En cuanto a lo. hecho por subrrepre-
sentante nombrado, est, evidentemente, hecho sin poder, y tambin es ra-
tificable directamente por el dominus. Si la ratificacin se concede al nom-
bramiento de subrrepresentante, entendemos que tcitamente abarca en
principio a los negocios qaue ste concluy.
Distinto de todo lo anterior es la facultad del primer representante para
nombrar un Sustituto:
El nombramiento de sustituto no es un negocio representativo. El re-
presentante no nombra en nombre y por cuenta del representado un susti-
tuto para s, sino que en nombre y por cuenta propia, es decir, sin repre-
sentar a aqul, se designa, a s mismo, un representante. Que se suele calificar
de sustituto, porque obrar por el representante; pero que al obrar por ste,
realiza la conducta que ste haba de realizar para el representado.
En resumen, el llamado sustituto, no es un representante del represen-
tado primero, sino que es simplemente un representante del representante,
que, al representarlo, obra para el representado: por ejemplo, A (sustituto)
en representacin de B (primer representante) celebra un contrato de en nom-
bre de C (representado).
La facultad de nombrar otro representante facultad de subrrepresentacin
para el representado, es contenido del poder de representacin otorgado por ste,
ya que tal facultad se encamina a realizar un acto representativo (nombrar, en
nombre y por cuenta del representado, un representante).
La facultad de nombrar un sustituto facultad de sustitucin, puesto
que no -se encamina a un acto representativo (sino a designarse, por propia
cuenta y en propio nombre, un representante), no es contenido del poder
otorgado por el representado. Es, diferentemente, una facultad que, fuera del
poder de representacin aunque materialmente se conceda unida a ste o
en el mismo acto de conferirlo puede otorgar el representado al repre-
sentante, cuando no tenga inters decisivo en que ste acte personalmente.
Tal facultad tambin la puede conceder la ley; y en nuestro Derecho se da
al representante siempre que el representado no la haya prohibido: El man-
datario [representante] puede nombrar sustituto, si el mandante [represen-
tado] no se lo ha prohibido (art. 1.721, principio).
La jurisprudencia es poco feliz en lo referente al subapoderamiento y a la
sustitucin, que no distingue debidamente, aludiendo, adems, confusamente, a po-
der y mandato nombramiento de sustituto por el mandatario, que puede, por
ello, quedar desligado de sus obligaciones para con el mandante; cosa cierta, pero
que supone transmisin de obligaciones o cesin de contrato (de mandato): cfr.,
principalmente, sentencias de 6 diciembre 1897, 22 noviembre 1919, 25 junio 1920
y 14 diciembre 1943. En sta, que perfila mejor algunos de los puntos antes pro-
815
 MANUEL ALBALADEJO
miscuamente manejados, se dice que: Si bien el art. 1.721 del C.c. no seala di-;
ferencia alguna entre la transmisin del mandato y sus sustitucin o delegacin,,
varias sentencias de la misma Sala, entre otras las de 6 octubre 1891, 15 diciembre
1897, 8 mayo 1920 y 25 enero 1925, de acuerdo con la doctrina cientfica, dan
a conocer que la transmisin se opera cuando el mandatario, obrando en nombre
del mandante y en virtud de facultades por se conferidas, con o sin designacin
de la persona del sustituto, traslada a otro las facultades de que fue investido, con
el efecto de quedar desligado del mandato y puesto en su lugar el sustituto para'
actuar a nombre del mandante, en relacin directa con l; en tanto que por la de-
legacin o sustitucin, el mandatario hace intervenir a un tercero en el negocio
objeto del mandato, bien mediante un poder que le otorga en nombre propio, ya
simplemente traspasndole en confianza la cosa y el encargo recibido, sin desli-
garse en ninguna de estas formas de sus relaciones jurdicas con el mandante, para
con el cual queda responsable el sustituyente de los actos de estos auxiliares que
designa por propia iniciativa. Tambin las de 9 mayo 1958 y 2 marzo 1992*.
Con acierto seala la resolucin de 30 julio 1976 que el nombramiento de
sustituto no afecta a la subsistencia de la representacin.
El Cdigo dispone que lo htcho por el sustituto nombrado contra la
prohibicin del mandante [representado] ser nulo (art. 1.721, in fine).
Ahora bien, no slo se trata de ver la validez y eficacia de lo hecho por el sus-
tituto nombrado contra la prohibicin que es el caso contemplado en la ley,
sino tambin de ver las del propio nombramiento.
El representante puede como cualquiera nombrar un representante para
s; pero lo que por la prohibicin no puede hacer es que ste, al trepesen-
tarle a l, obre can eficacia para el representado21. Tanto, pues, el nombramiento
como la actuacin del representante (sustituto) del representante, son inoperantes
para el representado. Y, aunque el art. 1.721, in fine, hable de nulo, creo que
el representado puede ratificar lo que el sustituto (obrando como representante del
representante) haga por l.
Cosa diferente de la sustitucin es la responsabilidad por la gestin del
sustituto. Punto que absorbe principalmente la atencin que nuestra ley de-
dica a esta materia. Tal responsabilidad alcanza al representante cuando no
se le dio facultad para nombrarlo22 o cuando, aun habindosele dado, pero
* En la doctrina cfr. principalmente PORPETA CLERIGO, Sustitucin de poden en A.A.M.N
pgs. 135 y SS.; PUIG BRUTAU, Sustitucin de poder y mandato, en Estudio de Derecho privado
(ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU), 1, pgs. 434 y SS.
2' Es decir, entre los actos representativos que, como representante suyo le encomiende, no puede
estar la realizacin de actos representativos para el representado.
22 La facultad de nombrar sustituto, aunque, como dije no es contenido del negocio de apodera-
miento, sin embargo, es efecto nonnal del otorgamiento de ste, en el sentido de que fuera de l se
entiende concedida naturalmente al apoderado. Este, por tanto, la tiene, si no se le priva positivamente
de ella (prohibiendo la sustitucin: art. 1.721, principio). Ahora bien, entre tenerla como efecto natural o
tenerla como efecto establecido directamente por voluntad del poden:tante, media la diferencia de que es
menos o ms ligera la eventual responsabilidad del representante por el nombramiento de sustituto.
816
102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
sin designacin de la persona del sustituto, nombra a uno notoriamente in-
capaz o insolvente (art. 1.721, nmeros 1.0 y 2.).
Aparte de las acciones normales, en los dos casos anteriores el representad(
tiene accin directa contra el sustituto (art. 1.722).
Cuestin claramente distinta de la subrrepresentacin y de la sustitu
cin, es la utilizacin por el representante de auxiliares que le ayuden er
ordena1 negocio representantivo. Caso de ello es la utilizacin de nuncio
II) Invalidez.El apoderamiento, como negocio jurdico, puede ser in
vlido por las causas generales de invalidez de los negocios y, entre ellas
naturalmente, por vicios de la voluntad o porque sta discrepe de la decla
racin23.
En principio, habrn de aplicarse las reglas pertinentes al supuesto
invalidez de que se trate. Pero se debe advertir que si el poder es revoca
ble, mientras que no se haya usado, es superflua la impugnacin, ya qul
para destruirlo, basta, sin ms, con revocarlo.
I) El poderdante conserva la facultad de celebrar l el negocio repre
sentativo y de encomendarlo tambin a otro representante.Por ltimo, con
viene advertir que el otorgamiento de poder:
Ni quita, de por s, al poderdante, la facultad de realizar personalment
el negocio para el que aqul se concedi.
Sentencias de 13 febrero 1897, 21 enero 1957 y 9 octubre 1965. Resoluci
de 1 marzo 1982.
Ni la de conceder tambin poder a otra persona para que lo verifiqu
(cuestin distinta es que- la concesin del segundo poder pueda suponer rt
vocacin tcita del primero).
Ver resolucin de 1 marzo 1982.
J) Justificacin del poder.La jurisprudencia, y en algn caso concret,
la ley, han declarado, para ciertos supuestos, que la existencia del apoden
miento debe justificarse24 por el representante que la alegue.
Cfr. T.S. sentencias de 30 octubre 1906, 11 mayo 1940, 30 abril 1957, 28 jun
1961, 10 febrero 1995 (que toca el tema de si puede pedirse en caso de subapod
ramiento la justificacin del poder del representante primero cuando est recogido
en R.C.D.I., 19
13 Vase DIEZ-PICAZO, Forma y voluntad en el negocio de apoderamiento,
(II), pgs. 1.138 y as.
24 No siempre puede exigirse la justificacin documental, cfr. la
sentencia de 6 febrero 1971.
 MANUEL ALBALADEJO
el subapoderamiento) y 28 julio 1999 (que se refiere a la justificacin del poder que
pida aquel a quien el representante exije una conducta en nombre del representado;
invocando la sentencia la exigibilidad de la justificacin, en virtud del artculo 1.280.5,
in fine,, sobre el que despus volver), Cdigo de comercio, art. 447, 2.. Tambin
ver resolucin de 15 febrero 1982, y la ms reciente de 19 noviembre 1985.
En mi opinin, as debe ser cuando la otra parte con la que celebra el
negocio representativo tiene inters (y por ello pide la justificacin) en ase-
gurarse que los derechos o ventajas que Icluiesp frente al representado, re-
alniente est facultado el representante para otorgarlos por aqul o qu la
conducta que le exige realmente est facultado para exigirla.
Pero no es preceptivo justificar el poder, por el contrario, cuando el
acto del representante no otorga derechos a quien est frente a l en dicho
acto representativo o no le obliga. Por ejemplo, A, como representante de
B, interrumpe frente al deudor C, la prescripcin de la deuda que ste tiene
a favor de 13.
En este sentido ha dicho la sentencia 5e 10 octubre 1972 que la doctrina ju-
risprudencia] no tiene el rotundo alcance que se le atribuye [por el recurrente]...
ni exige que conste acreditada la existencia de tal mandato y mucho menos la re-
presentacin, caso que la hubiera [el representante] invocado.
El poder concedido debe considerarse vigente mientras que no se pruebe
lo contrario.
Cfr. resoluciones de 29 noviembre 1900, 26 junio 1912, 21 octubre 1916 y
10 febrero 199525.
El Reglamento notarial, art. 164, exige en su prrafo 1.0 que se exprese
en la escritura si los otorgantes intervienen por su propio nombre o en --
presentacin de otro, resendose en este caso el documento del cual surge
la representacin. Y en el 2. agrega que: La [representacin] voluntaria
[que es la que surge del apoderamiento] habr de justificar siempre en el
mismo acto del otorgamiento [de la escritura del negocio representativo] o,
con la conformidad de los dems otorgantes, en un momento posterior, lo
que se podr hacer constar en la forma prevista en el prrafo segundo del
art. 176 de este Reglamento. Artculo segn el que podr formalizarse me-
diante diligencia de adhesin n la escritura matriz, autorizada dentro de los
sesenta das naturales a contar desde la fecha de su otorgamiento, o en es-
critura independiente, sin sujecin a plazo.
15 Tambin NUEZ LAGOS, Escrituras de apoderamiento, en R.D.N., 1954, nmero 3, pgs.
233 y 234.
818
102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
Por ltimo, el art. 1.280 dice que: Debern constar en documento p-
blico... 5. El poder pata-contraer matrimonio, el general para pleitos y los
especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bie-
nes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba re-
dactarse en escritura pblica, o haya de perjudicar a tercero.
Ya se ha expuesto" el alcance que tiene la forma que exige el art. 1.280.
A lo all dicho remito para el caso presente. Y como entonces afirm, tal
precepto significa que los interesados pueden compelerse a hacer constar en
la forma exigida el acto (en el caso actual, el poder) de que se trate.
Ahora bien, en mi opinin, la constancia del poder en documento p-
blico, como la dispone el art. 1.280, 5., o sea, el compeler a que el poder
se haga constar en documento pblico, es algo que, presupuesto que se trate
de poder encaminado a los fines que dicho art. 1.280, 5., seala, no puede
exigir cualquiera, sino, adems del representante a quien el poder se con-
fiere, slo quienes, a tenor de lo antes dicho, puedan exigir la justificacin
del poder.
De modo que el tercero que vaya a celebrar un negocio representativo con el
representante, negocio por el adquiera derechos contra el representado, puede exi-
gir al representante que, en virtud de que conste en documento pblico, le de-
muestre que realmente ostenta el poder que aduce tener (y si no, le cabe, al men-
cionado tercero, negarse a la celebracin del negocio representativo). Pero cuando
se trate de que el representante realiza un acto representativo frente a un tercero
que por tal acto no adquiere derechos contra el representado27, el tercero en cues-
tin, como no puede exigir la justificacin del poder, tampoco puede exigir que
conste en la forma del art. 1.280, 5.".
K) Extincin.En primer lugar, es seguro que el poder se extingue por
las causas generales a cualquier relacin jurdica, como seran: el cumpli-
miento de la condicin resolutoria puesta al apoderamiento, o la llegada del
trmino final, o la celebracin del negocio para el que se concedi, o el ha-
cerse ste imposible, etc.
Aqu no procede hacer un examen particular del tema, sino slo invo-
car la aplicabilidad de las reglas generales.
En segundo trmino, hay que afirmar que cuando el poder se otorga
haciendo constar la relacin bsica por la que se concede, se extingue con
Supra, 99, nmero 6.
26
" Errneamente la ya antes citada sentencia de 18 noviembre 1972 declar (con exceso verbal que
se explica por lo dicho en el texto) que el arrendador hubiera podido exigir, al adquirente que le noti-
fic el traspaso (que deba notificarle el cedente), que le justificase el poder mediante su constancia en
documento pblico. (Dice la sentencia, al principio de su considerando penltimo, que con fundamento
distinto del expuesto por los demandados, es decir, del mandato verbal y expreso, aunque desconocido
por el actor y al que ste hubiera podido oponer el defecto de forma derivado del nmero 5 del art.
1.280 del C.c,...).
819
 MANUEL ALEALADEIO
sta. Mas si el otorgamiento por la relacin bsica que sea no se recoge ni
expresa ni tcitamente en el apoderamiento, para considerarlo extinguido ha-
br que probar la que fuese y su extincin.
Por ltimo, hay que referirse a las causas peculiares y directas de ex-
tincin del poder:
La doctrina dominante actualmente en Espaa, entiende que a este punto
es aplicable lo que en el Cdigo se dispone para el mandato, a cuyo tenor:
El poder se acaba: 1. Por su revocacin. 2. Por renuncia del represen-
tante. 3. Por muerte28, quiebra o insolvencia del representado o del repre-
sentante (art. 1.732).
Por su parte, la Compilacin navarra, en su ley 52, establece, en prin-
cipio, la extincin del poder por revocacin del poderdante. Y en la 559,
refirindose al mandato, establece la extincin de ste por revocacin del
mandante o renuncia del mandatario (prrafo 2.), o por la muerte de uno
u otro (prrafo 1.), pero no habla de que se extinga por quiebra o insol-
vencia de ninguno de ellos.
En particular, conviene referirse ahotti a cuestiones que plantean algu-
nas de las mencionadas causas de extincin:
Primera. La revocacin, que es la declaracin del poderdante de poner
fin al poder, es causa de extincin.
Esto est claro en la ley 52 de la Compilacin, dictada para el poder, y en
el art. 1.732 del C.c., que vale para l aunque est dictado para el mandato. Es
declaracin unilateral, y recepticia. La revocacin puede hacerse expresa o tcita-
mente. Pudiendo constituir la tcita, conductas como las siguientes: 1.0 Gestionar
personalmente el poderdante el negocio para el que se apoder otro. 2. Nombrar
nuevo representante para el mismo negocio art. 1.735. 3. Reclamar al re-
presentante la devolucin del documento en que conste el poder (que el art. 1.733
del Cdigo y la ley 559, 3.0, de la Compilacin navarra contemplan, no como su-
puesto de revocacin tcita, sino como consecuencia de una previa revocacin).
Claro est que es posible que tales conductas no respondan a voluntad revocato-
ria, como, por ejemplo, cuando de lo que se ira ta es de tener dos representantes
en vez de uno (excepcin al art. 1.735) o de recuperar el documento en el que
consta el poder, por razones distintas a la revocacin.
Por excepcin, el poder puede ser irrevocable cuando se ha suprimido
la facultad de revocarlo, o cuando se otorga por una relacin bsica qii":ex-
" El antiguo art. 1.732, 3.0, deca: Por muerte, interdiccin, quiebra.... Al suprimirse la inter-
diccin civil, se elimin del art, la palabra interdiccin. Pero ocurre que, segn una acertada opinin
anterior a la reforma, all interdiccin tendra un sentido ms amplio que la pura y estricta inter-
diccin civil. De cualquier modo, suprimida hoy del art., se han quitado de l todas las causas de ex-
tincin que encerrase el espritu de la palabra interdiccin? Me parece muy fuerte mantener que no
se extinga por incapacitacin (que era uno de los casos a que abarcaba el espritu de interdiccin) del
representante.
820
102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
cluye la revocabilidad (por ejemplo, C.c., art. 1.692, 1.; otro ejemplo, po-
deidonferido a base del acuerdo de que lo que reciba para el representado
se lo quedar el representante en pago de lo que aqul le debe29. La posi-
bilidad de que el poder sea irrevocable la acoge expresamente la Comp. na-
varra en su ley 52, al decir que: El poder de representacin podr revo-
carse libremente por el poderdante, salvo que se hubiere concedido con carcter
irrevocable en razn de un inters legtimo del apoderado o de que entre
ste y el poderdante exista una relacin contractual que justifique la irre-
vocabilidad.
Sin embargo, aun en los casos en que el poder es irrevocable, se debe
entender que si no es revocable ab libitum, s lo es cuando media justa
causa (as, art. 1.692, 1. in fine).
Podra pensarse que, teniendo que mediar una justa causa para revocar el po-
der irrevocable, se trata, no de verdadera revocacin (ya que no se basa en la li-
bre voluntad del poderdante), sino de que es obtenible su retirada por razn de
la justa causa. Mas, pinsese que la concurrencia de la justa causa no pone fin
de por s al apoderamiento, sino que slo faculta al poderdante para revocarlo (lo
que puede no hacer si no quiere). Luego, la revocacin se basa en su voluntad.
Aunque, a diferencia del poder revocable, la del irrevocable requiera que, para
adquirir el derecho a revocarlo, se d justa causa30.
La revocabilidad es de esencia (luego, no puede suprimirse) en la re-
presentacin genuina, ya que, dndose en inters del representado, puesto
que ste, en inters propio suyo, confa al representante la facultad de obrar
por l, no tendra sentido que si estima que le conviene revocar, no pueda
hacerlo.
Pero cuando la representacin se otorga en inters del representado o
de terceros, como se trata, segn ya dije", de que realmente se entrega a
otro la disponibilidad de facultades de las que es titular el representado, s
es posible (pactable o existente de modo natural aunque no se pacte) la irre-
vocabilidad, cuando la justifica la relacin en cuya virtud se entrega a ese
otro la disponibilidad de tales facultades.
En esta relacin, que es algo aparte de la concesin de representacin (que se
apoya en ella y se explica por ella), se encuentra el fundamento o causa de la en-
29 Cfr. en tal sentido, tambin, la jurisprudencia: as sentencias como las de 22 mayo 1942, 1 di-
ciembre 1944, 15 junio 1946, 3 junio 1950, 26 noviembre 1954, 2 noviembre 1961, 6 marzo 1967, 6
mayo 1968, 4 mayo 1973, 18 febrero 1977, 25 enero 1978, 21 octubre 1980, 20 abril 1981, 25 no-
viembre 1983, 31 octubre 1987, 26 octubre 1991, 11 mayo 1993, 19 noviembre 1994, 30 enero 1999,
y la resolucin de 29 octubre 1987.
3 Sobre cundo concurre sta vase la sentencia de 24 diciembre 1997 e infra, tomo U, 114,
nm. 3, nota 20 bis.
31 Supra, 101, nmero 2, sub CH).
821
 MANUEL ALBALADEJO
trega (llamada concesin de poder de representacin) de las facultades, y como
digo en tanto que a tenor de ella se justifica la irrevocabilidad, sta es admisible.
Ahora bien, hallndose la causa de la irrevocabilidad en la relacin subya-
cente al otorgamiento del poder irrevocable, como quiera que aunque no se ex-
prese en tal otorgamiento, se presume que existe y que es lcita (C.c., art. 1.277),
no habr que demostrar tales existencia y licitud para mantener la irrevocabilidad,
sino que, presurnindose, ser preciso, por el contrario, que el que ataque dicha
irrevocabilidad demuestre que no existe relacin subyacente qaue constituya causa
lcita de la misma.
La jurisprudencia32 adopta sustancialmente la posicin que he expuesto, aun-
que, a veces, con expresiones no exactas en su sentido literal.
Vanse las sentencias citadas en la nota 30. De ellas se sigue: que la irrevo-
cabilidad es posible; que no puede admitirse si le falta una causa suficiente (afir-
macin, sta, presupuesta unas veces, y que otras se hace explcitamente: as, v-
anse, principalmente, las sentencias de 22 mayo 1942, 1 diciembre 1944, 12 junio
1947, 30 abril 1955, 2 noviembre 196133, 4 febrero 1967, 18 febrero 1977 y 19
noviembre 1994, algunas de las cuales, partiendo implcitamente de que no hay
causa en el caso, se limita a afirmar que la irrevocabilidad pactada en l va con-
tra los arts. 1.732, 1., y 1.733); y que ldbexistencia y licitud de la causa se pre-
sumen (especialmente, sentencia de 6 marzo 1967). Ampliamente ahora, sobre irre-
vocabilidad del poder, sentencia de 31 octubre 1987.
Ultimamente la sentencia de 25 noviembre 1983 ha declarado (en caso de po-
der concedido ligado a arrendamientos de servicios) que el poder aun concedido
irrevocablemente, puede revocarse, pero si se revoca sin justa causa, hay que in-
demnizar daos.
Segunda. Considero que la renuncia del representante no es medio apto
para extinguir el poder34. Lo es para poner fin al mandato que surge de la
unin de voluntades de mandante y mandatario, porque por su sola volun-
tad se puede desligar un sujeto de un vnculo contractual, como el mandato,
cuando la ley se lo permite (art. 1.732, 2., del C.c., y ley 559, 2., de la
Comp. navarra); pero por su renuncia no puede impedir el representante ha-
llarse autorizado para obrar en nombre y por cuenta de otro, cuando tal au-
torizacin procede acto unilateral de la sola voluntad del otro. Lo mismo
que no se puede impedir ser amado u odiado.
Cosa distinta es que se pueda no utilizar el poder de representacin conferido.
52 En la doctrina, sobre el tema, principalmente, DE LA CMARA, La revocacin del mandato y
del podes ea A.A.M.N.. IV, 1948, pgs. 551 y ss., en particular pgs. 641 y ss.
n Dice sta en su considerando segundo que la jurisprudencia ha admitido la irrevocabilidad del
apoderamiento cuando no sea simple expresin de un mandato, o sea de una relacin de mutua con-
fianza, sino que obedece a otra causa, como el cumplimiento de un contrato concluido en inters del
representante y de terceras personas.
34 Luego no es aplicable a ste tal causa de extincin que, desde luego, la Compilacin navarra
establece, no para el poder, sino para el mandato, lo mismo que hace el Cdigo, aunque ste, cierta-
mente en su regulacin de la figura confundida con el poder.
822
102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
Tercera. El poder se extingue por muerte del poderdante o del repre-
sentante. El Cdigo lo dice como se ha visto para el mandato, en la
regulacin promiscua que hace de mandato y poder. La Compilacin nava-
rra lo dice como tambin se ha visto para el mandato. Pero en ambos
casos vale tambin para el poder.
En cuanto al caso de mandato post mortem, por el que el mandante enco-
mienda al mandatario algo para despus de su muerte, la Comp. establece (ley
559, 1., 1 parte) que ste queda obligado a cumplir el encargo. Luego en tal
caso no se extingue el mandato por la muerte del mandante.
Ahora bien, esta figura no procede estudiarla ahora. Y, aqu, de ella, slo cabe
decir que, sea como sea, su hiptesis no es aplicable al poder, ya que despus de
morir el que hace el encargo, ser posible que el que lo recibi est obligado a
realizarlo, pero desde luego no como representante del difunto, ya que, si bien se
puede cumplir un encargo hecho por persona que ya no vive, por definicin no
se puede cumplir obrando por ella. Y si el obrar fuese por sus sucesores, a los
que el difunto impuso un representante, obrara en todo caso por tales sucesores.
Cuarta. Msolvecia significa concurso35.
Ahora bien, la quiebra o insolvencia de poderdante o de representante
extinguirn el poder en el C.c., si se aplica el art. 1.732, 3., al poder. Pero
no lo extinguen en la Compilacin navarra, en la que tal causa de extin-
cin ni siquiera la recoge la ley 559 para el mandato.
Extinguido el poder, el representado puede compeler al representante a
la devolucin del documento en que conste aqul (art. 1.733 del C.c., y ley
559, 3., de la Comp.). Tambin puede compelerle a devolver todos los otros
documentos que le hubiese entregado (esto lo dice expresamente la Comp.
navarra, ley 559, 3., y no lo especifica el Cdigo, pero igual cabe afirmar
para ste).
L) Subsistencia de los efectos del poder extinguida A pesar de la ex-
tincin (y lo mismo cabe decir de la invalidacin, o bien considerarla un
caso de aqulla) del poder, la ley, en ciertos casos, establece el manteni-
miento de la eficacia del mismo, como si existiese. Se pretende con ello
proteger al representante y a los terceros que ignoran sin responsabilidad la
mencionada extincin.
Por tanto, son posibles los supuestos siguientes (ya que si la conocen ambos,
o debieron conocerla, no hay problema):
n Vase para todos, BONET en SCAEVOLA, Cdigo civil, XXVI, vol, 1", 1951, especialmente
pg. 774. Pero cfr. sentencia de 20 enero 1973.
La sentencia de 5 marzo 1977 dijo que la simple insolvencia por su difcil precisin, no es apta
por s sola para condicionar un acto jurdico lla extincin de la representacin] de tanta trascendencia,
y neg que fuese causa de extincin la suspensin de pagos, que no supone de suyo la insolvencia.
823
 MANUEL ALBALADEJO
Primero. No 1a conoce (ni debi conocerla) ninguno. Entonces todo ocurre
como si el poder subsistiese: Lo hecho por el mandatario [representante] igno-
rando la muerte del mandante o cualquiera de las causas que hacen cesar el man-
dato [poder], es vlido y surtir todos sus efectos respecto a los terceros que ha-
yan contratado con l de buena fe (art. 1.738).
Segundo. La conoce (o debi conocerla) el tercero y la ignora el represen-
tante. El negocio representativo es invlido (argumento a contrario, art. 1.738).
Tercero. La conoce el representante y la ignora (sin deber habido conocerla)
el tercero. Hay que sdistinguir:
1. Poder dado para celebrar l negocios representativos con determinadas
personas. Su revocacin no puede perjudicar a sta: Cuando el mandato [poder]
se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocacin no puede
perjudicar a stas si no se les ha hecho saber (art. 1.734). El posible perjuicio
del tercero se evita dando validez y eficacia al negocio representativo respecto al
representado; y siempre ste puede exigir responsabilidades al representante.
2. Poder no dado para celebrar negocio representativo con determinadas
personas. Interpretando a contrario sensu el art. 1.734, en su pura literalidad,
hay que llegar a la conclusin de que la fxtincin del poder perjudica a los ter-
ceros que, sin saberlo, hayan celebrado el negocio con el ex .representante. Aun-
que, naturalmente, puedan aqullos exigir responsabilidad a ste (argumento art.
1.725).
El sentido contrario del art. 1.734, literalniente es el de que si el poder no
se dio para contratar con determinadas personas, su revocacin puede perjudicar-
les, aunque no se les haya hecho saber. As que conociendo la revocacin el re-
presentante y no siendo el poder para contratar con determinadas personas, el que
contrate con el representante ignorado la revocacin (o, en general, la extincin o
invalidez), resultar perjudicado, lo que significa que el negocio representativo no
se mantiene como si hubiese estado vigente el poder, es decir, que por tal nego-
cio no queda ligado el representado con el tercero.
Cosa que, sin duda, es razonable si aunque el tercero ignorase la revocacin
(en general, la extincin o la invalidez del poder) deba haberla conocido, per9
que puede dudarse que sea justa si el tercero ignorante de la revocacin, no cl-
ba haberla conocido, o sea no es responsable de su ignorancia.
Ahora bien, si la solucin de la duda se busca a tenor de la pura literalidad
del art. 1.734, a contrario sensu, no parece que haya ms salida que la de con-
siderar que el negocio representativo no sirve para ligar al representado con el
tercero (y en ese sentido se dice que la revocacin del poder perjudica a ste).
Pero si se ponen en juego los principios de buena fe, responsabilidad y confianza
y se estima que el representado fue culpable de que el tercero confiase en la no
revocacin (as, por no haber desvanecido la apariencia de que el representante
sigue sindolo), se llega a la conclusin de que la responsabilidad del represen-
tado (que no deshizo la apariencia de estar vigente todava la representacin), la
confianza justificada del tercero (que no es responsable de su ignorancia de la re-
vocacin) y la buena fe que deben presidir los negocios, mantienen la validez xlel
representativo frente al representado como si no hubiese habido revocacin (u otra
causa de extincin o de invalidez) del poder. Esta es la solucin a que ha llegado
la jurisprudencia.
824
102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
As sentencias como las de 5 diciembre 1958, 10 febrero 1967 y 3 julio
1976. El considerando tercero de la de 1958 dice que tal doctrina en el fondo
es el substratum del art. 1.738, al establecer que surtir todos sus efectos res-
pecto de terceros que hayan contratado de buena fe con el mandatario [repre-
sentante], lo hecho por ste despus de darse cualquiera de las causas que ha-
cen cesar el mandato [representacin], entre las que est su revocacin; pues la
ignorancia de esa causa que se menciona no debe limitarse al mandatario [re-
presentante], sino extenderla a los terceros contratantes, lo mismo que concurra
o sin concurrir con la de aqul, ya que la relacin que este artculo regula es
con los terceros de buena fe y los efectos para con stos. Y el considerando
segundo de la de 1976 explica que dicho precepto [el art. 1.738] defiende a
ste [al tercero que contrata con el ex representante] sobre la base de una es-
pecie de proteccin de la confianza en la apariencia frente a la realidad jurdica,
constituyendo dicha norma una excepcin a los principios generales a tenor de
los que el error invalida de derecho el consentimiento, ya que se encuentra jus-
tificado por los principios de equidad, y como esta validez constituye una fic-
cin jurdica establecida por la ley para beneficiar a los terceros de buena fe,
ya que el conocimiento de la revocacin del poder que no llega a stos slo
cabe imputar al poderdante el riesgo en la creencia del mismo, que slo l ha
creado, y por eso la buena fe de aqullos es en estos casos fundamento sufi-
ciente por s solo para que sean protegidos. Ver tambin la resolucin de 20
octubre 1994. Sobre revocacin de poder inscrito en el Registro, ver resolucin
de 19 noviembre 1985.
LL) Gestiones en curso.Aun extinguido el poder, en ciertos casos, el
representante o sus sucesores (si se extingui por muerte de ste) se hallan
obligados a continuar en el ejercicio de sus funciones (as, arts. 1.718, 2.,
1.737, 1.739).
Dice el primero que el mandatario (representante) debe tambin acabar el
negocio que ya estuviese comenzando al morir el mandante, si hubiese peligro en
la tardanza.
Y el segundo, que: El mandatario [representante], aunque renuncie al man-
dato con justa causa, debe continuar su gestin hasta que el mandante [represen-
tado] haya podido tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a este falta.
Y el tercero, que: En el caso de morir el mandatario [representante], debe-
rn sus herederos ponerlo en conocimiento del mandante [representado] y proveer
entretanto a lo que las circunstancias exijan en inters de ste.
Se afirma, entonces, que tal continuacin no tiene carcter representa-
tivo, sino que se trata slo de gestiones derivadas de la anterior represen-
tacin. Mas, ciertamente, es pensable que, en algunos supuestos, stas ha-
yan de desarrollarse mediante la realizacin de algn negocio en nombre y
por cuenta del representado. Lo cual dara lugar realmente a un poder de
representacin conferido ex lege con carcter provisional.
825
 MANUEL ALBALADEJO
Considero que lo dicho para las gestiones en curso es aplicable a las Regio-
nes forales, incluida Navarra, por anloga razn a la expuesta al final del apar-
tado anterior, para el caso de subsistencia de los efectos del poder extinguido.
5. La actuacin del representante y el uso del poder.E1 repre-
sentante, por el solo hecho de serlo (de tener poder) no tiene deber ninguno
de realizar el negocio representativo; y otra cosa es que como consecuen-
cia de la relacin subyacente est comprometido a celebrarlo (por ejemplo,
se halla obligado a ello por virtud de mandato: C.c., art. 1.709 del C.c., y
ley 555, 1.0, de la Comp. navarra).
Aun cuando no est obligado a realizar cierto negocio o cierto tipo de nego-
cios, sino slo facultado para verificarlos, si se oblig a llevarlos a cabo si eran
convenientes, debe concluirlos cuando lo sean; y lo mismo cuando simplemente
habindose encargado la mejor gestin en inters de! representado, realmente sea
ms beneficioso que otra cosa la realizacin del negocio.
a mandato [representacin>. Y la ley 555, 2.0, de la Comp. navarra, dispone que
Ahora bien, cuando celebra el negoi co representativo, tiene deber de
obrar dentro de los lmites del poder (art. 1.714) y atenerse a las instruc-
ciones del representado, y a falta de ellas har todo lo que, segn la na-
turaleza del negocio, hara un buen padre de familia (C.c., art. 1.719; Comp.
navarra, ley 555, 1.0). Siendo responsable, frente al representado, no slo
del dolo, sino tambin de la culpa (C.c., art. 1.726; Comp. navarra, ley
559, 3.).
El representante ha de obrar en inters del representado, pues (salvo los
llamados casos de representacin en inters ajeno, que ya he dicho36 lo que
realmente son) la representacin se ejerce en beneficio de ste (cfr., en par-
ticular, los arts. 1.715 y 1.719 del C.c., y las leyes 555, 1.0 y 556, 1.0, de
la Comp. navarra).
Violacin de ese deber es el abuso del poder, que se da cuando, obrando
dentro de los lmites de ste, se acta en contra del inters que se debe pro-
teger (por ejemplo, se vende a un precio muy bajo la cosa del dominus),
o, en general, no siguiendo las instrucciones del representado". entonces lo
hecho por el representante, en tanto que realizado dentro de las facultades
que el poder le confiere (es decir, dentro de los lmites de ste) es vlido
en principio (vanse sentencias como las de 18 febrero 1941, 5 febrero 1969
y 17 mayo 1971, sobre lo anterior).
36Supra, 101, nmero 2, sub CH).
" Distingue entre lmites del poder e instrucciones del poderdante al representante, por ejemplo,
la sentencia de 22 mayo 1942. Tal distincin, clara en teora, puede no parecerlo en la prctica, sobre
todo cuando, pongamos por caso, siendo el poder verbal, y dadas tambin de palabra las instrucciones,
no quede seguro, si es que alguna de las cortapisas puestas, lo son a las facultades concedidas al re-
presentante o a su libertad para usar de ellas (vase sentencia de 6 marzo 1943).
826
102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
Las consecuen:..ias del abuso son:
1.0 En todo caso, responsabilidad del representante frente al repre-
sentado.
2. Ser positle causa justa la revocacin, aun del poder irrevocable
(C.c., art. 1.692, V).
3Y Dar lugar a irnpugnabilidad del negocio, si perjudica al repre-
sentado, y el tercero con el que aqul se celebr se halla consciente del
abuso (no obr ce buena fe) (argumento ex art. 1.738 y principio de
buena fe).
Junto a esos deberes en cuanto a la realizacin del negocio representa-
tivo y de obrar de acuerdo con las instrucciones del representado y en in-
ters de ste, el representante tiene derecho a que aqul le adelante los me-
dios necesarios para dar cumplimiento a su encargo.
El mandane [representado] dice el art. 1.728, 1., del C.c. debe antici-
par al mandatario, si ste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecucin del
el que encarga a .otro una gestin quedar obligado... a proveerlo de las canti-
dades necesarits para realizarla,
6. Represeltacin sin poder.Segn lo que llevamos ya visto, queda
claro que cuando e habla de representacin sin poden se alude a haberse
celebrado un nqocio representativo sin poder bastante para ello. Lo que
ocurre cuando: 10 Nunca existi poder"". 2. Existi, pero est ya extin-
guido. 3. Existe pero no comprende el negocio celebrado (cfr. C.c., art.
1.714, y Comp. navarra, ley 557).
De los casos vistos de falta de poder, hay que excluir aquellos en que, a pe-
sar de tal falti, el negocio representativo, por las razones antes dichas (principios
de buena fe, -esponsabilidad y confianza) respecto a la subsistencia de los efec-
tos del poder extinguido (o, anlogamente, para los del poder inexistente o insu-
ficiente), debi de ser eficaz como si hubiese poder bastante.
Ms detaladamente hay que sealar que lo dicho38 (y en los trminos enton-
ces expuestos sobre las correspondientes responsabilidad y confianza de los inte-
resados) respIcto al mantenimiento de la vigencia del poder extinguido o inv-
lido, juega rnutatis mutandis tambin para aquellos supuestos en que: 1. Aun
a falta inicia: de poder, haya una apariencia39 del mismo que haga las veces de
su existencia real. 2. El poder no comprenda (inicialmente o porque despus se
haya revocad) o extinguido en esa parte) la facultad de realizar el negocio de que
"bi Que es el ca,o visto supra, nota 6 bis.
36 Supra, nmerc 4, sub L).
39 Cfr. las sentercias de 24 abril 1970, 28 junio 1984 y 18 septiembre 1987, y tambin sirve la de
27 septiembre 1995 y la de 10 febrero 1996.
827
 MANUEL ALBALADEJO
se trata, pero exista una apariencia de que dicha facultad corresponde al repre-
sentante.
Como el negocio celebrado sin poder es un negocio en el que el que
obra lo hace por cuenta y en nombre del supuesto poderdante, es, pues, un
negocio para ste. Un caso, como se sabe, de verdadera representacin (aun-
que sin poder), ya que -segn se expuso- anteriormente- la esencia de
sta es el obrar por cuenta de otro; siendo el poder preciso slo para que
el negocio, as celebrado, sea eficaz en cabeza de ste.
El negocio sin poder se puede celebrar dando ste por existente o presupo-
niendo su falta. En este caso, no se trata sino de un negocio que se somete al
evento de la ratificacin posterior, que cuando no se otorga no carga responsabi-
lidad alguna sobre el representante41. En aqul, si el tercero confi razonablemente
en la existencia del poder, el representante que conociese o debiese conocer su
falta de poder, le responde de los perjuicios que se le sigan de tal (arts. 1.725 y
1.902 del C.c. y ley 488, 2., de la Comp. navarra)42.
Ahora bien, el negocio representantivo celebrado sin poder es un ne-
gocio menos slido que el celebrado con l, porque:
1.0 Si bien no es un negocio nulo ni anulable, sino vlido, es, sin em-
bargo, ineficaz para aqul en cuyo nombre se ha concluido (En lo que el
mn-dalario. [representante] se haya excedido, no queda obligado el mandante
[representado], dice el art. 1.727, 2., y tambin ley 557 de la Comp. na-
varra) porque falta el poder, e ineficaz. para aquel que lo concluye, porque
no lo concluye en su nombre'". As, pues, su eficacia se halla suspendida,
pendiente de la ratificacin (C.c., arts. 1.259, 2. -que, sin embargo-, .ti-
liza inexactamente el trmino nulo- y 1.727, 2., segn el que el repre-
sentado queda obligado cuando ratifica lo hecho en su nombre sin poder,
ley 557 de la Comp. navarra). --.>
Solucin sta prcticamente la ms conveniente, porque con ella se deja al in-
teresado la posibilidad de que, si lo estima conveniente, le haga producir efectos,
ratificndolo; evitndole, tambin, la necesidad de impugnarlo, si no desea aqullos.
4 Creo errnea la jurisprudencia contenida en sentencias como las de 1 julio 1963, 16 octubre
1964, 28 septiembre 1968, 6 octubre 1970, etc., en las que, de una u otra manera, se estima que exis-
ten esas apariencias. Vase infra, tomo III, V, 61, nmero 3, sub e), ltima nota_
41 Salvo que, por ejemplo, hubiese garantizado la ratificacin; en cuyo eso su responsabilidad -
si aqulla no se otorga- procede de la garanta que prest, y no de la falta de ratificacin.
42 Y sentencias de 6 marzo 1943, 9 diciembre 1944, 22 junio 1966, 10 febrero 1967 y 29 abril
1969.
43 Teoras sobre la situacin del negocio celebrado sin poder y no ratificado, se hallan expuestas en
NUNE ' Z LAGOS, en La ratificacin, en R.D.N., 1956, y ed. separada, pgs. 30 y ss., y en SCAEVOLA,
Cdigo civil, XXX, volumen 1.0, pgs. 391 y ss., y ms recientemente, en RIVERO HERNANDEZ, Na-
turaleza y situacin del contrato del falsus procurator, en A.D,C., 1976, pgs. 1.047 y as.
828
102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
La jurisprudencia al negocio representativo celebrado sin poder, unas veces lo
califica de mulo o inexistente, afirmando que falta el consentimiento, luego cae
bajo el art. 11.261 (otras dice que es nulo para el representado), pero, sin embargo,
admite que si se le ratifica deviene eficaz. Otras veces sostiene que el negocio no
es nulo, sino que se halla en estado de suspensin. Por ltimo, algunas sentencias
enumeran lats diversas posiciones sin decidirse por ninguna. Cfr. las sentencias de
14 diciembre 1940, 29 enero 1945, 7 julio 1944, 25 junio 1946, 9 diciembre 1953,
2 julio 19541, 6 junio 1959, 5 diciembre 1959, 8 octubre 1962, 29 marzo y 10 oc-
tubre 1963, 18 junio 1964, 13 diciembre 1965, 11 junio 1966, 6 abril 1967, 5 fe-
brero 1969,, 14 diciembre 1973, 17 diciembre 1974, 30 abril 1976, 23 octubre
1980, 26 abril 1986 y 27 marzo 1987, 5 mayo y 10 septiembre 1997.
2. Es unt negocio revocable, antes de la ratificacipn, por el tercero
que lo celebr con el representante (art. 1.259, 2., in fine).
7. La rattificacin. La ratificacin es la declaracin unilateral de vo-
-
luntad recepticia del represeUtado44, de querer para s el negocio que se ce-
lebr en su nombre (negocio representativo) sin poder.
Constituye un negocio jurdico accesorio del que se ratifica.
Se la equiipara al apoderamiento -ratihabitio mandato aequiparatur--
(C.c., arts. 1259, 2., 1.727, 2., 1.892; Comp. navarra, leyes 557 y 561);
consistiendo slu peculiaridad en ser otorgada a posteriori. De modo, pues,
que, como aqul, hace que el negocio sea eficaz en cabeza del representado.
Como dice el art. 1.727, 2f: Queda obligado el mandante [representado)...
cuando lo ratifica. Igualmente, leyes 557 y 561 de la Compilacin navarra.
El ratificante necesita de la capacidad que requiera el negocio que se
ratifica, y tenerla al momento de ratificar.
De por s., la ratificacin no precisa hacerse en ninguna forma solemne
y puede ser tcita, inclusive.
As, sentencias de 14 marzo 1927, 6 abril 1934, 14 diciembre 1940, 25 junio
1946, 5 albril 1950, 9 enero 1951, 15 junio 1966, 31 enero y 29 marzo 1968, 30
abril 197(6, 22 diciembre 1977, 10 mayo 1984 y 26 noviembre 1986, 2 octubre
1995, 16 febrero 1996, 27 diciembre 1999, muchas de las cuales sealan que hay
ratificaciM tcita, si el representado aprovecha los efectos beneficiosos para l,
del negocio que se celebr en su nombre sin poder.
4.1 Cfr. la reslolucin de 3 marzo 1953 y las sentencias de 27 mayo 1958, 3 julio 1962 y 30 junio
1978. La de 14 jumio 1974 dice (para el caso de figura de ratificacin, o por lo menos sustancialmente
equiparable a stas a los efectos que aqu importan) que el tercero (que contrat con el representante sin
poder), al margera de la naturaleza o no recepticia de la ratificacin tiene derecho a conocer que se ha
producido, como mnimo indispensable de seguridad en el trfico jurdico. Lo que significa que puede
revocar el negociio hasta que la conozca (o debiese haberla conocido).
829
 MANUEL ALBALADE.10
Ahora bien, segn una opinin, est sometida al art. 1.28045 como cualquier
otro negocio. Pero considero ms exacto entender que, dado su paralelismo con
el apoderamiento, lo que hay que afirmar es que ha de adoptarse la forma no
solemne requerida para ste en los casos del art. 1.280, S..
La ratificacin ha de verificarse antes del momento en que el tercero
revoque el negocio (art. 1.259, 2., in fine).
La ratificacin opera retroactivamente: se considera desde la celebra-
cin del negocio que ste es eficaz y que lo es para el dominus. Esta doc-
trina es tradicional, se halla reconocida por el Cdigo, aunque no expresa-
mente para la ratificacin, s en hiptesis cuya analoga con ella es evidente
en este punto (art. 1.120) y, adems, se acoge por la jurisprudencia.
T.S., sentencias como las de 7 mayo 1897, 14 diciembre 1940, 7 julio
1944, 29 enero 1945, 25 junio 1946, 5 abril 1950, 27 mayo 1958, 3 julio 1962,
10 octubre 1963, 22 junio 1966, 29 marzo 1968, 25 octubre 1975, 30 abril
1976, 22 diciembre 1977, 31 enero y ;julio 1978, 10 mayo 1979, 23 octubre
1980, 27 marzo 1987, 11 octubre 1990, 4 diciembre 1995, 22 octubre 1999,
13 marzo 2000.
Aplicando el aforismo ratihabitio mandato comparatur, el negocio ra-
tificado resulta eficaz ex tunc tal cual si hubiese sido celebrado con poder.
Habitualmente se dice que son lmite a esa retroaccin los derechos ad-
quiridos, medio tempore, por terceros.
En este sentido, tambin el T.S., sentencias de 25 junio 1946 y 2 julio 1954
y resoluciones de 3 julio 1926, 3 marzo 1953, 23 octubre 1980.
Pero me parece ms exacto afirmar que la retroaccin de la ratificacin
es siempre absoluta, sin que haya que establecer excepcin particular al-
guna, sino simplemente aplicar las reglas generales de proteccin de terce-
ros (que no procede tratar aqu), a cuyo tenor, ciertamente, en algunos su-
puestos la retroaccin puede ser irrelevante frente a aqul1os46. Este deber
ser el sentido que se d al aforismo: Ratihabitio non retrahitur in preiudi-
cium tertii.
Asimismo puede ocurrir que por incompatibilidad de la ratificacin con otro
acto realizado medio tempore por el dominus, aqulla no pueda verificarse.
La ratificacin, por ltimo, al asumir el dominus el negocio ratificado, releva
al representante de la responsabilidad que hacia el tercero tuviese, por haber ce-
' lebrada el negocio sin poder.
As NUEZ LAGOS, La ratificacin, cit., pg. 36.
Vase NUEZ LAGOS, La ratificacin, en R.D.N., 1956, y ed. separada, pgs. 39 y es.
830
102 LA FtEPRESENTACION VOLUNTARIA
8. El negocio representativo. Como sabemos, negocio representa-
tivo es el celebrado por cuenta y en nombre de otro (omisin hecha, ahora,
de la existencia del poder). Aqu interesa examinar sus peculiaridades, y no
todos aquellos puntos que tiene comunes con cualquier otro negocio no re-
presentativo.
Lo primero que se discute es de quin es el negocio representativo, es
decir, quien lo celebra o interviene en l. Varias teoras se han formulado
al respecto*.
Recoge las principales la resolucin de 19 marzo 1936. Posteriormente ver la
sentencia de 3 mayo 1977. La ms moderna de 30 mayo 1978 acoge (verbal-
mente) la teora de la representacin.
La teora de la representacin considera que el negocio lo celebra el
representante (en este sentido, es de ste), que es el sujeto que interviene,
formando y declarando la voluntad. Ahora bien, los efectos se producen para
el representado (porque los sujetos lo quieren y la ley lo permite, acogiendo
la institucin de la representacin).
La teora de la ficcin estima que, desde el punto de vista jurdico, el
negocio lo celebra el representado, pues, aunque materialmente acta el re-
presentante, sin embargo, lo hace como instrumento de aqul.
Una teora intermedia, entiende que representante y representado obran
conjuntamente (cada uno en la medida en que su voluntad es la que da lu-
gar al contenido volitivo que se declara) en la formacin de la voluntad ne-
gocia! que se declara; siendo as el negocio de los dos, aunque los efectos
sean slo para el ltimo.
Considero exacta esta teora", pues si el negocio es del representante
en el sentido de que lo celebra l, que es quien emite la declaracin (y no
se limita a transmitir una declaracin que ya se le dio emitida), no es me-
nos cierto que en la formacin de la voluntad negocial intervienen repre-
sentado y representante en dosis ms o menos intensas cada uno. Y si bien
aqul facult a ste, para obrar en su nombre, no cabe duda de que al obrar
dentro de los lmites del poder y segn las instrucciones recibidas, viene a
encontrarse dada ya parte de la voluntad que l completar y declarar nte-
gramente.
De modo, pues, que parece seguro poder llegar a las siguientes con-
clusiones: 1.' El negocio lo celebra el representante, que es el que declara
la voluntad. 2.' Es innegable que el representado interviene de algn modo
* Sobre este tema y los dems que se estudian en el nmero presente, vase, en particular, RI-
en Libro-homenaje a Roca Sastre, II,
VERO HERNANDEZ, La voluntad negocial y la representacin,
1977, pgs. 230 y ss.
" Cambiando la opinin que anteriormente he mantenido en el tema.
831
 MANUEL ALBALADEJO
en el negocio en cuanto interviene en la formacin de la voluntad negocia'.
3.a Los efectos son para el representado.
Lo anterior, por lo que atae a la representacin voluntaria, pues en la
legal, siendo incapaz el representado", la voluntad negocial no cabe duda
de que es slo del representante.
A base de lo expuesto, hay que juzgar lo relativo al negocio represen-
tativo.
A) CapacidadLa capacidad de obrar debe tenerla el representante,
que es quien obra; pero como el negocio no es para l, no se precisa_ que
tenga la capacidad requerida para el negocio de que se trate, sino que-basta
cuando ms" la general (C.c., art. 1.716)5, ni precisa estar legitimado para
dicho negocio ni importa que le est prohibido.
En cuanto al representado: si la representacin es legal, es precisamente
incapaz51, ya que tal representacin se otorga con el fin de que otro pueda
hacer en su nombre lo que l no puede por s (dentro del crculo de nego-
cios que, por no ser personalsimos, admiten aqulla); y si la representacin
es voluntaria, habida cuenta de que ha potido intervenir en la formacin de
la voluntad negocial, y de que si no pudiese celebrar el negocio por s, y
se le autorizase a celebrarlo por representante, se frustrara el fin de la ley,
debe ser capaz para celebrar tal negocio y hallarse legitimado para el mismo
y que no le est prohibido.
Comp. navarra, ley 51 y sentencia de 4 noviembre 1925.
B) Forma.Siendo la declaracin del representante, y celebrando
ste el negocio, l debe observar los requisitos de forma prescritos por
la ley.
C) Interpretacin.Tambin la interpretacin que debe darse a la de-
claracin, ha de partir de la base de que sta es del representante. Sin em-
bargo, es evidente que como elementos para buscar el sentido decisivo, pue-
den utilizarse especialmente el poder de representacin, la relacin subyacente
entre representante y representado y la intervencin de aqul en la forma-
cin de la voluntad negocia' y en los posibles proyectos de declaracin que
haya facilitado al representante.
CH) Vicios, discrepancias, conocimiento o ignorancia, y buena o mala
fe.He dicho y repetido que la declaracin es del representante. As que a
" O aun capaz, otorgada para que no intervenga el representado en el negocio.
49 Digo cuando ms, porque si para el negocio representativo basta una inferior es lgico que al
representante ni siquiera se le exija la general. As, para aceptar donaciones puras.
" Sentencias de 17 enero 1903 y 28 septiembre 1968. Realmente el art. 1.716 se dicta para el
mandatario (que se obliga frente al mandante, lo que no hace el representate), pero pone de relieve que
el representante no necesita la capacidad para el negocio que celebra.
51 Vase lo dicho en nota 48.
832
102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
la conducta declaratoria de ste hay que estar para ver si, por ejemplo, tal
declaracin concuerda o no (disenso) con la de otra parte.
En cuanto a las discrepancias entre declaracin y voluntad, se juzgan
segn de quin haya sido la voluntad negocial en el punto de que se trate.
Por otro lado, si bien lo normal ser que, por ejemplo, la simulacin dependa
de que el representante haya concertado con la otra parte que el negocio que se
aparenta no responde a lo querido, no cabe, sin embargo, descartar que aun ha-
biendo celebrado seriamente el acto el representante, la otra parte y el represen-
tado estuvieran previamente conformes en no tener tal acto por realmente querido.
Para apreciar los vicios que afectan a la voluntad negocial, deber verse
quin decidi segn su voluntad, el punto de que se trate, y, entonces, haya
sido bien el representado, bien el representante, slo se tomar en cuenta el
vicio padecido por l52.
Por ejemplo, A apodera a B para que, sin reparar en el precio, le compre de-
terminado objeto que cree de oro, cuando realmente es de latn; B lo compra, a
precio como si fuese de oro, consciente de que no lo es, pero ignorante del error
que A padece, y avinindose a pagar tan alto precio porque sabe el extraordina-
rio inters de A. Pues bien, por el error de ste, la compra es, en principio, im-
pugnable". Y si es B quien compra para A un objeto de regalo que ste le en-
carg, y paga un alto precio por creerlo de oro, cuando no lo es, se puede impugnar
la compra por el error de B.
Por otro lado, en el negocio representativo se reflejar el resultado de
posibles vicios, etc., que afecten al poder de representacin o, en general,
a la relacin representante-representado. Por ejemplo, si aqul obtuvo el apo-
deramiento mediante coaccin o dolos', impugnado el poder, se vendr abajo
con l, el acto que se realiz usndolo.
Y lo mismo se diga si se le apoder, por error, para vender inmuebles, en
vez de para comprarlos, pues entonces es impugnable la venta que se haga. Ahora
bien, excepcionalmente, en todos estos casos, el negocio representativo impugna-
ble, deber ser mantenido cuando sea preciso, como proteccin al tercero que de
52 Esto si es que el dao del vicio procede slo de la intervencin del que sea, y con ella sola se
produce el perjuicio. Por ejemplo, el representado seal el tipo de objeto que encomend comprar al
representante, y, pensando ser de oro, fij, tambin aproximadamente, la cifra que ste podra ofrecer
como precio, cifra que, aceptada por la otra parte, constituy el precio.
Si B consigui el objeto a precio no de oro, el error de A es irrelevante (salvo que lo sea por
otra razn: por ejemplo, porque slo quera el objeto en el caso de que fuese de oro), pues entonces
tal error, por s solo no lleg a engendrar el dao por el que se permite la impugnacin en el negocio
errneo.
" Cfr. la sentencia de 8 febrero 1955. Tambin la de 28 septiembre 1968, considerando antepe-
nltimo.
833
 MANUEL ALBALADE.10
buena fe ha contratado con el representante, estimando vlido su poder (no as, si.
tal tercero conoca el vicio del poder).
Por ltimo, en cuanto al conocimiento (o deber conocer) o ignorancia
que engendren buena o mala fe a los derechos que proceda (por ejemplo,
posesin de buena fe: arts. 451, 464, 1.473, 1.940, etc.), cabe que haya que
tener en cuenta tanto al representante como al representado, y, por ello,
puede bastar, por ejemplo, la mala fe de uno para que se excluyan total-
mente del acto los efectos de la buena55. La razn es que cuando la buena
o mala fe se establece con vista al que recibir los efectos del negocio (as,
adquirente de buena o mala fe) es evidente que importa la del representado,
que es en el que recaen aqullos. Y si se estableci para quien lo celebrase,
aunque la mala fe slo haya alcanzado a la formacin de voluntad del re-
presentante, tambin afecta al representado, puesto que ste responde de la
conducta de aqul en el ejercicio de la representacin dentro de los lmites
del poder.
9. Liquidacin de la relacin entre representante y representado.
Como todo el que maneja o administra bienes ajenos, el representante ha
de rendir cuentas al representado (art. 1.720 del C.c., ley 555, 1.0, de la
Comp. navarra).
Aunque este artculo dice literalmente que: Todo mandatario [representante]
est obligado a dar cuenta de sus operaciones.., al mandante [representante], la
expresin significa rendirlas56, cosa que, por otro lado, se sigue de la jurispril-
dencia57. Adems, as lo dice literalmente la ley 555, t., de la Comp. navarra,
La rendicin lleva aparejada tambin la justificacin de las cuentas.
En cuanto a las dems circunstancias de la misma y a las obligaciones que
la completan, vase lo que se dice al tratar del tema en el Derecho de obliga-'
ciones". All se estudia tambin la cuestin de si es o no posible la relevacin de'
la rendicin o de la justificacin.
Adems de la obligacin de rendir cuentas, tiene el representante la de
entregar al representado el saldo favorable a ste. El 1.720, en su segunda
mitad, dice que deber abonar al mandante [representado] cuando haya re-
cibido en virtud del mandato [representacin], aun cuando lo recibido no se
debiere al segundo,
55Cfr. la sentencia de 11 junio 1954.
56Como he demostrado en ALBALADE.10, El albaceazgo en el Derecho espaol, 1969, pgs.
633 y si.
57 Entre los ms recientes, sentencias de 21 febrero y 28 diciembre 1967, 28 octubre 1969, 27 fe-
brero 1970.
" Tomo 11, volumen primero, de esta obra
834
102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
Para concluir de liquidar la relacin entre representante y representado,
cada uno deber abonar al otro ciertas sumas (as el representante al repre-
sentado por intereses de cantidades de ste usadas por aqul; o el repre-
sentado al representante por sumas adelantadas por ste, y los correspon-
dientes intereses) e indemnizarse recprocamente los daos y perjuicios causados
por uno a otro.
En efecto, especifica el Cdigo que:
El representante debe intereses de las cantidades que aplic a usos propios,
desde el da en que lo hizo, y de las que, concluido el negocio representativo, re-
tenga, desde que se haya constituido en mora (C.c., art. 1.724).
El mandante [representado] debe como ya sabemos59 anticipar al man-
datario [representante], si ste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecucin
del mandato [representacin].
Pero si el mandatario [representante] las hubiere anticipado, debe reembol-
sadas el mandante [representado] aunque el negocio no haya salido bien, con tal
que est exento de culpa el mandatario [representante].
El reembolso comprender los intereses de la cantidad anticipada, a contar
desde el da en que se hizo la anticipacin (art. 1.728).
Debe tambin el mandante [representado] indemnizar al mandatario [repre-
sentante] de todos los daos y perjuicios que le haya causado el cumplimiento del
mandato [representacin] sin culpa ni imprudencia del mismo mandatario [repre-
sentante] (art. 1.729).
En ese artculo se habla slo de la obligacin de indemnizar el representado
al representante, pero tambin existe la de que ste indemnice a aqul por los da-
os que le cause, puesto que responde de los que ocasione por dolo y por culpa
(art. 1.723).
El mandatario [representante] podra retener en prenda las cosas que son ob-
jeto del mandato [representacin], hasta que el mandante [representado] realice la
indemnizacin y reembolso de que tratan los dos artculos anteriores (art. 1.730).
Si dos o ms personas han nombrado un mandatario [representante] para un
negocio comn, le quedan obligadas solidariamente para todos los efectos del man-
dato [representacin] (art. 1.731).
Por su parte, la Comp. navarra seala que:
En todo caso, el que encarga a otro una gestin quedar obligado a indem-
nizar al mandatario [representante] de los gastos y perjuicios que la gestin le
haya reportado (ley 555, 2.).
El mandante [representado] y el mandatario [representante] o, en su caso,
sus herederos, respondern de los daos causados, por su culpa en la terminacin
o liquidacin del contrato [negocio representativo] (ley 559, 3.).
10. Pluralidad de negocios contradictorios.E1 apoderamiento con-
cede la facultad de obrar por el poderdante, pero, como ya sabemos, no
" Supra, nmero 5.
835
 MANUEL ALBALADEJO
quita a ste la posibilidad de concluir por s el negocio para el qe se apo-
dera, o de apoderar tambin a otra persona para que pueda, asimismo, ce-
lebrarlo. Y qu ocurre si los dos representantes, o el representado y uno
de aqullos realizan negocios contradictorios?60: por ejemplo, venden la
misma cosa.
En principio hay que afirmar que, siendo negocios para el dominus, se
deben de aplicar las reglas propias para el caso de que los dos negocios hu-
biesen sido celebrados por ste (reglas cuyo estudio no es de este lugar).
Ello, naturalmente, advirtiendo que cuando el otorgamiento del segundo po-
der (art. 1.735) o la realizacin del negocio por el dominus, supongan una revo-
cacin tcita del primer apoderamiento, el apoderado en ste habr realizado un
negocio sin poder, si lo realiza despus (salvo que, a pesar de la extincin de su
poder, subsistan los efectos del mismo o deba estimarse como celebrado con po-
der, por la apariencia de ste). Entonces existir un solo negocio eficaz para el
dominar, y el choque slo puede plantearse, en tal caso, entre este negocio y la
posible ratificacin del otro; choque al mit, debe repetirse, seran de aplicar las
reglas sobre negocios celebrados por el mismo sujeto.
Sin embargo, no se puede descartar que prevalezca el negocio posterior cele-
brado por el representante, porque haya que mantenerlo frente a la parte que lo
concluy con aqul, a base de la buena fe de esa otra parte y de la responsabili-
dad del representado (por celebrar, l mismo, sin tomar las oportunas medidas para
evitar la celebracin del otro, otro negocio, contradictorio con el que autoriz).
Mas siendo tan respetable la parte que celebr un negocio con el represen-
tante, como la que celebr el otro con el representado, el choque de intereses de
esas dos partes, en ocasiones, deber de resolverse a base de las reglas aplicables
al caso en que los dos negocios hubiesen sido celebrados por el representado.
B)
LA REPRESENTACION INDIRECTA
11. La representacin indirecta.Dije1 que la representacin indi-
recta es verdadera representacin. Tesis, sta, que comenz manteniendo al-
gn autor aislado en nuestra doctrina, pero que cada da va ganando nue-
vos adeptos62, aunque batantes tratadistas" sigan profesando la contraria, y
Vase TEDESCHI, Negozi giuridici incompatibili, en Archivo giuridico, 1920, volumen 101,
pgs. 210 y ss.
" Supra, 101, nmero 2, sub C) cambiando la opinin que anteriormente he mantenido en el tema.
62 La adopt inicialmente DE CASTRO, que la sigue manteniendo hoy en Temas de Derecho ci-
vil, 1972, pgs. 108 y ss. y 125 y ss. Adems, DIEZ-PICAZO, El concepto jurdico de representacin
en el Derecho privado, en A.A.M.N.. XVI, pgs. 153 y SS,; GULLON, El negocio jurdico, 1969; pgs.
231 y 232, y tambin Mandatario que adquiere en zionzbre propio, en Estudios jurdicos en homenaje
al profesor Federico de Castro, 1, 1976, pgs. 759 y ss.
63 Por todos, pueden verse, por ejemplo, BONET, Compendio, I, pg. 695; CASTAN, Derecho ci-
836
102 LA REPRESENTAC1ON VOLUNTARIA
afirmando, por tanto, que slo se puede decir que constituye representacin
en sentido econmico, pero no jurdico.
Como sabemos, a diferencia de lo que ocurre en la directa, en la re-
presentacin indirecta el representado encarga al representante que realice
por su cuenta el acto que sea, pero no en su nombre; de forma que, al ce-
lebrarlo, el representante, si bien in pectore obra en inters y por cuenta del
representado, no lo revela a la otra parte con quien lo celebra, o sea, que
procede como si se tratase de un acto para l, en el que no se toma en con-
sideracin que verdaderamente es un representante.
El caso es el del mandato sin poder de representacin, en el que el manda-
tario recibe el encargo del mandante (C.c., art. 1.709), y al cumplirlo obra en su
propio nombre, sin que aparezca al exterior el de aqul (C.c., art. 1.717), como
aparece en el mandato representativo directo (art. 1.725).
La alternativa central que plantea la representacin indirecta es la si-
guiente:
1. Puesto que el representante acta como si el negocio representa-
tivo fuese para l, y la otra parte en tal negocio se liga con l, y no con
el oculto representado, los efectos del negocio se dan directamente todos
entre la otra parte y el representante, y luego, para transmitir al represen-
tado los que recibi el representante, hace falta otro acto que los traspase
de ste a aqul?
Al decir todos los efectos me refiero tanto a las obligaciones que nacen del
negocio (pongamos por caso, de compra que el representante hizo a la otra parte,
de modo que sta le debe la cosa al representante, y ste es quien debe el precio
a aqulla), como a que el cumplimiento de tales obligaciones es tambin eficaz
en cabeza del representante (de modo que cuando la otra parte le entregue la cosa
comprada, le transmite la propiedad de la misma; y luego hace falta que el re-
presentante la transmita, a su vez, al representado).
2. O aunque la representacin no hay sido tomada en consideracin
en el negocio (no haya aparecido al exterior), no todos los efectos de ste
se dan directamente entre el representante y la otra parte, sino que por lo
menos algunos se producen directamente entre sta y el representado?
Por ejemplo, si bien la compra hecha por el representante constituy a ste
y a la otra parte en obligados recprocamente a pagar el precio y a entregar la
vi/. I, 2", pg. 737; ESPIN, Manual, l, pg. 435; GASPAR ALFARO, La representacin indirecta, er
Estudios de Derecho privado dirigidos por Martnez-Radio, 1962, I, pgs. 313 y ss.
Alguna sentencia, como la de 18 diciembre 1948, ha dicho tambin que slo merece el nonibn
de representante la persona que celebra el negocio en nombre de otra.
837
 MANUEL ALBALADRIO
cosa (efectos directos entre ellos), sin embargo, cuando la cosa es entregada al re-
presentante, ste recibe la posesin, pero recibindola por cuenta del representado,
tal entrega sirve para transmitir directamente la propiedad de la cosa de la otra
parte al representado.
En mi opinin hay que optar por esta segunda solucin, y precisar que
los efectos se producen, bieni directamente entre la otra parte y el repre-
sentado, bien directamente entre aqulla y el representante, en los siguien-
tes trminos:
La transmisin de los derechos que se enajenan a travs del negocio
de que se trata, se produce directamente entre la otra parte y el represen-
tado, pero las obligaciones que nacen del negocio, en principio, se dan di-
rectamente entre aqulla y el representante.
As que si A, representante indirecto de B, compra en su propio nombre una
cosa para ste a C, las obligaciones que la venta genera se dan entre A y C, pero
cuando C entrega la cosa a A, la proptdad la adquiere directamen-te B.
Esa transmisin directa (entre el representado y la otra parte), que propugno,
de los derechos que se enajenan a travs del negocio representativo es la ms
acorde, como acertadamente se ha dichom, con el comn sentir (pues lo que ad-
quiero por encargo, con dinero de otro, y para l, no es Mo, sino suyo). Adems
la ley, por un lado no la excluye con ocasin de regulas el tema (pues en el art.
1.717 del C.c., como despus se ver, cuando establece que los efectos de la re-
presentacin indirecta se dan, no directamente entre la otra parte y el represen-
tado, sino entre sta y el representante, se refiere a las obligaciones que nacen del
negocio representativo) y, por otro, en disposiciones dictadas para otras materias,
la acepta implcitamente65. Y, por ltimo, tambin hace esto cierta j urisprudencia66,
aunque alguna otra sin constituir fundamento del fallo lo haya rechazado, por
lo menos verbalmente.
" Por DE CASTRO, Temas, pg. 128.
65 Vanse arts. 908 y 909, 4. y 7. del C. de comercio.
Tambin se cita como apoyo el art. 252 del C. penal, .segtin el que: Sern castigados con las pe-
nas del artculo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero,
efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depsito, co-
misin o administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de entregarlos o devolverlos.... Ahora
bien, este artculo del C. penal relativo a la apropiacin indebida, no es apoyo seguro de la tesis de que
se trata, ya que dicha apropiacin existe aunque la cosa no la haya adquirido el representado, sino el
representante, porque en todo caso, como debera transmitirla despus a aqul, la habra recibido por
ttulo que produzca obligacin de entregarlos [la cosa, dinero o efectos que fuesenl, y en el sentido
penal se los apropia indebidamente, si no lo hace.
" Cfr. ltimamente, la sentencia de 26 noviembre 1970. Anteriormente otras, como las de 26 mayo
1950, 3 junio 1953, 22 diciembre 1955, 19 diciembre 1963, 22 mayo 1964, 22 noviembre 1965.
67
As, la sentencia de 17 diciembre 1959 dijo que en la representacin indirecta el representante
adquiere los derechos que se enajenan aunque esa titularidad sea necesariamente provisional, en trn-
sito hacia el patrimonio del mandante [representado]. Anteriormente, la de 3 mayo 1954. Vanse tam-
bin las de 3 mayo 1977, consd. 1., 16 mayo 1983 y 18 enero 2000.
Uncamente en la ms antigua de 26 octubre 1929 se rechaza como fundamento del fallo, la trans-
misin directa de la otra parte al representado.
838
102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
Aplicando lo dicho:
l. Si el representado conserva en su poder las cosas o derechos so-
bre los que encomend al representante que celebrase el negocio represen-
tativo, obviamente siguen siendo suyos, aunque por la facultad concedida a
aqul de obrar por l, cuando realice el negocio representativo, los efectos
sobre esas cosas o derechos sern como si lo hubiese realizado l mismo,
y se recibirn directamente por la otra parte.
1 Si el representado, en vez de conservar en su poder las cosas o de-
rechos sobre los que se habr de celebrar el negocio representativo, los en-
treg al representante, ste los tiene en posesin, pero siguen siendo de aqul"
halr- que, verificado tal negocio, los traspase a la otra parte. Y el acto del
representante sirve para traspasarlos directamente del representado a la otra
parte, porque a lo que el representante obre, la ley, en virtud de la repre-
sentacin que se le tiene confiada, le da iguales efectos que si lo hubiese
hecho el representado. Luego, sirve para que se produzca la transmisin de
lo que, aun en posesin del representante, segua siendo del representado.
3. Si en virtud del negocio representativo, el representante recibe co-
sas o derechos de la otra parte con quien lo celebra por cuenta del repre-
sentado, tales cosas o derechos que recibe (si bien internamente y sin que
aparezca al exterior) para el representado, las adquiere ste, aunque quedan
en posesin del representante, que, en adelante, las posee, hasta que las en-
tregue al representado, pero perteneciendo a ste69. De modo, pues, que no
es preciso un segundo acto para transmitir al representado el derecho a la
cosa que sea. Unicamente eso s ha de entregrsele la posesin que an
tenga de uno u otra al representante.
Todo lo anterior ocurre aunque al no aflorar al exterior la representa-
cin parezca que hay traspaso de cosas o derechos slo entre la otra parte
y el representante.
Y ni ste ni el representado en cuyas relaciones existe, aunque oculta
a los dems, concedida la representacin pueden oponerse a que todo haya
sucedido como si hubiese habido representacin directa.
Si bien frente a los extraos a la misma, la representacin y sus efec-
tos no pueden hacerse valer sino cuando sea posible a tenor de las reglas
generales de proteccin de los terceros.
Hasta aqu los efectos relativos a la transmisin de derechos que se ena-
jenan a travs del negocio representativo.
En cuanto a los derechos y obligaciones que surgen del mismo, he di-
cho que se dan directamente entre la otra parte y el representante. Siendo
Cfr. la sentencia de 6 diciembre 1967, donde se seala que la representacin indirecta para el
cobro no apareja la transmisin al representante de la titularidad del crdito cuyo cobro se encomienda.
69 Vase la sentencia de 26 noviembre 1970.
839
 MANUEL ALBALADEJO
as porque, en principio, no puede quedar ligada aqulla con el represen-
tado, con quien no celebr el negocio (art. 1.257 del C.c.) (tal ligamen po-
dra ser perjudicial a esa otra parte, por ejemplo, si el representado es me-
nos solvente o peor pagador que el representante). Ello a tenor del art. 1.717
menos prrafo 2., al final.
Art. 1.717 (menos 2. prrafo al final) del C.c.70. Cuando el mandatario [re-
presentante] obra en su propio nombre, el mandante [representado] no tiene ac-
cin contra las personas con quienes el mandatario [representante] ha contratado,
ni stas tampoco contra el mandante [representado].
En este caso, el mandatario [representante] es el obligado dirctamente en fa-
vor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo.
Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de las acciones entre
mandante [representado] y mandatario [representante].
A que las obligaciones que nacen del negocio representativo se den en-
tre representante y la otra parte, establece una excepcin el art. 1.717, p-
rrafo 2., parte final, segn la que: Exceptase el caso en que se trate de
cosas propias del mandante [representado]. Lo que significa que en este
caso las obligaciones se dan como en la representacin directa entre la
otra parte y el representado.
Al hablar el art. 1.717, en esa parte final del prrafo 2., de cosas propias
del mandante [representado], quiere significar en general empresa, asuntos o
negocios?' de ste. Y han de ser conocidamente del mismo, o serlo de forma
notoria72.
Segn una opinin73, el art. 1.717, prrafo 2., parte final, al exceptuar de
obligacin directa entre representante y la otra parte, el caso de que se trate de
cosas propias del mandante [representado], recoge un supuesto de representacin
directa en el que se da contemplado domini tcita, pues si bien no se declara ex-
presamente que el negocio es para el representado, sin embargo, ello se ve, por
tratarse de cosas suyas'''.
Y por ser un caso de representacin directa, las obligaciones que surgen del
negocio se dan directamente entre el representado y la otra parte.
Ahora bien, esta opinin me parece rechazable porque si bien en la repre-
sentacin directa cabe que la contemplatio domini sea tcita, no es ste el caso
en estudio, en el que se parte de que el representante obre en su propio nom-
7') GULLON, Mandatario que adquiere en nombre propio, en Estudios jurdicos en homenaje al
profesor Federico de Castro, I, 1976, pgs. 759 y ss.
7' Cfr. C. de comercio, art. 246 y sentencias como las de 8 junio 1966, 23 enero 1969 y 24
abril 1970,
72 As sentencias de 8 junio 1966 y 23 enero 1969.
Que ha recogido la jurisprudencia. As sentencias de 17 diciembre 1959, 8 junio 1966 y 1 di-
ciembre 1982.
Vase lo dicho, supra, nmero 3, al final.
840
102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
bre (vase art. 1.717, principio), lo que excluye la contemplatio domini y con
ella la representacin directa.
Sentencias que aplican el inciso final del prrafo 2. del art. 1.717, omisin
hecha de fundamentarlo en una contemplado domini tcita, son, por ejemplo, las
de 1 mayo 1900, 10 julio 1946, 21 abril 1970, y en particular la de 23 enero
1969, 75 que al rechazar la tesis del recurrente de que no poda estimarse que la
persona con quien contrat fuese representante del actor y obrase como tal, afirma
que la sentencia recurrida se basa en que el recurrente conoca la condicin de
que el seor P. obraba como apoderado y por orden del actor; pero aun cuando
as no fuera [es decir, aun cuando hubiese desconocido que actuaba como repre-
sentante, con cuyo desconocimiento no cabe contemplatio domini], siempre resul-
tara que, conforme al citado art. 1.717, el mandante [representado] tiene accin
contra los que hubieren contratado con el mandatario [representante] cuando el
contrato afecte a cosas propias del poderdante.
La construccin expuesta de que la relacin obligatoria que establece
el negocio representativo indirecto liga salvo la excepcin del art. 1.717,
2., al final a la otra parte con el representante, y a ste con aqulla, pa-
rece la ms conforme con el texto de la ley.
Ahora bien, en mi opinin, an cabe ir ms lejos, y cuando poste-
riormente la representacin se pone al descubierto, estando conforme la
otra parte", es admisible mantener que el representante resulta eliminado
de la relacin, pasando a ocupar su puesto el representado, pudiendo, as,
dirigirse directamente ste contra la otra parte y sta contra l, siempre
en el bien entendido que por cada uno no podr exigirse u oponerse al
otro sino lo que se podra haber exigido u opuesto entre el representante
y dicha otra parte.
A otras explicaciones histricas o dogmticas prefiero, como ms realista, aun-
que pueda considerarse heterodoxa, esa doctrina expuesta de que una vez reve-
lada la representacin, el representado, puesto que el negocio era para l, ocupa
su puesto de parte en el mismo, y se viene a estimar, entonces con efectos frente
a la otra parte, por su conformidad, que los ligados por tal negocio fueron real-
mente esa otra parte y el representado, que, por tanto, en adelante pueden diri-
girse directamente el uno contra el otro, usando y exigindose entre s los dere-
chos, obligaciones y acciones que les confiere el negocio representativo, que es
de ellos.
Esta especie de poner las cosas en su sitio (y siempre sin perjuicio de ter-
cero), cuando la representacin oculta se revela, no es sino llevar a la prctica lo
que representado y representane conocieron y quisieron, pues, segn sus volunta-
des, el negocio que se celebrara por ste, era para aqul, lo que precisamente per-
sigue que sus efectos (derechos, obligaciones, acciones) sean para l.
Ver tambin la de 28 noviembre 1973.
16 Cfr. art. 287 del C. de comercio.
841
 MANUEL ALEALADEJO
Por eso ni el representado ni el representante es concebible que tengan inte-
rs legtimo en que la ley mantenga el negocio como de ste. Tal inters slo
puede tenerlo la otra parte, que al celebrarlo lo celebr como personal con el que
realmente era un simple representante de otro. Y puede verse perjudicado por el
cambio de contraparte, o simplemente puede no apetecerle. Y puesto que l se
lig legalmente con determinada persona, est en su derecho de qu-Srittitenga
tal vnculo precisamente con sta. Pero aceptando el cambio, nada impide que la
ley, en adelante, considere como ligando a la otra parte y al representado el ne-
gocio que aqulla celebr con quien ocultamente actuaba por y para ste.
Entonces, en virtud de que les liga entre s, el representado y la otra parte
pueden como deca dirigirse uno contra otro usando los derechos, obligacio-
nes y acciones que surgen del negocio.
Esa explicacin expuesta, no se me oculta, sin embargo, que no es la co-
rriente77. Pero su raz se halla en aplicar a posteriori (cuando la representacin se
descubre) la misma regla de tres que aplica el art. 1.717, 2., ltima parte, cuando
aun no habiendo negocio representativo directo, establece los efectos directos del
negocio entre representado y la otra parte.
NEGOCIO CELEBRADO POR PERSONA A DESIGNAR*
12. Negocio celebrado por persona a designanBajo esta denomi-
nacin se conoce el caso de que alguien concluya un negocio con otro pero
manifestando a ste que no lo hace para si, sino en nombre de un repre-
sentado oculto, que despus designar.
En conexin con el tema, cfr. sentencias como las de 23 marzo y 15 junio 1945.
El fin que se persigue frecuentemente es el de que quedando en sus-
penso, hasta la designacin, la persona del representado, cuando se otorguen
" Sobre el tema, vanse, por ejemplo, 130NET, en SCAEVOLA, Cdigo civil, XXVI, vol. 2.0, pg.
42; CASTAN, Derecho civil, IV", pg. 530, nota 1; CASTRO, DE, Temas de Derecho civil, 1972, pg.
130; DIEZ-PICAZO, El concepto jurdico de la representacin en el Derecho privado, en A.A.M.N.,
XVI, pg. 157; GULLON, Mandatario que adquiere en nombre propio, en Estudios jurdicos en ho-
menaje al profesor Federico de Castro, I, 1976, pgs. 759 y SS.; MANRESA, Cdigo civil, X", pg.
494; NUEZ LAGOS, Mandatario sin poder, en R.D,P., 1946, pg. 615 (la sentencia de 8 junio 1966,
en su considerando tercero recoge casi literalmente lo que este autor dice en el prrafo primero de la
pgina citada).
* Sobre a principalmente, CARRESI, Funzione e struttura del contralto per persona da nominare,
en R.D.C., 1958, 1, pgs. 593 y ss.; CASTRO, DE, Contrato por persona a designar. (Nota crtica al
libro de ENRIETI1, II contrato per persona da nominare, 1950), en A.D.C., 1952, pgs. 1.369 y SS.;
ENRIETTI, 11 contratto per persona da nominare, 1950; PENNA SILICO, Profili della contrattacione
per persona da nominare, 1995; SERRANO, El contrato a favor de persona por designar. hasta la pri-
mera mitad del siglo XIX, 1956; QUINTEROS, El contrato por persona a nombrar; 1971; VALLET
DE GOyTISOLO, Contrato de compra-venta a favor de persona a determinar, en A.A.M.N., VIII, pgs.
559 y ss.
842
102 LA REPRESENTACION VOLUNTARIA
los documentos relativos a la transmisin o la documentacin que corres-
ponda al adquirente, puedan, unos y otra, redactarse a nombre de quien in-
dique el representante.
De ese modo quien, por ejemplo, compra algo para revenderlo, sin te-
ner an comprador, y desea evitarse los trmites, molestias, gastos e im-
puestos de formalizar dos transmisiones, celebra con su vendedor una com-
praventa como representante de la persona cuyo nombre dar despus, y cuando
encuentre comprador, facilita el de ste como el de su representado, pu-
diendo as concluirse la operacin como si el primer vendedor hubiese ven-
dido directamente mediante representante al segundo comprador.
Riesgos para el primer enajenante no suele haberlos por desconocer la per-
sona concreta del representado oculto, pues el representante u otra persona cono-
cida de aqul, garantiza generalmente la operacin, o sta se hace al contado.
Adems de cubrir aquel fin, que no es caso de representacin, sino de
ocultacin de la verdad, la figura en estudio puede darse en caso de repre-
sentacin autntica. Como si el representado, que realmente lo es y existe
ya, no quiere que aparezca su nombre, pero el representante desea que conste
que el negocio no es para si.
Entonces no hay un caso igual al de la representacin indirecta (porque
en sta el representado celebra el negocio en su nombre, como si fuese para
l) ni al de la directa normal (porque en est, por la contemplado dominio
del representado concreto, sabe la otra parte con quin celebra el negocio).
Habra representacin directa con contemplatio domitzi de un represen-
tado que la otra parte no se sabe quin es, o faltara la representacin di-
recta, si se considera que slo hay contemplado domini cuando se contem-
pla la persona concreta de que se trata.
De cualquier modo, como segn mi opinin, aun en la representacin in-
directa, el acto del representante hace adquirir directamente la cosa o el dere-
cho al representado, ste lo recibe directamente en el supuesto de negocio por
persona a designar, si es que verdaderamente se trata de un caso de represen-
tado existente en realidad, pero no revelado an. Si lo que ocurre es que no
hay representado, sino que se aparenta su existencia en espera de encontrar
comprador para lo que se afirma haber comprado para la sedicente persona
oculta, entonces, realmente hay una adquisicin realizada por el representante,
que no es tal, sino un enmascarado adquirente de la cosa para si.
Nuestra legislacin civil no ha regulado especficamente la presente fi-
gura hasta la promulgacin de la Comp. navarra, que se ocupa de ella en
su ley 514, y la construye como negocio jurdico que el interesado celebra
en su nombre y para s, pero concertando con la contraparte su derecho a
subrogar a otro en su puesto.
843
 MANUEL ALBALADEJO
Entonces realmente el interesado acta a ttulo personal, y no como re-
presentante de un representado oculto; por lo que el negocio es un negocio
no representativo, en el que simplemente ocurre que una parte se reserva el
derecho de ceder's a quien desee, su posicin contractual. Y no es un ne-
gocio representativo que la otra parte celebra ya, mediante el representante,
con una persona que se designar despus.
De cualquier modo, como, segn la Comp., cuando se designa a la per-
sona que sea (al sedicente oculto representado) ocupa retroactivamente, con
efectos desde que se celebr, el puesto de parte en el negocio, acontece
que prcticamente el resultado de ste es el de un negocio celebrado me-
diante representante por un representado a designar despus.
Si dentro del plazo correspondiente (que lo es el acordado, o, si no, el
de ao y da a partir de que se le requiera), el representante no notifi-
case a la contraparte la designacin de la persona que sea, el negocio ten-
dr definitivamente por partes a quienes lo celebraron.
Dice literalmente la ley 514: Puede dbncertarse un contrato con facultad, para
cualquiera de las partes, de designar posteriormente a la persona que deba subro-
garse en sus derechos y obligaciones. El otro contratante, en cualquier momento,
podr requerir a quien est facultado para que haga la designacin dentro del plazo
mximo de ao y da, a contar del requerimiento, a no ser que en el contrato, o
por ley, se hubiere establecido otro trmino.
La declaracin que designe la persona deber notificarse a la otra parte den-
tro del plazo. Hecha la notificacin, la persona designada se subroga en los de-
rechos y asume las obligaciones de la parte que le design, con efecto desde el
momento de la celebracin del contrato.
Si dentro del plazo no se notificare la designacin de persona, el contrato pro-
ducir todos sus efectos entre las partes que lo celebraron.
103
LA REPRESENTACION LEGAL*
SUMARIO: 1. Casos de la misma.--2. Ideas centrales en el tema.
1. Casos de la misma.A diferencia de la voluntaria, la representa-
cin legal no se concede por el interesado, sino por la ley, que, adems,
fija la extensin de los poderes que se confieren al representante.
78 Vase tomo It de esta obra,
La cesin del contrato.
* ARAGONES, Notas sobre la representacin legal en el Cc., en R.C.D.I., 1993, pgs. 192 y ss.:
CMARA, DE LA, Estudio sobre la representacin legal en Derecho mercantil, en Estudios jurdicos
en homenaje al profesor Federico de Castro, I, 1976, pgs. 295 y SS.; GARCIA CANTERO, Notas so-
bre la representacin legal en el Derecho de familia, en A.C., 1990, pgs. 119 y ss.
844
103 LA REPRESENTACION LEGAL
Nuestro Derecho regula numerosos casos de representacin legal. Como
ejemplos, baste citar los siguientes del Derecho comn: el del titular de la
patria potestad, o del defensor judicial, en cuanto a los hijos que se hallan
bajo aqulla (C.c., arts. 154, 162 y 163), el del tutor o el defensor judicial
en cuanto al pupilo (C.c., arts. 267 y 299), el del representante del ausente
(art. 184) y el del defensor del desaparecido (art. 181) y del concebido y
no nacido (C.c., art. 627), el de los sndicos, en cuanto al concursado o que-
brado (L.e.c., arts. 1.218 y 1.219), el del administrador de la herencia (prin-
cipalmente, C.c., arts. 801 y ss., 1.206, L.e.c., 798), etc.
2. Ideas centrales en el tema.E1 primer punto discutido en tema
de representacin legal es el de si verdaderamente es representacin o se
trata de otra figura en la que una persona, por diversas razones, as por te-
ner una potestad sobre otra, puede tambin ejercer facultades de las que es
titular sta.
De cualquier modo, lo que es seguro es que por la diversidad de tipos de
representacin legal que acoge el Ordenamiento, hay escasas posibilidades de
hacer una teora general til. Por ello aqu expongo slo las ideas centrales so-
bre los diversos tipos, quedando para estudiar en las materias correspondien-
tes (as, patria, potestad, tutela, etc.) la regulacin de cada uno de ellos.
Incluso la razn de ser de los mismos, difiere radicalmente de unos a
otros. Y junto al caso en que la representacin se confiere como corres-
ponde a su verdadera naturaleza en inters del representado, que, por ser
en mayo o menor grado incapaz de obrar, necesita de alguien que lo
haga por l (caso del menor cuyo representante es el padre que lo tiene bajo
su potestad), est tambin el de que en inters de terceros se confieran al
llamado representante poderes que corresponderan al llamado representado,
pero que se sustraen a ste y entregan al otro para que el uso que de ellos
pudiese hacer aqul no perjudique a dichos terceros (as el caso de los sn-
dicos, representantes en el concurso o en la quiebra). De modo que no se
trata sino de manejo como instrumental de la figura de obrar por otro, en
casos de entrega a uno de facultades de ese otro, que, no siendo en inters
de ste, sino persiguiendo otros fines, no da lugar corno sabernos' a
representacin genuina.
De la representacin legal en general se puede decir que: 1.0 Sus casos
estn tipificados en la ley, y no caben sino los que sta enumera. 2. En
ellos el representante no depende de la voluntad del representado ni en cuanto
a recibir la representacin ni en cuanto a instrucciones sobre su uso, sino
que las facultades que se le confieren son las que la ley marca, y el uso de
las mismas se rige por lo que la ley establece.
1 Supra, 101, nmero 2, sub CH).
845
 MANUEL ALBALADEJO
El representante legal queda inyestido de sus poderes al serio del cargo,
potestad, etc., a cuyo titular se conceden aqullos, y, por lo general, tales
poderes se extinguen, tambin, juntamento con ese cargo, potestad, etc. .
La capacidad exigida al representante, en principio, no puede ser sino
la requerida para el cargo o potestad a cuyo titular se confiere la represen-
tacin legal.
A veces, se designa un solo representante legal (por ejemplo, el tutor,
aunque tambin puede ser ms de uno), pero en algunos casos son varios
(as, L.e.c., arts. 1.210 y ss.).
El mbito a que se extiende la representacin y las facultades concedi-
das al representante, yaran segn la representacin legal de que se trate; e
incluso dentro de una Misma clase pueden no ser iguales en todos los su-
puestos (as el art. 760,1, LEC dice que la sentencia que declare la incapa-
citacin determinar la extensin y los lmites de sta).
La justificacin del poder no requiere sino probar que se ostenta el
puesto a cuyo titular se otorga la representacin legal de que se trate2. Que
el negocio, que en concreto sea, caiga o 119 dentro del poder, no precisa de
especial justificacin, sino que basta alegar la norma en que se atribuya al
representante la facultad de realizar ese tipo de negocio. Cuando la exten-
sin de aqul no est precisada exactamente en la ley, sino que pueda va-
riar, har falta justificarla adecuadamente (as, con la sentencia de incapa-
citacin: art. 210).
El art. 164 del Reglamento notarial establece que en las escrituras la inter-
vencin de los otorgantes se expresar diciendo si lo hacen por su propio nom-
bre o en representacin de otro, y que cuando la representacin emane de la ley,
se expresar esta circunstancia, no siendo preciso que tal representacin se justi-
fique si consta por notoriedad, al notario autorizante. Luego si habr que justifi-
carla en otro caso.
Creo que, cuando por analoga proceda, deber aplicarse, dentro de
los lmites oportunos, lo dicho, al hablar de la representacin voluntaria,
sobre la subsistencia de los efectos del poder extinguido y sobre las ges-
tiones en curso. Y, en principio, es posible mutatis mutandis com-
pletar con las de la representacin voluntaria, las normas de la legal que
sean insuficientes.
En cuanto a la posibilidad de subapoderamiento o sustitucin en la represen-
tacin legal, hay que distinguir: por un lado, el cargo y las funciones patria po-
testad, tutela para las cuales, ciertamente, el sujeto que los ostenta o desem-
2 Sentencia de 11 mayo 1940 y cfr. la de 29 abril 1955 (Sala sexta) y la resolucin de 2 marzo
1965.
846
104 INEFICACIA EN GENERAL
pea, no puede designar un representante o sustituto (ni esto es cosa que tenga
que ver con lo que ahora trato); y, por otro lado, el hecho de que el sujeto in-
vestido de aqullos es, tambin, representante (legal) del menor o incapacitado, en
cuya representacin podr o no nombrar un subrrepresentante o sustituto, segn
la naturaleza del negocio de que se trate y el que la ley (que le confiri la re-
presentacin) haya o no querido o partido de la base de la conveniencia de su ac-
tividad personal. Cosa que variar segn los diversos supuestos de representacin
legal y segn los negocios que, en cada uno de ellos, puedan celebrar los repre-
sentantes legales por el representado. Habiendo, incluso, quien afirma que, en prin-
cipio, debera ser ms amplia la facultad de sustitucin en la representacin legal
que en la voluntaria, ya que en sta el poderdante que es capaz puede actuar
tambin por s, y, en aqulla siendo incapaz, el nico sujeto que puede obrar
es el representante.
Al igual que he dicho para la representacin voluntaria, cosa distinta, y que
no plantea problema, es que el representante legal utilice para ejercer sus funcio-
nes auxiliares que le ayuden.
Seccin Undcima
INEFICACIA E INVALIDEZ*
104
INEFICACIA EN GENERAL
SUMARIO: 1. Ineficacia. 2. Ineficacia inicial.
- - 3. Ineficacia posterior.
1. Ineficacia. Los negocios jurdicos se acogen por el Ordenamiento
para que tengan lugar sus efectos peculiares, y con ese fin realizan los su-
* En principio la bibliografa que sigue no recoge los estudios relativos slo a negocios jurdicos
concretos.
ALBALADEJO, Invalidez de la declaracin de voluntad, A.D.C., 1957, pg. 985, y Estudio sis-
temtico de la rescisin por lesin en ms de la mirad en los Derechos cataln y romano, R.D.P 1976,
pg. 980; ALVAREZ VIGARAY, Introduccin al estudio .cle la inoponibilidad, Homenaje Vallet, t. L
Madrid, 1988, pg. 81; ASCARELLI, 1nesistenza e 'milita. Problemi giuridici, 1959, I, pgs. 227 y ss.;
BARASSI, Teoria della ratifica del contraria anulabile, 1988; BETTI, Conversione del negozio giuri-
dico, en Noviss. D. it., N, 1959, pgs. 811 y ss.; BORRELL, Nulidad de los actos jurdicos segn el
Cdigo civil espaol, 1947; BOURGEON, Distinction de l'inexistence et de l'annulabilit des ocies ju-
ridiques, 1885; BUTELER, Clasificacin de las nulidades de los actos jurdicos,
Crdoba (R.A.), 1939;
CARMONA, La confirmacin y la ratificacin de los actos jurdicos, Santiago de Chile, 1943; CARTW-
RIGHT, Unegual bargaining: a story of vitiating factors in the formarion of contraer, 1991; CASELLA,
Nullhz parziale del contrasto e inserzione automaticadi clausole, 1974; CASI1GLIONE,
Derecho civil
argentino. Nulidad de los actos jurdicos, 1920; CHIRONI, L'inesistenza del negozio giuridico e la pos-
sibilit di sanarlo, en R. D. Comm., 1914, II, pgs. 182 y ss.; CLAVERIA, La confirmacin del con-
trato anulable, 1977; CONSO, 11 comerla e le specie d'invalidit, 1955; CORREIA, A converyao dos
actos juridicos ineficazes, en Bol. E Dro. y ed. separada, 1949; COUTURIER, La confirmation des ac-
res nuls, 1971; CRESCENCIO, DE, La dottrina della confenna e della ratifica degli atti mili per di-
fetto di forma secando el Cc. italiano, 1885; CRISCUOLI, La ?milita parziale del negozio giuridico,
847
 MANUEL ALBALADEJO 104 INEFICACIA EN GENERAL

jetos los negocios concretos. Sin embargo, stos no siempre producen los ocasionen, cono a veces ocurre, otros efectos distintos de los tpicos nego-
efectos que les son propios. Entonces se les califica de ineficaces, aunque cialesi.
A veces e negocio es eficaz, pero no cuenta frente a terceros2; es de-
1959; CUEVAS, La nullite des actes juridiques, 1950; DELGADO ECHEVERRA en C.C.J.C., ri. 2, cir, las cosas, para stos, se hallan como si no hubiese negocio. Este con-
1983, pgs. 465 y 499, y La anulabilidad, en A.D.C., 1976, pgs. 1.021 y ss.; DIEZ, C. M.,
La con- cepto se exprsa de muy distintas maneras. As se dice que es ineficaz
versin del contrato nulo, Barcelona, 1994; DIEZ-PICAZO,
Eficacia e ineficacia del negocio jurdico,
en A.D.C., 1961; pgs. 809 y as., y La anulabilidad de los contratos, Homenaje Lacruz, vol. 2., 1993,
frente a tercens, o irrelevante para stos, o inoperante, o que no puede in-
pg. 1.221; DROGOUL, Essai d'une theorie gnrale des nullits, 1902; DUPEYRON,
La regularisa-
vocarse ante dios, o que les es inoponible. Omisin hecha del acierto en
don des actes nuls, 1972; ENRIETTI, Appund sull'articolo 1.311 del C.c.,
en R.D.C., 1939, pgs. 253 la terminologii que se escoja, el concepto que se quiere expresar es el an-
y ss.; ESP1N, La nulidad absoluta del negocio jurdico y los efectos de la prescripcin extintiva y de
la usucapin, en A.D.C., 1970, pgs. 519 y ss.; FEDELE,
L'invalidit del negozio giuridico di Dritto tedicho.
privato, 1943; FERRARI, Inesistenza e nullit del negozio giuridico,
en R.T.D.P.C., 1958, pgs. 514 y
no
2. Inerimia inicial 1. Como los efectos proceden del negocio,
s.s.; FERRARIN1, L'invalidita degli atti giuridici, 1892; FINZI, Studi su/le nullita del negado giuridico,
-
1920; FTSCHER, Konversion unwirksamer Rechtsgeschfte,
en Festschrift Wach, I, 1913, pgs. 179 y
s.s.; GALLI, Crtica de la clasificacin de las nulidades, Buenos Aires, 1940; GIUFFRE, se verifican ciando realmente no lo hay, sino que existe, a lo ms, slo una
degli red giuridici mediante con versione in Diritto romano, 1966; GOETTINGER,
L'utilizzazione
Der Begnff LIttwirksamkeit apariencia de negocio o ste es incompleto. Entonces el aparente negocio
es inexistente.Por ejemplo: compraventa sin aceptacin, con slo oferta (cfr.
ni B.G.B., 1904; GOMEZ MARTINEZ FAERNA, Le nulidad parcial de los negocios jurdicos,
en Es-
tudios de Derecho privado, bajo la direccin de Martnez-Radio, I, 1962, pgs. 338 y SS.; GORDILLO
CAAS en C.C.J.C., n. 36, 1994, pg. 1.029; La nulidad parcial del contrato con precio ilegal,
en C.c., arts. 1.2(1, 1., y 1.262, 1.), prstamo sin entrega de la cosa (cfr. C.c.,
A.D.C., 1975, pgs. 101 y s.s., y Nulidad, anulabilidad e inexistencia, en Centenario del C.C.. I, 1990,
pgs. 935 y SS.; GROSSI, Nullita dei negozi giuridici, 116; GUCrGENHE1M, art. 1.740).
ridiques, 1970; GUILARTE ZAPATERO,
L'invalidit des acres ja- 2.0 COIID los efectos los produce el negocio -real y completo- por-
que el Ordenuniento los dispone, tampoco tienen lugar cuando, aun exis-
De nuevo sobre la ineficacia de los actos dispositivos de bie-
nes de menores e incapaces realizados por sus representantes legales, A.C., 1992-3, pgs. 443 y 481;
GULLON, La confirmacin, en A.D.C., 1960, pgs. 1.195 y s.s.; HARTERMANN,
Etude sur la dis- tiendo aqul rerdadera y completamente, se ha realizado bien contra una
tinction des actes inexistants et des actes nuls, 1889; JACOBI, Die fehlerbafte Rechtsgeschfte,
f.d.c. Praxis, 1902 (86), pgs. 17 y ss.; JAPIOT, Des nullits en matiere d'actes juridiques,
en Arch. norma que esablece su ineficacia, bien viciado de un defecto por el que la
VANDERA, Nulidad, anulabilidad y rescindibilidad, en 1909; LA- ley sanciona ul ineficacia. Por ejemplo: testamento mancomunado (art. 669).
R.D.P., 1913-14, pgs. 171 y as.; LOPEZ BEL-
TRAN DE HEREDIA, La nulidad conducta!, 1995; LOPEZ FRIAS,
Clases de nulidad parcial del con-
trato en el Derecho espaol, en A.D.C., 1990, pgs. 851 y ss.; LUTZESCO,
nullits, 1938, hay trad. esp., 1945; LLAMBIAS,
Theorie et pratique des Al igual que lo que acabo de decir, esa norma puede tambin disponer otros
efectos -ex lege- sancionatorios, que no son efectos
Efectos de la nulidad y anulacin de los actos jur-
dicos, Bs_ As 1953; MACCHIA, La conferma dei negozi giuridici, en negociales.
Riv. it. Scienz, giur., 1929; MA-
RIN PADILLA, Principio general de conservacin de los actos y negocios jurdicos,
1990; MARTIN
No inportan, ahora, aquellos negocios llamados irregulares, en los que a pe-
RETORTILLO, Algo sobre las acciones de inexistencia en el Derecho civil,
en Colegio Notarial de Bar- sar de no haberse celebrado tal como la ley requiere, la eficacia negocial no re-
celona. Estudios Jurdicos, 1959, pgs. 31 y as.; MIGUEL TRAVIESAS, Sobre nulidad jurdica, en sulta afecada (aunque, sin embargo, se produzcan -como digo-, adems, otras
R.G.L.J., 1914, t. 124, pgs. 491 y ss., 1 125, pgs. 60 y s.s.; MORENO LUQUE, Notas sobre la efi-
cacia e ineficacia del negocio, etc., en A.C., 1986, pgs. 2.621 y SS.; MORENO MARTINEZ en C.C.J.C., consecuerrias desfavorables para el sujeto).
n. 35, 1994, pg. 717; MORENO MOCHOLI, Las irregularidades en el negocio jurdico,
en R.D.P.,
1946, pgs. 21 y s.s.; MOSCO, i4 conversione del negazia giuridico, 1947; MOXO, en A.D.C.,
Nulidad y false-
dad civil del instrumento pblico, en A.A.M.N., Hl, 1946, pgs. 199 y as.; MOZOS, DE LOS,
La ine- 482 y s.s.; SAPEN1, Ineficacia del negocio jurdico en el apndice al Cc.1903;
vigente en Aragn,
SERRANO ALONSO, La
xistencia del negocio jurdico, en R.G.L.J., 1960, t. 208, pgs. 463 y ss., y 1956, pgs. 119 y s.s.; SATTA, La conversione del negozio M'indico,
jurdico, 1959, y en pgs. 163 y ss bibliografa; NIETO,
La conversin del negocio
confirmacin de le negocios jurdicos, 1976, y en pgs. 127 y s.s., bibliografa; SILLER, Die Konver-
Nulidad en los actos jurdicos, Es. As., 1971; Nulidad jurdica civil y res-
OERTMANN, Invalidez e ineficacia de los negocios jurdicos, sion, en Arch. f.d. Prax., 1933 (138), pgs. 149 y ss.; SILVA MELERO,
en R.D.P., 1929, pgs. 65 y s.s.; OLIS, La 'milit pardelle des ocies juridi-
La nulidad del acto jurdico, etc.1, 1964; PASETTI, La sanatorio per conferirla del testamento o della ponsabilidad pend, en R.G.L.J., 1962. I, pgs. 3 y as.; SilvILER,
La sanatoria del negozio giuridico nullo, 1946; SOTO NIETO,
Nulidad de
donazione, 1953; PIEDELIEVRE, Des effets produits par les actes nuls, ques, 1969; SIMNE, DE,
1911, y Quelques reflexions Algunas considera-
sur la maxime quod nullum est, nullum producir effecnun, en Melanges Voirin, 1967, pgs. 638 y ss.; los contratos, en1.tiestions jurdicas, III, 1976, pgs. 19 y SS.; TABOADA ROCA,
en Estudios Vallet, VI, 1988, pgs. 653 y ss.; TAS
PIGA, Nullit (in genere), ciones sobre la iteficacia de los actos jurdicos,
en Nuovo D. it., VIII, 1939; pgs. 1.143 y s.s., y all bibliografa, y Nullita en JJ., 1943 (90), pgs. 101 y s.s.; TAUDA-
(azione di), en el mismo lugar, pgs. 1.154 y ss.; PUCCINI, CHE, Yertragsvenltnisse nach ttichtigen Vertragschluss,
Studi sulla nullita relativa, 1967; RIERA
AISA, Convalidacin (del negocio jurdico), en N.E.J., V, 1953, pgs. 694 y ss., y GAN,
La nullit, iannulation et la resaludan partielle das controls. Contribution a Petude de l'ineficacite
Conversin (del ne- De la confirmation des actes nuls, 1911; VALLET
gocio jurdico), en el mismo lugar, pgs. 713 y s.s.; ROCCO,
La convalescenza dei negozi giuridici, en partielle desadesluridiques, 1952; TR1FONESCU, en A.D.C., 1952, pgs. 1.205 y
R. D. Comm., 1910, II, pgs. 178 y as.; RODRIGUES VENTURA, A conservalao des actos jurdicos DE GOYTISOLC Donacin, condicin y conversin jurdica material,
no Direito romano, 1947; ROMANO, La revoca degli atti giuridici privad, A conviyao e a redulao dos negocios jurdicos, 1945.
1935; ROMEA, Zar Lehre s.s.; VAZ,
von der Konversion des Rechtsgeschtifte, etc., en Arch. f.d.c. Prax., 1853 (36), pgs. 67 y as.; RUI DE ' En general recurdese lo dicho, supra, 78, nmero 3.
ALARCAO, Invalidade dos negocios jurdicos, en Bol. Minist Just., nm. 89, y A 2 Por ejempb, cfr. art. 1.230. Ahora bien, si cuando se cumplen ciertos requisitos, el negocio de-
confinnavan dos ne- viene eficaz tantlin frente a terceros, se califica a aqullos de condiciones de eficacia del negocio
gocios anulaveis, 1, 1971; SANDROCK, Subjetive und objetive Gestalnmgskfte bei der Tellnichtigkeit
vom Rechtsgeschafte. Ein Beitrag zur Auslegung von 139 BOB, en Arch. f.d.c. Prax., 1961 (t59), pgs, frente a stos.

848 849
 MANUEL ALBALADEJO
Como ya sabemos, el negocio puede chocar con normas de diversas clases.
Todo choque da lugar a negocio irregular. Pero repito ahora no importa sino
la irregularidad que redunda en ineficacia.
3. Como a veces la produccin de los efectos requiere, no slo
que haya negocio, sino tambin que concurran las llamadas condiciones de
eficacia, tampoco hay efectos3 cuando, aunque haya negocio, faltan aqu-
llas. En este caso, sin embargo, el negocio es potencialmente eficaz; y slo
si el requisito de eficacia no puede ya verificarse, deviene aqul ineficaz
definitivamente. Por ejemplo: capitulaciones matrimoniales, con muerte de
uno de los otorgantes, antes de contraer el matrimonio (cfr. C.c., art. 1.334);
institucin de heredero bajo condicin suspensiva que se incumple (cfr. C.c.,
art. 801, 1.0, in fine).
Dentro de la inseguridad terminolgica que reina en esta materia (lo
mismo en la ley [aunque en algunas Compilaciones forales se haya corre-
gido en parte] que en la jurisprudencia y doctrina)4, estimo preferible lla-
mar al negocio: inexistente, en el primeis caso, nulo en el segundo, e inefi-
caz (en sentido estricto, ya que tambin los otros son ineficaces), en el tercero.
El primer caso conviene descartarlo del estudio que voy a realizar, ya
que no se trata de un estado se podra decir patolgico del negocio,
sino de que falta un negocio o un negocio completo. Se est ante una si-
tuacin en la que, aunque exista un hecho exterior o elementos parciales de
un negocio, ni a aqul ni a stos les cuadra la denominacin de negocio
(total), aunque, a veces, se les d.
3. Ineficacia posterior.Junto a la clasificacin anterior se podra ha-
cer otra, relativa a los negocios eficaces (al menos potencialmente), pero
cuya eficacia puede destruirse por diferentes motivos:
1. Porque el negocio en s adolece de un defecto que la ley no con-
sidera bastante como para negarle inicialmente los efectos (o la potencia
para producir stos), pero s para permitir que por quien corresponda
se le ataque e invalide y, con ello, se borre su eficacia. Por ejemplo, con-
trato celebrado por error, violencia, intimidacin o dolo (cfr. C.c., art. 1.265).
Llmanse anulables estos negocios.
2. Porque, si bien el negocio en s no adolece de defecto alguno, sin
embargo, la ley o las partes hayan establecido que determinadas circunstan-
cias que se den en las relaciones a que aqul afecta, permitan que cuando
concurran pueda atacarse el negocio. Por ejemplo, contrato vlido, pero
que produce lesin en ms de la cuarta parte (cfr. C.c., arts. 1.290 y 1.291).
3Aunque puede haber efectos prodrmicos o preliminares. Vase supra, 78, nmero 9.
No se utiliza una terminologa uniforme ni exclusiva para cada caso; incluso un mismo trmino
se usa, a veces, para expresar supuestos radicalmente distintos.
850
105 INVALIDEZ
3. Porque, sin ms, el tipo de negocio de que se trate, por su modo
de ser, permite su posterior destruccin por virtud de determinados actos.
Por ejemplo, revocacin del testamento (cfr. C.c., arts. 737 y ss.).
4.0 Porque el negocio tiene una eficacia (al menos potencial) tempo-
ralmente limitada, o requiere para subsistir que se den o falten determina-
das circunstancias. Por ejemplo, testamentos militares que caducan cuatro
meses despus que el testador haya dejado de estar en campaa (cfr. C.c.,
art. 719), negocio a trmino final (cfr. C.c., art. 805), o bajo condicin re-
solutoria (cfr. C.c., arts. 1.113 y 1.114), etctera.
105
INVALIDEZ
SUMARIO: 1. Invalidez e ineficacia de negocio jurdico.-2. Nulidad.-3. Casos de nu-
lidad.-4. Consecuencias de la nulidad.-5. Conversin del negocio nulo.-6. Re-
quisitos de la conversin.-7. Apoyo positivo de la conversin.-8. Clases de con-
versin y supuestos de sta.-9. Anulabilidad.-10. El poder de impugnar.-11.
Convalidacin del, negocio anulable.-12. Causas de convalidacin. A) Confir-
macin.B) Otras causas de convalidacin.-13. Invalidez parcial.-14. Indemni-
zacin por razn de invalidez.
I. Invalidez e ineficacia de negocio vlido.Los negocios nulos' y
los anulables2 se llaman invlidos, advirtindose que, en ellos, la carencia
de efectos, en los primeros, o la amenaza de destruccin que pesa sobre los
segundos, procede de un defecto intrnseco al negocio; a diferencia de lo
que ocurre en las otras categoras de negocios ineficaces inicialmente o de
eficacia amenazada, en las que la ineficacia procede de una causa externa
al negocio.
El inters central que ha de ocupar ahora el estudio que emprendo re-
side en los tipos de ineficacia motivada por invalidez, pues de ellos, den-
tro de las diferencias que haya de unos negocios a otros, y de que a algu-
nos no sea aplicable lo que dir, conviene hacer un examen unitario y general,
aunque sin pretender ahora encuadrar en cada uno de tales tipos todas las
posibles invalideces de los singulares negocios (tarea slo oportuna al ha-
cer el estudio particular de stos). Esos tipos son dos: nulidad y anulabili-
dad, que examinar seguidamente.
La jurisprudencia se ha ocupado frecuentemente de diferenciarlos (aunque, a
veces, distingue un tercer concepto, el de inexistencia, y otras usa este trmino).
Por citar solamente sentencias ms interesantes, vanse, por ejemplo, las de 7 fe-
' Supra, nmero 2, sub 2..
2 Supra, nmero 3, sub 1.,
851
 MANUEL ALBALADEJO
brero, 12 y 14 marzo y 6 diciembre 1958, 13 octubre 1960, 8 octubre 1963, 7
enero 1964, 25 noviembre 1965, 27 mayo 1968, 1 diciembre 1971, 26 noviem-
bre 1974, 7 enero 1975, 18 diciembre 1981, 2 febrero 1982, 14 marzo 1983, 21
mayo 1984.
Pero antes de hacerlo, hay que insistir3 en que hablando aqu en gene-
ral, y nicamente para delinear los tipos normales de invalidez, no puede
ahondarse ahora, sino cuando se estudie cada uno de los negocios singula-
res, a cul de los tipos que expondr es adscribible cada clase de invalidez
del negocio que sea (o si es que aquella invalidez de que se trate, tiene re-
glas suyas especiales, no encuadrables en lo dicho en general aqu sobre in-
validez del negocio jurdico).
Ahora bien, de los supuestos de ineficacia no motivada por invalidez, hay que
decir que:
1. Bien se trata de casos particulares aplicables slo a determinados tipos
de negocios; lo que aconseja tratarlos en las partes especiales del Derecho civil,
cuando dichos negocios se examinen (nr ejemplo, la rescisin por lesin, de los
contratos vlidamente celebrados [art. 1.290 del C.c.j, la revocacin figura no
uniforme en sus diversas manifestaciones: testamentos, art. 737; mandato, art.
1.732; donacin, arts. 644 y ss., etc., la caducidad, de ciertos testamentos, art.
719, etc.).
Hacer una teora general de los mismos, carece de utilidad, ya que (adems
de reducirse exclusivamente al mbito de ciertos negocios), son figuras dispares
entre s.
2. Bien se trata de casos ya vistos en anteriores, que ahora simplemente
recuerdo. Tales son: el negocio bajo condicin o a trmino, en tanto que aqulla no
se cumple o ste no llega (si son suspensivos), o desde que se cumple la una o
llega el otro (si son resolutorios); en general, el negocio bajo condicin de eficacia
(facti o iuris) en tanto sta falta; el negocio representativo celebrado sin poder, etc.
La invalidez, dice la jurisprudencia (as la sentencia de 13 febrero
1984), es de interpretacin restrictiva; lo que equivale a decir que slo
debe de estimarse cuando sea seguro que la ley la establece en el caso y
que se da en l.
2. Nulidad.Se llama negocio nulo a aquel que, por causa de un de-
fecto, en principio no es apto para producir sus efectos jurdicos propios.
Tal produccin le es negada definitivamente; considerndosele, a ese res-
pecto, como no realizado: nullum est negotium; nihil est actum.
Slo un negocio que existe puede valer o no valer; luego slo un ne-
gocio que existe puede ser nulo, ya que la nulidad es una clase de invali-
3 Y recurdese lo dicho, supra, 84, nmero 4, ltimo prrafo.
852
105 INVALIDEZ
dez. Pero salvando los que he llamado antes' negocios inexistentes, creo que
cualesquiera otros de los que se encuentran en la ineficacia del caso supra
104, nm. 2, 2., caen bajo el concepto de nulos.
Esta es la posicin que considero preferible en la debatida cuestin de si junto
a los negocios nulos debe situarse otra categora de negocios inexistentes. Los hay,
ciertamente, inexistentes, si este trmino repito se entiende en el sentido que
le doy ms arriba5. Pero no considero til englobar bajo esta categora una serie
de negocios en los que segn el criterio del Derecho positivo-- no existe una
mera apariencia (vaca) negocial ni existe slo alguna de las piezas de que el ne-
gocio se compone, sino que existe algo que, a pesar de no reunir todos los re-
quisitos legales, debe entenderse como negocio (total), aunque sea defectuoso (nulo)6.
La nulidad puede ser textual, cuando es establecida expresamente por
la ley, o virtual, cuando, aun sin disponerla expresamente, se sigue de no
reunir el negocio los requisitos exigidos por aqulla.
3. Casos de nulidad.Son casos de nulidad, en generar, 71)", los de
negocios con falta 'de requisitos de los que, a tenor del Derecho positivo,
no se siga la inexistencia de aqullos (pues si se sigue, realmente no existe
negocio), en el sentido ms arriba dado a este trmino, o que se celebran
en contra de lo dispuesto en normas imperativas (C.c., arts. 6, nm. 3)8. En
concreto:
Cuando falta la voluntad de la conducta declaratoria o la conciencia del
valor declaratorio de la conducta o una declaracin inteligible o procedente
del sujeto del negocio o que ha sido transmitda inexactamente o carece de
la forma ad solemnitatem.
Cuando falta el consentimiento (art. 1.261, 1.0)9.
Por supuesto, falta el consentimiento si siendo partes en el negocio personas
fsicas nicas (as, un comprador y un vendedor), no lo prest alguna de ellas, o
104, nmero 2, 1,, e in fine.
Supra,
Supra, 104, nmero 2, e in fine. Sin embargo, un sector de la doctrina y jurisprudencia en-
tiende que hay inexistencia si falta algn requisito, y nulidad si, concurriendo todos, el negocio se eje-
cuta contra lo dispuesto en norma imperativa o prohibitiva (C.c., art. 6, nmero 3).
En el sentido del texto, DIEZ-PICAZO, Eficacia e ineficacia del negocio jurdico, en A.D.C.,
1961, pgs. 824 y 825.
Y siempre con la salvedad de que en cierto caso o negocio concreto la ley no construya la in-
validez (que, en teora, hubiese debido caer en la hiptesis presente) como de otro tipo.
761, Que en ciertos temas la invalidez de algo sea nulidad o anulabilidad, no puede detallarse aqu.
Por ejemplo, en el caso de la propiedad horizontal que sean nulos radicalmente, o slo impugnables los
acuerdos tomados por ta Junta de copropietarios sin la unanimidad que exija la ley. Sobre ello, vase
infra, tomo III, 62.
s Vanse los casos resueltos por la jurisprudencia citada supra, 23, nmero 1, sub 6.".
9 Sentencias de 28 abril 1977, 4 y 6 abril 1984 y 20 septiembre 1991.
853
 MANUEL ALBALADEIO
la sola existente si el negocio era unilateral. Pero falta tambin si en el negocio
que sea, una parte est constituida por varias personasm, y no lo otorgan todas
ellas, o si debiendo formarse por una cierta mayora, se presta sin haber obtenido
sta, o no ha intervenido alguna de las personas que deba haberlo hecho para
formar la voluntad, o si, como en el caso de personas jurdicas pblicas, la ley
establece determinado procedimiento y trmites para la formacin de la voluntad
del ente, y los mismos no se observaron.
En el caso resuelto por la sentencia de 20 marzo 1969 se declar el acto
nulo de pleno Derecho al faltar el consentimiento de todas las personas que de-
ban haber intervenido en su otorgamiento. Se trataba de designar heredero en
Aragn un pariente consanguneo por cada rama familiar y el cura prroco del
lugar, los que dispondrn acerca de la designacin del heredero; y es incues-
tionable que se est indicando que sern esas tres personas quienes tendrn que
decidir, decisin que se permite que sea por junto es decir, por unanimidad
o por mayora, pero siempre en relacin con la intervencin de los tres, pues no
se habla de asistencia, sino de disposicin, en contra de lo que va abiertamente
la idea de una simple concurrencia de dos de los designados, cual en este caso
sucedi.
Las sentencias de 22 junio 1967, 23 itebrero 1981, 26 febrero 1982, 19 di-
ciembre 1985, 29 abril 1986 y 24 julio 1998 declararon nulos por falta de con-
sentimiento contratos en los que no haban prestado aqul todos los partcipes de
lo enajenado, rechazando la validez slo por la cuota de quienes consintieron o
la validez en parte como enajenacin de cosa de otro.
A tenor de las de 25 abril 1970 y 14 diciembre 1973 se pueden estimar nu-
los los actos realizados sin la suficiente mayora de condueos de los bienes a
que afecten, o sin la unanimidad de los interesados, si es precisa. Y por faltar sta
declararon nulas las ventas de que se trataba (en las que no haban prestado su
consentimiento todos los condueos de lo vendido) las sentencias de 11 abril 1953,
23 junio 1976 y 14 marzo 1983. Por el contrario, otras sentencias declararon slo
impugnables, no nulos, ciertos actos celebrados sin la unanimidad de los condue-
os que pide la ley. As ver sentencias de 26 junio 1998 y otras citadas en ella
e infra, tomo III, 62.
Por ltimo, segn las de 13 mayo 1970, 7 diciembre 1973 y 9 abril 1980, se
estimaron nulos por falta de consentimiento los contratos de que se trataba, en los
que la voluntad de una de las partes (el Ayuntamiento) no se haba formado o no
se haba formado guardando los preceptos aplicables al caso.
Para el matrimonio, la resolucin de 30 mayo 1995 lo consider nulo por no
existir verdadero propsito de casarse.
Cuando faltan las condiciones psquicas de entendimiento y voluntad
adecuadas al acto" (la llamada capacidad natural de entender y querer)12
del declarante o destinatario (cuando la declaracin se perfecciona al llegar
Vase supra, 79, nmero 11.
" Sentencias de 28 abril 1977, 4 y 6 abril 1984 y 21 enero 2000.
12 Necesariamente falta entonces la voluntad de la conducta declaratoria y la conciencia de su va-
lor de declaracin. Por ello se trata del primer caso enumerado, visto desde otro ngulo.
854
195 INVALIDEZ
a conocimiento de ste): as, nio sin uso de razn o individuo enajenado
mental, o en estado de embriaguez, sonambulismo, etc.
Aparte de la nulidad y para mejor proteccin del sujeto incapaz, desde un
punto de vista prctico, faltando la capacidad legal, el negocio es anulable. Con
ello se consigue que, independientemente de que el negocio pueda ser nulo por
falta de la llamada capacidad natural, no se tenga sino que probar tal incapaci-
dad legal (ser menor, estar incapacitado judicialmente) para obtener la anulacin.
Cuando falta la capacidad legal, en ciertos casos, para los que la ley la
requiere so pena de nulidad (testamento, en general, C.c., art. 663, 1., ol-
grafo, art. 688, matrimonio, art. 46, 1.0), y no de sola anulabilidad, como
sucede en otros, en los que la falta de la llamada capacidad natural da lu-
gar a nulidad, y la de capacidad legal, a anulabilidad (contratos, argumento
arts. 1.300 C.c. y siguientes, de los que se infiere que en stos, slo hay
anulabilidad; mientras que, faltando tal argumento en el caso de los otros
negocios, hay que decidirse por su nulidad).
Cuando hay falta de asistencia (complemento de capacidad del decla-
rante) o de licencias o autorizaciones y, segn la construccin del Derecho
positivo, la falta de las mismas provoca nulidad (pues, como sabemos, unas
veces la sancin por su falta es la ineficacia del negocio, otras la nulidad
y otras la anulabilidad)13.
Cuando hay discordancia entre voluntad y declaracin, dentro de los l-
mites que ya conocemos.
Cuando falta o es ilcita la causa (arts. 1.261, 3., y 1.275 del C.c.).
Sin que deba estimarse que slo hay anulabilidad, apoyndose en el art. 1.301,
4., del C.c. (que al hablar de falsedad de la causa, se refiere a causa viciada por
error", caso en el que, aunque viciada, hay causa) o en los 1.305 y 1.306 (ya que
estn estos artculos, junto a los que se refieren slo a la anulabilidad es debido
a que en el Captulo VI del Ttulo II del Libro IV del Cdigo se contienen dis-
posiciones que a veces son para una, a veces para la otra).
La sentencia de 12 abril 1946 ha dicho, por su parte, que: ... no es conecto el
calificativo de contrato con causa falsa que el Tribunal de instancia ha dado a la do-
nacin, ni por esta va se podra mantener la tesis de que el contrato es meramente
anulable cuando la causa, aun siendo verdadera, no es lcita, pues la ilicitud vicia
13 Ver casos como el artculo 1.329 C,c., y sentencia como la de I julio 1995. Sobre la venta de
bienes eclesisticos sin la licencia correspondiente del Superior legtimo ver la sentencia de 6 julio 1976.
Y sobre la de menores sin autorizacin judicial, ver las sentencias de 9 mayo 1994, 30 julio 1999 y 21
enero 2000, de las que la de 1999 mantiene la nulidad y las otras la anulabilidad.
La adquisicin de bienes por extranjeros, cuando la ley establezca que necesariamente ha de ins-
cribirse en el Registro de la propiedad, parece que no es nula aunque no se haya inscrito, porque puede
inscribirse despus, y vale. V la sentencia de 30 septiembre 1982.
14 Vase DE CASTRO, El negocio jurdico, cit., pg. 500.
855
 MANUEL ALBALADEJO
sustancialmente el negocio y lo vuelve radicalmente nulo, segn se desprende de los
trminos en que estn concebidos los arts. 1.275 y 1.276 del Cdigo civil, siquiera
no sean tan expresivos como los del art. 985 y concordantes del Proyecto del ao
1851, que incluy explcitamente la licitud de la causa entre los requisitos esencia-
les del contrato, dando as mayor luz en materia de nulidad y anulabilidad, aunque
en realidad no sea dudoso que los artculos 1.300 y 1.301 del Cdigo vigente ex-
cluyan de su mbito el contrato con causa ilcita, tanto porque la ilicitud equivale a
carencia de causa, segn el art. 1.275, como porque para nada se menciona el caso
de ilicitud en el cmputo de los cuatro aos que dura la accin de anulabilidad.
Tambin la sentencia de 23 noviembre 1961 seal que la falta o ilicitud de
causa da lugar a nulidad, a pesar de los arts. 1.301 y siguientes.
Y la de 1 diciembre 1971 ha afirmado que: El propio texto del Cdigo ci-
vil, en el captulo 6. del Ttulo 2. del Libro 4., bajo el epgrafe De la nulidad perpetuamente de todo efecto negocial. Quod nullum est, nullum habet ef-
de los contratos, se ocupa de las dos especies de nulidad (la absoluta y la rela-
tiva), como lo prueba el que el art. 1.305 hable de que la nulidad provenga de
ser ilcita la causa u objeto del contrato, o sea que el Cdigo no las diferencia ni
distingue, claramente, por sus causas y efectos, habiendo sido la opinin cient-
fica y la jurisprudencia de los Tribunales las que, verdaderamente, han establecido
la distincin entre ellas.
Las sentencias de 2 octubre 1972 y 28 octubre y 16 noviembre 1974, 24 enero
1977, 3 diciembre 1979, 5 noviembre 1981, 20 mayo 1985, 11 diciembre 1986,
19 julio 1989, 10 marzo 1994 y 20 junio, 13 noviembre 1997, 21 septiembre, 27
y 30 octubre 1998, 14 marzo 2000, tambin han insistido en que la causa ine-
xistente o ilcita da lugar a la nulidad del negocio a tenor del art. 1.275.
Cuando hay carencia, ilicitud o indetermincin e indeterminabilidad del
objeto (arts. 1.261, 2., 1.271 y ss. del C.c.).
Cuando se celebra el negocio (o la parte del mismo que sea) contra ley
imperativa o prohibitiva "bis, y la norma que la contiene es lex perfecta" (es
decir, no establece para la contravencin efecto distinto de la nulidad, art.
6, nm. 3), comprendindose aqu los casos ms dispares entre s (faltas de
legitimacin, prohibiciones en sentido estricto, negocios bajo condicin
prohibida, o negocios puros sub condicione, salvo que se tenga por no puesta,
etc.): por ejemplo, C.c., arts. 46, 47, 669, 1.102, 1.116, algunos apartados
del 1.459, 1.690, 2., 1.859 (pacto comisorio), Comp. navarra, ley 366, etc.16.
1411' No es cierto que, como dice la sentencia de 26 abril 1995 (con cita de otras muchas), no sea
aplicable la nulidad civil del negocio por ser administrativas las leyes o disposiciones que viole. Hay
otras muchas sentencias que s establecen la nulidad en este caso (v. supra, 23, nm. 1), cuando la
disposicin que sea s afecta a la sustancia civil del acto. Ahora bien, lo que s ocurre de verdad es que
la infraccin, por ejemplo, de preceptos fiscales, contables, etc., o la omisin de trmites puramente ad-
ministrativos prescritos, no afectan a la validez civil del acto cuando ste no viole ley civil ni norma
de alcance civil contenida en disposicin administrativa, aparte, claro!, de la exigibilidad de lo omitido
o de la sancin aplicable por ello, que siguen vigentes.
15 Cfr. supra, 78, nmero 4 y nota 5.
16 Tambin cabra contemplar desde este punto de vista los negocios prohibidos por causa u ob-
jeto ilcitos o inmorales.
856
105 INVALIDEZ
Por su parte, la Compilacin navarra ha querido distinguir expresamente
los negocios nulos de los anulables, estableciendo con respecto a aquellos, en
su ley 19, 1.0, que son nulas las declaraciones de voluntad emitidas por me-
nores no emancipados o personas que no se hallen en su cabal juicio, las de
objeto imposible o inmoral y todas aquellas que estn prohibidas por la ley17.
Salvo que, en el caso del menor, sta sea pber (varn mayor de catorce, y
mujer mayor de doce) y la Comp. le reconozca capacidad para el acto que sea
(ley 50).
4. Consecuencias de la nulidad. E1 negocio nulo carece inicial y
-
fectum. La situacin jurdica permanece como estaba antes del negocio, y
los interesados o cualquiera pueden seguir comportndose, a tenor de ello,
como si aqul no existiese.
Vanse sentencias como las de 31 diciembre 1907, 11 diciembre 1940, 29 oc-
tubre 1956, 22 octubre, 10 noviembre y 1 diciembre 1964, 29 enero 1965, 22
marzo y 2 junio 1969, 13 mayo 1970, 1 diciembre 1971, 25 enero, 7 marzo 1972
(segunda sentencia), 31 enero y 16 abril 1973, 14 marzo 1974, 6 julio y 30 di-
ciembre 1976, 24 enero y 28 junio 1977, 31 abril 1978, 31 diciembre 1979, 13
junio y 21 octubre 1982, 5 marzo y 14 noviembre 1991, 24 febrero 1992, 15 ju-
nio 1994, 21 enero 2000.
Lo dicho tiene lugar ipso jure, y sin necesidad de ejercicio de accin
alguna ni de ninguna declaracin o fallo en el que se haga constar.
Slo, excepcionalmente, en algn caso, como el del matrimonio, se admite
cierta eficacia del negocio nulo (cfr. C.c., art. 79).
Naturalmente, la falta de efectos negociales no impide, sin embargo, que se
verifiquen aqullos propios de los hechos puestos en juego ni que tengan lugar
los que se apoyan, no en la validez del negocio, sino en la situacin de hecho
que la aparente validez de aqul pueda crear (as, usucapin de la cosa que a base
del negocio comienza a poseerse en concepto de dueo).
A pesar de lo dicho sobre la carencia de efectos, puede ocurrir que de
hecho se establezca, o se pretenda establecer, un estado de cosas a tenor
del negocio nulo (por ejemplo, en la compraventa nula, el comprador se po-
sesiona de la cosa en concepto de tal, o la reclama al vendedor, como si la
compraventa fuese vlida; o bien, aduciendo que ya se realiz la particin
de herencia -que, en efecto, se practic, pero que es nula-, un cohere-
17 Y disponiendo en la ley 489 que Las obligaciones sern nulas.., conforme a lo dispuesto en la
ley 19.
857
 MANUEL ALBALADE.10
dero se opone a que se proceda a verificar la particin judicial que otro
pide). Semejante situacin puede dar lugar a la necesidad o al inters de
obtener una declaracin de nulidad que corte la perturbacin o que sirva de
presupuesto para hacer cesar el estado de hecho contrario a la realidad ju-
rdica. As, pues, cuando alguien se ampara en la existencia de una apa-
riencia de validez, es preciso al no poder el perjudicado tomarse la jus-
tifica por propia mano ejercitar la correspondiente accin o excepcin
encaminada, no a atacar el negocio ni a borrar sus efectos (que ya faltan
dsde antes), sino a destruir aquella apariencia de validez, haciendo constar
que la realidad ha quedado inmutable no obstante el negocio.
Cfr. sentencias del T.S. de 3 enero 1947, 30 septiembre 1959, 31 mayo 1963,
23 junio 1966, 3 junio 1968, 4 noviembre 1969, 7 marzo 1972 (segunda senten-
cia), 5 abril 1978, 31 diciembre 1979, 21 octubre 1982, 29 abril 1986.
Como dice la de 1972, refirindose al acto nulo: Pues, si bien se trata de
un acto que no existe al faltar alguno de los elementos esenciales para su exis-
tencia o bien si es radicalmente nulo por ser contrario a una prohibicin expresa
de la Ley, no podr tener otra sancin ql la mxima de carencia total de efec-
tos jurdicos que se concreta en la clsica frmula quod nullum est nullum ef-
fectum producit, desde el instante mismo de su celebracin, pues al no llegar a
nacer, jurdicamente hablando equivale al surgir de algo carente de toda virtuali-
dad, pero siempre en todo caso con necesidad de una previa declaracin judicial
que constate, en el orden civil, la nulidad o la inexistencia que, aun con valor
meramente declarativo, es indispensable para deshacer la apariencia del acto rea-
lizado. Y como seala de la 1969 y literalmente igual otras anteriores: Si bien
segn opinin corriente, la inexistencia o nulidad absoluta del contrato obra de
pleno Derecho y sin necesidad de declaracin judicial, por no producir el acto
efecto alguno, tal doctrina no siempre puede admitirse como exacta, pues al crear
todo negocio jurdico, una apariencia de validez se hace indispensable destruirla,
si constituye obstculo al ejercicio de un derecho.
Se trata, pues, de accin y fallo declarativos, es decir, que no originan
la invalidez, sino que expresan que exista.
Sentencias de 16 mayo 1945, 7 marzo 1972 (segunda sentencia). Tambin la
de 31 enero 1973.
La accin o excepcin:
1.0 Corresponde a todo interesado en que la nulidad conste, aunque
no haya sido parte ni intervenido en el negocio.
Corresponde a todo interesado incluso a los causantes de la nulidad". No rige
aqu, por supuesto, el art. 1.302 (que es para el caso de impugnabilidad), y ni si
9 Vase lo dicho supra, 90, nmero 5.
858 859
105 INVALIDEZ
quiera valen los excesos verbales de algunas sentencias que afirman en general
(aunque a la vista de distinto supuesto) que de las causas de nulidad no pueden
aprovecharse (o invocarlas) los que hubiesen dado lugar a ellas. La sentencia de
14 marzo 1974, en su considerando primero, acoge contundentemente esa buena
doctrina, de que incluso los causantes de la nulidad pueden invocarla'', afirmando
lo siguiente: Es de rigor comenzar el estudio del mismo [del recurso] con las
aseveraciones siguientes: A) Las causas en que puede fundamentarse tal peticin
[de nulidad absoluta o inexistencia] son las siguientes: Primero. La falta de un re-
quisito esencial para que pueda haber contrato, contemplada en el art. 1.261 del
C.c., que enumera el consentimiento, el objeto y la causa de los contratos; y Se-
gunda. Las que resultan del art. 1.255 en que se concede a los contratantes la li-
bertad de establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conve-
niente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral o al orden pblico,
en cuyo caso hay prohibicin, y se puede ir contra los mismos, solicitando su
nulidad. En contratos de esta clase son caractersticas esenciales: primera: SE PER-
MITE ACCIONAR CONTRA LOS MISMOS A LAS PROPIAS PARTES QUE LOS SUSCRIBIERON,
sin que pueda oponerse la excepcin de ir contra los propios actos, puesto que
ir contra algunos de los motivos que vician el acto, supone el cumplimiento de
un deber; que debe ser bien acogido, CUALQUIERA QUE HAYA SIDO LA PRETERITA
ACTUACION [es .decir, aunque haya sido l el causante de la nulidad] DE QUIEN
POSTULA LA NULIDAD.
No obstante, alguna sentencia distinta, como la de 13 noviembre 1970, ha di-
choque quien suscribi un contrato y se aprovecha del mismo no puede tilmente
impugnarlo como nulo por ilicitud de causa (siendo as que en tal hiptesis s se-
ra realmente nulo, y no impugnable). Cfr. tambin las de 4 mayo 1970, 3 abril
1971, 21 mayo 1975 y 8 marzo 1995 (que dice que no pueden aprovecharse de
las causas de nulidad de un contrato quienes hubiesen dado lugar a ellas).
Y que corresponda a todo interesado, aunque no baya sido parte ni interve-
nido en el negocio, hay abundante jurisprudencia que lo dice o lo aplica. Entre
las sentencias no antiguas, por ejemplo, la de 26 noviembre 1946, 11 abril 1953,
12 abril 1955, 31 marzo y 30 septiembre 1959, 12 diciembre 1960, 9 marzo y 23
noviembre 1963, 4 enero 1965, 31 diciembre 1979, 4 abril 1984, 19 mayo 1998,
17 febrero 2000, y espritu de la de 15 febrero 1977, que, sin embargo, no se
dict en caso de nulidad.
2. Sin embargo, no es pblica, salvo en ciertos supuestos de nulidad
del matrimonio en que puede interponerla el Ministerio fiscal (cfr. C.c., art.
74 y 75).
3. No se extingue por el paso del tiempo, ya que no se trata de ejer-
citar un derecho (a invalidar, a suprimir efectos) que pudiera extinguirse por
aquel paso, sino repito de poner de relieve que el negocio es desde an-
tes invlido y que los efectos verdaderamente no existen.
19 La ley 494 de la Comp. navarra permite invocar la nulidad al propio causante al disponer que
Quien ha reconocido en un documento el cobro de una cantidad... podr impugnar el documento pro-
bando la inexistencia de dicho pago.
 MANUEL ALBALADEJO
Que no se extinga por el paso del tiempo, lo ha declarado una abundante ju-
risprudencia. As, sentencias de 19 diciembre 1951, 20 y 23 octubre 1954, 25 oc-
tubre 1958, 8 octubre 1962, 27 marzo y 13 mayo 1963, 13 y 27 febrero, 3, 20 y
31 marzo 1964, 28 mayo 1965, 20 marzo 1969, 16 abril y 14 diciembre 1973,
14, 22 marzo y 23 diciembre 1974, 20 diciembre 1975, 10 octubre 1977, 13 abril
1978, 6 marzo y 5 noviembre 1981, 13 junio 1982, 14 marzo y 25 abril 1983, 4,
6 y 9 abril 1984, 12 marzo, 29 abril, 6 mayo, 6 junio y 5 diciembre 1986, 22 di-
ciembre 1987, 26 enero 1988, 19 julio y 23 octubre 1989, 16 febrero 1990, 14
noviembre 1991, 15 febrero y 23 octubre 1992, 23 y 27 julio 1993, 15 junio 1994,
19 y 23 mayo 1995, 4 noviembre 1996, 29 abril 1997, 26 junio 1998, 26 febrero,
8 julio 1999, 21 enero 2000.
La no extincin de la accin para pedir la nulidad se entiende que es
no extincin por prescripcin, pues si la accin a lo que est sometida es
a un plazo de caducidad, transcurrido ste, ya no puede ejercitarse porque
s se ha extinguido, es decir, caducada una accin de nulidad, el acto por
muy nulo que fuese, vale para siempre coo si hubiese sido vlido, ya que
su nulidad no es alegable caducada la accin que habra permitido pedirla.
Esto es as por mucho que alguna sentencia como la de 26 junio 1998 pa-
rezca decir que la nulidad ni prescribe ni caduca.
Ahora bien, aparte de que no se extinga por el paso del tiempo la ac-
cin para pedir la declaracin de nulidad de un negocio, lo que s se ex-
tingue por el transcurso del plazo que corresponda en el caso que sea (plazo
que, segn el art. 1964, 2., es de quince aos si la accin de reclamacin
es personal y la ley no le tiene marcada otra duracin) es la accin para
pedir la restitucin de lo que se hubiese dado por el negocio nulo. Ello por-
que una cosa es pedir que se declare su nulidad, y otra pedir que se nos
devuelva lo que dimos.
De modo que cabra no poder ya reclamar sto, siendo as que se est toda-
va en tiempo (que nunca se acaba) de pedir aqullo.
Por raro que parezca, sto es as. Y, adems, con un agravante, que como el
Derecho no admite el ejercicio de acciones sino cuando el que las interpone tiene
inters, si el nico inters que tena era el de conseguir la devolucin de lo que
dio por el negocio nulo, y ya ha pasado el plazo para poder conseguir dicha de-
volucin, no puede ni siquiera interponer la accin de declaracin de la nulidad
porque carece de inters para perseguir que se haga tal declaracin, ya que le es
intil pues aunque la consiga, no puede obtener la devolucin.
Lo que significa que pasado el plazo para poder exigir la devolucin, slo se
puede interponer con xito la accin declarativa si se tiene en ella algn inters
que no sea de obtener la ya inalcanzable devolucin.
As que aunque se diga, y con razn, que la accin declarativa es impres-
criptible, en la prctica puede arrastrarla a morir la prescripcin de la accin de
860
105 INVALIDEZ
restitucin. Si bien ciertamente que no morir por prescripcin, sino por falta de
inters. Ahora bien esta falta de inters no se sigue del solo hecho del transcurso
del tiempo de prescripcin de la accin de restitucin, sino que hace falta, ade-
ms que el demandado con sta alegue la prescripcin, ya que si no la alega ser
condenado a la restitucin (v. infra 10, nm. 4, prrafo prenltimo), de modo
que mientras que exista tal posibilidad no se podr decir que la accin declara-
tiva carece de inters.
La declaracin de nulidad puede y debe incluso efectuarse de oficio,
cuando el juez conoce los hechos que la provocan.
Sentencias de 29 marzo 1932, 17 mayo y 29 octubre 1949, 27 octubre 1956,
13 junio 1959, 1 diciembre 1964, 23 junio 1966, 28 abril 1971 y 28 mayo 1973,
31 diciembre 1979, 31 marzo 1981, 14 marzo 1983, 11 octubre 1995, 20 junio
1996, 24 abril 1997 (que da la impresin de querer decir que no todas las nuli-
dades pueden apreciarse de oficio), 3 julio 199920.
Alguna de ellas viene a sealar algo que es evidente: que si ciertamente la
declaracin de nulidad procede de oficio, sin embargo, ser preciso que se trate
de negocio realmente nulo; y siendo, a veces, discutible, si determinado caso es
o no de nulidad (o bien slo se trata de que existen ciertas infracciones que no
dan lugar a verdadera nulidad), para que proceda declararla, har falta que conste
con certeza la nulidad.
Mas, realmente, puesto que, conocidos los hechos, es el Tribunal el que ha
de juzgar si se trata o no de verdadera nulidad, debera ser el propio Tribunal el
que (puesto que conoce el Derecho -principio de iura novit curia- y debe de-
clarar de oficio la nulidad si existe) tambin de oficio entrase en el tema de si el
negocio litigioso es o no nulo de pleno Derecho y, sindolo, declarase de oficio
tal nulidad.
Ahora bien, la sentencia lo que dice es que para que puedan los Tribunales
anular de oficio el acto o negocio jurdico que se hubiere sometido a su Conoci-
miento, es necesario no slo que se acredite cumplidamente en el pleito que el
mismo se concert contrariando las prescripciones contenidas en algn precepto
legal (sentencias de 27 marzo 1925 y 24 octubre 1959), sino tambin que la san-
cin impuesta por ste al infractor, consiste precisamente en la nulidad de lo con-
venido y no en otra cosa distinta, por no ser posible en este ltimo supuesto aa-
dir aquella declaracin....
De cualquier modo la no apreciacin de oficio de la nulidad en el caso, se
explica porque no se trataba en l de nulidad verdadera.
2 No obstante, en alguna sentencia del T.S. ha mantenido literalmente lo contrario. As la de 24
mayo 1977 afirma que segn la constante y reiterada doctrina jurisprudencial, incluso la nulidad radi-
cal o absoluta es preciso alegarla para que pueda ser declarada. Afirmacin inexacta, tanto en cuanto
a la tesis que sostiene, como a que sea la acogida por constante y reiterada jurisprudencia. Si bien la
tal afirmacin del T.S. no tiene verdaderamente el espritu que parece, y fue hecha innecesariamente,
porque el caso de que se trataba no era de nulidad, sino de impugnabilidad.
La sentencia de 7 julio 1978 parece apoyar la apreciabilidad de oficio de la nulidad, no por sta
n s, sino por tratarse en el caso, de un acto de Derecho de Familia caracterizado por las notas de
inters pblico, contenido tico y transpersonalismo.
861

MANUEL ALBALADE.10
Todo lo construido a base del negocio nulo debe deshacerse, salvo que
la nulidad sea inoponible frente a determinados terceros (as, L.H., art. 34).
Luego, en principio, habrn de restituirse las prestaciones ejecutadas en cum-
plimiento de aqul, juntamente con sus incrementos21, hasta dejar las cosas
como antes de dicha ejecucin (C.c., art. 1.303 )22, 23. 24.
1. Si la restitucin fuese imposible por prdida, se debern restituir los fru-
tos percibidos y el valor que tena la cosa cuando se perdi"bi', con los intereses
desde la misma fecha (art. 1.307). Mientras uno de los contratantes no realice la
devolucin de aquello, a que, en virtud de la declaracin de nulidad, est obli-
gado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba
(art. 1.308).
2. Cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratan-
tes, no est obligado el incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueci con la
cosa o precio que recibiera (art. 1.304)25.
La jurisprudencia se ha ocupado del alcance del enriquecimiento del incapaz
tanto en orden a quines comprende como a cundo existe. No lo hay (y ello es
evidente, ya que, si no, no tendra utilidat el artculo) por la sola entrega de la
suma que fuese, sino cuando produzca aumento o beneficio en el patrimonio del
incapaz (sentencia de 22 octubre 1894). En orden al tema pueden verse senten-
cias, como las de 21 octubre 1897, 17 octubre 1916, 15 junio 1918 y 15 febrero
21 Devolucin de la cosa con sus frutos y del precio son sus intereses. Ver la sent. de 13 diciem-
bre 1980 sobre la devolucin o no de las utilidades obtenidas que sean de otro tipo. Sobre devolucin
de intereses, sentencia de 17 junio 1986, declarando que son los intereses legales y no los pactados los
que se deben restituir.
La devolucin en cuestin es como la dispone la ley, pero, obviamente, puede regularse de otra
forma por los interesados (v. la sent. de 17 abril 1997).
22 Y as abonar a la otra parte la plusvala que hubiese pagado (sentencia de 19 junio 1981).
27 Este artculo se refiere lo mismo al supuesto de nulidad (sentencia de 10 noviembre 1966, 6 ju-
lio 1976, 27 junio 1977, 28 septiembre 1996), que al de la anulabilidad. Pero para el que entienda que
se refiere slo a ste, se aplicara tambin al de nulidad por analoga, ya que estara dictado para cuando
se obtiene la anulacin, momento en el que el negocio anulable pasa a correr parejas con el nulo.
Por otro lado, segn tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia (ltimamente, la sentencia de
26 marzo 1974, estimatoria del recurso, y las que se citan en la correspondiente segunda sentencia) los
artculos 1.303 y concordantes son aplicables en los casos de invalidez normales, pero no cuando se
trata de la que procede de que el acto que sea queda comprendido dentro del perodo de retroaccin de
la quiebra. Para tal caso, segn el art. 878, Declarada la quiebra, el quebrado quedar inhabilitado para
la administracin de sus bienes. Todos sus actos de dominio y administracin posteriores a la poca a
que se retrotraigan los efectos de la quiebra sern nulos. Y la invalidez de que se trata da lugar a
que la restitucin se produzca a favor del patrimonio del quebrado, pero no a que quien celebr con l
el acto invlido recobre lo que por su parte entreg.
" Cuya restitucin, como dice la sent. de 27 junio 1977, es independiente de la buena o mala fe
del poseedor de lo que se debe restituir, y regulada por ese ar-t, especficamente no procede aplicar los
preceptos relativos a la restitucin de la posesin (arts. 451 y ss.).
241'6 Bien perdi materialmente, bien perdi jurdicamente, como si una cosa se adquiri a non
domino por un tercero, y as, quien la deba devolver, no puede entregarla a quien deba drsela (sent.
de 6 junio 1997).
25 Artculo que creo es aplicable, no slo en caso de anulabilidad, sino tambin de nulidad, clase
de invalidez que es la que padece el negocio cuando la parte de que se trata se halla en estado de la
llamada incapacidad natural (as carece de uso de razn al celebrar el negocio).
862
105 INVALIDEZ
1952. La prueba del enriquecimiento corresponde como sealan algunas de ellas
al que reclama la restitucin.
30 Cuando la nulidad provenga de ser ilcita la causa u objeto del contrato76,
si el hecho constituye un delito o falta comn a ambos contraantes carecern de
toda accin entre s y se proceder contra ellos, dndose, adems, a las cosas o
precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicacin prevenida en el C-
digo penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.
Esta disposicin es aplicable al caso en que slo hubiere delito o falta de
parte de uno de los contratantes; pero el no culpable podr reclamar lo que hu-
biere dado, y no estar obligado a cumplir lo que hubiera prometido (art. 1.305)27.
4.0 Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituye delito ni falta,
se observarn las reglas siguientes:
a) La Cuando la culpa est de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos
podr repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumpli-
miento de lo que el otro hubiese ofrecido.
Eso es lo que establece el Cdigo en su art. 1.306, 1.a. La Comp. navarra, en
su ley 510, 2., ordena sustancialmente lo mismo, al decir que es irrepetible lo
que se da a causa de un convenio inmoral para el que pag, aunque lo sea tam-
bin para el que cobr.
Eso que establece lo mismo el Cdigo que la Compilacin, parece un salu-
dable castigo para el que no puede obtener la restitucin, pero no menos resulta
un premio para el otro, que es tan culpable como aqul.
Por esto, quizs, la jurisprudencia no mira con excesiva simpata la aplica-
cin de ese derecho a no devolver lo que inmoralmente se recibi. Y siempre ha-
lla alguna razn par que no prospere cuando el que se queda con lo de la otra
parte, no pierde a cambio lo que sta tena de l.
De modo que podra decirse que el T.S. no dificulta la aplicacin del art.
1.306, 1 f, cuando siendo recprocas las prdidas de ambas partes, quedan com-
pensadas. As en el caso de la sentencia de 19 marzo 1948 (Sala sexta), en el que
debiendo fijarse en trigo la renta del arrendamiento rstico78, no se hace por culpa
de ambas partes, cuyo acuerdo fijando la renta en dinero viola el precepto que
ordena establecerla en trigo. Y el T.S. revis (anul) la sentencia anterior, que es-
timaba que declarada la nulidad del contrato por esa razn, proceda aplicar el art.
1.303 y restituirse los contratantes sus prestaciones, y proclam que por el con-
trario, puesto que se trata de una causa torpe comn a ambos contratantes, pro-
cede aplicar el art. 1.306, l..
Pero si, diferentemente, el caso es de que solamente una de las partes no res-
tituira (porque en poder de la otra no hay nada que, no restituyndolo tampoco,
26 Pero no en los dems casos de nulidad (sentencia de 30 junio 1931; cfr. tambin las de 7 fe-
brero 1959 y 24 enero 1977).
" Entre otras sentencias no antiguas relativas a los arts. 1.305 y 1.306, pueden verse, por ejem-
plo, las de 27 octubre 1956, 8 junio 1957, 23 noviembre 1961, 31 diciembre 1979, 20 mayo 1985, 11
diciembre 1986, etc., que determinan la procedencia o no, en el caso, de aplicar aqullos, o hacen cier-
las consideraciones sobre tos mismos.
Aqu no puedo entrar en ms problemas de los que examino a continuacin en el texto en orden
a esos artculos ni en el acierto o no de la jurisprudencia en cuestin.
28 Como ocurra bajo el Derecho entonces vigente.
863
 MANUEL ALBALADETO
pueda as valga la frase resarcirle de lo que no le devuelven a ella), el T.S.
siempre halla alguna razn para que no prospere el derecho a quedarse lo reci-
bido por causa torpe. En efecto:
As es en el caso de la sentencia de 5 octubre 1957 (donacin de hombre a
su amante), en la que, en definitiva, la donataria no se qued con lo donado, pues
si bien la culpa era de ambos contratantes (que conciertan la donacin con la in-
moral base de sus relaciones ilcitas), sin embargo, el T.S. rechaz como cues-
tin nueva la alegacin del art. 1.306, 1.', para negarse a la devolucin. Pero
agreg, adems, que, en todo caso, no habra procedido aplicar ese artculo, pues
los hechos que ocasionaban la nulidad eran delictivos (adulterio o amanceba-
miento, dado el conocido estado civil de casado del actor [donante]), por lo que
hubiese procedido aplicar el 1.305, 1.0. (Me basta con decir esto, que revela el
criterio del T.S. de eludir el resultado que considera injusto del art. 1.306, 1.';
pero en cuanto a la procedencia de aplicar al caso el 1.305, 1.0, tendra mucho
que discutir, y llevara a muy curiosas consecuencias). Y la sent. de 30 octubre
1985 que tambin declar inaplicable el art. 1.306, 1., si el contrato por el que
uno entrega algo a otro, sin tomar l nada, es simulado. (Realmente, en el caso
bastaba para excluir el art. 1.306, _U, decir que no haba causa torpe).
Y lo es lo mismo en el caso de la sentencia de 17 octubre 1959 (donacin
de hombre soltero a su amante, tambin soltera), en el que el Tribunal de instan-
cia haba aplicado el art. 1.306, 1., y el T.S. cas la sentencia, aduciendo su ina-
plicabilidad luego, por tanto, no poda retener la donataria lo donado porque
segn afirma el T.S. dicho precepto contempla la hiptesis de contratos con
prestaciones recprocas y no aquellos otros en los cuales slo consta la entrega de
algo, sin compensacin de adverso, por una de las partes (considerando 2., al
final). Afirmacin inexacta, ya que: 1. El art. no dice que se restrinja a stos
(contratos bilaterales) su precepto. 2. Cuando afirma que no se podr exigir la
devolucin de lo dado o pedir el cumplimiento de lo prometido, no implica que
haya de haber prestaciones recprocas, sino que simplemente se trata de alcanzar
al caso de que las haya, pero sin excluir al de que se trate de contrario unilate-
ral. 3. El caso, que puede darse en contrato bilateral con causa torpe comn a
ambas partes, de que una haya cumplido y la otra no, y sta pueda a tenor del
art. 1.306, 1." ni devolver lo que recibi ni cumplir lo que prometi, muestra
que el precepto no excluye el beneficio de una sola de las partes (sin perder ella
nada, y sin que la otra, no restituyendo o no cumpliendo, encuentre compensa-
cin), lo que no es situacin sustancialmente diferente a la que en el contrato uni-
lateral produce el que el donatario se quede lo donado, y el donante nada; razn
por la que, presupuesto que el precepto no dispone la exclusin de los contratos
unilaterales, hay que entenderlos incluidos, puesto que el fin (inequitativo, si se
quiere) de la norma se alcanza igualmente en ellos, y puesto que la situacin que
en la realidad prctica provocan es la misma que puede darse en algunos de los
bilaterales (aquellos que ya estn cumplidos por una parte, y no por la otra).
La sentencia de 17 octubre 1959 cita en apoyo de su doctrina a la de 10 ju-
lio 1902, que realmente no recay en igual supuesto, pero que muestra, por lo
que dice al final de su ltimo considerando, que en el sentir del T.S. el art. 1.306,
1.', debe usarse para que no haya restitucin cuando lo que cada parte se queda
se compensa con lo que se queda la otra, pero no cuando fuera una sola parte
864
105 INVALIDEZ
la que no hubiese de restituir a la otra (pues entonces el T.S. opta por aplicar el
art. 1.303).
Vase tambin la sentencia de 7 febrero 1959, considerando tercero.
b) 2." Cuando la culpa est de parte de un solo contratante, no podr ste
repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo
que se le hubiera ofrecido. El otro que fuera extrao a la causa torpe, podr re-
clamar lo que hubiera dado, sin obligacin de cumplir lo que hubiera ofrecido
(art. 1.306, 2.").
Estn fundadas estas disposiciones en el adagio in pari causa turpitudinis, me-
liar est condicia possidentis.
El negocio nulo no puede convalidarse de ninguna manera. Rige la re-
gla catoniana: Quod ab initio vitiosum est, tractu temporis convalescere
non potest. (D. 50, 17, 29). Aplicacin de ella es el art. 1.310 del C.c.:
Slo son confirmables [convalidables] los contratos que renan los requi-
sitos expresados en el art. 1.261 [los contratos que no sean nulos].
Tambin la jurisprudencia seala la no convalidabilidad del negocio nulo. Por
ejemplo, sentencias de 1 enero y 27 mayo 1947, 21 abril 1958, 30 septiembre
1959, 4 y 11 marzo 1960, 8 octubre 1962, 27 marzo 1963, 13 febrero, 22 octu-
bre y 10 noviembre 1964, 17 febrero, 14 abril, 23 junio, 4 noviembre 1966, 23
noviembre 1970, 8 febrero 1972, 16 abril 1973, 3 octubre 1974, 20 diciembre
1975 y 30 diciembre 1976, 10 octubre 1977, 20 noviembre 1980, 13 junio 1982,
14 marzo y 25 abril 1983, 21 mayo 1984, 11 diciembre 1986, 26 enero 1988, 8
marzo 1989, 20 enero 1998, 8 marzo 1999, 21 enero y 26 julio 2000.
Lo dicho es lo que, en general, se puede afirmar aqu. No obstante, en
determinados casos las ideas expuestas pueden sufrir excepcin. Pero espe-
cificarlo slo es posible al tratar de cada negocio en particular.
Por ejemplo, las convalidaciones de los arts. 75, 762, etc.
5. Conversin del negocio nulo.E1 negocio nulo puede convertirse.
Hay conversin cuando un negocio jurdico nulo es mantenido como
negocio jurdico vlido de otro tipo diferente.
El fundamento de la conversin suele opinarse que se halla en el prin-
cipio de conservacin del negocio jurdico, en cuya virtud el Ordenamiento,
siendo posible, procura salvar al negocio de la destruccin o ineficacia. Mas
tal opinin e inexacta en cuanto que la conservacin sera el permanecer
del negocio, mientras que la conversin es el cambiar del mismo, al pasar
a constituir otro negocio con los materiales (elementos y requisitos) que se
reunieron para formar infructuosamente el primero. Realmente, pues, no se
conserva ni se salva ste, sino que se conservan los elementos existentes,
para, haciendo con ellos un negocio distinto, salvar el fin propuesto y los
865
 MANUEL ALBALADEJO
efectos que con aqul persegua la voluntad negocial. Hay favor voluntatis,
y no favor negotii, porque se cambia de negocio en homenaje a aqulla, ha-
cindola pilar central del nuevo.
A este proceso, siguiendo la terminologa del Derecho comn, se le
llama conversin del negocio.
6. Requisitos de la conversin.La conversin precisa de dos cir-
cunstancias, una objetiva y otra subjetiva. Consiste la objetiva en que los
elementos y requisitos existentes, que son insuficientes o inadecuados para
el primer negocio, sean los necesarios para el segundo. Consiste la subje-
tiva en que sea admisible una voluntad hipottica de las partes: que, de ha-
ber conocido la invalidez del primero, hubiesen querido el segundo.
Esta voluntad es meramente hipottica, y no puede ser una voluntad realmente
existente que quiera el segundo negocio para el caso de que sea nulo el primero,
pues si se da tal voluntad real, no habr entonces conversin traslado de vo-
luntad (y dems elementos) del negocio luto, que fite el que se quiso, al otro ne-
gocio, sino que habr dos voluntades, una que se frustra del negocio nulo,
y otra del vlido, que es querido directa, aunque subsidiariamente.
Esa voluntad hipottica es, naturalmente, voluntad del sujeto, si el negocio es
unilateral, y voluntad comn si es plurilateral (arg. art. 1.281 del Cdigo civil).
En principio, la voluntad hipottica debe admitirse cuando sin nin-
gn dato del que se siga su exclusin en fin prctico y los efectos per-
seguidos se consiguen de forma fundamentalmente igual a travs del nego-
cio en el que se convierta el nulo, que se habran conseguido a travs de
ste. Puesto que a las partes lo que les importa es el fin prctico y no el
medio jurdico utilizado, es justo que el Derecho salve, mediante la con-
versin, la consecucin de aqul fin.
La voluntad hipottica tambin debe admitirse, por lo general, si con el se-
gundo negocio se consiguen efectos semejantes, ms dbiles o menores, a los que
se hubiesen obtenido con el nulo. Por ejemplo, el contrato de donacin nulo puede
convertirse (presupuesta la entrega de la cosa) en mutuo o comodato; o el nego-
cio nulo constitutivo le prenda, en negocio constitutivo de derecho de retencin.
7. Apoyo positivo de la conversin.Ordenamientos como el alemn
(B.G.B. 140), el italiano (C.c., art. 1.424) y el portugus (C.c., art. 293)
acogen, en general, la convertibilidad del negocio, exigiendo la existencia de
los elementos y requisitos necesarios en los trminos ya vistos al se-
gundo negocio, y apoyndolo en el criterio subjetivo expuesto, de la volun-
tad hipottica. Y aunque en nuestro Derecho falta un texto de carcter ge-
neral en el que se la acoja, sin duda, se encuentra tambin admitida como
866
105 INVALIDEZ
unnimemente se entiende en los mismos trminos; admisin que la abo-
nan principalmente dos razones:
La Presupuesta la concurrencia de los elementos del segundo negocio
y de la voluntad hipottica de celebrarlo, el respeto a la voluntad del su-
jeto, que impera en nuestro Ordenamiento (cfr. C.c., arts. 675, 1.255 y 1.281;
Comp. aragonesa, art. 3; Comp. navarra, leyes 7 y 8, etc.) lleva necesaria-
mente a mantener la tesis defendida.
2.' En algunos textos concretos (C.c., art. 597; C. de comercio, arts.
719, 729, 463 y 466) se establecen casos de conversin que evidencian la
admisin del principio de convertibilidad, del que son aplicaciones.
8. Clases de conversin y supuestos de sta.La conversin puede
ser, segn la doctrina ms extendida, material o formal. Es material cuando
un negocio se convierte en otro sustancialmente distinto. Por ejemplo, do-
nacin, en prstamo. Es formal cuando queda el mismo negocio, pero con
forma diferente. Por ejemplo, el testamento cerrado nulo, que vale como
olgrafo (C.c., art. 715, in fine).
Que realmente la llamada conversin formal no es una verdadera con-
versin, en el sentido en que hemos hablado de sta, es indudable, en cuanto
que no se cambia de negocio.
Pero, sentado esto, no es puro conceptualismo insistir en que no lo es. Dife-
rentemente de la conversin material, no hay duda posible en la formal sobre la
voluntad de las partes, ni sta es hipottica, sino real, pues es querido el mismo
negocio, aunque para salvarlo se le revista de forma diferente; y los efectos se-
rn, por tanto, iguales son los mismos efectos, ni ms fuertes ni ms dbi-
les. Por ltimo, as como advert, al comenzar a tratar de la conversin, que sta
no se fundamenta en el principio de conservacin del negocio, s es sta l razn
de ser de la formal.
Son ejemplos de conversin29; la donacin nula, que puede valer como
prstamo; la pignoracin nula, que puede valer como constitucin de dere-
cho de retencin; el prstamo a la gruesa, que puede valer como prstamo
sencillo, si falta el requisito de ponerse en riesgo los efectos sobre los que
se toma el dinero (C. de comercio, arts. 719 y 729); la novacin nula de
una obligacin en cuyo cumplimiento el deudor est en mora, que puede
valer como remisin de los efectos de sta; el endoso de la letra posterior
a su protesto slo produce efectos de la cesin ordinaria (Ley Cambiaria,
art. 23); la concesin de servidumbre hecha solamente por alguno (no por
todos) de los copropietarios de la finca gravada, que puede valer como cons-
' 29 Mas ejemplos, y anlisis de algunos de los que cito, en DE LOS MOZOS, La conversin del
negocio jurdico, 1959, pgs. 146 y ss.
867
 MANUEL ALBALADEJO
titucin de la obligacin de no impedir al favorecido el ejercicio del dere-
cho que se quiso conceder (Cdigo civil, art. 597); la institucin de here-
dero a favor de una persona jurdica, que no llegando a haber existido o
careciendo realmente de personalidad, puede valer como institucin a favor
de las personas fsicas agrupadas para formarla (realmente, para no formarla).
Algunos autores sealan, para evitar equvocos, una serie de figuras como dis-
tintas de la conversin. Tales son: 1. La validez del negocio disimulado, en la si-
mulacin relativa, que evidentemente no se debe a conversin del simulado, sino
a que es querido aqul, y no ste. 2. La validez del negocio verdaderamente que-
rido, que es vlido como tal negocio, aunque se le haya denominado con un nom-
bre inexacto (por ejemplo, arrendamiento, en vez de cornodato), validez que se
debe a que se quiso uno distinto de aqul cuyo nombre se utiliz. 10 La validez
parcial de un negocio, que slo es invalidez del resto, y no conversin en otro.
Mas tambin la doctrina, por diferentes razones, suele dar como ejemplos de
conversin de negocio jurdico, figuras que tampoco lo son, a tenor del concepto
que de la misma he acogido, bien por no tratarse de verdaderos negocios, bien
por no tratarse de verdadera conversin, sito de la llamada conversin formal, o
de normas interpretativas con mantenimiento de la misma figura negocial, o de
normas imperativas (omisin hecha de la voluntad hipottica) que responden a la
naturaleza de las cosas.
Limitndome a nuestro Derecho positivo he de precisar que son casos de s-
tos: la conversin del testamento cerrado en olgrafo (C.c., art. 715, in fine); la
de escritura pblica, en documento privado (Cdigo civil, art. 1.223); la de las
disposiciones en beneficio de alma, en disposicin segn el art. 747; la de las dis-
posiciones en favor de los pobres en disposiciones en favor de los pobres del l-
timo domicilio del testador (Cc., art. 749); la de las disposiciones en favor de los
parientes, en disposiciones a favor de los ms prximos en grado (Cdigo civil,
art. 751); la de sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios y
en que cada uno de stos contrate en nombre propio con terceros, en comunida-
des de bienes (C.c., art. 1.669); la del depsito con permiso para usar y servirse
de la cosa el depositario, en prstamo o comodato (C.c., art. 1.768), etc.
9. Anu1abilidad29b's.E1 negocio anulable (tambin llamado impug-
nable), es plenamente eficaz, pero, por haberse celebrado con determinados
defectos, est amenazado de destruccin, con la que se borraran retroacti-
vamente los efectos producidos. Se trata de un negocio provisionalmente v-
lido (no hay invalidez actual) que, por tanto, modifica la situacin jurdica
preexistente (por ejemplo, en la compraventa anulable, habiendo efectos de
compraventa, el vendedor adquiere derecho a la cosa, y el comprador al
precio), pero cuya nulidad est pendiente de la voluntad del titular del de-
29bi' A sta, y no a la nulidad, se refieren los artculos 1.300 y as. del C.c. (sents. de 27 febrero
1997). Y dicen las de 27 noviembre 1998 y 21 enero 2000 que la palabra nulidad usada por la ley,
hay que entenderla como correspondiente a la figura doctrinal de la anulabilidad.
868
105 INVALIDEZ
recho a impugnarlo (hay invalidez potencial) (art. 1.300 del C.c.: Los con-
tratos en que concurran los requisitos que expresa el art. 1.261 [que no sean
nulos9, pueden ser anulados... siempre que adolezcan de alguno de los vi-
cios que los invalidan con arreglo a la ley).
En conclusin, el negocio anulable:
Mientras no sea firme la resolucin judicial que declare su anulacin,
es un negocio vlido.
Vanse las sentencias de 14 junio 1920, 9 enero 1933, 21 junio 1956, 13
mayo 1963, 25 noviembre 1965, 23 julio 1993, 15 junio 1994, 27 febrero y 21
mayo 1997, 11 mayo y 27 noviembre 1998. Segn esa de 11 mayo, la invalida-
cin no se logra por va de excepcin, sino por accin o reconvencin; pero la
de 27 noviembre dice que tambin se puede lograr por excepcin.
Una vez impugnado eficazmente, equivale al negocio nulo.
Son casos de anulabilidad:
1. Ciertos negocios, como los contratos celebrados por incapaces le-
gales (C.c., art. 1.263)31 (pues en otros, como se vio32, esa incapacidad es
causa de nulidad) o en los que lo sea el destinatario de la declaracin, o
realizados sin la debida asistencia o autorizacin (cuando sta slo se re-
quiere para la inimpugnabilidad del negocio)" (art. 1.322, 1., del C.c., por
ejemplo)34.
2. En general, los negocios celebrados por error vicio, dolo, intimi-
dacin y violencia, a menos que, como sabemos, tales vicios o alguno de
ellos, sea irrelevante en determinados casos o la invalidez de que, por pa-
decerlos, adolezca el negocio, se construya, el alguno de stos, por la ley,
bien como no de impugnabilidad, bien como de sta, pero con caracters-
ticas especiales (de todos modos, cfr. por ejemplo, los arts. 1.26535, 673, 73,
3' En tal sentido, sentencia de 6 febrero 1974, por ejemplo.
31 Sentencias de 17 junio 1904, 25 junio 1908, 3 julio 1923, 28 abril y 19 diciembre 1977. Aun-
que la de 10 septiembre 1997 los considera nulos.
" Cfr. supra. nmero 3.
33 Sentencia de 31 diciembre 1896, en cuyo caso se trataba de contratos celebrados a nombre de
menores sin la necesaria autorizacin judicial. Tambin las sentencias de 9 diciembre 1953, 29 noviembre
1958, 25 junio 1959, 19 diciembre 1977, 21 mayo 1984, 30 mayo 1987 y 9 mayo 1994, en unas de
las cuales se considera nula, y en otras slo anulable, luego convalidable al alcanzar el menor la ma-
yora, la enajenacin por los padres de bienes de los hijos en potestad, sin autorizacin judicial previa.
Lo que debera llevar tambin, quizs a la conclusin que a la convalidase asi mismo la autorizacin
judicial posterior?
24 Y vanse tambin otros casos que ha decidido la jurisprudencia, supra, 23.
" Este artculo se refiere a los contratos. As que, sin ms, cuando una particin (de cosa comn,
de herencia) se haga por contrato le es aplicable la irnpugnabilidad, ya que es uno de ellos (sentencia
de 6 noviembre 1934; ver tambin las de 26 noviembre 1974 y 7 enero 1975). Pero aunque no se haga
por contrato, ha declarado el T.S. con referencia al C.C. (sentencia de 13 octubre 1960 recada en un
cso de particin hecha unilateralmente por contador-partidor) que: Que carente nuestro Cdigo civil
de una regulacin especfica sobre la nulidad de las particiones, fuera del precepto aislado del art. 1.081
869
 MANUEL ALBALADEJO
4. y S., 767, 782, 997 y 1.817 del C.c., y las leyes 19, 2. y 489 de la
Comp. navarra).
Conviene insistir desde ahora en que lo mismo en los negocios de De-
recho de familia (as matrimonio) que en el testamento, es inseguro que re-
ciban aplicacin todas las reglas generales aqu expuestas o que se expon-
gan a continuacin sobre la figura de la impugnabilidad, pues, en ellos, no
siempre es indiscutible que la invalidez se subdivida en dos categoras nu-
lidad e irnpugnabilidad, cuyas caractersticas de cada una coincidan en todo
momento con las que para ambas se han expuesto o se expondrn. De cual-
quier modo, slo al estudiar esos negocios en particular, puede tratarse con
detalle de la invalidez de los mismos.
10. El poder de Impugnar.El poder de impugnar y la corvespon-
diente accin o excepcin se concede no a cualquier interesado, sino a
aquel en cuyo favor se establece la anulabilidad36: as, al incapacitado por
alguna de las causas posibles, al que pace el error o el dolo, al cnyuge
sin cuyo consentimiento obr el otron; pero no a la otra parte (por ej., C.c.,
arts. 1.322, 1.302, 76, primer prrafo, 293, arg. arts. 1.311 y 1.312). Quie-
nes pueden interponerla bien por s, bien por sus representantes voluntarios
o legales, salvo que se trate de materia personalsima.
Dejando el poder de impugnar en manos del dicho interesado, queda a juicio de
ste no usarlo si no le conviene, pues puede ser que no le convenga. Por ejemplo,
por coaccin me hicieron comprar carsima una cosa. Pero luego sube de tal modo
el precio de las cosas o el de aqulla en particular, que ya es negocio quedrmela.
relativo a la particin hecha con uno a quien se crey heredero, que se declara nula de pleno Derecho,
hay que entender aplicables a la materia los principios generales del Derecho sobre nulidad de los ne-
gocios jurdicos y principalmente de los inter vivos contractuales, partiendo de la distincin capital
entre la inexistencia o nulidad absoluta y la nulidad relativa o anulabilidad, estimando como particio-
nes radicalmente nulas aquellas, por ejemplo, en que falte el consentimiento de las personas que deban
prestarle en su caso (arta. 1.261 y 1,262) y como particiones anulables aquellas viciadas por la incapa-
cidad de las personas que a ellos concurran o la ausencia de las formas prescritas para garanta de las
mujeres casadas (defecto en el consentimiento por la intervencin de una mujer casada sin autorizacin
del marido [antes de su supresin] o de la autoridad que deba suplirla en los casos expresados de la
ley) o de los incapaces (falta de representacin de los sometidos a tutela o de la autorizacin del tutor)
(arts. 1.265 y 1.270) con los efectos sealados por los arts. L300 a 1,314.
Y lo mismo, por ser tambin realmente un contrato, lo convenido en acto de conciliacin es sus-
ceptible de impugnar a tenor de lo establecido para la impugnabilidad de aqullos (sentencias de 8 fe-
brero 1905 y 22 febrero 1950).
" Aunque el art. 1.302 dice que no podrn impugnar los que produjeron el error, es una ex-
presin desafortunada para significar que no puede hacerlo quien no lo padece; as que su espritu es
que aun sin haber dado causa (producido) el error, tampoco puede impugnar la parte que no lo su-
fre, aunque no lo hubiese causado.
37 O si se trata del art. 1.322, cuando el marido, necesitando el consentimiento de la mujer, obra
sin l, slo la mujer (o sus herederos) puede impugnar (vase sentencias de 17 febrero 1974, 22 junio
1966, 6 mayo 1969, 27 mayo 1987, etc.).
870
105 INVALIDEZ
La razn de dejarlo slo en su mano, a diferencia del caso de la accin por
nulidad del negocio, est en que en este caso el negocio no lo quiere la ley por
l en s, mientras que en aqul no lo quiere por lo que darla al perjudicado"; ra-
zn por la que pone la decisin en manos de ste.
Tratndose de contrato impugnable, se concede tambin al obligado sub-
sidiariamente en defecto del que padeci el vicio (C.c., art. 1.302)39.
En ningn caso procede la anulacin ex officio, sino slo a peticin de
quien corresponda.
La accin de impugnacin tiene duracin limitada, aunque sta no siem-
pre la misma, sino que vara segn los negocios (por ejemplo, C.c., arts.
76, 2., 1.301, en ltimo caso, como plazo supletorio, art. 1964). El plazo,
en principio, es de caducidad40.
Y, segn una opinin, la exceptio nullitatis dura lo que aqulla, no apli-
cndose el brocardo quae temporalia sunt ad agendurn, perpetua sunt ad
excipiendum, pero segn otra tesis, la nulidad, si bien no es reclamable por
38 Puede ocurrir, sin embargo, que el uso de la facultad de impugnar sea abusivo o contrario a la
buena fe (C.c., art. 7), en cuyo caso la impugnacin debe de ser rechazada. Como un supuesto de tal
caso, vase lo dicho supra, 36, nmero 14, A), parte final, sobre la impugnacin maliciosa por el in-
capacitado por demencia del acto que realiz recobrado completamente el uso de razn, pero antes de
que hubiese recado fallo restitutorio de su capacidad. Vanse tambin los razonamientos de la senten-
cia de 4 mayo 1970.
" Sobre el tema, vase DE CASTRO, El negocio jurdico, pg. 507. La sentencia de 15 febrero
1977, errneamente, habla de la concesin a otros interesados, cosa improcedente en el caso de la im-
pugnabilidad, y admisible slo en el de nulidad. Y la sentencia de 19 mayo 1998 dice que el artculo
1.302 permite ejercitar la accin de nulidad de los contratos a los obligados principal o subsidiaria-
mente en virtud de ellos, pero no prohibe ejercitarla a los terceros perjudicados por los mismos [y cita
otras sentencias que dice recogen esta doctrinal, y menos aun si la causa de nulidad es radical y ab-
soluta. Con lo que da la impresin de que si se trata de nulidad absoluta desde luego que puede ejer-
citar la accin cualquier interesado, pero que tambin pueden interponerla stos si se trata de impug-
nabilidad. Lo que es inexacto, y constituye un exceso verbal de la sentencia, en el caso de la que se
trataba de nulidad absoluta.
Slo al estudiar los singulares negocios se puede ahondar el tema de si en algn caso el plazo
es de prescripcin. Aqu, a ttulo de ejemplo, baste sealar que la ley 34 de la Comp. navarra dice que
las [acciones] de impugnacin de actos anulables prescriben a los cuatro aos. No cabe entrar ahora
en la discusin de si el plazo del art. 1.301 es de caducidad o de prescripcin (si bien cierta jurispru-
dencia dice esto [y no slo por imprecisin terminolgica, sino abordando especficamente el tema de
si de verdad es prescripcin o caducidad, si bien algunas de las sentencias que invocan a otras no lo
hacen con gran acierto porque en vano he buscado alguna de las invocadas]; por ejemplo, las senten-
cias de 25 abril 1960, 28 octubre 1974, 27 marzo 1989, 23 octubre 1992, 4 febrero y 10 marzo 1994,
8 abril 1995 y 27 mayo 1997, aunque otras dicen lo contrario, como las sentencias de 3 julio y 3 no-
viembre 1992, 5 octubre 1994 y 31 julio 1997; a lo cual, con tanto cambio de opinin, intermitente-
mente, lleva a la duda de qu es de una de tres cosas: una, si es que el T.S. es de opinin tan muda-
ble y remudable, que vara cada dos por tres; otra, si es que cuando dice una cosa u otra, no sabe de
verdad qu significa la diferencia con otros casos de lo que est diciendo en cada uno; y la tercera, si
es que cree que es lo mismo en todos, aunque emplee expresiones distintas en cada uno), o si es que
no se refiere al plazo de impugnacin del contrato, sino al de reclamacin de la devolucin de lo que
se dio por l. Ciertamente no es esto lo que dice el artculo, y su texto hoy no ha de no tener el sen-
tir-10 que literalmente le corresponde (con independencia de que cuando se dict tuviese, segn algunos,
otro), si no se ven (que no se ven) razones para ello.
871

MANUEL ALBALADEJO
accin sino durante el plazo de caducidad, es, por el contrario, indefinida-
mente oponible como excepcin. Por ejemplo, la parte que celebr el con-
trato bajo la intimidacin de la otra, transcurridos los cuatro aos desde que
la intimidacin ces (plazo de caducidad de su accin, segn el art. 1.301),
no podr impugnar aqul, pero s podr oponer la excepcin de nulidad al
intimidante si, aun pasado ese tiempo, ste, que hasta ahora no haba in-
tentado obtener el cumplimiento del contrato, se lo reclama.
En mi opinin esta segunda tesis es preferible a tenor de los antece-
dentes histricos, cabe en la letra de los textos vigentes y, adems, en ca-
sos como el visto, dar lugar a una solucin ms equitativa que la con-
traria".
Hasta aqu, bien. Mas, hay, asimismo, que decir que si lo que se busca
es que siempre prevalezca la equidad, lo ms til sera que ni siquiera ca-
ducase la accin; y que si de lo que se trata, con la caducidad, es de dar
firmeza definitiva a las situaciones no atacadas durante cierto tiempo, tal
firmeza requiere, aunque sea a costa de/11a equidad, que, pasado el plazo,
tampoco sea alegable la excepcin de nulidad.
La accin de impugnacin tiende como indiqu a destruir el ne-
gocio y a borrar su eficacia. Y esos son sus resultados, si prospera, debiendo
restablecerse la situacin anterior al mismo. La sentencia tiene efectos re-
troactivos. Siendo artculos reguladores, en casos concretos, del restableci-
miento de la situacin anterior, los ya vistos 1.303, 1.304, 1.307 y 1.30842.
Quedan a salvo, sin embargo, excepcionalmente, los efectos de aquellos ne-
gocios que, como el matrimonio, hasta cuando son nulos, tienen cierta eficacia
(art. 79); y es lmite a la retroactividad la inoponibilidad de la misma, en ciertos
casos, a los terceros amparados en la buena fe y en la publicidad (as, L.H., art.
34, C.c., arts. 464, 1.473).
Uno de los efectos que se mantiene excepcionalmente como si el negocio no
se invalidase es el de retracto a base de la enajenacin impugnada (sentencia de
27 enero 1965).
11. Convalidacin del negocio anulable.Los negocios anulables pue-
den convalidarse.
Se llama convalidacin (tambin denominada sanacin, subsanacin, con-
valecencia, etc.), a la desaparicin de la impugnabilidad.
41 Para la doctrina sobre el tema, as como para un examen de. los argumentos en tomo al mismo,
vase DE CASTRO, El negocio jurdico, cit. 577 (pgs. 509 y ss.), que destaca cmo el art. 1.300 del
C.c., al decir que La accin de nulidad slo durar cuatro aos, sigue al Proyecto de 1851 (art. 1.184),
que deca que no puede reclamarse por va de accin sino dentro de cuatro aos, a lo que GARCA
GOYENA (Concordancias, motivos y comentarios, tomo III, pg. 194) comentaba que como excepcin
podr oponerse cuando quiera porque las acciones temporales son perpetuas como excepciones.
" Supra, nmero 4.
872
105 INVALIDEZ
Conviene precisar que propiamente la convalidacin no elimina la causa de im-
pugnabilidad, sino slo sus efectos: es decir, exclusivamente la intpugnabilidad misma.
Por ejemplo, en el negocio celebrado por error o mediante dolo, no es posible bo-
rrar a posteriori la celebracin errnea o dolosa (pues aunque desaparezcan despus
el error o el dolo, esto ya no importa en cuanto al negocio celebrado, pues desa-
parecen despus de haber producido el mal: el nacimiento del negocio a causa del
vicio); mas s puede hacerse que el negocio sea tan vlido (tan inimpugnable) como
si se hubiese celebrado sin tales vicios; y en eso consiste la convalidacin.
Como dije43, en principio, slo son convalidables los negocios impug-
nables, pero no los nulos.
Tal principio encuentra aplicacin en el art. 1.310 del C.c. al establecer
que slo son confirmables [convalidables1 los contratos que renan los re-
quisitos expresados en el art. 1.261; requisitos sin los que el contrato es nulo.
Sin embargo sea ilgico o no son susceptibles de convalidacin al-
gunos negocios nulos. Ello ocurre, segn dispone el art. 75, del C. civil, en
ciertos casos de matrimonio contrado por menores; y, segn tiene decla-
rado el T.S., en supuestos de testamento otorgado con defecto de forma, que
se convalida si se ejecuta voluntariamente por los interesados. Pero este tema
slo puede ahondarse al tratar del testamento.
12. Causas de convalidacin.La doctrina enumera diversas causas
de las que puede proceder la convalidacin, como son: la confirmacin, la
llamada prescripcin sanatoria", la ejecucin voluntaria por parte del titu-
lar del derecho a impugnar y la prdida en ciertos supuestos de la cosa
objeto del negocio impugnable.
En primer trmino, parece posible mantener que alguna de esas figuras
se engloba dentro de otra, de la que no es sino una variedad o supuesto
particular (as, como despus se ver, la ejecucin voluntaria es un caso de
confirmacin). Pero, por lo menos, todas ellas se pueden reducir a dos gru-
pos: 1.0, convalidacin porque lo quiere el sujeto del negocio convalida-
cin ex voluntate, como lo son la confirmacin y la ejecucin volunta-
ria; 2., convalidacin porque lo dispone la ley convalidacin ex lege,
como lo san la prescipcin sanatoria o la prdida de la cosa.
A) Confirmacin.Consiste la confirmacin en la declaracin de que-
rer la validez definitiva del negocio impugnable.
Declaracin que puede revestir dos aspectos. Uno positivo: se quiere mante-
ner el negocio (que era impugnable). Otro negativo: se renuncia al derecho a im-
43 Supra, nmeros 4, in fine, y II, principio.
" Pero sobre su verdadera fuerza convalidante, vase lo que se dice ms adelante (sub 13) en este
mismo nmero.
873
 MANIJEL ALBALADEJO
pugnarlo45. Ambos son el anverso y el reverso de una cosa misma; pues quien
quiere la validez definitivamente, no puede dejar de renunciar a impugnar, ni quien
renuncia a impugnar, puede querer la invalidez. Por eso la confirmacin puede re-
alizarse bien declarando mantener el negocio, bien renunciando a la accin de im-
pugnacin.
La confirmacin es un negocio jurdico accesorio del convalidado.
Debe realizarse por aqul a quien corresponde el derecho de impugna-
cin (aqul que tuviese el derecho a invocar la causa de nulidad, en ex-
presin del art. 1.311 del Cc.), sin necesitarse de la otra parte, si la hay
(C.c., art. 1.312). Es, pues, la confirmacin, un negocio unilateral.
Como negocio jurdico se halla sometido a las reglas de stos (as es,
a su vez, impugnable por vicios de la voluntad, etc.); y aplicando dichas
reglas puede afirmarse que, por el principio de libertad de forma, y salvo
disposicin contraria en casos concretos, no requiere forma ad solemnita-
tem, ni, por ello, la forma del negocio confirmado (si ste era solemne); e
igualmente puede realizarse mediante declaracin expresa o tcita: La con-
firmacin dispone el art. 1.311 puedeshacerse expresa o tcitamente. Se
entender que hay confirmacin tcita cuando, con conocimiento de la causa
de nulidad y habiendo sta cesado, el que tuviese derecho a invocarla eje-
cutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla.
Un caso de confirmacin tcita, en cuanto que cabe en el artculo ci-
tado, es la ejecucin voluntaria del negocio impugnable, por aqul a quien
corresponde el derecho a impugnarlo. Es seguro que basta una ejecucin
parcial o el comienzo de la ejecucin, con tal de que se exteriorice, con lo
realizado, la voluntad confirmatoria.
La jurisprudencia ha estimado la existencia de confirmacin tcita en ca-
sos como los siguientes: haber recibido, despus de alcanzar la capacidad ne-
cesaria (el que sin tenerla celebr el negocio), sin protesta ni reserva, los dos
ltimos plazos del precio convenido en el negocio anulable (sentencia de 25
junio 1908); haber consignado en su presupuesto (el Ayuntamiento deudor) par-
tida para atender la pensin censal reconocida en el acto anulable (sentencia de
16 abril 1912); haberse dispuesto posteriormente por el interesado de los bie-
nes adquiridos por el acto impugnable (sentencias de 3 julio 1923 y 21 mayo
1940), o haberse aprovechado de las consecuencias de ste (sentencia de 10
marzo 1956)46.
En cuanto a la capacidad (o bien a los complementos de la misma) ne-
cesaria, se requiere la que haga falta pard celebrar el negocio que se confirma.
45
La sentencia de 28 abril 1977 dice que la confirmacin es renuncia al derecho de obtener la
declaracin de nulidad. Ver tambin la de 21 mayo 1984.
" Y vase jurisprudencia citada supra, 102, nmero 7, para el caso anlogo de ratificacin.
874
105 INVALIDEZ
Sobre el tema ver la sentencia de 19 diciembre 1977 referente a contrato otor-
gado por menores de edad, que si tenan conocimiento y voluntad cuando lo ce-
lebraron, puede ser confirmado una vez que los otorgantes alcancen la mayora.
Igualmente, sentencia de 21 mayo 1984.
La confirmacin ha de realizarse despus de cesada la causa que, existente
al momento de la celebracin del negocio, dio lugar a la impugnabilidad de
ste (arg. art. 1.311): as, por ejemplo, despus de haberse desvanecido el
error o desaparecido la intimidacin. Cosa por dems obvia, ya que, en otro
caso, estaramos frente a un nuevo negocio la confirmacin tan im-
pugnable como el confirmado por razn de la misma causa que hizo im-
pugnable ste.
La confirmacin requiere previo conocimiento de la causa de impug-
nacin del negocio que se confirma (arg. art. 1.311: ... con conocimiento
de la causa de nulidad...).
Segn un sector de la doctrina, la confirmacin ha de realizarse por el sujeto
consciente de quo del hecho (causa de impugnacin) que conoce, nace para l un
derecho a impugnar; pues se puede ignorar ste, como ocurre si, por ejemplo, A,
que contrat engaando dolosamente, llega, despus, a percatarse del engao, pero
cree que, a pesar de ste, el contrato es inatacable.
Mas este requisito de conocer adems del hecho que motiva la impugna-
bilidad que se tiene el derecho a impugnar, 110 parece ni necesario ni til, por
las siguientes razonees: 1.a Cmo puede haber verdadera confirmacin que en-
cierra la voluntad de confirmar, voluntad que equivale a la de suprimir la im-
pugnabilidad si no se sabe que hay derecho a impugnar? 2.* Admitida la posi-
bilidad de confirmacin, a efectos de razonamiento, habra confirmacin viciada
si se realiz por ignorar que se tena el derecho de impugnar.
La confirmacin purifica al negocio de los vicios de que adoleciera,
desde el momento de su celebracin (C.c., art. 1.313), extinguiendo el de-
recho de impugnacin y la correspondiente accin (C.c., art. 1.309).
La convalidacin del negocio desde su celebracin, ha hecho opinar, a parte
de la doctrina, que la confirmacin tiene efecto retroactivo. Cosa que, a veces,
tambin ha sido expresamente dicha por la jurisprudencia. Por ejemplo, sentencias
de 15 marzo 1945 y 25 junio 1946, segn la que, la confirmacin ha de tener
forzosamente efecto retroactivo, no slo por imperio de lo expresado en el art.
1.313 del C.c., sino tambin porque es lgico que as sea, desde el momento que
la confirmacin no afecta para nada a la perfeccin del contrato, sino a la puri-
ficacin de los vicios de que adoleca.
La retroactividad alcanzara el perodo que va desde el momento de la cele-
bracin del negocio impugnable hasta el momento de su confirmacin.
Por mi parte, en principio, creo equivocada esta opinin de la retroactividad
de la convalidacin, pues el negocio impugnable existe y es eficaz desde su ce-
875
 MANUEL ALBALADE.10
lebracin, bien que lo sea bajo la amenaza de impugnacin; ahora bien, al desa-
parecer mediante la confirmacin tal amenaza, no se producen efectos para
el pasado (efectos retroactivos), sino que simplemente el negocio y los efectos ya
producidos cesan de estar amenazados de destruccin.
La confirmacin, en principio, es eficaz a favor y en contra de terceros.
La razn de esto consiste en que, siendo eficaz el negocio impugnable mien-
tras que no se le impugne, la imposibilidad definitiva de impugnar, que pro-
duce la confirmacin, no altera en absoluto la situacin del negocio respecto
a los terceros, y ni les perjudica ni les favorece ms de lo que les perjudi-
cara o favorecera que el sujeto, que puede impugnar antes de la confirma-
cin, de hecho se abstenga de hacerlo, cosa de la que, sin duda, puede abs-
tenerse.
Dejndose, por supuesto, a salvo todo lo relativo a los casos (as, art. 1.111
del C.c.) en que el tercero pueda o ejercer el derecho (a impugnar) del interesado
o atacar el acto (la confirmacin) de ste line le lesione.
B) Otras causas de convalidacin.Igualmente se convalida el nego-
cio cuando transcurre el tiempo durante el que poda ejercitarse la accin
de impugnacin. Llmase a esta figura prescripcin sanatoria. Terminolo-
ga que no es muy afortunada, ya que, segn sabemos, la accin se extin-
gue, no por prescripcin, sino por caducidad. Adems, el negocio se con-
validar totalmente si, junto con la accin, caduca tambin la exceptio
nullitatis48, en otro caso slo se convalida a medias, pues no es impugna-
ble por la accin, pero al exigirse su cumplimiento, puede oponerse la ex-
cepcin de invalidez por la parte a la que correspondera la accin ya ca-
ducada.
Tambin se extinguir la accin de nulidad [impugnacin] de los con-
tratos cuando la cosa objeto de stos, se hubiese perdido por dolo o culpa
del que pudiera ejercitar aqulla, dispone el art. 1.314, I ., del C.c.
Lo que es otro supuesto de convalidacin, del que (adems, naturalmente, de
no alcanzar a los negocios que sean nulos, y no solamente anulables: ltimamente,
sentencia de 6 febrero 1974) la propia ley excepta la hiptesis de que la causa
de la accin fuese la incapacidad de alguno de los contratantes, hiptesis en la
que la prdida de la cosa no ser obstculo para que la accin prevalezca es
decir, para que no haya convalidacin, a menos que hubiese ocurrido por dolo
o culpa del reclamante del titular del derecho de impugnacin, despus de
haber adquirido la capacidad (art. 1.314, 2.).
47 Tambin DE CASTRO, El negocio jurdico, cit., pg. 515; GUILLON, La confirmacin, en
A.D.C., 1960, pgs. 1.217 y 1.218.
43 Vase lo que se dice, ,supra, nmero 10.
876
105 INVALIDEZ
En resumen, para que la prdida de la cosa sea convalidatoria se requiere que
se haya producido siendo capaz el sujeto y se deba a dolo o culpa del mismo.
13. Invalidez parcial.La invalidez puede ser total o parcial, segn
que afecte a todo el negocio o a una parte del mismo (por ejemplo, slo
una parte del negocio choca con las buenas costumbres o con una prohibi-
cin legal as, excede del tiempo permitido o no guarda la forma ad
substantiam as, se don, como pide la ley, un inmueble en escritura p-
blica, pero la carga de cuidar al donante, no se recogi en aqulla, sino en
documento privado, etc.). Y, en este caso, cabe preguntarse si el negocio
contina siendo vlido en lo restante o si la invalidez de una parte acarrea
la del todo, provocando una invalidez total refleja.
Los Derechos positivos, no adoptan inflexiblemente al respecto ni la po-
sicin de la invalidez total en cualquier supuesto, ni la de la invalidez par-
cial en todo caso. Ahora bien: unos como el alemn parten de la regla
de la invalidez total, exceptuando de ellas las hiptesis en que proceda su-
poner mediante la debida prueba aportada por quien lo alega que el ne-
gocio se habra celebrado tambin sin la parte invlida; y otros como el
italiano parten de la regla de la invalidez parcial, debiendo probarse, por
quien propugna la invalidez total, que el negocio fue querido slo in roto
(principio utile per mutile non deber vitiari, C. 5, 3, 37).
Cul es la posicin del Derecho espaol?
No hay problema cuando, para ciertos casos, la ley ordena bien la in-
validez slo de la parte, bien la invalidez del todo. Por ejemplo, C.c., arts.
641, 2., 737, 2., 767, 781-785, 2., 786, 792, 793, 794, 814, 815, 1.155,
1.826; Ley de Usura de 23 julio 1908, art. 1; Ley General de Consumido-
res y Usuarios, art. 10; etc.
Salvo que, si la norma (que declara bien que la invalidez de la parte produce
slo invalidez parcial, bien que produce invalidez total) no es imperativa, puede
aceptarse cuando se pruebe debidamente que en el negocio singular de que
se trata, la voluntad efectiva de los sujetos acogi una solucin distinta a la esta-
blecida por aqulla. Por ejemplo, que no se quiso la validez del negocio sin la de
la clusula poenal (cfr. art. 1.155), o que no se quiso la institucin sin la sustitu-
cin (cfr. art. 786).
Tampoco hay problema cuando la propia ley sustituye la parte invlida
por otra vlida, pues entonces todo el negocio es vlido, pero con la parte
invlida sustituida. Por ej., antes en los arrendamientos rsticos, cuya renta
deba fijarse en trigo, aunque se fijase en dinero, no haba invalidez, por-
que la ley (Decreto-ley de 15 julio 1949 y antiguo Reglamento Arrenda-
mientos Rsticos, art. 7, nm. 3), cambiaba la suma de dinero por una can-
tidad de trigo.
877
 MANUEL ALBALADEJO 105 INVALIDEZ

Se reduce, pues, la cuestin a determinar cmo deben ser juzgados los
restantes casos. Creo que partiendo de la invalidez slo parcia149 salvo que,
por la naturaleza del negocio, no pueda existir la parte vlida sin la inv-
lida (por ejemplo, invalidez del pacto de intereses, cuando es invlido el de
capital); pero admitindose, siempre, que el que propugne la invalidez total
pruebe que en el caso concreto, segn la deducible voluntad hipottica de
los sujetos99, no fue querido el negocio sin la parte invlida.
La invalidez slo parcial encuentra apoyo en el principio de conservacin del
negocio, principio que, sin duda, es acogido por nuestro Derecho (y proclamado
por la jurisprudencia, sentencias, por ejemplo, de 30 octubre 1944, 7 noviembre
1967, 5 noviembre 1982, 20 mayo 1985, 8 junio 1993, y aplicado en los casos
de invalidez parcial que resuelve. Adems, con carcter general, ha sido defen-
dida por la jurisprudencia y tambin aplicado en concreto en numerosos casos no
previstos por la ley: as sentencias de 30 marzo 1950, 8 marzo 1951, 11 noviembre
1955, 22 enero, 21 y 27 mayo 1958, 7 junio 1960, 6 abril y 15 junio 1963 (Sala
6.a), 1 abril 1965, 8 enero 1968, 17 octubre 1969 (Sala 6.a), 10 octubre (con cita
de otras muchas) y 29 noviembre 1977, 7 ilio 1978 (con cita de otras muchas),
20 marzo 1979, 31 octubre 1981, 2 noviembre 1983, 13 y 21 febrero 1984, 20
mayo 1985, 30 abril 1986, 22 abril 1988, 23 junio 1992, 18 marzo 1998.
14. Indemnizacin por razn de invalidez.Ante los eventuales per-
juicios que podra producir la invalidez del negocio, muchas veces la va-
lidez del mismo se mantiene excepcionalmente a base de los principios de
responsabilidad y confianza'', y otras, aun partiendo de la invalidez, aque-
llos perjuicios se evitan haciendo sta inoponible frente a determinadas
personas.
Sin embargo, en otros casos, cuando la invalidez existe y es oponible,
puede perjudicar a quien confi en la validez. Y en tal caso, cules son
los preceptos reguladores? Carece nuestro Cdigo de normas dictadas par-
ticularmente para la cuestin: y ante ello creo que debe aplicarse el art.
1.902 (o su equivalente, la ley 488, 2., de la Comp. navarra, si se trata de
esta regin), habiendo lugar a la indemnizacin del perjudicado cuando: 1.0
La apariencia de validez permita razonblemente confiar en ella y efectiva-
mente se haya confiado. 2. La defraudacin de aquella confianza, como
consecuencia de la invalidez, produzca un perjuicio. 3. Tal invalidez se haya
ocasionado por conducta culpable.
La indemnizacin alcanzar slo al llamado inters negativo o in-
ters de confianza; concepto distinto del de inters positivo. Este se ob-
tendra de comparar la situacin provocada por la invalidez con la que exis-
tira si hubiese validez y se cumpliesen los efectos del negocio; aqul resulta
de cotejar la situacin en que estara la parte perjudicada, si no hubiese ce-
lebrado el negocio o hubiese conocido desde un principio su invalidez, con
la situacin actual en que tal parte se encuentra (por ejemplo, gastos para
la conclusin del negocio, gastos hechos con vistas a su cumplimiento
as, transporte del objeto del mismo, subida de precio de las cosas que
se ve forzado a adquirir mediante otro negocio, al conocer la invalidez del
primero, etc.).
La indemnizacin, puesto que realmente procede de acto ilcito, se rige por
lo que se dice al tratar de stos", y, por tanto, vale para el caso presente, lo di-
cho all sobre que tal indemnizacin a de consistir en una suma que represente el
montante del dao cuando se repara, y no cuando se
caus o valor.
El dao que se ocasione al no causante de la invalidez, se repara as, si es
por prdida del poder adquisitivo de la moneda. Por ejemplo, por intimidacin fui
obligado a comprar una cosa, luego impugn la venta y, anulada, se me devuelve
el precio, cuando la peseta ha perdido un 50 por ciento del poder adquisitivo que
tena cuando pagu aqul. Entonces tengo derecho a pedir, corno daos por inva-
en
lidez, que se me d la cantidad necesaria para completar el poder adquisitivo,
el da de la devolucin, de la suma que di el da en que pagu el precio.
No se repara, en principio, el dao que por razn de desvalorizacin, se oca-
sione al causante de la invalidez (o sea, lo ha de soportar dicho causante), ya que
no procede de culpa del otro, sino suya. De modo que si en el ejemplo puesto,
es a l a quien hay que devolverle la suma (as si por intimidacin fui obligado
a vender una cosa, e impugnada la venta, he de devolver el precio), slo habr
de darle la cifra que me pag, aunque haya disminuido su poder adquisitivo.

49 En el mismo sentido, DIEZ-PICAZO,

Eficacia e ineficacia del negocio jurdico, en A.D.C., 1961,
pg. 829; GULLON, El negocio jurdica, pg. 202. Vase tambin, GORDILLO,
La nulidad parcial,
cit., en loc. cit., pgs. 183 y ss.
5 Vase supra, nmero 6, primera parte, y asimismo, las sentencias de
4 marzo 1975, conside-
rando 2. y 7 julio 1978, considerando 11.'. Las de 4 diciembre 1986 y 17 octubre 1987 dicen que cabe
aceptar nulidad parcial siempre que conste que se habra concertado el negocio Sin la parte nula.
51 Vase .supra, 87, nmeros 3 y siguientes. el tomo II de esta obra, Actos ilcitos.
52 Vase

878 879
 CAPTULO X
EL TRANSCURSO DEL TIEMPO*

106
DETERMINACION Y MEDIDA DEL TIEMPO

SUMARiO: 1. Efectos del transcurso del tiempo.-2. Cmputo del tiempo.-3. Compu-
tacin natural y civil.-4. Da inicial.-6. Das festivos.-7. Las diversas unidades
de tiempo.

1. Efectos del transcurso del tiempo.E1 transcurso del tiempo es

un hecho natural que produce numerosos efectos jurdicos, bien por s solo,
bien juntamente con otras circunstancias.

* ALAS, DE BUEN y RAMOS, De la prescripcin extintiva, 1918; ALBALADEJO, Comentarios

al art. 1.973 del C.c., en R.D.P., 1977, p. 987 y ss.; ALBALADEJO, La interrupcin de la prescrip-
cin extintiva civil por acto de conciliacin no seguido de demanda, en R.G.L.J., 1967 (noviembre), y
ed. separada, y Sentido de la jurisprudencia sobre prescripcin quinquenal de los intereses, en R.C.D.1.,
1966, pgs. 129 y as.; Si la reclamacin extrajudicial interrtunpe la prescripcin desde que se hace o
cuando la recibe el prescribiente; ALBALADEJO, El plazo de la accin para recobrar la posesin, es
de prescripcin o de caducidad?, R.D,P., 1990, pg. 551; ALBALADEJO y RODRIGUEZ MORATA
en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales (Comentario a los arts. 1930 1960 del C.c.),
-

dirigidos por ALBALADEJO y DIAZ ALABART, T. XXV, vol. 1, 1993; ALBALADEJO y REGLERO
CAMPOS en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales (Comentario a los arts. 1.961 al fi-
nal del C.c.), dirigidos por ALBALADEJO y DAZ ALABART, t. XXV, vol. 2.0, 1994; ANGEL DE,
Caducidad y autonoma privada: especial referencia a la interrupcin de la caducidad por acuerdo de
las partes, en La Ley, 1986 4, pgs. 1.003 y ss.; ANGEL DE, La interrupcin de la prescripcin ex-
-

tintiva por reclamacin del acreedor en el Derecho comparado, en La Ley, 1986/4, p. 1.048 y ss.; AR-
GANARAS, La prescripcin extintiva, Bs. As., 1966; ARELLANO, Las obligaciones, los contratos y
la prescripcin en el Derecho navarro, 1946; ASCOLI, Prescrizione estintiva e reivindicarlo, en Studi
Scialoja, 1, pgs. 473 y se.; BALDO, Tractatus de praescriptionibus, Venetlis, 1582; BARBOSA DE
MAGALHAF,S, Prazos de caducidades, de prescri o e de propositura de accOes. Lisboa, 1950; BAUDRY-
LACANTINERIE y T1SSIER, Della prescrizione, en la trad. italiana del Trait de Baudry-Lacantinerie,
1930; BERCOVTIZ, R. en C.C.J.C., n. 6, 1984, pg. 1.817; BOLCH1M, 1 diritti facoltativi e la pres-
crizione, 1899; BOUTON D'AGNERES, Des courtes prescriptions, 1907; BRANCA, Non uso e pres-
crizione, en Scritti Ferrini, I, 1947, pgs. 169 y ss.; BRINZ, Ober die Zeit im Rechte, 1882; BUFFE-
LAN LANORE, Essai sur la notion de caducit des acres juridiques en Dmit civil, 1963; CABANILLAS
-

SANCHEZ, en C.C.J.C., n. 27, 1991, pg. 1.009; CANDIAN, Prescrizione e decadenza, en Terni, 1950,
pgs. 1 y ss.; CARBONNIER, Notes sur la prescription extintive, en Rey. trim. D. C.. 1952, pgs. 171
y se.; CARNELLITI, Appunti sulla prescrizione, en Riv. Dir. Proc. civ,, 1933, I, pgs. 32 y as.; CAPON,
La prescripcin anual de las acciones civiles derivadas de culpa extracontractual, etc., en A.D.C., 1983,
p. 288 y ss,; CARUSI, Come opera la prescrizione. Debito prescrito e obbligazione naturale, Milano,
1947; CASADO, La prescripcin de los intereses, en R.C.D.I., 1930, pgs. 497 y ss y 577 y ss.; CA-
VARETTA, La prescrizione nel Diritto internazionale privato, 1918; CERVERA, Tratamiento jurdico

881
 MANUEL ALBALADEJO
Por ejemplo, por su paso se alcanza la mayora de edad, o se puede
declarar ausente o fallecida a la persona que desapareci y de la que no
del transcurso del tiempo en el Derecho comparado, en R.J. de la Universidad de Puerto Rico, 1960,
abril, pginas 207 y SS.; CONTRERAS, De la prescripcin extintiva civil, Concepcin, 1945; CORDON,
La interrupcin de la prescripcin extintiva por el ejercicio de la accin entre los Tribunales, en 1..,a
Ley, 1983/1, p. 1.161 y ss.; CHAUSE, De la prescriptiva liberatioire des creances, en Rey, crit., de Ieg,
et jurispr., 1983, pginas 481 y ss.; D'AVANZO, La prescrizione in materia civile e commerciale, 1940;
DIAS MARQUES, Prescricr.7o extintiva, Coimbra, 1953; DELGADO ECHEVERRIA en C.C.J.C., n. 20,
1989, pg. 465; DIAZ ALABART en C.C.J.C., n. 24, 1990, pg. 1.059; DIEZ-PICAZO, La interrup-
cin de la prescripcin extintiva por reclamacin judical y el desistimiento de la demanda, en Est. Va-
Ilet, 1988, p. 203 y ss.; DIEZ-PICAZO, En torno al concepto de prescripcin, en A.D.C., 1963, pgs.
969 y ss.; La interrupcin de la prescripcin, en R.D.N., 1963, nmeros 61-62, pgs. 13 y ss.; La pres-
cripcin en el Cdigo civil, 1964; DOMNGUEZ BENAVENTE, Oportunidad de hacer valer la pres-
cripcin en la legislacin chilena, en Bol. Fac. de Dro. y Ciencias Sociales de la Univ. de Crdoba,
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de la prescripcin de las acciones: su aplicacin a las derivadas del transporte ferroviario, en R.J.C.,
1956, v. 47, pgs. 3 y ss.; DOMINGUEZ MOLINA, Distincin entre la interrupcin y la suspensin
de la prescripcin de las acciones, en R.J,C., 1956, p. 3 y SS.; ESCAQUES, La prescripcin de las ac-
ciones en el Fuero de Vizcaya, en Zumrraga, nm. 5, y ed, separada, 1956; ESPIN, La nulidad abso-
luta del negocio jurdico y los efectos de la prescripciol extintiva y de la usucapin, en A.D.C., 1970,
pgs. 519 y ss.; FALGUERA, Compendio de la prescripcin catalana, 1875; FLANDIN, De la pres-
cription liberatoire, en Droit international priv, 1881; FUENMAYOR, La interrupcin judicial de la
prescripcin extintiva en el Derecho navarro, en A.D.C., 1974, pgs. 3 y SS.; GANGI, II momento ini-
ziale della prescrizione estintiva, en R. it. p. le sc. giur., 1904, pgs. 221 y ss.; GIL RODRIGUEZ, Los
privilegios del crdito salarial, prescriben o caducan?, Poder Judicial, n. 5, marzo 1987, pg. 77;
GIS MONDI, La prescrizione estintiva nel Diritto canonico, 1940; GIUSANA, Appunti sulla prescri-
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La caducidad, 1990; GOMEZ CORRALIZA, El cumplimiento voluntario de la obligacin prescrita, La
Ley, 1990-3, pg. 843; GOMEZ CORRALIZA, Comentarios jurisprudenciales sobre la caducidad, en
La Ley, 1988/4, p. 800 y ss,; GONDARD, De la suspensin de la prescription, 1904; GONZALEZ PE-
REZ, La norma sobre el cmputo de plazos del C.c. y su aplicacin al procedimiento y proceso admi-
nistrativo, en U., 1974, p. 1.297 y ss.; GRASSO, Sulla distinzione tra prescrizione e decadenza, en
R,T.D.P.C., 1970, pgs. 866 y ss.; GRAWEIN, Verjhrung und gesetzliche Befristung, 1880; GROPA-
LLO, Contributo cala teoria generale della prescrizione, 1930; GUI1ERREZ SOLAR, La interrupcin
de la prescripcin extintiva por reclamacin judicialn La Ley, 1983, p. 950; HEFELMANN, Die ge-
richtliche Geltendmachung des Anspruchs als Grund des Verjiihrungsunterbrechung, 1930; HERMANN,
Civilrechtliche Friesten und Verjhrungen des deutschen Reichsgestze, 1900; HOLDER, Theorie der Zeit-
berechnung, 1873; JOURDAN, La prescription d'apres le Code civil allemand, 1906; LALAGUNA, Los
crditos hipotecarios, separata 1976; por ltimo la bibliografa citada infra 107, nm. 6; MADRUGA
MENDEZ, Interrupcin de la prescripcin de acciones personales por reclamacin extrajudicial del
acreedor, en Estudios Beltrn, 1984, p. 471 y ss.; MESSINEO, Variazioni sid concetto di erintuizia <tila
prescrizione" en R.T.D.P.C., 1957, pgs. 505 y ss.; M1RABELLI, Della prescrizione (en 11 Diritto ci-
vile italiano, dirigido por FIORE), 2.' ed., 1915; MODICA, Teoria della decadenza, 1906; MONTEL,
L'azione di danni per dolo e la prescriziotte dell'azione di annullamento nel rregozio, en R. D. Comm-,
1933, I, pgs. 558 y as.; MORENO, Caducidad, en N.E.J., III, 1951, pgs. 497 y SS.; MOISSET, Inte-
rrupcin de la prescripcin por demanda, Crdoba (Argentina), 1968; MIJRJAS, Notas sobre la pres-
cripcin inmemorial, en R.G.L.J., 1948, tomo 193, pgs. 305 y as.; NAENDRUP, Die Verjhnmg als
Rechsscheinswirkung, en D., 75 (1925), pgs. 237 y as.; OSSORIO MORALES, Prescripcin de ac-
ciones en Derecho cataln (comentario a sentencia), en R.G.L.J., 1941, tomo 169, pgs. 350 y ss.; PA-
GANO, Sal valore del principio equae temporalia ad agendum, perpetua ad excipiendum, en Din e
Giur., 1955, pgs. 442 y ss.; PANTALEON en C.C.J.C., n. 4, 1984, pgs. 1.195 y 1.315; n. 6, 1984,
pg. 1.979; OROZCO, La interrupcin de la prescripcin extintiva en el C.c., 1986; OROZCO, La al-
teracin convencional de los plazos de prescripcin, etc., en A.C., 1986, p. 2.149 y ss.; PENA, Alre-
dedor de la aplicacin al transporte ferroviario de la distincin entre interrupcin y suspensin de pres-
882
106 DETERMINACION Y MEDIDA DEL TIEMPO
hay noticias, o le est permitido disponer a ttulo gratuito a quien hered
al declarado fallecido, o se extinguen o adquieren derechos, etc.
Ahora bien, aunque en muchos aspectos la influencia del paso del tiempo slo
puede ser tratada al examinar los puntos concretos a que afecta, tanto la forma
de computarlo como algunos efectos de su transcurso se suelen estudiar en la parte
general del Derecho civil, en cuanto que ataen a las distintas partes especiales,
y conviene conocerlos antes de entrar en el examen de las mismas.
2. Cmputo del tiempo.-E1 tiempo puede ser determinado me-
diante la fijacin directa de un momento concreto del calendario (por
ejemplo, el da 1 de enero de 1980). Entonces no hay problema sobre
su computacin; se trata del llamado tiempo fijo. Pero tambin puede
ocurrir que un momento sea precisado a base de otro (por ejemplo, pa-
gars dentro de seis meses), o que -de cualquier manera- resulten te-
nidos en cuenta ciertos perodos de tiempo (por ejemplo, prescripcin de
seis o de quince aos, etc.). Entonces es necesario partir de una regla
sobre la forma de ,medir o computar el tiempo, que en esta ocasin se
llama tiempo mvil.
3. Computacin natural y civil.-Dos sistemas de computacin son
posibles: computacin natural y computacin civil.
En aqul, el tiempo se mide de momento a momento: por ejemplo, un
espacio de siete das sera el que fuese desde las once de la maana del da
uno de un mes hasta las once de la maana del da ocho del mismo mes'.
Diferentemente, en la computacin civil se toman en cuenta los das com-
pletos -y no las fracciones menores- que van desde las cero horas hasta
cripcin de acciones, en R.J.C., 1946, v. 50, pgs. 43 y ss.; PORPETA, Caducidad y prescripcin, en
R.D.M., 1949, pg. 431, y en Colegio Notarial de Valencia. Curso de Conferencias, 1949, pgs. 171 y
siguientes; PUIG BRUTAU, Caducidad, prescripcin extintiva y usucapin, 1988; PRESTON y NEW-
TON, Limitation of action, 2. ed.; PUGLIESE, La prescrizione nel Dirimo cid/e. Parte seconda. La
prescrizione estintiva. 4.' ed., 1924; PUIG BRUTAU, Caducidad, prescripcin extintiva y usucapin,
1986; ROMANO (Santi), Decadenza, en Frammenti di un Dizionario giuridico, 1947, pgs. 46 y ss.;
ROMERICK, Fristbestimmung, 1902; RUPERTO, Prescrizione e decadenza, 1968; RUT, Gesetzliche Be-
fristung. 1901; ROSENBERG, Verjhrung und gesetzliberatoire, en Rey. critique de leg. el jurispr., 1889,
pgs. 224 y ss.; RUBIO LINIERS, La prescripcin extintiva del crdito hipotecario, en R.C.D.I., 1978,
p. 947 y ss.; SANTORO-PASSARELLI, Prescrizione e decadenza, en Riv. D. C., 1926, pgs. 556 y ss.;
SCHAUER, Die Verjiihningsfristen des BGB, 1990; SCHWALBACH, Verjahrung und gestetzliche Be-
fristung, en XX; SURVALLE, Obligation, prescription liberatoire, en Rey. critique de leg. et ju-
rispr,, 1889, pgs. 224 y ss.; TABOADA ROCA, La interrupcin de la prescripcin extintiva provocada
por actos del acreedor, etc., 1972; TEDESCHI, v, Lineamenti della distinzione Ira prescrizione estintiva
e decadenza, 1948; TRIMARCHI, Prescrizione e decadenza, en <din, 1956, pgs. 218 y as.; UNTER-
HOLZNER, Verjhrungslehre2, 1858; VASSEUR, Delais prefix, delais de prescription, deiais de proce-
dure, en Rey. uitn. D. C., 1950, pgs. 439 y as.; VAZE1LLE. Trab des prescriptions3, 1753; WEIS,
Verjhrung und gesetzliche Befristung nach dem brgerlichen Rechte des deutschen Reiches, 1905; ZE-
LLER, Die Verjltrung. 1956.
883
 MANUEL ALBALADEJO
el final de la hora veinticuatro'. Ahora bien, las fracciones de da, puede ocu-
rrir que se las considere como da entero o que se las excluya del cmputo.
En el primer caso, un perodo de siete das que comience no importa a qu
hora durante el da uno de un mes, acabar al fin de la hora veinticuatro del
da siete; en el segundo, un perodo de siete das que comience una vez iniciado
el da uno, acabar al fin de la hora veinticuatro del da ocho.
Realmente ningn precepto establece, en general que el tiempo se Com-
pute civil y no naturalmente, pero la opinin acogida por la jurisprudencia'
y dominante en nuestra doctrina4 entiende que como regla rige la computa-
cin civil'.
De cualquier manera, si el plazo o su fijacin procede de la voluntad privada
y sta tiene autonoma en el asunto de que se trate, ser decisivo lo que por ella
querido' (lo mismo sobre la anterior que sobre lo que despus dir en orden a los
das inicial y final y al tiempo continuo y til). En otro caso, habr que atenerse
a lo dispuesto en la ley para el supuesto toncreto7, y, en defecto de precepto dic-
tado para el de que se trate, se aplicar la computacin civil, ya que se acept
corno regla general.
I Para evitar confusiones, conviene sealar que la jurisprudencia habla, a veces, de momento a
momento para referirse, no a lo que se dice en el texto, sino a que no se excluyen del cmputo los
das festivos (as, sentencia de 23 enero 1946). Entonces la expresin de momento a momento se usa,
no en su sentido literal (contar el tiempo, de forma absolutamente exacta, desde el instante en que co-
menz hasta el instante de que se trate), sino en el de que cuenta todo el tiempo (incluso el que haya
sido festivo) comprendido entre el momento inicial y el que se contemple.
2 Para evitar equvocos, conviene sealar que la jurisprudencia (as, ltimamente la sentencia de 21
enero 1975) suele utilizar la terminologa de computacin natural y civil para referirse a otro concepto
distinto del expresado en el texto: al de que los meses se cuenten por los das que tengan (en cuyo caso
dice que se computan naturalmente), o bien se estime como mes cada perodo de treinta das (en cuyo
caso dice que se computan civilmente), segn se dice ms adelante (nmero 7 siguiente).
Tambin se habla de computacin civil en un tercer sentido: el de que se trate de plazos sustanti-
vos (civiles), y no procesales.
3 La sentencia de 16 noviembre 1968 en caso de prescripcin extintiva, dice que entender que cl
plazo (prescriptivo) ha de contarse de momento a momento obligara a una penosa indagacin del mi-
nuto preciso en que tales momentos se produjeran, a la vista de lo cual, el T.S. opta por el sistema de
computacin civil.
Pero ha sido la ms reciente sentencia de 30 enero 1974 la que ms se ha ocupado de fundamentar
la vigencia en nuestro Derecho de fa computacin civil. Posteriormente la confirma la de 1 febrero 1977.
4 Por ejemplo, ESPIN, Manual, P, pg. 464; CASTAN, Derecho civil, 1, 2", pgina 829. Vase
tambin el comentario de GARCIA GOYENA (en sus Concordancias, motivos y comentarios del C-
digo civil espaol) al art. 1.049 del Proyecto de 1851, equivalente al 1.030 del C.c.
5 En Derecho romano, D. 2, 12, 8, deca: Segn la costumbre romana, el da comienza a media
noche y concluye a la media noche siguiente. As, pues, todo lo actuado en esas veinticuatro horas, es
decir, en dos mitades de noche y en el da intermedio, es lo mismo que si hubiera hecho en cualquier
hora del da.
La Exposicin de Motivos a la reforma del ttulo preliminar seala, al comienzo de su prrafo
18, que las normas legales al respecto son interpretativas (de la voluntad de los particulares).
Por ejemplo, C.c., art. 193, 2., 2.8.
884
106 DETERMINAC1ON Y MEDIDA DEL TIEMPO
4. Da inicial.Para la computacin civil, el da en que ocurre el
acontecimiento determinante o decisivo en orden a la iniciacin del plazo:
a) Unas veces se incluye en ste, considerndolo como da entero.
C.c., art. 1.960, 3., en cuanto a la usucapin; C.c., art. 315, 2., en cuanto a
la edad.
b) Otras, se le excluye (dies a quo non cornputatur in termino), co-
menzando el plazo a correr a partir del siguiente.
Cdigo civil, art. 1.130; Ley Carnbiaria, art. 91; L.e.c., art. 133.1; R.R.C., art.
6, 2.. Hasta la reforma del ttulo preliminar, esos artculos; despus de la reforma,
la exclusin del cmputo del da que se seala como inicial, la establece como
regla general para todos los plazos el nuevo art. 5, nm. 1.
La exclusin del da inicial' del cmputo, adems de los casos vistos en que
la seala la ley, la haba venido estableciendo tambin la jurisprudencia en fallos
atinentes a otras materias, como para el plazo de prescripcin extintiva (sentencia
de 16 de noviembre de 1968, y tambin la de 12 mayo 1973, realmente plazo de
caducidad) y para dictar el laudo en un arbitraje (por ejemplo, sentencias de 26
enero 1929, 23 enero 1946, 12 febrero 1957, 19 febrero, 22 mayo 1965, 19 oc-
tubre 1968, 23 octubre 1973, 21 enero 1975, 15 junio 1979, 20 mayo 1982 y 2
febrero 19839). Por su parte, la sentencia de 30 enero 1974 fue la que ms exten-
samente y con ms lujo de razones se ocup de fundamentar la admisin en nues-
tro Derecho como regla general de la exclusin del da sealado para comienzo
del cmputo, estimando la existencia de una mxima que ha llegado a constituir
un autntico principio general de que dies a quo non computatur in termino,
vlido en todos los Ordenamientos jurdicos modernos, arraigado de tal modo que
los compiladores de las vigentes Codificaciones no estimaron preciso ni siquiera
justificar su validez y a cuya aceptacin contribuy poderosamente la doctrina del
Derecho cannico que lo mantuvo inalterada hasta el actual [se refiere al de 19171
Codex iuris canonici, en cuyo canon 34, prrafo tercero, nmero 3, se proclama
expresamente. Despus la de 1 febrero 1977, ha insistido en lo mismo, invo-
cando a la de 1974.
La exclusin del cmputo queda bien claro no consiste en hacer inhbil
(para aquello de que se trate) a la fraccin de da que se excluye, sino en que,
adems de ella, haya de pasar el nmero de das que se requiera.
El precepto (antes slo el art. 1.130; ahora, adems, y como regla ge-
neral, el 5, nmero 1) del C.c. que (adoptando la posicin sub b antes ex-
puesta) excluye del cmputo una fraccin de dial, no solamente vale para
la computacin civil, sino que, presumindola, es, adems, una regla (dis-
Vase infra, nmero 7, nota 5 y texto correspondiente.
9Y vanse las citadas en el tomo III de esta obra, Derecho de bienes, Retracto, Plazo de ejercicio.
15 La fraccin de ste que, ya ocurrido el acontecimiento de que se trate, falta an para que el da
acabe, ya que el plazo se comienza a contar desde las cero horas del siguiente.
885
 MANUEL ALBALADEJO
positivall) para marcar el comienzo del plazo, independientemente de la com-
putacin civil: aqul comienza a partir del da siguiente al determinado,
siendo as que ste tambin pudo haber sido incluido EFECTIVAMENTE entero
en el plazo.
Por ejemplo, el prestamista concede, para devolver la suma, un plazo de veinte
das a partir del quince de junio. El primer da que cuenta es el diecisis.
Por ejemplo, se establece en una compraventa que el comprador pagar el
precio dentro de los sesenta das de recibir la mercanca; y, quedando excluidas
las horas que transcurren desde la recepcin hasta el final de ese da, tiene se-
senta a partir del siguiente.
Con ese precepto de los arts. 5, nmero 1, y 1.130 se consigue un fin
muy interesante en la prctica: evitar dudas cuando en los negocios jurdi-
cos las partes se expresan de modo que no resulta seguro ni quisieron ex-
cluir del cmputo o incluir en l el da marcado.
El espritu del 1.130, antes, y ahora tambin del 5, nmero 1, es, sin duda,
el de que en ningn plazo cuente el da que se marque para delimitar su comienzo.
Sin embargo, tanto e] viejo 1.130, como el moderno 5, nmero 1, como la Ex-
posicin de Motivos a la reforma del ttulo preliminar, prrafo 18, han seguido
tenazmente manteniendo una letra que no dice eso (lo que pasa es que a pesar de
su obstinacin en no decirlo bien, se ve claro el espritu). En efecto, segn la le-
tra de la ley es en los plazos sealados POR DAS, a contar de uno determinado,
en los que ste queda excluido del cmputo. Luego si el plazo se seala por se-
manas o por quincenas o por meses o por aos, etc. (como si se concede uno de
seis meses a contar de] 5 de abril prximo), no dice la ley que quede excluido
del cmputo el da inicial.
5. Da final.E1 da ltimo queda comprendido en el plazo hasta el
final de la hora veinticuatro, de forma que:
1. Si se trata de plazo dentro del que se tiene la posibilidad de hacer
alguna cosa, es apto en principio cualquier momento de dicho da final.
As la sentencia 17 noviembre 2000 con cita de otras.
Salvo que, en determinados momentos, no sea procedente la realizacin del
acto, por causas extraas a la cuestin que aqu se trata. Por ejemplo, si se pre-
tende realizarlo a horas intempestivas (argumento arts. 7, nmero 1, y 1.258
del C.c.).
2. Si se trata de plazo que es preciso que transcurra para adquirir
algo (por ejemplo, usucapir una cosa) o para liberarse de algo (por ejem-
" Vase lo dicho en nota 6 del nmero anterior.
886
106 DETERMINACION Y MEDIDA DEL TIEMPO
plo, de una deuda en curso de prescripcin), hace falta que tal da ltimo
haya pasado totalmente (C.c., art. 1960, 3., in fine).
No se acogi la regla, que rigi (o rige) en otros Derechos, de que el da co-
menzado se tiene por completo (dies coeptus pro completo habetur).
6. Das festivos.Respecto a los das festivos, no exista, antes de la
reforma del ttulo preliminar del C.c., disposicin alguna de carcter gene-
ral que estableciese su exclusin en el cmputo del tiempo. Por eso (salvo
disposicin especial contraria para el caso particular que fuese) contaban
como cualquier otro, en cuanto a los plazos civiles. Criterio ste que ha ve-
nido a ser confirmado explcitamente por la antedicha reforma, ya que el
nuevo art. 5, nmero 2, del C.c. establece que: En el cmputo civil de los
plazos no se excluyen los das inhbiles12. Lo que se expresa diciendo que
en tales plazos el tiempo es continuo.
La jurisprudencia lo haba declarado as para diversos tipos de plazos (por
ejemplo, sentencias de 26 de enero 1929, 6 octubre 1931, 23 enero 1946, 21
mayo 1951, 22 mayo 1965, 5 octubre 1966 y 27 mayo 1971, y vase tomo
de esta obra, Retracto. Plazo de ejercicio, y jurisprudencia all citada). Tambin
vase L.R.C., artculo 32, segn la que: A efectos del Registro civil, son h-
biles todos los das y horas del ao, y resolucin de 13 diciembre 1971. En
cambio, para los trminos judiciales sealados por das, deben descontarse los
inhbiles (L.e.c., art. 133, 2, 1Y), pero no as en los sealados por meses (art.
133, 3, 1.).
Eso trae la consecuencia de que, si dentro del plazo debe hacerse algo
que est prohibido realizar en da festivo (por ejemplo, pinsese en la le-
gislacin sobre descanso dominical), ser preciso verificarlo en uno que no
lo sea; y si el da festivo es el ltimo del plazo, antes de ste.
En unos casos el T.S. ha declarado que aunque el ltimo da sea inhbil, no
se prorroga al siguiente (as la sentencia de 29 septiembre 2000, para el plazo del
art. 1.490 y la de 14 noviembre 1962, para el de retracto), otras, que s se pro-
rroga (as, tambin para el plazo del art. 1.490, la sentencia de 22 mayo 1965, y
as est resuelto hoy en general por la L.e.c., art. 133.4, para plazos procesales) y
para plazo de retracto, la de 21 noviembre 1981, que razona la prrroga en gene-
ral), pero, en otros, fall Aue slo cabe hacerlo en da hbil que est comprendido
en el plazo. Vase tomo III de esta obra, Derecho de bienes, Retracto, Plazo de
ejercicio, y jurisprudencia alli citada. Cfr. tambin la sentencia de 25 junio 1968.
12 Como dice la Exposicin de Motivos (prrafo 18, al final) a la reforma: respecto a la com-
putacin civil se mantiene la regla tradicional de no excluir los das inhbiles.
887
 MANUEL ALBALADEJO
Pero en principio y salvo lo dicho sobre el descanso dominical, o
anlogo nada obsta al cumplimiento de obligaciones en das no labora-
bles. De cualquier modo, si para el caso de que se trate hay disposicin es-
pecial, se aplica sta.
El pago de una letra de cambio cuyo vencimiento sea en da considerado
como festivo, ser exigible el primer da hbil siguiente. Igualmente, cuando
deba efectuarse en da festivo cualquier otro acto relativo a la letra, como la
presentacin a la aceptacin y el protesto (Ley Carnbiaria, art. 90). Tambin
L.e.c., art. 113.4.
Por ltimo, ha de advertirse que si se trata de plazo establecido, no por
ley sino por voluntad de los particulares, el que en l el tiempo sea o no
continuo, es decir, se cuenten o no los das festivos, habr de decidirse in-
terpretando debidamente la voluntad de los sujetos que lo fijaron". Mas, a
falta de otros datos, deber entenderse que, puesto que se trata de plazo ci-
vil, el tiempo es, en principio, continuo.
7. Las diversas unidades de tiempo.E1 calendario que se utiliza es
el gregoriano (cfr. C. de comercio, art. 6O, 1.).
Las horas deben de tenerse en cuenta segn la hora oficial, aunque la
natural sea otra.
La expresin da puede tener tres sentidos: 1.0 Plazo de veinticuatro ho-
ras. 2. Plazo que va de la hora cero al final de las veinticuatro. 3. Tiempo
que pasa desde que sale hasta que se pone el Sol.
Noche es el perodo que va desde que se pone hasta que sale el sol.
Mes es el perodo que va de cierto da al mismo da del mes siguiente.
Ao es el perodo que va de un cierto da al mismo da del ao si-
guiente.
Los perodos de varios meses o de varios aos van desde el da inicial
hasta igual da de tantos meses o aos despus como nmero de unos u
otros tiene el perodo.
Eso y lo anterior significa el nuevo art. 5, nmero 1, del C.c. (introdu-
cid en la reforma de 1974 del ttulo preliminar) al decir que si los plazos
estuvieran fijados por meses o por aos, se computarn de fecha a fecha.
Tal disposicin cambia 10 que estableca el antiguo art. 7, segn el cual un
plazo de meses fijado en abstracto (es decir, sin referirse especficamente al
Sentencia de 5 mayo 1971, referente a plazo fijado para arbitraje. Tambin, en otro caso de plazo
de arbitraje, la ms reciente de 21 febrero 1977, que recoge otras muchas, declara que los interesados
puede establecer que los das inhbiles se excluyan del plazo que conceden, pero que si no lo hicieron,
se cuentan en l.
888
106 DETERMINACION Y MEDIDA DEL TIEMPO
mes de febrero o al de marzo, por ejemplo) era un plazo de tantos perodos de
treinta das, como meses fuesen. Cosa que motivaba que si los meses concre-
tos a los que tocaba entrar en l eran de ms o de menos de treinta das, el
plazo fijado en meses no acabase en fecha igual a la que comenz (as iniciado
un da 25, no conclua al comenzar el da 25 del mes ulterior que fuese). Con
lo que se producan frecuentes problemas motivados por pensar errneamente
los interesados que tenan de tiempo hasta da (del mes ulterior) del mismo n-
mero que el iniciaP4. Problemas que, por justicia del caso, alguna vez la ju-
risprudencia resolvi contando los meses de fecha a fecha, a pesar del texto le-
ga116,17.
La misma computacin de fecha a fecha debe de realizarse si el per-
odo se marca por trimestres, semestres, medios arios, etc., porque la razn
es la misma, ya que se toma por unidad el mes o el ao. No as, si se
marca por semanas o quincenas, casos en los que habr que calcular siete
o quince das. Puede quedar duda para el marcado en medios meses, si al-
canza a mes de 28, 29 31 das".
Segn ya se ha expuesto19, cuando no est establecida otra cosa, el plazo
sealado a partir d determinado da comienza a las cero horas del da si-
guiente. Y como el da determinado queda excluido, el plazo concluye al
" Con razn dice la Exposicin de Motivos a la reforma del ttulo preliminar del C.c. (prrafo 18,
parte penltima) que: ...La computacin de fecha a fecha en los plazos fijados por meses o aos es al
menos propicia a equvocos.
3 Ver, por ejemplo, la sentencia de 17 noviembre 1956. La de 21 mayo 1959 mantuvo que no es
que el antiguo art. 7 del Cc. significase que un mes (sin nombre) equivala a un perodo de treinta das,
sino que cuando se aluda a un mes (en abstracto), aunque en el perodo hubiese meses de ms o me-
nos de treinta das, todos se contaban como si fueran de treinta. Ahora bien, semejante criterio era inad-
misible por ser tanto como decir, contra lo que estableca el art. 7, que un mes no era un perodo de
treinta das, sino un perodo de treinta, o de ms o de menos, segn que en el plazo marcado en abs-
tracto (es decir, no pensando en meses determinados) cayesen en concreto meses de treinta das o de
ms o de menos. Lo cual habra sido como sostener que un mes es un perodo que va (sin importar
los das) del da que sea de un mes al mismo del siguiente.
En el caso lo correcto hubiese sido afirmar que, segn la voluntad de las partes, el plazo se de-
ba contar de esta segunda forma.
3 Al no disponerse en el antiguo art. 7 nada para los aos, la jurisprudencia contaba stos de fe-
cha a fecha, y no como perodos de doce veces treinta das.
La sentencia de 18 enero 1968 (en caso de prescripcin de accin por daos extracontractuales)
dijo que el ao [que seala el art. 1.968, 2.1 ha de entenderse de fecha a fecha, sin alterar esta con-
ceptuacin la circunstancia de que por comprender un ao bisiesto constase de un da ms. Y cali-
fica de extraa teora la invocada por el recurrente, de que un ao consta de doce perodos de
treinta das o sea, 360 das, teora apoyada en que la ley dice que un mes es un perodo de
treinta das. Tambin otras sentencias, en diversas clases de plazos, contaron un ao desde el da que
fuese al mismo da del ao siguiente (as, las de 31 marzo 1924, 22 diciembre 1945, 23 septiembre
1966 y 19 enero 1973).
17 As, la sentencia de 21 enero 1975 para el criterio aplicable bajo el texto del C.c. anterior a la
reforma del Ttulo Preliminar.
3 La sentencia de 2 febrero 1982 considero que medio mes eran 15 das (cuando en el plazo ha-
ba meses de diferente nmero de das).
Supra, nmero 4.
889
 MANUEL ALBALADEJO
final de la hora veinticuatro del da del mismo nmero (que el determinado)
que corresponda al mes o ao sucesivo que sea.
Y si est establecido, por excepcin, que el da determinado queda in-
cluido en el cmputo, el plazo acaba al final de la hora veinticuatro del da
de nmero anterior (al determinado) que corresponda al mes o ario sucesivo
que sea.
Cuando en el mes del vencimiento no hubiera da equivalente al ini-
cial del cmputo, se entender que el plazo expira el ltimo del mes (C.c.,
art. 5, nmero 1, in fine). Y si hay da equivalente al inicial (en el sentido
de primer da que cuenta20) del cmputo, el plazo acaba al final de la hora
veinticuatro del anterior.
Por ltimo, es seguro que si se habla en negocios jurdicos de aos, me-
ses, noches o das (lo mismo que si se habla de semanas, quincenas, medios
meses o medios aos, trimestres, etc.), habr que dar a tales expresiones el sen-
tido que marquen las reglas de interpretacin de aqullos, que puede ser dis-
tinto del atribuido en la ley (por ejemplo, 1c contratantes, al hablar de meses,
queran referirse a perodos abstractos de treinta das). Pero, en principio, tal
sentido, no habiendo datos en contra, ser el que seala el art. 5, nmero 1.
107
LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
SUMARIO: 1. Adquisicin y extincin de derechos por el paso del tiempo.-2. Concepto
de prescripcin extintiva.-3, Su verdadero significado.-4. Fundamento.-5. Am-
bito de la prescripcin.-6. Requisitos.-7. Comienzo de la prescripcin.-8. Inac-
tividad inicial.-9. Interrupcin.Primero. Precisiones sobre cundo es interrup-
tivo el ejercicio de la accin.Segundo. Cuestiones particulares que plantea la
interrupcin por ejercicio de la accin ante los Tribunales.Tercero. Precisiones
sobre la interrupcin por reclamacin extrajudicial o por reconocimiento del sujeto
pasivo.-10. Comienzo de nueva prescripcin.-11. Suspensin.-12. Efectos.
13. Renuncia.-14. Carcter de las normas que regulan la prescripcin.
1. Adquisicin y extincin de derechos por el paso del tiempo.
El transcurso del tiempo unido a otros factores provoca la adquisicin o ex-
tincin de derechos a travs de diversas figuras jurdicas, como son la pres-
cripcin adquisitiva, la prescripcin extintiva, la caducidad y el no uso. Ahora
me ocupar slo de la segunda; despus lo har de los dos ltimos; en
cuanto a la prescripcin adquisitiva, tambin llamada usucapin, se trata en
el Derecho de bienes, tomo III de esta obra.
20 Y no es el sentido inexacto, pero que tambin se usa, de da que se fija para sellalar el comienzo
del plazo, segn lo antes dicho, como regla comienza al siguiente.
890
riL
107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
Pues a diferencia de la extintiva (que, en principio, alcanza en los trmi-
nos que luego se dir, a todos los derechos patrimoniales), slo afecta a algu-
nos reales (razn por la que se explica su examen al estudiar stos). Por lo de-
ms, ambas difieren en distintos requisitos, teniendo en comn slo el paso del
tiempo y la inaccin del titular del derecho (que como he dicho-- se extingue
en la extintiva y que, en la adquisitiva, se adquiere por la persona distinta del
titular que lo posee como si fuera suyo); circunstancias que no justifican el es-
tudio conjunto de las dos.
2. Concepto de prescripcin extintiva.Los derechos se extinguen
cuando durante cierto tiempo permanecen inactivos e irreconocidos, es de-
cir, no se ejercitan por el titular ni se reconoce su existencia por el obli-
gado (A debe una suma a B) o poseedor (A tiene una cosa de B). Tal fi-
gura se llama prescripcin extintiva.
El profano puede equivocarse aqu, y creer inexactamente que en ciertos ca-
sos no hay ejercicio del derecho. Por ejemplo, que no se ejercita el de propiedad
si no se usa la cosa sobre la que recae. Creencia equivocada, porque, poseyn-
dola, el dueo ya ejercita su derecho, aunque no la use materialmente.
3. Su verdadero significado.Como sabemos, se denomina accin al
medio o poder que compete a la persona para pedir la proteccin judicial
de lo que cree su derecho (as: el propietario que demanda ante los Tribu-
nales al poseedor de su cosa para que se la restituya, ejercita la accin rei-
vindicatoria; el prestamista mutuante que reclama la devolucin de lo
prestado, ejercita la accin de mutuo, etctera).
Por brevedad hablo y hablar de extincin (prescripcin) del derecho o,
por seguir la terminologa legal, de extincin (prescripcin) de la accin; pero
no hay acuerdo' sobre si realmente prescribe aqul o la accin que corres-
ponde para hacerlo efectivo, o si lo que ocurre es que subsistiendo uno y otra,
la llamada prescripcin de los mismos, consiste slo en que la ley faculta al
sujeto pasivo para que, amparndose en el transcurso del tiempo, se niegue a
hacer lo que debe, cuando se le reclame pasado el plazo de prescripcin.
En mi opinin, esta ltima es la tesis acertada. En el fondo de las co-
sas, se trata de que por razones que despus expondr al pasar cierto
tiempo inactivo e irreconocido el derecho, el Ordenamiento lo deja a la
buena voluntad del sujeto pasivo, retirando al titular el poder de imponerlo
a aqul.
Ya decan las Partidas (3,29,22). Perezoso seyendo algund orne treinta aos
continuadamente, que non demandase en juicio sus debdas, a aquellos que gelas
1 Ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, que unas veces habla de accin y otras de derecho. En
la doctrina, cfr. ALAS, DE BUEN y RAMOS. De la prescripcin extintiva, 1918, pgs. 90 y ss.
891
 MANUEL ALBALADEJO
debieren, podiendolo facer, si dende en adelante gelas quisiese demandar poderse
y an amparar contra el por ese tiempo, e non serian tenudos de gelas pagar, si
non quisieren.
Algn autora se ha ocupado con posterioridad especialmente del tema de si
lo que prescribe es el derecho o la accin, y resume su opinin' diciendo que
prescriben las facultades de exigir. Lo que es tesis sustancialmente igual a la
que mantengo.
Hay quien estima4 que lo que prescribe es el derecho, y aduce que si se en-
tiende que la prescripcin alcanza slo a la efectividad procesal de ste, a la que
mata, pero dejando vivo aqul, el mismo podra ser invocado por su titular fuera
de ese campo de efectividad.
Sin embargo, tal punto de vista hay que rechazarlo con arreglo al concepto
expuesto, del efecto que la prescripcin produce. Este efecto, he dicho que no es
ni la extincin del derecho ni la de la accin, de modo que existiendo aqul, el
interesado puede invocarlo, y no extinguida tampoco la accin, puede, asimismo,
accionar ante los Tribunales, pidiendo su proteccin. Ahora bien, como la conse-
cuencia que ha producido la prescripcin ha sido la de retirar al titular del dere-
cho el poder de imponer ste, dejndolo, Rues, a la voluntad del sujeto pasivo,
resultar que lo mismo en el campo procesar que en el extraprocesal, e igualmente
cuando el titular exige su derecho que cuando lo opone a la exigencia del pasivo
(as, opone a ste aquel derecho, alegando que la deuda que su deudor le reclama
se compens con dicho derecho, es decir, con lo que ste le deba a l), tal de-
recho no prevalece, sino en cuanto que dicho sujeto pasivo lo acepta'.
Lo dicho sobre que el Ordenamiento deja, el derecho prescrito, a la
buena voluntad de su sujeto pasivo, retirando a su titular el poder de im-
ponerlo aqul, es cosa que alguno podra entender como contradictorio con
la subsistencia del derecho. Pero, por mi parte, considero que el no poder
imponer un derecho no equivale necesariamente a su extincin, aunque sea
un estado anormal, de excepcional debilidad del mismo.
Tal punto de vista:
1. Se adapta mejor que los otros a la conciencia social, ya que sta no suele
estimar que el derecho cese de existir por el paso del tiempo, e incluso concep-
ta desfavorablemente a quien se ampara en la prescripcin como nica razn en
s para no cumplir lo que debe.
2. Explica perfectamente, y no mediante forzadas argumentaciones, cues-
tiones que despus veremos, como la renunciabilidad de la prescripcin ganada
(si el derecho se hubiese extinguido, es que lo adquirira de nuevo el antiguo ti-
DIEZ-PICAZO, La prescripcin en el Cdigo civil, 1964, pgs. 33 y ss.
Ob. cit., pg. 38.
'As, DE CASTRO, Ternas de Derecho civil, 1972, pgs. 166 y ss. Vase tambin DIEZ-PICAZO-
GULLON. Instituciones de Derecho civil, I, 1973, pgs. 202 y ss.
5 Por eso en los ejemplos que pone DE CASTRO (pg. 168 de la obra citada), el derecho pres-
crito no triunfa a ningn efecto contra quienes se invoca, si es que stos no se avienen a aceptarlo vo-
luntariamente.
892 893
107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
tular, por la sola voluntad del sujeto pasivo, al renunciar ste a la prescripcin?)
y la forma de operar dicha prescripcin, es decir, los efectos de sta.
Razones por las que, aunque la letra del Cdigo puede inclinar a rechazar la
tesis que defiendo, despus se ver cmo es la que responde ms a la realidad
del propio Cdigo.
Ahora bien, segn la terminologa de la ley, ms parece que fueran las
acciones las que se extinguen por prescripcin, pues, si bien algunas veces
el Cdigo habla al referirse en general a la prescripcin adquisitiva y ex-
tintiva de que se extinguen por prescripcin los derechos y las acciones
(arts. 1.930 y 1.932), posteriormente, al regular la extintiva captulo III,
del ttulo XVIII, del libro Iv habla exclusivamente de prescripcin de las
acciones (rbrica de dicho captulo, y arts. 1961 a 1.974, en todos los cua-
les se menciona siempre la prescripcin de las acciones, y ni una sola vez
la del derecho). Por su parte la Compilacin catalana (art. 344) habla de la
prescripcin extintiva de las acciones y derechos. Y la navarra (ttulo IV
del libro preliminar, y leyes de ese ttulo) De la prescripcin de las ac-
ciones.
Ha de advertirse que en ciertas ocasiones, siendo la accin de que se trata,
defensiva, no del derecho en su totalidad, sino de aspectos parciales del mismo,
la prescripcin de aqulla viene perfectamente diferenciada de la del derecho (que
no se produce). Entonces ocurre que qued a voluntad del sujeto pasivo, no el
derecho en su integridad, sino el aspecto (del mismo) que resultaba protegida por
la accin prescrita.
Por ejemplo, prescribiendo la accin negatoria6 nacida de cierta perturbacin
causada al propietario de una cosa, ste no pierde ni su propiedad ni la defensa
para el futuro de otras perturbaciones iguales a la ya sufrida, pero s la posibili-
dad de imponer la efectividad de la misma y el resarcimiento de daos en el caso
del que se origin la accin negatoria prescrita.
4. Fundamento.E1 fundamento de la prescripcin se halla en la opi-
nin (ms o menos discutible) de que el poder pblico no debe proteger in-
definidamente, y con el vigor con que dispensa esa proteccin en los casos
normales, a los derechos que ni se usan por su titular ni son reconocidos
por aqul sobre quien pesan, pues ello ira contra la seguridad jurdica ge-
neral, que sufrira alteracin si una actuacin que se ha prolongado durante
largo tiempo sin ser impugnada, pudiera verse atacada, despus, mediante
acciones no hechas valer nunca por nadie hasta entonces.
Por otro lado, se tiene la idea de que peca de negligente el titular de
un derecho que no lo usa en tiempo oportuno; de que, adems, sin la pres-
cripcin no se estara a cubierto de reclamaciones carentes de verdadero fun-
Vase infra, torno III, vol. I.. 57, Accin negatoria.
 MANUEL ALBALADEJO
damento (porque ste nunca existi, o se haba extinguido ya); y de que la
propia persona que las padeciese, incluso pudo haber perdido o dejado per-
der los medios de defensa que hubiese tenido contra las mismas (cuanto
ms tiempo pasa, ms probable es la desaparicin de dichos medios: as, se
extrava el recibo del pago realizado, al que, realmente, ya no se prestaba
mucha atencin, o bien, confiando en que ya nunca ser reclamada la deuda,
el deudor lo destruye, como uno de tantos documentos viejos), o no acor-
darse o no tener ya seguridad (por lo lejano del tiempo) de haber cumplido
o no oportunamente lo que deba.
La jurisprudencia con frecuencia se ocupa del fundamento de la prescripcin,
y suele entender que se halla en la seguridad jurdica o en el abandono presunto
del derecho, o en el mantenimiento de la estabilidad de las relaciones jurdicas,
aunque ello no se ajuste a la estricta justicia, o en ser sancin a la negligencia y
descuido en el uso de los derechos, o en la inactividad de stos, o en su ejercicio
tardo, etc. Vanse entre las ms modernas, por ejemplo, las sentencias de 12
marzo y 21 abril 1958, 26 diciembre 1961, 25 enero 1962, 6 junio y 26 octubre
1963, 27 febrero y 12 noviembre 1964, 4 junio 1965, 29 octubre 1966 (Sala 6.a),
14 abril y 1 junio 1973, 21 diciembre 1974, 9 julio y 7 noviembre 1975, 16 ju-
nio 1976, 19 diciembre 1979, 5 noviembre 1981, 8 marzo y 7 julio 1982, 31
enero, 9 y 29 marzo, 28 abril, 27 mayo, 7 julio y 12 diciembre 1983, 2 febrero
1984, 6 mayo, 12 julio y 19 septiembre 1985, 17 marzo, 21 abril, 9 mayo y 7
julio 1986, 6 noviembre 1987, 2 octubre 1988, 14 febrero 1989, 9 y 19 octubre
1990, 7 y 22 febrero, 5 marzo, 30 julio, 14 octubre 1991, 16 marzo, 30 mayo
1992, 15 marzo, 24 mayo, 14 julio, 30 septiembre, 3 diciembre 1993, 14 febrero,
20 junio 1994, 26 diciembre 1995, 8 abril, 26 septiembre, 6 octubre 1997, 8 fe-
brero 1998, 22 noviembre, 21 diciembre 1999, 7 y 30 noviembre 2000.
La verdad es que no es acertado fundamentar la prescripcin en el abandono
presunto del derecho de su titular. Omisin hecha de la voluntad de ste, el de-
recho prescribe porque objetivamente transcurri el plazo durante el que caba im-
ponerlo. Slo inexactamente cabe decir que tal transcurso permite suponerlo
abandonado. Ciertarncnte que, aunque constase la voluntad de no abandonarlo,
prescribira igualmente. Y afirmar que es que no se admite ms prueba del no
abandono que la de haberlo ejercitado, es poner de relieve que realmente lo que
importa no es el abandono presunto, sino el no ejercicio'.
Un tema quiero slo apuntar aqu: Como el derecho prescribe por el paso del
tiempo sin usarlo, es claro que, en principio, cabe usarlo hasta el final del plazo.
Pero, puede ser abusivo o contra la buena fe su ejercicio tardo, aunque an den-
tro de plazo? Que puede ser abusivo depende de las circunstancias, pero parece
que, de por s solo, no cabr considerar abusivo el ejercicio dentro del plazo por
muy tardo que sea, pues pensar otra cosa lo que fundamentara sera solamente
al acortamiento del plazo prescriptivo? Ver las sentencias de 21 mayo 1982 y 4
julio 1997 (con cita de otras, que admite claramente que pueda ser abusivo el ejer-
7 Sobre fundamento de la prescripcin, cfr. en la doctrina, ALAS, DE BUEN y RAMOS, De la
prescripcin extintiva, 1918, pgs. 58 y SS.
894 895
107 LA PRESCRIPC1ON EXTINTIVA
ciclo del derecho que aunque se haga en plazo se realice deslealmente tan tarde
que pudo la otra parte pensar que ya no iba a ejercitarse.
Las razones expuestas, constituyen un fundamento, no para imponer la
extincin del derecho o accin, sino para facultar al sujeto pasivo a que se
niegue a satisfacer la reclamacin. Este podr -si quiere- invocar la pres-
cripcin, pero no sera justo protegerle automticamente -ipso iure- sin
necesidad de que l decida"", pues hay que pensar que, probablemente, no
tomar la decisin de invocarla, si realmente no debe tomarla. El Derecho,
pues, con la prescripcin, facilita un arma para que sea utilizada a discre-
cin. Moralmente no debe servirse de ella quien verdaderamente se sabe
obligado a lo que se le reclama; pero, en aras de la seguridad jurdica, es
preferible correr el riesgo de que la use injustamente una persona, a dejar
expuestas a todas a reclamaciones viejas, de cuya legitimidad o ilegitimi-
dad es difcil estar seguro por el tiempo transcurrido.
Algunas sentencias8 estiman que la prescripcin debe merecer un tra-
tamiento restrictivo (especialmente si la prescripcin es corta, dice alguna
sentencia; pero ya se comprende que tal restriccin es para todas las pres-
cripciones si bien es de las cortas mayor el riesgo de que por descuido se
pase el tiempo), es decir, que en la duda debe de rechazarse la prescripcin
por ser, como ha quedado expuesto, un instituto no fundado en la intrn-
seca justicia, y que, por eso, el momento de inicio de la prescripcin, si
no es seguro, debe estimarse que es lo ms tarde dentro de lo que se dis-
cuta, pues as se evita, si cabe, la prescripcin8b".
5. Ambito de la prescripcin.-Segun el art. 1.930, 2., se extinguen
por la prescripcin los derechos y las acciones de cualquier clase que sean.
Pero realmente el espritu de nuestra ley es ms reducido del que parecen
esas palabras, porque la expresin prescriben los derechos y las acciones
de cualquier clase que sean, no significa que prescriban todos, sino que
(dentro del mbito al que la prescripcin se extiende segn la concepcin
de nuestro Cdigo) es indiferente la clase de derecho o de accin de que
se trate.
As que no puede apreciarse de oficio y en juicio ha de alegarse en el escrito de contestacin
(sent. de 30 noviembre 2000 y las que cita).
8 Como las de 17 diciembre 1979, 12 diciembre 1980, 22 octubre y 5 noviembre 1981, 8 marzo
1982, 31 enero, 7 y 14 julio y 9 diciembre 1983, 2 febrero y 22 septiembre 1984, 6 mayo 1985, 31
enero, 17 marzo, 21 abril, 6 y 9 mayo, 14 julio, 19 noviembre 1986, 25 mayo, 15 julio y 6 noviem-
bre 1987, 20 octubre y 26 noviembre 1988, 14 febrero 1989, 7 y 22 febrero, 5 marzo, 6 y 30 julio
1991, 30 mayo 1992, 26 febrero, 15 marzo, 24 mayo, 30.septiembre, 3 diciembre 1993, 14 febrero 20
junio, 18 julio 1994, 26 diciembre 1995, 21 febrero, 8 abril, 27 mayo, 6 octubre, 31 diciembre 1997,
18 febrero, 3 marzo, 23 mayo, 18 junio 1998, 22 noviembre, 21 diciembre 1999.
"" Sentencia de 19 febrero 1998.
 MANUEL ALBALADEJO
Ello se debe a que antes exista una distincin entre acciones personales, re-
ales y mixtas, dicindose que estas ltimas no eran prescriptibles, y el legislador
del Cdigo quiso, en el art. 1.930, 2., desechar tal cosa.
El mbito de la prescripcin es el de los derechos y acciones patrimo-
niales. De forma, pues, que por prescripcin se extinguen en principio to-
dos stos, pero slo ellos. Los dems derechos de la personalidad, de fa-
milia,. etc. o las acciones relativas a los mismos, no son prescriptibles.
Lo anterior no lo dice explcitamente la ley en general, pero, sin duda, se ha-
lla en su espritu, y se deduce: I. Del examen de los artculos que el Cdigo de-
dica a regular la prescripcin extintiva (arts. 1.961 y ss.), donde slo se contem-
plan acciones relativas a derechos patrimoniales. 2. De que el art. 1.936 Son
susceptibles de prescripcin todas las cosas que estn en el comercio de los hom-
bres refleja el principio y encierra el sentido de excluir de aqulla a los dere-
chos y acciones extrapatrimoniales, que estn fuera del comercio. 3. Del examen
de las leyes (26 y siguientes) que la Compilacin navarra dedica a regular la pres-
cripcin de las acciones. En la ley 41 de etqulla, se dice que son imprescripti-
bles: Uno. Las acciones de estado civil que no tengan establecido plazo [de ca-
ducidad] para su ejercicio. Dos. La accin declarativa de la cualidad de heredero9.
Con lo dicho basta, en general; sera intil querer hacer una lista de derechos
imprescriptibles. De cualquier modo como caso recogido singularmente por la ju-
risprudencia, se puede citar, por ejemplo, el del derecho de alimentos. La senten-
cia de 7 octubre 1970 seala que su naturaleza familiar le priva de estar en el co-
mercio de los hombres otorgndole as carcter imprescriptible. Y que la
prescriptibilidad que se establece en el art. 1.966 no es la del derecho de ali-
mentos, sino la de las concretas pensiones alimenticias ya devengadas.
Tambin ha declarado recientemente el T.S. la imprescriptibilidad de otros de-
rechos, pero la verdad es que lo que directamente neg para ellos fue la usuca-
pabilidad (o prescriptibilidad adquisitiva), no la extinguibilidad por prescripcin,
aunque sta se desprenda de lo dicho para aqulla. As, las sentencias de 16 de
junio 1916 y 8 noviembre 1950, para el derecho a los apellidos.
Tampoco se extinguen por prescripcin aunque sean patrimoniales, las
acciones meramente declarativas tendentes a obtener la declaracin de nu-
lidad de los actos jurdicos, ya que, como se dijo en su lugarm, no se trata
con ellas de ejercitar un derecho (a invalidar, a suprimir efectos) que pu-
diera extinguirse por el paso del tiempo, sino a poner de relieve que el acto
es invlido desde antes y que los efectos realmente no existen.
En algunos casos los derechos no patrimoniales pueden resultar afecta-
dos por el paso del tiempo, pero no por prescripcin, sino por caducidad,
como despus se ver.
9 Respecto al nmero tres de esa ley, vase en el texto ms adelante.
i Supra, 105, nmero 4.
896 897
107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
Dentro de los patrimoniales, la prescripcin alcanza a los derechos, pero
no aisladamente a las singulares facultades (frecuentemente llamadas, ine-
xactamente, derechos: as, cuando se dice que el dueo tiene el derecho de
usar la cosa, el de obtener sus frutos, el de disponer de ella, etc.) que son
contenido de aqullos (in facultativis non datur praescriptio"). Todas ellas
resultan afectadas en bloque por la prescripcin del derecho, pero no son
desglosables a efectos de prescripcin extintiva'2. Igualmente no son pres-
criptibles los llamados derechos potestativos" que no sean realmente dere-
chos, sino facultades secundarias, contenido de una relacin jurdica (por
ejemplo, la de impugnar un contrato: Cc., art. 1.301), que se extinguen, s,
por el paso del tiempo; pero no por prescripcin, sino por caducidad.
Por ser simplemente facultades de los respectivos dueos coherederos, con-
dueos o propietarios de fincas colindantes y no derechos independientes, a la
divisin o deslinde (cfr. sobre ellos las sentencias citadas en nota 11), no pres-
criben las acciones para pedir la particin de la herencia, la divisin de la cosa
comn o el deslinde de las propiedades contiguas (C.c., art. 1.965 y Comp. na-
varra, ley 41, nmero 3, salvo lo que establece la ley 34914).
Y aunque no la diga explcitamente el Cdigo, como en el caso anterior, es
evidente que, por la misma razn, tampoco prescriben otras acciones como la de
amojonarniento'5 o de cerramiento de fincas (Cdigo civil, art. 388)16.
El T.S. lo ha dicho tambin de otras facultades: as de la de exigir la eleva-
cin a escritura pblica de lo acordado en documento privado'7.
6. Requisitos. Segun el concepto expuesto" de prescripcin, sta re-
quiere:
1.0 Inactividad del derecho'''. Expresin sinttica (a riesgo de que sea
tachada de literalmente inexacta) con la que se quiere significar que no haya
habido ejercicio de la accin ante los Tribunales ni reclamacin extrajudi-
cial del titular del derecho ni reconocimiento del mismo por el sujeto pa-
sivo (argumento, art. 1.973 del C.c.)20.
" Sentencias de 3 marzo 1942, 8 junio 1945, 28 noviembre 1957 y 31 enero 1957, 7 febrero 1997.
12 Otra cosa es que por usucapin (prescripcin adquisitiva) se pueda adquirir un derecho que se
forme a base de una facultad que se desgaja de otro. Por ejemplo, el que, sin ser usufructuario, usu-
fructa la cosa de otro, llegar a adquirir el derecho de usufructo (C.c., art. 468 in fine). Y, entonces,
el propietario habr perdido la facultad de gozar de la cosa (C.c., art. 348). Pero no por prescripcin
extintiva, sino como consecuencia de la prescripcin adquisitiva de otro.
13 Cfr. supra, captulo VI, 54, nmero 5.
'4 Vase III, 59, nm. 7, sub A).
15 Vase tomo III de esta obra, Derecho de bienes, Accin de deslinde y amojonamiento.
16 Vase tomo III de esta obra, Derecho de bienes, Accin de cerramiento de fincas.
Vase sentencia de 9 marzo 1970 y supra. 99, nmero 6.
18 Supra, nmero 2.
'9 Tambin se usan otras expresiones por la doctrina o por la jurisprudencia, para expresar ese con-
cepto. Por ejemplo, silencio de la relacin jurdica (as las sentencias de 17 marzo 1961 y 31 enero 1980).
25 Para ms precisiones sobre cundo existe inactividad del derecho, vase infra, nmero 9.
 MANUEL ALRALADEJO
2. Durante los plazos que marque la ley, que seala una serie de ellos,
que voy a exponer esquemticamente. No obstante, hay otros en ms luga-
res de aqullos y en leyes especiales, que explcitamente estn dejados a
salvo (art. 1.938 del C.c.).
Considero preferible referirme a los mismos al tratar de cada figura concreta
para la que estn establecidos. Por ejemplo, al tratar de la hipoteca mobiliaria y
de la prenda sin desplazamiento21, me ocupar del plazo de prescripcin de las
acciones hipotecaria y pignoraticia correspondientes. Adems de que para muchos
es discutible si, aunque se califiquen por el legislador de supuestos de prescrip-
cin, son verdaderamente de caducidad.
Por conservar la terminologa legal, hablar de plazos de prescripcin
de acciones:
Acciones reales (es decir, las relativas a un derecho real): sobre in-
muebles, treinta aos (art. 1.963), salvo la de servidumbre, veinte aos (art.
546, 2., porque extinguido por no uso durante veinte aos el derecho de
servidumbre, no puede sobrevivirle la accin); sobre muebles, seis aos (ar-
tculo 1.692); accin hipotecaria, veinte arios (art. 1.964 del C.c. y 128 de
la L.H.)22; accin hipotecaria mobiliaria y pignoraticia sin desplazamiento,
tres aos (L.H.M., art. 11).
Para las reales sobre muebles, aade el art. 1.962 que salvo que el posee-
dor haya ganado por menos tiempo el dominio [o el derecho real de que se trate],
conforme el art. 1.955, y excepto los casos de extravo y venta pblica, y los de
hurto o robo, en los que se estar a lo dispuesto en el prrafo tercero del mismo
artculo citado. Y para las reales sobre inmuebles, el art. 1.963 agrega en su p-
rrafo 2. que lo que dispone se entiende sin perjuicio de lo establecido para la
adquisicin del dominio o derechos reales por prescripcin [usucapin1.
Ahora bien, conviene tener presente que cuando el poseedor usucape (pres-
cripcin adquisitiva) la cosa por el transcurso de menos tiempo que el que nece-
sita la accin para extinguirse por prescripcin, no se trata de que se extinga por
prescripcin extintiva la accin para reclamar aqulla, sino de que la prdida de
la accin es consecuencia de la prdida del derecho, por haberlo adquirido otro
por la otra clase de prescripcin (usucapin)23. 24.
2' En el tomo III de esta obra, Derecho de bienes.
22 El plazo de ejercicio de la accin para retener o recobrar la posesin (c.c., artculos 460, 4.,
1968, 1,, L.E.C., art. 439.1, Compilacin navarra, ley 37), que muchos discuten si es de prescripcin
o de caducidad, optando unos por aquello y otros por esto, creo, con unos terceros, que es de pres-
cripcin, salvo que si la accin se ejercita como posesoria en el antes llamado juicio interdictal (como
siempre ocurre en la prctica) est sometida a caducidad porque este juicio no puede plantearse pasado
un ao de la perturbacin. Vase para todo, mi trabajo El plazo de la accin para recobrar la pose-
sin es de prescripcin o de caducidad?, en RDP., 1990, pgs. 551 y ss. y sentencia de 10 marzo
1994 que acoge tal criterio con extensos razonamientos.
" Pero la correlacin entre prescripcin extintiva y usucapin, no impide siempre el juego de
aqulla, opinan algunos, como DE CASTRO (Temas de Derecho civil, 1972, pg. 154). y tambin lo
898
107 LA PRESCR1PCION EXTINTIVA
Acciones personales (es decir, las relativas a un derecho no real): las
que no tengan sealado otro trmino especial, quince aos (artculo 1.964,
in fine); las que lo tengan, el que se marque.
entiendo yo as. Agregando DE CASTRO que las referidas acciones reales [de cuya prescripcin ex-
tintiva se trata] pueden dirigirse contra quien no ha ganado la titularidad correspondiente o contra quien
est poseyendo por otro ttulo que el dominical (por ejemplo, como arrendatario o depositario), y ellas,
en su caso, podrn ser enervadas por prescripcin extintiva.
" En el texto y en lo dicho en la nota anterior ha quedado ya presupuesta mi opinin en orden a
la relacin entre prescripcin adquisitiva (usucapin) y prescripcin extintiva.
En cuanto importa ahora, slo interesa sealar que considero que, aunque producida la primera se
extingue el derecho del anterior titular (y con l las acciones que lo protegan en sus manos), sin em-
bargo no creo como una opinin entiende que carezca de autonoma la prescripcin extintiva de
las acciones reales, de modo que para el caso de ellas no haya a despecho de lo que dicen los art-
culos 1.962, primera parte, y 1.963, 1. prescripcin extintiva sino cuando alguien ha usucapido el
derecho de que se trate. (Esa opinin podr ser la acogida por la Compilacin navarra, al decir en su
ley 39, apartado b). que: Las acciones reales que no tengan establecido plazo especial slo prescriben
a consecuencia de la usucapin con la que resulten incompatibles. Pero por lo que atae al Derecho
comn, no la considero correcta).
Mas la verdad es que. aunque no la comparto, sa es una opinin extendida que, por ejemplo, ha
mantenido hace algn tienuio entre nosotros DIEZ-PICAZO, La prescripcin en el Cdigo civil, 1964,
pgs. 159 y ss., diciendo en concreto (pgs. 161 y ss.) que: Es en la accin reivindicatoria donde ms
agudamente se plantea el problema a que antes aludamos, de las relaciones entre la usucapin y la pres-
cripcin extintiva. En la doctrina se ha sostenido generalmente que la accin reivindicatoria, en s misma
considerada, es imprescriptible o, por lo menos, que no prescribe en tanto que el poseedor demandado
no haya completado los requisitos necesarios para usucapir. Otra solucin conduce al absurdo. Pues,
efectivamente, si se pensara que, sobre la base del artculo 1.963, es posible una prescripcin extintiva
de la accin reivindicatoria separada e independiente de la usucapin, se llegara al siguiente punto:
Como el demandante no puede reivindicar, en la prctica ha perdido el dominio; pero como el deman-
dado no lo ha adquirido, puesto que, por hiptesis. no ha usucapido, es un simple poseedor. Una si-
tuacin semejante tendra que llevar a la siguiente conclusin: la cosa, objetivamente, habra devenido
nunius, pero el poseedor. al ser su posesin irreivindicable, en la prctica es un propietario. Esta re-
ductio ad absurdum, parece probar que efectivamente no se produce prescripcin extintiva de la accin
reivindicatoria del vetas dominas ms que cuando en el poseedor concurren los requisitos de la usuca-
pin ordinaria o extraordinaria y el poseedor puede ser considerado como un novas dominas.
La conclusin anterior lleva contina DIEZ-PICAZO a pensar que el dominio no se pierde
por la simple falta de uso o de ejercicio, sino slo en virtud de una prolongada posesin de otra per-
sona a ttulo de dueo. O tambin: que el hecho que pone en marcha la prescripcin extintiva de la ac-
cin reivindicatoria no es la simple prdida de la posesin del dominas, sino el comienzo de una pos-
sesio ad usricapionein de otra persona. Slo la posessio ad usucapionem constituye verdadera violacin
del derecho de propiedad. [Esto es falso, pues tambin constituye violacin de la propiedad tener la
cosa contra la voluntad de su dueo, aunque no se niegue el derecho de ste, y esa violacin puede
perseguirse con reivindicatoria, que nace, pues, desde la posesin del tenedor aun no ad usucapionem;
todo lo cual ya lo adverta SAVIONY, Sistema del Derecho romano actual, trad. esp. IV, p. 188. Y la
accin empieza a prescribir a partir de ese momento, y prescribe de no reivindicarse antes de que venza
el plazo.]. Y slo la falta de defensa del dueo frente a esta violacin determina el comienzo de la pres-
cripcin.
Como hemos dicho ya en otro lugar concluye DIEZ-PICAZO en materia de derecho de do-
minio, la llamada prescripcin extintiva y la llamada usucapin no son ms que dos caras a dos ver-
tientes de un nico fenmeno jurdico, pues se presentan, por lo tanto, siempre indisolublemente liga-
das. Para el derecho de dominio, pues, los artculo 1.962 y 1.963 no aaden nada a los artculo 1.955
y 1.959. Yo dira an ms: la prescripcin del dominio debe entenderse regulada por los artculos lti-
mamente citados, es decir, 1.955 y 1.959, y no por los que ahora contentamos. O dicho de otro modo,
cuando en los artculos 1.962 y 1.963 se habla de una prescripcin extintiva de las acciones reales, no
899
 MANUEL ALBALADEJO
Se marcan, en efecto, una serie de plazos ms reducidos, para las lla-
madas prescripciones cortas. Son:
se debe considerar incluida entre ellas a la accin reivindicatoria, cuyo rgimen jurdico en materia de
prescripcin resulta de las reglas sobre prescripcin del dominio.
DIEZ-PICAZO se reafirma en su postura y la argumenta con ms detalle en otro trabajo ms re-
ciente, Las relaciones entre usucapin y prescripcin extintiva, y la prescripcin extintiva de la accin
reivindicatoria, en Estudios Roca Juan, 1989, p. 221 y ss.
Ahora bien, concluido de exponer lo que escribe DIEZ-PICAZO, he de insistir en que, a mi jui-
cio, la tesis esa que rechazo, es equivocada. As que realmente (hablando en trminos generales, y, por
tanto a reserva de casos de excepcin que, de haberlos se examinaran en el estudio de las singulares
acciones reales), fa prescripcin extintiva de las acciones reales tiene autonoma, y salvo que antes que
ella se produzca la usucapin del derecho que protegen (supuesto de los artculos 1.962, segunda parte,
y 1.963, 2.9, en cuyo caso la accin se extingue por consecuencia de tal usucapin del derecho, salvo
ese caso, digo, la extincin de la accin puede producirse por prescripcin, aunque no haya usucapin
por otro del derecho que sea. Como viene a reconocer hoy la sentencia de 29 abril 1987 y otras mu-
chas, posteriores como las de 17 febrero y 26 mayo 1988, o anteriores, como son las de 15 enero 1902,
3 marzo 1909, 28 enero 1915, 7 julio 1921, 29 septiembre 1929, 13 julio 1942, 12 marzo 1958, 14
abril 1958, 14 abril 1973, 12 marzo 1974, 18 abril 1974, 15 octubre 1975, 5 octubre 1976. La de 2 di-
ciembre 1998 no desmiente lo anterior, sino que, sin decidif, dice simplemente que el que la accin rei-
vindicatoria pueda o no extinguirse por prescripcin, con independencia de la usucapin de la cosa que
se reivindicara, es tema muy discutible y discutido.
Del tema roe he ocupado con ms detalle en un estudio titulado, La prescripcin de la accin rei-
vindicatoria, en A.D.C., 1990, p. 25 y as., y tambin lo ha hecho DE LA CUESTA,
Notas sobre la
prescripcin extintiva de la accin reivindicatoria, en Estudios Vallet, VI, 1988, p. 63 y ss., que se
muestra favorable a admitir la prescripcin extintiva de la accin con independencia de la usucapin.
Y el argumento que la tesis que combato aduce contra tal afirmacin, se refuta simplemente con
advertir que el hecho de que el demandante no pueda reivindicar porque prescribi la reivindicatoria,
no permite asegurar que ha perdido el dominio, pues su situacin no es sino la de cualquier titular de
un derecho extinguido por prescripcin, es decir, que lo tiene, pero no puede imponerlo, porque el ver-
dadero efecto de la prescripcin (segn se ha dicho antes: nmero 3) es que el Ordenamiento deja el
derecho a la buena voluntad del sujeto pasivo, retirando al titular la facultad de obligar a aqul a aca-
tado (y precisamente DIEZ-PICAZO, considerando, como considera [vase su obra citada, pgs. 33 y
ss.] se el verdadero efecto de la prescripcin extintiva, no puede, sin contradecirse, alegar, en materia
de prescripcin de acciones reales, tal debilidad del derecho, como argumento en pro de que la pres-
cripcin extintiva de ellas no es autnoma, sino slo un reflejo de la correspondiente usucapin). Con-
serva, pues, el dueo, un dominio debilitado, porque prescrito extintivamente, y si otro posee la cosa y
an no la usucapi, se podr decir que es prcticamente dueo, porque no se le puede imponer
titucin al dueo terico verdadero, pero tal cosa se puede decir en este caso lo mismo que en la res-
el del
deudor de deuda prescrita se puede decir que prcticamente no es deudor: lo que slo significa que lo
es
pero que no se le puede obligar a que pague si l no quiere hacerlo voluntariamente. Y, por otro
lado (y aunque el caso sea de laboratorio, sirve para argumentar en el tema) el que sigue siendo dueo,
pero con accin reivindicatoria prescrita, si bien no puede reivindicar su cosa, si sta llega despus a
su poder por otro camino, s puede conservarla contra la reivindicacin que pudiera intentar contra l
el no dueo.
Para concluir el tema presente, hay que sealar que las sentencias de 14 abril 1973, 12 marzo y
18 abril 1974, 15 octubre 1975 y 5 octubre 1976, sirven de apoyo a la tesis que defiendo (la segunda
dice que la prescripcin extintiva [de la accin reivindicatoria] ejercitada por el demandado no se ha
producido porque tampoco ha transcurrido el plazo de treinta aos, la antepenltima habla en general,
aunque el caso era de reinvindicatoria, de que los plazos de prescripcin aplicables son los fijados en
el art. 1.963, y la ltima dice que para ser ejercitable la accin reivindicatoria es menester que subsista
por no haber transcurrido el plazo sealado por el art. 1.963, prrafo 1. del Cdigo civil), y que la
de 13 julio 1942 no lo resuelve, pues si bien dice, en su considerando ltimo, que la accin del ante-
rior titular se extingue cuando se produce la usucapin del nuevo (lo que es obvio), no afirma que ste
sea la nica prescripcin extintiva de tal accin, que es lo que hara falta para apoyar la tesis de que
900
107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
El de cinco aos para acciones encaminadas a exigir el cumplimiento
de las obligaciones de pagar pensiones alimenticias, precio de los arriendos
de fincas rsticas o urbanas, y cualesquiera otros pagos que deban hacerse
por aos o en plazos ms breves (art. 1.966).
Ese plazo es el aplicable a los pagos peridicos de un arrendamiento finan-
ciero (sent. de 24 mayo 1997).
El plazo de cinco aos del art. 1.966 se duda si es aplicable a la prescrip-
cin de los intereses que produzca una deuda.
La solucin es que se aplica a los intereses compensatorios, pero no a los
moratorios. Para stos rige la prescripcin de quince aos, que es la general para
acciones personales que no tienen sealado otro plazo25.
El plazo del art. 1.966 no es aplicable al caso (que no cae bajo el nmero
3.0 de aqul) de que el pago peridico no sea de una cantidad fija, sino de suma
variable consistente en una parte de los beneficios que proporciona la explotacin
de una pelcula (sentencia de 9 de octubre 1971, dictada en caso en el que se re-
clamaba el total de la participacin en los beneficios)26.
El de tres aos' para las acciones encaminadas a exigir el cumplimiento
de las obligaciones de pagar una serie de honorarios, gastos, estipendios,
servicios y suministros, que marca el art. 1.967, debidos a abogados, far-
macuticos, menestrales, posaderos, etc.
En concreto, segn dicho artculo: Por el transcurso de tres aos prescriben
las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes:
La de pagar a los jueces, abogados, registradores, notarios, escribanos, pe-
ritos, agentes y curiales sus honorarios y derechos, y los gastos y desembolsos
que hubiesen realizado en el desempeo de sus cargos u oficios en los asuntos a
que las obligaciones se refieran.
La de satisfacer a los farmacuticos las medicinas que suministraron; a los
profesores y maestros sus honorarios y estipendios por la enseanza que dieron o
por el ejercicio de su profesin, arte u oficio27.
reflejo de la pres-
las acciones reales no tienen prescripcin extintiva autnoma, sino slo la que es
cripcin (nsucapin) del derecho de que se trate.
" Para la distincin entre intereses compensatorios y moratorios, vase tonto II, Obligaciones de
intereses.
Para las razones y jurisprudencia que fundamentan la afirmacin de que la prescripcin quinque-
nal se aplica a los intereses compensatorios y no a los moratorios, vase ALBALADEJO. Sentido de la
jurisprudencia sobre prescripcin quinquenal de intereses, en R.C.D.I., 1966, pgs. 129 y ss.
La jurisprudencia sobre el terna que se estudia en el citado trabajo, est constituida por las sen-
tencias de 24 junio 1897. 24 mayo 1918, 20 febrero 1925, 3 junio 1932, 14 noviembre 1934, 31 mayo
1957, 13 junio y 10 octubre 1959, 14 marzo 1964, 3 febrero, 17 marzo 1994.
26
La sentencia de 30 junio 1950 (segunda sentencia) dijo lo contrario que la de 9 octubre 1971.
" Pero el art. 1.967, 2., no es aplicable si no es reclamacin de honorarios, sino que se trata de
una accin personal resultante de liquidacin de cuentas, aunque las partidas de stas procedan de ho-
norarios devengados por consecuencias de trabajos profesionales realizados (ver la sentencia de 22 no-
viembre 1982 y la que sta cita).
901
 MANUEL ALBALADEK)
I' La de pagar a los menestrales, criados y jornaleros el importe de sus ser-
vicios y el de los suministros o desembolsos que hubiesen hecho, concernientes
a los mismos.
4.a La de abonar a los posaderos la comida y habitacin, y a los mercaderes
el precio de los gneros vendidos a otros que no lo sean", o que sindolo, se de-
diquen a distinto trfico"N'.
El de un ario para recobrar o retener la posesin (en la que se fue in-
quietado o de la que se fue despojado) fuera de juicio interdictal (hoy en-
globado en el verbal), para la accin para exigir la responsabilidad civil
por injuria o calumnia, y por las obligaciones derivadas de la culpa o ne-
gligencia de que se trata en el artculo 1.09229 (art. 1.968).
7. Comienzo de la prescripcin.Como es requisito de la prescrip-
cin la inactividad del derecho durante el plazo que la ley marque, el co-
mienzo de dicho plazo se calcula desde que la actividad de aqul, siendo
posible, no tiene lugar35. Lo cual ocurre: Bien inicialmente (a partir del mo-
mento que a continuacin veremos), cuando hay inactividad desde el prin-
cipio. O bien despus, cuando habiendo nacido y siendo ejercitado el dere-
cho, la actividad cesa posteriormente. Entonces se dice que la repetida actividad
interrumpe la prescripcin; y una vez cesada aqulla, comienza otra vez a
contarse el plazo, es decir, comienza a correr de nuevo la prescripcin.
A tenor de lo que ya he dicho36, el plazo prescriptivo, lo mismo en el
caso de inactividad inicial que en el de cese posterior de actividad, comienza
a las cero horas del da siguiente al en que se produce el hecho determi-
nante del comienzo de la prescripcin.
As lo haba declarado el T.S.", estimando aplicable el criterio del artculo
1.130 si un plazo se seala por das a contar desde uno determinado, quedar
ste excluido del cmputo, que deber empezar en el da siguiente, pues no
existe razn para no aplicar igual regla al caso presente, dice dicho Alto Tribu-
28 Caso en el que est la venta de un mnibus por el fabricante a un no comerciante (sent. de 14
mayo 1979). Tambin la sent. de 12 diciembre 1983 aplic al caso el 1.867, 4., por ser venta de co-
merciante a otro que no lo era, aduciendo que porque esta venta no es mercantil.
28bi, El artculo 1.967, 4., no alcanza al caso que juzg la sentencia de 6 octubre 1997, segn de-
clar sta.
" En el 1.902 y en todos los dems artculos que el Captulo II del Ttulo XVI del Libro IV del
C.c. regulan responsabilidad por actos ilcitos (ltimamente, sentencia de 11 febrero 1977). Pero no a
la accin de responsabilidad civil derivada de delito, cuyo plazo de prescripcin la fija el Tribunal Su-
premo en 15 aos (ver la jurisprudencia en el tomo II de esta obra, 156, nm. 3, nota 22).
" Como el que alegue la prescripcin ha de probarla, cuando la fecha de iniciacin de la situa-
cin sea insegura o no conste, habr de probarla quien alegue que, por partir de aqulla, ya transcurri
el plazo prescriptivo.
" Supra, nmero 4.
37 Sentencia de 16 noviembre 1968, relativa a un caso de aplicacin del artculo 1.969 al comienzo
de la prescripcin de una accin de reclamacin de daos extracontractuales.
902
107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
nal. Y ahora, despus de la reforma del ttulo preliminar, se deduce del nuevo art.
5, nmero 1, del C.c., segn repitiendo en general lo que el 1.130 dice para el
comienzo del plazo en las obligaciones el que: Siempre que no se establezca
otra cosa, en los plazos sealados por das, a contar de uno determinado, quedar
ste excluido del cmputo, el cual deber empezar en el da siguiente. Ambos
artculos hablan de plazo sealado por das, con lo que si el plazo est sealado
por meses o aos, no le alcanza la letra de la disposicin. Pero, como ya he di-
cho", el espritu de sta es que el da sealado para comienzo de un plazo, quede
fuera del cmputo, que comenzar al siguiente.
La prueba de que an no prescribi el derecho que sea, es decir, de
que todava no transcurri por completo el plazo de prescripcin, corres-
ponde, si la otra parte lo contradice, a quien ejercita aqul. A dicha otra
parte le basta aducir que ya prescribi.
Que la prueba de la no prescripcin pesa sobre el que invoca el derecho que
sea, se sigue de que a quien invoca ste le corresponde probar (C.c., art. 1.214)
que an est en vigor y es exigible, cosa que slo prueba demostrando que no
est todava transcurrido el plazo prescriptivo. La sem. de 22 mayo 1992 la dijo
para caso de caducidad, que es anlogo al presente efecto.
Lo que pasa es que constando el da del nacimiento del derecho (p. ejem., si
se prest dinero para devolver el 1 de enero de 1990, consta que se puede pedir
la devolucin desde entonces), acreditada la fecha en que se reclama, ya se ve, sin
ms, si pas el plazo de prescripcin o no. Si pas, se presume prescrito el dere-
cho, salvo que se pruebe que hubo interrupcin. La sentencia de 6 octubre 1997
dijo que la alegacin de prescripcin comporta para quien la opone demostrar cul
es el da inicial del cmputo del plazo. Cosa que se afirma porque como s se ha
demostrado que se adquiri un derecho, se presume que se sigue teniendo, salvo
que conste que se extingui, al que lo reclama y prueba que lo adquiri, si se pre-
tende por la contraparte que prescribi, ha de demostrrsele que fue as porque al
momento de la reclamacin ya haba pasado el plazo de prescripcin. Demostra-
cin que obliga a probar la fecha de comienzo de la prescripcin al que la invoca.
8. Inactividad inicial.---E1 tiempo para la prescripcin, cuando no haya
disposicin especial que otra cosa determine, se contar desde el da en que
pudo ejercitarse la accin de que se trate (artculo 1.969), es decir, desde
cuando pueda ser realizado el derecho con ella [la accin] se acta dice
la jurisprudencia39.
Desde el da en que pudo ejercitarse la accin. As que aunque sea duradera
la situacin de que nace la accin de cuyo ejercicio se trata, como la posibilidad
de ejercicio se da desde el comienzo de la situacin (o a partir de cierto plazo
" Supra, 106, nmero 4.
Sentencias de 25 enero 1962 y 29 enero 1982
39
903

MANUEL ALBALADE.10
desde el principio de sta), el tiempo de prescripcin va corriendo desde el co-
mienzo (o desde que vence el plazo por cuyo transcurso nace la accin), aunque,
por seguir dndose duraderamente la situacin, siga subsistente la causa que ori-
gin la accin.
Vase la sentencia de 22 abril 1975, que mantuvo tal criterio en caso de cie-
rre al pblico de local de negocio en el que el arrendador ms o menos vino a
aducir que haba ejercitado en plazo la accin a que el cierre le facultaba con-
tra el arrendatario, ya que los quince aos (a tenor del art. 1.964 del C.c.) de
prescripcin de aqulla comienzan, no desde que se produjo el cierre, sino desde
cuando ste ces, pues hasta entonces se est incurriendo en la causa generadora
de la accin.
Lo mismo da que se entienda que lo que prescribe es el derecho, que
se piense que prescribe la accin, o que, ni uno ni otro se extinguen, pero
que el sujeto pasivo puede si quiere no cumplir lo que le incumba. En
todo caso, como el titular del derecho de que se trate, dispone de accin
para hacerlo valer, la prescripcin se cuenta a partir de que dicha accin se
puede ejercitar.
La posibilidad de ese ejercicio es tenida en cuenta en principio en
abstracto, y no por los impedimentos que, por sus circunstancias singula-
res, puedan afectar al titular del derecho en un caso concreto (por ejemplo,
si estuvo ausente o es incapaz o desconoca la existencia del derecho o del
hecho que gener la accin, etc.).
A este respecto, establece el art. 1.932 que Los derechos y acciones se ex-
tinguen por la prescripcin en perjuicio de toda clase de personas, incluso las
jurdicas, en los trminos prevenidos por la ley. Queda siempre a salvo a las
personas impedidas de administrar sus bienes, el derecho para reclamar contra
sus representantes legtimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la pres-
cripcin.
Lo que significa que en el puesto del impedido, pudiendo haber ejercitado la
accin su representante, es como si pudiese haberlo hecho aqul. Y, de cualquier
modo, aun a falta de tal representante, o bien cuando el impedimento sea de puro
hecho (por ejemplo, persona secuestrada y mantenida un tiempo en privacin de
libertad, lo que le impide ocuparse de sus derechos), la ley ha considerado pre-
ferible que, a pesar de todo, la prescripcin corra, cuando el derecho o accin, en
abstracto, es ejercitable.
Tal criterio legal est siendo puesto de relieve de forma explcita por la ju-
risprudencia desde antiguo y hasta hoy, con insistencia. As en sentencias como
las de 1 junio 1900, 8 mayo 1903, 31 octubre y 9 noviembre 1968, 12 febrero
1970, 22 marzo 1971, 13 noviembre 1972, 19 noviembre 1973 y 26 septiembre
1997. Dicindose literalmente en la de 1971 que el art. 1.969, al establecer que
el tiempo para la prescripcin de las acciones se contar desde que pudieron
ejercitarse, viene siendo interpretado por la jurisprudencia en el sentido de re-
ferirse de manera notoria a la posibilidad legal de hacerlo, por lo que slo de-
ben ser tenidas en cuenta las condiciones o circunstancias personales del titular
904
107 LA PRESCR1PCION EXTINTIVA
del derecho cuando la ley as lo determine o prefije, como excepcin40. Indi-
cndose en la de 1997 que corre la prescripcin aunque sea incapaz y carezca
de tutor aquel contra quien se prescribe (aparte de que se pueda ejercitar la ac-
cin como tutor o guardador de hecho). Y sealndose en la de 31 octubre 1968
que el comienzo de la prescripcin no requiere el conocimiento de la existen-
cia de la accin por su titular, bastando el transcurso del tiempo legal para que
se consume".
Esa ejercitabilidad en abstracto, que puede calificarse de objetiva, es la
regla; de la que el propio Cdigo excepta algn caso (as, art. 1.968, 2.,
que se expone ms adelante) en el que comienza la prescripcin desde que
el interesado conoce el hecho del que la accin nace. Y como quiera que
el desconocimiento de la accin por el interesado, impide subjetivamente el
ejercicio de la accin objetivamente ejercitable, se califica tal imposibilidad
de subjetiva.
Ahora bien, aunque en mi opinin, el criterio del Cdigo es tomar en
cuenta, en principio, slo la imposibilidad objetiva (como se demuestra por
el espritu del art. 1.932 y por el hecho de que la admisin de la imposi-
bilidad subjetiva se hace en el 1.968, 2., excepcionalmente42), la jurispru-
4 La desafortunada sentencia de 9 junio 1076 invoca sta en apoyo de la tesis que mantiene. Pero
la verdad es que desfigura al transcribirlas, sus palabras, pues en vez de repetir lo que dice de que la
doctrina jurisprudencial viene interpretando [el art. 1.9691 en el sentido de que... se refiere de manera
notoria a la posibilidad LEGAL b, no de mero HECHO, por las circunstancias que concurran en el perju-
dicado] de hacerlo [es decir, de ejercitar la accin], afirma que viene interpretndolo en el sentido de
referirse de manera notoria a la POSIBILIDAD de hacerlo. Con lo que, suprimido lo de LEGAL, queda
expresado algo obvio (que la prescripcin de la accin no comienza sino desde el da en que pudo ejer-
citarse art. 1.969, in fine-- porque evidentemente desde que se pudo es desde cuando hay posibili-
dad), pero totalmente no aclaratorio, ya que se ha eliminado la especificacin de que debe de tratarse
de posibilidad legal, y no de hecho. Y aade luego la sentencia de 1976, continuando la transcripcin
de la de 1971, que por lo que slo deben ser tenidas en cuenta las condiciones o circunstancias per-
sonales del titular del derecho, cuando lo que dice la de 1971 es que por lo que slo deben ser te-
nidas en cuenta las condiciones o circunstancias personales del titular del derecho cuando la ley as lo
determine o prefije, corno excepcin.
Por lo dems, la sentencia de 1976, que persigue sin duda resolver en equidad, no se inclina por-
que la posibilidad de ejercicio de la accin haya de ser de hecho (segn las circunstancias del actor),
sino que partiendo de que sea posibilidad legal, entendi que sta no se daba en el caso, en el que de
lo que se trataba era de si la prescripcin de la accin para exigir responsabilidad civil por hecho l-
cito (art. 1.968, 2.) comienza desde que es conocido el dafto por el perjudicado o desde que ste co-
noce su montante (extremo del que me ocupo infra, tomo 11, 156, nmero 3).
4' Alguna sentencia discrepa de esa lnea. As la de 25 enero 1964, segn la que como para que
un derecho prescriba es necesario que pueda ser ejercitado, si el titular se encuentra en la imposibili-
dad de ejercitarlo a consecuencia de un obstculo cualquiera que proceda ya de la ley, ya de fuerza ma-
yor o hasta de la misma convencin, la prescripcin no comienza a correr contra aqul hasta el da en
que cesa o desaparece esa imposibilidad.
Eso que dice la sentencia, me parece que no es, pero lo que, desde luego no es, por mucho que
la sentencia tambin lo diga, es que tal criterio sea el que como frmula general, la doctrina cient-
fica y la jurisprudencia proclaman al unsono (!).
42 Que es excepcional y no aplicable a los otros casos por analoga, lo ha dicho explcitamente la
jurisprudencia. As, sentencias de 31 octubre 1968, 12 febrero 1970 y 22 marzo 1971.
905
 MANUEL ALBALADE.10
dencia del T.S., por evidentes razones de equidad, acepta, aparentemente,
en algunos casos que la imposibilidad subjetiva impida el comienzo de la
prescripcin. As en los de accin de resolucin del contrato de arrenda-
miento sometido a la L.A.U. anterior, y en la actual, arts. 23 y 27, por
obras inconsentidas realizadas por el arrendatario alterando la configura-
cin de la casa arrendada, o por cesin, traspaso o subarriendo ilegales,
cuando el hecho se oculta y el arrendador no tiene otro medio razonable
de conocerlo43.
Presupuesta esta jurisprudencia y presupuesto tambin que el T.S. viene
afirmando que la imposibilidad que pide el art. 1.969 es objetiva, o hay que
estimar que ciertas imposibilidades subjetivas son a efectos legales equi-
parables a la objetiva que pide tal artculo, o hay que estimar que, de al-
gn modo, esos casos vistos de la L.A.U. (u otros que fuesen de igual tipo)
constituyen supuestos de imposibilidad objetiva. Y esto es lo que creo, y
por creerlo he dicho antes que en ellos el T.S. acepta aparentemente la im-
posibilidad subjetiva.
Mi punto de vista se resume as:
Con ms o menos acierto en la forma de fundamentar sus fallos, hay que sos-
tener que el T.S. estima como cayendo, de algn modo, dentro de la imposibili-
dad objetiva los casos vistos (y estimara otros semejantes que se presentasen),
puesto que no slo proclama en otras sentencias que el criterio del art. 1.969 es
el de la imposibilidad objetiva, sino que incluso lo hace en las mismas en que re-
suelve aquellos casos con criterio aparentemente subjetivo, afirmando, por otro
lado, que slo por excepcin que la ley no acoge en el caso presente puede
admitirse la imposibilidad subjetiva.
Ahora bien, siendo eso as, no hay sino ver cmo se construye un criterio ob-
jetivo en el que quepan los casos en estudios u otros semejantes. Y ese criterio
nos lo apunta lo dicho en las sentencias que los resolvieron, sobre que no puede
admitirse el comienzo de la prescripcin mientras que el hecho que lo generara
permanezca oculto y el interesado no haya tenido medio razonable de conocerlo,
y en especial, la afirmacin de una de ellas, la de 19 mayo 1965, segn la que
el tiempo prescriptivo corre desde el instante que haya posibilidad de hacer va-
ler el derecho, esto es, desde el momento que el hecho que lo engendra conste
de forma notoria, que es cuando en un sentido lgico y jurdico puede ejercitarse,
porque sera absurdo e injusto computar el plazo cuando el hecho permanece oculto
o clandestino y, por consecuencia, sin posibilidad de enervado o contrarrestado
en forma eficiente.
Por tanto, se puede afirmar que, segn nuestro T.S., para que haya posibili-
dad objetiva de ejercitar la accin que sea, es preciso, no slo que se hayan rea-
lizado los hechos de los, estrictamente hablando, nace su posibilidad de ejercicio,
43 Sentencias de 7 marzo 1962, 11 junio 1963, 19 mayo 1965, 19 abril 1967, 31 octubre y 11
noviembre 1968, 12 febrero 1970, 1 abril, 6 noviembre 1971, I jumo 1973, 5 jumo 1974, 15 fe-
brero 1975.
906
107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
sino tambin que sean perceptibles externamente en el crculo del interesado", es
decir, que no permanezcan ocultos para ste, pues si lo estn, habr ciertamente
posibilidad de ejercicio de la accin, entendida tal posibilidad en su sentido ms
riguroso, pero socialmente ms bien se puede decir que hay una burla de ejercicio
posible.
Y con lo dicho, no se abre paso a una concepcin subjetivista de la imposi-
bilidad de ejercicio de la accin (pues queda al margen si el titular de sta co-
noca o no su existencia o si se vio o no imposibilitado de ejercerla por impedi-
mentos personales: alejamiento, prdida de datos, enfermedad, etc.), sino que se
atiende slo a la circunstancia, que tambin es objetiva, de la cognoscibilidad efec-
tiva del hecho que genera la accin.
Dira yo que nuestra ley adopta el criterio objetivo, pero que ste, para
el T.S. consiste en que exista y sea cognoscible el hecho que genera la ac-
cin, con independencia de que el titular lo conozca o no, y con indepen-
dencia de que por impedimentos suyos personales se vea imposibilitado de
entablar aqulla.
Y lo ms que se puede objetar --que creo que no es que en esta versin
del T.S. de la 'objetividad de la imposibilidad, se utilice con cierta impropiedad el
trmino objetivo. Trmino que, por otro lado, aunque utilizado por el T.S. alguna
vez (as, sentencia de 12 febrero 1970), ms bien ha sido manejado por doctrina,
pues aquel Alto Tribunal lo que en realidad hace es simplemente adoptar el cri-
terio que con tal trmino se expresa.
Volviendo al hilo general de la exposicin, hay que decir que el posi-
ble ejercicio de la accin, unas veces tiene lugar al constituirse el derecho;
otras con posterioridad (as: la accin para exigir el pago de una deuda [que
es derecho para el acreedor] a plazo, nace cuando ste vence, y no cuando
se celebra el negocio que da vida al derecho [sentencia de 22 diciembre
1945]; e igualmente, la accin reivindicatoria, para obtener la restitucin de
la cosa que nos pertenece, nace cuando se nos despoja de sta, y no cuando
se adquiri su propiedad).
Por lo menos generalmente, si el derecho es de crdito, la accin nace cuando
insatisfecho aqul puede exigirse el cumplimiento (si es derecho puro, desde la
realizacin del hecho que lo genera; si es a plazo o condicional, desde que el
tiempo llega o la condicin se cumple [cfr. sentencias de 24 mayo 1933, 6 junio
44 Por ejemplo, en el caso concreto de la sentencia de 21 febrero 1977, no pudiendo descubrirse
el incumplimiento de un contrato hasta cuatro anos despus de plantar lo comprado (plantones que slo
por los frutos se conoce no ser de la clase debida, y no hay cosecha hasta cuatro aos de la planta-
cin), la accin por incumplimiento comenzar a prescribir entonces y no desde la entrega de la cosa,
aunque ciertamente que desde sta se ha realizado el hecho (no cumplir debidamente) de que estricta-
mente hablando nace la posibilidad de ejercicio de la accin. Vase tambin la sentencia de 10 octu-
bre 1977.
907
 MANUEL ALBALADEJO
1961 y 2 julio 1963]; si el obligado lo estaba a hacer algo, desde que deba ha-
cerlo, si lo estaba a no hacer, desde que, haciendo, incumple"), y si es real u otro
absoluto, cuando sea lesionado (por ejemplo, se desposee de la cosa a su dueo
o se impide al usufructuario que goce de la misma, etc.).
El Cdigo, en una serie de artculos, establece disposiciones especiales
para casos concretos.
Algunos de ellos no son excepciones a la regla sealada, de que la pres-
cripcin comienza desde el da en que pudo ejercitarse la accin, sino que
son simplemente fijacin especfica de en qu momento se entiende que co-
mienza la posibilidad de dicho ejercicio. As, arts. 1.962 (desde que se pierde
la posesin), 1.971 (desde que qued firme la sentencia)46.
Tambin la jurisprudencia ha sealado, a veces, en qu momento se entiende
que empieza la posibilidad del ejercicio. As la sentencia de 20 junio 1969 dijo
que cuando el pago ha de hacerse en divisas extranjeras, previa la concesin de
las mismas por el Instituto Espaol de Moneda Extranjera, la posibilidad del ejer-
cicio del derecho a exigir el pago comiera desde la concesin, aunque an no
se haya producido el abono del contravalor en moneda espaola.
Otras constituyen (en todo o en parte) verdaderamente excepciones, en
las que se determina un particular momento de comienzo de la prescripcin.
As artculo 1.967 (en los casos sealados en el mismo, la prescripcin se
cuenta, no desde que pudo reclamarse la remuneracin debida, sino desde que
dejaron de prestarse, los servicios" de que se trata"), 1.958, 2. (la prescripcin
" Se discute para aquellas hiptesis en que el tiempo de cumplir (dentro de to que sea posible)
de la voluntad de algunos de los interesados: por ejemplo, se presta una suma para devolverla cuando
la reclame el que la dej:
46
Realmente, no desde la fecha de la firmeza de sta, sino desde la de su notificacin, ya que,
como dice la sentencia de 17 enero 1970 el cmputo del plazo [de prescripcin] debe partir desde la
notificacin a las partes que es cuando stas se enteran de los derechos y obligaciones que les impone
la resolucin. Asimismo sentencias como las de 19 noviembre 1941 y 13 octubre 1965 afirman que
los principios de orden procesal sealan de un modo general el momento de la publicacin de la sen-
tencia como el que indica el comienzo de produccin de sus efectos para las partes y para el exterior.
Tambin la sentencia de 14 julio 1982.
47
El dejar de prestarlos determina (al transcurrir los tres aos) la prescripcin del derecho total a
la retribucin por todos los prestados, y no es que cada da vaya prescribiendo la parte de remunera-
cin que corresponda a la parte de servicios que vaya alcanzado el trienio desde que se prest. Cfr, las
sentencias de 29 marzo 1965, 8 abril 1997, 30 mayo 1998.
48
En la mitad segunda del apartado o prrafo 4. se dispone que el tiempo para la prescripcin
de las acciones a que se refieren los tres prrafos anteriores se contar desde que dejaron de prestarse
los respectivos servicios. Ahora bien, los tres prrafos anteriores, son el I., 2.' y 3. --y queda ex-
cluido el 4. en su primera mitad, o son el 2., 3.0 y la primera mitad del 4.1 En mi opinin se de-
beran comprender los cuatro prrafos, dando por hecho que lo dicho en la segunda mitad del 4. abarra
a lo dispuesto en su mitad primera, y por eso slo se habla de los tres prrafos anteriores, para refe-
rirse tambin a los 1., 2. y 3.0. Otros entienden que queda excluida la primera mitad del prrafo 4..
Y otros que los tres prrafos anteriores son el 2., el 3. y la primera mitad del 4., segunda mitad, al
908
107 LA PRESCR1PCION EXTINTIVA
se cuenta, no desde que se realiza el hecho del que nacen el derecho y la ac-
cin, sino desde que lo supo el agraviado)", 1.970 (cuando la accin tiene por
objeto la reclamacin del cumplimiento de obligaciones de capital con inters o
renta, la prescripcin se cuenta desde el ltimo pago de la renta o del inters),
1.972 (cuando la accin tiene por objeto la rendicin de cuentas o el resultado
de las mismas, la prescripcin se cuenta a partir de que ces en su cargo quien
deba rendirlas5, o desde la fecha en que el resultado de las cuentas fue reco-
nocido por conformidad de las partes interesadas por conformidad de las partes
interesadas), ley 28 de la Comp. navarra (la prescripcin se cuenta a partir de la
prestacin del servicio o entrega de los gneros o animales, por cuya prestacin,
en aquel caso, o venta, en ste, se adeuda la remuneracin o precio de cuya pres-
cripcin se trata).
9. Interrupcin. El transcurso del plazo prescriptivo puede inte-
rrumpirse.
Puesto que el derecho prescribe porque no se le ejercita, es claro que
siendo la interrupcin un corte de la prescripcin, debe de producirse cuando
el titular lo usa, lo que ocurre si lo reclama, aparte de que quien lo in-
cumple acepte o no acepte, o ni siquiera conozca la reclamacin">". Por eso
es no recepticia sta.
La jurisprudencia ha insistido en que siendo la interrupcin una excepcin a
la extincin por prescripcin, ha de interpretarse restrictivamente (sentencias de
31 diciembre 1917, 19 noviembre 1941, 24 abril 1952, 8 noviembre 1958, 11 fe-
L (sentencias de 4 enero 1901 y de 25 junio 1969).
En definitiva, segn la jurisprudencia ms reciente, lo que dispone la segunda mitad del prrafo
4. del art. 1.967 sobre comenzar a contar la prescripcin desde que dejaron de prestarse los servicios
de que se trata, se aplica a los que, enumera tal artculo en todos sus prrafos. As lo han dicho las
sentencias de 12 febrero 1990, 15 noviembre 1996, 8 abril 1997.
El Proyecto de 1888 slo contena tres prrafos (vase PEA BERNALDO DE QU1ROS, El An-
teproyecto de Cdigo civil espaol, 1965, pg. 754, y all en nota 380, la opinin de PEA sobre el
sentido del actual 1.967). Y el texto que del Cdigo se public en la Coleccin Legislativa dice los
CUATRO prrafos anteriores, en vez de los TRES.
Vase LOPEZ y MELON, Cdigo civil. Versin cr-
tica del texto y estudio preliminar, 1967, pg. 497.
" Dice que ste conoci el dao, aunque ignorase quin era el responsable (sentencia de 22 marzo
1971). En caso de daos personales, la Jurisprudencia ms reciente fija el dies a quo en la fecha del
alta mdica (sentencias de 6 mayo 1985, 21 abril 1986, 8 julio 1987 y otras). En caso de daos conti-
nuados, las de 19 noviembre 1986 y 15 marzo 1993 y otras entienden que no comienza a correr el
plazo mientras siga producindose el dao.
5 Slo importa el momento de ese cese, sin que se tome para nada en cuenta la temporalidad de
la obligacin de rendirlas, como dice la sentencia de 15 abril 1971, para significar la frecuencia de su
rendicin (as, semestral, anual, o bien una sola vez al acabar el cargo).
Que baste emitir la reclamacin, que interrumpe desde entonces, y no cuando llega a cono-
cimiento de su destinatario, tiene apoyo en la sentencia de 22 julio 1997, que se refiere a que basta
que se haga y no es preciso que la conozca o deba conocerla el interesado si se publica por edictos.
Pero que la reclamacin deba de haber llegado a conocimiento del deudor lo mantuvo la sentencia de
13 octubre 1994.
909
 MANUEL ALBALADEJO
brero 1966, 3 mayo y 10 octubre 1972, 19 septiembre 1985, 17 abril 1989, 4
mayo 1995, 26 septiembre 1997, 18 junio 19985'.
Tambin ha declarado que ha de probarla el que la alegue (ltimamente, sen-
tencias de 25 junio 1969 y 22 febrero 1991 y 16 noviembre 1998) lo que es l-
gico, puesto que, como la prueba de las obligaciones incumbe al que reclama su
cumplimiento (art. 1.214), habr de probar la interrupcin el que exige el del de-
recho que afirma no prescribi, ya que al alegar la interrupcin realmente aduce
que el derecho (obligacin para la otra parte) existe porque no se extingui (como
habra sido lo normal y presumible) por el paso del tiempo, al haber sido la pres-
cripcin cortada por la interrupcin.
Por ltimo, ha declarado asimismo que la interrupcin es una cuestin de he-
cho cuya apreciacin corresponde al Tribunal de instancia (sentencias de 29 junio
1964, 31 mayo 1965, 11 febrero 1966, 30 diciembre 1967, 3 mayo 1972, 8 marzo,
7 noviembre 1975 y 16 marzo 1981).
Interrumpida la prescripcin, no sirve el tiempo ya pasado; y para pres-
cribir es preciso comenzar de nuevo.
Cfr., por ejemplo, las sentencias de 4 Alero 1926, 22 diciembre 1950, 12 ju-
nio 1997.
La interrupcin se produce, segn el C.c.: 1., por el ejercicio de la co-
rrespondiente accin ante los Tribunales; 2., por reclamacin extrajudicial
del titular del derecho, frente al sujeto pasivo, y 3., por cualquier acto de
reconocimiento del mismo por este sujeto pasivo (art. 1.973); pues en to-
dos esos casos cesa lo que he llamado inactividad del derecho, inactividad
que, para que se produzca la prescripcin, es preciso dure (es decir, se d
ininterrumpidamente) el plazo que la ley marque.
A tenor de la sentencia de 4 marzo 1983 (y ver otras que cita), que invoca
la analoga del art. 1.946, 1., para que sirva la interrupcin el acto interruptivo
ha de ser vlido. As que no sirve uno que despus se anula.
En mi opinin, tal criterio habra que matizarlo mucho, pues cabe un acto
que no valga para su fin, pero sirva como interruptivo en cuanto encierre vo-
luntad de reclamacin.
La interrupcin tambin se produce cuando se promueve juicio crimi-
nal en averiguacin de un delito o faltas' (que uno u otra constituyan el he-
51
Esta interpretacin restrictiva lo sera como excepcin a la interpretacin restrictiva que segn
el propio T.S. merece la prescripcin (vase supra, nm. 4, al final), ya que
cin, se facilita la prescripcin. Algunas de las sentencias citadas restringiendo la interrup-
interrupcin en aras de interpretar restrictivamente la prescripcin. supra, nm. 4, al final, facilitaron la
52 Se trata de interrupcin, y no de suspensin
(sobre sta, vase nmero 11). Que sea as lo ha
aplicado
innumerables veces el T.S., pero hay alguna sentencia en particular, como la de 10 junio 1966,
en la que se refuta especialmente que se trate de suspensin.
rrupcin la sentencia de 14 abril 1978. Ultimamente dice que se trata de inte-
910
107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
cho causante del dao, el derecho a cuya indemnizacin sea el que est en
curso de prescripcin), pues el art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal establece que entonces no podr seguirse pleito sobre el mismo he-
cho, debiendo suspenderse si hubiese comenzado, hasta que recaiga senten-
cia firme en la causa criminal o sobreseimiento o archivo de diligencias,
notificados al interesado521". A partir de entonces, comenzar de nuevo la
prescripcin civil del derecho de que se trate.
Una vez dicho lo anterior, no me ocupar aqu con ms detenimiento
de la interrupcin de la prescripcin por el procedimiento penal, ya que
donde realmente interesa el tema es al estudiar la responsabilidad civil pro-
cedente de actos ilcitos53, y ver all detalladamente cuando prescribe o se
interrumpe la prescripcin del derecho al resarcimiento del ario que el acto
ilcito produjo.
Ahora bien, una vez enumerados brevemente los procedimientos inte-
rruptivos, respecto de los tres primeros relativos al Derecho comn hay que:
primero, precisar ms sobre lo aplicable a todos; segundo, examinar algu-
nas cuestiones que plantea la interrupcin judicial; tercero, detallar extre-
mos relativos a la reclamacin extrajudicial y al reconocimiento del sujeto
pasivo.
Por lo que atae al Derecho navarro, cuyas especialidades ya se han
expuesto, basta afirmar que lo que a continuacin se dice vale para l en
tanto en cuanto admita el procedimiento intemiptivo de que se trate, y no
lo regule diversamente en el punto que sea.
Primero. Precisiones sobre cundo es interruptivo el ejercicio de la ac-
cin.En primer lugar, debe de precisarse que la interrupcin se produce
slo si la accin que se ejercita ante los Tribunales es la que corresponda
al derecho de que se trata, y no otra" (por ejemplo, si causados daos a la
misma persona por dos actos distintos de un nico sujeto, se acciona por
el perjudicado para obtener la indemnizacin debida por uno de aquellos, y
luego se intenta invocar el ejercicio de dicha accin como interruptor de la
prescripcin de la indemnizacin debida por el otro), o si la reclamacin o
el reconocimiento se refieren al derecho mismo, y verdaderamente aqulla
es una reclamacin y no un simple recordatorio o protesta de no querer per-
derlo, pero sin que constituya una exigencia efectiva de l.
Lo de que la accin o la reclamacin (que ambas son sustancialmente una
exigencia, judicial, una, y extrajudicial, la otra) o el reconocimiento del derecho
deban ser exactamente del derecho de cuya prescripcin se trate, es obvio, pues
V., entre otras, la sentencia de 20 septiembre de 1996 y las en ella citadas.
321'1'
53 Que se estudia en el Derecho de obligaciones, Parte especial, tomo II de esta obra.
'Si es que un hecho genera dos acciones, vase la sentencia de 28 abril 1980, y las que cita, so-
bre posible repercusin del ejercicio de una en la prescripcin de la otra.
911
 MANUEL ALBALADEJO
slo cabe que se interrumpa la prescripcin de lo exigido o reconocido. De todos
modos, una insistente jurisprudencia lo ha sealado as: sentencias de 3 enero 1919,
6 febrero 1928, 19 noviembre 1941, 31 mayo 1952, 25 junio 1957, 6 diciembre
1962, 11 febrero 1966, 3 mayo 1972, 8 marzo 1975, 28 marzo 1981, 16 noviembre
1985, 20 junio 1994.
En cuanto a que deba tratarse de una verdadera reclamacin, como dice la
sentencia de 6 diciembre 1968: Para cumplir la exigencia del artculo 1.973 del
Cdigo se hace preciso, a fin de que la interrupcin de la prescripcin se pro-
duzca, que la voluntad del acreedor se exteriorice mediante un acto por el que
expresamente reclame -exija-- de su deudor el cumplimiento de una obligacin
al mismo atribuida, no siendo suficiente para ello la mera manifestacin externa
de la existencia de un derecho sin el acto volitivo de una verdadera reclamacin
a la persona obligada.
Ahora bien, sin duda que entre el mero recordatorio de una deuda, sin nin-
guna dosis de reclamar su pago, y el puro acto de simplemente exigir de forma
inexorable ste, hay una serie de posibilidades intermedias en las que debe en-
tenderse que hay reclamacin -y, por tanto, interrupcin de la prescripcin-
siempre que la conciencia social estime que se trata de una conducta en la que,
con ms o menos suavidad y de fornie! ms o menos tajante o apremiante, se
muestre la decisin de obtener el pago.
Mas esto que digo, no lo digo principalmente por precisar la frontera entre
lo que no es reclamar y lo que s lo es, aunque con frmulas corteses, sino por-
que, segn lo que se ver ms adelante" a tenor del espritu de nuestra ley, cabe
que se reclame una deuda, pero sin exigir inexcusablemente a quien se reclama,
el pago actual y total de la misma. Tal, por ejemplo, debe ser -siempre, digo,
segn el espritu de nuestra ley-, el caso del acreedor que sabiendo al deudor
escaso de medios en la actualidad, pero con abundancia de ellos en breve, le pide
ya el pago de todo lo que le debe, pero manifestndole avenirse a cobrar ahora
slo parte, y el resto, despus.
Adems, el ejercicio de la accin o de la reclamacin deben proceder
del titular-56 del derecho, y el reconocimiento, del sujeto pasivo de ste, y
no de un tercero en ninguno de los tres casos; y han de efectuarse contra
el sujeto pasivo, en los dos primeros, y frente al titulan en el tercero, y no
sirve que se realicen contra o frente a otras personas. Todo ello con salve-
dad, naturalmente, de que cabe actuar por representante.
Que la exigencia del derecho debe proceder del titular, no de tercero, lo ha
dicho repetidamente la jurisprudencia: sentencias de 12 octubre 1891, 2 marzo
1896, 15 febrero 1899, 31 marzo 1924, 3 mayo 1957, 7 enero 1958, 26 cliciem-
Nota 69, prrafo penltimo.
36
O de un comunero en la titularidad que la ejerza en inters de la comunidad, beneficiando as
la interrupcin tambin a los dems. Aqu basta aplicar la conocida jurisprudencia de que todo comu-
nero puede obrar en inters de la comunidad. Ultimarnente ver la sentencia de 12 marzo 1982 que, ade-
ms, permite enfocar el tema de cundo el actuante obra o no como comunero: as si invoca sedo, o
si no restringe su actuacin al inters de su parte.
912
107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
bre 1961, 6 diciembre 1968, 25 y 27 junio 1969, 8 marzo y 10 octubre 1972, 20
junio 1994.
Igualmente, que sea hecha frente al sujeto pasivo, y no frente a otro (por
ejemplo, por error, se dirigi la demanda contra quien se crea que era el verda-
dero deudorg): as, sentencias de 1 junio 1990, 27 octubre 1927, 24 abril 1952,
24 abril 1958, 26 diciembre 1961, 6 diciembre 1968, 22 marzo 1971, 8 marzo
1972, 4 marzo 1983, 24 diciembre 19945159.
Tambin ha declarado la jurisprudencia que el reconocimiento del derecho ha
de hacerse frente al titular""'' de ste (sentencia de 6 febrero 1967). Y proceder
del sujeto pasivo y no de un tercero: as, la sentencia de 25 junio 1969, que, al
hablar de que en general, los actos del tercero no sirven para interrumpir la pres-
cripcin, lo mismo es aplicable a la reclamacin hecha por un tercero, en vez
de por el titular del derecho en prescripcin, que al reconocimiento de tal dere-
cho hecho por un tercero, y no por el sujeto pasivo.
Ciertamente que el art. 1-973, aplicable a toda esta materia, habla de recla-
macin del acreedor y de reconocimiento de la deuda por el deudor, pero es evi-
dente que lo hace por haber tenido presentes slo los derechos de crditos, y que
su espritu abarca a los sujetos activo y pasivo de que se trate, aunque no lo sean
en un derecho de crdito (as, reclamacin del propietario frente al poseedor).
Por ltimo,- seguro que lo mismo la reclamacin del titular que el reco-
nocimiento que del derecho haga el sujeto pasivo59'er, cabe, segn las reglas ge-
57 Ciertamente que
la interpretacin que se d a la ley no ha de ser slo pura lgica pero no es
menos verdad que debe de ser congruente con otras interpretaciones que se le hayan dado al aplicarla
en otros aspectos. Esto viene a cuento porque insistentemente entiende la jurisprudencia que la pres-
cripcin se basa en una presuncin de abandono del derecho, y puesto que por otro lado, la interrup-
cin se produce desde la reclamacin que haga el titular, y no desde que el sujeto pasivo h. recibe, pa-
reca lgico que en congruencia con ambas cosas, interrumpiese la prescripcin tambin la reclamacin
dirigida en tiempo hbil, por error a quien no es el verdadero sujeto pasivo y, comprobado el error ya
despus de transcurrido el plazo preceptivo, comunicada posteriormente al verdadero.
55
La sentencia de 24 junio 1971 consider vlida la reclamacin dirigida al Jefe Jerrquico del de
la entidad que en rigor era el sujeto pasivo. La de 2 febrero 1 984 entendi que la reclamacin contra
la compaa de seguros interrumpe la prescripcin frente al daflarite asegurado, tratndose, como se tra-
taba, de un caso en que el asegurador resulto absuelto al no estar cubierto el riesgo. La de 28 mayo
1984 consider interrumpida la prescripcin de la accin derivada del art. 1.902 del Cdigo cuando se
reclama al Ayuntamiento por los dados producidos por una sociedad annima municipal,
59
Una sentencia aislada, la de 27 junio 1928, dijo que conforme al art. 1.973 del Cdigo civil,
basta para interrumpir la prescripcin que el acreedor reclame extrajudicialmente la deuda del que con-
cepta obligado a satisfacerla. Afirmacin que est contra lo dicho en el texto y mantenido por la ju-
risprudencia corriente, de que ha de reclainarse al deudor verdadero. En el caso se trataba de acreedor
que reclam la padre considerndolo representante legal (que realmente no lo era) de su hijo. As
aparte de otras razones que, segn el T.S. justificaron apreciar la interrupcin, no haca falta afirmar que,
que
se interrumpe aunque se reclame al no deudor, que es cosa distinta de reclamar al verdadero deudor, pero
considerando representante suyo a quien no lo es. Otra posterior de 16 marzo 1992 dictada en caso de
caducidad, pero que mutatis mutandis sirve para ahora, estim interpuesto el retracto en tiempo cuando
se demand no al adquirente del bien retrado, sino a quien le haba representado al comprarlo.
596" Pero vase lo que digo en la nota siguiente.
'911, Si la interrupcin por reclamacin del titular o por reconocimiento del sujeto pasivo se basa
en que el derecho muere si no se le usa, tendra que valer la interrupcin aunque se reclame frente a
persona distinta del obligado, o ste reconozca el derecho frente a persona distinta del titular, ya que
tambin se usa el derecho aunque no se le use frente a quien corresponde.
913
 MANUEL AL13ALADEJO
nerales en materia de representacin, que se realicen por el interesado o por quien
le represente con poder bastante60. As lo sealan tambin algunas sentencias como
las de 18 enero 1968, 21 junio 1969, 8 marzo y 10 octubre 1972, 10 marzo 1983
y 16 noviembre 1998 (dictadas contemplando el caso de reclamacin por repre-
sentante). Y parece innegable, asimismo, que igualmente por aplicacin de las re-
glas generales en materia de representacin, la falta o insuficiencia del poder
puede ser suplida por la posterior ratificacin que el interesado haga de la re-
clamacin o del reconocimiento que del derecho en cuestin haya hecho otro en
su nombre. Siempre que la ratificacin haya tenido lugar antes de que la pres-
cripcin se consumase, pues la posterior ni debe valer con arreglo al argumento
ex art. 1.259, 2., in fine (cfr. tambin 1.257, 2., in fine), ni podra tener la vir-
tud de dar eficacia al acto que no habindola tenido antes, hizo posible la ex-
tincin del derecho61.
La jurisprudencia ha rechazado que sean interruptivas ciertas actuacio-
nes o disposiciones administrativas.
As en las sentencias de 28 enero 1915, 26 febrero 1993, 2 febrero 1995 y 7
abril 1998. Pero yo pienso que si en alguilo de los casos juzgados en ellas hu-
biese habido verdaderamente una reclamacin efectiva del titular del derecho en
prescripcin al sujeto pasivo o un reconocimiento por ste del mismo, se habra
admitido la interrupcin. Mas, lo que pas en todos los casos juzgados fue que
en ellos se trat de algn tipo de actuacin administrativa o de otro tipo de los
interesados, pero actuaciones en las que falt reclamacin por el titular o reco-
nocimiento por el deudor del derecho en curso de prescripcin.
60 Poder que puede ser verbal, sin que se exija que se acredite para realizar el acto interruptivo.
La sentencia de 10 octubre 1972 dijo, en su considerando 7.0, que la doctrina jurisprudencia! aun-
que niega eficacia a los actos interruptores realizado por terceros, no se la niega a los realizados por
mandatario verbal del titular de la accin, ni exige que conste acreditada la existencia de tal mandato,
y mucho menos, la representacin, caso que la hubiera invocado. Ver tambin las de 18 enero 1968 y
9 diciembre 1983.
El recurso de casacin que desestim aquella sentencia, argumentaba que, puesto que el acto in-
terruptivo perjudicaba a tercero (el deudor), el poder para realizarlo deba constar en documento p-
blico segn el art. 1.280, 5., al final. Argumento al que la sentencia responde (creo que con acierto
en la solucin, pero no en su razonamiento) que: La invocacin, que la parte hace del nmero 5.
del art. 1.280 del C.c. relativa a la necesidad de que conste en documento pblico el poder otorgado
para acto que haya de perjudicar a tercero, es inoperante porque aparte de que en este caso concreto,
dicha invocacin va contra la doctrina de la sentencia [de 18 enero 19681 acabada de citar, ella des-
cansa en una confusin cual es la de unificar los conceptos de mandato y representacin..., siendo de
advertir que el artculo invocado se refiere concretamente al poder otorgado para alguno de los fi-
nes mencionados en el mismo, en tanto que el mandato, autorizacin de gestin, puede darse en cual-
quiera de las formas establecidas en el artculo 1.710 del Cdigo civil, entre ellas la verbal, suficiente
en este caso para la actuacin que haba de realizar el mandatario, simple comunicacin de la vo-
luntad del actor,...
Vase lo que sobre Justificacin del poder se dice supra, 102, nmero 4, sub 3.
6' La ratificacin en cuestin, no tiene que constar en documento pblico ni privado. Ello, aparte
de que cualquier otra razn, viene corroborado por el criterio seguido en materia de poder por la ju-
risprudencia vista en la nota anterior. Ni a tenor de ese mismo criterio, ser de aplicacin al art. 1.227
para que perjudique (la ratificacin) al deudor.
914
107 LA PRESCRIPC1ON EXTINTIVA
Segundo. Cuestiones particulares que plantea la interrupcin por ejer-
cicio de la accin ante los Tribunales.-En segundo lugar hay que ocu-
parse ahora de algunas cuestiones particulares que plantea la interrupcin
por el ejercicio de la accin ante los Tribunales. Respecto a ella, debe se-
alarse:
1.0 Que la produce, desde luego, la demanda de que se trate, pero que,
asimismo, la produce la demanda encaminada a pedir el beneficio de justi-
cia gratuita, cuando en ella ya aparece precisado que la obtencin de dicho
beneficio se persigue para entablar posteriormente gratis en el juicio que co-
rresponda, la accin de reclamacin del derecho de que se trate (que ha de
ser el que est en prescripcin).
Si bien parece que la interrupcin por demanda del beneficio debera valer
slo como adelanto de la interrupcin por el verdadero ejercicio de la accin en
el juicio correspondiente62.
Afirmando simplemente que la prescripcin se interrumpe por la demanda de
beneficio de justicia gratuita, o advirtiendo que para tal interrupcin es preciso
que se seale en aqulla el litigio en que se utilizar el mencionado beneficio,
sentencias (dictadas antes de la reforma de la L.e.c. de 1984 en que cambia la
terminologa de beneficio de pobreza por beneficio de justicia gratuita) como las
de 9 marzo 1899, 23 noviembre 1892, 9 octubre 1906, 1 abril 1918, 4 noviem-
bre y 24 diciembre 1927, 9 enero 1930, 19 noviembre 1941, 8 junio 1946, 29
septiembre 1948 (Sala social), 14 y 20 marzo y 28 diciembre 1964, 16 diciembre
1966, 3 mayo 1972, 9 julio 1975, 28 febrero y 9 junio 1976, 9 octubre 1978, 17
abril y 17 junio 1980, 19 mayo 1981, 27 mayo 1983, 2 febrero 1984, ,19 sep-
tiembre y 4 octubre 1985, 17 marzo 1986, 20 octubre y 26 noviembre 1988, 7
febrero 1991. Y hasta algunas sents. como la de 17 marzo 1986 y 26( diciembre
1995 dice ser interruptiva la solicitud de nombramiento de abogado y procurador
con objeto de entablar la demanda de justicia gratuita.
2. Que tambin se produce la interrupcin por la peticin de conci-
liacin previa a la demanda en que se reclamar el derecho en prescripcin
(L.e.c. de 1881, art. 479).
Antes de la reforma de la L.e.c. en 6 de agosto de 1984, hubo dos jurispru-
dencias: Una en la que se exiga para que la peticin de conciliacin fuese inte-
rruptiva, que despus se promoviese el correspondiente juicio dentro de los dos
meses de haberse celebrado el acto de conciliacin sin avenencia. Lo que se pe-
da por el T.S. en equivocada aplicacin del antiguo art. 479 de la L.e.c. y del
1.947 del C.c. que se refieren a prescripcin, pero slo a la adquisitiva o usuca-
pin, mientras que el T.S. los extenda tambin a la extintiva. Otra jurisprudencia
que comprendiendo que si la prescripcin extintiva se interrumpe, a tenor del art.
1.973 del C.c., por cualquier reclamacin del acreedor, incluso reclamacin ex-
" Igualmente DIEZ-PICAZO, La prescripcin, cit., pg. 119.
915
 MANUEL ALBALADEIO
trajudicial, de su derecho, o por cualquier acto, tambin incluso extrajudicial, de
reconocimiento del derecho por el obligado, no se poda menos de entender que
en cuanto en la conciliacin hubiese reclamacin por el sujeto activo o reconoci-
miento por el pasivo, deba interrumpir la prescripcin extintiva, sin necesidad de
que se demandase ni nunca ni dentro de los dos meses siguientes, porque la re-
clamacin o reconocimiento en conciliacin ya eran, por s mismos, tan relevan-
tes por lo menos como una reclamacin o reconocimiento extrajudiciales, y, como
stos, deban interrumpir la prescripcin extintiva.
Actualmente, por un lado, se ha suprimido en general la necesidad de conci-
liacin previa al juicio en que se demande un derecho, y, por otro, como la ley
no establece nada que condicione en general la interrupcin de la prescripcin ex-
tintiva, a que despus de la conciliacin si voluntariamente se intent se pre-
sente demanda sobre el derecho que sea63 resulta que, en principio, la conciliacin
interrumpe de por s la prescripcin extintiva desde el momento en que se pre-
sente la peticin de conciliacin, si, despus, esta peticin se admite (L.e.c. de
1881, art. 479).
3. Que tambin se produce interruhcin por instar diligencias prepa-
ratorias de ejecucin (sent. de 14 julio f993). Y as otros casos.
4. Que el momento de producirse la interrupcin es: cuando tiene lu-
gar mediante acto de conciliacin, al presentarse la papeleta correspondiente;
y cuando mediante demanda, al presentarse sta.
Si la interrupcin se produce por demanda de justicia gratuita, tambin desde
la presentacin de sta (vase jurisprudencia citada al tratar de aquel tema, de la
que algunas sentencias lo afirman).
Si la interrupcin es por conciliacin, se produce, segn el artculo 479 de la alarse:
L.e.c. de 1881, mantenido en vigor por la nueva, una vez admitida la peticin,
desde el momento en que se present la papeleta de conciliacin.
En cuanto a la interrupcin por demanda, tambin la jurisprudencia (salvo al-
guna sentencia aislada que afirm producirse la interrupcin desde el emplaza-
miento del demandado: as, la de 8 julio 1933) vena considerando que se produ-
ca desde la presentacin de aqulla; unas sentencias, sin aadir ms; otras, indicando
que ha de tratarse de presentacin de demanda que cumpla los requisitos legales
y a la que se unan los documentos que la ley exige; y otras, finalmente, sea-
lando que hace falta que la demanda sea admitida (lo que hay que entender como
significando que cuando lo sea, se tiene por interrumpida la prescripcin desde
que se present). Vanse sentencias de 31 diciembre 1917, 6 julio 1920, 7 febrero
y 19 diciembre 1924, 24 diciembre 1927, 27 junio 1928, 30 junio 1941, 9 marzo
1942, 19 febrero 1945, 24 marzo 1953, 9 febrero 1954, 15 febrero 1961, 16 di-
ciembre 1966, 26 abril 1969, 26 noviembre 1970, 7 noviembre 1975. V. tambin
la de 10 octubre 1986 y 20 octubre 1988. Y hoy, a la vista del art. 479 L.e.c.,
que si la interrupcin es por conciliacin declara que se entiende producida desde
que se present la peticin de conciliacin, si es despus admitida, no hay sino
63 As tambin las sents. de 15 y 16 diciembre 1993.
916
107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
aplicar igual criterio a interrupcin por demanda, as que una vez admitida sta
la interrupcin se produce desde su presentacin. Por su similitud con la conci-
liacin, tiene igualmente eficacia interruptiva la reclamacin previa en va admi-
nistrativa (sentencia 28 mayo 1984).
En mi opinin, conteniendo la demanda una reclamacin del derecho en pres-
cripcin, ya sera interruptora de por s, aunque, por no reunir los requisitos le-
gales, no valiese como demanda. Pero, puesto que ha de reclamarse frente al mismo
sujeto pasivo, y de la demanda que por no reunir aqullos, en definitiva no sea
admitida, no se dar traslado al demandado, resultara que, de aceptarse que in-
terrumpe la demanda no admitida, habra interrupcin por reclamacin no plante-
ada a dicho sujeto pasivo"; lo que es inaceptable.
A pesar de que la demanda se hubiese presentado ante Juez incompetente, en-
tiendo que (por analoga de lo dispuesto en el art. 1.945, y en cuanto que haya
reclamacin frente al sujeto pasivo) interrumpir la prescripcin.
5.0 Que tambin se produce la interrupcin cuando el que exige el de-
recho en prescripcin no es el demandante que acciona, sino el demandado
en la contestacin. As que el ejercicio de la accin es interruptivo lo mismo
realizado en demanda que en reconvencin.
Vase la sentencia de 17 diciembre 1927.
Tercero. Precisiones sobre la interrupcin por reclamacin extrajudicial
o por reconocimiento del sujeto pasivaEn cuanto a la interrupcin por
reclamacin extrajudicial o por reconocimiento del sujeto pasivo, debe se-
1.0 Que la reclamacin con tal que sea como ya se advirti real-
mente reclamacin, y no un mero recordatorio, puede revestir innumerables
formas y consistir en cualquier tipo de comunicacin, escrito, etc., o, en la
gestin que sea, con tal de que se haga patente la peticin del derecho.
La jurisprudencia sobre el tema se refiere a casos como presentacin de la
factura correspondiente (sentencia de 23 noviembre 1917), carta pidiendo el abono
de los daos sufridos (sentencias de 11 febrero 1966 y 6 diciembre 1968), escrito
recabando del representante legal del deudor (RENFE) la indemnizacin proce-
dente (sentencia de 30 diciembre 1967), telegrama dirigido por el acreedor al deu-
dor (sentencia de 11 febrero 1977), reclamacin por carta (sent. 21 noviembre
1997), reclamacin administrativa al Ayuntamiento responsable de los daos que
se pide se resarzan (sent. de 14 julio 1998), etc.
b" Como se ha dicho ms arriba, en este mismo nmero.
65 Del razonamiento hecho se sigue que si (por hiptesis de laboratorio) el demandante hubiese en-
viado particularmente una copia de la demanda no admitida al demandado, ello le valdra para inte-
rrumpir la prescripcin por reclamacin extrajudicial.
66 Peticin que muestre inequvocamente el sujeto pasivo la decisin de obtener el pago (senten-
cia de 10 marzo 1983).
917
 MANUEL ALBALADEID
2. Que el reconocimiento, puesto que el propio art. 1.973 habla de
...y por cualquier acto de reconocimiento..., puede ser del tipo que sea,
expreso o tcito, con tal de que se deduzca que el sujeto se considera so-
metido (aunque a la vez aparezca que deseara no estado, y que si depen-
diera de su sola voluntad no cumplira lo debido) al derecho de que se trata.
Basta cualquier conducta del sujeto pasivo de la cual resulte, directa o in-
directamente, su conformidad con la existencia de la prestacin, dice la senten-
cia de 12 marzo 1970. Y segn la de 18 diciembre 1964, hay reconocimiento
cuando con palabras o por medio de una conducta concluyente [se] ha afirmado
la existencia y vigencia [del]) derecho No requiere forma, sentencia de 16 no-
viembre 1998.
El reconocimiento no importa que sea sin precisin de la cantidad ni que haya
conformidad en el concepto en que se recibi (prstamo o depsito?) (sentencia
de 31 mayo 1952).
Considera la jurisprudencia casos de reconocimiento, por ejemplo, la entrega
a cuenta del total de la deuda (sentencias como las de 23 noviembre 1917, 27 oc-
tubre 1944, 17 marzo 1961 y 12 marzo 1970), el poseer como usufructuario, ya
que ello implica la admisin del derecho del nudo propietario (sentencia de 25
abril 1929), la consignacin en su presupuesto (por el Ayuntamiento deudor) de
la cantidad necesaria para pagar la deuda en cuestin (sentencia de 26 junio 1928),
ciertas conversaciones con la otra parte que prueban la admisin de la deuda (S.
de 10 febrero 1986), etc.
3. Que cualquier acto judicial que no valga como reclamacin judi-
cial, pero sea reclamatorio frente al sujeto pasivo, valdr para interrumpir
la prescripcin como reclamacin extrajudicial. Y, mutatis mutandis, dgase
lo mismo para el reconocimiento del derecho en prescripcin, hecho por di-
cho sujeto.
Una vez ahondadas las distintas causas de interrupcin, slo queda, para aca-
bar esta materia, sealar que el Cdigo establece, en un par de artculos, disposi-
ciones especificativas de los efectos de la interrupcin en ciertos casos particula-
res. A saber:
Segn el artculo 1.974: La interrupcin de la prescripcin de acciones en
las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores
y deudores67. Ver tambin sentencias como las de 22 octubre y 5 noviembre 1981.
Esta disposicin rige igualmente respecto a los herederos del deudores en toda
clase de obligaciones.
" El efecto interruptor propio del caso de la solidaridad se da tambin en el del autor material del
dao y del responsable por los actos de aqul, del art. 1.903 (sentencia de 14 febrero 1964), y en ca-
sos de responsable del dao y asegurador del mismo (sentencias de 25 noviembre 1969, 22 octubre y
5 noviembre 1981). Ello es porque tales casos son realmente de solidaridad. V tomo II, 16, nm. 3,
y all ms jurisprudencia.
6' Y del acreedor. Vase la sentencia de 7 marzo 1912
918
107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
En las obligaciones solidarias [aunque, por error, se dice mancomunadas],
cuando el acreedor no reclame de uno de los deudores ms que la parte que le
corresponda, no se interrumpe por ello la prescripcin respecto a los otros co-
deudores69.
69 Este prrafo 3. del art. 1.974 emplea la palabra mancomunadas
queriendo significar solida-
rias. En efecto:
1 La utilizacin (inadecuada en la terminologa del Cdigo) en el presente caso de la palabra
mancomunadas, se debe a que ese prrafo 3. est tomado literalmente, como el art. 1.974 entero, del
correspondiente art. del Proyecto de 1888 que, copiado a su vez del Proyecto de 1851, hablaba de man-
comunadas. Ahora bien, la terminologa que utiliza este Proyecto de 1851, es distinta de la actual; y
mancomunada es el trmino con el que designa a las obligaciones solidarias. Y lo mismo el Pro-
yecto de 1888 que el Cdigo, al cambiar la terminologa, llaman, en los artculos que se refieren al
tema solidaridad-mancomunidad, obligaciones solidarias a las que el Proyecto de 1851 flama man-
comunadas. Pero, sin duda por una inadvertencia, al Proyecto de 1888 se le escap cambiar el trmino
mancomunadas por el de solidarias en el caso del art. 1.974, 3., y el Cdigo, transcribiendo lite-
ralmente al Proyecto de 1888, incurri en el mismo defecto. Con lo cual ese precepto de nuestro art.
1.974, 3., dispone literalmente lo mismo que el 1.988, segunda mitad, del Proyecto de 1851, siendo as
que tal disposicin es en ste referente a las obligaciones que hoy se llaman solidarias, y que l llama
mancomunadas,
2. Si no bastara esa explicacin, queda otro argumento para demostrar lo propuesto, el argumento
de que, aplicado a las obligaciones que hoy llamamos mancomunadas, el art. 1.974, 3,, es absurdo,
mientras que es plenaniente lgico aplicado a las solidaridades. Efectivamente:
A) Como en las obligaciones mancomunadas la deuda se considera dividida en tantas partes (tantas
deudas) como deudores, el acreedor no puede reclamar a cada deudor sino su parte (cfr. arts. 1.137 y
1.138, e infra, tomo II, Derecho de obligaciones, Obligaciones mancomunadas y solidarias), por lo cual
no tiene sentido que el art. 1.974, 3., diga que en las obligaciones mancomunadas, cuando el acree-
dor no reclame de uno de los deudores ms que la parte que le corresponda... (no correspondindole
nada ms que una, no cabe caso de que pueda reclamrsele ms).
Por otro lado, aun dando por bueno ese absurdo, cmo se puede admitir, razonando correctamente,
que se interrumpa la prescripcin para los otros deudores (a quienes no se reclama) por la reclamacin
que el acreedor haga a un deudor del total de la deuda, es decir, de la parte que le corresponda a l y
de las que no le correspondan (pues corresponden a los otros)?
Tal cosa, que habra que deducir (y que algunos deducen [por no haber encontrado la verdadera
explicacin de por qu el art. 1,974, 3., habla de mancomunadasl: as SANTAMARIA. Comentarios
al Cdigo civil, II, pg. 1.030; REYES MONTERREAL, en SCAEVOLA, Cdigo civil, XXXII. volu-
men segundo, 1965, pgs. 1.009 y as., aunque insistiendo en que es inadmisible en buenos principios)
de la parte final del art. 1.974, 3.0, no tiene sentido si se piensa que slo interrumpe la prescripcin la
reclamacin que se haga al deudor, no a terceros (vase supra, este mismo nmero, al principio y bajo
el apartado Primero), y que, siendo diversas deudas las diversas partes de la deuda mancomunada, de-
bidas por diversos deudores, interrumpira la prescripcin para un deudor la reclamacin que de su deuda
se hiciese a un tercero que no la debe.
B) Por el contrario, aplicado a las obligaciones solidarias, el art. 1.974, 3f, es plenamente lgico,
pues significa que teniendo el acreedor la facultad de cobrar el todo de la deuda, de cualquier deudor,
cuando no usa esa facultad, y se limita a pedir al deudor a quien reclama, el pago slo de la parte
que en la distribucin interna de la deuda le corresponde, es como si no usase (por lo menos en lo
que ahora importa) de su derecho a la solidaridad, y de la pluralidad de deudas entonces resultantes,
reclamase slo una, razn por la que tal reclamacin no interrumpe la prescripcin de las .otras. Ahora
bien, como los efectos del no uso de la facultad de exigir el todo no cabe ampliarlos ms all de lo
que marca la ley, habr que entender que, por haber reclamado slo una parte al deudor, ciertamente
se permite que siga la prescripcin a favor de los dems deudores (e incluso que siga por las partes
no reclamadas a favor del deudor a quien se reclam) pero que antes de que se consume esa pres-
cripcin (que ser primero, que la nueva que empiece a correr, desde la reclamacin, para la parte re-
clamada) podr an el acreedor pedir el todo de la deuda a cualquier de los deudores incluso al que
antes reclam slo parte, pues la renuncia que se puede entender que hay en la conducta del acreedor
919
 MANUEL ALBALADEJO
Segn el artculo 1.975: La interrupcin de la prescripcin contra el deudor
principal por reclamacin judicial de la deuda surte efecto tambin contra su fia-
dor; pero no perjudicar a ste la que se produzca por reclamaciones extrajudi-
ciales del acreedor o reconocimientos privados del deudorz.70.
4.0 Que la interrupcin como ya dije (supra, nm. 9, al principio) se
produce desde el reconocimiento del derecho por el sujeto pasivo o desde
la reclamacin del titular de aqul, pues no es recepticia71.
10. Comienzo de nueva prescripcin.He dicho que una vez produ-
cida la interrupcin, para que comience de nuevo la prescripcin es preciso
que vuelva otra vez a correr el tiempo, y que no sirve el transcurrido antes.
en el caso del art. 1.974, 3., por ningn lado se sigue de la ley que alcance a la solidaridad como
posicin total.
Conviene sealar aqu que, como se ensea al hablar de la solidaridad (tomo II de esta obra, vo-
lumen 1., Obligaciones mancomunadas y solidarias) sta confiere al acreedor la facultad de exigir el
todo (la deuda entera) a cada deudor, pero no le obliga% hacerlo. De modo que tambin el acreedor,
si quiere, puede exigir sin por ello perder, su posicin de acreedor solidario a cada deudor slo
parte de la deuda que a ese deudor corresponda en la relacin interna entre los deudores. En tal caso
habra, no una renuncia a la solidaridad sino slo un no uso, en el caso, de las facultades que la so-
lidaridad confiere. De modo que tal facultad se abdicara slo para ese punto (y las consecuencias de
la abdicacin se produciran en l solo), pero quedaran inclumes, por lo dems, cualesquiera otras fa- manda, comienza a partir del da siguiente a tal firmeza" una prescripcin
cultades del acreedor solidario.
Por ltimo, se debe advertir que lo que el art. 1.974, 3f, dispone sobre la no interrupcin de la
prescripcin para los dems deudores, cuando el acreedor no reclame de uno de ellos nada ms que la
parte de la deuda que (en la relacin interna) le corresponda, no hay que entenderlo aplicable cuando
aunque se reclame slo parte, se reclama como parte del todo que la deuda (total) es. Pues en tal caso
es como si se reclamase la deuda (total) entera (con lo que se interrumpira la prescripcin por el to-
tal y para todos los deudores) pero consintiendo slo en cobrar la parte que (en la relacin interna) co-
rrespondiese al deudor a quien se reclama (vase GARCIA GOYENA, Concordancias, motivos y co-
mentarios del Cdigo civil espaol, IV, pg. 339, comentario al art. 1.988, donde se viene a afirmar que
se interrumpe la prescripcin para todos los deudores (mancomunados, dice GARCIA GOYENA, pero
significando solidarios en la terminologa actual] cuando el acreedor pida a uno de ellos el todo, o una
porcin, como haciendo parte del todo). Vase lo dicho ms arriba en este mismo nmero del texto,
apartado Primero, sobre la reclamacin de la deuda.
Antes de acabar esta larga nota slo hay que indicar que ha sido PE BERNALDO DE QUIROS
el que advirti que la incongruencia de la palabra mancomunadas en el art. 1.974, 3f, proviene de ha-
ber sido tomada del Proyecto de 1851, donde tena el sentido de solidarias. Por eso hay que contar a
PEA entre los que propugnan (por lo menos en la idea central) la interpretacin que he hecho del art.
1.974, 3. (vase su libro El Anteproyecto del Cdigo civil espaol, 1965, pg. 756 y notas). Y lo mismo que resuelve sobre aquel beneficio (sentencias de 9 julio 1975, 28 febrero 1976 y 2 febrero 1984). Si
hay que decir de DE CASTRO, Temas de Derecho civil, 1972, pgs. 165 y 166, que cita a aqul y con-
sidera inexplicable e intil tel art. 1.974, 3.] si se refiere a las obligaciones mancomunadas tal y
como se entiende este trmino en el Cdigo civil.
Por la misma razn que no se admite la renuncia a la prescripcin en perjuicio de tercero (cfr.
art. 1.937).
" Vase mi estudio Si la reclamacin extrajudicial interrumpe la prescripcin desde que se hace
o cuando la recibe el prescribiente, en R.D.P., 1966, p. 523 ss. La sentencia de 14 mayo 1966 no apoya
que sea recepticia, pues simplemente parte de que como en el caso estaba probada la recepcin, ni si-
quiera es preciso entrar a ver si es que no es recepticia. La sentencia de 12 mayo 1997 dice que no
es cabalmente exacto que el artculo 1.973 CC. exija que conste la recepcin por parte del deudor de
la... reclamacin extrajudicial.
920
107 LA PRESCR1PCION EXTINTIVA
Debe precisarse que el nuevo cmputo comienza a las cero horas del
da siguiente (espritu art. 5, nm. 1, del C.c.)72 al en que termin el acto
interruptivo.
Si ste consisti en reclamacin extrajudicial o en reconocimiento del
derecho por el sujeto pasivo, la prescripcin comienza de nuevo al da si-
guiente al en que se reclam o se reconoci (vase C. de comercio, art.
944, 3.).
Si la reclamacin extrajudicial hecha a un Organismo de la Administracin
(en el caso a un Ayuntamiento) tiene un plazo para ser resuelta y transcurrido hay
que darla por desestimada, la prescripcin comienza de nuevo cuando se destirna
en el curso del plazo, o cuando ste vence (sent. de 14 julio 1998).
Si el acto interruptivo consisti en el ejercicio de la accin ante los Tri-
bunales, la interrupcin dura hasta el da en que el procedimiento judicial
concluya". Ahora bien:
1.0 Cuando concluya por desistimiento del actor, por caducidad de la
instancia o por absolucin del demandado, la interrupcin se tiene por no pro-
ducida (analoga art. 1.946, 2. y 3. del C.c. y C. de comercio, art. 944,
2. Y cuando concluye por sentencia firme en la que se estime la de-
nueva: la del derecho a exigir el cumplimiento de lo establecido en la sen-
tencia (vase art. 1.971 del Cdigo civil)76.
3. En cuanto a si la interrupcin se produjo por iniciacin de proce-
dimiento criminal, la prescripcin se reanuda al da siguiente de la notifi-
cacin al prescribiente, de su conclusin o al da siguiente de la firmeza de
la sentencia lo que tambin ocurre por el vencimiento del plazo del posible
recurso no interpuesto (v. sents. como las 0'1.7 enero y 8 junio 1970, 1
marzo 1982, 24 junio 1988, 24 abril 1992 y 30 septiembre 1993).
72 Vase supra, 106, nmero 4, y nmero 8 del presente .
" Y si el acto interruptivo consisti en la demanda de justicia gratuita (supra, nm. 9, Segundo,
sub 1.), comienza de nuevo la prescripcin desde la sentencia (ms exactamente, desde su notificacin)
se interrumpe por demanda de conciliacin, la nueva prescripcin comienza a correr desde la celebra-
cin del acto de conciliacin (sentencia de 10 octubre 1986).
" Vase sentencia de 19 febrero 1945, tambin ALAS, DE BUEN y RAMOS, De la prescripcin,
cit., nmeros 125 y 126 y DIEZ-PICAZO, La prescripcin, cit., pgs. 125. En contra, las sentencias de
4 enero 1901 y 24 enero 1928, estimaron que la caducidad de la instancia no borra retroactivamente la
interrupcin, sino que simplemente marea el final de la misma, de modo que comienza a correr de nuevo
entonces.
Se apoyan ambas sentencias en que el art. 1.946 est dictado para la usucapin. Lo que es cierto.
Mas, en mi opinin, es aplicable tambin a la prescripcin por analoga, porque la razn es la misma
en ambos casos.
75 Vase supra, nmero 8.
Vanse sentencias de II noviembre 1905 y 15 diciembre 1908. Cfr. tambin la de 3 mayo 1972.
921
 MANUEL ALBALADEJO
11. Suspensin.---La prescripcin, adems de interrumpirse, puede
suspenderse. La suspensin, mientras que dura, paraliza el curso
de la pres-
cripcin (praescripto donnit); pero, a diferencia de la interrupcin77,
no inu-
tiliza el lapso de tiempo ya transcurrido, y cuando la suspensin cesa (si
llega a cesar) y la prescripcin comienza de nuevo a correr, para calcular
el plazo total, se computan sumndolos, el tiempo de prescripcin transcu-
nido antes de la suspensin, y el transcurrido despus.
La suspensin se puede producir una vez comenzada la prescripcin, pero
tambin cuando exista la causa suspensiva en el momento en el que, de haber
faltado, se hubiese iniciado aqulla. Luego se puede concluir que el tiempo en el
que no pudo ejercitarse el derecho es de suspensin de la prescripcin (cfr. sen-
tencia de 29 enero 1952).
Ciertas situaciones que, como algunos supuestos de incapacidad del ti-
tular del derecho al que afectara la prescripcin, histricamente fueron cau-
sas de suspensin de la misma, han deskparecido en nuestro Derecho.
Este determina: Que los derechos y acciones se extinguen por la prescripcin
en perjuicio de toda clase de personas, incluso las jurdicas, en los trminos pre-
venidos por la ley, quedando siempre a salvo a las personas impedidas de admi-
nistrar sus bienes el derecho para reclamar contra sus representantes legtimos,
cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripcin. Y que la prescripcin pro-
duce sus efectos jurdicos a favor y en contra de la herencia antes de haber sido
aceptada y durante el tiempo concedido para hacer inventario y para deliberar (ar-
tculos 1.932 y 1.934).
Sin embargo, aunque no todas establecidas con carcter permanente, son
posibles en nuestro Derecho hiptesis de suspensin de la prescripcin. As,
la que se dispuso para los casos que previ, por la ley de 1 de abril de 1939,
o la que puede disponerse, a tenor del art. 955 del Cdigo de comercio, en
casos de guerra, de epidemia, etctera. Y de carcter permanente son los ca-
sos de suspensin regulados en la legislacin sobre Detasas (el Reglamento
correspondiente, art. 1, dice que las Juntas de Detasas sern consideradas
como Tribunales de Comercio para las reclamaciones del Transporte).
La jurisprudencia ha sealado las diferencias entre ambas. As sentencias de 22 diciembre 1950,
31 marzo y 15 diciembre 1955, 16 diciembre 1957, 10 junio 1966, 30 octubre 1971, 10 junio 1985, 31
enero 1986 y 12 junio 1997. En la doctrina, cfr. ALAS, DE, BUEN y RAMOS, De la prescripcin ex-
tintiva, 1918, pgs. 181 y ss.; DE CASTRO,
Temas de Derecho civil, 1972, pgs. 164 y ss.; DIEZ-PI-
CAZO, La prescripcin en el Cdigo civil, 1964, pgs. 100
y ss.; DOMINGUEZ MOLINA, Distincin
entre la interrupcin y la suspensin de la prescripcin de las acciones: su aplicacin a las derivadas
del transporte ferroviario, en R.J.C., 1946, v. 47, pgs. 3 y as.; PENA,
Alrededor de la aplicacin al
transporte ferroviario de la distincin entre interrupcin y suspensin de prescripcin de acciones, en
R.J.C., 1946, v. 50, pgs. 43 y ss.
922
107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
La ley de 1 abril 1939 suspendi los trminos para la prescripcin de dere-
chos y acciones, con efectos retroactivos al 17 de julio de 1936, en todos los ca-
sos en que por la situacin de las personas, de los bienes o de los medios nece-
sarios o adecuados, no hubiera sido posible desde entonces el ejercicio de los
expresados derechos y acciones (art. 1); empezando a correr de nuevo la pres-
cripcin para cada caso desde el da en que se hallase en territorio liberado la
persona que sin la suspensin hubiese sido perjudicada por su transcurso y con-
tase con los medios de justificacin suficientes para hacer valer su derecho o ac-
cin (art. 6).
En materia de Detasas, las reclamaciones ante la correspondiente Junta, no in-
terrumpen, sino que suspenden la prescripcin del derecho reclamado, hasta el tr-
mino del procedimiento (vanse Ley de 24 junio 1938, art. 4, redactado de nuevo
por D. L. de 2 septiembre 1947; Reglamento de 28 diciembre 1938, art. 60, prin-
cipalmente, y sentencias citadas en nota 77, adems de otras ms antiguas).
12. Efectos.-Como ya he dicho78, el sujeto pasivo, cuando transcu-
rre el plazo de prescripcin, queda facultado para ampararse en ello y de-
negar lo que deba hacer; pero no hay extincin automtica (ipso iure) del
derecho o de la accin79.
Por lo que, aun transcurrido dicho plazo, el titular de aqul no se ve
impedido de dirigirse extrajudicialmente contra dicho sujeto pasivo, o de
interponer ante los Tribunales la accin que hasta entonces no us. Es-
tos no pueden rechazar de oficio (por propia iniciativa: ex officio) la de-
manda, aunque de lo ante ellos aducido se desprenda que transcurri sin
interrupcin el plazo prescriptivos". Si el sujeto pasivo no alega u opone
a la peticin del demandante (excepciona, como se dice con terminolo-
ga tcnica jurdica) tal transcurso, ser condenado a cumplir lo que deba,
a restituir la cosa reclamada, etc.". Igualmente si, frente a una reclama-
cin se aviene a ejecutar lo que, invocando el derecho prescrito, se le
exige, jurdicamente no puede considerarse que realiza un acto de libe-
ralidad82, sino que cumple un deber; cosa que tiene importancia a deter-
minados efectos.
" Supra, nmeros 3 y 4, ltima parte.
" El que el art. 1.961 diga que las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por
la ley, no quiere decir sino que la facultad de ampararse en la prescripcin (para negarse a cumplir lo
que sea) se otorga automticamente al sujeto pasivo.
" Sentencias de 17 noviembre 1948, 25 abril 1953, 6 octubre 1956, 31 mayo y 5 julio 1957, 16
febrero 1961, 18 octubre y 29 noviembre 1963, 31 enero 1968, 28 enero 1983, 3 julio 1984, 7 julio
1986, 23 enero 1987, 23 junio 1993, 31 marzo y 26 septiembre 1995, 21 febrero 1997. Las sentencias
de 6 mayo 1963, 7 julio 1978, 27 mayo 1991 y 21 marzo 1995 dijeron que hay que oponer la excep-
y que, si no, se entiende renunciada tcitamente,
cin de prescripcin en la contestacin a la demanda,
no siendo luego oponible en la dplica.
" Habitualmente esto suele ser atribuido a las exigencias del procedimiento civil; pero lo cierto es
que cuadra con el punto de vista que he acogido sobre los efectos de la prescripcin.
" Slo en sentido vulgar se puede decir que lo hace graciosa o liberalmente (en cuanto se pudo
no hacerlo).
923
 MANUEL ALBALADEJO
13. Renuncia.A la prescripcin ganada se puede renunciar; pero la
ley no admite la renuncia previa83 (art. 1.935, 1., del C.c.)". Como sub-
sisten el derecho y la accin, la renuncia no hace revivir a stos; simple-
mente quita al renunciante la facultad de oponer la prescripcin a la recla-
macin (judicial o extrajudicial) del titular del derecho.
La renuncia puede ser expresa o tcita (arts. 1.935, 2., 1.937, in fine)",
y para hacerla es preciso tener capacidad de enajenar (artculo 1.935, prin-
cipio) y haber obtenido las autorizaciones precisas para haber enajenado, si
es que eran necesarias.
Cfr. la sentencia de 11 marzo 1967.
A pesar de la renuncia, la prescripcin puede ser hecha valer por la
persona a quien aqulla perjudique (art. 1.937).
Dice ese artculo: Los acreedores [del renunciante], y cualquier otra persona
interesada en hacer valer la prescripcin, podr utilizarla a pesar de la renuncia
expresa o tcita del deudor o propietario.
14. Carcter de las normas que regulan la prescripcin.Hay quien
entiende que las normas relativas a la prescripcin son Derecho cogente;
mas debe advertirse que, al menos, no lo son totalmente, y que en ciertos
puntos, los particulares pueden establecer una regulacin distinta a la dis-
puesta por la ley86. Lo que no significa, sin embargo, que la autonoma de
voluntad de los interesados alcance a todos los extremos de la prescripcin.
En tema de prescripcin no pueden fijar por completo los interesados
los requisitos que les plazca (as, pactan que el derecho, para que prescriba,
tendr que ser slo de determinado tipo, o que el plazo ser tal o cual, o
que comenzar a computarse a partir de distinto momento que el fijado en
Pero vase la sentencia de 30 enero 1928.
" El Cdigo dice que no les renunciablel el derecho de prescribir para lo sucesivo. Pero tal ex-
presin tiene el sentido que se indica en el texto.
Podra pensarse que como lo renunciable es la prescripcin ganada, queda excluida tanto la re-
nuncia previa al comienzo de la prescripcin, como la que se hiciese estando sta en recurso. Ahora
bien, considero renunciable el tiempo ya corrido en la prescripcin en curso, porque en la parte trans-
currida es tiempo ganado,- y lo que no es posible es renunciar, no ya antes del comienzo del plazo, sino
ni siquiera durante ste, a la prescripcin que se ganar si llega a transcurrir entero. Por otro lado, re-
chazar la renunciabilidad (que he admitido) del tiempo ya transcurrido, carece de utilidad, puesto que
el renunciante puede interrumpir la prescripcin (cosa que no diferir de la renuncia al tiempo ya trans-
currido) reconociendo el derecho (art. 1.973, in fine).
" Dice el art. 1.935, 2.: Entindese tcitamente renunciada la prescripcin cuando la renuncia re-
sulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido. Es caso de renuncia el otorga-
miento de documento de reconocimiento de deuda despus de haber prescrito sta. Ver la sentencia de
30 abril 1970, que cita otras.
" Cfr. sobre el tema DIEZ-PICAZO, La prescripcin en el Cdigo civil, 1964, pgs. 61 y ss.
924
107 LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
la ley, o que interrumpirn la prescripcin otros hechos adems de los de-
terminados en el art. 1.973 del C.c.87, o que la interrumpir solamente el
ejercicio de la accin ante los Tribunales, o que la suspendern determina-
dos acontecimientos, por ejemplo, la incapacidad del titular del derecho, etc.),
haciendo caso omiso de los exigidos por la ley.
Pero no se puede sentar la regla de que sea admisible lo que facilite la
prescripcin, y no lo que la dificulte; ni tampoco la contraria. Pues, como
veremos despus, se admite que la regulacin legal sea modificada en uno
y en otro sentido. En conclusin, la admisibilidad de cada modificacin con-
creta, debe ser examinada en particular. Mas esto no es posible hacerlo aqu.
De cualquier modo, parece que, en general, s cabe sentar ciertas afir-
maciones, como las de que:
1.0 Sobre la prescripcin ganada hay libertad de pacto (como se de-
muestra por la posibilidad de renunciarla, ya que si se admite perderla del
todo, ms se admitirn acuerdos de menor entidad); luego las dudas en el
tema se reducen a la prescripcin en curso" y a la prescripcin futura.
2. Habida cuenta de las razones que fundamentan la admisin de
la prescripcin por la ley, la autonoma presumible de voluntad no debe
extenderse a que las partes establezcan la imprescriptibilidad de los de-
rechos que el Ordenamiento declara prescriptibles; luego, las dudas en el
tema se reducen a la modificabilidad de las condiciones legales de pres-
cripcin89.
3. Tratndose de derechos irrenunciables o impuestos cogentemente
en algn aspecto hay que rechazar la autonoma para, en el aspecto que sea,
modificar por voluntad de las partes lo que la ley establezca sobre la pres-
cripcin; luego, las dudas en el tema se reducen slo a los derechos en tanto
que sean de libre disposicin de su titular.
Lo anterior hablando en general. Ahora conviene examinar las dispo-
siciones legales) nconcretas que nuestro Derecho contiene sobre autonoma de
la voluntad en ateria de prescripcin, y algunos fallos jurisprudenciales re-
cados en la Materia. En efecto:
1.0 La Compilacin navarra, en su ley 27, dispone que: No tendrn
efecto los convenios o disposiciones destinados a modificar los plazos le-
gales de prescripcin.
87 Por ejemplo, la ausencia del deudor, o el dejar ste de frecuentar el crculo del acreedor, o el
recordatorio que de la deuda le haga cualquier tercero, etc.
" Aunque para la parte de curso ya transcurrido no parece razonable mantener criterio distinto que
para la prescripcin ganada.
Vase lo dicho en la nota 83 del nmero anterior.
89 Ya que declarando la ley la prescriptibilidad de todos los derechos aptos para prescripcin, no
habr caso de poder establecer las partes de prescriptibilidad de un derecho que pudiendo prescribir, no
sea prescriptible legalmente.
925
 MANUEL ALEALADE.TO
Precepto que deja la duda de si las dems circunstancias (que no sean
los plazos) de la preseripcinw, son modificables para las partes. O si es
que la Compilacin, aunque slo habla de inmodificabilidad de los plazos
porque es el caso que se suele presentar en la prctica, encierra el espritu
de que como los plazos tambin son inmodificables las dems cir-
cunstancias establecidas por la ley.
En mi opinin, esto es lo ms verosmil. Y, desde luego, lo que se
puede afirmar con seguridad es que por lo menos con igual razn que para
los plazos, es espritu de la Compilacin excluir la alteracin de las cir-
cunstancias legales de la prescripcin que sean de importancia comparable
o superior a la del plazo (por ejemplo, pactar causas de suspensin, o su-
primir procedimientos de interrupcin que establezca la ley, o acordar al-
guno que sta no disponga).
De cualquier modo, hay que dejar a salvo la dispuesto en la ley 28, in fine.
2. En cuanto a la jurisprudencia, ninguno de cuyos fallos recay en
aplicacin de Derecho foral:
No se admita el convenio por el que se alarga el plazo; ahora s se
Se admite y as lo ha hecho el Tribunal Supremo el convenio por
el que se reduce92 el plazo.
Sentencias de 23 febrero 1918, 28 enero 1932, 11 junio y 29 noviembre 1934,
27 marzo 1936, 7 abril 1959, 15 marzo 1975, 30 mayo 1984, 29 enero 1985 y
30 junio 19879'.
Se admite tambin el acuerdo por el que se suspende la prescripcin.
Sentencia de 16 diciembre 1957.
Vase supra, prrafo segundo de este mismo nmero.
PL
Pues se entenda que sera renunciar a prescribir en el tiempo legal; cosa que se estimaba choca
con el espritu del art. 1.935, 1.0. Mas, hoy se mantiene lo contrario a base de la autonoma de la vo-
luntad. V. Ss. 30 mayo 1984 y 30 junio 1987.
" Sera como la renuncia a parte del plazo que lo protege, hecha por el perjudicado por la futura
eventual prescripcin. Lo que, salvo que haya perjuicio de tercero, no parece que sea rechazable (por
contrario al inters u orden pblico: C.c., art. 5, nm. 2).
Pero cfr. la sentencia de 22 diciembre 1971, en la que aunque el T.S. no decidi en el tema, sin
embargo, tanto el Juzgado como la Audiencia utilizaron para apoyar sus fallos, la razn de que *da pres-
cripcin es una institucin legal cuyos plazos no pueden fijarse contractualmente.
" Que los casos en que recayeron, sean o no de verdadera prescripcin, no afecta a que, aun no
sindolo, la doctrina acogida en ellos sirva sustancialmente para la prescripcin.
" Lo que no parece chocar menos (que lo dicho en nota 91) con el sentido que se da al art. 1.935,
1.0, por los que afirman que va contra l el alargar por pacto el plazo de prescripcin fijado por la ley.
Aunque, si bien se mira choca muy poco menos porque tan alarga el que alarga, como el que deja de con-
tar y luego recomienza, pero sin computar el tiempo en que no cont, pues as alej el momento final.
926
4 108 INFLUENCIA JUR1DICA DEL TRANSCURSO DEL TIEMPO
Dice esta sentencia en su ltimo considerando, que la cuestin propiamente
de Derecho que plantea el motivo segundo, nico que resta por examinar, ha de
resolverse en el sentido de la licitud del pato de suspensin de la prescripcin du-
rante el tiempo de transmisin de los expedientes respectivos ante la Comisin
Mixta de Navieros y Representantes del Ministerio del Ejrcito, organizada por la
Orden ministerial de 17 de mayo de 1946, porque slo supone un mero retraso
del efecto prescriptivo y no lleva implcita la renuncia a la prescripcin futura, la
cual vuelve a reanudarse al terminar la tramitacin de aqullos de modo anlogo
al establecido por el artculo 2. del Decreto-ley de 2 de septiembre de 1947, con
relacin al procedimiento de conciliacin ante las Juntas de Detasas. Y agrega
despus que el pacto de suspensin de la prescripcin no viola los arts. 4 y 1.255
del Cdigo civil, porque no se trata de ningn pacto contrario a la Ley, ni a la
moral, ni al orden pblico; ni an al art. 955 del Cdigo de comercio, que auto-
riza al Gobierno para acordar la suspensin de los plazos de prescripcin en las
circunstancias extraordinarias que seala, porque si bien en cuanto se impone de
modo obligatorio e imperativo, para todos los interesados slo es facultad que co-
rresponde al Gobierno, ello no excluye el que puedan acordarla las partes en uso
de su autonoma y libertad contractual, como tampoco impide que despus de ven-
cida una deuda el deudor y el acreedor concierten en inters recproco un nuevo
plazo, no ya en el concepto de un mero reconocimiento de la obligacin, que en-
traa la interrupcin de la prescripcin, sino con el carcter puramente suspensivo
de la llamada prescriptio dormiens y que es el reconocido en la sentencia y sirve
de base a la impugnacin del recurso, siendo de ms limitados efectos por lo ge-
neral que la interrupcin misma; ni puede estimarse tampoco la violacin del ar-
tculo 942 del repetido Cdigo de comercio, pues, aunque declare que los trmi-
nos fijados en l para el ejercicio de las acciones procedentes de los contratos
mercantiles sern fatales, sin que contra ellos se d restitucin, este precepto slo
puede referirse al acreedor en circunstancias ordinarias, pero no cabe interpretarlo
en trminos absolutos, puesto que si por virtud de lo prevenido en el artculo 944
del propio cuerpo legal basta para prolongarlos un simple acto del deudor pres-
cribiente reconociendo la duda o renovando el documento en que consta, ha de
estimarse equilente un acuerdo con el acreedor, en que por mutua conveniencia
se establezca un plazo de suspensin del trmino prescriptivo.
108
INFLUENCIA JUFJDICA DEL TRANSCURSO DEL TIEMPO,
A TRAVES DE OTRAS FIGURAS
Sumario: 1. Caducidad: concepto.-2. Ambito.-3. Fundamento.-4. Efectos.-5. Ca-
sos.-6. Carcter de las normas que regulan la caducidad, y supletoriedad para sta
de las dictadas para la prescripcin.-7. No uso.-8. Prescripcin inmemorial.
1. Caducidad: concepto.La caducidad significa que algo gene-
ralmente una facultad o un llamado derecho potestativo, tendentes a modi-
ficar una situacin jurdica nace con un plazo de vida, y que, pasado ste,
927
 MANUEL ALBALADEJO
se extingue. Se trata, pues, de que la facultad o el derecho que sea es de
duracin limitada.
Como dice la sentencia de 28 septiembre 1998, en la caducidad se trata del
cumplimiento de un plazo a cuyo trmino no es posible ejercitar un derecho o
una accin determinados.
Tal concepto lo refleja fielmente la Compilacin navarra, al decir en su
ley 26 que: Las acciones que tienen un plazo establecido no pueden ejer-
citarse despus de transcurrido.
La prescripcin significa, no que algo nazca con un plazo de vida, sino
que, si durante detenninado tiempo est inactivo, no se puede luego impo-
ner Se trata, pues, de que lo que sea, si bien es de duracin ilimitada slo
sigue siendo exigible si no se le deja en desuso cierto tiempo.
La jurisprudencia se ha ocupado repetidas veces del concepto de cadu-
cidad y de distinguirla de la prescripcin.
Por ejemplo, sentencias pioneras en el tema, de 27 y 30 abril 1940 (recada
aqulla en caso de caducidad [por no haberlo protocolizado en plazo] de testa-
mento olgrafo, y sta en caso en el que se estim no haber caducado el dere-
cho de retracto de que se trataba) (de por entonces, tambin la resolucin de 3
agosto 1939) y otras muchas (entre las ltimas) como las de 8 octubre 1962, 25
junio 1963, 18 octubre 1963, 22 mayo 1965, 11 mayo 1966, 24 junio 1968, 28
enero 1969 (Sala sexta), 26 diciembre 1970, 20 mayo 1972, 28 junio 1973, 31
octubre 1978, 25 mayo 1979, 7 mayo 1981, 28 enero 1983, 10 noviembre 1994,
12 junio 1997, 28 septiembre 1998.
En el caso de la caducidad, el tiempo se cuenta necesariamente desde
el nacimiento; en el de la prescripcin, desde que hay inactividad del de-
recho y, por eso, si despus de nacer se le ejercita, el tiempo se cuenta
desde que la actividad cesa.
El plazo de caducidad no admite, pues, interrupcin.
Como han declarado numerosas sentencias: por ejemplo, las de 25 septiem-
bre y 22 diciembre 1950, 21 noviembre 1955, 4 mayo 1956, 27 mayo 1957, 25
junio 1962, 22 mayo y 6 octubre 1965, 15 marzo 1968, 28 enero 1969 (Sala sexta)
(segn la que una vez puesta en marcha la correspondiente accin... sigue im-
perturbable hasta su reconocimiento o extincin, sin posibilidad de renacer), 25
febrero 1969, 20 mayo 1972, 20 junio 1973, 26 junio 1974, 31 octubre 1978, 7
mayo 1981, 1 febrero 1982, 14 febrero 1986, 6 junio y 20 octubre 1990, 8 julio
y 30 septiembre 1992, 20 julio y 14 diciembre 1993, 17 abril 1995, 12 febrero,
18 noviembre 1996, 12, 19 junio 1997, 23 septiembre 1998, 28 octubre 1999, 13
septiembre 2000. Pero vase la de 8 septiembre 1983, que parecera decir que se
interrumpe por casos fortuitos o por hechos independientes de la voluntad del que
no ejercita la accin, por causas ajenas a l. Tambin las de 25 mayo 1979, 23
928 929
108 INFLUENCIA JUR1DICA DEL TRANSCURSO DEL TIEMPO
diciembre 1983 dicen que como regla la caducidad no admite interrupcin pero
s excepcionalmente; lo que, en mi opinin, es errneo, y se dice para caso de
ejercicio de la accin en acto de conciliacin, cuando lo correcto habra sido afir-
mar que no hay interrupcin, pero que el ejercicio en conciliacin (cuando sta
fuese obligatoria, como lo era antes de la reforma de la L.e.c.) seguida, dentro
del plazo del antiguo art. 479 de la L.e.c., de demanda es ya ejercicio vlido, sin-
dolo igualmente otros trmites oficiales o reclamaciones previas que deban pre-
ceder por imperativo legal a la propiamente dicha interposicin de la accin ca-
ducable. En el mismo sentido que la sentencia citada, la de 11 marzo 1987. La
de 8 noviembre 1983 admite la interrupcin por un acto procesal, vlido. Sin em-
bargo, aunque esto se sigue de esa sentencia de 23 diciembre 1983, otras veces
haba dicho el T.S. que la caducidad slo se impide por el verdadero ejercicio de
la accin, no por la conciliacin (as sentencias de 7 mayo 1981, 1 febrero 1982
y 30 mayo 1984); otra cosa que creo que hay que mantener ahora en tanto en
cuanto se ha suprimido la obligatoriedad de la conciliacin. La de 28 septiembre
1998 admitira la interrupcin de la caducidad cuando se produzca una situacin
de fuerza mayor o cualquier otra causa independiente de la voluntad de los liti-
gantes'.
El plazo de prescripcin -como se ha visto antes- s la admite; aun-
que, ciertamente, si hay inactividad desde que el derecho nace, el plazo de
prescripcin transcurre desde el nacimiento, no porque haya de contarse desde
ste, sino porque desde l estuvo el derecho inactivo.
Al igual que se dijo al tratar de la prescripcin, la prueba de que an se est
en tiempo de ejercitar el derecho o facultad que sea, es decir, de que no pas to-
dava el plazo de caducidad, corresponde a quien ejercita aqullos; a la otra parte
le basta alegar que ya caducaron.
Expresamente en tal sentido, la sentencia de 15 junio 1973.
2. Ambito.-La caducidad se aplica generalmente no a los derechos,
propiamente hablando (aunque, a veces, s, como al retracto), sino a las fa-
cultades o poderes jurdicos cuYo fin es promover un cambio de situacin
jurdica (por ejemplo, al_poder de impugnar un contrato o el matrimonio
o un estado de filiacin, etc.)', tengan o no carcter patrimonial; mien-
tras que la prescripcin -como sabemos- se aplica a los derechos patri-
moniales.
En conclusin, puede decirse que la caducidad alcanza generalmente:
1.0 A los derechos patrimoniales que, aunque son verdaderamente de-
rechos, sin embargo, tienen carcter de secundarios en alguna situacin jur-
dica. Por ejemplo, el de retracto, que va ligado a la situacin de colindante
' Pienso que resulta extraa esa interrupcin de la caducidad, como las otras admitidas por sen-
tencias citadas ms arriba. Creo que ms bien se trate de suspensin (v. supra. 107, nm. 11).
Cfr. sentencias de 11 mayo 1966 y 25 mayo 1979.
 MANUEL ALBALADE.10
(retracto de colindantes), o a la de condueo (retracto de condueos), o a la
de arrendamiento (retracto arrendaticio de la L.A.U. o de la L.A.R.), etc.
As, los plazos para ejercitar un derecho de opcin (sentencia de 26 enero
1988 y 29 mayo 1996) o para ejercitar un retracto (sentencia de 21 octubre 1985,
y ver muchsimas ms en el tomo 11 de la presente obra, Retractas).
2. A las facultades o poderes que sin ser verdaderamente derechos
subjetivos, otorgan la posibilidad de alterar una situacin jurdica patrimo-
nial. As la de impugnar un contrato o la de rescindirlo, etctera. V. la sen-
tencia de 4 marzo 1999.
As, el plazo para el ejercicio de las acciones a que se refiere el art. 1.490
C.c. (sentencias de 8 noviembre 1983 y 11 marzo 1987). Tambin el plazo de
ejercicio de la accin de nulidad del art. 1.301 C.c. (ver las sentencias sobre
este punto en la nota 40 del 105, nmero 10). Tambin es de caducidad la
accin de nulidad del art. 16, prrafo 1., de la Ley de Propiedad horizontal
(sentencias de 18 diciembre 1984, 14 febrero, 18 y 20 junio 1986, 16 diciem-
bre 1987 1 febrero, 13 octubre y 25 noviembre 1988, 6 febrero 1989, y 2 abril
y 23 mayo 1990.
3. A las facultades, acciones, poderes o derechos que tienen natura-
leza extrapatrimonial. As las acciones relativas al estado civil de las per-
sonas.
3. Fundamento.-El fundamento de la caducidad se halla en que con
frecuencia la conveniencia exige que las situaciones jurdicas no estn per-
manentemente sometidas a la posibilidad de revisin, de forma que, aunque
haya razones para permitir sta, el que est facultado para ello, ha de ha-
cerlo prontamente (segn el plazo que en cada caso la ley estime adecuado)
o pierde tal posibilidad.
4. Efectos.-El efecto del cumplimiento del plazo de caducidad se pro-
duce automticamente, es decir, una vez transcurrido, el poder, accin o de-
recho que sea, se extingue ipso iure, y no es necesario que ello sea alegado
por el interesado, sino que los Tribunales lo apreciarn de oficio2.
As lo ha declarado reiteradamente el T. S. Cfr., entre las sentencias ms mo-
dernas, las de 5 marzo, 18 octubre y 20 noviembre 1963, 22 febrero 1965, 22 di-
ciembre 1966, 28 enero 1967, 17 noviembre 1967, 24 junio 1968, 26 diciembre
2 Si la caducidad en el caso que sea no la estableci la ley, sino que ha sido dispuesta por las par-
tes (caducidad voluntaria o negocia!, y no legal: cfr. el considerando 7. de la sentencia de 26 diciem-
bre 1970 y la sentencia de 10 noviembre 1994), la apreciabiIidad de la misma ex officio es insegura.
930 931
108 INFLUENCIA JURIDICA DEL TRANSCURSO DEL TIEMPO
1970, 22 diciembre 1971, 20 mayo 1972, 28 junio 1973, 26 junio 1974, 31 oc-
tubre 1978, 7 mayo 1981, 28 enero y 18 noviembre 1983, 21 abril y 7 julio 1986,
6 junio 1990, 22 mayo 1992, 23 junio 1993, 27 mayo 1996.
Eso quiere decir que, si el sujeto pasivo no se avino voluntariamente a
darle satisfaccin durante el plazo de caducidad, antes de que concluya ste,
ha de haberse iniciado ante los Tribunales (en el procedimiento que corres-
ponda o mediante los trmites que legalmente deban precederlo) el ejercicio
del derecho o accin que sea.
Y si el procedimiento en que se us sta no era el adecuado, aunque su ejer-
cicio se haya realizado dentro del plazo de caducidad, puesto que no se us en
tiempo ADECUADAMENTE, la accin caduca, a menos que antes dei vencimiento
del plazo que sea, se interponga de nuevo en el procedimiento que realmente co-
rresponda (sentencia de 26 junio 1974).
5. Casos.-Son plazos de caducidad los sealados en los siguientes
arts. del C.c.: 43, 2., 76, 2., 136, 137, 141, 369, 612, 615, 1.299, 1.301 y
en otros muchos.
Sin embargo, en numerosos supuestos la doctrina y la jurisprudencia
(que no siempre establecen debidamente la frontera entre prescripcin y ca-
ducidad, y que frecuentemente hablan de prescripcin en casos que son de
caducidad, cosa que, por otro lado, tambin hace, a veces, la ley) son va-
cilantes. En ellos, para decidir la cuestin, es especialmente inseguro (ms
que en otros casos) el argumentar a base de la terminologa que la ley uti-
lice, pues sta habla frecuentemente, adems de caducidad, de plazo de
duracin de la accin, o de ejercicio, o despus del que no es posible ste,
o de que por su transcursoia accin se extingue o prescribe, etc.
\
Presupuesto lo anterior,'':, o es til hacer aqu una lista exhaustiva de los ca-
sos de caducidad (como tam oco la he hecho al estudiar la prescripcin), dado
que habra que argumentar en cada uno de los discutidos las razones por las que
se estima o no de caducidad, lo que excede de lo procedente en este lugar. As,
pues, queda para estudiar en las diversas instituciones de que se trate, si deter-
minados supuestos son de caducidad o de prescripcin.
6. Carcter de las normas que regulan la caducidad, y supletorie-
dad para sta de las dictadas para la prescripcin.-En cuanto que exista
(cuando exista) comunidad de razn, lo dispuesto por la ley para la pres-
cripcin o lo antes expuesto para sta, ser aplicable a la caducidad en las
lagunas de la regulacin de la misma.
De principal inters es lo relativo a la modificabilidad por voluntad pri-
vada de los preceptos legales sobre caducidad. En tal tema, por lo general,

MANUEL ALBALADEJO
lo dicho para la prescripcin tiene igual razn para ser aplicado a la cadu-
cidad. Y algunas sentencias de las recogidas sobre l al tratar de aqulla, re-
cayeron en casos que realmente (a pesar de la, a veces, inapropiada termi-
nologa usada por los fallos) eran de caducidad o lo eran ms probablemente.
Sobre prrroga y extensin de los plazos de caducidad, vanse las sentencias
de 30 mayo 1984, 29 enero y 11 octubre 1985, 24 enero y 21 abril 1986 y 30
junio 1987.
Por supuesto que, tratndose de derechos o facultades indisponibles, hay
que rechazar que los interesados puedan modificar lo dispuesto en la ley
sobre su caducidad3. Fuera de ese caso: 1. El criterio, ya expuesto, con-
trario al alargamiento y favorable al acortamiento de los plazos de pres-
cripcin, no parece que haya razn para entender que deba ser distinto si
se trata de caducidad. 2. Y queda la cuestin relativa a si es admisible el
establecimiento de plazos de caducidad donde la ley no los seala o donde
simplemente estableci uno de prescripcir? Cuestin que, en principio, pa-
rece que debe de resolverse afirmativamente.
Conviene sealar al respecto que el Cdigo italiano dispone en su art. 2.965
que: Es nulo el pacto con el que se establecen trminos de caducidad que hacen
excesivamente difcil a una de las partes el ejercicio del derecho.
Para acabar, debe de advertirse que establecida por la ley (explcita o
implcitamente) la caducidad (o por los particulares, si son ellos los que es-
tablecen un derecho caducable no otorgado en la ley4) en algn caso, sin
sealamiento de plazo, ste, a falta de un precepto sobre el tiempo de ca-
ducidad en los casos no previstos, debe tener la duracin que en la ley se
marque para las hiptesis de prescripcin en la materia que sea y, en l-
tima instancia, la que se marque para los plazos de duracin no determi-
nada, ya que tal duracin es a la nica que cabe acudir.
As habra que echar mano de arts. como los 1.962, 1.963, 1.964, in fine,
C.c., o Comp. navarra, ley 39, o Comp. catalana, art. 344.
Todo ello, a menos que la evidente analoga con otro supuesto, acon-
seje aplicar al plazo no determinado una duracin igual a la del plazo de
ese otro supuesto.
El art. 2.986 del Cc. italiano dispone que: Las partes no pueden modificar la disciplina legal
de la caducidad ni pueden renunciar a la caducidad misma, si sta est establecida por la ley en mate-
ria sustrada a la disponibilidad de las partes.
4 Por ejemplo, A otorga en su testamento un derecho de retracto a favor de su heredero B, para
si C, a quien deja un legado, vende despus la cosa que le leg.
932 933
108 INFLUENCIA JURIDICA DEL TRANSCURSO DEL TIEMPO
Por ejemplo, a la accin del art. 647 del C.c., el plazo del art. 652 y no del
1.964, in fine. O el plazo del retracto anlogo, y no el del art. 1.963, a un re-
tracto sobre inmueble que hipotticamente pudiese conceder una nueva ley olvi-
dndose de marcarle duracin, o que se otorgase en virtud de pacto en caso en
que la ley no lo concede.
7. No uso.Un derecho se puede extinguir por el paso del tiempo
sin usarlo. Se tratara de hiptesis distinta a las de prescripcin o caduci-
dad, pues el no uso se referira no a la falta de ejercicio de acciones o fa-
cultades jurdicas, sino al no aprovechamiento material de la cosa sobre la
que el derecho recae (as, no uso de una servidumbre: C.c., arts. 546, 2.,
y 548, si es que realmente en estos arts. no uso no est utilizado como
sinnimo de prescripcin, cosa sta que es la que cree la opinin comn).
La Compilacin navarra dispone en su ley 25 que: Los derechos pue-
den extinguirse por falta de uso en los casos previstos por el pacto, la cos-
tumbre o la ley. V. tambin leyes 406 y 421.
8. Prescripcin inmemorial.Ni el C.c. ni las Compilaciones fora-
les hablan de prescripcin o tiempo inmemorial en el sentido de extinguirse
algo por razn de l. Figura que en realidad al menos actualmente en
nuestro Derecho no es una prescripcin o una institucin especial, sino
simplemente un caso en el que el no ejercicio desde tiempo inmemorial de
un supuesto derecho, dara como resultado que en defecto de otras prue-
bas sobre su existencia o falta se presumiese que realmente no existe, o
que, si consta que realmente exista, el no guardarse memoria de su uso,
facilite la prueba de que ya transcurri el tiempo preciso (el que sea en cada
caso) para su prescripcin5.
El tiempo iamemorial no requiere para serlo el paso de un determinado
nmero de aos (la sentencia de 11 de enero de 1985 rechaza que hayan
de ser ms de treinta), sino, como su nombre indica, que no se conserve
memoria de su comienzo, en el sentido de que sea ms antiguo ste de lo
que alcanza aqulla (cfr. sentencias de 21 diciembre 1931 y 14 octubre 1957,
y P. 3, 31, 15, infine).
De lo que s se habla en algunos preceptos de nuestras leyes es de posesin
inmemorial y de usucapin (es decir, de prescripcin adquisitiva) inmemorial. Pero
tal tema no es de este lugar. La Compilacin catalana, en su hoy derogado art.
343, 2Y, deca que la usucapin inmemorial tena lugar cuando la actual gene-
racin, ni por s misma ni por tradicin de la anterior, haya conocido otro estado
de cosas.
5 De todos modos, vase lo dicho supra, 107, nmero 9, al principio, sobre el tema de la prueba
de la subsistencia del derecho, mediante la prueba de la interrupcin de su prescripcin.
 MANUEL ALBALADETO
Idea que, aplicada a la prescripcin inmemorial, significara que sera aquella
por la que prescribira el derecho cuyo uso no haya sido conocido por la actual
generacin por s o por tradicin de la anterior.
109
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO E INTERREGIONAL
SUMARIO: 1. Derecho internacional privado e interregional.
1. Derecho internacional privado e interregional.---E1 transcurso del
tiempo, y sus efectos, se rigen por la ley aplicable al caso en el que aqul
se d y stos hayan de producirse. De modo que tratndose de prescripcin
extintiva, de caducidad o de cualquier otra figura posible, cuando se est
frente a un poder (derecho, accin o facultad) al que aqullas afecten, la le-
gislacin aplicable ser la que corresponda a ese poder.
Con relacin a la prescripcin as lo han declarado las sentencias de 18 di-
ciembre 1928 y 21 diciembre 1940. Y actualmente se sigue del art. 10 del nuevo
Ttulo preliminar del C.c. (y del 16, nm. 1, primer prrafo), segn el que: 1.
La posesin, la propiedad y los dems derechos sobre los bienes inmuebles.., se
regirn por la ley del lugar donde se hallen. La misma ley ser aplicable a los
bienes muebles... 10. La ley reguladora de una obligacin se extiende a los re-
quisitos del cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento, as como a
su extincin.
934
INDICE
PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN 9
ABREVIATURAS MS USADAS 13
BIBLIOGRAFIA 15
INTRODUCCION
EL DERECHO CIVIL OBJETIVO
CAPTULO I
EL DERECHO CIVIL
SECCION PRIMERA.E1 Derecho 19
1. El Derecho en general 19
1. Derecho natural 19
2. Derecho humano 20
3. Positilvidad del Derecho 21
4. Concordancia con el Derecho positivo con el natural 21
5. Derecho objetivo y derecho subjetivo 21
2. La norma jurdica 22
1. Concepto 22
2. Caracteres 22
3. Norma jurdica y disposiciones incompletas 24
4. Textos no normativos 25
5. Destinatarios de la norma y deber de conocerla 27
6. Clases de normas 28
7. Rgidas y elsticas 28
8. Comunes y particulares 29
9. Necesarias y supletorias 29
10. Generales y especiales 30
11. Regulares y excepcionales 31
12. Privilegio 33
935
 INDICE
3. Derecho pblico y Derecho privado 34
1. Derecho pblico y Derecho privado: criterio adoptado 34
2. Otros criterios 36
3. Posiciones tripartitas 37
SECCIN SEGUNDA.-E1 Derecho civil 37
4. Concepto y contenido del Derecho civil 37
37
1. El Derecho civil, Derecho privado general
2. Derechos privados especiales 39
3. Contenido y definicin del Derecho civil 40
4. El Derecho civil, unidad histrica 40
5. Otros sentidos de la expresin Derecho civil 40
6. Otros pretendidos Derechos privados especiales 41
5. Plan del Derecho civil 43
1. Necesidad de un plan 43
2. Planes ms usuales y plan adoptado 43
3. Contenido concreto de cada pallte 44
6. El Derecho civil espaol 45
1. Concepto 45
2. No uniformidad del Derecho civil espaol 45
3. Limitacin de nuestro estudio al Derecho civil positivo espaol
comn 45
4. Cuerpos legales bsicos que contienen nuestro Derecho civil
comn y los forales 45
SECCIN TERCERA.-La codificacin en general y la de nuestro Derecho
civil 46
7. La codificacin en general 46
1. Codificacin y compilacin 46
2. Ventajas e inconvenientes de la codificacin 46
3. El movimiento codificador 47
8. La codificacin espaola 47
1. La codificacin espaola 47
2. La Ley de Bases 50
3. Redaccin y entrada en vigor del Cdigo 50
4. Las dos ediciones del Cdigo civil SI
SECCION CUARTA.-E1 Cdigo civil espaol y nuestra dems legislacin
civil 52
9. El Cdigo civil 52
1. Estructura de nuestro Cdigo civil 52
2. Contenido 52
3. Influencias recibidas 53
4. Orientacin y juicio crtico 53
936
INDICE
5. La Disposicin final derogatoria 54
6. La revisin del Cdigo civil 55
7. Reformas al texto del Cdigo civil 55
10. La dems legislacin civil y el carcter supletorio general del C-
digo 57
1. Legislacin civil no codificada 57
2. Carcter supletorio general 58
SECCIN QUINTA.-Derecho comn y Derecho foral 59
59
11. Derecho comn y Derecho foral, en general
59
1. Derecho comn
2. Derecho foral 61
3. Causas de la diversidad de Derechos civiles en Espaa 62
4. Codificacin del Derecho comn y compilacin del foral 62
64
12. Los singulares Derechos forales
1. Las regiones forales 64
64
2. Derecho foral cataln
3. Derecho foral aragons 67
4. Derecho foral balear 68
5. Derecho foral gallego 70
6. Derecho foral navarro 71
7. Derecho foral vizcano 73
8. Derechos forales ayals y guipuzcoano 74
9. Derecho foral de cierta comarca extremea 75
10. Diversidad entre los Derechos forales y el comn, y entre
el total rgimen jurdico de las regiones forales y los territo-
rios de Derecho comn 76
77
11. Vigencia del Derecho comn en las Regiones forales
CAPh'ULO II
FUENTES DEL DERECHO CIVIL
SECCIN PRIMERA.-Fuentes del Derecho civil espaol 81
13. Las fuentes del Derecho civil espaol, en general 81
1. Fuentes normales y fuentes materiales 81
2. Fuentes de nuestro Derecho civil 82
3. Prelacin entre las fuentes en el Derecho comn 83
87
4. Prelacin entre las fuentes en las Regiones forales
91
5. Fuentes formales y materiales de nuestro Derecho civil
92
14. La Ley
92
1. Sentidos de la palabra ley
2. La ley como norma jurdica estatal 93
15. La costumbre 96
93
 INDICE
1. Concepto 96
2. Actual importancia del Derecho legislado y del consuetudina-
rio 98
3. Requisitos 98
4. Fundamento 102
5. Clases 102
6. Cambio del puesto normal de la costumbre como norma regula-
dora del caso 107
7. Prueba de la costumbre 107
8. Los usos 110
16. Los principios generales del Derecho 112
1. Concepto 112
2. Teoras sobre el concepto de principios generales 114
3. Punto de vista adoptado sobre el concepto de principios gene-
rales 115
4. Principios generales positivos y extrapositivos 115
5. Aplicacin de los principios generales 115
6. La analoga 120
7. La equidad 122
8. Las reglas y mximas jurdicas 125
9. Los principios generales y la analoga en el Derecho foral 125
SECCION SEGUNDA.-La jurisprudencia y la doctrina cientfica 127
17. La Jurisprudencia 127
1. Sentidos de la palabra jurisprudencia 127
2. Jurisprudencia la crean slo las sentencias de la Sala corres-
pondiente 130
3. Jurisprudencia la creaban antes slo las primeras sentencias,
y ahora slo la parte de la sentencia (nica) que resuelve el
recurso de casacin 131
4. No crean jurisprudencia los fallos o resoluciones no proceden-
tes del Tribunal Supremo 132
5. La jurisprudencia como modo habitual o reiterado de deci-
dir una cuestin 133
6. Cundo hay igual criterio entre dos o ms sentencias 134
7. Cambio de jurisprudencia 137
8. La jurisprudencia no es fuente 139
9. Vincula la jurisprudencia a los Tribunales inferiores? 145
10. Jurisprudencia a efectos de casacin y jurisprudencia a
efectos interpretativos 147
11. Cita de la jurisprudencia 149
12. La declaracin de inconstitucionalidad de una norma y la juris-
prudencia creada interpretndola 150 1
938 1 939
INDICE
18. La doctrina cientfica 151
1. La doctrina cientfica 151
CAPtruLo III
INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURIDICAS CIVILES
19. Interpretacin 153
1. Concepto 153
2. Fin, objeto y medios de la interpretacin 155
3. Teoras sobre la interpretacin 155
4. Sentido a buscar mediante la interpretacin y criterio que debe
presidir sta 156
5. La interpretacin efectiva de la vida real 158
20. Elementos de interpretacin 159
1. Los elementos de interpretacin 159
2. Elemento gramatical 161
3. Elemento lgico 165
4. Elemento histrico 167
5. Elemenio sistemtico 169
6. Elemento sociolgico 170
7. Interpretacin y equidad 171
21. Clases de interpretacin 172
1. Interpretacin de normas e interpretacin de negocios jurdicos 172
2. Clases de interpretacin por sus resultados 173
3. La interpretacin integradora 175
4. Clases de interpretacin segn su autor 176
CAPITULO IV
EFICACIA DE LAS NORMAS CIVILES
Y LIMITES DE LA MISMA
SECCION PRIMERA.-Eficacia 179
22. Eficacia obligatoria y eficacia constitutiva 179
1. Eficacia 179
179
2. Eficacia obligatoria
23. Eficacia represiva 182
1. Reaccin jurdica por incumplimiento de la norma 182
2. Actos en fraude de la ley 187
SECC1ON SEGUNDA.-Lmites a la fuerza de obligar de las normas 194
24. Lmites en el espacio 194
1. Lmites en el espacio 194
25. Lmites en el tiempo 195
 INDICE INDICE

1. Lmites en el tiempo 195 8. Comoriencia 224

2. Entrada en vigor de las leyes 196 9. Prueba del comienzo y del fin de la personalidad fsica 224
3. Cesacin de la vigencia de las leyes 197 10. La inscripcin del nacimiento 224
4. Comienzo y trmino de vigencia de costumbre y principios ge- 11. La inscripcin de la defuncin 227
nerales del Derecho 200 30. Capacidad jurdica y capacidad de obrar de la persona 230
5. Valor que conservan las normas jurdicas derogadas 200 1. Capacidad jurdica 230
26. Trnsito de la norma antigua (derogada) a la nueva 201 2. Capacidad de obrar 230
1. Problemas que plantea 201 3. Capacidad limitada, pero completable 232
2. Derecho transitorio 201 4. Legitimacin y prohibiciones 232
3. Regulacin en nuestro Derecho positivo del trnsito de una ley 5. Presuncin legal favorable a la mayor capacidad y libertad de
a otra 201 la persona 233
4. Teoras sobre el significado de la irretroactividad de la ley 203 6. Derecho aplicable 234
5. Grados de retroactividad 206 31. El estado civil de la persona 234
6. Las disposiciones transitorias del Cdigo civil 208 1. Concepto 234
7. Las disposiciones transitorias de las Compilaciones forales 210 2. Estados civiles que admite nuestro Derecho 235
3. Controversias sobre el estado civil 236
4. Caracteres del estado civil 237
PARTE GENERAL 5. Importancia del estado civil 237
LA PERSONA, LA RELACIN JURIDICA, LAS COSAS 6. Contenido del estado 237
Y LOS HECHOS JURIDICOS 7. Facultades y acciones de estado 238
8. Sede del estudio del contenido de cada estado y de las fa-
CAPITULO V cultades y acciones de estado 238
LA PERSONA 9. Ttulo de estado 239
10. Derecho aplicable 240
SECCIN PRIMERA.-La persona en general y su capacidad 213
32. El sexo 240
27. La persona en general 213 240
1. Concepto 1. El sexo
213 2. El sexo y la capacidad 241
2. Clases de persona 214 243
3. La transexualidad
3. Estudio separado de ambas clases de persona 214
4. Carcter de las normas que regulan la persona fsica 33. La edad 250
214 250
28. La capacidad de la persona 1. Concepto y relevancia
215 2. Menor y mayor de edad 251
1. Capacidad jurdica y capacidad de obrar 215 251
3. Capacidad del mayor de edad
SECC ION SEGUNDA.-La persona fsica 215 4. Capacidad del menor de edad 252
5. Capacidad del menor no emancipado 252
29. Comienzo y fin de la personalidad fsica 215 254
1. Comienzo y fin de la persona fsica 6. Capacidad del menor emancipado por concesin
215 7. Capacidad del emancipado por matrimonio 256
2. Comienzo: el nacimiento y los requisitos necesarios para que de- 258
8. Capacidad del menor que vive con independencia
termine la personalidad 216 259
3. Momento del nacimiento 9. Referencia a especialidades forales aragonesa y navarra
219 260
4. Partos dobles o mltiples 219 34. El parentesco
5. Proteccin del concebido 1. El parentesco 260
220 260
6. Representacin del concebido 223 2. Parentesco y capacidad
7. Fin: la muerte de la persona 224 35. El matrimonio 261

940 941

INDICE INDICE

1. Efectos jurdicos del matrimonio 261 37. La nacionalidad 296

2. Emancipacin por matrimonio e incapacidad para nuevas nup-
cias 262
3. No modificacin por lo dems de la capacidad de las perso-
nas por la contraccin de matrimonio 262
5. Ninguno de los cnyuges es por ley representante del otro 263
36. La incapacitacin o merma por sentencia judicial de la capacidad
normal 764
A) Conceptos generales 264
1. La reforma de la materia 264
2. La incapacitacin 265
3. Las ineptitudes, diramos, de hecho 266
4. La necesidad de la incapacitacin 268
5. Reduccin o limitacin de la capacidad normal 269
6. Concepto de incapacitacin 269
7. El caso de la prodigalidad 272
B) Incapacitacin por enfermedades deficiencias de carcter
fsico o psquico que impidan a la persona gobernarse por s
misma 273
Las causas de incapacitacin y las personas incapacitables 273
_1 98.
A-quines corresponde promover la incapacitacin 274
10. El procedimiento para incapacitar y la revisin de la incapaci-
tacin 275
11. La incapacitacin afecta al futuro 277
12. Alcance de la incapacitacin 277
13. Representante legal del incapacitado a) En general
282
14. Cesacin de la incapacitacin 283
15. Intervalos lcidos 283
16. El internamiento de los incapaces 285
17. Medidas cautelares 285
18. Exclusin de publicidad 19. Han desaparecido las dems causas de prdida de la legislacin
286
C) Limitacin de capacidad por prodigalidad anteriores
286
19. Concepto 286
20. Personas que pueden pedirla 20. Recuperacin 312
288
21. Personas declarables prdigos 289
22. Procedimiento para obtenerla 21. Doble nacionalidad 313
289
23. Extensin de la incapacidad 290
24. Actos a que afecta 292 ---
25. Cesacin 293
26. Invalidez de los actos indebidamente realizados por el prdi-
go solo 294
D) El concurso y la quiebra 295
27. El concurso y la quiebra 295
A) Ideas generales 296
1. Definicin usual 296
2. Justificacin de su estudio 297
3. Derecho vigente 298
299
4. Concepto
5. Rgimen jurdico y capacidad del extranjero en nuestro Dere-
cho 299
B) Adquisicin 300
a) En general 300
6. Las causas de adquisicin en general 300
7. Adquisicin originaria y derivada 301
8. Adquisicin automtica y no 302
b) Las causas de adquisicin particular 302
9. Adquisicin por filiacin 302
10. Adquisicin por adopcin 303
11. Adquisicin por nacimiento en el territorio 303
12. Adquisicin por opcin 304
13. Adquisicin por otorgamiento de carta de naturaleza 305
14. Adquisicin por concesin basada en la residencia 306
14. bis Adquisicin por posesin de estado 308
309
C) La antigua conservacin de la nacionalidad
309
15. La antigua conservacin de la nacionalidad
310
CH) Prdida
310
16. Las causas de prdida en general 310
b) Las causas de prdidas en particular 310
17. Prdida voluntaria 310
18. Prdida como castigo 311
311
312
D) Recuperacin
313
E) Doble nacionalidad
38. La vecindad civil 315
1. Concepto y transcendencia 315
2. Adquisicin y prdida, en general 317
3. Los casos de adquisicin en particular 318
4. Comarcalidad 325
5. Prueba de la vecindad civil y presuncin de cul se ostenta
en caso de duda 326

942 943
 INDICE
39. Estados civiles no acogidos en nuestro Derecho positivo o cir-
cunstancias ya no influyentes, en general, en la capacidad de la
persona 327
1. Estados no admitidos o circunstancias ya no influyentes en ge-
neral 'en la capacidad de la persona 327
40. El domicilio 328
328
1. Concepto 358
2. Domicilio general y domicilio especial 329
3. Domicilio real y domicilio legal 329
4. Casos de domicilio legal 334
5. Si el domicilio real y los legales son domicilios generales 335
6. Razn de la fijacin del domicilio e importancia de ste 337
7. Adquisicin y prdida 338
8. Falta o pluralidad de domicilios generales 339
9. Residencia y paradero 339
10. Domicilio electivo 340
41. La ausencia 341
A) Nociones previas 342
1. Derecho vigente 342
2. Concepto y subdivisiones 342
B) La defensa del desaparecido 343
3. Requisitos para constituirla 343
4. Nombramiento de defensor 343
5. Funcionamiento de la defensa 344
6. Efectos de orden familiar, de la desaparicin 344
7. Cesacin de los efectos de la desaparicin 345
C) Ausencia legal 345
8. Requisitos para que se produzca 345
9. Situacin de ausencia, y ausencia declarada 345
10. Naturaleza 346
11. Personas obligadas y facultadas para pedir la declaracin de
346
ausencia
12. Nombramiento de representante del ausente 346
13. Obligaciones y derechos del representante 347
14. Reservas o precauciones sobre derechos que el ausente adqui-
rira si viviese (derechos eventuales) 349
15. Efectos sobre las relaciones familiares 349
16. Fin de la ausencia 350
D) Declaracin de fallecimiento 351
351
17. Concepto y peticin de la misma
18. Requisitos 351
19. Naturaleza de la declaracin de fallecimiento 353
20. Efectos en general 354
944
INDICE
21. Efectos patrimoniales 354
22. Efectos familiares 355
23. Fin de la situacin a que da lugar la declaracin de falleci-
miento. 356
42. El registro civil 357
I. Concepto 357
358
2. Razn de ser
3. Precedentes histricos
358
4. Legislacin vigente
5. Organizacin del registro 359
361
6. Hechos inscribibles
7. Competencia del Registro y de las diversas oficinas del mismo 361
362
8. Clases de asientos
9. Valor jurdico de los asientos 364
365
10. Valor de las llamadas inscripciones constitutivas
11. Requisitos de la registracin 365
367
12. Concordancia de Registro y realidad
13. Rectificacin del Registro 367
14. Publicidad del Registro 369
SECCION TERCERA.-La persona jurdica 370 .1
43. Ideas generales 370
1. Concepto 370
2. Razn de ser 373
3. La naturaleza de la persona jurdica 374
4. Organos de la persona jurdica 375
5. Derecho aplicable 377
378
44. Clases
1. Clases 378
378
2. Pblicas y privadas
382
3. Asociaciones y fundaciones
384
4. De inters pblico y de inters privado
45. Nacimiento de la persona jurdica y los llamados elementos de la
mismita, en general 386
1. Nacimiento 387
2. El llamado reconocimiento y clases del mismo: genrico y es-
pecfico 387
3. Reconocimiento genrico y sus clases: por libre constitucin
y por disposiciones normativas 389
4. Reconocimientos admitidos en nuestro Derecho 391
5. Personalidad de las entidades regidas por otros Derechos 391
6. El sustrato de la persona jurdica en general 391
7. El fin 392
945
 .4!
INDICE
46. Las asociaciones en particular 393
1. Concepto 393
2. Acto constitutivo 394
3. Reglas de funcionamiento 398
4. Pluralidad de miembros 399
5. Patrimonio 400
6. Disposiciones reguladoras de las diversas clases de asociaciones 400
47. Las fundaciones en particular 402
1. Concepto 402
2. Legislacin especial reguladora de las diferentes clases de fun-
dacin 404
3. Cul es el ser social o sustrato al que se otorga personalidad 405
4. Organos 406
5. El acto de fundar 407
6. La dotacin 409
7. El fin perseguido ha de ser de inters general 410
8. Naturaleza del acto fundacional 412
9. Adquisicin de personalidad por la fundacin y desarrollo
de su actividad 413
10. Control e inspeccin o protectorado de la Administracin 415
48. Domicilio, nacionalidad, capacidad y responsabilidad 418
A) Domicilio 418
1. Domicilio 418
B) Nacionalidad y vecindad civil 419
2. Nacionalidad y vecindad civil 419
C) Capacidad 420
3. La persona jurdica tiene capacidad jurdica y de obrar 420
4. Ambito de capacidad de la persona jurdica 420
5. Autorizacin para ciertos actos 423
6. No uniformidad de la capacidad de las personas jurdicas 424
7. Capacidad de las personas jurdicas reguladas por Derecho no
espaol o espaol bien foral, bien comn 425
D) Responsabilidad de las personas jurdicas 426
8. Responsabilidad 426
9. Derecho a repetir 428
49. Modificacin, extincin de la persona jurdica y destino de su pa-
trimonio 429
1. Modificacin 429
2. Extincin 431
3. Destino del patrimonio 433
50. Entes sin personalidad 434
1. Entidades sin personalidad 434
946
INDICE
CAPtruLo VI
LA RELACION JURIDICA
SECCION PRIMERA.-La relacin jurdica, la institucin y el deber jurdicos.
51. La relacin jurdica 437
1. Concepto de relacin jurdica 437
2. Estructura 437
3. Clases 437
52. La institucin y el deber jurdicos 438
1. Institucin jurdica 438
2. El deber jurdico 438
SECCION SEGUNDA-El derecho subjetivo 439
53. Concepto y estructura 439
1. Concepto y naturaleza 439
2. Estructura 441
3. Sujeto 442
4. Contenido 442
5. Objeto 443
54. Clases 445
1. Clasificaciones 445
2. Absolutos y relativos 446
3. Por razn de objeto 446
4. Patrimoniales y no patrimoniales 447
5. Derechos potestativos 447
55. Vida del derecho subjetivo 449
1. Nacimiento 449
2. Adquisicin 449
3. Adquisicin originaria y derivativa 449
4. Adquisicin a ttulo particular y adquisicin a ttulo universal 451
5. Modificaciones 452
6. Extincin 452
452
7. Prdida
8. Renuncia 453
457
9. Causas de los efectos anteriores
10. Ejercicio de los derechos 457
11. Lmites del ejercicio de los derechos 458
12. Lmites extrnsecos 458
13. Lmites intrnsecos 459
14. Proteccin de los derechos 466
15. Defensa represiva 466
16. Defensa preventiva 467
947
 1
INDICE
SECCION TERCERA.-Situaciones jurdicas secundarias 467
* 56. Las llamadas expectativas de derecho 468
1. Las llamadas expectativas de derecho 468
2. Derechos a trmino de ejercicio 468
3. Expectativas de derecho en sentido propio 468
4. Derechos existentes, pero sin titular definitivo 469
57. Proteccin jurdica sin otorgamiento de derecho subjetivo 470
1. Proteccin jurdica sin otorgamiento de derecho subjetivo 470
2. Efectos reflejos del Derecho objetivo 470
3. Las facultades jurdicas 471
SECCION CUARTA.-E1 poder jurdico de la persona en la esfera no patri-
monial 472
472
58. La esfera jurdica de la persona
1. Esfera jurdica de la persona y esfera no patrimonial 472
59. Los derechos de la personalidad, en general 472
1. Derechos de la personalidad 472
2. Sus caracteres 475
60. Los derechos de la personalidad, en particular 476
1. Clases 476
A) Derechos de la personalidad en 1a esfera espiritual del hom-
bre 476
a) El nombre 476
2. El nombre 476
3. Adquisicin 477
4. Cambio de nombre y apellidos 481
b) Pseudnimo y ttulos nobiliarios 487
5. Pseudnimo y ttulos nobiliarios 487
c) Honor 489
6. Honor 489
d) Intimidad personal y familiar 494
7. Intimidad personal y familiar 494
e) Imagen 496
8. Imagen 496
0 Derecho moral de autor 498
9. Derecho moral de autor 498
B) Derechos de la personalidad en la esfera corporal 501
a) Vida 501
10. Vida 501
b) Integridad fsica 502
H. Integridad fsica 502
11 Cadver 503
c) Libertad 504
948
INDICE
13. Libertad 504
SECCION QUINTA.-E1 poder jurdico de la persona en la esfera patrimonial 506
506
61. El patrimonio
506
1. El patrimonio: concepto y contenido
2. Misin del activo patrimonial 508
3. Patrimonio y capacidad patrimonial 508
4. Transmisin del patrimonio 509
62. Patrimonios especiales 509
1. Patrimonio separado 509
2. Patrirnono colectivo 511
3. Patrimonio de destino 511
CAPTULO VII
LAS COSAS
SECCION PRIMERA-Ideas generales 513
513
* 63. El concepto jurdico de cosa
513
1. Concepto y anlisis del mismo
2. La unidad de la cosa 516
3. Cosas y bienes 518
518
64. La comercialidad de las cosas
1. Cosas fuera del comercio privado 518
2. Cosas de trfico libre o restringido 519
SECCION SEGUNDA. Las distintas clases de cosas, en particular 519
65. Cosas de dominio pblico y de propiedad privada 520
1. Cosas de dominio pblico y de propiedad privada en el C.c
y legislacin concordante 520
* 67. Cosas dentro y fuera del patrimonio 523
1. Cosas dentro y fuera del patrimonio 523
68. Corporales e incorporales 524
1. Corporales e incorporales 524
69. Consumibles y no consumibles 524
1. Consumibles y no consumibles 524
2. Las llamadas cosas deteriorables 525
70. Fungibles y no fungibles 526
1. Fungibles y no fungibles 526
71. Muebles e inmuebles 527
1. Concepto y enumeracin 527
2. Importancia de la distincin 533
3. Fincas rsticas y urbanas 534
949
 INDICE
* 72. Cosas divisibles e indivisibles 538
1. Cosas divisibles e indivisibles 538
73. Las cosas y las relaciones de conexin de sus partes o de cosas
entre s 540
1. Idea general 540
2. Cosas simples 540
3. Cosas compuestas 541
4. Partes integrantes 541
5. Pertenencias 541
6. Cosas accesorias 542
7. Universalidades de cosas 544
74. Frutos, gastos y mejoras 545
1. Concepto de fruto 545
2. Clases 547
3. Frutos de los derechos 548
4. Situaciones de los frutos 549
5. Gastos y mejoras 551
CAPTULO VIII
) LOS HECHOS JURIDICOS EN GENERAL
75. El hecho jurdico 553
1. Hechos jurdicos 553
2. Efectos jurdicos 554
3. Ejemplos de hecho jurdico y de hecho no jurdico 555
4. Causa de los efectos jurdicos 555
* 76. Las clases de hechos jurdicos 555
1. Clasificaciones de los hechos jurdicos 555
2. Clasificaciones de los hechos voluntarios 558
DC
CAPTULO
EL NEGOCIO JURIDICO
SECCION PRIMERA.-La figura del negocio jurdico 563
77. Generalidades 563
1. El negocio jurdico como medio de autorregulacin de intereses
jurdicos 563
2. Negocio jurdico y autonoma de la voluntad 565
3. El concepto de negocio jurdico, la teora general del mis-
mo y la terminologa utilizada 567
4. Negocio jurdico y declaracin de voluntad 567
A. El negocio jurdico, hecho jurdico unitario 567
6. Del hecho al negocio jurdico 568
950
INDICE
78. Anlisis del concepto, elementos y efectos del negocio y momentos
del ciclo negocial 568
1. Esencia del negocio jurdico 568
2. Elementos del negocio 568
3. Efectos 569
570
4. Acto ilcito y negocio ilcito
5. Definicin provisional 572
572
6. Teora preceptiva
7. Elementos, requisitos, presupuestos, antecedentes, etc. 572
574
8. Contenido
9. Formacin, eficacia y consumacin 575
576
79. Clases de negocios jurdicos
576
1. Generalidades
577
2. Negocios tpicos y atpicos
578
3. Negocios solemnes y no solemnes
579
4. Negocios inter vivos y monis causa
580
5. Negocios familiares y patrimoniales
580
6. Negocios de atribucin patrimonial y no atributivos
7. Negocios de disposicin y de obligacin 580
8. Negocios de administracin ordinaria y que exceden de ella._ 581
9. Negocios principales y accesorios 582
10. Negocios onerosos, gratuitos y neutros 583
11. Negocios unilaterales y plurilaterales 585
587
SECCION SEGUNDA.-La declaracin de voluntad
80. La declaracin de voluntad 587
1. Declaracin de voluntad y voluntad de declarar 587
588
2. La declaracin de voluntad
3. Unidad de voluntad y declaracin 589
81. Clases de declaracin 590
1. Declaraciones recepticias y no recepticias 590
2. Declaraciones expresas y tcitas 591
3. Declaraciones presuntas 593
4. Silencio como declaracin de voluntad 593
5. Declaraciones directas e indirectas 595
82. Perfeccin y sustantividad de la declaracin 597
1. Perfeccin de la declaracin 597
2. Sustantividad de la declaracin desde su emisin hasta su per-
feccin 601
605
SECCION TERCERA.-Vicios de la voluntad
83. Los vicios, en general 605
605
1. Defecto de la declaracin de voluntad
951
 INDICE
2. Formacin viciosa de la voluntad 606
84. Intimidacin 607
1. Concepto 607
2. Es vicio de la voluntad negocial o de la voluntad de declarar? 609
3. Anlisis de los factores que intervienen en la intimidacin 610
4. Invalidez 616
85. Dolo 617
1. Concepto 617
2. Dolo bueno y malo, causante e incidental 618
3. Comportamiento (elemento objetivo) 619
4, Animus (elemento subjetivo) 621
5. Error 622
6. Carcter determinante 623
7. Efectos 624
8. Compensacin 624
9. Prueba e 625
10. Cesacin de la impugnabilidad 625
86. Error 626
1. Error obstativo 626
2. Error vicio 631
3. Estudio unitario 631
4. El error ha de ser esencial 632
5. Error parcial 633
6. Excusabilidad 633
7. Error de hecho y de Derecho 634
8. Clases de error 636
9. Efectos 639
10. Silencio de la ley en casos de error 642
11. Cesacin de la impugnabilidad 642
12. Prueba 643
SECCION CUARTA.-Discrepancias entre voluntad y declaracin 644
87. Teora general 644
1. Discrepancias entre declaracin y voluntad 644
2. Teoras de la voluntad y de la declaracin 645
3. Teoras intermedias 645
4. Teora adoptada 646
5. Posicin de nuestro Derecho positivo 648
6. Posicin de la jurisprudencia 650
7. Examen de los casos de discrepancia; referencia al error obs-
tativo 652
952
INDICE
88. Reserva mental 652
1. Concepto 652
2. Efectos 653
89. Declaracin no hecha en serio 654
1. Concepto 654
2. Efectos 655
90. Simulacin 656
1. Concepto 656
2. Fin perseguido, medio empleado y acuerdo simulatorio 658
3. Diferencias con figuras afines 660
4. Clases de simulacin 660
5. Regulacin legal 661
6. La simulacin en casos particulares 666
SECCION QUINTA.-Falta de declaracin procedente del sujeto del negocio 667
667
91. Falta de declaracin procedente del sujeto del negocio
667
1. Casos en que se da
667
2. Falta de comportamiento voluntario
3. Violencia 668
4. Falta de conciencia del valor de declaracin 669
5. Declaracin no procedente del sujeto del negocio 670
6. Definicin definitiva del negocio jurdico 671
672
SECCION SEXTA.-Sujeto y objeto del negocio
92. Sujeto y objeto 672
1. Papel que desempean respecto del negocio 672
2. Sujeto 672
3. Objeto: terminologa y concepto 673
4. Requisitos del objeto 674
SECCION SEPTIMA. La causa 675
93. Doctrina de la causa 675
1. Generalidades 675
2. Concepcin objetiva 677
3. Concepcin subjetiva 678
4. Concepcin unitaria 678
5. Ambito de la causa 678
6. La causa en nuestro Cdigo civil 679
7. Regulacin legal de la causa 681
8. Concepcin anticausalista 683
9. La causa del negocio jurdico 684
10. Jurisprudencia del T.S. sobre la causa 687
11. La causa objetiva y la causa subjetiva en el C.c. 690
953
 INDICE, INDICE

94. Ciertas clases de negocios en atencin a la causa 694 9. Efectos del trmino 742
1. Negocios indirectos 694 10. Supresin, por la ley, del trmino establecido 743
2. Negocios en fraude a la ley 697 98. El modo 744
3. Negocios causales y negocios abstractos 698 1. Concepto 744
4. Negocios fiduciarios 702 2. Accesoriedad del modo 745
SECCION OCTAVA.-Los denominados elementos accidentales del negocio 3. Naturaleza del negocio modal 745
4. Distincin de otras figuras 746
jurdico 708
5. Contenido del modo 747
95. Ideas previas 708 6. Modo imposible o ilcito 748
1. Generalidades 708 7. Nacimiento de la obligacin modal 748
2. Terminologa 709 8. Revocacin del negocio modal 748
96. La condicin 710 9. Cumplimiento e incumplimiento de la obligacin modal 749
1. Concepto 711 SECCION NOVENA.-La forma y la interpretacin del negocio 753
2. Requisitos 711
3. Construccin jurdica 712 99. La forma 753
4. Tiempo y forma 714 1. Concepto de forma y clases de la misma 753
5. Sumisin parcial 714 2. Negocios formales y no formales 756
2 bis. Forma de la emisin de la declaracin y otras formas 757
6. Significado 714
7. Aponibilidad 715 3. Forma y documento 757
8. Condicin puesta a un acto puro 716 4. El principio de libertad de forma y sus excepciones en nuestro
9. Clases de condiciones 716 Derecho 758
10. Las denominadas condiciones impropias 720 5. Clases de forma 759
11. Necesarias e imposibles 721 6 Las llamadas formas ad probationem 760
12. Condiciones referentes a un hecho presente o pasado 723 7. Forma a otros efectos 762
13. Condicio iuris 724 8. Forma legal y forma voluntaria 762
14. Condiciones perplejas 725 9. Reproduccin del negocio en otra forma y reconocimiento for-
15. Condiciones prohibidas mal del mismo 763
726
16. Pendencia de la condicin 728 10. Ley aplicable a la forma de los negocios y actos jurdicos 766
17. Cumplimiento de la condicin 729 100. La interpretacin 767
18. El llamado cumplimiento por equivalencia 731 1. Concepto 767
19. Cumplimiento como sancin contra la mala fe 732 2. Sentidos que pueden atribuirse a la declaracin 769
20. Efectos del cumplimiento 732 3. Sentido que debe atribuirse a la declaracin 770
21. Retroactividad 733 4. Argumentos en pro de la tesis expuesta 772
22. Incumplimiento 734 5. Camino para precisar el sentido que debe atribuirse a la decla-
97. Trmino 735 racin 773
1. Concepto 735 6. Declaracin ininteligible 774
2. Trmino de eficacia y trmino de ejercicio 736 7. Interpretacin, fijacin de los hechos, calificacin jurdica y
3. Trmino esencial y trmino accidental 736 subsuncin 775
4. Otras clases de trmino 737 8. Interpretacin e integracin 777
5. Licitud y posibilidad del trmino 738 9. Labor de interpretacin y elementos utilizados en ella 779
6. Negocios que admiten y que no admiten trmino 739 10. Intepretacin del silencio 783
7. Efectos de la aposicin de trmino a un negocio puro 739 11. Clases de interpretacin 785
8. Fijacin del trmino 740 12. Naturaleza de las normas de interpretacin 786

954 955

INDICE
13. Normas de interpretacin e interpretativas 787
14, Normas de interpretacin en nuestra ley 788
SECC1ON DECIMA.-La representacin 789
101. La representacin en general 789
1. Ideas previas 789
2. Clases 791
3. Concepto de representacin 795
4. Diferencias entre la representacin y otras figuras 795
5. mbito de la representacin 798
6. El negocio del representante consigo mismo 798
102. La representacin voluntaria 802
A) La representacin directa 802
1. Concepto 802
2. Requisitos para que una persona celebre como representante
directo un negocio eficaz para otra 803
3. La contemplatio domini 803
4. El poder 803
5. La actuacin del representante y el uso del poder 826
6. Representacin sin poder 827
7. La ratificacin 829
8. El negocio representativo 831
9. Liquidacin de la relacin entre representante y representado 834
10. Pluralidad de negocios contradictorios 835
B) La representacin indirecta 836
11. La representacin indirecta 836
C) Negocio celebrado por persona a designar 842
12. Negocio celebrado por persona a designar 842
103. La representacin legal 844
1. Casos de la misma 844
2. Ideas centrales en el tema 845
SECCION UNDECIMA.-Ineficacia e invalidez 847
104. Ineficacia en general 847
1. Ineficacia 847
2. Ineficacia inicial 849
3. Ineficacia posterior 850
105. Invalidez 851
1. Invalidez e ineficacia de negocio vlido 851
2. Nulidad 852
3. Casos de nulidad 853
4. Consecuencias de la nulidad 857 4. Efectos 930
5. Conversin del negocio nulo 865 5. Casos 931
956
INDICE
6. Requisitos de la conversin 866
7. Apoyo positivo de la conversin 866
8. Clases de conversion y supuestos de sta 867
868
9. Anulabilidad
10. El poder de impugnar 870
11. Convalidacin del negocio anulable 872
12. Causas de convalidacin 873
13. Invalidez parcial 877
14. Indemnizacin por razn de invalidez 878
CAPTULO X
EL TRANSCURSO DEL TIEMPO
106. Determinacin y medida del tiempo 881
1. Efectos del transcurso del tiempo 881
2. Cmputo del tiempo 883
3. Computacin natural y civil 883
4. Da inicial 885
5. Da final 886
6. Das festivos 887
7. Las diversas unidades de tiempo 888
890
107. La prescripcin extintiva
1. Adquisicin y extincin de derechos por el paso del tiempo 890
891
2. Concepto de prescripcin extintiva
3. Su verdadero significado 891
893
4. Fundamento
5. Ambito de la prescripcin 895
897
6. Requisitos
7. Comienzo de la prescripcin 902
8. Inactividad inicial 903
9. Interrupcin 909
10. Comienzo de nueva prescripcin 920
11. Suspensin 922
12. Efectos 923
13. Renuncia 924
14. Carcter de las normas que regulan la prescripcin 924
108. Influencia jurdica del transcurso del tiempo, a travs de otras fi-
guras 927
1. Caducidad: concepto 927
2. Ambito 929
3. Fundamento 929
957
 INDICE

6. Carcter de las normas que regulan la caducidad, y supletorie-

dad para sta de las dictadas para la prescripcin 931
7. No uso 933
8. Prescripcin inmemorial 933
109. Derecho internacional privado e interregional 934
1. Derecho internacional privado e interregional 934

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