A NOVA CONSTITUIO

A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES

PRIVADAS
CONJUR - 7 de maio de 2017, 8h05
Por Marcus Vinicius Furtado Colho

A Constituio Federal de 1988 consagrou um novo paradigma na

relao entre o poder pblico e a sociedade civil no Brasil. Para alm
de sacramentar a ruptura com o passado autoritrio do regime militar,
instituiu-se um modelo de Estado interessado em concretizar a
igualdade entre os indivduos em suas relaes no s com o poder
pblico, mas tambm entre si. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar
o Recurso Extraordinrio 201.819/RJ, interveio sobre uma relao
privada para fazer valer a seus participantes os direitos fundamentais
previstos na Carta Magna.

A controvrsia dos autos tratava da excluso de scio dos quadros da

Unio Brasileira de Compositores, sociedade civil sem fins lucrativos
dotada de personalidade jurdica de direito privado. Segundo o
estatuto[1], deveria ser criada uma comisso para apurar os indcios,
atos e fatos que eventualmente ensejariam a punio de scio que
houvesse contrariado os deveres estatutrios. Contudo, embora
tivesse designado uma comisso especial para a apurao das
irregularidades, a deliberao por excluir o compositor fora tomada
sem antes lhe oportunizar a chance de rebater as acusaes e produzir
provas em seu favor.

O afastamento do compositor foi revertido pelo Tribunal de Justia do

Rio de Janeiro ao argumento de que ocorrera em violao ao direito
ampla defesa e ao contraditrio previsto no artigo 5, inciso LV da
Constituio Federal de 1988[2]. A Unio Brasileira de Compositores
defendeu que o princpio constitucional seria inaplicvel ao caso por
no pertencer administrao pblica. Sendo de direito privado, seu
relacionamento societrio seria regulado pelos estatutos e atos
regimentais particulares.

A divergncia entre os membros da 2 Turma do Supremo Tribunal

Federal, cuja apertada maioria votou pelo desprovimento do

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recurso[3], refletiu as divergncias sobre os efeitos prticos da
alterao de orientao e pensamento motivada pelo surgimento do
Welfare State. O paradigma liberal circunscrevia o texto constitucional
s relaes travadas no mbito do Estado, entre seus rgos ou entre
ele e os particulares. Nas relaes privadas, cabia ao Estado o papel
de garantir as liberdades individuais dos cidados, velando pela
observncia dos princpios da legalidade e da igualdade formal.

Para usar a terminologia de Norberto Bobbio, o Estado Liberal limitava-

se a garantir aos indivduos os direitos de primeira gerao[4].
Concebidos no mbito das revolues liberais do sculo XVIII, os
direitos de liberdade fundamentavam-se na necessidade de limitar a
interferncia estatal sobre a esfera da liberdade individual,
demarcando com clareza os limites entre o Estado e a sociedade civil.

A derrocada do Estado Liberal foi engendrada pela crescente demanda

da populao por servios e bens que no estavam disposio das
camadas mais pobres. A desigualdade socioeconmica chamada luz
pela Revoluo Industrial, cujas manufaturas submetiam o trabalhador
a condies degradantes, e pela Revoluo Russa, cujo exemplo
inspirou movimentos de resistncia dos trabalhadores, evidenciou a
insuficincia das liberdades negativas em concretizar a dignidade
humana.

Com a ressignificao da liberdade, que deixou de significar apenas

limite para adquirir o sentido de possibilidade[5], vieram os direitos de
segunda gerao, denominados de sociais, no porque sejam direitos
de coletividade, mas por se ligarem a reivindicaes de justia
social[6]. Para tanto, as constituies igualmente denominadas de
sociais passaram a autorizar a interveno estatal na esfera privada
para limitar a autonomia da vontade dos particulares em benefcio do
interesse coletivo com o objetivo de promover a igualdade material em
detrimento da igualdade formal. Assim, surge o Estado Social,
positivamente atuante para ensejar o desenvolvimento (no o mero
crescimento, mas a elevao do nvel cultural e a mudana social) e a
realizao da justia social ( dizer, a extino das injustias na diviso
do produto econmico)"[7].

Inserida no contexto de lutas por um poder pblico ativo no combate

s desigualdades, a Constituio Federal de 1988 estabelece, de

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antemo, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho
como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil[8], alm de
encartar como objetivos seus a construo de uma sociedade livre,
justa e solidria e a erradicao da pobreza e marginalizao[9]. No
prembulo, o legislador constituinte destacou a garantia dos direitos
sociais como um dos motivos que animou a Assembleia Nacional
Constituinte a instituir um Estado Democrtico de Direito[10].

O Supremo Tribunal Federal reconheceu de vez que a eficcia dos

direitos fundamentais na esfera privada decorre direta e
imediatamente do ordenamento jurdico brasileiro[11] a partir do voto-
vista do ministro Gilmar Mendes, para quem o entendimento segundo
o qual os direitos fundamentais atuam de forma unilateral na relao
entre o cidado e o Estado acaba por legitimar a ideia de que haveria
para o cidado sempre um espao livre de qualquer ingerncia estatal.
A seu ver, os direitos privados remeteriam a um direito fundamental
que no poderia ser tolhido pela mera presuno da igualdade
horizontal entre particulares.

Na fundamentao do voto, o ministro Gilmar Mendes valeu-se da

jurisprudncia e do Direito Comparado em especial da Alemanha e
de Portugal. A Lei Fundamental de Bonn, por exemplo, preconiza a
aplicao direta dos direitos fundamentais na rea privatista, ao
fundamento de que os atos jurdicos no devem contrariar a ordem
pblica. Segundo o ministro, a jurisprudncia do Supremo j
contemplava a incidncia direta dos direitos fundamentais na esfera
privada, como no RE 158.215/RS[12], em que determinou a
observncia do direito e a ampla defesa na excluso de associado de
cooperativa, e no RE 161.243/DF[13], em que aplicou a empregado
brasileiro o estatuto de uma empresa que previa benefcios a
empregados de nacionalidade francesa.

No caso dos autos, a circunstncia de a Unio Brasileira de

Compositores ser entidade repassadora do valor angariado pelo
Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio tornava ainda mais
necessria a interveno do Poder Judicirio, pois a UBC poderia
impossibilitar o scio excludo de receber os direitos autorais referentes
execuo de suas obras. Ao lado da relao de dependncia
econmica e social mantida entre ambas as partes, a natureza pblica
in concreto do papel exercido pela entidade no sistema de proteo dos

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direitos autorais legitimaria a aplicao direta do direito fundamental
ao contraditrio e ampla defesa no processo de excluso dos scios.

Ao acompanhar a divergncia do ministro Gilmar Mendes, o ministro

Joaquim Barbosa reconheceu o fenmeno da constitucionalizao do
direito privado no Direito brasileiro de forma que as relaes privadas
no mais se acham inteiramente fora do alcance das limitaes
impostas pelos direitos fundamentais. Contudo, ressalvou que a
incidncia de tais normas deve ser aferida caso a caso, sob pena de
restringir por demais a esfera de autonomia dos indivduos.

Sacramentando a maioria que votou pelo desprovimento do recurso

extraordinrio, o ministro Celso de Mello entendeu correta a deciso
do acrdo recorrido em reconhecer a impossibilidade de uma
associao civil excluir compulsoriamente dos seus quadros o
associado que ostenta a condio de legtimo membro integrante da
entidade. Conforme o decano do Supremo Tribunal Federal, o estatuto
das liberdades pblicas extrapola as relaes verticais entre Estado e
individuo, aplicando-se em igual medida s relaes privadas no vis
horizontal: A autonomia da vontade no confere aos particulares, no
domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de
ignorar as restries postas e definidas pela prpria Constituio. A
observncia dos direitos fundamentais por entidades civis deve-se em
homenagem a um constitucionalismo de igualdade.

Nesse sentido, ilustrou o ministro Celso de Mello, o Cdigo Civil de

2002 impe em seus artigos 57[14] e 1.085, pargrafo nico[15], a
submisso das associaes civis s liberdades e garantias
constitucionais, considerada a vinculao imediata dos indivduos, em
suas relaes de ordem privada, aos direitos bsicos assegurados pela
Carta Poltica.

A corrente minoritria foi integrada pela relatora originria do RE

201.819, ministra Ellen Gracie, e pelo ministro Carlos Velloso. A
ministra deu provimento ao recurso da Unio Brasileira de
Compositores ao fundamento de que associaes privadas possuem
liberdade de auto-organizao estrutural e funcional, podendo
disciplinar a relao com os associados dentro dos limites da legislao
em vigor. Cada indivduo que optava por ingressar nos quadros

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societrios deveria aderir s regras propostas, no havendo ofensa ao
princpio da ampla defesa.

Em sentido semelhante, o ministro Carlos Velloso votou por aplicar a

doutrina norte-americana do state action, segundo a qual os direitos
fundamentais buscam tutelar o individuo contra eventuais aes
estatais, no adentrando as relaes privadas. Para o ministro,
considerando-se que o devido processo legal deve ser exercido nos
termos da lei, a controvrsia dos autos diria respeito aplicao do
prprio estatuto. Logo, sequer estaria configurada ofensa direta
Constituio.

A eficcia horizontal dos direitos fundamentais voltou a ser abordada

pelo Supremo por ocasio do julgamento dos RE 449.657/AC[16], onde
foi discutida a impenhorabilidade da residncia do fiador em contratos
de locao. O tribunal, ainda que no adentrando diretamente na
matria, invocou o princpio da isonomia entre o locador e o fiador para
afastar a possvel penhora sobre o bem de famlia. Contudo, tal
posicionamento foi posteriormente revisto no RE 407.688/SP[17], em
que assentada a lisura do dispositivo que excepcionava a
impenhorabilidade do bem de famlia do fiador. Ao faz-lo, contudo, o
tribunal no reviu sua jurisprudncia acerca da eficcia horizontal, mas
to somente sobre o artigo 3, inciso VII, da Lei 8.009/90[18].

Tanto que a aplicabilidade dos direitos fundamentais s relaes

privadas foi trazida recentemente na deciso do STF no Agravo
Regimental no Recurso Extraordinrio com Agravo 1.008.625/SP[19].
De acordo com o relator, ministro Luiz Fux, seguido por unanimidade
na 1 Turma, as normas definidoras de direitos e garantias
fundamentais tm campo de incidncia em qualquer relao jurdica,
seja ela pblica, mista ou privada, donde os direitos fundamentais
assegurados pela Carta Poltica vinculam no apenas os poderes
pblicos, alcanando tambm as relaes privadas.

No Plenrio do Supremo, a questo veio tona no julgamento da ADI

4.815/DF[20], que rechaou a necessidade de autorizao prvia para
publicao de biografia. Quanto aplicabilidade dos direitos
fundamentais a relaes entre particulares, consignou-se que o
exerccio do direito liberdade de expresso no pode ser cerceado
pelo Estado nem pelo vizinho, salvo nos limites impostos pela

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legislao legtima para garantir a igual liberdade do outro, no a
ablao desse direito para superposio do direito de um sobre
outrem.

O Supremo Tribunal Federal consolidou a superao da doutrina do

state action. No Welfare State, em que o poder pblico chamado a
atuar positivamente sobre a realidade social para transform-la, a
natureza privada de uma relao no est infensa aos comandos da
Constituio Federal. Por mais que a associao civil detenha
autonomia organizacional e funcional, tal liberdade no absoluta,
devendo ser observados os direitos garantidos a todos os cidados pela
Carta Fundamental.

[1] Art. 16. A diretoria nomear comisso de inqurito composta de

trs Scios, a fim de apurar indcios, atos ou fatos que tornem
necessria a aplicao de penalidades aos Scios que contrariem os
deveres previstos no Captulo IV destes Estatutos.
[2] Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes (...):
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes.
[3] RE 201.819/RJ, rel. min. Ellen Gracie, rel. p/ acrdo min. Gilmar
Mendes, DJ 27/10/2006.
[4] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 9 ed. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004. p. 32.
[5] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. p. 32.
[6] MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. So Paulo:
Saraiva, 2008. p. 234.
[7] SUNDELD Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. 4 ed. 7
tiragem. Ed. Malheiros: So Paulo, p.38/39.
[8] Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos (...):

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III - a dignidade da pessoa humana.
[9] Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa
do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria.
[10] Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado
a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias,
promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
[11] SARMENTO, Daniel; GOMES, Fbio Rodrigues. A eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares: o caso das
relaes de trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 77,
n. 4, out./dez. 2011. p. 84.
[12] RE 158.215/RS, rel. min. Marco Aurlio, DJ 7/6/1996.
[13] RE 161.243/DF, rel. min. Carlos Velloso, DJ 19/12/1997.
[14] Art. 57. A excluso do associado s admissvel havendo justa
causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de
defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.
[15] Pargrafo nico. A excluso somente poder ser determinada em
reunio ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente
o acusado em tempo hbil para permitir seu comparecimento e o
exerccio do direito de defesa.
[16] RE 449.657/SP, rel. min. Carlos Velloso, DJ 9/5/2005.
[17] RE 407.688/AC, rel. min. Cezar Peluso, DJ 6/10/2006.
[18] Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de
execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza,
salvo se movido (...)
VII - por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de
locao.
[19] AgRg no ARE 1.008.25, rel. min. Luiz Fux, DJe 19/4/2017.
[20] ADI 4.815/DF, rel. min. Crmen Lcia, DJe 29/1/2016.