Coleção ABIA - Criminalização Da Transmissão Da Aids

COLEO ABIA Cidadania e Direitos 3
HIV/AIDS no
sentena de morte:
uma anlise crtica sobre a
tendncia criminalizao da
exposio sexual e transmisso
sexual do HIV no Brasil
Marclei Guimares
COLEO ABIA Cidadania e Direitos 3
HIV/AIDS no
sentena de morte:
uma anlise crtica sobre a

tendncia criminalizao da
exposio sexual e transmisso
sexual do HIV no Brasil
Marclei Guimares
Rio de Janeiro, 2011

Copyright @ ABIA, 2011
Associao Brasileira Interdisciplinar de AIDS

Av. Presidente Vargas, 446/13 andar - Centro
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Guimares, Marclei
HIV/AIDS no sentena de morte : uma anlise crtica sobre a tendncia
criminalizao da exposio sexual e transmisso sexual do HIV no Brasil /
Marclei Guimares. - Rio de Janeiro : ABIA, 2011.
40p. (Coleo ABIA. Cidadania e direitos ; 3)
ISBN 978-85-88684-49-2
1. AIDS (Doena) - Brasil - Epidemiologia. 2. AIDS (Doena) - Legislao -
Brasil - Disposies penais. I. Ttulo. II. Srie.
11-1057. CDD: 362.196979200981
CDU: 616.98:578.829
permitida a reproduo total ou parcial desta publicao, desde que citada a

fonte e o respectivo autor.
DISTRIBUIO GRATUITA
Agradecimentos
A Jorge Beloqui, do Grupo de Incentivo Vida de So Paulo (GIV-SP),

pelo fornecimento dos dados estatsticos e por suas ideias valiosas utili-
zadas neste escrito.
equipe da Associao Brasileira Interdisciplinar de AIDS (ABIA): Claudio

Oliveira, Cristina Pimenta, Juan Carlos Raxach, Sonia Corra e Veriano
Terto Jnior.
A Cludio Pereira, do GIV-SP.
Ao GT de estudo da Criminalizao da Transmisso Sexual do HIV do

Frum de ONGs AIDS do Rio de Janeiro, pelas valiosas dicas sobre
forma e contedo, pelas ideias tecidas: Jos Lus Santos da Silva (mem-
bro da Rede de Proteo Humana/Grupo de Convivncia do PAM 13
de maio RJ), Patrcia Rios (advogada dos Grupos Pela VIDDA RJ e Ni-
teri), Regina Bueno (advogada especializada no terceiro setor, membro
participante e ativista do Grupo Pela VIDDA RJ, estimuladora da Rede
Nacional de Jovens Vivendo com HIV/AIDS do Rio de Janeiro).
Rio de Janeiro, 31 de janeiro de 2011.

Apresentao ............................................................................ 6
Sumrio
A aidsfobia da sociedade e das autoridades ........................... 8
As leis especficas penais no mundo ...................................... 10
O enquadramento no homicdio doloso simples ou

qualificado ................................................................................ 12
Transmitir HIV no tentativa de homicdio simples nem

qualificado ................................................................................ 13
Transmitir HIV: da tentativa de homicdio ao perigo de

contgio de molstia grave/leso gravssima ......................... 17
COLEO ABIA
A defesa da pessoa vivendo com HIV/AIDS .......................... 20
A imputao da inteno, o risco e as provas ........................ 25
O projeto de lei especfica sobre transmisso de doenca 5

incurvel X a posio do STF .................................................. 27
Cidadania e Direitos 3
O Estado brasileiro deve combater a AIDS com preveno e
tratamento e no com justia penal ........................................ 29
Consideraes finais ................................................................. 31
Quadro sinptico ...................................................................... 35
Referncias bibliogrficas ........................................................ 37

A crescente publicao de leis penais especficas e o aumen-
Apresentao
to de punies de pessoas vivendo com HIV/AIDS pela exposio
e transmisso sexual do vrus da imunodeficincia humana no
mundo foram temas abordados com destaque em diversas apre-
sentaes na XVII Conferncia Internacional de AIDS, realizada
no Mxico em 2008. Desde ento, o tema tem ganhado relevn-
cia, e as discusses sobre os impactos negativos dessa tendncia
criminalizao da exposio e transmisso sexual do HIV tm
sido parte da agenda de ativistas, pesquisadores e legisladores,
principalmente daqueles que articulam sade pblica com direitos
humanos.
Atualmente, h legislao penal especial para o fato em 56

pases, o que j um dado preocupante. O Brasil um dos 63
Estados onde no h norma especial para o caso; no entanto,
existe em nosso Congresso Nacional um projeto de lei especfica
para punir a transmisso de doena incurvel, cuja pena muito
grave e certamente seria aplicada transmisso do HIV, afastando
outras interpretaes possveis de crimes j previstos no Cdigo
6 Penal (CP) ptrio em vigor.
Apesar de no termos uma lei especfica que criminalize a
COLEO ABIA
transmisso do HIV, no Brasil, desde os anos 2000, tem havido al-

gumas condenaes penais pelos Tribunais de Justia dos Estados.
Criminalizar questes relacionadas ao HIV/AIDS pode ser sinal
de que o Legislativo e o Judicirio tm a ideia de que as polticas
pblicas do Executivo para a preveno e o tratamento no esto
funcionando bem e, por isso, o direito penal a ltima interven-
o poltica a ser intentada deve entrar em ao.
Como podemos perceber, a criminalizao da relao sexual
sem preservativo da pessoa com HIV/AIDS um debate que en-
volve diferentes atores da sociedade e o Estado; portanto, im-
portante a sociedade civil trazer para a agenda de gestores pbli-
cos, legisladores, pesquisadores, profissionais e dos operadores
do direito a discusso do tema. Para contribuir com os debates,
a ABIA apresenta esta publicao, que vem se juntar a outras
aes (seminrios e outras publicaes) j realizadas nos ltimos
dois anos por ONGs do Rio de Janeiro, So Paulo e Pernambuco,
especialmente os Grupos Pela VIDDA RJ e Niteri, GIV de So Paulo e
GTP+ de Recife.
O texto, inicialmente, apresenta o pnico social suscitado por uma
nova epidemia nas dcadas de 1980 e 1990. Em seguida, destaca as dife-
rentes interpretaes dos operadores do direito no Brasil para a questo.
Aps, mostra condenaes j proferidas pela Justia penal brasileira.
Destaca, tambm, artigos do Cdigo Penal brasileiro, com penas menos
graves, a serem utilizados como teses de defesa.
Criminalizar questes de sade pblica, como o HIV, poltica
de Estado ruim, porque mina os esforos do Estado-administrao. Por
exemplo, sabido que a criminalizao da transmisso sexual do HIV
afastar as pessoas da testagem e impedir o diagnstico precoce da
COLEO ABIA
infeco, o tratamento adequado no momento certo, a diminuio de
infeces oportunistas e de bitos e a quebra na cadeia epidemiolgica,
ou seja, impedir a reduo do nmero de novos casos de AIDS, exata-
mente o efeito contrrio ao desejado por toda poltica estatal, seja ela
executiva, legislativa ou judiciria.
Devemos ressaltar os limites de leis penais para controlar epidemias, 7
no caso, pela difcil correlao entre a criminalizao da transmisso
sexual do HIV e a reduo da propagao da AIDS. A exposio sexual
e a transmisso sexual do HIV devem ser tratadas como casos de sade
pblica, e no de Justia penal.
Desejamos que a publicao contribua para os debates e os es-
foros presentes e futuros por uma sociedade mais inclusiva, digna e
humana.
Cristina Pimenta1
Veriano Terto Jr.1
Marclei Guimares2
1
Coordenao-geral da ABIA.
2
Marclei da Silva Guimares (assistente de projetos da Associao Brasileira Interdiscipli-
nar de AIDS e estudante de direito). E-mail: <marcleiguimaraes@ig.com.br>.
Pessoa com AIDS: perigo social
A aidsfobia da sociedade e das autoridades
sabido que tais infelizes3, se libertados, na maioria das ve-

zes, no tero qualquer apoio, nem sequer de seus fami-ia-
res, e ante suas personalidades deformadas, voltadas ao deli-
to, fatalmente constituiro redobrado perigo social, eis que,
a par do ataque a bens jurdicos regulares, sero srio risco
de contaminao da doena s vtimas que forem por eles
subjugadas.
(Aranha, 1994)
A aidsfobia da sociedade e das autoridades e a violao dos

direitos humanos da pessoa vivendo com HIV/AIDS: anos

1980 e 1990 no Brasil
A criminalizao da transmisso sexual do HIV (e no sexual,

por exemplo, por sangue em seringas) ganhou destaque na mdia
brasileira desde o incio da epidemia de AIDS, como nos mostra
8 Mott (2002), que compilou reportagens sobre tais incriminaes
entre os anos 1984 e 1999. O autor, destacando que a AIDS, nas
COLEO ABIA
duas primeiras dcadas (1980 e 1990), era considerada incurvel

e mortal, mostrou como a sociedade e as autoridades (mdicos,
psiclogos, polcia, delegados, promotores, diretores de hospitais,
secretrios de sade, juzes) concebiam, em sua maioria, a pessoa
vivendo com HIV/AIDS, especialmente as pessoas promscuas, as
prostitutas, os garotos de programas, os bissexuais, os homosse-
xuais, as travestis, os usurios de drogas ou mesmo os homens
heterossexuais (os predadores), como seres revoltados e vinga-
tivos, sempre aptos e dispostos a transmitir intencionalmente (do-
losamente) o HIV ou, em alguns casos, seres passveis de trans-
mitir culposamente a AIDS por negligncia.
3
Referindo-se aos delinquentes com AIDS que transmitem o HIV e so proces-
sados e presos.
Gerou-se, assim, um temor muito forte no imaginrio popular e de
autoridades em relao transmisso proposital (dolosa) da AIDS por
portadores do HIV em suas relaes sexuais. Nos noticirios, segundo
Mott, no era possvel saber se tais acusaes se baseavam em fatos
reais ou se eram apenas boatos e calnias, expresso da discriminao
e da aidsfobia de uma sociedade em pnico por causa de uma nova
epidemia.
Nas reportagens, h relato de um indiciamento de pessoa vivendo
com HIV/AIDS por crime de epidemia (artigo 267 do Cdigo Penal bra-
sileiro), cuja pena recluso de 10 a 15 anos para o crime intencional
sem vtima fatal, mas de 20 a 30 anos de recluso se sobrevier a morte;
podendo haver pena mais branda em caso de crime culposo de epi-
demia, com ou sem o resultado morte.
COLEO ABIA
No entanto, o indiciamento mais frequente, poca, era por crime
de homicdio (doloso) na forma tentada (no foi possvel saber se tenta-
tiva de homicdio simples ou qualificado). Havia tambm o pensamento
de que se podia enquadrar a transmisso do HIV no crime do artigo
131 do CP (perigo de contgio de molstia grave) ou do artigo 132 do
9
Cdigo Penal (perigo para a vida ou sade de outrem) ou, ainda, no
homicdio culposo consumado.
Para Mott, houve condenao moral das pessoas com AIDS por
parte das autoridades, abuso de poder, desnecessrio excesso de zelo
motivado pela aidsfobia e violao dos direitos humanos das pessoas
com HIV/AIDS suspeitas e indiciadas. Segundo o autor, a imprensa, raras
vezes, colocou em dvida a justeza das prises motivadas pela suposta
transmisso sexual dolosa do HIV.
Mott ressalta ainda que, com o passar dos anos, a AIDS tornou-
se uma doena cada vez mais epidemiologicamente controlvel e in-
dividualmente tratvel; assim, todo o escndalo e sensacionalismo dos
primeiros anos evoluram para um tratamento mais profissional e tico
por parte dos jornalistas e formadores de opinio.
Destaquemos que j havia tambm, nas dcadas de 1980 e 1990,
uma reflexo terica no direito penal ptrio sobre a transmisso sexual
do HIV: a tentativa de homicdio (doloso) qualificado por meio insidioso
era um enquadramento, entre outros, bastante utilizado para tipificar a
relao sexual sem preservativo e sem revelao do status de HIV+ ao()
As leis especficas penais no mundo
parceiro(a) sexual. Tal reflexo terica ainda reclamava nesse perodo

por uma lei especfica que pudesse simplificar a tipificao (enquadra-
mento, classificao) do fato criminoso transmisso do HIV por relao
sexual. At agora, expusemos fatos nacionais. Passemos, ento, a apre-
sentar um pouco do cenrio mundial.
A criminalizao da transmisso sexual do HIV no mundo: as leis

especficas
A partir de 2005, um Grupo de Trabalho da GNP+ (rede mundial

de pessoas positivas) iniciou a discusso sobre a criminalizao da trans-
misso do HIV que ganhou destaque para o movimento social interna-
cional de AIDS, em 2008, na XVII Conferncia Internacional de AIDS,
no Mxico.
10
Atualmente, sabido que h leis especficas que criminalizam a
exposio e a transmisso sexual do HIV na Sua, Sucia, Holanda,
COLEO ABIA
Frana, Alemanha, Itlia, Portugal, Reino Unido, entre outros. J houve

condenaes por homicdio nos EUA, Canad, Inglaterra, Sucia, Finln-
dia, Eslovquia e Tailndia.
Na XVIII Conferncia Internacional de AIDS em Viena, realizada
entre 18 e 23 de julho de 2010, um relatrio revelou que cerca de 600
pessoas (mas esse nmero pode ser bem maior) j foram condenadas
no mundo pela exposio e transmisso sexual do HIV, em 50 pases, e
que a maioria das penalizaes ocorreu na Amrica do Norte e Europa
Ocidental (os nmeros de punies nesses dois lugares so maiores que
os de todos os outros pases juntos).
Acredita-se que os dados dos EUA estejam incompletos, mas j
foram registradas cerca de 300 incriminaes nesse pas. Outros pases
com grande nmero de sentenas penais so: Canad (63), Sucia (38),
ustria (30) e Sua (30). Frana, Noruega, Holanda, Alemanha e Reino
Unido tm entre 13 e 15 condenaes cada um. Destacou-se tambm,
nesse relatrio, que nos EUA tem havido ajuizamentos de aes penais
em situaes de exposio ao HIV que implicavam baixo risco ou risco
nulo de transmisso, como em casos de mordidas e cuspidas, proferindo
o Judicirio norte-americano duras sentenas para tais casos. Sem con-
tar que o Legislativo dos EUA j editou leis criminais especficas para a
transmisso do HIV em 24 de seus Estados.
Alm disso, mais de 45 outros pases editaram leis especficas que
criminalizam a exposio ou transmisso do HIV. Tais leis tm sido re-
jeitadas pelos ativistas no mundo porque aumentariam o estigma em
relao pessoa vivendo com HIV/AIDS e doena, apesar de esse
argumento pouco convencer os gestores pblicos de sade e os legis-
ladores. Vinte pases africanos introduziram leis especficas que crimi-
nalizam a transmisso do HIV, nos ltimos 10 anos.
COLEO ABIA
Na Amrica Latina, muitos pases possuem leis que poderiam ser
usadas em casos de suspeita de transmisso, mas isso ocorre com pouca
ou nenhuma frequncia: o relatrio menciona que j houve duas conde-
naes no Brasil pela transmisso do HIV, mas sabemos que o nmero
de sentenas penais condenatrias por exposio sexual ou transmisso
sexual do HIV maior, pois conhecemos um caso no Tribunal de Justia
11
do Rio Grande do Sul, trs no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro e sete
no Tribunal de Justia de So Paulo, fora os casos de violncia sexual
(estupro).
Apesar disso, h boas notcias: a publicao de uma lei na Holanda
que torna o ajuizamento de aes penais por transmisso no inten-
cional pouco possvel e a derrogao4 de uma poltica em Serra Leoa
que permitia a acusao da mulher pela transmisso vertical (da me
para o filho) do HIV.
Por outro lado, essa onda de criminalizao da transmisso sexual
e no sexual do HIV teria relao com certa eficcia da preveno e do
tratamento contra a AIDS que no total? Na Europa, teria relao com
o controle populacional e com a discriminao de imigrantes (etnia) e
negros (raa)? No Brasil, teria relao com a discriminao de homos-
sexuais, usurios de drogas, travestis, profissionais do sexo (homens e
4
Derrogao a revogao parcial de uma lei, porque parte dela continua em vigor,
enquanto a outra parte extinta pela publicao de nova lei que expressamente declara
revogados determinados dispositivos (artigos) da lei antiga, ou porque uma nova lei
regula uma mesma matria (assunto) de forma diversa da lei anterior.
simples ou qualificado
O enquadramento no homicdio doloso
mulheres) ou mesmo com pura vingana (quando um acusa o

outro da transmisso sexual do HIV, aps o trmino da relao)?
A criminalizao da transmisso sexual do HIV nos anos 2000

no Brasil
De fato, a partir dos anos 2000, no Brasil, o ato sexual (con-

sensual) de pessoa vivendo sabidamente com HIV/AIDS, sem pre-

servativo e sem a revelao do seu status sorolgico de HIV+
ao() parceiro(a), ocorrendo ou no a infeco por HIV, tem sido
compreendido por renomados doutrinadores brasileiros (autores
de livros de direito penal que, em sua maioria, so promotores,
procuradores de justia, juzes e desembargadores, ou seja, es-
creve quem denuncia, acusa e julga, mas no quem defende),
12
por delegados em seus indiciamentos, por promotores em suas
acusaes e por alguns juzes de primeiro grau e de segunda ins-
COLEO ABIA
tncia (desembargadores) em suas condenaes como tentativa

de homicdio simples ou tentativa de homicdio qualificado.
Destaquemos que, para a incriminao no processo penal,
mais importante do que contar ou no contar a sorologia e de
a outra pessoa aceitar ou no aceitar realizar o ato sexual sem
preservativo a pessoa saber que est infectada pelo HIV e saber
que podia transmitir o vrus por meio de relaes sexuais. Mos-
tremos trecho de uma deciso do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro: no h que se reconhecer o instituto do consentimento
do ofendido, pois o ordenamento jurdico brasileiro estabelece
que a vida bem indisponvel, bem como a sade no tocante
contaminao por molstia grave e sem cura. A pessoa no pode
dispor de sua vida e sade, no pode aceitar ou ser indiferente
sua prpria infeco pelo HIV.
Por outro lado, o movimento social de AIDS no mundo e no
Brasil, desde o incio da epidemia, vem lutando para que no as-
Transmitir HIV no tentativa de
homicdio simples nem

sociemos a infeco pelo HIV e a doena AIDS ideia de morte
e de incapacidade civil. Assim, ante s discusses iniciais com
representantes dos Grupos Pela VIDDA do Rio de Janeiro, Pela
VIDDA de Niteri, Associao Brasileira Interdisciplinar de AIDS e
Grupo de Incentivo Vida (GIV) de So Paulo, entendemos que a
rejeio da tipificao (enquadramento, classificao) da transmis-
so sexual do HIV como crime de homicdio doloso (inteno de
produzir o resultado morte) simples ou qualificado, seja consuma-
do ou na forma tentada, uma bandeira que todo movimento
COLEO ABIA
social de AIDS no Brasil levanta.
De fato, pode-se dizer que o movimento nacional de AIDS re-
qualificado
jeita a criminalizao da transmisso sexual do HIV e faz oposio
punio do ato sexual de pessoa vivendo com HIV/AIDS, sem
preservativo e sem revelao da sorologia, como tentativa de
homicdio simples ou como tentativa de homicdio qualificado. 13
Transmitir HIV no tentativa de homicdio para o movimen-
to social brasileiro de AIDS
Passemos a elencar, a seguir, alguns motivos pelos quais o

movimento social de AIDS brasileiro considera que a provvel in-
teno (dolo que necessita ser provado) de passar o HIV, ocor-
rendo ou no a infeco, no deve ser enquadrada (classificada,
tipificada) como tentativa de homicdio (simples ou qualificado),
pois no se deve reconhecer como factvel a inteno de matar.
Deixemos claro: ainda que posteriormente sobrevenha a morte do
parceiro sexual, estabelecido o nexo causal, tambm entendemos
que no se deve enquadrar o ato sexual da pessoa vivendo com
HIV/AIDS em homicdio doloso qualificado consumado nem em
homicdio doloso simples consumado, pois gira em torno de 17
anos a expectativa atual de vida da pessoa infectada pelo HIV, no
sendo a contrao do vrus da AIDS uma sentena de morte. Uma
soluo mais justa seria a pessoa responder por homicdio culposo.
Outro possvel raciocnio seria: mesmo aps a infeco por HIV e
o bito do sujeito infectado, a pessoa vivendo com HIV/AIDS pode no
ser responsabilizada pela morte, porque o bito poderia ter sido provo-
cado por uma causa relativamente independente superveniente (artigo
13, 1o, do CP), por exemplo, a pessoa infectada poderia no ter feito
o tratamento, no o ter realizado corretamente, ou mesmo o tratamento
poderia no ter sido bem-sucedido por outros fatores. Assim, a pessoa
vivendo com HIV/AIDS deveria ser responsabilizada apenas pelos fatos
anteriores, ou seja, pela infeco do HIV; portanto, sua conduta poderia
ser enquadrada em leso dolosa consumada ou em leso culposa, mas
no em tentativa de homicdio.
Mostraremos, primeiramente, algumas ideias oriundas do prprio

Departamento de DST, AIDS e Hepatites Virais do Brasil, reaproveitadas
por ns do movimento social, com nenhum ou poucos acrscimos, con-
tra a associao entre AIDS e morte:
1. A AIDS uma DST (Doena Sexualmente Transmissvel), conforme
tambm salienta Barros (2009) e o movimento nacional de AIDS;
uma molstia venrea, grave, contagiosa, incurvel, porm controlv-
14
el e com caractersticas de cronicidade, no sendo, inexoravelmente,
mortal, fatal e letal.
COLEO ABIA
2. A transmisso do HIV depende de vrios fatores, tais como: da imu-

nidade da outra pessoa; do tipo de exposio (sexual ou no se-
xual); de a pessoa com HIV/AIDS estar em terapia antirretroviral
(tomando o coquetel) e com carga viral indetectvel ou muito baixa,
entre outros.
3. O diagnstico precoce do HIV e o tratamento adequado possibilitam
a pessoa infectada viver, e no necessariamente morrer de AIDS, as-
sim como a populao no infectada.
4. possvel afirmar que uma pessoa no Brasil vai ter um tempo de vida
mdio, desde a infeco por HIV, em torno de 17 a 19 anos (GUIBU
et al., 2007 e 2008), ou mais, pois o movimento social conhece pes-
soas que vivem com HIV/AIDS h mais de 25 anos.
5. A taxa de transmisso do HIV em um casal heterossexual (WAWER
et al., 2005), quando o parceiro tinha a infeco no estgio crnico,
variou entre 0,7 a 2,8 por mil coitos.
No menos importantes so as ideias seguintes, apropriadas pelo
movimento social de AIDS e originadas de outras fontes do saber:
6. A pessoa vivendo com HIV/AIDS no tem o domnio sobre a produo
do resultado morte, que lhe escapa ao controle5. Diramos que no tem
controle, necessariamente, sobre o resultado infeco por HIV.
7. Um estudo da coorte holandesa ATHENA tomou uma amostra de
4.612 pacientes, diagnosticados entre 1998 e 2007, sendo excludos
os que desenvolveram AIDS ou iniciaram tratamento com terapia
antirretroviral TARV (coquetel) antes de seis meses; os resultados
apontaram que homens e mulheres diagnosticados com HIV, aos 25
anos, podiam esperar viver somente cinco meses a menos que as
pessoas sem HIV (VAN SIGHEM et al., 2010; LEWDEN, 2010).
COLEO ABIA
8. Segundo artigo publicado na Folha de S. Paulo em 22.6.2010 e assi-
nado pelo secretrio nacional de ateno sade, Alberto Beltrame, o
Brasil reduziu o nmero de bitos por AIDS. Segundo o Boletim Epi-
demiolgico de 2010 do Ministrio da Sade do Brasil, aps um ano
da chegada da terapia antirretroviral altamente potente (TARV/coque-
tel) no mundo, em 1997, o nmero de bitos no Brasil foi de 12.078. 15
A partir de ento, o ano 1999 registrou o menor nmero de bitos:
10.521, e pode-se dizer que em virtude do sucesso do tratamento an-
tirretroviral. Em 2008, pelos dados preliminares, houve 11.523 mortes
por AIDS no Brasil, aps a era do coquetel. Como poderemos in-
terpretar esses nmeros: houve queda, aumento ou estabilizao de
bitos no Brasil depois da implementao da terapia antirretroviral?
9. O risco de transmisso sexual do HIV, sem o uso do preservativo,
tendo a pessoa supresso viral completa (carga viral indetectvel),
de 1:100.000 (um em 100 mil casos).
10. O tratamento antirretroviral bem-sucedido reduz o risco da trans-
misso do HIV, apesar de no termos certeza, na atualidade, da
completa eliminao desse risco6 (VERNAZZA et al., 2008; QUINN
et al., 2000).
5
Desembargadores do TJ de So Paulo, M. Bartoli e Pricles Piza. Acrdo n 02189955,
1.12.2008.
6
Avis sur la pnalisation de la transmission sexuelle du VIH. Frana: Conseil National du
SIDA, 27 abr. 2006.
11. As pessoas que vivem com HIV/AIDS mantm relaes sexuais pelos
mesmos motivos das pessoas sem HIV: amor, prazer, tdio, paixo,
comrcio, presso social e cultural, entre outros. A pessoa vivendo
com HIV/AIDS que tem relaes sexuais, sem preservativo e sem
revelar seu status sorolgico, no necessariamente estar agindo
com dolo (inteno, finalidade, propsito, querer) direto7 ou dolo in-
direto (eventual) de perigo; no estar agindo, inequivocadamente,
com dolo de lesionar, dolo de transmitir molstia venrea, dolo de
transmitir molstia grave, dolo de transmitir o HIV e nem mesmo
dolo de matar. Admitir o contrrio disso, em absoluto, precon-
ceituoso e discriminatrio. Praticar relaes sexuais sem camisinha
no enseja, necessariamente, algum tipo de inteno penalmente re-
provvel. Se for necessrio punir, que se puna o ato, e no a pessoa.
Diante desses fatos, o movimento social brasileiro de AIDS entende

que deve ser afastado o enquadramento da transmisso sexual do HIV,
ou mesmo da no transmisso do vrus da AIDS, em ato sexual de pes-
soa vivendo com HIV/AIDS sem preservativo, como tentativa de homic-
16 dio simples ou tentativa de homicdio qualificado, por ineficcia do meio
relao sexual para produzir o resultado morte, configurando-se, assim,
crime impossvel para o homicdio doloso consumado ou tentado, seja
COLEO ABIA
ele simples ou qualificado, haja vista, tambm, a possibilidade de exis-

tncia de causa relativamente independente superveniente a produzir o
resultado morte.
7
Dolo direto a vontade da pessoa dirigida especificamente produo de um resultado
penalmente reprovvel, em nosso caso, vontade de transmitir sexualmente o HIV, que
pode se transmutar em outras vontades que possam ter enquadramento no Cdigo Penal,
como j vimos: vontade de expor a perigo, vontade de transmitir molstia venrea ou
grave, vontade de lesionar ou de matar, conforme os diferentes intrpretes. Dolo eventual
quando o agente no quer o resultado, por exemplo, a infeco pelo HIV, mas assume
o risco de produzi-lo. Dolo de perigo a inteno de expor a risco (perigo de dano) a
vida ou a sade de outrem.
Transmitir HIV: da tentativa de homicdio
ao perigo de contgio de molstia grave/leso gravssima

As sentenas da Justia brasileira: Tribunais de Justia de
MG/SP/RJ/RS
certo, ainda, que persistem muitos outros pontos sobre a

criminalizao da transmisso sexual do HIV a serem discutidos
pela articulao nacional do movimento social de AIDS no Brasil.
Por outro lado, para os doutrinadores brasileiros de direi-
to penal, a AIDS no uma molstia venrea, no uma DST,
porque no se transmite apenas por relaes sexuais e, para alm
de ser uma doena grave, contagiosa (transmissvel), incurvel,
controlvel, crnica, mortal, fatal e letal, portanto, sua transmis-
so nunca poder configurar o crime do artigo 130 do CP (perigo
de contgio de doena venrea), mas, sim, homicdio doloso (sim-
ples ou qualificado) consumado ou tentado.
A Justia brasileira, considerando a AIDS como molstia
grave, incurvel e fatal, j sentenciou desde poucas absolvies
at condenaes em torno dos seguintes crimes, para o ato se-
xual de pessoa vivendo com HIV/AIDS sem preservativo, havendo
relaes sexuais consentidas:
Artigo do CP Crime Pena
Art. 130, caput: expor Perigo de Contgio Deteno de 3

algum, por meio de Venreo. meses a 1 ano
relaes sexuais ou qualquer ou multa.
ato libidinoso, a contgio
de molstia venrea, de que
sabe ou deve saber que est
contaminado.
Art. 131:8 praticar, com o Perigo de Contgio de Recluso de 1 a

fim de transmitir a outrem Molstia Grave. 4 anos e multa.
molstia grave de que est Enquadramento
contaminado, ato capaz de preferido pelo Judicirio
produzir o contgio. como alternativa
tentativa de homicdio.
continuao
Art. 132, caput: expor a vida Perigo para a Vida ou Sade de Deteno de 3
ou sade de outrem a perigo Outrem. O TJ/RJ tem julgado meses a 1 ano,
direto e iminente. exposies sexuais do HIV se o fato no
como esse crime. constitui crime
mais grave.
Art. 129, 2o, inciso II: Leso Corporal (Gravssima) por Recluso de 2 a 8
ofender a integridade Transmisso de Enfermidade anos para o crime
corporal ou a sade de Incurvel. Este tem sido um consumado.
outrem, se resulta: (ver enquadramento preferido pela
quadro ao lado). Justia brasileira, alternativo

tentativa de homicdio.
Art. 129, 3o: se resulta Leso Corporal Seguida de Recluso de

morte e as circunstncias Morte (dolo de lesionar + 4 a 12 anos
evidenciam que o agente no culpa pela morte). um crime para o crime
quis o resultado, nem assumiu preterdoloso; vai alm do dolo: consumado.
o risco de produzi-lo. h a culpa.
18 Art. 121, caput: matar Tentativa de Homicdio Simples: Recluso de
algum c/c (combinado incriminao frequente. 6 a 20 anos,
COLEO ABIA
com) artigo 14, inciso II diminuindo a

(tentativa). pena de um tero
a dois teros.
8
Para os doutrinadores: 1. se o agente pratica ato capaz de transmitir molstia grave,
sabendo-se infectado, mas sem o fim especial de agir (sem querer transmitir molstia
grave), o crime do artigo 131 no se configura. Qual seria o crime? 2. Se o agente tem
relao sexual, sabe que tem a molstia, por exemplo, AIDS, mas no sabe que grave,
erro do tipo que exclui a pena para o crime doloso, mas pode haver punio para o
crime culposo, se a lei prever tal crime: o artigo 131 no tem modalidade culposa, assim,
nesse caso, no seria crime do artigo 131 do CP, mas seria qual crime? Leso culposa?
Se houvesse fim especial de agir e leso grave, por exemplo, a infeco por HIV, seria
esta mero exaurimento e permaneceria a incriminao no artigo 131, que absorve o crime
de leso grave (infeco pelo HIV entendida como debilidade permanente de funo
imunolgica). No entanto, se houvesse fim especial de agir e leso gravssima (enfermi-
dade incurvel, como muitos operadores do direito tm entendido a infeco pelo HIV),
o agente responderia pela leso gravssima, que no absorvida pelo crime de perigo
do artigo 131 do CP.
continuao
Art. 121, 2o, inciso III c/c Tentativa de Homicdio Recluso de

artigo 14, inciso II. Qualificado por meio insidioso 12 a 30 anos,
(meio utilizado sem que diminuindo a
a vtima perceba ou tome pena de um tero
conhecimento). Frequente a dois teros.
incriminao no Brasil.
O leitor pode ver, tambm, condenaes j proferidas pelo Ju-

dicirio brasileiro no artigo de Pinto Pires (2010), que, alm disso,
mostra compromissos internacionais assinados pelo Brasil. Em diretriz
COLEO ABIA
mais recente (2008), as Naes Unidas recomendaram que os governos
devem revogar leis criminais especficas para o HIV: leis que obriguem a
revelao do status sorolgico; leis que sejam contraproducentes para a
preveno do HIV, o tratamento, o cuidado e os esforos de apoio; leis
que violem os direitos humanos das pessoas que vivem com HIV/AIDS
ou de outros grupos vulnerveis. Segundo Pinto Pires, a criminalizao 19
da transmisso do HIV pune imigrantes homens (casos na Europa), ho-
mossexuais, usurios de drogas injetveis, travestis, prostitutas, ex-pre-
sidirios, todos promscuos, sendo, portanto, prtica seletiva do sistema
penal que no contribui para o enfrentamento da epidemia e refora as
desigualdades sociais.
Veriano Terto Jnior, coordenador-geral da ABIA, chama a ateno
para a criminalizao da transmisso do HIV como uma forma de estig-
ma e discriminao de populaes: na Sucia e na Europa, tal criminali-
zao estaria a servio do controle de fronteiras e de populaes des-
viantes e imigrantes; nos pases africanos, seria uma forma de controle
de determinados grupos tnicos e de represso homossexualidade; no
Brasil, reproduziria os preconceitos de gnero e de orientao sexual e
tambm seria uma forma de controle, preconceito e estigmatizao de
populaes j discriminadas: mulheres e homens amorais e com HIV.
A defesa da pessoa vivendo com HIV/AIDS
A defesa da pessoa vivendo com HIV/AIDS diante do atual Cdigo

Penal brasileiro
No atual estgio do direito penal material (no processual) bra-

sileiro, que possibilita o enquadramento da transmisso sexual do HIV
em alguns de seus artigos, como j exposto em termos condenatrios,
pensando na defesa da pessoa vivendo com HIV/AIDS, podemos pensar
em enquadramentos (classificaes) menos graves, dependendo da in-
teno (dolo) da pessoa e da produo do resultado (infeco pelo HIV)

para configurar o crime consumado, ou da no produo do resultado
infeco para se configurar o delito na forma tentada: quando existir o
dolo (a inteno, o propsito, a finalidade, o querer algum resultado,
por exemplo, ter vontade de expor9 a perigo a vida ou sade de outrem,
vontade de lesionar, de transmitir o HIV, de transmitir molstia venrea
20 ou de transmitir molstia grave), mas tal resultado no se produzir por
circunstncias alheias vontade do agente (crime tentado). Isso uma
regra, mas h exceo para os crimes de perigo (artigos 130, 131 e 132
COLEO ABIA
do CP), conforme explicado na nota de rodap 9.

No caso de culpa,10 mais especificamente negligncia (conduta de
no fazer algo, por exemplo, no usar o preservativo), para se configurar
9
Exposio pode ser entendida como o ato sexual sem preservativo capaz de contagiar,
mas que no resulta em infeco pelo HIV. No crime de perigo do artigo 130, caput, do
CP, no existe a avaliao do risco de infeco, porque o perigo abstrato e no precisa
ser provado, bastando a relao sexual sem preservativo para se configurar o crime con-
sumado, mesmo no ocorrendo a infeco pelo HIV. No crime de perigo do artigo 132 do
CP, necessria a avaliao do risco de infeco, porque o perigo concreto e deve ser
provado (mesmo no havendo a infeco pelo HIV), no bastando a simples realizao
do ato sexual para a consumao do delito. A infeco pelo HIV no necessria, mas a
prova do perigo corrido, sim, para a consumao do delito do artigo 132 do CP. No caso
do artigo 131, pode haver crime consumado sem a produo da infeco pelo HIV, haja
vista ser esse um delito formal com dolo direto de dano (basta a realizao do ato sexual
com a inteno de transmitir a molstia grave para a consumao do crime, sem a ocor-
rncia da infeco pelo HIV). No existe crime culposo de perigo, apesar de a exposio
de motivos do Cdigo Penal dizer que o crime do art. 130, caput, crime de perigo
culposo. Na doutrina, h controvrsia se tal crime seria culposo ou com dolo eventual.
10
Culpa o comportamento voluntrio desatencioso, voltado a um determinado objetivo,
lcito ou ilcito, embora produza resultado ilcito, no desejado, mas previsvel, que podia ser
o crime (culposo), no h a inteno de praticar um delito pela pessoa
vivendo com HIV/AIDS, apenas se exige a produo do resultado in-
feco por HIV no desejado pelo agente e advindo da quebra do dever
objetivo de cuidado. Lembremos que no devemos falar de tentativa em
crimes culposos, quando no se produz qualquer resultado, porque o
agente nunca quis qualquer resultado ilcito; assim, ou o crime culposo
resta consumado quando h o resultado, em nosso caso, quando ocorre
a infeco pelo HIV, ou no existe crime culposo sem a produo de
um resultado, por exemplo, se no houve a infeco pelo HIV. Afasta-
dos quaisquer tipos de dolo, havendo apenas culpa, no se pode falar
em tentativa de transmisso culposa do HIV (no existe tal raciocnio),
portanto, nesse caso, no h delito. Alm disso, necessrio entender-
mos mais sobre o crime culposo, especificamente as noes de previsi-
COLEO ABIA
bilidade do resultado ilcito pelo homem mdio (no pelo agente) e a
exigibilidade de conduta diversa.
Explicamos: se os resultados infeco por HIV ou morte podem ser
previstos pelo homem mdio e se for exigida conduta diversa da prati-
cada, como dever objetivo de cuidado, por exemplo, ter usado a cami-
sinha, ao invs de ter relaes sexuais sem preservativo, na ausncia de 21
qualquer dolo, poderemos estar diante de um crime culposo. Por outro
lado, se no caso concreto no for exigida conduta de usar o preservativo
por algum motivo e no se puder prever o resultado infeco pelo HIV
ou morte, poderemos estar diante de fato atpico (no crime), claro,
se no houver dolo qualquer. Essa a lgica para a diferenciao entre
crime doloso, crime culposo e fato atpico (no crime).
Sabendo-se que a regra para a consumao dos delitos a pro-
duo de algum fato no mundo real (a infeco pelo HIV, por exem-
plo), queremos destacar um ponto, sobre a relao inteno-resultado,
muito importante para o tema da criminalizao da transmisso sexual
do HIV.
Existe a seguinte dvida: havendo a produo do resultado in-
feco pelo HIV e o dolo de perigo, deve permanecer o enquadramento
do fato em um crime de perigo (artigo 130, caput, ou artigo 132, ambos
evitado. Negligncia a forma passiva da culpa, assumir uma atitude passiva, inerte,
por descuido ou desateno, justamente quando o dever de cuidado objetivo determina o
contrrio.
do CP, delitos menos graves) ou deve haver a desclassificao (novo en-
quadramento) para outro delito mais grave, por exemplo, para um crime
de dano, mais especificamente, leso corporal dolosa gravssima (crime
mais gravoso em termos de pena), como se surgisse um novo dolo: a
inteno de lesionar?
Entendemos que, se no for possvel evitar tal desclassificao, que
se enquadre em leso culposa ou leso grave (artigo 129, 1o, inciso
III debilidade permanente de funo), mas no em leso gravssima.
Outra grande questo sobre a relao entre a inteno e a produo
ou no do resultado, para a configurao do crime consumado ou ten-
tado, a seguinte: nos crimes de periclitao (perigo), admitindo-se
que houve dolo de perigo (artigos 130, caput e 1o, 131 e 132 do
CP), mesmo no havendo a produo do resultado infeco pelo HIV,
a pessoa vivendo com HIV/AIDS responder pelo crime de perigo con-
sumado? Alguns doutrinadores entendem que esse raciocnio incons-
titucional, porque afronta o princpio da lesividade, que fala que s h
crime, consumado ou tentado, quando o agente ativo lesiona um bem
jurdico relevante de terceiros, ou quando tem a inteno de lesionar,
22
age, mas no consegue seu intento (tentativa); no caso, necessria a
leso ou a tentativa de lesionar a sade ou a vida de outrem. O que que-
COLEO ABIA
remos dizer que, na ausncia do resultado infeco por HIV, quando

h somente o dolo de perigo, a pessoa vivendo com HIV/AIDS no
deveria responder pelo delito de dano na forma tentada (leso), nem
pelo crime de perigo consumado ou tentado, sendo a via mais justa a
no incriminao do fato relao sexual sem preservativo que no re-
sulta em infeco pelo HIV.
De fato, apesar de no terem sido revogados expressamente, pode-
mos defender que os crimes da periclitao (perigo) da vida e da sade
(artigos 130, caput e 1o e 131, todos do CP, que de 1940) no foram
recepcionados por nossa Constituio de 1988, por ferirem os princpios
constitucionais da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do
contraditrio, alm de ferirem os princpios do direito penal da lesividade
(em regra, o direito penal s pune quando h efetiva leso ao bem jurdi-
co ou quando h a inteno e ocorre a tentativa), da interveno mnima
(se existem outras medidas sociais e polticas preveno e tratamento e
outros ramos do direito o civil para controlarem as condutas, o direito
penal no deve intervir) e da adequao social (riscos aceitveis corridos
pela sociedade). Assim, entendemos que podemos afastar decises judi-
ciais de criminalizao da exposio sexual do HIV: quando no ocorre a
infeco e no h dolo algum, ou apenas o dolo de perigo.
Ainda na hiptese de no infeco pelo HIV, afastado o dolo de
perigo, quanto no incriminao por tentativa de leso corporal, seria
necessrio analisar todas as circunstncias do caso concreto para se veri-
ficar se houve dolo de lesionar, hiptese em que caberia a tentativa, ou
se no houve dolo algum, situao que poderia se enquadrar em fato
atpico (no crime), conforme o caso concreto, como j dito.
Retornemos, a ttulo exemplificativo, no exaustivo e nem acabado,
para futuras discusses com o movimento nacional de AIDS no Brasil,
fora a absolvio por falta de provas, por exemplo, da autoria, do dolo
COLEO ABIA
ou da culpa, e fora os fatos atpicos, aos enquadramentos menos graves
para a transmisso sexual do HIV no atual Cdigo Penal (CP) brasileiro,
tomando as penas em ordem crescente:
Pena Crime Consumado/

Crime Artigo do CP 23
Institutos Despenalizadores
Leso corporal Artigo 129, 6o Deteno de dois meses a um
culposa (no h ano.
diferenciao entre Cabe Conciliao, Transao
leses leves, graves e Penal, Suspenso Condicional
gravssimas). do Processo, Converso da Pena
Privativa de Liberdade em Pena
Restritiva de Direitos (preenchidos
certos outros requisitos) (artigo
44, inciso I e segs., do CP) e
Perdo Judicial.
Perigo de contgio Artigo 130, caput: Deteno de trs meses a um ano

venreo.* Peamos a h inteno de ou multa.
inconstitucionalidade expor a perigo Cabe Conciliao, Transao
deste crime. risco de dano a Penal, Suspenso Condicional
sade da outra do Processo, Converso da Pena
pessoa Privativa de Liberdade em Pena
certos outros requisitos).
continuao
Pena Crime Consumado/

Crime Artigo do CP
Institutos Despenalizadores
Homicdio Artigo 121, 3o Deteno de um a trs anos.

culposo. Cabe Perdo Judicial e Converso
da Pena Privativa de Liberdade
em Pena Restritiva de Direitos
(preenchidos certos outros
requisitos).
Perigo de contgio Artigo 130, 1o: Recluso de um a quatro anos e

venreo.* Peamos a h inteno de multa.
inconstitucionalidade dano, de lesionar, Cabe Suspenso Condicional do

deste crime. de transmitir a Processo e Converso da Pena
molstia venrea Privativa de Liberdade em Pena
certos outros requisitos).
Leso corporal de Artigo 129, 1o, Recluso de um a cinco anos.

natureza grave inciso III Cabe Suspenso Condicional do
24
por debilidade Processo, preenchidos alguns
permanente (no requisitos, e Converso da Pena
COLEO ABIA
precisa ser perptua Privativa de Liberdade em Pena

nem eterna) de Restritiva de Direitos (preenchidos
membro, sentido ou outros requisitos).
funo (imunolgica).
* Neste delito do artigo 130 do CP (caput e 1o), somente se procede mediante representao
do ofendido: apenas a pessoa vitimada pode dar incio persecuo penal, e no a autoridade
policial.
A imputao da inteno, o risco e as provas
A inteno, o risco e as provas
H, ainda, questes relativas s provas e condenao no processo

penal que tambm precisam ser debatidas para que se possa existir uma
deciso justa, considerando mesmo a absolvio, haja vista a extrema
dificuldade de se realizarem provas idneas e conclusivas para a iden-
tificao da autoria do suposto fato criminoso de transmisso sexual do
HIV. A prpria exposio de motivos do Cdigo Penal brasileiro apre-
senta a dificuldade de identificao da autoria de transmisso de doena
COLEO ABIA
venrea.
De fato, o movimento social de AIDS precisa discutir, como j tem
feito, trs grandes temas pertinentes ao direito penal: a relao entre a
inteno de praticar a conduta criminosa e as aes efetivamente rea-
lizadas para que se possa estabelecer, ou no, o nexo causal11 entre a
conduta (aes), o resultado e a inteno; o risco, que se for nulo ou 25
baixo poderia configurar fato atpico (no crime) e acarretar absolvio
no processo penal; alm das provas, que, se no forem idneas e con-
clusivas, no forem bem realizadas nem substancialmente fundamen-
tadas, tambm deveriam acarretar a absolvio da pessoa processada.
Realmente, o movimento social de AIDS tem questionado a im-
putao da inteno nos julgamentos penais no Brasil, seja o dolo de
matar, lesionar ou outra finalidade qualquer. Ao que parece, a simples
prtica do ato sexual sem preservativo e sem revelao da sorologia HIV
foi a prova da inteno. Chamamos a ateno: a imputao de tentativa
de homicdio simples ou qualificado, por conta do preconceito, estigma
e discriminao contra a pessoa vivendo com HIV/AIDS, nada mais
do que responsabilidade objetiva, que proibida pelo direito penal bra-
sileiro. discriminatrio entender que o ato sexual de pessoa vivendo
11
Causa significa toda ao ou omisso, indispensvel para a configurao do resultado
concreto, por menor que seja o seu grau de contribuio. No h qualquer diferena entre
causa, condio (aquilo que permite causa produzir o seu efeito) e ocasio (circunstn-
cia acidental que favorece a produo da causa), para fins de aplicao da relao de
causalidade.
com HIV/AIDS, sem preservativo e sem a revelao da sorologia, apenas
a vtima oferecendo seu depoimento e acusao, enseja e prova algum
tipo de inteno penalmente reprovvel, por exemplo, de matar, de
lesionar, de transmitir o HIV/AIDS, de transmitir molstia venrea, de
transmitir doena grave, de expor a perigo.
Temos discutido, tambm, que as decises judiciais no Brasil, em
sua maioria, no tm levado em considerao os avanos cientficos
sobre tratamento, por exemplo; nenhum julgado tem falado sobre carga
viral que, indetectvel, poderia provar que o risco (perigo) corrido foi
desprezvel, acarretando a absolvio no processo penal.
Questionamos ainda: o(a) acusador(a) mostrou exame anti-HIV,
negativo, anterior ao relacionamento com o(a) acusado(a)?

Entendemos que as provas, nos crimes contra a pessoa (homic-
dio, leso, periclitao), devem ser mais completas do que em crimes
contra a dignidade e liberdade sexual. A incriminao deve considerar
o conjunto probatrio, e no s a acusao do ofendido. Assim, sugeri-
mos o procedimento da promotoria inglesa: 1. O acusado deve saber
26 que tinha o HIV e que podia infectar outras pessoas, mediante certos
comportamentos (como j faz a Justia brasileira). 2. As relaes sexuais
devem realmente oferecer riscos de transmisso, com base cientfica. 3.
COLEO ABIA
O acusador deve ter o HIV (no exposio sem infeco). 4. O acu-

sador deve provar que no tinha o HIV antes do relacionamento. 5. O
acusador no deve ter tido relaes sexuais nem outro tipo de conduta
que oferecesse risco, entre outros.
oportuno frisar que no cabe defesa demonstrar que o acusa-
dor podia ter adquirido o HIV de outra forma. Cabe defesa resistir
pretenso acusatria, por exemplo, alegando dvidas. Pelo princpio
constitucional da presuno da inocncia ou no culpabilidade, a ino-
cncia no tem de ser provada pela defesa, pois presumida; o MP
(Ministrio Pblico promotor) que tem de acusar e provar a autoria do
crime e a culpabilidade (dolo ou culpa) do suposto criminoso. Por outro
lado, a exposio de motivos do Cdigo Penal afirma que a dificuldade
ou impossibilidade de provar a autoria no processo penal no razo
para se inibir a tipificao da transmisso de molstia venrea como
leso corporal gravssima.
O projeto de lei especfica sobre
transmisso de doenca incurvel X a posio do STF

Pensando na defesa no processo penal, pelo princpio do
favor-rei (in dubio pro reo), se h dvida entre a culpa e a ino-
cncia, se absolve; se h duas interpretaes possveis para a
transmisso sexual do HIV: leso gravssima (artigo 129, 2, in-
ciso II enfermidade incurvel) versus leso grave (artigo 129, 1,
inciso III debilidade permanente de funo), se escolhe a mais
favorvel ao acusado: a leso grave, debilidade permanente de
funo (imunolgica).
COLEO ABIA
A transmisso do HIV no Legislativo brasileiro
Existe o Projeto de Lei no 4.887, de 20 de junho de 2001,

do deputado Feu Rosa, do PSDB/ES, tramitando na Cmara dos
Deputados, que tipifica a transmisso intencional de doena in-
27
curvel como crime contra a sade pblica, com recluso de 10 a
15 anos, e, se resultar em morte, com 20 a 30 anos de recluso. J
a transmisso culposa de doena incurvel apenada com deten-
o de dois a quatro anos e, se resultar em morte, com deteno
de quatro a oito anos:
PL
no 4.887/2001
No ocorre a 10 a 15 anos de
morte recluso
Intencional
Ocorre a 20 a 30 anos de
Transmisso morte recluso
de doena
incurvel No ocorre a 2 a 4 anos de
morte deteno
Culposa
Ocorre a 4 a 8 anos de
morte deteno
Apesar de o texto da lei do projeto a ser votado no falar na
transmisso do vrus da AIDS, a justificativa do projeto de lei se refere
apenas transmisso do HIV, como fator crescente de mortalidade no
mundo e como uma forma de morte certa e dolorosa.
Esto apensados a esse PL no 4.887, o PL no 130/1999, que acres-
centa o inciso IX ao artigo 1o da Lei no 8.072/1990, tornando crime
hediondo a transmisso intencional do HIV, e o PL no 276/1999, que
estabelece pena de dois a seis anos de recluso para a transmisso de-
liberada do vrus da AIDS.
O movimento social de AIDS precisa pressionar o Congresso Na-
cional para rejeitar tais projetos de lei, pois, caso eles sejam aprovados,
teremos uma lei especfica para criminalizar a transmisso sexual, e no

sexual, do HIV, e para punir tambm a transmisso de outras doen-
as incurveis, a despeito dos enquadramentos j existentes nos arti-
gos 129, 130, 131 e 132 do Cdigo Penal, dos quais a Justia brasileira
tem se utilizado para interpretar e condenar a transmisso sexual ou
no sexual do HIV (sem contar as condenaes em primeiro e segundo
graus por tentativa de homicdio simples/qualificado), sendo totalmente
28
desnecessria nova norma especial.
Note-se que a pena do PL n 4.887/2001 muito grave, e se esse
COLEO ABIA
projeto de lei for aprovado, tornando-se uma lei especfica, afastar os

enquadramentos no Cdigo Penal brasileiro, que, mesmo no nos sendo
satisfatrios, ainda so penas menos graves que as estipuladas por esse
PL no 4.887/2001.
Cabe ao movimento social brasileiro de AIDS o desafio de moni-
torar, acompanhar e controlar a tramitao desse projeto de lei, impedin-
do que ele prospere em sua pretenso.
O STF (guardio da Constituio Federal/nossa Suprema Corte) e a

transmisso sexual do HIV
Existe um processo (habeas corpus) no STF (Supremo Tribunal

Federal), HC no 98.712, oriundo do Estado de So Paulo, Comarca de
Cosmpolis, em que as relaes sexuais de um homem vivendo com
HIV/AIDS com duas mulheres, sem preservativo e sem a revelao da
O Estado brasileiro deve combater a AIDS
com preveno e tratamento e no com justia penal

sua sorologia, e a infeco por HIV dessas duas mulheres esto
sendo debatidas para se saber qual o melhor enquadramento
para esses fatos: tentativa de homicdio qualificado ou perigo de
contgio de molstia grave? No mesmo processo, ao acusado ain-
da imputada outra tentativa de homicdio, agora simples, por
ter tentado forar uma relao sexual sem preservativo com uma
terceira mulher, que conseguiu se desvencilhar. O movimento
nacional de AIDS esteve no controle social e acompanhou esse
processo para que o STF no julgasse a transmisso sexual do
COLEO ABIA
vrus da AIDS, sem revelao do status de HIV, como tentativa de
homicdio qualificado, nem a ao do acusado (HIV+) de tentar
forar uma relao sexual sem preservativo como tentativa de
homicdio simples. Felizmente, em 5.10.2010, os cinco ministros
decidiram pelo crime do artigo 131 do CP para as trs situaes.
Assim, em outros processos, se a defesa interpor recurso contra
29
deciso de segundo grau (Tribunais de Justia dos Estados), j vai
encontrar tese no STF contra a tentativa de homicdio simples e
qualificado.
O Estado brasileiro
dever de o Estado combater epidemias com preveno e

tratamento: o Brasil possui um programa governamental de com-
bate ao HIV que modelo para o mundo, possibilitado, entre
outros fatores, pela existncia de tecnologias de preveno e de
tratamento que podem evitar a grande propagao da epidemia.
Alm disso, sabidamente reconhecido que o combate ao pre-
conceito, ao estigma e discriminao, ao longo da histria da
AIDS, em nosso pas e no mundo, foi e importante ferramenta
no controle da epidemia.
A criminalizao da transmisso sexual do HIV mostra-se
uma poltica severa, punitiva e comprovadamente ineficaz para
combater uma epidemia que vem respondendo consistente-
mente melhor a intervenes que cuidam das pessoas (preveno e
tratamento).
Devemos ressaltar os limites de leis punitivas penais para controlar
epidemias, no caso, pela difcil correlao entre a criminalizao da
transmisso sexual do HIV e a reduo da propagao da epidemia
de AIDS. Alm disso, o movimento social de AIDS entende que, exis-
tindo relao sexual consentida, sem o uso do preservativo, o Estado
no deve interferir penalmente nessa esfera das vidas privadas dos in-
divduos, pois h uma responsabilidade compartilhada entre duas pes-
soas que fazem sexo, em relao aos prazeres, amores, afetos e aos
riscos do ato sexual.
Devemos, ainda, registrar os grandes investimentos financeiros

governamentais demandados, anualmente, em campanhas de mdia, ma-
terial grfico, distribuio de preservativos, capacitao de profissionais
da rea da sade, fundos destinados a incentivos de projetos sociais em
parceria com organizaes no governamentais, aes nas trs esferas
de governo com intervenes diretas na sociedade, com cobertura na-
cional e com foco na preveno, promoo e recuperao da sade,
30
objetivando, alm da difuso de informaes, o uso do preservativo nas
relaes sexuais, com alto ndice de eficcia na proteo da transmisso
COLEO ABIA
do HIV e outras DSTs, o que torna, a todos ns, responsveis por nossa
sade. No podemos ignorar a responsabilidade compartilhada de toda
a populao, que deve exigir do parceiro ou parceira o uso do pre-
servativo em toda relao sexual, como forma de barreira eficaz contra
a transmisso de qualquer doena sexual.
A vulnerabilidade transmisso do HIV atinge a todos, e no so-
mente a um recorte populacional: a vulnerabilidade de toda a hu-
manidade. Desse modo, deve ser considerada a responsabilidade com-
partilhada do acusador na anlise do fato jurdico levado apreciao
da prestao jurisdicional (juiz), tendo em vista o amplo investimento
do governo e da sociedade civil em informao para toda a sociedade
quanto preveno das DSTs e AIDS. Que tal anlise, na impossibi-
lidade de absolvio, possa influenciar a dosimetria de uma possvel
pena, a quantidade de pena individualizada, que deve ser, pela respon-
sabilidade compartilhada, levada em direo ao mnimo legal estipulado
no Cdigo Penal.
Consideraes finais
Na falta de uma vacina preventiva para o HIV, acreditamos
que somente com educao, acesso adequado ao tratamento, pre-
veno ativa e atualizada e solidariedade ao prximo em respeito
diversidade humana que deteremos a expanso da epidemia
de AIDS, e no com a criminalizao da exposio sexual e da
transmisso sexual do HIV. Felizmente, existem outras vozes em
nosso Judicirio, mesmo no Estado de So Paulo:
Apelao criminal. Jri. Tentativa de homicdio qualifica-

do (meio insidioso). Ru acusado de assumir o risco de
causar a morte de sua parceira, ao manter com ela relaes
sexuais sem a devida proteo e sem inform-la de que
era soropositivo. Veredicto condenatrio. Defesa busca a
renovao do julgamento. Admissibilidade. Diante da situ-
ao sui generis entre o apelante e a ofendida, parceiros
amorosos, as provas no permitem classificar a conduta
imputada como crime doloso contra a vida. Elemento sub-
jetivo do injusto dolo eventual no restou suficiente-
mente demonstrado. Verso escusatria ecoada na palavra
da vtima, que at pouco antes do Plenrio ainda se rela-
cionava com o ru. Afora isso, a conduta reiteradamente
praticada pelo ru, sob o ponto de vista objetivo, no oca-
sionaria a morte da vtima. Com o evoluir das cincias m-
dicas, o diagnstico de AIDS deixou de ser uma sentena
de morte. Os medicamentos atualmente existentes con-
seguem estagnar a doena e propiciar aos portadores do
vrus uma sobrevida cada vez maior e de melhor qualidade.
Assim, embora a transmisso da doena seja controlvel
pelo agente, a ocorrncia do resultado morte escapa ao
seu domnio e vontade. Em decorrncia, o enquadramento
da conduta aqui versada como homicdio tentado que no
se mostra isento de questionamentos. Recomendvel, pois,
a submisso do ru a novo Jri. Apelo provido para deter-
minar a realizao de novo julgamento, vencido o Relator
sorteado.
Apelao Criminal no 993.05.070796-2, Tribunal de Justia de

So Paulo, 1 de dezembro de 2008.
Tal acrdo (sentena de segundo grau de desembarga-
dores) perfeito para entender outros casos concretos com pes-
soa vivendo com HIV/AIDS, seja ela homossexual, bissexual, heteros-
sexual, travesti, jovem, adolescente,12 profissional do sexo (prostituta e
garoto de programa), usuria de droga, casada, solteira, promscua
ou no etc. De fato, em nosso entender, a sentena irretocvel, ha-
vendo apenas uma ressalva a fazer: a transmisso sexual do HIV no ,
necessariamente, controlvel pelo agente (suposto infrator e transmis-
sor do HIV).
Destacamos que, se a pessoa que vive com HIV/AIDS for conde-
nada pela transmisso sexual do HIV, para alm do sofrimento moral e
do estigma social, dependendo da tipificao em determinado crime,
no necessariamente ir para a priso, pois existem alguns institutos
despenalizadores, digamos benefcios, que objetivam evitar que a pes-

soa passe pelas agruras (dificuldades, amarguras, desgostos, dissabores)
do crcere, conforme j expostos (os institutos despenalizadores) em
quadro anterior, quando falamos dos enquadramentos menos graves a
serem pensados pela defesa em cada caso concreto.
De outro modo, apresenta-se a hiptese de a pessoa vivendo com
HIV/AIDS no saber que tinha o HIV e transmitir tal vrus a outrem. Tal
32
fato, em geral, por ser erro do tipo, excluiria a ocorrncia do crime do-
loso, porque a pessoa no teria conscincia de todas as elementares (o
COLEO ABIA
que est escrito no caput incio, cabea de um artigo penal). Nessa

situao, poderia configurar o crime culposo, se a lei expressamente
previsse tal delito. Poderia, ainda, delinear o fato atpico (no crime),
se no estivessem presentes os elementos definidores da culpa: se no
houvesse a previsibilidade do resultado ilcito (infeco pelo HIV) pelo
homem mdio (no pelo agente) e se no fosse exigida conduta diversa
da praticada (se no fosse exigido o uso do preservativo). A pessoa,
sabendo dessa frmula do direito penal, vai querer saber que tem HIV?
Sabendo que a no conscincia sobre a sorologia para o HIV pode ser
uma excelente estratgia de defesa contra a imputao de crime doloso?
12
No final dos anos 1980 e incio dos anos 1990, muitas crianas nasceram infectadas
pelo vrus, por transmisso vertical, situao em que a criana pode ter sido infectada pelo
vrus do HIV durante a gestao, no parto ou na amamentao. E na categoria de trans-
misso vertical, segundo idade (menor de um ano at 14 anos ou mais), no perodo de
1980 a 2008, foram diagnosticados no pas 11.796 casos de AIDS notificados pelo Sistema
de Informao de Agravos de Notificao. Casos at 30.6.2008 dados preliminares para
os ltimos cinco anos. Tabela VIII do Boletim Epidemiolgico, ano V, n. 1, jul.dez. 2007
e jan.jun. 2008, MS/SVS/PN-DST/AIDS.
Em vigor o atual Cdigo Penal, compreendemos que uma relao
sexual consentida, sem preservativo e sem revelao ao() parceiro(a)
da sorologia de HIV, s se pode supor, inicialmente, negligncia, ou
seja, leso culposa, se houver a infeco e for provado o nexo de cau-
salidade. Caso no haja infeco: fato atpico (no crime). Alegada a
intencionalidade, deve-se realizar o conjunto probatrio, fora o simples
ato sexual sem preservativo e sem revelao da sorologia e fora o depoi-
mento da pessoa acusadora, tendo-se de comprovar no processo penal
os motivos da inteno de infectar, de transmitir o HIV, de lesionar.
Por fim, no menos importante, deve-se: afastar a tentativa de homi-
cdio simples e qualificado, em todo e qualquer caso concreto; arguir
a inconstitucionalidade dos crimes de perigo (artigos 130, caput e 1,
131, CP) e considerar, sempre, a absolvio por falta de provas, con-
COLEO ABIA
forme artigo 386, inciso VII, do Cdigo de Processo Penal (no h pro-
vas suficientes para a condenao).
A criminalizao da transmisso sexual do HIV viola os direitos
humanos e a intimidade, refora o estigma e a discriminao da pes-
soa vivendo com HIV/AIDS e desestimula a testagem, o diagnstico e o
33
tratamento do HIV, alm de culpar uma pessoa, ao invs de responsa-
bilizar duas. A epidemia de HIV caso de sade pblica, e no de
Justia penal.
A partir do que foi colocado nesse trabalho, recomenda-se consi-
derar os seguintes pontos:
1) Afastar, em todos os julgamentos, o homicdio consumado e a tenta-
tiva de homicdio simples e qualificado.
2) Supor a responsabilidade penal inicial como leso culposa ou homi-
cdio culposo.
3) A imputao de crimes dolosos de transmisso sexual do HIV deve re-
speitar o devido processo legal e garantir a ampla defesa do acusado.
Os julgamentos devem considerar: os fundamentos cientficos sobre
os riscos da transmisso; a prova exaustiva dos motivos que levaram
inteno de transmitir o vrus; a certeza da autoria. A mera reali-
zao do ato sexual, sem preservativo, no deve por si s configurar
a inteno de transmitir o HIV nem de expor a perigo.
4) As provas nos crimes contra a pessoa (leso, periclitao perigo)
devem ser mais completas: os riscos e a probabilidade de infeco
nas relaes sexuais devem ser analisados com base cientfica, con-
siderando a biologia, a medicina, a matemtica e a estatstica, alm
do saber jurdico. Importante a realizao de provas tcnicas, como
laudo mdico, e no apenas confiar na prova oral da acusao.
5) Os julgados dos Juzes de 1 grau e dos Tribunais de Justia devem
considerar os avanos cientficos sobre tratamento do HIV. Por
exemplo, a carga viral indetectvel ou muito baixa poderia provar
que o risco, perigo corrido foi desprezvel, baixo, nulo e a defesa po-
deria pedir e obter a absolvio para o crime de perigo do artigo 132
do CP. O risco baixo, desprezvel, nulo deve embasar tambm a ab-

solvio para o crime de leso na forma tentada (tentativa de leso).
6) Afastar as decises por crimes de perigo abstrato (artigo 130, caput,
CP) e por delitos formais de dano (artigo 130, 1 e art. 131, CP) por
serem inconstitucionais.
7) Alegada e provada a intencionalidade de transmitir o HIV, que seja
34 enquadrada em leso dolosa grave por debilidade permanente de
funo (imunolgica): art. 129, 1, inciso III, CP.
COLEO ABIA
8) A exposio sexual e a transmisso sexual do HIV devem ser tratadas

como casos de sade pblica e no de Justia penal.
9) Existindo relao sexual consentida, sem o uso do preservativo, o Es-
tado no deve interferir penalmente nas vidas privadas das pessoas,
pois h uma responsabilidade compartilhada pela infeco. Caso haja
condenao penal, o consentimento da vtima deve embasar a di-
minuio da sano quando da dosimetria da pena aplicada pelo juiz.
10) A absolvio por falta de provas, em todos os casos, ocorrendo a
morte, a infeco, ou no existindo o contgio. Na dvida sobre a
autoria, o juiz dever absolver o acusado.
Quadro sinptico
Ato sexual de pessoa vivendo com HIV/AIDS sem preservativo e sem

revelao da sorologia.
Teses defensivas = Sim. Teses acusatrias = No.
1. Absolvio por falta de provas = Sim

2. Leso culposa consumada* = Sim
3. Homicdio culposo (consumado) = Sim
4. Leso dolosa grave (consumada)* = Sim
5. Leso seguida de morte (consumado) = No
6. Homicdio simples (consumado) = No
COLEO ABIA
Ocorre 7. Homicdio qualificado (consumado) = No
a morte
* Fato atpico (no crime) para o homicdio por causa
relativamente independente superveniente (artigo
13, 1, CP): tratamento do HIV sem adeso ou
com adeso e sem sucesso; assim, a pessoa poder
35
responder por leso dolosa consumada grave ou
leso culposa (artigo 129, 1o, inciso III ou artigo 129,
Ocorre a
6o).
infeco
pelo
HIV 1. Absolvio por falta de provas = Sim
2. Leso culposa (consumada) = Sim
3. Crime perigo consumado: artigo 130, caput = Sim
4. Crime perigo* consumado: artigo 130, 1o = Sim
5. Crime perigo* consumado: artigo 131 = Sim
6. Crime consumado: artigo 132, caput , CP = Sim
No 7. Leso dolosa grave (consumada) = Sim
ocorre 8. Leso dolosa gravssima (consumada) = No
a morte 9. Tentativa de homicdio simples = No
10. Tentativa de homicdio qualificado = No
* O artigo 130, 1o, e o artigo 131 so, na verdade,
crimes de dano (leses), e no de perigo. Se
pensarmos na inconstitucionalidade dos crimes de
perigo, os itens 3, 4 e 5 passam a no ser estratgias
para a defesa.
1. Absolvio por falta de provas/Fato atpico por no ter sido
provado qualquer dolo, inclusive de lesionar/Inexiste crime
culposo tentado (sem o resultado infeco) = Sim
2. Absolvio pelo risco, perigo desprezvel = Sim
3. Crime consumado: artigo 132, caput, CP = Sim
4. Tentativa de leso grave = Sim/No
No 5. Tentativa de leso gravssima = No
ocorre a 6. Tentativa de homicdio simples = No
infeco 7. Tentativa de homicdio qualificado = No
pelo 8. Crimes perigo consumados: artigos 130, caput e 1o; e 131 =
HIV No
9. Crimes perigo tentados: artigos 130, caput, 1o; e 131 = No
* No so teses defensivas os crimes de perigo, consumados

e tentados, se consideramos a inconstitucionalidade desses
delitos. Considerando a constitucionalidade, poderiam ser tese
defensiva os artigos 130, caput e 1o; e 131, consumados ou
tentados.
36
COLEO ABIA
ARANHA, Antnio Srgio Caldas de Camargo. Enquadramento jur-
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Rio de Janeiro/RJ - Cep: 20071-907 - Brasil
Tel./Fax: (55 21) 2223-1040
E-mail: abia@abiaids.org.br / Site: www.abiaids.org.br
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COLEO ABIA Cidadania e Direitos 3

uma anlise crtica sobre a

Rio de Janeiro, 2011

Associao Brasileira Interdisciplinar de AIDS

permitida a reproduo total ou parcial desta publicao, desde que citada a

A Jorge Beloqui, do Grupo de Incentivo Vida de So Paulo (GIV-SP),

equipe da Associao Brasileira Interdisciplinar de AIDS (ABIA): Claudio

A Cludio Pereira, do GIV-SP.

Ao GT de estudo da Criminalizao da Transmisso Sexual do HIV do

Rio de Janeiro, 31 de janeiro de 2011.

As leis especficas penais no mundo ...................................... 10

O enquadramento no homicdio doloso simples ou

Transmitir HIV no tentativa de homicdio simples nem

Transmitir HIV: da tentativa de homicdio ao perigo de

A imputao da inteno, o risco e as provas ........................ 25

O projeto de lei especfica sobre transmisso de doenca 5

Consideraes finais ................................................................. 31

Quadro sinptico ...................................................................... 35

Referncias bibliogrficas ........................................................ 37

Atualmente, h legislao penal especial para o fato em 56

transmisso do HIV, no Brasil, desde os anos 2000, tem havido al-

sabido que tais infelizes3, se libertados, na maioria das ve-

A aidsfobia da sociedade e das autoridades e a violao dos

direitos humanos da pessoa vivendo com HIV/AIDS: anos

A criminalizao da transmisso sexual do HIV (e no sexual,

duas primeiras dcadas (1980 e 1990), era considerada incurvel

parceiro(a) sexual. Tal reflexo terica ainda reclamava nesse perodo

A criminalizao da transmisso sexual do HIV no mundo: as leis

A partir de 2005, um Grupo de Trabalho da GNP+ (rede mundial

Frana, Alemanha, Itlia, Portugal, Reino Unido, entre outros. J houve

mulheres) ou mesmo com pura vingana (quando um acusa o

A criminalizao da transmisso sexual do HIV nos anos 2000

De fato, a partir dos anos 2000, no Brasil, o ato sexual (con-

sensual) de pessoa vivendo sabidamente com HIV/AIDS, sem pre-

tncia (desembargadores) em suas condenaes como tentativa

homicdio simples nem

Passemos a elencar, a seguir, alguns motivos pelos quais o

Mostraremos, primeiramente, algumas ideias oriundas do prprio

2. A transmisso do HIV depende de vrios fatores, tais como: da imu-

provvel. Se for necessrio punir, que se puna o ato, e no a pessoa.

Diante desses fatos, o movimento social brasileiro de AIDS entende

ele simples ou qualificado, haja vista, tambm, a possibilidade de exis-

ao perigo de contgio de molstia grave/leso gravssima

certo, ainda, que persistem muitos outros pontos sobre a

Artigo do CP Crime Pena

Art. 130, caput: expor Perigo de Contgio Deteno de 3

Art. 131:8 praticar, com o Perigo de Contgio de Recluso de 1 a

Artigo do CP Crime Pena

quadro ao lado). Justia brasileira, alternativo

Art. 129, 3o: se resulta Leso Corporal Seguida de Recluso de

com) artigo 14, inciso II diminuindo a

Artigo do CP Crime Pena

Art. 121, 2o, inciso III c/c Tentativa de Homicdio Recluso de

O leitor pode ver, tambm, condenaes j proferidas pelo Ju-

A defesa da pessoa vivendo com HIV/AIDS diante do atual Cdigo

No atual estgio do direito penal material (no processual) bra-

teno (dolo) da pessoa e da produo do resultado (infeco pelo HIV)

do CP), conforme explicado na nota de rodap 9.

remos dizer que, na ausncia do resultado infeco por HIV, quando

Pena Crime Consumado/

Perigo de contgio Artigo 130, caput: Deteno de trs meses a um ano

Pena Crime Consumado/

Homicdio Artigo 121, 3o Deteno de um a trs anos.

Perigo de contgio Artigo 130, 1o: Recluso de um a quatro anos e