Remuneraciones devengadas

La Decisin 351 dispone que la autoridad nacional competente podr ordenar,

entre otros, el pago al titular del derecho infringido de una reparacin o
indemnizacin adecuada en compensacin por los daos y perjuicios sufridos
con motivo de la violacin de su derecho.

En el mismo sentido, el artculo 45. 1) del ADPIC establece que las autoridades
estarn facultadas para ordenar al infractor que pague al titular del derecho un
resarcimiento adecuado para compensar el dao que ste haya sufrido debido
a una infraccin a su derecho de propiedad intelectual.

En el caso peruano, el artculo 193 del Decreto Legislativo 822 establece que
de ser el caso, sin perjuicio de la aplicacin de la multa, la autoridad podr
imponer al infractor, el pago de las remuneraciones devengadas a favor del
titular del respectivo derecho o de la sociedad que lo represente.

El trmino remuneraciones devengadas es definido por el artculo 194 de la

citada norma legal como el valor que hubiera percibido el titular del derecho o
la sociedad que lo represente, de haber autorizado su explotacin.

Modalidades de fijacin de las remuneraciones devengadas

Santos Cifuentes seala que si dificultosa le puede resultar al abogado,

cuando patrocina una causa, estimar el dao y llevar elementos de su
cuantificacin al proceso, verdadera tribulacin suelen tener los jueces para
decidirlo, sobre todo si no se arrimaron aquellas pruebas y tiene el grave
misterio de juzgar con ponderacin subjetiva.

El mercado es sumamente flexible y cambiante siendo los precios negociados

de manera distinta con cada cliente. Presumir cunto le correspondera al titular
del derecho en cada caso, resulta una tarea que puede devenir en arbitraria,
desde que la informacin que proporciona el representante del titular del
derecho de autor no puede, en la actualidad, ser objeto de un proceso efectivo
de fiscalizacin posterior, tal y como lo expresan el numeral 1.16 del artculo IV
del Ttulo Preliminar y el artculo 32 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General.

Esta situacin, en estricta aplicacin del principio de interdiccin de la

arbitrariedad, obliga a esta Sala a adoptar un criterio objetivo para la fijacin de
los derechos devengados, mientras no se desarrollen sistemas objetivos de
fiscalizacin posterior de la informacin proporcionada por el representante del
titular del derecho.

Algunas de las formas para fijar las remuneraciones devengadas seran las
siguientes: suma fija independiente de la magnitud de la infraccin cometida
(suma alzada), un porcentaje respecto al precio de cada ejemplar de la obra o
el ntegro del precio de cada ejemplar de la misma.

a) Remuneraciones a suma alzada

Ser de aplicacin en los casos en los que el autor recibe una cantidad fija por
autorizar la explotacin de su obra independientemente de la magnitud de la
explotacin.

Esta forma de clculo se da principalmente, en los siguientes casos:

a) Cuando, atendida la modalidad de la explotacin, exista dificultad

grave en la determinacin de los ingresos o su comprobacin sea imposible o
de un costo desproporcionado con la eventual retribucin.

b) Cuando la utilizacin de la obra tenga carcter accesorio respecto de

la actividad o del objeto material a los que se destine.

c) Cuando la obra, utilizada con otras, no constituya un elemento

esencial de la creacin intelectual en la que se integre.
 d) En el caso de la primera o nica edicin de las siguientes obras no
divulgadas previamente: diccionarios, antologas y enciclopedias; prlogos,
anotaciones, introducciones y presentaciones; obras cientficas; trabajos de
ilustracin de una obra; traducciones; o ediciones populares a precios
reducidos.

En caso de presentarse una infraccin, el responsable deber pagar a favor del

titular el monto fijo establecido que hubiese tenido que pagar para poder
explotar la obra.

b) Remuneracin proporcional a la explotacin de la obra

Ser aplicable a aquellos casos en los que el autor recibe una remuneracin
proporcional a la cantidad de ejemplares de la obra que se han vendido, como
sucede, por ejemplo, con las obras literarias (contratos de edicin), las obras
musicales incorporadas en fonogramas, etc.

Dicha remuneracin por lo general resulta ser un porcentaje respecto al precio

de venta de cada soporte fsico que contiene la obra.

c) Otros supuestos

Existen algunas obras en las que, por su naturaleza, es difcil determinar las
remuneraciones devengadas, como sucede por ejemplo con los programas de
ordenador o las obras audiovisuales.

En estos casos, las remuneraciones devengadas pueden establecerse como el

ntegro del precio de venta al pblico de los ejemplares de la obra o como un
porcentaje del precio de venta de dichos ejemplares.

Debe tenerse en cuenta que el precio de un ejemplar de la obra incluye todos

los costos y gastos en que se incurri para divulgar la obra y poner los
ejemplares en el mercado as como la ganancia esperada por quien realiza la
actividad.
La Oficina de Derechos de Autor ha tenido por prctica fijar las remuneraciones
devengadas, para el caso de programas de ordenador, sobre la base del precio
de venta al pblico, descontndole nicamente el porcentaje referido al
Impuesto General a las Ventas y de Promocin Municipal (18%).

Por su parte, la Sala es de la opinin que en este tipo de situaciones se debe

optar por la segunda de las opciones antes descritas, por las razones que se
exponen a continuacin.

Las remuneraciones devengadas representan solo la remuneracin o

contraprestacin al esfuerzo creativo del autor o de los autores, y no el costo
de la actividad empresarial destinada a divulgar la obra y hacerla accesible al
pblico. En ese sentido, la remuneracin debe incluir todos los costos o gastos
en los que se incurri a efectos de crear su obra, como por ejemplo: tiempo y
costo en la bsqueda de informacin, adquisicin de materiales para la
realizacin de la obra, entre otros.

Ello debe ser as, puesto que el sistema latino del derecho de autor solo
protege las formas de expresin con rasgos de originalidad y no las conductas
tcnico empresarial que intervienen en la produccin de los ejemplares de las
obras, como s lo hace el sistema anglosajn del copyright. En tal sentido, no
es posible reconocer una remuneracin, sustentada en el ordenamiento jurdico
nacional del derecho de autor, por un concepto que no es protegido por esta
rea del derecho.

A efectos de reafirmar la idea que la remuneracin por el derecho de autor es

solo un porcentaje del precio de venta al pblico de los ejemplares de la obra,
resulta pertinente citar a Antequera Parilli, quien al refutar uno de los
argumentos por los que se pretende lograr la desproteccin del derecho de
autor segn el cual el derecho patrimonial del autor aumenta
considerablemente el precio de los productos culturales seala que en la
mayora de los pases en vas de desarrollo, las tarifas autorales son
notablemente bajas. As, por ejemplo, en Amrica Latina dependiendo en
cada caso del pas y del rubro de explotacin de la obra, la participacin del
autor oscila entre el 1% y el 12% del precio del soporte material de la obra o del
costo de acceso a la representacin o comunicacin pblica de la misma, lo
que evidentemente no hace que los costos operativos de la radio o la televisin
sean elevados, o los libros y discos sean costosos o las entradas al teatro sean
caras .

Lo expuesto anteriormente no significa que no se reconozca el dao que se

ocasiona con la infraccin a quienes realizan la inversin econmica para
divulgar la obra, lo que se pretende aclarar es que stos no pueden ser
resarcidos a travs de las remuneraciones devengadas, debiendo ser
solicitados ante el Poder Judicial.

En consecuencia, en el caso de las infracciones a la Ley de Derechos de Autor,

el resarcimiento por el costo de creacin de una obra se dar a travs de las
remuneraciones devengadas; en tanto que el costo de la actividad empresarial
necesaria para divulgar la obra sera resarcido por medio de la indemnizacin
de daos y perjuicios solicitada ante el Poder Judicial.

Todo lo manifestado tambin es de aplicacin para aquellos casos en los que

el precio que paga el pblico no corresponde al valor del soporte, sino al de la
licencia para el uso de la obra, como sucede con las obras musicales o el
software.

As por ejemplo, en el caso de la comunicacin pblica de obras musicales

(concierto) la sociedad de gestin colectiva que representa a los autores solo
exige como pago por la licencia de explotacin de las obras un porcentaje del
precio de cada entrada vendida y no el precio total de la misma.

En el caso del software standard, el precio de la licencia de uso de la obra

incluye los costos de produccin, publicidad, gastos administrativos, el costo de
los canales de distribucin, etc., los cuales son conceptos extraos al derecho
de autor.
Cabe indicar que existen ciertas actividades empresariales que si bien no
constituyen obras son susceptibles de proteccin, pero no a travs del derecho
de autor, sino de lo que se ha denominado derechos conexos, vecinos o afines
al derecho de autor. Sin embargo, no todas las conductas empresariales son
protegidas por los derechos conexos sino exclusivamente aqullas sealadas
por la ley, como son el derecho de los productores de fonogramas y de los
organismos de radiodifusin.

Por lo expuesto, se determina que las remuneraciones devengadas no

equivalen al precio de venta al pblico de los ejemplares de la obra o de la
licencia de uso de la obra, sino a un porcentaje de dicho monto.

Cabe agregar que el precio de venta al pblico incluye montos que no son
percibidos por el titular de los derechos sobre la obra, as se tiene, entre otros,
el porcentaje que corresponde al Impuesto General a las Ventas (IGV). En tal
sentido, si las remuneraciones devengadas correspondieran al precio de venta
al pblico, los productores de software estaran percibiendo una suma mayor a
la que les correspondera en caso de haber vendido legalmente sus programas
de ordenador, por cuanto no tendran que deducir de dicho monto el IGV,
vulnerndose as lo establecido en el artculo 194 del Decreto Legislativo 822.

De otro lado, conviene en precisar que si bien el considerar las remuneraciones

devengadas como un porcentaje del precio de venta al pblico del ejemplar de
la obra puede ser entendido como que es ms beneficioso infringir la ley que
respetar el derecho de autor, puesto que mientras el infractor solo paga un
porcentaje del valor del ejemplar, el usuario lcito debe pagar el valor total del
ejemplar, ello en realidad no es as, ya que debe tenerse en cuenta, siguiendo
a Carrasco Perera , que la desigualdad a la que se ve abocado el infractor no
deriva del monto de la remuneracin establecida, sino de la compatibilidad de
sta con otras acciones.

As, la remuneracin devengada debe ser apreciada dentro del gran marco de
proteccin que se otorga al titular de los derechos. As, un infractor no solo
debe pagar las remuneraciones devengadas que se dejaron de pagar, sino que
adems debe pagar la multa impuesta por la autoridad, pierde el dinero
invertido en la produccin de los ejemplares ilcitos incautados, hay una
indemnizacin por daos y perjuicios, etc. A ello se debe agregar el pago en el
que debe incurrir el infractor para legalizar su actividad, lo que significa la
adquisicin de un ejemplar lcito.

Determinacin de las remuneraciones devengadas

Al fijar el monto de remuneraciones devengadas, se debe determinar el valor

que hubiera percibido el titular del derecho o la sociedad que lo represente, de
haber autorizado su explotacin, segn lo establecido en el artculo 193 del
Decreto Legislativo 822. En el caso del software, existen distintos precios en la
cadena de comercializacin, siendo el precio del minorista al consumidor el
precio final. Dicho precio que tambin puede ser el precio de caja, precio de
licencia unitaria, precio OEM o precio de licencia corporativa no corresponde
necesariamente al valor que hubiere recibido el titular de haber autorizado su
explotacin. Por lo tanto, corresponde ajustar el precio final, del que
generalmente se tiene informacin, al valor que efectivamente recibir del
titular del derecho. Dicho ajuste deber contemplar, en cada caso, tanto los
impuestos que gravan al producto, los mrgenes de comercializacin en las
diferentes etapas de la cadena, y los diferentes descuentos que se aplican
segn el tipo de licencia de que se trate.

Segn lo expuesto, el monto de las remuneraciones devengadas deber ser el

resultado de multiplicar el nmero de copias de programas utilizados sin
autorizacin del titular por el precio ajustado de cada uno de ellos. En los casos
en que no se cuente con informacin de los precios de venta del productor al
mayorista y del precio de venta del mayorista al minorista y sobre los
descuentos segn el tipo de licencia, se debe utilizar un mtodo que permita
aproximarse al valor ajustado. En el anlisis del mercado de programas de
computadoras realizado por la Gerencia de Estudios Econmicos de
INDECOPI, se determinaron algunos parmetros que permiten la utilizacin de
un mtodo para la determinacin de las remuneraciones devengadas en
ausencia de informacin cierta sobre el valor que hubiese recibido el titular de
haber autorizado la explotacin.

Para determinar las remuneraciones devengadas se partir del precio final al

pblico que es el que aparece en los listados de productos, o proformas y
catlogos de venta en tiendas minoristas. De dicho precio se deber descontar
el Impuesto General a las Ventas (IGV) y el Impuesto de Promocin Municipal
(18%).

Para determinar el precio del productor, que constituye el valor que hubiese
recibido el titular de haber autorizado la explotacin, se deber descontar del
precio al consumidor final libre de impuestos el margen conjunto del mayorista
y del minorista. Adicionalmente, de ser el caso, el precio del productor as
determinado deber ajustarse por los descuentos que generalmente se ofrecen
en el mercado, dependiendo del tipo de licencia que se hubiese adquirido en
funcin del nmero y naturaleza de los programas.