DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL

TEORIA DO CRIME

TEORIA DO CRIME

A teoria do crime ou delito estuda todos os

elementos e pressupostos para que se possa reconhecer que foi
praticado um crime.

Muito embora aqui no Brasil boa parte da doutrina

ainda sustente que esses pressupostos so dois - fato tpico e
antijurdico - certo que essa controvrsia sobre ser o delito
bipartite ou tripartite s existe no Brasil, porque no exterior no
se discute que crime, pelo menos em seu conceito formal, analtico,
possui trs pressupostos ou trs requisitos: conduta tpica,
antijurdica e culpvel.

Nosso estudo partir desse pressuposto que CRIME

FATO TPICO, ANTIJURDICO E CULPVEL.

Na teoria do crime, sero estudados esses trs

elementos com suas respectivas caractersticas: o fato tpico, a
ilicitude e a culpabilidade do agente. Tudo isso necessrio para
que se reconhea, no mundo exterior, o acontecimento criminoso.

O argumento daqueles que no consideram a

culpabilidade requisito do crime, mas sim mero pressuposto de
aplicao da pena, no convence. Isto porque, na realidade,
evidente que a culpabilidade pressuposto de aplicao da pena,
porque a pena conseqncia que advm da prtica de um crime. Mas
a culpabilidade to pressuposto de aplicao da pena quanto
ilicitude, porque sem esta no h crime.

FATO TPICO

A dogmtica dividiu o fato tpico em direito penal

em quatro partes com vistas a facilitar o seu estudo didtico.

So partes do fato tpico:

conduta em seu sentido jurdico penal;

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relao de causalidade (nexo causal);

resultado e;

tipicidade.

Deve-se observar que a prpria diviso do crime

meramente didtica, porque obviamente o crime um acontecimento
nico, indivisvel, no se tem como precisar em que momento o
sujeito ingressa no fato tpico e depois passa para a ilicitude, e
posteriormente para a culpabilidade. Tudo isso ocorre no mesmo
instante.

fundamental, para constatar a incidncia da lei

penal que, primeiro, se verifique se houve um fato tpico, se
ilcito, produziu resultado, sendo culpvel o agente.

Conduta toda ao ou omisso humana, dotada de

voluntariedade e conscincia e que tenha dado causa a produo de
um resultado tpico. Desse conceito se extrai a inadmissibilidade
da pessoa jurdica praticar um crime.

FORMAS DE MANIFESTAO DA CONDUTA

A conduta penalmente relevante pode se manifestar

de forma ativa, quando h um movimento qualquer do agente percebido
pelo mundo exterior ao recebendo o nome de conduta comissiva.

A segunda forma de manifestao pode se dar

mediante uma inao, quando se estar diante de uma conduta
omissiva.

A conduta comissiva em direito penal implica na

existncia de um tipo penal proibindo a conduta. O crime comissivo
aquele em que o comando normativo do tipo penal espera de todos
ns uma absteno. Na verdade, o tipo de um crime comissivo no
espera ao alguma, ele espera uma inao um no agir.

No crime de homicdio matar algum o comando

da norma no matar algum. essa a mensagem emanada do tipo

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penal e quando o sujeito no cumpre essa absteno, essa inao,

ele estar vulnerando a norma exposta no art. 121.

O comando normativo sempre trocado. Em um crime

de ao, o sistema jurdico espera de todos uma inao.

E, nos crimes omissivos, acontece justamente o

contrrio. Quando se pune em direito penal uma omisso porque a
ordem jurdico-penal aguardava uma ao, havia uma ao esperada
que quando no praticada viabiliza o surgimento de um crime
omissivo.

Assim que no art. 135 omisso de socorro a

norma jurdica espera que todos ns, indistintamente, prestemos
auxlio socorrendo a pessoa que dele necessite nas hipteses
prescritas no tipo penal.

Na omisso h sempre uma ao esperada, que pode

ser dirigida a todos ns indistintamente, quando, ento, se estar
diante de um crime omissivo prprio, em que o sujeito ativo
qualquer pessoa.

Essa ao esperada pode, ainda, ser dirigida a uma

pessoa especificamente, aquela pessoa que tenha a vinculao com a
preservao do bem jurdico o garante sendo a hiptese de
crime omissivo imprprio.

Dessa forma, a ao esperada no crime omissivo

pode ser genericamente esperada de todos crime omissivo prprio
ou essa ao esperada pode ser dirigida a uma pessoa especfica o
agente garantidor quando, ento, estar presente o crime omissivo
imprprio.

As duas formas de manifestao da conduta,

portanto, so essas: ao ou omisso. Mas para que esteja
configurada uma ao ou omisso, ela deve ser voluntria.

A conduta voluntria aquela em que no ocorreu

qualquer fora exterior que tenha determinado essa ao ou omisso.
voluntria a conduta em que o agir ou o no agir tenha derivado
da vontade do agente. Essa vontade, entretanto, no a de causar
um resultado, mas sim de atuar ou no atuar.

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H casos em que o sujeito at age ou no age, mas

no se pode dizer que a sua conduta foi voluntria. Ex. Disparo de
uma arma de fogo causando a morte de uma pessoa - no estar
configurada a voluntariedade se uma outra pessoa, com uma fora
irresistvel, tenha segurado a mo do agente forando o disparo da
arma e, com isso, causando a morte.

No exemplo acima, houve uma conduta praticada pelo

agente, mas ela no voluntria. Exclui a voluntariedade a
coao fsica irresistvel a qual, entretanto, no pode ser
confundida com a coao moral, porque esta no exclui
voluntariedade alguma, ela pode excluir a culpabilidade do agente.

Tambm no h movimento voluntrio do agente

quando esse movimento deriva de reflexos ou instintos naturais, que
o sujeito no possa controlar. Ex. o sujeito vai ao mdico e se
submete a um texto de reflexos e, no momento do exame, atinge o
mdico, causando-lhe leses corporais, o resultado tpico no pode
ser atribudo o agente porque o ato foi um instinto natural ato
reflexo o que tambm exclui a voluntariedade da conduta.

No plano dos crimes omissivos prprios ou

imprprios, tambm no haver voluntariedade da conduta omissiva se
o sujeito no tiver condies de agir. Assim, se o salva-vidas
verifica que um banhista est se afogando na piscina e nada faz,
vindo a pessoa a falecer, a princpio, o resultado morte poder lhe
ser atribudo, por fora da norma do art. 13, 2. Entretanto, se
o salva-vidas no agiu porque estava amarrado na cadeira, no sendo
possvel se soltar, o resultado morte no poder lhe ser atribudo,
porque ele no quis se omitir, na realidade, ele no pode agir
porque estava amarrado.

Nos crimes omissivos, a impossibilidade fsica de

agir exclui a voluntariedade da omisso, no havendo, assim,
conduta penalmente relevante.

Nos crimes omissivos prprios, essa situao de

real impossibilidade de agir no deve ser observada no plano
fsico, mas sim no plano normativo, pois no plano fsico
impossvel, na medida em que os crimes omissivos prprios no tm

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resultado naturalstico algum, sendo crimes de mera conduta, da

porque esse aspecto analisado na esfera normativa, no dolo.

Tambm no haver conduta penalmente relevante

quanto esta for inconsciente. Ou seja, alm da voluntariedade, a
conscincia requisito fundamental para existncia de conduta
penalmente relevante.

Condutas praticadas em estado de inconscincia,

sendo ativas, sendo omissivas, no tero sentido jurdico penal.
Ex. sujeito sonmbulo que pratica uma ao tpica a conduta no
ser penalmente relevante, pois praticada em estado de
inconscincia.

O estado de hipnose tambm exclui a conscincia

para o reconhecimento da prtica de conduta penalmente relevante.
Sujeito submetido a um processo de hipnose no ter conscincia no
seu atuar, logo no estar praticando conduta relevante no mbito
penal.

No que toca aos crimes omissivos, tambm no

haver conduta, por faltar conscincia, quando o sujeito estiver
dormindo. Ele no agiu porque estava inconsciente.

RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA

bastante conturbada a questo acerca da

relevncia, para o direito penal, da conduta praticada pela pessoa
jurdica. A questo : pode a pessoa jurdica praticar uma conduta
penalmente relevante?

Dentro do nosso sistema jurdico, que o sistema

baseado no regime romano-germnico, o brocado em latim Societas
Delinquere Non Potest expressa que a pessoa jurdica no pode
praticar crime.

O surgimento desse brocado derivou de uma evoluo

na dogmtica penal em que se reconheceu a impossibilidade de algum
vir a ser responsabilizado por algum crime se no praticou uma ao
dolosa ou culposa, afastando a responsabilidade penal objetiva. O

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estabelecimento dessa regra decorreu de uma evoluo no direito

penal, uma conquista histrica do direito penal, pois est
vinculado ao momento em que se passou a ser vedada a aplicao da
responsabilidade objetiva.

S h possibilidade de as duas formas de

manifestao psquica - do dolo ou culpa serem creditadas a uma
ao humana, porque, por bvio, a pessoa jurdica no exterioriza
comportamento algum por vontade prpria.

No plano civil, a responsabilidade da pessoa

jurdica deriva da Teoria da Fico, mas, no campo penal, no h a
possibilidade de a pessoa jurdica ter praticado uma conduta
culposa ou dolosa. S o ser humano pode agir dolosa ou
culposamente, da porque foroso reconhecer que a pessoa jurdica
no pode praticar crime.

Com o desenvolvimento das relaes comerciais, foi

sendo verificado que algumas condutas que encontravam tipicidade
violando normas penais eram exteriorizadas por pessoas jurdicas
(ex. crimes de sonegao fiscal a empresa que deixa de pagar o
tributo devido), da porque a doutrina comeou a distinguir os
crimes praticados pela pessoa jurdica, que so vedados porque a
pessoa jurdica no age culposa ou dolosamente, dos crimes
praticados por intermdio das pessoas jurdicas, os chamados crimes
societrios.

Embora o resultado detectado no mundo exterior

possa ser imputado como tendo sido causado pela prpria pessoa
jurdica - porque esta no possui responsabilidade penal - o
aplicador da lei deve identificar na estrutura da pessoa jurdica
quais as pessoas fsicas que determinaram aquele atuar. Justamente
tais pessoas que devem ser responsabilizadas pelo crime. Essas
pessoas so, normalmente, os scios da pessoa jurdica com poder de
administrao e gesto dela.

Ocorre que a identificao dessas pessoas nem

sempre fcil porque, por vezes, a estrutura das pessoas jurdicas
muito complexa. Tanto maior seja a pessoa jurdica, maior ser a

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dificuldade de se localizar, na sua estrutura, qual foi a pessoa

que determinou o seu atuar.

Porque tal dificuldade vem sendo encontrada cada

vez mais, a jurisprudncia consagrou o entendimento, que j no
mais to tranqilo assim, no sentido de que, para esses crimes
societrios praticados atravs de pessoa jurdica, a denncia no
precisaria descrever a conduta de cada uma das pessoas fsicas
componentes da estrutura da pessoa jurdica apontadas como
responsveis pela atuao da empresa denncia genrica.

A questo estava pacificada nestes termos: a

pessoa jurdica no comete crime porque no pratica ato doloso ou
culposo, logo quem pratica o crime so as pessoas fsicas que
direcionam a atuao da pessoa jurdica.

Contudo, a CR88 reacendeu a controvrsia porque

em 2 passagens - arts. 173, 5 e 225, 3 - pareceu admitir a tese
da responsabilidade penal da pessoa jurdica.

Art. 173. (CR88) ...

5. A lei, sem prejuzo da

responsabilidade individual dos dirigentes
da pessoa jurdica, estabelecer a
responsabilidade desta, sujeitando-a s
punies compatveis com sua natureza,
nos atos praticados contra a ordem
econmica e financeira e contra a
economia popular.

Art. 225. (CR88) ...

3. As condutas e atividades
consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitaro os infratores, pessoas fsicas
ou jurdicas, a sanes penais e
administrativas, independentemente da
obrigao de reparar os danos causados.

Esses dois artigos tratam da ordem econmica

financeira (art. 173) e meio ambiente (art. 225). Com a incluso
desses dispositivos no texto constitucional, reacendeu-se a
controvrsia, afirmando-se que o legislador constituinte teria dado

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possibilidade a que o legislador ordinrio estabelecesse hipteses

de crimes praticados por pessoas jurdicas em nome prprio.

Desses dois artigos, somente o art. 225 foi

regulamentado com a edio da Lei 9605/98 que definiu crimes e
infraes administrativas de cunho ambiental. Em seu art. 3, a
lei parece ter dado um tratamento especial responsabilidade penal
da pessoa jurdica.

Art. 3. (Lei 9605/98). As pessoas

jurdicas sero responsabilizadas
administrativa, civil e penalmente.
conforme o disposto nesta Lei, nos casos
em que a infrao seja cometida por
deciso de seu representante legal ou
contratual, ou de seu rgo colegiado, no
interesse ou benefcio da sua entidade.

Pargrafo nico. A responsabilidade das

pessoas jurdicas no exclui a das pessoas
fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes
do mesmo fato.

At mesmo para os partidrios da tese da

responsabilidade penal da pessoa jurdica, somente se pode cogitar
de responsabilidade penal da pessoa jurdica no mbito dos crimes
ambientais, porque somente o art. 225 foi regulamentado por lei
ordinria.

H argumentos pr e contra a responsabilidade

penal da pessoa jurdica.

Os que so contrrios tese da responsabilidade

penal da pessoa jurdica sustentam que um engano dizer que nessas
duas passagens a Constituio admitiu a responsabilidade penal.

Segundo eles, o legislador constituinte apenas

reconheceu que nessas duas matrias econmica financeira e
ambiental - que se observa que normalmente os resultados tpicos
so realizados atravs de pessoa jurdica.

Para os contrrios tese de responsabilizao

penal da pessoa jurdica, o legislador constituinte apenas teria

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estabelecido uma previso especfica nessas duas reas econmico-

financeira e ambiental - determinando a necessidade de que pessoas
fsicas fossem criminalmente responsabilizadas e de que a lei, no
mbito da ao penal, estabelecesse tambm conseqncias para a
pessoa jurdica. Contudo, segundo eles, tal fato no significaria
dizer que as conseqncias impostas na lei teriam derivado do fato
de a pessoa jurdica ter praticado o crime.

Para tal corrente, as normas constitucionais

determinam que o legislador infraconstitucional possa estabelecer,
alm da responsabilidade penal das pessoas fsicas que compem a
pessoa jurdica, que a mesma sentena proferida na ao penal
atinja tambm a pessoa jurdica.

E essas conseqncias que podem ser impostas, pelo

juiz criminal na sentena condenatria das pessoas fsicas pela
prtica do crime ambiental ou econmico financeiro, atingindo a
esfera da pessoa jurdica, no teriam natureza penal, mas sim
administrativa s que impostas por um juiz criminal.

Segundo eles, a CR88 consagra o sistema da

culpabilidade, afastando a responsabilidade objetiva penal, por
isso que no poderia estabelecer, de forma contraditria, esse tipo
de responsabilidade para a pessoa jurdica.

S que a Lei 9605/98 expressamente estabeleceu, em

seu artigo 3, a possibilidade dessa responsabilizao. A lei
foi expressa: h trs espcies de responsabilidade no mbito do
meio ambiente que podem ser imputadas a pessoa jurdica -
administrativa; civil e penal.

Alm disso, no artigo 21, o legislador estabeleceu

a possibilidade de imposio de penas pessoa jurdica, que podem
ser a multa, restritiva de direitos, e prestao de servios
comunidade.

Os contrrios tese da responsabilidade penal da

pessoa jurdica argumentam que, ainda que tenha sido possvel que o
legislador tenha adotado a tese da responsabilidade penal da pessoa
jurdica, dando uma guinada de 180 graus no sistema romano-

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germnico para aproximar-se do sistema anglo-saxo, que admite a

responsabilidade da pessoa jurdica, haveria um empecilho de
natureza processual para que a pessoa jurdica fosse efetivamente
reconhecida como sendo o agente que praticou o crime.

Segundo eles a Lei 9605/98, que regulamentou o

art. 225 da CR88, apesar de ter previsto a responsabilizao penal
da pessoa jurdica, no estabeleceu um rito prprio para tanto, da
porque o rito a ser seguido dever ser o comum, ordinrio ou
sumrio, ambos estabelecidos no CPP, que consideram obrigatria a
realizao do interrogatrio.

Acontece que a Lei 9605/98 no estabeleceu quem

dever ser submetido ao interrogatrio na qualidade de pessoa
jurdica, o que inviabiliza a aplicao da responsabilidade penal
dela. Segundo eles, a lei foi omissa no que tange ao
interrogatrio, providncia obrigatria no mbito penal, por isso
que no poderia ser utilizada para a punio da pessoa jurdica.

Note-se assim, que a corrente que no admite a

responsabilizao penal da pessoa jurdica apresenta dois
argumentos para justificar sua posio, um de natureza material,
que bastante consistente, pois fulcrado no princpio da
culpabilidade, e outro de natureza formal, que no , contudo, to
consistente quanto o primeiro.

Esses argumentos so rebatidos pelos partidrios

da tese da responsabilizao penal da pessoa jurdica.

Quanto ao argumento de suposta afronta ao

princpio da culpabilidade, tal corrente parte de uma premissa que
no pode ser desconsiderada.

Para eles, bvio que a pessoa jurdica no

pratica o crime doloso ou culposo tal como a pessoa fsica o faz,
porque no tem vontade prpria. Eles argumentam que o princpio da
culpabilidade, quando se toca pessoa jurdica, no pode ser
considerado tal como se faz quando se est diante de uma pessoa
fsica.

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Ou seja, eles pregam que h o princpio da

culpabilidade vinculado ao crime praticado pela pessoa fsica
esta no responde pelo crime se no agiu culposa ou dolosamente
como tambm h um outro princpio da culpabilidade que deve ser
aplicado pessoa jurdica e que deve ser reconhecido para impedir
que sobre o manto da pessoa jurdica, pessoas fsicas deixem de ser
responsabilizadas e a prpria pessoa jurdica deixe de receber as
punies adequadas.

Para eles, no h motivos para no se adotar a

possibilidade de a pessoa jurdica, no mbito da ao penal que
deve ser instaurada tambm para punir a pessoa fsica, venha a ser
diretamente atingida pelos efeitos da deciso, reconhecendo que
essa deciso atingiu a pessoa jurdica no mbito penal, para que se
viabilize que a pena produza todos os seus efeitos, ou seja,
represso e preveno.

Essa corrente afirma que no se trata de

responsabilidade penal objetiva. Para eles, h observncia do
princpio da culpabilidade, s que de forma adequada pessoa
jurdica, pois deriva do fato de a CR88 ser predominantemente
capitalista, que concentra os meios de produo no mbito privado,
mas, ao mesmo tempo, concede ao Estado a ingerncia sobre toda e
qualquer atividade, ainda que estritamente particular. Note-se que
o prprio Estado estabelece que a pessoa jurdica que desejar atuar
em determinada atividade econmica poder faze-lo desde que
respeite os princpios que informam toda e qualquer atividade
econmica, os quais esto consagrados no art. 170 da CR88 que
estabelece a preservao do meio ambiente.

Quando uma pessoa jurdica se presta a uma

atividade econmica, ela se compromete com todo restante da
sociedade e com o prprio Estado (que o sujeito passivo nos
crimes ambientais) a respeitar o meio ambiente. Se a pessoa
jurdica desrespeitar esse pacto, degradando o meio ambiente, sua
conduta ser tpica de acordo com a Lei 9605, surgindo da a sua
responsabilidade. Esta deriva do fato de a pessoa jurdica ter

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desrespeitado o pacto firmado com a sociedade de preservar o meio

ambiente, da derivando a sua culpabilidade.

Ou seja, o princpio da culpabilidade enxergado

no mbito social, o que afasta a alegao de existncia de
responsabilidade objetiva penal da pessoa jurdica.

A culpa da pessoa jurdica decorreria da quebra do

pacto com a sociedade, surgindo da o princpio da culpabilidade
social.

Note-se que a Lei 9605 estabelece, no que tange

responsabilizao da pessoa jurdica, que o crime a ela atribudo
tenha sido praticado para beneficiar ou com a inteno de
beneficiar a prpria pessoa jurdica e no a pessoa fsica.

Quanto ao outro argumento da corrente que no

admite a responsabilizao da pessoa jurdica, fulcrado na
inexistncia de previso de interrogatrio na Lei 9605, os
defensores da responsabilizao penal afastam-no com base no art.
3 do CPP.

Tal dispositivo da lei processual admite que seja

aplicada, na esfera processual, a analogia. Como h situaes
anlogas no mbito do processo civil e trabalhista onde algumas
pessoas fsicas se submetem ao depoimento pessoal representando as
pessoas jurdicas, tais dispositivos no CPC e da CLT poderiam ser
utilizados no processo penal para viabilizar a realizao do
interrogatrio nos crimes ambientais praticados pela pessoa
jurdica (Ada Pelegrini defende essa posio em artigo por ela
subscrito).

Atualmente, h uma inegvel tendncia para que

essa tese da responsabilidade penal da pessoa jurdica cresa. Por
outro lado, h doutrinadores que refutam essa tese, capitaneados
por um comentador da lei ambiental que o Luiz Rgis Prado.

J um outro comentador da lei ambiental

favorvel tese, que o Vladimir Passos de Freitas. VERIFICAR
POSIO DO JUAREZ TAVARES!!!!!

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 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

De qualquer forma, claro que parece ser

completamente inadmissvel que em uma ao penal venha a figurar
como r unicamente a pessoa jurdica, o que violaria por completo a
teoria da fico da pessoa jurdica.

CONDUTA TPICA

A conduta deve encontrar adequao a um tipo

penal, ou seja, exteriorizada a conduta, esta dever se subsumir,
se amoldar a uma norma penal. Ocorrendo essa adequao, pode-se
dizer que a CONDUTA TPICA.

Tpica ser a conduta que se adequar aos

pressupostos de um tipo penal. A norma penal estabelece um modelo
abstrato de um comportamento proibido ou um comportamento esperado
e esse modelo deve ser perpetrado no caso concreto para que haja
uma conduta.

O juzo de adequao da conduta pode se dar de

maneira direta ou de maneira indireta.

Pode ser que a conduta se amolde diretamente

norma - A atira em B querendo mata-lo e B morre. Nesse exemplo, a
conduta se adequou diretamente norma do art. 121, da porque se
fala que houve ADEQUAO TPICA DIRETA.

Mas poderia ter ocorrido de B no morrer. Nessa

hiptese, diz-se que houve uma ADEQUAO TPICA INDIRETA, porque a
conduta de A no encontrou adequao tpica direta norma do art.
121, mas, mesmo assim, A ser responsabilizado pela tentativa
porque a norma do art. 14, II, viabiliza a adequao indireta ao
tipo penal. Diz-se, assim, que houve uma ADEQUAO TPICA POR
SUBORDINAO INDIRETA ou POR SUBORDINAO MEDIATA da conduta
norma penal.

A norma que viabiliza essa espcie de adequao

tpica (art. 14, II; art. 29) NORMA DE EXTENSO, ou seja, a
norma que amplia os limites da tipicidade.

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Na adequao tpica direta a conduta se amolda ao

tipo penal de forma linear, enquanto que na tpica mediata, a
conduta se amolda por uma relao triangular.

Direta: a subordinao da conduta norma se deu

diretamente.

Conduta Tpica

Indireta: a conduta no se adequa diretamente ao

tipo, sendo necessria a utilizao de uma norma
de extenso, que amplia os limites da tipicidade.

O tipo penal deriva basicamente do reconhecimento

do princpio da legalidade penal. O princpio da legalidade surge
como uma limitao ao poder estatal de punir, surge com uma
finalidade precpua de garantia, e o tipo penal concretiza esse
princpio.

Logo, a primeira funo do tipo penal claramente

de garantia do indivduo contra eventual abuso estatal no exerccio
do seu poder-dever de punir.

A segunda funo do tipo penal uma funo de

indiciar a ilicitude. Enquanto a verificao da tipicidade ou no
de uma conduta se d atravs do exame de adequao, a verificao
da ilicitude dessa conduta tpica se d depois de verificada se h
excludentes ou no de sua aplicao.

A princpio, toda conduta por ser tpica ser

ilcita, mas essa regra no absoluta porque a ilicitude pode ser
afastada quando existir uma situao que justifique o comportamento
do agente.

Por isso que se afirma que outra funo do tipo

penal a de indiciar a ilicitude. Presume-se que a conduta tpica
ser ilcita onde h fumaa, h fogo contudo essa regra no
absoluta.

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 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

Pode-se dizer ento que h uma presuno relativa,

ou seja, iuris tantum, de que h ilicitude em toda a conduta
tpica.

A existncia dessa presuno relativa trar

conseqncias para o processo, especialmente no mbito probatrio,
principalmente no que toca ao nus da prova quando se estiver
diante de uma excludente de ilicitude. Prevalece o entendimento
de que esse nus da prova cabe defesa (art. 156 do CPP).

Esse juzo de tipicidade (conduta adequada ao tipo

penal) foi, durante muito tempo, a nica espcie de tipicidade que
se vislumbrou em mbito penal.

O tipo penal era tido como uma coisa neutra e

argumentava-se que se o legislador resolveu proibir um
comportamento enunciando-o como proibido atravs do tipo, foi
porque j havia valorado a conduta que se adequava ao tipo, da
porque toda a conduta que se adequasse ao tipo penal j seria
desvalorada, no sendo permitida ao intrprete a valorao da
conduta.

Ocorre que essa considerao do tipo como sendo

uma coisa neutra, porque a valorao da conduta j havia sido
realizada no mbito legislativo, era adequada ao direito penal
existente poca, que tinha uma funo eminentemente repressiva.
Na poca em que prevalecia essa idia, o tipo penal tinha uma
funo bsica, qual seja, a de reprimir comportamentos anti-
sociais, que no se adequavam ao tipo penal.

Contudo, com a evoluo da dogmtica penal, foi

sendo verificado que o prprio direito penal tinha uma funo no
s de punir, mas tambm de garantir bens jurdicos.

O legislador seleciona os bens jurdicos mais

valiosos de acordo com a pauta de valores constitucionalmente
assegurados e protegidos. Os bens jurdicos que so passveis de
proteo no mbito penal devem ser protegidos no mbito
constitucional, caso contrrio o legislador penal no poder
proteg-los.

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 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

Admite-se, com isso, que outros bens jurdicos,

que no sejam to fundamentais para sociedade, no precisem ser
protegidos na esfera penal, bastando a responsabilizao civil ou
administrativa.

O direito penal s atuaria enquanto ltima ratio,

sendo subsidirio, fragmentando, s podendo atuar quando outros
mbitos do direito no fossem aptos a reprimir a conduta
restabelecendo a ordem social.

Mas evidente que mesmo os bens jurdicos

protegidos no mbito penal podem ser violados com maior ou menor
intensidade, o que significa dizer que dentro do prprio direito
penal, pode-se imaginar casos em que uma conduta se adeque norma
penal, mas no chegue a violar o bem jurdico com uma intensidade
grande, a ponto de ser reconhecida a necessidade de atuao do
direito penal para estabelecer a tranqilidade jurdica, o que
poderia ser promovido por outras reas do direito.

Assim, a partir do momento em que se reconheceu a

funo primordial do direito penal de garantir o bem jurdico,
que se passou a reconhecer a possibilidade de o tipo penal ser
valorado. O tipo penal deve s pretender abarcar condutas que
realmente se mostrem desvaloradas no mbito penal.

Passou a ser reconhecido, assim, que no basta o

tipo penal, pois algumas condutas at se adeqam ao tipo, mas, por
conta de sua insignificncia ou em razo de alguma circunstncia
qualquer, no chegam a afrontar o direito penal, fazem com que seja
desnecessria a atuao desse direito para reprimi-las.

Por exemplo, o furto art. 155 do CP, nesse tipo

penal o legislador protegeu o bem jurdico que o patrimnio. Mas
dentro do tipo penal do furto possvel imaginar a subtrao de um
carro, como tambm a subtrao de um alfinete que coisa alheia
mvel tal qual o carro. Ser que o bem jurdico patrimnio foi
afetado de forma idntica nas duas situaes?

A partir dessa considerao que surge a

considerao de que o juzo de tipicidade no se esgota no mero

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TEORIA DO CRIME

juzo de adequao do fato norma TIPO FORMAL. Esse seria o

primeiro passo para a verificao do intrprete analisar se a
conduta se adequou norma.

Ocorre que a mera adequao do fato norma, que

a adequao formal, no bastaria para que a conduta fosse realmente
tpica no mbito penal. Isto porque, se a funo do direito penal
proteger bens jurdicos, atuando em carter subsidirio, por
bvio ento que a tipicidade penal no pode se esgotar no simples
juzo de subsuno.

O legislador apenas enuncia o indcio de que a

conduta que se amolde ao tipo penal desvalorada frente ao direito
penal como um todo. Mas esse indcio deve ser confirmado pelo
intrprete da lei diante do caso concreto, porque o tipo penal, por
ser abstrato, no pode abranger todas as situaes que tm
possibilidade de ocorrer.

Esse juzo de valorao que se faz para confirmar

que alm da conduta ter se adequado norma ela se mostra
afrontadora do direito penal e por isso reclama uma interveno
penal o JUZO DE TIPICIDADE MATERIAL, que alguns autores chamam
de tipicidade CONGLOBANTE a tipicidade material e a tipicidade
formal.

A tipicidade material parte da idia que o tipo

no neutro, ao contrrio, ele visa a punir situaes
desvaloradas. No funo do tipo abarcar situaes que no se
revelem desvaloradas para o direito penal, pois nem sempre o
desvalor da conduta ter relevncia penal.

A tipicidade material parte da considerao de que

o tipo no neutro e que por isso pretende abarcar s as situaes
que se revelem desvaloradas diante o direito penal.

Ocorre que alguns tipos so centrados na produo

de resultados naturalsticos atingidos por conduta. Em algumas
normas penais observar-se que o legislador pune a conduta mais
porque o resultado indesejado foi causado e menos porque a prpria

17
 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

ao ou omisso do agente que revela a necessidade de punio

pelo direito penal.

Isto quer dizer que h tipos em que o desvalor

penal centrado no resultado produzido e, em outros tipos, o
desvalor penal centrado na conduta realizada. Os dois existem
em todos os tipos penais mais alguns tipos enfocam o desvalor de
resultado, enquanto outros priorizam o desvalor de conduta.

Os crimes culposos so crimes em que claramente o

desvalor do resultado prepondera sobre o desvalor da conduta. De
regra, todos os crimes materiais so crimes em que o desvalor de
resultado acentuado, mas no todos os tipos apresentam essa
preponderncia, como o homicdio em que os desvalores so
equiparados.

Nos crimes em que prepondera o desvalor de

resultado, pode ser observado, em determinados casos, que a conduta
se adequa norma, portanto h tipicidade formal, mas por vezes o
desvalor penal do resultado no existe pela insignificncia do
evento (ex. furto do alfinete).

Nessas situaes, observa-se que muito embora a

conduta tenha se adequado norma penal, o resultado ao bem
jurdico no foi causado de forma a fazer com que o direito penal
atue, pois a afetao foi diminuta, insignificante, o que exclui a
tipicidade penal.

Assim, a conduta insignificante gera um resultado

materialmente atpico, ensejando a ATIPICIDADE MATERIAL.

Esse princpio da insignificncia ou bagatela foi

criado pelo doutrinador alemo Claus Roxin e representa uma
evoluo teoria finalista.

O princpio da insignificncia ou bagatela j

reconhecido inclusive pelo Supremo Tribunal Federal. A
jurisprudncia e a doutrina o reconhecem de forma bastante
tranqila.

Por outro lado, hoje em dia, vem sendo constatado

que o princpio da insignificncia est sendo aplicado em situaes

18
 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

que no estariam a ele sujeitas. A insignificncia ou bagatela no

pode ser aplicada a todo crime.

No basta que o crime tenha um resultado

naturalstico porque o homicdio tem um resultado naturalstico,
mas ningum cogita de aplicar a insignificncia ou bagatela quando
ele ocorre, como ningum cogita de aplicar tal princpio quando h
roubo, mesmo que a coisa roubada tenha um valor diminuto.

Isto porque por menor que seja o desvalor do

resultado de roubo, fato que esse crime no centrado unicamente
no desvalor de resultado, ele possuiu duas elementares grave
ameaa e violncia que revela um desvalor relevante da conduta,
no sendo vivel compatibilizar o princpio da insignificncia ao
crime de roubo, porque nele prevalece o desvalor da conduta ao do
resultado.

Quanto ao homicdio, o bem jurdico vida no tem

uma repercusso, ainda que indireta, no mbito econmico,
patrimonial, da porque no se poder estabelecer que o bem
jurdico tenha uma valorao para o sistema maior ou menor. Ele
no traduzido em nmeros.

Assim, evidente que o princpio da

insignificncia ou bagatela tem excees: primeiro, ele necessita
que seja reconhecido, ainda que no de forma absoluta, o mnimo de
disponibilidade do bem jurdico; segundo, alm de uma certa
disponibilidade do bem jurdico, ele s pode ser aplicado em crimes
em que no h um desvalor de conduta exacerbado; e terceiro, no
basta uma disponibilidade do bem jurdico, mas sim que este adquira
uma repercusso direta ou indireta no patrimnio repercusso
patrimonial.

No se pode reconhecer a insignificncia na

conduta de falsificao de uma cdula de 1 real, ou de 100 dlares.
Nesse caso, trata-se de crime de perigo, em que o bem jurdico
protegido a f pblica, que pode ser afetada com uma nica
falsificao ou com 100 falsificaes.

19
 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

Vimos, assim, que a idia de insignificncia parte

do pressuposto que o tipo penal deixou de ser uma coisa neutra,
passando a pretender abarcar somente as situaes que se
demonstrasse de fato desvaloradas diante do direito penal.

O juzo de tipicidade, que antes se esgotava com a

mera adequao do fato norma, passou a exigir que a adequao do
fato norma fosse o primeiro passo para que se pudesse dizer que a
conduta tpica. Isto , o mnimo indispensvel para que se
atenda ao princpio da legalidade penal que a conduta se enquadre
no mbito de proibio previsto na lei. Contudo, essa proibio
legal no esgota o juzo de tipicidade, porque inmeras situaes
se amoldam ao modelo abstrato da lei, mas dentro de um direito
penal entendido como ltima ratio, no chegam a realmente
demandar a movimentao do direito penal para punir essas
infraes.

Se no mbito formal do tipo no h a valorao

concreta de situao alguma, pois essa valorao j seria dada em
abstrato pelo legislador, no mbito material o tipo j passa
valorado no plano concreto, e essa valorao faz com que condutas
materialmente tpicas sejam necessariamente condutas desvaloradas
dentro do direito penal.

De acordo com a forma de vedao da conduta

tpica, esse desvalor que a figura tpica manifesta pode infirmar
mais para o resultado, o que acontece mais nos crimes materiais, de
resultados naturalsticos, em que o desvalor do resultado tende a
preponderar sobre o desvalor da conduta tpica, ou, notadamente nos
crimes de mera conduta, h uma tendncia de priorizar o desvalor da
conduta ao desvalor de resultado que nestes sequer existem no plano
naturalstico.

Quando se chegar concluso de que a conduta,

malgrado se subsuma norma penal, no chega a afrontar o bem
jurdico como um todo, deve ser excludo o desvalor do resultado, o
que acontecer quando aplicado ao caso concreto o princpio da
insignificncia ou bagatela.

20
 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

Essa aplicao do princpio da insignificncia ou

bagatela excluir o desvalor do resultado na situao concreta e,
conseqentemente, excluir a tipicidade material da conduta.
Obviamente, no qualquer crime que possibilita a aplicao do
princpio da insignificncia ou da bagatela, pois se parte de uma
idia, a princpio, que o bem jurdico seja disponvel.

No se pode cogitar de aplicar a insignificncia

ao homicdio.

No existe algum tipo penal que abdique, por

completo, do desvalor da conduta ou do desvalor do resultado
sempre existem os dois em alguns crimes eles se equilibram,
noutros h uma preponderncia do valor de resultado e em outros do
desvalor da conduta - crimes de mera conduta e alguns crimes
formais em que o legislador dispensa a produo do resultado
naturalstico, ou seja, no mbito material, contenta-se o
legislador com a produo do resultado no plano normativo.

Nesses crimes, pode ser que uma conduta muito

embora se amolde ao tipo penal, no possa ser tida como desvalorada
porque ela se comporta dentro dos padres de normalidade da
sociedade. Casos h em que uma conduta que se insira dentro dos
padres normais da sociedade, se amolda ao tipo penal, e nesses
casos, que poderemos cogitar da aplicao do chamado princpio da
adequao social, que foi vislumbrado pelo pai do finalismo
Welzel.

Antes de se considerar as conseqncias desse

princpio, deve-se observar que uma conduta que se insira dentro de
um contexto de normalidade, que seja tolerada pela sociedade, no
poder ser uma conduta criminosa. Esse fato certo no h
discusso a respeito.

Aquilo que tipo como certo, lcito, normal pela

sociedade no pode ser punido pelo direito. O direito se insere
dentro de um contexto social visa a atender os reclames da
prpria sociedade e, conseqentemente, no pode punir o que a
sociedade tem por normal.

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 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

A aplicao do princpio da adequao social que

parte dessa situao ftica da conduta que se insere dentro dos
padres da normalidade - gera conseqncias de forma a excluir o
carter criminoso da conduta. Nenhum setor da doutrina diverge
quanto a esse ponto, ou seja, a doutrina no diverge que uma
conduta tida como normal pela sociedade no pode ser criminosa. O
que extremamente conflitante segundo a doutrina saber explicar,
dogmaticamente, em qual esfera do delito isso deve ser tratado.

Isto , as conseqncias de molde a excluir o

crime so razoavelmente aceitas pela doutrina de forma consensual,
o que no pacfico, sendo extremamente divergente, explicar
porque que no existe crime em tais situaes. Qual esfera do
delito ou qual pressuposto do crime fica prejudicado por conta da
adequao social, se a tipicidade, se a ilicitude ou se a
culpabilidade? Tal fato extremamente controverso.

Quando da concepo do princpio da adequao

social, Welzel resolveu trat-lo dentro da tipicidade segundo
ele, essas condutas que so aceitas pela sociedade seriam atpicas,
porque o direito no poderia punir aquilo que a sociedade entende
por normal. O tipo, em sua tipicidade material, normativa, no
tenderia a abarcar tal situao.

Mas, o prprio Welzel, em edies posteriores de

seu manual, modificou a sua posio para tratar esse princpio no
mbito da ilicitude. Depois, na ltima reedio de seu manual, ele
reformulou novamente seu pensamento e voltou a tratar o princpio
da adequao social o mbito da tipicidade. A adequao social
excluiria a tipicidade da conduta.

A doutrina dominante brasileira sustenta que a

adequao social exclui a tipicidade (Rogrio Greco) logo exclui o
desvalor de conduta.

Mas h posies que tratam a adequao social no

mbito da ilicitude e no mbito da culpabilidade.

A tese dominante trata no mbito da tipicidade.

Essa idia de Welzel surgiu a partir do reconhecimento do que j

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 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

acontecia. Situaes de tipicidade de condutas no eram punidas,

pois sequer se cogitavam de puni-las. Welzel percebeu esse
acontecimento e reconheceu que o direito no poderia punir tais
situaes porque normais.

O exemplo clssico o do funcionrio pblico que

recebe presentinhos sem qualquer vinculao com a prtica de
qualquer ato de ofcio, o que poderia ser enquadrado no tipo penal
da corrupo passiva. Outros exemplos poderiam ser mencionados. A
restrio da liberdade individual do passageiro do nibus que quer
descer fora do ponto e proibido. O crime contra os costumes
(art. 233 do CP ato obsceno) praticado durante o Carnaval. No
contexto do Carnaval tais condutas so normais e por isso so
considerados fatos atpicos.

O grande problema do princpio da adequao social

- da porque parte da doutrina no concorda com o tratamento dentro
do mbito da tipicidade - que quando esse princpio aplicado de
forma abrangente pode-se chegar considerao de que o costume
contrrio lei poderia ocasionar a atipicidade da conduta.

A problemtica maior dentro do princpio da

adequao social fazer com que nele no sejam tratadas as
hipteses de costumes contra legem porque regra comezinha de
direito, especialmente no direito penal, de que o costume no
revoga a lei.

Se h um costume na sociedade contra a lei no se

pode dar destaque a tal costume, tratando-o dentro da adequao
social, porque esta deve levar em considerao, sobretudo, a
finalidade legal e no os ideais daquele grupo especfico. Por
isso, no possvel que em uma comunidade pequena sejam
considerados adequados para a sociedade em geral os crimes
ambientais de matana de animais ou maltrato aos animais, como o da
FARRA DO BOI.

Por isso que Zaffaroni refratrio ao

tratamento da adequao social dentro do mbito da tipicidade,
pois, no se pode deixar de reconhecer que o princpio da adequao
social traz um pouco de insegurana na atuao concreta. E

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 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

insegurana tudo o que no se deseja dentro da tipicidade, pois

justamente o princpio da legalidade visa a garantir a segurana.

O costume contra lei quando ele se choca com o

padro da sociedade em geral. No basta que ele seja adequado a um
determinado grupo social.

A adequao da conduta ao tipo deve ser vista no

seu aspecto formal e, no plano material, deve-se verificar se essa
conduta pode ser considerada normal (princpio da adequao social)
ou se o bem jurdico no chegou a ser vulnerado (princpio da
insignificncia). O direito penal, por ser um direito de ltima
ratio, no pretende abarcar situaes que a sociedade tolera, o
que, contudo, no atinge o costume contra a lei, mesmo que este
venha a ser disseminado na sociedade (ex. camels que vendem
produtos contrabandeados na rua).

FORMAL adequao do fato norma

TIPO Resultado: deve haver uma afronta

significativa ao bem jurdico.
Passvel de aplicao do princpio
da insignificncia.

MATERIAL desvalor

Conduta: no se pune a conduta que

se comporta dentro dos padres de
normalidade da sociedade
Princpio da Adequao Social.

TEORIA DO TIPO

24
 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

TIPO DOLOSO

O tipo doloso permite uma clara distino entre o

tipo subjetivo e o tipo objetivo, da porque se diz que o tipo
doloso um TIPO CONGRUENTE porque a sua parte subjetiva toda
voltada realizao da parte objetiva.

Pode-se notar claramente no tipo de crime doloso

uma diviso bem ntida do tipo na parte objetiva e na parte
subjetiva.

A parte subjetiva do tipo composta

primordialmente pelo DOLO, mas no unicamente. O tipo subjetivo
diz respeito a menes ligadas a manifestao psquica ou anmica
do sujeito.

Nessas menes ou manifestaes se destaca o DOLO,

que a vontade consciente e livre de realizar os elementos
objetivos do tipo penal.

A maioria dos crimes dolosos se esgota, na parte

subjetiva, no dolo, mas em alguns crimes dolosos o legislador
insere no tipo uma meno a outra situao anmica, psquica, que
se distingue do dolo porque no est dirigida realizao da ao
tpica.

A nomenclatura que a doutrina d a essa outra

manifestao no pacfica. Alguns falam em dolo especfico,
outros falam em especial fim de agir, ou elemento subjetivo do tipo
distinto do dolo.

O fato que tambm isso se dirige manifestao

anmica do sujeito, mas no o dolo porque este se dirige
basicamente ao ncleo verbal, que compe a ao tpica e integra o
tipo objetivo do crime.

A falta do dolo ou do especial fim de agir

desaguar em uma conseqncia idntica, que a atipicidade
subjetiva da conduta.

25
 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

A maioria dos crimes dolosos compe-se s com o

dolo, mas outros crimes no, como o crime de prevaricao art.
319 do CP.

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar,

indevidamente, ato de ofcio, ou pratic -
lo contra disposio expressa de lei, para
satisfazer interesse ou sentimento pessoa.

Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1

(um) ano, e multa.

So trs os ncleos verbais: praticar, deixar de

praticar ou retardar. O dolo se dirige realizao de uma dessas
trs manifestaes: querer praticar, querer retardar ou querer
deixar de praticar.

S que o tipo no se satisfaz s com isso. O

tipo, alm de querer uma dessas trs formas de manifestao de
conduta, exige que uma delas seja realizada com uma finalidade
especial para satisfazer interesse ou sentimento de ordem
pessoal. O tipo exige as duas intenes. A falta de uma
delas leva atipicidade subjetiva da conduta.

Ex. oficial de justia com vrios mandados

para cumprir, deixa de cumprir parte deles
por falta de tempo. Apesar de o oficial ter
deixado de praticar o ato de ofcio, a
conduta no tpica, porque no houve o dolo
de querer deixar de praticar.

Se o oficial de justia receber um mandado para

cumprimento em 05 dias e no realizar a diligncia porque nesses 5
dias porque estava com muita preguia e ficou dormindo em casa, a
hiptese tambm ser atpica atipicidade subjetiva da conduta -
apesar de existir o dolo de no querer praticar o ato de ofcio,
no houve o especial fim de agir, qual seja, satisfao de
interesse ou sentimento pessoal, porque a preguia no se insere
dentro de um desses contextos.

O dolo composto de dois elementos. O elemento

de conhecimento (cognitivo) e o elemento de vontade (volitivo).

26
 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

Assim, porque o dolo a vontade livre e

consciente de realizar os elementos objetivos do crime, para que o
sujeito possa realizar o elemento objetivo do tipo ele deve ter um
conhecimento idneo sobre a situao ftica retratada nesse tipo
objetivo.

Portanto, o elemento cognitivo do dolo corresponde

ao conhecimento idneo que o agente deve ter da realidade ftica
que erigida categoria de elemento objetivo do tipo penal.

Quando o agente, ao contrrio, dirige a sua

vontade ao cometimento de uma conduta baseada em uma anlise
inidnea que fez sobre uma realidade ftica, o dolo estar
prejudicado como um todo, porque o elemento cognitivo quando
prejudicado pelo conhecimento inidneo afetar o elemento volitivo,
porque a vontade era de realizar algo idneo frente ao tipo e no
algo inidneo.

Ex. caador que atira em um ser peludo que

acreditava ser um urso e o mata. S que no
era um urso, mas sim um homem.

A conduta seria de homicdio porque h uma

concretizao do tipo objetivo matar algum. No que toca ao tipo
subjetivo, contudo, no existiu o dolo, porque o elemento cognitivo
se baseou em dado inidneo o sujeito acreditava estar matando um
urso o sujeito atuou em erro no que toca a um elemento do tipo de
homicdio algum havendo um erro de tipo (anlise equivocada da
situao de fato).

Quando o elemento cognitivo do tipo penal for

equivocado, atuando o sujeito em erro, o elemento cognitivo viciar
o elemento de vontade, porque a vontade no de matar algum, mas
sim de matar o urso, que uma vontade estranha ao crime de
homicdio. No h dolo de homicdio.

Por isso que o erro de tipo sempre exclui o dolo,

seja evitvel ou no, essencial ou no, porque nele a vontade
baseada em premissa inidnea luz do tipo penal.

27
 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

O elemento de vontade, ento, dirigido

realizao do elemento objetivo do tipo que foi corretamente
analisado pelo sujeito.

O dolo contempla classificaes. Primeiro, a

prpria lei penal que distingue o dolo, quando no art. 18, I,
descreve que se diz o crime doloso quando o agente quis o resultado
ou assumiu o risco de produzi-lo. Essa distino em duas espcies
de dolo no deriva da doutrina, mas sim da prpria lei penal porque
o Cdigo Penal prev as duas situaes: querer o resultado ou
assumir o risco de produzi-lo.

Art. 18. Diz-se o crime:

I doloso, quando o agente quis o

resultado ou assumiu o risco de produzi-o;

II culposo, quando o agente deu causa

ao resultado por imprudncia, negligncia
ou impercia.

Nessa locuo querer o resultado h o DOLO DIRETO.

E nessa locuo assumir o risco de produzi-lo h o indicativo de
DOLO INDIRETO.

A opo do legislador penal brasileiro no que toca

classificao do dolo foi a de vincular a vontade ao resultado.

Os nomes dolo direto, indireto, so nomes

doutrinrios. Enquanto a diviso em duas espcies de dolo feita
pela prpria lei, a nomenclatura que se d a cada uma dessas
divises dada pela doutrina.

O dolo direto tambm contempla distino ou

diviso de espcie doutrinria. Setores da doutrina distinguem
modalidades de dolo direto.

Para que o dolo possa ser direto, quando o

legislador exige o desejar o resultado isto significa dizer que o
agente tem a certeza que o resultado ir acontecer. Ou seja, no
dolo direto, h uma certeza de que se a ao do sujeito se
concretizar tal como idealizada, certos resultados acontecero.

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 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

Acontece que h casos em que, da concretizao do

plano do sujeito tal qual esperada, decorrem vrios resultados,
sendo que, alguns deles apenas acontecem como efeito colateral
necessrio para que seja atingida a finalidade precpua do sujeito.
Quando isso ocorre, que cabe a distino entre dolo direto de 1
ou de 2 grau.

O DOLO DIRETO DE 1 GRAU aquele em que resultado

corresponde meta optada pelo agente, seu objetivo principal, ou
seja, a finalidade precpua de seu atuar.

O DOLO DIRETO DE 2 GRAU corresponde aos efeitos

colaterais indispensveis ou necessrios praticados para que o
sujeito pudesse atingir sua meta.

Ex. Joo deseja matar Manoel. Sua finalidade

precpua tirar a vida de Manuel. Ele
poderia mata-lo com um tiro, com uma facada,
de diversas formas, mas prefere colocar uma
bomba em um avio que ir para os Estados
Unidos levando Manoel, mas transportando,
tambm, outras pessoas. Para Joo, agindo
dessa forma, ningum saber que ele ter sido
o responsvel pela colocao da bomba.
Joo, ao assim agir, tem plena conscincia
que, com a exploso da bomba, alm de matar
Manoel ir matar as outras pessoas que tambm
se encontravam no avio.

H, assim, uma certeza de que vrios resultados

ocorrero. No uma mera assuno de risco, mas sim a conscincia
de que vrios resultados decorrero da conduta do agente. Ocorre
que alguns desses resultados no correspondem vontade principal
do agente, mas sim so efeitos colaterais indispensveis para o
alcance do resultado principal.

Dessa forma, o resultado principal abarcado pelo

DOLO DIREITO DE 1 GRAU, enquanto os efeitos colaterais pelo DOLO
DIRETO DE 2 GRAU.

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 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

No hiptese de dolo eventual, porque j se

passou da mera assuno do risco. caso de dolo direto pela
certeza do resultado, porm de 2 grau.

O dolo de 1 de grau mais intenso do que o de 2

grau, embora o resultado seja o mesmo. Tal distino importante
porque a hiptese ser de uma ao com vrios resultados, o que
representa espcie de crime concurso formal imprprio, porque todos
os resultados so abarcados pelo dolo direto.

H, no caso descrito no exemplo, uma conduta do

sujeito com vrios resultados distintos, o que configura hiptese
de concurso formal (unidade de conduta com pluralidade de
resultados). Mas o concurso formal d ensejo a duas divises: o
concurso formal prprio e o concurso formal imprprio.

O concurso formal prprio aquele em que, por

fatalidade, acontecem vrios resultados decorrentes de uma nica
ao. A conseqncia dele o aumento da pena (art. 70 1
parte).

J o concurso formal imprprio aquele em que os

resultados decorrem de desgnios autnomos dolo direto o que
acarreta em um somatrio das penas (art. 70 segunda parte), por
isso importante, no plano prtico, a distino entre o dolo de 1
grau e o dolo de 2 grau.

O dolo indireto tambm contempla classificao. A

doutrina distingue o dolo indireto em dolo eventual e dolo
alternativo.

No dolo indireto assumir o risco de produzir o

resultado no h uma certeza do sujeito quanto ocorrncia do
resultado, mas h uma assuno do risco de produzi-lo, ocorrendo
uma manifestao de desprezo ao bem jurdico.

A doutrina afirma que existe o DOLO EVENTUAL

quando o sujeito idealiza uma ao e antes de pratic-la cogita que
dela poder resultar a produo de um resultado tpico ou no.

Ex. X, dirigindo seu carro, v seu desafeto Y

na rua e decide dar um susto nele. No momento

30
 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

em que o faz, ele prev que algo pode

acontecer a Y, mas, porque no gosta dele,
no se importa que o resultado ocorra ou no,
manifestando desprezo integridade corporal
de Y, o que acarreta no dolo eventual.

Essa forma de manifestao dolosa pode ser

confundida com uma espcie de culpa, que chamada CULPA CONSCIENTE
ou CULPA COM PREVISO.

Isto porque o ponto de semelhana entre essas

manifestaes que no dolo eventual e tambm na culpa consciente
h uma previsibilidade subjetiva, antes do sujeito agir, quanto
probabilidade da produo do resultado.

Mas as duas figuras se distinguem porque no dolo

eventual, o sujeito prever a possibilidade de produzir o resultado
e admite sua produo manifestando desprezo pelo bem jurdico
tutelado, enquanto na culpa consciente o sujeito, apesar de admitir
a possibilidade do resultado, cr que ele no ir ocorrer, por
auto-confiana.

No caso concreto, muito difcil distinguir o

dolo eventual da culpa consciente porque a aferio da conduta deve
se dar dentro do plano psquico do agente, ou seja, s se poderia
definir a modalidade se fosse possvel adentrar na mente do agente
antes de praticada a ao.

A doutrina prega que, nesses casos, sendo

impossvel extrair a prova da existncia de um ou outro elemento
subjetivo, o Estado pronuncie pela forma mais favorvel ao agente.

A segunda forma de dolo indireto o DOLO

ALTERNATIVO que aquele em que o sujeito tem uma previsibilidade
subjetiva ex ante da conduta de que dela podero decorrer dois
resultados, ambos tpicos, e o sujeito atuaria assumindo a
possibilidade de ocorrncia de um ou outro resultado.

O sujeito admite a possibilidade da ocorrncia de

um dos resultados, mas no tem certeza sobre qual deles ir
ocorrer.

31
 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

Ex. X atira em B e imagina que o tiro pode

gerar uma morte ou uma leso corporal e, para
ele, tanto faz.

No exemplo acima, a conseqncia prtica ser a de

que o sujeito sempre responder pelo resultado mais grave, no
mnimo, a ttulo de tentativa.

No que toca ao dolo eventual, o Cdigo Penal

adotou a Teoria do Consentimento, tambm chamada de Teoria da
Assuno do Risco. Essa teoria vem sendo abandonada pela doutrina
europia especialmente a espanhola que vem pregando a
existncia do dolo eventual de uma mera ao em que dela decorra a
probabilidade muito grande de o resultado acontecer. H uma
tendncia dessa Teoria do Consentimento ser substituda, no futuro,
pela Teoria da Probabilidade no que toca ao dolo eventual.

No Brasil, tal fato no poder ocorrer sem uma

modificao legislativa, porque a Teoria do Consentimento est
expressa no Cdigo Penal art. 18, segunda parte.

Exemplo de Santiago Mir Puig (defensor da

Teoria da Probabilidade): Um terrorista
resolveu colocar uma bomba em um prdio
pblico para destruir o edifcio sem qualquer
inteno de matar algum, por isso que
programa a exploso da bomba para a
madrugada. Ocorre que o terrorista sabe que
um amigo ntimo seu, durante 4 vezes na
semana, permanece de madrugada no edifcio
como vigilante. Ou seja, o agente tem um
conhecimento especial sobre essa situao,
mas como seus ideais predominam, ele coloca a
bomba rezando para que no dia programado para
a exploso, seu amigo no esteja trabalhando
no edifcio. Ele no poderia avisar seu
amigo porque seria descoberto. Assim, longe
de assumir o risco da produo do resultado,
o terrorista deseja firmemente que a morte de

32
 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

seu amigo no ocorra. S que a bomba explode

no dia em que seu amigo estava trabalhando,
que acaba sendo morto pela exploso.

Pela Teoria do Consentimento, seria muito difcil

enquadrar a hiptese dentro do dolo eventual, pois efetivamente o
agente no queria a produo do resultado, no havendo desprezo ao
bem jurdico no plano subjetivo do agente. S que, de acordo com a
Teoria da Probabilidade, o dolo eventual estaria configurado porque
havia a possibilidade de ocorrncia do resultado, independentemente
do desejo do agente em no produzi-lo.

33
 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

TIPO CULPOSO

O tipo do crime culposo completamente diverso do

tipo do crime doloso. Enquanto no tipo doloso se observa claramente
a distino entre o elemento objetivo e subjetivo, no tipo culposo
essa distino no se observa.

Os crimes culposos, ao contrrio do que acontece

no tipo doloso, representam tipos incongruentes, pois a vontade do
sujeito no se dirige concretizao do resultado, ao contrrio, a
definio do que seja culpa parte do pressuposto de que o sujeito
no quis a produo do resultado.

Justamente por isso, a doutrina dominante sustenta

que o tipo culposo no contempla essa distino entre elemento
objetivo e subjetivo. Esse o pensamento de Juarez Tavares, que
possui uma monografia sobre o tema Direito Penal da Negligncia.

Para grande maioria da doutrina, o tipo culposo

uno e dentro dessa idia a culpa no elemento subjetivo do tipo,
mas sim elemento normativo do tipo penal. O tipo culposo no
conteria parte subjetiva. A vontade extratpica.

A vontade no tipo culposo normalmente voltada

para a prtica de uma conduta lcita, atpica (ex. chegar rpido ao
trabalho), mas o resultado obtido (os crimes culposos so crimes
de resultado material) porque o sujeito se comportou no caso
concreto manifestando descuidado frente ao bem jurdico.

O crime culposo parte do pressuposto de que o

sujeito manifesta um comportamento socialmente indesejado por ter
sido descuidado. Justamente em virtude desse descuido, algum bem
valioso para o direito penal foi atingido, sendo lesionado.

Os tipos culposos tutelam os bens jurdicos mais

essenciais para a sociedade, por isso que o legislador no se
contenta em punir somente o agente que quer lesionar tais bens, mas
tambm pune aqueles que se comportam frente a esses bens jurdicos
de forma descuidada.

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 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

Se o direito penal, frente aos outros ramos do

direito, subsidirio, os bens jurdicos atingidos pelos crimes
culposos, dentro do direito penal como um todo, constituem a ltima
ratio. O tipo culposo s protege, dentro do direito penal, os
bens realmente, fundamentalmente essenciais, por isso so
considerados subsidirios dentro do direito penal.

Por isso que o Cdigo Penal adota, no que toca

culpa, o Princpio da Excepcionalidade (art. 18, nico), tambm
chamado princpio dos numerus clausus.

S excepcionalmente o legislador pune a culpa. Se

o tipo penal no fizer meno explcita punio culposa, s
haver punio pela modalidade dolosa, da porque se diz que o dolo
elemento subjetivo implcito do tipo penal.

A punio culposa sempre explicitada pela norma

penal (ex. art. 121, 3, do CP). Se no houver meno explcita
no h punio culposa (ex. artigo 130 parte final - do CP
perigo de contgio venreo: saber ser portador - dolo direto de
perigo; deveria saber ser portador - dolo indireto de perigo e no
culpa, apesar da posio contrria de alguns doutrinadores).

Na culpa, h uma idia de que a sociedade, para

que possa funcionar sem que bens jurdicos fundamentais sejam
violados deve exigir de cada um de ns, indistintamente, que
observemos o dever de cuidado para que no haja vulnerao desses
bens jurdicos.

A culpa se manifesta quando o agente atua com

violao de dever de cuidado e dessa violao resulta a produo de
uma leso a esses bens jurdicos.

Discute-se, entretanto, a natureza desse cuidado.

A doutrina dominante defende que culpa o dever de cuidado
objetivo (Juarez Tavares).

A culpa aferida mediante a comparao do atuar

j ocorrido do agente , assim, um juzo exercido aps a prtica
da conduta com o comportamento que um homem mdio teria
apresentado se tivesse atuado no contexto em que o agente estava.

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 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

Se dessa comparao resultar a concluso de que o agente obrou com

um cuidado inferior ao que homem mdio teria no mesmo contexto,
estar configurada a culpa.

Se desse juzo comparativo resultar a concluso de

que o agente atuou com um comportamento igual ou superior ao
exigido do homem mdio no mesmo contexto, no estar configura
culpa e a leso ao bem jurdico no poder a ele ser imputada.
Esse o entendimento da doutrina amplamente dominante.

Mas h casos em que o agente apresenta uma

capacidade subjetiva inferior a do homem mdio.

Um sujeito, com uma certa inferioridade mental,

atua com extremo cuidado para suas condies, mas esse cuidado
bem inferior ao exigido do homem mdio e causa um resultado danoso
a determinado bem jurdico. A doutrina dominante entende que
nesses casos h culpa, h tipicidade, mas no h culpabilidade. O
sujeito deveria ser exculpado porque no tinha a capacidade de
atender ao que a norma dele esperava, ou seja, a ele no era
exigida conduta diversa.

Contudo, essa tese apresenta um problema que

ocorre, justamente, quando verificada a situao inversa, ou seja,
a situao do sujeito que, por tem um especial conhecimento, tem
uma capacidade de agir cuidadosamente superior a do homem mdio.

Ex. O mdico que o maior especialista em

determinado tipo de cirurgia e contratado
para realiza-la em um paciente. No dia da
cirurgia, ele atua com desateno, mas, mesmo
sendo desatento, seu padro de cuidado bem
superior ao exigido do homem mdio. O
paciente morre e fica constatado na percia
que se o mdico tivesse atuado com preciso
absoluta que dele se esperava o resultado
morte no teria acontecido.

Para a doutrina dominante, seria hiptese de

atipicidade da conduta do mdico, porque no houve violao ao

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 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

cuidado objetivo, porque sua atuao foi superior exigida do

homem mdio.

Mas h um setor da doutrina que entende, de forma

bastante minoritria, sendo no Brasil defendida por Heitor da Costa
Jr., que a culpa a violao do cuidado SUBJETIVO e, dentro desse
contexto, o mdico teria praticado crime culposo e o sujeito com
deficincia mental no teria praticado qualquer crime culposo.

A crtica a essa teoria reside, justamente, na

insegurana jurdica que ela provoca.

Claus Roxin, por sua vez, defende uma posio

intermediria, tambm minoritria, na qual a culpa uma violao
do cuidado objetivo quando o agente manifesta uma capacidade no
extrema para cima. Ou seja, se o sujeito tem uma capacidade normal,
a culpa violao do cuidado objetivo. Se por condies pessoais,
o sujeito tem uma capacidade inferior ao do homem mdio, sua
situao dever ser analisada na culpabilidade e no na tipicidade.
Contudo, se a capacidade do sujeito for superior exigida do homem
mdio, a culpa deve ser vista no mbito subjetivo, ou seja, a culpa
ser violao do cuidado subjetivo quando o agente, por sua notria
capacidade, tem uma possibilidade de ateno ou capacidade bastante
superior ao do homem mdio.

Fala-se em culpa consciente e em culpa

inconsciente.

A culpa consciente aquela culpa com previso

subjetiva, que pode ser confundida com o dolo eventual. Isto ,
culpa consciente aquela culpa onde antes de cometer a ao ou no
momento do seu cometimento, o sujeito prev a ocorrncia do
resultado, mas acredita que o resultado no ocorrer, no assumindo
o risco de produzi-lo por ser autoconfiante.

A culpa inconsciente aquela que despida de

previsibilidade subjetiva. S h a previsibilidade objetiva
possibilidade de o homem mdio, no contexto, tem a possibilidade de
prever o resultado.

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 DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL
TEORIA DO CRIME

Se no existir a previsibilidade objetiva, haver

um acontecimento inusitado, uma m sorte, um azar, um acontecimento
fortuito.

Ex. sujeito coloca um pneu novo no seu carro,

mas ele estoura e causa o atropelamento da
pessoa.

No h culpa nesse caso, pois o homem normal no

poderia imaginar que o pneu novo ir estourar. Contudo, se o pneu
fosse velho, desgastado, haveria a possibilidade da ocorrncia do
resultado por um homem prudente, estando caracterizada a culpa
inconsciente porque presente a previsibilidade objetiva.

As formas de manifestao culposa esto expressas

no Cdigo Penal art. 18, II em rol no taxativo.

A doutrina distingue a impercia, da imprudncia,

da negligncia.

A impercia deriva de uma inobservncia de regra

tcnica. A imprudncia deriva de uma ao e a negligncia deriva
de uma omisso.

Acontece que uma dessas formas de manifestao

culposa acaba abarcando todas as demais, que a negligncia, da
derivando o livro do Prof. Juarez Tavares Direito Penal da
Negligncia.

Isto porque a culpa independentemente da forma de

sua manifestao exige uma inobservncia do dever de cuidado,
portanto, uma omisso, da porque presente sempre a negligncia.

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