A.

Consideraciones generales

1. El concepto de derecho comparado

i
Antes de adentramos en la esencia, la funcin y los propsitos del derecho comparado,
intentaremos definir qu significa ste. La expresin implica una actividad intelectual en
la que el derecho es el objeto y la comparacin el proceso. Ahora bien, es posible reali-
zar comparaciones entre los diferentes principios de un mismo sistema legal, como po-
dra ser entre los distintos prrafos del Cdigo Civil alemn. Si el derecho "comparado se
redujera a lo anterior, resultara un problema discernir las diferencias que encierra res-
pecto de lo que hacen normalmente los abogados; en efecto, stos tienen que yuxtaponer
y armonizar las reglas de su propio sistema de manera constante, es decir, compararlas
antes de tomar decisiones prcticas o extraer conclusiones tericas. Como se trata de una
caracterstica de todos los sistemas legales nacionales, el "derecho comparado" debe
abarcar algo ms de lo que indica su acepcin superficial. Esa dimensin extra corres-
ponde al internacionalismo. As, el derecho comparado es la comparacin de los dife-
rentes sistemas legales del mundo.
Tal como la conocemos, esta disciplina se origin en 1900, ao de la Exposicin
'Mundial. En este brillante panorama de los logros humanos se verificaron, como era na-
tural, innumerables congresos, oportunidad que aprovecharon los ilustres estudiosos
franceses douard Lambert y Raymond Saleilles para fundar el Congreso Internacional
de Derecho Comparado. La ciencia del derecho comparado o, en todo caso, su mtodo,
recibi grandes beneficios de dicho Congreso, pues los conceptos que se expresaron en
su seno dieron lugar a numerosas e intensas investigaciones en esta rama de los estudios
de derecho, no obstante su relativa juventud.
La atmsfera que rode al Congreso armonizaba con el espritu de la poca, cuya ri-
queza y esplendor haba infundido en todos, los estudiosos incluso, una fe ilimitada en el
progreso. Seguro de sa existencia, consciente de su esencia y convencido de su xito,
el hombre se esforzaba por trascender sus lmites locales para dominar pacficamente el
mundo y todo lo que ste contuviera. Como era natura!, tambin los juristas sucumbie-
ron a este influjo; interpretar y elaborar sus propios sistemas dejaron de ser una tarea
satisfactoria. Tal dinamismo espiritual se plasmaba en todos los documentos del Con-
greso, que tambin estaba impregnado de una fe ilimitada en el progreso. Lo que Lam-
bert y Saleilles tenan en mente era el desarrollo de nada menos que. un derecho comn

4 Consideraciones generales
de la humanidad (droi commun de l'humanite). Deba crearse, pues, un derecho mundial
no hoy, quiz maana tampoco, pero deba crearse, y era una misin que habra de joraran los niveles generales de vida, y si los juristas se asomaran ms all de sus fron-
encomendarse al derecho comparado. Para decirlo con palabras de Lambert (vase la bi-
bliografa de este captulo, pp. 26 y ss.), el derecho comparado deba resolver las acciden-
tales y divisivas diferencias en los sistemas jurdicos de los pueblos que se encontraran
en etapas de desarrollo cultural y econmico similares, as como reducir la cantidad de
divergencias en materia legal, que podan atribuirse no tanto a las caractersticas polti-
cas, morales o sociales de los diferentes pases, cuanto al accidente histrico o a circuns-
tancias temporales o contingentes.
Desde entonces, el derecho comparado ha observado un desarrollo ininterrumpido,
pese a los cambios verificados en las acritudes humanas hacia la existencia. La fe en el
progreso, caracterstica de 1900, ha desaparecido. Las guerras mundiales han debilitado,
cuando no destruido por completo, la fe en un derecho mundial. No obstante, a pesar del
escepticismo que prevalece entre las diversas cosmovisiones, el desarrollo y el enrique-
cimiento del derecho comparado han sido incesantes. Hoy, los especialistas en esta disci-
plina conocen mejor su rea de estudio, han perfeccionado sus mtodos y, aunque mo-
deraron un tanto sus ambiciones, siguen convencidos tanto de la utilidad como de la
necesidad del derecho comparado. Los estudiosos de esta especialidad son ms resisten-
tes a las modas pesimistas que sus contrapartes de otras disciplinas, y ello se debe a que
carecen de un fin inmediato: su objetiv6*ultimo no es otro que el descubrimiento de la
verdad. Esta caracterstica se aplica tambin a las investigaciones del derecho compara-
do: no tienen un propsito inmediato. Sin embargo, si quisiramos presentar argumen-
tos en torno a la utilidad de estas actividades, el derecho comparado debe ser al menos
tan til como era nantao,
tiempoespecialmente
pasado porque el desarrollo tecnolgico desde 1900 ha
------
reducido las dimensiones del mundo y todo parece indicarlo el aislacionismo na-
cionalista est en vas de extincin. Por aadidura, en virtud de los intercambios inter-
nacionales que requiere, el derecho comparado procura la aproximacin gradual de los
diferentes puntos de vista, el abandono de la funesta complacencia y el relajamiento de
los dogmas. Esta rama del derecho nos permite mirar cautelosamente
atisbar la forma y la formacin de las
instituciones de derecho que se desenvuelven de manera------- paralela, quiz por obra de leyes
que no se han formulado an; asimismo, nos permite visualizar, mediante diferencias
detalladas, las similitudes ms significativas, con lo cual podemos fortalecer nuestra fe
en la posibilidad de un sentido de justicia unitario.
Pese a todo lo anterior, el derecho comparado sigue ocupando un lugar bastante mo-
desto en los programas acadmicos (vase ms adelante el apartado IV, cap. 2, de esta
obra). Aun cuando las afirmaciones de Lambert en este sentido, expresadas en su infor-
me de 1900 (pp. 53 y ss.), eran mucho ms realistas que su sueo acerca de un "droi
commun de l'humanite", lo cierto es que no se han materializado en ningn pas del
mundo. Lambert sealaba que la sociedad se beneficiara muchsimo si concediera un
lugar importante al derecho privado comparado el cual representa el ncleo de esta
rama del derecho en los estudios acadmicos. Pues si se establecieran principios de
"'". El concepto de derecho comparado 5
derecho generales claros y consistentes, se promovera el comercio internacional y me-
teras nacionales, los intercambios internacionales se incrementaran. Los abogados del
futuro tendran que cursar asignaturas relacionadas con la "legislacin comn compara-
da" y el derecho comparado mientras estudiaran en la universidad. Esto revigorizara a
la vez que enriquecera el estudio de sus propias leyes, el cual, al descuidar los princi-
pios vinculados con los detalles doctrinales, limita progresivamente la interpretacin de
los textos reales.
; /
Bien puede ser que la sola interpretacin de los principios jurdicos positivos en la forma en
que la practican tradicionalmente los abogados no merezca la denominacin de ciencia, ya
sea inteletlual o social. Es posible que los estudios de derecho adquieran una cientificidad
autntica cuando se eleven por encima de los principios reales de cualquier sistema nacio-
nal, como son los casos de la filosofa, la historia y la sociologa del derecho y el derecho
comparado.
ver 1objeto difusamente por distancia
falta d luz
Ahora bien, precisamente el derecho comparado nos permite vislumbrar los principios
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generales, que sirven al economista para descubrir las condiciones sociales de ciertas re-
glas del derecho; de igual forma, mediante las comparaciones que realiza a lo largo del
tiempo, es de gran utilidad para el historiador del derecho. Con frecuencia, desconciertan
discucion d palabras y no d fondo
a los estudiantes de hoy las disputas textuales, las ridas logomaquias y las demostraeio-
--------------
nes lgicas, las cuales impiden observar los problemas latentes detrs de estas fachadas
tcnicas. Por estas razones Lambert clamaba por un lugar para el derecho comparado en
los programas acadmicos equivalente al de los sistemas nacionales: cuatro ctedras se-
manales durante tres semestres. Todo lo que recomendaba este autor resulta hoy tan vi-
gente como en 1900; sin embargo, a pesar de que sea mucho lo que se ha mejorado en
numerosos pases durante los aos subsiguiente^ an queda ponimplantar una reestruc-
turacin radical de los programas, que Lambert consideraba tan necesaria.
n (
Los comparatistas se dedican a comparar los sistemas jurdicos de diferentes pases, lo (
cual puede hacerse en mayor o menor escala. La comparacin del espritu y el estilo de
diferentes sistemas legales, los mtodos de reflexin y los procedimientos que se em-
(
plean se engloban en ocasiones con el nombre de macrocomparacin. En este caso, en (
vez de centrarse en problemas individuales concretos y sus soluciones, la investigacin
se concentra en los mtodos de consulta de los materiales legales, los procedimientos
para resolver y dirimir disputas o los papeles que desempean algunos actores dentro del
sistema jurdico. Por ejemplo, es posible comparar diferentes tcnicas legislativas, esti-
los de codificacin y mtodos de interpretacin del derecho, as como exponer la auto-
6 Consideraci&fie^g^rales
ridad de los precedentes, la contribucin de los acadmicos al desarrollo del derecho y
los diversos estilos de opinin judicial. Asimismo, se pueden estudiar las diferentes for-
mas de resolver conflictos que adoptan los sistemas legales, y preguntarse si esas formas
son efectivas en la realidad. La atencin puede centrarse en los tribunales estatales: c-
mo se dividen abogados y jueces las tareas de probar los hechos y definir la ley? Qu
papel desempean los magistrados en los procesos civiles o penales? Con qu provi-
siones especiales se cuenta, en caso de que stas existan, para las demandas por causas
menores? Evidentemente, no debemos circunscribir nuestro estudio a los tribunales
estatales y a los jueces: es necesario tomar en consideracin todos los mtodos que se
emplean en la realidad para dirimir las diferencias. Estudiar a las diversas personas que
participan en la vida jurdica, preguntndonos qu hacen, cmo y por qu, representa
una frtil rea de trabajo para el derecho comparado. Ante todo debemos atender a los
jueces y los abogados o como quiera que se les llame que aplican las leyes o pres-
tan asesora en tomo a stas en cualquier tipo de sistema. Sin embargo, tambin puede
resultar provechoso comparar a otras personas que participan en el ejercicio del derecho,
como los juristas en ministerios y parlamentos que intervienen en las legislaciones, los
notarios, los expertos que participan en los tribunales, los ajustadores de las compaas
aseguradoras y, por ltimo pero no por ello menos importantes, quienes ensean dere-
cho en las universidades.
La microcomparacin, por su parte, se relaciona con instituciones o problemas lega-
les especficos, es decir, con los principios a los que se recurre para resolver situaciones
reales o conflictos de intereses particulares. Cundo ha de atribuirse al fabricante de un
bien defectuoso los daos que sufre un consumidor? Cules son las reglas que determi-
nan la atribucin de daos en el caso de los accidentes de trnsito? Si un hijo ilegtimo es
desheredado por su padre o madre, de qu derecho goza? La lista de posibles ejemplos
es infinita.
Ciertamente, la lnea divisoria entre la macrocomparacin y la microcomparacin es
muy flexible. Con frecuencia, hay que realizar ambos tipos de comparaciones al mismo
tiempo, ya que a menudo es necesario estudiar los procedimientos mediante los cuales
se aplican los principios a fin de entender por qu un sistema extranjero resuelve deter-
minado problema de esta o de aquella manera.
Por ejemplo, ninguna ilustracin de las reglas que se aplican cuando un paciente deman-
da por negligencia a un mdico por los daos que le caus puede ser completa, a menos que
se describa la forma en que se definen en los tribunales las conductas ilegales o inmorales;
asimismo, dicha descripcin deber indicar si los expertos son designados por el tribunal o
son escogidos por las propias partes para litigar en las salas, como sucede en los pases re-
gidos por la common law. Tampoco es posible hacer una representacin fiel de la ley esta-
dounidense en torno a la responsabilidad del fabricante simplemente presentando una lista
de los elementos que dieron lugar a un recurso legal exitoso. Cabe sealar que dicho recur-
so ser dirimido en los tribunales, con la participacin de un jurado, con lo cual se ilustrarn
:> El concepto de derecho comparado 1
los papeles que desempean el juez, los abogados y el jurado en tales procedimientos, as
como la influencia que ejercen dichos actores en el derecho sustantivo al observar, por ejem-
plo, que en tales casos el defensor del demandante suele exigir que se garantice de 30 a 50%
de los perjuicios, y que el jurado tome en consideracin dicha garanta al cuantificar los da-
os. En realidad, nuestras redes deberan extenderse ms lejos an. La responsabilidad por
daos no es sino una entre varias formas de mejorar la calidad de los productos y de reducir
los riesgos que corre el pblico a causa de stos: el derecho administrativo y penalpueden
hacer algunas contribuciones en este sentido, ya que la responsabilidad por los productos pa-
rece desempear un papel diferente y ms importante en Estados Unidos de Amrica que en
Europa (vase la seccin V del cap. 42). Ello puede deberse a que los estadounidenses vi-
sualizan con menos pasin que los europeos la eficacia o el costo de las medidas de control
administrativas y de las sanciones penales. Basten estos ejemplos para demostrar que la "mi-
crocomparacin" puede resultar infructuosa, a menos que se tomen en cuenta los contextos
institucionales generales en los cuales evolucionan y se aplican los principios sometidos a
comparacin.
m
Para entender la esencia real del derecho comparado, tambin conviene distinguirlo de
algunas reas afines de la ciencia del derecho, es decir, explicar qu no es el derecho
comparado.
Puesto que el derecho comparado se ocupa necesariamente del derecho extranjero,
se debe distinguir de las dems ramas de la ciencia del derecho que se relacionan, de ma-
nera ya sea predominante u ocasional, con otros sistemas legales. Como se ha observado
a menudo, el solo estudio del derecho extranjero dista mucho de ser derecho compara-
do. Por ejemplo, en 1937, la Liga de las Naciones elabor un estudio titulado La posicin
de la mujer en l mundo, el cual no se compona de otra cosa que de informes de diferen-
tes pases en torno a las soluciones que propona cada nacin. No haba all una verda-
dera comparacin de las propuestas que se planteaban, de ah que, en el mejor de los
casos, pudiera denominarse derecho comparado descriptivo al mtodo empleado en dicho
estudio. Slo puede hablarse de derecho comparado cuando median reflexiones compa-
rativas especficas acerca del problema del que tratan los estudios. La experiencia indica
que la mejor forma de alcanzar esto consiste en que el autor defina en primer lugar los
aspectos esenciales de los sistemas legales nacionales, pas por pas, para luego utilizar
este material como base de la comparacin crtica, terminando con conclusiones acerca
de la poltica ms apropiada por adoptar, lo cual puede exigir una reinterpretacin del
propio sistema del investigador.
Las reas cercanas de la ciencia del derecho que tambin se ocupan del derecho ex-
tranjero, y las cuales han de distinguirse de la especialidad que nos ocupa, son el derecho
internacional privado, el derecho internacional pblico, la historia del derecho, la etno-
loga del derecho y, por ltimo, la sociologa dl:derecho.
8 Consideraciones generales
1. EI derecho comparado y el derecho internacional privado
Aunque estas dos reas parezcan del todo ajenas, lo cierto es que interactan. El dere-
cho internacional privado, o conflicto de leyes, forma parte del derecho nacional positi-
vo, mientras que el derecho comparado parece presentarse como una especie de ciencia
pura. Aqul nos indica cul entre varios sistemas legales posibles debe aplicarse en un
caso particular con conexiones extranjeras; contiene reglas de competencia que sirven
para determinar cul legislacin nacional especfica ha de aplicarse y cul conduce a la
aplicacin de sta. Por consiguiente, cabe afirmar que, desde una perspectiva bsica, el
derecho internacional privado es ms selectivo que comparativo. Por su parte, el derecho
comparado se ocupa simultneamente de varios rdenes legales, sin que ello implique
por fuerza ningn objetivo prctico.
No obstante lo anterior, el derecho comparado tiene un enorme valor para el dere-
cho internacional, a tal grado indispensable para su desarrollo, que los mtodos actuales
de esta ltima especialidad son, en esencia, los mismos que los del derecho comparado.
El ejemplo ms sorprendente es la conocida teora de la calificacin o la caracterizacin, la
cual nos sirve para entender los conceptos que, como el matrimonio, el contrato y el agra-
vio, se destacan como factores de enlace en los principios nacionales del derecho internacio-
nal privado. Desde cierto punto de vista (la calificacin de acuerdo con la lexfori, ley del
Foro), se debe asignar a estos conceptos el mismo significado que poseen en el derecho na-
cional sustantivo; segn la teora de la calificacin creada por Ernst Rabel (vase Rabel,
"Das Problem der Qualifikation", tnRabelsZ 5,1931, p. 241), dichos conceptos deben abor-
darse a la luz del derecho comparado, con independencia de la lexfori. Asimismo, debe
recurrirse al derecho mencionado en la aplicacin de sistemas extranjeros indicada por las
reglas de conflicto del sistema nacional. Supngase que en un testamento regido por la ley
inglesa, se designa a una viuda "propietaria vitalicia", o bien, un tercero es nombrado "fidu-
ciario". De alguna forma, es necesario traducir estos trminos al lenguaje del sistema legal
que rige el destino de la herencia. La nica forma de solucionar este problema consiste en
comparar las instituciones inglesas con el concepto ms afn en el sistema legal sometido a
anlisis: as, el abogado alemn considerara los trminos Vorerbschaft, Niefbrauch y Testa- de tales principios generales se torna ms difcil por las diferencias de actitud bsicas
menfsvollstrecker. Ahora bien, el derecho ingls no transfiere directamente la herencia a los
"herederos", sino a un "representante personal", es decir, a una persona que debe adminis-
trar los bienes en representacin de sus titulares, as como dividir la herencia entre stos des-
pus de liquidar todas las deudas. En Alemania, estos principios generan dificultades para
emitir el certificado de titularidad (Erbschein), el cual pueden exigir las personas con dere-
chos de sucesin, por lo que los investigadores concienzudos deben recurrir al derecho com-
parado para resolver estas dificultades. "Por ejemplo, si una persona muere intestada, dejando
una viuda y varios hijos adultos, el certificado debe indicar que los bienes muebles de la he-
rencia se transfieren, de acuerdo con la ley inglesa, al administrador que designe el tribunal,
quien deber administrar la propiedad en depsito o en fideicomiso (z treuen Manden) para
los beneficiarios y usar las utilidades netas de la herencia, despus de liquidar todas las deu-
das, para proporcionar a la viuda los bienes muebles y la suma de [125,000 libras], tras lo
El concepto de derecho comparado 9
cual la mitad del remanente se distribuye a partes iguales entre los hijos, mientras que la otra
mitad es administrada en fideicomiso (zu treuen Hunden) para la viuda, teniendo derecho los
hijos a partes iguales de dicha suma a la muerte de aqulla." (Vase el iluminador anlisis
que realiza Gottheiner en "Zur Anwendung englischen Erbrechts auf Nachlsse in Deutsch-
land", en RabelsZ 21, 1956, pp. 33 y ss., p. 71.) El derecho comparado tambin es esencial
para el tratamiento adecuado del concepto de orden pblico en el derecho internacional pri-
vado. En ocasiones, un principio de origen extranjero indicado por las reglas de conflicto del
foro puede resultar a tal grado perturbadora del orare puhlic de ste que no se le puede apli-
car; sin embargo, para comprobar la validez de lo anterior, hay que comparar el principio de
origen extranjero y el equivalente ms cercano en el sistema nacional. Por ltimo, tenemos
la cuestin del reenvo, es decir, si para tomar decisiones consistentes el principal objeti-
vo del derecho internacional privado conviene aplicar o no las reglas de conflicto de un
sistema extranjero que remite el asunto a un foro. Tambin en este caso la nica solucin es
el mtodo comparativo; fue Emst Rabel, en su obra comparativa Conflicto de leyes, quien de-
mostr, de manera concluyeme, lo absudo que resultaba realizar experimentos nacionales
en un rea que, como la de conflicto de leyes, se desenvuelve en un plano internacional.
(Vase especialmente el vol. 1,2a. ed., 1958, pp. 3 y ss., 103 y siguientes.)
2. El derecho comparado y el derecho internacional pblico
A primera vista, hay poco en comn entre el derecho comparado y el derecho interna-
cional pblico, ya que este ltimo, denominado tambin derecho de las naciones, es en
esencia un sistema jurdico supranacional y global. No obstante, el derecho comparado
es indispensable para entender "los principios generales del derecho reconocidos por los
pases civilizados", los cuales se definen, de acuerdo con el art. 38 (1) c) del Reglamen-
to del Tribunal Internacional de Justicia, como una de las fuentes del derecho interna-
cional pblico ya sea que esto aluda a los principios jurdicos aceptados por todos los
pases sin excepcin, lo que implicara slo unos cuantos axiomas triviales, o ms bien
a los principios jurdicos aceptados por la mayor parte de los pases. El reconocimiento
entre las potencias industrializadas y los pases en vas de desarrollo. Ahora bien, uno de
los cometidos del derecho comparado es determinar la mejor solucin de un problema,
por lo que, acaso, podramos incluir como "principio general del derecho" la solucin a
determinado problema que se presenta como la mejor a partir de una evaluacin adecua-
da del material sometido a comparacin. Este procedimiento impedira que se redujera
el valioso concepto de los "principios generales del derecho" a una norma mnima, in-
ducindonos de manera gradual a tomar las soluciones progresivas como ejemplos de
dichos principios generales.
Asimismo, los mtodos del derecho comparado pueden ser de gran utilidad para in-
terpretar los tratados, al igual que para entender algunos de los conceptos e instituciones
del derecho internacional consuetudinario. El principio pacta sunt servanda, la idea que
10 Consideraciones,generales
subyace a la clausula rebUs sic stantibus, y la teora del abus de droit en el derecho in-
ternacional se basan'en Jas. instituciones del derecho privado local, y es slo mediante el
derecho comparado como se pueden aprovechar todas sus posibilidades.
rama d la antropologia q estudia sitematica comparativam
las etnias y culturas
3. Derecho comparado, historia del derecho y etnologa del derecho
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La relacin entre el derecho comparado y la historia del derecho es asombrosamente
compleja. A primera vista, parecera que mientras el derecho comparado se consagra al
estudio de sistemas jurdicos que coexisten en el espacio, la historia del derecho se ocu-
pa de sistemas consecutivos en el tiempo. Sin embargo, para empezar, toda historia del
derecho implica un elemento comparativo: el historiador del derecho no puede evitar
que el estudio de su sistema el derecho romano, por ejemplo incorpore los diversos
presupuestos del sistema moderno con el que se educ, de ah que no pueda sustraerse
de las comparaciones, de manera consciente si se trata de un historiador avezado, o de
manera inconsciente si nuestro estudioso incurre en distracciones. De nuevo, a menos
que el comparatista se conforme con registrar el estado actual del derecho, tendr que
tomar en consideracin las circunstancias histricas en las que evolucionaron las insti-
tuciones y los procedimientos legales sujetos a comparacin. En qu difieren la inves-
tigacin histrica y el quehacer comparativo? Dnde termina el uno y comienza el
otro? En qu momento debe el comparatista ceder su lugar al historiador del derecho?
Estas preguntas no admiten una respuesta nica. Ambas disciplinas se desenvuelven
dentro de sus propias esferas; aunque las opiniones pueden diferir acerca de cul de es-
tas hermanas gemelas es la ms bella, no cabe duda que, con frecuencia, el historiador
del derecho debe echar mano del mtodo comparativo, y que si el comparatista ha de
extraer algn sentido de los principios y de los problemas que, supuestamente, aqullos
deberan resolver, tendr que adentrarse en su historia.
Los fundadores de la etnologa del derecho comparada, J. J. Bachofen (Das Mutte-
rrecht, 1861) y Sir Henry Maine, se haban trazado una meta muy diferente de la de los
verdaderos comparatistas, es decir, crear una historia mundial general del derecho como
parte de una historia general de la civilizacin. En sus inicios, la etnologa del derecho se
basaba en una idea especfica, dimanada de las enseanzas de Augusto Comte, la dialc-
tica histrica de Hegel y las teoras de Bastan en torno a los conceptos elementales y fol-
clricos. Dicha idea, considerada hoy caduca, sealaba que la humanidad, merced a una
psique comn, describe la misma ruta de desarrollo, con independencia de factores como
la raza o la situacin geogrfica. Tal creencia hizo que los estudiosos se concentraran en
los denominados sistemas jurdicos primitivos si es que puede llamarse as a estos sis-
temas, los cuales prevalecen an entre algunos grupos atrasados. Con base en las prc-
ticas jurdicas de estos pueblos, se sacaron conclusiones acerca de las condiciones que
imperaban hace muchas eras en un periodo del cual carecemos de documentos legales
El concepto de derecho comparado 11
o de cualquier otro tipo de sistemas jurdicos que hoy presentan un elevado nivel de
desarrollo. Entre los exponentes ms destacados de esta corriente se cuenta a H. H. Post,
con su Einleiung in das Studium der ethnologischen Jurisprudenz, 1886 y Joseph Koh-
ler, con su obra Zeilschrift fiir vergleichende Rechtswissenschaft. El principio bsico de
los estudios de derecho etnolgicos que todos los pueblos se desarrollan de manera
paralela a partir de una condicin original comn fue refutado principalmente por la
llamada teora de los grupos culturales (Kulturkreislehre), la cual seala la originalidad
histrica de cualquier desarrollo cultural de los grupos humanos en cualquier lugar del
mundo. Aun cuando los representantes de esta teora no pudieran negar las sorprenden-
tes similitudes entre las instituciones jurdicas de diferentes pueblos en una misma etapa
de desarrollo, las conceban como resultado de la adopcin o la migracin. Ciertamente
esos acontecimientos tuvieron lugar, pero no bastan para explicar todos los casos de pa-
ralelismos. Una perspectiva ms moderna, representada por Koschaker, explica que el
desarrollo de un sistema jurdico es producto de ciertos factores, algunos de los cuales
son tpicos y ocurren en cualquier parte, mientras que otros son atpicos. Segn este au-
tor, los factores tpicos no son naturales ni inevitables, como las ideas elementales de
Bastan, sino histricos: un grupo de personas en una situacin geogrfica, social y eco-
nmica determinada se desarrolla de una manera particular respecto de la ley, as como
de otros aspectos. En este desarrollo tpico pueden intervenir factores atpicos, como la
raza, las aptitudes especiales o el accidente histrico. Por consiguiente, el objetivo bsi-
co de la etnologa del derecho debe ser la separacin de los factores tpicos y las aberra-
ciones atpicas, ya que de otra forma no podran vincularse las prcticas jurdicas de los
pueblos primitivos de hoy con las caractersticas de nuestro sistema jurdico.
En la actualidad, visualizamos la etnologa del derecho no como un elemento de la
historia general, sino como una rama de la etnologa y del derecho comparado cuyo ob-
jeto de estudio lo constituyen los aspectos jurdicos de las sociedades primitivas, as
denominadas porque carecen del aparato jurdico que caracteriza a la civilizacin. Lo
histrico de su mtodo se reduce a sus esfuerzos por descubrir "los orgenes y las pri-
meras etapas del derecho en relacin con determinados fenmenos culturales". (Adam,
p. 192; vase la bibliografa de este captulo.) Sin embargo, las escasas sociedades que
hasta hace poco tiempo se mantenan impermeables al influjo civilizador comienzan a
experimentar la influencia modernizadora de una revolucin industrial en constante ex-
pansin, con lo cual han sido arrastradas a formar parte del resto de la comunidad hu-
mana. Por tanto, la tarea de la etnologa del derecho moderna consiste en estudiar los
cambios que sufren las sociedades mencionadas al adaptarse a la intervencin de una
civilizacin ms avanzada. As, en gran medida, la etnologa del derecho se ha conver-
tido en una rama del derecho comparado moderno, una de cuyas misiones ms urgentes
es proporcionar a los sistemas legales de las sociedades en vas de desarrollo los bene-
ficios de sus investigaciones comparativas. En este sentido, la etnologa del derecho tiene
una importante contribucin por realizar.

12 Consideraciones generales
4. Derecho comparado y sociologa
Luego del debate que se verific en aos recientes en tomo a la relacin entre la socio-
loga del derecho y el derecho comparado, parece haberse impuesto un consenso en el
sentido de que ambas disciplinas no slo tienen mucho que aprender una de la otra, sino
de que, en gran medida, ambas recurren a los mismos mtodos.
La sociologa del derecho intenta penetrar en las relaciones causales que mantienen
el derecho y la sociedad. Asimismo, busca descubrir las pautas con base en las cuales
puedan inferirse las circunstancias en las que el derecho condiciona la conducta huma-
na y, a la inversa, la influencia que recibe el derecho del cambio social, sea dicha in-
fluencia de tipo poltico, econmico, psicolgico o demogrfico. Se trata de un rea en
la que resulta muy difcil elaborar teoras; sin embargo, si stas se rodean de datos com-
parativos de otros pases y culturas, pueden ser mucho ms persuasivas.
Los socilogos del derecho se valen de una tcnica muy semejante al "grupo de control" de
las ciencias naturales experimentales: si en un sector de experiencia determinado hay dos
sistemas que presentan diferentes principios, y se puede demostrar que los hechos sociales
relevantes en esos pases tambin son diferentes, ello puede apuntar a la hiptesis de que los
hechos sociales y los principios guardan una relacin causal. (Vanse los ejemplos que se
presentan en las pp. 41 y ss.) De igual forma, si incorporamos la dimensin temporal, podre-
mos demostrar que, a medida que converge (o diverge) el desarrollo de distintos pases, los
principios en vigor tambin convergen (o divergen). Si las personas se conducen de la mis-
ma forma en situaciones similares, pese a las diferencias en las reglas dirigidas al control
conductual, cabe inferir que dichas reglas son inefectivas; puede extraerse una inferencia si-
milar cuando las reglas son las mismas, pero las personas se conducen de maneras diferen-
tes. Acerca de lo anterior, vase Martiny (en la bibliografa de este captulo), quien explica
cmo la sociologa del derecho puede aprovechar los descubrimientos del derecho compara-
do, aclarando, empero, que la prctica de la sociologa del derecho internacional e intercul-
tural es sumamente difcil.
Si la sociologa comparativa del derecho puede echar mano de la experiencia y los des-
cubrimientos del derecho comparado, no hay duda que los especialistas en esta ltima
disciplina tienen mucho que aprender de los socilogos del derecho. Esto se debe, pri-
mero, a lo que cabra denominar la definicin del problema. Desde hace mucho tiempo,
los comparatistas saben que la nica comparacin provechosa se aplica slo a los prin-
cipios que desempean la misma funcin y abordan los mismos problemas o conflictos
de intereses reales. Tambin saben que deben desentenderse de sus propios conceptos
doctrinales y jurdicos y liberarse de sus propios contextos culturales para descubrir con-
ceptos "neutrales" con los cuales describir dichos problemas o conflictos de intereses.
(Sobre este aspecto, vase la seccin II del cap. 13.) Los socilogos del derecho no slo
aceptan lo anterior, sino que lo aplican con un rigor que resulta estimulante, aunque a
veces tambin preocupante, para el comparatista, ya que, en ocasiones, llegan a demos-
El concepto de derecho comparado 13
trar que los conceptos y caractersticas que el comparatista considera como "neutrales"
y, por ende, adecuados para la definicin del problema, estn de hecho condicionados
por lo nacional o lo cultural, o bien, que presuponen de manera implcita la presencia de
un contexto social particular que, en la realidad, slo existe en uno de los lugares de la
comparacin y no en el otro. Esta situacin se repite cuando el problema se define y se
procede a examinar la formulacin de las reglas que el sistema analizado utiliza como
medio de resolucin. Tambin en este caso, los comparatistas concuerdan en que deben
tomarse en consideracin no slo los principios legislativos, las decisiones judiciales y
la "ley escrita", as como las condiciones generales de los negocios, los usos y las prc-
ticas, sino, de hecho, todo lo que contribuya a forjar la conducta humana en las situacio-
nes estudiadas. (Sobre este tema, vanse las secciones n y III del cap. 3.) Los socilogos
del derecho dan esto por sentado, ya que parten del supuesto de que la conducta huma-
na es controlada por muchos otros factores adems de las leyes, aun cuando ello sea ms
difcil de aceptar para los comparatistas, pues stos son, a final de cuentas, abogados.
Por ello, deben manifestar la mayor receptividad posible a las fuerzas no legales que
condicionan la conducta; es en este terreno donde tienen mucho que aprender de la aper-
tura mental que caracteriza a los socilogos del derecho. Lo mismo sucede cuando el
comparatista tiene que explicar sus resultados, esto es, describir las causas de las simi-
litudes o las diferencias legales que ha detectado. No se le escapa, desde luego, que
puede haber factores en cualquier sector del tejido social; no obstante, es frecuente que re-
curra a la sociologa del derecho para determinar con exactitud hasta dnde debe exten-
der sus redes a fin de incluir, por ejemplo, la distribucin del poder poltico, el sistema
econmico, los valores religiosos y ticos, la estructura familiar, las bases de la agricul-
tura y el grado de industrializacin, la organizacin de las autoridades y los grupos, y
muchas cosas ms.
No debemos olvidar que el derecho comparado tiene varios objetivos. En la dimen-
sin terica-descriptiva, el objetivo principal consiste en sealar el cmo y el porqu de
las diferencias o similitudes entre los sistemas legales. En tal sentido, el derecho com-
parado debe, como ya indicamos, utilizar y explotar los modelos tericos y los datos
empricos generados por la sociologa del derecho. Sin embargo, nuestra especialidad
tambin puede trazarse la meta de brindar asesora en asuntos de polticas legales. En su
dimensin aplicada, el derecho comparado recomienda la forma ms apropiada de re-
t solver un problema especfico de acuerdo con determinadas condiciones sociales y eco-
nmicas. En tales casos, el comparatista es objeto de una intensa presin: quiz se vea
obligado a prescribir modificaciones al derecho positivo, sealar la mejor forma de sub-
sanar una carencia percibida, indicar con exactitud cules principios deben adoptarse
para conformar un derecho internacional uniforme o, en fin, presentar propuestas por-
menorizadas en tiempos muy cortos. En tales circunstancias, tiene que partir de supues-
tos que, por muy elocuentes que suenen, seran rechazados en la esfera de la sociologa
por tratarse de meras hiptesis. Sin embargo, esto no significa que dichos supuestos ten-
gan por fuerza que ser falsos. Sin que propongamos, ni mucho menos, que el compara-
14 Consideraciones generales
.J?" ""' i ,!*- ' '- .yil'-
1 1
El concepto de derecho comparado 15

tista pase por altgjs cpceptos y los descubrimientos del socilogo del derecho, es fre- Stone, "The End to Be Served by Comparative Law", en 25 Tul. L. Rev. 325, 1951.
cuente que no pueda evitar, aun cuando lo haga de manera tentativa y provisional, la Talln, "Comparative Law: Expanding Horizons", en 10 JSPTL 265, 1968.
adopcin de tesis que el socilogo considerara como no probadas, pese a lo cual resul- Von Benda-Beckmann, "Einige Bemerkungen iiber die Beziehung zwischen Rechtssoziologie
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2. Funciones y metas del derecho comparado
i gar, el derecho comparado cumple con otras funciones que aqu slo podemos explicar
En la actualidad, a nadie se le ocurrira dudar que el estudio sistemtico del derecho com-
parado desempea varias funciones de gran importancia. Lo anterior se debe a una consi-
deracin muy simple: ningn estudio merece el nombre de cientfico cuando se limita a
fenmenos que ocurren dentro de sus fronteras nacionales. Durante mucho tiempo, los
abogados se conformaron con aislarse en este sentido, y en gran medida siguen hacindo-
lo. Sin embargo, tal posicin es insostenible, ya que el derecho comparado representa la
nica opcin para hacer del derecho una disciplina internacional y, por ende, una ciencia.
En las ciencias naturales y mdicas, al igual que en la sociologa y la economa, los pases
intercambian descubrimientos y opiniones. Se trata de una realidad tan cotidiana, que resulta
fcil olvidar su significado. No es posible hablar de una fsica alemana, de una microbiolo-
ga inglesa o de una geologa canadiense. Estas especialidades cientficas son internaciona-
les; lo ms que podemos asegurar es que las contribuciones de diversos pases a los diferentes
departamentos del conocimiento global son destacadas, promedio o modestas. Sin embargo,
la situacin de la ciencia del derecho es, para asombro de muchos, completamente diferente.
Mientras el derecho romano predomin como la fuente esencial de todos los sistemas jur-
dicos del continente europeo, haba una unidad internacional del derecho y de la ciencia del
derecho; de igual forma, podemos observar, aun en nuestros das, cierta unidad del common
law en los pases angloparlantes. En el continente europeo, empero, la unidad jurdica co-
menz a desaparecer en el siglo XVIII, cuando los cdigos nacionales ocuparon el lugar del
derecho romano tradicional. La consecuencia de esto fue que los abogados comenzaron a
concentrarse de manera exclusiva en sus propias legislaciones, desentendindose de todo lo
que sucediera allende sus fronteras. En una poca de nacionalismo creciente, tal narcisismo
legal dio lugar al orgullo por los sistemas nacionales: los alemanes pensaban que el derecho
alemn era lo mximo, al igual que los franceses respecto de su propio sistema legal. Fue
as como el orgullo nacional se convirti en el rasgo distintivo del pensamiento jurdico. El
derecho comparado ha comenzado a terminar con tal estrechez de miras.
Como en todas las ciencias, la meta primordial del derecho comparado es el conoci-
miento. Si concedemos que la ciencia del derecho comprende no slo las tcnicas de
interpretacin de los textos, los principios, las reglas y las normas de un sistema nacio-
nal, sino tambin el descubrimiento de modelos para prevenir o resolver conflictos so-
Funciones y metas del derecho comparado 17
cales, entonces el mtodo del derecho comparado puede brindar una gama de soluciones
mucho ms amplia que una ciencia consagrada a un solo pas, por la sencilla razn de
que los diferentes sistemas del mundo pueden aportar una mayor variedad de soluciones
de las que podra concebir en toda una vida el jurista ms imaginativo y especializado
en su propio sistema. El derecho comparado es una cole de vent que intensifica y en-
riquece la "oferta de soluciones" (Zitelmann), pues proporciona al estudioso con talen-
to crtico la oportunidad de hallar la "mejor solucin" a las situaciones de su tiempo y
de su lugar.
A semejanza del dinmico intercambio internacional de temas jurdicos a que da lu-
brevemente: diluye los prejuicios de nacionalidad y nos sirve para penetrar en las dife-
rentes sociedades y culturas del mundo, contribuyendo as a enriquecer el entendimien-
to entre los pases; es de gran utilidad para la reforma de las leyes en los pases en vas
de desarrollo; y, para el crecimiento del propio sistema, la actitud crtica que engendra
aporta ms soluciones que las controversias doctrinales.
Sin embargo, hay cuatro beneficios prcticos especiales del derecho comparado que
merecen examinarse ms detalladamente: como instrumento para el legislador (u); como
herramienta de construccin (III); como elemento de los programas universitarios (IV);
y como contribucin a la unificacin sistemtica del derecho (V) y al desarrollo de un
derecho privado aplicable en todos los pases de Europa (VI).
H
Como instrumento para el legislador
Los legisladores de todos los pases del mundo han descubierto que, en muchos senti-
dos, no es posible forjar leyes adecuadas sin la participacin del derecho comparado, ya
sea en forma de estudios generales o de informes elaborados especialmente en torno a
un tema especfico.
En Alemania, desde la segunda mitad del siglo XIX, una intensa actividad de investigacin
comparativa precede a la legislacin. Esto tuvo por origen la unificacin de la ley comercial,
primero en Prusia y luego en el Imperio alemn; asimismo, cuando el imperio tuvo las fa-
cultades legislativas necesarias para unificar el derecho privado, las leyes de procedimientos
civiles, la ley de quiebra, la ley de judicatura (sistema de tribunales) y la ley penal. Se toma-
ron en consideracin no slo las diferentes leyes que regan entonces al pas, como el dere-
cho francs que se aplicaba en la regin del Rhin, sino tambin los derechos holands, suizo
y austriaco. {Vanse Coing y Dolle, en la bibliografa de este captulo.) En la actualidad, puede
asegurarse que no hay ninguna legislacin significativa desde la Segunda Guerra Mundial
que no se haya forjado sin realizar investigaciones ms o menos exhaustivas en la esfera del
derecho comparado. Esto se aplica no slo a las reformas en el derecho alemn y familiar
(vase Drobnig/Dopffel), sino tambin a muchas otras leyes, como la de los agentes comer-
ciales, las sociedades mercantiles, la legislacin antimonopolio, la introduccin de las opi-
 18 Consideraciones generales
.tff^iiefy. ' ..,-.? \s discrepantes sn.el Tribunal Constitucional Federal, el anteproyecto
privacidad (l tjalefi realidad, nunca se promulg), la ley de compensacin parajiasr vcti-
mas de delitS yleritps;' la ley vinculada con los cambios de sexo, la ley en tomo a la'ase-
sora legal de los indigentes, y muchas ms. Asimismo, los estudios jurdicos comparativos
contenan las recientes propuestas de la Comisin para la Reforma de la Ley de Obligacio-
nes formulada por el Ministerio Federal de Justicia. (Vase, por ejemplo, la presentacin que
hizo el Instituto Max Planck para el Derecho Extranjero e Internacional del "Desarrollo mo-
derno de la ley de contratos en Europa", el cual se public en Gutachten und Vorschlge zur
berarbeitung des Schuldrechts I, editado por el Ministerio de Justicia, 1981, p. 1.) Ah uno
de los motivos ms poderosos era la preocupacin por asimilar el derecho alemn al de otros
pases europeos mediante la importacin de los principios de la Convencin de Viena en tor-
no a las Ventas Internacionales (CISG), los cuales tenan como base estudios de tipo compa-
rativo. Tambin en Inglaterra, las propuestas legislativas se fundamentan en investigaciones
comparativas. Un ejemplo sera el Informe sobre la responsabilidad civil y compensacin
por lesiones y muerte personal, de Pearson (vase ms adelante, p. 712); aun cuando este
pas no haya seguido el ejemplo de Estados Unidos de Amrica, Francia y Alemania en la
adopcin de un "derecho de privacidad", un "droit au rsped de la vie prive" o un "allge-
meines Personlichkeitsrecht" (vanse ms adelante, pp. 751-752), se haban consultado leyes
extranjeras con el fin de promover su introduccin. De forma similar, la Comisin de Juris-
prudencia inglesa recurre al derecho extranjero siempre que lo considera apropiado, como
cuando intentaba dirimir la cuestin de si deberan conferirse derechos contractuales a terceros
(vase ms adelante, p. 496).
El derecho comparado ha resultado sumamente til en los pases de Europa Central y
Oriental, donde los legisladores se enfrentaron a la necesidad de reconstruir sus sistemas
legales tras la cada del sistema sovitico. La experiencia de otros pases europeos sirve
a dichas naciones para escoger la solucin que se adapte mejor a sus propias tradiciones
jurdicas, por muy eclipsadas que se hayan visto durante una buena parte del siglo XX.
Aun fuera de Europa, los Estados que se autodenominaban repblicas soviticas descu-
bren que las leyes extranjeras pueden servir para prestar un marco de referencia a sus le-
gislaciones internas, como es el caso de la Repblica Popular China y numerosos pases
subdesarrollados de frica.
Desde luego, es necesario proceder con cautela e inteligencia. Si el anlisis compa-
rativo prescribe adoptar una solucin particular a un problema resuelto por otro sistema,
no cabe rechazar la propuesta simplemente porque tenga un origen extranjero e, ipso
faci, sea inaceptable. Para quienes se oponen al origen "extranjero" de las importacio-
nes, Rudolph Jhering brinda la respuesta siguiente:
La recepcin de las instituciones legales extranjeras no es cuestin de nacionalidad, sino de
utilidad y necesidad. Nadie se molestara en adquirir una cosa del exterior cuando, en casa,
tiene una igual o de mejor calidad; sin embargo, slo un necio se negara a que le adminis-
trasen quinina slo porque sta no se produjo en el jardn de su casa. (Geist des Romischen
Rechts, Parte I, 9a. ed., 1955, pp. 8 y siguientes.)
Funciones y metas del derecho comparado 19
Siempre que se proponga adoptar una solucin de origen extranjero que se repute como
mejor, conviene plantearse dos preguntas: primera, si ha resultado satisfactoria en su pas
de origen y, segunda, si funcionar en el pas donde se propone su implantacin. Bien
puede resultar imposible adoptar, al menos sin realizar modificaciones, una solucin
creada y probada en otro pas debido a diferencias en los procedimientos ante los tribu-
nales, las facultades de diversas autoridades, los mecanismos econmicos o el contexto
social general a los que tendra que ajustarse.
La recepcin del derecho extranjero y la cuestin de si aqulla puede resultar exitosa y en
qu circunstancias ha dado lugar a un interesante debate entre Kahn-Freund y Watson. (Va-
se la bibliografa de este captulo.) (Vanse tambin Stein y Kirsch, en la bibliografa citada,
con nuevas referencias.)
m
Como herramienta de construccin
Otra utilizacin prctica del derecho comparado reside en la interpretacin de los pre-
ceptos jurdicos nacionales. En este sentido, los textos normativos no afirman nada, pues
slo abordan la consabida cuestin de si debe atribursele a la ley el significado que le
asigna el legislador, o si la ley, considerada como cosa viva e independiente, podra no
interpretarse a la luz de las cambiantes condiciones sociales. Lo que nos interesa aqu es
determinar si el exgeta de los principios nacionales puede invocaro goza de las facul-
tades para hacerlo una solucin generada en el extranjero. Es claro que dicho material
no puede utilizarse para pasar por alto principios nacionales inequvocos: en ningn sis-
tema legal debe contravenirse el principio del respeto a su legislacin vigente. Sin em-
bargo, cabe plantear esta cuestin cuando hay dudas respecto de la elaboracin de una
regla, o cuando existen vacos en el sistema que el juez debe subsanar. No bastan las tc-
nicas puramente lgicas de que dispongamos; por otra parte, rara vez resulta convincente
el uso de la analoga o del argumentum e contrario. En el Cdigo Civil suizo (art. 1, prrs.
2 y 3) se formula la regla, aplicada en todo el continente europeo, que determina las
acciones que ha de emprender un juez cuando todos los dems recursos fallan:
Si no se cuenta con provisiones establecidas por ley, el juez debe aplicar criterios consuetu-
dinarios, en cuyo defecto debe decidir de acuerdo con los principios que el juez, en caso de
que ste sea legislador, ha de adoptar. En tales casos, se deben seguir los dictados de la doc-
trina y la tradicin. .... .
La idea que subyace en esta provisin es que los vacos en el Cdigo Civil suizo debe-
rn subsanarse de acuerdo con el espritu del derecho nacional, que en este caso es el
derecho suizo. Pero, ser ello suficiente? Si ej juez ha de conducirse como si fuera un
legislador, cabe preguntamos lo siguiente: cmo toma decisiones un legislador moder>

20 Consideraciones generales
no? Ahora bien, sabemos que, en gran medida, el legislador moderno toma sus solucio-
nes del derecho comparado. As, merced a la ms amplia visin que nos proporciona
esta disciplina, debemos incluir el mtodo comparativo en los criterios que, tradicional-
mente, se aplican a la interpretacin de los principios nacionales. Acaso queden pre-
guntas acerca de cmo puede y debe decidirse en este sentido. Por ejemplo, al usar el
mtodo hermenutico del derecho comparado, debemos consultar slo sistemas afines,
como los de Suiza y Francia, o tambin sistemas que presentan grandes diferencias entre
s, como los del common lawl Puede el juez escoger cualquiera de las soluciones extran-
jeras que le parezca mejor, o slo deber decidirse por la opcin que compartan deter-
minado nmero de sistemas? Podemos, con la ayuda del derecho comparado, alcanzar
una interpretacin de nuestros principios del derecho que sea independiente, e incluso
que difiera, de la estructura conceptual de nuestro propio sistema? Estas preguntas con
la posible excepcin de la ltima requieren una respuesta abierta y directa, no indi-
recta (vanse ms detalles en Zweigert, en la bibliografa de este captulo).
Como puede deducirse de los informes legales, el derecho comparado ha servido
frecuentemente a los tribunales para dilucidar y amplificar el derecho alemn, si bien es
cierto que los argumentos de esta especialidad suelen utilizarse en conjuncin con los
mtodos de interpretacin usuales, con lo cual se confirman y refuerzan los resultados
que se alcanzan por la va tradicional. Un buen ejemplo sera el desarrollo, por parte de
la Bundesgerichtshof, del principio segn el cual la vctima de una invasin a sus "dere-
chos de la personalidad" puede entablar plenamente una demanda por daos (vase el
cap. 43 de esta obra), un principio que dicho tribunal intent defender contra las crticas
al sealar que:
"En casi todos los sistemas jurdicos que, como el nuestro, asignan un valor primordial a la
persona, los daos por dolor y sufrimiento se consideran como la sancin ms adecuada del
derecho privado para las invasiones de la personalidad. La presencia de esos daos no afec-
ta de manera adversa la libertad de prensa, a la cual dichos sistemas conceden una importan-
cia igualmente fundamental, de ah que carezca de sustancia la objecin en el sentido de que
las consecuencias de dichos perjuicios en los casos de invasin de la personalidad trasgre-
den o ponen en peligro una libertad de prensa garantizada por la Constitucin" (BGHZ, pp.
39,124, 132). En otra decisin, la Bundesgerichtshof sealaba que las demandas por dichos
daos se limitaban a los casos en que la invasin del derecho de personalidad haba sido de
una gravedad especial; el tribunal explicaba que dicha limitacin "se encuentra tambin en
el derecho suizo, que se preocupa ms por garantizar la proteccin legal de la persona que
la BGB" (vase el art. 491OR; BGHZ, pp. 35,363, 369). En otro caso, un menor gravemen-
te impedido que nunca habra nacido de no haber sido por la negligencia del mdico de la
madre al no detectar a tiempo su condicin, entabl una demanda contra ste por "contribuir
a crear una vida injusta". Al rechazar la demanda del menor, la Bundesgerichtshof invoc el
caso McKay contra Essex HA, 1982, QB 1166 y otros veredictos similares emitidos en tri-
bunales estadounidenses (BGHZ, pp. 86, 240,250 y ss.). En Drobnig (vase la bibliografa de
este captulo) se analizan ejemplos de los tribunales alemanes.
Funciones y metas del derecho comparado 21
En trminos generales, cabe afirmar que el derecho comparado tiene un papel mucho
ms importante por desempear en la aplicacin y el desarrollo de la ley de lo que per-
miten los tribunales alemanes. Esta situacin es bastante mejor en otros pases europeos,
como Grecia, Portugal y, sobre todo, Suiza, donde los fallos de la Bundesgericht abundan
en elementos comparativos. (Vase BGE 114 n 131 y Uyterhoven, en la bibliografa de
este captulo.) En Francia, la Cour de Cassation manifiesta una marcada insensibilidad
a tales argumentos, aun cuando ello se deba a que el derecho francs adopt un estilo de
juicio que prohibe cualquier referencia a consideraciones sociolgicas, histrico-legales o
comparativas (vase la p. 133). En los pases regidos por el common law impera una situa-
cin diferente. Desde hace muchos aos, los tribunales ingleses, australianos, canadienses
y de otros pases del Commonwealth acostumbran citarse entre s; en la actualidad, estas
referencias se extienden a la esfera continental europea.
En el caso White contra Jones, 1995, 2 AC 207, se intentaba determinar si un abogado
deba pagar los daos sufridos por un tercero como resultado de su incompetencia para
seguir las instrucciones de su cliente. La opinin de Lord Goff representa un excelente
anlisis comparativo de este problema, ya que hace referencia al efecto protector de la
doctrina alemana de los contratos. (Vase tambin la opinin de Steyn LJ en el Tribunal
de Apelaciones, ibid., p. 236.) En este caso, la Cmara de los Lores, al igual que la Bun-
desgerichtshof (vase BGH JZ, 1966, p. 141, observado por Lorenz y BGH NJW 1977,
p. 2073), acept la demanda del tercero, si bien en trminos de perjuicio y no de contrato
(vase la p. 651). Vase tambin Lord Goff en Woolwich Building Soc'y contra Inland
Revenue Comm'rs, 1993, AC 70,174 (demanda de restitucin de impuestos gravados de
manera ilegal, vanse las pp. 608-609); Bingham MR en Interfoto Picture Library contra
Stiletto Visual Programmes, 1988,1 All ER 348,352 ss. (buena fe en negociaciones); Lord
Goff en Henderson contra Merrett Syndicates, 1994, 3 All ER 506, 523 ss. (concurrencia
de demandas contractuales y lesivas, vase la p. 654); Bingham MR en Kaye contra Robert-
son, 1991, FSR 62 (invasin de privacidad, vanse las pp. 751-752). Vase tambin el fallo
de la Suprema Corte de Canad en el caso Norsk Pacific Steamship Co. contra Canadian
National Ry., 1992,1 SCR 1021, la cual remite a numerosas decisiones extranjeras respecto
de la cuestin de la responsabilidad agraviosa por merma econmica pura. En una nota
a esta decisin, Markesinis formula un revelador alegato en el sentido de que los tribu-
nales deberan hacer un uso ms frecuente de los argumentos del derecho comparado
(109 LQ Rev. 5, 1993). De igual forma se expresa Von Bar: "Se dara un inmenso paso si
las instancias supremas de los estados que componen la Unin Europea aceptaran la idea
de la autoridad persuasiva, si se sintieran compelidos a investigar si el caso que se les
presenta no ha sido ya dirimido en otro pas de la Unin, y si, suponiendo que hubiera
una 'idea europea dominante' al respecto, tuvieran que confesar que se vieron impedi-
dos de adoptarla debido al estado actual de sus leyes. Si nuestros tribunales se imbuye-
ran de un espritu europeo, su capacidad de discernimiento se vera enriquecida notable-
mente, y si el derecho, al igual que otras disciplinas dignas del nombre que reciben, se
abrieran al mundo, se generara una posibilidad mucho mayor de recuperar a la lite in-
 22 Consideraciones generales
. . . ^'*
telectual de cada pasf^C'Vereinheitlichung und Angleichung von Deliktsrecht in der
Europaischen nio^^K 35, 1994, pp. 221, 231.) ."
- viv":;*'--A-'v
r-. :;^>: ^ . .'*" ' "
.;v. "-
Cuando los magistrados" de una instancia superior enfrentan un problema de principios
difcil, lo ms probable es-que se equivoquen al desechar soluciones y argumentos que
se han propuesto o adoptado en otros pases simplemente porque parecen emanar de tri-
bunales y autores extranjeros. El presidente Odersky, de la Bundesgerichtshof, estaba en
lo correcto cuando seal lo siguiente:
,*
Al emitir una opinin, el magistrado nacional no slo tiene derecho a considerar los concep-
tos de otros tribunales y sistemas jurdicos; tambin puede, al aplicar sus propias leyes y, en
consecuencia, brindar prioridad a la elaboracin y el desarrollo de stas, tener en mente que
una solucin particular conduce a la armonizacin del derecho europeo. En los casos apro-
piados, este argumento le permite, a fin de cuentas, adoptar las soluciones de otros sistemas
legales, por lo que se trata de un argumento al que deber recurrir con frecuencia cada vez
mayor a medida que avance la integracin europea. ("Harmonisierende Auslegung und
Europaische Rechtskultur", en ZEuP, 1994, pp. 1, 2.)
Ciertamente, tomar en consideracin los argumentos comparativos significa ms traba-
jo para el juez; en la actualidad, empero, gracias a las investigaciones de los compara-
tistas, hay muchas reas en las que se puede acceder ms fcilmente a los materiales de
origen extranjero. En todo caso, aun en'la regin continental de Europa, donde prevalece
el principio iura novit curia, el tribunal puede recomendar, e incuso exigir a las partes
que consulten dichas investigaciones.
La situacin es diferente cuando se trata de interpretar leyes uniformes. Normalmen-
te, este tipo de leyes resultan de convenciones internacionales, la cooperacin guberna-
mental o la legislacin supranacional o internacional; como el objetivo subyacente es la
unificacin del derecho, la elaboracin y el desarrollo de las leyes deben dirigirse a di-
cha meta. Esto significa que, cuando un magistrado1 nacional tiene que vrselas con una
legislacin uniforme, no ha de limitarse a utilizar las reglas de elaboracin tradicionales
de su pas, sino modificarlas para obtener un resultado aceptable en el mbito interna-
cional, promoviendo as la uniformidad legal. Con frecuencia, este esfuerzo requiere una
labor de interpretacin comparativa, es decir, el juez debe consultar los principios for-
neos que constituyen la base de la provisin por aplicar, tomar en cuenta la interpretacin
que dan a esos principios los tribunales y los juristas extranjeros y, por ltimo, subsanar
cualesquiera diferencias entre los principios legales que logre derivar y los sistemas ju-
rdicos nacionales relevantes.
Para detalles, vase Lutter (en la bibliografa de este captulo), p. 604, y Kropholler (vase la
bibliografa mencionada), pp. 258 y ss., 278 y ss., 298 y ss. Es, sin duda, una tarea difcil y exi-
gente que puede escapar a las capacidades de los magistrados nacionales que deben aplicar
Funciones y metas del derecho comparado 23
leyes uniformes de manera espordica. La nica forma segura de evitar divergencias nacio-
nales en la elaboracin y el desarrollo de un derecho uniforme consiste en conceder jurisdic-
cin a un tribunal internacional. Para los Estados miembros del Mercado Comn, el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas representa el mejor ejemplo, ya que ha utilizado
con xito el mtodo de la interpretacin legal comparativa en una gran cantidad de decisio-
nes. (Acerca de este aspecto, vanse Bleckmann, Daig, Pescatore y Martiny, en la bibliografa
de este captulo.)
IV "'
como elemento de los programas universitarios
1. El derecho comparado tambin cumple con una importante funcin en la enseanza
del derecho. En este sentido, como en el de la ciencia del derecho en general, es un sig-
no de soberbia, a la vez que de estrechez mental y de retrogresin, limitarse a estudiar
el propio derecho nacional, en especial para las universidades y las escuelas de derecho,
en una poca de dinamismo y movilidad social en todos los confines del mundo. El
derecho comparado ofrece al estudiante de leyes una dimensin totalmente nueva: con
base en ella, aprende a respetar los aspectos ms especiales de otras culturas del dere-
cho, entiende mejor sus propias leyes, puede crear las normas imprescindibles para el
mejoramiento de aqullas y aprende a reconocer la influencia de la dinmica social so-
bre el derecho, as como las diferentes formas que puede adoptar dicha influencia. Lo que
el estudiante asimile de esta ciencia, como de cualquier otra especialidad cientfica, tam-
bin resultar de gran utilidad en la prctica. Baste mencionar la utilidad del derecho
comparado en el conflicto de leyes, para la interpretacin de tratados, para quienes se
ocupan de tareas relacionadas con la adjudicacin, el arbitraje o la administracin inter-
nacionales o, en fin, para las personas a quienes preocupa la unificacin del derecho. La
ltima generacin de abogados y probablemente la generacin que le suceda traba-
jar en medio de una "intemacionalizacin" de la vida legal sin precedentes histricos.
Sin embargo, lo ms importante es el valor educativo general del derecho comparado,
pues demuestra que los principios que se aplican en la actualidad no constituyen sino
una entre varias soluciones posibles; representa un antdoto eficaz contra la fe acrtica
en las doctrinas del derecho; nos ensea que lo que a menudo se presenta como derecho
natural y puro deja de serlo no bien se rebasan las fronteras nacionales; por ltimo, no
cesa de recordarnos que, aun cuando la doctrina y las categoras sean esenciales para
cualquier sistema, en ocasiones pueden tornarse irrelevantes para el funcionamiento y la
eficacia del derecho prctico y degenerar en estriles juegos profesorales.
1 2. Pese a lo anterior, y no obstante las considerables mejoras que ha experimenta-
do en las ltimas dcadas, el lugar que ocupa el derecho comparado en los programas
universitarios sigue siendo muy modesto. ,
En Alemania, la enseanza del derecho comparado vara significativamente de una a otra
universidad. En la actualidad casi todas las instituciones universitarias imparten un curso ge-
24 Consideraciones generales
neral de "Introduccin al derecho comparado", el cual, adems de proporcionar un panorama
de los sistemas jurdicos del mundo, abarca los propsitos y los mtodos de esta disciplina,
as como su relacin con otras especialidades, con una orientacin legal de tipo internacio-
nal. Mucho menos comunes son las ctedras o cursos consagrados a determinado sistema
jurdico, como el derecho francs, o a un grupo de sistemas relacionados, como el common
law, y aun cuando se impartan dichos cursos, es evidente que las universidades tienden a
especializarse en el derecho ingls o francs, por ejemplo. Menos frecuente an es la "com-
paracin de instituciones", mediante la cual se intenta determinar la importancia de todos los
sistemas jurdicos relevantes o al menos algunos ellos en ciertas reas legales, como
los contratos o las sociedades mercantiles, con el propsito de estudiarlos de principio a fin
desde el punto de vista comparativo, visualizando cada principio nacional junto con su con-
traparte funcional en otros sistemas jurdicos. Pero si la enseanza del derecho comparado
es apenas aceptable, las cosas empeoran cuando abordamos la cuestin decisiva del lugar
de esta disciplina en los exmenes. El derecho comparado no ha sido nunca un tema obliga-
torio en los exmenes, aunque, de manera ocasional, se le plantee como parte de la "cultura
jurdica general" del examinado. Ciertamente, el estudiante ser examinado en los aspectos
que formen parte de su "grupo de temas electivos", aun cuando no siempre se conceda una
importancia clave a dicho conocimiento; sin embargo, es de lamentar que, en muchas de las
Lnder, el derecho comparado se subordine al derecho familiar o al sucesorio dentro de una
sola opcin. De poco sirve saber que en todas las ciudades de Europa se deplore el provin-
cialismo de la instruccin en derecho; vanse los informes en torno a esta situacin en Bl- plinas del derecho comparado y la sociologa del derecho en un programa tan vasto.
gica (Meulders-Klein), Francia (Mouly), Grecia (Yokaris), Gran Bretaa (Jolowicz), Italia
(Sacco) y Suiza (Stoffel), publicados en Rev. int. di: comp., 40, 1988, p. 703.
Aunque la necesidad de incorporar el derecho comparado a la enseanza del derecho es
urgente en todo el mundo, Alemania enfrenta un especialsimo obstculo. En otros pa-
ses europeos, las facultades de derecho gozan de la libertad suficiente para seleccionar
los temas por impartir y examinar y, si se considera necesario, adaptarlos a las cambian-
tes condiciones del mundo. Las instituciones educativas del derecho de Alemania no tie-
nen esta libertad, y jams la tendrn mientras se sometan al yugo que les priva de toda
iniciativa en este sentido, es decir, el sistema que aplican las autoridades estatales para
examinar a los futuros abogados. Alemania es el nico pas de Europa, e incluso del
mundo, donde el Estado acta como examinador "externo" al trmino de los estudios ju-
rdicos del aspirante mediante un examen cuyo contenido est determinado hasta en sus
ltimos detalles por un reglamento. En este sistema, carecen de importancia aspectos co-
mo el prestigio, la amplitud o la riqueza imaginativa de las enseanzas que se imparten
en las diferentes instituciones, o el desempeo del estudiante en los cursos universita-
rios, en particular si los estudios se realizan en el extranjero. Para que esta situacin
cambie ser necesario que las autoridades alemanas ''desregulen" la educacin legal, de
tal forma que, como en cualquier otro pas del mundo, los exmenes sean aplicados por
la universidad y no por el Estado, con lo que las facultades de derecho gozarn al me-
nos de cierta libertad de decisin y de la posibilidad de competir con otras facultades.
Funciones y metas del derecho comparado 25
Las probabilidades de que se aplique dicha desregulacin son an inciertas: con unas pocas
y honrosas excepciones, los Ministerios de Justicia de las Lnder siguen sometidos a la in-
tervencin estatal en referente los exmenes, y la mayor parte de las facultades no se intere-
san en cambiar dicho sistema. Como en muchos otros aspectos, tenemos la fortuna de poder
recurrir al ejemplo de la Unin Europea, Segn el Tratado de Roma, los abogados extranje-
ros que deseen prestar servicios o establecer prcticas legales en Alemania debern cumplir
con los requerimientos que se imponen a los abogados alemanes; si ingresara en ese pas una
gran cantidad de abogados con una instruccin legal adecuada, quiz se presente la oportu-
nidad poltica de vencer la oposicin de los exmenes estatales y, lo que sera ms importan-
te, la deplorable indiferencia de muchas facultades de derecho.
3. A fin de sentar las bases del desarrollo futuro de la enseanza del derecho compara-
do, debemos concentramos en la enseanza del derecho en general.
El aspecto decisivo de la enseanza acadmica de hoy es el constante incremento en
los materiales por impartir. En el pasado, los estudiantes podan aprender a razonar como
abogados dirigiendo sus esfuerzos al derecho privado; actualmente, empero, es necesario
dominar no slo el derecho penal cuyo volumen no ha experimentado un aumento sig-
nificativo, sino tambin el vasto conjunto que constituyen los derechos constitucional y
administrativo, mercantil, laboral y de seguridad social. No es posible ya aadir las disci-
De lo anterior se sigue que debemos integrar el derecho comparado a la ensean-
za nacional del derecho. Esto significa que el problema debe situarse en el contexto de
las soluciones que se generan en los sistemas legales ms importantes, para luego reali-
zar una evaluacin crtica mediante la cual se determine la solucin que ms convenga,
hic et nunc, a las condiciones actuales de las sociedades nacionales. Slo as se podrn
destacar las caractersticas de la solucin aceptada en la esfera del derecho positivo y, al
mismo tiempo, promover un espritu de reforma y una percepcin adecuada de las solu-
ciones ms apropiadas para el derecho. De esta forma, ser posible demostrar que en
ciertas reas (como la ley de contratos, de perjuicios y de las sociedades mercantiles)
existe ya, o se comienza a crear, un ius commune para toda la comunidad europea.
Lo anterior significa que los textos de derecho comparado no deben saturar al estu-
diante de textos legales extranjeros; ms bien, deben servir para exponer los diferentes
enfoques que pueden aplicarse a un problema, sealar los argumentos crticos que lo ilu-
minen y le infundan vida, para luego indicar la mejor solucin que puede aplicarse aqu
y ahora. Tenemos, pues, que los textos "nacionales" deben rescribirse a.la luz del derecho
comparado y que, a la larga, todos los maestros de leyes debern dominar el mtodo com-
parativo a fin de hacerse de la informacin necesaria para sus cursos:
Ya en 1934 Roscoe Pound sealaba, de manera ms precisa y expresiva, los concep-
tos vertidos aqu:
Lo que se persigue con dicho curso [de derecho comparado] puede alcanzarse de manera
ms efectiva encomendndolo a un grupo de profesores conscientes de las posibilidades de
 26 Consideraciones generales
esta disciplina en su trabajo cotidiano y de la forma de materializar dichas posibilidades. Por
tanto, propongo qe'.IS formacin de los profesores del futuro tenga como rafe el derecho
comparado, sin exclusin de que se consideren otros modos de anlisis respecto de las cues-
tiones que plantee nuestro derecho, como lo ilustran el derecho civil y los cdigos moder-
nos, al describirps-;esios que se aplican en diferentes jurisdicciones anglforis:"Pr ello,
propongo que el profesor se esfuerce por orientar al estudiante mediante ejemplos concretos
a fin de que aqul descubra que no hay una sola doctrina, principio, institucin o concepto
para todos los casos en cualquier pas y en cualquier tiempo. En otras palabras, pienso que
la mejor forma de impartir el derecho comparado, para los fines de nuestra instruccin pro-
fesional, consiste en incorporarlo a la enseanza del derecho nacional, con excepcin de.los
estudiantes de posgrado, quienes, despus de dominar los fundamentos del derecho civil,
pueden profundizar en algunos problemas especiales. (Vase la bibliografa de este captu-
lo.) A esta enseanza "integrada" del derecho se han opuesto Schlesinger y Neumayer
(Festschrift Zweigert, pp. 507 y ss.), aunque cabe sealar que fue impulsada de nueva cuen-
ta por Kotz (en RabelsZ 36,1972, pp. 570 y siguientes).
como contribucin a la unificacin sistemtica
del derecho
1. Unificacin del derecho: concepto y fundn
- i ""
La ltima funcin del derecho comparado que abordaremos aqu es el significativo pa-
pel que desempea en la elaboracin de proyectos para unificar internacionalmente el
derecho. El fin poltico que subyace a dicha unificacin es reducir o suprimir, hasta ahora
algo como necesario y posible, de las discrepancias entre los sistemas legales naciona-
les, induciendo a stos a adoptar principios comunes. El mtodo que se usaba en el pa-
sado y al que an se recurre actualmente consiste en generar un derecho uniforme
con base en el trabajo realizado por expertos en derecho comparado, para luego incorpo-
rarlo, mediante un tratado multipartito que obliga a los signatarios, como asunto de derecho
internacional, a tomar y aplicar dicho derecho uniforme como si se tratara de un dere-
cho local. Para los Estados que forman parte de la Unin Europea, la armonizacin del
derecho mediante medios supranacionales (directrices y directivas comunitarias) ad-
quiere una importancia cada vez mayor.
La unificacin no puede alcanzarse simplemente invocando un derecho ideal res-
pecto de cualquier tema y esperando que se le adopte. Primero que nada, hay que iden-
tificar los elementos comunes de las jurisdicciones a fin de integrarlos al derecho uni-
forme. Cuando haya diferencias en determinadas reas, hay que reconciliarlas, ya sea
adoptando la mejor variante de que se disponga o ingeniando, con mtodos comparati-
vos, una solucin que resulte mejor y se aplique con ms facilidad que las opciones exis-
tentes. Aqu los estudios preparatorios tienen una importancia esencial, pues sin ellos
resultara imposible detectar los puntos de acuerdo o desacuerdo en los diferentes siste-
mas jurdicos del mundo, por no hablar de la solucin ms adecuada. El modelo de di-
Funciones y metas del derecho comparado 27
cho estudio preparatorio es la obra de Emst Rabel, Das Recht des Warenkaufs I, 1936,
reimpreso en 1957 y u, 1958, que tuvo una importancia decisiva para la unificacin in-
ternacional de las leyes que rigen las ventas.
La ventaja del derecho unificado reside en que facilita la realizacin de negocios
legales en el plano internacional. Segn el rea que comprendan, las leyes unificadas
previenen los riesgos inherentes a la aplicacin del derecho privado internacional y del
derecho sustantivo de origen extranjero. As, se reducen los riesgos jurdicos de los ne-
gocios internacionales y, por ende, allana el camino tanto para quienes deseen realizar
negocios como para el juez que tiene que resolver las diferencias a las que den lugar
dichos negocios. El derecho unificado favorece, pues, la predictibilidad y la seguridad.
Con frecuencia, los tratados internacionales para la unificacin de las leyes contemplan
el acceso de todos los Estados del mundo, aun cuando ninguno de dichos tratados ha-
ya alcanzado an este objetivo. Hasta ahora, los esfuerzos de unificacin se han limi-
tado a un rea geogrfica de aplicacin especfica, ms por la fuerza de las circunstan-
cias que por designio. En ocasiones, sin embargo, hay tratados cuyo diseo se aplica
slo dentro de un rea limitada (la unificacin regional, por ejemplo, en los pases es-
candinavos o en las naciones pertenecientes al Benelux; en estos casos, se incluye el
rapprochement o armonizacin de leyes prevista en el Tratado de la Comunidad Eco-
nmica Europea).
Los tratados multilaterales son muy difciles de concertar y operar; adems, sus re-
sultados en el mbito de la unificacin del derecho son poco satisfactorios (vase la sec-
cin 3 de este captulo). Por consiguiente, deben disearse formas alternativas de alcan-
zar ese objetivo. Una de ellas podra ser la creacin de leyes modelo, un mtodo al que
se ha recurrido con fines de unificacin interna dentro del Commonwealth britnico y,
en particular, en Estados Unidos de Amrica. Este mtodo implica menos dificultades en
virtud de que la adopcin de las leyes por parte de diferentes pases es cuestin ms de
recomendacin que de obligacin.
En su artculo enciclopdico, Rene David propone otros mtodos, como la creacin de una
nueva y universal ius commune aplicable a relaciones internacionales a las que los sistemas
legales nacionales no hayan podido adaptarse de manera satisfactoria. Asimismo, David pos-
tula la urgencia de instituir un uso ms extendido e internacional del uso de Reformulacin
de la ley, como se practica en Estados Unidos de Amrica. Cada entidad de este pas tiene
sus propias leyes privadas y comerciales, de ah que la competencia legislativa del Congre-
so en Washington sea muy restringida. No obstante, las leyes de los diferentes estados tie-
nen muchos aspectos en comn gracias a la tradicjn delcommon law, la cual, en cada una
-< de las reas ms importantes de la prctica legal, se define en una serie de textos conocidos
como Reformulaciones, con volmenes adicionales en los que se abordan las desviaciones
que se practiquen en cada entidad (vase las pp. 266 y ss. de esta obra).
Por muy bien acogida que sea cualquier idea que contribuya a una mayor armonizacin
de las leyes, parece que el mtodo ms adecuado que sVislumbra para el futuro inme-
 28 Consideraciones generales
diato es el de las leyes modelo, a condicin de que stas se instituyan cuidadosamente
con base en el derecho comparado.
De manera paralela a las leyes uniformes, puede surgir una especie de ley de con-
tratos universal, ya que en ciertas esferas de actividades (como el comercio al mayoreo
en mercancas primarias, la banca, los seguros y el transporte) hay condiciones gene-
rales o usos en los negocios que son iguales o similares en numerosos pases. En tal
sentido, podemos citar como ejemplos las Condiciones de Negocios de la Asociacin
del Comercio de Maz de Londres, las Condiciones Generales para el Suministro de
Planta y Maquinaria para Exportaciones, creadas por la Comisin Econmica de la
ONU para Europa, as como los llamados Incoterms (en sus clusulas FOB ["libre a
bordo"] y CIF [costo, seguro y flete]) y los Usos y Prcticas Uniformes de Crditos Do-
cumentales emitidos por la Cmara Internacional de Comercio de Pars. Para muchos
observadores, estas reglas constituyen una nueva y acaso real lex mercatoria de un tipo
indito y autnomo. (Acerca de este tema, vase Spickhoff, en RabelsZ 56,1992, p. 116,
y Kropholler, Internationales Privatrecht, 2a. ed., 1994, 1113, ambos con extensas ci-
tas bibliogrficas.)
2. reas y organismos
Desde las postrimeras del siglo XD, la unificacin del derecho ha rendido sus frutos
ms importantes en el derecho privado y comercial, en las leyes de comercio y del tra-
bajo, en las leyes de propiedad industrial e intelectual y en la ley del transporte por vas
frreas, mar y aire, as como en algunas secciones de las leyes de procedimientos, espe-
cialmente en relacin con el reconocimiento de los juicios y dictmenes extranjeros.
Aun en las reas donde no se puede unificar el derecho privado sustantivo, es posible
conseguir una armona en los resultados al unificar los principios en tomo a los conflic-
tos de leyes, evitando as las diferencias atribuibles a accidentes del foro.
Es en el derecho privado, en su acepcin ms alta, donde las fuerzas mundiales que
tienden hacia la integracin del derecho se realizan ms plenamente.
Los resultados que se han alcanzado por medio de la unificacin tambin son dema-
siado numerosos como para mencionarlos aqu en su totalidad. (Comprese Zweigert/
Kropholler, Quellen des Internationalen Einheisrechts, 3 vols., 1971.) La Liga de las
Naciones y la Organizacin de las Naciones Unidas hicieron una valiosa contribucin a
la ley que rige los instrumentos negociables y el arbitraje; el Instituto Romano para la
Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT, fundado en 1926) se ha especializado en
las leyes para la venta de bienes; y, por ltimo, las Conferencias de La Haya han inter-
venido en el derecho internacional privado, junto con diversas organizaciones interna-
cionales que han promovido la unificacin de las leyes del transporte, la propiedad
intelectual y el trabajo. En 1966, la Organizacin de las Naciones Unidas decidi orga-
nizar una Comisin para el Derecho Internacional y Comercial (UNCITRAL) con la mi-
Funciones y metas del derecho comparado 29
sin de promover la armonizacin y la unificacin del derecho comercial internacional.
Hasta ahora, su logro ms notable es la Convencin sobre Contratos para la Venta Inter-
nacional de Bienes (CISG), concluida en Viena en abril de 1980. (Vase Von Caemme-
rer/Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2a. ed., 1995.)
3. Experiencia
Antao, los muy entusiastas se proponan unificar las leyes de todo el mundo; hoy, es
evidente que slo las necesidades especficas de los negocios internacionales pueden
justificar la Inmensa inversin de energa que se requiere para materializar cualquier
proyecto de unificacin. Dichas necesidades se acentan en las reas mencionadas an-
teriormente (con excepcin de las leyes de bienes races, familiares y sucesorias), aunque
casi siempre relacionadas con temas particulares o instituciones especficas.
No debemos subestimar las dificultades inherentes a la preparacin y adopcin de
leyes uniformes. Algunas de estas dificultades tienen races psicolgicas, como la resis-
tencia al cambio o el orgullo por el derecho nacional, mientras que otras son de natura-
leza tcnica (diferencias en los conceptos o los supuestos legales, las cuales slo pueden
subsanarse mediante exhaustivos estudios preparatorios de tipo comparativo) o poltica:
rara vez los Parlamentos nacionales aceptan en su totalidad los cambios que se prescriben
en las conferencias intemacionales.,Estas dificultades se atenan cuando la uniformidad
se aplica slo a los actos internacionales. Pero luego ocurre que los Estados cuentan con
dos conjuntos de principios para una misma rea legal. Tal es el caso de la venta de bie-
nes, por ejemplo: las operaciones internacionales son reguladas por el derecho local
mientras que la CISG, si se adopta en un Estado cuyos tribunales han sido instruidos al
respecto, se aplica a las ventas "internacionales", es decir, a los contratos de venta entre
partes con oficinas en diferentes Estados.
Cuando las leyes uniforrpes son aplicadas por tribunales nacionales, siempre se
corre el riesgo de que la uniformidad aparentemente alcanzada en un rea especfica se vea
erosionada por aplicarse de manera diferente entre los Estados miembros. Ni siquiera la
planeacin ms cuidadosa garantiza la exclusin de este riesgo. As como en cualquier
pas se requiere la intervencin de una Corte de Casacin o de Apelaciones para procu-
rar la aplicacin de la ley uniforme, se necesitar, en el largo plazo, un tribunal interna-
cional que se encargue de la aplicacin uniforme de las leyes. La elaboracin uniforme
de las leyes que rigen a la Comunidad Econmica Europea est garantizada por el Tri-
bunal de las Comunidades Europeas (arts. 164 y ss., Tratado de Roma), y es algo posi-
tivo el hecho de que los Estados miembros tambin hayan encomendado a este tribunal
la facultad de interpretar los conceptos legales utilizados en ciertos tratados que emanan
del art. 220 del citado Tratado de Roma. Empero, salvo unas pocas excepciones meno-
res, se trata de la nica instancia facultada para darle un aspecto uniforme a un derecho
creado con fines de uniformidad. Hasta que no se establezca un tribunal internacional,
 30 Consideraciones generales
lo ms que puede hacerse es procurar que, al menos, los tribunales supremos de los pases
miembros conozcan as decisiones de sus contrapartes internacionales (vase p. 22). Si
un derecho uniforme se construye de manera diferente entre los Estados miembros, no
.. se permite recurrir a los principios de la ley de conflictos a efecto de determinar si, en
determinado cso,*s Sata delegar el control a la ley que se aplica, por ejempl/enrra-
cia o en Alemania (aliter la Corte de Casacin francesa en Hocke, Rev. crit. 53,1964,
p. 264, y la Suprema Corte Federal alemana, IPRspr. 1962-1963, n. 44). Si el derecho
sustantivo ha sido unificado, corresponde a las leyes de esta categora asumir el control,
no a los principios de la ley de conflictos. En suma: la unificacin del derecho sustanti-
vo excluye la aplicacin del derecho internacional privado. Mientras no contemos con
un tribunal internacional para la elaboracin de leyes uniformes, corresponde a los tri-
bunales locales supremos la adopcin de cualquier ley, propuesta o adoptada en la rea-
lidad de otros pases, que les parezca la ms apropiada y conveniente.
VI
Si han de superarse las barreras que se oponen al comercio dentro de la Unin Europea,
la legislacin en forma de ratificacin de tratados internacionales o de regulaciones y
directrices es indispensable en determinadas reas. Aun as, son cada vez ms los exper-
tos que se preguntan si la legislacin es realmente la mejor forma de unificar el conjun-
to de las leyes europeas. Hasta ahora, dicha unificacin ha sido espordica, pues slo
incide en puntos especficos, de tal suerte que, en determinadas reas, se obtiene una
colcha de retazos en la que coexisten reglas de derecho nacional y unificado con reas
de operacin mal definidas y principios motores diferentes; en vez de simplificar la apli-
cacin de la ley, la unificacin de este tipo no hace sino tornarla ms difcil. Hoy, es claro
que la legislacin unificada puede privar a los Estados miembros y a sus tribunales de
la libertad para modificar y desarrollar su propio derecho e introducir barreras contra el
cambio que den al traste con la adopcin de ajustes necesarsimos en el nivel nacional.
Ciertamente, los Estados nacionales siempre tendrn la opcin de modificar el derecho
unificado, aun cuando se requieran aos de negociaciones para obtener el consentimien-
to de los dems Estados, si es que ello es posible.
Este aspecto se aborda en Ktz, "Rechtsvereinheitlichung-Nutzen, Rosten, Methoden, Zie-
le", en RabelsZ 50, 1986, p. 1; Behrens, "Voraussetzungen und Grenzen der Rechtsfortbil-
dung duren Rechtsvereinheitlichung", en RabelsZ 50,1986, p. 19.
En consecuencia, se empieza a percibir que la legislacin no es necesariamente la for-
ma ideal de unificar el derecho. Tal proceso entraa costos a la vez que beneficios, los
cuales deben calcularse y ponderarse de la manera ms exacta posible. El derecho euro-
peo no puede unificarse mediante textos espordicos. Lo que necesitamos es "europei-
Funciones y metas del derecho comparado 31
zar" la forma en que los abogados reflexionan, escriben y aprenden. La historia del de-
recho y el derecho comparado nos ensean precisamente eso; por fortuna, son cada vez
ms las personas que comienzan a aceptar esta realidad. La idea de que la legislacin es
la nica fuente de leyes posible es un error que data de la era de la Ilustracin, y que de-
bi haberse superado hace mucho tiempo. Los derechos francs y alemn de hoy no recu-
rren de manera exclusiva a los textos legislativos, y el derecho europeo no puede invocar
de forma igualmente exclusiva la legislacin unificadora europea. Hace ya bastantes
aos, Coing estaba en lo correcto al sealar que:
_,'-.
La unificacin del derecho no puede advenir mediante el mero establecimiento de principios
unificadores, como se pensaba a veces en el siglo XIX. En muchos casos ello puede ser ne-
cesario, pero tambin resulta esencial que dichos principios se acompaen de un progresivo
y abundante conocimiento legal al cual puedan acogerse los tribunales de diferentes pases...
Nuestra misin debe consistir en reinducir a nuestros juristas a compartir una lgica y una
actitud que les permita hacer justicia a los principios unificados y aplicarlos de manera co-
herente. ("Jus commune, nationale Kodifikation und internationale Abkommen, drei histo-
rische Formen der Rechtsvereinheitlichung", en Le nuove frontiere del diritto, Actas del
Congreso de Bari, 1979,1, pp. 171 y 192.)
Resulta significativo que el heraldo de esta misin fuera un historiador del derecho.
Coing no escriba sobre una tabula rasa ni propona nada nuevo cuando aluda a una .
perspectiva europea en el ejercicio del derecho: no haca sino recordarnos algo que ha-
bamos olvidado: que en pleno siglo XVn, cuando comenz a echar races la idea de la
codificacin, Europa gozaba de una unidad de perspectiva real con la ius commune. Fue
entonces cuando la codificacin comenz a obtener sus primeros triunfos en los inci-
pientes Estados nacionales, con el deplorable resultado de que los juristas dejaron de
mirar ms all de sus fronteras nacionales. Sin embargo, dos siglos de nacionalismo en
cuestiones de derecho no han bastado para destruir la unidad fundamental del derecho pri-
vado europeo, como bien lo demuestran las investigaciones de la historia del derecho;
sirva ello tambin para demostrar que aun el common law ingls se benefici del con-
tacto con la cultura jurdica de la Europa continental.
Vase Zimmermann, "Das romisch-kanonische ius commune ais Grundlage europa'ischer
Rechtseinheit", en JZ 1992, p. 8; Schmidlin, "Gibt es ein gemeineuropaisches System des
Privatrechts?", en Schmidlin (ed.), Vers un droit europen communISkizzen zum gemeineuro-
paischen.Privatrecht, 1994, p. 33; Schulze, "Allgemeine RechtsgnmdsStze und europaisches
Privatrecht", en ZEuP 1993, p. 442; Kntel, "Rec,htseinheit in Europa und romisches Recht",
en ZEuP, 1994, p. 244; Zimmermann, "Der europaische Charakter des englischen Rechts,
Historische Verbindungen zwischen civil law und common law", en ZEuP, 1993, p. 4; Gor-
la/Moccia, "A 'Revisiting' of the Comparison between Continental Law and English Law
(16th-19th Century)", tn2JLeg. Hist, 1981, p. 143; Moccia, "English Law Altitudes to the
Civil Law", en2JLeg. Hist. 1981, p. 157; Helrnholz, "Continental Law and Common Law:
Historical Strangers or Companions?", en Duke U, 990', p. 1207; Norr, "The European Si-
 32 Consideraciones generales
de of the English Law, A Few Comments from a Continental Historian", en Coing-Norr
(eds.), Englische und kontinentale Rechtsgeschichte: Eine Forschungsprojekt, 1985, p. 15;
Gordley, "Common Law and Civil Law: Eine berholte Unterscheidung', en ZEuP, 1993,
p. 498; Olenn, "La civilisation de la common law", en Rev. int. dr. comp. 45,1993, p. 559.
Esto significa un desafo para el derecho comparado. Esta ciencia no puede ya limitar-
se a formular propuestas para la reforma del derecho nacional, por muy valiosa que sea
esa actividad, pues si sigue hacindolo, incurrir inevitablemente en nacionalismo al
considerar los sistemas jurdicos nacionales como cosa dada e inmutable y al atender a
las convergencias y divergencias slo para escoger las que les sean ms tiles. Hoy, el
derecho comparado debe trascender el mbito de los sistemas nacionales y brindar una
base comparativa sobre la cual desarrollar un sistema legal para todo el continente eu-
ropeo; esto puede hacerse tomando reas particulares del derecho, como los contratos,
los perjuicios, las cuestiones crediticias, las sociedades mercantiles y la familia, para
luego ilustrar los principios que se aceptan en toda Europa y determinar si stos descri-
ben desarrollos convergentes o divergentes. Lo que se requiere es un corpus de textos
legales que presente las diferentes reas del derecho desde una perspectiva europea, sin
concentrarse en ningn sistema legal en particular y teniendo en mente a lectores de un
pas especfico. Desde luego, estas obras deben tomar en consideracin los principios de
las leyes francesa, alemana e inglesa, sin dejar por ello de abordarlos como variaciones
locales de un tema comn a toda Europa. Se deben considerar las poderosas polticas so-
ciales que han influido en el derecho privado en todos los pases de Europa, como la
proteccin al consumidor y al ambiente, al igual que las provisiones de seguridad so-
cial en los casos de accidente, enfermedad y desempleo. Dichos estudios no han de cir-
cunscribirse a la sustancia del derecho; tambin deben reflejar sus procesos de forma-
cin y aplicacin, as como estudiar los procesos legislativos que se verifican en diferentes
pases, su mtodo de aplicacin de la ley, la forma de sus juicios y las actividades pro-
fesionales y d capacitacin de sus expertos legales. La finalidad principal de tal empre-
sa no es la investigacin de los principios, ni siquiera su comparacin con vistas a me-
jorar el derecho nacional; se trata de crear conciencia entre los pueblos acerca del
derecho privado europeo como tema de investigacin y enseanza y como patrimonio de
todos los pases europeos.
Estos problemas han sido objeto de un intenso debate en los ltimos aos. Vanse, por
ejemplo, los artculos de Coing, David y Sacco en Cappelletti (ed.), New Perspectives for a
Common Law ofEurope, 1978; Kotz, "Gemeineuropaiscb.es Zivilrecht", Festschrift Zweigert,
1981, p. 481; Kramer, "Europaische Privatrechtsvereinheitlichung", en/5/, 1988, p. 477;
Coing, "Europaisierung der Rechtswissenschaft", en NJW, 1990, p. 937; Hondius, "Naar een
Europese rechtenstudie", en Ned. Jur. (Speciaal) 1991, p. 517; Flessner, "Rechtsvereinhei-
tlichung durch Rechtswissenschaft und Juristenausbildung", en RabelsZ 56, 1992, p. 243;
Remien, "Divisin und Realitat eines europaischen Privatrechts", en/Z, 1992, p. 277; Remien,
"Ansatze fr ein Europaisches Privatrecht?", en ZVglRWiss, 1988, p. 105; Ulmer, "Vom
Funciones y metas del derecho comparado 33
deutschen zum europaischen Privatrecht?", en JZ 1992, p. 1; Mller-Graff, "Europaisches
Gemeinschaftsrecht, und Privatrecht", NJW 1993, p. 13; Mller-Graff, Privatrecht und
europisches Gemeinschaftsrecht, 2a ed., 1991; vase tambin Kotz, "A Common Prvate
Law for Europe", en De Witte/Forder (eds.), The Common Law ofEurope and the Future
of Legal Educaran, 1992, p. 31; Koopmans, Toward a New "lus Commune", ibid.; Kramer,
"Vielfalt und Einheit der Wertungen im Europaischen Privatrecht", Festschrift Kolle; 1993,
p. 729; Goode/The European Law School", en 13 LS 1,1994. Dos publicaciones fundadas
en 1993 proclaman, desde su portada, su devocin al desarrollo del derecho privado euro-
peo (Zeitschrift fr europisches Privatrecht y European Review of Prvate Law). Desde
1980, la "Comisin de la Ley de Contratos Europea", con la presidencia de Ole Lando, se ha
dedicado a la produccin de los "Principios de la Ley de Contratos Europea"; vase Lando,
"Principies of European Contract Law, An Alternative or a Precursor of European Legisla-
tion", en RabelsZ 56,1992, p. 261,' Drobnig, "Ein Vertragsrecht fr Europa", en Festschrift
Steindorff, 1990, p. 1149. Se ha publicado ya el primer volumen de las conclusiones de la
Comisin: Lando/Beale (ed.), The Principies of European Contract Law, Pan I: Performan-
ce, Nonperformance and Remedies, 1995.
En 1989, en Estrasburgo, el Parlamento Europeo aprob una resolucin (OJ EC No. C
158/400) mediante la cual se solicitaba "iniciar los trabajos preparatorios necesarios
para la formacin de un Cdigo Europeo de Derecho Privado", aunque a la fecha no sa-
bemos a ciencia cierta si hay la voluntad poltica suficiente para iniciar tal empresa.
Tambin ignoramos si hay una necesidad real de dicho Cdigo, o si ello, ms bien, perte-
nece a la competencia de la Unin Europea.
Sobre lo anterior, vase Tilmann, "Zur Entwicklung eines europaischen Zivilrechts", en
Festschrift Oppenhoff, 1985, p. 495; Tilmann, en ZEuP, 1995, p. 534; Gandolfi, "Pour un co-
de europen des contrats", en Rev. int. dr. comp. 91,1992, p. 70; Lando, "Is codification
Needed in Europe?", en Eur. Rev. P. L. 1,1993, p. 157; Mengoni, U Europa dei codici o un
codiciper I'Europa, 1993; vanse tambin los artculos en Hartkamp el al. (eds.), Towards
a European Civil Code, 1994.
Sin embargo, hay algo que podemos dar por cierto. No es posible comenzar siquiera a
considerar la creacin de un Cdigo Civil europeo sin que se realice antes una exhaus-
tiva labor de investigacin. La historia tiene mucho que decirnos en este sentido. Por
ejemplo, caracterizaba al derecho de la Francia prerrevolucionaria una notable diversi-
dad, pues en el norte se aplicaban leyes consuetudinarias, mientras que en el sur se re-
curra al derecho romano tradicional; no fue sino hasta los siglos XVI y XVII que un
grupo de clebres autores, entr ellos Dumoulin, Coquille y Domat, extrajeron gradual-
mente de ambos tipos de derecho un droit commun franjis. Aunque este derecho nunca
se aplic en la realidad como tal, result a tal grado exitoso al proporcionar una base
doctrinal para la unificacin del derecho francs, que el Cdigo Civil que se adopt de
manera definitiva "slo requiri cuatro meses para concluirse" (vanse ms adelante,
pp. 92 y 93). Por otra parte, cuando Eugen Huber public su obra en torno al System und
 34 Consideraciones generales
0
Geschichte des Sckweiierischen Privatrechts en 1893, no haba nada a lo que pudiera
llamarse derecho privado suizo, sino slo una gran cantidad de leyes de tipo privado en
los cantones. De manera meritoria, Huber fund su presentacin de las leyes cantonales
en el concepto d h derecho privado suizo ms ideal que real, y cuando la Confederacin
opt finalmente^jgojfll^BBifcacin del derecho privado suizo, fueron sus rnve'ftigacioris
las que constituyeron la base que se requera. Los estudiosos de hoy enfrentan un reto
similar, pues tambin ellos deben echar mano del mtodo comparativo, aun cuando sus
materiales no sean las leyes consuetudinarias de Francia ni las leyes cantonales de Sui-
za, sino el derecho privado positivo de todos los pases de Europa. Titnica misin!
Pero si logramos realizarla, habremos producido las bases intelectuales indispensables
de un Cdigo Civil europeo para cuando las consideraciones de tipo poltico y prctico
permitan incorporarlo a los programas.
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i
Segn Gustav Radbruch, "las cierjcias que tienen que ocuparse de su propia metodo-
loga son ciencias enfermas". (Einfhrung in die Rechtswissenschaft, 12a. ed., 1969,
p. 253.) Aunque por lo general resulte acertado, este diagnstico no se aplica al derecho
comparado moderno. Para empezar, a los comparatistas de todo el mundo les tiene sin
cuidado su mtodo, ya que se ven a s mismos como practicantes de una ciencia en
estado experimental. Por otra parte, son muy pocos los textos sistemticos que se han es-
crito en torno a los mtodos del derecho comparado. No observamos, pues, signos de la
enfermedad sealada por Radbruch. Lo mismo cabe afirmar acerca del derecho compa-
rado segn lo han practicado los legisladores durante mucho tiempo. Desde que se ins-
tituyeron las grandes codificaciones europeas, las encuestas crticas y comparativas han
precedido los decretos nacionales y las regulaciones internacionales de todos los tipos.
Como estos procedimientos resultaron exitosos, no haba lugar para preocupaciones me-
todolgicas. Lo mismo podemos decir en torno al derecho comparado moderno como
mtodo crtico de la ciencia del derecho, segn la define y practica Rabel, aunque en
este caso las razones son diferentes: no cabe esperar que una disciplina de formacin tan
reciente cuente con un conjunto aceptado de principios metodolgicos. Aun hoy, el
mtodo adecuado debe determinarse mediante un proceso gradual de ensayo y error. La
experiencia ha enseado a tos comparatistas que no es posible definir de antemano un
mtodo pormenorizado; lo ms que puede hacerse es tomar un mtodo a manera de hi-
ptesis y probar su utilidad y aplicabilidad contra los resultados que se obtienen de su
aplicacin prctica. Las teoras antiguas, algunas de cuyas caractersticas presentamos
en el captulo anterior, cometieron el error de suponer que las bases, las metas y los m-
todos del derecho comparado podan determinarse a priori de acuerdo con una filosofa
o un esquema legal. Aun hoy, debemos dudar seriamente respecto de la posibilidad de
presentar una metodologa lgica y autosuficiente con aspiraciones de un funcionamien-
to inmaculado. Lo ms probable es que siempre quede en esta disciplina, as como en
la ciencia del derecho en general por no hablar ya de las aplicaciones prcticas de la
ley, un rea en la que slo queda aplicar un criterio apropiado, el sentido comn o in-
cluso la intuicin. Pues cuando se trata de evaluar y determinar cul de las soluciones
disponibles es la mejor, el criterio al que se recurre en ltima instancia es, a menudo, la
prctica y la percepcin ms inmediata de lo correcto.
 38 Consideraco/j:generales . . ' . . ' -.-'
El mtodo del derecho comparado 39
Si hay en la actualidad una "ciencia enferma" en el sentido que asigna Radbruch a
con una misma funcin. Esta proposicin puede parecer obvia, pero muchas de sus apli-
la expresin, nO es por cierto el derecho comparado, sino la ciencia del derecho en ge-
caciones, por muy conocidas que sean para el comparatista experimentado, escapan a la
neral. Aun cuando se hayan denunciado una y otra vez los aspectos ms negativos de la percepcin del principiante. Dicha proposicin se fundamenta en lo que aprende cual-
prctica tradicional la irreflexin, la autosuficiencia y el doctrinarismo, se trata de
quier comparatista, es decir, que el sistema jurdico de toda sociedad enfrenta esencial-
vicios que, paradjicamente, manifiestan una sorprendente vitalidad. Aunque se han de-
mente los mismos problemas, los resuelve por medios muy diferentes entre s, y, a pesar
sarrollado mtodos ms realistas e innovadores, en especial los de la sociologa emprica,
de todo, obtiene resultados similares. La pregunta a la que ha de consagrarse cualquier
sena ilusorio suponer que aqullos constituyen caractersticas de nuestro pensamiento
estudio comparativo debe plantearse en trminos puramente funcionales; hay que defi-
legal. Uno de estos nuevos mtodos es el derecho comparado, el cual se adapta de
nir el problema sin hacer referencia a los conceptos contenidos en el propio sistema
manera preeminente a situar la ciencia del derecho sobre una base slida y realista. El
jurdico. As, en vez de preguntarse: "De qu requerimientos formales se-dispone para
derecho comparado no slo expone la vacuidad del dogmatismo y de los sistemas le'ga-
los contratos de ventas en el derecho extranjero?", lo mejor es plantearse lo siguiente:
les sino, en virtud de que se obliga a s mismo a abandonar las doctrinas nacionales
"Cmo protege el derecho extranjero a las terceras partes contra imprevistos, o contra
para enfrentar directamente las demandas de principios adecuados y reales, da lugar a
las condiciones de un acuerdo carente de intenciones serias?" En vez de preguntarse:
un sistema indito y particular relacionado con dichas exigencias, transformndose, por
"Cmo regula el derecho extranjero el Vorerbschaft y el Nacherbschaftl", debemos es-
consiguiente, en un mtodo funcional y adecuado. El derecho comparado no se limita a
forzamos por determinar cmo el derecho extranjero satisface el deseo de un testador de
criticar lo que observa, sino que puede zanjar el camino hacia un mejor dominio de los
controlar sus bienes transcurrido mucho tiempo despus de su muerte. Citemos otro
materiales legales, a la formacin de conceptos ms profundos y, en fin, a un mejor de-
ejemplo: slo en Alemania nos encontramos con el concepto de desaparicin de enri-
recho. Por tanto, conviene que prestemos una atencin ms estrecha al mtodo de esta
quecimiento (Wegfall der Bereicherung, 818, prr. 3, BGB), pese a lo cual todos los sis-
disciplina, no porque se trate de una ciencia enferma, sino porque la ciencia del derecho
temas deben resolver los conflictos que surgen cuando una persona a quien se obliga a
padece una enfermedad que slo el derecho comparado puede curar.
devolver un objeto recibido bajo un contrato invlido no tiene ya dicho objeto. El com-
Nos ocuparemos aqu no slo de un mtodo de reflexin los principios cuya apli- paratista nunca debe permitir que su visin se vea ensombrecida por los conceptos de su
cacin arrojan los resultados correctos, sino tambin de un mtodo de trabajo. En el
propio sistema nacional; dicho sea en trminos comparatistas, siempre debemos concen-
mbito del derecho comparado, cmo se da inicio a una tarea? Esto es lo menos que
trarnos en un problema concreto.
el principiante puede esperar de una obra introductoria, es decir, que se le impartan las
Con frecuencia, el comparatista bisoo concluye que un sistema extranjero no tiene
lecciones de la experiencia a fin de que no discurra en medio de la confusin ni pierda
su tiempo en rodeos estriles. "nada que decir" en torno a determinado problema. Es ah donde se aplica el principio
de funcionalidad. En ocasiones, aun los comparatistas experimentados buscan el princi-
pio que desean slo en el lugar especfico del sistema extranjero en el que la experiencia
con su propio sistema les induce a esperarlo: inconscientemente, visualizan el proble-
n ma con los ojos de su propio sistema. Si las investigaciones comparativas parecen condu-
cir a la conclusin de que el sistema extranjero no tiene "nada que decir", habr que replan-
Como en cualquier actividad intelectual, toda investigacin en el mbito del derecho tear la pregunta original despojndola de todas las connotaciones dogmticas del propio
comparado comienza con el planteamiento de una pregunta o la definicin de una hipte-
sistema. En particular, el sistema jurdico alemn presenta un grado de desarrollo con-
sis de trabajo: en suma, con una idea. Con frecuencia, es un sentimiento de insatisfaccin ceptual tan avanzado, que sus practicantes lo conciben casi como producto del derecho
con las soluciones que aporta el propio sistema lo que impele al investigador a pregun-
natural, y enfrentan grandes dificultades cada vez que intentan distanciarse de sus con-
tarse si otros sistemas jurdicos no han producido algo mejor. A la inversa, puede ser un
ceptos. Es slo cuando se ha buceado en todos los sistemas jurdicos extranjeros sin
inters puro y desinteresado en los sistemas jurdicos extranjeros lo que engendre la cr-
obtener fruto y se acude al abogado local como ltimo recurso, cuando se puede con-
tica al propio derecho y, de tal forma, produzca la idea o hiptesis de trabajo. ...
cluir con certeza que no hay una solucin al problema abordado. Esto pasa muy raras
El principio metodolgico bsico de toda actividad comparativa del derecho es el de veces; y aunque ocurra, ello no es razn para dar por terminado el estudio comparativo.
la funcionalidad. De esta exigencia bsica dimanan todos los dems principios que de- El preguntarse por qu un sistema extranjero no ha tenido la necesidad de generar una
terminan la eleccin de leyes por comparar, los alcances de la actividad, la creacin solucin legal para determinado problema puede traducirse, en interesantes conclusiones
de un sistema de derecho comparado, etc. Como no es posible comparar cosas incompa- acerca del sistema e, incluso, del propio derecho. A veces, la solucin que prescribe el
tibles, lo nico que puede compararse en el mbito del derecho son cosas que cumplan ..V.-- sistema local resulta superflua, pues se le concibi a la-luz de los afanes de integridad
 40 Consideraciones generales
terica de los acadmicos que delinearon el Cdigo (comprese el "acto simulado"
[Scherzgeschft] del 118 del BGB). A menudo la solucin la aporta el uso o la prc-
tica social, sin que llegue a tomar una forma legal especfica. Lo mismo sucede cuando
la estructura de la sociedad extranjera contiene algo que torna innecesaria la adopcin
de una solucin jurdica. De nuevo, la investigacin de diferentes percepciones de la jus-
ticia puede producir conclusiones interesantes.
Tal es, pues, la faceta negativa del principio de funcionalidad: que el comparatista
debe desembarazarse de los supuestos de su propio sistema legal. El aspecto positivo,
por su parte, nos indica las reas del sistema jurdico extranjero por estudiar a fin de dar
con un equivalente o anlogo de la solucin que persigue el estudioso.
Para el estudiante de los sistemas legales forneos, el principio fundamental consis-
te en evitar todas las limitaciones y las restricciones. Esto se aplica en particular a la
cuestin de las "fuentes del derecho"; es deber del comparatista el visualizar como fuente
de derecho cualquier cosa que conforme o afecte a la ley viva del sistema que escoja,
as como cualquier aspecto que los juristas de ese pas consideren como fuente de dere-
cho, a fin de concederles el mismo peso y valor relativos que les asignan los abogados.
En la misma medida que stos, el comparatista debe estudiar los reglamentos y los c-
digos, los textos y los informes de casos, las formas normativas de los contratos y las con-
diciones generales de los negocios y, por ltimo, los usos y las costumbres. Aunque lo
anterior tenga una importancia decisiva para el mtodo comparativo, no es suficiente. A
modo de preparacin para entender los requerimientos del mtodo comparativo, Rabel
advierte que "nuestra tarea es tan ardua como suelen exigir los ideales cientficos...", pa-
ra luego explicar:
El estudioso de los problemas legales debe abarcar el derecho de todo el mundo, del pasado
y del presente, as como todo aquello que afecta la organizacin del derecho, como la geo-
grafa, el clima y la raza, los acontecimientos que determinan el derrotero histrico de los
pueblos guerra, revolucin, colonizacin, subyugacin, la religin y la tica, la ambi- puesta imaginable. La idea es tan obvia que el abogado no se detiene a reflexionar en
cin y la creatividad de los individuos, las necesidades de produccin y consumo, los inte-
reses de los grupos, los partidos y las clases. Cada idea y las hay de todos tipos surte
efectos propios, pues no son solamente el feudalismo, el liberalismo y el socialismo los que
producen diferentes tipos de leyes; una vez adoptadas, las instituciones legales pueden ge-
nerar consecuencias lgicas, siendo una de las ms importantes la lucha por alcanzar un ideal
poltico o legal. Todo interacta en los planos social, econmico y legal. El derecho que
rige a los pueblos desarrollados observa un movimiento constante, y el caleidoscpico hori-
zonte que constituyen dichas leyes es cosa que nadie, hasta ahora, ha podido vislumbrar con
claridad. (Vase la bibliografa de este captulo, pp. 3 y siguientes.)
Sin embargo, debemos ser realistas. Sera demasiado presuntuoso aspirar a dominar
todo este conocimiento de manera sistemtica y tenerlo presente antes de iniciar cual-
quier tipo de investigacin comparativa. Aun as, las exigencias de Rabel se justifican si
las entendemos en el sentido de que el comparatista debe hacer cuanto est en sus capa-
El mtodo del derecho comparado 41
cidades para aprender y recordar la mayor cantidad de datos acerca de las civilizaciones
extranjeras, en especial aquellas cuyas leyes han engendrado las grandes familias que
componen los sistemas jurdicos.
Con frecuencia, los autores insisten en las numerosas trampas, quimeras y espejismos
que pueden ya sea frustrar o desviar los esfuerzos del estudiante de derecho comparado.
Aqu, resulta imposible enumerarlas en su totalidad o prescribir recetas para evitarlos,
ni siquiera mediante el artificio de mencionar a los equipos multinacionales dedicados a
tareas comparativas. El mejor consejo que podemos dar al recin iniciado se resume en
las siguientes palabras de Eichendorff: "Hte dich, sei wach und munter" ("Observa,
arrisgate y mantente alerta"). Aun siguiendo este consejo, los comparatistas ms saga-
ces cometen errores; cuando esto sucede, la costumbre dicta que no se persiga ni se
expulse de la profesin a quien cometi el error, sino que, de manera gentil, se le haga
cobrar conciencia de su equivocacin.
Rabel dijo alguna vez que, en el curso de sus exploraciones en territorio extranjero,
los comparatistas pueden toparse con "aborgenes guerreros al acecho" (en RabelsZ 16,
1951, p. 341); no dejemos, empero, que la imaginacin del autor perturbe la nuestra.
ffl
Imaginacin y disciplina es lo que requiere el comparatista que desea encontrar en un
sistema extranjero los principios que guardan una equivalencia funcional con las reglas
que le interesan en su propio derecho. Podemos presentar muchos ejemplos, algunos de
los cuales se abordan in extenso ms adelante. Supngase que intentamos facultar a las
personas privadas de la capacidad de actuar por s mismas (menores, enfermos menta-
les, personas bajo interdiccin) para intervenir en asuntos legales. Para el abogado
europeo, el concepto de representante legal es la solucin ideal, cuando no la nica res-
ella: desde que nacen, todos los menores cuentan con una persona la autoridad juve-
nil de asistencia local si falla todo lo dems que goza de facultades legales plenas
para representarlos. No obstante, el common law ha sabido sortear este obstculo sin
necesidad de recurrir a tal institucin legal. En los pases regidos por dicho sistema, los
padres de un menor no tienen el derecho ni la obligacin automticos de representar a
aqul en asuntos jurdicos generales o en algn tipo de litigio. Cuando un menor entabla
una demanda, lo hace por medio de una persona asignada para tal efecto por los tribuna-
les; llmase a dicha persona amigo cercano o tutor. Cuando el menor es demandado, los
tribunales sealan, de forma similar, un "guardin ad litem", es decir, un tutor. En ciertas
circunstancias, cuando un menor adquiere el derecho a heredar una propiedad, los tri-
bunales designan a un "administrador durante su minora". Adems, en determinadas
condiciones se puede declarar al menor en "tutela de la corte", mediante la que el propio
tribunal asume los poderes de representacin que, ms tarde y en circunstancias norma-
42 Consideraciones generales
les, transfiere a Otras Caries. En el common law, los "fiduciarios" desempean las obli-
gaciones que, en rlcio'n con las propiedades de un menor, se asignan en e derecho
europeo continental al representante legal, ya que, durante mucho tiempo, ha sido prin-
cipio del derecho angloamericano transferir la propiedad no al propio"citerior, sino a un
fiduciario que se encargue de administrarlo en representacin de aqul. Sirva este ejem-
plo para demostrar que lo que el abogado de la regin continental de Europa percibe
como un problema institucional que se resuelve mediante determinada institucinrel
practicante del common law lo visualiza como un conjunto de problemas ms especfi-
cos, los cuales resuelve recurriendo a una pluralidad de instituciones legales, casi todas
ellas de antiqusimo linaje. (Vase la tercera seccin del cap. 32.) Sin embargo, debemos
reconocer que, aun cuando el sistema ingls posea una irresistible aura de antigedad,
es tan extremadamente complejo y difcil de entender que nadie soara siquiera en
adoptarlo.
Lo anterior no debe dar pbulo a que concluyamos que slo los sistemas continen-
tales, con su tendencia a la abstraccin y la generalizacin, den lugar a grandes conceptos
generales, mientras que el common law, con sus hbitos inductivos e improvisados, pro-
duzca instituciones jurdicas de bajo nivel que se adaptan, de manera especialsima; a
resolver ciertos problemas de ndole concreta. Antes bien, la verdad puede ser todo lo
contrario. Utilizaremos otro ejemplo que servir para demostrar, una vez ms, que aun
cuando las instituciones jurdicas de diversos sistemas presenten marcadas diferencias
desde el punto de vista histrico y conceptual, ello no significa que no desempeen las
mismas funciones merced a un procedimiento similar. Dicho ejemplo es nada menos
que el fideicomiso de los angloamericanos. El fideicomiso parte de una idea simple
pero brillante: los intereses en una propiedad se dividen entre un "fiduciario", quien
goza de facultades de administracin y disposicin, y otros, a menudo de manera suce-
siva, quienes tienen un derecho definido a las utilidades que produzca la propiedad. Los
abogados utilizan este concepto en el derecho familiar, en la ley sucesoria, en las leyes
de instituciones de beneficiencia y en las sociedades mercantiles e, incluso, en las le-
yes relacionadas con el enriquecimiento injustificado; as, el fideicomiso satisface
numerosas necesidades que se someten a la consideracin de los abogados europeos,
quienes las abordan armados de una parafemalia de instituciones legales en extremo
heterogneas.
Podemos presentar muchos ejemplos ms. Un sistema puede satisfacer necesidades
mediante la reivindicacin o la accin negatoria, mientras que otros sistemas las subsa-
nan por medio de una demanda por daos; las demandas de apoyo en un pas se reem-
plazaran en otro pas recurriendo a las instituciones pblicas dedicadas al combate a la
pobreza; y, por ltimo, las exigencias de divisin de la propiedad en un pas adoptaran
la forma de mecanismos en las leyes sucesorias de otro pas, o a la inversa. Todos estos
ejemplos constituyen casos de sustitucin de un principio legal por otro, aun cuando
presenten improntas conceptuales distintas. Sin embargo, es frecuente que el compara-
tista deba trascender los mecanismos puramente legales al descubrir que la funcin que
El mtodo del derecho comparado 43
cumple un principio jurdico en su propio sistema es desempeado en un sistema extran-
jero no por una regla jurdica, sino por un fenmeno extrajurdico. La nica forma de
salir de este atolladero es investigar los hechos que subyacen a la ley. As, puede haber
condiciones generales en las actividades de negnos que no se expresan an en los
textos, pero que, en la prctica, rebasan o pasan por alto los principios jurdicos consa-
grados por el Poder Legislativo o Judicial. Tambin puede haber reglas no escritas en
relacin con las prcticas comerciales, como los acuerdos tcitos, que impiden a una
parte hacer uso de los derechos que le concede el sistema jurdico. Podra ocurrir, incluso,
que un problema social en particular que sea regulado en un sistema mediante principios
jurdicos no se regule en absoluto en otro sistema, donde se aplican mecanismos que
funcionan de manera ajena al sistema jurdico. Desde luego, tales situaciones deben
estudiarse, para luego incorporar sus resultados a la comparacin, pues cuando un proble-
ma se soluciona por medios extrajurdicos, no cabe concluir llanamente que el derecho
extranjero no aborda el problema sin presentar una imagen falsa y engaosa aun del sis-
tema legal sometido a comparacin.
Un ejemplo de lo anterior lo representa la pregunta: cunto tiempo las ofertas ligan
al ofertante? En el derecho alemn, el oferente se responsabiliza de su oferta en el sen-
tido de que no puede retirarla, ya sea durante un periodo definido por l mismo o a lo
largo de un periodo razonable ( 145 del BGB). En el common law, que prohibe la interven-
cin legislativa, el oferente puede retirar su oferta en cualquier momento hasta que sta
se acepte, aun cuando haya declarado que su oferta permanecera vigente durante un perio-
do definido. La realidad en ambos sistemas es muy diferente de lo que podra inferirse
a partir de estos principios jurdicos. Los comerciantes alemanes utilizan a menudo
expresiones como freibleibend, ohne Obligo y Lieferungsmoglichkeit vorbehalten, que
tambin aparecen con frecuencia en las condiciones generales de los negocios; estas
clusulas no slo previenen la obligatoriedad de la oferta, sino que sta sea realmente
una oferta, con el efecto de convertirla en una invitacin a presentar ofertas, una invita-
tio offerendi. Al contrario, el common law ha generado varios mecanismos que debilitan
el efecto prctico del principio segn el cual las ofertas pueden revocarse de manera
libre. Lo que tiene un inters especial para nosotros es que existen impedimentos extra-
legales que limitan la revocacin caprichosa: aunque dicha revocacin posea efectividad
jurdica, se considera desleal y, por consiguiente, no se practica. (Vase la seccin V del
cap. 26.)
Otro ejemplo ilustra la forma en que, a veces, el comparatista debe extender sus
miras ms all del mbito jurdico estricto. Pudiera pensarse que todos los sistemas le-
gales desarrollados deben contar con principios que protejan al comprador de terrenos
contra los daos que pudieren resultar de cualesquier derechos vigentes y desconocidos
de terceros. Sin embargo, el sistema alemn, con sus registros catastrales y su concep-
to de confianza pblica (ffenlicher Glau.be) era y sigue siendo casi nico. En aos
recientes, este sistema fue imitado en otros pases! entre }s que se destaca Francia, e
incluso por los sistemas angloamericanos, pues el mtodo de registro que se emplea en

44 Consideraciones generales
estos ltimos pases fructifica slo en unas pocas reas caracterizadas por una alta densi-
dad poblacional. Sin embargo, Inglaterra y Estados Unidos de Amrica siguen aplicando
el antiguo sistema de traspaso, por el cual el abogado del adquirente tiene que estudiar
los documentos que proporciona el vendedor para verificar que no se rompa la cadena
en la transmisin de los ttulos. Lo complejo y costoso de este sistema ha dado lugar a
la proliferacin de las llamadas compaas de aseguramiento de escrituras en Estados
Unidos de Amrica, que son aseguradoras privadas que protegen al asegurado contra
cualesquier prdidas que pudiera sufrir en caso de que los derechos de un tercero dis-
minuyan el valor de su propiedad. Estas compaas formalizan los contratos de asegu-
ramiento slo despus de investigar en sus propias fuentes y tras determinar que el riesgo
de que surjan conflictos de intereses es mnimo. Con frecuencia, adquieren proporcio-
nes de monopolio en las localidades donde operan y han venido trabajando desde los
primeros aos del siglo XX, de ah que la informacin con que cuentan sea bastante
exhaustiva. De hecho, la funcin con la que cumple el catastro alemn la desempean
en Estados Unidos los expedientes y registros de las compaas aseguradoras de escri-
turas. (Para mayores detalles en torno al "traslado" y las compaas aseguradoras men-
cionadas, vase el estudio comparativo de Von Hoffmann, Das Recht des Grundstcks-
kaufs, 1982.)
Los ejemplos que expusimos apuntan a la conclusin a la que frecuentemente llega
el comparatista en el sentido de que casi puede hablarse de un principio bsico en el de-
recho comparado: los distintos sistemas jurdicos prescriben soluciones idnticas o muy
similares, aun en los detalles, a los mismos problemas de la vida, pese a significativas
diferencias en historia, estructura conceptual y estilo de operacin. Ciertamente, hay
muchas reas de la vida social en las que se aprecia una honda impronta moral y tica
cuyas races se remontan a determinados aspectos de la religin dominante, la tradicin
histrica, el desarrollo cultural o el carcter popular. A tal grado determinantes son las
diferencias de estos factores entre uno y otro pueblo, que no cabe esperar congruencia
entre los principios que gobiernan dichas reas de la vida. Debe limitarse la libertad de
herencia en favor de los intereses de la viuda o la familia del finado? En qu condicio-
nes ha de concederse el divorcio? Debe permitirse el matrimonio entre personas del
mismo sexo, o bien, instituir un rgimen jurdico comparable? Se debe permitir la
adopcin a las parejas no casadas? Los sistemas legales proporcionan diferentes res-
puestas a estas preguntas, muchas de las cuales son propugnadas con un fervor tal que,
cuando los tribunales tienen la oportunidad, gracias al principio de la ley de conflictos,
de aplicar una regla de origen extranjero, suelen preguntarse si ese principio coincide
con el orden pblico de su propia jurisdiccin. Por tal razn, hay reas en el derecho
comparado en las que las decisiones deben suspenderse, ya que el estudiante simple-
mente no puede determinar cul solucin es la mejor.
As, durante ms de una dcada la Unin Europea se ha esforzado infructuosamente por
crear una organizacin ("sacelas Europea") que funcione en las mismas condiciones en to-
El mtodo del derecho comparado 45
dos los Estados miembros. El principal obstculo es que los Estados tienen conceptos muy
diferentes respecto a la participacin en caso de que acepten siquiera sta de los traba-
jadores en los procesos de toma de decisiones dentro de dicha organizacin. De nuevo, aun
cuando no debamos acentuar las diferencias entre Inglaterra y la regin continental en asuntos
de procedimientos civiles, muchas de ellas reflejan la presencia de ideas hondamente en-
raizadas en las respectivas culturas legales; por ejemplo, los juristas ingleses estn conven-
cidos de que la nica forma de emitir un veredicto es mediante un "juicio", es decir, un solo
procedimiento oral, continuo y concentrado, en el que las partes construyan su caso en una
sesin nica afirmaciones de hechos, presentacin de pruebas, argumentos legales en la
presencia de un magistrado, quien deber tomar una decisin de manera inmediata. (Vase
ms adelante, pp. 287 y siguientes.)
Sin embargo, haciendo a un lado los temas impregnados de conceptos o valores mora-
les, los cuales se encuentran en el derecho familiar y en las leyes sucesorias, para
concentrarnos en las partes del derecho privado ms "apolticas", descubrimos que, en
trminos generales, los pases desarrollados responden a las necesidades de los negocios
de formas iguales o muy similares. En verdad, podramos afirmar que praesumptio
similitudinis, o sea que en la prctica los resultados son muy semejantes. Este procedi-
miento es de gran utilidad en dos sentidos. Para iniciar un estudio comparativo, lo em-
pleamos como principio heurstico, pues nos indica a cules fuentes debemos recurrir en
el derecho y en la vida jurdica del sistema extranjero a efecto de observar similitudes y
sustituciones. Al trmino del estudio mencionado, dicho principio puede utilizarse para
revisar nuestros resultados: el comparatista deber darse por bien servido cuando sus in-
vestigaciones en los materiales relevantes lo lleven a la conclusin de que los sistemas
comparados obtienen resultados idnticos o similares. Empero, si descubre que hay di-
ferencias significativas o, de hecho, resultados opuestos, deber tomar esto como una
advertencia, por lo que habr de comprobar si los trminos en los que plante la pregun-
ta original eran funcionales y si, en efecto, ha extendido la red de sus investigaciones
suficientemente lejos.
IV
La pregunta en cuanto a la forma y a los alcances que debern tener sus investigaciones
guarda relacin estrecha con el significado y la finalidad en realidad, con los mtodos
de reflexin mismos del derecho comparado. Tal es la razn de que hayamos decidido
abordar este tema desde el principio, para concluir que el cqmparatista debe sumergirse
en lo ms profundo de los sistemas que escoja. Sin embargo, hay una pregunta que pre-
cede a todo esto, referida a los sistemas legales que se han de escoger con fines de com-
paracin. Aqu, conviene adoptar una actitud cautelosa, no tanto porque resulte difcil
tomar en consideracin todos los aspectos, sino porque la experiencia demuestra que no
bien se intenta abarcar una amplia gama de sistemas legales, se pone en marcha la ley
46 Consideraciones generales
de los rendimientos decrecientes. Hay buenas razones para explicar esto. Con frecuen-
cia, los sistemajf jandfc|>s maduros son adoptados o emulados por otros; mientras stos
llamados sistemas legales afiliados conserven el estilo del sistema imitado, carecern
de esa mezcla de_originalidad y equilibrio para resolver problemas que caracteriza al sis-
tema legal significativo. En caso de encontrarse en tal etapa de desarrollo, el cmpara-
tista puede pasar por alto los sistemas afiliados para centrarse en el sistema original. No
obstante, esta proposicin debe tomarse ms como una regla de trabajo que como una
conclusin definitiva en torno al quehacer comparativo, ya que en la realidad estos te-
mas suelen ser ms sutiles y complejos.
Para ilustrar lo delicado de esta situacin, tomemos el caso del estudioso del dere-
cho comparado que desea incorporar los sistemas derivados del derecho romano a su es-
tudio comparativo. Adems de Francia, el sistema de origen, debe considerarse tambin
el derecho italiano que, detrs de la fachada que present en las etapas formativas, posee
un impresionante caudal de ideas en torno a cuestiones privadas, estimulado, quiz, por
la codificacin de 1942. Los sistemas jurdicos de Espaa y Portugal, por otra parte, no
requieren ni justifican una investigacin intensiva.
Lo mismo cabe afirmar acerca de la familia jurdica a la que pertenece el common
law. El comparatista del siglo XVffl poda dirigir sus esfuerzos al derecho ingls y pa-
sar por alto el derecho estadounidense sin temor a las consecuencias. Hoy, la situacin
es muy diferente, si no a la inversa. Aun cuando Inglaterra sea, sin lugar a dudas, la cuna
del sistema original, el derecho de Estados Unidos de Amrica, aunque pertenecen a la
misma familia, ha desarrollado un estilo a tal grado propio (vase el cap. 17 de esta obra)
que el comparatista cometera un grave error si basara su anlisis en las leyes inglesas
excluyendo el derecho estadounidense.
Resulta difcil prescribir en trminos generales los mtodos que debe adoptar el
comparatista para limitar sus investigaciones, ya que ello depende del tema que haya
escogido para estudiar. Si su inters se dirige a la comparacin de diferentes familias
legales, y no a instituciones o soluciones para problemas particulares, entonces puede
circunscribirse a los sistemas generadores de las grandes familias legales. Si, por otra
parte, el comparatista se ocupa de cuestiones particulares, se le puede recomendar que
aplique la siguiente regla general. Algunos problemas del derecho privado, especial-
mente de la ley de contratos, perjuicios y propiedad, constituyen casos "clsicos". Para
stos, suele bastar el estudio de las leyes inglesas y estadounidenses dentro de la fami-
lia anglosajona, las leyes francesas e italianas en la tradicin romana y, en los sistemas
germnicos, las leyes alemana y suiza (si bien, en este ltimo caso, el abogado local no
guarda la distancia suficiente para discernir adecuadamente). Pese a las barreras lin-
gsticas, se recomienda consultar las leyes de Dinamarca y Suecia, pertenecientes a los
sistemas nrdicos, en virtud de que carecen de dogmas. Si se trata de cuestiones ms es-
pecficas, ajenas a los dominios estrictos del derecho privado que ya mencionamos, se
deber aplicar un principio de seleccin diferente, si bien, en estos casos, resulta difcil
pasar por alto los sistemas originales. Consideremos unos pocos ejemplos: las cuestio-
El mtodo del derecho comparado 47
nes relacionadas con la legislacin antimonopolio debern remitirse al derecho estadou-
nidense y no al francs; la responsabilidad limitada en actividades comerciales es una
de las especialidades, aunque no la ms destacada, del derecho de Licchtenstein; la im-
parcialidad de los procesos ha recibido ms atencin en Inglaterra que en ningn otro
pas. Por ltimo, puede haber problemas legales de notable especificidad que represen-
tan retos especialsimos para los legisladores y magistrados de todo el mundo. Entonces,
el comparatista puede verse obligado a considerar las soluciones que proponen las juris-
dicciones pequeas. As, Inglaterra ha tenido ms casos vinculados con el transporte
martimo que cualquier otro pas; Suecia ha ingeniado originales mtodos para proteger
a los consumidores que contratan plizas de seguros o que alquilan viviendas; la provin-
cia canadiense de Quebec ha reemplazado la ley de perjuicios por los seguros contra ac-
cidentes a fin de compensar a las vctimas de accidentes carreteros, y, por ltimo, Nueva
Zelanda decidi extender lo anterior a todos los casos de accidentes (vase la seccin
VI del cap. 42). En el mbito del derecho familiar, hay mucho que aprender de la legis-
lacin de los pases escandinavos, pues su experiencia es de todo punto insustituible pa-
ra el comparatista que desea realizar una eleccin adecuada de los sistemas por estudiar.
Drobnig (vase la bibliografa de este captulo) pone en duda el principio segn el cual el
comparatista debe estudiar slo los grandes sistemas "originales". Explica que estos siste-
mas no poseen el monopolio de la inventiva en derecho y que, por consiguiente, el compa-
ratista debe invocar todos los sistemas legales del mundo que puedan aportar algo para la
resolucin del problema que se estudia. Despus de realizar una investigacin de alcances
mundiales, el comparatista ha de presentar, en la forma que adopte en un sistema represen-
tativo, cada uno de los diferentes tipos de solucin que pueda detectar. Drobnig expuso esta
idea en el contexto de .la Enciclopedia internacional de derecho comparado, una empresa
respaldada por abundantes recursos financieros y en la que participan cientos de comparatistas
de todas las nacionalidades. En el caso de investigaciones exhaustivas como la mencionada
(vase Zweigert, en RabelsZ 31, 1967, p. 539), es posible y justificable acceder a las exi-
gentes de Drobnig, ya que suelen tomarse todas la medidas requeridas para que cada uno de
los estudiosos visite bibliotecas y entreviste a colegas expertos en casi todos los pases del
mundo, a fin de obtener una perspectiva completa de los sistemas legales del mundo. En una
situacin tal no hay necesidad de excluir a priori y sin mayor investigacin ninguno de los
sistemas legales, aun cuando stos carezcan de experiencia y, por consiguiente, no sirvan
para probar ni someter a crtica las soluciones adoptadas. Empero, la mayora de las inves-
tigaciones comparativas no es realizada por equipos internacionales con medios para estu-
diar todos los sistemas legales del mundo, cosa que, por lo dems, no siempre sera lo ms
adecuado. El derecho comparado es til y necesario cuando lo realiza un solo estudioso, y
-. la comparacin de los sistemas individuales, a diferencia de los de todo el mundo, resulta,
adems de importante, indispensable. As, aunque la seleccin de sistemas puede ser difcil,
es inevitable desde el punto de vista prctico. Ante la necesidad de realizar una seleccin, lo
ms conveniente es adoptar un criterio al respecto, para lo cual las reglas prcticas que de-
lineamos anteriormente que no son ms que eso: reglas prcticas representan un tilsi-
mo punto de partida.
48 Consideraciones generales El mtodo del derecho comparado 49

gales, su forma conceptual caracterstica y su contexto sistemtico. Sin embargo, cuando

se da inicio al proceso comparativo, es necesario liberar a cada solucin del contexto de
Al adentrarnos en los sistemas legales seleccionados, realizamos comparaciones todo el su propio sistema para que, antes de que se emprenda la evaluacin, se le site en el
tiempo, a menudo de manera inconsciente; sin duda, la comparacin representa un contexto de las soluciones aportadas por las dems jurisdicciones sujetas a estudio.
estmulo para la tarea, adems de que contribuye a definir la seleccin de materiales. Tambin en este caso debemos aplicar el principio de la funcionalidad: las soluciones
Pero como actividad creativa que no se limita a la mera absorcin de los datos, el pro- que detectemos en las diferentes jurisdicciones deben aislarse de su contexto concep-
ceso propiamente comparativo comienza slo cuando se han concluido los informes tual y despojarse de todo acento doctrinal nacional a fin de que se les pueda visualizar
respecto de los diferentes sistemas legales. El presentar dichos informes antes de aco- a la luz de su funcin, como un intento de satisfacer una necesidad legal particular. Si
meter la tarea comparativa representa un mtodo de investigacin aceptado, as como descubrimos que los pases satisfacen una misma necesidad de maneras distintas, debe-
una forma reconocida de construir obras sobre derecho comparado. Se deben elaborar mos preguntarnos por qu. Se trata de una tarea bastante difcil, ya que la explicacin
informes separados para cada sistema legal o familia de sistemas legales, con la carac- puede encontrarse en cualquier sector de la vida social, al punto de que podramos
terstica de la objetividad, esto es, no deben contener evaluaciones crticas, aun cuando vemos precisados a incursionar en los dominios de otras ciencias sociales, como la eco-
presenten todas las calificaciones o modificaciones significativas. Debe familiarizarse a noma, la sociologa o la ciencia poltica. (Vanse las pp. 12 y ss. de esta obra.)
quien utilice una obra de derecho comparado con los materiales bsicos pues, de no ser
as, resultar imposible realizar las comparaciones necesarias; en todo caso, lo ms
recomendable es brindar acceso a los juristas a los sistemas legales que desconozcan. VI
Ocasionalmente, un tema poco usual exigir un mtodo de estudio diferente, por ejem-
El siguiente paso en el proceso comparativo es la construccin de un sistema. Para ello,
plo, cuando el problema sujeto a escrutinio comprende varias subpreguntas o se divide
se necesita crear una sintaxis y un vocabulario especiales, que tambin son necesarios,
en casos de tipos diferentes; en tales situaciones, puede ser necesario dedicar un anlisis
de hecho, para realizar estudios comparativos en torno a temas especficos. Dicho
separado a cada subpregunta o tipo de caso, para luego proporcionar un informe nacio-
nal respecto de cada uno de aqullos. sistema debe contar con la virtud de la flexibilidad, as como contener conceptos lo
suficientemente amplios como para abarcar el heterogneo conjunto de instituciones
La mera yuxtaposicin no comentada de las leyes de diferentes jurisdicciones no es
legales que pueden compararse desde una perspectiva funcional. Consideremos el si-
derecho comparado, sino slo un paso preliminar. La comparacin real a la que se da
guiente ejemplo: de una u otra forma, todos los sistemas jurdicos tienen que distinguir
inicio entonces es la parte ms difcil de cualquier obra de derecho comparado; el pro-
entre las expresiones personales que suscitan un efecto de responsabilidad de las que no
ceso se ve a tal grado afectado por las singularidades del problema y de sus soluciones
contienen esa carga, aun cuando los tecnicismos legales que empleen unas y otras sean
en los diferentes sistemas, que es imposible extraer principios slidos de ese material.
muy diferentes. Una opcin sera insistir en los requerimientos puramente objetivos
Lo nico que podemos hacer es formular unas pocas generalidades bsicas.
(formalidad, la tipicidad del objeto, quid pro qu), mientras que en una etapa ms
Sobra aclarar que el anlisis comparativo revelar las diferencias entre las soluciones
desarrollada se pueden delegar a un juez dichos requerimientos como cuestin interpre-
reales. En verdad, es la sorpresa que causa el descubrir la existencia de dichas diferen-
tativa pura. As, el sistema del derecho comparado debe contar con una categora que
cias lo que nos impulsa a realizar investigaciones comparativas. Empero, no es mucho
incluya la "forma", la "causa" (en una de sus proteicas acepciones) y la "consideracin",
lo que se gana con mencionar las similitudes y divergencias que descubrimos, pues ello
sealando, asimismo, que su propsito es discernir entre las expresiones voluntarias de
equivale a repetir, de forma ms precisa, lo que contienen los informes de cada jurisdic-
responsabilidad y el mero pronunciamiento social: quiz en este caso se aplicaran los
cin. Esto puede bastar cuando cada una de las jurisdicciones brinda una solucin clara
y comprensible al problema de que se trate, aunque Irrealidad no suele ser tan sencilla, "ndices de formalidad".
Citemos otro ejemplo. Se ha dicho que el principio segn el cual el enriqueci-
como lo demuestran los ejemplos que presentamos antes. Adems, son las cuestiones
miento injustificado debe reponerse posee el atributo de la "ubicuidad" (Esser, vase la
legales ms sutiles las que justifican un anlisis de tipo comparativo. En esta etapa, el
bibliografa de este captulo, p. 367), lo cual es cierto. Sin embargo, dicho principio tie-
proceso de comparacin comprende la adopcin de una nueva perspectiva desde la cual
ne varios aspectos y desempea diversas funciones. Lo que un sistema concibe como
han de considerarse todas las diferentes soluciones. La objetividad del informe que
una demanda de restitucin se expresa en otro como una demanda por daos y, en un
define las leyes de una jurisdiccin en particular brindar una representacin exhausti-
tercer caso, como una demanda por rescisin de contrato. Aqu, el sistema de derecho
va de la solucin legal que requiere un problema prctico, aunque dicha solucin se
comparado debe dar con uno o varios conceptos ms generales que se relacionen con la
plantee "en sus propios trminos", es decir, con sus propios principios o decisiones le-
 50 Consideraciones generales
funcin comn a estas demandas, uno para cada funcin de demandas de reposicin,
capaz de incluir, exigercias de tipos diferentes pero con objetos prcticos similares:
quiz podramos derivar una "restitucin de pagos equvocos", una "restitucin por comparado guarda una relacin estrecha con las tendencias ms actuales de la ciencia
venta de propiedad, ajena", una "restitucin por uso injustificado de 4a, propiedad de
otro", etc. (Vage^on Caemmerer, "Bereicherung und unerlaubte Handlung",*en*^A- tos pases, en vez de investigar su estructura doctrinal; asimismo, al ordenar las solucio-
rift Rabel 1,1954, p. 333.) Tenemos ejemplos ms simples: debemos hablar de violacin
de contrato en vez de Unmglichkeit [imposibilidad]; responsabilidad por otros es una
expresin ms adecuada que responsabilidad por asistentes, responsabilidad por em-
pleados o respondeat superior; responsabilidad estricta es un trmino ms extenso que
Gefhrdungshaftung o thorie du risque, etctera. :"
As, el sistema del derecho comparado presentara el aspecto de una estructura bas-
tante imprecisa. Los conceptos que lo constituyen extienden una red ms amplia que la
de los sistemas nacionales: esto se debe a que el enfoque funcional del derecho compa-
rado se concentra en el problema vivo y real que suele alentar, sin que nadie lo perciba,
detrs de los conceptos que componen los sistemas nacionales. Sin embargo, el sistema
que produce el derecho comparado es coherente desde el punto de vista funcional: sus
conceptos identifican las demandas que plantea a la ley un sector particular de la vida
en todos los sistemas donde las condiciones sociales y econmicas son similares, pro-
porcionando un contexto realista dentro del cual se comparan y contrastan diversas
soluciones, por mucho que stas difieran en lo tcnico o en lo sustancial. Drobnig ha de-
mostrado que cuanto ms amplios sean los alcances de una obra comparativa, tanto ms
necesario aunque tambin ms difcil ser el desarrollo de esos conceptos estructu-
rales. (Vase la bibliografa de este captulo, pp. 228 y ss.) Tal cometido posee una
naturaleza similar a la del bibliotecario que requiere un sistema de conceptos suprana-
cional para clasificar sus materiales de origen extranjero en categoras temticas y no,
simplemente, en grupos nacionales.
Hoy, ms que nunca, se vislumbra con claridad la posibilidad de una ciencia del
derecho internacional. Tras un periodo de estudios legales nacionales en el que se gene-
raron elaboradas estructuras acadmicas y doctrinales, cada una con caractersticas apa-
rentemente originales e irrepetibles, el derecho privado puede recuperar, una vez ms,
el lugar que ocupaba en la era del derecho natural: un objeto ideal para las investigacio-
nes internacionales, sin que ello implique que pierda su aspiracin a la exactitud y la ob-
jetividad cientficas. A este descubrimiento de que el derecho, y en particular el derecho
privado, puede estudiarse fuera de las fronteras nacionales, el derecho comparado ha
hecho una notable contribucin, aun cuando haya otras disciplinas legales que tambin
zanjaron el terreno para tal empresa. La jurisprudencia de los intereses, la Freirechtss-
chule, la sociologa del derecho, el realismo legal: todas estas especialidades han desem-
peado un notable papel al criticar el nacionalismo conceptual, denostando la erudicin
circunscrita a los territorios nacionales e insistiendo en que la ciencia del derecho debe
consagrarse a los problemas reales de la vida, no a las elaboraciones conceptuales diri-
gidas a resolver aqullos. El derecho es una "ingeniera social", y la ciencia del derecho
El mtodo del derecho comparado 51
una ciencia social. Los comparatistas estn conscientes de esto: se trata, en verdad, del
punto de partida intelectual y metodolgico de su disciplina. Por tal razn, el derecho
del derecho al preguntarse cul puede ser la funcin de las instituciones legales en distin-
nes de los diversos sistemas sobre una base realista sometiendo a prueba su sensibilidad
a las necesidades sociales que intentan satisfacer. Al incorporar la dimensin internacio-
nal, genera un suministro de materiales que excede la imaginacin del ms sagaz de los
juristas nacionales. En el prlogo al Geist des rmischen Rechts, deJhering, se esboza
ya la visin de una ciencia jurdica comparada y universal:
...la ciencia del derecho ha degenerado en la jurisprudencia de los Estados nacionales, limi-
tada, como stos, por fronteras polticas, en lo que representa una postura desalentadora e
inadecuada para una ciencia. Pero de la ciencia del derecho misma depende liberarse de
estas cadenas y redescubrir, de una vez para siempre, la virtud de la universalidad de la que
goz durante mucho tiempo; para ello, habr de recurrir al elemento diferencial del derecho
comparado. Contar con un mtodo propio, una visin ms amplia, un juicio ms maduro,
un acercamiento menos constreido a sus materiales: la prdida aparente [de la comunidad
formal del derecho romano] resultar en la realidad un gran beneficio, pues ello conferir al
derecho un nivel de cientificidad ms alto (Jhering, Geist des rmischen Rechts aufden vers-
chiedenen Stufen seiner Entwicklung, Parte I, 7a. y 8a. ed>, 1924, p. 15).
La visin de Jhering est a punto de convertirse en realidad; en gran medida, es mrito
del derecho comparado el haber creado esta situacin. Si, desde el punto de vista fun-
cional, concebimos el derecho como una actividad reguladora de los hechos sociales, es
porque los problemas legales de todos los pases son similares. Cada sistema jurdico del
mundo est sujeto a los mismos cuestionamientos y a las mismas normas, aun cuando
se trate de pases con diferentes estructuras sociales o etapas de desarrollo. Nuestra cien-
cia del derecho universal debe tener una estructura y un aparato conceptual suficientes
para ordenar, organizar y transmitir sus materiales; lneas arriba explicamos la forma
que deben adoptar estas tareas, las cuales no pueden realizarse sobre una base apriors-
tica, sino de manera inductiva, mediante experimentos comparativos continuos. Slo as
comenzar nuestra disciplina.? tomar una dimensin internacional autntica. Aun cuando
se hayan realizado grandes progresos, casi todas las obras alemanas de derecho compa-
rado siguen partiendo de una cuestin particular o de una institucin legal del derecho
alemn, la cual analizan de forma comparativa, para terminar, despus de evaluar los
.descubrimientos realizados, extrayendo conclusiones propuestas de reforma, nuevas
interpretaciones slo para el derecho alemn. El quehacer comparativo de otros pases
tambin presenta esta caracterstica, a la cual podramos denominar derecho comparado
nacional. Lo que debemos trazamos como objetivo es" uffderecho comparado verdade-
ramente internacional con el cual se construyan los cimientos de una ciencia del derecho
universal. Esta nueva ciencia podra brindar al estudioso nuevos mtodos de reflexin,
 52 Consideraciones generales
nuevos conceptos sistemticos, nuevas formas de plantear preguntas, nuevos materiales
por descubrir y nuevas normas criticas: los alcances cientficos del practicante se ensan-
charan al incluir la experiencia de toda la ciencia del derecho del mundo, con lo cual
podra acceder ms fcilmente a dichos materiales. Por ltimo, esta nueva ciencia favo-
recera la mutua comprensin de los juristas d diferentes nacionalidades, mitigando los
malentendidos que generan los prejuicios, las limitaciones y los vocabularios de los di-
ferentes sistemas.
VII
Luego de concluir sus investigaciones, el comparatista ha de realizar una evaluacin
crtica de lo que descubri. En ocasiones, por las razones que expusimos antes (vase
p. 44), una de las soluciones parecer "mejor" o "peor". A veces, sin embargo, observa-
r que las diferentes soluciones tienen la misma validez o que, para decirlo con Rabel,
"resulte difcil tomar una decisin razonada". (En RabelsZ 16, 1951, p. 357.) Con
frecuencia, detectar una clara superioridad en una de las soluciones. Por ltimo, es
posible que trate de ingeniar una nueva solucin, mejor que todas las dems, a partir de
ciertas partes de las diferentes soluciones nacionales. El comparatista debe tomar en
consideracin todo esto y conducirse de manera explcita al respecto. Ciertamente,
Rabel deseaba que se distinguiese dicha evaluacin, con base en criterios polticos, de
lo que debemos considerar propiamente como derecho comparado, es decir, como una
"actividad distinta... ya que, aun cuando no haya tareas exentas de subjetividad, la sola
comparacin de leyes basta para conferir a sus conclusiones y pronunciamientos tericos
un grado mayor de validez general que los juicios y las conclusiones de valor dirigidas
a cuestiones prcticas, como las polticas legislativas..." ("Fachgebiete", vase la biblio-
grafa de este captulo, p. 186.) Hay mucho por decir acerca de si la evaluacin crtica
del derecho representa una actividad cientfica vlida; esta cuestin se relaciona con
el clebre debate en torno a la teora pura del derecho de Kelsen, aunque no es ste el
lugar ms apropiado para formular una respuesta definitiva. El hecho es que, para de-
cirlo con Rabel, "los abogados habituados a la crtica y movidos por el deseo de mejo-
rar el derecho no pueden abstenerse de emitir comentarios acerca de un principio prc-
tico mejor".
En realidad, el comparatista ocupa una posicin inmejorable para conducir sus in-
vestigaciones con ojo crtico. Si l no lo hace, nadie ms lo har; y si nadie lo hace, el
derecho comparado merecer el acerbo calificativo que aplic Binder a "una actividad
consistente en apilar bloques de piedra que nadie utilizar con fines de construccin".
El comparatista utiliza los mismos criterios a los que recurre cualquier abogado para de-
cidir cul de las soluciones disponibles es la ms justa y adecuada. El comparatista no
es ms diestro en esta tarea que el abogado que prefiere mantenerse fiel a las races del
derecho de su pas, si bien cuenta con ms materiales a su disposicin, conoce solucio-
El mtodo del derecho comparado 53
nes que acaso nunca se le ocurriran al abogado nacional, por muy imaginativo que sea
y al que, en ltima instancia, no le ciega la fe en la superioridad d su propio sistema.
Si se nos objeta que la evaluacin posee una naturaleza subjetiva, podemos emplear una
vez ms las palabras de Rabel para rebatir dicho aserto: "Si el panorama que presenta
un estudioso revela su formacin o su educacin, la colaboracin internacional se encar-
gar de. corregir ese defecto" (RabelsZ 16,1951, p. 359).
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p. 403.

4. Historia del derecho comparado
i Mencin especial merecen los autores Struve y Stryck al trmino del siglo XVII por sus
Es en Grecia, debido al caracterstico inters de los pensadores griegos en las estructuras
polticas, donde encontramos las primeras investigaciones comparativas. En sus Leyes,
Platn realiza una comparacin de las leyes que regan a las ciudades-estado de Grecia;
el filsofo no slo las compara, sino que las analiza sobre el trasfondo de la Constitucin
ideal que haba elaborado a partir de dichas leyes. Antes de escribir la Poltica, Arist-
teles tambin haba examinado las constituciones de no menos de 153 ciudades-estado,
aunque slo conservemos la porcin dedicada a Atenas. Cabe definir esta ltima obra
como una especulacin filosfica basada en el derecho comparado. El nico vestigio de
derecho privado comparado con que contamos hoy se encuentra en un fragmento de la
obra Sobre las leyes, de Teofrasto: a juzgar por lo que observamos, el enfoque de este
autor es bastante moderno, ya que intenta describir los principios generales en que se
fundamentan diversos sistemas legales griegos, para luego, en otro captulo, comparar
dichos principios con sus variaciones; se trata del mismo mtodo del que se vali Otto
von Gierke en su presentacin del derecho privado alemn y, de manera ms espectacu-
lar, Eugen Huber, en su descripcin del derecho privado por el que se rigen los canto-
nes suizos.
El Imperio Romano no tiene ejemplos de especulaciones respecto del derecho com-
parado. Los juristas de Roma, al igual que los de Inglaterra muchos siglos despus,
estaban demasiado convencidos de la superioridad de su propio sistema jurdico y po-
ltico para prestar atencin a otras formas legales. Cicern consideraba las leyes no
romanas como "confusas y del todo absurdas". Las ocasionales referencias que se hacan
a los principios jurdicos de origen extranjero constituan slo notas marginales o diverti-
menti tericos. Sin embargo, una de las obras de derecho comparado ms interesantes
proviene de la era posclsica, alrededor del siglo ffl o IV d. de C. Dicha obra es el Colla-
tio legum Mosaicarum et Romanarum, en la cual se comparan extractos de los juristas
romanos clsicos con la ley de Moiss, suponemos que con la intencin de promover la
fe cristiana demostrando que las leyes romana y bblica eran similares.
Al inicio de la Edad Media, la creatividad jurdica atraves por uno de sus periodos
ms estriles; en lo sucesivo, los derechos cannico y romano adquiriran tal autoridad,
que ningn otro tipo de jurisprudencia tendra inters para los estudiosos. Por aadidura,
los jefes guerreros crean que el conquistador debera imponer sus leyes a los pueblos
Historia del derecho comparado 55
sometidos, en lo que representa una idea primitiva e incongruente con el espritu del
derecho comparado. Aunque la porcin continental de Europa no produjo textos com-
parativos durante este periodo, tenemos, al menos en Inglaterra, dos obras de Fortescue
(muerto en 1485), De Laudibus legum Angliae y The Governance of England. Hay en
estos trabajos comparaciones de las leyes inglesa y francesa; empero, a falta de un anli-
sis objetivo, el autor se limita a destacar la superioridad del derecho ingls.
En la era del Humanismo, cuando el principal objeto de inters de los juristas era la
elegantia juris, se realizaron intentos ms serios de anlisis de derecho comparado.
comparaciones de los cdigos privados romano y alemn. Los primeros representantes
de la era del Iluminismo y el Naturalismo, junto con estudiosos como Wolf y Nettelbladt,
tenan muy pocos argumentos para contribuir al desarrollo del derecho comparado. Para
ellos, el derecho natural era una construccin intelectual que deba producirse mediante
la especulacin a priori, sin la menor referencia a materiales empricos, aunque cabe
preguntarnos si, detrs de ese supuesto sistema apriorstico, no se practicaba ocultamen-
te el derecho comparado. Pese a lo anterior, dos espritus egregios de la poca, Bacon y
Leibniz, insistieron en promover la causa del derecho comparado sin practicarlo en la
realidad. En su ensayo De dignitate et augmentis scientiarum, 1623, Bacon sealaba
que el abogado debe desembarazarse de los "vnculos" con su sistema nacional antes de
estimar el verdadero valor de ste: el objeto de juicio (el derecho nacional) no puede uti-
lizarse como una norma funcional. Esta percepcin, tan vlida hoy como entonces, jus-
tifica todo el quehacer comparativo. Por su parte, Leibniz defiende el derecho compa-
rado desde la perspectiva de la historia universal: su proyecto de un Theatrum lgale
comprenda una representacin comparativa de las leyes de todos los pueblos, pases y
pocas. Aun cuando estos proyectos no fructificasen en nada concreto, autores natura-
listas posteriores, como Grotius, Pufendorf y Montesquieu emplearon de manera expl-
cita el mtodo comparativo para dar fundamento emprico a las enseanzas del derecho
natural. Por consiguiente, la contribucin de esta poca es menos una prctica sistem-
tica del derecho comparado que un tributo al valor terico de sus mtodos. Tambin de-
bemos mencionar al predecesor de Savigny en Gotinga, Hugo (muerto en 1844), quien
se propona crear un derecho natural emprico por medio de una comparacin de todos
los sistemas positivos existentes.
La jurisprudencia histrica de Savigny, por otra parte, ejerci un efecto represivo
sobre el desarrollo del derecho comparado. A primera vista resulta difcil entender esto,
ya que nuestra disciplina pudo (o no pudo) haber generado argumentos en favor de la
idea de que todo derecho es producto del Volksgeist. Sin embargo, Savigny y sus segui-
dores rechazaban el estudio de cualquier derecho que no fuera el romano y el alemn:
"Es la historia de nuestras propias leyes el derecho.germnico, el derecho romano
y el derecho cannico lo que representa y representar el objeto de estudio ms im-
portante" ("Stimmen fr und wider neue Gesetzbcnerij'en SavZ 3, 1816, pp. 5 y si-
guientes).
56 Consideraciones generales
II
Tal como se le practica hoy, el derecho comparado se apoya en dos tradiciones clara-
mente definidas: el "derecho comparado legislativo", cuando se invocan leyes extranje-
ras en el proceso de elaboracin de nuevas leyes nacionales, y el "derecho comparado
cientfico o terico", cuando la comparacin de diferentes sistemas se emprende slo
para enriquecer nuestros conocimientos acerca del derecho.
El derecho comparado legislativo es el que posee la tradicin ms larga e inin-
terrumpida aunque quiz no muy antigua, y sus mtodos traen menos problemas.
En Alemania se inicia en el siglo XIX. Los cdigos anteriores la Ley General de Tierras
de Prusia, de 1794, y el Cdigo Civil General de Austria, de 1811 se basan ms en la
reflexin del derecho natural que en estudios comparados exhaustivos del derecho
extranjero. Lo mismo podemos decir acerca del Cdigo ms influyente del siglo XVIII,
el Cdigo Civil francs, de 1804. Esta obra, elegante y hermosa, se produjo en un tiem-
po brevsimo con el objetivo primordial en la medida en que contuviese principios
comparativos de amalgamar el droit crit romano del sur de Francia con las coutu-
mes, de origen eminentemente germnico, del norte de dicho pas (vase ms adelante,
pp. 86 y siguientes).
En Alemania, el derecho comparado legislativo creci con el movimiento en favor
de la codificacin y unificacin del derecho en el interior de ese pas. Comenz en el
rea de la jurisprudencia donde la unificacin suele considerarse como ms urgente:
el derecho comercial. Tanto la Ley General de Instrumentos Negociables, de 1848,
como el Cdigo de Comercio General, de 1861, se basaban en estudios comparativos,
no slo de las leyes de las diferentes regiones de Alemania que incluan, en la regin
del Rhin, el Cdigo de Comercio francs, sino tambin otros cdigos comerciales
europeos, en particular el Cdigo holands (Wetboek van Koophandel), de 1838. Una
prueba de lo anterior puede encontrarse en el "Entwurf eines Handelsgesetzbuches fr
die Preussischen Staaten nebst Motiven" de Prusia (Berln, 1857), el cual sent las
bases del Cdigo de Comercio alemn, de 1861, y del "Protokolle der Kommission zur
Beraung eines allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches" (de 1857 y aos subsi-
guientes). Las reformas a la ley de sociedades mercantiles contenidas en las Novellen de
1870 y 1884 se fundamentaban tambin en exhaustivas investigaciones comparadas, las
cuales se preservan en documentos parlamentarios, ya que contienen un valioso acervo
de materiales para la historia comparativa de la ley de sociedades europea. Todas las
reformas que se implantaron posteriormente en dicha ley, hasta las reformas de la legis-
lacin relacionada con los valores corporativos de la dcada de 1930 y la gran refor-
ma de 1965, se basaron tambin en estudios comparativos de gran envergadura, siendo
afectadas, en momentos decisivos, por la discusin en tomo a las soluciones de origen
extranjero.
Sin embargo, el derecho comparado legislativo no slo se aplic en el derecho mer-
cantil. Los estudios de tipo comparativo precedieron casi todas las legislaciones signifi-
Historia del derecho comparado 57
cativas, las cuales sera imposible mencionar o clasificar aqu. Empero, no podemos
dejar de mencionar las profundas reformas que se implantaron en la ley penal, ya que
uno de los primeros monumentos del derecho comparado alemn lo constituyen los 15
volmenes de la Vergleichende Darsellung des deutschen und des auslndischen Stra-
frechts (1905-1909); sobre ste y la evolucin subsecuente del derecho penal compa-
rado, vase Jescheck, pp. 13 y ss., en la bibliografa de este captulo.
Cabe mencionar un ltimo ejemplo del uso exitoso del derecho comparado en la
legislacin, el cual culminara en el Cdigo Civil que unific el derecho privado ale-
mn el 1 de enero de 1900. En la preparacin de este Cdigo, se prest especial aten-
cin a las soluciones aceptadas por todos los sistemas entonces en vigor en diversas
regiones de Alemania. Dichas soluciones incluan el Gemeines Recht, la Ley Prusiana y
el Cdigo Civil francs que se aplicaba en la regin del Rhin, as como, en forma mo-
dificada, en Badn. Por aadidura, en casi todas las cuestiones importantes, la investi-
gacin comparativa se extendi a las leyes austracas y suizas. Ahora bien, hubiramos
podido esperar que, en el cometido cientfico y terico que implicaba la exposicin
del Cdigo, los expertos jurdicos de Alemania echaran mano de este mtodo compa-
rativo, el cual haba resultado bastante til para la creacin de dicho Cdigo. Sin embar-
go, no fue as, ya que se concentraron exclusivamente en la expresin verbal de los
nuevos textos; y aun cuando esto requiriera elaboracin, los estudiosos contaban con
el recurso del aparato conceptual de la ius commune. Cuando se concluy el trabajo
legislativo, el aspecto comparativo s releg a un segundo plano, terminando por no
ejercer nungn efecto.
m
El derecho comparado acadmico observa un desarrollo muy diferente respecto del que-
hacer comparativo legislativo: mientras este ltimo describe un desenvolvimiento inin-
terrumpido, la historia de aqul se caracteriza por titubeos y escepticismos, seguidos por
periodos de optimismo desmedido.
1. El derecho comparado requiri mucho tiempo para obtener el reconocimiento de
los juristas alemanes a quienes ms se haba criticado por su provincialismo. Feuerbach
fue uno de los primeros en censurar a los expertos jurdicos de Alemania al sealar, en
1810, que "todos sus conocimientos se consagran de manera exclusiva a lo nativo o na-
turalizado".
"Los anatomistas tienen una anatoma comparada; por qu no han de tener los juristas un
derecho comparado? En cualquier ciencia prctica, no hay una fuente de conocimientos ms
frtil que la comparacin y la combinacin. Para que una cosa se perfile con autntica cla-
ridad, hay que contrastarla con muchas otras cosas, pues su originalidad y su naturaleza
esencial se revelan slo cuando se ilustran similitudes y diferencias. As como la ciencia Un-
58 Consideraciones generales
gstica proviene de la comparacin de las lenguas, la jurisprudencia universal (ms an, haya cedido a la influencia de la bsqueda neokantiana del "derecho justo", la actitud
el conocimiento legal tout cauri), a efecto de revitalizar y prestar validez a determinadas
formas de .conocimiento legal, necesita comparar las leyes y las prcticas jurdicas de otros
pases en todas las pocas y todos los lugares, abarcando tanto las ms similares como las
ms disn$e.sj^;D8b?mos "dirigir nuestras miras a otros pueblos para analizartss leyes y
prcticas a fin de perfeccionar la percepcin de nuestras propias leyes y visualizarlas desde
una nueva luz o, incluso, para enriquecerlas con nuevos materiales" (Anselm von Feuerbach,
"Blick auf die teustche Rechtswissenschaft", en Feuerbach, Kleine Schriften vermischten
Inhalts, 1833, pp. 152, 162 y ss.). Para ms detalles, vase Mohnhaupt, "Universalges-
chichte, Universal-Jurisprudenz und rechtsvergleichende Methode im Werk P. J. A, Feuer-
bachs", en Mohnhaupt (ed.), Rechtsgeschichte in den beiden deutschen Staaten, 1988-1990,
1991, p. 97.
La exigencia de Feuerbach en el sentido de crear un derecho comparado extenso como
base de una ciencia legal universal provoc que se malquistara con Savigny y la comen-
te histrica. Le pareca demasiado estrecha la idea de Savigny de que los juristas se concen-
traran solamente en el derecho alemn (es decir, romano). Tom el partido de Thibaut
en la polmica que sostuvo ste con Savigny en cuanto la posibilidad y la necesidad de
la codificacin, concluyendo que:
Diez conferencias interesantes acerca de los conceptos legales de los chinos o de los persas
serviran ms para estimular una verdadera inteligencia jurista que 100 discursos en torno a
las lastimosas torpezas de la ley de sucesin intestada entre Augusto y Justiniano (Thibaut,
"ber die Nothwendigkeit eines allgemeinen brgerlichen Rechtsfr Deutschland", en Thi-
baut, Civilistische Abhandlungen, 1814, p. 433).
Las acusaciones de Feuerbach se retomaron algunas dcadas ms tarde, cuando Jhering
deploraba que la ciencia del derecho hubiese degenerado en el derecho de los estados
polticos: "una posicin desconsoladora e inadecuada para una ciencia" (vase la cita com-
pleta en la p. 51). Jhering no era ms comparatista que Feuerbach, aun cuando haya en
sus obras algunas referencias a leyes extranjeras; lo cierto es que, de no haber sido por
su exitosa lucha en favor de un enfoque teleolgico del derecho en el contexto de la vida
real, el derecho comparado no sera lo que hoy conocemos como tal. (Para ms detalles,
vase Zweigert, Jherings Bedeutung, en la bibliografa de este captulo, passim.)
Ni la corriente histrica de la jurisprudencia, con su ecuacin ms dogmtica que pases desarrollados. Utilizando la misma vehemencia con la que atac la introversin
histrica del Volksgeist con el derecho romano, ni la jurisprudencia conceptual de los
pandectistas, como tampoco el positivismo legal de los primeros aos del siglo XX, pro-
porcionaban las condiciones necesarias para que el derecho comparado pudiese florecer:
en verdad, ste no tena un lugar reconocido dentro de la ciencia del derecho. El caso de
Bierling puede considerarse como tpico de los positivistas: "el derecho comparado tie-
ne poca o ninguna utilidad para el aprendizaje de los principios legales" (Juristische
Prnzipienlehre I, 1894, p. 33). Aun cuando, a principios del siglo XX, el positivismo
Historia del derecho comparado 59
que se adopt ante el derecho comparado sigui siendo ambigua. De manera inequvo-
ca, Stammler desaprob el derecho comparado como medio para alcanzar el derecho
justo: la comparacin de leyes condicionadas a lo fctico nunca podra conducir la per-
cepcin de los modos de reflexin incondicionalmente vlidos que requera cualquier
estudio cientfico de la ley (Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 1922, pp. 11 y ss.). El
propio Radbruch, en un ensayo titulado "Sobre el mtodo legal comparativo", en Mo-
natschrift fiir Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform 2, 1902-1906, p. 422, negaba
que el derecho comparado significara algo para la idea fundamental del derecho, aunque
defendiera con vehemencia su valor para el legislador "como un tilsimo medio de
obtener la perspectiva ms amplia posible del derecho actual". Ningn estudio de los
sistemas actuales, por muy exhaustivo que sea, puede ensearnos nada acerca del dere-
cho justo, ya que slo es posible abordar esta idea de manera apriorstica, no por me-
dios empricos (ibid., p. 423). En una obra posterior, rechazaba cualquier lugar para el
derecho comparado dentro de la ciencia del derecho "dogmtica y sistemtica", clasifi-
cndolo, junto con la historia del derecho y la sociologa del derecho, como "teora so-
cial del derecho" (Rechtsphilosophie, 4a. ed., Wolf, 1950, p. 210).
Corno podr observarse a partir de esta sumaria descripcin de las actitudes que preva-
lecan entre los expertos de derecho alemanes, el derecho comparado tuvo que superar
una formidable oposicin para conseguir un lugar como disciplina del derecho. Aunque
su historia parezca describir un desarrollo sostenido, se trata de una especialidad que,
durante mucho tiempo, era considerada por la mayora de estudiosos de todo el mundo
corno un mero juego esotrico al que slo podan acceder unos cuantos iniciados. Cabe
atribuir esta actitud al hecho de que, en sus actividades cotidianas, los abogados tienen
que vrselas con las leyes de sus propios pases; sin embargo, en aquellos aos esta
actitud se recrudeci por los prejuicios positivistas y del nacionalismo cultural en el m-
bito del derecho, de ah que no podamos asegurar que haya desaparecido por completo.
Aun en nuestros das, el derecho comparado no se considera un elemento indispensable
de la culture juridique.
2. Aunque la hostilidad que se profes al derecho comparado no se expres de ma-
nera tan marcada y dogmtica en otros pases como en Alemania, la actitud no era muy
diferente fuera de sta: los estudiosos no estaban muy interesados en ocuparse de las le-
yes de otros pueblos, adems de que los prejuicios nacionalistas privaban en todos los
de los abogados alemanes, Rabel se sinti impelido a criticar la igualmente precaria po-
sicin del derecho comparado en otros pases. (Aufgabei vase la bibliografa de este
captulo, pp. 12 y ss.) Es en el teln de fondo que conformaban tales condiciones donde
debemos destacar el exitoso desarrollo del derecho comparado.
3. Hay una sorprendente similitud en la forma'en" qu diferentes pases, en los prime-
ros aos del siglo XIX, emprendieron la comparacin sistemtica y objetiva de diversos
sistemas legales, dando lugar al derecho comparado moderno. Los orgenes intelectua-
 60 Consideraciones generales Historia del derecho comparado 61

les de esta disciplina son asimismo similares. Los propsitos son ms prcticos es liar a los juristas franceses a mejorar sus conocimientos respecto de leyes extranjeras,
decir, la reforma y el mejoramiento de las leyes nacionales que tericos, filosficos o as como promover la depuracin del derecho francs. Tal cometido debi haber pa-
especulativos; sin embargo, tambin desempe un importante papel la curiosidad por recido inalcanzable en una poca en que los juristas de Francia consideraban su Cdigo
las leyes de otros pueblos, as como la imparcial percepcin de que esas "otredades" Civil con una reverencia rayana en la supersticin, por lo que, tras unos pocos nmeros,
tenan algo que aportar, en un marcado contraste con la orgullosa concentracin que la publicacin, que cambi de nombre varias veces, tuvo que dedicar cada vez ms
manifestaban los expertos en sus recin codificados sistemas. Zacharia emple un len- espacio al derecho francs. La porcin dedicada al derecho comparado, de la cual se en-
guaje caracterstico en el primer nmero de la primera publicacin peridica dedicada cargaba Foelix en su calidad de editor, sigui reducindose, hasta que en 1850 la Revue
al derecho comparado, la Kritische Zeitschriftfr Rechtswissenschaft und Gesetzgebung dej de publicarse. Aun a$, Foelix recogi mejores frutos en sus intentos por establecer
des Auslandes (n. 1, 1829, pp. 25 y siguientes): el derecho comparado como disciplina independiente en Francia que Mittermaier y su
grupo en Alemania, ya que la crisis de los estudios jurdicos comparativos en Francia,
Si tras presentar esta resea en torno a los intercambios de los pueblos europeos en asuntos en medio de la moda positivista fue mucho menos notoria. En 1831 se instituy una
literarios y la situacin que privaba respecto del derecho, podemos concluir que el desarro- ctedra de Historia del derecho comparado en el Collge de France; despus de impar-
llo legislativo o jurisprudencial de cualquier pas europeo entraa algn inters para los dems
tir cursos sobre derecho penal comparado desde 1838, la Facultad de Leyes, en Pars,
pases europeos, la idea que subyace a esta publicacin familiarizar al pblico alemn con
decidi crear una ctedra'sobre ese tema en 1846. Aun cuando Foelix no haya vivido lo
el derecho y los textos jurdicos de origen extranjero no requiere justificacin.
suficiente para ver colmado su deseo de que se impartieran cursos de derecho privado
comparativo, debemos reconocer que fue su iniciativa, y en particular la fundacin de la
En Alemania debemos hacer una mencin especial de Mittermaier, cofundador y coe-
Revue, la que represent el primer estmulo para el desarrollo de los estudios compara-
ditor de Zacharia. Mittermaier era profesor de Heidelberg y lder de un grupo de juris-
tivos en Francia.
tas, en su mayora provenientes del sur del pas e interesados en los usos prcticos del
En Inglaterra, el Privy Council, como la instancia ms alta del imperio, se vio obliga-
derecho extranjero y comparado, quiz estimulados, como explica Hug (vase la biblio-
do a utilizar las leyes de diferentes sistemas extranjeros; esto se tradujo en la necesidad
grafa de este captulo, p. 1056) por la reciente introduccin del Cdigo Napolenico en
de "un acceso directq a las fuentes donde pueda derivarse un conocimiento ms estre-
la regin del Rhin y Badn. Este fenmeno, sin embargo, no limit los intereses del gru-
cho de los sistemas extranjeros de jurisprudencia" (Burge, Commentaries on Colonial
po, los cuales se extendan a todos los sistemas legales modernos; vale la pena comen-
andForeign Laves, 1838, p. V). Burge se propona satisfacer esta necesidad con su obra
tar que fue sta la primera vez que los juristas europeos manifestaron un conocimiento
Commentaries on Colonial andForeign Laws, generally, and in their conflict with each
profundo del common law ingls y estadounidense. Los 28 volmenes de la Kritische
other, and with the Law ofEngland, 1838. Segn el propio Burge (ibid., p. VI), sus co-
Zeitschrift, como habra de sealar Warnkonig (en KritZ 28,1856, p. 391), presentan una
mentarios comprendan: el derecho civil (como los ingleses solan denominaral derecho
perspectiva casi completa de tres dcadas de legislacin y actividad cientfico-legal en
romano); el derecho holands anterior a la introduccin del Cdigo Civil francs; el de-
el extranjero. Ciertamente, el derecho comparado no se reduce al descubrimiento y la
recho espaol; las coutumes de Pars y Normanda; el derecho francs que se aplicaba
exposicin de las leyes extranjeras; aun as, los comparatistas casi siempre recurran a
por entonces; el derecho escocs; el derecho ingls; las leyes locales de las colonias en
esta obra para extraer analogas con sus propios sistemas legales.
el Caribe y el Norte de Amrica; y el derecho de Estados Unidos de Amrica. La obra de
Mittermaier fue el primero en practicar el derecho comparado al yuxtaponer, com-
Burge tena tres propsitos: primero, brindar una resea exhaustiva de las fuentes y los
parar y evaluar de manera sistemtica las leyes de diferentes pases, y ello en una escala
principios legales que se aplicaban en todos los confines del Imperio Britnico; segun-
mayor. Es verdad que su objetivo era puramente prctico la reforma de los procedi-
do, comparar las leyes relacionadas con la familia, las personas, la propiedad y la suce-
mientos penales en el Gemeines Recht, pero ello no disminuye en modo alguno sus
sin, y tercero, ilustrar los principios de los conflictos de leyes en diversos temas. Esta
mritos al producir una serie de obras cientficas que han resistido la prueba del tiempo.
obra era mencionada con respeto tanto ?n la Europa continental como en Estados Unidos
Las comparaciones que realiz Mittermaier de ciertas reas del derecho o de las institu-
de Amrica por tratarse de una referencia obligada para cualquier aspecto relacionado
ciones jurdicas eran exhaustivas a la vez que detalladas. Los textos de las leyes no lo
con el derecho comparado (vase Hug, en la bibliografa de este captulo, p. 1065), al
detenan: prefera penetrar en la realidad del derecho tal como se practica en los tribu-
grado de que, en 1924, el severo Rabel sealaba que, aun cuando hubiera sido creada
nales, tomando en consideracin aun los antecedentes fcticos, polticos y sociales.
para uso del Consejo Privado, "los alcances del material y la calidad del anlisis la con-
Sin lugar a dudas, fue el ejemplo de Mittermaier lo que estimul a Foelix a fundar
vierten en una obra muy til para el recin iniciado en el derecho privado comparativo"
la Revue trangre de legislaran en Francia en 1834. Su propsito explcito era auxi-
(Aufgabe, vase la bibliografa de este captulo, p. 12, n. 12).
 62 Consideraciones generales
Un propsito prctico similar es decir, satisfacer la necesidad de informacin de
los comerciantes ingleses acerca de las leyes comerciales de otros pueblos animaba el
otro producto notable del derecho comparado de Inglaterra. Nos referimos al Commer-
cial Law ofthe World; or, the Mercantile Law ofthe United Kingdom, compared wih
the Cades al&tf^Sj&f Commerce of ihe following Mercantile Countries"le"prsata
una lista de 58 pases] and:the Institutes ofJustinian, 1854, de Leone Levi. Este autor
se dedic a comparar el derecho comercial ingls con las leyes comerciales de casi to-
dos los pases del mundo. Cada una de sus subdivisiones temticas comienza con una
breve descripcin de la ley comercial inglesa relevante; en seguida se formula una-'de-
claracin en torno a los principios legales extranjeros concentrada en los textos de le-
yes y dirigida, de manera superficial, a las prcticas judiciales, para terminar con un
"anlisis de la ley" en las que el autor seala similitudes y diferencias entre los diversos
sistemas jurdicos. Cabe observar que a Levi le impresion a tal extremo el xito de
la Ordenanza General Alemana para las Leyes de Intercambio, de 1848, que plante la
idea de un Cdigo de Comercio unificado: esta idea se materializ en conferencias in-
ternacionales, y su obra logr convertirse en un documento bsico. (Vase Levi, ibid.,
vol. I, p. XV.) As, Levi fue el primero en proponer la unificacin internacional de toda
un rea del derecho con base en un derecho comparado exhaustivo.
El periodo 1800-1850 se caracteriz tambin por el primer florecimiento del derecho
comparado en Estados Unidos de Amrica. En esta etapa, el derecho estadounidense
haba'dejado ya de ser el hijo menor del derecho ingls, cuyo tradicionalismo se adap-
taba mal a las condiciones econmicas, sociales y polticas de una tierra recin coloni-
zada y poco desarrollada an. Por aadidura, la Guerra de Independencia y el conflicto
blico de 1812 haban generado aversin por Inglaterra y por todo lo que se relacionara
con sta. Por tal razn, fue con total conciencia que, siempre que se requera instituir
principios nuevos y ms adecuados, los juristas estadounidenses ms renombrados e in-
fluyentes recurrieran al derecho romano y europeo, en particular la doctrina francesa.
Tal puede afirmarse acerca de Joseph Story y James Kent, quiz en grado superlativo
respecto del primero. El recurso a las fuentes jurdicas extranjeras no se reduca a in-
quietudes tericas. Las obras de Kent y Story ejercieron un efecto significativo sobre las
prcticas de los tribunales, as como sobre la enseanza del derecho; de hecho, los Com-
mentaries de Kent sirvieron para conformar la base esencial del derecho estadouniden-
se en aquellos aos. Adems, ambos autores eran jueces, por lo que, como nunca en la
familia legal angloamericana, observamos una serie de decisiones judiciales, muchas de
ellas conocidas, que se basan de manera abierta y explcita en el derecho civil. (Para de-
talles, vase Pound, en la bibliografa de este captulo; Pound, "The Influence of French
Law in America", en 3 ///. L. Rev., 1909, p. 354.) Tal inters explcito en el derecho
extranjero no era, como en otros pases, privativo de unos pocos estudiosos; formaba par-
te de la escena legal de esa poca en Estados Unidos de Amrica. En 1829, el reseista
annimo de dos textos en tomo al derecho romano sealaba que "en el curso liberal de
los estudios profesionales, la jurisprudencia general o comparada debe ocupar un lugar
Historia del derecho comparado 63
propio" (2 Am. Jurist, 60,1829). El programa de estudios y la bibliografa de la Harvard
Law School contena una seccin en la que se recomendaban las Instituas, de Justinia-
no, la Ley de obligaciones, de Pothier, y las Loix civiles, de Domat, entre otras obras (en
4 Am. Jurist, 1830, pp. 217, 220). A la sazn, haba tambin una clamorosa demanda
en favor de una ctedra de derecho civil en Harvard (vase, en general, Hug, en la biblio-
grafa de este captulo, n. 176, p. 1068). Este inters en el derecho civil se atribuye en
gran medida a las doctrinas del iusnaturalismo que predominaban en el movimiento in-
dependentista estadounidense; a mediados del siglo haba disminuido de manera no-
toria, hasta que, al trmino de la Guerra Civil, desapareci por completo.
En otros pases se observa una decadencia similar, aunque menos dramtica, del de-
recho comparado; por tal motivo, debemos dar la razn a Hug (vase la bibliografa de
este captulo, pp. 1069 y ss.) cuando afirma que a mediados del siglo XIX se haba per-
dido casi del todo el inters en esta disciplina como mtodo de conocimiento de otros
sistemas y de aplicacin prctica de stos.
4. No por ello, empero, habra de desaparecer la idea del "derecho comparado", aun
cuando, de manera gradual, se usase para aludir a la actividad que mencionamos antes
(vanse las pp. 10 y ss.), es decir, la "etnologa del derecho" o la "historia universal del
derecho". Esta especie de ciencia del derecho comparativa, como se le conoca en Alema-
nia, se convirti en la prctica de una verdadera escuela, influida a menudo por impor-
tantes tendencias de la reflexin filosfica. En dicho pas, la idea de desarrollo contenida
en la filosofa de Hegel, aunque no su dialctica, representaba la fuente de las obras de
Gans, como el autor mismo reconoca (Das Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwicklung
1,1824, especialmente el prefacio, p. XXXK), de Unger (Die Ehe in ihrer welthistorischen
Entwicklung, 1850), de Post (por ejemplo, Bausteine fr eine allgemeine Rechtswissens-
chaft aufvergleichendehnologischer Grundlage 1,1880), de Kohler (en especial Einlei-
iung in die vergleichende Rechtswissenschaft, 1885) y muchos otros. En Francia, en la
Introduction genrale l'histoire du droit, 1829, de Lerminier, se observa claramen-
te la influencia de Gans, mientras que, en Italia, la Crtica di una scienza delle legisla-
zione comprate, 1857, se escribi gracias al influjo de la filosofa de Vico. (Vanse
ms detalles en Rotondi). La obra ms representativa de la escuela inglesa es Ancient
Law, 1861, de Henry Maine.
5. La corriente mencionada de la ciencia del derecho comparativa (histrica) desem-
pe un papel decisivo en la revitalizacin del derecho comparado moderno en los ltimos
aos del siglo XIX, que se caracterizaron por un crecimiento repentino de institucio-
nes como las asociaciones especializadas, las publicaciones peridicas y las ctedras uni-
versitarias. Este fenmeno se manifest, en primer lugai y de forma eminente en Francia.
Pollock (vase en la bibliografa de este captulo) .seala 1869 como el ao en que el
derecho comparado obtuvo un reconocimiento pleno como rama de la ciencia del derecho.
En ese ao se fund la Socit de lgislation comp~are,.\& cual, junto con su publica-
cin peridica, llamada ahora Revue Internationale de Droit Compar, persiste hasta
nuestros das. En 1876 se estableci una "Office de lgislation trangre et de droit in-
 64 Consideraciones generales
ternational" dentro del Ministerio de Justicia francs. Sin embargo, fue su incorporacin
a los programas universitarios lo que marc el reconocimiento del derecho compara-
do como una nueva disciplina. Hemos mencionado ya la fundacin en Pars en 1846
en lo que representa el primer florecimiento del derecho comparado de una ctedra
de Derecho penal comparado. En 1892 se cre una ctedra de Derecho martimo y
comercial comparados, otra dedicada al Derecho constitucional comparado en 1895
y, por ltimo, en 1902, una de Derecho privado comparativo, sustentada por Saleilles y
Lvy/Ullmann, entre otros. (Vase David, en la bibliografa de este captulo, pp. 408 y si-
guientes.)
Nada similar ocurra en Alemania en estos aos. La Zeitschrift fr vergleichende
Rechtswissenschaft, fundada por Bernhft y Cohn en 1878, se consagraba principalmen-
te a la historia comparativa del derecho. El pas tuvo que esperar hasta la fundacin de
la Internationale Vereinigung fr vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirts-
chaftslehre, en 1894, para construir una asociacin similar a la Socit de lgislation
compare en Francia. La Vereinigung era una creacin intelectual de Flix Meyer, la
Kammergerchstrat en Berln, y aunque alcanz celebridad y xito duraderos, al grado
de que sobrevive hoy da con el nombre de Gesellschqft fr Rechtsvergleichung, no pu-
do conseguir el reconocimiento pleno como disciplina acadmica que alcanz en Fran-
cia, mediante la incorporacin a los programas universitarios antes de la Gran Guerra.
A la sazn, Inglaterra tambin segua sujeta a la influencia de la escuela histrica,
En 1903, Frederick Pollock poda jactarse an de lo siguiente: "No veo una diferencia sig-
nificativa entre la jurisprudencia histrica, la jurisprudencia comparada o, como parecen
preferir los alemanes, la historia general del derecho" (vase la bibliografa de este
captulo, p. 76). Las primeras instituciones inglesas deben visualizarse a la luz de esta
aseveracin. Henry Maine se convirti en el primer profesor de Jurisprudencia histrica
y comparativa en Oxford en 1869; en 1894 se cre una ctedra de Historia de las le-
yes y del derecho comparado en el University College de Londres, gracias a una dona-
cin de 10,000 libras realizada por un magistrado del Tribunal Supremo, Sir Richard
Quain. Sin embargo, el ao 1894 se destac tambin por la fundacin de la Sociedad de
Legislacin Comparativa, basada en el modelo francs, con lo cual el derecho compara-
do obtuvo la ciudadana en Inglaterra. La Sociedad mencionada persiste hasta nuestros
das, al igual que su revista, que se publica con el nombre de International and Compa-
rative Law Quarterly.
Constituyen motivo de especulacin las causas a las que debemos atribuir este rena-
cimiento del inters en la comparacin de los principios de derecho extranjeros que se
aplican en la realidad. Sin duda, la causa ms importante fue el incremento en los con-
tactos econmicos y comerciales, el cual exiga un conocimiento ms profundo de dichos
principios e, incluso, la unificacin de stos. El resurgimiento del derecho comparado
coincide con los primeros grandes esfuerzos de cooperacin y unificacin internaciona-
les, como los tratados sobre derechos de autor y marcas comerciales, la Unin Postal
Universal y la primera Convencin de La Haya sobre Derecho Privado. Sin embargo, el
Historia del derecho comparado 65
acontecimiento decisivo para esta etapa fue el Congreso de Derecho Comparado que se
organiz en Pars en 1900. La finalidad de este Congreso para el derecho comparado,
hasta donde podemos discernir Bebido a la gran cantidad de especialistas que intervinie-
ron, consista en descubrir el droit commun lgislatif (Saleilles) o un "acervo comn de
soluciones" (Zitelmann) y, por ende, establecer una relacin ms estrecha entre los di-
ferentes sistemas jurdicos del mundo. El Congreso de Pars no slo defini las metas
del derecho comparado, tal como se formulaban entonces; tambin infundi a sus acti-
vidades un optimismo y una fe ilimitada en la unidad mundial, pese a lo cual impona
lmites a sus alcances, pues el supuesto de que slo podan compararse cosas compara-
bles se traduca en una concentracin desmedida en el derecho codificado y en los sis-
temas jurdicos de la Europa cqntinetal. En tal sentido, las palabras de Marc Ancel
resultan iluminadoras:
En esta etapa metodolgica, el cometido fundamental y el objeto de la comparacin es la
creacin de una ciencia jurdica racional que permita la formulacin de normas adecuadas
para la sociedad europea del siglo XIX (vase la bibliografa de este captulo, p. 26).
6. Despus de la Primera Guerra Mundial, el panorama cambi. Los juristas alemanes
tuvieron que abandonar su "deplorable introversin" (Rabel, Aufgabe, vase la biblio-
grafa de este captulo, p. 17) por mandato del art. X del Tratado de Versalles, el cual in-
tentaba regular las relaciones legales anteriores a la guerra entre los ciudadanos de los
pases beligerantes. Al principio, "supusieron ingenuamente, con sus ideas de preguerra,
que los conceptos y mtodos alemanes bastaran para interpretar y aplicar el Tratado de
Versalles" (H. Isay, citado por Rabel, Aufgabe, p. 19). Empero, "el tratado se haba redac-
tado en lenguas extranjeras, la traduccin al alemn era bastante mala, y los sistemas lega-
les y las perspectivas de los pases vencedores Inglaterra y Francia condicionaron
el modo de redaccin, el aparato conceptual, las reglas de interpretacin y el estilo. En
tal situacin, no haba ms opcin que investigar esos sistemas..." (Dlle, en la bibliografa,
p. 20, con citas de obras acerca del Tratado de Versalles.) As, el derecho comparado
que se requera era una herramienta de representacin diseada para promover intereses
particulares mediante la litis, en vez del conocimiento objetivo, pese a lo cual la necesidad
prctica de dirimir una gran cantidad de casos produjo resultados valiosos para la ciencia.
Correspondi a Rabel,' quien se haba visto precisado a interpretar el Tratado en su
posicin de miembro del tribunal de Arbitraje talo-germano, el liberar al derecho com-
parado de estas funciones ancilaies. Conceba el derecho comparado como una discipli-
na del derecho independiente cuya utilidad prctica para los encargados de ejecutar el
Tratado de Versalles resultaba, en trminos cientficos, contingente y colateral, aun cuan-
do produjera datos interesantes. JJn verdad, cuando en su primer texto bsico, Aufgabe
undNotwendigkeitderRechisvergieicfiung, 1925, el autor define los argumentos del de-
recho comparado, dedica un espacio muy breve a dicho Tratado y a otras consecuencias
de la guerra (Aufgabe, vase la bibliografa de este captulo, pp. 18 y siguientes).
66 Consideraciones generales
El hecho de que otros pases lo experimentaran demuestra que este resurgimiento
del inters en el derecho comparado en Alemania no puede atribuirse del todo a la con-
frontacin con otros sistemas que requera el Tratado de Versalles. Segn Ancel ("Ees
grandes tapes" p.,.26), la segunda etapa del derecho comparado del siglo XX comienza
al trmino de'la^rfi5SvGuerra Mundial. En esta fase, las instituciones se consolidan,
la investigacin individual se consagra a problemas realistas y concretos y se supera el
eurocentrismo continental. La fundacin de los "grandes" institutos de derecho compa-
rado no represent simplemente un beneficio para los tcnicos, sino que se trataba de
un acontecimiento de importancia profunda y sustancial: los estudios que comenzaban
a realizarse dentro de esta disciplina requeran institutos de investigaciones que sirvie-.
ran como enlaces para los equipos de trabajo y las bibliotecas especializadas. Sin ese
recurso, el desarrollo del derecho comparado desde dicho periodo hasta nuestros das
habra sido imposible. Aun durante la Gran Guerra, en 1916, se fund un Instituto de
Derecho Comparado en la Universidad de Munich, a instancias de Rabel, ejemplo que
seguiran otras universidades alemanas despus de la conflagracin mundial. Luego, en
1926, la Kaiser-Wilhelm-Gesellschaft inaugur en Berln el Instituto de Derecho Priva-
do Internacional y Extranjero, dirigido por Rabel, al mismo tiempo que se fundaba el
Instituto para el Derecho Pblico Extranjero e Internacional, cuyo director era Viktor
Bruns. El Instituto no tard en convertirse en el centro de los estudios de derecho
comparado de Alemania, as como en uno de los institutos de investigaciones ms im-
portantes del mundo. Se encuentra ahora en Hamburgo, el Max-Planck-Institut fr aus-
landisches und intemationales Privatrecht.
En Francia, douard Lambert fund en 1920 el Institu de Droit Compar, en la ciu-
dad de Lyons. A ste sigui, en 1932, el Instituto del mismo nombre de la Universidad
de Pars, organizado por Lvy-Ullmann, quien tambin fue su primer director. En el
nivel internacional, la Acadmie Internationale de Droit Compar naci en 1924, y ha
organizado desde entonces Congresos Internacionales de Derecho Comparado, los cuales
han resultado de gran utilidad. Tampoco debemos olvidar la contribucin que signific
para esta disciplina la fundacin, en 1926, a instancias de la Liga de las Naciones y en
particular de Scialoja, del Institu Internalional pour l'unification du Droit Priv (UNI-
DROIT), con sede en Roma, aun cuando sus actividades no se circunscriban a lo pura-
mente comparativo.
De manera gradual, el nfasis se desplaz, de la discusin de las cuesliones funda-
mentales cules son los propsitos y la utilidad del derecho comparado, y cul es el
lugar que ocupa dentro de la ciencia del derecho en general? que obsesionaban al
Congreso de Pars de 1900, a estudios individuales en torno a problemas prcticos
particulares, conocidos lambin con la denominacin genrica de recherche concrete
(Ancel, "Les grandes lapes", p. 27). Como explicaba Rabel en 1924 (Aufgabe, p. 22),
"el principal cometido de los esludiosos es atender a los delalles con todo el cuidado y
la precisin de que sean capaces". Once aos despus poda presentar como un hecho
lo que antes haba propuesto como un proyeclo: las personas se haban dado cuenla de
Historia del derecho comparado 67
que haba lanos materiales jurdicos por esludiar y lanos nuevos conceptos por cono-
cer, que represenlara una limitante para el derecho comparado definir de antemano sus
objetivos o el lugar que debera ocupar dentro del sistema. "En realidad, el derecho com-
parado tiene la misma diversidad de melas que la propia ciencia del derecho; resultara
imposible enumerarlas y, por lo dems, no necesitamos hacerlo" (Rabel, "Fachgebiete",
vase la bibliografa, p. 79).
Los alcances de las investigaciones se amplan a medida que slas se loman ms
concreas. El Congreso de Pars intentaba enconlrar su droit commun lgislatif en la le-
gislacin positiva de Europa continental mediante la comparacin de cdigos y textos.
En la "segunda etapa" del derecho comparado, durante el siglo XX, esta limitacin pudo
superarse de manera definitiva, pues nuestra disciplina se centr en la comparacin de
las soluciones legales que "los sistemas legales de diferentes pases prescriben para los
mismos problemas reales, concebidos como una totalidad acabada" (Rabel, "Fachgebie-
te", p. 82). En cuanto al mtodo, esta segunda etapa se ha prolongado hasta nueslros
das: el mtodo que se imparte y se utiliza en la actualidad proviene de las investigacio-
nes que Rabel desarroll y perfeccion.
Hay una clara relacin entre el cambio de objetivo de lo puramente codificado al
"descubrimiento" del common law. Rabel y Lambert recomendaban una investigacin
exhaustiva del common law cuando hubiera que resolver problemas particulares. La con-
centracin exclusiva del derecho comparado en los sistemas romano y germnico haba
generado ya cierta oposicin debido a las restricciones nacionales y doctrinales que ello
impona, si bien la extensin al common law represent un paso a lo desconocido. Slo
unos cuantos expertos conocan las reas del derecho con implicaciones internacionales
(por ejemplo, el derecho martimo); aparte de esto, dicho sistema significaba una incg-
nita para los juristas de Europa continental. Ciertamente, antes de la Primera Guerra
Mundial se haba comenzado a poner en prctica un proyecto para crear un comentario
en alemn acerca del derecho privado ingls, en un esfuerzo iniciado por la Internatio-
nale Vereinigung fr vergleichende Rechtswissenschaft, de Flix Meyer, con el apoyo
econmico de la Cmara de Comercio de Berln y los Senados de Hamburgo y Bremen,
y que la guerra habra de interrumpir. La brecha entre el common law y los sistemas
continentales en aspectos como la historia, la estructura y la metodologa debi haber
parecido insalvable; cruzarla representaba un desafo para el derecho comparado, aun
cuando se tralara de un relo que permita a los estudiosos percibir que si planteaban
correctamente las preguntas es decir, en trminos funcionales e investigaban a fon-
do los sistemas legales, tales diferencias resultaran insignificantes. En los primeros aos
del siglo XX, el axioma "slo se puede comptr:t comparable" se interpretaba en el
sentido de que la comparacin nicamente poda aplicarse entre sistemas cuyas estruc-
turas y conceptos fueran comparables. El menls de este axioma terico lo reprsenlo
el xilo del experimento prctico de los institutos de Rabel y Lambert, ya que en las
dcadas de 1920 y 1930 ambos produjeron un torrente de obras de primera categora.
Esla extensin de los estudios comparativos al common law, junto con los sistemas

68 Consideraciones generales
romano y europeocontinentales rompieron para siempre los lmites impuestos por el
Congreso de Pars de 1900; tras el necesarsimo abandono de la idea segn la cual slo
los sistemas con estructuras comparables brindaban una base comparativa, se demostr
que la comparacin de sistemas del todo diferentes entre s poda ser til y provechosa,
y que la verdadera base de la comparacin era la similitud de fundn y de necesidad
social, cuya satisfaccin poda depender de conceptos muy distintos. Esto proporcion
al derecho comparado un punto de partida inmejorable desde el punto de vista metodo-
lgico, as como, en gran medida, una herramienta para la investigacin aun de los sis-
temas legales ms dismiles.
Son muchas las causas que explican la forma que adopt el derecho comparado en
la modernidad: la ampliacin de los alcances del derecho codificado a las reas no li-
mitadas por la nacionalidad, la adopcin de un mtodo mediante el cual se estudia un
sistema legal en todos sus detalles sin perder de vista sus funciones ms particulares, el
establecimiento de institutos especializados provistos del personal y la infraestructura
necesarios para realizar el trabajo de manera continua y, por ltimo, la representacin de
los comparatistas de todo el mundo en la Association Internationale des Sciences Juri-
diques. Los mtodos de Rabel y sus contemporneos, en las esferas tanto nacional como
extranjera, han logrado superar todos los obstculos y oposiciones. Los problemas que
esos autores identificaron y los programas que establecieron constituyen las tareas del
derecho comparado de nuestros das.
Historia del derecho comparado 69
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7. Espritu y aspectos esenciales del Cdigo Civil
i
En los ltimos aos del siglo XVI y los primeros aos del siglo XIX se redactaron
otros grandes cdigos en las porciones Central y Occidental de Europa; sin embargo,
desde el punto de vista intelectual no cabe duda de que el Cdigo Civil francs es el ms
significativo y, desde la perspectiva histrica, el ms fecundo. Al igual que la Ley Ge-
neral de Tierras de los Estados Prusianos, 1794 y el Cdigo Civil General de Austria,
1811, el Cdigo Civil se funda en el credo del Huminismo y de la Razn, segn los
cuales es posible infundir un orden..racional a la vida a condicin de que los principios
legales se reestructuren de acuerdo con un plan de grandes alcances. Los medios de que
se valieron estos cdigos para alcanzar dicho objetivo, junto con las condiciones hist-
ricas en las cuales intentaron hacerlo, eran muy diferentes entre s. Pese a la influencia
recurrente del espritu ilustrado, la prusiana Ley General de Tierras conserva, en lo esen-
cial, la estructura de clases del Estado de Federico: su autoritarismo paternalista no de-
jaba espacio para la creatividad legal, de ah que magistrados y juristas no pudieran su-
perar la rigidez y la especificidad detallista de este Cdigo. Al contrario, el Cdigo Civil
General de Austria presenta muchos ms elementos del idealismo y el racionalismo de
la Ilustracin, y difiere de la ley prusiana en que es conciso, general, lcido y accesible;
sin embargo, el Cdigo austraco estaba demasiado adelantado para la realidad social de
su poca, ya que, en los primeros aos del siglo_XIX, la Austria de Mettemich era el
paladn, en las esferas tanto nacional como internacional, de la restauracin de la mo-
narqua absoluta, condiciones que no eran las ms propicias para el desarrollo pleno de
las ideas liberales contenidas en el Cdigo. En Francia imperaba una situacin diferente;
los cdigos prusiano y austraco fueron instituidos por dspotas ilustrados; en Francia,
fue la bourgeoisie la que, por medios revolucionarios, haba derrocado las obsoletas ins-
tituciones sociales del anden rgime y fundado el nuevo Estado sobre el principio de la
igualdad de los ciudadanos, para luego, a partir de esta situacin, crear un Cdigo que
reivindicaba las demandas libertarias e igualitarias de la Revolucin. Slo en Francia fue
el Cdigo producto de un movimiento revolucionario, y slo en ese pas se observ una
congruencia completa entre la realidad social y la idea de la sociedad en que se funda-
mentaba el Cdigo.
Desde luego, debemos aprender a distinguir entre ideologa y realidad. Los contem-
porneos visualizaban el Cdigo Civil como producto de la Revolucin, aun cuando un
Espritu y aspectos esenciales del Cdigo Civil 95
estudio ms detallado revele que tambin se basaba en una gran cantidad de institucio-
nes legales tradicionales que se procur conservar a toda costa. A decir verdad, varias
provisiones del Cdigo Civil pueden interpretarse como declaraciones de fe en la liber-
tad de contrato y de propiedad. - "i-..
As, el art 544 seala que "la propiedad es el derecho de gozar y disponer de sta en.la for-
ma ms absoluta, a condicin de que no se le utilice de las maneras que prohiben la ley o la
regulacin"; y, segn el art. 1134 (1), "Los contratos celebrados de manera estatutaria tienen
valor legal para las partes que los realicen".
Sin embargo, no queda del todo claro que al adoptar estas provisiones los creadores del
Cdigo Civil se hayan propuesto realmente anunciar una nueva era de individualismo y
liberalismo. Investigaciones recientes demuestran que la frmula de los arts. 544 y 1134
haba sido moneda corriente en los crculos legales europeos durante siglos, que fueron
tomados de manera casi inconsciente por los artfices del Cdigo Civil (vase Gordley,
en la bibliografa de este captulo), y que no fue sino hasta despus, a mediados del siglo
XIX, cuando dichos artculos se convirtieron en manifiestos liberales (vase en particular
Brge, en la bibliografa de este captulo). Aun as, el Cdigo Civil reflejaba los logros
ms importantes de la Revolucin: el principio de la divisin a partes iguales de las heren-
cias, la secularizacin absoluta del matrimonio, la abolicin total de las servidumbres feu-
dales y la prohibicin de las sustituciones fideicomisarias, por mencionar unos pocos ejem-
plos. Sin embargo, se abandonaron o atenuaron muchos principios del droit intermdiaire
que parecan demasiado severos. As, se conserv el divorcio, pero se restringi la base del
acuerdo comn mediante numerosas y complejas reglas de procedimientos. La libertad
de disponer de la propiedad en vida o al morir se haba abolido en gran medida en lo
que se refera a la parcelacin de las propiedades que adoptaran la forma de bienes races;
esta libertad fue restablecida por el Cdigo, aunque slo fuera por la quotit disponible, es
decir, en un grado muy inferior al de los sistemas alemn o angloamericano.
Para el droit intermdiaire, contradeca los derechos del hombre el hecho de que la libertad
de un adulto para contraer matrimonio dependiera del consentimiento de los padres. El con-
flicto entre el inters individual en la libre autodeterminacin y el inters de la sociedad por
preservar una familia organizada en torno al padre se resolvi en el Cdigo en favor de este
ltimo: hombres y mujeres que no hubieran cumplido an los 25 y los 21 aos, respectiva-
mente, no podran casarse sin la autorizacin de sus progenitores o, en caso de que stos hu-
bieran fallecido, de sus abuelos. A los 25 aos, las^arQne.sj:>odan casarse sin la autorizacin
de los padres, pero a condicin de que hubieran solicitado su consentimiento tres veces en-
viando, a intervalos mensuales, una "respetuosa peticin" (sommation respectueuse) por
medio de un huissier. Para los hombres de 30 aos, bastaba una peticin. Se tom una me-
dida similar que, para muchos, resulta retrgrada en relacin con la igualdad de los cn-
yuges, dentro de la ley matrimonial. Para empezar, el revolucionario principio de igualdad
entre los ciudadanos se aplicaba con toda naturalidad a los esposos; as, Cambacrs, en el
 96 Las familias jurdicas del mundo
Primer Anteproyecto, propona que "los derechos de los cnyuges en la administracin de su
hacienda deben ser iguales. Cualquier acto legal que implique venta, compromiso, deuda o
hipoteca de la propiedad de cualquiera de los cnyuges requiere el consentimiento de ambos"
(Fenet, vase la bibliografa del captulo anterior, 1. p. 20). Sin embargo, en el Tercer Antepro-
yecto, Cambacrs abandon esta postura y, como prescribira el Cdigo en lo sucesivo, slo
el esposo podra ejercer los derechos de administracin de la propiedad; ciertamente, todas las
relaciones sociales deberan regirse por el principio de igualdad, si bien, en la esfera matrimo-
nial, la precedencia del esposo formaba parte del "orden natural", por lo que su negacin se
traducira en "diferencias que daran al traste con los placeres de la vida domstica" (Fenet,
vase la bibliografa del captulo anterior, I. p. 156). Se aplic el mismo criterio en las leyes del
divorcio. En el Cdigo Civil, no se vacil en establecer que el esposo poda exigir el divorcio
simplemente probando el adulterio de la esposa, mientras que a sta slo se le concedera el
divorcio si el adulterio de su esposo implicaba que "mantuviera a su amante en el hogar con-
yugal". Para Portalis, este principio se explicaba por s solo: "La infidelidad de la esposa es un
dao mayor y entraa consecuencias ms peligrosas que el de su contraparte masculina".
Para resolver el difcil problema de conciliar el droit coutumier con el droit crit, los art-
fices del Cdigo Civil echaron mano de un tacto y una destreza extraordinarios. Su ob-
jetivo era generar un resultado equilibrado y razonable. En su Discours Prliminaire,
Portalis se expresaba en los siguientes trminos:
Pudimos alcanzar un compromiso, si tal se le puede llamar, entre el droit crit y los usos,
siempre que contamos con los recursos legales para reconciliar sus provisiones o modificar
stas en sus propios trminos, sin infringir la unidad del sistema ni causar una insatisfaccin
general. (Fenet, vase la bibliografa del captulo anterior, I. p. 481.)
El droit crit, que se compona casi por entero de derecho romano, constitua la base de
la mayora de las leyes de contratos, ya que sus creadores se basaron, en gran medida,
en el anlisis clsico de Pothier, as .como en las leyes de vecindad, las leyes de suce-
sin y el sistema de dotes como regmenes de propiedad contractual. Las coutumes, en
especial la Coutume de Pars, se impusieron principalmente en el derecho familiar y las
leyes de sucesin, con un nfasis particular en la unidad de la familia y los poderes do-
msticos de esposos y padres, en la herencia obligatoria de los parientes, en el rgimen
de propiedad por ley de la comunidad de bienes muebles y en la administracin de tes-
tamentos. La prescripcin adquisitiva de buena fe (vase el art. 2279 del Cdigo Civil)
coincide tambin con el pensamiento legal germnico; sin embargo, el principio de la
publicidad en la ley de tierras alemana se encuentra en el Cdigo Civil con la forma re-
sidual d un sistema de trascripcin e inscripcin. En suma, debemos aceptar la parad-
jica conclusin de que el Cdigo Civil francs, el ms importante de la familia romana,
contiene ms ideas legales de origen germnico que el propio Cdigo Civil alemn de
un siglo despus, el cual, debido a la influencia del historicismo jurdico y de los pan-
dectistas, conserva muchos ms elementos de la tradicin romana.
Espritu y aspectos esenciales del Cdigo Civil 97
Con frecuencia se plantea la pregunta en cuanto a la influencia del derecho natural
sobre el Cdigo Civil. Como cuestin de la historia intelectual, es claro que el Cdigo,
en sus aspectos ms generales, no existira si no fuera por el concepto de codificacin
que se tom del derecho natural. Adems, el Cdigo Civil se basa en el dogma de la ley
natural segn el cual la naturaleza posee principios autnomos e independientes de la fe
religiosa, de los cuales cabe inferir un sistema de principios legales que, al presentar una
forma inteligible y segn un plan, puede servir como fundamento de una vida social or-
denada, moral y racional. Las primeras versiones del Cdigo Civil, en las que se vea
una influencia ms poderosa y directa de la Revolucin, estn dominadas en gran medi-
da por esta idea; empero, su influencia disminuy a medida que avanzaban los trabajos
de perfeccionamiento y rectificacin del Cdigo.
Acerca de este tema, vase Thieme, en la bibliografa de este captulo, pp. 25 y ss., 38 y ss.;
Heinsheimer, en la bibliografa del captulo anterior, p. 7; Wieacker, en la bibliografa de este
captulo, History of Prvate Law, 1995, pp. 269 y ss. Originalmente, el borrador de la Comisin
contena una seccin introductoria tomada de la introduccin a las Loix civiles de Domat. El
primer artculo reza lo siguiente: "Hay una ley universal e inmutable que representa la fuente
de todas las leyes positivas: se trata de la razn natural, la cual gobierna a toda la humanidad".
En otras secciones, se ordena al juez que encuentre poco clara la ley aplicable que decida como
ministre d quit; por quit se entiende "el regreso a la ley natural, o a las prcticas aceptadas
en ausencia de leyes positivas" (Fenet, . vase la bibliografa del captulo anterior, pp. 3,7).
El Conseil d'tat elimin casi toda la seccin introductoria en torno al argumento de los aboga-
dos en el sentido de que omnis definitio in iure periculosa: "Las leyes constituyen actos volun-
tarios. La definicin, la enseanza y el estudio pertenecen a la esfera de la ciencia. Respecto
de la cuestin legislativa, lo ms apropiado es concebirla como dominio y disposicin" (Porta-
lis, vase en la bibliografa de este captulo, p. 100). La disminucin de la influencia del dere-
cho natural se percibe tambin en las cambiantes actitudes que se adoptaron en cuanto al va-
lor de las instituciones jurdicas tradicionales: Cambacrs sostena que nada sino obstculos
a una reforma legal exhaustiva podan encontrarse "en nuestras instituciones, nuestras cos-
tumbres y nuestros hbitos". (Fenet, en la bibliografa del captulo anterior, I. p. 140). Tal ac-
titud antihistrica, muy tpica del afn reformista de los iusnaturalistas, no era compartida en
absoluto por el Comit del Anteproyecto: "Conviene conservar todo lo que no sea absoluta-
mente necesario suprimir: las leyes deben respetar las prcticas sociales a menos que s-
tas sean defectuosas. Con demasiada frecuencia, actuamos como si, en cada momento, la
especie humana se detuviera y comenzara todo de nuevo, sin ningn tipo de comunicacin
entre una y otra generacin... En los ltimos aos, hemos profesado una predileccin excesi-
va por el cambio y la reforma; en lo que se refiere a las instituciones y las leyes, si centurias
de ignorancia han dado lugar al abuso, siglos de filosofa ilustrada han dado lugar a una gran
cantidad de excesos". (Fenet, en la bibliografa del captulo anterior, I. pp. 481 y siguientes.)
As, aun cuando la idea y la concepcin del Cdigo Civil constituyan un producto del
derecho natural del numinismo dieciochesco, se asign un valor cada vez mayor a la con-
tinuidad histrica en la medida en que sta asuma relevancia prctica. Para muchos
contemporneos, el Cdigo era una "reaccin contra la Revolucin"; no obstante, las su-
98 Las familias jurdicas del mundo
cesivas generaciones quTan testimoniado su extraordinaria influencia no pueden me-
nos que alabarlo por*stS."espritu de moderacin y sapiencia". ' ' "v
'' n previstos y que se adaptara a las cambiantes circunstancias de la sociedad. En este sen-
A los artfices de todos los Cdigos de derecho natural les inquietaba la pregunta en tor-
no a la posicin que debera adoptar el juez en relacin con la ley. Con frecuencia, los
defensores partidarios del principio de separacin de los poderes propugnaban la desca-
bellada idea de que los jueces no deberan gozar de ningn poder para modificar la ley,
y que stas deberan presentar tal cantidad de detalles, que el juez se limitara a seguir-
las de manera mecnica.
As, en el Decreto mediante el cual se erogaba la Ley de Tierras de Prusia, Federico Guiller-
mo prohiba terminantemente a los jueces que "incurriesen en desviaciones arbitrarias, por
leves que sean stas, de los trminos claros y directos de las leyes, so pretexto de un razona-
miento lgico o de una interpretacin basada en un presunto objetivo o finalidad de la ley";
de ser as, "se dar lugar al disgusto general y a severas sanciones"; en caso de duda, los jue-
ces deben someter el problema a la consideracin de la comisin codificadora. Aunque, en la
actualidad, los alrededor de 17,000 prrafos de esta legislacin nos parecen curiosos, no de-
bemos olvidar que su intencin era proporcionar al magistrado respuestas precisas a cada pre-
gunta, tornando as la interpretacin, en la medida de lo posible, totalmente innecesaria.
Ah tambin los redactores del Cdigo Civil se condujeron de manera prudente. Es ver-
dad que, en el periodo del droit intermdiaire, el principio de la separacin de Poderes
segua tomndose muy en serio; as, en 1790, una ley ordenaba que los tribunales "re-
currieran al Corps lgislatif cada vez que consideraran necesario ya sea interpretar una
ley o crear una nueva". El Tribunal de Cassation posteriormente conocido como Corte
de Casacin fue creado en esos aos con el propsito de anular las decisiones judi-
ciales que, de acuerdo con estas normas, falsearan el espritu de la ley escrita. El nuevo
sistema, basado en las enseanzas de Montesquieu, no tena lugar para el desarrollo ju-
dicial del derecho que formaba parte de las actividades de los Parlamentos del anden
rgime. Desde luego, nunca se tom seriamente el principio de que los tribunales debe-
ran someter las cuestiones hermenuticas al Corps lgislatif a fin de que ste tomara
una decisin definitiva. El comit encargado del anteproyecto manifest una cerrada
oposicin a los procedimientos de este tipo: la funcin del legislador era la definicin
de principios generales; interferir con la resolucin de cuestiones interpretativas que
afectaran los asuntos privados de las personas resultara engorroso e indigno, se resen-
tira la calidad de la legislacin y los juicios se prolongaran durante mucho tiempo. En
consecuencia, el art. 4 del Cdigo Civil prescribe que, sin excepciones, deber tener-
se por responsable a todo magistrado que se resista a tomar una decisin "arguyendo
que la ley no dice nada o que resulta oscura o inadecuada".
Espritu y aspectos esenciales del Cdigo Civil 99
Asimismo, el Cdigo Civil evita el riesgo de incurrir en demasiados detalles. Es cla-
ro que los redactores del Cdigo intuyeron que ni el legislador ms hbil podra prever
y definir todos los problemas que pudieran presentarse, de ah que haba que dar cabida
a las decisiones judiciales a fin de que la ley pudiera aplicarse a casos individuales no
tido, las observaciones de Portalis se cuentan entre las ms admirables de cuantas me-
nudean en su Discours Prliminaire, pues demuestran que la dicotoma entre el derecho
codificado del tipo europeo-continental y el derecho de precedentes del common law no
es tan fundamental como insisten en sealar los tericos de las fuentes deLderecho:
El cometido de la legislacin es determinar las mximas generales del derecho, adoptando
para ello una perspectiva lo ms amplia posible. La legislacin debe establecer principios
que abunden en implicaciones, y no profundizar en los detalles de cada cuestin que pudie-
ra presentarse. La aplicacin de la ley pertenece al juez y al abogado, con fundamento en
el espritu general de la legislacin;!. Hay capacidades legislativas y capacidades judicia-
les, las cuales son muy diferentes entre s. La del legislador consiste en definir los prin-
cipios de cada rea que conduzcan en mayor medida a un terreno comn; la del juez, en
infundir vida a estos principios y aplicarlos a circunstancias particulares mediante una apli-
cacin prudente y razonada... Deben encomendarse a los tribunales los Casos inusuales y
extraordinarios no comprendidos por la legislacin, las diversas y controvertidas minucias
que el legislador no tiene tiempo de estudiar y, en fin, todas las cuestiones que resultara
intil pasar por alto, las cuales no pueden resolverse con seguridad aun cuando se les haya
previsto de manera superficial. Los vacos que dejemos sern subsanados en su momen-
to por la experiencia. Los cdigos nacionales se generan con el tiempo; en verdad, no son
las personas a quienes cabe atribuirles su creacin. (Fenet, vase la bibliografa del captulo
anterior, I. pp. 470, 475 y siguientes.)
El ejemplo ms conocido del esquemtico estilo legislativo del Cdigo Civil se encuen-
tra en los arts. 1382-1386. Estos cinco lacnicos prrafos comprenden todo lo que el
derecho francs tiene que decir acerca de los delitos, un tema al cual el Cdigo Civil Ge-
neral de Austria, caracterizado por su parquedad y por contener la mitad de los prrafos
que componen el Cdigo francs, dedica alrededor de 40 prrafos y el Cdigo Civil ale-
mn, 31. Estas reglas del Cdigo Civil, con 190 aos de antigedad, estn an vigentes
y casi en su forma original, pese a los cambios econmicos y tecnolgicos que se han
verificado, por lo que no debe sorprendernos que, en la actualidad, poco se les recono-
ce bajo una capa de precedentes y comentarios que se engrosa ao con ao. Es posible
que los artfices del Cdigo se hayan excedido en su afn d concisin (vase la seccin
rVdel cap. 40); no obstante, en 1804, cuando apenas se iniciaba la Revolucin industrial,
el problema social que representaba el compensar a las vctimas de accidentes no tena
la importancia que ha adquirido en nuestros da,.;,,,;;.; v-
La redaccin del Cdigo Civil permite que los tribunales realicen actividades de in-
terpretacin, ya que, con frecuencia, "ss trminos son imprecisos, incompletos o ambi-
100 Las familias jurdicas del mundo
guos, a diferencia del Cdigo Civil alemn, el cual se destaca por la exactitud termino-
lgica heredada por los pandectistas. As, de acuerdo con el art. 778 del Cdigo Civil,
puede aceptarse una herencia ya sea "dans un acte authentique ou priv" o por medio
de un ''acte qui suppose ncessairement son intention d'accepter"; ah, en el mismo
prrafo, se utiliza la palabra acte tanto en el sentido de acto como de accin, un desliz
respecto del cual no podemos culpar a los padres del Cdigo alemn. En los arts. 544 y
ss., del Cdigo Civil, el concepto de proprit se usa en el sentido de propiedad de co-
sas (muebles o inmuebles), mientras que, en el Ttulo del Tercer Libro (Des diferentes
manieres dont on acquiert la proprit), se le emplea en el sentido de caudales de cual-
quier tipo. Segn el art. 1147 del Cdigo mencionado, la persona tiene que pagar los
daos causados por un incumplimiento de contrato, a menos que demuestre que una
"cause trangre qui ne peut lu tre impute" puede considerarse como la razn del in-
cumplimiento; de acuerdo con el art. 1148, la obligacin de la compensacin pierde
efecto en casos de forc majeure o casfortuit. Nunca se explica la relacin entre cause
trangre, forc majeure y casfortuit. La lista de imprecisiones tcnicas de este tipo po-
dra extenderse ad infmitum.
Por otra parte, el Cdigo Civil es una obra maestra desde el punto de vista del estilo y el
lenguaje. A menudo, se le ha elogiado por sus frases claras y memorables, as como por la
ausencia de jerga legal y de referencias cruzadas, todo lo cual ha contribuido de manera sig-
nificativa a la popularidad del Cdigo en Francia. Se dice que Stendhal lea diariamente partes
del Cdigo para perfeccionar su sensibilidad hacia la lengua ("pour preare le ton"), mien-
tras que Paul Valry lo defina como "la obra ms grande de la literatura francesa" (citado
por Thieme, en la bibliografa de este captulo, pp. 38 y ss.). En contraste, el lenguaje rido
y dogmtico del Cdigo alemn resulta poco atractivo. Por ejemplo, comprese el art. 212
de nuestro Cdigo con la seccin 1353 del Cdigo alemn. La provisin francesa se expre-
sa en trminos concretos: "Los esposos se deben fidelidad, ayuda y compaa mutuas". El
texto alemn utiliza el inexpresivo trmino tcnico comunidad mati'imonial. El art. 312 del
Cdigo Civil es casi un epigrama: "El nio concebido en matrimonio toma al esposo por pa-
dre"; en la seccin 1591 del texto alemn, el legislador aborda directamente los detalles tc-
nicos de los requerimientos de legitimidad. En el art. 1134 del Cdigo Civil, se presta a la
idea pacta sunt servando una frmula sorprendente y casi conmovedora: "Los acuerdos que
se realicen segn la ley tienen fuerza legal para las partes que participen en ellos", mientras
que la seccin 241 del Cdigo alemn nos explica, de manera un tanto didctica, que "por
razn de la relacin entre acreedor y deudor... el acreedor tiene derecho a exigir cumpli-
miento por parte del deudor", en lo que representa una formulacin elemental que, debemos
reconocerlo, aclara perfectamente, al menos para el abogado, los significados que han de
atribuirse en los prrafos subsiguientes a los conceptos relacin entre acreedor y deudor y
cumplimiento. No obstante, es frecuente que, en el Cdigo Civil, la elegancia y el lustre de
la expresin se acompaen de cierta falta de sustancia, como revela un anlisis ms profundo.
En tal sentido, Windscheid formul la siguiente crtica: "La famosa precisin de sus expre-
siones resulta a menudo superficial, pues no contienen esa exactitud interna que caracteriza
al pensamiento claro y profundo" (Zur Lehre des Code Napolen von der Ungltigkeit der
Espritu y aspectos esenciales del Cdigo Civil 101
Rechtsgeschfte, 1847, V). El primer ejemplo que se nos ocurre es el siguiente: la clebre
frmula "enfait de meubles lapossession vaut titre" (art. 2279). Aunque en cuanto a drama-
tismo sera difcil mejorar los trminos de esta expresin, debemos reconocer que apenas
proporciona una seal de la idea que le anima; se encomend a los tribunales franceses la
resolucin de las siguientes preguntas: En qu condiciones es la posesin un argumento de-
fensivo respecto de una re vindicatiol Qu significa el trmino possessiorl Se requiere
buena fe? De ser as, qu se entiende por buena fe, y en qu momento se debe establecer
como tal? La seccin 932 del Cdigo alemn puede carecer de la urbanidad del art. 2279 del
Cdigo Civil, pero lo cierto es que contiene informacin ms precisa. (
La materia del Cdigo Civil se expone de la siguiente manera. El breve ttulo introduc- (
torio contiene slo seis artculos, que son todo lo que resta del mucho ms detallado (
Livre prliminaire que se haba planeado originalmente. El Libro Primero se titula "Des
(
Personnes" (arts. 7-515); al principio define las provisiones relacionadas con el gozo de
los derechos civiles; segn el art. 8, estos derechos se conceden a todos los franceses. (
En seguida vienen las reglas en torno a la adquisicin y la prdida de la nacionalidad
(
francesa, con lo cual se demuestra el carcter nacional del Cdigo, aun cuando, en 1927,
estos principios se expandieron y promulgaron en forma de un reglamento especial. El (
siguiente grupo de artculos acerca de la situacin legal de los extranjeros conforma la
(
base sobre la que los tribunales franceses construyeron una impresionante estructura
para el derecho internacional privado, as como para el derecho vinculado con los ex- (
tranjeros. En la siguiente seccin se aborda in extenso el registro de la posicin civil; se (
trata de una cuestin que los juristas alemanes no podran imaginar como parte de su
Cdigo Civil, pero que entraaba una importancia crucial para los redactores del Cdi- (
go francs, pues la secularizacin de las relaciones familiares representaba una de las (
conquistas de la Revolucin. Las secciones siguientes se ocupan del domicilio, la ausen-
cia, el matrimonio, el divorcio, los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, la adop-
cin, las facultades paternas y la tutela. El Libro Segundo ("Des biens et des Diffrentes
Modiflcations de la Proprit", arts. 516-710) presenta las provisiones generales en tor-
no a las cosas, distinguiendo entre muebles e inmuebles y estudiando los componentes
y los accesorios. En seguida se abordan la propiedad de las cosas, sus frutos y utilida-
des, seguidos por las reglas acerca del usufructo y los derechos de uso y habitacin, as
(
como las servidumbres. No se incluye aqu la adquisicin de propiedad por medio de
contrato, ya que el derecho francs propugna el principio de que el acto contractual opera (
automticamente como una transferencia de propiedad (donacin, venta, permuta: vanse
los arts. 938,1138 y 1583); as, no hay contrato de transferencia o entrega, actual o cons- (
tructivo, que pueda regular la ley de propiedades (comprese lo anterior con las seccio- (
nes 873, 925, 929 y ss. del Cdigo alemn).
(
El resto del Cdigo Civil -el cual contiene dos veces ms artculos que los dos pri-
meros libros se concentra en el Libro Tercero, con el ttulo "Des Diffrentes Manieres (
dont on Acquiert la Proprit" (arts. 711-2281). Primero, se presentan las reglas de su-
(
cesin, la cual se concibe como una forma especial de adquisicin de propiedad, como
(
(
(
102 Las familias jurdicas del mundo
la donacin, con la que se le asocia estrechamente. Sigue una seccin consagrada a la
ley general de contratos, con artculos vinculados con la capacidad, la construccin, las
deudas compartidas, las sanciones contractuales, la compensacin, los requerimientos
formales y las reglas qu rigen la presentacin de pruebas; a continuacin, hay una sec-
cin sobre "la5o~bIFgaci6es contradas sin mediar contrato", la cual se compone de 11
provisiones en tomo a la ley del enriquecimiento injustificado (cuasicontratos; vase la
seccin III del cap. 38), seguida de la ley de delitos. De inmediato, se presenta la ley de
propiedad matrimonial y, luego, los contratos especiales venta, permuta, arrendamiento,
contratacin de servicios y servicio (considerando el empleo, al igual que en el modelo
romano, como un conrat de louage) y, por ltimo, la sociedad, el prstamo, el dep-
sito, la representacin, las garantas y el compromiso. El Libro Tercero concluye con los
derechos de seguridad (prenda, hipoteca y embargo) y la prescripcin.
En realidad, la estructura del Cdigo Civil no es satisfactoria. En el Libro Primero, la
ley de propiedades matrimoniales debera adjuntarse a la ley conyugal, mientras que, en el
Libro Tercero, las leyes de sucesin, en vez de situarse junto a la ley de propiedades, de-
beran haber formado parte de la ley familiar o, de plano, constituir un nuevo libro. Nos
parece equvoca la afirmacin de que las compensaciones basadas en daos represente
un modo especial de "adquisicin de propiedad". Planiol est en lo correcto cuando se-
ala que el Libro Tercero es un amasijo de materias heterogneas:
Resulta ilgico introducir tal variedad de temas en un solo libro (Traite lmentaire de droit
civil I, 5a. ed., 1950, p. 33). Ciertamente, Planiol no considera la ausencia de orden cientfi-
co en el Cdigo Civil como algo grave: "El orden cientfico, adecuado en un curso escolar
o en un texto elemental, no es necesario, ni siquiera til, en un cdigo jurdico. La ense-
anza requiere un mtodo especial en virtud de que representa una especie de iniciacin.
Los cdigos se hacen para personas que han concluido sus estudios, es decir, para juristas
que conocen bien las leyes. En consecuencia, basta que los temas se presenten de manera
clara y conveniente", (bid., p. 36.)
m poner de los propios bienes ya sea por donacin, por testamento o por cualquier otro
El Cdigo Civil original era el texto legal del Tercer Estado, la burguesa que, en la Re-
volucin francesa, derroc a los grupos feudales que dominaban el Anden Rgime y
que, en la Restauracin que sigui a la cada de Napolen, haba consolidado su posi-
cin con una confianza y una influencia poltica cada vez mayores. Por consiguiente, la
figura ideal que tenan en mente los creadores del Cdigo no era el hombre comn, el
artesano o el obrero, sino el hombre con posesiones, el hombre responsable con juicio y
raciocinio propios; fue este ideal, pues, el que presidi la redaccin del Cdigo. Desde
esta perspectiva, la existencia de la burguesa dependa de que se garantizara la libertad
individual, en especial la libertad para realizar actividades econmicas, as como la de
Espritu y aspectos esenciales del Cdigo Civil 103
adquirir propiedades, en particular si se trataba de tierras. Por tanto, la libertad de con-
trato es el principio que domina la ley de obligaciones del Cdigo Civil, limitada lo me-
nos posible por los principios legales obligatorios, denominados en Francia lois d'orare
public (vase el art. 6). En concordancia con esta idea de la responsabilidad ciudadana,
del art. 1382 se concluye, que si una persona ocasiona daos por conductas descuidadas
o negligentes (faue), debe pagar dichos daos; esto se adaptaba tanto a la libertad de ac-
tividad como al deseo de responsabilidad de la persona, las cuales podran verse limita-
das y constreidas por formas de responsabilidad ms estrictas. El legislador no reconoci
el problema que implicaba regular la posicin del trabajador dependiente; sin embargo,
a diferencia de los forjadores del Cdigo Civil alemn de 1896, no se debe culpar a dicho
artfice de esta falta, ya que, en 1804, la produccin industrial masiva apenas comenza-
ba. Los principios de la ley familiar del Cdigo reflejan la familia patriarcal tpica de la
prspera burguesa de los primeros aos del siglo XIX; el esposo y padre es cabeza de
la familia, y slo l puede ejercer poder paterno sobre los hijos, incluida la facultad, me-
diante la negacin de su permiso, de impedir el matrimonio de sus hijos varones hasta
los 25 aos y de sus hijas hasta los 21 aos de edad. En cuanto a la relacin con la es-
posa, el art. 213 original habla por s mismo: "El esposo deber proteger a la esposa, y
la esposa obedecer al esposo". Supuestamente, la esposa debera encargarse de adminis-
trar el hogar y de educar a sus hijos, mantenindose completamente ajena a cuestiones
de negocios; por consiguiente, sin la autorizacin de su cnyuge, no poda participar
en contratos ni ejecutar disposiciones, aun cuando ambos esposos hubieran decidido, por
contrato antenupcial, conservar sus respectivas propiedades. La interferencia del Estado
en el estrecho crculo familiar se consideraba como intolerable; la supervisin de los tu-
tores y de los jvenes de la que hoy se encargan funcionarios especiales se encomenda-
ba entonces a un conseil de famule, el cual comprenda a parientes ms lejanos, como
tos, tas, primos y parientes polticos, los cuales formaban parte de la familia de una
forma muy distinta de como se acostumbra hoy. La gran proteccin que se conceda al
crculo familiar es una de las principales caractersticas del derecho familiar francs; de
igual forma, su preocupacin por preservar la propiedad familiar ha ejercido un efecto
notable sobre las leyes de sucesin. Se imponen severas restricciones a la libertad de dis-
medio: aun en la Francia de hoy, las personas pueden disponer slo de una parte de sus
propiedades (la llamada quotit disponible); en cuanto al resto, denominado reserve, los
miembros de la familia gozan de algo ms que el solo derecho a recibir el pago mone-
tario de su parte legal, ya que, en realidad, son herederos obligados.
Cuando consideramos los cambios sociales y econmicos que se han verificado
desde la poca de Napolen y la posicin que ocupa la familia en las sociedades occi-
dentales de hoy, no podemos menos que preguntarnos cmo el Cdigo Civil sigue apli-
cndose en la Francia contempornea. Cmo explicar que un Cdigo que comenz a
aplicarse hace casi 200 aos haya resistido las formidables tormentas polticas, econ-
micas y sociales que menudearon en ese pas durante los siglos XIX y XX?
 104 Las familias jurdicas del mundo
En numerosas reas, en especial la de las leyes familiares y sucesorias, dicha resis-
tencia se debe al legislador, quien, al implantar cambios en el texto, ha logrado mantener
el Cdigo al ritmo de la cambiante realidad social. La patria potestad disminuye da con
da, la capacidad de las mujeres casadas para intervenir en negocios es ya cosa recono-
cida, la posicin de aqullas a la muerte del esposo ha mejorado y, en fin, se ha aceptado
el derecho de los hijos ilegtimos a ser mantenidos o reconocidos por el padre. Asimis-
mo, en la ley de contratos, siempre que se percibiera con claridad que el libre juego de
la autonoma contractual se traduca en consecuencias inaceptables para los nuevos jui-
cios de valor de la sociedad, el legislador opt por expandir o modificar los principios
del Cdigo Civil, principalmente mediante reglamentos especiales. As, en los contratos
de arrendamiento, transporte, empleo y seguro, se impone tal nmero de provisiones obli-
gatorias, que casi nada queda de la libertad irrestricta para ejecutar y determinar el con-
tenido de los contratos que tanto atrajo a los forjadores del Cdigo Civil.
Sin embargo, los tribunales (jurisprudencia), en la misma medida que el legislador,
han desempeado un papel decisivo en la adaptacin de los principios del Cdigo Ci-
vil a los requerimientos modernos: de manera continua, enriquecen esos principios a
fin de extenderlos, desarrollarlos o limitarlos, al mismo tiempo que incorporan nuevas
ideas legales o profundizan conceptos ms tradicionales. En este sentido, se ha facili-
tado el trabajo de los tribunales, ya que los principios del Cdigo Civil suelen ser poco
claros (deliberadamente se pensaron para perfeccionarse mediante la experiencia), los
conceptos que emplea son con frecuencia ambiguos y fragmentarios, muchos princi-
pios individuales resultan incompletos y la interaccin sistemtica de diferentes pro-
visiones suele resultar errnea. Esto se ve en algunos ejemplos de la creatividad legal
de los tribunales franceses. A partir del principio consagrado por el art. 1384 del Cdi-
go Civil, se cre una ley de compensacin por accidente que se adapta mucho mejor
a los especialsimos peligros del mundo moderno y su tecnologa avanzada que el sis-
tema de compensacin que tenan en mente los creadores del Cdigo original (vase
la seccin III del cap. 42). En el mbito del derecho laboral, los tribunales, con un s-
lido apoyo de la Legislatura, generaron reglas para la proteccin de trabajadores y em-
pleados que superan las inadecuadas provisiones de los arts. 1780 y ss., al grado de
que esta importante rea del derecho rebasa las capacidades del Cdigo Civil y, como
en Alemania, se considera un rea independiente del derecho. Fueron los tribunales
los que desarrollaron la doctrina del abuso de derechos, la cual ha resultado de gran
utilidad para limitar el derecho de los propietarios a disponer de sus propiedades como
se les antoje (vase el art. 544 del Cdigo Civil), el derecho a despedir a un empleado,
el derecho a organizar huelgas, el derecho a iniciar procedimientos legales y otros.dere-
chos, ya que si, para los tribunales, el ejercicio de un derecho parece incurrir en abuso
(abus d'un droit), se puede emitir un requerimiento judicial o imponer responsabili-
dad por daos (vase la seccin IV del cap. 40). El art. 1121 del Cdigo Civil permite identifique, conceda al juez una mayor libertad para interpretar el Cdigo no slo de
algunos contratos que benefician a terceros e invalida otros, todo ello en un lenguaje
bastante oscuro; en este sentido, los tribunales crearon reglas relacionadas con la con-
Espritu y aspectos esenciales del Cdigo Civil 105
tratacin de plizas de seguros, la cual fue incorporada por la Legislatura a la ley de
1930. Asimismo, fue obra de los tribunales una demanda general basada en enrique-
cimiento injustificado, el cual haba sido abordado de.manera fragmentaria en los arts.
1376 y ss., en relacin con el pago de una cosa no adeudada (vase la seccin III del
cap. 38). No haba regulacin legal para el astreinte, un mecanismo legal para imponer
rdenes judiciales de cumplimiento, y dbese a los tribunales el haberla creado. stos
tambin han desempeado un papel notable en las leyes familiares y sucesorias. As, por
mencionar unos cuantos ejemplos, los tribunales liberalizaron a tal grado la estricta
prohibicin de herencia sucesiva contenida en el art. 896 del Cdigo Civil, que ahora
es posible heredar hasta por varias generaciones simplemente redactando con habilidad
el testamento. Muchos aos antes de la promulgacin de las leyes bsicas de reforma,
los tribunales aceptaban demandas de manutencin interpuestas por un hijo ilegtimo,
aun cuando resultara difcil reconciliar esto con el significado original del art. 340 del
Cdigo Civil, el cual exclua cualquier "recherche de lapaternit".
"As, reas muy extensas del derecho privado francs han dejado de ser droit crit para con-
vertirse en leyes consuetudinarias, casi sin que nos diramos cuenta de ello. La clebre y sor-
prendente oposicin entre las fuentes del derecho que reconocan las leyes anglosajonas y
francesas, respectivamente, se ha reducido de manera significativa". (Ripert, en la biblio-
grafa de este captulo, u. 15, n. 9.) En Francia se han suscitado debates en torno a si las
decisiones judiciales constituyen, propiamente hablando, una fuente del derecho. An pre-
domina la idea de que no lo son; sin embargo, notables estudiosos como Planiol, Josserand,
Lambert y Hbraud piensan lo contrario. Por fortuna, las personas comienzan a cansarse de
esta controversia, ya que es claro que la respuesta depende por completo de la definicin
de fuente de derecho que apliquemos. Si la prueba de un principio es su validez en la rea-
lidad social y su aplicabilidad de hecho, no cabe duda de que los principios que han gene-
rado los tribunales y que se han confirmado mediante repetidas decisiones presentan todas
las caractersticas de los principios jurdicos autnticos.
A medida que el Cdigo envejeca, los textos sobre temas de derecho (o doctrina) adqui-
rieron una significacin cada vez ms importante en el desarrollo del derecho privado
francs. En los aos que siguieron a la promulgacin del Cdigo, la creatividad legal atra-
ves por un periodo estril y positivista, pues se limitaba a exponer el texto del Cdigo,
desde las perspectivas gramatical y lgica, pasando por alto las decisiones judiciales
(cole de i'exgse). Sin embargo, el panorama cambi a fines del siglo XIX. Gracias a
la influencia de Gny y Saleilles, los estudiosos comprendieron que la escuela exegtica
no significaba ninguna ayuda para los jueces en la tarea de aplicacin del Cdigo a nue-
vas circunstancias; la nueva escuela de Gny, denominada cole de la libre recherche
manera lgica y sistemtica, sino a la luz de los requerimientos de la sociedad a medida
que sta cambiaba, de los usos y las prcticas reales en las reas relevantes del comercio
y, asimismo, de las investigaciones de socilogos y comparatistas del derecho.
 106 Las familias jurdicas del mundo
En este debate entre las diferentes comentes, los tratados de varios volmenes acerca del de-
recho privado francs, entre los cuales merecen destacarse por influyentes y exhaustivos los
de Baudry/Lacantinerie, Beudant y Planiol/Ripert, tomaron una posicin intermedia. Aun-
que estos textos tienen su propia y perfeccionada estructura sistemtica, a menudo diferente
de la estructura del Cdigo Civil, nunca se pierden, gracias a la sobriedad y el buen sentido de
los juristas franceses, en exaltadas sutilezas doctrinales. Todos ellos abordan cuidadosamen-
te las decisiones judiciales, a veces criticndolas con severidad, aunque nunca con el tono
de menosprecio dogmtico que adoptan en ocasiones los autores de los textos alemanes. En
lenguaje y estilo, estos tratados presentan con frecuencia una elocuencia esplndida y una
lucidez perfecta, aun cuando, a veces, intuyamos que el texto podra haberse abreviado sin
que ello significara una prdida de sustancia. No podemos decir lo mismo acerca de los tex-
tos ms recientes, entre los cuales cabe mencionar los de Colin/Capitant, Carbonnier, Marty/
Raynaud y Mazeaud. Con frecuencia, el desarrollo del derecho francs ha sido estimulado
no por libros o artculos, sino por notas personales; las de Thaller y Labb, los arrtistes ms
clebres del siglo XIX, poseen una importancia especial para las bases del derecho privado
y comercial moderno de Francia. i
Con la ayuda de la legislacin, las decisiones judiciales y los textos sobre temas de dere-
cho, el Cdigo Civil ha podido adaptarse a los acontecimientos modernos; prueba de ello
es que, a pesar de las demandas que se han planteado frecuentemente en favor de una re-
visin general del Cdigo, todos esos intentos han resultado, hasta ahora, fallidos. En el
ao centenario del Cdigo Civil, 1904, se organiz un comit con la intencin de refor-
marlo; las 100 personas que componan dicho comit, muchas de las cuales no eran abo-
gados, no tardaron en interrumpir la misin que se les haba encomendado. En 1945, con
la resaca heredada por la guerra, se cre otro comit con la intencin de reformar el C-
digo Civil; el comit se compona esta vez slo de 12 miembros, dirigidos por Julliot de
la Morandire, profesor de la Facultad de Derecho de Pars. En 1954, este comit pre-
sent el borrador de un Libro Introductorio y de un Libro Primero, en torno a las leyes
para las personas y la familia, para luego, en 1961, concluir un esbozo del Libro Segun-
do, acerca de las leyes de herencias y donaciones; sin embargo, ninguno de estos ante-
proyectos fructific en una legislacin real. Hace unos pocos aos, la obra del comit de
reforma se suspendi de manera indefinida, delegndose al legislador francs la tarea
de implantar reformas parciales en el Cdigo Civil, entre las cuales las ms importantes
se relacionan con la ley de propiedades matrimoniales, la ley de adopcin, la posicin
legal de los hijos ilegtimos y las reglas de incapacidad.
Aun cuando las propuestas de reforma radical hayan resultado estriles, la discusin y los
documentos del comit de reforma (Travaux de la Commission de Reforme du Code Civil,
1974 y ediciones siguientes) tienen una gran importancia para los interesados en el derecho
comparado y la unificacin del derecho. En torno a este tema, vase Julliot de la Morandire,
"The Reform of the French Civil Code", en 97 U. Pa. L. Rev. 1, 1948; Houin, "Les travaux
de la commission de Reforme du Code CiviV", en Rev. trim. dr. civ. 49, 1951, p. 34; Pascal,
"A Report on the French Civil Code Revisin Project", en 25 Tul. L. Rev. 205, 1951; Ancel,
"The Revisin of the French Civil Code", en 25 Tul. L. Rev. 435, 1951.
Espritu y aspectos esenciales del Cdigo Civil 107
Bibliografa
Adems de los textos mencionados en la bibliografa del captulo anterior.
Audit, "Recent Revisions of the French Civil Code", en 38 La. L. Rev. 747.1978.
Boehmer, "Der EinfluB des Code Civil auf die Rechtsentwicklung in Deutschland", en AcP 151,
1950-1951, p. 289.
, "Grundlagen des franzosischen Privatrechts im 20. Jahrhundert", en RabelsZ 18,1953,
p. 480.
Brge, Das franzosische Privatrecht im 19 Jahrhundert zwischen Tradition und Pandektenwis-
senschaft, Liberalismus und Etatismus, 1991.
David, English Law and French Law, 1980.
, French Law, Its Structure, Sources and Methodology, 1972.
Ferid/Sonnenberger, Das Franzosische Zivilrecht, caps. 1 y 2.
Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, vol. 1,1975, cap. 6.
Friedrich, "The Ideological and Philosophical Background", en The Code Napolen and the
Common Law World, B. Schwartz (ed), 1956,1.
Gny, Mthode d'interprtation et sources en droitpriv posiif, 2 vols., 2a. ed., 1954,
Gordley, "Myths of the French Civil Code", en 42 Am. J. Comp. L, 459,1994.
Kahn-Freund/Lvy/Rudden, A Source-Book on French Law, 3a. ed., 1991.
Lawson, "The Approach to French Law", en 34 Ind. LJ 531,1959.
, "Rflexions d'un juriste anglais sur le cent-cinquantenaire du Code Civil", en Rev. int. dr.
comp. 6, 1954, p. 665.
Murdock, "Le Code Civil vu par un Amricain", en Rev. int. dr. comp. 6,1954, p. 678.
Portalis, Discours, rapports et travaux indits sur le Code Civil, ed. F. Portalis, 1844.
Ripert, Le Rgime dmocratique et le droit civil moderne, 2a. ed., 1948.
Savatier, Les Mtamorphoses conomiques et sociales du droit priv d'aujourd'hu, 3 vols., 3a.
ed., 1959-1964.
, "Destn du Code Civil frangais", en Rev. int. dr. comp. 6,1954, p. 637.
Thieme, Das Naturrecht und die europische Privatrechtsgeschichte, 1947.
Tune, "The Grand Quilines of the Code", en The Code Napolen and the Common Law World,
ed. B. Schwartz, 1956, p. 19.
, "Methodology of the Civil Law in France", en 50 Tul. L. Rev. 459,1976.
Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbcher, 1953.
, A Histoiy of Prvate Law in Europe, trad. Weir, 1995, pp. 257 y siguientes.

8. La recepcin del Cdigo Civil
Para entender la extraordinaria influencia que ejerci el Cdigo Civil en los siglos XIX
y XX conviene que reconstruyamos las circunstancias favorables que rodearon su naci-
miento. Por una parte, el Cdigo segua inspirado por el entusiasmo ilustrado de la Revo-
lucin francesa, el cual convocaba a todas las ierzas del progreso; se trat de la primera
codificacin del mundo en romper todos los lazos con el feudalismo y en destruir las
cadenas del pasado, aplicando para ello las demandas revolucionarias que, de manera
predominante, habran de influir en el desarrollo futuro del derecho; brind igualdad a
todos los ciudadanos, emancip la propiedad de la tierra, concedi libertad para realizar
actividades econmicas y protegi a la familia. Por otra parte, cuando se redact el C-
digo, el fanatismo de la Revolucin haba cedido de manera considerable; en la relati-
vamente estable situacin que privaba durante el gobierno de Napolen, las personas
podan reflexionar sin parecer reaccionarias. As, los artfices del Cdigo podan hacer
un buen uso de los principios legales que haban desarrollado gradualmente los tribuna-
les del anden rgime, y que haban sido elaborados y perfeccionados minuciosamente
por los autores de los siglos XVII y XVm. De esta forma, se pudo materializar un afor-
tunado compromiso entre el poderoso influjo de las ideas revolucionarias y la slida
experiencia de las instituciones jurdicas tradicionales.
Por aadidura, el mundo senta que la participacin de Napolen en la elaboracin
del Cdigo Civil haba prestado a ste algo del carisma del corso, pues su lenguaje era
enrgico y apasionado, libre de la lgica rigurosa y de las digresiones detalladas. El C-
digo Civil responda lasltiecesidades y los intereses de la burguesa novecentista; aun
as, representaba un terreno frtil para diversas y progresivas interpretaciones, ya que
muchos de sus principios generales exigan amplificacin, adems de que contena nu-
merosas fallas tcnicas, omisiones e imprecisiones, que eran utilizadas por los jueces
y los autores franceses en provecho del Cdigo mismo a medida que ste envejeca.
Sirva lo anterior para explicar por qu el Cdigo Civil se disemin no slo entre los
pueblos latinos de Europa, sino tambin al oriente de dicho continente, a Sudamrica y
Centroamrica e, incluso, a ciertas partes del Norte de Amricrasirrrismo, por qu ejer-
ci una influencia duradera sobre el desarrollo del derecho' en otros pases europeos,
especialmente Alemania.
~, capcin del Cdigo Civil 109
Sin embargo, no debemos suponer que el Cdigo Civil haya sido recibido en estos
pases como resultado de una cuidadosa evaluacin de sus mritos, comparable al clien-
te que, dentro de una tienda, escoge los artculos que.mejor se adaptan a sus necesida-
des. Paul Koschaker demostr que la recepcin de un derecho de origen extranjero no
es tanto una "cuestin de calidad" cuanto una "cuestin de poder": "la recepcin ocurre
cuando las leyes que se acogen gozan de una posicin de poder, al menos desde el pun-
to de vista intelectual y cultural, como el derecho de un pas que atn ejerce un poder
poltico, o lo hizo de forma tan reciente que sus virtudes y su cultura todava se recuer-
dan con claridad" (vase la bibliografa de este captulo; p. 138). Koschaker us esta
idea principalmente para explicar la recepcin del derecho romano en la porcin central
de Europa, la cual, desde su perspectiva, haba de atribuirse no a una superioridad cua-
litativa de las leyes romanas, sino al hecho de que, como el derecho del Imperium roma-
num y, en consecuencia, del Sacro Imperio Romano de los alemanes, su autoridad y sus
aspiraciones a la validez se fundamentaban en la idea de la civilizacin romana. Sin em-
bargo, Koschaker tambin aplica este concepto a la recepcin del Cdigo Civil, cuya
amplsima influencia "se debe a que era el Cdigo del Imperio Francs, cuyo podero mi-
litar, respaldado por una civilizacin integrada y brillante, causaron una honda impresin
en los pueblos no slo durante su breve esplendor, sino muchos aos despus de que ste
termin" (vase la bibliografa; p. 136). Lo anterior es correcto, en especial si recorda-
mos que la recepcin puede atribuirse no slo al poder poltico del Imperio Francs o a
la influencia espiritual de la civilizacin francesa, sino tambin, en gran medida, a los m-
ritos del Cdigo Civil mismo; pues, en el siglo XIX, dicho Cdigo goz de autoridad in-
telectual y de un atractivo casi sobrenatural como el Cdigo de la Gran Revolucin, la
cual haba logrado abolir el anden rgime para producir, por vez primera, unidad legal e
igualdad para los ciudadanos de un Estado nacional organizado de manera centralizada.
Tampoco tenemos que olvidar que la propagacin del Cdigo Civil en todo el mundo se
debia su
ma, tambin a su admirable lenguaje y a su espontnea flexibilidad expresiva; en su-
calidad.
n
Entre 1804 y 1812, el Cdigo Civil se adopt en numerosas regiones como resultado de
la expansin hacia el este del ejrcito francs, durante los regmenes revolucionarios y,
posteriormente, durante Napolen: que esas regiones obtuvieran o recuperaran su sobe-
rana no implic que su derecho privado perdiera la impronta de las ideas que animaban
al Cdigo. Abordaremos en primer lugar los casos de Blgica, Luxemburgo y los Pases
Bajos. . . 'y ; ' , ; , _ . . . , : ....
a) El territorio que hoy conocemos como Blgica fue gobernado por Austria desde
1713 hasta su cesin a Francia por la Paz de Campo Formio, en 1797. Con la incorpo-
racin a Francia, el Cdigo Civil comenz a aplicarse de manera automtica en 1804, y
 110 Las familias jurdicas del mundo
conserv su valor legal aun despus de la cada de Napolen y de la unificacin de Ho-
landa y Blgica por el Congreso de Viena,que presidi Guillermo I de Orange. Cuando
Blgica adquiri su independencia en la revolucin de 1830, su nueva Constitucin con-
tena una disposicin segn la cual los cdigos franceses, el Cdigo Civil y las leyes
comerciales deberan someterse a una revisin "dans le plus court dlaipossible". En lo
que se refiere al Cdigo Civil, dicha provisin nunca se aplic. Ms bien, la Legislatura
belga ha promulgado, con el paso de los aos, una gran cantidad de leyes especiales para
modernizar el Cdigo Civil; a menudo, dicha Legislatura sigui de cerca los cambios
implantados en la legislacin francesa, aunque tambin es cierto que, con igual frecuen-
cia, ha optado por su propio camino, al punto de que a veces se adelanta a las reformas
que se aplican en Francia. Por ejemplo, en el rea de las hipotecas, los poco satisfactorios
principios del Cdigo Civil fueron reemplazados por los legisladores belgas en 1851,
cuatro aos antes que en el vecino pas. Aun cuando los tribunales de Blgica aplican casi
los mismos textos reglamentarios que sus contrapartes francesas, en ocasiones alcanzan
resultados divergentes (lo mismo sucede en el mbito europeo, donde los distintos tri-
bunales nacionales aplican textos idnticos de las leyes unificadas, como el de la ley de
ttulos negociables, realizando interpretaciones divergentes que no pueden resolverse sino
hasta la fundacin de un tribunal europeo con jurisdiccin sobre la unificacin del dere-
cho). Empero, en trminos generales, la teora del derecho y las decisiones judiciales son
muy similares a las de Francia:
"Pese a la importante labor independiente de los tribunales y de los estudiosos belgas, es evi-
dente que nunca han roto de manera sistemtica con sus contrapartes francesas. Entre noso-
tros, se recurre a... Dalloz, la Revue trimestrielle, Colin y Capitant, Planiol y Ripert con la
misma frecuencia con que consultamos nuestras propias publicaciones y tratados". (De Her-
ven, Travaux, en la bibliografa de este captulo, p. 610.) Lo mismo cabe afirmar, muiatis
mutandis, del caso de Luxemburgo, el cual se incorpor a Francia en 1795, proveniente tam-
bin del imperio de los Habsburgo; all, el Cdigo Civil tuvo vigencia durante la Unin de
la Corona con los Pases Bajos y a su independencia en 1890. En verdad, la versin del
Cdigo Civil que se aplica en el Luxemburgo actual presenta ms similitudes con el texto
original que con las versiones francesa y belga actuales. Acerca de este tema, vase Bernec-
ker, en RabelsZ 27, 1962-1963, p. 263.
b) Durante un tiempo, tras el estallido de la guerra entre el gobierno revolucionario fran-
cs y la coalicin de los monarcas europeos, los Pases Bajos mantuvieron una neutra-
lidad forzada; sin embargo, el xito militar de los franceses se tradujo en una expansin
cada vez mayor de su influencia. En 1806, Napolen oblig a los holandeses a reconocer
como rey a su hermano Luis, asegurndose de que en 1809 se promulgara una versin
del Cdigo Civil con adaptaciones menores a las prcticas legales holandesas. Cuando
Luis abdic, en 1810, Napolen decidi anexarse el territorio de los Pases Bajos como
un mero "aluvin de los ros franceses", aplicando entonces el Cdigo Civil en su forma
original. ste sigui en vigor despus de la liberacin del pas y la formacin de un reino
L
La recepcin del Cdigo Civil 111
para los Pases Bajos, el cual inclua el territorio de Blgica. Los trabajos en torno a un
nuevo Cdigo Civil se suspendieron con la separacin de Blgica en 1830, de ah que el
Burgerlijk Wetboek no se promulgara sino hasta 1838. Con excepcin de las leyes fami-
liares, dicho Cdigo era una traduccin sustancial del francs, aunque con ciertas dife-
rencias estructurales. En la Holanda del siglo XIX las leyes se criticaban ms abierta-
mente que en Blgica. Aun cuando esas crticas recrudecieron en el siglo XX, sorprendi
a todos que en 1947 un decreto real encomendara al profesor Meijers, de Leyden, la
composicin de un nuevo Cdigo Civil. Meijers plante al Parlamento una serie de pre-
guntas inquietantes, y recurra frecuentemente a la asesora de abogados y hombres de
negocios. Los primeros cuatro libros del borrador son, en lo esencial, suyos. A su muer-
te, en 1954, se organiz una comisin de tres miembros con personal permanente para
que reanudara los trabajos en el Nieuw Burgerlijk Wetboek, o NBW. Pese a demoras y
dudas ocasionales respecto de la empresa, se logr terminar el Libro Primero, acerca de
los derechos de las personas y la familia, en 1970, seguido seis meses despus por el
Libro Segundo, sobre las personas jurdico-colectivas, como compaas, corporaciones
y fundaciones. Los libros Tres, Cinco, Seis y Siete, consagrados a los contratos, los da-
os y la propiedad, entraron en vigor el 1 de enero de 1992.
Pueden consultarse reseas en cuanto a las leyes en vigor desde el 1 de enero de 1992, en
los artculos de Hondius, Hartkamp y Franken, en AcP 91,1991, pp. 378-432. Vase tam-
bin Drobnig, "Das neue niederldndische brgerliche Gesetzbuch aus vergleichender und
deutscher Sicht", en 1 Eur. Rev. PL, 1993, p. 171. Hay una traduccin parcial al ingls y al
francs de Haanappel y Mackaay, New Netherlands Civil Code, Patrimonial Law (Property,
Obligations and Special Contrais), 1990. Vale la pena observar que el NBW, al igual que
los modelos suizos e italianos, desecha la obsoleta distincin entre el derecho civil y el de-
recho comercial. Incorpora la ley sobre la proteccin del consumidor, que incluye no slo
provisiones en torno al control judicial de las condiciones generales de los negocios (arts.
6:231 y ss.), sino tambin, en las secciones sobre venta y garantas, las reglas especiales que
protegen a los consumidores en esas reas. Tambin debemos mencionar que los principios
generales acerca de los actos legales en el mbito econmico se excluyeron del Libro Ter-
cero, en que se encuentran las reglas sobre la invalidez de los actos jurdicos en casos de
ilegalidad o inmoralidad, as como la representacin y el fideicomiso (bewind). El Libro
Sexto contiene las reglas de las "Obligaciones en general" (por ejemplo, responsabilidad por
incumplimiento, cesin, dao y enriquecimiento injustificado), al igual que los "Contratos
en general" (por ejemplo, formacin mediante oferta y aceptacin, contratos en beneficio de
terceros, modificacin de contratos a la luz de circunstancias cambiantes). Por ltimo, en el
Libro Sptimo hay provisiones para tipos especiales de contrato, como la venta. La comple-
jidad estructural recuerda el BGB alemn, lo cual no complace precisamente a los abogados
de los Pases Bajos. Asimismo, el uso frecuente de las "clusulas generales", por ejemplo,
que la decisin debe responder a la "justicia y la equidad", recuerda el 242 del BGB (vanse
los arts. 6:2,248,258 del NBW). Habida cuenta de su cuidado pprja expresin y los detalles
tcnicos y precisos, podemos asegurar que el NBW pertenece, al igual que el BGB pero a
diferencia de los cdigos civiles francs y suizo, a la categora de los cdigos "ilustrados".
 112 Las familias jurdicas del mundo
Aun as, no ppdemjiarlo en las familias jurdicas alemana o romana. Al fundamentarse:
en un derecho comparado intensivo, presenta muchas similitudes con el common law (por
ejemplo, en la, anulacin de contratos por error o "explotacin impropia de las circunstan-:,
.:,, cias"), mientras'que en otros aspectos sigue de cerca la Convencin de Viena sobre Ventas
' Internacionales (como la responsabilidad por incumplimiento de contrato). Todo lo que po-
demos concluir es que el Cdigo holands se destaca por tener un estilo propio, basado en
el ius commune europeo. * ^
La recepcin del Cdigo Civil 113
con el fecundo intercambio legal entre Francia y Alemania; sobre este tema, vanse Boehmer
y Neumayer (en la bibliografa de este captulo), as como el artculo de Andreas B. Sch-
wartz, "Einflsse deutscher Zivilistik im Auslande", en Symbolae friburgenses in honorem
- Ottonis Lenel, 1935, pp. 425,435 y ss.; asimismo, Brge (vase la bibliografa del cap. 7)
y Witz, Droitpriv allemandActesjuridiques, Droits subjectifs, 1992, pp. 1 y ss., en "Le
dialogue juridique franco-allemand".
r

j Ya en 1804, en Suiza, el Cdigo Civil se aplicaba en el cantn de Ginebra y en la Ber-

m a la confederacin en 1815, tras la cada de Napolen, pefTsiguieron utilizando el Cdigo.
En grandes regiones de Alemania y Suiza, el Cdigo Civil tambin ejerci una influen-
cia duradera.
a) En Alemania, el Cdigo Civil entr en vigor automticamente en 1804, en los
territorios al oeste del Rhin que haban sido cedidos a Francia por el Tratado de Lun-
ville, a fin de que formaran parte del territorio francs. Adems, tras la creacin del Rhein-
bund y, en particular, tras la exitosa campaa prusiana de 1806-1807 de Napolen, el
Cdigo Civil cruz el Rhin para penetrar en una extensa regin del este: se le adopt en
el Reino de Westfalia, en los Grandes Ducados de Badn y Frankfurt, en Danzig e, inclu-
so, en Bremen y Hamburgo, las cuales formaban parte de los "Departamentos Hanse-
ticos". Tambin se introdujo en otros principados del Rheinbund. Aunque esta expansin
fue interrumpida por la Guerra de Liberacin, el Cdigo Civil conserv su presencia en
todos los territorios al oeste del Rhin y en unas pocas partes de la provincia renana de
Prusia. En el Gran Ducado de Badn se conserv mediante una traduccin conocida como
Badisches Landrecht, que contena algunas adiciones juiciosas de Brauer con el fin de
adaptarlo a las circunstancias alemanas.
Uno de los resultados de que el Cdigo Civil haya perdurado en la regin del Rhin y en
Badn durante casi un siglo hasta la promulgacin del BGB, y que los tribunales de esas par-
tes del pas lo aplicaran despus de 1789, a la Corte Imperial (Segunda Cmara Civil, rena-
na), fue que los grandes tericos franceses aplicaron al derecho *rancs los mtodos que la
ciencia alemana del derecho haba desarrollado en el siglo XIX, produciendo una obra que
ejerci profundos efectos en la propia Francia. El Handbuch des franzosischen Civilrechts,
1808, de Zacharia von Lingenthal, ocupa un lugar destacado en este movimiento. Se trata
del primer estudio metdico y sistemtico del derecho privado francs que se realiz entre
los pases que decidieron romper con la insatisfactoria estructura del Cdigo Civil. Aubry y
Rau, profesores de Estrasburgo, tradujeron esta obra al francs, y a medida que se sucedan
las ediciones, desarroll una independencia e influencia propias; la ltima edicin es la sp-
tima, dirigida por Esmein y Ponsard. Las ediciones anteriores contribuyeron en gran me-
dida a la desaparicin de la cole de l'Exgse en Francia; la obra misma se convirti en
referencia obligada dentro de los tribunales, y aun hoy es considerada por los autores fran-
- ceses como el texto de derecho privado ms significativo de cuantos se escribieron en el si-
glo XTX. En particular, los nombres de Crome, Kohler, Heinsheimer y Saleilles se asocian
nese Jura, ya que estos territorios pertenecan a la Repblica Francesa. Ambos se unieron
Durante el siglo XIX, los cantones suizos redactaron sus propios cdigos; en el occidente
de Suiza, en los cantones de Vaud, 1819, Friburgo, 1834-1850, Ticino, 1837, Valais, 1855
y Neuchtel, 1854-1855, el Cdigo Civil se us como modelo; slo en las reas del dere-
cho familiar y sucesorio sobrevivieron los usos locales. En 1912, estas leyes cantonales
fueron reemplazadas por el Cdigo Civil suizo, en el que, como comprobaremos ms
adelante (vase el cap. 13), las instituciones legales francesas siguen desempeando un
papel importante, aunque no tanto como los elementos locales y alemanes.
IV
Aun cuando la promulgacin del BGB y el ZGB haya disminuido en gran medida la in-
fluencia del derecho francs en Alemania y Suiza, los sistemas legales de Italia, Espaa
y Portugal deben reconocerse an como miembros de la familia jurdica romana.
a) En Italia, como en cualquier pas, el Cdigo Civil se introdujo junto con los ejr-
citos napolenicos. Sicilia y Cerdea se sustrajeron a la ocupacin francesa gracias a la
ayuda de la flota inglesa, si bien el Cdigo Civil se impuso en el resto de Italia, aun cuan-
do ello fuera por un corto tiempo. En medio del entusiasmo al que dio lugar la libera-
cin del yugo de Napolen, el Cdigo se rechaz casi en todos lados en 1814, aunque
no tard en percibirse que el derecho tradicional de races cannicas y romanas resultaba
inadecuado para las necesidades de la poca, por lo que, de manera individual, los dis- I
tintos territorios italianos produjeron gradualmente nuevos cdigos civiles, todos los I
cuales se basaban en el Cdigo Civil; slo en los territorios gobernados por Austria, co-
mo Lombarda y el Vneto, en los que imperaba el ABGB austraco de 1811. Aunque
haba muchos cdigos civiles en Italia, su comn identificacin con el Cdigo Civil re-
presentaba la base de un derecho privado unificado; por ello, no tuvo que transcurrir
mucho tiempo, despus del nacimiento del reino de Italia, en 1861, por el gran movi-
miento de unificacin nacional conocido como Risorgimento, para que la erogacin del
Cdice Civile de 1865 unificara el derecho italiano.?Este.Cdigo se basaba de manera
sustancial en la codificacin francesa, aunque difera d sta; por ejemplo, en que presen-
taba una seccin introductoria, titulada Disposizioni preliminari, en la que por primera
 114 Las familias jurdicas del mundo
vez en el derecho internacional privado, a instancias del notable abogado y estadista
Mancini, se realizaba una regulacin minuciosa.
No es de extraar que los juristas italianos del siglo XK dirigieran sus miras exclu-
sivamente a Francia. Las obras de que disponan eran casi todas traducciones de auto-
res franceses de la cole de l'Exgse, con varias traducciones al italiano de los textos
de Aubry y Rau. Sin embargo, al trmino del siglo XIX hubo un cambio, cuando los
expertos del derecho italianos recibieron la influencia de los mtodos histricos y dog-
mticos de los pandectistas alemans. Se realiz una gran cantidad de investigaciones
en torno a la historia del derecho, en particular la de Roma, aunque, en la esfera del de-
recho privado, los autores italianos tomaron y desarrollaron las ideas de los estudiosos
alemanes, como Scialoja en su clebre obra acerca de los Negozi giuridici, 1893. Aun
hoy, al revisar la copiossima bibliografa de derecho italiana, se perciben ecos de los
mtodos pandectistas alemanes, en particular la tendencia a reflexionar en trminos pu-
ramente tericos y poco realistas, as como la notoria ausencia de evaluaciones crticas
de las decisiones judiciales (sobre este tema, vanse las observaciones de Cappelletti/
Merryman/Perillo, en la bibliografa de este captulo, pp. 170 y ss.). No fue sino hasta
hace unos pocos aos cuando se comenz a introducir un cambio, gracias a la benfica
influencia del derecho comparado.
En los cambios sociales que siguieron a la Primera Guerra Mundial, se formul un
plan para una reforma exhaustiva de las leyes civiles y comerciales. Una comisin de
reforma organizada en 1923 present, entre 1930 y 1936, los borradores de cuatro libros
de un nuevo Cdigo Civil: los primeros tres se ocupaban de los derechos de las perso-
nas y la familia, el derecho de sucesin y el derecho de propiedad. El Libro Cuarto, con-
sagrado a los contratos y obligaciones, era una traduccin fiel de un borrador elaborado
en 1928 por una comisin de representantes franceses e italianos"dirigidos por Scialoja
y Larnaude, con el propsito de unificar el derecho de las obligaciones de ambos pases.
Sin embargo, en 1939 una decisin tom por sorpresa a los crculos legales para ex-
pandir el Cdigo Civil de manera sustancial, pues habra de ocuparse no slo del derecho
privado en el sentido tradicional, sino de todas las relaciones personales y profesionales
posibles entre los ciudadanos. Una de las consecuencias ms significativas de esta deci-
sin fue la exigencia de incluir el derecho comercial. Se retir el borrador del Libro Cuar-
to para sustituirlo por un nuevo libro, el cual, adems de la venta, el arrendamiento y los
servicios, inclua los actos jurdicos ms elaborados de la vida econmica moderna, como
el transporte, la produccin y la distribucin, los seguros y los crditos bancarios. Tambin
se cre un nuevo Libro Quinto, titulado "Del lavoro", el cual abordaba no slo las leyes
del trabajo colectivo e individual, sino tambin la ley de sociedades y compaas, los nom-
bres de empresas y marcas comerciales, las patentes, la competencia desleal y la ley sobre
monopolios. El Libro Sexto y ltimo se ocupa de la proteccin de los derechos; de acuer-
do con la tradicin del Cdigo Civil, francs, contiene los principios relacionados con las
pruebas, la hipoteca y la prenda, la ejecucin de juicios y la prescripcin. El Cdice Ci-
vile entr en vigor el 21 de abril de 1942, y contiene 2,969 artculos.
La recepcin del Cdigo Civil 115
Adems de comprender casi la totalidad del derecho comercial y econmico (acerca de este
tema, vase Rotondi, "Entstehung und Niedergang des autonomen Handelsrechts in Italien",
en AcP 167,1967, p. 29), el Cdice Civile no rompe de manera radical con la tradicin fran-
cesa: "la orientacin bsica del Cdigo Napolenico se percibe an en el Cdice Civile, del
cual podemos asegurar que no es fcil de entender sin algn conocimiento de la gran obra
francesa..." (Berri, Travaux, en la bibliografa de este captulo, p. 631). Sin embargo, el C-
dice demuestra su modernidad al abordar numerosas situaciones reales que se desconocan
en la poca de las antiguas codificaciones francesas y aun alemanas. As, por ejemplo, los
arts. 1341 y ss. del Cdice Civile contienen provisiones vinculadas con las "condiciones gene-
rales de los negocios", as como con los actos formalizados mediante la firma de condiciones
normativas o formularios contractuales impresos ("moduli o formularf). En los arts. 1406
y ss. se aborda el supuesto de los contratos. Los principios relacionados con los contratos
para beneficio de terceros parten de'las decisiones judiciales francesas basadas en el art.
1121 del Code Civil, con algunas aportaciones de los 328 y ss. del BGB (comprese con
los arts. 1411 y ss.). El Cdice acepta el principio francs asociado con el incumplimiento de
contrato, segn el cual slo puede rescindirse un contrato no ejecutado cuando la parte ino-
cente interpone una demanda judicial; sin embargo, se concede a dicha parte la posibilidad de
suscribir una demanda de ejecucin dentro de un periodo preestablecido, a cuya expiracin
se proceder a rescindir el contrato por fuerza estatutaria (art. 1454). En el Cdice Civile no se
adoptaron todos los abstractos refinamientos del BGB alemn ni, en particular, la Parte
General. Asimismo, se determin que la idea de acto jurdico resultaba inadecuada; ms
bien, los arts. 1321 y ss. abordan los "contratos en general" sealando que sus principios
tambin habrn de aplicarse, en caso de ser posible, "a los actos nter vivos unilaterales que
afecten la propiedad o las obligaciones" (art. 1324). Al igual que en Francia, la ley del enri-
quecimiento injustificado distingue entre el pago de una cosa no debida (arts. 2033 y ss.) y
la "demanda general por enriquecimiento" (arts. 2041 y ss.), lo cual fue prescrito por los tri-
bunales sin ninguna base reglamentaria. En la ley de delitos, el Cdice tambin concuerda,
en trminos generales, con la decisin judicial francesa, con la notable limitacin de que los
daos por dolo y lesin slo se aceptarn cuando la conducta daosa presente caractersti-
cas delictivas (art. 2059 del Cdice Civile, 185 del Cdice Pnale).
Aunque hay claras similitudes entre los principios de derecho bsicos de la ley de obli-
gaciones en los Cdigos francs e italiano, hay diferencias fundamentales en el rea del
derecho matrimonial. En la Francia revolucionaria se haba observado estrictamente el
principio de separacin entre Iglesia y Estado, mientras que en Italia el llamado Trata-
do de Letrn, del 11 de febrero de 1929, precisaba una estrecha asociacin entre el Es-
tado y la Iglesia catlica: segn el primer artculo de dicho tratado, la religin catlica
es "la sola religione dello stato". El antiguo Cdice Civile de 1865 consideraba el ma-
trimonio como un asunto secular, de acuerdo con el espritu de la Ilustracin, de ah que
admitiera el principio de que el matrimonio debe realizarse ante las autoridades civiles.
Sin embargo, mediante el art. 34 del Concordato, el Estado italiano "concede efectos ju-
rdicos privados al sacramento matrimonial que regula la ley cannica". De lo anterior
se sigue que el matrimonio puede formalizarse no slo ante los funcionarios estatales,
 116 Las familias jurdicas del mundo
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sino tambin en presencia de sacerdotes catlicos; en este ltimo caso, el representante
del Estado deber/registrar de inmediato el acto matrimonial, con lo cual s Siguen los
mismos efectos, es decir que, a partir de la fecha de la ceremonia, el vnculo matrimo-
. nial se oficializa ante los representantes del Estado. Casi todos los matrimonios que se
realizan en la Italia de hoy adoptan esta forma "cannica", denominada tambin concor-
dato formal. Adems de las formas oficial y cannica del matrimonio, el Cdice Civile
incluye una tercera forma para los ciudadanos no catlicos: si se satisfacen las precon-
diciones generales establecidas en los arts. 84 y ss., se puede contraer matrimonio ante
un ministro de cualquier comunidad religiosa reconocida por el Estado; en todos los ca-
sos, los matrimonios deben ingresarse en el registro estatal.
Anteriormente, el Cdice Civile no admita la posibilidad del divorcio. Segn el art.
151 de dicho Cdigo, el tribunal poda aceptar una solicitud de divorcio de una esposa
o esposo que incumpliera sus obligaciones matrimoniales, ya fuera por desercin, mal-
trato o conductas amenazantes o violentas, pese a lo cual el lazo matrimonial permaneca
inalterado y ninguno de los cnyuges separados poda casarse de nuevo. Tras muchos
aos de enconadas controversias pblicas, se promulg una ley, en diciembre de 1970,
que posibilita el divorcio de acuerdo con el derecho civil. Aunque se intent revocar
esta ley mediante un referendo y el recurso al Tribunal Constitucional italiano, dichos
esfuerzos fueron infructuosos.
En la Italia actual, la ley del divorcio se basa esencialmente en el principio de disolucin ma-
trimonial. El tribunal decretar un divorcio cuando la armona afectiva y la vida comunal de
los cnyuges no pueda ya mantenerse ni'restablecerse. Tal es lo que ordena la ley al cabo
de tres aos de separacin. Dicha separacin debe fundamentarse en un acuerdo de los es-
posos confirmado por el tribunal o, en ausencia de tal acuerdo, en una orden de separacin
emitida por aqul si se determina que la convivencia resulta intolerable.
b) Lo ms sorprendente del desarrollo del derecho en Espaa es la permanencia y la vi-
talidad de los fueros, o leyes privativas de diferentes localidades, las cuales se confor-
maron durante la Edad Media en ciertas provincias, municipios y ciudades. Las Siete
Partidas, un texto jurdico del siglo XIII en el que se aprecia una marcada influencia de
las fuentes romanas, tambin tuvo una importancia particular, ya que, en Castilla, adqui-
ri fuerza de ley, mientras que, en otras partes del pas, obtuvo gradualmente fuerzas
subsidiaria, despus de los fueros locales. As, hasta el siglo XIX, el derecho del reino
de Espaa era el llamado sistema de fueros: las "compilaciones" de las leyes y ordenan-
zas reales surtan efecto legal en todas partes, seguidas por los fueros o leyes consuetu-
dinarias locales y, por ltimo, Las Siete Partidas. En el siglo XIX se planeaba crear un
derecho privado unificado nacional, estimulado por la monumentalidad del Cdigo fran-
cs, pero la resistencia que opusieron varias provincias result demasiado grande. Slo
fue posible implantar las reformas ms urgentes las leyes de tierras y de hipotecas
mediante reglamentos especiales. El derecho comercial se codific en 1829, de acuerdo
con el modelo francs, con modernizaciones significativas en 1885, aunque el Cdigo
La recepcin del Cdigo Civil 117
Civil tuvo que esperar hasta 1889. Dicho Cdigo, que an se aplica en la actualidad, de^
pende en gran medida del Cdigo Civil, especialmente en el rea de la ley de obliga-
ciones, donde la mayora de las provisiones constituyen una traduccin directa del texto
francs. Por otra parte, en las reas familiar y sucesoria, el Cdigo contiene muchas ins-
tituciones nativas de Espaa, en particular las del antiguo derecho castellano.
Sin embargo, ni siquiera el Cdigo Civil ha bastado para alcanzar la unidad legal espaola.
Slo las reglas del derecho matrimonial y las provisiones generales contenidas en la sec-
cin introductoria, respecto del efecto de los estatutos y del derecho internacional privado,
se aceptan como vlidas en todo el pas. Las dems partes del Cdigo gozan slo de efecto
subsidiario en las regiones que otrora tenan el sistema de fueros (vase el art. 12). Estas
regiones comprenden alrededor de la cuarta parte del territorio espaol, e incluyen zonas
del norte de una gran importancia econmica y cultural, as como en las provincias donde
hay movimientos, antiguos o renovados, en favor de la autonoma, como Catalua (con
Barcelona), las provincias vascas de lava, Vizcaya y Navarra (con Bilbao y Pamplona) y
Galicia (con La Corua). A menudo, los fueros de estas regiones forman parte de materia-
les cuyos orgenes histricos son muy diferentes entre s, por lo que se intenta codificarlos
en la actualidad: en 1925 se reunieron los fueros de Aragn a fin de prestarles aplicabilidad
legal como Apndice del Cdigo Civil. No fue hasta hace apenas unos pocos aos que se
empez a identificar y convertir en leyes los fueros de casi todas las dems regiones. Di-
chas formas legales se codifican no slo con propsitos de certidumbre legal, sino tambin
de base para la futura creacin de un derecho privado comn a toda Espaa. Este objetivo
tambin es promovido por la Corte Suprema de Espaa, la cual aplica conceptos del dere-
cho consuetudinario cuando la ley fuera! aplicable resulta incierta o inadecuada; para ello,
la Corte puede recurrir al art. 6 del Cdigo Civil, que ordena al juez que, en ausencia de
provisiones reglamentarias, aplique los usos locales y, luego, "los principios generales del
derecho". Acerca de este tema, vase Hierneis, Das besondere Erbrecht der sogenannten
Foralrechtsgebiete Spaniens, 1966.
c) En Portugal, el derecho ha estado unificado con solidez desde el siglo XV, pues se
compone de las ordenanzas del Rey Alfonso V, editadas y dadas a conocer por sus suce-
sores, en especial Felipe III en 1603; el margen que se dejaba a la operacin de los usos
locales y del derecho cannico era relativamente pequeo. En Portugal, el movimiento
de codificacin moderno comenz en los primeros aos del siglo XLX, si bien result
estril debido al intenso conflicto poltico entre los liberales y los restauracionistas. El
derecho mercantil, a causa de sus considerables implicaciones, fue codificado en 1833
con base en las investigaciones personales de Ferreira Borges, quien tom numerosos
elementos del derecho francs; dicha codificacin fue reemplazada en 1888 por una ver-
sin ms elegante y modernizada, la cual tomaba en consideracin los Cdigos de Comer-
cio de Italia y Espaa que, a su vez, se haban basado en el modelo francs. Se encomend
al profesor Seabra, de la Universidad de Coimbra, la'elaboracin de un Cdigo Civil cuyo
anteproyecto entr en vigor en 1867, luego de conseguir la aprobacin del rey y del Par-
lamento. Esta versin fue reemplazada por el Cdigo civil de 1966, el cual se destaca

118 Las familias jurdicas del mundo
por la inteligente atencin que presta a la legislacin extranjera en especial, la alema-
na, la suiza y la italiana, al punto que cabe preguntarse si el derecho privado portu-
gus debera seguirse incluyendo en la familia legal romana. Al mismo tiempo, cuando
lo comparamos con las codificaciones italiana moderna y la holandesa que se prepara,
revela las caractersticas de un producto retrgrado y conservador. Por una parte, las le-
yes comerciales y del trabajo se han excluido de manera rigurosa, ocupndose slo de
lo que resta del derecho privado "clsico"; por otra parte, para sorpresa del comparatista
alemn, adopta las divisiones pandectistas del BGB y una buena parte de su aparato con-
ceptual. Las leyes familiares y sucesorias presentan aspectos conservadores propios de
la Europa mediterrnea.
Adems de la inclusin del derecho internacional privado, la "Parte General" del Cdigo
Civil portugus se ocupa esencialmente de los mismos temas que el BGB alemn: primero,
la ley de las personas naturales (con una admirable y extensa proteccin de la personalidad
individual contra invasiones a la personalidad y la publicacin de imgenes o cartas privadas)
y de las personas jurdicas (corporaciones y fundaciones), seguidas por la1 ley de propieda-
des, con influencia de los 90 y ss., del BGB y, por ltimo, las reglas relacionadas con los
actos legales (factos jurdicos), utilizando los conceptos de negocio jurdico con los que el
lector alemn est bastante familiarizado, y la declarando negocial; contiene reglas sobre
error, dolo, coaccin, forma, agencia, condiciones, legalidad e inmoralidad, usura, etc.; en el
caso de la usura, el art. 283 proporciona a la parte explotada la interesante posibilidad de exi-
gir que la otra parte modifique el contrato segundo juizos de equidade. La seccin en torno
al ejercicio y la proteccin de los derechos sigue la tradicin romana al incluir la ley de prue-
bas. El Libro Segundo del Cdigo Civil, o ley de obligaciones, se divide en dos partes: la
primera se ocupa de las relaciones entre acreedor y deudor "en general", mientras que la segun-
da aborda tipos especiales de contratos. La primera seccin emula el Cdice italiano en ms
de un aspecto (por ejemplo, en los principios de los supuestos que rigen los contratos y la
disolucin de las bases transaccionales), abarcando asimismo la ley de daos y, de acuerdo
con la pauta alemana, el negotiorum gestio y la ley de enriquecimiento injustificado. Vale la
pena observar que todos los derechos de seguridad, como la fianza, la transferencia de valo-
res, la prenda, la hipoteca, los derechos de propiedad y la accin oblicua del acreedor forman
parte de la ley general de obligaciones. El Libro Tercero contiene la ley de propiedades (po-
sesin, propiedad y derechos reales), mientras que los libros Cuarto y Quinto, al igual que
en el BGB alemn, se consagran a las leyes familiares y sucesorias.
En el siglo XIX Francia era una de las potencias coloniales ms importantes del mundo,
con esferas de influencia especiales en el Cercano Oriente, frica, Indochina y Oceana.
Aunque la mayora de estos territorios gozan hoy de independencia, en todos ellos pre-
domina, en mayor o menor medida, la tradicin francesa. Abordaremos brevemente los
casos del Cercano Oriente, de los estados del Maghreb y del frica francfona.
La recepcin del Cdigo Civil 119
a) A mediados el siglo XIX, casi la totalidad del Cercano Oriente era dominado por
los turcos, si bien ese dominio no tardara en terminar. En este vasto territorio, el derecho
privado se codificaba slo de manera parcial. Los gobernantes otomanos haban introdu-
cido un Cdigo de Comercio, 1850, una Ordenanza por la cual se regulaban los procedi-
mientos en los casos comerciales, 1861 y unos pocos reglamentos especiales relaciona-
dos con las leyes comerciales, todos ellos basados en modelos franceses. Empero, era el
derecho islmico el que controlaba el corazn del derecho privado; haba un fragmentario
y casustico cdigo conocido como Majalla, promulgado entre 1869 y 1876, el cual com-
prenda la ley de propiedad y obligaciones (vase tambin ms adelante, p. 326); sin em-
bargo, no se haban codificado las leyes familiares y sucesorias, por lo que los tribunales
especiales de las diferentes comunidades religiosas utilizaban sus propias fuentes.
En la dcada de 1870, Egipto adquiri independencia en los asuntos tanto nacionales
como extranjeros dentro del Imperio Otomano. Este pas haba cobrado gran importan-
cia estratgica luego de la construccin del Canal de Suez y tena deudas cuantiosas, por
lo que las grandes potencias europeas, en particular Inglaterra y Francia, sus principales
acreedores, ejercieron la influencia ms profunda en el pas, y no los propios egipcios.
En 1876 Egipto firm un tratado con los pases europeos en el que se abordaban los lla-
mados tribunales mixtos. Los magistrados de estos tribunales eran en su mayora euro-
peos y ejercan una competencia total en los procesos civiles y comerciales en los que
una de las partes fuera de origen extranjero. Solan aplicar los llamados cdigos mixtos,
los cuales, al tener un origen francs y para conveniencia de las potencias europeas, no
constituan ms que un eptome malamente compilado del Cdigo Civil de ese pas (ade-
ms de las leyes familiares y sucesorias), el Code de Commerce y otros cdigos france-
ses. Los denominados tribunales mixtos carecan de jurisdiccin en los asuntos familia-
res y sucesorios; cuando haba extranjeros implicados, eran los tribunales consulares los
que ejercan la jurisdiccin, mientras que, cuando los procesos involucraban a egipcios,
se recurra a los tribunales de las diferentes comunidades religiosas. En 1883 se estable-
cieron los tribunales nacionales para litigios entre egipcios asociados con la propiedad
y las obligaciones; al mismo tiempo, se introdujeron los cdigos mixtos, con pocas con-
cesiones para las leyes islmicas pertinentes. Surgi as en Egipto una marcada divisin
entre los casos vinculados con relaciones familiares o herencias, para los cuales haba
tribunales religiosos encargados de aplicar el derecho religioso, y las disputas por asun-
tos econmicos, para las que se dispona de tribunales estatales que aplicaban principal-
mente leyes de origen francs.
Pocos aos despus de la Primera Guerra Mundial, Egipto se convirti en un reino
independiente, aun cuando tuvo que conceder grandes privilegios a Inglaterra debido a
la Zona del Canal y otras instalaciones. No fue sino hasta 1937 cuando Egipto pudo con-
seguir, mediante un tratado, que la jurisdiccin de los tribunales consulares se transfiriese
a los tribunales mixtos, los cuales dejaran de operar al cabo de un periodo de transicin
de 12 aos. Al mismo tiempo, se decidi iniciar el anteproyecto de un nuevo Cdigo
Civil para Egipto.
120 Las familias jurdicas del mundo
El nuevo Cdigo CiV/tentr en vigor en 1949, y se debe en gran parte a los trabajosdeljurista
egipcio As-Sanhri -; Aun cuando As-Sanhri y el legislador egipcio insistieron eii Al recurso
constante al derecho islmico durante la elaboracin del Cdigo, un anlisis ms profundo reve-
la una marcada orientacin al derecho francs, con unos pocos principios de^origen islmico,
como los relacionados con las donaciones y las prioridades. El Cdigo egipcio toma elementos
del borrador del Cdigo de obligaciones franco-italiano de 1928 (vase la p. 114) y del Cdigo
Civil italiano de 1942, as como de muchos conceptos legales desarrollados por tribunales
franceses. As, por ejemplo, encontramos en forma codificada la doctrina francesa de la responsa-
bilidad por daos por abuso de derechos (vanse las pp. 658 y ss.); aqu tambin observamos
la doctrina de la disolucin de las bases contractuales, no aceptada por Francia, pero que adop-
t el Cdice Civie (vase la seccin IH del cap. 37). El Cdigo Civil egipcio desech los obso-
letos principios del Cdigo francs respecto de la anulacin de un contrato debida a despropor-
cin material entre prestacin y contraprestacin (vanse ms adelante, pp. 344 y ss.); ms
bien, adopta una regla similar a la del 138.2 del BGB, cuya erogacin se ha propuesto en Fran-
cia. Acerca de este tema, vase Mosseron (en la bibliografa de este captulo), pp. 74 y ss., y
Maury (en la bibliografa), Travaux, pp. 840 y ss., quien concluye su estudio en torno al Cdigo
egipcio en los siguientes trminos: "Siempre sern claras las similitudes del Cdigo Civil de
Egipto con el Cdigo Civil francs y, lo que es ms, con el conjunto del derecho privado fran-
cs; tomando en consideracin todo esto, descubrimos que ambos pertenecen a la misma fami-
lia jurdica. Pero el Cdigo de creacin ms reciente no se limita a seguir o imitar a su predece-
sor, el legislador egipcio reflexion por cuenta propia, realizando correcciones y adiciones; en
muchos sentidos, su obra puede considerarse como original" (ibid., p. 842). El Cdigo Civil
egipcio guarda silencio respecto de las leyes familiares y sucesorias; en ellas, todava se aplica
el derecho religioso. No obstante, las peculiares jurisdicciones de los tribunales religiosos se abo-
lieron en 1955, mientras que los casos familiares y de herencia se transfirieron a los juzgados es-
tatales. Aunque se ha intentado durante muchos aos codificar el derecho familiar y sucesorio
una "papa caliente" poltica, slo se ha conseguido promulgar unas pocas leyes especiales.
Tras la cada del Imperio Otomano, la Liga de las Naciones dispuso, en 1922, que Siria
y Lbano se sometieran al mandato francs. La propia Turqua sustituy su derecho pri-
vado tradicional por el Cdigo suizo en 1926 (vase la seccin Ef del cap. 13); empero,
en Siria y Lbano sigui aplicndose el derecho islmico. En asuntos econmicos, los
cdigos modernos reemplazaron gradualmente luMajalla. As, en 1932 Lbano promul-
g un Code des Obligations etdes Contrats, redactado por juristas franceses bajo la direc-
cin del profesor Josserand. El Cdigo de Procedimientos libanes de 1933 y el Cdigo
de Comercio de 1942 se basan tambin en el derecho francs. En Siria, la influencia
francesa fue relativamente menor, aunque despus de la Segunda Guerra Mundial se
promulg una serie de cdigos que seguan de cerca los textos egipcios, por lo que re-
ciban de manera indirecta la influencia de la tradicin jurdica romana. Esto se aplica
especialmente al Cdigo Civil que tomaron de Egipto en 1949.
Desde 1949, el Cdigo Civil egipcio ha sido recibido por casi todos los Estados que componen
la Liga rabe: Irak (1951), Libia (1953), Qatar (1971), Sudn (1971), Somalia (1973), Argelia
La recepcin del Cdigo Civil 121
, (1975), Jordania (1976) y Kuwait (1980). A esta recepcin, algunos pases, en especial Irak
y Jordania, concedieron ms peso al derecho islmico que otros, aunque no sabemos a ciencia
cierta hasta qu punto se ver afectado el derecho civil por el renacimiento islmico que se
verifica prcticamente en todo el Cercano Oriente. Sobre este tema, vase la p. 328.
E b) En Argelia, Tnez y Marruecos, los Estados del Maghreb, la principal influencia po-
ltica desde los primeros aos del siglo XIX es la francesa. En consecuencia, sus leyes
de comercio y de obligaciones son virtualmente idnticas a las de sus contrapartes fran-
*
cesas. As, en Argelia, el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio se introdujeron in toto
en 1834, mientras que Tnez y Marruecos adquirieron un Code des Obligations t des
Conrats en 1906 y 1913, respectivamente, los cuales eran versiones de las secciones
relevantes del Cdigo Civil francs adaptados a las circunstancias locales. Todas estas
leyes coloniales siguieron en vigor al terminar el dominio francs, con excepcin de los
aspectos que no concordasen con la independencia. Las reformas de aos recientes, co-
mo el nuevo Cdigo de Comercio tunecino de 1959 y la Ley de Comercio y Exporta-
ciones de 1962, revelan de manera inequvoca la influencia francesa. En contraste, las
leyes familiares y sucesorias aplicables a todos los ciudadanos musulmanes de estos pa-
ses provienen del derecho islmico, el cual fue codificado en Tnez en 1956 y en Marrue-
cos en 1958. '
c) Las colonias francesas ms extensas, que ahora son independientes, se encontra-
ban al sur del Sahara africano. An quedan muchos vnculos econmicos y culturales
entre los nuevos Estados africanos y Francia; empero, los intentos franceses de forjar
una relacin legal ms estrecha, parecida al Commonwealth, por medio de la Union
frangaise y, posteriormente, de la Communautfrangaise, no han rendido los frutos que
se esperaban.
Una de las grandes unidades del Imperio Francs era el frica Occidental; pese a los esfuer-
zos por conservar su unidad como Estado, desde 1960 este territorio se ha dividido en no
menos de ocho Estados independientes: Senegal, Mauritania, Mal, Nigeria, Guinea, Bur-
kina Faso, Costa de Marfil y Benn. Lo mismo puede decirse acerca del frica Ecuatorial
francesa, la cual, en 1960, se dividi en Gabn, Congo (Brazzaville), Chad y la Repblica
Centroafricana. Debemos aadir a Togo y Camern, otrora dominios alemanes pero admi-
nistrados por Francia despus de la Primera Guerra Mundial, as como Madagascar, la cual
estuvo bajo el control de los franceses hasta su independencia, en 1960. Si tomamos en con-
sideracin las antiguas colonias belgas Ruanda y Burundi (las cuales formaban parte del
frica Oriental alemana), junto con Zaire, descubriremos cuan significativas son la lengua
francesa y las ideas sobre el derecho francs y belga en el continente africano.
-<f*ir ' ^ :- ' '-.
Los franceses introdujeron sus cdigos, en particular el Cdigo Civil y el Cdigo de Co-
mercio, a veces con modificaciones por circunstancias especiales, en todas sus posesio-
nes coloniales casi inmediatamente despus de tomar posesin de stas. Cualesquier
cambios que se hicieran a esas leyes en la metrpoli se adoptaban de manera regular en

122 Las familias jurdicas del mundo
las colonias. Ciertamente, las leyes francesas no se aplicaban a cualquier persona, sino
a todos los ciudadanos franceses que hubiesen abandonado Francia para residir en las
colonias, a sus descendientes (quienes se consideraban ciudadanos franceses por paren-
tesco) y a los ciudadanos naturalizados; en principio, nadie ms estaba sujeto a las leyes
francesas, en particular los nativos de origen africano. Es verdad que estas personas ob-
tenan la ciudadana francesa por el art. 80 de la Constitucin (27 de octubre de 1946);
no obstante, su condicin era la de. "citoyensfrangais de statut local", sujetos no a los
principios del Cdigo Civil, sino a las reglas del derecho consuetudinario africano o, en
caso de ser musulmanes, a los principios del derecho islmico. Tal divisin del derecho
sustantivo se reflejaba en la divisin de las jurisdicciones. Los franceses tenan su pro-
pio sistema de tribunales, estrechamente ligados a los de Francia e, incluso, divididos
entre los juzgados de lo privado y los tribunales de lo administrativo, fuera de los cua-
les poda recurrirse, como ltima instancia, a la Court de Cassation o al Conseil d'tat
en Pars; los nativos tenan sus propios tribunales, compuestos por delegados tribales,
jueces islmicos (cads), funcionarios coloniales franceses y, en los tribunales superio-
res, algunos jueces profesionales de origen francs.
A la larga, las polticas coloniales francesas intentaban asimilar a las poblaciones
aborgenes. Las .polticas inglesas eran diferentes; fieles al principio del "gobierno in-
directo" (vanse ms adelante, pp. 233 y 234), los administradores coloniales ingleses
dependan en lo posible de los gobernantes nativos, promovan la descentralizacin de
los tribunales locales y procuraban no modificar las leyes de'los naturales. Los franceses,
por su parte, inspirados por los ideales igualitarios de la Revolucin y la fe en la superio-
ridad de la "civilisationfrancaise", no cejaban en sus intentos por conducir a la pobla-
cin nativa, paso a paso si era preciso, a los altos niveles de la cultura metropolitana. En
consecuencia, la legislacin colonial francesa siempre ofreca a la poblacin africana la
opcin de escoger las leyes francesas. As, en todas las colonias, los africanos podan
realizar actos jurdicos individuales, como el matrimonio o la herencia, segn las leyes
francesas, o someter una querella al derecho francs, ya fuere por acuerdo o, de manera
implcita, solicitando la adjudicacin de un tribunal francs. Adems, se procur facili-
tar a los nativos de las colonias la naturalizacin y la ciudadana francesa, para que de
esta forma optaran por el derecho privado de ese pas. Sin embargo, todos estos esfuer-
zos de asimilacin legal resultaron infructuosos, con excepcin de Senegal, la ms de-
sarrollada de las colonias; el derecho francs nunca sustituy el derecho personal de las
poblaciones africanas, ya fueran las leyes consuetudinarias o el derecho islmico.
Al obtener su independencia, los nuevos Estados africanos iniciaron una reconstruc-
cin fundamental de sus sistemas legales. En particular, abolieron el sistema de divisin
de tribunales; hoy, todos los juzgados aplican el derecho francs, el cual, en principio,
sigue regulando las leyes constitucionales, administrativas, comerciales, laborales y so-
ciales, al igual que el derecho consuetudinario africano y las leyes islmicas que rigen
la familia y la sucesin. En casi todos esos pases se preparan nuevos cdigos, utilizan-
do la terminologa legal y las tcnicas de codificacin francesas. As, en 1964 Senegal
La recepcin del Cdigo Civil 123
promulg un Code des Obligations, una versin totalmente moderna y original de los
principios de contrato y dao del Cdigo Civil francs. Tambin se ha emprendido la
codificacin de las leyes familiares y sucesorias, aunque en este sentido hay grandes
dificultades prcticas debidas principalmente a las diferencias entre las leyes consue-
tudinarias africanas y el derecho islmico.
VI
Tras largas y sangrientas luchas en los primeros aos del siglo XIX, Centroamrica y
Sudamrica lograron arrancar su independencia a la potencia colonial espaola. Los recin
fundados Estados latinoamericanos requeran cdigos civiles nacionales que favorecie-
ran la unificacin; el nico modelo de que disponan era el Cdigo Civil francs. Impo-
sible adoptar el derecho espaol, ya que ste contena las leyes de la antigua potencia
colonial; en todo caso, no se logr la uniformidad ni la unificacin, ni siquiera en Es-
paa, donde persista el derecho consuetudinario. En contraste, el Cdigo Civil francs
era un producto de la Gran Revolucin, enraizado en un mundo conceptual al cual los
latinoamericanos recurran constantemente para justificar sus propias luchas indepen-
dentistas. Por su concisin y economa expresiva, el Cdigo francs superaba cualquier
otro modelo; adems, abundaba a tal grado en conceptos e ideas tradicionales, muchos
de ellos tomados del derecho romano, que su recepcin no representaba ningn rompi-
miento con las instituciones jurdicas de los colonizadores espaoles y portugueses. Por
consiguiente, los cdigos civiles de los Estados latinoamericanos manifiestan gran in-
fluencia del Cdigo francs, aunque en diferentes grados. Ciertamente, la influencia fran-
cesa,disminuy durante el siglo XX, ms en el derecho comercial que en el derecho
privado, ya que los legisladores acudieron a otras fuentes, en especial la italiana, la ale-
mana y la suiza y, en algunos casos, al common law, como lo ilustra la introduccin del
fideicomiso angloamericano. Aun as, no hay duda de que en la actualidad, en lo que se
refiere al derecho privado, los Estados de Centroamrica y Sudamrica pertenecen a la
familia jurdica romana.
Dentro de los sistemas latinoamericanos, podemos distinguir un primer grupo cuyos
cdigos presentan similitudes estrechas con el Cdigo Civil francs, al punto de que
constituyen traducciones ms o menos directas de ste: forman parte de dicho grupo los
de Hait (1825), Solivia (1830) y la Repblica Dominicana (1845-1884). El segundo y
ms significativo grupo lo encabeza el Cdigo Civil de Chile (1855), el cual, pese a su
dependencia respecto del Cdigo francs, representa, junto con el argentino, el produc-
to ms independiente y original de la legislacin latinoamericana.
El artfice que escogi el gobierno chileno era el venezolano Andrs Bello, quien dedic 20
aos a la redaccin del Cdigo, recurriendo a la tradicin legal romana, al igual que a las
fuentes francesas, y prestando particular atencin a Las Siete Partidas y al pensamiento de
124 Las familias jurdicas del mundo
Savigny. Sin embargo, el Cdigo chileno tambin contiene ideas que, a la luz de su poca
primera mitad del siglo XDC, resultan originales e innovadoras. Este Cdigo fue l pri-
mero en dedicar un ttulo especial en el Libro Primero, sobre el "Derecho Personal", a las
personas jurdicas; se muestra generoso al reconocer los contratos para beneficio de terce-
ros, y contiene JeglaSjdetalladas en torno a la propiedad fiduciaria, las cuales rio;etari5reco^
nocidas por el Cdigo francs. Desde el punto de vista estructural, es superior a su modelo
francs, mientras que su lenguaje es igualmente claro y expresivo. El Cdigo chileno fue
adoptado posteriormente por Ecuador, 1860 y Colombia, 1873, as como por varios estados
centroamericanos; asimismo, ejerci poderosa influencia sobre otros sistemas jurdicos lati-
noamericanos, en especial los Cdigos Civiles de Venezuela, 1862 y Uruguay, 1868. Acerca
del Cdigo Civil chileno, vase Arnold, en JZ, 1956, p. 773, y, en tonio a la importancia de
Andrs Bello, vase Samtleben, en RabelsZ 46,1982, p. 421.
El Cdigo civil argentino de 1869 es obra de Dalmacio Vlez Sarsfield, profesor de .la
Universidad de Crdoba en Argentina; tambin se debe a l buena parte del Cdigo de
Comercio, que comenz a aplicarse en 1859. Aunque el Cdigo Civil francs fue su mo-
delo principal, tambin ech mano de textos de autores franceses y de otras nacionalida-
des, como lo demuestran sus abundantes notas a pie de pgina, que an se reproducen
en las ediciones modernas del Cdigo; por ejemplo, tom directamente varias provisio-
nes del texto de Aubry y Rau; para su exposicin en tomo al derecho internacional, se
bas en las enseanzas de Savigny y Story. Sin embargo, Vlez Sarsfield tambin utili-
z el Cdigo Civil chileno, algunas leyes espaolas, los materiales preliminares a la edi-
cin del Cdigo brasileo y otras fuentes, y lo hizo de manera eclctica y brillante. El
Cdigo que elabor fue introducido ms tarde, casi palabra por palabra, en Paraguay,
1876.
Brasil no tuvo Cdigo Civil sino hasta 1916, aunque hay numerosos borradores, en-
tre los cuales destacan los de Teixeira de Freitas y Bevilaqua. Las fuentes utilizadas en
este caso fueron los Cdigos Civiles francs, portugus e italiano, as como los de Ale-
mania y Suiza. La estructura del Cdigo brasileo, en especial la "Parte General", revela
una marcada influencia de los textos alemanes.
vn
En el Norte de Amrica, hay dos regiones en las que la tradicin legal francesa sigue de-
sempeando un papel capital: Louisiana y Quebec. La presencia del derecho romano en
estos dos territorios reviste gran inters para los comparatistas, pues tanto Louisiana co-
mo Quebec son miembros de Estados federales en los que prevalece el common law; en
una poca de constante asimilacin econmica y cultural, es claro que el common law
debe ejercer poderosa influencia sobre estas "islas" de la tradicin jurdica romana, al
punto de que, en verdad, algunos se preguntan si el Cdigo Civil tradicional de estas re-
giones podr resistir sus efectos durante mucho tiempo. No se trata slo de que leyes de
La recepcin del Cdigo Civil
aplicacin federal en todo Estados Unidos de Amrica o Canad que estn redactadas
en el lenguaje y el espritu del common law abarquen importantes reas del derecho
privado en Louisiana y Quebec; tambin hay influencias ocultas del pensamiento jur-
dico angloamericano, ya que, por ejemplo, muchos abogados de Louisiana se educan en
escuelas de derecho orientadas al common law, y la Corte Suprema de Canad la que,
como instancia ltima, tambin aplica las leyes de Quebec se compone de magistrados
que se sienten ms a sus anchas con el derecho consetudinario. En Louisiana, la con-
ciencia de la separacin lingstica y cultural es menos marcada que en Quebec, por lo
que debe tomarse seriamente el peligro, si as puede llamrsele, del deterioro gradual de
las diferencias caractersticas de estilo y de reflexin, aun cuando se intente contrarres-
tarlo insistiendo en los mtodos particulares del pensamiento legal "civil". Ambos terri-
torios constituyen, para el comparatista, una poco comn oportunidad de observar, tal
como ocurre en la realidad, la interaccin de diferentes estilos jurdicos, de ah que re-
sulte apenas natural que ambas regiones cuenten con florecientes y renombrados centros
dedicados a los estudios de derecho comparado.
En cuanto a la precaria situacin de los "puestos de avanzada" de la jurisprudencia "civil"
en los territorios legales del common law, que incluyen Escocia y Sudfrica, as como Louisia-
na y Quebec (seccin 6 de los caps, 14 y 16, respectivamente), vase Smith, "The Preservation
of the Civilian Tradition in 'Mixed Jurisdictions"', en Civil Law in the Modern World, ed.
Yiannopoulos, 1965, p. 3.
a) Louisiana, nombrada as en honor de Luis XTV, se convirti en colonia francesa al tr-
mino del siglo XVII; en aquellos aos, abarcaba todo el valle del Misisipi y se extenda
hacia el norte junto con las posesiones canadienses del monarca francs. El derecho
francs obtuvo, primero, las ordenanzas reales, seguidas por la Coutume de Pars. De-
bido a sus dificultades con Inglaterra, la otra gran potencia colonial en el Norte de Am-
rica, Francia, cedi a Espaa, en 1762, la ciudad de Nueva Orlens y toda la Louisiana
al oeste del Misisipi. Los gobernadores espaoles introdujeron de inmediato sus propias
leyes, aun cuando no lograran desplazar el derecho francs de los colonizadores. En
1800, ante la amenaza del nuevo podero militar de Napolen, Espaa tuvo que devol-
ver Louisiana a Francia; como la atencin de Napolen estaba centrada en la escena
europea, en 1803 vendi este inmenso territorio en un precio irrisorio a Estados Unidos
de Amrica, que administr la parte del sur lo que constituye la Louisiana actual
como "Territorio de Orlens" federal; en 1812 se e, incorpor a la Unin como estado
independiente.
A los pocos aos de su incorporacin a Estados Unidos de Amrica, la Cmara de
Representantes de Louisiana comision el anteproyecto de un Cdigo Civil, el cual ha-
bra de codificar las leyes en vigor, es decir, el derecho espaol. Sin embargo, los artfi-
ces del Cdigo decidieron tomar el francs como referencia principal, no slo porque se
le conoca y haba resultado satisfactorio durante el periodo del dominio espaol, sino

126 Las familias jurdicas del mundo
tambin porque cualquier jurista a quien se encomendara la tarea de producir un C-
digo estaba obligado a consultar, ante todo, el Cdigo Civil francs que apenas haba
empezado a aplicarse. No se sabe a ciencia cierta si los artfices contaban con la versin
definitiva del Cdigo francs, o slo con el borrador de la comisin de Napolen o, in-
cluso, con el ltimo anteproyecto de Cambacrs. En todo caso, el Cdigo, que entr en
vigor en 1808, adems de algunas influencias de las fuentes espaolas, en especial de
Las Siete Partidas, se basa totalmente en el derecho francs; por lo dems, la nueva edi-
cin y difusin de dicho Cdigo en 1825 y 1870 no modificaron de manera sustancial
esa situacin.
En muchas importantes reas del derecho, la conexin entre las leyes de Louisiana
y las leyes de los estados vecinos es bastante estrecha. Tal aseveracin se aplica no s-
lo a las reas regidas por las leyes estadounidenses, como la quiebra, las patentes y la
ley de marcas comerciales, sino tambin en reas donde cada estado ejerce Poderes Le-
gislativos, como en la ley de notas y facturas, de valores y banca y de aseguramiento y
sociedades mercantiles, pues, en este sentido, Louisiana haba seguido el estilo y el
contenido de la legislacin adoptada en las entidades vecinas, por lo que no debemos
descartar la posibilidad de que la elaboracin de dichas leyes por parte de los tribuna-
les haya concordado en lo esencial con las prcticas jurdicas estadounidenses en gene-
ral. Louisiana tambin haba adoptado (con excepcin del 2 sobre ventas) el Cdigo
de Comercio Uniforme, esa magna obra de unificacin del derecho que se emprendi
en Estados Unidos de Amrica (vase ms adelante, p. 267). Se pueden detectar nota-
bles influencias del common law aun fuera de las leyes comerciales y econmicas. As,
por ejemplo, la institucin jurdica del fideicomiso, una creacin tpica del common
law, se haba adoptado en forma modificada mediante un reglamento especial de Loui-
siana. En lo que se refiere a la ley de daos, aunque los principios del Cdigo Civil
constituyan una traduccin casi literal de los artculos del Cdigo francs (vanse los
arts. 2315 y ss. del Cdigo civil de Louisiana), los tribunales haban incorporado de ma-
nera subrepticia muchos de los conceptos y las formas de accin de la ley de negligen-
cia angloamericana. Asimismo, en la ley de contratos, la influencia oculta de las ideas
legales angloamericanas es considerable, ya que Louisiana representa una base endeble
para el desarrollo de una doctrina legal civil e independiente, y el contacto con la cien-
cia jurdica moderna de Francia se tornaba difcil por la barrera lingstica. Es verdad
que se haban traducido al ingls algunas partes de los textos de derecho civil de Aubry
y Rau, al igual que de Planiol, y que las universidades estatales concedan un signifi-
cativo espacio a la prctica cientfica del derecho mencionado; sin embargo, slo el
tiempo indicar el efecto que ejercer lo anterior sobre la ley en la prctica. Hoy, Loui-
siana no'pertenece del todo ni a la esfera del derecho civil ni, todava, a la del common
law; ocupa una posicin intermedia que bien podemos denominar systme juridique sui
generis (Dainow, vase la bibliografa de este captulo, p. 32).
b) El territorio que conocemos en la actualidad como la provincia canadiense de
Quebec formaba parte originalmente de la inmensa colonia francesa de Nueva Francia,
La recepcin del Cdigo Civil 127
la cual se extenda desde la desembocadura del ro San Lorenzo hasta el Oeste Medio
del actual territorio estadounidense. Tambin ah, el dominio francs termin con la derro-
ta en la guerra con Inglaterra: por instruccin de la Paz de Pars, Francia tena que ce-
der a Inglaterra sus posesiones canadienses. Por la Ley de Quebec de 1774, los ingleses
concedieron a los canadienses franceses libertad religiosa irrestricta, reconociendo el de-
recho francs, en especial la Coutume de Pars, como la ley privada bsica de esa pro-
vincia. Como no ahondaremos en los conflictos entre las poblaciones inglesa y fran-
cesa de Canad, que han persistido con varia intensidad hasta nuestros das, baste
sealar que nunca se ha perdido la separacin jurdica de la Provincia de Quebec, cuya
poblacin representa casi la tercera parte del total nacional.
Hasta hace unos pocos aos la provincia de Quebec se destacaba en el derecho cana-
diense, dominado por el common law, por tener el Code civil du Bas Canad de 1866.
Aunque este Cdigo se basaba en el modelo francs, tena caractersticas propias en va-
rios aspectos, como incluir las leyes sobre actos comerciales. Con el tiempo, el Cdigo
de 1866 se volvi obsoleto, por lo que en 1955 el Parlamento de Quebec orden que se
elaborara un nuevo Cdigo que, al basarse en las tradiciones civiles, confirmara el deseo
de independencia de la provincia en asuntos jurdicos. Despus de muchos aos de traba-
jo dirigido por el profesor Crpeau, se promulg en 1981 la ley familiar (Libro Segundo),
seguida en 1987 por la ley de personas, sucesin y propiedades (Libros Primero, Tercero
y Cuarto). El nuevo Code civil du Quebec entr en vigor el 1 de enero de 1994.
Este Cdigo es una obra legislativa de gran significacin, de sustancia francesa pero tambin
comparativo desde otros puntos de vista. En muchos sentidos est relacionado con el com-
mon law (por ejemplo, en la ley de obligaciones y fideicomisos); en otros, con el derecho de
la Comunidad Europea (responsabilidad de productos); y en otros, en fin, con la Convencin
de la ONU sobre Ventas Internacionales (transferencia del riesgo). Vase Crpeau, "La refor-
me du code civil du Quebec", en Rev. int. dr. comp. 31,1979, p. 269; Cabrillac, "Le nouveau
Code Civil du Quebec", en D.S. 1993 Chron. 267; Pineau, "La philosophie genrale du nou-
veau code civil du Quebec", en 71, Can. Bar. Rev., 1992, p. 423 ; Legrand, "Civil Law Codi-
fication in Quebec : A Case of Decivilianization", en ZEuP, 1993, p. 574.
. En Quebec, el derecho civil tiene ante s una mejor oportunidad de afirmarse contra las
influencias del common law que en Louisiana, pues en la provincia canadiense, la tradi-
cin francesa existe al margen del sistema legal como un factor decisivo en la vida cul-
tural de los canadienses de origen francs. Por aadidura, la provincia de Quebec, con
su inmensa poblacin y un significativo poder econmico, ejerce una influencia mucho
ms grande en la federacin canadiense que Louisiana en Estados Unidos de Amrica.
Observemos tambin que, en la vida legal de Quebec, la lengua francesa sigue usndose
con ms frecuencia que el ingls. Desde luego, los abogados francocanadienses deplo-
ran en ocasiones que la lengua jurdica francesa haya sido destruida por la adopcin de
anglicismos, y que los magistrados de formacin anglocanadiense introduzcan subrepti-
 128 Las familias jurdicas del mundo
clmente conceptgs, legales del common law mediante el uso de expresiones jnglesas.
No obstante, laryor de los textos importantes sobre el derecho privado de Quebec que
se emplean en las .universidades y en la prctica estn escritos en francs; adems, el ac-
"ceso a los libros de derecho franceses ms recientes es mucho ms fcil en Quebec que
en Louisiana. En todo caSo, los sistemas legales de ambos territorios constituyen para
el comparatista fascinantes modelos de simbiosis del derecho civil y del common law:,
pues demuestran que la unidad poltica puede realizarse entre entidades de tradiciones
jurdicas distintas, aun cuando dichas tradiciones entraen tantas diferencias como las
de Roma y Westminster.
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9. Tribunales y abogados en Francia
i va a un tercer tribunal, el cual tendr que plegarse al concepto jurdico vertido por la
As como el Cdigo Civil francs ha servido de modelo para el derecho privado de muchos
pases pertenecientes a la familia jurdica romana, el sistema de tribunales de ese pas ha
desempeado la misma funcin. Aqu nos concentraremos en la Court de Cassation, la
instancia ms alta de Francia para los asuntos civiles y penales, la cual merece atencin
especial en virtud de que sus rasgos difieren en aspectos caractersticos respecto de sus con-
trapartes (los Tribunales Supremos) de las familias jurdicas angloamericana y alemana.
La Court de Cassation fue creada por la legislacin de la Revolucin francesa. Con su
denominacin original de Tribunal de Casacin, su funcin primordial era la de auxiliar
a la Legislatura, en vez de hacer las veces de tribunal; su misin consista en verificar
que los tribunales no se desviasen del texto de las leyes y, por consiguiente, usurparan
las facultades de la Legislatura. En aquellos tiempos, aun la interpretacin de una ley se
consideraba como una "desviacin" del texto original, al igual que la conclusin judi-
cial de una ley incompleta. Esto se deba a que los tribunales provinciales del anden r-
gime los "Parlements" recurran con frecuencia al mecanismo de la interpretacin
para evadir o restringir los afanes reformistas del rey. Adems, el hecho de que los ma-
gistrados gozaran de facultades para elaborar leyes pareca contradecir el principio de
separacin de los Poderes; por ello, se permiti a los tribunales que remitieran los as-
pectos dudosos de la elaboracin o interpretacin a la Legislatura, o "refere facultatif'.
El hecho de que, originalmente, el Tribunal de Casacin estuviera al margen del siste-
ma de juzgados tuvo dos consecuencias: primero, dicha instancia slo poda invalidar
(casser) las decisiones de los tribunales, no sustituir su propia decisin con base en los
mritos; segundo, los juzgados no tenan que someterse a las decisiones del Tribunal de
Casacin, pues podan dirimir el problema exactamente de la misma forma en que lo ha-
ban hecho la primera vez; en caso de que se impugnara esta segunda decisin, el Tri-
bunal de Casacin tena que someter el conflicto a la consideracin de la Legislatura pa-
ra que sta emitiera una decisin definitiva, la llamada refere obligatoire.
La desconfianza que profesaban los revolucionarios al desarrollo legal judicial en
todas sus formas se diluy con bastante rapidez; los tribunales nunca recurrieron al refere
facultatif, y el propio texto del Cdigo Civil reconoce la necesidad de la interpretacin
judicial (vase la segunda seccin del cap. 7), de tal suerte que el Tribunal de Casacin,
\l Napolen rebautiz con el nombre de Cour de la
Tribunales y abogados en Francia 131
mente de la tarea de interpretar la ley y de invalidar las decisiones de los tribunales in-
feriores que hubieren distorsionado su sentido. Sin embargo, persiste el principio de que
la Court de Cassation no puede, por s misma, emitir una decisin del asunto, sino slo
anular la decisin sometida a controversia y remitir el proceso a otro tribunal del mis-
mo nivel para una nueva audiencia. Aun en la actualidad, dicho tribunal no est obliga-
do a someterse al dictamen de la Court de Cassation: si se niega a hacerlo y este segundo
juicio se remite a la Cassation, corresponder al conjunto de las cmaras del tribunal de
revocacin dirimir el problema. Si la segunda decisin es invalidada, la cuestin se en-
Court de Cassation.
En Italia se simplifica este engorroso procedimiento. All, tambin, slo la Corte de Cassa-
zione puede invalidar la decisin que dio origen a la controversia, pero el tribunal al que se
remita el problema estar obligado de manera inmediata a someterse al concepto legal que
exprese el Tribunal de Revocacin; vase el art. 384, prr. 1 del Cdice di Procedura Civile.
Cabe sealar que, en principio, todas las decisiones de un tribunal francs pueden ser re-
futadas frente a la Corte de Casacin, a condicin de que no se disponga de ms solu-
ciones o stas se hayan agotado. As, los veredictos que resultan inapelables debido al
bajo valor monetario de los procesos, por ejemplo, pueden remitirse a dicho tribunal, el
cual deber revisar de inmediato el fallo de un tribunal d'insance. Si se satisfacen las
precondiciones, la Cour de Cassation est obligada a emitir una decisin, pues carece
de facultades para seleccionar los casos ms especiales y significativos. No es de extra-
ar, pues, que dicha Corte se vea agobiada, pues cada ao tiene que emitir alrededor de
18,000 veredictos para igual cantidad de solicitudes de revisin.
En Italia, el derecho a que la Corte de Casacin revise las decisiones judiciales est garanti-
zado por la Constitucin de 1948; vase el art. 111. Ciertamente, el Cdice di Procedura
Civile, de 1942, veda a losjuges de paix la revisin de las decisiones en virtud de que no
constituyen materia de apelacin (art. 360); sin embargo, el art. 111 de la Constitucin, de
acuerdo con la interpretacin de los tribunales, permite la revisin por parte de la instancia
de la Casacin aun en estos casos; vase Cass. 9 de feb. de 1962, n. 271; Giust. Civ. Rep.
" 1962, s.v. "Cassazione civile", n. 163.
En principio, la Corte de Casacin slo responde las cuestiones de ley; las cuestiones de
hecho son delegadas al "juicio incondicionado de los magistrados de hecho" (apprcia-
tion souveraine des juges de fait). Desde luego, la distincin entre las cuestiones de
derecho y las cuestiones de hecho es bastante difcil, de ah que, con gran frecuencia, la
Corte de Casacin pueda determinar los alcances de sus actividades. El principal factor
f- por considerar es si cualquier decisin que tome entraar una significacin general
y;,por consiguiente, contribuir a preservar la uniformidad en los juzgados. A la inversa,
Corte de Casacin
Cassation, se encarg prefiere reservarse su opinin cuando el desarrollo legal no presenta
gradual-
132 Las familias jurdicas del mundo
visos de solucin; en tal aso, suele dejar el asunto sin resolver, aduciendo que se trata,
de manera ostensible, de liria cuestin de hecho respecto de la cual el magistrado de prU
mera instancia tiene la ltima palabra.
Para la Corte e Casacin francesa, el derecho extranjero no es, en principio, ms qu una
cuestin de hecho; por consiguiente, se niega a invalidar un veredicto argumentando que las
leyes extranjeras se aplicaron de manera incorrecta y reservndose el derecho a intervenir en
los casos en que la instancia inferior no haya logrado aplicar el derecho extranjero segn las
exigencias de los principios inherentes a la ley de conflictos francesa, o cuando se haya co-
metido un error garrafal en la aplicacin de dichas leyes o, en fin, cuando se trate de un pro-
blema de significacin general (comprese Zajtay, Zur Stellung des auslandischen Rechs im
franzosischen internationalen Privatrecht, 1963). Asimismo, la interpretacin de contratos
es, en principio, un asunto de los tribunales de Primera Instancia, si bien la Corte de Casacin
puede intervenir cuando haya que interpretar las condiciones generales de los negocios o los
contratos de formato normativo, o cuando el juez "desnaturalice" el contrato con su interpre-
tacin o atribuya a aqul un significado que no concuerda con las palabras de una clause
claire et precise. (Vase la seccin n del cap. 30.) El prr. 5 del art. 360 del Cdice di Pro-
cedura Civile asigna a la Corte de Casacin una posicin similar para efectuar apreciaciones
encubiertas de las cuestiones de hecho.
La Corte de Casacin francesa se compone de seis cmaras. Tres de ellas se ocupan de
los litigios relacionados con el derecho privado general; la cuarta, de las leyes comer-
ciales y econmicas; la quinta, de asuntos laborales y de seguridad social; y la sexta, del
derecho penal. Cada cmara civil tiene al menos 15 magistrados, de forma tal que, en la
Corte de Casacin, hay alrededor de 100 jueces, adems de casi 35 conseillers rfren-
daires, o jueces recin iniciados que se encargan de los trabajos preliminares de los ca-
sos y toman parte en el proceso de toma de decisiones, aunque, por lo general, sin po-
der de voto. En las cmaras civil y penal se requiere un quorum de cinco magistrados,
o tres si se trata de casos simples. Con tal cantidad de jueces, se corre el riesgo de que
los tribunales adopten mtodos diferentes para dirimir los casos, por lo que, cuando se
presentan decisiones contradictorias o cuando hay una question de prncipe por resol-
ver, el presidente del Tribunal o las cmaras individuales pueden encomendar la deci-
sin a una Chambre Mixte, compuesta por jueces de las cmaras ocupadas en el asunto
en cuestin, cada una de las cuales enva a su presidente, al jefe de jueces y a dos ma-
gistrados ms. Los jueces as seleccionados de todas las cmaras constituyen la Assem-
ble Plnire (conocida otrora como Chambres Runies). Adems de las ocasiones ce-
remoniales, l&Assemble Plnire se rene slo cuando se somete un veredicto a revisin lo general, forman parte de los dictmenes de los juzgados1 menores, aunque Mimin los
por segunda vez, debido a la negativa de la instancia inferior a la que se remiti'el asunto
despus de invalidarse por primera vez para adoptar el concepto jurdico enunciado por la
Corte de Casacin (vase Perdriau, en la bibliografa de este captulo). Asimismo, la Corte
de Casacin cuenta con un equipo de abogados estatales, encabezados por el procureur
general, quien brinda su cooperacin no slo en asuntos penales, sino tambin en todo lo
Tribunales y abogados en Francia 133 ""
relacionado con aspectos civiles; el concepto francs indica que, en el nivel de la Corte
de Casacin, el pblico, al cual representa el procurador estatal, se interesa en la preser-
vacin de la ley aun en los asuntos civiles. En las instancias menores, la participacin
del procurador en procesos civiles se considera necesaria slo en cuestiones de estados
legales y tutelas, aun cuando haya un derecho de intervencin en todos los casos.
El contenido, la estructura y la fraseologa de las decisiones de la Corte de Casa-
cin y, en menor medida, los de los juzgados menores, caracterizan el particular estilo
del pensamiento jurdico francs. Desde el punto de vista extemo, cada una de las deci-
siones de los tribunales franceses se expresan en un solo enunciado, el cual,: en el caso
de la Corte de Casacin, reza ya sea "La Corte... rechaza [la demanda de revocacin]"
o "La Corte... invalida [el juicio objeto de la controversia] y remite el asunto a la ins-
tancia de..." Todas las razones del fallo se encuentran entre el sujeto y el predicado de
dicho enunciado, en forma de una cadena de clusulas subordinadas, todas las cuales
comienzan con la frmula "attendu que..." ("habida cuenta de que..."). No hay una sec-
cin particular dedicada a las circunstancias del caso o a la historia del litigio; en rea-
lidad, slo se alude a los hechos en la medida en que stos sean necesarios para escla-
recer las bases sobre las cuales se solicita la revocacin (moyens), la lgica aplicada por
el juzgado menor o el concepto particular de la Corte de Casacin; aun en estos casos,
la referencia puede ser alusiva en grado sumo. Adems, especialmente en dicha Corte,
se hace todo lo posible para que el texto del fallo sea apretado y compacto. Se desechan
las consideraciones secundarias; y cuando se da un argumento para invalidar la decisin,
ni siquiera se toman en cuenta otras posibles razones. Las acotaciones, las divagaciones
y las fiorituras no tienen cabida en la Corte de Casacin, por no mencionar las instan-
cias inferiores, como tampoco hay referencias a los antecedentes del caso, a la historia
o a las pob'ticas jurdicas o, en fin, al derecho comparado. En una clebre descripcin
del estilo de los fallos, Mimin escribe lo siguiente:
Los argumentos extrajurdicos que no contribuyen a la resolucin de un caso se cuentan
entre aquellos que prestan una apariencia meramente sofstica a una decisin. Invocar con-
sideraciones econmicas, sociolgicas o diplomticas es confundir los diferentes tipos de
argumentos y ocultar las virtudes de una lgica correcta (vase la bibliografa de este cap-
tulo, pp. 255 y siguientes).
Los veredictos de la Corte de Casacin nunca contienen referencias a otras decisiones
tomadas por ella misma u otras instancias, ni siquiera alusiones a textos jurdicos; por
considera como refutables aun en dichos casos (vase la bibliografa, pp. 273 y ss.). En con-
secuencia, los fallos de la Corte de Casacin rara vez rebasan cuatro o cinco pginas
mecanografiadas y, en la mayora de los casos, constan de unas pocas lneas. Por lo gene-
ral, les caracteriza la elegancia y claridad formales y la perfeccin en el estilo; otras veces,
sin embargo, reflejan un pedante ritual de formalismo vaco, del todo inapropiado para
 134 Las familias jurdicas del mundo
la singularidad de los hechos concretos de la vida que subyacen a la causa, los cuales,
en dichos textos, slo pueden adivinarse. Resulta difcil aceptar que estas decisiones
representen el trabajo de jueces humanos que nunca se permiten el lujo de la duda; la
"majest de la loi" exige que los fallos se expresen con una pureza inmaculada, pues
constituyen actos de un organismo annimo.
El estilo de los fallos en la Cour de Cassation ha sido criticado por autores tanto franceses
como extranjeros. (Vase Dawson, The Oracles ofLaw, 1968, pp. 375,410 y ss.; Kotz, ber
den Stil hochstrichterlicher Entscheidungen, 1973.) Touffait/Tunc (vase la bibliografa) han
demostrado que, debido a que las decisiones suelen contener slo los fallos y no las razones
de stos, no es posible establecer un dilogo entre la Cour de Cassation y el pblico, ilus-
trando con una multitud de ejemplos las tribulaciones por las que tiene que pasar el aboga-
do francs al verter conceptos en torno a los posibles alcances de una ley crptica y escueta
sin la esperanza de que la corte responda a sus comentarios. Por consiguiente, los autores
proponen que se deseche el mtodo procusteano de emitir fallos en forma de atendus, y que
se exija a los magistrados "presentar sus razones, con una explicacin del porqu deciden
de esta o aquella forma, sin ocultar ninguna de las consideraciones relevantes". Opiniones
similares manifiesta Witz, en Rev. trim. dr. civ. 91,1992, p. 737. Como cabe suponer, ningu-
na de estas propuestas se ha aplicado hasta ahora; antes bien, se les ha rechazado de manera
rotunda (vase Bretn, en la bibliografa de este captulo). legales, especialmente en los tribunales ms importantes.
Desde la reformas de 1958, el sistema de juzgados francs en los niveles subordinados
a la Corte de Casacin es el modelo jerrquico de dos niveles que se aplica en Europa
continental. En primera instancia, los procesos civiles se encomiendan a un solo juez en
los tribunaux d'instance, de los cuales hay 471 en todo el territorio francs, es decir, un
promedio de cinco para cada uno de los 90 departamentos. Estos tribunales pueden aten-
der las causas cuyo valor monetario no exceda los 30,000 francos; en litigios, los juicios
que asciendan hasta 13,000 son inapelables, aunque siempre se puede recurrir a la Ca-
sacin. Todas las dems demandas de tipo civil se encausan, ante todo, a uno de los 180
tribunaux de grande instance, presidido por tres magistrados. Los procesos comercia-
les, cualquiera que sea su valor, deben ser odos primero por tribunaux de commmerce or-
ganizados por decreto gubernamental, segn requerimientos de los centros de comercio.
En la actualidad hay alrededor de 230 tribunales de este tipo. En el tribunal de commer-
ce tambin presiden tres jueces, con la diferencia de que stos no son magistrados pro-
fesionales, sino personas elegidas indirectamente por los comerciantes del rea jurisdic-
cional. Desde luego, muchos de ellos poseen conocimientos legales bsicos, ya que en
Francia, donde numerosos hombres y mujeres legos comparten dichos conocimientos,
la educacin del derecho no es tan especializada como en Alemania. Las querellas labora-
les se encausan, primero que nada, al conseil de prud'hommes, que tambin es presidido
por jueces legos honorarios. Normalmente, conforman el tribunal nmeros iguales de
patrones y trabajadores pero, en caso de desacuerdo, el tribunal d'instance enva un juez
*n
SUS1.-,
Tribunales y abogados en Francia 135
con capacidad para dirimir los pleitos mediante voto. Existen tribunales especiales de
Primera Instancia para los litigios relacionados con inquilinatos, seguridad social y domi-
nios eminentes. -*,..
Aun cuando, como hemos explicado, haya varios tribunales especiales de Primera
Instancia junto con los tribunales civiles generales, las apelaciones dan lugar a la apli-
cacin del principio de jurisdiccin unificada; desde las reformas de 1958, todas las ape-
laciones se dirigen a la Cours d'Appel, con independencia de que el fallo en cuestin
haya sido emitido por un Tribunal d'instance, un Tribunal de Grande Instance o una de
las instancias especiales; la nica excepcin la constituyen algunas causas vinculadas
con la seguridad social. Si la suma en disputa es menor de 13,000 francos, no es posi-
ble presentar apelaciones, aun en los pleitos comerciales o laborales. La presencia de
slo 35 tribunales de apelacin hace que la justicia francesa sea bastante centralizada.
En muchos casos, son de dos a cuatro departamentos los que se subordinan a dichos
tribunales, con la excepcin del tribunal de Bastia, el cual slo.atiende apelaciones del
departamento de Crcega. La Corte de Apelaciones de Pars tiene una importancia es-
pecial, ya que su rea de actividades comprende casi la quinta parte del total de la pobla-
cin francesa; cuenta con casi 200 magistrados cuyo prestigio, posicin y remuneracin
son superiores a los de los jueces provinciales. Esta clase de tribunales emplea tres ma-
gistrados en las cmaras, algunos de los cuales se especializan en determinadas reas
Los magistrados franceses, al igual que los de Italia y Alemania, son jueces profesiona-
les; esto significa que escogen esa actividad desde las etapas ms tempranas de su vida
estudiantil, son designados por el Estado despus de aprobar los exmenes de rigor y,
por lo general, se les asciende a posiciones ms importantes en los tribunales superiores
con base en su desempeo y aos de servicio. A continuacin presentamos la semblan-
za que hace Rene David de la trayectoria del juez y del procurador estatal, a los cuales
se les conoce en Francia como.magistrat:
En Francia, es a menudo la tradicin familiar o la inclinacin personal lo que atrae a las per-
sonas a la carrera del magistral. Adems, esta actividad resulta atractiva para las personas
poco ambiciosas que prefieren la segundad de un salario modesto pero puntual a los riesgos
de la competencia o las incertidumbres de los negocios. La persona que decide trabajar co-
mo magistral apuesta a Una vida apacible cuyos primeros aos transcurrirn en la provincia,
una vida a la que no perturbarn cuitas ni responsabilidades indeseadas. En Francia, el juez
se encarga por s solo d dirimir las causas insignificantes, ya sean de ndole pblica o pri-
vada; los asuntos de mayor importancia se resuelven frente a un tribunal con varios miem-
bros, cuyas decisiones, de acuerdo con el principio del derecho francs, son annimas (vase
la bibliografa de este captulo, pp.49 y siguientes).
136 Las familias jurdicas del mundo
En Francia, los abogados de diferentes ramas del derecho adoptan diversos sistemas de en-
trenamiento. Ciertamente, los futuros abogados, notarios, jueces y procuradores deben
cumplir con los cuatro aos obligatorios que imponen las universidades, los cuales culmi-
nan en la matrise en droit una vez que se aprueba el examen profesional^ A partir de en-
tonces, los cafrmW dtciben rutas diferentes. El futuro magistral tiene que pres'tflin
nuevo y mucho ms difcil examen aplicado por el Estado, cuya aprobacin le otorgar el
derecho a asistir a la cole Nationale de la Magistrature en Burdeos. Esta universidad se
fund en 1958 segn el modelo de la cole Nationale d' Administration, y en ella ingresan
alrededor de 200 jvenes abogados cada ao. Se gradan como auditeurs dejustice,-y son
becados por el estado durante su instruccin, la cual dura dos aos y medio. Prestan ser-
vicios en diferentes tribunales y oficinas de procuradores, recibiendo una educacin inten-
siva para desarrollar una base de conocimientos jurdicos especializados en disciplinas
como la medicina forense, la criminologa y la contabilidad de negocios. Este periodo de
capacitacin termina con otro examen, tras el cual los candidatos aprobados (60% de los
cuales han sido mujeres durante muchos aos) se emplean como jueces y procuradores; la
gama de opciones con que cuentan depende de su desempeo en el examen final.
A los magistrados franceses se les garantiza una independencia completa: no se les
puede remover, ni siquiera ascender contra su voluntad. La promocin de los jueces
depende primordialmente de las decisiones de un comit' central, el cual se compone de
prominentes magistrados, as como de funcionarios del Ministerio de Justicia; los presi-
dentes de los tribunales entregan a este comit informes anuales detallados en torno" al
desempeo de los jueces a ellos subordinados. Para la designacin de los magistrados a
la Corte de Casacin, el Conseil Suprieur de la Magistrature desempea un papel deci-
sivo; se trata de un comit de jueces eminentes cuyos miembros son seleccionados por
el Presidente de la Repblica con base en una lista elaborada por los tribunales superio-
res. Este procedimiento asegura que las opiniones polticas de los jueces se mantengan
al margen de su promocin. El hecho de que, por otra parte, haya hombres y mujeres de
mentalidad independiente sin muchas probabilidades de ser ascendidos no puede atri-
buirse a una falla privativa del sistema francs, pues esas fallas se presentan siempre en
la lnea divisoria entre los magistrados "superiores" e "inferiores" con base en la eva-
luacin que realiza un superior acerca del desempeo de un inferior.
A diferencia del magistrado en el sistema legal angloamericano, el juez galo rara vez
puede hacerse de un nombre a lo largo de su desarrollo profesional. Slo se le reservan
los casos triviales en las instancias menores; si forma parte de un tribunal, no se le permi-
te disentir en sus opiniones, y aun cuando se encargue de suscribir el fallo del tribunal,
el riguroso estilo de los veredictos en Francia le obliga a suprimir todas sus, caracters-
ticas personales. Obviamente, esto no puede menos que reflejarse en la actitud interna
de los magistrados franceses.
"En Francia, repugna a los jueces verse obligados a crear principios jurdicos. En la prctica,
desde luego, tienen que hacerlo: no es ni puede ser funcin de los jueces el aplicar de manera
/ Tribunales y abogados en Francia 137
mecnica principios conocidos y predeterminados. Sin embargo, los magistrados franceses
se esfuerzan en aparentar lo contrario; al emitir fallos, no cesan de proclamar su fidelidad a
las leyes. Slo en raras ocasiones postulan principios generales no escritos o mximas de jus-
ticia que pudieran indicar cierta creatividad o subjetividad de su parte" (David, en la .biblio-
grafa de este captulo, p. 50). De hecho, los jueces de todos los pases del mundo prefieren
que se les visualice como "ejecutores" que como, siquiera espordicamente, creadores de le-
yes. Max Weber conclua que "los mismos jueces que, en trminos objetivos, son los ms
'creativos' se perciben a s mismos como meros portavoces de los principios jurdicos es
decir, que se limitan a interpretarlos y aplicarlos, y no como creadores de dichos principios"
(Wirtschaft und Gesellschaft U, 4a. ed., 1956, p. 512).
ra
; Hasta hace unos pocos aos, las actividades de asesora y representacin de partes en los
asuntos jurdicos, que realiza en Alemania la profesin unificada de la Rechtsanwalt, se
dividan en Francia entre avocat, avou y conseil juridique. Aunque la nica profesin
que sobrevivi a las reformas de 1971 y 1990 es la del avocat, presentaremos a conti-
nuacin una breve descripcin de los diferentes tipos de abogados que existan, debido
en parte a que hay vestigios de las antiguas profesiones, y en parte a que, sin dicha des-
cripcin, los principios actuales resultaran ininteligibles.
1. Avocat y avou. Durante mucho tiempo se distingua Francia entre la preparacin
de una causa, considerada esencialmente como actividad ministerial, y la presentacin de
los hechos y las cuestiones legales ante el tribunal, que se conceban como una tarea que
requera una elocuencia especial, un conocimiento profundo de la doctrina, una educa-
cin liberal y cierta distancia mental y profesional respecto de los detalles procesales.
La primera actividad corresponda al avou, la. segunda, al avocat. -:
Segn el estilo tradicional, el avocat se encargaba de todos los alegatos rales; el resto del
proceso, la parte escrita, se encomendaba al avou. ste se encargaba de todo lo que fuese
necesario para poner en marcha los procedimientos del tribunal: esbozaba la declaracin de
la parte acusadora o defensora y todos los dems documentos, revisaba la distribucin
de los fallos, presentaba las apelaciones, supervisaba la ejecucin, etc. Respecto del avocat,
se deca que su misin era la plaidoirie, mientras que la del avou era la procdure, l'cri-
ture et la postulation. Las funciones de ambos se excluan entre s: ninguno poda invadir las
prerrogativas del otro. El avocat era miembro de una profesin liberal; el avou, un officer
ministriel, el practicante de un oficio, como lo revela el hecho de que sus honorarios, a dife-
rencia de los del avocat, se especificaban mediante una tarifa oficial, no por negociacin con
el cliente, y de que la cantidad de avous que podan participar en los procesos se limitaba
de manera estricta. *:-.;>-.
! r' * * ' '" ' -':''""
La distincin entre las funciones de la postulation y la plaidoirie fue objeto de crticas
cada vez ms acerbas. El litigante no acertaba a entender por qu tena que usar dos pro-

138 Las familias jurdicas del mundo
fesionales aun en los casos ms simples. La duplicacin demoraba los trmites y los
haca ms costosos, ya que, en gran medida, ambas personas realizaban las mismas ta-
reas. La divisin de funciones en el proceso mismo tambin era un problema, ya que la
reunin y la presentacin de los hechos no puede separarse, desde el punto de vista ra-.
cional, de la argumentacin oral en torn a los principios legales aplicables. En verdad,
ocurra con frecuencia, especialmente en las grandes ciudades, que los documentos que
circulaban en el tribunal eran redactados por el avocat y firmados por el avou en el pa-
pel membretado de ste. Por estas razones, ambas profesiones se fusionaron en 1971 para
dar lugar a la "nouvelle profession d'avocaf. Sin embargo, slo ante los tribunales de
apelacin la antigua divisin del trabajo conserva validez. En las dems instancias, to-
das las etapas del procedimiento son realizadas por un nouvel avocat. En realidad, slo
el Tribunal de Grande Instance y las instancias superiores requieren la presencia de un
abogado, ya que, en otros tribunales, las partes pueden ser representadas por otras per-
sonas. Sin embargo, hay un aspecto, en el caso del Tribunal de Grande Instance, en el
que se conserva la antigua distincin: aunque el avocat puede alegar ante cualquier Tri-
bunal de Grande Instance en Francia, sufre la misma limitacin que el avou en el sen-
tido de que no puede encargarse de los procedimientos de un proceso, con excepcin del
tribunal en cuya rea tenga sus cmaras dicho abogado. As, una persona que desee la
representacin d un abogado de Pars para un litigio en Burdeos deber utilizar los ser-
vicios de un abogado cuyos despachos se encuentren en esta ltima ciudad, de tal forma
que pueda realizar las mismas actividades del avou. Los procedimientos son diferentes
en los Tribunaux d'Instance y en las instancias comerciales y laborales, donde el avocat
puede encargarse de todo el proceso con independencia de consideraciones geogrficas.
El avocat no puede presentarse ante la Cour de Cassation ni del Coseil d'tat, donde
la representacin de los litigantes sigue delegndose a un grupo especial de abogados,
quienes, al igual que los avous tradicionales, son officers ministriels y no profesiona-
les independientes. En lo que concierne a la remuneracin, se ha conservado la antigua
separacin entre Postulation y plaidoirie. Para los aspectos puramente procesales, el
avocat es remunerado de acuerdo con una tarifa fija (al igual que'el avou tradicional),
aun cuando pueda negociar con su cuente los honorarios por asesora y alegato sin hacer
referencia a ninguna tarifa.
2. Avocat y conseil juridique. Slo el avocat puede dirigirse a un tribunal estatal en
representacin de un litigante, aunque no fue sino hasta hace unos pocos aos que se
concedi a otros asesores la facultad de brindar asesora. Estos otros consejeros legales,
conocidos como conseils juridiques, mantenan una encarnizada competencia con los
avocis, al punto de que arrebataban a stos una buena cantidad de trabajo: se especia-
lizaban en proporcionar asesora a empresas, y reunan mejores condiciones para satis-
facer la creciente demanda de experiencia en reas especializadas del derecho, as como
en la administracin de empresas, trmites fiscales y asuntos internacionales. El conseil
juridique tena que registrarse, al igual que el avocat, aun cuando todo lo que necesita-
se para ello fuera un ttulo de abogado o administrador de empresas. Los extranjeros que
Tribunales y abogados en Francia 139
cumplieran con estos requisitos podan ejercer automticamente como conseils juridi-
ques, si bien slo para brindar asesora en derecho extranjero e internacional. Tal libera-
lismo hizo de Pars una autntica Meca de los abogados y bufetes extranjeros durante 20
aos, pese a lo cual la distincin entre avocat y avou resultaba incongruente con el resto
de Europa, donde slo se conoca un tipo de consejero legal y donde los fallos del Tri-
bunal Europeo de Justicia en torno a la libertad de establecimiento y la provisin de ser-
vicios legales tornaban imperativa la intervencin legislativa. Fue por tal razn que la
ley del 31 de diciembre de 1990 fusion las profesiones de avocat y conseil juridique
(para detalles, vase la ficha de Bnabent), sumando a los aproximadamente 20,000 avo-
cis que haba en Francia en 1990,5,000 conseils juridiques. Todos ellos forman parte de
una de las 180 cmaras o barras de abogados (barreux), y ejercen como avocis, de tal
forma que, por vez primera en Ja historia jurdica francesa, nadie puede lucrar con la ase-
sora legal a menos que, primero, se le haya reconocido como avocat.
3. Las dos reformas mencionadas tambin implantaron cambios significativos en la
vida profesional de los abogados. Tradicipnalmente, el avocat francs era un profesio-
nal solitario, un generalista con capacidad para solucionar problemas de todos tipos. En
la actualidad, sin embargo, gracias a los avances econmicos .y sociales que se han ve-
rificado en Francia y en todo el mundo, los clientes slo pueden recibir asesora adecua-
da de alguien que cuente con "experiencia y conocimientos especializados, que ningn
abogado puede poseer en todas las reas del derecho a la vez. Adems, el trabajo del abo-
gado moderno requiere un personal y un equipo que no puede poseer ningn profesional
que se desempee por su cuerita/Es dio lugar a una necesidad creciente de nuevas
formas de cooperacin entre los abogados. Por consiguiente, las leyes de 1971 y 1990
engendraron una amplia gama de ptras formas de cooperacin entre ellos. Hay diversas
formas de compartir oficinas y despachos, as como de conformar sociedades jurdicas
de los tipos ms comunes en Alemania, e incluso se llega a incorporar una compaa de
abogados (socit civile prfessionnelle). Tales organizaciones poseen una personalidad
jurdica independiente y un nombre y capital propios, aunque la responsabilidad per-
sonal de los abogados miembros sigue siendo ilimitada.
Mientras Alemania se empea en realizar el ideal del abogado de usos mltiples
(Einheitsjurisf), insistiendo en que todos reciban la misma educacin sea cual fuere la
rama profesional que aspiren a desempear una educacin demasiado larga, dirigida
a la formacin de jueces y regulada estrechamente por el Estado, el sistema francs
tiene numerosas similitudes con los del resto de Europa. Tras cuatro aos de estudio en
la universidad y de la obtencin de la matrise, el joven que planee trabajar como pro-
curador o abogado comercial deber, si se le aconseja bien, invertir un ao ms en la
adquisicin de conocimientos especializados a fin de obtener el "Diplome d'tudes su-
prieures" (DESS)> Si insiste en la carrera de procurador, deber ingresar en un Centre
National de Formation Professionnelle, donde pasar un ap realizando ejercicios prc-
ticos y estudiando cursos impartidos por profesores, abogados y jueces. Al aprobar el
examen final, recibir el "Certifcate d'Aptitude pour la Profession d'Avocat" (CAPA),
 140 Las familias jurdicas del mundo
para luego dedicar dos aos de servicio en el despacho de un avocat en calidad de avo-
cat stagiaire. Durante este periodo se le permite proporcionar asesora legal y acudir a
, los tribunales. Cuando termine podr, sin necesidad de presentar exmenes, ejercer co-
mo avocat ante cualquier tribunal francs que no sea el Conseil d'tatTii la Cour de
rCassation.
a fl tinn. '- *':^W^ - .. -%s%*Rte--v
IV
A meaudo, se puede arrojar alguna luz sobre el estilo que caracteriza un sistema legal
preguntando qu tipo de abogado considera aqul como representativo. Francia y Ale-
mania tienen en comn no haber creado el arquetipo del juez sabio que distingue a los
sistemas angloamericanos. Sin embargo, Francia y Alemania difieren, si no nos equivo-
camos, en que el tipo representativo del abogado francs es el avocat el abogado que
alega frente a los tribunales, mientras que, en Alemania, el ideal es el ilustre doctor
iuris, el erudito que se encuentra en todas las profesiones, especialmente entre profesores,
pero tambin entre los magistrados y los abogados defensores.
En Francia, la imagen popular del abogado es la del avocat, con su fulgurante ora-
toria y especialsimo prestigio. Aunque el concepto tradicional en el sentido de que el
avocat no mantiene relaciones monetarias contractuales con su cliente ha perdido vir-
tualmente su significado, el prestigio social de este profesional sigue fundamentado en
la idea de que, al presentarse ante los tribunales, no lo hace tanto como agente de una
parte en particular cuanto como representante de una especie de oficina pblica! Hay ra-
zones histricas para explicar la alta estima en que se tiene al avocat, pues se trata del
representante de la burguesa que, segura de s misma, emergi triunfante de la Revolu-
cin de 1789. A partir de esa Revolucin y de la de julio de 1830, el abogado fran-
cs aprendi que se debe luchar por los derechos individuales no en el estudio, sino en
el foro, en los pasillos del Parlamento y en las salas de justicia. Esto explica la posicin
que ocupa el avocat ante el pblico, as como su importancia en la poltica francesa. Du-
rante mucho tiempo, se poda afirmar con justeza que el Parlamento de Francia se com-
pona de una mitad de alcaldes y la otra mitad de abogados. Tenemos, pues, que el es-
pritu revolucionario de la burguesa francesa ha pervivido en el abogado durante
doscientos aos. Es verdad que, al igual que la burguesa francesa, estos abogados son,
a juzgar por los estndares de nuestro tiempo, bastante conservadores; empero, se trata
de un conservatismo enraizado en la idea de que se debe actuar con energa y compro-
miso para proteger una libertad conseguida a pulso, la preservacin de los derechos con-
quistados, de los droits acquis. El abogado alemn, por su parte, es representante de una
burguesa producto de revoluciones malogradas o de revoluciones que nunca ocurrieron.
Mientras dur la impresin de la Revolucin francesa o de la Guerra de Liberacin, el
abogado alemn estaba dispuesto a apostarse tras las barricadas recurdese la con-
troversia entre Thibaut y Savigny; despus de 1848, sin embargo, se retir de la vida
Tribunales y abogados en Francia
pblica, de igual forma que el resto de la inelligentsia burguesa. A la sazn, en los pri-
meros aos del siglo XIX, cuando los abogados franceses se dedicaban a construir el
noble edificio del derecho administrativo especialmente por medio de la jurispru-
dencia del Conseil d'tat con el propsito de proteger las libertades de los ciudada-
nos contra la amenazante intervencin del Estado, el jurista alemn cultivaba medita-
tivamente el derecho privado, del cual se deca que era apoltico. Al despuntar el siglo
XX, los abogados alemanes que se haban retirado de la vida pblica y de la poltica en-
cerrndose en la torre de marfil de la erudicin legal, comenzaron a'cooperar con los po-
deres establecidos; era sta la poca en que la conciencia de los franceses se haba visto
conmocionada por el affaire Dreyfus. Es significativo que el clebre artculo de mi-
le Zola, publicado en L'Aurore el 13 de enero de 1898, comenzara con las palabras:
"J'accuse..." y continuara con el estilo discursivo de un fiscal en el tribunal; tenemos
aqu una seal ms de cmo se usan concientemente en Francia los mtodos de refle-
xin y de discurso caractersticos del avocat con el fin de preservar las normas legales
y la moral en la vida pblica de la nacin.
Tambin se pueden percibir marcadas diferencias cuando nos preguntamos cules
son las virtudes legales que se tienen por importantes en Alemania y Francia. Las cua-
lidades ideales del abogado alemn se expresan con ideas como la profundidad, la exac-
titud, la erudicin, la tendencia a tolerar controversias acadmicas y la capacidad de
elaborar conceptos legales con los cuales dominar la variedad de la vida jurdica. El
abogado francs, en especial el avocat aunque tambin el magistrado, insiste en la cla-
ridad y la brevedad de la expresin, as como la elocuencia, el estilo, el efecto y la for-
ma. Esta ltima no es algo puramente exterior, sino ingnita a la reflexin jurdica: "La
forme donne l'tre a la chose". Los abogados franceses no tienen tiempo para la pe-
dantera, para las "querelles d'Allemand", para el afn de salirse con la suya en trivia-
lidades irrelevantes para la solucin de problemas reales. El abogado alemn, por su
parte, se envuelve de buen grado con la capa del conocimiento, deseoso siempre de
conocer nuevos horizontes. Estas caractersticas saltan a la vista cuando comparamos
el estilo de los fallos en los tribunales franceses y alemanes. Las altas instancias de Ale-
mania aducen razones de gran amplitud y cargadas de citas, como si de un libro se tra-
tara, mientras que la Corte de Casacin francesa prefiere usar las lapidarias clusulas
"habida cuenta de que..." Sin embargo, de las caractersticas del lenguaje legal de ambos
pases se sigue una misma conclusin. Reza la leyenda que Stendhal lea con frecuencia
el Cdigo Civil para perfeccionar su estilo; empero, difcilmente podramos recomen-
. dar a un novelista alemn que leyera la prusiana LeysGenerl'de Tierras o el BGB. En
. verdad, nos queda la impresin de que en Francia hay muy poco margen para un len-
guaje jurdico especializado, y que el autor francs de textos legales se codea con los
grandes maestros de la novela francesa al escribir de manera clara y concisa, con una
brillantez slo comparable con su elegancia. Alemania, por otra parte, ha desarrollado
un lenguaje legal de especialista en el que, con demasiada frecuencia, la oscuridad pasa
por profundidad y que, aun cuando no sea mera jerga, dificulta que el ciudadano inte-
142 Las familias jurdicas del mundo Tribunales y abogados en Francia 143

ligente conozca el desenvolvimiento del derecho de lo que exige la confianza pblica Mimin, Le style des jugements, 4a. ed., 1978.
en sus actividades. Oliver, "The Future of the Legal Profession in France", en 53 Aust. LJ 502,1979.
Pdamon, Anwaltsberuf im Wandel, n. 111 de Arbeiten zur Rechtsvergleichung, 1982, p. 37.
Sirva lo anterior para explicar por qu en Francia, a diferencia de Alemania, los
Perdriau, "La chambre mixte et l'assemble plnire de la Cour de Cassation", en JCP, 1994,
estudios jurdicos forman parte de una educacin general, y por qu el francs medio
1.3798.
considera el conocimiento jurdico bsico (segn escribe Rene David, vase la bibliogra- Touffait/Tunc, "Pour une motivation plus explicite des dcisions de justice, notamment de celles
fa, p. 46) como un "lmentpresque normal de la culture genrale". En las universi- de la Cour de Cassation", en Rev. trim. dr. civ. 72,1974, p. 487.
dades francesas hay muchos jvenes que estudian derecho sin la intencin de seguir una West, "Reforming the French Legal Profession: Towards Increased Competitiveness in the Sin-
carrera en el rea de las leyes: el derecho no representa slo el objeto de una educacin gle Market", en 11J. Leg. Stud. 189,1991.
especial, sino un rea en la que se puede aprender a pensar con claridad, a expresarse de Zweigert, "Der Jurist in Frankreich und Deutschland, Versuch einer vergleichenden Typologie",
manera lcida y a practicar el talento oratorio. El otro lado de la moneda revela que la en Festschrift Hans G. Ficker, 1967, p. 498.
enseanza del derecho en Francia parte de un principio enrarecido, es decir, se desen-
tiende del aspecto prctico que implica dar con la solucin legal correcta par' is pro-
blemas de la realidad social. Sin embargo, el estudio del derecho en esta fonr i g neral,
imprctica y "literaria" representa una va para enriquecer la educacin de jv-ues que
no planean convertirse en abogados. Por consiguiente, entre los franceses instruidos, es
frecuente encontrar cierta familiaridad con los conceptos legales bsicos. Puede o no ser
cierto, como suele decirse, que el campesino francs guarda un ejemplar del Cdigo
Civil junto a su Biblia. Pero parece que Sorel tena razn cuando sealaba lo siguiente:
"Hasta donde s, no hay otro pas en el que el derecho privado haya echado races tan
hondas en las costumbres del pas, ni forme parte tan ntima de su vida intelectual, emo-
cional y literaria" (Livre du Centenaire du Code.Civil 1,1904, p. XXXV).

Bibliografa

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u. La familia jurdica germnica
10. Historia del derecho alemn
No todos estarn dispuestos a aceptar que, entre los sistemas jurdicos de Europa conti-
nental, deba trazarse una lnea divisoria entre las familias romana y alemana. Es verdad
que estas dos familias jurdicas guardan una relacin mucho ms estrecha entre s de
la que podra mantener cualquiera de ellas con el common law; sin embargo, considera-
mos que ello no justifica que pasemos por alto importantes diferencias de estilo entre los
sistemas jurdicos de la porcin continental de Europa. En el captulo 9 mencionamos
algunas de esas diferencias al comparar los sistemas ms representativos de las familias
romana y germnica, el alemn y el francs, respecto del estilo del lenguaje legal, la for-
ma de adoptar decisiones y el tipo de jurista o abogado que se percibe como caracters-
tico de estos'sistemas. Empero, el objeto y la finalidad de discernir entre estas familias
jurdicas se toman mucho ms claros si tambin tomamos en consideracin el desarro-
llo histrico. Tal es la razn por la que dedicamos el presente captulo a la historia del
derecho privado alemn. Lo que presentamos a continuacin no es, ni mucho menos,
una resea exhaustiva de la historia del derecho en Alemania; para ello, el lector de-
be consultar las obras de autores reconocidos, como Wieacker, Koschaker y Hatten-
hauer. De acuerdo con el plan original de este libro, intentaremos aqu, de la manera
ms sinttica posible, expcar al lector extranjero los aspectos ms caractersticos en
que difiere la historia alemana del derecho tanto de los sistemas franco-romanos co-
mo del common law ingls. Puesto que las diferencias histricas ejercen una influen-
cia decisiva en el carcter moderno de un sistema legal, el esbozo que presentamos
aqu seguramente servir para entender las particularidades de estilo que distinguen
tanto a las familias jurdicas alemana y romana de hoy como a stas de' los sistemas
basados en el common law. '&.
n ni una jurisdiccin real efectiva. Ciertamente, exista el Reichshofgericht que, como la
*:
Durante la Edad Media se verific un contacto entre el continente europeo y la civiliza-
cin antigua; por consiguiente, la influencia del derecho romano como elemento de di-
cha civilizacin se extendi a todas las regiones de la Europa medieval. Ciertamente, esa
influencia no se manifest por igual en los diferentes pases o periodos. Cuando Alema-
Historia del derecho alemn
i
nia estableci contacto con el derecho romano, era ya relativamente tarde no antes de
mediar el siglo XV, pero, de todas maneras, sus efectos, o lo que llamamos recepcin
del derecho romano, fueron ms significativos allxnie en Francia y, sin duda, mucho
ms profundos que en Inglaterra. Tal contacto implic no slo una aceptacin generali-
zada de las instituciones y conceptos jurdicos del derecho romano, sino una sistematiza-
cin cientfica mucho ms extensa del pensamiento legal acerca de cuestiones de dere-
cho de lo que se haba experimentado hasta entonces.
Las razones que dieron este especial carcter a la recepcin del derecho romano en
Alemania residen en la situacin poltica que heredaron los Hohenstaufens. El debilita-
miento del poder imperial central se acompa del fortalecimiento de los gobernantes
territoriales. Aun cuando tal descentralizacin del poder haya tenido muchas consecuen-
cias para la historia de Alemania, no podemos determinar aqu si ello ha de atribuirse
al excesivo inters de los emperadores por establecerse en Italia en detrimento de la
integridad del imperio, o porque las deficiencias del sistema feudal alemn, comparado
con el de Francia e Inglaterra, hacan imposible una centralizacin ms estrecha del po-
der. Sea como fuere, lo cierto es que la reduccin del poder imperial en favor de los prin-
cipados result determinante para la recepcin del derecho romano, ya que se deba a
dicha reduccin el hecho de que no hubiera derecho privado alemn, ni un sistema ale-
mn de tribunales ni, en fin, una fraternidad alemana de abogados que, como ilustran los
ejemplos de Francia e Inglaterra, se haya opuesto y retardado la introduccin del dere-
cho romano.
En la Alemania medieval no haba rganos judiciales y polticos centralizados que
cimentaran las bases del derecho privado nacional mediante la depuracin, la racionali-
zacin y la elaboracin de las tradicionales y muy diferentes entre s leyes de los diver-
sos pueblos y ciudades. En particular, no haba instancias centrales dotadas de autoridad
imperial ni grupos de abogados imperiales que se encargasen de producir un derecho
privado unificado para el imperio, es decir, un derecho comn. Inglaterra tena los tribu-
nales reales de Londres, dirigidos por una corporacin organizada de abogados de gran
influencia poltica; Pars era no slo la sede del monarca francs y de los rganos y las
___ oficinas reales, sino tambin el asiento del tribunal m^simportante del reino, de tal suer-
te que tambin era el lugar de residencia de los mejores jueces, abogados y autores de
^derecho, los cuales deseaban extender la influencia real en virtud de que sus intereses
""coincidan con los del rey; en Alemania, por el contrario, el poder imperial menguaba a
medida que aumentaba la influencia de los gobernantes territoriales. El kaiser careca de
residencia fija, por lo que sola atender sus asuntos en cualquier lugar donde se encon-
trase; no haba organismos administrativos centrales, ni un grupo de funcionarios reales,
instancia ms alta del imperio, tena el poder terico de recibir de los tribunales menores
cualquier caso del que no se hubiera emitido un fallo definitivo, y que haca las veces de
tribunal de apelaciones para todos los tribunales regulares del imperio. Sin embargo, su
influencia no era significativa debido a que careca de independencia respecto de la fi-

146 Las familias jurdicas del mundo
gura imperial, sus jueces no tenan residencia fija y ni siquiera el tribunal poda localizar-
se siempre en el mismo lugar. Por aadidura, los gobernantes terratenientes gozaban del
poder poltico suficiente para exigir privilegios de non evocando y de non appellando, los
cuales reducan gravemente la jurisdiccin del Reichshofgericht. En 1495 se organiz el
Reichskammergericht con magistrados profesionales y una sede fija (originalmente en
Frankfurt); sin embargo, era ya demasiado tarde para el desarrollo de un derecho priva-
do aplicable a todo el territorio alemn.
La debilidad del poder imperial en Alemania, aunada a la: ausencia de un sistema
slido de justicia imperial y a la inexistencia de una clase influyente de juristas imperia-
les, favorecieron la recepcin del derecho romano, si bien esto no basta para explicar, en
primer lugar, por qu las leyes romanas se introdujeron en Alemania, por qu se acogie-
ron de manera tan incondicional y por qu las leyes locales, por muy abigarradas que
pudieran ser, resultaban insatisfactorias. El hecho es que los mtodos jurdicos genera-
dos por el derecho germnico parecan cada vez ms impropiados para las necesidades
de la poca. Segn se aceptaba a la sazn, el juez decida con base en conceptos jurdi-
cos tradicionales, el sentido comn, la experiencia y el sentido prctico de las cosas, as
como en la intuicin de lo que responda mejor a las realidades objetivas y concretas de
los casos. Sin embargo, tal mtodo de jurisprudencia, basado de manera irracional en la
tradicin, pareca cada vez ms incongruente a medida que las circunstancias sociales
y econmicas de la ltima etapa del medioevo se tomaban ms complejas, variadas y
elaboradas. Haba pues un vaco que le correspondi subsanar al derecho romano, no
porque sus principios fueran mejores o ms equitativos que los de las leyes germnicas
tradicionales, sino porque posea toda una gama de conceptos y mtodos de reflexin
que permitan a los abogados resolver problemas factuales de difcil resolucin, situar-
los dentro de un marco de referencia racional, percibir sus implicaciones y convertirlos
en el objeto de una argumentacin racional. Si un grupo organizado de jueces y juristas
se hubiese encargado de reunir, ordenar y racionalizar las leyes locales, podran haber
echado mano de las categoras del derecho romano, como demuestra la experiencia
francesa, a fin de enriquecerlas y adaptarlas a las nuevas circunstancias de la poca,
aun cuando no existieran en Alemania las condiciones polticas y sociales necesarias
para dicha transformacin; el derecho tradicional se encontraba an en una etapa "pre-
cientfica", heterognea y desordenada, de forma tal que, en vez de integrarse de manera
armnica a la cultura legal local con la supervisin de una clase de juristas organizada,
las ideas e instituciones romanas se adoptaron en bloque en muchas partes del pas y en
numerosas reas del derecho. Adase a lo anterior que las leyes romanas no constituan
tan slo un derecho ms de origen extranjero: era el derecho del mperium romanum, el
cual poda aspirar a la autoridad por la razn de que el Sacro Imperio Romano de los
alemanes, como indicaba su nombre, era el sucesor del Imperio Romano, as como de
que el kaiser se defina a s mismo como el heredero del cesar romano (vase una ex-
posicin detallada en Koschaker, vase la bibliografa de este captulo, pp. 70 y ss., 113
y siguientes).
Historia del derecho alemn 147
Los juristas educados en la tradicin romana se empleaban primero en instituciones
eclesisticas, en los principados y en las ciudades; sin embargo, a finales del siglo XV,
comenzaron a sustituir a los litigantes no capacitados en el ejercicio de las leyes y
llegaron a ocupar puestos judiciales. Al principio, estos juristas adquiran su instruccin
legal en las clebres Facultades de Leyes del norte de Italia, aunque, posteriormente, las
universidades alemanas comenzaron a impartir cursos de derecho romano, a instancias
de gobernantes interesados en mantener equipos de juristas para uso personal. A lo lar-
go de los siglos XVI y XVII estos juristas, en sus funciones de profesores universitarios,
secretarios en tribunales y ayuntamientos, autores de opiniones legales, consejeros legales
de dirigentes y ciudades, redactores de documentos legales para principados y ciudades,
crearon el usus modernas pandectarum a partir de las leyes romanas que haban reci-
bido, as como de los conceptos legales de la regin que seguan aplicndose en todos
los confines del territorio. En realidad, nunca se logr desarrollar un derecho comn uni-
ficado para todos los alemanes; la impotencia poltica del imperio y el multiforme par-
ticularismo de los pequeos principados hacan imposible tal cometido. Mientras Francia,
gobernada por una monarqua fuerte y una centralizacin creciente, poda proponerse
la meta de crear un "droit franjis commun", fue slo en unas pocas pero importantes
jurisdicciones alemanas donde se consigui algo parecido a una sntesis entre el dere-
cho romano y las leyes del pas, como Sajonia (Carpzov, 1595-1666), los Estados bl-
ticos (Mevius, 1609-1670) y Wrttemberg (Lauterbach, 1618-1678).
m
En el siglo XVII se produjo un cambio fundamental en el clima intelectual europeo: el
poderoso movimiento conocido como la Ilustracin se propona liberar al individuo de
sus cadenas medievales sometiendo a la crtica racional a las autoridades tradicionales
en las reas de religin, poltica, derecho y cultura, con lo cual se abra la posibilidad de
generar una nueva visin del mundo basada en la razn. Los efectos de este movimiento
intelectual sobre el derecho fueron inmensos, pues brindaban al jurista una perspectiva
desde la cual poda abrirse camino a travs del usus modernus pandectarum y su diver-
"sidd'de aspectos condicionados a la historia, eliminando todas las instituciones jurdi-
cas obsoletas y generando un nuevo orden ms sistemtico. Uno de los productos ms
especiales de la Ilustracin es el concepto de codificacin, o idea de que las diversas e
incontrolables leyes tradicionales podan sustituirse por una legislacin detallada y com-
pleta, planeada conscientemente de acuerdo con un orden racional y transparente. Estos
nuevos movimientos intelectuales tuvieron efectos muy diferentes en las diversas regiones
de Europa. El derecho ingls fue el menos afectado, ya que se encontraba a tal grado im-
buido por la experiencia histrica y el empirismo contemporneo, que no tena sensibili-
dad para el ideal de un derecho racional terico y ahistrico como el que se desarrollara
en la porcin continental de Europa. Es verdad que la codificacin de las leyes inglesas

148 Las familias jurdicas del mundo
sobre una base racional tuvo su mejor y ms respetable exponente en Jeremy Bentham
(1748-1832), si bien era poco probable que los mtodos conceptuales del numinismo y
el imperio de la rztvse impusieran al conservatsmo sobrio, arraigado y tradicionalista
de los abogados ingleses, especialmente entre la cerrada y organizada clase de abogados
jueces y del Cegit deAbogados (Inns ofCourf). En Francia, la.historia fue diferente:
Domat y Pothier haban revisado los materiales legales tradicionales desde el punto de
vista del derecho racional, con el resultado de que, en numerosas reas jurdicas, los fu-
turos artfices del Cdigo Civil encontraran principios acabados y listos para adoptarse.
Sin embargo, lo ms importante y crucial para la experiencia francesa fue que en ese
pas las ideas de la Ilustracin y el derecho racional asumieron la forma de la accin po-
ltica directa, lo cual se tradujo en la Revolucin de 1789, el derrocamiento del anden
rgime, la constitucin de un Estado unitario sustentado en el ideal de igualdad para to-
dos los ciudadanos y, por ltimo, la creacin de un Cdigo Civil, que no fue dictado por
un dspota ilustrado sino, haciendo a un lado el papel de matrona que desempe Na-
polen, fue impuesto por un triunfal-Tercer Estado.
En Alemania el camino tambin fue diferente: el derecho racional rompi gradual-
mente con sus races filosficas generales para convertirse en un sistema de principios
jurdicos privados por impartir y aprender. Los grandes creadores de sistemas fueron
Pufendorf, Thomasius y Christian Wolff; mediante un riguroso proceso de deduccin l-
gico-matemtica, estos autores infirieron reglas cada vez ms particularizadas a partir de
los principios generales del derecho racional, presentando las leyes como un sistema
organizado y coherente, comprensible y ordenado. Fue as como de manera gradual co-
menz a predominar en las universidades un mtodo de reflexin abstracto y racional,
ms preocupado la mayora de las veces por el perfeccionamiento de las definiciones
eruditas y la elaboracin de sistemas articulados que por mantenerse en contacto con las
realidades sociales, de cuyo valor el usus modernus pandectarum, pese a ser difcil, opaco
y obsoleto, tena una mejor percepcin. Durante este periodo "el profesor alemn, con
todas sus cualidades y defectos, terico, gris y doctrinario, se incorpor a las facultades
de derecho alemanas... imprimiendo a stas las caractersticas que, en lo bsico, conser-
van hasta nuestros das" (Koschaker, en la bibliografa de este captulo, p. 249).
Las etreas construcciones intelectuales de los profesores de derecho racional no
ejercieron una influencia directa sobre la prctica jurdica alemana, aun cuando los
prncipes alemanes y sus funcionarios ms importantes, educados en el espritu de la
Ilustracin, encontraran en dichas ideas un gran atractivo; fueron ellos quienes represen-
taran el estmulo intelectual de los numerosos movimientos de reforma que se sucedieron
en el siglo XVn, los cuales se proponan humanizar la prctica jurdica en los principa-
dos alemanes, as como liberar a stos de las cadenas de las autoridades romanas. Estos
esfuerzos no eran, como en Francia, producto de la pasin por la libertad y de una tem-
pestuosa exigencia reformista por parte de una clase de ciudadanos con una representacin
social significativa; ms bien, provenan del patemalismo altruista de las autoridades
ilustradas deseosas de cumplir con su deber. El primer Cdigo de este periodo fue el
Ti"
ijlrtf
Historia del derecho alemn 149
CodexMaximilianeusBavaricus Civilis, de 1756, redactado por el Canciller bvaro Von
Kreittmayr. Se trata de un Cdigo que, en lo esencial, contiene variantes regionales del
usus modernus pandectarum, pese a lo cual revela con claridad la fe en la razn del le-
" gislador, ya que resuelve de manera racional cuestiones que, durante muchos aos, fue-
ron objeto de controversia, adems de que est redactado en un alemn rico y preciso.
Empero, adems del Cdigo Civil General de Austria del cual nos ocuparemos en el
cap. 12, la ms importante de las grandes codificaciones de la era de la razn es la Ley
General de Tierras de los Estados Prusianos, que prevaleci en los antiguos territorios
prusianos de Alemania desde 1794 hasta la promulgacin del BGB.
Aunque los primeros pasos hacia la realizacin de este Cdigo se dieron en el siglo
XVDI, los trabajos formales en el proyecto comenzaron a instancias de Federico u,
quien en esta empresa se mostr como alumno de los filsofos franceses. Sus hombres, Von
Carmer y Surez, infundieron a esa obra el espritu del derecho racional y la atmsfera
del especialsimo tipo de absolutismo ilustrado que practicaba Federico. Su estructura
refleja el sistema de Pufendorf; ste vea en el hombre una "doble naturaleza", como in-
dividuo y como elemento de grupos sociales; as, la primera parte se relaciona con los
principios de la propiedad individual, mientras la segunda se ocupa de la posicin legal
de la persona en las diversas comunidades de las que forma parte. Ah, la Ley General
aborda la posicin legal del individuo como miembro de la familia, como miembro
de un hogar (incluidos los sirvientes), como miembro de asociaciones o compaas, co-
mo miembro de una de varias clases (burgueses, agricultores, nobleza) y, por ltimo, como
ciudadano del Estado. El contraste con el igualitarismo radical del Cdigo Civil se echa
de ver inmediatamente, pues la Ley General se basa en la estructura de clases de la
Prusia de Federico; este Cdigo no fue creado para modificar la sociedad, sino para repre-
sentarla de manera fiel, detallada y objetiva, de forma tal que todos pudiesen compren-
der en un lenguaje accesible, aunque tambin condescendiente, cul era el lugar que le
corresponda dentro del complejo social. No hay nada en este Cdigo que indique que,
en el seno de la sociedad, el ciudadano deba liberarse de la tutela del Estado o que se le
brinde la oportunidad de crear su propio mundo social de manera responsable: "la ver-
dadera fuerza motriz [de la Ley General] es la meta de una administracin omnisciente
de observar y regular en forma permanente y total cada detalle de la vida de sus subdi-
tos" (Kunkel, en SavZ/Rom. 71,1954, p. 534).
Acerca de la Ley General de Tierras, vase tambin Luig, en AcP 194,1994, p. 521, y Dilcher,
en ZEuP, 1994, p. 446. La pasin del legislador por el detalle y la profundidad, junto con el
afn ilustrado por hacer del Cdigo un texto accesible, popular y educativo, le indujo a
'"desentenderse de la coherencia jurdica y conceptual en provecho de un estilo discursivo y
pedaggico; con tal cantidad de reglas individuales,, el Cdigo sumaba aproximadamente
17,000 prrafos. Aunque tuvo una sustancia prctica J realista,y su estilo fue a menudo des-
lumbrante y objetivo, el Cdigo es, en trminos generales, un texto difcil, casi imposible de
dominar ya sea para el profesor o para el practicante: Kunkel lo describe como "una em-
presa monstruosa y antiintelectual" no slo por la cantidad de casos especiales en los que
150 Las familias jurdicas del mundo
abunda, sino tambin porque someta a un control implacable a los jueces y a toda persona
relacionada con asuntos jurdicos. Hemos dicho ya que a los jueces se les amenazaba con
castigarlos si se atrevan a realizar una "interpretacin" o un desarrollo independiente de las
leyes; si tenan dudas acerca del significado de una provisin, deberan recurrir a la Comi-
sin de Leyes o al ministro de Justicia (vase la p. 98); por tanto, considerbase coherente
el ordenar en el 6 de la Introduccin que en las decisiones judiciales se pasaran por alto "las
opiniones de los autores de derecho o los fallos emitidos anteriormente por los tribunales..."
La consecuencia de esto fue que la Ley General nunca fue objeto de elaboraciones judiciales
o acadmicas independientes y, por consiguiente, no sirvi de modelo para la unificacin del
derecho privado alemn.
IV
Cuando el siglo XVIII ceda su lugar al siglo XIX y los cdigos de Prusia y Austria
comenzaban a surtir efecto legal, la estrella del derecho racional comenz a perder su
fulgor. La crtica de la percepcin de Kant puso fin a la optimista hiptesis de que la
razn humana poda, por s sola, descubrir postulados ticos generales. Por su parte,
el derecho racional tambin haba perdido el espritu ilustrado que le daba vida al
aliarse, a menudo de forma legal, con el absolutismo ilustrado de Europa Central; pa-
ra la ambiciosa burguesa del siglo XD, dicho absolutismo pareca un instrumento del
autoritarismo territorial, un mecanismo para regular la existencia del ciudadano sin
conceder a ste un margen mnimo de iniciativa personal. El racionalismo fue despla-
zado por los nuevos movimientos intelectuales que comenzaban a gestarse. Herder ha-
ba sealado que las manifestaciones culturales, como la poesa y el lenguaje, no son
producidas por la razn abstracta, sino que evolucionan de manera histrica en los es-
pritus de los pueblos, los cuales las mantienen en un proceso de cambio constante. El
movimiento romntico revel los poderes irracionales elementales de la vida humana,
inventando conceptos como pueblo, desarrollo, alma, sentimiento y sensibilidad. En
aquellos aos, no es de sorprender que el racionalismo optimista de la Ilustracin pa-
reciera un placebo insulso.
En medio de tal atmsfera intelectual surgi el historicismo legal, con Friedrich Cari
von Savigny (1779-1861), una de las grandes figuras del derecho alemn, como lder
indiscutido. En contraste con la idea ilustrada de que el orden jurdico es una creacin
planeada y significativa de un legislador oficial guiado por la razn, Savigny y su escuela
histrica conceban el derecho como un producto histricamente determinado de la ci-
vilizacin, enraizado en lo profundo del espritu popular y sujeto all a largos procesos
de maduracin. Al igual que el lenguaje, la poesa y la religin, el derecho no es produc-
to de la razn formativa de un legislador en particular, sino un crecimiento orgnico,
comparable al de los vegetales, de los "secretos poderes interiores" del "espritu popu-
lar" a lo largo de la historia. Para los seguidores del historicismo jurdico, todo derecho
autntico es derecho consuetudinario, el cual, se desarrolla, transmite y expresa en sus
Historia del derecho alemn 151
maneras y usos; los portadores de la ley son los pueblos y, como representantes de s-
tos, los juristas. ;
La idea bsica de la corriente histrica se manifest con claridad en el clebre debate
de 1814 entre Savigny y Thibaut, un profesor de Heidelberg, en torno a la convenien-
cia de un Cdigo Civil unificado para Alemania. En medio de la ola patritica que reco-
rri Alemania tras las GuerrsMe Liberacin, Thibaut haba escrito un artculo titulado
"ber die Nothwendigkeit eires allgemeinen brgerlichen Rechsfr Deutschland", en
el que propona reemplazar la intolerable diversidad de las leyes territoriales alemanas
por un Cdigo Civil nacional, basado en el modelo del Cdigo Civil francs, a fin de
sentar las bases de la unificacin poltica de Alemania. Por entonces, esta propuesta no
tena posibilidades de fructificar, ya que a la cada de Napolen sigui inmediatamente
la Restauracin en la parte, central de Europa; la tradicin dinstica de los diversos go-
bernantes alemanes haca que la integracin democrtica del territorio alemn y, por en-
de, la unificacin del derecho alemn, fuera una tarea casi imposible. Sin embargo, la
oposicin de Savigny, aunada a ests desfavorables circunstancias polticas, termin por
invalidar las propuestas de Thibaut. En un polmico artculo titulado "Vom Berufunsrer
Zeiffr Gesetzgebung und'Rechtswissenschafi",Savigay insista en que no era tiempo
an de crear un Cdigo Civil unificado para Alemania. No aceptaba los precedentes que
constituan los Cdigos Civiles francs y austraco; como era un aristcrata conservador,
tradicionalista y consciente de la case social a la que perteneca, le parecan repugnan-
tes la tendencia igualitaria y el racionalismo antihistrico de esos Cdigos, razn por la
que criticaba sus errores estructurales y de sustancia, aun cuando lo hiciera un tanto
superficialmente. La premisa bsica de Savigny era que la legislacin, siendo inorg-
nica y nada cientfica, representaba una va inadecuada para construir un derecho comn
alemn, pues ello violentara las mismas tradiciones a las que se opona; lo que se nece-
sitaba, desde su perspectiva, era una absorcin y un cultivo profundos de los materiales
legales de que se dispusiera a medida que stos crecieran con el tiempo, una tarea que
encomendara a una "ciencia legal orgnica y progresiva que pudiera aplicarse en todos
los confines de la nacin". ' - . - . .
Puesto que para Savigny todas las leyes eran un producto histrico, l y sus seguido-
res se centraron en el desarrollo histrico de las leyes. En tal sentido, Savigny percibi
el-importante-papel que haban desempeado las fuentes germnicas, por lo que insista
en el estudio de este aspecto del desarrollo histrico legal; as, se estimul de manera
notable la investigacin en torno al derecho germnico en Alemania. Sin embargo, tan-
to l como sus epgonos dirigieron sus miras, de manera exclusiva, al derecho romano, no
en la forma que haba adoptado en la Edad Media o en el usus modernus pandectarum,
sino en el antiguo derecho romano, t} cpmo se expresaba en el Corpus Inris. Cabe con-
siderar como incongruente conceder esta, preferencia al derecho romano en su forma ori-
ginal, ya que, en el programa de Ja escuela histrica, se propugnaba la misma atencin
a todas las fuerzas que hubieran ejercido alguna influencia sobre la historia del derecho
en Alemania. La verdadera razn es que S.avigny aceptaba los principios educativos del
 152 Las familias jurdicas del mundo
humanismo contemporneo junto con las ideas estticas del clasicismo, al igual que
Winckelmann en la esfera de las artes plsticas y Goethe en la de la poesa; para l, por
consiguiente, el valor educativo ms alto resida en el regreso a la pureza y la percep-
cin de la verdad del derecho antiguo. Tal idealizacin del derechoTomano hizo que Sa-
vigny y, en medida aun mayor, sus seguidores adoptaran el principi ahistrico de que
las forrris'^uftftSiones legales creadas por los romanos pertenecan a un mundo con-
ceptual ms elevado y puro, lo que les confera una especie de validez imperecedera. No
reconocan ni aceptaban que, aun en la poca de Roma, el derecho no era otra cosa que
un medio para conseguir un orden racional de la vida comunal y que, por ende; depen-
da de las cambiantes condiciones sociales, econmicas y culturales de la sociedad ro-
mana. Al contrario, pensaban que el Corpus luris pona a su disposicin un acervo de
instituciones legales de validez eterna que podan aplicarse directamente en la vida jur-
dica, a condicin de que se les implantara en el orden correcto. En consecuencia, Savigny
y sus seguidores, desde Puchta hasta Windscheid, se dieron a la tarea de sistematizar, or-
ganizar e integrar los conceptos del derecho romano; fue as que el historicismo legal
engendr el llamado pandectismo, cuya nica finalidad era el estudio dogmtico y sis-
temtico de materiales legales romanos. Una vez ms, la caracterstica principal de esta
escuela era el acendrado dogmatismo que sealamos al abordar el tema del derecho
racional, con la diferencia de que consagraba su atencin a los principios del derecho ro-
mano, no a postulados particulares supuestamente fundados en la razn. Para los pan-
dectistas, el sistema legal constitua un conjunto acabado de instituciones, ideas y prin-
cipios desarrollados a partir de las leyes romanas: lo nico que tena que hacerse era
aplicar mtodos lgicos o "cientficos" a fin de obtener la solucin de cualquier problema
jurdico. De esta forma, la aplicacin de las leyes representaba un mero proceso "tcni-
co", una especie de matemtica que slo responda a la "necesidad lgica" de concep-
tos abstractos, y se desechaba toda relacin con la razn prctica, los juicios de valor
sociales o las consideraciones ticas, religiosas, econmicas o polticas. Sin importar
que la prctica comercial requiriera que las demandas se transfirieran sin la cooperacin
del deudor, que un tercero pudiera responsabilizarse de un adeudo, o que los contratos
pudieran ejecutarse por un tercero, si no se poda llegar a una interpretacin legal con
los recursos del sistema legal en vigor, los problemas resultaban "imposibles desde el
punto de vista lgico", y al diablo con todo lo dems. Un mtodo de reflexin legal que
antepone el "clculo conceptual" a la observacin escrupulosa de la realidad social slo
puede florecer en una cultura legal dominada por profesores hierticos y teorizantes, ca-
rente de una clase de abogados organizada y poderosa, como la que, en Francia, contri-
buy al desarrollo de un Cdigo unificado cuyos mritos no tardaron en reconocerse en
todo el mundo, o como la que, en Inglaterra, ha servido para preservar el repertorio tra-
dicional de tcnicas jurdicas. En aquellos aos no haba en Alemania ni un derecho pri-
vado unificado ni un Poder Judicial centralizado; no haba una clase de abogados unidos
por la solidaridad profesional, y la integracin de la vida en los niveles poltico y prc-
tico se retard por la inexorable influencia de los poderosos gobernantes regionales hasta
Historia del derecho alemn 153
los ltimos aos del siglo XIX. En tal situacin, los pandectistas podan adjudicarse, al
menos, que mediante la produccin de un mtodo de estudio de las leyes que se usaba
en toda Alemania, haban logrado una integracin en el nivel terico. Otro mrito de es-
ta corriente es haber formulado conceptos claros y especficos que contribuyeron en
gran medida a la destacada elaboracin tcnica del BGB, y que tambin ejercieron un
efecto considerable en el extranjero en virtud de las fuentes romanas en que haban abre-
vado originalmente. Sin embargo, nunca manifestaron el menor inters por investigar
las fuerzas reales que animan la vida legal, pues no se preguntaban cules eran las jus-
tificaciones ticas, prcticas o sociales que podan encerrar sus principios; en conse-
cuencia, no podemos menos que considerar una buena parte de lo que escribieron como
sofstica pedante y galimatas jurdico. Aunque las aseveraciones anteriores sean reco-
nocidas por todos, lo cierto es que los mtodos de jurisprudencia conceptual de los pan-
dectistas siguen aplicndose tras las bambalinas de la escena legal alemana. Como resul-
tar evidente para las comparatistas, quienes por su experiencia ecumnica han aprendido
a desconfiar de los dogmatismos de un pas en particular, la situacin actual indica que,
mientras no se realice un esfuerzo de innovacin conceptual, los abogados alemanes no
podrn adoptar, en sus prcticas cotidianas, un mtodo para resolver problemas que se
relacione con el contenido factual de stos.
Los primeros pasos hacia la codificacin del derecho privado unificado de Alemania se
dieron a mediados el siglo XIX. Los puntos de partida los constituyeron los temas del
derecho comercial con mayor significacin internacional, as como la ley de instrumen-
tos negociables, que se unific en 1848 por medio de la Wechselolrdnung, mientras que
las leyes de comercio se homogeneizaron en 1861 con el Cdigo General Comercial;
todos los estados de la Deutscher Bund terminaran por adoptar, palabra por palabra, di-
chas legislaciones. En 1865, un equipo de connotados profesores y juristas redactaron
un borrador de la Ley de Obligaciones (Dresdner Entwurf); esta produccin puramente
pandectista habra de servir ms adelante como modelo de la seccin de obligaciones de
la BGB. Cuando los esfuerzos de Bismarck condujeron a la creacin del imperio en
1871, sus prioridades fueron la unificacin del sistema de tribunales, los procedimien-
tos civiles y la quiebra; los "Reichsjustizgesetze" que entraron en vigor en 1879 siguen
teniendo validez jurdica en la Alemania contempornea,.aun cuando se les haya modi-
ficado en numerosos aspectos. Para la Constitucin Imperial, la competencia legislativa
central en asuntos privados se limit a la ley de obligaciones, comercio e instrumentos
negociables, si bien, en 1873, a instancias de los nacionalistas liberales Lasker y Miquel,
dichas facultades se extendieron a la totalidad del derecho privado; esto habra de signi-
ficar el inicio de los trabajos en la codificacin del derecho privado alemn, los cuales
duraron ms de 20 aos.
 154 Las familias jurdicas del mundo Historia del derecho alemn 155

En 1874 se design una primera comisin para la redaccin del anteproyecto. Dicha Bibliografa
Comisin se compona de 11 miembros: seis magistrados, tres funcionarios del Minis-
terio y dos profesores (pero ningn abogado practicante); probablemente, las figuras Boehmer, Grundlagen der brgerlichen Rechtsordnung, Libro 2, Parte 1: Dogmengeschichtliche
ms destacadas eran Gottlieb Planck, un prominente juez y clebre poltico liberal, y Grundlagen des brgerlichen Rechts, 1951.
Bernhard Windscheid, el profesor pandectista ms famoso de su tiempo. La Comisin Coing, Epochen der Rechtsgeschichte in Deutschland, 1967.
Hattenhauer, Europische Rechtsgeschichte, 2a. ed., 1994.
trabaj en estricto aislamiento, sin contactos con representantes comerciales u otros
Koschaker, Europa und das Rmische Recht, 2a. ed., 1953.
grupos sociales, y 13 aos despus, en 1887, public un Primer Anteproyecto y un Schlosser, Grundzge der neueren Privatrechtsgeschichte, 4a. ed., 1982.
Motive de apoyo. No tard en sobrevenir el primer alud de criticas. Adems de una Thieme, Das Naturrecht und die europische Privatrechtsgeschichte, 1947.
multitud de sugerencias para mejorar algunos detalles, se atacaban los principios mis- Wesenberg, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte im Rahmen der ewopaischen Rechtsentwic-
mos. Una de las objeciones fue la inadecuada estructura escolstica, atribuible en gran klung, 2a. ed. rev. por Wesener, 1969.
medida al conceptualismo abstracto del pandectismo; la jerga legal que se emple en Wieacker, A History of Prvate Law in Europe, trad. Weir, 1995.
la redaccin, que de tan precisa e incisiva resultaba oscura e ininteligible y, por ltimo,
su complicado e innecesario sistema de referencias. Las crticas de Otto von Gierke des-
lumhraron a cuantos las leyeron: de manera lcida, reprochaba al Anteproyecto haber
pasado por alto muchas tradiciones de origen germnico que an tenan gran importan-
cia entre el pueblo alemn, as como suprimir las obligaciones ticas y las relaciones
de confianza tanto familiares como sociales en favor de un individualismo extremista e
impersonal. Las criticas de Antn Menger, un acadmico vienes de filiacin socialista,
eran mucho ms agudas, aun cuando pocos conocieron su publicacin; en su libro Das
brgerliche Recht una die besitzlosen Volksklassen, 1891, explicaba cmo el principio
de libertad poda traducirse en la supresin de las clases sociales ms desprotegidas de-
bido a que el ms fuerte desde el punto de vista social poda dictar las condiciones
de los contratos; asimismo, expona la forma en que las instituciones de la propiedad
privada y la sucesin garantizaban a las clases ms privilegiadas las cuales eran las
nicas beneficiaras de dichas instituciones la perpetuacin del poder para controlar
los medios de produccin. Estas criticas no tuvieron efectos prcticos importantes. Es
verdad que la segunda comisin, que se conform en 1890, inclua a unos pocos legos
(un director de banco, un jefe de guardabosques, un profesor de economa nacional y
no menos de tres representantes de la pequea nobleza terrateniente!), y que sus traba-
jos estuvieron ms expuestos a la luz pblica que los de la Comisin antecesora. Sin
embargo, las modificaciones que realiz la Segunda Comisin, por muy necesarias e
insuficientes que hayan resultado, se vinculaban principalmente con el lenguaje del an-
teproyecto; en cuestiones sustanciales, se limitaban a "suministrar unas pocas gotas de
aceite socialista" al inhumano individualismo del Primer Anteproyecto. En 1895 se pu-
blic el Segundo Anteproyecto con sus "Protokolle", pas por el proceso legislativo con
unos pocos e insustanciales cambios, y fue adoptado en el verano de 1896 por el
Reichstag, con la sola oposicin de los socialdemcratas. A solicitud personal del em-
perador, la fecha de entrada en vigor se fij para el 1 de enero de 1900; el nuevo siglo ha-
bra de comenzar de manera brillante.

11. El Cdigo Civil alemn
i dicin profunda, precisa y abstracta del pandectismo alemn, con todas las ventajas y
Los cdigos de derecho privado presentan la impronta de la situacin histrica particu-
lar dentro de la cual se crearon. Muchos cdigos consolidan los resultados de una re-
construccin reciente de la sociedad; su ventaja reside en que podemos esperar que la
idea del hombre y el modelo social que les inspir conserven validez durante un perio-
do de tiempo considerable. Otros cdigos, en contraste, se crean en tiempos de relativa
estabilidad social y poltica; con frecuencia, les anima un espritu retrospectivo y refle-
xivo, pues intentan mantener una situacin favorable para el establishment. El BGB es
uno de estos cdigos conservadores: Radbruch sealaba que "era ms la cadencia del.si-
glo XIX que el maestoso del siglo XX", mientras Zitelmann (DJZ, 1900, p. 3) observaba
que "en vez de adelantar el futuro, prefiere resumir el pasado". En verdad, este Cdigo
constituye un reflejo fiel de la sociedad del Imperio de Bismarck. En aquellos aos, el
principal papel en la vida del Estado lo desempeaba una grande bourgeoisie liberal, la
cual haba producido el Estado nacional imperial de Alemania al cooperar con los pode-
res conservadores de la autoritaria Prusia. Era la poca de un marcado liberalismo en la
actividad econmica, de la idea de que el bien general se habra de seguir espontnea-
mente de la interaccin de las fuerzas econmicas a condicin de que el Estado no in-
terfiriera. Ciertamente, en las dcadas de 1870 y 1880, los movimientos promotores de
la justicia social, por muy paternalistas que fueran, contribuyeron a la promulgacin
de leyes que protegan a los obreros, as como a la impresionante elaboracin de cdi-
gos de un sistema de seguridad social. Sin embargo, en el mbito del derecho privado,
esas tendencias progresistas no avanzaron; los juristas privados estaban a tal punto con-
centrados en la exgesis positivista, que no percibieron o no quisieron percibir los grandes
desafos que planteaban los tiempos, los cuales no escapaban a ninguna persona dotada
de un poco de perspicacia. Por ejemplo, todo parece indicar que los artfices del BGB
no se dieron cuenta dejos grandes cambios sociales que se gestaban en Alemania en los
ltimos aos del siglo XIX; el comercio y la industria adquiran una importancia econ-
mica mucho mayor que la agricultura, y las poblaciones urbanas crecan de manera ace-
lerada, especialmente entre los trabajadores industriales. No obstante, para el BGB, el
ciudadano medio no es el pequeo artesano ni el obrero fabril, sino el empresario acau-
dalado, el terrateniente y el funcionario, gente de la que se esperaba que tuviera expe-
El Cdigo Civil alemn 157
riencia con los negocios y un sano juicio, capaz de prosperar en una sociedad burguesa
que gozaba de libertad de contrato, libertad de actividades y libertad de competencia, as
como de la capacidad de tomar las medidas necesarias para protegerse contra todo lo que
atentara contra su bienestar.
te n
B!!
En los aspectos de lenguaje, mtodo, estructura y conceptos, el BGB desciende de la tra-
desventajas que ello implica. No era para el BGB el austero sentido comn del Cdigo
Civil General austraco, ni el estilo meridiano y popular del Cdigo suizo, ni la florida
diccin del Cdigo francs, impregnado del ideal de igualdad y libertad entre los ciuda-
danos. El BGB no se dirige en absoluto al ciudadano, sino al abogado profesional; de
manera consciente, desecha toda profesin de claridad y accesibilidad, y renuncia a la
pretensin de educar al lector; en vez de abordar los casos de manera concisa y concre-
ta, utiliza sin cesar un lenguaje conceptual abstracto que para el lego y con frecuen-
cia, tambin para el abogado extranjero resulta ininteligible, pero que el experto, des-
pus de muchos aos de estudio, no puede dejar de admirar por su precisin y su rigor
intelectual. Los conceptos que emplearon sus creadores Verfgung, Vollmacht, Einwi-
lligung, unverzglich, in gutem Glauben y muchos otros se usan siempre con la misma
acepcin. La construccin de los enunciados indica dnde reside el peso de la prueba,
evitando las repeticiones mediante referencias a secciones ms explcitas. Sin embargo,
el Cdigo alemn carece de la elegancia y la concisin, de la sustancia epigramtica y
la pasin contenida del Cdigo Civil francs; ms bien, en atencin a la exactitud, la cla-
ridad y el detalle, apuesta a menudo por un remilgse estilo de cancillera, una sintaxis
compleja y una monumentalidad casi gtica, aun en las secciones donde habra sido ms
fcil usar palabras ms expresivas y claras. El BGB no es, pues, una obra literaria, sino
"la mquina par excellence del clculo jurdico" (Schwarz, Das schweiz. ZGB, en la
bibliografa de este captulo, p. 8), "una filigrana legal de extraordinaria precisin"
(Iscle, vase la bibliografa, p. 6), "acaso el Cdigo de derecho privado con el lenguaje
legal ms preciso y lgico de todos los tiempos" (Gmr, vase la bibliografa, p. 28). En
Francia, Austria y Suiza, los ciudadanos ordinarios pueden profesar afecto o identifica-
cin con sus respectivos cdigos; en Alemania, ni siquiera los abogados experimentan
esas emociones. Lo correcto sera afirmar que los innegables mritos tcnicos del BGB
no suscitan sino admiracin, aunque en ocasiones sta se exprese a regaadientes.
De acuerdo con las divisiones adoptadas por los pandectistas, el BGB consta de cin-
co libros, cada uno de los cuales se consagra a diferentes temas. Dos de stos se ocupan
de cuestiones relacionadas con el nivel factual:;el Derecho Familiar (Libro IV) y la
Ley de Sucesin (Libro V). La Ley de Propiedades (Libro ID) y la Ley de Obligaciones
(Libro II) se vinculan con el iura in rem y el iura in personam, respectivamente, en una
158 Las familias jurdicas del mundo
divisin conceptual tomada del derecho romano. As, la Ley de Propiedades se ocupa de
los "derechos reales" de que goza la persona respecto de una cosa en particular y de los
que puede hacer uso contra todo el mundo, como la propiedad, las hipotecas, el usufruc-
to y la prenda. En la L^y de Obligaciones, por su parte, se abordan los derechos "perso-
nales", los cuales permiten a la persona plantear demandas a otra persona en particular
con base en relaciones contractuales, enriquecimiento injustificado o daos. Aunque tal
divisin beneficia la claridad de los conceptos, tiene la desventaja de que las reglas que
rigen un solo acto pertenecen a partes del Cdigo muy separadas entre s, mientras que las
provisiones ms estrechamente vinculadas se relacionan con problemas factuales muy
diferentes. Por ejemplo, para los abogados angloamericanos, es evidente que la Ley de
Ventas no se limita a resolver cundo puede un comprador exigir la entrega de los bie-
nes que decidi adquirir, sino tambin cundo ha de transferirse a esa persona la propie-
dad de dichos bienes. En contraste, el BGB dirime la primera de estas cuestiones en la
Ley de Obligaciones ( 433 y ss.), mientras que la segunda se resuelve en la Ley de Pro-
piedades (929 y ss.). Para el abogado angloamericano todos los aspectos de un acto
unitario deben resolverse en un mismo lugar del sistema, en tanto que el abogado ale-
mn reconoce que, como la propiedad de las cosas puede transferirse no slo por razn
de venta, sino tambin de donacin o permuta, ello se traduce en la disposicin ordenada
y racional de considerar de manera unitaria el traslado de propiedad en todas sus mani-
festaciones.
El abogado del common law no percibe muchas afinidades entre la ley de ventas y
la ley de daos; aun en las aulas aborda ambos temas como reas independientes del de-
recho. Para el BGB, una caracterstica comn de la venta y el dao es que ambos otor-
gan a la persona el derecho de "reclamar algo" a otra persona, de ah que ambas formen
parte de la Ley de Obligaciones e, incluso, de un mismo curso de instruccin.
A estos cuatro libros sobre Obligaciones, Propiedades, Derecho Familiar y Sucesin
precede un libro titulado "Parte General" (Allgemeiner Teil), una herencia del pandec-
tismo cuyo valor respecto del BGB ha sido seriamente cuestionado. Dicha Parte Gene-
ral no contiene reglas generales acerca del ejercicio de los derechos en el plano social
(vase el art. 2 del ZGB), como tampoco principios bsicos para la interpretacin de re-
glamentos, leyes consuetudinarias, facultades del juez o peso de las pruebas (vanse el
art. 1 del ZGB, y los arts. 1 y ss. del Cdice Civile), lo cual habra sido lo ms adecuado,
adems de necesario. Ms bien, la Parte General se dedica a exponer ciertas instituciones
bsicas que comparten todas las leyes privadas, y a las cuales suele recurrir el abogado en
la Ley de Obligaciones, as como en las leyes de propiedades, familiares y sucesorias.
Para decirlo con Gustav Boehmer, estos materiales son "desechados", supuestamente pa-
ra conferir una mayor concisin y economa interna al Cdigo, as como para evitar
repeticiones innecesarias. Las instituciones legales que aparecen en la Parte General
no fueron inventadas por los artfices del BGB, sino por los eruditos pandectistas del
siglo XIX, quienes las derivaron de casos particulares mediante un largo y complejo
proceso de generalizacin. Ah se encontrarn provisiones generales relacionadas con
El Cdigo Civil alemn 159
las "personas naturales" (capacidad, mayora, interdiccin, domicilio) y las "personas
legales", concluyendo con una regulacin detallada de las leyes de entidades y funda-
ciones jurdicas poco apropiada, por lo dems, para una Parte "General", seguida
por algunas definiciones pertenecientes a la Ley de Propiedades y, por ltimo, de princi-
pios generales en tomo a los "actos jurdicos" y la prescripcin. La nica razn de que es-
tos materiales formen parte de la Parte General es una pasin desmesurada por la abs-
traccin: las provisiones sobre las "personas naturales" (1 y ss.) y sobre las "cosas"
(90 y ss.) podan haberse incluido en las leyes familiares y de propiedad, respectiva-
mente. Asimismo, el concepto de acto jurdico resulta demasiado abstracto. Para el
estudioso alemn, el acto jurdico comprende no slo el tipo de contrato normal, como
el de venta, arrendamiento y el llamado contrato real, es decir, el acuerdo requerido por el
derecho alemn para transferir o generar un derecho real sobre la propiedad de otra per-
sona; tambin abarca los contratos del derecho familiar, como los de adopcin o los
acuerdos que conciertan los novios frente al juez de lo civil en la ceremonia matrimo-
nial, incluidos tambin la redaccin de un testamento, la notificacin para terminar o res-
cindir un contrato, as como, por ejemplo, la resolucin de incrementar el capital de una
compaa mediante una junta formal de sus accionistas. Aun cuando las declaraciones
legales de fuentes y significados tan diversos se engloben en el concepto de acto jur-
dico, el BGB prescribe regas aplicables a la invalidez por error, el dolo o la coaccin,
la condicin, la gestin, etc., las cuales, de manera solemne, define como aplicables a
los actos jurdicos de todos los tipqsvTal posicin extremista ha resultado ser una fuen-
te inagotable de controversias acerca de la gama de aplicaciones de dichas reglas gene-
rales. De hecho, los redactores del BGB slo tenan en mente los contratos normales
(116 y ss.), de ah que las provisiones mencionadas se apliquen slo a este tipo de ac-
to legal; por ello, sera preferible que los principios sobre invalidez por error, dolo y
coaccin, as como las reglas en torno a la gestin, etc., formen parte de la Ley de Con-
tratos, instruyendo al juez a que tambin aplique esas reglas si en realidad son apli-
cables a otros tipos de declaraciones, actos o relaciones legales (como en los arts. 7 del
ZGB, 1324 del Cdice Civile, 876 del ABGB). Desde luego, resulta indiferente, para la
operacin prctica de la ley, el lugar del Cdigo en el que se defina el concepto de do-
micilio, se regule la representacin o se localicen las reglas que determinan cundo pue-
de rescindirse un contrato por fraude: el juez o abogado que conozca bien el Cdigo en-
contrar los prrafos aplicables (y, gracias a los comentarios, los fallos judiciales
relevantes), con independencia de que su ubicacin en el texto sea o no la correcta.
Aun as, el clculo conceptual abstracto de la Parte General puede desorientar al novato
y, en ocasiones, tambin al abogado experto al indicar que la solucin correcta
de un problema vivo depende ms de la capacidad de clasificarlo correctamente que de
percibir y entender todos sus aspectos factuales. '.
Para exposiciones de autores alemanes en tomo a los mritos y demritos de la Parte General,
vase Wieacker (en la bibliografa de este captulo), pp. 486 y ss.; Schwarz, Das schweiz. ZGB
 160 Las familias jurdicas del mundo
(en la bibliografa), pp. 25 y ss.; Boehmer (en la bibliografa), pp. 68 y ss.; Koschaker, Europa
und das rSmischeRecht, 2a. ed., .1953, pp. 279 y ss.; todas estas obras contienen referencias
adicionales. Para las crticas de un jurista sueco, vase Folke Schmidt (en la bibliografa).
Ante todo, las-'toias;generales elaboradas por los pandectistas alemans,?juto bn la
Parte General del BGB en que se apoyan los logros de dichos conceptos, han ejercido
una fascinacin especial en el extranjero. Hemos hablado ya del efecto de estas doctri-
nas sobre el derecho italiano (vase la seccin IV del cap. 8), por lo que en los captu-
los subsiguientes abordaremos su importancia para las leyes austracas y suizas'. En
Francia, la Parte General tambin ha ejercido una gran influencia, principalmente por la
mediacin de Raymond Saleilles, un precursor del derecho comparado; sus dos impor-
tantes obras acerca de la ley general de obligaciones en el BGB y la teora de la decla-
racin testamentaria indujo a los autores franceses especializados en derecho privado a
desentenderse de la estructura del Cdigo Civil francs y a presentar "teoras generales"
como las que observamos en los textos alemanes equivalentes. En Inglaterra, las ense-
anzas de los pandectistas tuvieron un efecto mnimo, lo cual no debe sorprender debi-
do a que son muy pocas las reas en las que este pas adopt los mtodos de reflexin y
las instituciones de Roma: los juristas ingleses, aun cuando slo fuera para asegurar su
monopolio profesional rodeando las leyes de oscuridad, sabotearon cualquier intento de
racionalizar los conceptos y la estructura de sus leyes. El derecho alemn cal profun-
damente en unos cuantos profesores de derecho, en especial John Austin (1790-1859),
el reconocido fundador de la. jurisprudencia, una disciplina legal conocida en Alemania
como Allgemeine Rechtslehre. Despus de un estudio profundo del derecho civil y sus
fundamentos tericos, Austin declar que el jurista ingls que puede mudarse a la Euro-
pa continental a estudiar derecho "deja tras de s el imperio del caos y las tinieblas para
adentrarse en un mundo que parece, por comparacin, la regin del orden y la luz" (Lec-
tures onJurisprudence, 5a. ed., 1885, p. 58). Otros clebres juristas angloamericanos,
como Holland, Salmond, Anson, Pollock y Maitland, tambin conocan las enseanzas
de los pandectistas alemanes, pues aplicaron los mtodos de stos en sus textos sobre
jurisprudencia y la Ley de Contratos. La observacin que formul Maitland cuando entr
en vigor el BGB demuestra que estos letrados ingleses valoraban los mritos intelectua-
les del pandectismo alemn. En efecto, segn Maitland se trataba del "mejor Cdigo que
el mundo haya visto jams", para luego explicar: "Creo que nunca se haba invertido
tanta energa intelectual de primera calidad en un acto legislativo".
-
Sobre la influencia de los estudios legales privados alemanes en el extranjero, vase Schwarz,
"Einflsse deutscher Zivilistk im Auslande", en la bibliografa, p. 471, del cual se tomaron
"' las citas de Maitland. Los cdigos civiles de Brasil y Portugal emulan el ejemplo del BGB
al incluir una Parte General, aunque con numerosas desviaciones (vanse las pp. 118 y 124);
lo mismo puede decirse respecto de los Cdigos griego y japons (vanse las secciones IV y
U! de los caps. 11 y 21, respectivamente), y el nuevo Cdigo Civil de los Pases Bajos tambin
sigue, hasta cierto punto, el modelo alemn (vase la seccin n del cap. 8). Durante los
El Cdigo Civil alemn 161
trabajos de reforma del Cdigo Civil francs, los cuales comenzaron despus de la Segunda
Guerra Mundial pero se abandonaron a los pocos aos, se verific un intenso debate en tor-
no a la conveniencia de incluir un Livre prliminaire que contuviera al menos los principios
relacionados con el acte juridique; vase Travaux "de la Commission de reforme du Code Ci-
vil, 1945-1946, pp. 97 y ss., y, 1946-1947, pp. 229 y ss.; asimismo, los Travaux de l'Associa-
tion Henr Capitant 1,1945, pp. 73 y ss. De ellos result un acuerdo para incorporar un Livre
Prliminaire que contuviera slo los principios de conflictos legales en tiempo y espacio; la
doctrina de los actos jurdicos se incluira en un Libro Cuarto especial ("Des Actes et des Faits
Juridiques"), inmediatamente despus de los tres primeros libros sobre Personas, Sucesin y
Propiedad. Vase Julliot de la Morandire en Avant-project du Code civil, ed. Ministre de la
Justice, 1955, pp. 25 y ss. La Parte General no fue adoptada en Suiza ni en Italia. Sobre todos
estos temas, vase lonescu, "Le problme de la partie introductive du Code CviV, en Rev. int.
dr.compA9,\967,p.579.
m
Puesto que el BGB est impregnado de los valores legales del liberalismo burgus y re-
presenta, para decirlo con las palabras de Radbruch, "ms la cadencia del siglo XIX que
el maestoso'del siglo XX", cabe preguntarnos cmo ha podido sobrevivir sin revisio-,
nes fundamentales a las crisis y catstrofes polticas, econmicas y sociales de la his-
toria alemana reciente, incluido el periodo de total perversin del derecho durante la
poca de Hitler. Aqu, slo nos queda formular unas pocas observaciones acerca del de-
sarrollo de las leyes de contrato y dao, as como de la ley familiar.
En el BGB, la Ley de Contratos est dominada de forma inequvoca por la idea bur-
guesa de que las partes de un contrato gozan de libertad e igualdad formales. Esta idea se
expresa en los principios legales de la libertad de contrato y en la obligacin de respetar
los contratos: por una parte, todos tanto el sirviente como el patrn, tanto el consumi-
dor como el productor tienen derecho a. decidir, de manera libre y bajo su propia res-
1 ponsabilidad, en qu contratos han de participar y segn qu condiciones suscribirlos; por
otra parte, se debe responder por los contratos formalizados de esta forma, pues precisa-
mente emanan de la libre decisin de las partes, las cuales actan movidas por su sano jui-
cio. Son slo unas pocas reglas sin importancia las que protegen a las personas para quie-
^. -nes la celebracin de contratos es nugatoria, es decir, que ocupan una posicin econmica
inferior a la de la otra parte o dependen de sta de alguna otra forma; as, los contratos pier-
I den validez segn el 138 del BGB cuando son contra bono mores, o cuando se aprove-
1 ^cha la situacin, inexperiencia o falta de juicio de la otra parte. Adems, los tribunales pue-
den modificar los castigos contractuales si consideran que stos son demasiado severos
(343 del BGB). No obstante, es virtualmente nula la proteccin que reciben los inquili-
nos, adems de que la seccin que trata el contrato de empleo contiene slo unas pocas
reglas que exigen a "la persona que contrata los servicios" encargarse de la seguridad del
lugar de trabajo y pagar subsidios por enfermedad, dentro de ciertos lmites.
 162 Las familias jurdicas del mundo
Estas pocas "gotas de aceite" resultaron inadecuadas. Cuando el Estado burgus del
siglo XIX engendr la democracia social de nuestro tiempo, tanto el legislador como el
juez tuvieron que definir y limitar los principios liberales de la libertad de contrato cada
vez que concedan a una de las partes facultades para comprometer las condiciones b-
sicas de vida y decoro que el Estado social de hoy debe garantizar a sus ciudadanos.
Suceda a menudo que la estrecha interrelacin de los principios del BGB no proporcio-
naba bases suficientemente slidas sobre las que pudiera modificarse el poder individual
en provecho de la moral social; en estos casos, el desarrollo deba adoptar la forma de
la creacin de importantes reas del derecho ajenas al Cdigo. Esto fue lo que sucedi
con las leyes de competencia y monopolios, en la ley de viviendas, caseros y arrenda-
dores y en las propiedades agrcolas, pero sobre todo en las leyes que rigen el empleo.
Los artfices del BGB no pudieron entender la dimensin del problema que implicaba
regular la situacin de los trabajadores dependientes; en realidad, adoptaron una postura
antiobrera, casi de Estado policial, ya que de manera deliberada dieron a los sindicatos
la forma legal de "corporacin sin personalidad legal", con la poco satisfactoria conse-
cuencia de que aqullos no podan ni siquiera formular demandas en su propio nombre
(sin embargo, vase ahora 42,210 y 50, 325 del BGHZ). Fue entonces cuando intervino
el legislador para implantar un cambio fundamental por medio de las provisiones para
la seguridad del empleo, la participacin de los trabajadores, las tasas salariales mni-
mas, etc.; al mismo tiempo, empero, los tribunales, sin una base legal adecuada, impu-
sieron al empleado una obligacin general de fidelidad y al patrn un deber igualmente
general respecto de la seguridad y el bienestar de sus empleados, as como la obligacin
de dispensarles un trato igualitario, principios stos que se usan actualmente para resol-
ver la inmensa variedad de problemas concretos que puede originar la contratacin de
empleados. Se desarrollaba as un derecho laboral masivo, en gran medida independien-
te de las provisiones del BGB, las cuales resultaban inapropiadas, fragmentarias y anti-
cuadas aun en 1900.
Sin embargo, tal tendencia a resaltar la reciprocidad de la responsabilidad civil con-
dujo a cambios de gran significacin legal aun en el rea del derecho contractual pri-
vado. Esta "moralizacin" de las relaciones contractuales se debi a la lebre clusula
general del 242 del BGB, al cual sigue recurrindose con gran frecuencia. Dicha clu-
sula seala, en trminos muy generales, que todos deben ejecutar los contratos de la mane-
ra prescrita por la buena fe (Treu und Glauben), de acuerdo con las prcticas comerciales
generales, pese a lo cual los tribunales, omitidos hasta cierto punto por los redactores
del Cdigo, han tenido que utilizarla a fin de resolver los urgentes problemas econmi-
cos y sociales que se presentaron despus de la Primera Guerra Mundial, con el colapso
de la economa, la inflacin y la reevaluacin y, despus de la Segunda Guerra Mundial,
por la prdida de Alemania Oriental y el cambio de divisa. El riguroso individualismo
de la ley de contratos original del BGB ha sido calificado por medio de mecanismos de-
sarrollados por los tribunales, con nombres como clausula rebus sic stantibus, colapso
de las bases transaccionales (vase el cap. 37), ejercicio inadecuado de derechos, venire
El Cdigo Civ alemn 163
contra factum proprium y Verwirkung (prdida de derechos, especialmente por negli-
gencia). Durante mucho tiempo, los tribunales usaron el 242 del BGB con el fin de
controlar el contenido de las Condiciones Generales de los Negocios: las condiciones
normales que excluyeran o limitaran la responsabilidad de una de las partes fueron anu-
ladas por ser inconsistentes con la buena fe "cuando resultan inequitativas tras un balan-
ce de los intereses de quienes suelen realizar dichos actos jurdicos" (BGH NJW 1963,
pp. 99, 100; para la situacin actual, vase la seccin IV del cap. 24). As, la clusula
general del 242 del BGB representa un recurso esplndido para adaptar la ley de con-
tratos a las nuevas actitudes sociales y morales de la comunidad. Hedemann dio en llamar
a este viraje el vuelo hacia las clusulas generales, y aunque el desarrollo era inevitable, se
corre el riesgo de que haya decisiones judiciales desatinadas, exuberantes y variables.
En este sentido, los autores de derecho tienen una importante misin por cumplir: infun-
dir un poco de orden a la variedad de casos a fin de que stos puedan ser conocidos,, es-
tudiados y dominados, revelar y someter a crtica los juicios de valor de los tribunales
y, en consecuencia, producir un grado superior de certidumbre en la prctica del derecho
aun cuando se apliquen las clusulas generales y las instituciones legales que engendre
dicha prctica.
La ley de daos del BGB sigue fundndose en el principio de responsabilidad por
negligencia. En lo que se refiere a la compensacin por accidentes, tanto la ley como los
fallos judiciales han disminuido en gran medida la efectividad de este principio. Hay le-
yes especiales para ciertos tipos de accidentes, los cuales conceden a la vctima una
compensacin por los daos sufridos sin necesidad de que deba demostrarse negligencia
por parte del acusado. Dichos estatutos comprenden los accidentes industriales, ferrovia-
rios, de trnsito, de aeronaves, as como los accidentes en plantas de energa elctrica,
nuclear y de gas, junto con muchos otros. Sin embargo, el principio general de responsa-
bilidad por negligencia tambin ha sido modificado como respuesta a la necesidad, cada
da mayor, de proteger a grandes sectores de la comunidad contra los perjuicios y el de-
terioro en el nivel de vida que pueden causar los accidentes; en este sentido, los tribu-
nales han logrado mejorar significativamente y en muchas formas la posicin de las vc-
timas al extender de manera considerable la responsabilidad preventiva, al tomar los
meros hechos como prueba de negligencia o, incluso, al revocar abiertamente el peso de
la prueba, saboteando as el 831 del BGB (vase la seccin IV del cap. 41), a grado
tal que, en la prctica, resulta difcil discernir entre responsabilidad por negligencia y
responsabilidad estricta. A este desarrollo contribuy en gran medida que el asegura-
miento, hoy mucho ms difundido entre el pblico y a menudo requerido por la ley, brinde
un mecanismo para distribuir las prdidas individuales entre la comunidad, disminuyen-
do as la posibilidad de arruinar en lo personal al acusado de causar los daos. Adems de
los casos de accidentes, el principio de negligencia sigue aplicndose con todo rigor a la
compensacin por daos materiales e inmateriales. De manera gradual, los tribunales
han extendido la proteccin contra las invasiones intencionales y negligentes a determina-
dos intereses que, para los creadores del BGB, no deberan protegerse; cabe mencionar
 164 Las familias jurdicas del mundo
aqu los intereses. (Je personalidad y el llamado derecho en un comercio o negocio.esta-
blecido y activo tyas una exposicin ms detallada en la seccin II de los caps. 40
y 4 3 En
)--el reaS-"W : ' ...*.'- : -^'-;\
del derecho familiar, el BGB conservaba tambin las caractensticas^de la
era conservadora ^patriarcal de la burguesa. Era el esposo quien debaromr decisio-
nes durante el matrimonio, y l, slo l, quien deba ejercer el poder paterno. Las reglas
de la propiedad matrimonial se basaron en la costumbre, comn entre las clases de funcio-
narios y militares, de que los cnyuges reunieran una suma cuyos intereses eran adminis-
trados por el esposo. Los principios del divorcio y de la ilegitimidad estaban influidos
por la moral cristiana. Por consiguiente, el BGB slo conceda el divorcio cuando la di-
solucin del vnculo matrimonial pudiera imputarse a una falta o a la prdida de la salud
mental de la esposa y acusada. Al considerar a los hijos legtimos, se decidi desfavore-
cer a los hijos ilegtimos por temor a que las aventuras extramaritales, que la ley desa-
prueba, pudieran legalizarse, promoviendo as la inmoralidad y el concubinato. Ante la
ley, no se consideraba que el hijo ilegtimo tuviese alguna relacin con su padre; todo lo
que se le poda conceder era el derecho a recibir una suma cuya cantidad dependa de la
posicin social de su madre, y que se suspenda no bien cumpliera 16 aos.
A la Legislatura se deben casi todas las modificaciones que se implantaron en las le-
yes familiares con la finalidad de adaptarlas a las nuevas circunstancias econmicas y
sociales, en lo que representa los nicos cambios profundos que se han realizado en el
texto del Cdigo. Las reformas que se aplicaron despus de la Segunda Guerra Mundial
se originaron en la Ley Fundamental, la cual ordena que hombres y mujeres gocen de
igualdad de derechos, y que todos los principios del derecho privado que no coincidan
con esta regla pierdan efecto al 31 de marzo de 1953 (vanse los arts. 3, prr. 2 y 117
del GG). Sin embargo, la Legislatura no hizo nada para que se cumpliera este mandato, de
ah que se generara una brecha que correspondera a los tribunales subsanar. Tuvieron
que pasar otros cuatro aos antes de que, en 1957, entrara en vigor la Ley de Igualdad
de Derechos para Hombres y Mujeres; esta ley dio lugar a importantes modificaciones
en el derecho privado, algunas de las cuales haban sido previstas por algunas decisio-
nes judiciales. As, en el mbito de Impropiedad matrimonial, el rgimen reglamentario
prescribe la separacin de bienes, con la modificacin de que las adquisiciones que rea-
licen los cnyuges durante el matrimonio debern dividirse entre ambos; respecto del di-
vorcio, los bienes debern dividirse a partes iguales entre los esposos, mientras que si el
matrimonio se disuelve por causa de muerte, se incrementar de manera proporcional
el derecho de sucesin estatutario del cnyuge sobreviviente (o lo que se ha dado en
llamar rgimen de comunidad adquisitiva). Los forjadores de la Ley de Igualdad de De-
rechos decidieron conservar la prioridad del esposo en cuanto al ejercicio del poder pa-
terno (denominados cuidados paternos desde 1979) y, en especial, el derecho a erigirse
en el representante legal de sus hijos, aun cuando todo ello resultara infructuoso debido
a la decisin del Tribunal Constitucional Federal en el sentido de que dicha provisin
contradeca el art. 3 del GG (BVerfG NJW, 1959, p. 1483). La posicin legal de los hi-
El Cdigo Civil alemn 165
jos ilegtimos fue mejorada de manera significativa por una ley que entr en vigor en
1970, tambin dirigida a expresar el mandato constitucional. (Vase el art. 6, prr. 5 del
GG.) Hoy, las precondiciones y consecuencias del divorcio se determinan por una Ley
de 1976, la cual elimina el principio asfalta para adoptar el principio de rompimiento
del matrimonio, pues declara que ste puede disolverse "cuando se haya desintegrado"
"(1565 del BGB). En trminos generales, la falta de una de las partes resulta igualmente
irrelevante para las consecuencias del divorcio, especialmente en relacin con la validez
y el grado de una demanda de alimentos. Una de lasTniovaciones ms importantes se
ocupa del ajuste del derecho de pensin y otros beneficios (Versorgung): si durante la
unin matrimonial uno de los cnyuges adquiere mayores derechos de este tipo que la otra
parte, sta deber recibir la mitad de la diferencia. Esto se consigue creando nuevos de-
rechos para la parte en desventaja (disminuyendo de manera proporcional los de la otra
parte) y entablando una demanda personal independiente contra la parte obligada a pro-
porcionar la pensin o el beneficio en el futuro. Por aadidura, la ley de adopcin se re-
construy mediante una reforma de 1976, al igual que la ley de cuidados paternos por
un reglamento de 1979. En verdad, no hay un prrafo de la ley familiar que recuerde la
forma que presentaba en 1900.
Pese a lo anterior, la estructura del BGB conserva en lo esencial los rasgos que pre-
sentaba hace un siglo, cuando las condiciones econmicas y sociales eran muy diferen-
tes de las de hoy. Esto se debe, en parte, a que las reas del derecho de mayor desarro-
llo han asumido una existencia independiente fuera del BGB, mientras que muchas
otras, especialmente la familiar, han sido modificadas y modernizadas por leyes suce-
sivas. No obstante, la preservacin de la estructura general del Cdigo se debe en rea-
lidad a los tribunales, cuyo desempeo al adaptar el texto original a las demandas de
la modernidad a fin de mantener su vitalidad social ha sido decisivo para la sociedad,
pese a que no todos comprendan sus alcances. Al final, partes enteras del BGB, al igual
que del Cdigo Civil francs, han sido a tal punto saturadas de comentarios judiciales
marginales, que la sola lectura del texto impide apreciar las leyes tal como son. Pero
mientras en Francia eran las brechas y las imperfecciones del Cdigo Civil las que die-
ron a los jueces la oportunidad de interpretar las leyes, los tribunales alemanes no han
hecho sino recurrir, en todos los casos, a las clusulas de las secciones 138,157,242 y
826 del BGB. Estas clusulas generales han hecho las veces de vlvula de seguridad,
sin la cual los trminos rgidos y precisos del BGB habran terminado por ceder bajo la
presin del cambio social.
Aun as, debemos preguntamos si tal divergencia tritf las provisiones del Cdigo y los prin-
cipios del derecho real siguen siendo aceptables. Algunos, tipos de contratos y de formas de
responsabilidad que son vitales para el ciudadano no se mencionan en el BOB; los contratos
de otros tipos se aglutinan en leyes especiales que pueden escapar a la competencia de ob-
servadores y estudiosos; en muchas reas, el derecho forjado a fuerza de decisiones judicia-
les adquiere tal predominio, que los cimientos de los textos originales podran retirarse sin
dao para el edificio general. Tal es la razn por la que el Ministerio de Justicia planea reha-
 166 Las familias jurdicas del mundo
cer la ley de obligaciones del BGB con vistas a conciliaria con las prcticas legales modernas.
(Acerca de este tema, vase Reports and Propasis for the Remoulding ofthe Law ofObli-
gations, 3 vols., Federal Ministry of Justice, 1981-1983.) Mientras tanto, una Comisin con-
formada por dicho Ministerio ha formulado propuestas de modernizacin en las provisiones
del BGB respecto de la responsabilidad por incumplimiento de contrato, las reglas relacio-
nadas con los contratos de venta y servicios, y la prescripcin. (Vase el Informe definitivo de
la Comisin para la Reforma de la Ley de Obligaciones, Ministry of Justice, 1992.)
La cada de la Unin Sovitica y la revolucin pacfica que se verific en la Repblica
Democrtica Alemana significaron la desaparicin de la frontera interna del pas germa-
no. Evidentemente, tenan que armonizarse ambos sistemas jurdicos. Al principio, se
pens que ello llevara mucho tiempo, pero, a fin de facilitar el flujo de capitales desde
la parte occidental, se tuvieron que introducir rpidamente algunas leyes, de tal suerte
que muchos de los estatutos de Alemania Occidental relacionados con la divisa, la econo-
ma y los asuntos laborales entraron en vigor en la parte oriental por el Tratado del 18
de mayo de 1990. Sin embargo, los cambios polticos se desenvolvieron lentamente, por
lo que ese mismo verano, mientras tenan lugar las conversaciones en torno a la unifi-
cacin, se impuso la idea de que la totalidad de las leyes de Alemania Occidental de-
beran promulgarse en la antigua Alemania Democrtica. La parte oriental tena ya un
Cdigo moderno, el Zivilgesetzbuch, de 1976. Pese a sus puerilidades acerca de la pro-
mocin de la moral socialista y de la necesidad de que el ciudadano se afanase por con-
vertirse en una "persona socialista de los pies a la cabeza", el ZGB contena muchos
principios aceptables, expresados en un lenguaje simple y realista, especialmente en la
ley familiar. Sin embargo, no tard en percibirse en dicho Cdigo un defecto capital: co-
mo abordaba slo las relaciones entre personas, por una parte, y entre stas y las em-
presas del Estado, por otra parte, no se adaptaba a las relaciones entre organizaciones
dentro de una economa de mercado. Se propuso que, al menos hasta la unificacin y de
manera provisional, se conservaran las leyes familiares y sucesorias; empero, ello hubie-
ra requerido contar con reglas internas para conflictos de leyes a efecto de determinar
cul de stas habra de aplicarse, por lo que el 3 de octubre de 1990 la totalidad de las
leyes de Alemania Occidental, incluido el BGB, entraron en vigor en todas las regiones
del pas mediante el Tratado de unificacin del 31 de agosto de 1990. Para muchos ciuda-
danos de la parte oriental esta medida fue brutal, y aunque no podemos menos de reco-
nocer que as fue, no haba en realidad alternativa prctica ni razonable.
IV
A lo largo del siglo XIX, el historicismo legal y el pandectismo ejercieron una influen-
cia que se extendi mucho ms all de las fronteras alemanas, dando nuevos alientqs a
la teora del derecho en numerosos pases europeos, en especial Italia, Francia, Austria
y, hasta cierto punto, Inglaterra. As, cuando el BGB entr en vigor en 1900, slo poda
El Cdigo Civil alemn 167
suscitar inters en el extranjero, ya que su finalidad explcita era la de conferir forma le-
gislativa a los logros metodolgicos y conceptuales del pandectismo. En verdad, el C-
digo despert admiracin en todos lados, quiz ms en el extranjero que en la propia
Alemania de aquellos das, pero su influencia se reduce a las esferas de la teora y la
doctrina legales; fue escasa la recepcin prctica que se dispens al BGB, al menos en
comparacin con el Cdigo Civil francs un siglo antes. La razn de esto es que su ela-
borada estructura y su lenguaje conceptualista abstracto se visualizaban en el exterior
como un producto tpico de la mentalidad alemana, la cual, a pesar de sus mritos tc-
nicos, no poda echar races fcilmente en suelo extranjero; la realidad capital era, sin
embargo, que los Estados ms avanzados del mundo fuera de la familia del common law
haban elaborado sus propios cdigos civiles durante el siglo XIX, por lo que no haba
ya la necesidad de importar modelos extranjeros.
Aun as, en los aos que siguieron a su promulgacin el BGB ejerci gran influencia en di-
versas regiones del mundo, aun cuando los cambios polticos que se verificaron desde en-
tonces hayan disminuido o borrado dicha influencia. En el Lejano Oriente, Siam y China
introdujeron cdigos civiles entre 1925 y 1935, los cuales, con excepcin de las leyes fami-
liares y sucesorias, se basaban en gran medida en el derecho alemn (vase Arminjon/Nol-
de/Wolff, Traite de droit compar E, 1950, pp. 427 y ss.), despus de que Japn adopt la
mayor parte del BGB y el Cdigo de Procedimientos Civiles en los primeros aos del siglo
(vase el cap. 21). Las partes este y sudeste de Europa constituan otra de las esferas de in-
fluencia. Tras obtener su independencia del Imperio Austrohngaro, Hungra desech el
Cdigo Civil General austraco en"1861; en lo sucesivo, sus tribunales tomaran elementos
del derecho alemn, junto con las antiguas leyes consuetudinarias nacionales y los princi-
pios del derecho austraco; asimismo, el derecho alemn proporcion reglamentos sobre de-
recho comercial y procedimientos civiles. Varios borradores del Cdigo Civil hngaro se
basaron en el derecho alemn, y aun cuando nunca se convirtieran en leyes, los tribunales
los utilizaban como si lo fueran. (Vase Heymann, Das ungarische Privatrecht und der
Rechtsausgleich mil Ungarn, 1917; E6rsi, "Richterrecht und Gesetzesrecht in Ungarn", en
RabelsZ 30,1966, p. 117.) Los Estados blticos tambin experimentaron la influencia del
derecho alemn. Checoslovaquia y Yugoslavia nacieron como Estados nacionales en 1918;
en ellos, la principal influencia fue el derecho austraco, aunque la legislacin y los antepro-
yectos de las leyes privadas subsecuentes prestaron una atencin considerable al derecho
alemn (vase Korkisch, "Das Privatrecht Ost-Mitteleuropas in rechtsvergleichender Sicht",
en RabelsZ 23,1958, p. 201). Polonia y Rumania, en contraste, pertenecan entonces a la fa-
milia jurdica romana (vase Constantinescu, Travaux de la Semaine Internationale de droit
1950, 1954, p. 664). Como resultado del clima poltico que sigui a la Segunda Guerra
Mundial, casi todos estos pases introdujeron nuevos cdigos civiles (vase la seccin IV,
cap. 24, de la segunda edicin de esta obra). Hoy sus sistemas jurdicos necesitan una revisin
exhaustiva. Quiz lo mejor habra sido que los pases de Europa Oriental aplicaran un plan
concertado y promulgaran, al menos, una ley de obligaciones comn basada en la de Europa
Occidental, pero nunca hubo posibilidades de que ese propsito se realizara. Con el resur-
gimiento del orgullo nacional, cada pas deber seguir su propio camino. En ocasiones re-
curren al derecho suizo y alemn, a veces al nuevo Cdigo Civil de los Pases Bajos, a la
168 Las familias jurdicas del mundo
Convencin de Viensobre Ventas Internacionales o al common law en asuntos comerciales
y econmicos. A 'v- *'
Tanto el pandectismo como el BGB ejercieron una influencia especial-sobre el Cdigo
Civil de Grecia*Los^planes de un Cdigo Civil para este pas se remontan1 la Guerra
de Liberacin de 1821-1827, en la cual el pueblo griego logr independizarse del domi-
nio turco. Durante mucho tiempo nadie acert a sealar cul sena el modelo de dicho
Cdigo, Como el Movimiento de Liberacin de Grecia estaba impulsado por las ideas
que condujeron a la Revolucin Francesa, se elevaron muchas voces en favor de una re-
cepcin del Cdigo Civil francs; otros, empero, deseaban codificar las leyes de la Bi-
zancio romana, las cuales, principalmente en forma del conjunto de leyes privadas de
Harmenopoulos, creadas en 1345, haban sido la ley de Grecia durante los casi cuatro
siglos que dur el dominio turco. Esta ltima fue la idea que se impuso a lo largo del
siglo XIX. Durante este periodo, los juristas griegos omitieron cada vez ms las modi-
ficaciones y adiciones que los emperadores bizantinos haban realizado en el Corpus lu-
ris de Justiniano, optando por concentrarse en el derecho romano del Corpus lurs segn
la interpretacin de los pandectistas alemanes. El contacto con Alemania se estableci
en 1835, cuando los Wittelsbachs ocuparon el trono griego en la persona del Prncipe Otto.
ste se hizo acompaar de un grupo de asesores jurdicos, entre los cuales se encontra-
ba Von Maurer, un profesor muniqus cuya contribucin a la legislacin procesal y pe-
nal represent una valiosa forma de "ayuda legal a los pases en desarrollo". Como re-
sultado de estos contactos con Alemania, la segunda mitad del siglo XIX se caracteriz
por profesores alemanes que impartan cursos de pandectismo legal en la Universidad
de Atenas, junto con profesores griegos educados en Alemania; esto significaba que el de-
recho romano que conocan los griegos en virtud de su desarrollo histrico habra de adop-
tar, en la prctica, la forma que tom en manos de los pandectistas. Tras muchos intentos
fallidos, los trabajos preliminares del Cdigo Civil griego entraron en una etapa decisiva
en 1930; a la sazn, todos clamaban por que se utilizara el Cdigo alemn, pues ste re-
presentaba la fuente ms prxima al derecho romano. El Cdigo Civil griego se promulg
en 1940, pero la participacin en la Segunda Guerra Mundial y la ocupacin alemana
retard su entrada en vigor hasta el 23 de febrero de 1946.
Desde el punto de vista estructural, el Cdigo Civil griego refleja la organizacin del
BGB. Hay una Parte General que precede a los libros sobre la Ley de Obligaciones, la
Ley de Propiedades, la Ley Familiar y la Ley de Sucesin. Respecto del contenido, el
Cdigo griego, aunque dependiente de su contraparte alemana, siempre se mantiene al
tanto de la prctica legal alemana destinada a subsanar lagunas en el BGB o a crear prin-
cipios. Al mismo tiempo, hay muchos ecos del derecho suizo y, en menor me3fda, de los
cdigos francs e italiano, de los cuales se han tomado algunas reglas. En los aspectos
lingstico y conceptual, el estilo del Cdigo griego navega entre los cdigos alemn y
suizo, es decir, evita las fusiones elaboradas y el abstracto lenguaje conceptualista del
BGB, sin emular por ello el tono simple y popular del Cdigo suizo.
El Cdigo Civil alemn 169
Acerca de los orgenes y el contenido del Cdigo Civil griego, vase Macris, "Die Grund-
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12. El Cdigo Civil General de Austria
i cuestin que pertenezca ms a las aulas que a la Cmara legislativa debern eliminarse del
El tercero de los grandes cdigos que entraron en vigor en Europa entre los ltimos aos
del siglo XVIII y los primeros aos del siglo XIX es el Cdigo Civil General austraco,
de 1811. Al igual que la Ley Prusiana y el Cdigo Civil francs, este Cdigo se funda
en el ideal de la codificacin caracterstico de la Ilustracin, en la idea contra la cual,
ms tarde, habra de reaccionar Savigny de que una legislacin amplia, planeada con-
cienzudamente, construida de manera racional y lcida y respaldada por la autoridad del
Estado, debera suplir al farragoso y anticuado derecho tradicional, que resultaba dema-
siado voluminoso y desigual. Entre estos tres grandes cdigos del derecho natural, el
Cdigo austraco se destaca por tener un carcter y unas caractersticas propios.
Los trabajos preliminares del Cdigo austraco comenzaron a mediados del siglo
XVDI, cuando la Emperatriz Mara Teresa inici las fundamentales reformas adminis-
trativas que convertiran el territorio hereditario austraco en un Estado moderno. Uno
de los mayores obstculos de esta empresa era la variedad y la complejidad de las leyes
que regan las diferentes regiones del territorio real austraco, de tal forma que en 1753
la emperatriz encomend a una Comisin la tarea de elaborar un Cdigo; sus instruccio-
nes se expresaban en los siguientes trminos:
al elaborar el anteproyecto, la Comisin deber limitarse al derecho privado, dejando in-
tacta la mayor parte posible de la ley actual en vigor y propiciando un acuerdo entre las di-
versas leyes de las provincias en la medida en que lo permitan las condiciones, empleando
para ello el Gemeines Recht y sus mejores exponentes, junto con las leyes de otros pases,
siempre recurriendo al derecho comn de la razn cada vez que se requiera corregir o re-
dondear (citado por Zeiller, vase la bibliografa de este catulo, I. pp. 7 y siguientes).
De las instrucciones de la emperatriz se infiere que el Cdigo que se tena en mente debe-
ra, a diferencia de la Ley prusiana, limitarse al derecho privado general, desechando no
slo las leyes particulares de ciertos grupos o clases de personas, sino tambin la totali-
dad del derecho pblico, as como cualesquier otras leyes "polticas". Tambin se espe-
cificaban los organismos legales que habran de incorporarse al Cdigo: las leyes de los
diferentes territorios, el Gemeines Recht romano (en la forma del Usus modernus pan-
dectarum) y, por ltimo, el "derecho comn de la razn". / dor redactado por la Comisin, que se entreg al Emperador Francisco I en 1808:
El Cdigo Civil General de Austria 171
En 1766, la Comisin present un borrador titulado Codex Theresianus, el cual se
someti inmediatamente a revisin en el Consejo Imperial Austraco, si bien con una
recepcin en la que predominaban las crticas; el anteproyecto era demasiado extenso,
se pareca demasiado a un libro de texto y resultaba incomprensible sin un conocimien-
to previo del derecho romano, en el cual estaba firmemente enraizado. La emperatriz
acept el dictamen de su Consejo, por lo que solicit una nueva versin del Cdigo con
base en los siguientes principios: .
1. No debe confundirse ley con libro de texto; las definiciones, las divisiones y cualquier otra
Cdigo. 2. Todo ha de expresarse de la manera ms concisa posible, en bien de la claridad...
Los casos poco usuales debern ya sea omitirse o subordinarse a los principios generales.
3. Hay que evitar a toda costa incurrir en ambigedades e imprecisiones. Pero aun respecto
de la claridad, hay que observar moderacin; no se le debe usar como pretexto para insertar
repeticiones innecesarias, ni para explicar casos en torno a los cuales ningn hombre razo-
nable alentara dudas o incomprensin. 4. El Cdigo no debe sujetarse al derecho romano
sino obedecer, en todos los casos, los dictados de la equidad natural... (citado por Von Harra-
sowsky, vase la bibliografa de este captulo, pp. 1 y siguientes).
Se dice que Federico n formul crticas similares a las dimensiones de la ley de Prusia
cuando se le present el anteproyecto de sta: "Pero es demasiado grande; las leyes deben
ser breves y directas". En Austria, sin embargo, los forjadores del Cdigo prestaron aten-
cin a dichos comentarios. Para empezar, atacaron la ley de personas, reducindola de
1,500 prrafos a slo 300; esta legislacin entr en vigor en 1787, durante el reinado del
Emperador Jos U, con el nombre de Josephinisches Gesetzbuch. La modificacin de las
otras partes del Codex Theresianus comenzaron durante Leopoldo E; en 1790, ste orden
la formacin de una nueva Comisin dirgida por Martini, un eminente promotor del dere-
cho natural en la Universidad de Viena y presidente del Ministerio Imperial de Justicia. En
1796, Martini present un Anteproyecto del Cdigo Civil General (Entwurf eines Allge-
meinen Brgerlichen Gesezbuches), que rompa tanto con el Codex Theresianus como
con el derecho romano, incorporando por primera vez las doctrinas y los postulados del
derecho racional. Tras someter este borrador a la consideracin de los administradores
del territorio austraco, fue transferido en 1801 a una nueva Comisin que se encarga-
ra de ultimar detalles, as como de incorporar las reservas ("Mnita"). El espritu ms
eminente de la Comisin era Franz V. Zeiller, quien figura junto con Martini como el ver-
dadero artfice del Cdigo austraco. Zeiller tambin era promotor del derecho natural
que haba aprendido de Martini en la Universidad de Viena, donde ense despus de s-
te; sin embargo, quiz influido por la teora del conocimiento de Kant, se haba alejado del
rido y doctrinario formalismo del derecho racional. Lo que deseaba era conciliar los pos-
tulados de la razn natural y las realidades empricas de la vida en Austria. Toc a Zeiller
formular las consideraciones de apoyo que acompaaron la versin definitiva del borra-
\12 Las familias jurdicas del mundo
. , _ . ' . ' - -,.-,' -. .
Las leyes descansan en los principios generales y perennes de la razn y la justicia... Tal es
la razn por la que los cdigos civiles de los pases civilizados concuerdan en casi todas sus
provisiones; asiniismo, ello explica por qu los Estados europeos han recurrido antiguo
derecho romano como la principal fuente de reglas para dirimir conflicttis" Al mismo tiem-
po, todos.lqs Estadpfnacionales requieren que sus leyes se adapten a sus propias circunstan-
cias particulares... El clima, los recursos, el comercio, las formas de interaccin tradicionales
y el carcter sincero o traicionero de sus habitantes: todos estos factores ejercen un efecto
decisivo sobre los principios relacionados con la forma jurdica y los diversos tipos de actos
legales, testamentos, contratos, valores y el derecho a la compensacin por los perjuicios in-
fligidos (citado por Pfaff/Hofmann, vase la bibliografa, pp. 62 y siguientes).
Como convencido seguidor de la filosofa de la Ilustracin, Zeiller consideraba la ra-
zn como la fuente ltima de todo derecho, aun cuando su eminente sentido prctico
de las cosas le indujera a suprimir del Cdigo todos los dogmas del derecho racional que
resultaran demasiado tericos y ajenos a la vida real. As, el derecho racional proporcio-
n a los creadores del Cdigo un slido punto de apoyo en medio del incontrolable y
predominantemente obsoleto caos del antiguo Gemeines Recht; asimismo, determin la
estructura y la composicin del Cdigo, prestndole en muchos sentidos el sabor inequ-
voco del derecho natural (vanse los 7 y 12 del ABGB). Por otra parte, el Cdigo aus-
traco escapa al dogmatismo recalcitrante e irrealista, conservando muchas instituciones
del Gemeines Recht y de las leyes provinciales que, para los artfices, parecan razona-
bles y apropiadas. As, a semejanza del Cdigo Civil francs, el Cdigo austraco de
1811 alcanza un afortunado equilibrio entre la racionalidad crtica que demandaban los
tiempos y una percepcin adecuada del valor de la tradicin.
n se moderniz, el pas se abri al comercio y las instituciones econmicas del capitalis-
El Cdigo Civil General estaba fundado en los principios de la Ilustracin igualdad
entre los ciudadanos, libertad para establecer relaciones legales privadas independientes
del control estatal, libertad de actividad econmica, aun cuando ello contrastara con
las condiciones sociales reales de Austria en 1811, cuando dicho Cdigo entr en vigor.
As, aunque el 16 del ABGB seala que "todos los humanos debern ser tratados como
personas por razn de sus derechos intrnsecos, los cuales se manifiestan mediante la
razn", los campesinos de grandes regiones del Reino Austraco se encontraban en un es-
tado de dependencia feudal apenas diferente de la de los siervos de la gleba; en verdad, el
1146 del ABGB ordenaba que "los derechos y las obligaciones... entre los .propietarios
de la tierra y los campesinos locales debern consagrarse en la Constitucin de la provin-
cia relevante, as como en las provisiones polticas". As, aunque el Cdigo se propone
favorecer el comercio legal entre los ciudadanos, no haca ningn intento por poner fin
a los numerosos derechos y privilegios de las clases feudales, las cuales eran controla-
das mediante "provisiones" polticas relacionadas con "la caza, los bosques, el comer-
El Cdigo Civil General de Austria 173
ci, las clases subordinadas o la relacin entre los propietarios de tierras y el campesi-
nado local". El 7 del ABGB se adelanta a su tiempo al conceder a los magistrados li-
bertad, bajo ciertas condiciones, de llenar los huecos de la ley invocando "los principios
y el derecho natural", si bien en las dcadas que siguieron a la promulgacin del Cdi-
go, la administracin imperial no hizo sino emitir decretos menores relacionados con
cuestiones legales insignificantes, casi como si Austria hubiera tenido el "recurso de
la comisin codificadora" de las leyes prusianas o el refere del droit intermdiaire de Fran-
cia. En espritu, el Cdigo General estaba muy por encima de las condiciones sociales
reales del autoritario y absolutista Estado austriaco, de ah que Franz Klein (vase la bi-
bliografa) est en lo correcto al sealar que el Cdigo austriaco era un anacronismo a
la fecha de su promulgacin (p. 17).
Mil ochocientos cuarenta y ocho, ao de revoluciones, represent un momento de-
cisivo. El nico cambio especficamente legal fue la abolicin de las servidumbres rea-
les, si bien las nuevas ideas de libertad de prensa, libertad de ocupacin y el derecho a
participar en poltica y asuntos de Estado se extendieron poco a poco de la burguesa al
resto de la sociedad. Sin embargo, en el periodo de restauracin que sigui a 1848 se
tomaron muchas medidas retrgradas. As, la legislacin imperial que condujo al Con-
cordato de 1855 deleg al derecho cannico los matrimonios entre catlicos, los cua-
les haban sido regulados por el ABGB, brind jurisdiccin a los tribunales eclesisticos
en cuestiones matrimoniales y encomend a la Iglesia casi todos los aspectos de la edu-
cacin. El Concordato fue reemplazado 12 aos despus, cuando las reformas constitu-
cionales de 1867 incorporaron la mayora liberal al Reichstag austriaco; slo se brind
reconocimiento al matrimonio civil, los litigios matrimoniales se remitieron a los tribu-
nales seculares y se retir a la Iglesia la supervisin de las escuelas. En las dcadas de
1870 y 1880, cuando las condiciones rurales cambiaron de manera gradual, la industria
mo pasaron a ocupar un lugar decisivo, el ABGB, con sus tendencias libertarias e indi-
vidualistas, se adapt en medida creciente a las realidades sociales y econmicas de la
vida en Austria (vase Klein, en la bibliografa, pp. 16 y siguientes).
Las decisiones de los tribunales austracos manifiestan un desarrollo similar. Al
igual que en Prusia despus de 1794 y en Francia despus de 1804, a la promulgacin
del Cdigo sigui un periodo de exposicin pura en el que los jueces aplicaban lite-
ralmente las leyes, sin deseos ni capacidad para considerar las variedades histricas o
comparativas del estudio del derecho. Tambin aqu, la situacin no cambi sino hasta
1848. Fue entonces cuando Austria estableci nexos,,una vez ms, con los estudios ale-
manes, lo que, en la esfera jurdica, signific el contact con el historicismo legal y el
pandectismo al que dio lugar aqulla. El lder de esta comente progermana era Josef Un-
ger, profesor de la Universidad de Viena desde 1855. En sus artculos arremeta contra
el "literalismo" de la escuela exegtica, contra sus "reflexiones sobre la superficie del
derecho", contra sus "naderas lgicas". En la exigencia de Unger casi nos parece escu-
char la voz de Savigny de que, en lugar del mtodo exegtico, se adoptara "el mtodo
 174 Las familias jurdicas del mundo
histrico-filosfico, el cual consiste en aprender a entender los peculiares fenmenos del
presente mediante un estudio profundo y apasionado del pasado". Segn Unger, "la nica
esperanza del derecho austraco estriba en la comente historicista que fundaron Savigny
y Puchta..."; por consiguiente, instaba a sus colegas a "regar los ridos campos de los
estudios jurdicos austracos con el fecundo torrente de la erudicin alemana" (Unger,
vase la bibliografa, pp. iii-v, 640 y ss., 647; vase tambin Ogris, pp. 11 y siguientes).
La propia obra de Unger contribuy en gran medida a forjar los vnculos entre el de-
recho austraco y las doctrinas pandectistas alemanas. Aunque nunca pudo concluir su
obra System des osterreichischen allgemeinen Privatrechts (comenzada en 1856), absor-
bi el espritu de los textos pandectistas, abordando de manera apasionada y detallada la
Parte General del derecho privado, sin la cual, como escriba el autor (p. 641), el aboga-
do navega por el mar de las leyes "como un piloto sin timn". Unger y sus seguidores
se vieron precisados a construir las estructuras de la teora pandectista sobre un texto
basado en el derecho natural, una tarea que, evidentemente, entraaba muchas dificulta-
des. (Vanse ejemplos en Ogris, en la bibliografa, pp. 16 y ss.) El profesor austraco dedi-
c poco tiempo a los "principios del derecho natural" que se mencionan ocasionalmente
en el ABGB. En el 7, donde se instruye al juez a emplear estos principios como norma
de construccin, Unger no perciba ms que "la satisfaccin de un prejuicio puramente
terico de los artfices". Opinaba que los 16 y 17, en los que se describe al humano
como titular de los derechos naturales intrnsecos que le confieren personalidad legal,
constituan "parrafadas ociosas carentes de significado prctico" (p. 71). Desde la poca
de Unger, los estudiosos del derecho legal de Austria y Alemania han colaborado de
manera estrecha y fructfera; su System ha tenido un efecto sobre los textos legales aus-
tracos comparable al del Manual acerca de los franceses, de Zachari (vase la pgina
112); desde entonces, a diferencia del Cdigo en que se fundamentan, los textos de
derecho privado en Austria incluyen una generosa Parte General, la cual contiene teo-
ras generales, segn la concepcin de los pandectistas alemanes, en torno a las fuentes
del derecho, las personas, las propiedades y los actos legales.
m de contratos, la tenencia y l arrendamiento, as como el contrato de empleo y deservicios.
Respecto de su construccin formal y tcnica, el ABGB es mucho ms claro, compren-
sible y "moderno" que la ley prusiana, criticada por Zeiller debido a "su artificial estruc-
tura, la cual no podra dominar ni el ms perseverante de los expertos en materias legales"
(citado en Pfaff/Hofmann, vase la bibliografa, p. 48). En contraste con la racionalizada
estructura del Cdigo Civil francs, el ABGB abunda en provisiones explicativas y tericas
que se expresan en un tono paternalista, y aunque, en sentido estricto, dichas provisiones
resultan innecesarias, de alguna forma contribuyen a que el Cdigo sea ms claro e in-
teligible. (Acerca de este tema, comprese Von Mayr, en la bibliografa de este captulo,
pp. 385 y ss.) El 14 del ABGB especifica las partes en que se divide el Cdigo, en un
El Cdigo Civil General de Austria 175
aspecto que se explicaba con bastante claridad en el Contenido. Hay innumerables provi-
siones que, casi con amabilidad, informan al lector acerca de las partes en que se abordan
determinadas cuestiones (vanse, por ejemplo, los 450 y 603). El Cdigo contiene
numerosas definiciones cuyo propsito es puramente instructivo, sin ningn contenido
jurdico. As, el 44 del ABGB explica el contrato matrimonial en los siguientes trmi-
nos: "dos personas de sexo diferente declaran, en forma legal, su voluntad de convivir
merced a una comunidad indispluble, de tener hijos, de educar a stos y de brindarse
apoyo mutuo". Con frecuencia, el Cdigo presenta una multitud de detalles especficos;
aunque raras veces incurre en la fatigosa prolijidad de la ley prusiana (vase, empero, la
casi risible casustica de los 487-503, 556-683), est muy lejos de la glida fraseologa
que se utiliz en el Cdigo alemn 85 aos despus. Comprese, por ejemplo, la provisin
del 45 del ABGB acerca de la ley relacionada con los compromisos premaritales: "Inde-
pendientemente de las circunstancias en que se le formule o de las condiciones a las
que est sujeto, el contrato de casamiento o promesa preliminar de matrimonio no genera
obligacin legal ya sea de proceder al matrimonio mismo o de cumplir con lo prometi-
do en caso de retractacin". El 1297 del BGB, por su parte, reza lo siguiente: "No pro-
cedern las demandas para el cumplimiento de una promesa matrimonial. En caso de no
cumplirse sta, se anular cualquier promesa de castigo".
Con slo 1,502 prrafos, el ABGB es, para sorpresa de muchos, bastante ms corto
que el Cdigo francs o el BGB. La nica forma en que sus redactores hayan podido al-
canzar dicha brevedad fue dejandpjagunas significativas, las cuales han dado lugar a
muchos problemas en los tribunales austracos.
Debido a los vacos en el Cdigo, as como a las muchas deficiencias que se han descubierto
al compararlo con el alemn, el gobierno austraco acept la propuesta de Unger en el sen-
tido de formar una Comisin Revisora del ABGB. Esta Comisin y sus sucesoras trabajaron
durante 10 aos, y no fue sino hasta 1914-1916 que se promulgaron tres Teiinovellen, de las
cuales la tercera en particular introdujo modificaciones considerables en el texto del Cdi-
go. Alrededor de 180 provisiones del ABGB se volvieron a redactar, se redondearon o, de
plano, se eliminaron; dichas enmiendas, todas ellas basadas en el modelo del BGB alemn,
afectaron casi todas las reas jurdicas que abordaba el Cdigo, en particular la ley general
Las Teiinovellen suscitaron numerosas crticas, aunque, segn Ehrenzweig (vase la biblio-
grafa), son satisfactorias en trminos generales: "Las leyes mejoran ao con ao a medida
que la vara mgica de la prctica subsana sus deficiencias" (p. 35).
La estructura del ABGB presenta muchas similitudes con el sistema de los Institutos de
Gaius: hay una breve introduccin seguida por tres secciones dedicada a la Ley de Per-
sonas, la. Ley de Propiedades y las "Provisiones Comunes de la Ley de Personas y de la
Ley de Propiedades".
, La Introduccin contiene provisiones generales en torno a la entrada en vigor, el
rea de aplicacin, el efecto retroactivo y la elaboracin de leyes. Hemos mencionado
176 Las familias jurdicas del mundo
ya el 7 del ABGB, una provisin notable, muy progresista en comparacin con la ley
prusiana, la cual indica al juez cmo debe conducirse cuando encuentre una brecha en
la ley: cuando una causa no pueda decidirse con base en las palabras o en el significado
natural de la ley,, el magistrado deber recurrir a las soluciones establecidas por sta para
casos comparables;-a'sSiomo a las razones que subyacen a otras afines; si as^dlcfs per-
sisten, corresponde al juez emitir un fallo "aplicando los principios del derecho natural
a los hechos particulares del caso, mediante una reflexin cuidadosa y una evaluacin
madura". En la prctica no se ha usado mucho esta disposicin, ya que los jueces prefieren
hacer jurisprudencia rodendose de la cortina de humo de las tcnicas de interpretacin
tradicionales que adoptar abiertamente una actitud creativa (vase Klang, en la biblio-
grafa de este captulo, pp. 84 y siguientes).
La Parte Primera del ABGB, "Sobre los Derechos de las Personas", contiene en su
primera divisin principal una gran variedad de principios relacionados con los "Dere-
chos que ataen a las cualidades o relaciones personales". Ah hay reglas acerca de la
capacidad legal, la proteccin de los enfermos mentales, la posicin de la "persona mo-
ral" y, por ltimo, algunas reglas vinculadas con los extranjeros y el derecho internacio-
nal privado, las cuales constituyeron el objeto de una legislacin totalmente nueva en
1978. La segunda gran divisin se ocupa del derecho matrimonial. En la dcada de 1970,
estas leyes fueron modificadas de manera fundamental a raz de varias iniciativas de
reforma, por lo cual reflejan en la actualidad el principio de igualdad de trato consagra-
do por el art. 7 de la Constitucin austraca. Lo mismo puede decirse respecto de la Ley
de Menores'y Tutelas en las divisiones tercera y cuarta. i El ABGB no reconoce casos de responsabilidad sin culpa. Aun cuando el perjuicio sea cau-
La Parte Segunda se dedica a la Ley de Propiedades y es la ms larga de todo el C-
digo. En su primera seccin aborda los Derechos reales en las cosas posesin, pro-
piedad, prenda, servidumbres y, sorprendentemente, las leyes de sucesin, consideradas
como el derecho a recibir la herencia (o una parte de sta) de una persona finada (vanse
los 308 y 532), mientras que la segunda seccin se ocupa de los "Derechos perso-
nales en la propiedad", "por medio de los cuales se obliga a una persona a realizar algo
en beneficio de otra persona" (307, 859); en esta seccin se encuentra la ley de con-
tratos y daos.
Primero, tenemos los principios generales de la ley de contratos: stos abordan la oferta y la
aceptacin, la capacidad y la invalidacin de contratos por causa de error, dolo o violencia
reglas que aun en la actualidad nos parecen bastante progresistas (vase la seccin n del
cap. 31), seguidas por los principios vinculados con la ilegalidad, la inmoralidad y los re-
querimientos formales. En Alemania, todas estas disposiciones se encuentran en la Parte
General del BGB, en la que se les define como aplicables no slo a los contratos, sino, en
trminos generales, a todos los "actos jurdicos". En el ABGB, por otra parte, el 876 que
se incorpor al Cdigo por la Tercera Teilnovelle ordena que se apliquen los principios de
error, dolo y violencia a "las dems expresiones de voluntad que requieran comunicacin".
De forma similar, las reglas generales en torno al incumplimiento de contrato (918-921
del ABGB) provienen de la Tercera Teilnovelle e, indirectamente, del BGB.
El Cdigo Civil General de Austria 177
A estas provisiones generales siguen reglas para los tipos especiales de contratos: aqu,
descubrimos cmo se definen, por ejemplo, la donacin, el depsito, los prstamos de
ambos tipos, la venta y, por ltimo, los acuerdos matrimoniales entre cnyuges. De in-
ters histrico es la seccin sobre las "Facultades del Procurador y Otras Formas de
Agencia". El legislador no hace ninguna distincin entre el poder de actuar en nombre
de un tercero y el contrato que confiere ese poder dicha distincin no se "descubri"
sino hasta 70 aos despus por Laband en Alemania, pues considera ambos como una
transaccin unitaria, es decir, que "el Contrato genera un poder de agencia" (Bevoll-
mchtigungsvertrag) (1002 del ABGB). Los principios generales relacionados con el
arrendamiento, para los dos tipos de los cuales (Mete, Pacht) el Cdigo emplea una
expresin anticuada (Bestandsvertrag), han sido reemplazados o limitados en gran me-
dida por los reglamentos especiales a los que dio lugar la escasez de viviendas. Lo mis-
mo puede decirse respecto de las disposiciones en cuanto al contrato de empleo, por
muy modificadas que hayan sido en la Tercera Teilnovelle; han desaparecido casi com-
pletamente bajo la multitud de leyes modernas sobre asuntos industriales.
La Ley de Daos del ABGB revela con claridad la influencia del derecho natural; al
rechazar de manera consciente la multiplicidad de las formas romanas de accin delic-
tuosa, el 1295 adopta una clusula general, vlida tanto para la responsabilidad de con-
trato como para el dao: "quienquiera que haya sufrido perjuicios tiene derecho a exigir
una compensacin a la persona que, por causar dichos perjuicios, es culpable de stos".
sado por un animal o por el derrumbe de un edificio o estructura, o por la cada de partes
de stos, el custodio del animal o el propietario del inmueble pueden evitar que se les incul-
pe si prueban que han tomado las medidas precautorias necesarias (vanse los 1319 y ss.).
En las reglas referentes a la responsabilidad indirecta, la Tercera Teilnovelle reintrodujo la
distincin entre responsabilidad contractual y responsabilidad agravada: si, en el cumpli-
miento de una obligacin contractual, el contratista utiliza la asistencia de otra persona,
sta se responsabilizar automticamente ante aqul de cualesquier faltas que cometiere
( 1313a del ABGB), pero a la persona contra la que se entable una demanda delictiva, aun-
que responsable sin prueba de culpa in eligendo, se le fincar responsabilidad slo si su
asistente, a los ojos del tribunal, se condujo de forma "incompetente" (untchtig) (1315
del ABGB). Los desarrollos modernos en el rea de la ley de accidentes tuvieron lugar fue-
ra del mbito del ABGB, de la misma forma que, en Alemania, se han verificado fuera del
BGB; si una persona resulta lesionada accidentalmente en el lugar de trabajo, en los cami-
nos o al viajar por tren o avin, sus demandas sTc''rtridas por leyes y reglamentos es-
peciales que no requieren ninguna falta o negligencia por parte del imputable^ Empero, hay
un tema en el que los tribunales austracos se han mostrado ms valerosos que sus vecinos
alemanes: reconocen que, en ausencia de una ley especial, la responsabilidad puede ser es-
tricta cuando el perjuicio ha sido causado por la "actividad peligrosa" del empresario acu-
sado; toca al juez determinar, pues, cundo una actividad es "peligrosa" (vase la seccin
II del cap. 42). ,
 178 Las familias jurdicas del mundo
La Parte Tercera del ABGB se ocupa de las "Regulaciones Comunes a la Ley de Perso-
nas y \aLey de Propiedades". Adems de la prescripcin extintiva y adquisitiva, encon-
tramos aqu el afianzamiento y el contrato de garanta con el ttulo de "Reforzamiento
de Derechos" y, en "Modificacin de Derechos", definiciones especiales de la asigna-
cin y la adquisicin de una deuda. En la seccin sobre la "Terminacin de Derechos",
se encuentran las reglas relacionadas con las diversas formas de liquidar una deuda, por
ejemplo, la compensacin, la liberacin y el pago; en el apndice a las disposiciones
respecto de los pagos encontramos los principios acerca del enriquecimiento injustifica-
do, con el ttulo de "Pago de una cosa no adeudada". En comparacin con la pautada
estructura del BGB alemn, esto puede parecer caprichoso; pero por muy errnea que
parezca la ubicacin de esta institucin jurdica, nadie ha demostrado que ello afecte, ni
mucho menos, su operacin legal. Desde cualquier punto de vista, la brevedad y las im-
precisiones tericas del ABGB terminaron por zanjar el camino hacia la elaboracin de
una estructura flexible: "Ha sido posible capitalizar sus deficiencias y convertir su ne-
cesidad en virtud" (Gschnitzer, JB11957, p. 371).
IV
El ABGB no ha ejercido en el extranjero un efecto siquiera comparable con el del C-
digo Civil francs. Esto no puede atribuirse a que Austria, despus de 1811, no haya con-
quistado pases a los cuales impusiera su Cdigo, como hizo Napolen en Holanda, Italia
y Alemania. Lo que explica la ausencia de efectos exteriores es que el ABGB era el
Cdigo de una monarqua restauracionista sometida al yugo de los poderes del pasado,
durante las dcadas del dominio de Metternich, la cual no tardara en enfrentar el cons-
tante peligro de colapso interno que amenaza a todos los estados politnicos. El Cdigo
Civil francs, por otra parte, representaba el derecho de un poderoso Estado unitario, di-
manado de una Revolucin exitosa y cosmopolita desde el punto de vista poltico a lo
largo del siglo XIX. Por aadidura, el BGB no tuvo un estadista y lder carismtico como
Napolen que presidiera su nacimiento, sino los funcionarios ilustrados de un Estado ab-
soluto y autoritario. En consecuencia, no es de sorprender que la influencia del ABGB
resultara mnima en el mundo exterior. No obstante, a medida' que avanzaba el siglo
XIX, el Cdigo austraco se dej sentir en muchas de las regiones no germanfonas del
Imperio Austrohngaro: en Hungra estuvo en vigor apenas unos pocos aos, pero se le
acept en Croacia, Eslovenia y Bosnia-Herzegovina, as como, de manera un tanto com-
pendiada, en los vecinos territorios de Serbia y Montenegro. El ABGB goz de aplica-
cin legal en Lombarda y el Vneto hasta el Risorgimento. Aun despus de la cada de Weiss, "Hundertvierzig Jahre Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch", en JBL, 1951, p. 249.
la monarqua austrohngara, en 1918, el ABGB se conserv tenazmente en las partes
de Polonia, Yugoslavia y Checoslovaquia que haban formado parte de Austria, pues fue
hasta despus de la Segunda Guerra Mundial que se le reemplaz en esos pases por los
cdigos civiles de los Estados socialistas.
El Cdigo Civil General de Austria 179
Aun cuando, desde 1719, Licchtenstein haba sido un Principado imperial y, en consecuen-
cia, no formaba parte del Reino Austrohngaro, recibi partes significativas del derecho aus-
traco, incluido el ABGB. Despus de la Primera Guerra Mundial, Licchtenstein se separ
de Austria para dirigir sus miras a Suiza; desde entonces, su legislacin se ha basado de ma-
nera predominante en el modelo suizo, siendo las partes del ABGB relacionadas con la su-
cesin, el matrimonio y los menores las nicas con efecto prctico en dicho pas.
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13. El Cdigo Civil suizo
i fesor del Instituto Poltico de Zurich y alumno de Savigny. El creador de este Cdigo fue
A diferencia del Sacro Imperio Romano, la parte germanfona de Suiza no experi-
ment una recepcin incondicional del derecho romano. Es verdad que, en muchas reas
como Basilea y Schaffhausen, el derecho romano tena cierta validez, y que los sui-
zos estaban suficientemente dispuestos a incorporar determinadas instituciones de esas
leyes a fin de subsanar las lagunas que presentaban algunas prcticas jurdicas locales;
sin embargo, la autodeterminacin y la independencia de la comunidad confederada
eran tales, que nunca se pens siquiera en acoger la totalidad del derecho romano. Des-
pus de defender su independencia contra el emperador alemn de manera casi continua
a lo largo del siglo XV, los suizos no se visualizaban a s mismos como parte del im-
perio,' por lo que nunca percibieron el derecho romano como un derecho imperial.
Adems, en Suiza, a diferencia de los territorios alemanes, no haba principados; ad-
ministrativos ni una clase ilustrada de abogados que se interesara en la extensin de la
tradicin romana. As, hasta el fin del siglo XVIII, las leyes del compacto territorio de
la confederacin de la Suiza germanfona constituan un derecho popular basado en
prcticas jurdicas locales cuya aplicacin se encomendaba a jueces legos (vanse Liver,
Berner Kommentar, pp. 14 y ss. y Elsener, en la bibliografa de este captulo, pp. 26
y siguientes).
Despus de la Revolucin francesa, la idea iluminista de la codificacin tambin
ech races en Suiza. En 1798, el ejrcito francs ocup el territorio de la Confederacin de si debera facultarse a la Legislatura federal para intervenir en aspectos relacionados
y, con la colaboracin de los invasores, se cre un Estado unitario suizo, o "Eine und
Unteilbare Helvetische Republik", el cual slo durara unos cuantos aos. Mientras
tanto, se decidi de manera inmediata la creacin de un derecho privado unificado. A la
cada de Napolen, Suiza no tard en reconstituirse como una unin de cantones rela-
tivamente independientes; sin embargo, persisti la idea de reunir las leyes de tipo pri-
vado en un solo Cdigo, aunque ahora en el nivel de los cantones, lo cual condujo a la
adopcin, por parte casi todos stos y en el curso del siglo XIX, de sus propios cdigos
civiles.
En las regiones oeste y sur de Suiza, cantones como Ginebra, Vaud, Valais y Ticino
(vase la p. 113) se haban mantenido al tanto de los acontecimientos legales en Fran-
cia, de ah que sus respectivos cdigos se fundaran de manera sustancial en el Cdigo
El Cdigo Civil suizo 181
Civil francs. El primero; de los cantones germanfonos que adopt un cdigo fue el de
Berna, entre 1826 y 183, con lo cual se dio origen a un segundo grupo de cantones. El
Cdigo de Berna, fundado en el antiguo derecho de ese cantn, tom su estructura (y
muchas cosas ms) del ABGB austraco, el cual, paralas conservadoras autoridades can-
tonales de la poca de la restauracin, representaba un modelo ms aceptable que el
Cdigo Civil francs. Los cantones de Lucerna, Solothurn y Aargau siguieron el mode-
lo de Berna., El tercer grupo estaba encabezado por el Cdigo de derecho privado del
cantn de Zurich (1853-1855). Fue ste el primer Cdigo que reflej las nuevas teoras
alemanas de las corrientes historicista y pandectista, cuya difusin se deba a Keller, pro-
Bluntschli, quien, al igual que Keller, haba absorbido las enseanzas de los pandectis-
tas luego de una prolongada estada en Alemania; al mismo tiempo, posea un conoci-
miento ntimo del derecho privado zuriqus, de ah que se le escogiera como la persona
idnea para encargarse de la obra de codificacin. Este Cdigo ejerci una influencia
mucho ms considerable que cualquier otra compilacin cantonal en torno al Cdigo
Civil suizo: mantiene fuertes vnculos con las tradiciones legales locales, las cuales
incorpora, con notable originalidad, al sistema del Germines Recht, adems de que se
expresa mediante un estilo claro y popular. Los cdigos de numerosos cantones de las
regiones norte y este de Suiza se basaron en el modelo de Zurich.
La necesidad de unificar el derecho suizo se hizo sentir gradualmente a lo largo del
siglo XIX. La actividad comercial comenzaba a trascender los lmites cantonales y, con
un movimiento poblacional cada vez ms dinmico en el interior del pas, los ciuda-
danos solan adoptar como residencia un cantn diferente del que haban nacido. En
consecuencia, los conflictos entre las leyes cantonales adquirieron una significacin
desproporcionada: "Los sistemas legales son un problema cuando las cuestiones preli-
minares relacionadas con el rea de 'validez de las leyes y los principios vinculados con
la aplicacin de aqullos cobran ms importancia que el derecho sustantivo mismo"
(Egger, Zrcher Kommentar, vase la bibliografa de este captulo, Introduccin General,
n. 19). De manera inmediata, se suscit un debate en torno a la. cuestin constitucional
con el derecho privado. Aunque se escucharon nuevamente los viejos argumentos que
solan animar la controversia entre Savigny y Thibaut, prevaleca el temor de que cual-
quier extensin de la competencia federal anulara la vitalidad y la variedad de las leyes
cantonales. Las reformas constitucionales de 1874 otorgaron competencia a la Legislatura
en algunas reas del derecho privado, especialmente en las leyes de obligaciones y de co-
mercio, lo cual propici que, en 1881, entrara en vigor una ley de obligaciones unificada,
la cual se basaba, de manera predominante, en el Cdigo de Comercio General alemn de
1861 y en el "Dresdner Entwurf" de 1865 (vase la seccin V del cap. 10). Corresponda
entonces a la Schweizerische Juristenverein decidir acerca de la codificacin general:
para zanjar el camino de la unificacin, se orden/en 1884, la elaboracin de un estu-
dio exhaustivo y comparativo de las leyes privadas de todos los cantones. Se convenci
 182 Las familias jurdicas del mundo
al profesor Eugen Huber, quien a la sazn enseaba en Basilea, para que se encargara
de esta misin; en gran medida, se debe al esplndido talento de este hombre la creacin
del Cdigo Civil suizo.
Al cabo de unos pocos aos, Huber haba escrito System und Geschichte des Schweize-
rischen Privatrechts (1886-1893), una obra cuyos primeros tres volmenes incorporaban
los sistemas jurdicos que se aplicaban en los cantones, y cuyo cuarto volumen contena
una historia del derecho suizo. Antes de que se publicara este cuarto volumen, Ruchonnet,
quien como jefe del departamento de polica y justicia de la confederacin desempe
las funciones de ministro de Justicia, haba encomendado a Huber la preparacin de un
borrador del Cdigo. Tenemos, pues, que el Cdigo Civil suizo es la obra de un solo
hombre. Huber haba terminado la primera versin del borrador cuando, en 1898, una
enmienda en la Constitucin de la confederacin brind competencia a la Legislatura
sobre la totalidad del derecho privado. En 1900 el borrador fue presentado al pblico,
analizado por una comisin de expertos y, por ltimo, sometido a la consideracin del
Parlamento suizo. Desde el principio hasta el. exitoso final, Huber particip activamente
en todas las etapas de la legislacin; no slo se le debe el haber redactado el Cdigo, si-
no tambin el que ste haya salido airoso de todos los procedimientos del Parlamento,
del cual no tardara en convertirse en miembro. Su experiencia como periodista pues,
despus de su disertacin doctoral, haba trabajado algn tiempo como jefe de editores
del Neue Zrcher Zeitung tambin le sirvi para atraer el apoyo del pblico hacia el
Cdigo, gracias a numerosos artculos periodsticos y conferencias.
Son muchos los estudios biogrficos en torno a la figura de Eugen Huber; vase en particular
Max Rmelin, Eugen Huber, 1923; Guhl, "Eugen Huber", en Zchweizer Juristen der letzten
hunden Jahre, 1945, p. 323; Egger, "Eugen Huber und das schweizerische Zivilgesetzbuch",
en Egger, Ausgewahlte Schriften und Abhandlungen I, ed. Hug, 1975, p. 105.
El Cdigo Civil fue adoptado por el Parlamento suizo el 10 de diciembre de 1907. De
acuerdo con la Constitucin suiza, cualquier ley ser objeto de referendo si as lo de-
mandan 30,000 ciudadanos u ocho cantones, si bien nunca se convoc a referendo. El
intervalo anterior a la entrada en vigor del Cdigo, el 1 de enero de 1912, se utiliz
para enriquecer el de obligaciones de 1881 a fin de adaptarlo al Cdigo Civil. Lo ms
que se pudo hacer durante este breve tiempo fue actualizar las provisiones de la Ley de
Obligaciones (incluida la Ley General de Contratos, as como las leyes de daos y en-
riquecimiento ilcito) y las vinculadas con los tipos especiales de contratos. Esta parte
revisada de la Ley de Obligaciones entr en vigor al mismo tiempo que el Cdigo Civil,
y adopta la forma de una ley federal especial con artculos que se numeran de manera
separada; sin embargo, del ttulo de esta ley se infiere que la Ley de Obligaciones repre-
senta una porcin sustancial de la quinta parte del Cdigo Civil, cuyas primeras cuatro
partes se ocupan de las leyes de personas, el derecho familiar, la ley de sucesin y las
leyes de propiedad. El resto de la Ley de Obligaciones, el cual aborda la totalidad de
El Cdigo Civil suizo 183
las leyes de asociaciones (incluidas compaas y sociedades), as como, nter alia, la Ley
de Sociedades Mercantiles y Ttulos Negociables, no se revisaron sino hasta 1936,
cuando se las incorpor a la Ley de Obligaciones. En 1971, la seccin relacionada con
la contratacin de servicios (Dienstverrag) se recodific con la denominacin, ms mo-
derna, de contratacin de trabajo (Arbeitsvertrag) (arts. 319-362 del OR).
De lo anterior se sigue que Suiza no tiene un Cdigo de Comercio especial. Se aplican los
mismos principios a los actos comerciales y civiles, como se hizo en el Cdigo de derecho
privado de Zurich. No obstante, hay algunas provisiones especiales que se aplican slo a los
actos comerciales: as, por ejemplo, por los arts. 191 y 205 del OR, en el caso de un contra-
to de venta, el comprador y el vendedor pueden calcular n abstracto sus respectivos daos
slo si el acto pertenece "a la esfera del comercio".
Cabe sealar que, en Suiza, las reglas que se promulgaron despus de la Segunda Guerra
Mundial con el fin de proteger a las partes ms dbiles de los contratos no se convirtieron
en reglamentos especiales, como ha sucedido en casi todos los dems sistemas europeos,
sino que se incorporaron al OR. Lo mismo puede decirse acerca de las leyes laborales,
incluida la Ley de Relaciones Industriales, las cuales se encuentran desde 1971 en los
arts. 319-362 del OR; los contratos de ventas que implican pagos a plazos se han inte-
grado a la Ley de Ventas del OR (arts. 226a-228).
n
Con la entrada en vigor del Cdigo Civil suizo, el concierto de los cdigos de derecho
privado europeos se enriquecieron con una nueva y poderosa presencia, la cual repre-
sentaba el particular estilo de reflexin legal de los suizos. En el extranjero, la mayora
de los abogados no pudieron menos que reconocer su admiracin por este Cdigo, al
grado de que muchos de ellos se expresaban de l con acentos extticos; en la propia
Alemania no falt quien propusiera la sustitucin inmediata del BGB por el Cdigo
Civil suizo. De hecho, entre los admiradores del ZGB se contaban a fortiori todas las
personas para quienes el lenguaje y la tcnica del Cdigo alemn resultaban demasiado
complejos, su estructura demasiado elaborada y su conceptualismo demasiado radical.
En Suiza se haban evitado todos estos defectos. El nuevo Cdigo se expresaba en un
lenguaje claro y popular, posea una estructura relativamente abierta y fcil de entender
y, en vez de la "casustica abstracta" cuyos detalles el BGB abordaba de manera casi ma-
niaca, sus principios estatutarios eran deliberadamente incompletos, a fin de que, en la
mayora de los casos, slo se esbozaran las reas en las que el juez pudiera intervenir,
echando mano de las normas que rigen lo apropiado, lo racional y lo equitativo.
En lo que se refiere al estilo lingstico del Cdigo, el principal cometido de Eugen
Huber consista en crear un Cdigo legible y fcil de entender:
184 Las familias jurdicas del mundo
...el Cdigo debe expresarse en el lenguaje de las ideas populares. El hombre en posesin
plena de sua facultades debe sentir, al leerlo, que las leyes le hablan desde lo ms hondo del
corazn... Por cpnsiguiente, las intervenciones del legislador debern, hasta donde lo permi-
tan los materiales, ser comprensibles para todos, o al menos para quiens;realizan las activi-
dades reguladas por-ia.ley. Las provisiones deben entraar algn significado para el lego ins-
truido, aun cuando encierren muchos ms significados para el especialista (Huber, en la
bibliografa de este captulo, pp. 2,12).
As, el Cdigo suizo evita los tecnicismos legales y las referencias internas. Asimismo,
no intenta, de manera subrepticia, definir el peso de la prueba mediante peculiaridades
en la construccin de los enunciados. Antes bien, las expresiones que encontramos son
claras y concisas: "Los esposos comparten la responsabilidad de la manutencin fami-
liar, de acuerdo con sus respectivas capacidades" (art. 163(1)); "la esposa puede exigir
un ingreso adecuado y constante para la administracin del hogar, cuidando a los hijos
o ayudando al esposo en la profesin o negocio de ste" (art. 164(1)); la servidumbre
puede emplear la tierra "para el uso especial de una persona, como para la prctica del
tiro o como paso peatonal o vehicular" (art. 781); "el matrimonio emancipa" (art. 14.2);
"todas las personas tienen capacidad..." (art. 1.1), etc. Siempre se prefieren las oracio-
nes cortas a los enunciados largos, aunque ello exija sacrificar la elegancia jurdica; se
da preferencia a los vocablos alemanes sobre las palabras extranjeras; se prefieren las
expresiones pintorescas a las palabras insulsas, aun a costa de la precisin. (Vase, en
general, Huber, en la bibliografa de este captulo, pp. 14 y siguientes.)
La estructura del ZGB, con sus cinco secciones dedicadas a las leyes de las perso-
nas, leyes familiares, leyes de sucesin, leyes de propiedades y ley de obligaciones,
reflejan claramente las divisiones creadas por los pandectistas (Huber, en la bibliogra-
fa, pp. 20 y ss.). Aunque hay razones histricas para explicar la ubicacin de la Ley de
Obligaciones al final, tambin se puede justificar esto por el principio segn el cual las
leyes de las personas y familiares deben preceder a la ley de relaciones econmicas, as
como por la razn esttica de que las relativamente breves secciones en torno a la ley de
propiedades y las leyes sucesorias no ocuparan el lugar que les corresponde despus
de la Ley de Obligaciones, la cual, con la inclusin del derecho comercial y los regla-
mentos para sociedades, comprenden ms de 1,100 artculos. Sin embargo, queda un
aspecto ms importante en el que el ZGB difiere del sistema de los pandectistas: no tie-
ne una Parte General. Una de las explicaciones indica que los cdigos de los cantones
nunca incluyeron una Parte General, sin que ello tuviera consecuencias desafortunadas;
de nuevo, la antigua Ley de Obligaciones de 1881 contena principios generales acer-
ca de los contratos, de tal forma que cualquier intento de formular reglas generales en
tomo a los actos jurdicos habra implicado una modificacin sustancial de la Ley de
Obligaciones, la cual se consideraba satisfactoria en trminos generales. Pero, sobre
todo, el sentido prctico de los suizos permiti a stos percibir que dichas reglas gene-
rales se aplican principalmente en el rea de la Ley de Obligaciones, de ah que resulte
El Cdigo Civil suizo 185
doctrinario insistir en que los principios de todo el Cdigo se centren en una Parte Ge-
neral (Botschaft des Bundesrates zum schweizerischen ZGB, 1904, p. 9). As, las reglas
generales sobre las personas y las cosas que, en el Cdigo alemn se exponen desde el
principio, aparecen en el Cdigo Civil suizo dentro tel contexto en el que se les aplica
desde el punto de vista prctico, es decir, en la ley de personas y de propiedades; en vez
de presentar los principios generales en tomo a los actos legales, el art. 7 del ZGB con-
tiene una indicacin segn la cual "las provisiones generales de la ley de obligaciones
relacionadas con la creacin, la ejecucin y la terminacin de los contratos... se aplican
--!
a otras relaciones del derecho privado". Rabel era uno de los crticos ms severos de
este principio. En 1912 predijo que ste dara lugar a graves dificultades prcticas, ya
que los autores y los tribunales en especial los jueces legos de Suiza no podran
cumplir con la misin que impone el art. 7 del ZGB; adems de estas ventajas prcticas,
haba la necesidad esttica de "apuntalar la estructura de los principios jurdicos" median-
te la inclusin de una Parte General; de otra forma, el resto del Cdigo se presentara
como "desordenados montones de cascajo" (RheinZ 4,1912, pp. 14 y ss.). La prediccin
de Rabel no parece haberse cumplido. De cualquier forma, tras medio siglo de experien-
cia con el Cdigo, ni los abogados ni los estudiosos suizos echan de menos la presencia
de una Parte General: "Podemos asegurar que el temor de que los tribunales no estuvie-
sen a la altura de la responsabilidad que implica la aplicacin correcta de las provisio-
nes de la Ley de Obligaciones, por analoga con otras relaciones, han resultado del todo
infundados" (Friedrich, en Berner Kommentar zum ZGB I I , 1962, art. 7, n. 28; vase
tambin Gmr, en la bibliografa de este captulo, p. 53).
Otra caracterstica del ZGB suizo es Izfragmentariedad deliberada de sus princi-
pios legales. Los forjadores del BGB se sintieron obligados a redactar un Cdigo com-
pleto, de ah que calificaran sus principios abstractos con excepciones y limitaciones
que, a menudo, abordan de manera escrupulosa y detallada; en el ZGB, por su parte, los
artfices se conformaron con proporcionar un esbozo de las instituciones jurdicas, dele-
gando a los magistrados la tarea de aplicarlas con base en las caractersticas de los
casos que se les presentaran: "En el momento en que surgen las mayores dificultades, el
BGB se da a la tarea de solucionarlas como si en ello cumpliera su vocacin, mientras
que el ZGB deja todo en manos de los jueces" (Rabel, enRheinZ 2,1910, p. 320). En con-
secuencia, el espacio que se dedica a los "temas en ambos cdigos vara de manera sig-
nificativa. As, a la cuestin de los intereses qu devenga una herencia en el futuro, el
ZGB dedica cinco artculos, el BGB 47. Los contratos en beneficio de terceros ocupan
dos artculos en el OR, ocho en el BGB. Respecto de.la adopcin, hay 18 artculos en el
texto suizo, contra 32 artculos en el BGB; en la ley de propiedades matrimoniales, hay
74 artculos contra 144; en las leyes de sucesin, 192 contra 464. En total, el ZGB (in-
cluidas las primeras dos partes de la Ley de Obligaciones, las cuales corresponden a la
Ley de Obligaciones en el BGB) consta de 1,600"artculos, aproximadamente, en mate-
riales que, en el BGB, ocupan 2,385, casi todos ellos nis largos que en las versiones
suizas.
186 Las familias jurdicas del mundo
El ZGB tambin hace un uso intensivo de las clusulas generales, y el magistrado
debe particularizar mediante la elaboracin de reglas, mximas y normas, la diferencia-
cin de los distintos tipos de causas y la especificacin de los puntos de vista relevan-
tes. Por su parte, el BGB, en su preocupacin por la certeza legal y la predectibilidad de
las decisiones judiciales, utiliza con mucha ms frecuencia los conjuntos de hechos a fin
de reducir al mnimo la discrecin judicial. Desde luego, ambos Cdigos tienen en
comn numerosas clusulas generales. El art. 2 del ZGB reza lo siguiente: "Todas las
personas... al ejercer sus derechos y al realizar sus obligaciones, [deben] actuar de buena
fe" (nach Treu und Glauber); el BGB, en los 157 y 242, contiene provisiones simila-
res que desempean la misma funcin, aun cuando su ms modesta localizacin en el
Cdigo reduzca hasta cierto punto su significado moral. Aun as, el ZGB suele confor-
marse con una clusula general o un concepto de referencia imprecisa all donde el BGB
prefiere la exactitud y la precisin, aun cuando ello resulte, como lo ha demostrado el
tiempo, en la adopcin de posturas ms rgidas y mucho menos generosas. Los ejemplos
sobran.
Segn el prr. 1 del art. 28 del ZGB y el art. 49 del OR, toda persona que haya sido lesio-
nada "en su personalidad", puede solicitar un requerimiento judicial y, en ciertas circuns-
tancias, una suma de dinero a manera de solatiwn. Puesto que se dej al criterio de los ma-
gistrados el decidir cules eran los daos a la "personalidad", los tribunales suizos estaban
en posicin de otorgar proteccin legal al honor ultrajado y a la invasin de la privacidad.
Los artfices del BGB, por otra parte, de forma igualmente deliberada, se negaron a incluir
el "honor" o la "personalidad" en la lista de derechos protegidos en el prr. 1 del 823 del
BGB, debido sin duda a que se trata de trminos extremadamente difciles de definir. En tal
sentido, fue necesario el Bundesgerichtshof para implantar cambios respecto dei "derecho
de personalidad". Estos casos tambin plantean la cuestin de los perjuicios por dao in-
material: tambin en este caso los tribunales alemanes tuvieron que desentenderse de la es-
trecha e indebida regla del 253 del Cdigo; hoy se da cabida en Alemania a los perjuicios
por dolor y sufrimiento (Schmerzensgeld), ya que forman parte del art. 49 del OR, donde
el dao a la personalidad es de una severidad especial (vase la seccin II del cap. 43).
Tomemos otro ejemplo: si una persona ha causado daos por agravio legal, es tarea del
magistrado suizo, de acuerdo con el prr. 1 del art. 43, determinar en qu forma y por qu
cantidad ser la compensacin; ah, el juez debe "tomar en consideracin las circunstancias,
as como la gravedad de la falta". Si el sujeto activo caus el dao de manera intencional,
sin que mediara negligencia notoria, el juez puede reducir el monto de los daos en caso de
que la integridad de la compensacin signifique la ruina del agraviador (Notlag) (prr. 2
del art. 44 del OR). Segn el prr. 3 del art. 99 del OR, estos principios tambin se aplican cuan-
do la responsabilidad se basa en un incumplimiento de contrato; aqu, el magistrado goza
de ms libertad, ya que el grado de responsabilidad se determinar "de acuerdo con la na-
turaleza especial del contrato" y, en particular, se moderar "si aqulla no representaba ven-
tajas para el deudor". Las leyes alemanas, por su parte, recurren en tales casos al principio
del "todo o nada", por el cual el acusado debe pagar ya sea la totalidad de la compensacin
o nada en absoluto. Durante mucho tiempo se ha recomendado modificar la ley a fin de in-
El Cdigo Civ suizo 187
troducir en Alemania el sistema suizo ms flexible. (Comprese Lange, Wilburg y Hauss en
Ver/i. DJT 43,1960.) O considrese el prr. 3 del art. 45 del OR. Mediante esta provisin,
el sujeto activo que priva de la vida a una persona est obligado a compensar a todos aque-
llos para quienes la muerte de dicha persona haya significado "la prdida de la manuten-
cin" (Versorger). El prr. 2 del 844 del BGB se expresa en trminos diferentes: slo se
pueden alegar los daos causados por la muerte por negligencia de una persona cuando
sta "estuviera obligada de manera real o potencial" a sostener al demandante. No hay du-
da de que esta regla es ms clara; pero una joven o un menor cuyo prometido o padrastro
fuera muerto carecera de recursos legales en Alemania, ya que no hay ley que obligue al
padrastro a brindar manutencin, y el prometido slo adquiere la responsabilidad de soste-
ner a la joven slo despus del matrimonio. El Bundesgericht lleg a una conclusin dife-
rente en el 66II 219 y en el 72 n 165 del BGE. Desde luego, en ocasiones puede resultar
difcil determinar si haba intenciones de cumplir con la promesa de matrimonio, o si el pa-
drastro se encargaba en realidad de la manutencin del menor. Las leyes suizas prevn y
aceptan estas dificultades, no as las leyes alemanas, a las cuales les preocupa ms la cer-
teza legal. Por tanto, resulta coherente que la Ley de daos suiza comience con una clusu-
la general (vase el art. 41 del OR), en tanto que el BGB especifica las varias combinacio-
nes de circunstancias factuales que dan lugar a una solucin. Para los forjadores del BGB,
una clusula general no habra respondido al "concepto en que suelen tener los alemanes
respecto de la posicin del magistrado"; por ende, se consider que lo ms conveniente era
que "la ley brindara al juez una norma objetiva en la cual fundamentar sus decisiones" (Pro-
tokolle u, p. 571). Al final, el rgido sistema del BGB ha sido explotado por los tribunales
y reemplazado, para toda clase de propsitos y cometidos, por una clusula general (vase
el artculo bsico de Von Caemmerer en Hunden Jahre deutsches Rechtsleben, Festschrift
zum lOOjahrigen Bestehen des Deutschen Juristentages II, 1960, p. 49).
La intencionada dependencia del Cdigo Civil suizo hacia la apertura judicial puede
atribuirse en gran medida a la peculiar naturaleza de la prctica jurdica de ese pas, aun
en nuestros das. Suiza nunca experiment en la realidad una recepcin del derecho
romano, lo que significa, en particular, que el sistema legal nunca se dej en manos de
juristas "instruidos", ni se convirti en una ciencia esotrica, como sucedi en el Impe-
rio Alemn. El derecho siempre ha sido una cosa abierta y popular en la dinmica vida
comunitaria de los cantones suizos, y el ciudadano que recurre a las leyes no espera que
T juez justifique su fallo vinculndolo de manera lgica e impecable con uno de los
principios fundamentales. Son las cualidades personales del juez las que prestan autori-
dad a sus decisiones; no lo designa una autoridad superior por virtud de sus conocimien-
tos especializados, sino que, normalmente, es elegido como ciudadano destacado por los
habitantes del rea inmediata. Esta tradicin se conserva en la actualidad. Despus del
Bundesgericht, son las leyes de los cantones las que determinan la estructura de los
tribunales y los procedimientos civiles; en algunos cantones, los jueces de Primera
Instancia son legos a los que se proporciona la asistencia de un "secretario de tribunal"
(Gerichtsschreiber), especialmente para la emisin de los fallos. Resulta natural que, en
estas circunstancias, el Cdigo Civil deba usar principios ms abiertos, que en muchos
188 Las familias jurdicas del mundo
sentidos sea fragmentario y que se exprese en un estilo accesible y popular; un .cdigo
ms especializado o "ilustrado" seguramente habra provocado un referendo.
Tambin debe tenerse en mente que el Cdigo Civil sorte el difcil obstculo que
siempre se haban enorgullecido de su independencia y que, en su mayora,' contaban
con Cdigos propios al trmino del siglo XIX. Por consiguiente, el Cdigo Civil deba
dar cabida a los principios cantonales en numerosos aspectos, por ejemplo, cuando los
temas jurdicos se relacionaban estrechamente con la localidad (como en las leyes de ve-
cindad) con las autoridades del cantn (por ejemplo, en las leyes de tutelaje) gunas
cuestiones se encomiendan al uso local o a la "forma normal de la localidad". (Vanse,
por ejemplo, los arts. 642 y 644 del ZGB.) Asimismo, el ZGB permite con frecuencia la
seleccin de varias versiones locales de una institucin legal particular: la seguridad
en asuntos de bienes races puede crearse de una de tres maneras (Schuldbrief, Glt,
Grundpfandverschreibung), Sin duda, los especialsimos problemas que impcaba la
unificacin del derecho suizo indujeron al legislador a evitar una regulacin demasiado
detallada de las cuestiones individuales, de ah que dejara cierto espacio para que el juez
aplicara su criterio. De no haberlo hecho, se habra herido la susceptibilidad de los can-
tones, con el consecuente riesgo de un referendo.
A la luz de que lo que se ha dicho hasta ahora, se comprender por qu el Cdigo
Civil suizo, en su clebre art. 1, reconoce abiertamente la presencia de lagunas, enco-
mendando al juez la tarea de subsanarlas y brindndole normas con las cuales 'realizar
dicha tarea. En los prr. 2 y 3 del artculo citado se lee lo siguiente:
En caso de no haber una ley que contenga una provisin relevante, el juez deber decidir de
acuerdo con las leyes consuetudinarias y, en ausencia de stas, de acuerdo con las reglas
que adoptara si fuera legislador. Al hacerlo, debe prestar atencin a la doctrina y la tradi-
cin aceptadas.
En readad, no hay en esta provisin nada que pueda considerarse fundamentalmente
nuevo, ya que, desde la cada del positivismo conceptualista, todos coinciden en que el
orden jurdico siempre tendr imperfecciones o lagunas, aun despus de agotar las
posibilidades de la interpretacin y la analoga; por tanto, corresponde a la actividad
judicial creativa subsanar esos defectos y brechas. Aun as, el ZGB se ha granjeado la
admiracin y el aplauso por expresar esta idea de la mejor forma posible y en el lugar
oportuno. "Quiz sea sta la primera vez que un legislador moderno reconoce, de manera
oficial y mediante una frmula notable, que el juez es un auxiliar indispensable" (Gny,
Mthode d'interprtation et sources en droit priv positif T, 2a. ed., 1954, p. 328).
Obsrvese, empero, que el art. 1 del ZGB no permite al juez subsanar las carencias de
la ley con base en su sola y subjetiva percepcin de lo que resultara justo en la causa
particular que se le plantea. Est obligado a decidir con base en un principio general,
y para encontrar este principio debe prestar atencin a "la doctrina y la tradicin acep-
El Cdigo Civil suizo 189
tadas". Huber sale al encuentro de la objecin segn la cual esto confiere al juez dema-
siada libertad e independencia:
'"-^a;" >-
Ciertamente, [el juez] gozar de ms libertad en el futuro, cuando de l se espere que en-
cuentre todo en la ley, recurriendo, de ser necesario, a los artificios de interpretacin ms
sospechosos; no obstante, desempear su funcin de manera tanto ms valiosa si no se
espera que utilice dichos artificios. Se ver obligado a reconocer que las leyes, tal como
se promulgan, tienen vacos que no pueden colmarse mediante la interpretacin. Cuando
haya reconocido esto, emitir sus fallos no sobre la base de que la ley carece de lagunas, si-
no de que la totalidad del sistema legal no las tiene; establecer el precepto legal que l, en
caso de que fuera legislador, escogera como el ms congruente con los otros preceptos del
sistema (Huber, en la bibliografa de este captulo, p. 37).
Observamos, en suma, que los rasgos ms caractersticos del ZGB pueden atribuirse en
gran medida a las circunstancias particulares de Suiza, as como a las tradiciones de su
vida legal. Tal es lo que siempre debemos tener en mente al comparar el ZGB con el
BGB. En particular, no se deben aplicar a estos cdigos los criterios que sus artfices
no consideraron como relevantes en las circunstancias histricas, polticas y sociales
que rodeaban su trabajo. Todos los abogados alemanes de los ltimos aos del siglo
XIX haban recibido, de una u otra forma, las enseanzas de los pandectistas, razn por
la cual cumplan con todos los requerimientos para utilizar un texto que, debido a sus
mritos tcnicos, prometa certeza legal; a estas personas, las legislaciones como la sui-
za, que delegan a los jueces la solucin de importantes cuestiones, debi parecerles un
retroceso a la era "precientfica". A la inversa, la prctica del derecho en los cantones
suizos resultaba demasiado local y personal, y los magistrados suizos demasiado espe-
cializados para adoptar un cdigo como el BGB, con sus exigentes, difciles y pedantes
tcnicas y su preciso, subordinado y artificial lenguaje. Pero quiz podamos formular
una prediccin: no est muy lejano el da en que se iniciar el proyecto de un Cdigo
Civil europeo; de ser as, el estilo legislativo al que se orientarn las cosas ser el del
ZGB, no el del BGB. Esto no se debe a que la popularidad sea el ideal al cual deba di-
rigirse la creacin de dicho Cdigo; tal ideal puede fructificar en los confines estrictos
de Suiza, pero suponer que puede utilizarse en la vida moderna de todo el continente
europeo no es ms que romanticismo puro. La estructura abierta del modelo suizo,
aunado a su estilo de composicin, que requiere la amplificacin judicial, parece el ms
idneo por dos razones: primero, porque la unificacin jurdica de Europa resultara
imposible a menos que se dejara a los jueces un rea creativa definida, y segundo, porque
hemos logrado entender y aprobar los procedimientos merced a los cuales el magistra-
do puede extender gradualmente los alcances de provisiones legislativas que han sido
forjadas de manera abierta, por lo que no percibifiips'eh sto, a diferencia de los artfi-
ces del BGB con su perspectiva positivista, un riesgo significativo para la certeza del
derecho.
190 Las familias jurdicas del mundo
El propio Eugen Huber expres, cuando se debata el anteproyecto del ZGB en el Parlamen-
to, su esperanza de que, tras la unificacin, el derecho suizo obtuviera, a medida que se de-
sarrollara el derecho europeo, un respeto muy diferente del que cabra esperar de las leyes
cantonales, un derecho que, si alguna vez se relacionara con la creacin de un Cdigo euro-
peo, ejerciera una influencia decisiva en el resultado (citado por Egger en "Vom Krieg und
vom Frieden", Festschriftfr Max Huber, 1944, p. 44). Acerca de este tema, vanse tambin
Schwarz, en la bibliografa de este captulo, pp. 55 y ss.; Gmir, pp. 195 y ss. y, en especial,
Merz, p. 589.
ni
El ZGB suizo se granje la admiracin del extranjero debido a sus mritos intrnsecos.
Casi todos los legisladores de los pases con leyes privadas codificadas han aprendido
algo de la experiencia suiza, la cual han utilizado para forjar un nuevo Cdigo Civil
como en Italia y Grecia o para reformar las leyes existentes. Sin embargo, slo ha
habido una recepcin total del Cdigo suizo: en Turqua. Despus de que Kemal Atatrk
cre la Repblica de Turqua en 1922, el Cdigo suizo, incluida la ley de Obligaciones,
entr en vigor casi palabra por palabra como el nuevo Cdigo Civil turco de 1926.
An no se sabe a ciencia cierta por qu la Legislatura turca opt por el ZGB suizo. Kirsch,
quien vivi muchos aos en Turqua como profesor de derecho y consejero legal del go-
bierno turco, lo atribuye a la "posibilidad" de que el entonces ministro de Justicia haya es-
tudiado leyes en Suiza, donde sus profesores lo convencieron de que las leyes suizas eran las
mejores y ms modernas del mundo: "Si el ministro de Justicia hubiera estudiado en Alema-
nia, [habra] recomendado la adopcin del BGB con el mismo entusiasmo..., quiz no el ms
moderno de los cdigos, pero s... mucho ms adecuado para los juristas turcos, quienes te-
nan una tradicin educativa legal acadmica ms larga que el derecho suizo, con numero-
sas brechas que requeran un mtodo de interpretacin Ubre y no literal" (Hirsch, enla bi-
bliografa de este captulo, p. 206). Sin embargo, desde el punto de vista de Sauser-Hall,
la decisin de la Legislatura turca se bas tambin en las cualidades formales del ZGB, en
especial su brevedad, lucidez y sencillez, as como en el hecho de que sera mucho ms f-
cil traducir la versin francesa del ZGB y usar los comentarios en francs debido a que es
una lengua mucho ms conocida en Turqua que el alemn (Sauser-Hall, vase la bibliogra-
fa, pp. 345 y siguientes).
Este ejemplo de recepcin tiene un inters especial debido a las circunstancias que lo ro-
dearon. A fin de realizar una modernizacin radical de la vida en Turqua, el legislador
aboli de un golpe las prcticas legales islmicas que se haban aplicado durante siglos,
sin que ello se viera afectado por la legislacin reformista de los ltimos sultanes del
Imperio Otomano; en su lugar, se introdujo un Cdigo que se adaptaba a las necesidades
de una sociedad completamente diferente en su estructura social, religiosa y econmica.
En ninguna otra parte del mundo se puede estudiar, en la recepcin de un derecho extran-
El Cdigo Civ suizo 191
jero, la interaccin de la exgesis del texto extranjero y las tradiciones y costumbres reales
del pas que adopta el cdigo, con el consecuente y gradual desarrollo de un nuevo de-
recho, el cual posee una naturaleza independiente.
La adopcin de las leyes familiares suizas condujo a gravsimas dificultades, las cuales no
se han superado hasta ahora. Segn el antiguo derecho, por ejemplo, el matrimonio se cons-
titua legalmente cuando los futuros cnyuges o los padres de stos formulaban una decla-
racin contractual en presencia de testigos; era cosa normal, aunque no necesaria para la
validez del matrimonio, que un sacerdote islmico participara en la ceremonia. Aunque el
nuevo Cdigo de 1926 slo reconoca los matrimonios civiles, los turcos del campo y de los
pueblos prefirieron conservar sus viejas costumbres, tanto ms cuanto que la nueva forma de
enlaces no poda disolverse por repudio; el resultado fue que la cantidad de hijos ilegtimos
por ley pero legtimos a los ojos del pueblo aument a tal grado, que se tuvo que aprobar una
serie de leyes especiales para legitimar a dichos hijos. Acerca de este y otros problemas afi-
nes a los que dio lugar la recepcin del derecho suizo en Turqua, vanse los ensayos de
Hirsch, Pritsch, Starr/Pool y Velidedeoglu, en la bibliografa de este captulo, as como las
diversas contribuciones al Annal. Fac. Istanb. 5,1956.
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U!;
HL La familia jurdica angloamericana
L
C
14. El desarrollo del common law ingls
i
Para el abogado de la porcin continental de Europa, el derecho ingls siempre ha sido
algo rico y extrao. A cada momento encuentra instituciones jurdicas, procedimientos
y tradiciones que no tienen contrapartes en el mundo jurdico continental con el cual
est familiarizado. A la inversa, nuestro abogado recorre la; escena jurdica inglesa en
vano al buscar lo que, para l, representa una necesidad absoluta en cualquier sistema
funcional, como un Cdigo Civil, un Cdigo de Comercio, un Cdigo de Procedimientos
Civiles y una estructura integrada de conceptos legales ordenados de manera racional.
Descubre que la tcnica legal, en vez de dirigirse primordialmente a la interpretacin de
los textos de ley o al anlisis de problemas concretos con el fin de "integrarlos al siste-
ma" desde el punto de vista conceptual, se interesa, ante todo, en los precedentes y en
los tipos de casos; adems, se dedica a la discusin cuidadosa y realista de problemas
vivos, y suele desenvolverse en trminos histricos y concretos, en vez de discurrir de
manera sistemtica o abstracta.
Ms que cualquier otro sistema jurdico en vigor, el derecho ingls exige un estudio
de sus races histricas. Desde luego, los sistemas continentales modernos slo pueden
entenderse plenamente a la luz de su desarrollo histrico. La clebre mxima de Holmes:
"La vida del derecho no se rige por la lgica, sino por la experiencia" (The Common
Law, 1881, p. 1) tambin se aplica a otros sistemas, aun cuando se haya acuado para el
sistema angloamericano. No obstante, algunos sistemas jurdicos tienen ms vnculos
conscientes con su pasado que otros, relacionados con las formas tradicionales de la re-
flexin legal pese al cambio social y econmico, pero ninguno de ellos como el sistema
ingls. De hecho, ningn pas, ha conservado con tal conviccin su propio estilo del de-
recho a travs de los siglos, ni se ha visto tan libre de convulsiones en su vida jurdica
como Inglaterra. Muchas reas de Alemania aceptaron el derecho romano en su totali-
dad, y ste ejerci una influencia decisiva sobre los principios legales de Francia, aun
cuando no se eliminaran del todo los usos tradicionales; sin embargo, la influencia
romana sobre el common law ingls nunca ha pasado de ser perifrica. En la prctica,
jams preocup a los ingleses la idea de la codificacin, el concepto emanado del
derecho natural y de la Ilustracin de que el catico y fragmentario crecimiento his-
trico del derecho puede contenerse y convertirse en una legislacin consciente de s,
 194 Las familias jurdicas del mundo
planificada y sustentada en un orden racional. Y, por ltimo, Inglaterra nunca sufri una
agitacin poltica tan explosiva como la que ocurri en Francia en 1789, donde uno de
los principales efectos de la Revolucin fue la supresin del sistema legal del anden
rgime y la sustitucin de ste por un sistema radicalmente nuevo que, aun cuando con-
servara las antiguas instituciones, represent un importantsimo comienzo; el derecho
ingls nunca experiment nada parecido a esto.
A la luz de lo anterior, iniciaremos nuestra breve introduccin al derecho angloame-
ricano con una exposicin en torno a los principales hilos conductores de la historia del
derecho ingls. Esto servir para explicar por qu en Inglaterra nunca hubo una recep-
cin del derecho romano ni un movimiento de codificacin y, en consecuencia, por qu
el derecho de ese pas manifiesta un desarrollo ininterrumpido que no puede menos
que provocar la fascinacin del observador continental y, en especial, la del historiador
del derecho. Aun cuando el lector no se interese en el pasado, esta excursin histrica le
resultar de gran provecho, ya que, sin ella, no podr entender el especialsimo estilo,
las expresiones tcnicas y las divisiones conceptuales del common law tal como lo co-
nocemos hoy.
n Habida cuenta de la frrea construccin de la pirmide feudal y la consecuente centrali-
La historia del derecho ingls comienza en 1066 cuando los normandos, comandados
por Guillermo I, infligieron una derrota aplastante a los anglosajones en la batalla de
Hastings, lo que dio lugar al dominio gradual de casi todo el territorio comprendido por
las Islas Britnicas en los aos subsiguientes. Es verdad que, en los siglos anteriores,
Inglaterra tena sus propias prcticas legales, algunas de las cuales se expresaban en for-
ma escrita, cuando era un mal organizado Estado bajo los monarcas anglosajones, en
particular Alfredo el Grande (871-900). Aun cuando Guillermo I no haya derogado es-
tas leyes tradicionales ni implantado un cambio drstico en el derecho ingls en 1066,
el efecto subsiguiente de los reyes normandos y sus funcionarios sobre la administracin
del derecho fue a tal grado profundo, que bien podemos pasar por alto cualesquier in-
fluencias previas que hubiere experimentado el derecho de esta regin de_Europa.
Uno de los grandes logros de Guillermo I y sus sucesores fue la construccin de un
sistema feudal estrecho, integrado y organizado de manera bastante simpleren el que el
rey figuraba como seor feudal supremo. Guillermo se consideraba a s mismo como
heredero legtimo del trono anglosajn, por lo que trataba a sus oponentes como sedi-
ciosos; por tanto, confisc todas las tierras de stos para repartirlas entre 1,500 de sus
seguidores ms importantes. Como condicin para administrar las tierras que se les
encomendaba o para permitir que personas de rango inferior las administraran en su
nombre, tenan que prestar un juramento de fidelidad y realizar ciertos servicios, o bien,
pagar determinadas cantidades de dinero. As, en Inglaterra se acept desde el principio
la idea de que toda la propiedad de la tierra provena de manera directa o indirecta de la
El desarrollo del common law ingls 195
Corona; desde el siglo Xffl, la expresin dominio (fee,feodum ofeudum), que en el con-
tinente se usaba principalmente para connotar los servicios multares de los caballeros
armados, se ha empleado en Inglaterra para designar cualquier derecho hereditario a la
posesin de tierras. Aun las leyes de tierras inglesas modernas se basan en el supuesto
insignificante en la prctica de que todas las tierras del pas son propiedad de la
Corona, y que el ciudadano no puede ejercer ms que un derecho limitado a utilizar una
parcela de tierra determinada (vase el extenso anlisis de Megarry/Wade, The Law of
Real Property, 4a. ed., 1975, pp. 13 y ss.; Gray, Elements ofLandLaw, 2a. ed., 1993,
pp. 51 y siguientes).
persona podersoa e influyente
Guillermo I y los monarcas que le sucedieron se aseguraron de que las tierras de sus ------
mag-
nates se dispersaran geogrficamente; las grandes heredades feudales slo se permitan en
las reas limtrofes del reino, donde servan para proteger las fronteras contra los escoceses
y galeses hostiles, sin que representaran una amenaza real para el poder central. Por consi-
guiente, los nobles ingleses nunca obtuvieron las posiciones de poder que alcanzaron los
poseedores de los grandes feudos reales de Francia y Alemania, cuya influencia poltica
sola superar en gran medida a la autoridad central del rey o kaiser, al cual terminaron por
someterse, en Francia, en el siglo XTV y, en Alemania, jams.
zacin del poder en el rey, los normandos, con el talento para la organizacin que haban
manifestado al fundar Estados en otras regiones, pudieron desarrollar una autoridad cen-
tral real de gran efectividad. El sistema fiscal fue reconstruido por el propio Guillermo
I, quien orden registrar todas las propiedades en el llamado Domesday Book en 1086.
Los tributos que pagaban los subordinados feudales eran escrupulosamente revisados
por la Curia Regis, un consejo compuesto por el rey y sus consejeros; poco a poco, bajo
Enrique I (1110-1135), se cre una Tesorera supremael Erario (Scaccarium Regis)
independiente de la Curia Regis, cuyas funciones no se reducan a la de un organismo
fiscalizador, sino que, de manera gradual, adopt el carcter de tribunal al dirimir todas
las cuestiones legales relacionadas con los tributos.
Tambin fueron razones tributarias las que subyacan a la creciente intervencin de
los administradores reales en las leyes civiles y penales (vase Holdsworth, en la biblio-
grafa de este captulo, u. pp. 173 y ss.). Los contribuyentes importantes eran los terra-
tenientes ms prominentes. Por tal razn, la Curia Regis tena un inters especial en los
pleitos por haciendas cuantiosas, en particular cuando los propietarios eran "residentes
principales" cuyo derecho a las tierras dependa directamente del monarca. Si se desea-
ba recaudar impuestos de manera regular, era necesario imponer la paz en el reino. As,
el rey se adjudic la jurisdiccin exclusiva sobre todos los delitos graves; las multas y
las confiscaciones resultaron ser una significativa fuente de ingresos. De esta forma, en
los siglos Xn y Xm se desarroll la justicia real: de una jurisdiccin especial para asun-
tos de Estado a una jurisdiccin general de amplios alcances. En consecuencia, emana-
ron gradualmente de la Curia Regis tres tribunales centrales permanentes, operados por
 196 Las familias judaicas del mundo
jueces profesionales'; facultados para decidir en ausencia del rey y asentados., en. West-
minster; su jnsiicciH se estableci hacia 1300, y perdur inalterada ha?ta_ el siglo
xvn. "''"" -'"" ^
- -B .'jii,-'
' "'
Adems del Tribunal del Erario, dichas instancias eran el Tribunal de Alegatos Comunes,
con potestad sobre los pleitos entre personas privadas y facultados para supervisar e inspec-
cionar a los tribunales menores, los cuales eran administrados desde 1066 por funcionarios
reales denominados sheriffs, y el Tribunal de la Real Magistratura, el cual se ocupaba prin-
cipalmente de asuntos de cierta importancia poltica. Adems, el rey enviaba "jueces itine-
rantes" (justiciara itinerantes) a las provincias, con frecuencia cada vez mayor a partir del
siglo XII, donde reemplazaban a los sheriffs y celebraban las audiencias en representacin
del monarca, en una institucin que pervive en Inglaterra hasta nuestros das.
Comenzaba as en Inglaterra una historia que,, en los siglos subsiguientes, conducira a
la centralizacin de la justicia y a la unificacin del derecho ingls. La importancia de
las jurisdicciones de los tribunales locales y feudales disminuy sensiblemente, no slo
por el prestigio y la autoridad de los magistrados reales, sino tambin porque el proce-
dimiento de las instancias reales era mucho ms moderno y progresista, como lo de-
muestran las formas de accin creadas por la administracin real. Al mismo tiempo, los
preceptos legales locales que se aplicaban desde la poca de los anglosajones perdieron
poco a poco su importancia; aunque nunca se les derog formalmente, no tardaron en
tornarse insignificantes al competir con el derecho que aplicaban los magistrados reales.
As, Inglaterra goz muy pronto de la unidad jurdica, denominada por tal razn common
law, a diferencia del droit communfrangais, el cual no se desarroll en Francia sino has-
ta el siglo XVI, o del Gemeines Recht, que no se aplic en Alemania sino hasta el siglo
XIX, y ello a la luz de la teora pandectista. As, nunca hubo en Inglaterra uno de los
motores esenciales que animan la idea de la codificacin, la cual, aun en el continente,
descansaba en la necesidad prctica de unificar el derecho, as como en la filosofa de la
Ilustracin y el pensamiento de los iusnaturalistas. mandato real
En la Edad Media, la litis se fundaba en los autos (writs).
------
En aquellos tiempos, el
writ (del latn breve) era una carta de un superior, ya fuere eclesistico o secular, que
contena un mensaje para el destinatario, normalmente una peticin o una instruccin.
En la esfera del derecho, writ significa una orden del rey dirigida a un funcionario, juez
o magistrado, la cual se compone de una breve explicacin de un pleito legal, seguida
de una instruccin para que el destinatario cite al acusado en su tribunal y resuelva el
problema en presencia de las partes. Dichos autos eran emitidos en nombre del monarca
por altos funcionarios reales el capitalis justiciarius, conocido posteriormente como
canciller mediante el pago de una cuota por el querellante, sin una audiencia previa
con el acusado. Como muchas de las demandas respecto de las cuales el quejoso solici-
taba un auto eran similares, el texto de los autos individuales no tard en estandarizarse:
slo haba que escribir el nombre y el domicilio de las partes, y los abogados requeran
unas pocas palabras (formularios de accin) para conocer la naturaleza de las querellas.
El desarrollo del common law ingls 197
A finales del siglo XTJ, el canciller emita alrededor de 75 tipos aceptados de autos, una
cantidad que aument considerablemente en los siglos XHI y XIV. Se les reuna en com-
pilaciones semioficiales, conocidas como Registros de autos, las cuales circulaban in-
tensivamente entre los abogados practicantes.
Al principio, casi todos los autos estaban diseados para ejecutar demandas relacionadas con
el derecho feudal. As, por ejemplo, el auto de derecho permita a un vasallo exigir que la
parte demandada se abstuviera de interferir con sus derechos de posesin y uso de una par-
cela de tierra. Mediante el auto de aduanas y servicios, el superior feudal poda presentarse
a los tribunales reales para demandar que el vasallo prestara sus servicios, mientras que s-
te ltimo poda recurrir al auto de reivindicacin para hacer vlida la demanda de restitucin
de los efectos que el superior hubiere embargado en cumplimiento de los servicios feudales.
(Vase la exhaustiva exposicin de Peter, Actio und Writ, en la bibliografa de este captulo,
pp. 21 y ss., 105 y ss.) Dos funcionarios judiciales reales, Glanvill (muerto en 190) y Bracton
(muerto en 1268), escribieron libros que ilustran el predominio del "pensamiento procesal"
en el derecho ingls de aquellos aos. Estas obras, reconocidas como las fuentes jurdicas
ms antiguas por los autores especializados de Inglaterra (textos autorizados), presentan el
derecho que se aplicaba a la sazn en la forma de una lista de los autos que se utilizaban con
mayor frecuencia, con comentarios y, en el caso de Bracton, con anotaciones respecto a los
fallos de los tribunales reales.
El accionante que daba inicio al litigio tena que considerar seriamente el tipo de auto
que mejor se adaptara a la sustancia de su demanda y que ms le sirviera para llevar sta
a buen trmino. Esta decisin entraaba una gran importancia, ya que si escoga el auto
equivocado, la demanda se invalidaba, adems de que era difcil, pues cada grupo de
hechos tena su propio auto, y la distincin entre los diferentes conjuntos de hechos se
tomaba cada vez ms compleja a medida que aumentaba la cantidad de causas. Por aa-
didura, cada auto tena sus propias reglas procesales, lo cual permita al canciller y a los
magistrados incorporar mtodos de presentacin de pruebas ms actualizados a determi-
nados autos, haciendo as que la justicia real resultara ms atractiva para el pueblo. En
ciertos tipos de querellas, los funcionarios reales podan desechar los mtodos de presen-
tacin de pruebas por ordala y por juramento, los cuales empezaban a ser obsoletos,
para reemplazarlos por un "jurado" de 12 hombres que se encargaba de esclarecer los
hechos.
Sin embargo, el canciller nunca tomaba la iniciativa de inventar autos, pues ello
contravendra la aplicacin apropiada y ordenada de Ias4eyes. En ocasiones, los ma-
gistrados reales declaraban invlidos los autos que les resultaran desconocidos, lo cual
provocaba la irritacin de los barones, ya que la emisin indiscriminada de autos se
traduca en legislaciones de las que se les margiriba. En 1285, mediante la Ley de
Westminster II, se intent limitar los poderes del c*nciUe,r y sus colaboradores. Dicha
ley permita al canciller o a sus funcionarios emitir un nuevo auto para los hechos que
estuvieran in consimili casu con una situacin para la que ya se contara con un auto;
 198 Las familias jurdicas del mundo
sin embargo, en casos de controversia o duda, el asunto deba remitirse a la siguiente
sesin parlamentaria.
Sobre esta base, el common law experiment un periodo de extraordinario crecimiento entre
los siglos XTV y XVII; aunque algunas formas de accin terminaron por desaparecer y rele-
garse al olvido, otras se multiplicaron hasta adquirir independencia, conduciendo a su vez a
nuevas creaciones. Aun cuando no podamos describir detalladamente este proceso, debemos
proporcionar al menos algunos datos en tomo a la historia del auto de trespass ("transgre-
sin"; para un anlisis ms profundo, vase Maitland, Forms ofAction, en la bibliografa de
este captulo, pp. 53 y ss., 65 y ss.). Originalmente, slo poda emitirse un auto de este tipo
cuando una persona haba causado dao corporal a otra o intervenido por la fuerza en la po-
sesin de propiedades tangibles de aqulla o, en fin, mediaba en ello la alteracin del orden
pblico (vi et armis contra pacem domini regs). Sin embargo, no tardaron en presentarse ca-
sos en que no haba agresin fsica directa, o en que los daos sufridos por el demandante
slo constituan un resultado indirecto de un acto u omisin particular de la parte demandada.
A partir de 1350, supuestamente con fundamento en la frmula prevista por la Ley de West-
minster, in consimili cas u, el canciller dio cabida a la action of trespass sur e case o action
on the case que no slo se convirti, con el transcurso del tiempo, en los diferentes conjun-
tos de hechos para los cuales se provee una solucin en la Ley de Daos (vase la seccin
u! del cap. 40), sino que tambin se transform en la base de la ley de contratos subsiguien-
te. En un clebre caso de 1348, un barquero haba sobrecargado su navio, provocando que
ste naufragara y se ahogara el caballo del demandante, quien haba encomendado el animal
al barquero para que lo transportara sano y salvo a la otra orilla del ro. En aquellos tiempos
no haba demandas generales para resarcir daos por incumplimiento de contrato. Cierta-
mente, haba demandas de naturaleza contractual que podan someterse a los autos de incum-
plimiento de contrato y de accin de pago, pero en este caso no poda recurrirse al primero, ya
que no haba un documento sellado, mientras que el segundo slo se aplicaba a demandas
por sumas pagadas en adelanto, como prstamos o arrendamientos. La demanda tampoco
poda basarse en la transgresin, pues la prdida del caballo no poda atribuirse directamen-
te a ningn acto del barquero. As, el canciller permiti una action on the case, basndose en
el hecho de que el barquero, al prestar un servicio pblico, supuso (assumpsit) el deber de
transportar la propiedad de su cliente, sin que sufriera dao alguno, a la otra ribera. As,
de manera gradual, el assumpsit se convirti en una variacin especia] de la action on the
case, a la cual slo se recurra, al principio, cuando una persona haba prestado deficiente-
mente un servicio, como los barqueros, los herreros y los mdicos, pero que despus se
extendi a otros casos de mala ejecucin y, sin que tuviera que transcurrir mucho tiempo, a
casos de incumplimiento de promesas contractuales.
Seguramente, el lector atento habr percibido que la historia del commolaw en la Edad
Media es muy similar a la del derecho romano en ms de un sentido. Al igual que Ingla-
terra, Roma protega los derechos slo cuando el demandante poda obtener un docu-
mento particular de demanda (frmula, auto) a partir de una instancia o funcionario no
judicial (pretor, canciller). En ambos sistemas, la cantidad de esos documentos sola li-
El desarrollo del common law ingls 199
mitarse, se les compilaba en registros (Edictum perpetuum, Register ofWrts) y su n-
mero se incrementaba a medida que, con el transcurso del tiempo, se planteaban nuevos
tipos de demandas (actiones tiles, autos in consimili casu). Las similarsimas formas
en que se iniciaban los litigios indujeron a los abogados de Roma e Inglaterra a reflexio-
nar no tanto en trminos de los derechos cuanto en los tipos de accin, as como a mani-
festar ms inters en los hechos concretos que coincidan con las diversas acciones o
autos que en la conversin del derecho sustantivo en un sistema basado en un mtodo
racional. Tenemos, pues, que el derecho romano y el common law medieval estaban do-
minados por el "pensamiento procesal"; en ambos sistemas, los preceptos del derecho
sustantivo surgieron posteriormente, "secretados en los intersticios del derecho procesal"
(Maine, EarlyLawand Custom, 1889, p. 389). De igual forma, en muchos otros sentidos,
el desarrollo histrico de ambos sistemas legales presenta paralelismos, pese al milenio
que media entre uno y otro. Pollock y Maitland estaban en lo correcto al sealar que en
el periodo mismo en que los glosadores y los comentadores de Europa Occidental inten-
taban "adjudicarse como propios los resultados finales de la historia del derecho roma-
no, Inglaterra reproduca inconscientemente esa historia" (Pollock/Maitland,-vase la bi-
bliografa de este captulo, E, p. 558).
Comprense los detallados estudios de Peter (vase la bibliografa), en particular Actio und
Writ, los cuales combinan exitosamente la historia del derecho y el derecho comparado. Si
recordamos los paralelismos inconscientes del desarrollo del derecho en Roma e Inglaterra,
entenderemos ms fcilmente el sorprendente hecho de que, en cuanto a tcnicas legales, los
abogados ingleses tienen ms en comn con los abogados romanos que los pandectistas del
siglo XIX, quienes adoptaron de manera explcita la tradicin romana: "Pudiera parecer pa-
radjico, pero lo cierto es que hay ms afinidades entre el jurista romano y el abogado del
common law que entre aqul y su contraparte civil moderna. Tanto el abogado del common
law como el jurista romano evitan las generalizaciones y, hasta donde es posible, las defini-
ciones. Sus mtodos son intensamente casusticos. Proceden de uno a otro caso, ms intere-
sados en establecer un conjunto de preceptos adecuado y funcional, aun a riesgo de incohe-
rencias lgicas que podran, tarde o temprano, generar dificultades, que crear algo parecido
a un sistema lgico. No era ste el mtodo que usaba el pandectista. Para l, las leyes cons-
tituyen un conjunto de preceptos que han de inferirse de un grupo de principios bsicos, el
postulado de los cuales representa el Allgemeiner Teil de su estructura. Es verdad que tiene
que ceder a las necesidades populares; asimismo, que la superestructura no se basa en estos
principios fundamentales con la solidez que cabra esperar. Lo interesante aqu, empero, es
que su mtodo no es el del derecho romano ni el del common law". (Buckland/McNair, Romn
Law and Common Law, 2a, ed., 1952, p. XTV.)
ni
A finales del siglo XTV, la creatividad de los tribunales reales comenz a decaer. Era claro
que el procedimiento de estas instancias resultaba, en muchos sentidos, demasiado rudi-
200 Las familias jurdicas del mundo
mentario y formalista, y que las leyes aplicables eran demasiado rgidas y fragmentarias;
las demanda^vsjjr^^ a causa de errores tcnicos, porque se sobornaba |p; testigos, "justicia", es dcir^ los preceptos legales aplicados por el Tribunal de la Cancillera, de-
debido a trampas en los procedimientos o a causa de la influencia poltica'del adversa-
rio. As, ya en el siglo XIV, las partes que haban perdido un procsln los tribunales dida que los principios del common law.
reales o que no-podan obtener un auto adecuado, pidieron al monarca que emitiera una
orden mediante la cual se impeliera al adversario a conducirse de acuerdo con los dicta-
dos de la moral y la buena conciencia, ya que no de los preceptos estrictos del carran
law. El rey acostumbraba transmitir dichas peticiones al funcionario administrativo
ms importante, el canciller. ste conoca el common lavo y sus remedios a laperfec-
cin, ya que era l quien se encargaba de emitir los autos, de ah que, como "guardin
de la conciencia real" y clrigo prominente, fuera el ms idneo para decidir si, en cada
caso, deba concederse el favor que se solicitaba "por el amor de Dios y por va de la ca-
ridad". Con el tiempo, estos recursos se enviaban directamente al canciller, y las decisio-
nes que ste tomaba se convirtieron en un complejo de preceptos legales especiales a los
cuales se sigue llamando, como desde el siglo XV, equity (equidad).
El procedimiento que empleaba el Canciller para responder a estas peticiones era
muy diferente del que se usaba en los tribunales reales. A menos que la sustancia de la
splica no dejara lugar siquiera a esperanzas de resolucin, el canciller citaba a'la per-
sona que signaba la peticin a una audiencia que tena lugar en su propia presencia, no
la de un tribunal real. Al acusado se le citaba mediante un auto especial, el cual inclua la
amenaza de un castigo severo sub poena centum libraran y, por consiguiente, re-
quera un "auto de requerimiento". Puesto que el propsito de la audiencia frente al can-
ciller era determinar si, como sostena el peticionario, el acusado se haba conducido de
manera contraria a la moral y la buena conciencia, no se aplicaban los principios de pre-
sentacin de pruebas de los tribunales reales: el oponente del peticionario tena que rendir
un juramento al canciller en relacin con el asunto, as como proporcionar respuestas bajo
juramento a todas las preguntas que se le plantearan. El canciller resolva solo todas las
cuestiones de hecho y de legalidad, sin la participacin del jurado, y la decisin que toma-
ba al final se ejecutaba merced a un proceso que implicaba severas penas.
Durante el siglo XV, era el canciller quien decida de acuerdo con lo que considera-
ra ms adecuado; por consiguiente, los fallos dependan en gran medida de las preferen-
cias individuales del clrigo que desempeara las funciones judiciales. Sin embargo, a
partir de 1529, cuando se nombr al primer cancillernosecular,
religioso
Toms Moro, la jurisdic-
cin de la justicia comenz a seguir el modelo del common law, desarrollando precep-
tos y doctrinas, al principio de forma vaga e incierta, a los cuales recurra el canciller
cuando se presentaban situaciones similares. La publicacin regular de los fallos del
canciller comenz hacia los ltimos aos del siglo XVI, y antes de que transcurriera mu-
cho tiempo, aqul contrajo el mismo compromiso por precedentes que los magistrados
de los tribunales reales. Sus actividades adquirieron perfiles cada vez ms judiciales, y
su oficina se independiz con el nombre de Tribunal de la Cancillera; al principio, el
canciller era juez nico, pero a partir de 1730 se extendieron esas facultades a su co-
El desarrollo del common law ingls 201
i
laborador ms inmediato, el master ofthe rolls. En el siglo XVn, nadie dudaba que la
pendan de las decisiones y se convertan en preceptos legales tcnicos en la misma me-
No podr dejar de observarse, a estas alturas, que la expresin common law tiene varios sig-
nificados. Con frecuencia, denota la totalidad de las leyes que componen la familia jurdica
angloamericana, a diferencia del derecho civil, que designa las leyes de los sistemas jurdi-
cos continentales de Europa y sus epgonos, influidos principalmente por las fuentes roma-
nas. En un sentido ms estrecho, common law. se refiere slo a la parte de las leyes creada
por los tribunales reales de Inglaterra, a diferencia de la "ley reglamentaria", por una parte,
la cual comprende las legislaciones del Parlamento, y los preceptos y la prctica de la "jus-
ticia", por otra parte. Justicia no alude a un grupo de mximas de equidad, sino a una parte
del derecho sustantivo que se distingue de todo lo dems por el hecho de que se desarroll
por las decisiones de una instancia especial, el Tribunal de la Cancillera.
En la prctica, el grupo de preceptos ms importante que gener la justicia son las re-
glas de "fideicomisos" (conocidos antiguamente como usos). Ya en los siglos XH y XEH,
era algo normal que el vasallo que deseara evitar las obligaciones feudales inherentes a
la posesin de la tierra transfiriera a un "fiduciario" las parcelas de su seor; para el
mundo exterior, el "fiduciario" parecera el propietario de la tierra, pero lo cierto es que
ste permita al fideicomitente ejercer la posesin y devengar las ganancias durante toda
su vida, para luego, ya fuera a su muerte o a la mayora de edad de sus descendientes,
determinar el destino de la tierra en favor de un tercero de acuerdo con un procedimien-
to prescrito (cestui que trust o "beneficiario"). Si el fiduciario se negaba a administrar
la propiedad de la forma en que se haba comprometido, no era posible recurrir a los tri-
bunales reales para obligar a ejecutar el fideicomiso, ya que no haba autos que vindicaran
dichas demandas, y el procedimiento de los tribunales comunes era entonces demasiado
rgido y formalista para permitir que el acuerdo de fideicomiso se cumpliera a plenitud.
En estos casos el canciller intervena en favor del fideicomitente y sus beneficiarios;
consideraba la conducta violatoria del fiduciario como contraria a la moral, como una
transgresin contra la "buena conciencia", sealando que aun cuando la propiedad en
cuestin perteneciera "por ley" al fiduciario, es decir, segn los preceptos del common
law, estaba obligado "en equidad" a cumplir con las condiciones indicadas en el acuerdo
de fideicomiso. Mediante sus fallos, el canciller perfeccion poco a poco este principio
hasta convertirlo en un conjunto de pormenorizados principios; cuando el sistema feu-
dal desapareci, se les sigui aplicando en las reas legales ms diversas, con el resul-
tado de que hoy el fideicomiso puede definirse como una institucin tpica del estilo del
derecho angloamericano. . tL-j^^'i,.^:^.
La equidad tambin desarroll diversos recursos o remedios que, en gran medida,
enriquecieron el rudimentario sistema de alegatos del common law. En efecto, el anti-
guo derecho consuetudinario, con su arcaico formalismo, insista en que la persona no
202 Las familias jurdicas del mundo
poda protegerse por anticipado contra la conducta ilegal de otra persona, sino que deba
esperar a que se causaran los daos, para entonces presentar una demanda. Esto resulta-
ba inaceptable para la sensible conciencia del canciller. En determinadas circunstancias,
ste emita un mandato judicial para prevenir Cualquier irregularidad no comprendida
por la experiencia. Al final, el canciller tena que resolver numerosas cuestiones par-
ticulares: en qu condiciones poda emitirse un mandato judicial! Podra usarse ste
para prevenir un posible incumplimiento de contrato! Se podra utilizar como un me-
canismo temporal mientras se dirima judicialmente el fondo del asunto?, y as sucesi-
vamente. Al tomar dichas decisiones, el canciller nunca actuaba de manera deductiva, es
decir, desarrollando un principio general reconocido como apropiado, sino de forma in-
ductiva, esto es, solucionando cada problema concreto a medida que se le presentaba.
Aunque los preceptos de la equidad y del common law se aplicaban en diferentes tribunales
en una situacin que prevaleci en Inglaterra hasta 1873, el canciller poda en ocasio-
nes emitir un "mandato judicial" para impedir que una parte instituyera o continuara una de-
manda ante los tribunales comunes, o para ejecutar un fallo que stos hubieran emitido. En
el siglo XVII, esta prctica condujo a una escandalosa confrontacin entre el Lord Canciller
Ellesmere y el presidente del Tribunal Supremo (chief justice') Coke; este ltimo sealaba
que el canciller no tena derecho a presidir los tribunales del common law prohibiendo in-
tempestivamente la continuacin de procesos activos o impidiendo la ejecucin de juicios
que se obtuvieran de manera legal. Sin alterarse, Ellesmere repuso que "cuando un juicio [de
los Tribunales del common law] se obtiene por opresin, malicia y una conciencia endureci-
da, el canciller lo detendr y anular, no por cualquier error o deficiencia del fallo, sino a
causa de la conciencia endurecida de la parte"; Earl ofOxford's Case, 1615, 1 W. & T. 615,
21 Eng. Rep., pp. 485,487. Esta controversia fue sometida a la consideracin del Rey Jaco-
bo I, quien decidi en favor de su canciller. Desde entonces, se tiene por claro que, en casos
de conflicto, deben prevalecer los principios de equidad, si bien no se verific ninguna otra
diferencia entre la equidad y el common law.
La ejecucin especfica es otro de los recursos legales creados por la jurisprudencia. Los
recursos que ofreca el common law a las vctimas de incumplimiento contractual resul-
tan insuficientes, ya que, por emanar del auto de transgresin, dichos recursos slo se
aplicaban a los daos. Por consiguiente, los casos se presentaban ante el canciller, y si
ste consideraba injusto el limitar la demanda de la parte inocente a los daos, permita,
en condiciones que se tornaron cada vez ms claras y fijas, una demanda por ejecucin
del contrato in specie.
Acerca de este tema, vase el detallado anlisis de la seccin IV del cap. 35. Otra de las in-
novaciones del canciller fue la doctrina equitativa del desempeo de las partes, conocida
hoy como impedimento patrimonial: si las partes concluyen un contrato de venta de bienes
inmuebles que se invalida por no poder formalizarse, el adquirente, quien al amparo del con-
trato "ha cambiado materialmente su posicin", puede exigir al canciller la "ejecucin espe-
cfica", aun cuando, "por ley", el contrato carezca de validez. Vase la;p. 376. Consideremos
El desarrollo del common law ingls 203
otro ejemplo: al igual que el derecho romano, el common law propugn durante mucho tiem-
po la idea de que las demandas no podan transferirse, y que el cesionario de una demanda
slo poda aplicarla mediante un acuerdo con el cedente. En estos casos, la intervencin del
canciller era bastante til: las demandas que l mismo hubiera desarrollado por sus decisio-
nes, como la de un beneficiario bajo fideicomiso, las defina como transferbles sin ninguna
condicin, aun cuando no pudiera, simplemente, decretar la transferibilidad de las demandas
ejecutables "por ley", como las demandas por daos y perjuicios, pues ello habra signifi-
cado una modificacin abierta del common law. Ms bien, poda emitir un fallo por el que
ordenaba al cedente acceder a la ejecucin de la demanda del cesionario; una vez emitido
dicho fallo, ste poda ya demandar al deudor y, por ende, recurrir al tribunal comn y su ju-
risdiccin (vase la seccin IV del cap. 33). El lector puede consultar un estudio en tomo a
los preceptos y las doctrinas ms importantes de la equidad, incluidos los mencionados aqu,
en Schwarz, "Equity", vase la bibliografa del captulo anterior, pp. 122 y ss., y Weir, "The
Common Law System", II Int. Ene. Comp. L, cap. 2,1974, p. 77; vanse tambin, adems
de los tratados dedicados a la ley fideicomisaria, Pettit, Equity and the Law of Trusts, 7a. ed.,
1993; Hanbury/Martin, Modern Equity, 14a. ed., 1993.
Estos ejemplos debern bastar para concluir que los principios de la equidad no contra-
decan abiertamente los del common law; asimismo, que no tenan por fin desplazarlos
o sustituirlos. Ms bien, la una enriqueci al otro con comentarios al margen, glosas y
suplementos, los cuales tienen gran importancia, al grado de que, para hablar con fran-
queza, llegan al punto de neutralizar los preceptos del common law. Para el observador,
empero, el canciller siempre profes reverencia por esta ltima, ya que, segn anunciaba,
sus fallos no servan sino para crear principios suplementarios. As, aunque sea posible
mas no fcil imaginar el derecho ingls sin la equidad, resulta imposible concebir el
derecho de ese pas sin el common law en el sentido estricto de la expresin. Maitland
escribi lo siguiente en torno a este aspecto:
Deberamos concebir la relacin entre el common law y la equidad no como un conflicto en-
tre dos sistemas, sino como una relacin entre cdigo y suplemento, entre texto y glosa. Ms
an, deberamos recordar lo siguiente: que la equidad no es un sistema autosuficiente ni
, siquiera sistema es, sino una compilacin de reglas adicionales. El common law es, dira-
se, un sistema completo: si se hubiera suprimido la jurisdiccin de justicia de la cfyancille-
ra, an se dispondra de leyes para cada caso, por muy rudimentarias y mal adaptadas que
resultaran para las necesidades de nuestro tiempo, pero leyes en todo caso. Por otra parte, si
se hubiera abolido el common law, la equidad tambin habra desaparecido, pues todos los
aspectos de esta ltima presuponan una proporcin considerable del derecho comn.
(Equity; vase la bibliografa de este captulo, p. 153.)
IV
^naturaleza del derecho ingls y el curso de su desarrollo se vieron determinados de
Baera fundamental por el hecho de que, en las primeras etapas de su historia, naci una
 El desarrollo del common law ingls 205
204 Las familias jurdicas del mundo
i *---'
conjunto d personas mismo oficio
seleccionados entre una pequea lite de abogados, los llamados serjeants-at-law (ser-
clase de juristas que se organiz como un gremio, con lo cual ejercieron una notable in-
-------- vientes ad legem). Slo los elementos ms competentes y con mejor reputacin eran ele-
fluencia poltica. Como el asiento del rey y los tribunales reales a que dio lugar aqul se
vados al nivel de serjeant por el canciller, con base en la nominacin de los magistrados
localizaban en Londres en la temprana Edad Media, no podan sino atraer a una gran
en el Tribunal de Alegaciones Comunes. A la nominacin, los abogados abandonaban
cantidad de personas versadas en cuestiones legales; aunque muchos de ellos eran clri-
sus respectivos Inns of Court para incorporarse al Serjcants Inn, donde permanecan aun
gos, tambin se incorporaron seglares a medida que el conocimiento legal se difundi
cuando no desempearan funciones judiciales sino hasta algn tiempo despus. Por con-
fuera de la esfera eclesistica. Entonces, como hoy, se distingua entre los procuradores
siguiente, las relaciones enlre este selecto grupo de abogados era bastante ntima y soli-
(atornati), experimentados hombres de negocios que brindaban asesora a las partes en
daria, ya que no slo se reunan en los tribunales, sino que interactuaban socialmente de
torno a cuestiones legales, y los abogados (advocan), quienes se especializaban en la
manera frecuente como miembros de un mismo Inn, donde podan expresarse a sus
presentacin oral de los casos en los tribunales. En los primeros aos del siglo XIV, estos
anchas. Los jueces solan referirse a los serjeants como hermanos, y podan, al tomar
practicantes legales se organizaron en varios gremios independientes (llamados Inns of
parte en cualquier proceso jurdico como amicus curiae, prestar ayuda a sus hermanos
Court), de los cuales cuatro sobreviven en nuestros das: Lincoln's Inn, Gray's Inn, Inner
Temple y Middle Temple. Estas asociaciones eran controladas por tribunos, un grupo de en el estrado.
En el siglo XVI, la oposicin entre los abogados, quienes se presentaban en los
exitosos y experimentados practicantes con el poder suficiente para atraer nuevos miem-
bros. Representaban al gremio en asuntos extemos, encomendaban la prevencin de la tribunales, y los procuradores, los otros asesores jurdicos, se tom ms pronunciada.
Hasta entonces, los miembros de ambas profesiones convivan en los mismos Inns. En
"competencia desleal" a colaboradores ms jvenes pero no por ello menos conocedo-
lo sucesivo, los abogados comenzaron a sealar que su presencia en los tribunales no era
res de las leyes, ejercan una estrecha vigilancia a fin de que se mantuviera la etiqueta
como representantes de una de las partes, sino como practicantes del nobile officium de
profesional y posean amplios poderes disciplinarios. Mientras que, en la parte continen-
la asesora independiente; en consecuencia, comenzaron a deslindarse de las tareas mi-
tal de Europa, la educacin del derecho era coto de las universidades y, por ende, era
nisteriales inherentes a la institucin de los procesos, consideraron como impropio el
ms terica y hiertica que prctica, en Inglaterra dicha instruccin fue monopolio de
contacto directo con el cliente a menos que los presentara un procurador y les pa-
los Inns of Court a lo largo de la Edad Media y hasta el siglo XIX. Era inevitable que,
reca poco profesional entablar demandas formales a cambio de emolumentos. Al trmi-
en estas circunstancias, el estudio del derecho tendiera fundamentalmente a lo prctico
no del siglo XVI, los procuradores, quienes mantenan contacto directo con las partes y
y lo emprico, ms al desarrollo de una habilidad profesional que una ciencia acadmica.
se ocupaban de la preparacin de los procesos, en particular la reunin de pruebas y los
Los aclitos aprendan derecho participando en los procedimientos de las instancias, inter-
aspectos procesales, eran excluidos del acceso a jos Inns of Court. Por tanto, se acentua-
viniendo en tribunales ficticios presididos por los "tribunos", asistiendo a conferencias
ba la solidaridad entre los abogados restantes, es decir, los especializados en la presen-
regulares impartidas por abogados con experiencia y, sobre todo, mediante la asociacin
tacin oral de los casos y en la emisin de opiniones legales.
constante con sus superiores, quienes enriquecan su propia instruccin discutiendo co-
tidianamente problemas prcticos. Al final de esta etapa de adiestramiento, se celebraba Los procuradores se ocupaban de los aspectos procesales frente a los tribunales del common
la solemne "convocatoria a la abogaca", dirigida por los tribunos de cada Inn, ceremo- law; en los tribunales de la Cancillera, estas funciones eran desempeadas por la nueva
nia que sigue realizndose en los cuatro Inns que mencionamos; el Estado no tomaba ni profesin de los solicitors (solicitadores). En 1739 se fund la "Sociedad de Caballeros
toma parte en estas solemnidades. Sin embargo, dichos gremios de abogados se intere- Practicantes en los Tribunales de Leyes y Justicia", que reuna tanto procuradores como so-
saban no slo en ensear derecho a sus miembros ms jvenes, sino tambin en forjar licitadores. Esta sociedad fue la precursora de la "Sociedad de Leyes", la cual figura en la
el carcter de stos mediante una instruccin general y una solidaridad profesional. A tal actualidad como el organismo profesional de los abogados de negocios, a los cuales se sue-
efecto, abogados y aspirantes compartan las mismas habitaciones en los edificios del le denominar solicitadores (vase la seccin El del cap. 15).
gremio, coman juntos sus alimentos, asistan juntos a misa, compartan la biblioteca con
que contaba cada Inn y departan juntos en sus ratos libres, en las festividades~solemnes Max Weber explica la notable influencia que ejerce la educacin, la actividad, la or-
y en las actividades teatrales. Se dice que la obra A vuestro gusto, de Shakespeare, se es- ganizacin y los intereses profesionales sobre el estilo que imprimen al derecho de las
tren en la Sala del Middle Temple en 1601. sociedades sus juristas ms prestigiosos, a quienes Weber llama abogados de rango
Ya en los tiempos de Enrique m (1216-1272) haba cierta tendencia a elegir a los (Rechtshonoratioren). Esta idea resulta especialmente uminadora cuando la aplicamos
jueces de los tribunales reales entre las filas de abogados; desde los primeros aos del a la escena legal inglesa. Sin duda, el carcter derderechb ingls se debe en gran medi-
siglo XIV esto se convirti en una prctica cotidiana, a la cual se adhirieron muchos da a que los letrados ms destacados nunca han sido profesores o funcionarios sino, inva-
procedimientos, aun cuando no haya sido prescrita por ley. En verdad, los jueces eran riablemente, litigantes; a que vivan, tanto los magistrados como los abogados, en estre-
206 Las familias jurdicas del mundo
cho contacto social y profesional en los puestos ms prominentes de las instancias su-
periores; a que se organizaban mediante poderosos organismos profesionales; y, en fin,
a que los Inns of Court no slo se encargaban de atraer y de incorporar profesionalmente
a los nuevos abogados, sino que tambin ejercan el monopolio de la educacin en dere-
cho. Ningn autor ha explicado mejor este fenmeno que Weber, quien, tras describir
el programa de instruccin que se aplicaba en los Inns of Court durante la Edad Media,
concluye lo siguiente:
Como era natural, la enseanza del derecho de este tipo se tradujo en un concepto del dere-
cho sumamente formalista, dominado por el precedente y la analoga... Los profesionales del
derecho no se proponan... producir estructuras lgicas, sino listas de contratos y acciones
que pudieran resultar tiles desde el punto de vista prctico en virtud de que se adaptaban a las
tpicas y recurrentes necesidades de los litigantes. Esto produjo lo que en los pases regidos
por la ley civil se conoce como jurisprudencia cautelar... No hay sistema legal racional, ni
siquiera una sistematizacin racional del derecho, que puedan emanar de las fuerzas inhe-
rentes a la jurisprudencia cautelar. Las ideas as producidas estaban vinculadas a situaciones
de hecho que podan considerarse como formales en el sentido de que eran concretas, dis-
cernibles, corrientes y cotidianas, y el principio de diferenciacin entre esas ideas se relacio-
naba con factores externos; cuando se requera extender dichas ideas, se echaba mano de los
mtodos mencionados. No se trataba de conceptos generales, los cuales se crean mediante la
abstraccin de lo particular y por los procesos lgicos de la generalizacin y la subsuncin,
para luego aplicarlos silogsticamente en forma de normas. Cuando la prctica y la enseanza
del derecho se limitan a lo emprico puro, la reflexin siempre discurre entre los particula-
res; nunca intenta elevarse del caso particular a los principios generales de los cuales pueda
inferirse la decisin en un caso particular. Ms bien, la reflexin se circunscribe a palabras
que se aplican, construyen y extienden en todas direcciones, segn lo dicten las necesidades
del momento; si esto no surte efecto, se recurre entonces a las "analogas" o ficciones tcni-
cas. No obstante, cuando las.listas de contratos y acciones que requieren las necesidades
prcticas de los litigantes son suficientemente elsticas, se abre la posibilidad de que el de-
recho positivo manifieste un carcter arcaico in exlremis, sin experimentar ninguna altera-
cin formal a pesar de los grandes cambios que se verifiquen en la esfera econmica... Sin
embargo, no es posible desarrollar una educacin o una teora del derecho a partir de dicha
situacin. Pues cuando los profesionales del derecho, en particular los abogados, asumen el
control de la educacin en esta rea y ejercen un monopolio casi gremial desde el ingreso
hasta la prctica del derecho, los factores econmicos es decir, el inters por los honora-
rios adquieren una gran importancia y contribuyen a estabilizar el derecho positivo; esto
garantiza que se le siga aplicando de una manera puramente emprica y que se obstruya su
racionalizacin mediante la legislacin o la actividad econmica. Cualquier asalto al proce-
dimiento jurdico tradicional amenaza los intereses materiales de los practicantes, pues son
stos quienes controlan las relaciones de las listas de contratos y acciones con las normas
formales, por una parte, y con las necesidades de los litigantes, por otra parte. (Max Weber,
Wirtschaft und Gefellschaft, 4a. ed., 1956, pp. 457 y ss.; vanse tambin las excelentes obser-
vaciones de Koschaker, Europa und das romische Recht, 2a. ed., 1953, pp. 170 y siguientes.)
El desarrollo del common law ingls 207
Esta perspectiva sociolgica del trasfondo profesional del derecho ingls nos sirve para
entender por qu Inglaterra nunca tuvo una recepcin completa del derecho romano. Por
supuesto, desde sus primeros das el common law mantuvo contactos de todos tipos con
el derecho civil. As, a mediados del siglo XII, en una poca en que el derecho romano
era desconocido en Alemania, ste era impartido en Oxford o Canterbury por el ma-
gister Vacarius, de Bolonia. El derecho cannico de origen romano lo aplicaban los tri-
bunales eclesisticos, que obtuvieron jurisdiccin sobre los asuntos matrimoniales y la
sucesin de bienes muebles durante los primeros reyes normandos. El propio Bracton,
como buen clrigo que era, estaba familiarizado con el derecho romano, aun cuando slo
usara sus conceptos y mtodos de reflexin para articular e infundir orden a los mate-
riales jurdicos locales. Por ltimo, es posible detectar algunos elementos romanos en las
prcticas de imparticin de justicia del canciller quien, hasta el siglo XVI, sola prove-
nir de los medios eclesisticos, ya que utilizaba el derecho cannico como modelo para
los procedimientos inquisitoriales que aplicaba en sus tribunales.
En las leyes mercantiles y martimas, las influencias romanas eran mucho ms perceptibles. En
el Medioevo la actividad comercial estaba en manos de mercaderes de diferentes naciona-
lidades, quienes viajaban de uno a otro pas y de una a otra feria aplicando usos jurdicos
"internacionales" en los que se destacaban elementos de origen romano. El procedimiento
normal de los tribunales del common law se adaptaba mal a los actos jurdicos de los comer-
ciantes; por tal razn, se instituyeron tribunales especiales en las ferias y lugares comercia-
les ms destacados, en los que se aplicaba una lea mercatoria "internacional" en vez del ,
common law. Lo mismo puede decirse acerca del derecho martimo: en los puertos ms
importantes se establecieron tribunales especiales y, posteriormente, el rey fund varias ins-
tancias martimas, las cuales operaban con base en el derecho civ. Hasta el siglo XK estos
tribunales comerciales especiales tuvieron que luchar por su jurisdiccin con los tribunales
del common law, en un combate que al final se decidi en favor de estos ltimos. Uno de los
resultados de esto fue que, desde hace mucho, las "leyes mercantiles" dejaron de ser un
organismo legal independiente para incorporarse por completo al common law, especialmen-
te por las decisiones del clebre magistrado Lord Mansfield. Sin embargo, la influencia del
derecho romano en las reas mercantil y martima ha sido relativamente poderosa, y aun hoy
se le puede percibir: "Sin duda, esta rama del derecho ingls abrev en las aguas del dere-
cho romano, as .como en las aguas corrientes de los usos mercantiles" (Peter, vase la bi-
bliografa de este captulo, p. 204).
Slo en un periodo de la historia del derecho ingls corri el common law el peligro de
ser desplazado o, al menos, de ser relegado a un segundo plano, por el derecho romano
durante los Tudor y los Estuardo en los siglos .XVI y XVII, la poca del grave conflicto
entre el Parlamento y los monarcas ingleses qu deseaban una monarqua absoluta. En
esta disputa, el derecho romano tena un gran atractivo para los realistas, pues slo ste
podra servir para implantar el postulado poltico segn el cual todo lo que agradara al
rey deba tener fuerza legal. El common law sali un tanto maltrecho de este conflicto,
208 Las familias jurdicas del mundo
ya que, adems de los tribunales que haban existido desde tiempos inmemoriales, se
cre una serie de tribunales reales e instancias semijudiciales, en especial l-St'arJ2ham-
ber, un tribunatjupejtpr en el que se-procesaban los delitos de tipo poltic&;':esos tribu-
nales se organizaron con el fin explcito de cumplir con la voluntad real, utilizando un
procedimiento basado en el derecho cannico romano. Los abogados qu se desempe-
aban en estos tribunales como jueces y abogados, al igual que los de los Tribunales Ma-
rtimos, se haban educado en el derecho civil en universidades inglesas, tras de lo cual
se agruparon en un gremio especial dentro de Doctor's Commons desde 1511. Asimis-
mo, el cuma intelectual de este periodo favoreca la recepcin del derecho romano. Los
clrigos'y los seglares instruidos, aun cuando no fueran abogados practicantes, alenta-
ban tal pasin por las ideas del Renacimiento y del Humanismo, que a menudo deplo-
raban la naturaleza "brbara" y formalista del common law, por lo que se pronunciaron
en favor del derecho civil, el cual les pareca ms claro y accesible. (Para un anlisis ex-
haustivo, vase Holdsworth, en la bibliografa de este captulo, IV. pp. 217 y siguientes.)
Pese a todo lo anterior, Inglaterra nunca tuvo una recepcin completa del derecho
romano. Ya mencionamos una de las razones de lo anterior: la cerrada organizacin, la
solidaridad profesional y la influencia poltica que la clase de los abogados ingleses,
quienes se dedicaban a la preservacin del common law por razones tanto de principio
como pecuniarias, haban construido a lo largo de ms de tres siglos. Igualmente impor-
tante, empero, es que la fuerza de estos abogados se concentraba en el Parlamento, el
vencedor final de todas las batallas polticas de la poca. El common law se transform
en un arma letal en manos de la parte parlamentaria que combati en la lucha contra las
prerrogativas absolutistas del rey ya que en su larga historia haba desarrollado cierta te-
nacidad, a la que se sumaba una enredosa y formalista tcnica, que lo fortaleci contra
cualquier ataque que pudiera lanzarse desde los estratos dirigentes. Desde entonces, los
ingleses visualizan el common law como una garanta de libertad esencial que se em-
plea para defender al ciudadano contra las intromisiones arbitrarias de la autoridad ab-
soluta, una funcin que, en la Europa continental, es desempeada por la Constitucin.
El lder del movimiento contra la monarqua absoluta fue uno de los ms clebres abogados
ingleses: Edward Coke (1552-1634). Como presidente del Tribunal de Alegaciones Comu-
nes y, posteriormente, del Tribunal del King's Bench, Coke era el jurista ms famoso de su
poca y un apasionado admirador del common law. Ya narramos su lucha en favor de esta
forma del derecho sobre la equidad, y cmo perdi slo por la intervencin real en su con-
tra. Poco despus de esta controversia, Coke se malquist con el rey y fue expulsado de las
actividades judiciales. Algunos aos despus se dedic a encabezar la oposicin parlamen-
taria en la lucha contra los realistas. Era tambin un esplndido escritor cuya obra ms
conocida es un comentario en torno a un estudio acerca de la ley de tierras de Littleton,
publicada en 1481. "Coke upon Littleton", considerado hoy como uno de los "textos autori-
zados", contribuy en gran medida a preservar, en la ley de tierras inglesa de hoy, muchos
conceptos e ideas que se remontan, a travs de la obra de Coke, a las etapas ms tempranas
de la Edad Media.
El desarrollo del common law ingls 209
Tras intensos conflictos a lo largo del siglo XVII, las aspiraciones absolutistas de los
Estuardo se vieron frustradas y sometidas al frreo control del Parlamento, con lo cual
desaparecieron todas las amenazas a la supervivencia del common law como "el dere-
cho supremo del pas", inaugurando un largo periodo de paz interna ("Era del.Asenta-
miento"). En este periodo, la barra inglesa produjo toda una generacin de eminentes
magistrados, gracias a quienes el common law y la justicia gozaron de un desarrollo pa-
cfico, adaptndose a las necesidades de un pas donde la industria y el comercio, tanto
internos como externos, crecieron en importancia junto con la agricultura. Aqu, slo po-
demos mencionar a Lord Mansfield (1705-1793), quien fue presidente, del Tribunal del
King's Bench durante ms de 30 aos, experto en derecho civil y fundador del derecho
comercial ingls.
Hasta entonces, todos los grandes juristas de Inglaterra, desde Glanvill y Bracton
hasta Coke y Mansfield, eran abogados practicantes y, en su gran mayora, jueces des-
tacados; sin embargo, en el siglo XVffl nos encontramos, en primer lugar, con William
Blackstone (1723-1780), un abogado que tras una discreta carrera como defensor se de-
dic a impartir clases en Oxford y casi nos sentiramos tentados a escribir "pese a lo
cual" ejerci una influencia imperecedera sobre el derecho ingls. La fama de Blacks-
tone se debe a sus Commentaries on the Laws ofEngland, una sistemtica descripcin
en cuatro volmenes, basada en sus ctedras, de la totalidad del derecho ingls, no slo
de las leyes privadas y de procedimientos, sino tambin de las leyes y los reglamentos
constitucionales y penales. Los Commentaries alcanzaron un xito resonante en su pri-
mera edicin, y desde entonces se han sucedido innumerables ediciones no slo en Ingla-
terra, sino tambin en otros pases -regidos por el common law. Esta obra fue elogiada
por su claridad y amenidad de estilo, la exactitud de sus proposiciones legales y su inte-
ligente concentracin en los aspectos ms trascendentes y capitales. Si bien es cierto que
los Commentaries carecen de la maestra sistemtica y terica de los materiales legales
que se escriban a la sazn en la porcin continental de Europa, lo cierto es que Blacks-
tone no tena una tradicin secular de doctrinas impartidas en universidades en la cual
sustentarse. La importancia de este autor reside en haber sido el primero en ordenar y
controlar el ruis indigestaque moles de la amorfa jurisprudencia inglesa, la cual se torna-
ba ms confusa an por las ocasionales intervenciones de leyes y reglamentos, as como
en presentarlo de una manera inteligible y clara, empleando una forma que, desde los
puntos de vista literario y didctico, alcanz un xito sin precedentes histricos. En suma,
Blackstone hizo que las leyes inglesas fueran comprensibles tanto para el lego instruido
como para el abogado profesional.
Para una evaluacin de Blackstone, vase Schwarz, Das englische Recht, pp. 67 y ss.; dem,
"Der EinflufJ der Professoren auf die Rechtsentwicljhjng taLaufe der Jahrhunderte", reprodu-
cido en Schwarz, Rechtsgeschichte una GegenwariL 19.60,,'pp. 181,193; Holdsworth, Some
Makers, vase la bibliografa de este captulo, pp. 238 y ss.; Thieme, Das Naturrecht und die
europische Privatrechtsgeschichte, 1947, pp. 32 y siguientes.
210 Las familias jurdicas del mundo
Tras la derrota de Napolen, la posicin de Inglaterra en el exterior era de un podero
sin paralelos histricos, si bien en el plano interno el siglo XIX comenz con un periodo
de graves crisis polticas y sociales. El centro de la actividad econmica lo constituan
entonces el comercio y la industria, y eran cada vez ms los trabajadores que emigraban a
los centros urbanos; aun as, ambas cmaras del Parlamento seguan componindose de
aristcratas, obispos y nobles terratenientes a los que caracterizaba un conservaduris-
mo intransigente. El continente europeo, empobrecido por las guerras napolenicas,
representaba una salida de mercado muy precaria para Inglaterra, de tal forma que el
nmero de desempleados aument de manera alarmante, junto con la disminucin en los
salarios. No obstante, los propietarios de tierras introdujeron tarifas a la produccin de
trigo que impedan la importacin de grano barato, recrudeciendo as las carencias del pue-
blo. Cuando apareci el hambre, las huelgas y el ludismo, las fuerzas progresistas de
Inglaterra comenzaron a percibir que las reformas polticas y sociales eran inevitables
como medida para prevenir una revolucin. La legislacin electoral de 1831-1832, en
tomo a la oposicin de la Cmara de los Lores, proporcion por primera vez a la clase
media una participacin en el ejercicio del poder; esto significaba que tambin podran
implantarse reformas importantes en otras reas. Se reconstruy desde los cimientos la
ley de los pobres, se limit el empleo de menores y se consum el viraje de las tarifas
de proteccin al libre comercio; por ltimo, por medio de la intervencin legislativa, la
escena legal adquiri la modernizacin que necesitaba.
La voz intelectual de esa poca, denominada con frecuencia Era de la Reforma, era
Jeremy Bentham (1748-1832), un abogado y reformador social. Era Bentham el lder del
utilitarismo que viviseccion las instituciones de la sociedad para determinar si eran las
apropiadas y las ms tiles para el cometido central de cualquier orden social, a saber,
"el mayor bien posible para la mayor cantidad de personas". La corriente utilitarista, de
mtodo ahistrico y preocupada nicamente por el aspecto prctico de las cosas, habra
de encontrar un bastin perfecto en las instituciones tradicionales del common law. En
verdad, para Bentham, los principios de esta forma del derecho, basados ms en el acci-
dente histrico que en el designio racional, no eran sino obstculos en el camino hacia
una reforma social profunda, al igual que el tradicionalismo de los abogados conservado-
res, tipificados por el jurista ingls al cual Bentham dirigi sus crticas ms virulentas.
Sin embargo, sus energas ms destructivas estaban reservadas para Blackstone, cuya
concepcin clsica y conservadora de las producciones de la historia careca, para el fil-
sofo, del ms elemental sentido crtico. As, Bentham se transform en un propagandista
apasionado de la reforma de la vida legal inglesa, una reforma que, desde su punto de
vista, slo poda alcanzarse mediante una codificacin exhaustiva.
Los conceptos benthamianos tuvieron una influencia considerable sobre el derecho
ingls en el siglo XIX, aun cuando la idea de la codificacin del common law no suscit
una respuesta positiva. Habida cuenta de su espritu prctico y sus intereses colectivos,
El desarrollo del common law ingls 211
los abogados ingleses no podan tolerar la idea de sustituir el common law por un cdigo
redactado en un escritorio sobre la endeble base de una filosofa social particular. Aun
( as, debemos reconocer el mrito intrnseco de las propuestas reformistas de Bentham y
sus seguidores mediante numerosas y especiales promulgaciones, que modificaron la es-
tructura de los tribunales y las leyes de procedimientos civiles en Inglaterra, as como,
en menor medida, el derecho sustantivo.
Ciertamente, en aquellos aos la ley de procedimientos inglesa presentaba un aspecto
tal que, para cualquier observador imparcial, debi parecer grotesca en muchos aspectos.
Haba una barroca profusin de tribunales cuyas jurisdicciones a menudo se superponan
y, a veces, diferan de manera tan compleja, que slo podan entenderlas los iniciados.
Haba principios procesales especiales para cada instancia y, de hecho, para cada forma
de accin que se sometiera al arbitrio de los tribunales, a menudo con peculiaridades tc-
nicas que haban perdido su significado desde haca muchos aos. Los tribunales del
common law y de la equidad controlaban partes diferentes del derecho sustantivo, con
el resultado de que la vctima de un acto simple que deseara tanto un mandato judicial
como entablar una demanda por daos tena que acudir a dos tribunales diferentes. Se
realizaron esfuerzos para corregir estas deficiencias de manera gradual mediante una
serie de reglamentos especiales, hasta que se reuni el valor suficiente para emprender
una reforma a fondo de la estructura de los tribunales y de la ley de procedimientos, me-
diante la promulgacin de la Ley de la Judicatura de 1873, la cual entr en vigor en 1875
y sigue constituyendo la base de la.situacin que priva actualmente en Inglaterra.
El principal objetivo de la reforma era la transformacin del sistema de tribunales.
Las numerosas instancias independientes que haba se integraron en una sola Corte
Suprema de la Judicatura, la cual se compona de la Suprema Corte de Justicia y el Tribu-
nal de Apelaciones. La Suprema Corte contiene varias divisiones, cada una de las cuales
se especializa en tipos de litigios que otrora eran competencia y jurisdiccin exclusivos
de una o varias instancias independientes. Las demandas que antes tenan que rechazarse
debido a que el tribunal careca de competencia pueden ahora transferirse a la divisin
correspondiente dentro del mismo tribunal. Para empezar, las tres divisiones (llamadas
Queen's Bench, Exchequer y Common Pieos) reflejaban las actividades de los antiguos
tribunales independientes de esos nombres; empero, desde 1881, dichas divisiones se
amalgamaron en la divisin Queen's Bench. Los asuntos legales que se escuchaban en
el Tribunal de la Cancillera se transfirieron a la Divisin de la Cancillera. Por ltimo,
las cuestiones relacionadas con la validez de testamentos y matrimonios, al igual que
con los asuntos del derecho martimo, para los cuales haba tres instancias independien-
tes, se concentraron en una sola divisin: la de Validacin, Divorci y Derecho Marti-
mo. Estas reas del derecho, conocidas popularmente como herencias, esposas y nau-
fragios, parecen heterogneas, pero la verdad es que los preceptos de la sucesin, de la
ley matrimonial y del derecho martimo que habra de aplicar esta divisin acusaban una
marcada influencia de las fuentes romanas. Por encima de la Corte Suprema y sus tres
divisiones se encuentra el Tribunal de Apelaciones, una amalgama de los diferentes tri-
212 Las familias jurdicas del mundo
bunales que, antes de la reforma, operaban de manera independiente con las mismas fun-
ciones. La tercera instancia, la cual no forma parte del Tribunal de la Judicatura, se cre
mediante un estatuto.de 1876 en el Comit Judicial de la Cmara de los Lores; la com-
ponen el lord canciller y otros magistrados, los cuales son elevados a la fundicin de pa-
res vitalicios para^alprpsito. *;&*?**#.',.
El segundo efecto importante de la reforma fue la consolidacin de las reas del
common law (en el sentido estricto) y la equidad. Esto significa que todas las divisiones
de la Corte Suprema, as como del Tribunal de Apelaciones, deben aplicar todos los precep-
tos y principios del derecho ingls, con independencia de que hayan sido desarrollados
"por ley" o "en equidad". Anteriormente, por ejemplo, el Tribunal del Queen's Bench no
poda dar efecto a una defensa que slo se reconociera por la "equidad"; el litigante tena
que acudir al Tribunal de la Cancillera, a fin de que, en la segunda demanda, se indu-
jera al demandante a desistir de la primera demanda. Hoy, la propia divisin del Queen's
Bench puede y debe aceptar la "defensa de justicia" y, si lo considera apropiado, recha-
zar la demanda del quejoso. El conflicto entre la "ley" y la "equidad", cuya posibilidad
se admite desde el punto de vista terico, se resuelve en la seccin 25 (11) de la Ley de
la Judicatura, la cual ordena que deben prevalecer los principios de la equidad.-Ahora
bien, no debemos concluir, a partir de la "fusin" de estos dos organismos jurdicos, que
sus diferencias hayan sido borradas. Dentro de la Corte Suprema, la divisin de activi-
dades es tal, que aun hoy los asuntos que deben determinarse por medio de los precep-
tos de la equidad, por muy diversos entre s que puedan parecer, son dirimidos por la
Divisin de la cancillera. Esto significa que hay abogados que se especializan en el "tra-
bajo de la cancillera", y que es entre estos especialistas que se escogen los magistrados
de la Divisin mencionada. As, pese a la "fusin" de los organismos de la "ley" y la
"equidad", la distincin pervive hasta nuestros das en la mente del jurista ingls, divi-
sin que se mantiene en la educacin y en la produccin de textos jurdicos, ya que, en
las universidades, se dispone de diferentes asignaturas y diferentes textos para ambas es-
pecialidades.
El logro ms decisivo de la reforma de 1873 estriba en la abolicin de las consecuen-
cias procesales tcnicas del sistema de autos. En la poca de Blackstone, el querellante
an tena que anunciar, al inicio del litigio, en cul de las 70 a 80 formas de accin dis-
ponibles se basaba su demanda. Como su eleccin era irrevocable, determinaba con ella,
y de manera concluyente, los procedentes que podan invocarse para dirimir la causa,
cmo habra de comparecer el acusado, cules pruebas habran de presentarse y cmo
se ejecutara la sentencia. En este sistema, era cosa frecuente que, en los casos difciles,
el demandante escogiera una forma de accin equivocada, con lo cual perda su caso por
razones puramente tcnicas. La Ley de la Judicatura, al abolir las "formas de accin",
dio el tiro de gracia a un procedimiento que se haba llevado a la prctica merced a una
serie de reglamentos especiales entre 1832 y 1860. Hoy, todos los procesos de la Corte
Suprema son iniciados con el mismo "auto de emplazamiento", es decir, una demanda
formal en la que el actor describe la base y la sustancia de su demanda en lenguaje in-
El desarrollo del common law ingls 213
formal; ya no tiene que especificar un tipo de demanda en particular. Al mismo tiempo,
la Ley de la Judicatura previo la unificacin de las reglas de procedimiento. Ciertamen-
te, muchos detalles de los procedimientos siguen dependiendo de que el demandante
busque un divorcio, valide un testamento o entable una demanda por daos; sin embar-
go, estas diferencias se ven hoy como variaciones de lo que, en principio, no es sino una
forma unitaria del procedimiento ante la Corte Suprema, y no como tipos fundamental-
mente diferentes de procesos, dependiendo de la "forma de accin" particular. Esto no
significa que la Ley de la Judicatura haya eliminado en forma alguna el "pensamiento
legal de tipo procesal". Las presentaciones modernas de la ley de contratos, daos, en-
riquecimiento injustificado y propiedad siguen dividiendo los materiales de acuerdo con
las formas de accin tradicionales, de tal suerte que stas, aun cuando hayan perdido su
significado desde el punto de vista procesal, conservan su funcin como mtodo para in-
fundir orden y desarrollar el derecho sustantivo: "Aunque hayamos enterrado las formas
de accin, stas siguen gobernndonos desde sus tumbas" (Maitland, Forms ofAction,
vase la bibliografa de este captulo).
El derecho sustantivo tambin se vio ms modificado por la legislacin del siglo
XIX que por cualquier periodo posterior. Es cierto que en todos los periodos de la his-
toria del derecho ingls, incluidos los ms tempranos, se han aplicado leyes que afectan
el derecho privado. Sin embargo, esas leyes no tenan por fin una regulacin exhaustiva
o completa de un rea del derecho en particular; por lo general, adoptaban la forma de
promulgaciones ad hoc, diseadas para cambiar los preceptos individuales desarrollados
por unos precedentes cuyos efectos prcticos parecan inconvenientes al rey y sus con-
sejeros y, por ende, al Parlamento. Bentham y su escuela habran asignado un papel
mucho ms activo a la legislacin, pues crean que sta representaba la nica forma de
alcanzar la certeza legal, as como de infundir a la ley una forma ms simple y accesi-
ble para todos. Sobre este ltimo aspecto, las exigencias de Bentham coincidan con los
intereses del comercio ingls, de ah que, a finales del siglo XIX, se hayan promulgado
varias leyes de grandes alcances que abarcaban reas especficas del derecho comercial:
la Ley de Estatutos de Intercambio, de 1882, la Ley de Sociedades de 1890, la Ley para
la Venta de Bienes, de 1893, y la Ley de Aseguramiento Martimo, de 1906. Sin embar-
go, dichas leyes no constituyen de manera consciente ningn hito legal: no eran ms que
"reglamentos codificantes", es decir, presentaciones ordenadas de los preceptos que ha-
ban desarrollado las instancias del common law. De lo anterior se sigue que, en caso de
haber alguna duda respecto del propsito de una provisin, se puede recurrir a las deci-
siones judiciales que se tomaron antes de que las leyes entraran en vigor. Adems de las
leyes comerciales, dichos reglamentos, como mecanismos reguladores de importantes
reas del derecho privado, constituyen en su mayora productos del siglo XX. Hasta ahora
no se ha emprendido una codificacin exhaustiva df las leyes de sucesin o familiares,
como tampoco de la ley de contratos y de daos^En este sentido, Inglaterra prefiere los
reglamentos especiales que se consagran a cuestiones particulares, como la ley de pro-
piedades matrimoniales, de sucesin intestada, de adopcin, de ilegitimidad, de la admi-
 214 Las familias jurdicas del mundo
nistracin de haciendas o de actos crediticios, y an es posible que dichos reglamentos
y leyes se aborden a la luz de un common law no escrito, ya que aplican conceptos y ca-
tegoras que, invariablemente, presuponen los derechos y las doctrinas desarrollados por
los tribunales.
La Ley de Propiedades de 1925 representa un buen ejemplo de lo anterior. Dicha ley dio
lugar a una reforma y una simplificacin fundamentales de la ley de tierras inglesa, entre
otras reas, aun cuando, en cada etapa, haya utilizado los conceptos tradicionales bsicos del
common law, el cual, en esta rea, resulta bastante anticuado. Por consiguiente, el jurista ex-
tranjero considerar la ley mencionada como algo perfecto y acabado hasta que domine los
conceptos bsicos de la ley de tierras inglesa; la ley misma no sirve para iluminar esos con-
ceptos.
En el rea de la legislacin social moderna, abruma al practicante ingls la cantidad de
nuevas promulgaciones, de la misma manera que sucede con alemanes o franceses. Des-
de hace algn tiempo, al igual que en la parte continental de Europa, el abogado ingls
ha tenido dificultades para abrirse camino entre las exhaustivas promulgaciones relacio-
nadas con la vivienda, la proteccin de los inquilinos, el derecho industrial, la seguridad
social, las leyes de trnsito y aseguramiento, la ley de competencia desleal y los mono-
polios, junto con muchos otros aspectos.
De lo anterior se sigue que la dicotoma, otrora familiar, entre el common law como
creacin del Poder Judicial y el derecho civil como creacin de la Legislatura, ha perdi-
do mucha de la credibilidad de que gozaba an en los primeros aos del siglo XX. No
hay duda de que los tribunales ingleses han perdido su protagonismo como forjadores
de leyes frente al Parlamento y los ministros, quienes estn facultados para emitir ins-
trumentos reglamentarios, especialmente en la esfera del derecho social moderno, mien-
tras que, en la parte continental, los tribunales recurren a la literalidad de los antiguos
cdigos slo en un sentido tcnico. Por su parte, el legislador, al promulgar nuevas pro-
visiones, est dispuesto a incorporar frmulas generales que delegan la tarea de la crea-
tividad legal a los tribunales. En la actualidad, la antigua pregunta de si la ley o la deci-
sin judicial representa la fuente bsica del derecho resulta casi intil para entender la
diferencia bsica entre el common law y el derecho civil. Desde nuestra perspectiva, lo
importante es determinar si, al fallar en torno a las causas individuales, los magistrados
de Inglaterra y la parte continental de Europa echan mano de mtodos de localizaran y
aplicacin de la ley diferentes entre s. Ms adelante retomaremos este tema.
VI
Si nuestro esbozo de la historia del derecho ingls ha dado la impresin de que el common
law se extiende en todo el territorio de la Islas Britnicas, conviene que.desengaemos
al lector en este sentido. Gran Bretaa carece de la unificacin 'jurdica de que gozan
El desarrollo del common law ingls 215
otros Estados nacionales; Escocia, en particular (tema que abordaremos en seguida), tie-
ne un sistema jurdico muy diferente del common law,
Las islas del Canal de la Mancha, incluidas Jersey y Guernsey, tienen sus propios sistemas
jurdicos, ya que son dominios independientes de la Corona Britnica. En la poca en que
los normandos conquistaron Inglaterra, estas islas formaban parte del Ducado de Normanda,
un hecho que dio lugar a la broma que se gasta entre los isleos en el sentido de que Ingla-
terra es su colonia ms antigua; esto explica por qu las leyes de dichas islas siguen fundn-
dose en el derecho consuetudinario normando, el cual se expresa en el Grana Coutumier de
la Normandie (vase la p, 85) y en compilaciones posteriores.
Hasta los primeros aos del siglo XVIII, Escocia e Inglaterra eran reinos independien-
tes en suelo britnico. Sus relaciones estaban llenas de altibajos. En 1292, Eduardo I, rey
de Inglaterra, derrot a los escoceses y los someti al control d la Corona inglesa; sin
embargo, unos pocos aos despus, los escoceses iniciaron una gran guerra de libera-
cin que les permiti recuperar su independencia. Estos acontecimientos ensearon a los
escoceses que la nica forma de contener a su poderoso enemigo del sur era la formacin
de una alianza con alguna potencia enemiga de Inglaterra: esa potencia fue Francia.
Durante ms de 200 aos, la Alianza Auld con Francia represent la piedra angular de
la poltica escocesa de resistencia contra las agresiones inglesas. Gracias a esta alianza,
Escocia se abri a la influencia cultural de la Europa continental, razn por la cual, du-
rante siglos, el derecho escocs se desarroll en estrecho contacto con el europeo-. En los
siglos XIV y XV, los abogados escoceses se educaban en las universidades de Orlens,
Ayin y Lovaina y, luego de la adopcin del calvinismo, en las de Leyden, Utrecht y
Groningen. As, Escocia tuvo una verdadera recepcin del derecho romano; al mismo
tiempo, en contraste con el common law, el cual se desarroll en medio de una autono-
ma insular, el derecho escocs adquiri un carcter cosmopolita e "internacional", con
una caracterstica combinacin de las leyes consuetudinarias locales (en especial las le-
yes feudales consagradas a la posesin de tierras), leyes escocesas, derecho romano y
las enseanzas del derecho natura}. The Institutions ofthe Law ofScotland, 1681, de
Lord Stair, estadista y magistrado, es una obra diseada sobre el modelo romano y, ade-
_ms, una representacin clsica del derecho escocs. N
Desde principios del siglo XVn, el mismo monarca llev las coronas de Escocia e In-
glaterra, hasta que, en 1707, ambos pases se combinaron desde el punto de vista de las le-
yes constitucionales e internacionales. Ambos parlamentos ratificaron un tratado por el que
los dos pases dejaban de existir corno Estados independientes, dando origen en su lugar al
"Reino Unido de Gran Bretaa". Desde entonces, cabe considerar como solecismo la cos-
tumbre de referirse al Parlamento ingls, a a Constitucin inglesa o a la Corona inglesa.
El Tratado de 1707 ordenaba que se respetara el sistema tradicional de tribunales de Esco-
cia; adems, prescriba que las leyes que conciernan al derecho pblico, la poltica y el go-
bierno civil sean las mismas en todos los confines del Reino Unido, sin alterar las leyes re-
216 Las familias jurdicas del mundo
lacionadas con el derecho privado, excepto cuando ello sea para el provecho de los subditos
escoceses.
As, la unin de ambos reinos signific, en lo esencial, que el derecho" escocs perma-
neciera intactof;:Es"yefdad que a finales del siglo XVHI se haban roto lbsvMSrcl>n el
derecho europeo: las relaciones con el continente se tornaron impracticables en la poca
de las guerras napolenicas y, cuando se restableci la paz en Europa, la historia haba
cambiado de manera decisiva, pues el Cdigo Civil que se introdujo en Francia y.. Ho-
landa monopolizaba la atencin de todos los pases europeos.
En el periodo que comenz con el siglo XIX, el derecho escocs experiment la in-
fluencia del common lavo ingls. Las promulgaciones del Parlamento britnico, nume-
rosas e importantes, en las reas del derecho privado, administrativo y social se aplican en
ambos pases de manera ya sea idntica o similar. Las decisiones de la Cmara de los
Lores introdujeron en el derecho escocs muchos preceptos no escritos del common law.
Hasta 1876 no haba magistrados escoceses en las capacidades judiciales de la Cmara
mencionada, y aun en la actualidad constituyen una minora entre los jueces que atien-
den apelaciones de los fallos escoceses, de forma tal que, como no se cansan de repetir
los juristas escoceses, la pureza del derecho de su pas se mancill por la introduccin
de las ideas legales inglesas. La influencia inglesa se debe tambin al hecho de que aun
en los casos en que deberan aplicarse los preceptos legales escoceses, los abogados y
jueces de ese pas prefieren recurrir a los precedentes y los textos de origen ingls, los
cuales, como es natural, son mucho ms numerosos. Asimismo, Escocia adopt la doctri-
na inglesa de la fuerza de los precedentes, si bien con algunas limitaciones. Aun as, los
tribunales escoceses prestan una atencin privilegiada a los llamados autores institu-
cionales; son stos akededor de 12 autores escoceses, en particular Stair, Mackenzie,
Erskine y Bell, quienes entre 1680 y 1820 escribieron obras de referencia obligada en
torno al derecho de su pas, razn por la que gozan en Escocia de una reputacin com-
parable a la que, antao, tenan en el continente las obras de Domat, Pothier o Grotius.
Pese a los efectos directos o indirectos del common law ingls, el derecho escocs ha
logrado hasta ahora mantener su independencia en los aspectos centrales del derecho priva-
do, sobre todo si recordamos que esa independencia se afirm de manera categrica, des-
pus de la Segunda Guerra Mundial, gracias a la obra de brillantes autores de las facultades
de leyes escocesas, como Smith y Walker (vase la bibliografa de este captulo).
Vase, sin embargo, la crtica de Willock (en la bibliografa). Por ejemplo, al igual que en
el continente, la ley de contratos se basa en el principio de que cada acuerdo con valor con-
tractual que establezcan las partes, segn lo que determine el juez, es vlido y ejecutable; las
leyes escocesas no contienen el requerimiento adicional de la consideracin (vase la sec-
cin n del cap. 29). Escocia, a diferencia de Inglaterra, acepta los contratos en beneficio de
terceros; la exigencia de ejecucin especfica de un contrato se define siempre como admi-
sible, no de manera excepcional, como en Inglaterra (vase la seccin IV del cap. 35)
Desde la poca de los "autores institucionales", Escocia acepta la idea de que todas las
El desarrollo del common law ingls 217
demandas de liquidacin de adeudos descansan sobre una base unitaria, mientras que el
common law ingls lleg a tal conclusin hace apenas unos pocos aos (vase la seccin IV
del cap. 38). En Escocia, casi la totalidad de la ley de daos la ocupa la responsabilidad ge-
neral por negligencia (la cual emana del actio legis quiliae') y el actio iniuriarum; aqu, en
contraste con el derecho ingls y su profusin de diferentes tipos de daos (vase la seccin
DI del cap. 40), las leyes escocesas operan con unos cuantos principios y conceptos de alto
nivel, con lo cual ilustran aquella economa interna que la reflexin jurdica "civil" conside-
ra como una virtud.
Queda por determinar si el derecho escocs podr, a la larga, sustraerse a la influencia
del common law, y si, en el futuro, el rea dentro de la cual pueda desarrollar sus pro-
pias soluciones no se ver cada vez ms restringida. Debemos destacar que el derecho
escocs no tiene el refuerzo que representa la codificacin, como el derecho de Louisiana,
ni la ventaja de una lengua diferente, como el derecho de Quebec; por otra parte, Escocia
no ocupa la posicin de Sudfrica (vase la seccin VI del cap. 16) de ser su propia legis-
ladora, ya que a menudo tiene que enderezar sus velas a los vientos que soplan desde
Westminster. Como quiera que sea, es claro que el derecho escocs merece la atencin
de los comparatistas como un ejemplo especial de las tradiciones legales inglesa y euro-
peo-continental; esto puede resultar de utilidad para quienes deseen participar en el gran
proyecto del futuro, es decir, el procurar una aproximacin gradual entre el derecho ci-
vil y el common law.
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15. Tribunales y abogados en Inglaterra
i
Desde hace muchos aos, los abogados de otros pases se han sentido fascinados por las
instituciones del derecho ingls, as como por los hombres que las administran. Pero tal
fascinacin no siempre se acompaa de la objetividad respecto de la verdadera identi-
dad de la justicia inglesa. Con frecuencia, el europeo que se aventura a profundizar en
este tema tiene en mente la romntica imagen del juez enfundado en una tnica escarla-
ta y una pesada peluca, dirigiendo los procesos en una suntuosa sala y creando leyes
desde su sabia autoridad a partir de gruesos volmenes de informes. Quiz esa persona
se sienta sorprendida al enterarse de que un pas industrializado como Inglaterra, con casi
50 millones de habitantes, se las arregla con apenas unas decenas de jueces. En ocasio-
nes, escuchamos que esta pequea cantidad de magistrados se debe a que los honorarios
de jueces y tribunales son tan elevados en Inglaterra, que el derecho es un sistema al que
slo pueden accedermienbro d clase dominante
los plutcratas, o bien, que las sociedades y los colegios legales se
-----------
alian para preservar un sistema que, pese al encanto que le confiere su antigedad, re-
quiere urgentemente una reforma o, en fin, que los abogados ingleses jvenes se educan
exclusivamente en los ministerios pblicos, debido a que la instruccin universitaria en
la esfera del derecho no slo es innecesaria, sino hasta nociva. Haya o no un elemento
de verdad en estas ideas, lo cierto es que producen una impresin unilateral o de plano
falsa de la justicia inglesa; en la siguiente seccin intentaremos presentar un panorama,
necesariamente fragmentario, que brinde una imagen ms fiel de la realidad.
n
Por lo general, el ciudadano ingls que se ve en la necesidad de participar en litigios ci-
viles inicia relaciones no con la Corte Suprema de Londres, mucho menos con el Tribu-
nal de Apelaciones o la Cmara de los Lores, sino con los Tribunales de Magistrados o
de los condados distribuidos en todo el pas.
1. Componen a los Tribunales de Magistrados los "jueces de paz", magistrados sin
ninguna instruccin jurdica, tres de los cuales constituyen un juzgado presidido por un
juez que escogen ellos mismos. Slo en las poblaciones ms grandes hay "magistrados
estipendiarios" a quienes se remuneran sus servicios profesionales, cuentan con instruc-
220 Las familias jurdicas del mundo
cin legal y''pre'siden^los mismos los procesos. Los jueces de paz, dlo?tiils'hay
actualmente alrededor de 30,000 en Inglaterra y se distribuyen entre mil instancias, son
designados nominalmente por la reina, aunque, en realidad, los escoge el lord canciller
con base en listas elaboradas por comisiones locales. Por lo comn, se selecciona a las
personas que han manifestado inters en los asuntos pblicos mediante la participacin
en las actividades de los gobiernos locales, sindicatos, organizaciones profesionales,
cmaras de comercio y otros; sin embargo, las consideraciones polticas partidistas tam-
bin intervienen en la seleccin de los magistrados. El puesto de juez de Paz no es un
empleoMe tiempo completo, y muchos de los jueces de este tipo son personas retiradas
de otras actividades; es un puesto honorario cuya remuneracin se reduce a la satisfac-
cin de los gastos ms necesarios. No obstante, el prestigio social del que suele acom-
paarse este puesto es considerable: las personas de cierta importancia en provincia, e
incluso los ms acaudalados, consideran un honor prestar los servicios de juez de Paz y
aadir a sus nombres las iniciales JP.
La jurisdiccin de los Tribunales de Magistrados se concentra principalmente en el
derecho penal, donde se ocupan de procesar delitos menores, en particular los relacio-
nados con las infracciones y los incidentes de trnsito. Los procedimientos que se em-
plean en estas instancias son sumarios, no utilizan jurados y suelen ser expeditos, ya
que, en la mayora de los casos, los acusados de los casos no graves se declaran cul-
pables, por lo que se prescinde de la presentacin de pruebas.
Para los delitos graves en los que se requiere un jurado, hay un juzgado especial denomina-
do Crown Court (Tribunal de lo Penal). Dependiendo de la gravedad de los cargos, los ca-
sos de esta instancia son procesados ya sea por un magistrado de tiempo completo o en pre-
sencia de un recorder ("registrador"), un defensor o solicitador con experiencia profesional
a quien se comisiona de vez en cuando para que haga las veces de juez. El Tribunal de lo
Penal puede componerse hasta de cuatro jueces de Paz.
En lo que se refiere al derecho privado, la jurisdiccin de los Tribunales de Magistrados
se extiende principalmente a los asuntos vinculados con las leyes familiares: atienden
demandas de manutencin entre cnyuges y entre padres e hijos, sean stos legtimos o
ilegtimos, emiten rdenes de separacin, aplican las leyes en tomo al cuidado de los hi-
jos, conceden adopciones, supervisan a tutores y ejercen una extensa competencia en
cuestiones relacionadas con la proteccin de los menores.
Aunque durante algn tiempo se exigi a los jueces de Paz elegidos por nominacin que toma-
ran cursos de introduccin a las cuestiones legales ms importantes que pudieran presentrse-
les, es ya habitual que se les proporcione un abogado con experiencia, el cual debe asesorarlos
cada vez que lo requieran. En los Tribunales de Magistrados, esta funcin la realiza el "secre-
tario del juez", un solicitador cuya misin consiste, ya sea de medio tiempo o, en los centros
urbanos ms grandes, de tiempo completo, verificar los procedimientos aplicados en los juz-
gados, supervisar la administracin de stos y, sobre todo, asistir a los jueces cada vez que
Tribunales y abogados en Inglaterra 221
, se presenten problemas durante los procesos. A tal efecto, el secretario puede, en caso de que
los jueces lo deseen, participar en las deliberaciones previas al juicio.
2. Los Tribunales de Condado se introdujeron en Inglaterra por ley "apenas" en 1846.
La idea original era proporcionar instancias a las que pudieran acceder con facilidad las
partes para dirimir pleitos privados que implicaran cantidades relativamente bajas a un
costo bastante mdico.
Hay en Inglaterra alrededor de 270 Tribunales de Condado, distribuidos de tal for-
ma que todos los ciudadanos cuenten con una-de estas instancias cerca de su lugar de
residencia. Son presididos por un solo magistrado, conocido como juez de circuito.
Asimismo, estos tribunales cuentan coa jueces de distrito, quienes escuchan causas
que impliquen 5,000 libras o menos aplicando procedimientos simples e informales.
A estos jueces de Circuito y de Distrito, los cuales suman aproximadamente 770 en la
actualidad, deben aadirse los registradores, quienes a veces presiden los Tribunales
| de Condado; son stos, por lo general, defensores practicantes encomendados por el
lord canciller para que realicen, de manera ocasional, funciones de tipo judicial.
Los Tribunales de Condado se ocupan de asuntos civiles que impliquen 25,000 li-
bras o menos, aun cuando puedan atender casos que comprenden cantidades mayores,
ya que los casos de ms de 50,000 libras slo pueden orse en la Corte Suprema, en espe-
cial si entraan dificultades significativas o plantean cuestiones de importancia particu-
lar. En los casos relacionados con la justicia, la jurisdiccin de estas instancias asciende
a 30,000 libras. Por aadidura, la legislacin social moderna reserva para los Tribunales
de Condado una serie de asuntos de gran importancia, en especial los vinculados con la
ley de viviendas y la legislacin que protege a los inquilinos. La importancia prctica de
estos juzgados la demuestra el hecho de que casi 85% del total de acciones civiles se
atienden primero en dichas instancias: "Si tomamos en consideracin que, desde el pun-
to de vista social, la importancia de un tribunal reside en la cantidad de personas cuyos
asuntos son atendidos all, no hay duda de que los Tribunales de Condado constituyen
las instancias civiles ms importantes del pas". (Jackson/Spencer, vase la bibliografa
de este captulo, p. 33.)
3. Cuando en el extranjero o, incluso, en Inglaterra, se habla de la justicia inglesa,
se piensa en primer lugar en la Suprema Corte de Justicia, ubicada en Londres. Este tri-
bunal se compone en la actualidad de tres divisiones: Queen's Bench, Chancery y Fa-
mily. El nmero de jueces de la Corte Suprema se ha incrementado de slo 25 en 1925
a 97 en la actualidad, y se prev aumente an ms. Cada juez se vincula con una de las
divisiones mencionadas. Actualmente hay 63 magistrados en la divisin del Queen's
Bench, presididos por el lord presidente del Tribunal Supremo; 15 en la divisin de la
Chancery, encabezados por el vicecanciller y 19 en la Divisin Familiar, dirigidos por el
presidente. Con excepcin de las apelaciones proye.nientes,de las instancias menores y
de algunos procedimientos de naturaleza administrativa, todos los casos de la Suprema
Corte son dirimidos por un solo magistrado.
 222 Las familias jurdicas del mundo
La Divisin de Negocios del Tribunal Supremo asigna a la divisin del Queen's Bench
los casos que antes de 1873 pertenecan a la jurisdiccin de los antiguos tribunales del
common law. Entre dichas causas estn las demandas por daos y perjuicios (principalmen-
te accidentes de trnsito o industriales) y por incumplimiento de contrato. La divisin del
Queen's Bench tiene varias subdivisiones especializadas: el Tribunal de Comercio, en
el cual se atienden las demandas entre hombres de negocios y empresas por cuestiones co-
merciales; el Tribunal Martimo, donde se dirimen las colisiones entre navios, los derechos
de los acreedores martimos, las demandas relacionadas con embarques y el embargo de
buques; y el Tribunal Divisional, que se encarga de aplicar las leyes administrativas. Los
jueces de la Chancery oyen los casos que afectan la administracin de herencias, la ban-
carrota y la propiedad de personas incapacitadas, as cmo las cuestiones del derecho
fideicomisario, las leyes de sociedades mercantiles y la propiedad intelectual. En conse-
cuencia, las funciones de dicha divisin recuerdan en ms de un sentido las de la justicia.
Los asuntos familiares se dirimen en la Divisin Familiar.
Muchas de las tareas ms importantes de la Suprema Corte son desempeadas por
numerosos "asesores" y "registradores", que se escogen entre los defensores o solicita-
dores con cierta experiencia profesional. Realizan actividades de naturaleza diversa
(vase Diamond, en 76 LQ Rev. 504,1960), entre las cuales la ms trascendente es la co-
laboracin estrecha con las partes y sus asesores legales en las etapas preliminares del
procedimiento, de forma tal que, cuando el asunto se somete a la consideracin del juez,
ste puede emitir un fallo en una sola audiencia oral. Asimismo, el asesor decide, me-
diante una apelacin al magistrado, si el proceso ha de encausarse a un Tribunal de
Condado, cules seguridades han de brindarse en caso de que stas procedan y las cues-
tiones relacionadas con las opiniones de los expertos y los mtodos de presentacin de
pruebas. Adems, a instancia de las partes, el asesor se encarga de que, antes de que co-
miencen las audiencias orales, las partes proporcionen a sus oponentes informacin
detallada acerca de los hechos que se proponen probar, as como los documentos rele-
vantes que obren en su posesin. De igual forma, se esfuerza por que las partes lleguen
a un acuerdo en la mayor cantidad de aspectos posibles, as como por reducir las canti-
dades en disputa, facilitando de este modo el trabajo del juez. Debido a la meticulosa
preparacin del juicio y a que las partes deben definir claramente las posiciones que pro-
ponen adoptar, muchos procesos finalizan por compromiso, admisin o retiro de deman-
das antes siquiera de que comiencen las vistas.
4. El Tribunal de Apelaciones atiende las apelaciones de los procesos realizados
en la Corte Suprema y, con algunas limitaciones, las de los Tribunales de Condado. En
teora, quien preside es el lord canciller aunque, en la prctica, el papel de ste es de-
sempeado por otro juez, conocido como Master ofthe Rolls, un cargo ocupado desde
el siglo XVII por el subordinado de mayor importancia del canciller. Adems de esta
persona, el Tribunal de Apelaciones se compone de 29 jueces de Apelaciones, quienes
presiden divisiones de tres u, ocasionalmente, de dos. Dicha instancia revisa todos los
aspectos legales en que se basan los procesos de los tribunales menores, si bien, a veces,
Tribunales y abogados en Inglaterra 223
tienen que someterse a los dictados del juez respecto de los hechos, aun cuando aqu-
llos encierren consecuencias legales. As, el Tribunal de Apelaciones nunca acepta por
segunda vez las pruebas presentadas en el proceso, mientras que las pruebas adiciona-
les se estudian dentro de lmites muy estrictos.
5. La Cmara de los Lores es la instancia ms alta, no slo de Inglaterra sino tambin
de Escocia (con excepcin de las causas de tipo penal) y de Irlanda del Norte, pases que
para otros tipos de asuntos tienen sus propios sistemas de juzgados. Los fallos son emi-
tidos por un comit judicial especial en el que figuran, adems del lord canciller y los
predecesores que hayan dimitido a sus puestos por un cambio de gobierno, 10 magistra-
dos a quienes se designa formalmente como Lores de Apelaciones Ordinarias o,.para
abreviar, law lords. Dicho comit suele componerse de cinco jueces,.que atienden los
recursos interpuestos a los procesos del Tribunal de Apelaciones a condicin de que, por
la importancia de la causa, el recurso haya sido concedido ya sea por esta ltima instan-
cia o por la propia Cmara de los Lores.
Debemos mencionar, siquiera brevemente, al Comit Judicial del Consejo Real. El Consejo
Real es un organismo asesor emanado de la antigua Curia Regs, y la misin de su comit es-
pecial es brindar asesora a la reina, lo cual se cumple invariablemente mediante una peticin
dirigida a la figura real, a quien se considera como fuente de justicia, por las partes que hayan
agotado los procedimientos legales en los tribunales nacionales de los pases pertenecientes al
Commonwealth. Numerosos e importantes miembros de esta comunidad han abolido el recur-
so del Consejo Real: en efecto, Canad, la India, Pakistn y, en 1982, Australia, han conferido
un carcter definitivo a los fallos que emitan sus propias instancias. Sin embargo, an en nues-
tros das, es frecuente que dicho Consejo atienda casos de pases tan diferentes entre s como
Nueva Zelanda, Sierra Leona, Bermudas, Gibraltar y Mauricio, lo que indica de manera fe-
haciente la influencia de la tradicin del common law en todos los confines del mundo.
6. Los jueces del Tribunal Supremo son nominados por la reina por la recomendacin
del lord canciller, quien los selecciona entre los abogados que tengan al menos 10 aos
de experiencia prctica (el mismo lmite que se impone a casi todos los jueces de Circui-
to y de Distrito); a su nombramiento, reciben el espaldarazo que significa el ttulo de ca-
ballero. Como miembro del gobierno, el lord canciller es, con frecuencia, un poltico
-<jue ha pasado muchos aos en la Cmara de los Comunes, si bien cabe aclarar que, al
menos en los ltimos 50 aos, las consideraciones polticas casi no han intervenido en
la nominacin de los magistrados. En el estrecho crculo de los defensores de oficio, hay
una communis opinio por la cual se determina quines son los ms indicados para de-
sempear funciones judiciales; el lord canciller se hara acreedor a la recriminacin
pblica o, lo que es peor, al ridculo, si propusiera como juez a un abogado irreprocha-
ble desde el punto de vista poltico pero incompetente desde la perspectiva profesional.
Despus de su nombramiento, los jueces son totalmente independientes. Segn la frmu-
la de la Ley de Permanencia, de 1701, que sigue aplicndose hasta nuestros das, el juez
conserva su puesto "mientras observe una conducta adecuada y se someta a una posible
224 Las familias jurdicas del mundo
decisin de rempcipjie Su Majestad con base en una solicitud presentada, a, sta por
parte de las'd.aPjGSfllis del Parlamento", si bien ningn magistrado ingls:ria*sid re-
movido de su puesto desde aquellos aos; por lo dems, nadie sabe a ciencia cierta cu-
les mecanismos invocar para iniciar una accin de este tipo (vase Jackson/Spencer, en
la bibliografa de este captulo, pp. 368 y ss.). En Inglaterra, ni siquiera el dese de un
ascenso, el cual podra temperar la independencia de los jueces en la parte continental
de Europa, desempea un papel decisivo. Como los jueces de la Corte Suprema han al-
canzado una posicin de gran importancia, un ascenso al Tribunal de Apelaciones o a la
Cmara\de los Lores no reviste un atractivo particular.
Todos los magistrados, aun los de Circuito, son escogidos entre los abogados ms
exitosos y de mejor reputacin (vase la p. 227). Esto garantiza que las instancias superio-
res sean presididas por jueces de notable competencia y gran experiencia prctica, capa-
ces de atraerse el respeto de la comunidad de profesionales del derecho. Empero,-- para
muchas personas tal principio de seleccin tiene la desventaja.de que los jueces ingle-
ses suelen ser hombres de temperamento extremadamente conservador: las personas que
han desarrollado una trayectoria profesional brillante difcilmente criticarn y reforma-
rn las circunstancias que hicieron posible su xito. Asimismo, esta tendencia-a la es-
tabilidad puede reforzarse por el hecho de que nunca se nombra a un juez antes de que
ste cumpla los 40 aos y, por lo general, hasta que cumpla los 50 aos de edad; si viven
lo suficiente, todos los magistrados se jubilan a los 70 aos. Para ser ms especficos, se
ha dicho ocasionalmente que el marcado individualismo de los jueces ingleses los indu-
ce en una actitud comn hasta la Segunda Guerra Mundial a asumir posturas per-
versas frente a las legislaciones sociales modernas y, por ende, a construir de manera
estrecha e indebida muchas provisiones que, de manera clara, constituyen la voluntad
soberana del Parlamento. (Vanse Jackson/Spencer, en la bibliografa de este captulo,
pp. 337 y ss., y Abel-Smith/Stevens, pp. 166 y siguientes.)
f. '
El propio Parlamento ha reaccionado contra lo anterior. Segn numerosos autores, fue en un
esfuerzo por modernizar las leyes sobre la seguridad social, los impuestos, la propiedad de
tierras de cultivo y las relaciones entre caseros e inquilinos, los cuales eran "a prueba de ma-
gistrados", que el Parlamento encaus las demandas pertenecientes a estas reas no a los
tribunales ordinarios, sino a "instancias" especiales, de las cuales hay en la actualidad una
cantidad enorme; el procedimiento que aplican estos ltimos tribunales es relativamente
simple y barato, son presididos a menudo por ciudadanos legos y con frecuencia guardan una
relacin estrecha con los departamentos gubernamentales relevantes. La cantidad de recur-
sos que se plantean al Tribunal de Apelaciones en estas reas es pequea y disminuye da
con da. Esta realidad nos sirve para entender cmo Inglaterra se las arregla cpn una peque-
a cantidad de magistrados, en especial si consideramos que Alemania, por ejemplo, utiliza
tres niveles de tribunales para los asuntos administrativos y sociales.
Sea cual fuere nuestra opinin en torno al conservadurismo de los magistrados ingleses,
parece claro que Inglaterra nunca ha estado ms abierta a la reforma ni ha sido ms cr-
Tribunales y abogados en Inglaterra 225
tica del sistema imperante que en la actualidad. Algunos radicales exigen la "nacionali-
zacin" de todos los abogados profesionales, en la misma medida que los mdicos fueron
nacionalizados por el Sistema Nacional de Salud, en una medida que se extendera tam-
bin al sistema de tribunales. En las circunstancias-presentes, estas propuestas pueden
parecer poco realistas, aun considerando que son cada vez ms los juristas entre ellos
los ms influyentes y reputados que recomiendan una reforma profunda en la ley de
procedimientos y en el sistema de juzgados (vase Jacob, The Fabric ofEnglish Justice,
1987, pp. 246 y ss. y, en particular, Zander, A Matter of Justice, The Legal System in Fer-
tnen, 1989). Inici este proceso la Ley de Tribunales y Servicios Legales.de. 1990, y se
esperan nuevas reformas. En lo que se refiere a la reforma del derecho sustantivo, In-
glaterra y Escocia tienen sus propias Comisiones Legales, integradas por cinco miem-
bros, desde 1965. Cuentan, adems, con personal calificado para ayudarles en su difcil
misin:
"Tomar y someter a revisin la totalidad de las leyes... con vistas a un desarrollo y una refor-
ma sistemticos, incluida en particular la codificacin de dichas leyes, la eliminacin de anoma-
las, la supresin de promulgaciones obsoletas e innecesarias, la reduccin del nmero de
promulgaciones y, en trminos generales, la simplificacin y modernizacin del derecho"
(Law Commissions Act 1965, s. 3). Muchas de las propuestas de la Comisin se han tradu-
cido en una legislacin que moderniza y mejora las leyes inglesas en importantes temas. Ori-
ginalmente, el programa de trabajo de dicha Comisin contena un plan para modificar toda
la ley de contratos. Este proyecto ha sido abandonado. Las Ventajas y desventajas de la co-
dificacin del derecho ingls son expuestas en numerosos artculos de publicacin reciente
y de gran inters para cualquier persona desde la perspectiva jurisdiccional del derecho
civil. Vase, por ejemplo, Scarman, A Code ofEnglish Law?, 1966; Hahlo, "Here Lies the
Common Law: Rest in Peace", en 30 Mod. L. Rev. 241, 1967; Diamond, "Codification of
the Law of Contraer", en 31 Mod. L. Rev. 361,1968; Donald, "Codification in Common Law
Systems", en 47 Austr. LJ160,1973; Kerr, "Law and Reform in Changing Times", en 96 LQ
Rev. 515,1980; North, "Problems of Codification in a Common Law Country", enRabelsZ
46,1982, p. 94; Antn, "Obstacles to Codification", en Jur. Rev. 15,1982. Asimismo, desde
el punto de vista de un observador continental, K'tz, "Taking Civil Codes Less Seriously",
en 50 Mod. L Rev. 1,1987.
En aos recientes, el Comit se ha dedicado a investigar y los autores a expresar sus
crticas diversos aspectos del sistema legal ingls. Tal vez la importancia de Londres
como centro legal disminuya en la medida en que se impongan lmites a la jurisdiccin
financiera de los Tribunales de Condado y se encausen ms casos al arbitrio de los Tri-
bunales de lo Penal. De igual forma, vale la pena observar los experimentos que se rea-
lizan en Inglaterra con nuevas formas de resolucin "informal" de pleitos menores en la
esfera del derecho privado. En los asuntos no priyadps., los. relativamente pobres reciben
asesora o slo por parte de solicitadores, sino tanibl; de"manera ms eficiente, de las
Oficinas'de Asesora al Ciudadano. Hoy, la fascinacin que sigue ejerciendo el sistema
de justicia ingls entre los estudiosos continentales depende no tanto de la sorprenden-
 226 Las familias jurdicas del mundo
te posicin que ocupa el magistrado de ese pas, cuanto de la interesante cuestin acer-
ca de cmo se las arreglara Inglaterra en los aos venideros para alcanzar un equilibrio
entre su tendencia a conservar las instituciones legales tradicionales y la necesidad, la
cual se extiende a todas las sociedades modernas, de impartir una justicia efectiva a to-
dos los ciudadanos.
m tos legales para pertenecer a dicha sociedad, sta tiene poderes legales para establecer
En Inglaterra, los abogados profesionales se dividen entre defensores y solicitadores.
Esta distincin, la cual se ha mencionado en las pginas anteriores, representa otra de
las peculiaridades de la vida legal inglesa, y que, a continuacin, abordaremos breve-
mente.
1. El solicitador es un abogado independiente que proporciona asesora legal a sus
clientes acerca de asuntos personales y de negocios. En la prctica, ya sea por su cuenta
o en sociedad con otros abogados, se encarga de realizar transacciones relacionadas con
tierras, borradores de contratos y testamentos, administra herencias y aconseja a su clien-
te en torno a asuntos fiscales, comerciales, de aseguramiento y empresariales. Estos prac-
ticantes son los nicos facultados para realizar los trmites preliminares que requieren los
procesos. Asimismo, pueden actuar en representacin de sus clientes en el procedimien-
to que antecede a las audiencias orales en presencia del juez. Durante el proceso mismo,
slo pueden solicitar audiencias en los Tribunales de Magistrados o de Condado. Aunque
los solicitadores han organizado una vigorosa protesta contra esta restriccin, la cual con-
sideran injustificable, la frrea resistencia que opuso el Colegio de Abogados se tradujo
en una apertura insignificante por parte de la Ley de Tribunales y Servicios Legales de
1990; las condiciones que se imponen al "derecho de audiencia" del solicitador son tan
estrictas que no se prev un cambio significativo en el futuro cercano.
Como es natural, la mayora de los solicitadores no se ocupan tanto de la prepara-
cin, inicio o conduccin de los procesos como de los actos vinculados con los bienes
races. Aunque en todas las reas del pas hay registros catastrales, no son tan elabora-
dos como en Alemania. Si los ttulos de propiedad no se registran, el comprador o el
acreedor hipotecario deben investigar cuidadosamente el ttulo del vendedor o del deu-
dor hipotecario. Y aun cuando se les registre, la mayora de las personas que compran y
venden casas desean proteger sus intereses desde la etapa contractual hasta el fin de la
venta. Esta actividad, conocida como traslacin de dominio, se encomienda principal-
mente a los solicitadores (quienes, de hecho, ostentaban el monopolio legal de esas ope-
raciones hasta hace unos pocos aos); los honorarios que cobran dichos profesionales
por la traslacin de viviendas representan casi la mitad de sus ingresos.
En 1989 haba alrededor de 60,000 solicitadores registrados en Inglaterra, de los cuales 13,000
eran empleados por autoridades locales u organizaciones. De las casi 9,100 empresas de soli-
Tribunales y abogados en Inglaterra 227
citadores, alrededor de 80% se componen de cuatro socios o menos, 14% tienen entre cinco
y 10 socios, y el resto ms de 10. Normalmente, hay un solicitador asistente asalariado por
cada tres socios y, en las compaas ms grandes, dicha proporcin es de uno a dos. En 1991
haba seis compaas con ms de 500 solicitadores.
La organizacin profesional de los solicitadores es la Law Society, de la cual forman
parte hasta 85% del total de profesionales practicantes. Aunque no hay requerimien-
reglas, con la aprobacin del lord canciller y otros magistrados eminentes, respecto de
la educacin y la admisin de solicitadores. Asimismo, la Law Society financia la Ofici-
na de Quejas de los'Solicitadores, la cual puede instruir medidas correctivas ante el Tri-
bunal Disciplinario de los Solicitadores, un organismo judicial independiente. Por lo co-
mn, los honorarios del solicitador en asuntos privados dependen del acuerdo al que
lleguen el profesional y su cuente. Sin embargo, los tribunales se reservan la facultad de
revisar, los pagos que reciba el solicitador en cualquier caso que implique la intervencin
de los tribunales, mientras que, en otros casos, se encargar de ello la asociacin cuan-
do el cliente presente una queja.
2. Los defensores se especializan en la abogaca ante las instancias superiores, esen-
cialmente en la redaccin de los documentos y en la presentacin oral en los tribunales.
Aqu, los defensores ejercen un monopolio sustentado no en las provisiones de un esta-
tuto, sino en una aeja prctica de los jueces segn la cual la parte que no se presente
personalmente no podr contar con un asesor jurdico en los juzgados que no sea un
defensor. Asimismo, los defensores proporcionan asesora legal u opiniones escritas, y
redactan testamentos complicados, contratos de tierras o documentos fiduciarios; en
verdad, a esto se circunscribe la actividad de algunos profesionales de la especialidad.
En las reas mencionadas hay cierta competencia entre los defensores y las compaas
de solicitadores ms importantes, si bien es comn que, en casos difciles, el solicitador
recurra a la opinin de un defensor, muchos de los cuales se especializan en temas particu-
lares y, por consiguiente, poseen un conocimiento detallado de los precedentes judicia-
les relevantes. Uno de los aspectos ms extraos de la etiqueta de la abogaca es la
prohibicin de todo contacto directo con el cliente. As, una persona que desee entablar
una, demanda en la Corte Suprema u obtener la opinin de un defensor, debe hacerlo por
intermedio de un solicitador. Si se torna necesario formalizar una conferencia entre el
defensor y su cliente, quien de esta forma establece contacto con aqul, el defensor est
obligado, por etiqueta profesional, a realizar su conferencia en presencia del solicitador
y dentro de sus propios despachos u oficinas, si es posible. Normalmente, la eleccin del
defensor suele recaer en el solicitador, pues slo unos pocos litigantes tienen preferen-
cias particulares, de lo que se sigue que el xito del defensor depende en gran medida
de sus relaciones con las organizaciones de solicitadores ms importantes.
, An hoy, los defensores no pueden formar sociedades. Ms bien, se agrupan en
"cmaras" de 12 a 15 profesionales, a menudo especializados en reas particulares del
228 Las familias jurdicas del mundo
derecho. En Londres, stas cmaras se encuentran dentro de los Inns of Court, en edifi-
cios antiqusimos y rojeados de tradicin, no lejos de la Corte Suprema. En e|tas, cma-
ras, el personajprmcipal es el secretara, quien establece contactos entre*soUcitadores
y defensore'e' las cmaras, concierta citas, brinda informacin acecaclel programa de
trabajo de cada tleferisr y negocia con el solicitador la cuota que habr "de pagar el
cliente al defensor. El monto de estas cuotas no se determina por ley; ms bien,' depen-
de de la dificultad e importancia del caso, as como de la reputacin y la posicin del
defensor que se elija. Como el secretario recibe un porcentaje fijo sobre los honorarios
que se pagan a los defensores en sus cmaras, resulta natural que se fije una tarifa'bsth-
te alta, aunque no tanto que ello implique ceder el negocio a otras cmaras. Hasta hace
unos pocos aos, se consideraba poco profesional que defensores y solicitadores reali-
zaran actos directos relacionados con los honorarios sin que el secretario actuase como
intermediario, lo cual, por lo dems, sigue siendo poco usual. > intereses de los abogados ante el pblico cuando se perciben amenazas legislativas, de
El mtodo para fijar tarifas, aunado a la prohibicin de formar sociedades, hacen di-
fcil la subsistencia de los defensores jvenes en las primeras etapas de su actividad pro-
fesional; sin embargo, cuanto mejor sea la reputacin que logren cimentar y cuanto ms
numerosos sean los contactos que puedan establecer con las compaas de solicitadores,
tanto ms se les buscar y tanto ms altas sern las tarifas que, mediante el secretario,
puedan imponer. Para los defensores cuyos servicios gozan de una gran demanda, la car-
ga de trabajo suele ser muy intensa, ya que la abogaca slo puede ejercerse de manera
personal, y el profesional de esta especialidad debe, en principio, aceptar cualquier ale-
gato que se le ofrezca mientras se le paguen los honorarios estipulados. Hay un momento
en el desarrollo de los defensores exitosos en el que tendrn que enfrentar la disyuntiva
de reducir el volumen de trabajo o de solicitar al lord canciller que los proponga para la
nominacin de Consejo Real (Queen's Counsel, abreviado como QC). Estos asesores
conforman la lite de la profesin legal, y sus representantes se eligen normalmente en-
tre,los miembros de la Corte Suprema y de los Tribunales de Circuito. Gozan de alta
estima en los juzgados y en los Inns, y se les permite vestir una tnica de seda. Por es-
ta razn, cuando una persona ha sido ascendida a la categora de consejera real, se dice
que "se ha puesto la seda". El ejercicio del consejo real suele acompaarse de elevados
ingresos; los consejeros se presentan en los tribunales junto con un defensor jnior cuyos
honorarios, desde luego, son pagados por las partes. Debido a lo costoso de los servi-
cios de estos asesores, slo se recurre a ellos en procesos importantes e interesantes.
Ningn defensor puede exigir que se le nombre consejero real; el hecho de que el lord
canciller acepte tal peticin y proponga la nominacin a la reina depende de que el so-
licitante haya alcanzado, mediante una prctica profesional al menos de 10 aos, cierto
grado de xito en el ejercicio de sus labores y una reputacin intachable entre sus cole-
gas. Slo uno de cada 10 entre 6,500 defensores activos en 1990 eran consejeros reales,
y entre stos, ms de 90% pertenecan a cmaras situadas en Londres.
Las organizaciones profesionales de los defensores son los cuatro Inns of Court, to-
dos ellos de igual jerarqua, conocidos como la Honorable Sociedad de Lincoln's Inn,
Tribunales y abogados en Inglaterra 229
Inner Temple, Mdale Temple y Gray's Inn. Las actividades de estos cuatro Inns son di-
rigidas por los "tribunos", a quienes no los eligen los miembros de sus respectivos Inns,
sino que los nombran, de manera vitalicia, otros tribunos. La mayora son en la actuali-
dad defensores practicantes, principalmente en el Consejo Real, aunque algunos otros
son magistrados, ya que los jueces siguen perteneciendo a sus respectivos Inns despus
del nombramiento.
Adems de controlar los negocios de sus propios Inns of Court y de administrar su
propiedad, los tribunos reciben estudiantes, quienes deben formar parte de un Inn antes
de que se les instruya y a los cuales incorporan a la comunidad profesional cuando con-
cluyen su educacin. Hay otras instituciones de importancia general para los defensores.
La ms importante de dichas instituciones es el Consejo General de Abogados. Forma-
do por miembros elegidos en todas las profesiones jurdicas, este Consejo representa los
la Law Society y de otras organizaciones. El Consejo tambin sienta principios de con-
ducta profesional. La instruccin de los futuros defensores es organizada por el Conse-
jo de Educacin Legal, bajo la direccin general del Consejo de Abogados.
Para detalles en torno a la profesin del defensor y su posicin en el contexto de la vida legal
inglesa, pueden consultarse las obras de Megarry y Abel-Smith/Stevens (vase la bibliogra-
fa de este captulo). El primer autor escribe desde la perspectiva de un exitoso consejero
real, y expone de manera clara y amena las actividades de los defensores y los magistrados
ingleses; dirase que, para Megarry, nada que se relacione con la justicia en Inglaterra nece-
sita cambios, de ah que las reformas drsticas resulten innecesarias y hasta nocivas. Abel-
Smith/Stevens, por su parte, han realizado algunas investigaciones sociolgicas de tipo
emprico, y se preguntan si la prctica del derecho en la Inglaterra de hoy responde realmen-
te a la demanda de la sociedad moderna en el sentido de que debera prestarse como si fuera
un "servicio social". Los autores responden a esta pregunta de manera negativa y rotunda,
exponiendo detalles que obligaran a reflexionar al abogado extranjero,'especialmente si ste
es un entusiasta del derecho ingls. Zander (Lawyers and the Public Interest, p. 226) visua-
liza el cometido primordial de los monopolios y de las actividades profesionales de los de-
fensores y los solicitadores ingleses, ya sean partidarios de las leyes o tradicionales, como
contrarios a la libre competencia en la produccin y distribucin de los servicios legales.
Aqu, la pregunta crucial es si estas restrictivas prcticas se justifican por dirigirse al benefi-
cio del inters pblico; la respuesta del autor es que no hay tal inters pblico en la mente de
los abogados. Consltese tambin el anlisis crtico de Hazell (vase la bibliografa). Pueden
consultarse abundantes datos en el Benson Report (vase la bibliografa). Se recomienda
tambin Zander, en Curr. Leg. Prob., 1980, p. 33.
3. La instruccin de los abogados en Inglaterr-,tambin. presenta muchos rasgos que
sorprendern al observador extranjero. La educacin se dirige a la profesin de abogado,
y no a la de juez, como en Alemania. Esto es natural debido a que, en Inglaterra, no hay
nada que se parezca a una "profesin judicial": slo se es juez tras muchos aos de prc-
 230 Las familias jurdicas del mundo
tica exitosa como defensor. De nuevo, la bifurcacin de la profesin jurdica indica que
hay diferentes mtodos de educacin y examen para los solicitadores y los defensores.
Gomo cabra esperar del desarrollo histrico de las profesiones relacionadas con el derecho
en Inglaterra, dichos mtodos son fruto de las respectivas organizaciones profesionales,,
la Law Society y los Consejos Profesionales, no del Estado o de las universidades. Desde
luego, es posible estudiar derecho en casi todas las universidades britnicas y graduar-
se, normalmente despus de tres aos, como Licenciado en Leyes (Bachelor of Arts en
Oxford y Cambridge). Ciertamente, todos los que son admitidos como defensores y so-
licitadores poseen un ttulo universitario, pero esto no es un requisito, pues, de hecho, es
posible convertirse en solicitador sin tener ningn grado acadmico. Los Inns of Court
s exigen a los aspirantes a defensores al menos una licenciatura, aun cuando sta no ten-
ga que relacionarse con la abogaca. Muchos magistrados distinguidos se graduaron en
otras especialidades: Lord Diplock estudi qumica, Lord Denning matemticas y Lord
Wilberforce literatura clsica antes de convertirse en defensores, [despus de abandonar
la universidad!
Hoy, se acostumbra distinguir entre las etapas "acadmica" y "profesional" de los
estudios jurdicos. Para la mayora de las personas, la etapa "acadmica" la constituyen
los tres aos de estudio del derecho en la universidad. Quienes se gradan en otra disci-
plina antes de optar por la profesin legal, cumplen con la etapa acadmica tomando un
curso de un ao prescrito y supervisado por rganos profesionales, lo cual conduce al
llamado examen profesional comn.
En la etapa "profesional", los caminos de los futuros solicitadores y defensores se
bifurcan. Estos ltimos pasan un ao en la Escuela de Leyes del Inns of Court en Londres,
mientras que el aspirante a solicitador toma un curso similar ya sea en otra institucin
londinense o en las provincias, donde la enseanza y los exmenes se encomiendan a
jueces y practicantes.
Una vez aprobado el examen, el futuro solicitador debe trabajar dos aos con un
"contrato de servicio" en el despacho de un solicitador experimentado. Es entonces
cuando se le admite como solicitador, si bien debe cumplir tres aos ms como asisten-
te antes de practicar por cuenta propia o en una compaa de solicitadores; de esta forma,
se ahorran al pblico las desventajas que implica contratar los servicios de abogados
jvenes e inexpertos.
La instruccin del defensor es muy semejante. Debe incorporarse como "estudiante"
a uno de los cuatro Inns of Court, para luego trabajar en las cmaras de los defensores en
calidad de "aprendiz", con lo cual obtiene experiencia prctica bajo la supervisin de un
superior especializado.
Asimismo, el estudiante debe cumplir con un nmero especfico de dining terms. stos, de
los cuales hay cuatro anuales, son periodos de tres semanas durante los cuales los estudian-
tes pueden cenar en las instalaciones de su propio Inn. Se cumple con-un dining term al
cenar al menos tres veces durante dicho periodo, y se debe cumplir con ocho "periodos"
Tribunales y abogados en Inglaterra 231
de esta manera, es decir, haber cenado 24 veces, antes de ser admitido como defensor. Para
entender esta institucin debemos recordar que antiguamente la cena comunal representaba
una ocasin para iniciar contactos entre los defensores y los jvenes, para entablar conver-
saciones sobre temas jurdicos y para departir. En nuestro tiempo, esta tradicin ha perdido
una buena parte de su sentido, a causa de las grandes cantidades de estudiantes: "Hoy es di-
fcil encontrar un estudiante para quien el ritual de la cena tenga algn valor o utilidad. Se
dice que los alimentos son escasos o de mala calidad, o ambos, y que la conversacin no pa-
sa de ser una charla informal; empero, el Inn lo exige, por lo que hay que resignarse a pasar
por esta intil ceremonia" (Megarry, en la bibliografa de este captulo, p. 114; vanse tam-
bin las crticas contenidas en el Benson Report, pp. 641 y siguientes).
Despus de aprobar sus exmenes, el candidato es "convocado" a la profesin median-
te una ceremonia formal, tras de lo cual puede considerarse a s mismo un defensor.
4. Haber conservado la divisin de la profesin del derecho en dos ramas ha dado lu-
gar a un intenso y recurrente debate en Inglaterra. En favor de la divisin, se arguye que
el contar con defensores especializados en la abogaca representa una gran ventaja para
las partes y los tribunales. Para las partes, porque el defensor guarda una distancia ade-
cuada respecto del caso, puede visualizarlo ms objetivamente y tiene una experiencia
especial en la formulacin de los alegatos debido a la prctica constante; para los tribu-
nales, porque se forja una cooperacin ms abierta y libre de ficciones, en especial
cuando los magistrados se relacionan con un reducido crculo de especialistas experimen-
tados. Contra esta divisin, a menudo se escucha la objecin 'de que aumenta en medida
considerable el costo y la duracin de los procedimientos legales, ya que intervienen en
un mismo caso un abogado tras otro y, en ocasiones, al mismo tiempo. Lo cierto es que
no podemos negar el sentido que entraa tener dos competencias especializadas dentro
de la prctica legal, como, por ejemplo, para la traslacin o la conduccin de causas en
los tribunales. Lo que se discute es si dicha especializacin ha de fijarse mediante reglas
obligatorias, como sucede en Inglaterra, o si debiera delegarse, como en la parte conti-
nental de Europa y en Estados Unidos de Amrica, al libre juego de las fuerzas del
mercado (vase Jackson/Spencer, en la bibliografa de este captulo, pp. 353 y ss.; Abel-
Smith/Stevens, pp. 304 y ss., con una rplica de Mann; vase la bibliografa).
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'chung, n. 111,1982, p. 59.
16. La diseminacin del common law en el mundo
v
~-"*
i
Casi la tercera parte de los habitantes del mundo viven en regiones donde el derecho ha
sido influido en mayor o menor medida por el common law. Esto es la consecuencia de
que Gran Bretaa haya sido la potencia colonial ms grande del mundo. Durante siglos
de tenaces esfuerzos, los ingleses lograron imponer su presencia en todos los continentes,
sometiendo gradualmente vastos territorios de ultramar al control de la Corona britni-
ca; consiguieron crear y preservar un enorme imperio colonial mediante la colonizacin
- "
pacfica, por el establecimiento y el fortalecimiento de los lazos comerciales y por la
accin militar contra los gobernantes locales o potencias europeas rivales, particular-
mente Francia. En el curso de esta expansin colonial, los pobladores, los comerciantes
y los administradores ingleses llevaron el common law al Norte de Amrica, a la India,
Australia y Nueva Zelanda, as como a extensas regiones de frica y del sudeste asitico.
Hoy, casi todas las posesiones de ultramar de la Corona britnica son independientes. En
1776, Estados Unidos de Amrica declar su independencia, rompiendo de manera de-
finitiva y total con el Estado britnico. Canad, Australia, Nueva Zelanda, India, Pakistn,
la Repblica Sudafricana y una gran cantidad de importantes Estados en el sur y oeste
de frica, como Ghana, Nigeria, Kenya, Uganda y Tanzania, son ahora completamente
independientes en sus asuntos tanto internos como extemos, aun cuando muchos de
ellos sigan perteneciendo al Commonwealth y, por ende, mantengan estrechos vnculos
polticos y econmicos con el Reino Unido. No obstante, todas las leyes de estos pases
no slo el derecho sustantivo, sino tambin la ley de procedimientos, la estructura
de las profesiones relacionadas con el derecho y el estilo de la reflexin y el debate ju-
rdicos contina trasluciendo la influencia de las ideas, las instituciones y los mtodos
legales del common law.
Desde el punto de vista histrico, es posible distinguir dos grupos de colonias brit-
nicas. El primero comprende los territorios que, a la primera colonizacin, estaban ya
fuera desocupados u ocupados por grupos indgenas en etapas primitivas de la civili-
zacin y que, por consiguiente, carecan de una organizacin poltica definida; en estos
territorios, denominados colonias ocupadas, como Australia, Nueva Zelanda y el Norte
'de Amrica, el common law de los colonizadores te aplicaba: de manera automtica, con
excepcin de los aspectos que, por razn de circunstancias sociales, econmicas, geogr-
ficas o climticas, tomaran inapropiada la implantacin de sus principios. El segundo
234 Las familias jurdicas del mundo
grupo de colonias comprende los territorios que, a la llegada de los ingleses, eran contro-
lados por prncipes nativos u otras potencias coloniales europeas, y que pasaron a manos
inglesas por conquista o cesin (colonias cedidas o conquistadas); en este caso, uno de
los principios de la poltica colonial consista en respetar el derecho que se aplicaba en
estos territorios, principio que, incluso, se extenda al propio sistema de tribunales. As,
cuando se tom posesin de las colonias francesas del Norte de Amrica, los ingleses
reconocieron, mediante la Ley de Quebec, de 1774, que los francocanadienses deberan
conservar su derecho privado, el cual tena por base la Coutume de Pars (vase el apar-
tado b, seccin VII del cap. 8). En virtud del mismo principio, se respet el derecho ro-
mano-holands que haban introducido los holandeses a mediados del siglo XVII en los
territorios del sureste africano cuando stos se incorporaron al Imperio colonial Britni-
co (vase una exposicin ms detallada en la seccin VI de este captulo). Los ingleses
aplicaron este principio aun cuando las leyes que encontraran en los nuevos territorios
no constituyeran, como el derecho francs o romano-holands, una variante del derecho
civil; en la India y en las colonias africanas, la administracin britnica nunca intent
sustituir las leyes consuetudinarias islmicas, hindes o africanas, las cuales se aplica-
ban junto con el common lavo. Tras su incorporacin al Imperio Britnico, estos territo-
rios conservaron el derecho familiar, matrimonial y sucesorio de las poblaciones locales.
Desde luego, cuando las leyes locales no contenan preceptos adecuados, o cuando sus
principios resultaban desagradables a los ojos de los ingleses, la Legislatura colonial
subsanaba las divergencias o lagunas utilizando el modelo del common law. Por tal ra-
zn, muchas reas del derecho que en Gran Bretaa no han sido codificadas ni siquiera
de manera parcial hasta nuestros das, son reguladas en las colonias por leyes generales,
uno de cuyos mejores ejemplos seria la de contratos.
En las pginas que siguen intentaremos explicar la diseminacin del common law en
el mundo, utilizando como ejemplos algunos pases.
n i que los juzgados australianos pasen por alto un veredicto que hayan emitido con ante-
A lo largo del siglo XVII, los holandeses haban desembarcado varias veces en Austra-
lia; sin embargo, en las descripciones que hacan de esas tierras las presentaban como
entornos inhspitos, razn por la que durante ms de 100 aos nadie hizo el intento de
colonizarlas. Fue slo a raz de las exploraciones de James Cook en la costa oriental
de Australia en 1770, cuando dicho explorador tom el continente en el nombre de la
Corona britnica, que Inglaterra dio inicio al proceso de colonizacin, a cuyo efecto de-
cidi transportar convictos para que trabajaran en el nuevo territorio. El derecho que se
aplicaba all era el common law ingls: una ley del Parlamento britnico, promulgada en
1828, ordenaba que las colonias australianas se rigieran por el common law, con la adi-
cin de las leyes y reglamentos que hayan estado en vigor en Inglaterra al 25 de julio de
1828. En la primera mitad del siglo XIX se concedi a todas las colonias australianas,
La diseminacin del common law en el mundo 235
empezando por Nueva Gales del Sur, el derecho a elegir una Legislatura local. Poco
despus del descubrimiento de yacimientos de oro y del subsiguiente florecimiento
econmico, la utilizacin de convictos dej de ser necesaria, ya que decenas de miles de
pobladores, en su mayora de origen ingls, escocs e irlands, se haban distribuido por
todas las colonias. Entre 1830 y 1860, la poblacin creci de 70,000 a 1,100,000 habi-
tantes. Hacia finales del siglo XIX, se reconoci la necesidad de federar las diversas
colonias australianas. Aunque se presentaron dificultades considerables, se acept un
anteproyecto constitucional, que se adopt posteriormente en las colonias y entr en vi-
gor con el nombre de Ley Constitucional australiana de 1900. Segn la Constitucin,
Australia es un Estado federal compuesto por seis miembros (Nueva Gales del Sur, Vic-
toria, Queensland, Tasmania, Australia del Sur y Australia Occidental), cada uno de los
cuales tiene su propia Constitucin, su propio gobierno y su propio Parlamento. La
Legislatura federal goza de competencia slo en las reas especificadas por la Constitu-
cin, como relaciones exteriores, defensa, divisas y monedas, aduanas, as como segu-
ros y banca, instrumentos negociables y quiebra, la proteccin al comercio y las leyes
matrimoniales. El resto del derecho privado y comercial, al igual que las leyes penales,
se reservan a la competencia de los diferentes estados. En consecuencia, aun cuando
Australia tenga slo 14 millones de habitantes, posee seis sistemas jurdicos diferentes,
uno de los cuales el de Tasmania se aplica slo a 400,000 habitantes. A dichos
estados debemos sumar los territorios de administracin federal, donde se aplican leyes
federales. Empero, tras un anlisis ms concienzudo descubrimos que, en las principales
reas de las leyes privadas, comerciales y procesales, estos sistemas jurdicos son casi
idnticos o, al menos, muy similares. Esto se debe a que, en todo el continente austra-
liano, el derecho desciende del common law ingls, sin que se perciba all ninguna
desviacin significativa ya sea en las decisiones judiciales o en la legislacin. Cierta-
mente, los tribunales australianos no siguen los precedentes ingleses; aun as, los fallos
que se emiten en Inglaterra, especialmente los del Tribunal de Apelaciones y de la Cma-
; ra de los Lores, son considerados con gran respeto y se les atiende, aunque ello requiera
ad. As, Dixon I, en una aseveracin en torno la instancia suprema de Australia,
I seala lo siguiente: x
Pienso que si este Tribunal se entera de que, en Inglaterra, se ha adoptado una perspecti-
va particular en tomo al derecho respecto de la cual es poco probable que haya desvia-
; ciones, la prudencia estar del lado del Tribunal que aplique dicha perspectiva a las con-
|j;, diciones australianas, aun cuando esa instancia haya tomado una decisin en sentido
contrario... Cuando se trata de una proposicin general, el Tribunal debe abstenerse por
todos los medios de introducir en el derecho australiano un principio que no concuerde
con lo que se acepta en Inglaterra. El common law se administra en muchas jurisdiccio-
^ nes y, a menos que cada una de stas procure evitar divergencias innecesarias en los fa-
" los, la uniformidad de su desarrollo puede verse en peligro. Waghorn contra Waghorn,
31941-1942, 65 CLR 289, 297. s
236 Las familias jurdicas del mundo
Tambin en el aspecto legislativo, los Estados miembros suelen circunscribirse a la
adaptaciri;.4eyos;,n|gaelos ingleses, o bien, a basarse en stos. As, todos^s" Estados,
con la excepciri.d-Nueva Gales del Sur, implantaron las reformas a los fribunaiesjngle-
ses de 1873; asimismo han adoptado, palabra por palabra, muchas feyes sobre asuntos'
comercialelrcorho la Ley para la Vena de Bienes, promulgada en la entonces metrpo-
li en 1893. La ley general de contratos y las leyes que rigen la posesin de tierras son
muy similares. No obstante, en ocasiones Australia opta por sus propias soluciones: en
el mbito familiar, hay una modernsima Ley Familiar de 1975 y, para la posesin de
/i'erravun sistema catastral semejante al alemn, el cual fue introducido a mediados
del siglo XIX, a instancias de Torrens, quien no era abogado, venciendo la oposicin de
quienes s lo eran. Dicho sistema opera en toda Australia con notable eficiencia, al gra-
do de que comienza a emularse en otros pases pertenecientes a la familia jurdica an-
gloamericana.
Respecto del sistema de tribunales, debemos distinguir entre los juzgados de los di-
ferentes Estados y las instancias del Commonwealth. Las entidades tienen juzgados,
semejantes a los Tribunales de Magistrados y a los Tribunales de Condado, en los que se
resuelven asuntos menores. La instancia ms alta de cada estado, la Corte Suprema, ac-
ta como tribunal de apelaciones a la vez que como juzgado de primera instancia en los
asuntos civiles y penales ms importantes. Suele presidir las audiencias un solo juez y,
en los casos de apelaciones, stas se encomiendan a tres magistrados dentro del mismo
tribunal. Las instancias del Commonwealth, a diferencia de sus contrapartes en los terri-
torios pertenecientes a dicha comunidad, no se desempean como juzgados de Primera
Instancia, sino como tribunales superiores; con mucho, el ms importante es el Tribunal
Superior de Australia. ste atiende las apelaciones de los procesos verificados en las
Cortes Supremas de los diversos estados, trtese de asuntos estatales o federales. Adems,
se ocupa de los pleitos constitucionales, como las demandas entre el Commonwealth y
una entidad o entre entidades, as como de las causas en las que se intenta invalidar una
ley del Commonwealth por hallarse fuera de la competencia legislativa de dicha comu-
nidad. Por otra parte, el Tribunal Superior no est facultado para derogar una ley porque
infrinja un derecho ciudadano garantizado por la Constitucin: a diferencia de la
Constitucin estadounidense, la Carta Magna de Australia no contiene un catlogo de
"derechos bsicos".
No todos los Estados australianos han adoptado la divisin inglesa entre defensores
y solicitadores, aun cuando las entidades con densidad poblacional ms alta lo hayan he-
cho: Nueva Gales del Sur, Queensland y Victoria. En los otros tres Estados, todos los
abogados pueden ejercer ambas funciones, si bien es posible, y hasta normal en las gran-
des urbes, que el litigante se especialice en el curso de su desarrollo profesional.
En suma, podemos concluir que las leyes inglesas y australianas siguen presentan-
do muchas similitudes en cuanto a mtodo y procedimiento, as como en las tcnicas que
emplean para redactar anteproyectos y elaborar leyes. Aun en los aspectos donde hay
divergencias, los abogados australianos e ingleses no tienen ningn problema para en-
La diseminacin del common law en el mundo 237
tenderse. Parecera que, de todos los grandes pases no europeos que pertenecen a la fa-
milia legal angloamericana, Australia posee las leyes ms similares a las de Inglaterra.
m
Al igual que Australia, Canad es un Estado federal compuesto por antiguas colonias
britnicas, si bien, a diferencia de Australia, una buena parte de su territorio no fue co-
lonizado originalmente por personas de origen ingls, escocs e irlands; la regin del
ro San Lorenzo estaba poblada por ciudadanos franceses cuando Francia la cedi a
Inglaterra, junto con todas las dems posesiones galas del Norte de Amrica, por el Tra-
tado de Pars de 1763. Al principio, haba un claro predominio de la lengua francesa en
la poblacin de las colonias canadienses; sin embargo, durante la Guerra de Independen-
cia estadounidense, muchos miles de realistas abandonaron lo que conocemos hoy co-
mo Estados Unidos de Amrica para trasladarse al norte de los Grandes Lagos, por lo
que la poblacin anglosajona del llamado Canad superior no tard en aproximarse a
los asentamientos franceses situados en el Canad inferior. En 1791, el Parlamento bri-
tnico promulg una ley por la que se divida a Canad en dos partes, una predominan-
temente francesa y la otra predominantemente inglesa, ambas bajo la soberana de la
Corona britnica aun cuando cada una tuviera su propio Parlamento y su propio gobier-
no. Al poco empo se manifestaron en ambas partes inquietudes independentistas, se-
guidas por turbulencias sociales y revueltas, de tal forma que en 1840 el Bur Colonial
britnico prob otro sistema, en el cual se uniran las dos regiones, brindando a cada cual
un nmero equivalente de asientos en un Parlamento comn. Este sistema tambin re-
sult infructuoso debido a la rivalidad que imperaba entre dos poblaciones casi idnti-
cas en nmero, por lo que la nica alternativa posible fue un plan para fundar una fede-
racin que contuviera no slo las partes alta y baja de Canad, sino tambin las dems
colonias subordinadas a la Corona britnica en el Norte de Amrica. En 1867, en Londres,
el Parlamento promulg la Ley de la Norteamrica Britnica con base en las propuestas
formuladas en Canad. Mediante dicha ley se cre el Estado federal denominado Do-
minio del Canad, que se compona originalmente de cuatro provincias: Quebec, Onta-
rio, Nueva Brunswick y Nueva Escocia. Dos aos despus, por medio de un acuerdo con
el Parlamento britnico, Canad pag 300,000 libras para obtener todos los derechos de
soberana de los que haba gozado la Hudson Bay Company desde 1670 sobre la inmen-
sa rea de los Territorios del Noroeste, con base en un privilegio real ingls. En 1871 la
Columbia britnica se incorpor a la unin canadiense, mientras que los Territorios del
Noroeste se dividieron en varias provincias independientes que, a la postre, se integra-
ron a la federacin: Manitoba en 1870, y Saskatcliewan y Alberta en 1905. Por ltimo,
Terranova se convirti en provincia canadiense en'l949.
El sistema de tribunales canadiense es muy similar al australiano; adems de los
juzgados provinciales encabezados por un Tribunal de Apelaciones, hay instancias fede-
 238 Las familias jurdicas del mundo
rales: el Tribunal Federal, cuya jurisdiccin se extiende esencialmente a los actos de la
administracin federal y, ante todo, la Corte Suprema de Canad, cuyo cometido princi-
pal es atender las apelaciones interpuestas en las instancias superiores de las provincias.
Hasta hace unos pocos aos, y exceptuando el caso de Quebec, las leyes canadien-
ses se basaban de manera inequvoca en el derecho ingls. Los tribunales de Canad
aceptaban como precedentes las decisiones de la Cmara de los Lores, y consideraban
los fallos de otras instancias inglesas como fuentes de "autoridad persuasiva". Prevale-
can los mtodos ingleses en la educacin del derecho; los maestros de derecho cana-
dienses suelen graduarse en leyes en alguna universidad de Inglaterra. Sin embargo, des-
pus de la Segunda Guerra Mundial y, en especial, desde la abolicin de las apelaciones
al Consejo Real en 1949, con efectos claramente psicolgicos, parece haber una mayor
independencia en la reflexin sobre temas de derecho de los juristas canadienses; en vez
de regirse de manera exclusiva por los mtodos y las instituciones del derecho ingls, se
presta ms atencin al acontecer jurdico de Estados Unidos de Amrica.
rv
En los siglos XVI y XVII la India era un pas con una alta densidad poblacional y un
elevado nivel de desarrollo cultural que, desde muchos aos atrs, era gobernado por los
poderosos mogoles, los cuales profesaban la fe islmica. As, eran pocas las probabili-
dades de que portugueses y holandeses, y ms tarde franceses e ingleses, colonizaran la
India. Ms bien, las intenciones de las potencias europeas eran forjar vnculos comercia-
les slidos, respetando al mismo tiempo la soberana de los prncipes nativos. Se entien-
de as por qu no eran los gobiernos de las potencias coloniales europeas los que reali-
zaban tratos con la India, sino las compaas comerciales que actuaban en el nombre de
un privilegio real, de las cuales la ms famosa y exitosa era la East India Company, una
organizacin inglesa nacida en 1600 con la bendicin de la Reina Isabel I. En 1612, el gran
mogol de la India permiti a esta compaa establecerse en Surat, al norte de Bombay;
en las dcadas subsiguientes, la compaa abri oficinas en muchas otras ciudades y po-
blados de las costas este y oeste, desplazando gradualmente la competencia de otras
potencias coloniales de Europa. En el siglo XVUI, el imperio del gran mogol termin
por desmoronarse, lo que provoc que el pas se convirtiera en terreno frtil para las
guerras; en ocasiones, los ingleses tenan que recurrir a las armas como medida autode-
fensiva. La influencia britnica-se mantuvo al imponerse a los potentados locales indios
mediante la persuasin, el soborno o las amenazas, o bien, haciendo un uso oportunista
de sus conflictos. As, junto con el afn original de los ingleses por realizar negocios
ventajosos con los indios, se desarroll gradualmente un marcado inters en el control
poltico abierto del pas y, por ltimo, en la extensin del Imperio colonial Britnico.
Aunque no podemos exponer aqu los detalles de esta historia, diremos que en los pri-
meros aos del siglo XX la totalidad del subcontinente indio, incluida Birmania, estaba
La diseminacin del common law en el mundo 239
bajo el control de los ingleses. Alrededor de 60% de esta inmensa masa terrestre era
territorio britnico administrado de manera directa por funcionarios ingleses; el resto
comprenda una gran cantidad de Estados indios cuyos principes reconocan la sobe-
rana de la Corona britnica y administraban sus Estados bajo la vigilancia de los co-
lonialistas.
De acuerdo con el privilegio que se emiti originalmente, la East India Company
poda crear reglamentos para la administracin de sus actividades de ultramar, y sus fun-
cionarios ms importantes podan castigar en el acto a quienes los violaran o cometie-
ran actos delictivos. Naturalmente, esto slo se aplicaba a los ingleses que trabajaran
para la Compaa, aunque al transcurrir el tiempo, cuando se increment el nmero de
sucursales y el comercio floreci, se contrataron numerosos indios, lo que signific el
desarrollo de los centros de actividades administrativas y comerciales. Entre dichos
centros, las llamadas ciudades principales o sea, los puertos de Madras, Bombay y
Calcuta eran especialmente Importantes. En 1726, una ordenanza de la Corona brit-
nica proporcionaba a estas tres ciudades tribunales reales especiales, conocidos como
Mayor's Courts, para dirimir los conflictos entre las partes que residieran all, ya fueran
ingleses o indios, as como para emitir veredictos "de acuerdo con la justicia y el de-
recho"; "justicia y derecho" no eran otra cosa que el common law, con la adicin de
las leyes inglesas que estuvieran en vigor en 1726 y con la .condicin de que stas no
resultaran inaplicables a las condiciones locales. No tard en percibirse que el com-
mon law era inapropiado para resolver las querellas relacionadas con asuntos familiares
sucesorios, por lo que, a fines del siglo XVIII, se abolieron los Mayor's Courts en
las tres ciudades mencionadas para sustituirlos por Tribunales Supremos dirigidos por
jueces profesionales ingleses; aun cuando estas instancias se encargaran principal-
mente de aplicar el common law, los litigios entre musulmanes o Indios vinculados con
asuntos familiares o sucesorios se delegaran a la competencia de las leyes islmicas
o indias. Los jueces deberan complementar sus conocimientos en torno a estos sistemas
jurdicos con la informacin que les proporcionasen los expertos ms renombrados de
ambas religiones.
Con el transcurso del tiempo, se someti a grandes territorios a la administracin
de la East India Company, como consecuencia de tratados con prncipes indios y oca-
sionales intervenciones militares. Ah la situacin era casi la misma. Los tribunales
provinciales, introducidos por los ingleses en los ltimos aos del siglo XVIII y diri-
gidos por administradores britnicos, deban aplicar el derecho islmico o indio, de-
pendiendo de la fe que profesaran las partes, siempre que los casos implicaran "heren-
cias, matrimonios, castas y otros usos e instituciones religiosos". En todos los dems
casos que no tuvieran connotaciones religiosas y siempre que las partes no fueran ni
mahometanas ni indias, el tribunal deba fallar "de acuerdo con la justicia, la equidad
y la buena conciencia".
r.+ En estas circunstancias naturalmente el common law, fuera de los asuntos familia-
res y sucesorios, se convirti en el "derecho comn" de la India durante el siglo XK.
240 Las familias jurdicas del mundo
En las ciudades principales, lo anterior se segua de que los tribunales estaban obligados
a aplicar el cpmjnojilfffr, con excepcin de las causas de tipo religioso. Es..verdad que,
en las provincias/ 1 principio de decisin tendra que ser "la justicia, a quidad~y la
buena conciencia", pero aun all los funcionarios administrativos en supapel demagis-
trados eran sustituidos rpidamente por defensores educados en Inglaterra, los cuales
suponan, de manera por dems conveniente, que "la justicia, la equidad y la buena con-
ciencia" no significaban otra cosa que el common law con el cual estaban familiarizados,
en la medida en que resultaran apropiadas para las condiciones de la India. Como diera en
observar el Consejo Real, la ltima instancia de apelaciones de los tribunales indios des-
de 1833, a propsito de un fallo:
El asunto debe dirimirse por la equidad y la buena conciencia, interpretadas por lo gene-
ral cmo los preceptos del derecho ingls siempre que puedan aplicarse a la sociedad y a
las circunstancias indias. (Waghela Rajsanji contra Shekh Masludin, 1887, LR 14 IA 89,
96; vanse los nuevos veredictos mencionados por Jain, en la bibliografa de este captu-
lo, pp. 576 y siguientes.)
Otros magistrados adoptaron el criterio, ms amplio ste, de que, para determinar lo que
implicaba "la justicia, la equidad y la buena conciencia", se necesitaba realizar un estudio
comparativo y crtico de los sistemas jurdicos ms desarrollados del mundo; en muchos
casos, encontramos jueces instruidos y de mente abierta, que toman en consideracin el
derecho civil, especialmente el romano, junto con el common law (vase el exhaustivo
anlisis de Derret, en la bibliografa de este captulo, cap. I). Sin embargo, podemos
asegurar que la totalidad del common law, excepto las leyes familiares y de sucesin, se
estableci y tom carta de naturalizacin en la India, aun cuando mediaran en ello nume-
rosas modificaciones.
Es posible afirmar que el derecho de aquellos das se encontraba en una condicin
extremadamente confusa, incluso catica. Adems de las leyes inglesas anteriores a
1726, de las cuales nunca se supo con certeza si deberan considerarse como incorpora-
das al derecho indio, haba leyes posteriores que se aplicaban en la India y, por ltimo,
haba regulaciones de los gobiernos provinciales de Bombay, Madras y Calcuta que a
menudo diferan debido a que se produjeron de manera independiente. Por aadidura,
los tribunales de las "ciudades principales" aplicaban el common law en mayor medida
que las instancias provinciales, para las cuales la frmula "justicia, equidad y buena con-
ciencia" representaba un terreno frtil para la creatividad jurdica. En tales condiciones,
la unificacin y la codificacin del derecho indio eran tareas impostergables; se conta-
ba con el consenso y el apoyo de Inglaterra, donde muchos miembros del Parlamento
haban sucumbido al influjo de las ideas de Bentham. Por consiguiente, una ley brit-
nica de 1833 ordenaba que se organizara una "Comisin Legal en la India", la cual se
encargara de compilar y ordenar los preceptos del derecho positivo, para luego codi-
ficarlos en una forma que resultara accesible para todos. El primer presidente de la
Comisin fue Macaulay, el clebre historiador, ensayista y poltico ingls. En poco tiem-
La diseminacin del common law en el mundo 241
po, Macaulay logr redactar un borrador del Cdigo Penal indio, basado principalmen-
te en las leyes penales inglesas; aunque no estaba del todo codificado, dicho Cdigo
tambin tomaba elementos de otros modelos europeos, en especial del Cdigo Penal
francs. Tales esfuerzos de reforma no tuvieron consecuencias prcticas antes de 1857,
el ao de la gran sublevacin en el norte de la India, tras de la cual la propia Corona bri-
tnica se encarg de la administracin del pas por medio de la East India Company. En
tres aos (1859-1861) se promulgaron el Cdigo de Procedimientos Civiles, el Cdigo
Penal redactado por Macaulay y una Ordenanza relacionada con los procesos penales.
" No tardaron en promulgarse nuevas leyes.
La Ley de Sucesin de la India entr en vigor en 1865. Dicha legislacin unificaba las leyes
sucesorias para todos los indios, cristianos y judos incluso, que no estuvieran sujetos al de-
recho ya fuera islmico o indio. Aunque dicho estatuto tambin se basaba en el common law,
prescinda de muchas formalidades arcaicas de las leyes de sucesin inglesas. La Ley de
Contratos india de 1872 tiene un inters especial, pues codifica los preceptos del sanctum
de la jurisprudencia clsica inglesa, como las reglas relacionadas con la formacin de con-
tratos por oferta y aceptacin, la consideracin, el error, el dolo, la coaccin y la falsedad, la
ilegalidad y la inmoralidad, el incumplimiento de contrato, el enriquecimiento injustificado
(bajo el til encabezado "De ciertas relaciones semejantes a las generadas por contrato"), as
como el afianzamiento y la agencia. Las porciones de la Ley de Contratos india vinculadas
con la venta de bienes y las sociedades fueron reemplazadas posteriormente por la Ley para
la Venta de Bienes, de 1930, y la Ley de Sociedades, de 1932, las cuales concuedan casi del
todo con los prototipos ingleses. Otras leyes de esta rea son la Ley de Asistencia Especfi-
ca, de 1877, la Ley de Transferencia de Propiedades, de 1882, y la Ley de Fideicomisos
de 1882. Todas estas leyes siguen vigentes tanto en la India como en Pakistn, aun cuando
hayan sido corregidas o reformuladas.
Lo sorprendente del desarrollo poltico de la India en el siglo XX es el prolongado pro-
ceso mediante el cual el pueblo indio logr arrancar a un renuente y empecinado gobier-
no ingls el derecho de legislar y administrar su pas, primero de manera interna en las
provincias y despus, de forma central, para los asuntos exteriores. Era evidente que los
musulmanes y los indios preferan no convivir dentro de un Estado indio unificado
despus de la independencia, por lo que, cuando el Parlamento britnico la concedi me-
diante la Ley de Independencia de 1947, fueron dos los Estados que se constituyeron
inmediatamente: la India y Pakistn. Los ms de 500 prncipes indios que hasta enton-
ces se haban subordinado a la soberana de la Corona britnica tambin obtuvieron una
independencia total; en lo sucesivo, podran incorporarse a uno de los dos Estados, se-
gn lo desearan, cosa que hicieron en los aos subsiguientes.
La Constitucin de la India entr en vigor enl950."Constitucionalmente, la India
es un Estado federal con 15 entidades, incluida Cachemira, as como otros territorios
federales. Se concede al Parlamento central una jurisdiccin exclusiva en determinadas
reas, como la industria y las corporaciones, el comercio exterior, la banca y el seguro
y las leyes relacionadas con los instrumentos negociables. Los Estados miembros ejer-
242 Las familias jurdicas del mundo
cen una jurisdiccin exclusiva en asuntos de importancia local, como la administracin,
la polica y el control de las tierras. El derecho privado, penal y procesal, forma par-
te de la competencia legislativa de la Federacin y de los Estados miembros. Hay impor-
tantes reas de la Ley Familiar y Sucesoria india recordemos que alrededor de 85%
de la poblacin total del pas practica la religin hind que, desde entonces, han sido
unificadas por leyes federales; como todas las leyes del periodo colonial que estaban en
vigor en el momento de la independencia persisten en su gran mayora, el derecho pri-
vado actual de la India se compone esencialmente de leyes codificadas.
A diferencia de las constituciones de Australia y Canad, la Constitucin india pre-
senta una lista de derechos bsicos; cualquier ley que infrinja estos derechos bsicos
ser anulada por los Tribunales Superiores, las instancias ms altas de los Estados miem-
bros y la Corte Suprema de la India, el tribunal ms importante del pas. Sin embargo,
esta ltima instancia no es slo un tribunal constitucional; tambin atiende las apelacio-
nes de los Tribunales Superiores en casos que excedan ciertas cantidades, o cuando, por
razn de principios, un Tribunal Superior o la Corte Suprema misma se declaran incom-
petentes para fallar en torno a un asunto.
Los procedimientos de los tribunales en los asuntos civiles y penales siguen, en lo
esencial, los postulados del common law. As, la fuerza de los precedentes, la posicin
del magistrado quien goza de libertad para emitir fallos, ya sean unnimes o divididos,
la importancia del procedimiento en las soluciones legales, el papel que desempean los
abogados en materia de procedimientos, aunados a muchas cosas ms, nos recuerdan
de manera inequvoca el modelo del common law. Habida cuenta de la diversidad de
lenguas, razas, religiones y civilizaciones entre el pueblo de la India, con los graves ries-
gos que esto representa para la unidad poltica, la relativa homogeneidad del sistema
legal que se aplica en todos los confines del pas, basado como est en el common law,
merece que se le defina como una de las contribuciones fundamentales de los antiguos
colonialistas a la integracin del pas.
El common law tambin ejerci profunda influencia sobre los sistemas legales de los Es-
tados que formaban parte del Imperio Britnico en frica. En la parte occidental del con-
tinente, dichos pases son Sierra Leona, Cambia, Nigeria y Ghana; Liberia, fundada en
1821 como asentamiento de los esclavos emancipados de Estados Unidos de Amrica y
repblica independiente desde 1847, posee un sistema legal que presenta ms caracte-
rsticas del common law estadounidense que del ingls. En el este de frica, los pases
que se hallaban dentro de la esfera de influencia britnica eran principalmente Kenya y
Uganda y, a partir de 1920, Tanganyika; anteriormente, este ltimo pas perteneca al
frica Oriental alemana, y se uni con Zanzbar para formar la Repblica de Tanzania
en 1964.
La diseminacin del common law en el mundo 243
En 1814, las islas Seychelles, un archipilago situado en el Ocano ndico, a 1,800 kilmetros
de la costa oriental africana, fueron cedidas por Francia a Inglaterra, para despus incorpo-
rarse al Imperio Britnico. El Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio franceses que estaban
en vigor a la sazn siguieron aplicndose, aun cuando se introdujeron numerosas ordenan-
zas de origen ingls en los siguientes 150 aos. Los resultados fueron inadecuados hasta
la promulgacin en 1976, ao de la independencia, de un Cdigo Civil profundamente mo-
dificado y modernizado por el comparatista Chloros. Se trata de un interesante "experi-
mento de codificacin franco-britnica". (Vase Chloros, "The Projected Reform of the Civil
Law of the Seychelles: An Experiment in Franco-British Codification", en 48 Tul. L. Rev.
815,1974; Chloros, Codification in a Mixed Jurisdiction, the Civil and Commercial Law of
Seychelles, 1977.)
El estudioso del desarrollo del derecho en estos pases, situados al este y al oeste del
continente africano, comprobar que la recepcin del common law adopt una forma si-
milar en todos lados: se ordenaba, ya fuera mediante una orden emitida por el monarca
o por ordenanza de la legislatura colonial, que el derecho de la colonia de que se trata-
ra sera:
El common law, las doctrinas de la equidad y las leyes de aplicacin general que estaban en
vigor en Inglaterra al 24 de julio de 1874, especficamente en la Costa de Oro, hoy Ghana.
Las frmulas mediante las cuales se realiz la recepcin en Sierra Leona en 1862, en Kenya
en 1897, en Uganda en 1902 y en Tanganyika en 1920 eran muy similares. En la prctica,
dichas frmulas dieron lugar a numerosas preguntas. Por ejemplo, se consideraba materia de
controversia el hecho de que una ley inglesa se creara para un problema especficamente "in-
gls", o si dicha ley era de "aplicacin general" y tambin tendra validez en las colonias.
Los magistrados gozaban de cierto margen de discrecionalidad como resultado de la ex-
tendida provisin segn la cual las leyes inglesas deberan ser aplicadas por las instancias
coloniales "en la medida en que lo permitan las circunstancias locales y sujetas a las con-
diciones que tomen necesarias las circunstancias mencionadas". De nuevo, pueden generar
dudas los casos en que los jueces coloniales deben considerar los fallos de los tribunales
ingleses posteriores a la fecha de la recepcin como precedentes obligatorios, como materia
de "autoridad persuasiva" o, simplemente, como algo que puede pasarse por alto. (Acerca de
este tema, vase Allott, Systems, en la bibliografa de este captulo, pp. 9 y siguientes.)
La especialsima legislacin de las colonias britnicas y de los Estados independientes
que les sucedieron tambin se basan en modelos britnicos.
As, la Ley para la Venta de Bienes inglesa, de 1893, se aplica en los cuatro Estados del oes-
te africano, algunos de los cuales la promulgaron antes de la independencia y otros despus,
a menudo con modificaciones; la Ley de Ventas, de 1962, de Ghana entraa un inters particu-
lar como tentativa de modernizacin de la ley correspondiente inglesa (vase Mertens, "Das
Kaufgesetz Chaas von 1962", en RabelsZ 27,1962-1963, p. 519). Anteriormente, los tribu-
nales de estos pases aplicaban la Ley para la Venta de Bienes inglesa con base en uno de dos
criterios: era una "ley de aplicacin general" que adquira valor legal de manera automtica en
244 Las familias jurdicas del mundo
la colonia debido a que estaba en vigor en la metrpoli a la recepcin del comman law en
dicha colonia, b nbera ms que una codificacin de la jurisprudencia y, por consiguiente,
posea ria.sstci$}comin (en el sentido estricto de la expresin), y poda aplicarse" como
tal en lasxolonias debido a la frmula general de la recepcin. Por lo general, los pases
del orieritafricajio seguan la legislacin india y, en consecuencia, adoptaron la" Ee;y de
Contratos, de 1872, de ese pas; ms adelante, tambin emulando el ejemplo indio, adop-
taron la Ley para la Venta de Bienes inglesa. Desde entonces, se revoc la Ley de Con-
tratos india en los Estados del este africano; Kenya y Uganda adoptaron la ley de contratos
inglesa por referencia general en 1960, y en 1961 Tanganyika la reemplaz por una nueva
ley, 4ue tiene muchas similitudes con su contraparte india. Las numerosas leyes que han
promulgado estos pases africanos desde la independencia con el propsito de regular la
economa y su administracin tambin presentan la forma y la sustancia de las promulga-
ciones inglesas.
Lo anterior podra permitirnos concluir que en las reas de frica que antes se regan
por los preceptos ingleses, casi todas las relaciones jurdicas de hoy estn gobernadas por
los principios del common law ingls. Sin embargo, tal conclusin es errnea. La reali-
dad es que, para una elevada proporcin de la poblacin africana, el common law care-
ce casi por completo de sentido prctico; las relaciones legales de los africanos, tanto en
los asuntos de contratos y tierras como en las cuestiones familiares y sucesorias, se ri-
gen principalmente por los preceptos del derecho consuetudinario africano y, en muchas
regiones, por los principios del derecho islmico. Esto no es sino consecuencia del prin-
cipio de la poltica colonial inglesa que mencionamos, es decir, que los pobladores de
una regin que ha sido anexada, cedida o conquistada deben, en la generalidad de los
casos, conservar sus leyes; asimismo que, en la medida de lo posible, la administracin
del territorio ha de encomendarse a los rganos judiciales y ejecutivos tradicionales (lo que
tambin se conoce como gobierno indirecto). Este principio tuvo dos consecuencias de
particular importancia para las colonias africanas del Imperio Britnico. Primero, las leyes
consuetudinarias de frica, las cuales variaban de una a otra organizacin tribal, siguie-
ron en vigor para la poblacin nativa, al igual que el derecho islmico que se aplicaba
en numerosas regiones, con la condicin de que, a los ojos de las autoridades colonia-
les, no contravinieran "la justicia natural y la moralidad". Segundo, los tribunales afri-
canos, en las que los jefes tribales u otros notables aplicaban las leyes consuetudinarias,
no sufrieron ningn cambio: lo que interesaba a los colonialistas era la observancia de
ciertos principios procesales bsicos, en especial en las causas penales, y que siempre se
contara con el recurso de las apelaciones a las instancias superiores, que culminaban con
un tribunal de carcter definitivo presidido por magistrados ingleses. De esta,forma coe-
xistan en los territorios africanos del Imperio Britnico el importado derecho ingls, las
leyes consuetudinarias africanas y, en algunas regiones, el derecho islmico.
Obviamente, era frecuente que esto generara dudas acerca de si deba aplicarse el derecho
ingls o las leyes consuetudinarias en un caso especfico. As, por ejemplo, los jueces se pre-
La diseminacin del common law en el mundo 245
guntaban si deberan aplicar las leyes de sucesin inglesas cuando un africano falleca en una
ciudad en la que haba residido durante mucho tiempo, subordinado al estilo europeo y
acompaado por sus parientes ms cercanos. Deba recurrirse a las leyes consuetudinarias
africanas para dirimir un contrato entre africanos redactado en lengua inglesa? Qu leyes
de divorcio invocar cuando el matrimonio era vlido de acuerdo con el derecho consuetudi-
nario africano en virtud de que el padre de la novia haba suscrito el contrato y pagado la
cantidad requerida, y tambin por las leyes inglesas por asumir una forma legal a la cual
los africanos siempre podan recurrir de celebracin en presencia de representantes esta-
tales, con o sin ceremonia religiosa? A los preceptos mediante los que se decide cul de los
sistemas legales ha de aplicarse se les suele denominar derecho privado interpersonal, con
base en la analoga del derecho privado internacional.
Durante el periodo colonial, los ingleses manifestaron escaso inters en las leyes con-
suetudinarias africanas; en lo fundamental, las consideraban meros objetos de curiosidad
antropolgica, acaso con la secreta esperanza de que, a la larga, desapareceran para ser
sustituidas por las leyes inglesas. Hoy las actitudes han cambiado, pues todo parece in-
dicar que los Estados africanos estn dispuestos a conservar todas las instituciones y los
valores indgenas que comparten sus pueblos. Por tal razn, muchos de stos se han da-
do a la tarea de registrar, normalmente con la colaboracin de especialistas ingleses, las
diversas leyes consuetudinarias, infundindoles un nuevo orden mediante una "reformu-
lacin"; para muchos Estados tal "reformulacin" no representa otra cosa que una for-
ma de hallar su propia identidad, mientras que otros desearan atribuirle efectos lega-
les, reemplazando as una ley no escrita por una escrita. Al mismo tiempo, estos pases
deben esforzarse, en la medida de lo posible, por conciliar las diferentes leyes consue-
tudinarias que se aplican en sus territorios, recurriendo incluso a la unificacin, aun
cuando dicha tarea resulte dificilsima en los casos en que impera una gran diversidad
de razas, lenguas y estilos de vida entre las tribus y los pueblos que constituyen un
Estado. En cualquier caso, el doble sistema de tribunales que data del periodo colo-
nial, algunos de los cuales se consagran al derecho consuetudinario y otros al common
law, ha sido abolido en todos los pases, razn por la que los fallos de las instancias
menores son emitidos con frecuencia cada vez mayor no por los consejos de ancianos
u otras personas, sino por jueces profesionales locales egresados de las recin funda-
das universidades del continente africano, en las cuales predominan los profesores de
origen ingls y estadounidense. La gran misin que aguarda a los Estados africanos en
el futuro es la unificacin de sus sistemas legales internos, en la medida en que esto
sea posible, as como la codificacin de sus leyes utilizando la terminologa jurdica y
las tcnicas del common law e incorporando los valores y las instituciones^bsicos del
derecho consuetudinario africano, especialmente en las esferas familiar y sucesoria.
Al mismo tiempo, los legisladores debern tene|;epjnerQe,la meta de la unificacin de
las leyes de comercio de todo el continente afficafioV'atal efecto, harn todo lo posi-
ble por evitar la invalidacin de sus leyes nacionales o que se desve el curso natural
de su desarrollo.
 246 Las familias jurdicas del mundo
VI
El derecho de la Repblica de Sudfrica merece la atencin de los comparatistas, prime-
ro porque el derecho romano manifiesta una mayor vitalidad en dicho pas que en cual-
quier otra parte del mundo al haber logrado sobrevivir hasta nuestros das, y segundo
porque en el transcurso de su historia esta versin del derecho romano ha interactuado
de manera originalsima con el common law ingls.
En realidad, la supervivencia del derecho romano en Sudfrica puede considerarse un
accidente de la historia. En 1652, con el patrocinio de la Compaa de las Indias Orienta-
les, de Holanda, el navegante Jan van Riebeeck fund un asentamiento en el Cabo de Bue-
na Esperanza, con el propsito de abastecer agua y vituallas a las naves holandesas que
realizaban el largo viaje a las Indias Orientales. Muy pronto, dicha estacin de aprovisio-
namiento se convirti en una floreciente colonia, cuya poblacin se increment al atraer a
colonizadores holandeses, franceses y alemanes, ensanchando su rea terrestre al exten-
derse en direccin del oriente y el sur. Las leyes, por las que se rega Ciudad del Cabo eran
las de la metrpoli, especficamente el derecho de la Provincia de Holanda, la ms influ-
yente de cuantas haba en la Repblica de los Pases Bajos y, a la sazn, sede de la Com-
paa de las Indias Orientales. El derecho que imperaba entonces en la Provincia de
Holanda era el romano, que haba sido recibido en la forma que le dieron los glosadores y
los comentadores; en los siglos XVQ y XVHI los juristas holandeses, tras intensas inves-
tigaciones histricas, lo adaptaron a las necesidades prcticas de la poca, combinndolo
con una buena dosis d las antiguas leyes consuetudinarias holandesas. Entre dichos juris-
tas, cabe mencionar a Hugo Grotius (1583-1645), Arnoldus Vrnnius (1588-1657), Johan-
nes Voet (1647-1713), Cornelis van Bynkershoek (1673-1743) y Dionysius van der Kees-
sel (1738-1816). En 1795, durante las Guerras Napolenicas, los ingleses se aduearon de
Ciudad del Cabo a fin de proteger sus vnculos martimos con la India, hasta que, en 1806,
oficializaron su posesin, declarndola colonia britnica; se respet el "derecho romano-
holands" que prevaleca entonces en la Colonia del Cabo. En la metrpoli, empero, el de-
recho romano-holands fue abolido por decreto de Napolen, para luego sustituirse en
1809 por el Cdigo Civil francs; el Burgerlijk Wetboek de 1838, el cual se basaba en es-
te ltimo Cdigo, fue introducido posteriormente en las Indias Orientales holandesas. As,
el derecho romano-holands slo sobrevivi en las regiones tomadas por los ingleses,
abandonando al Imperio Holands antes de que ste adoptara un Cdigo Civil basado en
el modelo francs. Adems de Sudfrica, los nicos pases en los que se observa este
fenmeno son Sri Lanka, y algunas partes de Guyana (desde 1803).
Pero el derecho romano-holands no pudo sostenerse con la misma fuerza en Sri Lanka que
en Sudfrica, debido principalmente a que en la isla asitica ya no se habla el holands ni
el afrikaans, por lo cual no hay acceso a las fuentes holandesas, ni siquiera a las romanas. El
common law ingls ejerce un claro dominio en Sri Lanka, en particular en las reas de con-
tratos y comerciales. (Sobre este tema, vanse Jennings/Tambiah, en la bibliografa de este
captulo, y Rajanayagam, vase la bibliografa.) En Guyana, la presencia del derecho roma-
La diseminacin del common law en el mundo 247
no-holands fue bastante precaria desde el principio, por lo que, en 1916, se le reemplaz
por el common law ingls (vase Dalton, "The Passing of Roman-Dutch Law in British
Guiana", en 36 S. Afr. U 4,1919).
La influencia del common law ingls se dej sentir en la Colonia del Cabo tan pronto
como sta se incorpor al Imperio Britnico. El primer inters de los ingleses era orga-
nizar y modernizar la constitucin, la administracin y el sistema de tribunales de la nue-
va colonia. La ley de pruebas y la de procedimientos en los asuntos tanto civiles como
penales reconstruyeron de inmediato tomando como modelo el common law, y se impu-
so el ingls como la nica lengua que poda hablarse en los tribunales. Como se desa-
rrollaron estrechos vnculos econmicos entre Sudfrica y Gran Bretaa, y debido a que
el derecho romano-holands no tena preceptos adecuados para la prctica comercial
moderna, era natural que se adoptaran muchas de las leyes inglesas casi palabra por pa-
labra en las reas de los instrumentos negociables, la quiebra, las leyes martimas, los
seguros y la ley de sociedades. Sin embargo, no siempre fue tan abierta la influencia del
derecho ingls. Cada vez que el derecho romano-holands pareca inadecuado, oscuro u
obsoleto, los tribunales recurran a los precedentes ingleses con los que los abogados y
los jueces, la mayora de los cuales se haba educado en Londres, estaban ms fami-
liarizados, al menos en comparacin con los antiguos textos de Grotius y Voet. El influ-
jo de las ideas inglesas en derecho puede atribuirse, en parte a que, en la segunda mitad
del siglo XIX, Gran Bretaa atravesaba por el momento de mayor podero poltico y
econmico en su historia. Adems, eran'muy escasas las investigaciones que se realiza-
ban a la sazn en Sudfrica como para mantener con vida las tradiciones romano-holan-
desas. Tampoco debemos olvidar que a lo largo del siglo XIX muchos miles de bers,
desencantados con los ingleses por la abolicin de la esclavitud y temerosos de que
aqullos les impusieran su estilo de vida, abandonaron la Colonia del Cabo para emigrar
al norte, donde fundaron tres repblicas ber independientes: Natal, el Estado Libre de
Orange y Transvaal. Con el paso del tiempo, estas tres repblicas terminaron por incor-
porarse al Imperio Britnico, las dos ltimas cuando los ingleses triunfaron en la Guerra
de los Bers, en 1902. Poco despus de que termin este conflicto, la poblacin blanca de
las colonias sudafricanas se dio cuenta de que, al menos por razones econmicas, debe-
i estrechar sus relaciones. En 1910 se unieron la Colonia del Cabo y las tres antiguas
repblicas ber para formar la Unin Sudafricana, cuya constitucin fue definida por el
Parlamento britnico en la Ley de Sudfrica, de 1909.
' Algunas partes del sur africano se subordinaron provisionalmente a la administracin brit-
nica, por lo que no formaban parte de la Unin Sudafricana. Hoy esas regiones son Estados
independientes (Lesotho, Botswana, Suazilandia y Zimbabwe). En dichos pases se aplica el
derecho romano-holands en su variedad sudafricana, al menos entre la poblacin blanca.
Sin embargo, Inglaterra posea otros territorios al norte, que se independizaron con los nom-
' bres de Zambia y Malawi; adems de las leyes consuetudinarias africanas, se rigen en los
aspectos bsicos por el common law ingls.
248 Las familias jurdicas del mundo
Tras la creacin de la Unin Sudafricana en 1910, la progresiva anglicanizacin del de-
recho pareci deteiieS. Fueron varios los factores que contribuyeron a esto, como el es-
pritu de independencia poltica respecto de Inglaterra, el reconocimiento del ingls y el
afrikaans curti lenguas oficiales y el florecimiento de las universidadesjdfricanas,
las cuales n6*1slbrencargaban de la instruccin de los juristas locales^ sino tambin
investigaban las fuentes del derecho romano-holands a fin de que resultara accesible
para el pblico general. Desde entonces, los tribunales sudafricanos prestan una atencin
notable a los textos de los antiguos autores holandeses, as como a los preceptos^ desa-
rrollados a partir de dichas obras, las cuales evalan cuidadosamente y las adaptan alas
circunstancias modernas. El common law sigue dominando en las leyes constitucionales
y administrativas, al igual que en las comerciales y procesales; por aadidura, las tradi-
ciones del derecho ingls continan predominando en la estructura de los tribunales, la
posicin de los magistrados, la doctrina de la obligatoriedad de los precedentes y las ac-
tividades de las profesiones relacionadas con el derecho. Por otra parte, el common law
ha ejercido una influencia mnima sobre las leyes familiares, sucesorias y de la propie-
dad, en todas las cuales se observa, de manera inequvoca, la presencia de los mtodos
de reflexin romanos. As, por ejemplo, Sudfrica conserva el concepto unitario' de la
propiedad, con una diferenciacin precisa de los derechos reales y de posesin que re-
sulta del todo ajena al common law. Asimismo, se establece una clara distincin entre
los contratos que implican la transferencia de la propiedad y los actos traslativos, los
cuales slo adquieren efectividad cuando, adems de la dacin o de la dacin construc-
tiva, se cuenta con el consentimiento de las partes. Los jueces y letrados sudafricanos
hacen un uso constante, siempre que lo consideran oportuno, de figuras legales como oc-
cupatio, accessio, specificatio, traditio y constitutum possessorium. Sudfrica tampoco
ha recibido el concepto angloamericano del fideicomiso, aunque los tribunales han lo-
grado producir casi todos los efectos jurdicos de este recurso echando mano de los con-
ceptos romanos: as, elfidei commissum hace las veces del fideicomiso testamentario, la
stipulatio alten del fideicomiso declarado nter -vivos y, por ltimo, el donatio adpias
causas de las funciones de un fideicomiso con fines de beneficencia pblica.
Acerca de este tema, vase el exhaustivo anlisis de Hablo, "The Trust in South African
Law", en 78 S. Afr. LJ195,1961. Las influencias del common law son mucho ms notables
en la Ley General de Contratos y en la Ley de Daos. As, los tribunales sudafricanos adop-
taron la teora del "buzn" y el concepto de falsedad no culpable (vanse las secciones II y
FV de los caps. 26 y 31, respectivamente); en los ltimos aos del siglo XIX hubo un inten-
so coqueteo con la doctrina de la consideracin, que termin por ser desechada de manera
definitiva. Hoy los fundamentos de la ley de daos son indudablemente el actio legis Aqui-
liae y la actio iniurarum, aunque hay ecos discernibles del derecho ingls en la doctrina de
la causalidad y la negligencia contribuyente; en verdad, la responsabilidad indirecta y la
accin por difamacin pertenecen al common law. Empero, aun en las leyes de contratos y
daos se ha conservado la estructura conceptual bsica del derecho romano; en la solucin
a cuestiones particulares de los textos del Compendio y de los antiguos autores holandeses,
La diseminacin del common law en el mundo 249
las referencias se formulan de manera fructfera y espontnea. Vase, a guisa de ejemplo, Es-
sa contra Divaris, 1947 (1) SA 753 (AD), caso en el que el tribunal tena que decidir si la
responsabilidad estricta del stabularius por la prdida del caballo que haba alojado, segn
lo seala el Edicto del Pretor (D. 4.9.1 pr.), poda "aplicarse al propietario de un estaciona-
miento por la prdida de un camin que se haba estacionado all. En este y otros casos, sor-
prende al lector de la parte continental de Europa no tanto que el problema se plantee a la
luz de las categoras intelectuales del derecho romano, pues esto sucede con frecuencia en
Alemania y Francia, cuanto que, en los fallos de las instancias sudafricanas, el desarrollo del
derecho, desde los juristas romanos, Justiniano y la glosa, pasando por Voet y Vinnius, has-
ta los tiempos modernos, se destaque de manera tal grado ininterrumpida. Los abogados
europeos de nuestro tiempo no suelen manifestar tal conciencia de la continuidad del desa-
rrollo del derecho, ya que los cdigos civiles dejan la impresin de haberse interrumpido,
aunque no sea as en la realidad.
No es posible proporcionar una respuesta simple a la pregunta de si el derecho sudafri-
-cano debera situarse dentro de la familia legal angloamericana o clasificarse con los sis-
temas legales que se han desarrollado con base en el derecho romano. Esta ltima opcin
ser escogida por quienes sealan que el factor decisivo es la naturaleza de los conceptos
y las estructuras bsicas del orden jurdico de que se trata; en Sudfrica, stos son, incues-
tionablemente, de origen romano, a juzgar al menos por las leyes no codificadas. Pero
quienes prestan ms atencin a las tcnicas de aplicacin de las leyes en los tribunales
de hoy diferirn en sus opiniones; la forma en que se conducen los procesos, los mto-
dos de presentacin de pruebas, la consideracin de los precedentes, junto con la estruc-
tura de los tribunales y las actividades y la posicin de jueces y abogados, se basan todos
en modelos ingleses. Lo mismo puede afirmarse acerca de las leyes de importantes
reas, como el comercio y las sociedades, las cuales estn codificadas. As, el caso su-
dafricano se perfila como un derecho "hbrido" en el que, desde nuestra perspectiva, los
elementos de las leyes romano-holandesas e inglesas se encuentran a ,tal grado mezcla-
dos, que no es posible intentar una separacin sin incurrir en la distorsin:
Como una alhaja engarzada en un broche, el derecho romano-holands de la Sudfrica de
hoy resplandece en un entorno con caractersticas inglesas. Aun cuando fuera cierto (que no
lo es) que el derecho privado y las leyes penales sudafricanas constituyen un derecho ro-
mano-holands inmaculado, el sistema jurdico de ese pas seguira siendo hbrido, pues con-
viven ah elementos del common law y del derecho civil. (Hahlo/Kahn, The South African
Legal System, en la bibliografa de este captulo, pp. 585 y siguientes.)
VII
No es cosa fcil decidir a qu familia legal pertenece el derecho de Israel. En gran me-
dida, esto se debe a que el derecho actual de dicho pas proviene de diferentes estratos
histricos: algunos del periodo otomano, algunos de la legislacin influida por el com-
250 Las familias jurdicas del mundo
mon law durante el dominio britnico (1922-1948) y otros, en fin, de promulgaciones de
la Legislatura israel desde 1948, perfeccionados posteriormente por los tribunales^
Despus de que la Liga de las Naciones encomend Palestina a Gran Bretaa en ca-
lidad de Territorio Comisionado en 1922, entr en vigor, el 10 de agosto de ese ao, la
Orden del Consejo Britnico-Palestino, la cual ordenaba en su art. 46 que los tribunales
aplicasen el derecho otomano en vigor al 1 de noviembre de 1914, junto con otras leyes
de origen turco y los preceptos promulgados por la autoridad comisionada. De acuerdo
con la administracin britnica colonial normal (vanse las pp. 233 y 234), tambin se
prescriba que cuando no hubiera un principio legislativo por aplicar, los tribunales debe-
ran decidir "segn la sustancia del common law y las doctrinas de la equidad", siempre
con sujecin "a las salvedades que tornen necesarias las circunstancias locales".
Aun el derecho otomano que se aplicaba en Palestina en 1922 tena orgenes diversos. La
Ley de Propiedades se expresaba en la Majalla (una compilacin de preceptos islmicos de
la rama Hanafi (vanse las pp. 307 y ss.), redactados entre 1869 y 1876 por la administra-
cin turca; en el rea del derecho familiar y sucesorio se aplicaba un derecho islmico no , j
codificado, mientras que las leyes comerciales estaban regidas por promulgaciones tomadas
literalmente de fuentes francesas por los sultanes turcos. Durante el mandato ingls, el dere-
cho palestino experiment una notable anglicanizacin, aun cuando no haya durado ms de
30 aos. En parte, esto se logr sustituyendo las leyes otomanas de origen francs por pro-
visiones de raz inglesa, y en parte introduciendo leyes que, por entonces, estaban en vigor
en Gran Bretaa, por ejemplo, las relacionadas con las letras de cambio, las sociedades, las
compaas y las propiedades intangibles. En la esfera de las leyes penales y de daos, por
ejemplo, se introdujeron leyes que reproducan los principios de la jurisprudencia inglesa
en forma de pargrafos, siendo dicha jurisprudencia la ms fcil de exportar a las colonias en
esta forma. La anglicanizacin del derecho result ms fcil aqu debido a que los tribuna-
les aplicaban el common law no slo cuando no haba derecho positivo en torno a un proble-
ma en particular (o, incluso, en toda un rea, como la restitucin o los conflictos de leyes),
sino tambin cuando las provisiones existentes eran poco claras y requeran interpretarse,
algo que ocurra frecuentemente con las leyes otomanas.
Despus de la fundacin del Estado de Israel el 14 de mayo de 1948, uno de los prime-
ros actos de la Legislatura fue la promulgacin de la Ordenanza Legal y Administrativa
de 1948, cuyo 11 estableca que las leyes en vigor a la sazn deberan seguir como tales,
excepto en los casos en que las leyes de la nueva lesgislatura las modificaran o deroga-
ran, pues haban tenido lugar numerosas revocaciones y modificaciones. Sin embargo,
cabe sealar una diferencia: las ordenanzas basadas en el common law de la poca del
Mandato siguen aplicndose, de tal suerte que las leyes de comercio y de empresas tie-
nen un origen claramente ingls, no obstante que desde 1972 los fallos de las instancias
inglesas emanados de la interpretacin de estas promulgaciones slo poseen autoridad
persuasiva, es decir, carecen de toda obligatoriedad. En contraste, los preceptos de ori-
gen otomano son mucho menos significativos, ya que la Majalla ha sido desplazada por
las numerosas leyes promulgadas por la Legislatura desde 1965 con el fin de reformar
La diseminacin del common law en el mundo 251
algunas partes de las leyes de obligaciones y propiedades. Muchas leyes de este tipo se
extienden a la ley de contratos, sociedades y cesiones, los contratos de venta y donacin
y las leyes de propiedades inmobiliarias y sucesorias. Estas leyes, que algn da se
reunirn en un Cdigo Civil, presentan una forma continental, pues slo contienen los
principios esenciales que, con frecuencia, se expresan en trminos imprecisos cuya es-
pecificacin se encomienda a los tribunales, presentando a veces clusulas generales y
evitando de manera consciente el barroquismo caracterstico de la elaboracin de leyes
entre los ingleses (vase la seccin IH del cap. 18). Respecto del contenido, la Legisla-
tura israel ha aprendido mucho del derecho comparado, pues utiliza, adems del common
law, el derecho de los sistemas europeos continentales y la Ley de Ventas Uniformes de
La Haya. El trasfondo comparativo de dichas leyes indica al grado de que se ordena
de manera explcita en algunos de ellos que sus trminos han de construirse, sus de-
ficiencias subsanarse y su aplicacin desarrollarse de forma "autnoma" y "autorrefe-
rencial", en vez de usar el recurso al derecho ingls. No hay duda de que la influencia
del common law en el contenido del derecho privado positivo de Israel se desvanece da
tras da, si bien es verdad que el estilo y los mtodos del desarrollo jurdico forman par-
te de las tradiciones del common law:
La jurisprudencia israel contina siendo caracterstica de los pases que siguen la tradicin
del common law. La forma explicativa, el modo de reflexin y el enfoque general son todos
caractersticos de los sistemas regidos por dicha tradicin. Lo anterior se aplica tambin a la
actitud entre los jueces, los juristas y los procuradores respecto del precedente, el papel que
deben desempear los tribunales y su contribucin al desarrollo del derecho (Friedmann,
vase la bibliografa de este captulo, p. 22).
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17. El derecho en Estados Unidos de Amrica
i
Estados Unidos de Amrica ocupa un lugar de especial importancia en la familia del
common law, por lo que requiere que se le aborde de manera ms detallada aun en una
obra de carcter introductorio como sta. Lo anterior se debe no slo a que Estados Uni-
dos es uno de los pases ms grandes del mundo en trminos de influencia poltica y
podero econmico y militar, sino principalmente porque en los 200 aos que han trans-
currido desde la Declaracin de Independencia, el derecho de ese pas se ha desenvuel-
to de una manera singular, a tal grado que en varios sentidos ha dejado atrs a su mode-
lo ingls. A diferencia de Inglaterra, Estados Unidos posee una Constitucin escrita que
confiere al pas una estructura federal, adems de que contiene una lista de derechos bsi-
cos que no pueden ser infringidos por los Poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo. Hay
otros factores, sin embargo: los ideales polticos particulares de los Padres Fundadores,
la diversidad de la poblacin en trminos de raza, religin y cultura, la vasta extensin
de su territorio y, sobre todo, el asombroso dinamismo de su desarrollo social y econ-
mico, han contribuido a que el derecho estadounidense cuente con mtodos y solucio-
nes que tornan su estudio mucho ms interesante y estimulante para el observador del
continente europeo que el derecho ingls, el cual se centra de manera excesiva en la con-
servacin de sus tradiciones.
La colonizacin de la parte norte de Amrica comenz en la primera mitad del si-
glo XVII. Las primeras colonias se establecieron en Virginia y en otras regiones de la
Costa Este; mantenan escasos contactos entre ellas, y sus vnculos exteriores, aun con
la propia Inglaterra, eran muy dbiles. En los primeros tiempos, cuando el cometido pri-
mordial de los colonizadores era sobrevivir a los elementos de la naturaleza y a los in-
dios, no se pensaba siquiera en recurrir a tribunales y abogados. Adems, muchas de las
colonias, entre ellas Massachusetts y Pennsylvania, vivan bajo regmenes religiosos en
los que cualquier diferencia era dirimida por ministros Biblia en mano y no por aboga-
dos que contaran con el recurso del common law. Esta situacin comenz a-cambiar en
los primeros aos del siglo XVIII; se verific un aumento en la actividad comercial en-
tre las colonias y el extranjero, especialmente coij Inglaterra, por lo que la teocracia
comenz a perder fuerza como forma de gobiemo^Grdualrnente se form una clase de
abogados, muchos de los cuales se haban educado en los Inns of Court de Londres, con
254 Las familias jurdicas del mundo
frecuencia antes de la emigracin. De forma igualmente gradual, los textos legales de
Inglaterra se difundieron en las colonias, en especial los Commentaries on the Laws of
England, de Blackstone, obra de la cual se vendi casi la misma cantidad de ejemplares
en las relativamente despobladas colonias americanas que en Inglaterra. A mediados del
siglo XVHI, la reaccin contra el imperialismo ingls dio lugar a un movimiento inde-
pendentista; en ambos lados del Atlntico, los portavoces ms importantes eran abogados
y haba no menos de 25 juristas entre los 56 signatarios de la Declaracin de Indepen-
dencia de 1776. Desde que comenz la guerra con Inglaterra hasta su final, en 1781, los
representantes de los recin independizados estados intentaron estrechar sus relaciones,
aunque no fue sino hasta 1787 cuando la Convencin Constitucional de Filadelfia, en la
que, de nuevo, ms de la mitad de los participantes eran abogados, pudo forjar una Car-
ta Magna Federal que entr en vigor en 1789 para los 13 estados miembros, y que se
mantiene en vigor hasta nuestros das con unas pocas enmiendas. La continuidad del
documento constitucional es sorprendente: el pas se expandi por todo el Norte del con-
tinente americano, se transform de una pradera al margen de la civilizacin en la po-
tencia industrializada ms importante del mundo y sobrevivi a una Guerra Civil y dos
Guerras Mundiales, pese a lo cual su Constitucin sigue siendo virtualmente la misma.
Antes de la independencia, los pobladores coincidieron en que el derecho de las co-
lonias debera ser, en principio, el common law ingls, ms cualesquier reglamentos que
se aprobaran especialmente para ellos. Hubo algunas salvedades. En los primeros aos
del siglo XIX, los jueces solan citar y aplicar principios del derecho civil o de autores
civiles cuando, por ejemplo, no haba un precepto claro en el common law, cuando la
causa implicaba un rea jurdica en la que, aun en Inglaterra, se reconoca la autoridad
del derecho civil (leyes martimas, instrumentos negociables, estatutos comerciales) y
cuando se echaba de menos un precepto cuya autoridad gozara de reconocimiento uni-
versal.
Acerca de este tema, vase Helmholz, "Use of the Civil Law in Post-Revolutionary Ameri-
can Jurisprudence", en 66 Tul. L. Rev., 1992, p. 1649; Stein, "The Attraction of the Civil Law
in Post-Revolutionary America", en 52 Va. L Rev., 1966, p. 403; para obras ms generales en
torno a la influencia del derecho romano y europeo-continental en Estados Unidos de Am-
rica, vase Hoeflich, "Romn Law in American Legal Culture", en 66 Tul. L. Rev., 1992,
p. 1723; Hoeflich, "Transatlantic Friendships in the First Half of the Nineteenth Century", en
35 Am. J. Comp. L, 1987, p. 599. Tambin se tena al common law por improcedente cuando
las condiciones americanas lo tornaban inapropiado. Por ejemplo, el principio ingls indicaba
que el ocupante de la tierra se responsabilizaba de los daos que hubiera causado su ganado
a las propiedades de su vecino, con independencia de cualquier falta que hubiese cometido;
este principio funciona de manera satisfactoria en entornos con alta densidad poblacional,
donde cabe esperar que los granjeros construyan corrales para sus animales, evitando as
producir daos en la propiedad de los vecinos. Sin embargo, en Estados Unidos de Amri-
ca, donde abundaban vastas extensiones desocupadas que slo se empleaban como tierras de
pastura, la situacin era muy diferente. En tal sentido, se desarroll el principio segn el cual
El derecho en Estados Unidos de Amrica 255
(
no era el granjero quien tena que construir corrales para sus bestias, sino el ocupante de edi- (
ficios, bosques o tierras de cultivo, que de esta forma protega su propiedad. Asimismo, los
principios del common lava ingls relacionados con el uso del agua resultaban inadecua- <
dos para las ridas tierras del Oeste estadounidense, donde el agua escasea y, por consiguien-
(
te, deben contar con ella no slo los ribereos, sino tambin los dems terratenientes con fines
de irrigacin. Los principios ingleses vinculados con las minas tambin eran inapropiados: (
durante las "fiebres del oro", cuando decenas de miles de gambusinos ocupaban simultnea-
(
mente extensos territorios desocupados en busca del precioso metal, era casi natural que se
utilizaran diferentes principios para la delimitacin de los derechos minerales. Este y otros (
ejemplos de la historia del derecho estadounidense demuestran de manera concluyeme que
el contenido de las leyes depende de las condiciones climticas, geogrficas, econmicas y (
sociales que prevalecen en determinado periodo, as como por la manera en que cambian di-
chas condiciones. Acerca de los mtodos a los que recurran los tribunales estadounidenses
para aplicar el derecho ingls, vanse Wengler, en la bibliografa de este captulo y Kimball,
pp. 205 y ss., 267 y ss., que contienen fuentes documentales de gran inters.
De igual forma, los principios del common law ingls se modificaron de raz por la le-
gislacin de los diferentes estados. Muchos de los colonizadores haban abandonado sus
pases en Europa debido precisamente a la opresin poltica, espiritual o econmica de
la que eran objeto, de ah que los ideales polticos de una sociedad igualitaria y demo-
crtica predominaran en las Cmaras de Representantes de las entidades estadounidenses
en los primeros aos del siglo XIX, y encontraron su expresin ms acendrada durante
la presidencia de Andrew Jackson (1829-1837). Por tanto, cada estado promulg una
gran cantidad de leyes con las que se eliminaban los elementos feudales de las que regan
la posesin de tierras, la vida familiar y la sucesin; as se simplificaron los procedi-
mientos de los tribunales, se abolieron los monopolios profesionales, se protegi a los
deudores en particular a los trabajadores manuales ms modestos contra los recur-
sos de los acreedores y, en fin, se confiri un cariz ms humano a las leyes penales. La
prctica real del derecho tambin se vio afectada por estos cambios. Para muchas perso-
nas, la idea de que no se poda ser abogado o juez sin una instruccin especial represen-
taba un vestigio del derecho medieval y sus privilegios, por lo que varios estados insti-
tuyeron provisiones por las cuales todos los ciudadanos, sin excepcin, podfan actuar
como abogados, a menos que tuvieran problemas con la justicia penal. Las provisiones
de este tipo sobrevivieron en Massachusetts hasta 1935 y en Indiana hasta 1933. Roscoe
Pound define lo anterior como una "desprofesionalizacin" de la prctica legal, una de
cuyas consecuencias ms visibles es la relativa informalidad con la que, aun hoy, se con-
ducen los procesos en los tribunales. En aquellos tiempos, se tena por antidemocrtico
que el Poder Ejecutivo designara a los magistrados y que la gestin de stos fuera pro-
longada o incluso vitalicia. En consecuencia, casi todos los estados promulgaron leyes
segn las cuales los jueces deban ser elegidos por la Cmara de Representantes o direc-
tamente por el pueblo; asimismo, que deberan nominarse para reelegirse tras cumplir
con periodos ms o menos breves en su gestin. Aun hoy, en la gran mayora de las
256 Las familias jurdicas del mundo
entidades estadounidenses, los jueces son elegidos directamente por el pueblo mediante
comicios pblicos1 en los que los candidatos se presentan abiertamente como represen-
tantes de los "republicanos" o los "demcratas", organizando campaas" electorales fi-
nanciadas porla organizacin partidista a la que pertenezcan. Los jueces del restojie los
estados y los magistrados de las instancias federales son nominados por el Poder Ejecu-
tivo (el gobernador en las entidades y el Presidente en el mbito federal), aun cuando a
menudo se requiera la aprobacin de la Legislatura. Pero incluso en estos casos, la elec-
cin del impartidor de justicia no depende simplemente de sus mritos profesionales, si-
no tambin de un sorprendente cmulo de consideraciones, como la lealtad partidista, el
patrocinio y la capacidad de negociacin poltica. Aunque esto es comn entre .los jue-
ces de las instancias estatales menores, tambin los magistrados federales nominados
por el Presidente suelen pertenecer al partido poltico de ste.
Durante muchos aos, las Bar Associations, u organizaciones profesionales de abogados en
Estados Unidos de Amrica, han pugnado, con cierto xito, por que la competencia profesio-
nal desempee un papel ms importante en la seleccin de los jueces. Como consecuencia
de estos esfuerzos, muchos estados han eliminado la eleccin popular para puestos judicia-
les, adoptando un sistema por el que el gobernador elige a un juez para cada puesto vacante
con base en una lista de tres candidatos calificados elaborada por un comit independiente;
el juez al que se nomina de esta forma se postula para elecciones populares cuando expira
su gestin, aunque normalmente se le confirma en su puesto debido a que no hay otros can-
didatos con quienes competir. Por su parte, las asociaciones de abogados tratan de interve-
nir en la seleccin de jueces que se encomienda al Jefe del Ejecutivo. Los nombres de los
candidatos considerados para gestiones federales son sometidos a un comit especial de la
American Bar Association: rara vez sucede que el Presidente nomine a un candidato que
dicho comit, tras una investigacin minuciosa, encuentre inapropiado, pues en tales casos
se generara una publicidad negativa.
Otra de las cuestiones capitales respecto del derecho decimonnico era la conveniencia
de codificar el common law en su versin estadounidense. En 1811, Jeremy Bentham
envi una misiva al presidente Madison, en la cual expona con elocuencia las ventajas
de dicha medida, ofrecindose a encargarse l mismo de la redaccin del nuevo Cdigo.
La respuesta fue una negativa corts pero firme. Aun as, las ideas de Bentham y sus se-
guidores ejercan tal influencia tal era la excelencia que representaba el Cdigo Civil
francs, y a tal grado se haba extendido la inconformidad con la escasa ductilidad del
common law que la idea de la codificacin ech races, primero en Massachusetts
y luego en Nueva York, donde tuvo a un esplndido protagonista llamado David Dudley
Field, un abogado neoyorquino; desde all, la idea de la codificacin se extendi a los
otros estados de la Unin, generando en todos lados apasionados debates, muy seme-
jantes a los que sostuvieron Thibaut y Savigny en la Alemania de esa poca (vase la
p. 151). Ante todo, Field redact un Cdigo de Procedimientos Civiles cuyo rasgo princi-
pal era la abolicin de la distincin tradicional entre las acciones "por ley" y "en equi-
El derecho en Estados Unidos de Amrica 257
dad", una reforma que simplific significativamente los procedimientos de los tribuna-
les en asuntos civiles. Nueva York adopt este Cdigo en 1848, y en los aos subsiguientes
se convirti en el modelo de cdigos semejantes en muchas otras entidades. Sin embar-
go, Field no sabore las mismas mieles con el Cdigo Civil, en el que tambin particip
de manera prominente. En 1865, cuando public el borrador, el movimiento de codificacin
haba perdido buena parte de su impulso original. La reciente difusin de los comenta-
rios y de los tratados de Kent y Story haban contribuido a que el derecho estadouniden-
se pareciera ms accesible y ordenado, si bien, lo que era ms importante, la idea de la
codificacin encontr una poderosa oposicin entre los profesionales del derecho, que
se haban organizado a mediados del siglo XIX, transformndose al poco tiempo en un
influyente sector del establishment burgus; los abogados no podan manifestar inters
en que las tcnicas de investigacin de derecho con las que estaban familiarizados fue-
ran sustituidas por un Cdigo como el que propona Field. Empero, la situacin era muy
diferente en los numerosos estados que componan el Oeste estadounidense, donde an
imperaban las circunstancias sociales, ms simples, de la "sociedad fronteriza"; all, la
fe en el valor de un Cdigo cuya estructura racional lo hiciera accesible al hombre comn
no tard en vencer el inters de los abogados en conservar las tradiciones legales here-
dadas por los antepasados. A finales del siglo, el Cdigo Field entr en vigor en las dos
Dakotas, Idaho, Montana y California, estados donde an se aplica, aunque con nume-
rosas modificaciones; no obstante, debemos reconocer que su importancia prctica como
fuente del derecho es muy diferente de lo que esperara un abogado civil de un Cdigo
de este tipo en su propio pas (vase la seccin in del cap. 18).
En torno a la historia de la idea de la codificacin en Estados Unidos, vase Hermn,
"Schicksal und Zukunft der Kodifikationsidee in Amerika", en Zimmermann (ed.), Ameri-
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A lo largo del siglo XIX se observ una tensin cada vez mayor entre el comercial e in-
dustrializado Norte, con su preocupacin por las tarifas de proteccin, y la aristocracia
terrateniente del Sur agrario. Esta tensin alcanz un punto de ruptura con la cuestin
de la esclavitud. En una notoria decisin de 1857, Dred Scott contra Sandford (19 How.
393), la Corte Suprema determin que un esclavo negro no poda ser ciudadano en
Estados Unidos aun cuando hubiera vivido por algn tiempo en un estado donde se pro-
hibiera la esclavitud. Este fallo gener la ira de los ciudadanos del Norte; despus de que
Abraham Lincoln fue elegido presidente en 1860, como candidato del partido republi-
cano, el cual se haba fundado apenas unos pocos aos'tes, los estados sureos se se-
pararon de la Unin, con lo que la Guerra Civil era inevitable. La victoria del Norte salv
la unidad de la federacin, reforz el poder federal, en especial al generar poderes emer-
gentes para el presidente, e hizo posible la abolicin de la esclavitud.
 25 8 Las familias jurdicas del mundo
n noca ya desde entonces, el nivel de la educacin, que normalmente no duraba ms de
Al trmino de la Guerra Civil tuvo lugar una dinmica expansin econmica en Estados
Unidos de Amrica. En unas cuantas dcadas se realizaron logros espectaculares: el Oes-
te americano se abri al desarrollo a travs de la construccin de vas frreas, aparecieron
nuevas industrias y se explotaron los recursos minerales del pas. Esto requera creatividad
en la esfera de la ley de compaas, aseguramiento y transportacin, crdito, banca y acti-
vidades burstiles. Como era natural, estas creaciones legales reflejaban las ideas que se
tenan a la sazn en cuanto a la forma adecuada de infundir orden a la economa y a la so-
ciedad, tal como se haba concebido, por ejemplo, en las obras del filsofo ingls Herbert
Spencer, especialmente en su libro Social Statics, 1850. Segn este filsofo, la nica for-
ma de garantizar el progreso de la civilizacin y el mximo de bienestar general consista
en proporcionar a los empresarios la mayor libertad de actividad posible, tanto a sus orga-
nizaciones como a su sentido del individualismo. La intervencin gubernamental en el
proceso econmico con el propsito de proteger a los dbiles se visualizaba como errnea;
los sacrificios deban sobrellevarse de manera individual en el nombre del progreso y el
crecimiento econmico. No slo era la sustancia del derecho, sino tambin la forma en que
se le presentaba y aplicaba, lo que responda a las necesidades de los empresarios: finan-
cieros, industriales e inversionistas se interesaban en la predictibilidad y estabilidad de las
decisiones judiciales, por lo que hacia los ltimos aos del siglo se suscit una situacin
similar a la de Alemania en el esplendor de la jurisprudencia conceptual, cuando las pol-
ticas econmicas y sociales eran muy parecidas: el derecho adopt formas ms fijas, y los
jueces conceban su misin como un ordenamiento dogmtico del acervo de preceptos de
que disponan; prevaleca entre ellos una tendencia a extraer consecuencias legales del lu-
gar en el sistema que se haba asignado al principio jurdico. Esto imbua a los jueces la
ilusin de que, as, podran aislarse de los conflictos sociales y polticos de la poca, redu-
ciendo su funcin a la de meros ministros de un atemporal sentido de la justicia.
El dinmico resurgimiento de la actividad econmica despus de la Guerra Civil,
junto con la apertura de nuevas y complejas reas del derecho, dieron lugar a cambios
en la formacin de los abogados estadounidenses. Hasta entonces era comn que los
jvenes obtuvieran los conocimientos bsicos ya fuera en los Inns of Court ingleses o
como asistentes de un litigante estadounidense, a fin de que aprendieran a conducir los
procedimientos procesales y la deduccin de hechos, se familiarizaran con los trucos que
aplicaba su experimentado patrn e, incluso, leyeran un poco de los Commentaries de
Blackstone o Kent. Ya en los ltimos aos del siglo XVIII haba algunas universida-
des donde se encomendaba a los profesores que impartieran algunas ctedras relacionadas
con temas de derecho. Que el estudio del derecho se considerara como una preparacin
prctica para el ejercicio de la profesin y no, como en las universidades inglesas, como
un medio de enriquecer una instruccin general, era una idea cuya aceptacin general se
debe a Story, profesor, de la Escuela de Leyes de Harvard desde 1829 y tambin magis-
trado de la Corte Suprema. (Vase Kegel, en RabelsZ43,1979, p. 609.) Segn se reco-
El derecho en Estados Unidos de Amrica 259
un ao, era bastante bajo. Los estudiantes podan estudiar leyes sin ninguna instruccin
previa y, por lo general, no se aplicaban exmenes. Empero, desde 1870 se implant un
cambio fundamental. Los artfices de este cambio fueron la Escuela de Leyes de Har-
vard y su decano Langdell. Gracias a los esfuerzos de.este ltimo se cre la Facultad de
Leyes, el periodo de instruccin se extendi a tres aos, se impusieron los exmenes
como medida de control del aprovechamiento y, de manera gradual, se lleg a exigir
la educacin preparatoria como requisito para iniciar estudios de derecho. Asimismo,
Langdell invent el llamado mtodo de los precedentes, un estilo de enseanza que se
sigue empleando en la educacin del derecho de hoy, aunque con numerosas variacio-
nes y adaptaciones. La idea bsica de este mtodo era que los preceptos jurdicos de-
ban presentarse al estudiante en el contexto de casos dirimidos en la realidad, para lue-
go dilucidarlos, relacionarlos con otros principios y someterlos a un anlisis crtico
dentro del contexto estricto de dichos casos. La American Bar Association, que tena un
inters profesional en el mejoramiento de la educacin del derecho, contribuy a procu-
rar la adopcin del exigente modelo de Harvard en las escuelas de leyes de otras univer-
sidades. La costumbre de aprender habilidades prcticas en el bufete de un procurador
desapareci de manera gradual, y en Estados Unidos hoy, a diferencia de Inglaterra, las
escuelas de leyes ejercen un monopplio incontestado de la educacin en derecho.
Cuando las facultades de leyes comenzaron-a crecer, apareci en la escena un grupo
de juristas que habran de ejercer upa influencia decisiva sobre el derecho estadounidense
del siglo XX: los profesores. Su importancia se relaciona con un cambio fundamental en
los mtodos de reflexin acerca de temas legales, que coincidi con un cambio igual-
mente fundamental en el concepto de la sociedad estadounidense respecto de sus obliga-
ciones ticas y sociales. La mejor forma de visualizar dicho cambio es en el trasfondo
de la decadencia del individualismo radical inherente al "darwinismo social" del perio-
do de expansin, as como en la creciente tendencia del Estado, desde los primeros aos
del siglo XX, a supervisar y controlar la vida econmica y a limitar de manera conscien-
te la libertad de actividad siempre que sta amenazara con imponer al ciudadano condi-
ciones inaceptables en el desempeo de su trabajo. Aun antes de que terminara el siglo
XTX, el Congreso haba decidido reprimir todo intento flagrante de abuso en ^a libertad
de contratacin; por ejemplo, las compaas ferroviarias deban aceptar la supervisin del
Estado, para lo cual se cre en 1887 la Comisin de Comercio Interestatal, la primera
de las grandes autoridades federales dedicadas a supervisar las actividades econmicas.
La Ley Sherman, de 1890, y la Ley Clayton, de 1914, con los aportes que les propor-
cionaron los tribunales, otorgaban a los organismos federales amplias facultades para in-
validar acuerdos y prcticas que contraviniesen las normas del comercio. La energa
elctrica, el agua y las compaas productoras de gas, la industria periodstica, la radio-
difusin, el transporte por carretera, las embarcaciones y el trnsito areo, todos los cuales
son operados en Estados Unidos de Amrica, a diferencia de Europa, por empresas
privadas, se sometieron gradualmente a un control estatal que no tard en pasar de la
260 Las familias jurdicas del mundo
prevencin de abusos a la accin positiva en el sentido de que los consumidores recibie-
ran un servicio, adecuado a cambio de cuotas razonables. Asimismo, se promulgaron
numerosas leyes para proteger a los trabajadores: la legislacin ya fuera estatal.o fede-
ral instituy l seguro social contra accidentes, los salarios mMrn^sTlas reglas para
el trabajo de fos'-mhres de edad y un lmite mximo para las horas laborabesVliiijEs-
tados Unidos reproduca una situacin por la que haba atravesado Alemania muchas
dcadas antes con la legislacin social del Imperio de Bismarck, con la diferencia de que
sta era patriarcal y paternalista.
t"
,\s polticas econmicas y sociales suscitaron la oposicin decidida de los empresarios es-
tadounidenses, debido a que, hasta la dcada de 1930, contaban con el apoyo de los magis-
trados. As, en 1905, la Corte Suprema declar anticonstitucional una ley de Nueva York que
prohiba la contratacin de panaderos por ms de 10 horas diarias y 60 horas semanales:,
segn la mayora de los legisladores, dicha ley privaba tanto a los trabajadores como a los
patrones de la libertad de formalizar contratos de empleo "sin el debido proceso legal", es
decir, contraviniendo la Decimocuarta Enmienda. Sin embargo, el juez Homes emiti una
opinin con la que disenta del consenso general, y cuyo punto culminante se expresaba en
la siguiente observacin: "La Decimocuarta Enmienda no es una legislacin de la Esttica
Social del seor Herbert Spencer" (vase Lochner contra estado de Nueva York, 198 US 45,
1905). En 1918, la Corte Suprema desech una ley federal que, en ciertas condiciones, pros-
criba el transporte de bienes cuya produccin implicara el trabajo de menores con edades
inferiores a los 14 aos (vase Hammer contra Dagenhart, 247 US 251, 1918). En verdad, la
primera legislacin del New Deal con la que el presidente Roosevelt intentaba rescatar al
pas de la grave crisis econmica de la dcada de 1930 fue rechazada por un leve margen en
la Corte Suprema, arguyendo aspectos constitucionales. En este caso, empero, dicha instan-
cia fue demasiado lejos. Con la abrumadora mayora electoral que obtuvo Roosevelt en el
otoo de 1936, era claro que los ciudadanos aprobaban sus planes legislativos, por lo que
decidi someter a la consideracin del Congreso los borradores de una ley que le conferira
facultades para nombrar a un juez adicional de la Corte Suprema siempre que uno de los ma-
gistrados de dicha instancia, nominado de manera vitalicia, llegara a los 70 aos de edad y
no se hubiera jubilado an; no menos de seis de los nueve jueces que haba entonces reba-
saban esa edad. En pblico, el Presidente defendi vigorosamente su "paquete judicial":
"Hemos llegado al punto en el que, como pas, debemos tomar medidas para salvar a la
Constitucin de la Corte y a la Corte de s misma" (New York Tunes, 10 de marzo de 1937,
p. 1). Nunca sabremos si el Congreso habra aprobado la propuesta de Roosevelt, ya que uno
de los magistrados cambi de parecer y convirti la minora en mayora, en un hecho que
dio lugar al siguiente retrucano: "A switch in time saved nine".'
Como cabria imaginar, los mtodos analticos y conceptuales que se utilizaban en los
primeros aos del siglo XX comenzaron a parecer anacrnicos a la luz del desarrollo de
* Juego de palabras intraducibie cuyo sentido es ms o menos el siguiente: "Un cambio de ltima ho-
ra salv a nueve magistrados". (N. del T.)
El derecho en Estados Unidos de Amrica 261
una poltica reformista econmica y social que dependa cada vez ms de la interven-
cin legislativa, segn indicamos quiz uno de los factores que dio lugar a tal cambio
fue la aceptacin generalizada que se dispens en Estados Unidos de Amrica, entre
1910 y 1930, a la filosofa pragmtica de Wliam Jaimes y John Dewey, la cual se opona
a cualquier forma de reflexin formalista, deductiva y abstracta; ni siquiera los aboga-
dos pudieron sustraerse a la influencia de estos filsofos. Desde la publicacin en 1881
de su obra The Common Law, Holmes, en un pasaje ahora clebre, arremeta contra la
idea de que el common law era una manifestacin eternamente vlida del raciocinio su-
perior al contemplar las turbulentas aguas del presente, metfora que podra aplicarse en
la esfera individual al acto de percepcin intelectual y soberano de un juez que opera
con base en principios lgicos y deductivos:
La vida del derecho no depende de la lgica, sino de la experiencia. Las necesidades perci-
bidas del tiempo, las teoras morales y polticas al uso, las intuiciones de las polticas pbli-
cas ya sean explcitas o inconscientes, aun los prejuicios que comparten los jueces con
sus semejantes, entraan una importancia mucho ms decisiva que el silogismo para deter-
minar los principios con base en los cuales han de regirse los hombres. (Ibid., p. 1.)
En muchos otros lugares, incluidos algunos de sus fallos en los tribunales, Holmes critic
con lucidez los modos de reflexin tradicionales. Sin embargo, Roscoe Pound, a quien
los estadounidenses recuerdan como el fundador de la "jurisprudencia sociolgica", fue
el primero en convertir estas crticas en un programa completamente nuevo. En efecto,
Pound y sus seguidores conceban el sistema jurdico como un fenmeno que interacta
de manera estrecha con las circunstancias polticas, econmicas y sociales imperantes
dentro de una sociedad determinada, y que responde a los cambios de dichas circunstan-
cias en medio de un dinmico proceso de desarrollo. No les interesa el contenido abs-
tracto de los "principios en letra negra", ni las conexiones lgicas y analticas que pu-
dieran establecer dichos principios dentro de un sistema en particular. Lo que desean
descubrir en los preceptos legales son los efectos concretos que intentan producir en el
seno de la realidad social no bien se transforman en "derecho en accin" por medio de
la conducta de los magistrados o de las autoridades administrativas. As, para Pound el
derecho representa en primer lugar un medio para infundir orden a los intereses socia-
les, por lo que el juez, al equilibrar estos intereses, hace las veces de un "ingeniero
social"; la nica forma de que ste pueda cumplir con su misin es conociendo las cir-
cunstancias reales a las cuales se dirige su fallo. Pound insista en que los profesores de
leyes tambin poseyeran este conocimiento: -
El maestro moderno de leyes debe ser tambin un estudiante de sociologa, economa y po-
ltica. Ha de conocer no slo las decisiones de los tribunales y los principios mediante los
cuales emiten sus fallos los magistrados, sino tambin las circunstancias y las condiciones,
tanto sociales como econmicas, a las que deben aplicarse dichos principios... [as como] las
ideas y el sentir popular que conforman el ambiente en el que han de operar de manera prc-
 262 Las familias jurdicas del mundo
tica esos preceptos. Los frailes legales cuyas vidas transcurren en una atmsfera de derecho
puro e inmaculado, de la cual se excluye cualquier elemento mundano y humano, no pueden
crear principios prcticos por aplicar a un mundo dinmico de carne y hueso. Por muy lgi-
cos y razonados que sean los principios legales, nunca podrn administrarse de manera prc-
tica debido a que no se adaptan al entorno en el que se les aplicara (Pound, "The Need for
a Sociological Jurisprudence", en 19 Creen Bag 611-612,1907, citado por Rumble, vase la
bibliografa de este captulo, p. 13).
Las teoras de la jurisprudencia sociolgica fueron perfeccionadas en la dcada de 1930
por un grupo de juristas estadounidenses representantes del "realismo jurdico" y, para
muchos, llevadas hasta sus ltimas consecuencias. Los exponentes ms conocidos de
este grupo eran Karl N. Llewellyn y Jerome N. Frank, quienes se muestran mucho ms
escpticos que Pound en los conceptos en torno a la formulacin abstracta de los prin-
cipios del derecho o a las predicciones de la conducta real de los magistrados. Para ellos,
el derecho no puede aprenderse a partir de los "grises preceptos" de los textos, sino slo
de la observacin del "comportamiento judicial", es decir, a partir de la operacin coti-
diana de los tribunales. En este sentido, hacen suya la perspectiva de Holmes, quien
sealaba en una frase hoy proverbial, que por derecho entenda "las profecas de lo que
harn los tribunales en el mundo de los hechos, y nada hay que sea ms presuntuoso".
("The Path of the Law", en 10 Harv. L Rev., 1897, pp. 457,460 y ss.) De igual forma,
Llewellyn define a jueces, representantes judiciales y abogados como "funcionarios de
la ley", para luego proponer la siguiente definicin: "A mi modo de ver, las activida-
des de estos funcionarios constituyen el derecho mismo". (The Bramble Bush, 1951,
p. 12.) Fieles a esta idea, los "realistas" conceban su cometido principal como el des-
cubrimiento y el anlisis de los factores que impelen al "funcionario de la ley", especial-
mente a los magistrados, a dirimir casos concretos de la forma en que lo hacen y no de
otra. Partan de la conviccin de que las doctrinas tradicionales del derecho resultaban
hasta cierto punto insignificantes para el fallo real sobre los mritos de muchos casos,
limitndose a proporcionar un medio por el cual el juez poda "racionalizar" expost fac-
to un fallo al que hubiera llegado por otra va. Aun el principio de la obligatoriedad de
los precedentes pareca a los "realistas" incapaz de garantizar la certeza del derecho y
la predictibilidad de las decisiones futuras que se adjudicaba la ortodoxia; pues, como
Llewellyn se esforz en demostrar, el juez tena a su disposicin decenas de tcnicas de
las que poda extraer exactamente lo que buscaba en torno a fallos emitidos con anterio-
ridad. En realidad, lo que determinaba la solucin de un caso y he aqu en lo que la
actividad y la actividad acadmica del derecho deberan centrarse era el contexto social
y econmico particular del caso concreto, en lo que representa un aspecto totalmente
olvidado por los preceptos legales tradicionales, los cuales suelen desenvolverse dentro
de un marco demasiado general. Otro determinante lo constituyen las filias y las fobias
personales del magistrado, as como sus valores morales y sus conceptos polticos; un
factor decisivo ms es el grado al que el juez, en primera instancia, interpreta mal o sim-
plemente no interpreta los hechos del caso.
El derecho en Estados Unidos de Amrica 263
Como es obvio, muchas de las ideas desarrolladas por la "jurisprudencia sociolgi-
ca" y el "realismo legal" tienen por origen la cole de la libre recherche scientifique, de
Francia (vase la p. 105), y la "Freirechtsschule" de Alemania, as como las frecuentes
demandas en el sentido de investigar los hechos que subyacen al derecho y de estable-
cer una mayor cooperacin entre las ciencias jurdica y sociolgica. Sin embargo, en
Francia y Alemania estas ideas no suscitaron la misma respuesta en todas las reas de la
vida legal que los conceptos de Pound y lo? realistas en Estados Unidos de Amrica: "la
actitud hacia los problemas jurdicos, caracterizados como jurisprudencia realista... do-
min la reflexin legal en Estados Unidos durante la generacin anterior, al punto de
convertirse en un lugar comn" (Yntema, vase la bibliografa de este captulo, p. 325).
Por ejemplo, en la esfera de la educacin legal, una ojeada al acervo de precedentes es-
tadounidenses revela que los cursos de leyes actuales abarcan mucho ms que los fallos
de los tribunales y los preceptos legales generados en stos; tambin comprenden aspec-
tos econmicos, mdicos, psiquitricos y criminolgicos, los usos en los negocios y las
formas contractuales ms comunes. Por consiguiente, las facultades de leyes ms impor-
tantes de hoy incorporan a cientficos, mdicos y socilogos, quienes colaboran estre-
chamente con los abogados tanto en la investigacin como en la enseanza. Aun en la
prctica de los tribunales se han implantado muchas modificaciones que pueden atribuir-
se a esta nueva forma de reflexin. As, ya en 1907, en-el caso Muller contra Oregon,
208 US 412, 1908, Louis Brandis present a la Corte Suprema, de la cual formara
parte posteriormente como un eminente magistrado, un informe con una amplia gama
de datos factuales y materiales legales comparativos relacionados con la cuestin de la
ley en disputa; aunque el Informe Brandis caus sensacin en aquellos das, lo cierto
es que se transform en un concepto fijo de la vida jurdica estadounidense, establecin-
dose en las controversias constitucionales y de otros tipos. Hay muchos jueces en Esta- (
dos Unidos cuyas decisiones revelan la influencia de la "jurisprudencia sociolgica" al I
manifestar escepticismo hacia la doctrina, cierta preeminencia de la realidad y una pon-
deracin explcita de los intereses sociales enjuego. Por ltimo, la produccin de textos de
<
derecho ilustra la firmeza con la que se establecieron estas ideas en Estados Unidos (
de Amrica. Pues, mientras que en Alemania estas cuestiones son abordadas slo en el (
nivel preceptual y filosfico de una manera por dems rudimentaria, en la Uni^n Ame-
ricana, durante algunas dcadas, los autores se dieron a la mucho ms difcil tarea de so- (
meter a prueba el valor metodolgico de las investigaciones sociolgicas aplicndolas a (
los problemas prcticos del derecho. i
As, los preceptos jurdicos han sido analizados a la luz de la sociologa y de la ciencia I
poltica. Recientemente, tambin se les analiz en trminos econmicos. En este sentido,
Economic Analysis ofLaw, de Posner, 2a. ed., 1977, es uno de los textos de consulta ms (
frecuente. La hiptesis que se sostiene en esta obra es que, a fin de mejorar al mximo el
bienestar general, los limitados recursos con que cuentan las sociedades deben ponerse a dis-
(
posicin de las personas que mejor puedan aprovecharlos. Normalmente, esto se logra me- <
V
{
c,
i
264 Las familias jurdicas del mundo
diante actos de intercambio en virtud de los cuales una persona renuncia a ciertos activos,
como la propiedad o los servicios, a fin de obtener de su socio otros activos que tengan un
valor ms alto para esa persona en comparacin con los activos a los cuales renunci. En
ciertas condiciones, la situacin generada por tales operaciones es "eficiente", ya que los
escasos recursos-han-sido canalizados por las operaciones de mercado al lugar doridesCfuti-
lizacin implica'.un;valor mximo, por lo que el bienestar general no puede incrementarse
mediante nuevas operaciones de intercambio. Es posible emplear esta hiptesis para probar
los preceptos legales, con lo que se comprobara si contribuyen a una distribucin "eficien-
te" de los recursos escasos o, para plantearlo en otros trminos, si promueven una situacin
en la q\ie los actos de las personas dirigidos al propio beneficio se traducen tambin en el
beneficio de la sociedad. Tomando un ejemplo de la ley de daos, podemos demostrar que,
por lo comn, los tribunales clasifican la conducta como "negligente" y, por ende, fincan res-
ponsabilidad cuando las medidas que pudo haber tomado la persona causante de los daos
habran costado menos que el gasto generado por el perjuicio. O bien, en la esfera de la ley
de contratos, cabra sealar que la invalidacin de una clusula exculpatoria por parte de los
tribunales por ser "contraria a la buena fe", "inmoral" o "injusta" dependera de que se atri-
buya el riesgo a la parte que podra evitarlo con los medios ms baratos o, en el caso de un
riesgo que resulta imposible o poco econmico prevenir, contratar un seguro contra dicho ries-
go. Este "anlisis econmico" lo aplican a todos los aspectos del derecho profesores entu-
siastas en las principales escuelas de leyes estadounidenses; asimismo, hay publicaciones es-
pecializadas peridicas para sus practicantes y crticos. Desde luego, se imponen lmites a la
utilidad de este enfoque, si bien no cabe duda de que ste puede servir para reconocer los
conflictos de objetivo que subyacen a los problemas de las polticas jurdicas, a la determi-
nacin de las prioridades y a su formulacin racional tras una evaluacin sobria de los me-
dios y los fines, los costos y la utilidad.
m Sin embargo, en las reas centrales del derecho privado la competencia de los dife-
Se ha dicho que Estados Unidos de Amrica posee "la estructura jurdica ms compli-
cada que se haya creado alguna vez y puesto en vigor en un esfuerzo del hombre por
gobernarse a s mismo". (Griswold, vase la bibliografa de este captulo, p. 3.) El obje- des, de aseguramiento y de instrumentos negociables, sino tambin que en estas reas
to de esta observacin se ve con claridad cuando reflexionamos acerca de los problemas
que han provocado en ese pas las complejidades inherentes a la concurrencia de las le-
yes estatales y federales, as como al hecho de que tanto la nacin como las diferentes
entidades tienen sistemas de tribunales provistos de todos los recursos necesarios.
De acuerdo con la Constitucin, el Congreso estadounidense goza de competencia
legislativa slo en determinadas reas: adems de las divisas y la moneda, la. recauda-
cin de impuestos y las alcabalas, los asuntos exteriores y la defensa, los mbitos ms
importantes son la ciudadana, la proteccin del comercio y los derechos de autor, la
quiebra, el derecho martimo y, por ltimo, el control de la actividad comercial con pa-
ses extranjeros y entre los estados. De lo anterior se sigue que la totalidad del derecho
privado y el resto de las leyes que rigen el comercio pertenecen a la competencia de cada
El derecho en Estados Unidos de Amrica 265
uno de los 50 estados. Frente a estos hechos, cabe preguntarnos si es posible hablar de un
derecho estadounidense con la misma validez con la que aludimos al derecho alemn o
ingls y, de ser as, con qu argumentos. ., ,_...
Respecto de la divisin del Poder Legislativo entre Estados Unidos y los estados
miembros, la Corte Suprema siempre ha sabido interpretar la Constitucin de forma tal,
que el desarrollo de un mercado interno de grandes proporciones e integrado desde el
punto de vista econmico nunca se ha visto inhibido por las diferencias jurdicas. El art.
1 8 de la Constitucin confiere a Estados Unidos de Amrica, adems de los poderes
que se atribuyen de manera explcita, facultades para promulgar leyes "necesarias y ade-
cuadas" a fin de ejercer dichos poderes. Ya en 1819, la Corte Suprema, dirigida por el
ministro Marshall, un jurista constitucional de gran renombre, emple esta clusula pa-
ra elaborar la doctrina de los poderes implcitos, los cuales brindan al pas un amplio
margen de creatividad en su quehacer legislativo. (Vase McCulloch contra Maryland,
4 Wheat. 316, 1819.) Sin embargo, el principal mecanismo para extender los poderes fe-
derales y, por ende, restringir los de las entidades, ha sido la "clusula de comercio", una
provisin constitucional que permite al pas promulgar leyes para regular el comercio
entre los diferentes estados. La forma en que, de manera gradual, se han extendido los
alcances de esta clusula con fines de adaptacin a las necesidades de una economa en
expansin representa uno de los captulos ms fascinantes del derecho constitucional
estadounidense. Aun hoy, dicho pas carece de facultades para promulgar leyes que re-
gulen los asuntos econmicos relacionados con el comercio interestatal, es decir, los
asuntos que ocurran dentro de los lmites de un estado; empero, por la decisin en la que
la Corte Suprema apoy la legislacin del New Deal, se despoj a tal grado de su con-
tenido a este principio, que no representa ya ninguna limitacin para los poderes del pas
en el sentido de promulgar dichas leyes cuando medie en ello un inters razonable.
rentes estados sigue siendo tan amplia como siempre. Esto significa no slo que la Legis-
latura de cada una de las 50 entidades puede promulgar sus propios ordenamientos en la
esfera de las leyes familiares y sucesorias, de contratos y daos, de tierras, de socieda-
los jueces gozan de libertad para desarrollar el derecho de sus respectivas entidades en
diferentes direcciones, como en realidad lo han hecho. As, puede concebirse a Estados
Unidos de Amrica como un gigantesco laboratorio de polticas jurdicas en el que cual-
quier entidad puede desplazarse en la direccin que prefiera mediante la legislacin o la
decisin judicial, obteniendo as experiencias y conceptos que enriquecen los debates en
torno a las polticas jurdicas y pueden servir como ejemplos estimulantes p disuasivos
para los otros estados. J - 1 :^;f
Desde luego, hay ocasiones en que el egosmo de algunas entidades induce a stas
a desviarse notoriamente de los preceptos bsicos la intensiva prctica del divorcio en
Nevada y la generosa ley de sociedades mercantiles de Delaware son los ejemplos ms
conocidos, aunque tambin hay instituciones que se suman a la causa de la unificacin
266 Las familias jurdicas del mundo
del derecho o contribuyen a resaltar similitudes ya presentes. Aqu, debemos mencionar
las escuelas de leyes estadounidenses. Desde luego, cada una de ellas se localiza en uno
u otro estado y en su mayora son financiadas por los recursos de su propia entidad, a
menos que formen parte de una institucin universitaria privada. No obstante, pocas de
esas escuelas instruiran a sus alumnos en las leyes de Nueva York o de Michigan, por
ejemplo, de manera exclusiva; ms bien, en estos colegios se ensea a los estudiantes,
quienes provienen de todas partes del pas, un derecho estadounidense comn, que, cier-
tamente, no se reconoce como derecho positivo en ninguna parte. Aunque las ctedras y
los textos sobre antecedentes no pasan por alto, ni mucho menos, los interesantes resul-
tados que pudieran haber obtenido determinadas entidades, aqullos se presentan como
meras variaciones locales de temas en esencia unitarios, las cuales se abordan con la dis-
tancia crtica caracterstica de una persona que sabe que siempre habr en cualquier parte
otros principios que, no obstante formularse en trminos distintos, alcanzarn invaria-
blemente los mismos resultados. As, en la instruccin de los abogados estadounidenses,
los mtodos crticos del derecho comparado desempean un importante papel desde el
principio; al mismo tiempo, el joven abogado visualiza el derecho estadounidense como
algo unitario, aun cuando dicha impresin se borre cuando, en su desarrollo profesional,
tenga que vrselas con el chovinismo legal de ciertas entidades.
Otro indicador de la base unitaria del derecho privado estadounidense, pese a todas
las variantes locales, es el xito con el que se le ha venido compilando, desde hace algu-
nas dcadas, en las llamadas Reformulaciones. Como el caudal de precedentes se incre-
mentaba da con da, comenzaba a entorpecer el control de las leyes. Por ello a muchos
les pareci que lo ms adecuado era infundirles un orden claro y sistemtico, para lo cual
se recurri a la Reformulacin; esta tarea se encomend al American Law Institute, fun-
dado en 1923 por la American Bar Association con la colaboracin de magistrados y
profesores de leyes. Se adopt el siguiente procedimiento: se selecciona a un acadmi-
co connotado para que haga las veces de reportero de cada tema relacionado con el de-
recho; su misin consiste en absorber todos los precedentes de que se disponga, extraer
preceptos generales y, en colaboracin con un grupo de asesores entre los cuales hay
abogados, jueces y acadmicos de gran experiencia, formular un texto, el cual requie-
re la aprobacin de ciertos comits del Instituto Legal Estadounidense antes de que se le
publique en forma de Re formulacin. La tarea del reportero consiste en redactar las
leyes en su forma positiva actual, sin modificaciones ni actualizaciones. Cuando se de-
tectan inconsistencias entre los preceptos de algunos estados, se puede seleccionar la so-
lucin que parezca ms progresista, aun cuando sta se aplique en menos entidades. Es
por este medio qu se han producido Reformulaciones para todas las reas importantes
del derecho privado estadounidense, con excepcin de las leyes familiares y sucesorias
por ejemplo, la ley general de contratos y las relacionadas con los daos y perjuicios,
los fideicomisos y los conflictos entre leyes, muchas de las cuales forman parte ya de
la segunda edicin. Las Reformulaciones presentan muchas similitudes con los cdigos
del derecho civil en el sentido de que la formulacin abstracta de los preceptos contie-
El derecho en Estados Unidos de Amrica 267
ne una estructura sistemtica, al punto de que, en muchos casos, el jurista de la parte
continental de Europa puede usarlas para acceder a los principios del derecho privado
estadounidense. Sin embargo, conviene no usar esos preceptos de manera demasiado
acrtica, pues la nica forma de cerciorarse de que un principio en particular est en vi-
gor en determinado estado es consultando las decisiones judiciales de dicha entidad. Si
el problema de que se trate no se ha dirimido de manera inequvoca en ese estado, los
jueces podrn recurrir, en la mayora de los casos, a las Reformulaciones, aun cuando
la importancia que le asignen a stas nunca ser superior a la que normalmente se
concede a un texto connotado, lo cual, en un pas regido por el common law, no es gran
cosa. ' *
Ya en los ltimos aos del siglo XIX se reconoca en Estados Unidos de Amrica la
conveniencia de que se regularan determinados temas por medio de leyes idnticas en
todos los estados. A instancias de la American Bar Association, todas las entidades ac-
cedieron a enviar de tres a cinco representantes a un rgano nacional llamado Asamblea
Nacional de Comisionados parala Uniformidad de las Leyes Estatales, a la cual se en-
comend la misin de redactar leyes uniformes para las reas en las que la unificacin
intraestadounidense pareca ms urgente, as como de proponerlas ante las Legislaturas
de los diferentes estados para su promulgacin con las menores enmiendas posibles.
Esta Asamblea se reuni por primera vez en 1892, y desde entonces ha dirigido sus es-
fuerzos a la formacin de muchas decenas de las leyes uniformes mencionadas, la ma-
yora de las cuales se centran en cuestiones especficas y particularizadas, aunque a veces
abarquen reas completas del derecho, corno la ley de pagars y documentos. Una gran
cantidad de leyes de las as producidas fueron adoptadas por todos los estados, mientras
que otras slo han experimentado un xito transitorio; empero, no podemos menos que
reconocer que los esfuerzos de la Asamblea han contribuido de manera sustancial a la
unificacin de los estados de la Unin, particularmente en el rea del derecho comercial,
donde la necesidad de contar Con preceptos unitarios es ms clara que en cualquier otra
esfera jurdica. .
Hasta ahora, el Cdigo de Comercio Uniforme representa la empresa ms significativa y exi-
tosa de la Asamblea, en asociacin con el American Law Institute. En 1940, la Asamblea
! orden una revisin fundamental de las leyes uniformes relacionadas con asuntos comer-
ciales, entre las cuales, por ejemplo,-el reglamento sobre ttulos negociables haba sido adop-
tado por todos los estados, mientras que la ley de ventas se haba incorporado a la mayora
de las entidades; posteriormente, las leyes mencionadas se reunieron en un Cdigo de
Comercio. Esta obra se deleg<5 a Llewellyn, quien imprimi su estilo en la elaboracin, los
alcances y los mtodos del Cdigo mencionado. En 1952 se distribuy el primer borrador
entre cientos de comerciantes, agentes cpmerciales, banqueros, transportistas y propietarios
de ahnacenes. Tras tomar nofa de los comentarios formulados por dichas personas, se publi-
c una versin definitiva en 1956, que termin por adoptarse en todos los estados de la
' Unin. Aunque Louisiaria no la acept en su totalidad y muchas entidades realizaron algunas
1 ' 'modificaciones verbales, stas no resultaron significativas. As, en lo esencial, se aplican los
I
268 Las familias jurdicas del mundo
mismos preceptos en las entidades que componen el pas a las operaciones que implican
ttulos negociables, cheques, resguardos de almacn, conocimientos de embarque, certifica-
dos de depsito, etc., as como a los diversos tipos de papel comercial y la importantsima
rea de crdito y valores, con excepcin de las hipotecas.
.. V . . los juicios. Por ltimo, por encuna de las instancias federales, se encuentra la Corte Su-
Baste lo anterior para concluir que, a menudo, hay una confusa mezcolanza de leyes
estatales y de origen federal. En trminos generales, podemos asegurar que las leyes re-
lacionadas con el control de la economa pertenecen a la esfera federal, aun cuando los
estados s\ielan contar con leyes concurrentes e, incluso, sustituyan a las federales, como
en el control de la industria del seguro. Hay importantes reas de las leyes comercia-
les, como la venta de bienes y los aspectos de crdito y valores relacionados con aqu-
lla, que son regulados por leyes estatales, aunque con el mismo contenido debido a la
introduccin del Cdigo de Comercio Uniforme. Otras reas del derecho comercial, co-
mo la ley de sociedades mercantiles (con excepcin de la supervisin federal de la bol-
sa de valores y las operaciones accionarias) y la ley de seguros, son comprendidas por
las de los diferentes estados, los cuales siguen presentando marcadas divergencias,
mientras que la ley que rige la quiebra, la proteccin de la propiedad industrial y et de-
recho martimo pertenece a la competencia exclusiva del gobierno federal por mandato
constitucional. En la ley general de contratos, en la de daos y perjuicios y en las leyes
familiares y sucesorias, el control corresponde a los sistemas legales estatales; hay ah
un consenso general en lo que corresponde a los conceptos bsicos, los mtodos y las
soluciones, aunque se presenta a menudo tal cantidad de diferencias en tomo a temas
individuales, que el conocer cul ley estatal se aplica a un caso que tiene conexiones
con varias entidades es de importancia capital. En estos casos se recurre a las leyes de con-
flictos, la mayora de ellas no escritas, ya que forman parte de las leyes estatales y, por
consiguiente, pueden variar de uno a otro estado, dentro de los lmites dictados por la
Constitucin.
En Estados Unidos esta situacin se complica an ms debido a que hay sistemas de
tribunales completos no slo en cada uno de los diferentes estados, sino en el pas mis-
mo. En lo que se refiere a los tribunales federales, por mandato del 1 del art. DI cons-
titucional, el Poder Judicial de la Federacin se extiende a la Corte Suprema, as como
a "las instancias menores que el Congreso decida, de vez en cuando, sealar y estable-
cer". En 1789, en una de las primeras leyes promulgadas por el Congreso, ste ejerca
la facultad de crear tribunales federales menores, los Tribunales de Distrito, a manera de
cortes federales de Primera Instancia y, para las apelaciones, instancias que posterior-
mente se conoceran como Tribunales de Apelaciones. En Estados Unidos de Amrica
hay cerca de 100 Tribunales de Distrito; muchos estados tienen slo un tribunal de este
tipo, mientras que los estados con mayor densidad poblacional se dividen en dos o cua-
tro distritos, cada uno con su propio Tribunal de Distrito. Adems, numerosos distritos
tienen ms de un magistrado, de modo que en total hay cerca de 650 jueces de Distrito,
quienes normalmente presiden solos los procesos. Para apelar las decisiones de los Tri-
El derecho en Estados Unidos de Amrica 269
bunales de Distrito, hay 12 Tribunales de Apelaciones: la esfera de accin o "circuito"
de 11 de estas instancias comprende varias entidades, mientras que el Circuito del Dis-
trito de Columbia slo tiene un tribunal de este tipo. Existen alrededor de 170 magistra-
dos en estos Tribunales de Apelaciones, siendo tres la" cantidad de jueces que presiden
prema en Washington, con nueve magistrados.
Para no agobiar de trabajo a la Corte Suprema, una ley de 1925 confera a los jueces dis-
crecionalidad para decidir cules casos tenan la importancia suficiente para justificar una
audiencia de apelacin por parte de la instancia ms alta del pas. De acuerdo con la prctica
normal, dicho tribunal "conceder certiorarf y emitir un fallo con base en los mritos si,
tras una consideracin sumaria de la causa, al menos cuatro jueces acceden a ello. De no
ser as, no se explicarn las razones de la decisin, aunque ocasionalmente uno de los ma-
gistrados da explicaciones de por qu habra aceptado escuchar el caso. El Tribunal puede
dirimir el caso con base en los documentos que se hayan presentado; normalmente, tal
decisin per curian se toma por unanimidad, y no contiene razones o slo una breve expli-
cacin para confirmar o revocar el fallo en cuestin. En un grupo especfico de causas, las
partes tienen derecho a decidir con base en los mritos, por ejemplo, cuando la instancia
ms alta de una entidad ha conferido constitucionalidad a una ley propia o declarado anti-
constitucional una federal, pese a las opiniones adversas, o cuando un tribunal federal
niega la constitucionalidad a una ley federal en una situacin en la que Estados Unidos fi-
gure como parte. En estos casos, debe emitirse un fall con base en los mritos, aunque no
necesariamente procedimientos orales, ya que la Corte Suprema puede emitir un veredicto
sumario para confirmar el fallo de que se trate si se considera que el caso no afecta los prin-
cipios de las leyes federales.
Los sistemas de juzgados de los diferentes estados son tan diversos, que difcilmente
podra generalizarse acerca de ellos. En las reas rurales, los asuntos menores de orden
tanto civil como penal son dirimidos por jueces de paz que ejercen de medio tiempo;
rara vez cuentan con instruccin legal, y el procedimiento que aplican es bastante sim-
plificado. En las grandes urbes, las instancias menores suelen ser los llamados Tribu-
nales Municipales, presididos por jueces calificados, las cuales, cuando actan como
Tribunales de Trnsito, se concentran en los delitos carreteros, o bien, cuando hacen las
veces de Instancias para Demandas Menores, dirimen asuntos civiles de poca monta.
Las cuestiones civiles y penales ms graves se remiten primero a tribunales que, inva-
riablemente, son presididos por un solo magistrado, y. queden numerosas entidades se
denominan Tribunales de Condado, en otras Juzgados "d Distrito y, en Nueva York,
Suprema Corte; su procedimiento es formal y, en determinados casos, se requiere la
participacin de un jurado. Las apelaciones contra los fallos de estos tribunales se plantean
directamente a la instancia ms alta de la entidad; slo 15 estados con poblaciones den-
sas cuentan con una instancia de apelaciones intermedia, brindando as tres niveles de
juzgados.
270 Las familias jurdicas del mundo
Con mucho, la mayora de las demandas civiles en Estados Unidos de Amrica
son dirimidas por tribunales estatales. Las instancias federales ejercen jurisdiccin slo
en ciertas condiciones, la mayora de las cuales se especifican en la Constitucin, por
ejemplo, los casos en que Estados Unidos acta como parte y los casos donde la que-
rella se basa en una provisin de la ley federal ("jurisdiccin de asuntos federales"). El
temor a que los tribunales de un estado no impartan una justicia satisfactoria a una par-
te domiciliada en otro estado explica la presencia de jurisdiccin federal en otra clase de
causas: la Constitucin ordena que los tribunales federales adquieran competencia cuan-
do las partes sean ciudadanos de diferentes estados (es decir, que residan en stos, en
una provisin conocida como "jurisdiccin para la diversidad de ciudadana"); sin em-
bargo, una ley federal impone un requisito adicional: que el valor de la causa exceda los
10,000 dlares. La persona legal se define como ciudadano de su estado de incorpora-
cin y, si realiza negocios en otra entidad, tambin se le considera como ciudadano de
sta.
De los principios de jurisdiccin en los casos de "diversidad de ciudadana" se sigue que,
por tomar un ejemplo, un tribunal federal con sede en California puede atender una de-
manda entablada por un lejano por daos y perjuicios contra un acusado californian. De
inmediato, nos preguntamos si la instancia federal debe aplicar la ley de daos y perjui-
cios de California o de Texas o, en su defecto, la ley federal de daos y perjuicios. Duran-
te casi un siglo, a raz del fallo de la Corte Suprema en el caso Swift contra Tyson, 16 Pet.
1,1842, se estableci que, en las reas de jurisprudencia como los daos y perjuicios, las
instancias federales deben aplicar no los precedentes de un estado en particular, sino los
preceptos de las leyes federales, que se desarrollaron de manera independiente. Esta deci-
sin se bas en la esperanza de que, con dicha medida, los fallos de los juzgados federa-
les se sumaran hasta construir un common law federal que pudieran adoptar los tribunales
de los diferentes estados, formando as un punto en torno al cual se cristalizara la unifica-
cin del derecho estadounidense. Sin embargo, esta esperanza result vana. Las cortes es-
tatales estaban muy lejos de atender a las decisiones de ios tribunales federales, antes
bien, solan incurrir en desviaciones cuando aplicaban los preceptos. Para los litigantes,
esto signific un incentivo para probar todo tipo de mecanismos con el propsito de some-
ter las causas a las instancias federales y no estatales, y a la inversa, dependiendo de que
una de estas opciones les brindara los principios ms favorables. Estos infortunados efec-
tos indujeron a la Corte Suprema, en el caso Erie Railroad Co. contra Tompkins, 304 US
64, 1938, a desistir de su postura anterior y a dictaminar que, con excepcin de los casos
controlados por ley federal, los tribunales de la federacin debern, en principio, aplicar
las leyes escritas o no escritas del estado en el que tengan su sede. Lo anterior se aplica tam-
bin a las cuestiones relacionadas con conflictos de leyes; as, en el ejemplo con el que ini-
ciamos este prrafo, la instancia federal debe responder a la pregunta de si ha de recurrirse a
las leyes de perjuicios lejanas o californianas de acuerdo con los principios californianos
en torno a conflictos, siendo California el estado donde reside el tribunal, y no por los pre-
ceptos federales.
El derecho en Estados Unidos de Amrica 271
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18. Interpretacin y procedimiento en el common law
y en el derecho civil
i Estado", miembros annimos de un Ministerio de Justicia que los nombraba, ascenda,
Antes de iniciar la comparacin de los diferentes mtodos de jurisprudencia caracters-
ticos de las jurisdicciones del common law y del derecho civil, respectivamente, conviene
tener presentes las significativas diferencias en la historia poltica, social e intelectual
de Inglaterra y la parte continental de Europa, en virtud de que afectan directamente la
esfera de la vida legal, incluida la forma en que suelen abordarse las fuentes del.dere-
cho. Como sealamos, los monarcas ingleses haban logrado, en las primeras etapas
de la Edad Media, concentrar la prctica del derecho en unos pocos tribunales en Lon-
dres; esto favoreci tanto la evolucin del common law a partir de fuentes locales como
su efectividad en todos los confines del pas. En torno a estos tribunales centrales cre-
ci un bien organizado gremio de influyentes abogados, los cuales gozaban de la inde-
pendencia suficiente para seleccionar, instruir e incorporar a nuevos miembros para la
prctica e, incluso, para procurar que slo los abogados pertenecientes a sus gremios
fueran asignados a las tareas judiciales. La situacin era muy diferente en Alemania, cu-
ya historia medieval no es sino la crnica del gradual debilitamiento del imperio; este
fenmeno retras el crecimiento de los tribunales centrales y las oficinas administrati-
vas, impidiendo el surgimiento de una "clase de juristas imperiales", lo que tomaba
difcil la resistencia que podan oponer las leyes locales al avance del derecho romano
(vase la seccin II del cap. 10). Tal como se presentaba a la sazn, el derecho roma-
no era un "derecho acadmico" los profesores lo haban redescubierto en las univer-
sidades del norte de Italia, lo haban perfeccionado y desarrollado con los mtodos de la
escolstica y el humanismo, y en fin, lo impartan, por lo que era necesario asistir a
la universidad para aprenderlo. As, el derecho alemn posterior a la Recepcin se dis-
tingua por tener caractersticas acadmicas y tericas, no el carcter forense y pragm-
tico que haba adquirido en Inglaterra; era controlado por profesores universitarios y no
por litigantes, y se expresaba en libros de texto, a diferencia del derecho ingls, que se
sustentaba en informes legales. Tambin ah encontramos los orgenes del hbito, per-
sistente an en Alemania, de considerar la prctica del derecho como una funcin de la
burocracia estatal y lo judicial como parte del servicio civil. Los juristas civiles que se
establecieron en Alemania durante la Recepcin se empleaban en los equipos adminis-
Interpretacin y procedimiento en el common law y en el derecho civil!
trativos de los numerosos gobernantes territoriales, donde su dependencia de los
jeros oficiales de los prncipes haca imposible la formacin de gremios u organismo^*
profesionales que les permitieran alcanzar el poder que slo un grupo social indepen-
diente puede adquirir. Aun cuando, en el siglo XVIII, la prctica del derecho se apart
del gobierno interno general del Estado, pudo conservar su carcter administrativo, taife
to ms si tomamos en consideracin que el derecho cannico de origen romano escrito,
secreto y autoritario estaba por sustituir al antiguo mtodo de resolucin de querellas
mediante jueces legos y jurados. Tambin en Francia, cuando la Revolucin hubo des-
truido la noblesse de robe del anden rgime, los magistrados del imperio restaurado, al
igual que los jueces de Prusia y Austria, se visualizaban a s mismos como "vasallos del
remuneraba, condecoraba y pensionaba, aplicando un Cdigo concebido como perfecto
y concluyente e implantando, de manera radical, una doctrina de la separacin de los
Poderes, con la cual se intentaba reducir al mnimo la creatividad de los jueces al pos-
tular que las disputas de la vida real podan dirimirse mediante meros actos de sub-
suncin.
Habida cuenta de que el desarrollo de las ideas e instituciones polticas en Europa
Occidental fue muy diferente del de Inglaterra y que, en consecuencia, la posicin del
magistrado, el papel del abogado, los mtodos de enseanza del derecho y las formas de
procedimiento diferan significativamente, no es de sorprender que las tcnicas de conoci-
miento y aplicacin de las leyes incluidos los propios y tpicos mtodos de reflexin
sobre el derecho hayan observado un desarrollo muy distinto. Roscoe Pound define
dichas diferencias en los trminos siguientes:
Detrs de las doctrinas, ideas y tcnicas caractersticas del abogado del common law hay una
actitud mental de gran significacin. Se trata de una disposicin que, por lo comn, concibe
los asuntos d manera concreta, no abstracta, que deposita su fe en la experiencia y no en
meras abstracciones. Es una actitud que prefiere discurrir con cautela con la base en la ex-
periencia de este o aquel caso al caso siguiente, segn los requerimientos de la justicia, en
vez de remitir todo a una supuesta universalidad. Es una estructura mental que carece de la
ambicin de inferir las decisiones del caso presente a partir de una proposicin formulada
umversalmente. Es nada menos que la actitud que subyace al inveterado hbito de los anglo-
sajones de encarar las cosas a medida que stas se presentan en vez de anticiparse a ellas por
medio de frmulas abstractas universales" (What is the Common Law?; vase la bibliografa
de este captulo, pp. 18 y ss.). Lord Cooper (vase la bibliografa, pp. 470 y ss.), un eminente
magistrado escocs experto tanto en el common law como en el derecho civil, se expresa en
trminos similares:
* El sistema civil difiere del common law en la misma'mdlda en que el racionalismo di-
fiere del empirismo o la deduccin de la induccin. Por su propia naturaleza, el civil va de
los principios a los casos, mientras que el abogado "del common law formula los principios a
partir de los casos. Uno deposita su fe en los silogismos, otro en los precedentes; el primero se
pregunta, cada vez que se le presenta un nuevo problema: "qu haremos ahora?"; mientras
que el segundo pronuncia en voz alta, ante la misma situacin, la pregunta: "qu hicimos la
274 Las familias jurdicas del mundo
ltima vez?"... El instinto del civil se dirige a la sistematizacin; la regla de oro del aboga-
do del common law es solvitur atribulando.
Sin embargo, conviene recordar lo siguiente: a nadie se le ocurrira negar las diferen-
cias en el estilo de la reflexin sobre el derecho de los pases regidos por el common law,
por una parte, y la porcin continental de Europa, por otro lado; no obstante, se come-
tera un error garrafal si concluimos que hay una distancia insalvable entre el mtodo in-
ductivo para la solucin de problemas que aplica el practicante del common law y el
conceptualismo sistemtico del abogado civil. Tal anttesis revelara las tendencias y
las orientaciones dominantes de ambos sistemas legales, si bien, desde un punto de
vista absoluto, representara un reflejo inexacto y fragmentario de lo que sucede real-
mente en la actualidad en estas dos grandes familias legales, en particular cuando los
magistrados se dan a la tarea de interpretar las leyes.
H .
De acuerdo con una opinin expresada en Inglaterra por Goodhart en 1934, la diferencia
decisiva entre los mtodos de reflexin sobre temas de derecho continentales e ingleses re-
side en la doctrina de la obligatoriedad de los precedentes (stare decisis) (vase la biblio-
grafa de este captulo, p. 42). A primera vista, esta idea parece vlida, aun en las condicio-
nes actuales. Dicha doctrina ordena que cada tribunal ingls debe someterse a todas las
decisiones tomadas por las instancias superiores dentro de la jerarqua de los juzgados; ade-
ms, hasta hace unos pocos aos, sealaba que las instancias superiores mencionadas, es
decir, el Tribunal de Apelaciones y la Cmara de los Lores, deban conferir a sus propios
fallos emitidos con anterioridad un carcter absolutamente obligatorio. Una decisin toma-
da con anterioridad es "obligatoria" en el sentido de que se le debe seguir, ya sea que for-
me parte de una serie de fallos similares o que se le haya emitido sin que mediara en ello
ningn otro precedente, ya sea que se haya expresado el ao anterior o hace un siglo, e in-
cluso, cuando el precepto al que da lugar parezca anacrnico debido a las nuevas circuns-
tancias sociales o por alguna otra razn. En Inglaterra siempre se ha reconocido que los
tribunales que enfrentan la tarea de interpretar las leyes deben tomar en consideracin las de-
cisiones tomadas con anterioridad, sometindose a stas siempre que parezca oportuno para
las circunstancias del caso. En verdad, debido a la ausencia de una regulacin legislativa ex-
haustiva, esto era lo nico que poda hacerse, a menos que cada caso se dirimiera de novo
adoptando la forma de la justicia impartida por los cades.' Sin embargo, no fue sino hasta
los ltimos aos del siglo XIX que dicha doctrina asumi la rigurosa forma que describimos
en lneas anteriores, es decir, la obligatoriedad de las decisiones aun cuando stas repugnaran
al juez y la sujecin de las instancias superiores a sus propios fallos; era un producto no de la
legislacin, sino de la decisin judicial. Los tribunales forjaban as sus propias cadenas.
* Magistrados de lo civil en el derecho islmico. (N. del T.)
Interpretacin y procedimiento en el common law y en el derecho civil 275
Desde luego, los magistrados ingleses se las han ingeniado para "distinguir un prece-
dente", a fin de no someterse a una decisin insatisfactoria. La obligatoriedad de un fallo
emitido slo se aplica cuando la razn bsica que subyace a la decisin, tambin conoci-
da como ratio decidendi, se utiliza para dirimir la causa de manera instantnea. Sin em-
bargo, en muchos casos resulta sumamente difcil discernir entre la ratio decidendi del fa-
llo anterior y lo que no hara sino representar un obiter dictum. Considrese el caso de una
madre que sufre un colapso nervioso como consecuencia de presenciar un accidente de
trnsito en el que su hijo pierde la vida, y cuya demanda contra el negligente conductor es
aceptada por el tribunal. Ciertamente, la ratio decidendi de esta decisin comprender un
caso subsecuente en el que, si todo lo dems se mantiene igual, el padre es testigo de la
muerte de su hijo, si bien no es del todo claro que la ratio decidendi del primer fallo re-
quiera que se finque responsabilidad al conductor en un caso posterior en el que el menor
slo resultara lesionado o su integridad se viera en riesgo en vez de perder la vida, o cuan-
do el demandante no fuera pariente de la vctima. Antes de que el juez resuelva estas cues-
tiones, debe revisar cuidadosamente el precedente, examinar los argumentos que presen-
ten los abogados en su presencia y, sobre todo, escudriar cualesquier, decisiones
similares que se hayan tomado antes o despus del precedente analizado; para realizar tal
proceso intelectual, se necesita aplicar ciertos principios del arte judicial, aun cuando no
se deseche la influencia consciente o inconsciente de los juicios de valor.
Acerca de este tema, vase Atiyah/Summers, en la bibliografa de este captulo, pp. 118 y ss.
La exploracin de la ratio decidendi puede resultar muy difcil cuando, en un caso dirimido
con anterioridad, el magistrado basa su decisin en dos formas de reflexin concurrentes
y similares, o cuando el precedente proviene de una instancia superior cuyos jueces, ya sea
de manera unnime o por mayora, emiten un fallo al que llegaron por mtodos diferentes.
De nuevo, puede pasarse por alto el veredicto de un tribunal cuando no concuerda con otra
decisin tomada por la misma instancia? Se le puede omitir por haberse emitido per incu-
riam, es decir, desechando una provisin legislativa u omitiendo un aspecto legal particular
sealado por los abogados o el tribunal? En respuesta a estas y otras cuestiones similares, el
derecho ingls ha generado una serie de doctrinas. (Acerca de este tema, vase Cross, en la
bibliografa de este captulo.) Cross concluye que, en la actualidad, la tcnica para "distin-
guir un precedente" carece a tal grado de rigor, que cabe preguntarnos si "el espectculo de
un juez ingls trabajando bajo el yugo brutal de una inflexible doctrina de losvprecedentes
no sea algo que, de existir, existe solamente en las mentes de los juristas acadmicos". (En
82 LQ Rev., 1966, pp. 203,214.)
En este sentido, la actitud de los tribunales estadounidenses es mucho ms flexible. En
Estados Unidos de Amrica, los editores de textos de derecho publican cientos de vol-
menes de fallos judiciales cada ao sin realizar una seleccin crtica de stos, por lo que
la masa de materiales resultantes es tan enorme, que se considera quimrico esperar
qu se tomen en consideracin todos los precedentes relevantes. Sin embargo, ms impor-
tante que lo anterior, el desarrollo social, poltico y econmico de Estados Unidos de
Amrica ha sido tan espectacular y tan vertiginosas las modificaciones que se han im-
276 Las familias jurdicas del mundo
plantado en la sustancia del orden jurdico, que los tribunales superiores nunca han po-
dido adoptar la idea dla, sujecin absoluta a sus propias decisiones. Entonces, era cla-
ro que la Corte Suprema^ centrada en asuntos constitucionales, tena que gpzar de la li-
bertad suficiente para desviarse de una decisin tomada con anteriorid"d~("rechazar un
precedente"), ya^quela nica forma de superar los fallos obsoletos habra sido'l'en-
mienda textual de la Constitucin, un proceso extremadamente complejo y lento que
requiere la ratificacin de tres cuartas partes de los estados miembros. Empero, tambin
en las entidades, las instancias superiores han manifestado cierta tendencia, en las l-
timas dcadas, a preguntarse si los preceptos establecidos en los precedentes, aun aque-
llos que se han confirmado una y otra vez en los veredictos, guardan alguna relacin con
las necesidades y los intereses de los tiempos modernos.
Con frecuencia, de todo esto se concluye que los viejos preceptos han perdido validez. Al
"rechazar un fallo", se opera un cambio fundamental en los precedentes; lo anterior puede
inferirse de los debates que siguen sosteniendo los tribunales y los juzgados acerca de la pro-
teccin que debe otorgarse, si es que alguna ha de concederse, a las personas que realizan
actos jurdicos acogindose a los "viejos" fallos judiciales. Muchos juzgados estadouniden-
ses adoptan la prctica de la "denegacin anticipada": dentro de la decisin en la que se
establece un "nuevo" precepto por primera vez, se advierte que aqul slo ser efectivo en
el futuro (vase Atiyah/Summers, en la bibliografa de este captulo, pp. 146 y ss.; Probst,
Die nderung der Rechtsprechitng, Eine rechtsvergleichende methodologische Untersu-
chung zum Phnomen der h'chstrickterlichen Rechtsprechungsnderung in der Schweiz und
den USA, 1993).
Todo parece indicar, aun en Inglaterra, que la doctrina de la obligatoriedad de los prece-
dentes no se acepta con el mismo entusiasmo que antao. En verdad, la parte ms
cuestionable de dicha doctrina el precepto segn el cual la Cmara de los Lores est
condicionada de manera estricta a los fallos que hubiera emitido fue abandonada en
1966. Esto no ocurri, como habra podido esperarse, gracias a una ley emanada del
parlamento o en el curso de la decisin judicial; ms bien, el lord canciller se limit a
suscribir de manera abierta una declaracin (Declaracin de Prctica) en representacin
de todos los law lords. Dicha declaracin reza lo siguiente:
Sus Seoras consideran el uso del precedente como un fundamento imprescindible sobre el
cual se determinan las leyes y su aplicacin a casos individuales. Al menos, se obtiene de es-
te modo cierto grado de certeza al cual pueden recurrir las personas en la conduccin de sus
asuntos, as como una base para el desarrollo ordenado de los preceptos legales.
No obstante, Sus Seoras reconocen que una fidelidad demasiado estrecha al preceden-
te puede traducirse en injusticia en los casos particulares, limitando as de manera indebida
el desarrollo adecuado del derecho. Por consiguiente, proponen modificar sus prcticas ac-
tuales desvindose de una decisin anterior siempre que parezca necesario hacerlo, sin que
ello signifique una rebelda a los fallos suscritos previamente por la Cmara, los cuales con-
servarn su carcter de obligatoriedad.
. Interpretacin y procedimiento en el common law y en el derecho civil 217
En este sentido, los magistrados debern tener presente el peligro que representa per-
turbar retrospectivamente las bases en que se fundamentan los contratos, los acuerdos de
propiedad y las cuestiones fiscales, as como la especial necesidad de la certeza en lo que
se refiere a las leyes penales. 'l""~ '
Este anuncio no tiene por fin afectar el uso de los precedentes en otras instancias que no
sea en dicha Cmara. (1966, 1 WLR 1234.)
Al tomar esta medida, cuya significacin es de orden eminentemente psicolgico, la C-
mara de los Lores abandon slo una de las puntas de lanza de la doctrina, aun cuando
no debamos descartar la posibilidad de que se impongan nuevas restricciones, ya que en
el momento actual, en su forma rigurosa, resulta "una anticuada peculiaridad inglesa",
para decirlo con las palabras de Rabel (en RabesZ 16, 195 1, pp. 340 y 344). Si se toma
seriamente la idea de que "una fidelidad demasiado estrecha al precedente puede... limi-
tar de manera indebida el desarrollo adecuado del derecho", de ello se sigue que, en el
futuro, el Tribunal de Apelaciones tambin debe liberarse de la sujecin a sus propios
fallos, una propuesta por la cual Lord Denning luch incansablemente, aunque sin obte-
ner resultados favorables.
Vanse las opiniones disidentes de este magistrado en el caso Gallie contra Lee, 1969, 2
cap. 17, y en Barrington contra Lee, 1972, 1 QB 326. La propuesta de Lord Denning fue
rechazada de manera unnime por la Cmara de los Lores en el caso Davis contra John-
son, 1979, AC 264.
Una ojeada rpida al continente europeo revela que la situacin all no es muy diferen-
te. Ciertamente, nunca ha habido un precepto legal que compela a un magistrado a se-
guir las decisiones de una instancia superior, aunque en la realidad sea diferente. En la
prctica, un veredicto de la Corte de Casacin o del Bundesgerichtshof alemn de hoy
seguramente tendr fuerza de precedente entre los tribunales menores, en la misma
medida que el fallo de un tribunal de apelaciones en Inglaterra o Estados Unidos de
Amrica. Lo anterior se cumple no slo cuando el fallo de la instancia superior descri-
be una lnea de decisiones similares; en la prctica, aun las decisiones aisladas del Bun-
desgerichtshof gozan del mayor de los respetos, pues es muy raro e incluso atpico que
los magistrados se desven abiertamente de dichos fallos. En Francia se observa una
situacin similar.
Vase, por ejemplo, David/de Vries, The French Legal System, 1958, pp. 1 13 y ss.:
Pese a la ausencia de una doctrina formal e'toriiq ^i'stare decisis, hay.una marcada
tendencia entre los tribunales franceses, al igual que en' las instancias de otros pases, a
reproducir los precedentes, en especial los de los juzgados superiores... Desde luego, la Cor-
te de Casacin siempre podr revocar las decisiones que haya tomado con anterioridad. Pero
no es menos cierto que lo har por razones de peso... La actitud de los tribunales menores
hacia las decisiones de la Corte de Casacin es, en lo sustancial, muy similar a la de las
 278 Las familias jurdicas del mundo
instancias menores en las jurisdicciones del common law respecto de las decisiones de los
tribunales superiores. Por lo general, se presta atencin al menor precedente establecido por
la Corte de Casacin, aun cuando no se le pueda postular como la nica base del veredicto.
Sin embargo, ciertos factores pueden inducir a los juzgados menores a formular razones
para decidir en sentido opuesto a un fallo emitido previamente por la Corte de Casacin. Di-
cho factor puede ser la expectativa de que una antigua decisin de esta ltima instancia no
seria atendida a la luz de condiciones nuevas. Vase tambin Ancel, "French Case Law", en
16 J. Comp. Leg. 1,1934, y David, Le droit franjis I,1960, pp. 160 y siguientes.
Por consiguiente, no es exagerado afirmar que la doctrina de la stare decisis en el com-
mon law y en la prctica de los tribunales de la parte continental de Europa conducen
por lo general a los mismos resultados: "Las diferencias prcticas... son microscpicas"
(Rabel, en RabelZ 16,1951, pp. 340 y 345, criticado por Cappelletti, vase la bibliogra-
fa de este captulo). De hecho, cuando un juez detecta en uno o ms veredictos de la
Corte Suprema un principio que le parece relevante para el caso que se le presenta, aten-
der a esa decisin y sus preceptos, trtese de un juez alemn, ingls o francs. Desde
luego, para seguir un precepto, el magistrado tendr primero que extraerlo de los prece-
dentes, y es en el mtodo para extraer dichos principios donde persisten significativas
diferencias entre el common law y el derecho civil.
La tcnica que utiliza el juez del common law abordar los precedentes a fin de ex-
traer sus preceptos o reglas es producto de una tradicin madura y esmerada en la cual
"se reflexiona de uno a otro caso". El juez angloamericano inicia el proceso de emisin
de fallos con los precedentes individuales que los abogados de las partes presentan
como los ms relevantes. En dichos precedentes, el magistrado reconoce ciertos "pre-
ceptos", es decir, soluciones a problemas particulares vivos y concretos. Observa cmo
esos preceptos han sido limitados, extendidos y perfeccionados por otros precedentes,
para luego, siempre asignando en su mente un lugar preeminente a los problemas, ex-
traer gradualmente de ellos los principios y las normas de los que echar mano para
formular una resolucin tentativa del caso que se le presenta; en seguida, procede a vi-
sualizar la solucin con el trasfondo de casos similares, hasta que emite su fallo. Todos
estos pasos se verifican en medio de un discurso abierto: los argumentos en favor y en
contra son presentados en alocuciones y refutaciones entre oponentes reales o imagina-
rios. Ambulando solvitur.
El proceso civil angloamericano representa el foro ideal para plantear los problemas de ma-
nera discursiva. A lo largo de la historia de dicho proceso, el juicio ante jurado ha dejado
una profunda impronta, si bien en la actualidad es slo en Estados Unidos de Amrica donde
el jurado posee cierta importancia prctica en el mbito del derecho privado. Los procedi-
mientos se realizan en una sola sesin, se distribuyen durante varios das de ser necesario, y
todos los hechos, junto con las cuestiones legales, se presentan oralmente hic et nunc por los
litigantes y se exponen de manera abierta y argumentativa, con la participacin del propio ma-
gistrado. Para ms detalles, vase la seccin V de este mismo captulo.
Interpretacin y procedimiento en el common law y en el derecho civil 279
Esta forma inductiva de reflexin, basada en el problema factual particular del caso, jun-
to con la intensiva consideracin de los precedentes asociados con aqul, no podr en-
contrarse en el derecho de la parte continental de Europa, al menos con la frecuencia con
que se le practica en Inglaterra. Esto se debe a que los magistrados de esa regin, ms
en Italia y Francia que en Alemania, siguen imbuidos de la vieja idea positivista segn
la cual dirimir un caso no requiere ms que "aplicar" determinado precepto legal a los
hechos expuestos mediante un acto de categorizacin; en verdad, llegan a suponer que,
desde una perspectiva ideal, los preceptos jurdicos por "aplicar" constituyen textos
codificados. Pero, como todos sabemos, el texto de la ley, si es que existe, resulta dema-
siado impreciso como para brindar una solucin en los casos realmente difciles; asimis-
mo, para resolver los casos, se requiere consultar los preceptos, los principios y las
mximas desarrolladas por los jueces en decisiones anteriores, No obstante, los tropos
siguen ocupando un lugar destacado, como puede observarse en el estilo de los fallos en
Francia e Italia, as como en los de las instancias supremas de Alemania.
Acerca de este tema, vase Ktz, "ber den Stil hochstrichterlicher Entscheidungen", en Ra-
belZ 37, 1973, p. 245; Goutal, "Characteristics of Judicial Style in France, Britain and the
USA", en 24 Am. J. Comp. L, 1976, p. 43; Lawson, "Comparative Judicial Style", en 25 Am.
J. Comp. L, 1977, p. 364; Markesinis, "Cpnceptualism,JPragmatism and Courage, A Com-
mon Lawyer Looks at Some Judgments of the Germn Federal Court", en 34 Am. J. Comp.
L, 1986, p. 359; Markesinis, "A Matter of Style" en 110 LQ Rev., 1994, p. 607.
Una de las pruebas ms sorprendentes de lo anterior reside en el desdn con el que se
consideran los hechos de un caso en los fallos de los tribunales continentales. Ya sea-
lamos que, a menudo, la Corte de Casacin francesa no hace sino alusiones crpticas a
dichos datos (vase la seccin I del cap. 9). En Alemania, el prr. 2 del 313 del ZPO
ordena a los juzgados que presenten "slo una breve declaracin" de los hechos y de-
mandas ms "esenciales" en que se basa la decisin. Aun as, cuando el fallo se divulga
en publicaciones o informes legales, se aprecia cierta tendencia a mencionarlo lo ms
sucintamente posible o, incluso, a omitirlo, en un procedimiento que el abogado del
common law considerara inadmisible. De nuevo, la Corte de Casacin mencionada no
se molesta siquiera en citar sus propias decisiones ni, mucho menos, en explicar por qu
prefiere un antecedente sobre otro. Claro est que, de hecho, los magistrados de dicha
corte o tribunal consultan con gran cuidado los precedentes; sin embargo, prefieren
crear la impresin de que sus fallos emanan del texto de ley con slo un movimiento de
la vara mgica de la subsuncin (vase el excelente estudio de este aspecto en Dawson,
en la bibliografa de este captulo, pp. 400 y ss.). Ms importante que todo lo anterior,
los veredictos de las Cortes Supremas en la parte continental de Europa reflejan en oca-
siones las tradiciones autoritarias de hace un siglo: en lo fundamental, las decisiones
deben ser actos impersonales del Estado que sirvan para acentuar la majestad de las le-
yes frente a los azorados ojos de los ciudadanos; por consiguiente, no deben percibirse
en ellos las vacilaciones y dudas de los jueces al ponderar los pros y los contras de las
280 Las familias jurdicas del mundo
soluciones concretas del problema que plantee el "caso", ya que siempre han de reflejar
el uso de un intelecto igudo y una lgica implacable. , ;J ,,.
Otro indicador; deldeplorable nivel de desarrollo que manifiesta el att? dej'reflexio-
nar con base en jas caractersticas de los casos" es el uso irracional que s biace dlos su-
maras (LeitsaTf} que"preceden a la exposicin de los dictmenes, dentro d iYpblica-
ciones que se distribuyen en todos los pases de la parte continental de Europa. Estos
resmenes presentan una brevsima y abstracta versin de la propuesta legal relacionada
con la decisin del tribunal, pero omite los hechos que dieron lugar al caso o slo, alude
a ellos, ski explicar jams la lgica que origin al fallo. Los pases regidos por el com-
mon law tambin usan estos sumarios, aunque el juez los emplea como un indicador pre-
liminar del probable contenido de la decisin que ha de tomar, nunca como sustituto de
una investigacin detallada. En los pases de la Europa continental, por su parte, dichos
sumarios, tomados supuestamente de la raz de los hechos, suelen presentarse como
frmulas independientes y acabadas en la prctica legal, como si se tratara de preceptos
legales. En Italia, favorece este fenmeno el hecho de que la mayora de las decisiones
del Tribunal de Casacin se publican en forma de notas a pie de pgina (massime); as,
se torna prcticamente imposible remontarse a los hechos del caso y descubrir los ver-
daderos alcances del sumario. En realidad, los principios contenidos en estos resmenes
deben considerarse hiptesis que han de someterse al anlisis crtico a la luz de casos
planteados con posterioridad y de las cambiantes necesidades de la vida, ya que se les
puede extender, restringir o perfeccionar; no hay duda de que los tribunales continenta-
les hacen todo esto de manera inconsciente, aun cuando rara vez permitan que el obser-
vador perciba esto, con lo cual correran el riesgo de que se les impugne o corrija.
ni
En la esfera de la interpretacin de leyes tambin se observan diferencias caractersti-
cas entre los mtodos del common law y el derecho civil; ambos sistemas parten de los
distintos papeles que desempeaban, en el desarrollo del derecho ingls, las leyes pro-
mulgadas por el Parlamento y, en el mbito continental, la legislacin. En Inglaterra,
hasta el siglo XIX, y de nuevo a semejanza de los romanos, se consideraba la actividad
legislativa como necesaria slo para contrarrestar una perturbacin o trastorno de orden
social o econmico especfico. Con su empirismo prctico y el hbito inveterado de
proceder paso a paso en cada uno de los casos que se le presentaban, el ingls habra
juzgado peligroso y antinatural prescribir por anticipado el resultado de casos compara-
bles formulando regulaciones generales con el fin de abarcar todo un sector de la vida:
"Primero llegaremos al puente, y slo entonces lo cruzaremos". As, al principio, las
leyes inglesas constituan espordicas legislaciones ad hoc que, como fuentes legales,
posean una fuerza mucho menor que el common law no escrito, el cual haba sido de-
sarrollado por los magistrados a lo largo de siglos y que comprenda igualmente todas
Interpretacin y procedimiento en el common law y en el derecho civil 281
las reas del derecho. Los jueces solan visualizar las leyes como un mal, sin duda ne-
cesario, que perturbaba la prstina armona del common law, por lo que se dieron a la ta-
rea de crear reglamentos para la interpretacin de leyes que, para decirlo con Pollock,
no podan ocultar la conviccin de que, "por lo general, los cambios ordenados por el
Parlamento no hacen sino empeorar las cosas, de ah que la misin del juez consista en
imponer los lmites ms estrictos posibles a la interferencia del Parlamento" (Essays on
Jursprudence andEthics, 1882, p. 85). Especficamente, se plante la idea de que cada
ley que se apartase del common law no escrito deba poseer una naturaleza excepcional
y, por ende, deba interpretarse de la manera ms estrecha posible y aplicarse slo a
situaciones precisas que pudieran abordarse en sus propios trminos. Aunque entonces
se tena por cierto que las legislaciones deben interpretarse a la luz de sus propsitos,
resulta asombrosa la pedantera en que pueden incurrir los tribunales al someterse a la
expresin escrita de aqullas.
En el caso Fisher contra Bell, 19(51,1 QB 394, una ley converta en delito "poner a la venta [una
navaja de muelle]": el acusado tena en la vitrina de su tienda artefactos de este tipo, todos ellos
etiquetados con el precio. Sin embargo, se le haba absuelto en virtud de que la presentacin
de bienes en la vitrina de una tienda no representa una "oferta de venta" sino, simplemente, una
"invitacin a comprar". En el caso Boume contra Norwich Crematorium Ltd., 1967, 1 WLR
691, haba una ley por la cual se conceda una exencin fiscal para los gastos de capital en
edificios dentro de los cuales se realizaran actividades consistentes en "la sujecin de bienes o
materiales a cualquier proceso"; era dicha exencin a la que se acoga el crematorio. El juez
determin que, aun cuando el contribuyente se dedicar a la actividad especificada en la ley,
los cadveres humanos no eran "bienes" ni la cremacin un "proceso". Como observaba
Bridge: "Aunque las susceptibilidades del magistrado eran comprensibles y la ley no se haba
creado teniendo en mente la cremacin, haba alguna razn de peso para que las personas
dedicadas a la cremacin no gozaran de los beneficios de una exencin de la ley de los que dis-
frutaban otros sectores del comercio sin que ello significara mayores perjuicios a la sociedad?"
(Vase la bibliografa de este captulo, p. 364.) En el caso Inland Revenue contra Hinchy,
1960, AC 748, una persona que alter su declaracin de ingresos gravables fue multada "por
disminuir el impuesto que deba haber pagado". Seguramente, lo que la ley sealaba era
"disminuir el impuesto por pagar sobre el ingreso alterado", no "disminuir el impuesto grava-
ble sobre la totalidad del ingreso", pese a lo cual la Cmara de los Lores tom otra decisin:
el texto de la ley era inequvoco. El resultado fue que dos contribuyentes con el mismo in-
greso gravable tendran que pagar la misma multa con independencia de la proporcin del
ingreso alterada. La Cmara se mostr imperturbable con este argumento, sabiendo que el le-
gislador realizara de inmediato las correcciones pertinentes-, lacual se hizo ese mismo ao (Fi-
_. nance Act 1960, s. 44). Acerca de este tema, vase Zander,; "ffie Law Making Rrocess, en la
bibliografa de este captulo, pp. 105 y siguientes,, '/',
ti Sin embargo, los tribunales parecen haber inaugurado un nuevo captulo. En la actualidad
4 adoptan una actitud ms liberal respecto del texto y prestan ms atencin al objetivo de
la legislacin:
282 Las familias jurdicas del mundo
Si miramos retrospectivamente los dictmenes [de la Cmara de los Lores] en torno a
cuestiones de interpretacin de leyes en los ltimos 30 aos, no podr menos que sorpren-
dernos el abandono de lo puramente literal en favor de la interpretacin intencional de pro-
visiones legales. (Lord Diplock en el caso Crter contra Bradbeer, 1975,1 WLR, pp. 1204,
1206 y siguientes.)
Esta situacin se ha acelerado en aos recientes, ya que, como se ve, es inapropiado lle-
var a cabo una interpretacin literal del torrente de legislaciones britnicas implantables
mediante un Mandato Europeo, cumplir con una obgacin del derecho comunitario, o
adoptar un tratado dirigido a unificar las leyes; por lo general, esos textos se redactan en
el estilo abierto y conciso de los pases europeos continentales, y su puesta en prctica
se delega a los tribunales, los cuales deben hacerla de acuerdo con el cometido de uni-
ficacin del derecho ya sea en Europa o en todo el mundo.
Lord Denning fue el primero en expresar con claridad esta idea, lo cual hizo en varios dic-
tmenes, en especial en los casos Buchanan & Co. contra Babeo Forwarding and Shipping
Ltd.,J977,1 QB 208 (CA). Sin embargo, vase tambin la participacin de la Cmara de
los Lores en los casos Pickstone contra Freemans Pie, 1989, AC 66 y Litster contra Forth
Dry Dock Co., 1990, 1 AC 546. De hecho, los tribunales y autores ingleses parecen dis-
puestos a aceptar las soluciones europeas. Vase, por ejemplo, Bingham, "There is a World
Elsewhere: The Changing Perspectives of English Law", en 411CLQ 513,1992; Markesi-
nis, "Learning from Europe and Learning in Europe", en Markesinis (ed.), The Gradual
Converge/ice, Foreign Ideas, Foreign Influences and English Law on the Eve of the 21st
Century, 1994, p. 1; Levitsky, "The Europeanization of the British Legal Style", en 42 Am.
J. Comp. L, 1994, p. 347. Vase tambin la p. 21 en. torno al uso de .los argumentos del
derecho comparado por los tribunales ingleses.
Durante ms de un siglo, era regla en Inglaterra que, al interpretar una ley, el juez no poda
atender las explicaciones que se presentaran mientras sta pasara por el proceso parlamen-
tario, con el argumento de que esas razones eran irrealizables y parciales, costosas e
inaccesibles para el ciudadano afectado. No obstante, la Cmara de los Comunes abando-
n este principio en 1993 (a raz del caso Pepper contra Hart, 1993 AC, p. 593). Esto
indica la importancia que se asigna hoy a la definicin de los propsitos de cada ley.
Lejos quedaron los das en que los tribunales adoptaban un concepto construccionista estric-
to de la interpretacin, el cual exiga que se adoptase el significado literal del lenguaje. Hoy,
los juzgados emplean un enfoque mucho mejor definido mediante el cual se intenta realizar
el verdadero propsito de la legislacin; adems, estn preparados para revisar los materia-
les necesarios, por extraos que parezcan stos, que conforman el trasfondo contra el cual se
promulgan las legislaciones. Por qu apartarse, pues, de la nica fuente en la que puede en-
contrarse una formulacin autorizada de la intencin que presidi a las legislaciones cuando
stas fueron sometidas a la consideracin parlamentaria? (Lord Griffiths, en Pepper contra
Hart, 1993, AC.pp. 593 y 617.)
Interpretacin y procedimiento en el common law y en el derecho civil 283
Pero aun cuando Inglaterra y los pases continentales hayan alcanzado cierta unidad en lo
que se refiere a las tcnicas de interpretacin de leyes, queda una diferencia abismal en
lo que concierne a la redaccin de stas. Las leyes inglesas se esfuerzan por ser lo ms
precisas posible; abundan en detalles aun en los aspectos triviales, y a menudo adoptan
una forma de expresin a tal grado compleja, abstrusa y pedante, que el observador con-
tinental no puede menos que retroceder horrorizado. Desde luego, es importante que las
leyes expliquen exactamente su significado, pero la exactitud tiene su costo; por tal ra-
zn, es igualmente importante que sean claras y comprensibles, que revelen el principio
que subyace en ellas y que presenten los preceptos que consagra en un orden lgico. Es-
tas virtudes no tienen ningn atractivo para los redactores ingleses, quienes prefieren la
exactitud sobre cualquier otra cosa.
Por ejemplo, el art. 6 de la Ordenanza Europea sobre Responsabilidad por Productos Defec-
tuosos seala que uno de los factores relevantes para determinar si un producto proporciona
la seguridad que el consumidor tiene derecho a esperar es "la presentacin del producto". Al
implantar dicho mandato, la Ley de Proteccin al Consumidor, de 1987, incrementa el enun-
ciado a 45 palabras, sin una mejora sensible en cuanto a contenido semntico. En la seccin
3 (2) a), "la presentacin del producto" se convierte en "la manera y los propsitos para
los cuales el producto ha sido comercializado, su composicin, el uso de cualquier marca
en relacin con producto y cualesquier instrucciones o advertencias respecto del uso y el
abuso de cualquier aspecto relacionado con el producto". Dale (vase la bibliografa de este
captulo) compara la manera en que las legislaciones francesa, alemana e inglesa abordan
temas particulares, y concluye que las leyes continentales son mucho ms claras, compren-
sibles y concisas que las inglesas, y no por cierto ms difciles de aplicar. (Vanse en la
bibliografa ms detalles en Zander, The Law-Making Process, pp. 14 y ss.; Bridge y
Cross/Bell/Engle, pp. 188 y siguientes.)
Mientras que, en el continente, las leyes son redactadas en el ministerio relevante, en In-
glaterra dicha tarea se encomienda a un grupo de especialistas, los llamados redactores
parlamentarios. Todos los esfuerzos que se han realizado por modificar sus prcticas ac-
tuales han fracasado. Con frecuencia, jueces y autores han lanzado criticas acerbas con-
tra el estilo de las leyes inglesas, y aunque dichas criticas han sido reproducidas por el
oficial Comit Renton para la Preparacin Legislativa en su informe de 1975 (Cmnd.
6053), sus propuestas de cambio han resultado infructuosas.
IV
El estudiante dedicado a la comparacin de los mtodos de reflexin sobre temas de
derecho en el common law y en el derecho civil debe guardarse constantemente contra
los conceptos unilaterales, ya que, en esta rea, el observador superficial puede adoptarlos
con demasiada facilidad. No escasean los abogados angloamericanos para quienes, en
284 Las familias jurdicas del mundo
los pases regidos por el common Icnv, la funcin principal del juez consiste en aplicar
en forma mecnica principios legales tan estrechamente entrelazados, que no hay espacio
para que el juez realice el estudio que requiere toda ley. Hasta ahora, hemos, demostra-
do en varias oportunidades cuan errado es este concepto. En primer lugar^a^xtensas
reas del derecro'erf que, por varias razones, la ley no contiene reglas o s'presenta exige al juez que busque el principio general que subyace en las decisiones reales en los
clusulas o provisiones generales; tenemos aqu, entonces, un terreno frtil para el tra-
bajo del magistrado. Empero, en trminos ms generales, cabe afirmar que, a medida
que envejecan, los Cdigos Civil y de Comercio de los pases continentales perdieron
fuerza y vitalidad, y que, cuando apremia al legislador la necesidad de crear regulacio-
nes especficas para los nuevos problemas de la vida que se plantean, se debe recurrir
con frecuencia cada vez mayor a los precedentes; as, la ley pierde la posicin de pree-
minencia que otrora ocupara y que, para decirlo con las palabras de Rabel, "de ella no
queda ms que la expresin de una conviccin de proporciones globales". ("Die Fach-
gebiete des Kaiser Wilhelm-Instituts", en Rabel, Gesammelte Aufstze ffi, ed.- Leser,
1967, pp. 180 y 201.) Es verdad que muchos abogados no tienen an conciencia plena
de este cambio fundamental, y que los procesos legales, en especial las decisiones de los
tribunales, siguen utilizando los estilos y las formas tradicionales. Sin embargo, en lo
esencial, es innegable que, en los pases del common law, los jueces desempean un pa-
pel cada vez ms significativo en el desarrollo del derecho.
A medida que el desenvolvimiento del derecho no codificado en la parte continen-
tal de Europa se encomienda al trabajo de interpretacin de los jueces, se toma cada vez
ms urgente para el derecho civil tomar conciencia de las tcnicas y los mtodos me-
diante los cuales la participacin de los jueces puede reconciliar la demanda de certeza
legal con la necesidad de contar con principios adecuados para las cambiantes circuns-
tancias de la vida. En este sentido, la experiencia acumulada del common law ha de
encerrar un inters sustancial para el abogado continental. Los abogados angloamericanos
tienen una forma mucho ms cuidadosa y precisa de profundizar en los aspectos desta-
cados de un caso, de distinguirlos de los casos aparentemente similares y de extraer reglas
y principios generales tan abstractos como lo dicten las necesidades y, al mismo tiem-
po, tan concretos como sea posible, siempre mantenindose al tanto del problema actual
y de las circunstancias que le rodean. Adems, analizan estas cuestiones de manera ms
directa y abierta que los abogados continentales, quienes a menudo se sienten impelidos
a realizar una "categorizacin" harto artificial de los hechos que rodean al caso, aun
cuando sta sea simplista y hasta grosera, para situarlo lo ms rpidamente posible den-
tro del mbito del "principio rector" ms cercano (Leitsatz).
Cuando aseguramos que la tcnica casustica e inductiva del common,J,aw puede
resultar de utilidad para el desarrollo de la jurisprudencia en la esfera continental, quiz
se nos acuse de subestimar el sentido del orden y la racionalidad que proviene de la re-
flexin sistemtica y de lanzar al consumidor de leyes a un abismo de casos especiales.
A nuestro modo de ver, esta idea, que se ha expresado con bastante frecuencia, es tan
errnea como la creencia de que el derecho civil no es otra cosa que un sistema bien
Interpretacin y procedimiento en el common law y en el derecho civil 285
organizado de conceptos legales precisos y mensurables. La tcnica que se aplica a los
precedentes en los sistemas jurdicos angloamericanos no es "puntillismo de las decisio-
nes, sino un indicio fragmentario de principios constantes y reales" (Esser, vase la bi-
bliografa de este captulo, p. 284). En otras palabras, aun la tcnica del common law
precedentes relevantes, pues sa es la nica forma en que puede determinar si esta o
aquella decisin representa el control del caso que se le plantea. Tales reglas y princi-
pios generales, que los jueces del common law han extrado de una multitud de casos
merced a un mtodo inductivo y comparativo, infunden en los precedentes un grado con-
siderable de orden sistemtico interno y, por ende, de comunidad y predictibilidad. Es
verdad que, en un sistema dominado por la jurisprudencia, las fuerzas intrnsecas que
pugnan por el orden pueden a veces resultar inadecuadas; asimismo, que hay algunas
reas en el common law en las que, desde la perspectiva de los especialistas ingleses y
estadounidenses, los precedentes adquieren tal grado de complejidad y oscuridad que
se requiere de manera urgente la intervencin de la Legislatura a fin poner un poco
de orden. No obstante, los abogados del common law ms atentos se mantienen al tanto de
este peligro. Particularmente en el derecho estadounidense, no se han escatimado esfuer-
zos en diversas reas del derecho para realizar una revisin y un reordenamiento exhaus-
tivo y sistemtico de los materiales legales. Las Reformulaciones (vanse las pp. 265 y
ss.) constituyen un buen ejemplo; las empresas legislativas ms importantes de los aos
recientes, como el Cdigo de Comercio Uniforme, hubieran sido imposibles sin una bue-
na dosis de sistematizacin y procesamiento preliminares de las soluciones contenidas
en los precedentes. Tambin en Inglaterra, la necesidad de sistematizacin y racionali-
zacin de las leyes es una realidad que se reconoce da con da. Prueba de esto es el es-
tablecimiento de la Law Commission, a la cual se le encomend la misin explcita de
"tomar y revisar todas las leyes... con vistas a un desarrollo y una reforma sistemticos,
incluida en particular la codificacin de dichas leyes". Aunque parece improbable que
una de las piedras angulares del derecho clsico ingls, como es la ley de contratos, sea
codificada en el futuro cercano, la codificacin ha sido uno de los temas ms recurrentes
en la discusin de los autores de derecho ingleses, buena parte de la cual se concentra en
los cdigos del derecho civil (vase la p. 225).
Sin embargo, sera errneo, como ya sealamos, suponer que la diferencia esencial
entre el derecho ingls y el continental resida en que el primero haya sido codificado y el
segundo no. De mayor importancia es la siguiente pregunta: puesto que se debe analizar
y ordenar las leyes, extraer sus principios subyacentes, revelar sus incoherencias y for-
mular propuestas de mejoramiento, a quin se deben"delegar estas tareas y cmo se de-
ben realizar? En la parte continental de Europa, esta misin se ha encomendado du-
rante siglos a los acadmicos del derecho. En Inglaterra no se tiene esa tradicin. La
primera ctedra de derecho ingls, ocupada por Blackstone, fue fundada en Oxford en
1758, aunque se necesitaron otros cien aos para que eminencias legales como Dicey,
Anson y Pollock escribieran las importantes obras analticas que ejercieron tal efecto so-
 286 Las familias jurdicas del mundo
bre la vida jurdica inglesa. Durante muchos aos, las propias facultades de leyes con-
tribuyeron muy poco al desarrollo del derecho o a la educacin de los abogados en
1980, Twining sealaba que "el abogado acadmico britnico, a diferencia de su contra-
parte continental, tiende a ser una figura marginal de escasa visibilidad" ("Goodbye to
Lewis Elliott, The Academic Lawyer as Scholar", en JSPTL, 1980, p. 2}; sin embargo,
tambin en esta esfera se ha verificado un cambio abismal en los ltimos aos. Ingla-
terra se muestra cada vez ms dispuesta a reconocer lo que durante siglos se ha aceptado
en el continente: que tanto los jueces como los juristas tienen un papel por desempear en
el desarrollo del derecho, y que esos papeles son complementarios.
Vase Birks, "Adjudication and Interpretador! in the Comraon Law: A Century of Change",
en 14 LS, 1994, p. 156; Atiyah, Pragmatism and Theory in English Law, Hamlyn Lectures,
1987; Bridge, "The Academic Lawyer: Mere tyorking Masn or Architect?", en 91 LQ Rev.,
1975, p. 488. Puede observarse un signo de este cambio en que cada da es ms comn,
entre los magistrados ingleses, no slo tomar en consideracin los conceptos vertidos en los
textos, sino tambin el incorporarlos a sus propias opiniones, a veces de manera explcita.
Hace 20 aos esto hubiera sido inconcebible. Vase, por ejemplo, Lord Scarman en el caso
Sidaway contra Govemors of Bethlem Royal Hospital, 1985, AC, pp. 871, 886; Lord Goff en
los casos Spiliada Maritime Corp, contra Cansulex Ltd., 1987, AC, pp. 460,488, y en Wool-
wich Equitable Building Sc'y contra IRC, 1993, AC, pp. 70,163 y ss.; Steyn LJ en el caso
White contra Jones, 1993, 3 All ER, pp. 481,499 y ss. Vase tambin Birks, op. cit.; Marke-
sinis, "A Matter of Style", en 110 LQ Rev., 1994, p. 607; Kotz, "Scholarship and the Courts,
A Comparative Survey", en Clark (ed.), Essays in Honor ofJohn H. Merryman, 1990, p. 183.
En suma: en los pases de la porcin continental de Europa, los das de la preeminen-
cia absoluta del derecho emanado de leyes terminaron desde hace mucho tiempo; a la
inversa, en el common law hay una tendencia a utilizar la legislacin para unificar, ra-
cionalizar y simplificar la prctica del derecho. En el continente, el desarrollo de las le-
yes se encomienda en medida creciente a los magistrados y, en consecuencia, hay ms
espacio para los mtodos y estilos inductivos relacionados con los problemas reales; al
contrario, el common law considera la necesidad de infundir un orden sistemtico a los
preceptos desarrollados por los jueces mediante el anlisis acadmico y la accin legis-
lativa, a fin de que sean ms fciles de entender y de dominar. Por tanto, hay razones
para creer que aunque el common law y el derecho civil se hayan originado en posicio-
nes contrarias, experimenten un acercamiento cada vez ms estrecho, aun en sus mtodos
y tcnicas.
Los comparatistas del derecho suelen suponer que en todos los sistemas legales desarro-
llados del mundo, las necesidades similares se satisfacen de formas igualmente similares,
Interpretacin y procedimiento en el common law y en el derecho civil 287
cuando no idnticas. Resulta difcil sostener dicho aserto cuando abordamos el derecho
procesal y comparamos la preparacin y el desenvolvimiento de un simple proceso ci-
vil en las esferas del common law y del derecho civil, la forma en que los hechos se pre-
sentan ante el tribunal, especialmente la manera en que se escoge y examina a testigos
y expertos, y la forma en que se asignan las distintas tareas y funciones al juzgado, a las
partes y a los abogados en las diferentes etapas de los procedimientos. En este sentido,
ambas tradiciones han tomado caminos separados.
Hay un hecho decisivo que explica muchas de las peculiaridades del procedimiento
angloamericano: este ltimo es resultado del juicio por jurado. Ciertamente, este tipo de
juicio ocurre sol en las causas pnales en la Inglaterra de hoy, cuando el delito es gra-
ve y el acusado se declara "no culpable"; aun as, el litigio civil ingls conserva muchas
de las tradiciones del juicio por jurado. Por ejemplo, todos los procesos, tanto civiles co-
mo penales, adoptan la forma de una sola y continua audiencia oral, la cual puede durar
muchas horas y hasta das, de ser necesario. Como no se puede evitar dirigirse a los
miembros del jurado, la audiencia oral, una vez iniciada, debe proseguir sin interrup-
cin. Tal compresin del proceso angloamericano a una sola audiencia oral da lugar a
consecuencias de otros tipos, las cuales cqnstituyen las inconfundibles caractersticas
por las que se distingue el proceso del common law. (Acerca de este tema, vase tam-
bin Von Mehren, en la bibliografa de este captulo.) , -,
La primera consecuencia es la enorme importancia que atribuyen los abogados a la
preparacin del juicio, no as en el .mbito del derecho civil, en el que la divisin del pro-
ceso en varias audiencias separadas porlntervalos implica que si una de las partes formu-
la declaraciones o argumentos inesperados, la otra parte tiene hasta la siguiente sesin
para presentar pruebas o hechos que refuten dichas declaraciones; as poco a poco, cuan-
do se reanuda el proceso y, con la participacin del juez, se definen los aspectos ms esen-
ciales del caso, los aspectos irrelevantes son desechados, sentando as las bases para la
emisin del fallo. Sin embargo, en el proceso angloamericano hay una sola audiencia, de
ah que antes de que comience,: cada, una de las partes debe haber meditado no slo en
torno a sus propios argumentps'y pruebas, sino tambin en los del oponente, ya que si se
presentan pruebas inesperadas, no se puede solicitar un aplazamiento. Lo anterior tiene
dos consecuencias: cada abqgado (en Inglaterra, cada solicitador) debe entrevistar a "sus"
testigos antes de que comience-el proceso y determinar con exactitud lo que stos decla-
rarn en el estrado, conducta que el.abogado alemn considerara como rayana en lo
antiprofesional debido al riesgo de recibir una influencia negativa. Segundo, cada parte
puede, de acuerdo con el derecho procesal angloamericano, obligar a la otra a revelar in-
formacin y presentar documentos relacionados con el inminente proceso.
' . - '" V/''. ":. *-,<* : . _
No podemos abundar en detalles acerca de la "demostracin", un procedimiento cuyas po-
, sibilidades pueden dar lugar a abusos, especialmente en Estados Unidos de Amrica: "un
'litigante experimentado en h caso complejo puede imponer cargas onerosas, incluso aplastan-
' ' tes, al solicitar expedientes, testimonios preprocesales de los testigos y otras formas de acre-
'- dilacin.;. El litigante puede ingenirselas para descargar toneladas de documentos sobre
288 Las familias jurdicas del mundo
la parte que exige la demostracin, con la esperanza, no siempre vana, de que el demandan-
te se sienta tan abrumado, que los aspectos realmente dainos se pasen por alto o, inclu-
so, nunca se llegue a ellos" (Frankel, vase la bibliografa de este captulo, p. 18).
f. -'',**......
Cuando comilp^elpcsceso angloamericano, los abogados se preparan d'mne'ft'n- te a observar, cuidando que no se violen las reglas del juego. "... la mejor forma de
cienzuda, mientras que el juez slo tendr vagas referencias respecto de los problemas
y los testimonios. Supuestamente, recurrir a los abogados, quienes le presentarn de
manera oral todos los pormenores del caso. La forma que adoptar la presentacin es. un
asunto que compete a los abogados, pues son ellos quienes deciden a cules y cuntos
testigos llamar, al igual que el orden en que stos debern presentarse; son ellos, asimis-
mo, quienes los interrogan, para luego someterlos a las preguntas de la "otra parte".-
Lo mismo puede decirse de los expertos. En una demanda por negligencia mdica, por
ejemplo o en los procedimientos que implican una cuestin del derecho extranjero^-, ca-
da parte presenta a su propio experto en el tribunal; dichos expertos son sometidos, al igual
que los dems testigos, a las preguntas y exigencias de los abogados de ambas partes. Este
espectculo de duelo formal entre expertos, en el que los abogados despliegan todas sus ar-
mas intelectuales de manera audaz aunque tambin propia de aficionados, resulta divertida
para el observador continental, si bien ste puede preguntarse si no sera ms simple, econ-
mico y rpido que el propio tribunal designase a un experto prestigioso cuya independencia
y neutralidad fueran garantizadas por el hecho de que su lealtad se debiera ms al tribunal
que a una de las partes.
Cuando se interroga a expertos y testigos, el juez se limita a escuchar con atencin. Si
habla, ser para admitir o rechazar, a instancias de una de las partes o por iniciativa pro-
pia, una de las preguntas que se plantee al testigo o a la parte, o bien para vigilar que se
cumpla con las reglas del juego en otros aspectos. Aunque el magistrado tambin puede
interrogar a los testigos, la regla que debe aplicar en estos casos es la continencia, como
en la ancdota del juez ingls que, consciente de su tendencia a formular demasiadas
preguntas, coloc en el estrado, frente a s, un papelito con la palabra: "Cllate!" A
menudo se cita el consejo que imparta Lord Greene a sus colegas en el sentido de no in-
terrogar a los testigos, explicando que el juez que lo hace "desciende a la arena, donde
su visin podra verse nublada por el polvo que levanta la lucha de los contendientes".
(Yuill contra Yuill, 1945, R, pp. 15, 20). Un adagio de uso comn seala que "el juez
que abre la boca cierra su mente". En este sentido, vale la pena leer el caso Jones con-
tra National Goal Board, 1957,2 QB, p. 55: all, el Tribunal de Apelaciones solicit que
se procesara nuevamente un caso argumentando que el juez haba planteado demasiadas
preguntas, haciendo imposible que las partes presentaran sus pruebas de la manera que
crean ms adecuada.
El papel del juez angloamericano puede resultar un tanto pasivo, ya que, al no saber
nada del caso al inicio del proceso, debe familiarizarse con ste a medida que transcurre
el juicio; sin embargo, la razn de que las partes y sus abogados desempeen un papel
Interpretacin y procedimiento en el common law y en el derecho civil 289
protagonice reside en ciertas ideas, muy arraigadas, acerca de la mejor forma de llegar
a la verdad, o algo parecido a sta, en el curso de las audiencias. Se considera que lo me-
jor es dejar que las partes organicen su propia batalla, presentando y defendiendo sus
propias versiones necesariamente unilaterales de los hechos, y que el juez se limi-
descubrir la verdad est en la elocuencia que empleen las partes para exponer su caso",
seal un clebre lord canciller, Lord Eldon, hace 175 aos. (Ex parte Lloyd, Mont. 70,
72 n., 1822.) En una frase de Lord Denning se perciben marcados acentos blicos: "En
el litigio como en la guerra, si una de las partes comete un error, la otra parte puede apro-
vecharlo. No hay bastiones imbatibles". (Burmah Oil Co. contra Bank of England, 1979,
1 WLR, pp. 473 y 484.) El "juicio adversario", que los abogados del common law con-
sideran como el principio motor del derecho procesal, se manifiesta en esta encarnizada
aunque tambin regulada confrontacin entre las partes de un proceso legal.
En Alemania y pases vecinos de la Europa continental, el derecho procesal se basa en la idea
de que la verdad es ms fcil de alcanzar cuando se asigna al juez un papel ms activo: se le
debe conceder el derecho, e incluso obligarlo, a que interrogue, informe, estimule y asesore
a las partes, los abogados y los testigos a fin de obtener una versin completa de cada uno
de stos, lo ms alejada posible de la ambigedad y la inconsistencia, as como para contra-
rrestar cualesquier errores debidos a descuidos o inexperiencia de los litigantes o sus aboga-
dos. Ciertamente, en Alemania el .juez no puede, por iniciativa propia, llamar a un testigo
simplemente porque la informacin que proporcione ste sirva para arrojar ms luz en el
caso; tambin es verdad que, en la litis civil normal, se aplica el Verhandlungsmoxime, o
principio segn el cual el juez puede tomar en consideracin slo los hechos que pueden pro-
barse de manera fehaciente. Aun as, los autores de la tradicin del common law no vacilan
en definir el proceso civil alemn, en comparacin con su contraparte angloamericana, co-
mo inquisitorial y al magistrado alemn como un paterfamilias, el cual presenta asimismo
algunas de las caractersticas del burcrata; "... el juez desciende constantemente al nivel de
los litigantes como escrutador armado ya sea de paciencia o de intransigencia, como
consejero y asesor, como promotor incansable de acuerdos. Con todo, no ha perdido del to-
do su carcter de servidor pblico, si bien de un tipo muy especial... dentro de un ministerio
gubernamental" (Kaplan, Von Mehren, Schaefer, "Phases of Germn Civil Procedure", en 71
Harv. L. Rev., 1958, pp. 1193,1443, 1472).
En Estados Unidos de Amrica, el "juicio adversario" se practica con un rigor especial.
Esto se debe en gran medida a que, en ese pas, los procesos son encomendados prime-
ro a un jurado, al menos cuando la demanda pertefticr*lid6minio del common law y no
al de la equidad (vase la seccin III del cap. 14). En la prctica, esto significa que casi
todas las demandas por daos, como las vinculadas con los accidentes de trnsito, son
dirimidas frente a un jurado.
Son muchos los asuntos cuya decisin depende del jurado, muchos ms de los que
se encomiendan a los jueces legos que ocasionalmente se usan en las causas civiles y pe-
nales de la Europa continental. Por ejemplo, al trmino de una audiencia por una deman-
290 Las familias jurdicas del mundo
da de daos relacionados con un accidente de trnsito, el jurado, en ausencia del juez,
determina cules hechos han sido probados. Durante el proceso, el juez deber instruir
al jurado respecto de los preceptos legales aplicables, aun cuando la aplicacin de estos
principios corresponda slo al jurado. As, es ste quien decide, con base en las circuns-
tancias del caso, si el acusado actu "con negligencia", si se puede culpar al quejoso de
JSi
"imprudencia concurrente" y qu compensacin ha de recibir por los daos de dolor, su-
frimiento y dao material. La Sptima Enmienda garantiza constitucionalmente el dere-
cho a juicio por jurado, por lo que su abolicin es inimaginable. En verdad, se oponen
objeciones de orden constitucional a cualquier reduccin en la cantidad de jurados res-
pecto del nmero tradicional de 12, as como a cualquier argumento en favor de un ve-
redicto mayoritario, con base en el requerimiento histrico de la unanimidad.
Para el abogado, saber que, al final del da, las cuestiones cruciales del caso sern
dirimidas por un grupo de legos afecta las tcticas que pueda emplear durante el proce-
so. Ante todo, debe comprobar que el jurado se compone de las personas "adecuadas".
Por ley, cada abogado puede objetar, sin aducir razones, la composicin de una parte del
jurado, y la totalidad de ste si cuenta con argumentos suficientes. En los casos penales
ms significativos, este examen voir-dire, o seleccin del jurado, puede durar varios
das; cientos de posibles jurados pueden ser interrogados por los abogados slo para ser
descartados. Una vez que el jurado se constituye, el abogado se esfuerza por presentar
los hechos de la manera ms impresionante y dramtica posible y por ende, ms fa-
vorable a su cliente. A tal efecto, echar mano de todos los artificios de la retrica fo-
rense. Por lo general, las preguntas que plantea a los testigos han sido cuidadosamente
ensayadas. Claro est que el abogado de la otra parte se esforzar con igual vigor por
frustrar estos movimientos, intentando impugnar la credibilidad de los testigos formu-
lando preguntas capciosas (contra las cuales se les suele prevenir).
Hay un complejo conjunto de reglas, conocido como ley de pruebas, mediante el
que se determinan las pruebas que pueden presentar los testigos y las preguntas que es
posible plantearles en los interrogatorios de ambos abogados. No hay una contraparte de
estas reglas en el derecho civil; en ste las pruebas son atendidas por jueces profesiona-
les que, en las demandas civiles, se limitan a escuchar todo; se considera que cuentan
con la experiencia y hasta la dureza suficientes para realizar "una libre evaluacin de las
pruebas" y separar la paja del grano. En un juicio por jurado, en contraste, se requiere
la ley de pruebas para evitar que los legos se dejen llevar por pruebas circunstanciales,
preguntas capciosas y otras artimaas. Es evidente que el "j\iicio adversario" induce a
los abogados a conducirse al filo de la aceptabilidad moral y profesional, a veces tras-
pasando esos lmites, al "preparar" a los testigos de manera intensiva para los interroga-
torios y presentar como verdad lo que, en la conciencia del abogado, no son sino men-
tiras. Los escrpulos se desechan por la consideracin de que la otra parte obrar de
igual forma. En Estados Unidos de Amrica no palia este problema la presencia de la
cuota de contingencia,.pues la victoria o la derrota en el tribunal puede significar rique-
zas o la ruina para el abogado del demandante.
Interpretacin y procedimiento en el common law y en el derecho civil 291
Aunque el principio del juicio adversario es sacrosanto en los textos estadounidenses, se
ha debatido intensamente en torno a la cuestin de cundo empieza el abuso, y de los l-
mites que se deben imponer a ste. Frankel dirige un ingenioso ataque contra los "exce-
sos, distorsiones y perversiones" del juicio adversario (vase la bibliografa de este cap-
tulo), reseado por K5tz en 48 U. Chi. L. Rev. 478, 1981; Freedman, Lawyer's Ethics in
an Adversary System, 1975, adopta una posicin contraria; ambos autores intercambian
puntos de vista en 123 U. Pa. L Rev. 1031 y 1060,1975. El provocativo artculo de Lang-
bein, "The Germn Advantage in Civil Procedure", en 52 U. Chi. Rev. 823,1985, dio lu-
gar a intensos debates. Impresionado por el derecho alemn, este ltimo autor propone
que el juez ejerza un control ms estricto sobre los procedimientos y se le faculte para
reunir los materiales factuales, llame a los testigos y seleccione a los expertos. Acerca de
este tema, vase Stiefel/Maxeiner, "Civil Justice Reform in the United States, Opportu-
nity for Learning from 'Civilized' European Procedure Instead of Continued Isolation?",
en 42 Am. J. Comp. L, 1994, p. 147 (con un informe en torno a la reaccin crtica susci-
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IV. La familia jurdica nrdica
19. Pasado y presente del derecho escandinavo
i
A menudo, los autores de textos sobre derecho comparado suponen de manera implcita
que los sistemas jurdicos del mundo occidental pertenecen ya sea al common law o al
derecho civil. Las dificultades inherentes a dicho supuesto se acentan cuando pregun-
tamos si dicha divisin se aplica al derecho del norte de Europa: Dinamarca, Finlandia,
Islandia, Noruega y Suecia. Es claro que estas leyes nrdicas no pueden situarse en la
tradicin del common law, ya que los nicos sistemas jurdicos que pertenecen a dicha
familia son aquellos que, desde la perspectiva histrica, se remontan al derecho ingls
medieval, y la historia de los sistemas nrdicos ha sido muy independiente de su contra-
parte inglesa. Por aadidura, el derecho nrdico presenta muy pocas de las caractersti-
cas de estilo del common law, como los mtodos tpicos de interpretacin, el nfasis en
las decisiones judiciales dentro de importantes reas del derecho privado y la posicin
y la trayectoria de los jueces angloamericanos. Esto se complica cuando intentamos vincu-
lar las leyes nrdicas con el derecho civil, aquella gran familia de sistemas jurdicos,
como los de la Europa continental, que recibieron la influencia, en mayor o menor me-
dida, del derecho romano y que, por tradicin, se basan en leyes o en extensos cdigos
como el principal medio de infundir orden a los materiales jurdicos. No puede negarse
que el derecho romano ha desarrollado un papel insignificante en la historia del derecho
de los pases nrdicos, en comparacin con Alemania, y que los Estados nacionales del
norte de Europa no tienen an cdigos civiles como el de Francia o Alemania. No obs-
tante, consideramos, como podr comprobarse en seguida, que lo correcto sera situar
las leyes nrdicas en el mbito del derecho civil, aun cuando, en virtud de su estrecha
interrelacin y sus caractersticas de estilo comunes, se les deba situar dentro de una fa-
milia jurdica especial, junto con las ramas legales romana y alemana.
~ Aqu utilizaremos las palabras nrdico y escandinavo como sinnimos, pese aque ni Dina-
marca ni Islandia forman parte de Escandinavia.en ejsentido geogrfico de la expresin.
La interrelacin de los sistemas jurdicos nrdicos se explica por el hecho de que los la-
zos polticos y culturales entre los pases escandinavos siempre han sido muy estrechos.
294 Las familias jurdicas del mundo
Ciertamente, la unificacin completa de los tres reinos nrdicos de Dinamarca, Noruega y
Suecia fue temporal, en la poca de la Unin de Kalmar (1397-1523), pero los vnculos
entre Suecia y Finlandia, por una parte, y entre Dinamarca, Noruega e Islandia, por otra
parte, fueron mucho ms duraderos, pues persistieron durante varias centurias. En los
siglos XII y XHI, Finlandia fue conquistada por Suecia, a raz de lo cual se form el Im-
perio Sueco hasta 1809, cuando Suecia se vio obligada, como resultado de una infruc-
tuosa guerra con Rusia, a ceder Finlandia a los zares. Pese a lo anterior, Finlandia goz
de una considerable autonoma dentro del Estado ruso como Gran Ducado independien-
te, adems de que la administracin zarista se abstuvo de interferir en el sistema jurdico
de este pas. As, cuando Finlandia se separ de Rusia como consecuencia de la Revo-
lucin de Octubre y declar su independencia en 1918, la unidad legal con Suecia no se
haba visto severamente afectada. En la Escandinavia Occidental, Dinamarca, Noruega
e Islandia permanecieron bajo el control central de la familia real danesa durante ms de
cuatro siglos, desde los ltimos aos del siglo XIV, de tal forma que, en lo esencial, las
leyes danesas estaban en vigor en ambos pases. En 1814, Dinamarca tuvo que ceder
a Suecia el territorio noruego, si bien los noruegos pudieron conservar un grado consi-
derable de independencia dentro del Imperio Sueco, hasta que en 1905 obtuvieron pac-
ficamente una autonoma completa. Por ltimo, aunque Islandia se convirti en Estado
independiente en 1918, se mantuvo fiel al monarca dans hasta el fin de la Segunda Gue-
rra Mundial. . ,;
Desde el punto de vista histrico, todas las leyes nrdicas se basaban en el antiguo
derecho germnico, aun cuando haya habido variaciones locales en diferentes partes de
Escandinavia. En el siglo XE, estos preceptos comenzaron a redactarse como parte de las
leyes locales y, ms tarde, de las leyes urbanas. Con la creciente centralizacin del poder,
se empez a reunir y unificar dichas leyes. En el siglo XIV, Suecia sustituy las leyes
particulares de condados y poblados con una Ley Provincial, que se aplicara en el territo-
rio de las tierras bajas, as como una Ley Urbana, vlida en todos los pueblos y ciuda-
des del imperio. Hacia los siglos XVII y XVIH, los progresos alcanzados eran tales, que
en Dinamarca, al igual que en Suecia, se redactaron extensos cdigos. Los trabajos de
preparacin se realizaron con gran cuidado, unificando la totalidad de las leyes privadas,
penales y procesales en ambos pases. En Dinamarca, la Danske Lov del Rey Christian
V entr en vigor en 1683; en el territorio noruego, entr en vigor con el nombre de Norske
Lov en 1687. Dicho Cdigo se divide en seis libros: el primero se ocupa de la prctica
del derecho; el segundo de la Iglesia; el tercero de las clases seculares, el comercio y las
leyes matrimoniales; el cuarto del derecho martimo; el quinto del resto de las leyes de
propiedades y sucesorias, y el sexto del derecho penal. El Cdigo sueco de 1734 (Sveriges
rikes lag) presenta una organizacin ms elaborada. Consta de nueve partes, de las cua-
les las primeras cinco comprenden casi todo el derecho privado; estas secciones se con-
sagran al derecho matrimonial, sucesorio, de tierras, de bienes inmuebles y de obliga-
ciones y contratos. El Cdigo sueco tiene slo 1,300 prrafos; al igual que el dans, est
redactado de una manera simple, clara y coloquial, y en l se aprecia la preferencia por
Pasado y presente del derecho escandinavo 295
los preceptos casusticos detallados sobre la generalizacin terica y el conceptualismo
pedaggico que se practicaban a la sazn en la parte continental de Europa entre los
creadores de sistemas del derecho natural.
Esto no significa que las leyes danesas y suecas se hayan desarrollado de manera
aislada respecto del derecho de la Europa continental. En realidad, durante el siglo
XVII, Suecia mantuvo un contacto estrecho con la actividad acadmica relacionada con
el derecho del continente. Esto era consecuencia de que, en la poca de la Guerra de
Treinta Aos, Suecia se haba convertido en una gran potencia, con un importante papel
por desempear en la poltica europea y considerables intereses territoriales en las regio-
nes del Bltico, en los que floreca el usus modernus pandectarum tanto en la prctica
legal como en las universidades. Estas relaciones polticas e intelectuales con los pases
de las regiones oriental y central de Europa permitieron que el pensamiento de derecho
continental penetrara en Suecia. En particular, los jvenes nobles suecos que deseaban
emplearse en la administracin o en la prctica legal dentro del Imperio Sueco solan edu-
carse en el Gemeines Recht que se imparta en las universidades de la Alemania protes-
tante y posteriormente tambin en las universidades de Uppsala y Lund. Correspondi a
Gustavo Adolfo fundar nuevas instancias supremas como parte de sus reformas adminis-
trativas tanto el Sveahofrtt de Estocolmo, establecido en 1614, como el Gota hofrtt
de Gotemburgo; fundado en 1634, persisten hasta nuestros das, por lo que fue natu-
ral que estos tribunales, en marcado contraste con Inglaterra, hayan sido presididos por
instruidos jueces profesionales, quines tambin conocan el derecho romano. Obser-
vamos as que las ideas y los preceptos de origen romano desempearon un importante
papel en las cortes supremas suecas del siglo XVII, como lo ha demostrado Jgerskild
(vase la bibliografa de este captulo), especialmente en el rea de la ley de contratos,
de las leyes de seguridad personal y real y la ley de sociedades y quiebra, en las que los
textos del siglo XTV presentaban notorias deficiencias. Sin embargo, vale la pena sea-
lar que la influencia del derecho romano sobre el Cdigo de 1734 no fue tan importan-
te como cabra esperar, aun en las partes consagradas a los contratos y al derecho co-
mercial. Probablemente esto se debe a que, durante el remado de Carlos XII, Suecia
haba perdido su posicin como potencia europea a consecuencia de una fallida pol-
tica exterior y una serie de derrotas militares, factores por los que, de pronto, el pas
se descubri a s mismo marginado de la comunidad de los pases continentales. Por
tal razn, debido al retorno del nacionalismo, los redactores del Cdigo de 1734 cre-
yeron prudente vincularlo en trminos de elaboracin, estilo, diccin y casustica con
las tradiciones de las antiguas leyes provinciales y urbanas suecas (vase Rehfeldt, en (
la bibliografa de este captulo). Pese a lo anterior, el contacto con el derecho romano (
haba sido tan poderoso que nunca se rompieron los lazos con el pensamiento de de-
recho de la Europa continental, al punto de que siempre han sido mucho ms estre- (
chos que los de Inglaterra. ,.. (
Aunque nunca se han revocado formalmente las leyes danesa-noruega de 1683-
1687, ni la sueca de 1734, la mayora de sus principios se han vuelto obsoletos, por (
(
(
t
296 Las familias jurdicas del mundo
los cambios en las circunstancias, o bien, han sido reemplazados por nuevas leyes regla-
mentarias, r, , ,
Las perturbaeiqnesi;4e>la era napolenica dieron origen a grandes cambjoseri Jas
condiciones polticas y en el clima intelectual de Escandinavia, como en el resto'de
Europa. Se rompieron las relaciones que haban mantenido durante siglos Suecia y Fin-
landia, por un lado, y Dinamarca y Noruega, por el otro. Las ideas nacionales y liberales
de la Revolucin francesa fueron aceptadas rpidamente en Escandinavia, contribuyen-
do, por una parte, a fortalecer el sentido de identidad cultural y lingstica de los escan-
dinavos y, por otra parte, a eliminar los vestigios de los gobiernos absolutistas, lo que
aument la participacin de los ciudadanos en los asuntos del Estado. En Suecia, el xi-
to de la codificacin napolenica gener propuestas de una reforma fundamental al an-
tiguo Cdigo de 1734, hasta que en 1811 el Parlamento sueco form una comisin para
que se encargara de la redaccin de un nuevo Cdigo. El borrador que se present en
1826 permita ver la influencia del Cdigo Civil francs, mientras que las leyes familia-
res y sucesorias abandonaban el antiguo derecho sueco y su modelo de grupos sociales
patriarcales fundados en el parentesco. Por ejemplo, de acuerdo con las leyes antiguas,
las mujeres solteras carecan de capacidad legal, cualquiera que fuese su edad, y no po-
dan contraer matrimonio sin el consentimiento del padre u otro representante del grupo
familiar; con el nuevo Cdigo Jas mujeres, al igual que los varones, obtuvieron capacidad
legal al llegar a una edad determinada, se concedi a los cnyuges igualdad de derechos
sobre la propiedad matrimonial, se otorg a hijos e hijas el mismo derecho a la herencia
y, por ltimo, se abolieron numerosas y anticuadas diferencias entre los habitantes de las
ciudades y de las provincias en cuestiones de propiedad matrimonial y sucesin. Aun-
que no era posible aplicar la totalidad de las leyes que componan este borrador debido
a la oposicin de los conservadores, muchos de sus conceptos se implantaron en la.s
reformas subsiguientes. Tal fue la manera en que, a partir de la mitad del siglo XIX,
Dinamarca y Suecia modernizaron sus antiguos Cdigos, especialmente en las leyes
familiares y sucesorias, reas en las que incorporaron la emancipacin legal de las mu-
jeres mucho antes que los pases de la Europa continental.
Estimulados por la percepcin de sus races histricas y culturales comunes, as como
por el incremento en el comercio y el mejoramiento de las comunicaciones, los Estados
nrdicos comenzaron a colaborar de manera estrecha en el rea legislativa durante el
ltimo tercio del siglo XIX. A esto contribuy que las lenguas escandinavas, con excep-
cin del finlands, sean muy semejantes, de tal forma que los abogados pueden expresarse
en su propia lengua sin que ello signifique una barrera de tipo lingstico. Erf 1872, en
un congreso de juristas escandinavos reunidos en Copenhague con el propsito explci-
to de promover la unificacin del derecho en esa regin de Europa, se convino que el
primero y ms importante objetivo era unificar las leyes nrdicas relacionadas con los
ttulos negociables. Este reto fue aceptado por los ministros de justicia de Suecia, Dina-
marca y Noruega, quienes realizaron los trabajos preliminares con tal rapidez, que en
1880 entr en vigor, de manera simultnea en los tres pases, la ley unificada de ttulos
Pasado y presente del derecho escandinavo 297
negociables. En los aos subsiguientes, la atencin segua concentrndose en la unifica-
cin del derecho comercial, y antes de que terminara el siglo, se aprobaron leyes idn-
ticas en las reas de marcas y registros comerciales, sociedades y emisin de cheques.
Las leyes martimas de Escandinavia tambin se unificaron entre 1891 y 1893.
Gradualmente se observ que la legislacin emanada de esta colaboracin entre los
Estados nacionales nrdicos tambin era mejor en el aspecto de la calidad. Puesto que
Suecia, aun en la actualidad, tiene slo ocho millones de habitantes, y Dinamarca, No-
ruega y Finlandia entre cuatro y cinco millones cada una, la experiencia de cada pas es
relativamente limitada; slo es posible redactar buenas leyes con base en la experiencia
consolidada. Los planes de unificacin ms ambiciosos aparecieron en los ltimos aos
del siglo XIX. En 1899, el profesor dans Larsen propuso que, adems del derecho, co-
mercial, se unificara el resto de las leyes privadas, teniendo en mente el Cdigo Civil es-
candinavo como la meta final. Aunque los gobiernos de los estados nrdicos aceptaron
esta propuesta, el proyecto del Cdigo Civil se pospuso en favor de la unificacin de
reas especficas de las leyes de propiedades y obligaciones. El primer fruto de estos es-
fuerzos fue un borrador en torno a la venta de bienes muebles, el cual entr en vigor en
Suecia en 1905, en Dinamarca en 1906, en Noruega en 1907 y en Islandia en 1922.
Al redactar la Ley Escandinava de Ventas, los artfices tomaron en consideracin la Ley para
la Venta de Bienes inglesa, de 1893, y el BGB alemn, si bien prestaron mucha ms atencin
de la usual a los puntos de vista de los intereses comerciales en juego. Esto tuvo dos resul-
tados: primero, la Ley de Ventas es "un sistema simple compuesto por conceptos formulados
de manera clara e igualmente simple" (Rabel, Das Recht des Warenkaufs 1,1936 p. 311); y,
segundo, dicha Ley responde a las exigencias estrictas de la prctica comercial, as como a
la necesidad de formalizar los contratos de manera simple y expedita. As, de acuerdo con
ella, el vendedor incurre en mora cuando no entrega los bienes al comprador o al transportista
en el plazo convenido; no se requiere notificacin para denunciar la mora ni, de hecho, se
responsabilizar por fuerza al vendedor por el retraso en la entrega. Si aqul se ha retrasado y
la mora es de tipo "material", el comprador, en vez de exigir el cumplimiento del compro-
miso, tiene derecho a rescindir el contrato, sin conceder tiempo adicional para dicho cum-
plimiento; tal rescisin del contrato no encierra la consecuencia expresada en el 326 del
BGB, es decir, que el contrato se invalida ab initio, con el resultado de que el comprador
carece de bases para entablar una demanda por daos. El 24 de la Ley Escandinava de
Ventas presenta el mismo resultado que las leyes alemanas, aunque est mucho mejor formu-
lada: se libera al vendedor de bienes genricos qu no; "entrega los artculos de toda respon-
.. sabilidad por daos si, y slo si, la ejecucin del contrato se torna imposible por razn de
una circunstancia "que el vendedor no poda prever al momento del contrato, como la des-
truccin de todos los bienes o la porcin de stos que conformen el objeto del contrato, el
estallido de una guerra, la imposicin de restricciones aduanales o acontecimientos simila-
res". Cabe aadir que si los bienes entregados resultan defectuosos, la Ley Escandinava de
Venas atribuye la responsabilidad de los daos al vendedor de bienes genricos aun en au-
sencia de defectos. Todas estas reglas se incorporan de manera sustancial en el CISG (vase
la seccin VI del cap. 36).- -
298 Las familias jurdicas del mundo
Otro producto importante de la cooperacin entre los pases nrdicos es la Ley de Con-
tratos y otros Actos Jurdicos en la Ley de Propiedades y Obligaciones, para nombrarlo
con el ttulo sueco, la cual entr en vigor en Suecia, Dinamarca y Noruega entre 1915 y
1918, y en Finlandia en 1929. Dicha ley, que se compone casi de 40 secciones, no se
propone abordar todas las cuestiones comprendidas por el BGB en el captulo "Actos ju-
rdicos" de la Parte General; ms bien, se Umita a unos pocos problemas de importancia
prctica probada, incluidos los preceptos relacionados con la conclusin de contratos,
agencia y la nulidad de los actos jurdicos. Es claro que los redactores prestaron aten-
cin a las doctrinas generales del derecho privado del pandectismo alemn, as como a
los textos de los Cdigos alemn y suizo; no obstante, gracias a las virtudes gemelas
de los juristas escandinavos Oa racionalidad y el realismo), dicha ley no muestra signos de
esa desmesurada pasin por situar los principios generales en "el centro mismo de las
cosas" que observamos en el BGB (vase la seccin n del cap. 11). Lo anterior se per-
cibe ya en el hecho de que, de manera por dems prudente, la ley slo se aplica a los
actos jurdicos que se realizan en el mbito de la ley de propiedades y obligaciones,
excluyendo las leyes familiares y sucesorias; de igual forma dicha ley no incluye reglas
relacionadas con la invalidez de los actos jurdicos con base en el argumento de mino-
ra. Desde el punto de vista funcional, dichas reglas parecen asociarse con la ley de me-
nores, de ah que se les haya reservado para una ley especial que se ocupa de la posicin
legal de los menores en todos sus aspectos. Asimismo, la Ley de Contratos tiene su pro-
pia forma de resolver muchos problemas prcticos y, en particular, garantiza la protec-
cin de la buena fe en los asuntos de negocios.
As, la parte que concluye un contrato influida por error puede, en principio, rescindir
el contrato slo cuando la otra parte conoca o deba conocer el error, con lo cual pier-
de el derecho al recurso que representa la validez del contrato. Las ofertas de contrato
implican responsabilidades, de tal forma que el ofrecido pueda contar con su aceptacin
al formar un contrato, a condicin de que lo comunique al oferente dentro de un perio-
do razonable. En la seccin consagrada a la agencia, la Ley de Contratos contiene pro-
visiones detalladas dirigidas a proteger a quienes, en buena fe, celebran un contrato con
un agente cuyas facultades han sido limitadas o incluso suspendidas por un mandante
que no ha expresado sus intenciones con la suficiente claridad. Tal nfasis en la protec-
cin del comercio puede atribuirse a que en Escandinavia, al igual que en Inglaterra, el
derecho comercial nunca se ha visualizado como un derecho "especial" para los hom-
bres de negocios, aun cuando siempre se le haya incorporado al derecho privado gene-
ral mediante unas pocas reglas especiales para los actos entre ciudadanos privados que
no se dediquen al comercio. Este aspecto tambin puede percibirse en el 36 de la Ley
de Contratos, cuya nueva versin se elabor en Dinamarca y Suecia entre 1975 y 1976.
Segn esta provisin, los tribunales pueden invalidar o modificar las condiciones de un
contrato cuando, tras exponer la sustancia del acto jurdico y las circunstancias actuales
o sobrevinientes, se considera que resulta "injusto". En principio, lo anterior se aplica
por igual a los actos comerciales y no comerciales, aunque hay una referencia explcita
a la relevancia de la necesidad de proteger al consumidor o a una parte contrayente en
Pasado y presente del derecho escandinavo 299
evidente desventaja, aplicndose a todas las condiciones "injustas", sean stas de tipo
normativo o negociadas de manera individual.
Adems de la Ley de Ventas y la Ley de Contratos hay otros reglamentos en la ley de
propiedades y obligaciones que se han instituido en Escandinavia de forma unificada,
por ejemplo, las leyes vinculadas con los Agentes Comisionistas, Representantes Co-
merciales y Agentes Viajeros, la Ley de Ventas a Plazos, la Ley de Contratos de Asegu-
ramiento y la Ley de Bonos. Precedi a todas estas leyes una cuidadosa investigacin (
comparativa mediante la que se revisaron las leyes inglesas y las continentales, espe- /
cialmente las alemanas, en busca de los preceptos ms adecuados para las condiciones es-
candinavas. Debido a que la elaboracin, la articulacin y el estilo de dichas leyes son
;
casi idnticos a los de la legislacin continental, por no mencionar la armona de sus <
conceptos legales bsicos, resultan mucho ms fces de entender para el.abogado ale-
!_'
mn o francs que las del derecho angloamericano.
Con las legislaciones que hemos mencionado, los pases escandinavos lograron per- i
feccionar una ley de contratos bastante unificada; cuando no se dispone de provisiones 1
t
reglamentarias, tanto los tribunales como los autores de derecho utilizan el mecanismo
de la analoga. As, en Suecia las provisiones de la Ley de Ventas asociadas a la entrega de (
bienes defectuosos han sido aplicadas por analoga a la contratacin de servicios, en un )'
>
aspecto no comprendido por la ley de 1734. De igual forma, cuando los jueces tienen
que dirimir un caso que implica la asignacin de la accin o el derecho al recurso entre i
deudores conjuntos, suelen preguntarse si no ser ms pertinente aplicar por analoga las
provisiones de la Ley de Obligaciones i De nuevo, no hay una clusula general en las le-
yes suecas que requieran buena fe en la ejecucin de los contratos, aun cuando puedan
encontrarse reglas especficas de este tipo en la Ley de Ventas a Plazos (1915), en la Ley
de Contratos de Aseguramientor(1927) y en la Ley de Obligaciones (1936); en 1948, la
Corte Suprema de Suecia anunci que las condiciones contractuales que contravinieran
el principio de buena fe se consideraran como nulas en todos los contratos, aun en los
casos en que no mediara un mandato de ley especial. Los ejemplos podran extenderse
adinfinitum. " '"' ' ;
Los pases escandinavos, con Suecia al frente, han sido especialmente innovadores en el m-
bito de la proteccin al consumidor, de ah que sus ideas al respecto hayan servido como mo-
delos en otros pases. Adems de la clusula general contenida en el 36 de la Ley de Con-
tratos, Suecia ha promulgado leyes especiales mediante las cuales se fijan las condiciones de
ciertos tipos de contratos formalizados por los consumidores. Los contratos de venta cons-
tituyen un ejemplo de lo anterior: la Ley dementas al Consumidor, de 1973, concede de-
fechos inalienables al consumidor que compra bienes de uso privado a un proveedor, en'es-
pecial cuando stos resultan defectuosos o np se entregan a tiempo. Desde 1979, todas las
formas de crdito que se conceden a los consumidores pertenecen a la Ley de Crdito al *
Consumidor, cuando el crdito se destina a la adquisicin de bienes en la prctica, los ca-
sos ms importantes, la regulacin contiene numerosos detalles y, en ciertas circunstan-
 300 Las familias jurdicas del mundo
" ' '' cias, el consumidor que cuenta con una proteccin contra el proveedor de los bienes tambin
puede usarla contra el proveedor del crdito. Por ltimo, en 1981 entrjsn vigor ,1a Ley de
Seguros pa^ Consumidores, la cual concede amplios derechos a los ciudadanopriyados
que contratan"plizas contra incendios, accidentes, robo domiciliario y otros siniestros,'no
as seguros de vida o de enfermedad. Desde hace muchos aos, los suecos se dieron cuenta
de que la proteccin al consumidor nunca sera adecuada mientras el consumidor individual
tenga que acudir a los tribunales para defender sus derechos en un caso particular, por lo que,
desde 1970, los ciudadanos pueden acogerse a una Oficina de Proteccin al Consumidor,
presidida por un ombudsman de los consumidores. Entre los amplios poderes que se confi-
rieron a dicha oficina desde 1971, se cuenta el derecho a presentar a una empresa en un
Tribunal de Mercado especial, donde se solicita un interdicto contra el uso continu d las
Condiciones Generales de Negocios cuando las condiciones que conforman el objeto de la
controversia resultan "injustos para el consumidor final respecto del precio y otras circunstan-
cias". Pueden consultarse ms detalles en Bemitz, "Schwedisches Verbraucherschutzrecht",
en RabelsZ 40,1976, p. 593. Casi todos los dems pases escandinavos han promulgado pro-
visiones similares. Vase tambin la p. 362 de esta obra.
En el rea del derecho familiar tambin se ha verificado una productiva cooperacin en-
tre los Estados nrdicos, aunque en este sentido, las variaciones de uno a otro pas son
ms marcadas que en la ley de obligaciones. Las leyes matrimonial, de menores y de
adopcin contienen principios similares en todos los pases escandinavos, aspecto que
tambin puede observarse en los detalles. Cabe observar que numerosas cuestiones res;-
pecto de las cuales se propusieron reformas en la Europa continental slo despus de la
Segunda Guerra Mundial fueron planteadas e incluso resueltas en el derecho escandi-
navo muchos aos antes; entre esas cuestiones se cuentan la igualdad de los cnyuges,
la eliminacin del principio asfalta en la ley de divorcio, el trato igualitario de los hijos
legtimos e ilegtimos y las mejoras en la posicin del cnyuge suprstite en las leyes de
sucesin.
m Esto concuerda con la actitud que suele adoptar la ciencia legal de estos pases, la cual
En esta resea demostramos el xito con el que coronaron sus esfuerzos los pases
nrdicos, durante los ltimos 100 aos, por estrechar los lazos de sus respectivos sis-
temas jurdicos; en verdad, el ejemplo de Escandinavia se ha propuesto como modelo
de cooperacin para el resto de los pases de Europa (vase Matteucci, en la'bibliogra-
fa de este captulo). Por lo dems, hay otros progresos cuya consecucin se torn ms
difcil debido al celo reformista que impera en algunos de los pases de esta regin
(vase Hellner, en la bibliografa). Asimismo, debemos recordar que las condiciones
para conseguir el grado actual de armona legal, si no la unificacin, eran particular-
mente propicias en los pases escandinavos. Su historia era muy similar, sus vnculos
culturales muy estrechos, sus respectivas lenguas muy parecidas, no haba diferencias
Pasado y presente del derecho escandinavo 301
polticas significativas, la poblacin y el podero econmico eran casi los mismos y to-
dos estos pases tenan el comn denominador de encontrarse en la periferia de Europa;
estas circunstancias facilitaron en gran medida la cooperacin de buena fe, coopera-
cin que desde hace algn tiempo se ha extendido ms all de la elaboracin conjun-
ta de leyes preliminares relacionadas con cuestiones de poltica econmica, social, de
transportacin y cultural, desde 1952, con los auspicios del Consejo Nrdico. Sin em-
bargo, la principal razn del xito de esta cooperacin en asuntos jurdicos reside en
que el derecho de estos pases nrdicos, que tiene por base comn ideas respecto del
derecho de origen germnico, manifest un desarrollo histrico paralelo. As, el dere-
cho romano lleg desde el sur a los pases escandinavos hasta el siglo XW, en una
poca en la que las instituciones legales tradicionales tenan mucho tiempo de haber-
se estabilizado merced a las leyes provinciales y urbanas, las cuales se aplicaban en
un bien organizado sistema de tribunales. Por consiguiente, la influencia romana se
circunscribi a las reas en las que los preceptos de los cdigos medievales presenta-;
ban ms deficiencias, es decir, la ley de contratos, las de crdito y valores, y las de so-
ciedades y quiebra. Por tal razn, la recepcin del derecho romano en los pases nr-
dicos adopt una forma muy dbil, mientras que los lazos entre Escandinavia y la.
ciencia del derecho continental, aunque mucho ms estrechos que en Inglaterra, no
dieron lugar a una "cientifizacin" tan intensa de la doctrina y de la prctica legal co-
mo la recepcin de las fuentes romanas en Alemania. Adems, la idea de la codifica-
cin, caracterstica de la era del Iluminismo, perdi una buena parte de su atractivo en
Escandinavia, al igual que muchos otros conceptos de origen continental cuando penetran
el fro clima del Norte. A fin de modernizar sus antiguos cdigos, los. escandinavos del
siglo XIX se basaron principalmente en varias leyes que apenas se distinguan, en es-
tilo y construccin, de productos similares que se usaban en la parte continental de
Europa. La progresista idea de la codificacin de todos los elementos del derecho pri-
vado no ha funcionado en ninguno de los pases escandinavos; el ltimo paso que se
dio en esta direccin, la propuesta del acadmico dans Vinding Kruse en 1948 para
redactar un borrador del Cdigo Civil nrdico, se suspendi hace unos pocos aos.
siempre se ha mantenido al tanto de los acontecimientos en la Europa continental; por
ello, no es de sorprender que, en el siglo XIX, haya obtenido sus materiales jurdicos
de los pandectistas. No obstante, la tendencia al conceptualismo excesivo y a la elabora-
( cin de sistemas tericos integrados de grandes alcances nunca ha sido uno de los rasgos
de la reflexin sobre temas de derecho nrdico, gracias al realismo de los abogados es-
candinavos y a su sana intuicin de lo til y lo necesario en la esfera prctica. As, aun
cuando los sistemas jurdicos de esta regin de Europa hayan participado del desarrollo
del derecho continental, tambin han sabido conservar sus caractersticas locales, lo cual
justifica que situemos el sistema de estos pases en la categora legal nrdica, dentro
de la tradicin del derecho civil.
 302 Las familias jurdicas del mundo
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V. El derecho en el Lejano Oriente
20. Derecho chino
i
El lugar que ocupa un sistema legal dentro de una familia o un crculo de sistemas jur-
dicos depende de sus aspectos ms distintivos. Uno de stos puede ser la importancia
que concede al derecho como un medio de infundir orden en la vida social. Tal es el
aspecto en el que los sistemas jurdicos del Lejano Oriente difieren, y de manera funda-
mental, de las familias jurdicas que hemos estudiado hasta ahora. Hay un consenso
general en los sistemas occidentales, pertenezcan stos a la tradicin civil o al common
law, en el sentido de que las cuestiones capitales de la vida social deben regularse por
medio de preceptos legales objetivos, y no simplemente por convenciones, hbitos o
usos. Dichos preceptos jurdicos garantizan a cada ciudadano ciertos derechos y una po-
sicin definida; las leyes y las decisipnes judiciales especifican, en trminos generales,
las condiciones segn las cuales todas las personas pueden ejercer determinados dere-
chos, como el derecho a ejecutar un contrato o a recibir una compensacin por daos, o
el derecho a obtener un divorcio o gastos por concepto de manutencin. Cuando los de-
rechos de una persona son infringidos o se ven amenazados o cuestionados por otros,
aqulla no slo puede afirmarlos y vindicarlos, sino, como explicaba Rudolf von Jhering
en su obra La lucha por el derecho, est obligada a hacerlo; el mecanismo que se em-
plea para tal fin son los juicios, en los que un juez proporcionado por el Estado resuel-
ve las diferencias con base en el derecho objetivo y emite un fallo concluyeme y defini-
tivo. Una ojeada a los sistemas legales del Lejano Oriente indica que no es ste el nico
mtodo posible: en algunas sociedades, las disputas se dirimen merced a mecanismos
diferentes de las demandas legales. Es verdad que, aun en el mundo occidental, hay nu-
merosos conflictos que, con frecuencia, no se resuelven o al menos no se dirimen f-
cilmente mediante un falto judicial; tenemos ejemplos en el derecho internacional y
laboral, e incluso en reas en las que se aplican juicios, en los que las partes tienen un
inters particular en evitar la publicidad que suele acompaar a los litigios en los tribu-
nales estatales, por lo que prefieren resolver la controversia mediante un acuerdo o re-
curriendo al arbitraje. Esto significa no sjp un ahorro monetario; tambin contribuye a
preservar el espritu de confianza, al que los comerciantes atribuyen una importancia
mucho mayor para sus relaciones futuras que la vindicacin de sus derechos legales, e^j.
especial cuando se trata de contratos de empleo o concesin de licencias. No obstante,
podemos asegurar que en l Lejano Oriente dichos medios informales de resolucin de

304 Las familias jurdicas del mundo
conflictos tienen una importancia mucho mayor, a un grado tal que hace del estudio del
derecho de esta regin una actividad interesantsima, pues demuestra con claridad la
naturaleza locaky..temppralde ciertas actitudes que, en Occidente, no se vacila ejo con-
siderar como axiomticas.
Acaso lo anterior no sea razn suficiente para construir una "familia jurdica del Lejano
Oriente" que comprenda China, Japn y otros pases del sudeste asitico. Para empezar, el
derecho de la Repblica Popular China y el de Japn presentan diferencias fundamenta-
les. Japn tiene una Constitucin democrtica, una economa de mercado con propiedad
privada y un avanzado sistema legal basado en modelos occidentales. Ciertamente, la Re-
pblica Popular China ha dado pasos gigantescos en la misma direccin, en los 20 aos
que han transcurrido desde la Revolucin cultural, al dar cabida en ms de un sentido a la
iniciativa empresarial; sin embargo, se trata de un pas socialista en el que el Partido y el
Estado monopolizan el control de todas las actividades econmicas. Por consiguiente, se-
ra engaoso situar a estos pases dentro de la misma familia jurdica. Se ha observado que
la tradicin del confucianismo en el Lejano Oriente implica una percepcin oscura del de-
recho, as como una caracterstica tendencia a resolver las disputas por medios ajenos al
recurso de los juzgados; aun as, cabe preguntarnos cules son los alcances reales de esta
tradicin en los sistemas jurdicos modernos de China y Japn. Por tanto, prescindimos de
una buena vez de la "familia jurdica del Lejano Oriente" para presentar las leyes chinas
y japonesas por separado.
n de exacerbar la discordia insistiendo en sus derechos o recurriendo a un juez. Al ejercer
Para los chinos^ las relaciones .sociales forman parte del orden natural. Este concepto se
encuentra en las doctrinas del confucianismo, lo que nos sirve para entender por qu,'en
esta regin del planeta, el derecho y la solucin de los conflictos por medio de los tri-
bunales ocupan un lugar insignificante. Conrado vivi de 551 a 479 a. de C.; su impor-
tancia reside no tanto en la originalidad de sus ideas, las cuales reflejan los conceptos
filosficos y ticos de su poca, cuanto en la forma en que desarroll y perfeccion di-
chas ideas en las conversaciones que sostuvo con sus alumnos y que se registraron aos
despus y, especialmente, en la forma en que su admirable vida personal materializaba
los ideales que sola propugnar. En los siglos siguientes sus enseanzas se desarrollaron
an ms, especialmente en manos del filsofo Tung Chung-Shu (176-104 a. de C.),
quien incorpor al confucianismo elementos populares, produciendo al final la doctrina
de la armona csmica. Tal era la forma del confucianismo que adopt la ideologa del
Imperio Chino hasta la Revolucin de 1911. Sejasa en la proposicin de que el hombre
y Dioji^eKIMo y la Tierra, todo lo animado e i^nmvajn ^j^p^v^^nic^s^aaMaM"-
verso orgaitijzao~3e maera armnica e integrada. Por consiguiente, el primer objetivo
def hombre debe ser mantener sus pensamientos, sentimientos y acciones_en perfecta
armona con el cosmos; en particular, los hombres deben conducirse de forma que no
Derecho chino 305
perturben el equilibrio natursl.e-SusjeJafiBss. Se dio en llamar1 li a las reglas de la con-
ducjav&osa^ de modo caracterstico, su contenido dependa de la posicin social de
la persona a quien se aplicaban, de su posicin en la familia, en su clan, en el vecinda-
rio, en la jerarqua oficial y en el Estado. Para el confucianismo, las diferentes posicio-
n?13!^Jff(t cuK"n-^SP^ESL3iE!L^a^' sexo"> frayectoria, lugar en laTa-
nm^aTpo de empleo y prestigolocialformaban paite de un jupien natural prescrtojel
cual tena que respetarse para no alterar la armona del mundo. As, el li o conducta vir-
tuosa tena que definirse de acuerdo con cada situacin o relacin, ya fuera sta entre su-
periores e inferiores, nobles y ciudadanos, parientes, amigos o desconocidos, padres e
hijos, hermanos y cnyuges (acerca de este tema, vase una exposicin detallada en
Ch', en la bibliografa de este captulo, pp. 226 y ss.).
mo es la persojiajcjgnjcjejiteJeJ.^OTdwinatoal del mundo, quien reconoce la necesidad
ylfiTla'ad de estas reglas de condcta.^Ias sigue espontneamente y as repnJme sus
lsjn asg^ejitQS ^figjgJPJ'cseryar dicha armona? ~""1
De lo anterior se sigue qued confuciaismQ. , alentar un gran. respeto, por
los principios legalesj r^Jf jp|^
fyes tidenji^quernatizar y tipificar las^relffiones^ de la. vida .de unaJormasimple'y"'
"ordenada, n*pueden tomar en consideracin todos los diversos^imjrandeTDlesTgue es-
faTHJKa la poiiciri social de las partes. Menos aun pbcla e confucianismo aprobar el
establecimiento de los preceptos legales por medio de un juicio. Segn la tica de Con-
fucio, todo ciudadano a quien parezca que otra persona ha descuidado las reglas del //
har bien en buscar una solucin equitativa mediante una conversacin pacfica, en vez
cierto grado de templanza aceptando la injusticia de que ha sido objeto, el hombre sabio
y virtuoso obtiene una medalla de oro a los ojos de la comunidad y de Dios. Quienquiera
que perturbara la tranquilidad social acudiendo a un tribunal del Estado, donde expona
los errores de otro ciudadano al escarnio pblico, era considerado como una persona
destructiva, rstica e inculta, carente de las virtudes cardinales de la modestia y la dis-
posicin para llegar a un acuerdo.
Durante mucho tiempo despus de su muerte, en 479 a. de'.C., pareca que las doc-
trinas de Confucio se diluiran en la vorgine de los acontecimientos polticos. A lo lar-
go de dos siglos, el pas fue escenario constante de cojy^ctosamados entre prncipes
territoriales rivales; las circunstancias eran tales, que no haba terreno flftfl paraloSEc^'
ceptos confuciantis del derecho. Al final, se impuso, la corriente de los llamados legistas, s
quienes hostilizaban a los confucianoTadAlJlUllUU llfia'pblieKJft'CpSst' en'7CSs biTS "Jos
temas relevantes. Confucio y sus seguidores crean en la bondad intrnseca del hombre,
la cual poda enriquecerse mediante la instruccin y el ejemplo de los gobernantes, quie-
nes con sus actos destacaban la necesidad de la conducta virtuosa, mientra
legistas el hombre era una criatura esencialmente egosta, preocupada slo por_susinte
.... < . T, ...,,..__- ------ ! _ . _ _ _ * _ J-L/- ---- ii___i <rll_1"l58 lJJ''!!JJi.i A
 306 Las familias jurdicas del mundo
sociedad ordenada de manera jerrquica deberan concebirse como una expresin de la
armona superior del mundo y, por ende, deban observarse escrupulosamente, los legis-
tas sostenan que todos los hombres eran iguales ante la ley y que la conducta virtuosa
no poda inducirse por medio de la enseanza filosfica, sino inculcarse mediante seve-
ras sanciones penales impuestas por cualquier forma de coercin estatal, con indepen-
dencia de la posicin que ocupara la persona en la jerarqua social. Por ltimo, cuando
la dinasta Ts'in emergi victoriosa de las guerras en 221 a. de C., a China comenz a
regirla, por primera vez en su historia, un gobierno unificado; pareca que tambin se
consolidaran las ideas de los legistas, ya que los emperadores Ts'in, quienes establecie-
ron una frrea administracin centralizada, promulgaron leyes draconianas e impusieron
agobiantes tributos a la poblacin, persiguiendo a los seguidores de Conrado y queman-
do sus escritos. Sin embargo, el impopular rgimen de los Ts'in dur muy poco: las gue-
rras recrudecieron y, en 206 a. de C., el poder imperial pas a manos de la dinasta
Han, la cual gobern el pas durante ms de cuatro siglos. Con los emperadores Han, el
confucianismo se convirti en la ideologa oficial; sus enseanzas fueron difundidas en
todas las provincias del pas por filsofos itinerantes, hasta que dicha doctrina fue reco-
nocida como la base espiritual y filosfica del Estado chino durante los siguientes 200
aos. La lectura de los clsicos del confucianismo desempe un importante papel en la
educacin escolar; se requera un conocimiento exhaustivo de los textos de Confucio y
sus epgonos en los exmenes estatales, los cuales deban presentar Ips aspirantes al man-
darinato para ingresar en tal dignidad y ascender dentro de ella. Adems, con el trans-
curso del tiempo, los magistrados imperiales, hombres cultos y refinados a quienes se
enviaba a las provincias para realizar funciones de tipo administrativo, se encargaron de
difundir las doctrinas confucianas en todas las regiones del pas.
No debemos inferir del triunfo del confucianismo que China haya abandonado el
uso de las leyes escritas o que, como consecuencia de aplicar los preceptos consuetudi-
narios de los //, la vida social se viera libre de perturbaciones. Los pensadores confucia-
nistas tuvieron que reconocer que, segn las circunstancias imperantes, se requeran
leyes estatales para regular la conducta humana, aun cuando tuvieran mucho menos valor
y mrito que los //. Ya antes de la unificacin imperial de China haba cdigos, y duran-
te las dinastas Ts'in y Han se produjo una sucesin ininterrumpida de compilaciones
legales. Los cdigos antiguos se perdieron, salvo por algunos fragmentos o encabezados
capitulares; el nico Cdigo que se conserva ntegro es el de la dinasta T'ang, que da-
ta aproximadamente del siglo VII d. de C. Vale la pena sealar que estas compilaciones
se ocupan de manera casi exclusiva de cuestiones penales y administrativas, aunque con
frecuencia de forma compleja; las cuestiones familiares y sucesorias slo se mencio-
nan en relacin con el derecho administrativo o penal, por ejemplo, con fines tributarios,
sin prestar una atencin explcita a las leyes de comercio o mercantiles. Lo anterior
constituye un reflejo de la doctrina confuciana, la cual concibe la legislacin como un
mal necesario al que slo debe recurrirse cuando TEstad imponga ana sancin penal
debido a una alteracin grave del orden csmico, o cuando hay problemas con la orga-
Derecho chino 307
nizacin administrativa del Estado. Aun en las leyes penales percibimos la inequvoca
. . _ . . . ' . M-n>v:<Uttita..t-j.ai-.. m lyinn^M..!, .
influencia del confucIaSpniTerSual se expresa, por ejemplo, en la cuidadosa gradacin
de las penas por homicidio y agresin, no slo en relacin con las intenciones del trans-
gresor y las circunstancias externas del delito, sino tambin con la posicin social del
criminal y su vctima. As, la severidad de la pena dependa mucho de que, por ejemplo,
el padre hubiera lesionado a su hijo, el esposo a su esposa o el amo a su esclavo; de igual
modo, se consideraba decisivo que la esposa hubiera sido golpeada por el esposo o a la
inversa; si un hermano mayor golpeaba a un hermano menor no se impona ninguna pe-
na, pero si ocurra a la inversa, el hermano menor poda recibir 30 meses de trabajos
forzados y 90 golpes con la vara de bamb (para ms detalles, vase Bodde/Morris en
la bibliografa de este captulo, pp. 29 y siguientes).
Puesto que la mayor parte de la legislacin de la China antigua perteneca al mbi-
to de las leyes adminjsfrMti'taA jrpcdes, y que la prctica del derecho no era, en esen-
cia, sjflo-la pretidQel derechojeal, cmo se diriman los conflictos de la esfera del
ftfecho privado}^^,sn deferencia a las ^enseanzas delcoflfoci^pno,
-jjBft-rnipttiTvnedad de fonnas para la resftiqifoi de.cpnfltctng-fiera HpT
Para asdificultades rnttafamilirs', elcabeza de la familia actuaba como conciliador,
en cuyo defecto se recurra"'a p'arintes ms lejanos o,Tncluso, a personas ajenas a la fa-
milia a quienes se respetara debido a su edad avanzada, a la posicin que ocuparan en la
regin u otras consideraciones que no implicaran una prdida del "decoro" para las par-
tes en el acuerdo que se propona? Las normas que aplicaban estos conciliadores en la
bsqueda de un acuerdo provenan de las reglas de conducta del li, de las prcticas que
predominaran en el rea y de la experiencia y los conocimientos mundanos de cada per-
sona. Cuando las partes rechazaban laprimera propuesta de arreglo, las discusiones con-
tinuaban hasta que el conciliador, cuyo prestigio le permita ejercer una considerable
plesf~sli>cll yM5Q*~^
cdiiniritos similares cuando las partes no tenan ningn parentesco entre s, pero per-
tenecan a un mismo grupo sexual'o vivan en la misma ciudad o formaban parte de un
mismo gremio mercantil; ah, se invitaba al ms viejo del grupo social, al alcalde local, a
otras personas de la lite local p a los dirigentes del gremio a que actuaran como concilia-
dores. En estos casos, se permita que las partes remitieran sus asuntos a los tribunales es-
tatales, presididos por funcionarios imperiales en la cabecera de la provincia oregin,aun-
que lo normal era que se recurriera primero a los procedimientos de conciliacin locales,
lo cual tenan que hacer para, evitar la censura social; quienquiera que rechazara el acuer-
do que propona un conciliador respetado y llevara su asunto a los funcionarios imperiales
deba recordar que su conducta serja castigada por la cerrada comunidad a la que pertene-
ca. Adems, los procedimientos de los juzgados estatales eran prolongados y costosos, y
los magistrados imperiales tenan reputacin de perezosos, corruptos e ineficientes (acer-
ca de este tema, vase Cohn, en la bibliografa de este captulo).
As, podemos observar que slouna pequea proporcinjiejps litigios relacionados
con el derecho privado se'sometan al arbimoTln^tHFunales en la China imperial ts-
308 Las familias jurdicas del mundo
to era perfectamente aceptable para los emperadores chinos y sus gobiernos, pues signi-
ficaba que la mayora de estas disputas se "regulaban" a s mismas dentro de las co-
munidades locafKcpftJjase en las reglas de conducta tradicionales, las que,. jy|Ujez,
dependan de la posicin en la jerarqua, de que las personas hubieran echado races
profundas en sus respectivos contextos locales y de que se liberara a la administracin
estatal de as tareas propias de la Judicatura y la legislacin en la esfera del derecho ci-
vil. No fue sino hasta los ltimos aos del siglo XDC cuando comenz a operarse un
cambio. Desde 1850, China se vio obligada a concertar "tratados desiguales" con Ingla-
terra, Francia, Alemania, Rusia y Japn; esos tratados servan para acceder a los puertos
y centros comerciales chinos, obtener extraterritorialidad y un grado de autonoma ju-
risdiccional sobre los extranjeros residentes, lo que invariablemente se traduca en la
cesin o el "arrendamiento" de territorios en las costas del Imperio Chino. En 1899, las
grandes potencias, en un movimiento que pareca preludiar la anexin de todo el terri-
torio chino, formalizaron un tratado mediante el cual se repartan el pas en "esferas
de inters". Los ltimos emperadores manches tuvieron que reconocer la necesidad de
implantar profundas reformas internas para resistir la competencia de las potencias eu-
ropeas, evitando as convertirse en el objeto de la ambicin imperialista. Sin embargo,
dicho descubrimiento result tardo. El Imperio Chino se resquebrajaba, haba rebeliones
contra los extranjeros, haba luchas de poder entre los reformistas y los conservadores
y la deuda externa creca da con da; todo esto condujo a la abdicacin de la dinasta
Manch en 1911, tras de lo cual se redact rpidamente una Constitucin que conver-
ta al Estado chino en una repblica. El gobierno republicano de los aos subsiguien-
tes era, para muchos, la sombra de un gobierno, ya que la mayor parte del pas estaba
en poder de generales y lderes partidistas que se profesaban hostilidad mutua, por lo
que no haba tiempo para dedicarse a las reformas centrales que se necesitaban con
tanta urgencia. Al principio, entre 1926 y 1928, se consigui algo parecido a la esta-
bilidad cuando el partido Kuomintang y su ejrcito, dirigido por Chiang Kai Shek,
educado en los modelos rusos, lograron liberar al pas, pacificando a China durante
unos pocos aos. Este periodo se aprovech para codificar el derecho privado; si-
guiendo el ejemplo de Japn y capitalizando la experiencia de ese pas, los nuevos c-
digos se basaban principalmente en los textos alemanes y suizos. (Acerca de este as-
pecto, vanse Bnger y Ruete, en la bibliografa de este captulo.) En la dcada de
1930, el pas se vio sumido de nuevo en conflictos armados. Japn se anex Manchu-
ria en 1931 y atac el centro del pas cuatro aos despus; al mismo tiempo, cundie-
ron rebeliones comunistas en todas las provincias chinas. Los soldados corunistas se
vieron obligados a realizar la llamada Gran Marcha al norte del pas; para entonces,
la Unin Sovitica comenz a respaldar a los comunistas chinos en un intento por li-
berar al pas de las garras japonesas. Con la ayuda de los soviticos, bastaron unos
cuantos aos para que los revolucionarios chinos, al mando de Mao Ts-tung, expul-
saran a las tropas del Gobierno Nacional de la China continental y fundaran en seguida,
en 1949, la Repblica Popular China.
Derecho chino 309
m
Una de las primeras decisiones del nuevo gobierno fue la derogacin de todas las legis-
laciones del periodo del Kuomintang por ser "reaccionarias" y "occidentalizadas"; du-
rante muchos aos,,no~sJJen el lugar que dejaron dichas leyes, con excepcin de una
ley matrimonial^n 1950. DVirante el periodo liberal de la dcada de 1950 ("branse cien
flores...") se inici la redaccin de un Cdigo Penal y de los cdigos de procedimien-
. ,. ' %fcs^-*^'i3'irigssgf>MgKm?SMtf'M^ """""x: '.*' * * - -f,-*f^. i.***-'
tojuuvesj^nfes, la cual se suspendi a los pocos anos. Dicha medida se atribuy a
las sospechas de Mao y de los miembros ms ortodoxos del Partido en el sentido de que
el derecho representaba un obstculo para la espontaneidad de los procesos sociales; sin
embargo, con el estallido de la llamada Gran Revolucin Cultural del Proletariado, las
sospechas se convirtieron en hostilidad abierta, por lo que el aparato de justicia que se
haba creado a imagen de la Unin Sovitica termin por desmoronarse. Haba numero-
sos abogados entre las personas, , ,que
uufavdBH-u- ' -- - -j^i JM. Kf+atn*. .^A., j.... ......
[r
fueron perseguidas MrJ^eu^^as
,"V , i , - 1 --- , -rM-1-.Miai-j Aun "~t -** ''"'"' -""*-"'' J*-'-'
a i EJS6 ^" ^
f
revTcTona"-
' ,<* ,. , , ^^
ras: torturados, condenados a trabajos forzados en regiones distantes del pas, ncar-""
celados o asesinados, en especial si durante el periodo liberal haban promovido el
valor del derecho como esencial para la vida social y el desarrollo econmico, o bien,
cuando haban llegado al extremo de proponer la adopcin de algunos elementos jur-
dicos de origen extranjero. Tras una dcada en la que griv esta situacinLte_Revolucin
cultural lleg a su fin con la muerte de Mao eri 1976 y el arresto deTa"Ba3~3eTos Cua-
troTI5ildTqTJirs~^BrSTT)eng"Xaopmg lder *del Partido, seWrfico1 Urresplndido
renacimiento t
'de la fe en ervalrlITffTieli^
"**Wmt ,-. ,.,^ ~^^^y^''.'"",^--''--*^. -'-''''*>*W*'-t.v*l--J-3B-;y'^ -v- . j--t.-^-^t---^i**.,-.-. _, ,, , . , ., -
ll t - - t - - - ^ * . - - v (i - . .,..,,., f , , , _
ciudadanos (para detalles, vase Mnzel, en la bibliografa de este captulo, pp. 18 y si-
guientes^.
En los primeros aos de la dcada de 1980 se Introdujo un Cdigo Penal y un C-
digo de Procedimientos Penales, una ley en tomo a la estructura de los tribunales y, por
ltimo, un Cdigo de Procedimientos Civiles, que entraron en vigor en 1982 y se en-
mendaron en 1991 (vase Mnzel, en RabelsZ 47, 1983, p. 78). El propio Estado sigue
usando la mediacin y el acuerdo, el mtodo tradicional para resolver conflictos: se han
organizado innumerables comits populares de arbitraje y otros rganos similares, y se
ha instruido a los tribunales para que, siempre que lo consideren apropiado, intenten ya
sea concertar un acuerdo ellos mismos o remitan el asunto a uno de los rganos mencio-
nados. En 1981 se promulg una ley de "contratos econmicos" entre las "unidades" del
Estado o la economa cooperativa; en 1985 entr en vigor una ley de sucesin, y en 1982
y 1984 se codific la ley de patentes y marcas comerciales; en 1986, se aprob incluso
una ley de quiebra (vanse Chiang y Xiahua en 28 Harv. Int. LJ, 1987, pp. 33 y 374).
Los Fundament^jd^^recJioJ'jivado^qaKtntiarQn en vigor el 1 de enero de 1987,
han servido como base de estas y muchas otras legsKIonTqurse"pfomlgaron en
el Sra de! derecho privado en la dcada d 1980; TsT?6"artcuo-Cue lo componen
regulan las relaciones jurdicas privadas entre los ciudadanos y las personas legales eui-^^-
valentes.
 310 Las familias jurdicas del mundo
Despus de unas pocas provisiones preliminares en el Captulo 1, el Captulo 2, titulado
"Ciudadanos", se ocupa de la capacidad legal, la custodia y la declaracin de muerte, as co-
mo de la posicin jurdica de las personas en negocios ya sean propios o en asociacin con
otras personas. En el Captulo 3 ("Personas legales"), hay provisiones generales en torno a
la adquisicin de capacidad como persona jurdica. El Captulo 4 se consagra a los actos ju-
rdicos, en especial la nulidad y la invalidacin por incumplimiento de las leyes o por ser
contra el inters pblico, por error esencial, por dolo, coaccin o la explotacin de circuns-
tancias crticas. Tambin comprende la agencia. El Captulo 5 contiene provisiones para la
proteccin de la propiedad privada y pblica, la ejecucin de contratos y los actos de valo-
res como el afianzamiento y la prenda. La responsabilidad por incumplimiento de contrato
y perjuicios se aborda en el Captulo 8, y el derecho internacional privado en el Captulo 9.
(Para detalles, vanse Zheng y Epstein, en la bibliografa de este captulo; Xie Huaishi en Int.
Ene. Comp. L VE, 1992, cap. 6, pp. 67 y ss. Los textos legales son traducidos por Gray y
Zheng en 34 Am. J. Comp. L, 1986, p. 715. Tambin hay una traduccin inglesa del texto
chino relacionado con esta ley en Jones; vase la bibliografa.)
En los ltimos aos el gobierno chino ha comprendido que la nica forma de alcanzar la
productividad suficiente para sostener a su enorme y creciente poblacin consiste en su-
primir buena parte de la regulacin estatal sobre la economa y en devolver la iniciativa a
las personas. Esta medida se tom primero en la agricultura, donde se permite a los cam-
pesinos vender por cuenta propia una parte de su producto y el resto en tiendas mayoris-
tas y minoristas especializadas en todos tipos de bienes de consumo, las cuales se encuen-
tran en pueblos y ciudades. Se permite a las personas y a los grupos emplearse a s mismos
como artesanos, para administrar tiendas, en las industrias de la construccin y el trans-
porte, emplear a personas ajenas al crculo familiar, realizar arrendamientos, conceder
prstamos y suscribir ttulos negociables. El control del Estado y de las empresas coope-
rativas se libera da con da, y comienzan a desarrollarse mercados de capitales, vivienda
y divisas. Evidentemente, el objetivo del gobierno es la doma del tigre. En muchos secto-
res, la economa trabaja a marchas forzadas; fenmenos como la inflacin, la corrupcin
y la migracin son preocupantes, al igual que la ostentacin de quienes supieron capitali-
zar las nuevas oportunidades y gustan de exhibir sus recin amasadas riquezas.
Las legislaciones promulgadas desde la dcada de 1980, algunas de ellas basadas en
la experiencia de otros pases, demuestran que China est consciente de que su desarrollo
econmico requiere una infraestructura legal slida. El hecho de que dichas regulacio-
nes afecten la conducta de las personas y sean aplicadas por las autoridades administra-
tivas y judiciales en la forma que parece la ms correcta para el observador occidental
es una cuestin diferente, respecto de la cual contamos con poca informacin. Lo cierto es
que sera prematuro extraer conclusiones, ya que las nuevas leyes tienen poco tiempo de
haber entrado en vigor, adems de que no es fcil consultar los fallos de los tribunales o
las directrices administrativas: son muy pocos los que se han publicado. Muchos estu-
diosos sostienen que, a menos que se reforme el sistema poltico, el derecho no tendr
en China el valor que le atribuimos los occidentales.
Derecho chino 311
Sin una reforma poltica de fondo, ser muy poca la autonoma que logre concederse al de-
recho; los acontecimientos de junio de 1989 constituyen la demostracin ms espectacu-
lar y hasta trgica de la hostilidad de los lderes chinos a dicha reforma. En ausencia de una
reforma poltica que valide el abandono de la ideologa reinante, el derecho chino est con-
denado a ser... un embrollo de instituciones sin ton ni son, carentes de algunos de los ele-
mentos que los ideales occidentales consideran como imprescindibles en todo sistema legal
formal y significativo, como la jerarqua de las fuentes del derecho, la diferenciacin respec-
to de otros rganos del poder estatal, la regularidad en los procedimientos y el control de la
discrecionalidad en la emisin de fallos, as como la observancia estricta de los valores pro-
fesionales entre los funcionarios del sistema (Lubman, vase la bibliografa de este captulo,
p.319). ' ;
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Senger, "Grundlagen und Eigenart des Rechts der Volksrepublik China", en SJZ, 1981, p. 1.
Weggel, Chinesische Rechtsgechichte, 1980.
Zheng, "China's New Civil Law", en 34 Am. J. Comp. L 669,1986.

21. Derecho japons
Al igual que Corea e Indochina, Japn recibi la influencia de la desarrollada civiliza-
cin china desde las primeras etapas de su historia. La escritura china lleg a Japn
aproximadamente en el siglo V d. de C., y el budismo en el siglo siguiente. En los si-
glos W y VHJ, los gobernantes de Japn eran admiradores incondicionales del inte-
lecto chino; estaban familiarizados con la literatura y el arte de ese pas, adoptaron el
budismo y reorganizaron su Estado de acuerdo con el modelo chino, es decir, instituyen-
do una jerarqua de funcionarios asalariados que se conferan a s mismos una posicin
de omnipotencia individual, muy semejante a la de los emperadores chinos. De igual
forma, la primera ley japonesa mas antigua que se conserva presenta muchas semejan-
zas con los de la dinasta T'ang.
Los mikados no pudieron mantener durante mucho tiempo sus ilimitados poderes
gubernamentales sobre los poderosos dirigentes territoriales. A partir del siglo XJI, los
emperadores no desempeaban otra funcin que la puramente nominal; el mikado se ha-
ba alejado del pueblo en su palacio, y el poder real era ejercido en su representacin por
el maiiscal de campo de la Corona de aquella poca, el shogun. Como las poderosas
familias de las provincias sostenan constantes guerras en un afn por hacerse del sho-
gunato y convertirlo en hereditario, Japn no pudo gozar de un periodo de paz ms o
renos prolongado sino hasta los ltimos aos del siglo XVI. La situacin se estabiliz tipo patriarcal. El ejrcito y la administracin se modernizaron con base en el modelo
durante el shogunato de la familia Tokugawa (1603-1867). En aquella poca, el pas te-
na una estructura social eminentemente feudal y estratificada; en el nivel ms bajo de
la jerarqua social se encontraban los artesanos y los comerciantes, en seguida los cam-
pesinos quienes pagaban cuantiosos tributos a los dirigentes feudales por trabajar las
tierras y, encima de stos, se hallaban los sacerdotes, los mdicos y los profesores,
pertenecientes en su mayora a la clase de los samurai, junto con los funcionarios y los
soldados de los prncipes; el shogun figuraba como el lder feudal supremo. La filosofa
social que mejor se adapt a esta estratificada sociedad fue el confucianismo, el cual do-
min durante el periodo de los Tokugawa por medio de una variante adaptada a las condi-
ciones japonesas. Aunque con el tiempo se desarroll un extenso sistema de tribunales, las
disputas relacionadas con el derecho privado se diriman, al igual que en China, mediante
procedimientos de conciliacin dentro de los grupos sociales relevantes (acerca de este te-
ma, vase Henderson, en la bibliografa de este captulo, vol. I).
Derecho japons 313
La poltica de los shogimes Tokugawa consista en aislar el imperio lo ms posible
del mundo exterior: ningn japons poda abandonar su pas y ningn extranjero poda
ingresar en Japn. Esta regla no se aplicaba a los chinos, con quienes continuaron las
relaciones comerciales, y los holandeses tenan autorizacin, bajo estrictas medidas de
seguridad, para anclar en determinados puertos con fines comerciales. Sin embargo, no
tard en manifestarse un marcado inters en las cosas de Occidente. En los primeros
aos del siglo XVJJJ se levant la prohibicin que pesaba sobre la importacin de libros
occidentales, mientras que la tecnologa de dicho hemisferio desempe cierto papel en
las etapas tempranas de la industrializacin, especialmente en la produccin de hierro y
en la construccin de barcos. Empero, el inters occidental correspondiente en el co-
mercio con Japn creci con mucha mayor rapidez, al punto que, en el siglo XIX, dicho
Inters era tan grande que los afanes aislacionistas de los shogunes no podran sostener-
se por mucho tiempo. En 1853 los estadounidenses dieron una expresin dramtica a su
deseo de sostener relaciones comerciales al enviar una flota de buques de guerra a sur-
car las aguas de las costas japonesas, lo cual indujo al shogun a formalizar "tratados de-
siguales", primero con Estados Unidos de Amrica y luego con Inglaterra, Rusia y los
Pases Bajos. Por medio de esos tratados, los extranjeros podan establecerse en deter-
minadas ciudades, realizar actividades comerciales y contar con una representacin
consular. Las polticas del shogun suscitaron una apasionada oposicin en Japn, basa-
da tanto en la xenofobia como en el deseo, cada vez ms vehemente, de liberarse del
shogunato. El.emperador abandon su refugio y se coloc a la cabeza de la oposicin;
unos pocos aos despus, la posicin del shogun se haba debilitado a tal punto que en
1867 tuvo que dimitir y transferir los poderes gubernamentales al emperador. Mientras
tanto, los consejeros de ste se haban dado cuenta de la necesidad de que el pas esta-
bleciera vnculos estrechos con naciones extranjeras a fin de beneficiarse de su superio-
ridad tcnica y cientfica. Aun los lderes conservadores terminaron por ceder a esta
necesidad, hasta que, al cabo de unas pocas dcadas, el viejo Estado feudal se haba
transformado en una monarqua absoluta, que conserv la antigua estructura social de
europeo, se adopt la tecnologa de Occidente y, por ltimo, en 1889, se introdujo una
nueva Constitucin, que incorporaba numerosos elementos de la Carta Magna prusiana
y converta a Japn en una monarqua constitucional. Sin embargo, todos los poderes de
decisin se delegaron al emperador; slo los ciudadanos ms acaudalados alrededor
de 2% de la poblacin podan votar en las elecciones'd la Cmara Baja, y slo las
personas de cuna noble o que gozaran de influencia en los crculos imperiales podan
ocupar escaos en la Cmara Alta. ,.,.-, _: ~,.
En los "tratados desiguales", Japn tuvo que aceptar que los tribunales consulares,
en vez de los juzgados nacionales, tuvieran jurisdiccin sobre los ciudadanos extranje-
ros en los asuntos tanto privadosAcorn penales. Para eliminar esta discriminacin, los
japoneses se mostraron dispuestos desde el principio a modificar sus leyes con base en
el modelo europeo. A tal efecto, llamaron al profesor Boissonade de Pars para enco-
314 Las familias jurdicas del mundo
mendarle la tarea de redactar un Cdigo Penal y un Cdigo de Procedimientos Penales.
Cuando Boissonade hubo concluido su misin y revisado los borradores, los cuales
presentaban una marcada orientacin al derecho francs y entraron en vigor en 1880, se
dedic a la preparacin de un Cdigo Civil. Al mismo tiempo, se encarg a un profesor
alemn, Roesler, la redaccin de un Cdigo de Comercio. El anteproyecto de Boissona-
de se basaba en gran medida en el Cdigo Civil francs, con excepcin de las leyes fa-
miliares y sucesorias, de cuya preparacin se encarg un comit japons. Junto con el
borrador de Roesler, dicho Cdigo se entreg al Parlamento local en 1890, proyectando
su entrada en vigor en 1893; sin embargo, se manifest una vigorosa oposicin parla-
mentaria contra ambos borradores. Muchos miembros del Parlamento sealaban que el
Cdigo Civil contena demasiados prejuicios en favor de las leyes francesas, y que de-
ban haberse redactado sobre una base comparativa, ms amplia; otros sostenan que no
era el momento adecuado para dicha codificacin y que, en ltima instancia, debera
prestarse una atencin mayor a las instituciones legales tradicionales de Japn. Gradual-
mente, la "controversia por la codificacin" se convirti en un conflicto generalizado en-
tre los conservadores y los progresistas, hasta que al final se impuso una propuesta pa-
ra archivar ambos anteproyectos. En lo sucesivo, la redaccin del Cdigo Civil se
encomendara a una comisin compuesta por tres profesores japoneses. El borrador que
present esta comisin entre 1896 y 1898 mostraba influencias espordicas del derecho
francs y del common law, si bien, en importantes aspectos de estructura y contenido,
dejaba ver la presencia del BGB alemn. Fue slo en las reas familiar y sucesoria
donde los artfices adoptaron las instituciones japonesas, en particular el llamado siste-
ma familiar.
Resulta difcil explicar por qu el pndulo se inclin finalmente en favor del derecho ale-
mn durante la redaccin del Cdigo Civil japons. Ciertamente, uno de los factores ms
decisivos fue que, a la sazn, el BGB se destacaba por ser el producto ms maduro del ar-
te legislativo de la Europa continental; otro factor fue el descubrimiento de varias deficien-
cias de orden tcnico en el Cdigo Civil francs. No chocaba a los japoneses antes bien,
les agradaba la erudicin y el conceptualismo del Cdigo alemn. Como el tiempo habra
de demostrar, los acadmicos del derecho de Japn se inclinaban por la teorizacin siste-
mtica, una tendencia que el Cdigo alemn satisfaca con creces. Quiz un factor adicio-
nal fue que el BGB era un producto del Imperio Alemn, cuya orientacin poltica debi
haber resultado bastante atractiva para los ultraconservadores lderes japoneses de aque-
llos aos.
En 1898 entr en vigor el Cdigo Civil japons y, al ao siguiente, el Cdigo de Comer-
cio; ambos eran imitaciones casi serviles de sus contrapartes alemanas. La organizacin
de los tribunales y de los procedimientos en asuntos civiles tambin eran regulados por
leyes elaboradas segn el modelo alemn; de hecho, hay grandes porciones del Cdigo
de Procedimientos Civiles japons, de 1890, que traducen literalmente el sentido del ori-
ginal alemn. Por ello, no es de sorprender que desde entonces el principal estmulo de
Derecho japons 315
la actividad acadmico-legal de Japn proviniese de Alemania; se ha dicho que a finales
de la Primera Guerra Mundial esta influencia era tan grande, "que poda detectarse en
el derecho japons un imagen casi idntica de la reflexin sobre temas de derecho ale-
mana" (Kitagawa, en AcP166,1966, p. 330).
Despus de la Segunda Guerra Mundial, fue el common law, en especial la variedad
estadounidense, el que ejerci una influencia predominante sobre el derecho japons.
Son estadounidenses las ideas de la nueva Constitucin japonesa de 1946, la cual forta-
leci de manera notable las facultades del Poder Judicial, adems de que contena una
lista de derechos bsicos con carcter obligatorio directo en relacin con los tribunales.
Los procedimientos penales se reformaron con base en el modelo estadounidense, e in-
cluso el Cdigo de Procedimientos Penales fue modificado en algunos puntos a fin de
reducir el control que ejerca el magistrado sobre los procedimientos, dando cabida al
mismo tiempo a la iniciativa de las partes y sus abogados. El requerimiento constitucio-
nal de trato igualitario para los cnyuges necesitaba una reelaboracin fundamental de
las leyes familiares y sucesorias del Cdigo Civil, por lo que tuvo que desecharse el an-
tiguo "sistema familiar" japons. Para democratizar la economa, las fuerzas de ocupa-
cin de Estados Unidos de Amrica insistieron en la promulgacin de una frrea "ley an-
timonopolio"; asimismo, se erog una nueva ley de sociedades mercantiles, as como
reglamentos para la supervisin del mercado accionario y la emisin de acciones, todos
ellos fundados en modelos de Estados Unidos de Amrica. Los acadmicos de derecho
japoneses adoptaron nuevos mtodos como resultado del contacto con el pensamiento
jurdico angloamericano; hoy, apenas si quedan vestigios del dogmtico enfoque que se
utilizaba antes de la guerra, y es cosa comn que los autores japoneses publiquen estudios
en torno a la interaccin del derecho y la sociedad, as como a la Operacin prctica de
las instituciones legales. Dichos, estudios no han hecho sino confirmar la percepcin
de que los preceptos legales, importados han de entenderse y aplicarse de acuerdo con
las condiciones especiales del pas y los valores de su pueblo. As, en los ltimos aos, el
quehacer acadmico del derecho ha logrado emanciparse de los modelos extranjeros,
adquiriendo una conciencia cada vez ms. clara de su autonoma;
Oda coincide con nosotros al rechazar que se site a Japn, junto con China, en k "Familia
Jurdica del Lejano Oriente". Para dicho autor, "el derecho japones forma parte de la fami-
lia jurdica romano-germnica, con algunos elementos, del derecho: estadounidense" (Oda,
vase la bibliografa de este captulo, p. 6). Aunque podemos diferir respecto de este ltimo
aserto, lo cierto es que no debemos tomar muy seriamente la doctrina de las familias jurdicas
pues podramos incurrir en simplificaciones y, con ello, distorsionar los hechos (vanse las
. pp. 80, y ss.). Puede consultarse informacin bsica acerca del desarrollo y el estado actual
del derecho japons en Von Mearen (ed.), Law in Jopan, The Legal Order in a Ckanging
Society, 1963, una obra de colaboracin en la que autores japoneses, con la ayuda de aseso-
res estadounidenses, informan acerca de las leyes constitucional, penal, familiar y econmica,..
modernas. Para datos ms recientes se puede consultar, muy especialmente, Oda, Japanese
Law, 1992 y Baum/Drobnig (eds.), Jpanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 1994, con
316 Las familias jurdicas del mundo Derecho japons 317

una bibliografa de Baum que incluye los textos ms recientes en tomo al derecho japons juzgados estatales pudo haber contribuido a la devocin exacerbada con la que los aca-
en lenguas occidentales. ., dmicos del derecho japoneses, hasta la Segunda Guerra Mundial, se dedicaron al poco
redituable arte de interpretar el conceptualismo padectista.
'-*? "Si*--'
; .. . --r*r.^.-.
Cabra imaginar que, en la actualidad, la tendencia tradicional a resolver las quere-
n llas sin recurrir a los tribunales comienza a debilitarse. En realidad, hay algunos datos
que confirman esta tendencia. Al mismo tiempo, sorprende al observador occidental la
Seguramente, del presente esbozo histrico del derecho japons se suscita la duda de si tenacidad con que los japoneses conservan sus antiguas prcticas, pese a los cambios en
realmente echaron races las numerosas leyes importadas por los japoneses entre 1890 las circunstancias de la vida. La mayora de las diferencias entre los miembros de la
y 1900, si se convirtieron en "leyes vivas" y si se aplicaron en la prctica de la misma familia siguen dirimindose mediante procedimientos hitemos, sin invocar a los tribu-
forma que en los pases europeos de origen. Claro est que la sociedad japonesa al fina- nales. Por ejemplo, antes de un matrimonio, las familias de los novios suelen nombrar
lizar el periodo Meiji era muy diferente de la acomodada burguesa de los ltimos aos a un intermediario para que brinde ayuda con todas las cuestiones relacionadas con la
del siglo XDC, para la cual se concibieron los cdigos. Este momento coincidi, en Eu- boda, preste asesora y, en especial, para intervenir como arbitro y conciliador en las
ropa Occidental, con el auge del liberalismo, o idea de que la persona responsable^ sus dificultades que pudieran presentarse ms adelante entre los esposos o entre stos y sus
actos debe escoger su propio destino con independencia de las autoridades sociales y re- familias. En el caso de los divorcios, no es necesario en Japn que se recurra a los tribu-
ligiosas tradicionales. De igual forma, en la esfera econmica el liberalismo conceba la nales y al mandato judicial, con excepcin de los raros casos en que las partes no pueden
iniciativa y la empresa individuales como los motores del progreso, por lo que exiga un llegar a un acuerdo, aun despus de la mediacin que debe preceder a cualquier proce-
orden legal que proporcionara al individuo emprendedor el espacio necesario, garantizara so en los juzgados. Si las partes concuerdan en sus exigencias, el divorcio es efectivo tan
su libertad de contrato e hiciera con su propiedad lo que mejor le pareciera. Tal individua- pronto como se comunique el acuerdo a la oficina del Registro Civil. En cuanto a las
lismo era desconocido en la sociedad japonesa. Ciertamente, la modernizacin adminis- consecuencias del divorcio la distribucin de la propiedad, la manutencin, la custo-
trativa del Estado fue precipitada, la adopcin del conocimiento y de las tecnologas dia de los hijos, los acuerdos se formalizan por medio de los oficios del mediador
extranjeras demasiado rpida, y masiva la recepcin de las instituciones jurdicas for- mencionado o de los parientes y amigos de los cnyuges o, si hay necesidad, en los pro-
neas; sin embargo, nada de esto sirvi para romper o siquiera relajar los lazos sociales cedimientos de mediacin que ya sealamos; rara vez se recurre a los abogados. Los
que impona la tradicin a la persona por razn de su posicin en la familia, grupo so- pleitos entre vecinos o las partes de un contrato de arrendamiento son dirimidos, cuan-
cial y comunidad local, al artesano y al comerciante por su pertenencia a un gremio o al do ello es posible, mediante un acuerdo amistoso. En el caso de un accidente de trnsi-
campesino por su relacin con el terrateniente. Es verdad que, al cabo de unas cuantas to, las vctimas o sus dependientes, en vez de acudir a los juzgados, suelen encausar sus
dcadas, haban crecido industrias lucrativas en Japn, pero stas no deban su xito a la demandas en oficinas de mediacin especiales (vase Oda, en la bibliografa de este ca-
diligencia y a los riesgos que asumieran empresarios de espritu competitivo. Al contra- ptulo, pp. 85 y ss.), con la ayuda de terceros experimentados, como un polica jubilado,
rio, estas industrias fueron fundadas por la administracin imperial a fin de acelerar el el jefe de personal de la empresa donde trabaja la vctima, un representante sindical o
desarrollo econmico, para luego transferirse a los seores feudales que an ejercan un un hombre de negocios respetado con la experiencia suficiente (vase Rokumoto, en la
gran poder, en gran medida como compensacin por la prdida de la influencia poltica. bibliografa). Aun cuando surjan dificultades en la ejecucin de los contratos, los juzga-
Para empezar, la industrializacin cambi muy poco la estructura social del pas: el pri- dos se consideran como un ltimo recurso. Esto se debe a que, para dirimir el caso, el
vilegio capitalista sustituy al privilegio feudal, mientras que el tai-kun patriarcal fue juez no puede tomar en consideracin los muchos imponderables que prestan singulari-
reemplazado por el magnate patriarcal. dad a cada contrato, como la importancia, el tamao, la antigedad y la reputacin de
Dadas las circunstancias, es claro que, bien entrado el siglo XX, dichas leyes impor- las empresas participantes, la duracin y la naturaleza d Sus relaciones comerciales mu-
tadas no ejercieron un efecto prctico significativo sobre la vida jurdica japonesa. Aun tuas, la situacin econmica real de las partes que suscriben el contrato y mil cosas ms;
entonces, muy pocos ciudadanos hicieron uso de los derechos que les conferan las nue- invariablemente, debe aplicar principios legales abstractos, impersonales y esquemti-
vas leyes debido a que, en todos los sectores de la sociedad, pero especialmente entre cos, terminando casi siempre por emitir fallos que, a fuerza de beneficiar a una de las
los campesinos, segua predominando la aversin a ventilar en pblico es decir, en los partes, perjudica a la otra. Las partes de los contratos japoneses consideran esto como
tribunales estatales los problemas personales, en una herencia inequvoca de la tradi- un procedimiento rudimentario, incluso spero. Lo mejor es negociar un acuerdo. Al ha-
cin confucianista. Predominaban an las formas de conciliacin y arbitraje pacficos, cerlo, se debe considerar que una de las partes haya dispensado un favor a la otra en el
y el hecho mismo de que casi no se utilizara la ley escrita ni los procedimientos de los pasado, de tal suerte que se pueda esperar cierta benevolencia en el caso actual. En la
 318 Las familias jurdicas del mundo
mentalidad de los japoneses, la persona tiene una deuda de gratitud hacia quienquiera
que le haya prestado un servicio o conferido un beneficio, y aunque esta deuda nunca
debe mencionarse, por no decir que pasar por alto, la otra parte puede esperar que se to-
me en consideracin; aunque se trate de un principio no escrito, no por ello es menos
obligatorio. Por tal razn, los hombres de negocios de Occidente deben tratar con delica-
deza, tacto y sensibilidad sus socios japoneses, siempre teniendo presente la existencia
de deudas invisibles. (Vase Rahn en Baum/Drobnig, en la bibliografa de este captulo,
.pp. 9 y ss., con referencias adicionales.)
Si no se puede llegar a un acuerdo por negociacin o mediante la conciliacin de
un tercero, todava es posible evitar un proceso polarizado ante un juez del Estado. Las
leyes japonesas brindan a las partes un procedimiento arbitral especial que se regula segn
la ley. A solicitud de una de las partes, el tribunal puede formar un comit de arbitraje
compuesto por dos o ms legos con el control de un juez cuya presidencia es, en gran
medida, nominal. Dicho comit arbitral distribuye invitaciones entre las partes del liti-
gio, escucha todo lo que tengan por decir e intenta concertar un acuerdo amistoso; con
excepcin de unos pocos asuntos pertenecientes al derecho familiar, no hay necesidad
de probar el procedimiento arbitral antes de entablar una demanda en los juzgados. En
la prctica, empero, dichos procedimientos tienen gran importancia, por lo que los pro-
pios tribunales proceden a suspender la causa para transferirla al comit de arbitraje.
Sin embargo, sera errneo insistir demasiado en la preferencia de los japoneses por
la solucin no contenciosa de las diferencias. Muchas personas que han vivido en Japn
consideran como un mito la renuencia de los japoneses a litigar. Aunque reconocen que
en este pas hay un recurso mucho menor a los tribunales que en Alemania u otros pases
industrializados de Occidente, aseguran que esto no puede atribuirse al efecto condicio-
nante del confucianismo (contra Noda; vase la bibliografa de este captulo, y Kawa-
shima en Von Mehren, vase la bibliografa, pp. 43 y ss.); ms bien, arguyen, de manera
poco convincente, que el sistema de juzgados japons es objeto de una presin extrema,
que hay menos jueces y abogados que en cualquier otro pas, y que los procesos pueden
requerir varios aos para solucionarse. Tal es la razn por la que se prefiere el arbitraje
u otras formas de conciliacin a la accin judicial (vase Oda, en la bibliografa, pp. 86
y ss., 94 y ss., con estadsticas). Sealan tambin que en algunos procesos que se reali-
zaron recientemente en Japn, especialmente en el mbito de las leyes ambientales y de
responsabilidad de productos, participaron miles de demandantes, dando al caso una pu-
blicidad masiva y un grado de apasionamiento y animosidad que rara vez se observa en
otros pases.
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Derecho japons 319
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VI. Sistemas legales religiosos
22. Derecho islmico
i dinasta Ummayyad, el Islam se haba diseminado, mediante las hordas rabes, en toda
La Sharah, como se denomina en rabe al derecho islmico, es el conjunto de precep-
tos revelados por la Divinidad que todos los fieles musulmanes deben observar a fin de
cumplir con los deberes que impone la religin. La diferencia crucial entre el derecho
islmico y el derecho occidental se aprecia inmediatamente en esta descripcin. El ni-
co argumento vlido del derecho islmico es la manifestacin de la voluntad del Todo-
poderoso, es decir, no depende de la autoridad de ningn creador de leyes terrenal. Las
consecuencias de esta diferencia son mltiples.
La primera de ellas es que el derecho islmico ha de tenerse, en principio, por inmu-
table, ya que se trata de las leyes reveladas por Dios. En general, los sistemas jurdicos
de Occidente reconocen que el contenido del derecho es modificado por el legislador,
los jueces y todas las dems fuerzas sociales que intervienen en la creacin de las leyes
a medida que cambian las necesidades de la sociedad; no obstante, el Islam parte de la
proposicin de que todas las leyes existentes provienen de Al, quien, en cierto momento
de la historia, la revel al hombre por medio de su profeta Mahoma. As, la teora legal
islmica no puede aceptar el estudio del derecho como una funcin de las cambiantes
condiciones de la vida en una sociedad particular. Al contrario, Al dio al hombre la ley
de una vez y para siempre: la sociedad debe adaptarse a dicha ley, en vez de generar le-
yes propias como respuesta a los siempre mutables estmulos que producen los proble-
mas de la vida. Ciertamente, la teora del derecho islmica reconoce que la revelacin
divina no adopt al principio una forma ordenada e inteligible, ya que los juristas isl-
micos necesitaron muchos siglos de trabajo para extraer el significado completo de las
fuentes del derecho reconocidas y ponerlo en prctica. Empero, segn la ortodoxia isl-
mica, estos esfuerzos tenan por objetivo no la creacin de un nuevo derecho, sino el des-
cubrimiento, la comprensin y la formulacin de un derecho que ya exista.
Puesto que el derecho islmico refleja la voluntad de Al y no la de un forjador de
leyes humano, no puede menos que abarcar todas las reas de la vida, no simplemente
aquellas que implican algn inters para el Estado o la sociedad. As, las leyes islmi-
cas regulan la cantidad de oraciones que debe pronunciar el musulmn, los periodos de
ayuno que ha de observar, las limosnas que debe distribuir y los peregrinajes que ha
de realizar. La observancia de estos preceptos no es obligatoria; aun as, la Sharah se
proclama a s misma como una tica completa o una doctrina de los deberes (ftqh) que
Derecho islmico 321
controla todos los sectores de la vida terrenal de los musulmanes, mostrando a stos la
forma en que deben cumplir con sus deberes religiosos a fin de obtener la beatfica re-
compensa que les espera en un mundo mejor.
Con su aspiracin fundamental a regular la totalidad de la conducta humana, el de-
recho islmico es seguido por alrededor de 500 millones de personas, casi una sexta parte
de la poblacin total del mundo. Aun cuando el Islam sea la ins reciente de las tres
grandes religiones monotestas del mundo, su propagacin fue muy amplia. Mahoma
muri en 632, y apenas un siglo despus, cuando ascendieron al poder los califas de la
la costa norte de frica y en la mayor parte del territorio espaol; al Oriente, atraves
Persia y lleg hasta la India. En el siglo XV, una segunda ola conquistadora, encabeza--
da por los sultanes de la dinasta otomana, derrocaron al Imperio Bizantino, se aduea-
ron de Constantinopla (1453) y establecieron el dominio del Islam en la parte sudeste de
Europa; Yugoslavia, Albania y Bulgaria tienen an significativas minoras musulmanas.
El Islam tambin cosech xitos en Asia: despus de la Segunda Guerra Mundial, los
musulmanes lograron adjudicarse corno propio el Estado de Pakistn; en la Repblica
de la India, alrededor de 10% de la poblacin, unos 50 millones de personas, profesan
la religin musulmana. La poblacin no china de Malasia e Indonesia es predominante-
mente islmica. En frica, misioneros y comerciantes ganaron el Valle del Nilo el
Sudn actual para el Islam, de donde se difundi, a travs de las rutas comerciales del
Sahara, al Occidente, de forma tal que no slo el norte de Nigeria, sino tambin la ma-
yora de los Estados que conformaban el frica Occidental francesa (vase la seccin V
del cap. 8) tienen poblaciones musulmanas. Tambin en la costa este de frica el Islam
consigui numerosos adeptos: casi toda Somalia es musulmana, mientras que Tanzania
y Kenya incluyen entre sus habitantes importantes minoras mahometanas.
n
La fuente ms importante del derecho islmico es el Corn, una recopilacin de las
palabras del profeta Mahoma redactada unos pocos aos despus de la muerte de ste,
y que para los musulmanes se basa en la revelacin divina. Slo unos pocos enuncia-
dos del Corn constituyen preceptos jurdicos con capacidad de aplicacin directa. El
. libro sagrado de los musulmanes se compone principalmente de preceptos de buena
conducta, formulados en trminos demasiado generales como para tener .la precisin
y la objetividad de los principios del derecho. Por ejemplo, el Corn prescribe que el
musulmn debe sentir piedad por los dbiles y los desamparados, que en sus asuntos
de negocios debe conducirse de buena fe, que no debe sobornar a los jueces y que de-
be abstenerse de la usura y el juego, aunque no especifica las consecuencias legales
que, en caso de haberlas, podra implicar la desobediencia de estos mandamientos. Por
aadidura, casi todas las reglas de conducta que contiene el Corn se relacionan con
 322 Las familias jurdicas del mundo
los rituales de la oracin, el ayuno y la peregrinacin; aun cuando se ocupa de proble-
mas legales en el sentido estricto de la expresin, como los de la ley familiar, no brin-
da un sistema de preceptos integrado, sino slo la solucin de unos cuantos problemas
que a Mahoma, en su calidad de profeta de la ley, preocupaban de manera particular.
En esta faceta, Mahoma siempre parti de las leyes consuetudinarias que prevalecan
entre los pueblos rabes; modificaba o enriqueca sus contenidos slo cuando esas leyes
le parecan inadecuadas o insatisfactorias, o cuando contradecan su objetivo poltico
de sustituir el antiguo tribalismo rabe por una comunidad de hombres unidos por la
fe en Al.
Por ejemplo, Mahoma elabor un precepto de las leyes consuetudinarias rabes segn las
cuales slo los parientes varones de un finado podan suceder a ste; en vez de reempla-
zar este precepto con otra regla, la modific reconociendo qu las hijas, las viudas y las
hermanas del difunto gozaban de ciertos derechos de sucesin iguales a los de los parien-
tes varones. Esto represent un viraje de la organizacin patriarcal tradicional de la tribu
basada en la consanguinidad del grupo hacia un nuevo modelo de sociedad en el cual la
familia representaba la unidad bsica de toda comunidad unida por la fe en Al. Tambin
en otros sentidos, Mahoma mejor la posicin jurdica de la esposa. Sin restricciones de
ningn tipo, atenu el antiguo precepto de que, en cualquier momento y de forma unilate-
ral, el esposo poda repudiar a la esposa, sealando que el esposo poda hacer esto slo
cuando satisficiera plenamente las necesidades de la esposa y se encargara de su manuten-
cin. Si este mandamiento puede visualizarse como una gua tica general o como una
obligacin legal de consecuencias legales definidas, es asunto para el que el Corn no
aporta ninguna respuesta.
Tras la muerte de Mahoma (632), el liderazgo poltico, que conllevaba la posicin de juez
supremo, pas a los califas (literalmente, representantes), los primeros cuatro de los cua-
les eran discpulos del profeta. Al emitir fallos, dichos jueces y los magistrados que
solan nombrar aplicaban principalmente las leyes consuetudinarias, consultando los pre-
ceptos del Corn siempre que fuera necesario. La mayora de las leyes se mantuvo
"indiferente a la religin", pues "de haber continuado esta situacin, se poda haber
desarrollado un derecho influido slo de manera espordica por las doctrinas de los de-
beres religiosos, pero basado, en lo esencial, en la prctica, til en la prctica y aplicable
en la prctica" (Bergstrsser, vase la bibliografa de este captulo, p. 12). La subsiguien-
te secularizacin de los dirigentes polticos provoc una reaccin, en especial entre aque-
llos que se tenan a s mismos por guardianes de la tradicin religiosa. Fue esta reaccin
la que, al final, llev a todas las leyes a la esfera de la religin islmica. Tras la muerte
del cuarto califa, Al, yerno de Mahoma, se entroniz en el poder la gran familia de los
Ummayyades, oriundos de la Meca; de acuerdo con la tradicin de los antiguos lderes
principescos rabes, se conceban a s mismos como polticos y estadistas, por lo que
usaron la sede de su gobierno en Damasco como base desde la cual dirigiran las opera-
ciones mundiales de los ejrcitos rabes.
Derecho islmico 323
Cierto grupo de musulmanes cree que el ttulo de unan es hereditario en la familia de Al, y
que slo los sucesores de ste pueden acceder al imnalo o liderazgo de la comunidad reli-
giosa islmica. Por consiguiente,-consideran como usurpadores a los tres primeros califas,
en particular a los ummayydes. Concese a este grupo como Shi'a, que significa el partido
(es decir, "el partido de Al"). En la actualidad, se divide en varias facciones con diferentes
conceptos acerca de la lnea de sucesin de Al. Sus prcticas religiosas y jurdicas difieren
en muchos sentidos de las de los dems musulmanes, conocidos como sum. Alrededor de
8% de los musulmanes de hoy pertenecen a la shi'a, la mayora de los cuales habita en Irn,
Irak, Lbano y en las repblicas sureas de la antigua Unin Sovitica, en particular Turk-
menistn, Kazakstn y Uzbekistn.
No tardaron en lanzarse criticas a los ummayyades por el estilo secular de su gobierno.
Dichas crticas provenan de Medina, donde un grupo de piadosos acadmicos sostenan
que la vida, en todos sus aspectos, debera someterse a las exigencias de la religin, y que,
por ende, toda la conducta humana debera probarse a la luz de la doctrina islmica del
deber. Al examinar las leyes 'de todas las reas para comprobar si coincidan con los
mandatos ticos de Mahoma, tuvieron que descubrir la consecuencias legales que
emanaban de los preceptos del Corn; no era sta una tarea fcil, ya que se trataba en
esencia de directrices ticas y religiosas generales para la conducta humana cuyo cum-
plimiento placera al Todopoderoso. Al poco tiempo se determin que el Corn, por s
mismo, no funcionara, por lo que, se subsanaron sus deficiencias en este sentido
echando mano de los dichos y hechos que la tradicin atribuye al profeta mismo o a
sus discpulos inmediatos.. No hay duda de que la Suna, como se denomina a esta tradi-
cin, es en gran medida ahistrica, pues fue inventada por los estudiosos islmicos ms
o menos de buena fe con el fin de fortalecer sus argumentos. Los expertos en derecho
islmico de hoy describen IzSwia como "documentos no de la poca a la que pertenece
segn sus promotores, sino de etapas sucesivas de desarrollo doctrinal durante los prir
meros siglos del Islam" (Schacht, Origins, vase la bibliografa de este captulo, p. 4),
Sea como fuere, la teora islmica sigue considerando la Suna como la segunda gran
fuente legal despus del Corn. Los abasidas que sustituyeron al califato en 1750 respal-
daron los esfuerzos de los piadosos expertos legales. Concedieron al derecho, religioso
una mayor influencia en los asuntos de Estado, reconocieron la autoridad de los estudio-
sos del derecho ms destacados e integraron a muchos de stos en los puestos judiciales
ms prestigiosos. Mientras tanto, proliferaban los centros para el estudio de la divina
revelacin, floreciendo particularmente en el gran Imperio rabe. Adems de Medina,
merece mencin la ciudad de Kufa, en Irak, donde un grupo de importantes acadmicos
legales crearon una slida corriente de pensamiento jurdico. Dicha corriente se conoce
como la escuela Hanafi, en honor de Ab Hanifa, uno de. sus primeros y ms respetados
miembros, mientras que la escuela de Medina se denomina Maliki, por el connotado es-
tudioso Malik. Con el paso del tiempo se presentaron graves desacuerdos entre ambas
corrientes del derecho. Al principio^ se inst a determinados miembros de estas escue-
las a que se definieran respecto de algunos temas no proscritos por el Corn y la Suna;
 . g*-
324 Las familias jurdicas del mundo
sin embargo, los miembros de diferentes escuelas, las cuales se encontraban geogrfica-
mente muy alejadas entre s, vieron condicionados sus conceptos al estilo de vida, el
"grado de desarrollp y:.a:lasyprcticas jurdicas de la poblacin, de ah que resultara natu-
ral que dichas escuelas sacaran conclusiones diferentes (un aspecto que es redimid'por
el Islam afeitar unafrase atribuida a Mahoma: "Las diferencias de opinin en mi comu-
nidad constituyen una seal de la benevolencia de Al"). Hacia finales del siglo IX sur-
gieron otras dos escuelas que an desempean un papel vital: Shafi'i, llamada as por el
famoso erudito as-Safi'i y la cual abordaremos en seguida, y la escuela Hanbali, en ho-
nor de su fundador Ibn-Hanbal.
Con el transcurso del tiempo, estas cuatro escuelas de derecho se establecieron en regiones
especficas del mundo islmico: la Maliki en el norte, oeste y centro de frica; la Hanafi en
el Oriente Cercano y Medio y el valle del Indo; la Shafi'i en el este de frica, Malasia e In-
donesia; y la Hanbali en Arabia Saudita. Cada una de estas escuelas reconoce la legitimidad
de las dems; aunque, en principio, la ley sagrada es unitaria, las diferentes versiones se vi-
sualizan como producto de la voluntad divina.
Sin embargo, las mltiples diferencias doctrinales entre los expertos y las escuelas
causaron cierta preocupacin en el sentido de que el derecho islmico se desintegra-
ra en una pltora de opiniones privadas. Para contrarrestar esta posibib'dad, as-Safi'i,
un clebre estudioso muerto en 820, produjo la doctrina de las cuatro "races" del de-
recho islmico, la cual proporcionara a los juristas un mtodo fijo y generalizado para
interpretar las leyes. La primera raz del derecho islmico es, naturalmente, el Corn.
La segunda raz es la Suna, o suma total de las inspiradas prcticas del profeta, de gran
importancia para interpretar y esclarecer los preceptos del Corn. La tercera raz es el
igma, el consenso al que llega toda la comunidad islmica, tanto abogados como le-
gos, en torno a cualquier cuestin relacionada con la doctrina que rige los deberes de
los fieles. La cuarta y ltima raz es la analoga (qiyas), es decir, la aplicacin a casos
nuevos y similares de los preceptos establecidos por el Corn, la Suna o el igma. Las
doctrinas subsiguientes slo implantaron un cambio en este plan, un cambio en el con-
cepto de igma que sirvi para enriquecer su significado prctico: se considerara cual-
quier proposicin como principio legal si, en cualquier momento, los expertos legales
vivos de todas las escuelas, o incluso slo una de stas, la aceptaban de manera un-
nime, en una costumbre que, acaso, guarde una relacin histrica con la idea romana
del communis opinio prudentium. Se ve que el sistema clsico de las cuatro.races del
derecho islmico comprende cosas muy distintas, es decir, dos fuentes el Corn y
la Suna, un mtodo el uso de la analoga y un juicio el igma; de forma igual-
mente clara, se percibir que, entre estas races, el consenso de los estudiosos desem-
pea un papel decisivo, pues slo dicho consenso podr decidir al final, con o sin el
uso de la analoga, si la ruta jurdica vlida por tomar se encuentra en el Corn o en
la Suna.
Derecho islmico 325
m
Cuando todas las escuelas jurdicas hubieron adoptado la doctrina clsica de las "races"
del derecho islmico, la creatividad de los juristas comenz a deteriorarse. Mientras las
prcticas anteriores consistan en resolver cuestiones dudosas de una manera relativa-
mente libre sin que ello implicara abjurar del espritu del Corn y de la Suna, ahora es-
* te procedimiento comenzaba a considerarse como inapropiado; as, a medida que las
preguntas se respondan con la unanimidad de los expertos, las soluciones pasaban a for-
mar parte de la ley divina y, por ende, se cerraban aja investigacin crtica. Desde el
siglo K comenz a prevalecer la idea de que los juristas no podan adoptar una opinin
independiente fundada directamente en el Corn o en la Suna; en lo sucesivo, deberan
circunscribirse a la explicacin e interpretacin de los textos jurdicos considerados'
como irrefutables en las escuelas o comentes del derecho. As, la investigacin de
derecho del Islam se torn rida y rgida, un hecho que bien pudo haber contribuido
al desarrollo subsiguiente de ciertas reas del derecho ajenas a la Shariah y a los tribuna-
les religiosos.
An se reconoca de manera implcita que el califa, como cabeza del gobierno, tena dere-
cho a remitir las demandas en las reas administrativa y constitucional a jueces especiales,
junto con una indicacin de los preceptos que deberan aplicar stos; de igual forma, las
disputas por delitos administrativos y por la propiedad de tierras se reservaban a juzgados
especiales, ya que por razones polticas las leyes tenan que adquirir efectividad en estas es-
feras, y los tribunales tradicionales aplicaban mtodos de presentacin de pruebas mediante
testigos y juramentos que resultaban en extremo engorrosos. As, pese a su aspiracin teri-
ca a controlar la totalidad de la vida humana, el significado prctico de la Shariah se limitaba,
en realidad, al rea del derecho privado. La inmutabilidad doctrinal del derecho religioso y
el virtual inmovilismo de la investigacin en derecho indujo a los tribunales a procesar una
gran cantidad de actos de evasin. Por ejemplo, los prstamos con intereses se proscribieron
debido a la prohibicin de la usura en el Corn, recurriendo en su lugar al mecanismo de la
venta doble: el prestatario 'Venda" uno u otro objeto al prestamista, quien de inmediato lo
"revenda" al prestatario a un "precio" inflado por la cantidad de intereses acordada y paga-
dera al vencimiento del periodo del prstamo. Tales trucos legales (hiyal) hicieron posible
que los tribunales actuaran conforme a las exigencias de la prctica, al mismo tiempo que
respetaban la doctrina contenida en los preceptos de la Shariah. (Para ms detalles, vase
Coulson, History, en la bibliografa de este captulo, pp. 138 y ss.; Schacht, ntroduction,-*
vase la bibliografa, pp. 78 y siguientes.)'. t'>-?.; 2*;"":
Hasta los primeros aos del siglo XIX, las condiciones sociales de los pueblos del mun-
do islmico se desarrollaron lentamente, por lo que la Shariah responda a las necesida-
des imperantes a pesar de su rigidez doctrinal. Sin embargo, a partir de 1850, se tuvo
que enfrentar un reto decisivo. A medida que el Imperio Otomano decaa, se observ un
incremento en la influencia poltica de las grandes potencias europeas en el Cercano
Oriente; los lderes del mundo islmico se dieron cuenta, tras el contacto con el mundo
326 Las familias jurdicas del mundo
exterior, de que la administracin y el derecho deban modernizarse por completo a fin
de adquirir una posicin ms slida frente a la competencia poltica y econmica de las
potencias mencionadas. Naturalmente, cualquier propuesta de reforma en el seno del Es-
tado daba origen a conflictos con la doctrina islmica tradicional, segn la cual toda ley
sagrada era inmutable e inmune a la intervencin legislativa.
No obstante lo anterior, la legislacin reformista de los dirigentes otomanos entre
1840 y 1876 (vase la seccin V del cap. 8) se implant sin que los crculos conservado-
res opusieran una gran resistencia. La adopcin del Cdigo de Comercio y del derecho
martimo franceses se vinculaba con reas en las que se consideraba improbable que sur-
gieran conflictos con las leyes islmicas tradicionales. Luego, el Cdigo de Procedi-
mientos Comerciales brind jurisdiccin sobre las demandas relacionadas con propieda-
des y obligaciones a un tribunal secular especial. Tampoco podan oponerse objeciones
a lo anterior, ya que, de acuerdo con la tradicin islmica, el Estado poda prescribir las
condiciones de vida externas para la comunidad de los fieles; tales eran los alcances de
esta facultad, aunque tambin incluan la creacin de regulaciones constitucionales y ad-
ministrativas, as como para la organizacin de los tribunales y sus procedimientos. Los
gobernantes turcos tomaron la delantera al promulgar la Majalla (1869-1876), una le-
gislacin de alrededor de 1,850 artculos con la cual se intentaba consolidar las leyes
islmicas de propiedades y obligaciones de acuerdo con la escuela Hanafi. Esta medida
era tan necesaria como indita: necesaria, porque los tribunales seculares que recin
haban obtenido jurisdiccin sobre asuntos relacionados con la propiedad y las obliga-
ciones no podan acceder a los textos legales medievales, e indita en el sentido de que,
por vez primera, los preceptos de la Shariah se redactaron en forma de prrafos, a la
manera europea, y entraron en vigor con la autoridad del Estado- (vase Tedeschi, "Le
Centenaire de la Mejelle", en Rev. int. dr. comp. 21,1969, p. 125). Hasta entonces, ningu-
na de estas reformas haba provocado la intervencin estatal en el corazn de la Shariah,
es decir, las leyes familiares y sucesorias.
En las regiones que eran controladas directamente por las potencias europeas, el desarrollo
fue diferente. Tambin all se reconoca que los preceptos de la Shariah deban aplicarse en
las demandas entre musulmanes. Sin embargo, en la Iridia britnica, por ejemplo, los casos
eran dirimidos por magistrados ingleses por nacimiento o educacin y, en ltima instancia,
por los jueces del Consejo del Rey en Londres, de tal forma que, con el transcurso del tiem-
po, el-derecho islmico absorbi numerosos elementos del common law, a un grado tal que
bien puede hablarse de un derecho angla-musulmn. Esto se debe a que, siempre que los jue-
ces detectaban deficiencias, oscuridades, obsolescencias o inconsistencias con "la justicia, la
equidad y la buena conciencia" en los principios de la Shariah, echaban mano, a menudo de
manera inconsciente, de los preceptos y conceptos del common law, con los que estaban ms
familiarizados. Dbese tambin a las tradiciones britnicas que, en la actualidad, el derecho
anglo-musulmn sea considerado en la India y Pakistn como un derecho de precedentes
en virtud de que acepta el principio de la obligatoriedad de los precedentes. Por aadidura,
desde 1872 entr en vigor una serie de leyes que, en lo sustancial, codifican el common
Derecho islmico 327
law de propiedades y obligaciones (vase la seccin IV del cap. 16), de tal forma que el
derecho anglo-musulmn conserva sus aplicaciones slo en las reas del derecho familiar y
sucesorio.
Cuando el mundo entr en el siglo XX, las reformas gubernamentales comenzaron a exr
tenderse, incluso, a las leyes familiares y sucesorias. En 1917, bajo la gida de uno de
los ltimos sultanes se promulg la Ley Otomana de Derechos Familiares; all, en vez
de aceptar como un todo los preceptos de la escuela Hanafi, los cuales gozaban de auto-
ridad en el Imperio Otomano, el legislador adopt abiertamente algunos principios ms
progresistas de las escuelas Hanbali y Maliki.. Egipto y Sudn, entonces posesiones en
condominio de Inglaterra y Egipto, emularon el ejemplo otomano promulgando leyes
similares en las dcadas de 1920 y 1930; despus de la Segunda Guerra Mundial, se pro-
pusieron leyes mediante las cuales se regulaban los asuntos familiares y sucesorios en
casi todos los Estados rabes. Jordania aprob dichas leyes en 1951, Siria en 1953, Tnez
en 1956, Marruecos en 1.958 e Irak en 1959; en otros pases rabes se preparan ya leyes
de este tipo. Las leyes mencionadas prevn varias reformas, como definir las condicio-
nes para el ejercicio del derecho del esposo a repudiar unilateralmente a la esposa, brin-
dar a las esposas ciertos derechos para divorciarse, imponer lmites a la forma en que
padres y tutores pueden arreglar el matrimonio de menores y disminuir o abolir la
prctica de la poligamia. Ninguno de los pases mencionados ha descubierto que estas
reformas requieran el abandono de-la Shariah como la base de las leyes familiares para
sustituirlas por algo nuevo. Slo Turqua se vio en la necesidad de implantar esta drs-
tica medida: el Cdigo Civil suizo que' se introdujo en ese pas en 1926 rompi de for-
ma radical con las prcticas'islmicas tradicionales en los mbitos familiar y sucesorio,
por lo que ha tenido dificultades para obtener una aceptacin gradual entre la poblacin
general (vase la seccin El del cap. 13).
La decisin que se tom en los pases islmicos de conservar la Shariah como la base
del derecho familiar tambin ha generado dificultades. Para los musulmanes ortodoxos,
el derecho islmico, fundado como est en la revelacin divina, era en principio inal-
terable y no poda modificarse'de forma sustancial mediante una legislatura estatal
simplemente por la necesidad de implantar una reforma. Para justificar las nuevas solu-
ciones estatutarias a los ojos del pblico y, en especial, de los fieles, haba que demos-
trar que cada uno de esos cambios armonizaba con los principios de la Shariah. Uno de
los mecanismos ms transparentes consisti en modificar el derecho sustantivo median-
te la adopcin de un precepto procesal que perteneca a la competencia del legislador.
Para empezar, por ejemplo, Egipto no prohibi de manera explcita el matrimonio entre
menores que permita el Coran; simplemente, se dictamin que los tribunales podan
emitir decisiones sobre asuntos matrimoniales slo cuando el matrimonio se hubiera
registrado, y que ste pudiera registrarse slo cuando los contrayentes hubieran alcanzado
determinada edad. Hubo otro principio que adquiri mayor importancia en la prctica;,
cuando difirieran los principios de las distintas escuelas islmicas, el legislador poda
328 Las familias jurdicas del mundo
prescribir, mediante un dictamen formal, cul de ellos deberan aplicar los jueces. Aun
en la Majalla, el legislador no siempre escoga el concepto dominante dentro de la escue-
la Hanafi, puejjen,ocasiones prefera una idea minoritaria. La Ley Otomana^deJ)ere-
chos Familiares, de 917/iba ms lejos, pues a veces adoptaba el conceptb'tiominante
en otras escuelas jurdicas. Gradualmente, se lleg a considerar como justificacin de un
principio legal el que ste pudiera basarse en un concepto no expresado por un autor en
toda la historia del derecho islmico. En ocasiones, haba provisiones que tomaban su
premisa mayor de un autor, la premisa menor de otro y la conclusin de un tercero. Un
concepto moderno, que sigue generando controversias, llega al extremo de afirmar que
el jurista puede extraer sus propias conclusiones a la luz de los requerimientos contem-
porneos, sin considerar a los autores clsicos de las diferentes escuelas, siempre que
dicha conclusin se base en el Corn y en la Suna.
Hasta hace 15 o 20 aos caba suponer que, tarde o temprano.'todos los Estados ra-
bes sustituiran los tribunales religiosos por instancias estatales y que codificaran sus le-
yes familiares y sucesorias. Pareca que el registro oficial se impondra como condicin
para el matrimonio, junto con una promesa de fidelidad frente al imn; que se abolira o
al menos se restringira la poligamia, y que en vez de que el matrimonio fuera anulado
unilateralmente por el esposo, el divorcio requerira un decreto judicial basado en moti-
vos especficos y al cual tambin podra acceder la esposa. En la actualidad nadie se aven-
turara a formular tales predicciones. El xito de la revolucin en Irn dirigida por el aya-
tol Jomeini desencaden un poderoso renacimiento de las tradiciones religiosas y la
consecuente reislamificacin de las leyes. Desde luego, las condiciones no son las mis-
mas en todos los pases. Las constituciones coinciden en que la Shariah es una fuente
jurdica importante, suprema o incluso la nica, pero las consecuencias de esto difieren
en gran medida. En Irn, ninguna propuesta de ley puede ser vlida a menos que sea
aprobada por el Supremo Consejo Supervisor, compuesto por sacerdotes islmicos. Con
frecuencia, la Suprema Corte de Egipto ha tenido que decidir si determinada provisin
de la ley difiere de la Shariah, en cuyo caso se le declara anticonstitucional. En algunos
pases los gobiernos desean mantener a los tradicionalistas dentro de ciertos lmites, ya
sea porque les preocupan las minoras no islmicas de sus territorios (Lbano, Siria) o
porque perciben en ellos un obstculo para el desarrollo econmico o, en fin, porque
desconfan de la orientacin socialista del partido Baath. Habida cuenta de la oposicin
de las fuerzas tradicionales, dichos gobiernos tendrn que meditar cuidadosamente la re-
forma de las leyes, en particular en el rea familiar.
Derecho islmico 329
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23. Derecho hind
En la actualidad, el derecho hind se aplica a cerca de 450 millones de hindes. La gran
mayora de stos, alrededor de 400 millones, viven en la Repblica de la India, donde
representan aproximadamente 80% de la poblacin; los dems se distribuyen en grupos
minoritarios en Pakistn, Birmania, Singapur y Malasia, as como en los pases de la
costa oriental africana, principalmente Tanzania, Uganda y Kenya. De lo anterior se si-
gue que la aplicabilidad del derecho hind no depende de la nacionalidad de la persona
ni de su residencia en determinada regin: esta forma del derecho se aplica, con indepen-
dencia de nacionalidad o lugar de residencia, a todos los hindes, es decir, a las perso-
nas que aceptan la compleja masa de ideas religiosas, filosficas y sociales a las que, en
su conjunto, se denomina hinduismo. Desde el punto de vista prctico, podemos afirmar
que el derecho hind se extiende a todas las personas relacionadas racialmente con la
poblacin india, con excepcin de los practicantes de las religiones islmica, cristiana,
juda o parsi.
A diferencia de otras religiones, el hinduismo no exige a sus fieles que acepten de-
terminadas doctrinas religiosas acerca de Dios, el alma, la creacin, la redencin, etc.
Todos los hindes gozan de libertad para creer en una u otra divinidad, en muchas o en
ninguna; adems, el hinduismo comprende una amplia variedad de cultos y rituales.
Aunque carece de una doctrina teolgica definida con claridad, esta religin posee cier-
tas convicciones bsicas de orden religioso o filosfico que, de una u otra forma, son
aceptadas por la mayora de los hindes.
Con el tiempo se han desarrollado varios credos religiosos a partir de este acervo comn de
creencias, como el budismo o las religiones jainista y sijista; cabe considerar a stas ya sea
como religiones independientes o como sectas del hinduismo, pese a lo cual la legislacin
india moderna aplica los preceptos del derecho hind a los budistas, a los sij y a los jainis-
tas por igual.
Entre los aspectos fundamentales del hinduismo, los ms importantes son las doctrinas
de la migracin de las almas y el karma. Segn estas doctrinas, todos los actos buenos
y malos que realiza una persona en la tierra conforman el germen de su prxima existen-
cia, cuya calidadLdepende del balance moral de la vida recin concluida. Si la persona
Derecho hind 331
experimenta sufrimientos en su vida presente u ocupa un lugar modesto en la sociedad,
compensa con ello los pecados que pudiera haber cometido en reencarnaciones anterio-
res, mientras que la persona que dirige sus esfuerzos a la santidad y se conduce con una
piedad y una virtud sobresalientes puede esperar una reencarnacin en circunstancias
ms propicias, quiz corno miembro de una casta superior o, incluso, que su alma sea
liberada del ciclo eterno de la muerje y el renacer para formar parte de la naturaleza
divina como un ser espiritual superior. Esta doctrina representa la base, y aun la justifi-
cacin, de la estructura de" castas de la sociedad hind, la cual es intrnseca al hinduismo
como sistema filosfico, religioso y social. La casta se define como un grupo de perso-
nas, normalmente en ocupaciones o grupos de ocupacin especficos, que se comprome-
te con un corpas de preceptos cuya finalidad es,regular la conducta dentro de la propia
casta y, lo ms importante, jas reacipnes con las otras castas. Hay varios cientos de cas-
tas y subcastas en la poblacin hind, las cuales, por tradicin, se dividen en cuatro
grandes grupos: los brahmines (prigjnjmente los sacerdotes), los kshatriyas (guerre-
ros), los vaishyas (comerciantes} y Iqssudras (lacayos y artesanos). No hay posibilidad
de cambiar de casta; en particular, no^ se puede acceder a las castas superiores por mritos
como el xito profesional, la riqueza p el poder poltico. Las castas presentan un orden
jerrquico apuntalado por la idea de que cada casta posee cierta "pureza" que no debe
contaminarse por el contacto, con ciertqs objetos y, mucho menos, por la convivencia
con los miembros de las castas inferiores. Por consiguiente, hay numerosas reglas que
prohiben el matrimonio, las relaciones sexuales y crner con miembros de las castas me-
nos puras e, incluso, vivir cerca de ellos.
Estas reglas de conducta no eran meras convenciones, ya que su infraccin entraaba conse-
cuencias jurdicas especficas .reconocidas por los tribunales. As, los juzgados indios operaban
con base en un intrincado conjunto de preceptos a fin de determinar en qu circunstancias
. poda validarse un "casamiento mixto" entre miembros de castas diferentes, as como la pO;;
sicin legal que ocuparan los lujos de dichos matrimonios. Esta situacin prevaleci hasta
la promulgacin de la Ley de Validez Matrimonial hind, de 1949, la cual seala que "no se
prohibir ningn matrimonio entre hindes ni se considerarn invlidos por razn de que las
partes pertenezcan a diferentes religiones, castas o subcastas".
En seguimiento de un mandato'contenido en la Constitucin, la legislacin india decidi
derogar todos los preceptos que atribuyeran una consecuencia jurdica al pertenecer a
una casta, si bien son muchos los hindes que siguen conducindose como si an preva-
lecieran las reglas de conducta tradicionales. Los matrimonios entre personas de castas
diferentes siguen siendo poco frecuentes, en especial cuando la novia pertenece a una
casta superior a la del novio;" tampoco son comunes, al menos entre los miembros de
las castas superiores, los matrimonios de las viudas, aun cuando, en 1856, por mandato
de ley, se haya abolido l antiguo precepto hind que invalidaba dichas relaciones y de-
claraba ilegtimos a los hijos nacids:de ellas. Ciertamente, hay signos que permiten per-
cibir un debilitamiento de las antiguas tradiciones en numerosos sectores de la vida.
V
M

332 Las familias jurdicas del mundo
Hoy, el sistema de castas es objeto de un proceso de cambio fundamental en un pas em-
peado en modernizar su estructura poltica mediante el; sufragio genrale igualitario, la
creciente movilidad ocupacional de los indios, la influencia de los medios mpyp ce co-
municacin y los dinmicos contactos con la cultura occidental.
. !. E -1: - ; - > . ... . -'- las cuales no aspiraban a la originalidad sino tan slo exponer los smrtis y adaptarlos a
Se ha dicho con frecuencia que el sistema jurdico hind es el ms antiguo del mundo,
lo cual no es del todo cierto. Es verdad que el Veda, una compilacin de cnticos, plega-
rias, himnos y sentencias religiosos producidos en diversas pocas durante el segundo
milenio a. de C., o incluso antes, contiene los primeros textos en los que, a duras penas,
pueden extraerse algunos preceptos dirigidos a regular la conducta humana; aunque los
hindes consideran el Veda como revelacin divina y fuente de su religin y sus leyes,
su influencia prctica sobre la vida espiritual de la poblacin hind ha sido mnima
durante muchos siglos. No puede afirmarse, pues, que el Veda haya ejercido una influen-
cia significativa sobre el desarrollo del derecho hind, debido especialmente a que con-
tiene escasos materiales con contenido jurdico especfico.
Los textos ms antiguos de la literatura hind que de alguna manera pueden consi-
derarse relacionados con el derecho son los smrtis, una palabra snscrita que denota la
sabidura "recordada" de los antiguos sacerdotes y eruditos. Resulta difcil determinar
con exactitud su antigedad, ya que la distribucin cronolgica precisa de los diferentes
acontecimientos histricos no coincide con la creencia hind en un proceso terrenal que
no tiene principio ni fin. Por tanto, debemos acogernos a la conjetura de que los smrtis
se compusieron entre 800 a. de C. y 200 d. de G. Los textos ms antiguos de esta colec-
cin se componen de aforismos en torno a los rituales mgicos y religiosos que deben
presidir los hechos ms importantes de la vida. Aunque reflejan las prcticas religiosas
de la antigua India, casi no contienen preceptos de orden jurdico. A continuacin, vienen
los llamados dharmasutras. Son stos los primeros textos legales que exponen en detalle
la conducta que deben observar los miembros de las diferentes castas hacia los dioses,
el rey, los sacerdotes, los padres, los parientes, los vecinos y los animales; sin embargo,
estas reglas ahorma en snscrito no distinguen con claridad entre los mandatos de
la religin, la moral, las costumbres y el derecho. El desarrollo del derecho dio un paso
adelante con los dharmasastras, extensas compilaciones d los preceptos del dharma en
forma mtrica, adscritos a clebres e ilustrados autores. La ms conocida de estas obras
es el Manusmriti, una antologa del siglo H d. de C., cuya composicin se atribuye'al
legendario Man. Aqu, por primera vez, encontramos una presentacin relativamente
clara y ordenada de los preceptos que, hasta nuestros das, forman parte del derecho
privado y penal. La ortodoxia seala que todos los smrtis se fundan en los textos del
sagrado Veda, y se supone que los compiladores de los smrtis conocan muchos de los
textos del Veda que desaparecieron desde entonces. Lo cierto es que los smrtis se basan
Derecho hind 333
en las prcticas religiosas y los usos sociales que seguan los hindes de aquellos tiem-
pos. La razn de que los smrtis difieran entre s es que, contrariamente a lo que seala
la ortodoxia, fueron redactados en distintas pocas'por autores que intentaban compilar
los usos ms recientes de sus respectivos tiempos.
En el siguiente periodo, que abarca desde 200 a. de C., hasta la llegada dlos brit-
nicos, las obras jurdicas ms importantes eran compilaciones, extractos y comentarios,
usos prcticos. Fueron muchos los autores que investigaron los textos antiguos, extrajeron
los pasajes que les parecan ms representativos y los expusieron en trminos accesibles
para todas las personas. De esta forma, se "modernizaron" los smrtis y se desecharon
gradualmente los materiales obsoletos. Otros autores escribieron comentarios en torno a
los smrtis o a los temas abordados en stos, como la ley de sucesin o la ley de adop-
cin. Aunque los smrtis tenan un carcter obligatorio, pues la doctrina oficial sealaba
que provenan del Veda, los comentaristas gozaron de una gran libertad para interpretar
textos que, con frecuencia, tenan muchos siglos de antigedad y resultaban ambiguos,
fragmentarios e incoherentes. Aun cuando se contara con una teora especial y un sutil
arte de la interpretacin, el resultado final no poda menos que verse afectado por los
usos y las prcticas que prevalecan en las sociedades que rodeaban a los autores. To-
mando en consideracin la amplia variedad de aspectos geogrficos, climticos y racia-
les de India, no es de sorprender que algunos autores se concentraran exclusivamente en
las circunstancias locales, por lo que, a semejanza de lo que ocurri en la investigacin
de derecho islmica, surgieron varias escuelas legales en los siglos XI y XII: la escuela
Dayabaga en Bengala y la escuela Mitakshara, esta ltima con varias ramificaciones en
el resto del territorio indio. Adems, el derecho hind siempre ha reconocido que los
usos tradicionales de una regin o de una casta, un clan o una familia particulares deben
considerarse como fuentes legales. Cuando son conocidos de los tribunales, dichos usos
se toman en cuenta al interpretar los preceptos consagrados en los smrtis y en los co-
mentarios, pudiendo incluso adoptar carcter de precedentes.
m
El derecho hind clsico del periodo anterior a la colonizacin britnica no se fundaba
ni en las leyes formales establecidas por gobernantes seculares ni en los fallos de los tri-
bunales; se basaba, en lo esencial, en las obras de estudiosos privados, en los smrtis y
en los comentarios y las compilaciones asociadas con aqullos. Vinculadas formalmen-
te con la divina revelacin del Veda, estas obras constituan exhaustivas y sistemticas
descripciones de las leyes consuetudinarias que imperaban entre los hindes, si bien no
hay duda de que los sacerdotes-abogados sagrados de la India desempearon un papel
crucial al decidir cules eran los usos que merecan reconocimiento legal. Este derecho
hind clsico conocido como dharmasastra en snscrito, es decir, doctrina de la con-
 334 Las familias jurdicas del mundo
ducta apropiada sufri muchos cambios durante el periodo del dominio britnico. En
el rea de las leyes as propiedades y obligaciones, los preceptos tradicionales no tarda-
ron en ser sustituidos por el common law (vanse las pp. 241 y ss.), no as en el mbito
de las leyes familiares y sucesorias, donde el principio sealaba que "todas las deman-
das relacionadas con herencias, matrimonios, castas y otros usos e instituciones" ten-
dran que dirimirse de acuerdo con los preceptos del derecho hind. En verdad, no era
ste un principio fcil de aplicar para los britnicos. Inicialmente, eran muy pocas las
obras del ingente acervo jurdico hind que se haban traducido del snscrito al ingls,
por lo que los jueces ingleses debieron haberse sentido desconcertados, ya que, en rea-
lidad, nada saban de las condiciones de vida de los hindes o de sus tradiciones legales
orales. Al principio, haba en los tribunales pandit, o nativos versados en el dharmasas-
tra, a los cuales podan recurrir los jueces britnicos cada vez que requirieran informa-
cin acerca de algn asunto. Esta institucin se abandon en 1864; para entonces, los
magistrados haban adquirido alguna experiencia con el derecho hind, el nmero de
traducciones de textos de derecho se haba incrementado y, sobre todo, haba un impor-
tante acervo de precedentes. Los jueces emplearon las decisiones tomadas con anterio-
ridad no slo como punto de partida de la argumentacin, sino como autoridades obli-
gatorias de acuerdo con el principio del store decisis. Aunque esto resultaba perfectamente
tpico de la forma en que los jueces hacan jurisprudencia, estaba muy lejos de las tradi-
ciones del derecho hind, el cual no conceda ninguna obligatoriedad a los dictmenes
judiciales; los jueces hindes no slo podan, sino deban decidir cada caso con base en
los preceptos jurdicos relevantes, no en los precedentes.
Durante el periodo del dominio ingls, el derecho hind tambin difera en conte-
nido respecto de las reglas del dharmasastra. Esto no se deba tanto a la legislacin,
ya que los ingleses recurrieron a las leyes slo para abolir las provisiones de las leyes
hindes que repugnaban a su sentido de la justicia, como la prohibicin matrimonial
entre las viudas o la regla de que el hind que abjurara de su religin o fuera exclui-
do de su casta perda todas sus propiedades y sus derechos de sucesin. Fue la deci-
sin judicial la que surti un efecto prctico mucho ms significativo en la modifica-
cin de las leyes y, nos atreveramos a afirmar, en la corrupcin de stas. Los jueces
disponan slo de una pequea proporcin de los textos jurdicos clsicos traducidos
al ingls. Esto significa que sus decisiones se basaban de manera exclusiva en esos
textos, en perjuicio de las obras ms recientes o confiables. Adems, era natural que
los jueces detectaran o creyeran detectar numerosas lagunas y ambigedades en los
textos tradicionales. En este sentido, ejercan una libre discrecionalidad, a menudo ha-
ciendo referencia a "la justicia, la equidad y la buena conciencia" y desarrollando pre-
ceptos de que, de manera consciente o inconsciente, traslucan la influencia del com-
mon law o se fundamentaban en los "principios jurdicos generales" que deducan los
magistrados al realizar un estudio comparativo de los sistemas jurdicos del mundo.
As, la jurisprudencia hind clsica fue desplazada gradualmente por el derecho angla-
hind, como dio en llamrsele; se dej de ejercer el recurso directo a los textos jurdicos
Derecho hind 335
tradicionales, y el derecho hind se reserv a la consulta de precedentes entre los tribu-
nales indios.
Durante la lucha independentista, se elabor un plan para codificar todas las leyes
hindes; poco despus de haber conseguido la independencia, en 1947, el gobierno
hind entreg al Parlamento el borrador de un Cdigo Hind, el cual dara una forma
unificada y reglamentaria a las leyes familiares y sucesorias. Dicho borrador fue recha-
zado por los ultraconservadores, para quienes cualquier cdigo era una execracin, as
como por quienes no estaban preparados para abandonar las leyes consuetudinarias es-
peciales de sus localidades. Los tormentosos debates en el Parlamento y en otros orga-
nismos obligaron al gobierno indio a suspender el proyecto. Fue entonces cuando se de-
cidi redactar borradores separados de las partes ms importantes del derecho hind.
Esta vez, el mtodo fructific. La primera ley que entr en vigor fue la Ley Matrimonial
hind, de 1955, con la cual se unificaban las leyes de matrimonio de los hindes adap-
tndolas al pensamiento moderno.
De acuerdo con la doctrina tradicional del dharmasastra, el matrimonio es un sacramento
con el que se da inici a una comunidad inseparable de los cnyuges. Por consiguiente, los
hindes ortodoxos consideraban el divorcio como inadmisible, aun cuando, en muchas re-
giones de India y entre las castas inferiores, hubiera usos que lo permitan. Aunque la termi-
nacin del lazo matrimonial estaba prohibida en principio, el esposo poda volver a casarse
en ciertas circunstancias, como cuando la esposa hubiere faltado a sus obligaciones conyu-
gales; empero, la poligamia nunca fue una prctica frecuente entre los hindes. Para ellos, el
matrimonio era bsicamente un asunto de las familias que participaban en 1, por lo que era
comn que las bodas se arreglaran entre los padres de los novios, como se sigue haciendo
hasta nuestros das; de acuerdo con los preceptos del dharmasastra, no se exiga el consen-
timiento explcito de los propios esposos, ni se requera una edad mnima para contraer ma-
trimonio. Asimismo, las leyes hindes imponan varios obstculos al casamiento. Hemos
mencionado ya que el matrimonio entre miembros de castas diferentes estaba prohibido; sin
embargo, haba detalladas provisiones mediante las cuales se proscriban los casamientos
aun entre personas con parentescos lejanos; de hecho, a veces bastaba que los nombres de
las partes fueran similares para impedir que la ceremonia tuviera lugar o, de plano, se anu-
lara el matrimonio. Durante los ltimos 150 aos, estos preceptos tradicionales han sido
modificados de manera significativa por los fallos de los tribunales y la legislacin. Cierta-
mente, el sistema jurdico no prohibe la sujecin voluntaria a estos principios; aparentemen-
te, muchas personas an las siguen, especialmente en la India rural. En este sentido, la Ley
Matrimonial hind pudo haberse adelantado a su propia realidad social al reducir los grados
de proscripcin y abolir la prohibicin que pesaba sobre el matrimonio entre miembros de
castas diferentes. Asimismo, dicha ley permite el divorcio y prohibe la poligamia.
En 1956 se promulgaron otras tres leyes: la Ley de Minora de Edad y Tutela, la Ley
de Sucesin y la Ley de Adopciones y Manutencin, todas ellas de filiacin Talnd. En
consecuencia, se han codificado, la mayora de las leyes hindes. Hoy, los jueces y
abogados hindes consultan primero las provisiones de las nuevas leyes, as como las
336 Las familias jurdicas del mundo
decisiones judiciales mediante las cuales se interpretan aqullas. Slo en las reas de po-
ca importancia no hay regulacin donde se aplique el derecho anglo-hind. Fuera de
India, el trabajo de codificacin no ha llegado tan lejos, por lo que las leyes anglo-hin-
des se aplican'como antao; sin embargo, aun all, los abogados practicantes de hoy
consultan primeramente los fallos de los tribunales, y slo rara vez los textos legales cl- Partell
sicos del dharmasastra.

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