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UNIDAD 1: EL DERECHO CONSTITUCIONAL.

Aborda el sentido etimolgico de la palabra Constitucin y la necesidad de acotar el mismo a


aquel significado que apunta a definir la unidad poltica de un pueblo, siendo por ello que
optamos por hacer propia la expresin que la considera como "conjunto de normas que integra un
ordenamiento jurdico, condicionado por ideales valoraciones polticas, a travs del cual el poder
poltico-social se concierte en poder estatal"
Asimismo, tratamos los tipos constitucionales (que no es lo mismo que la clasificacin de las
constituciones), en especial la tipologa de la Constitucional Nacional, la importancia de su
Prembulo en tanto hace honor a una costumbre inveterada de preceder a las leyes y dems actos
de los poderes pblicos de un encabezamiento o exposicin previa explicativa de los motivos y fines
de dicho acto, aunque cuidndonos muy bien de diferenciarlos de los proemios o introducciones,
tambin de empleo comn en las "exposiciones o motivos legislativos", los "considerandos
judiciales" y los "fundamentos administrativos".
No asisten dudas para afirmar que la norma constitucional tiene un autor y ese autor tiene una
voluntad psico-fsica. La voluntad es del autor de la norma-hombre, y no de la norma-ente lgico,
por lo tanto cuando nos referimos a la necesidad de "interpretar la norma constitucional", lo que
estamos asumiendo es desentraar el verdadero sentido que la norma tiene. Es esa voluntad real o
histrica del autor de la norma, la que tiene que develar el intrprete. Y es esa misma voluntad la
que debe ser realmente respetada cuando el intrprete hace funcionar la norma".
Cabe mencionar que el rol que cumple la integracin constitucional que procede para el supuesto
que no haya norma para el caso, y ello es as dado a que consideramos descontado y cierto que en
el rea de las fuentes formales encontramos vacos, huecos o lagunas, es decir, en la palabra de
Bidart Campos, "que el orden de las normas es lagunoso porque es el autor de las normas el que
omiti formular una o varias", tocndole entonces al intrprete rellenar el vaco detectado.
Tambin la presente es la geografa adecuada para expresar consideraciones respecto a nuestra
materia, su concepto, fuentes, contenido, etc., y apuntando a esta metodologa se explica que
afirmemos que:
"Derecho Constitucional es la rama de la ciencia jurdica que estudia la estructura
fundamental u organizacin poltica de la nacin, en lo referente al rgimen de la libertad y al
funcionamiento de los poderes pblicos, dentro de las finalidades esenciales y progresivas del
Estado. Sus fuentes y al mismo tiempo sus elementos integrantes son la historia nacional, la ley
suprema, la jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado. Su objeto es el estudio y anlisis
crtico de todos esos elementos, para una nocin exacta y provechosa de la materia".

Las fuentes del derecho constitucional, ordenadas jerrquicamente conforme a su importancia


son:

- La constitucin
- La ley
- La jurisprudencia
- La doctrina
- La costumbre.

Si bien la constitucin es una ley, su carcter de norma fundamental, tanto desde la perspectiva
jurdica como de la poltica la ubica en una grada preferente. Esta relevancia no slo le
corresponde por su carcter normativo privilegiado, sino tambin porque en ella estn los
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principios y valores sobre los cuales cada estado edifica su rgimen poltico y jurdico.
1. El derecho constitucional

Concepto, Origen, Contenido y Fuentes:


El derecho constitucional conforme a su objeto pertenece al campo de las ciencias reales o
materiales y dentro de ella al campo de las llamadas ciencias de la cultura.
Se pueden apreciar dos enfoques distintos en funcin del momento histrico en el que han sido
formuladas:
1. Para la doctrina clsica, el derecho constitucional est referido al estudio de las constituciones.
2. Como mencin a la libertad del hombre como finalidad suprema del derecho constitucional.

El derecho constitucional nos propone realizar una profunda indagacin sobre la libertad,
entendida esta como la bsqueda orientada al logro de los valores que permitan un mejor
desarrollo de todo el hombre y una ms digna convivencia social.
El derecho constitucional, empez a ser enseado como disciplina con el advenimiento de las
primeras constituciones.
Tambin lo podemos considerar como una rama del derecho pblico donde se estudian las
relaciones jurdicas que arbitran entre el Estado y los individuos. Como disciplina tiene un
nacimiento bastante reciente, aproximadamente unos 200 aos, tiene como punto de partida el
Derecho Romano, estas ramas del derecho surgen a finales del siglo XVIII.

Para la doctrina clsica o tradicional, el derecho constitucional esta referido al estudio de las
constituciones.
Segn Joaqun V. Gonzlez es la rama de la ciencia jurdica que trata del estudio de la constitucin
de un pas o de las constituciones en general. En un
enfoque ms moderno o actual, si bien se sigue ocupando del estudio de las constituciones
excede ese alcance. Con respecto a esto, Bidart Campos considera que el derecho constitucional
es aquel que estudia la estructura fundamental u organizacin poltica de la Nacin, en lo
referente al rgimen de la libertad y al funcionamiento de los poderes pblicos, dentro de las
finalidades esenciales y progresivas del estado. Quintana prefiere definirlo como
"el sistema de normas positivas y de principios que rigen el ordenamiento del Estado de derecho,
y cuya finalidad suprema es el amparo y garantia de la libertad y la dignidad del hombre".

El derecho constitucional nos propone, por medio de sus contenidos, realizar una profunda
indagacion sobre la libertad. La libertad no debe ser entendida como un fin en si mismo, sino
como la busqueda orientada al logro de valores que permitan un mejor desarrollo de todo el
hombre, y una mas digna convivencia social.

El derecho constitucional, como disciplina autnoma, comenz a ser enseado poco despus del
advenimiento de las primeras constituciones. Cabe destacar la notable influencia que ejercio el
derecho natural en la genesis de la materia y el liberalismo politico, impulsor del
constitucionalismo.

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La primera ctedra de derecho constitucional fue creada en la Universidad de Oxford en 1758. Su
primer profesor fue Blackstone, quien en 1765 dio a conocer su primer libro dedicado a la
materia. Pero esos estudios estaban referidos al common law ingles y a las constituciones escritas,
cuyo primer modelo fue la Constitucin de Estados Unidos sancionada en Filadelfia de 1787.
Con referencia a las modernas constituciones escritas de fines del siglo XVIII, la primera ctedra de
la materia fue creada en la Universidad de Ferrara, en Italia en 1797. Su primer profesor fue
Compagnoni, quien ese ao publico una de las primera obras en la materia. En
Francia, la Asamblea Constituyente dispuso a partir de octubre de 1791 que se enseara en las
facultades de Derecho la constitucin de ese pas. En 1834 se creo en la Universidad de Paris la
catedra de Derecho Constitucional, cuyo dictado se encomendo al profesor italiano Rossi.
En Espaa, la Constitucion de Cadiz de 1812 tambien promovio la enseanza del derecho
constitucional en las universidades.

Las fuentes del derecho constitucional, ordenadas jerrquicamente conforme a su importancia


son: la constitucin, la ley, la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre.

- Si bien la constitucin es una ley, su carcter de norma fundamental, tanto desde la perspectiva
jurdica como de la poltica la ubica en una grada preferente. Esta relevancia no solo le
corresponde por su carcter normativo privilegiado, sino tambin porque en ella estn los
principios y valores sobre los cuales cada estado edifica su rgimen poltico y jurdico. Alberdi la
llamaba "la ley de las leyes". Inmediatamente
despus, cabe mencionar a la ley, que necesariamente debe estar en armona con la constitucin.
- Las leyes son instrumentos de aplicacin de la constitucin destinados a regir frente a
determinadas realidades, ellas no tienen, habitualmente la pretensin de futuridad que
caracteriza a las constituciones, actan como elementos de adaptacin permanente a la realidad.
- La jurisprudencia tiene un lugar relevante como fuente del derecho constitucional. Nuestra
propia ley fundamental le ha reservado al Poder Judicial el control de la constitucionalidad de las
leyes. La jurisprudencia, al interpretar la constitucion, evita su cristalizacin y la adapta a las
cambiantes condiciones que ofrece la realidad. Cobran importante relevancia los
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion, que en nuestro sistema
institucional es el interprete ultimo y definitivo de la Constitucion. El juez norteamericano Hughes
expreso: " La Constitucion es lo que los jueces dicen que es". En muchas oportunidades, la
modificacion de criterios jurisprudenciales genera, en la practica, consecuencias similares a las de
una reforma constitucional. En
nuestro pais, la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha anticipado a la legislacion, como en las
causas "Siri, Angel" y "Kot, Samuel. S.R.L" en las cuales reconocio la accion de amparo antes de
que estuviese establecida por ley. Tambien constituyen una creacion pretoriana de la Corte el
recurso por arbitrariedad y el recurso por gravedad istitucional.
La reforma constitucional de 1949 modifico el art. 100 (que paso a ser el art. 95) otorgandole un
valor decisivo a la jurisprudencia de la Corte Suprema. Disponia dicha norma: "La interpretacion
que la Corte Suprema de Justicia haga de los articulos de la Constitucion por recurso
extraordinario, y de los codigos y leyes por recursos de casacion, sera aplicada obligatoriamente
por los jueces y tribunales nacionales y provinciales."
- La costumbre consiste en la repeticin de conductas durante un lapso determinado con la
conviccin acerca de su obligatoriedad jurdica. Tiene dos elementos: uno objetivo y otro
subjetivo. El primero esta expresado por la reiteracion de consuctas; el segundo, llamado
elemento psicologico, consiste en la conviccion sobre la necesidad juridica de tal comportamiento.

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En el derecho privado, la costumbre constituye una fuente importante del derecho. No ocurre lo
mismo en el derecho pblico. En paises como el nuestro, que tienen constituciones escritas y
rigidas, la costumbre desempea un papel secundario en el derecho constitucional.Ello no es asi
en paises que tienen constituciones dispersas, donde el derecho consuetudinario desempea una
funcion protagonica. Quintana considera la utilidad de diferenciar las distintas clases de
costumbres: la costumbre secundum legem o interpretativa; la costumbre praeter legem o
supletoria y la costumbre contra legem o modificatoria. El citado autor se inclina por admitir en el
ambito constitucional la primera, pero desecha las dos ultimas.
- La doctrina son opiniones, investigaciones y estudios realizados por especialistas, y debidamente
fundados que tienen en el derecho constitucional una notoria importancia y constituye una fuente
de la materia. Nuestra propia Constitucion nacional ha recibido en su genesis un importante
aporte doctrinal. Ha sido relevante el aporte posterior a la sancin de ella, que ha contribuido a
lograr su mejor interpretacin, e incluso ha servido para propiciar iniciativas de modificaciones de
nuestra ley fundamental. En muchas oportunidades, la doctrina se ha anticipado a criterios de
interpretacion constitucional que despues fueron acogidos por la jurisprudencia.
El derecho comparado, sin perder de vista las notas particulares de la naturaleza propia de las
instituciones de un Estado, tambien contribuye al conocimiento de otros regimenes politicos del
mundo, y de las distintas formas mediante las cuales se instrumenta la proteccion de la libertad y
la defensa de la dignidad humana. Su ubicacion como fuente del derecho constitucional es tema
discutido en la doctrina. Hay quienes propician su reconocimiento como rama de aquel. Algunos
opinan que no debe ser incluido entre sus fuentes. Otros lo desechan como tal, pero le reconocen
un importante valor instrumental. En nuestro criterio, se trata de una importante fuente indirecta
o mediata.

El derecho constitucional y la ciencia poltica:

La poltica es una disciplina cuyo origen debe ser buscado en las ms primitivas formas de
convivencia humana. Los pensadores griegos de la antigedad centraron su atencin en el estudio
de ella, que estaba dirigida principalmente al tema de la organizacin de la polis.
La ciencia poltica, en cambio, es una materia nueva, que adviene cuando la poltica es estudiada
con rigor cientfico, utilizando el mtodo adecuado para su conocimiento(mediados del siglo XIX).
La politica, en sus primeros desarrollos, estuvo siempre vinculada al estudio del Estado. Dicha
concepcion fue objeto de certeras criticas por parte de las doctrinas mas modernas, las cuales
consideran que la politica existe mas alla de las instituciones del Estado.
Las tendencias mas actuales, coinciden en considerar que el objeto de estudio de la ciencia poltica
es el poder que se ejerce dentro y fuera del estado. Asi, Lowenstein afirma que "la ciencia politica
tiene por objeto la lucha por el poder". Sin embargo, estos enfoques que ubican a la politica como
ciencia del poder son incompletos, en la medida en que el poder no puede constituir una finalidad
en si misma, sino un medio instrumental para el logro de principios y valores encaminados a la
consecucion del bien comun. La politica es un camino por el cual se busca servir a los demas, e
involucra "poder, autoridad, control e influencia". La relacin
que existe entre el derecho constitucional y la ciencia poltica puede ser clasificada en dos
tendencias generales: a)
la unicidad, que sostiene que hay identidad entre ellas y;
b) la dualidad, que prefiere distinguir dos ciencias diferentes, aunque necesariamente vinculadas.

Linares Quintana (partidario del criterio de unicidad), aboga por la existencia de una ciencia
politica y constitucional, que como unica disciplina retorne a la idea aristotelica de una ciencia
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soberana que abarque tambien el estudio del derecho constitucional.
Duverger, afirma que "el derecho constitucional es, cada vez menos, el derecho de la constitucion,
para transformarse cada vez mas en el derecho de las instituciones y los regimenes politicos,
contenidos o no en el texto de la constitucion".
Bidart Campos (participa del criterio de dualidad), sostiene que entre la ciencia politica y la ciencia
del derecho constitucional hay un objeto material parcialmente comun o compartido y dos objetos
formales propios. Se trata, de dos ciencias autonomas e independientes, que estan estrechamente
vinculadas y se auxilian reciprocamente.
Mtodos

Es el camino que utiliza el investigador para llegar al conocimiento de la verdad. El mtodo no


debe ser confundido con la tcnica ni con el enfoque.
La tcnica esta referida a cada una de las operaciones parciales que realiza el investigador en el
transcurso del mtodo, este por lo general comprende un conjunto de tcnicas.
El enfoque tiene que ver con el prejuicio o antejuicio ideolgico con que el investigador emprende
el camino del mtodo.
El derecho constitucional est incluido dentro de las ciencias materiales, reales o fcticas y
dentro de sta en la subcategora de las ciencias culturales o del hombre. Por ello, como su
objeto est en la realidad, generalmente se parte de l. O sea que, a partir de conocimientos
particulares se llegan a elaborar conclusiones generales. Su mtodo predominante es la
induccin.

Nuevas tcnicas: el comportamiento poltico y la teora de juegos.

El comportamiento poltico:

Estudia la poltica mediante el anlisis de la conducta humana, tanto individual como social.
Implica la utilizacin de tcnicas psicolgicas en el estudio de la poltica. La tcnica pretende,
estudiar el proceso poltico desde la perspectiva de las motivaciones, personalidades y
sentimientos de los participantes. En general, se utilizan para el anlisis de los comportamientos
electorales.

La teora de los juegos:

Se trata de una tcnica que introduce la pretensin de estudiar las decisiones polticas mediante
el estudio de recursos matemticos. Su utilizacin requiere amplios conocimientos matemticos,
fue concebida para el anlisis de comportamientos econmicos, pero luego su aplicacin se
extendi al campo poltico y en particular al mbito militar.
La tcnica parte del principio de asimilar ciertos comportamientos socialmente relevantes
(econmicos, polticos, etc.) a los juegos de estrategia. Estos se caracterizan por que la habilidad
del jugador desempea un papel esencial en la consecucin del resultado. Son descartados los
juegos de azar, en los cuales la maestra del jugador no tiene mayor importancia.
La tcnica trata de identificar las estrategias posibles y calcular las probabilidades de xito de cada
una, mediante una evaluacin matemtica de las circunstancias favorables y adversas. En los
juegos de estrategia, los jugadores parten de situaciones virtualmente idnticas, tienen reglas
precisas y determinadas, lo cual por lo general no ocurre en el plano poltico real.

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2. El constitucionalismo: Concepto y antecedentes

Es el proceso histrico en virtud del cual se van incorporando a las leyes principales de los
estados, disposiciones que protegen la libertad y la dignidad del hombre, y limitan
adecuadamente el ejercicio del poder pblico. Es la institucionalizacin del poder a travs de
una constitucin escrita que establece las relaciones armnicas del poder y del pueblo. Es
extenso, gradual e inconcluso. Es extenso por que comprende toda la historia de la humanidad, es
gradual por que sus logros se ven progresivamente, y es inconcluso por que nunca se termina.

Antecedentes: En la antigedad se reconocan rgidos esquemas teocrticos que reconocan un


poder Absolutista. El Estado era todo y el hombre era puesto a su servicio. Los griegos centraron
su atencin sobre la organizacin del Estado y los principios de justicia, la democracia contribuyo a
la formacin de los derechos polticos pero no a los derechos civiles. Con el
Cristianismo se produjo una gran conmocin en la historia de la humanidad y en la lucha de la
libertad por parte del hombre, esto ltimo produjo un impacto indudable en el constitucionalismo.
La Carta Magna fue uno de los antecedentes ms importantes del constitucionalismo, este
documento marca el comienzo de una nueva etapa en la dura lucha por la libertad del hombre.
La revolucin Inglesa que sucedi durante el siglo 17 acab con el Absolutismo y reafirm el
principio de la soberana parlamentaria.
El Pacto Popular, si bien no fue sancionado, estableca una diferencia de principios, unos referidos
a los derechos inalienables de la Nacin, los cuales correspondan al pueblo y no podan ser
afectados por el parlamento y otros referido a los derechos y obligaciones del parlamento. Estos
principios influyeron sobre el Instrumento de Gobierno y que al parecer es la nica constitucin
que Inglaterra haya tenido. Pero la primera
constitucin escrita corresponde a EE.UU, fue elaborada en el ao 1787 por la convencin de
Filadelfia y en ella se contemplaban la creacin de un Estado Federal, el presidencialismo como
forma de organizacin del gobierno, el control judicial del constitucionalismo de las leyes y la
divisin de los tres poderes. Dos aos ms tarde de la
Revolucin Francesa y luego de la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano,
ocurrido en el ao 1789, se declara la Constitucin Francesa en 1791. La Burguesa
denominado el tercer Estado estaba conformada por la clase media. Hasta la Revolucin Francesa
el gobierno estaba repartido entre los reyes, nobles y el clero. Mientras estos
gobernantes se corrompan por el poder, la Burguesa iba labrando el presente y asegurando el
porvenir de la Nacin, lleg el momento en el cul controlaban varios sectores como la economa,
las artes, las ciencias, esto ocasiono un reclamo hacia el gobierno, reclam una parte del gobierno
de la sociedad, esto ocasiono la cada de la clase gobernante y entr al poder la Burguesa.
Con el aumento de la industrializacin aparece la clase obrera, conformando el cuarto Estado o
Proletariado, este como lo hizo el tercer Estado reclam participacin en la direccin y
responsabilidad del poder y a consecuencia de ello ha logrado influir en numerosas constituciones.

Ubicamos dentro de los antecedentes el largo ciclo histrico que precedi al advenimiento de las

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primeras grandes constituciones de fines del siglo XVIII. Los dos ms importantes antecedentes
son: la revolucin inglesa y la carta magna.

- La Revolucin Inglesa: es el proceso histrico que durante el siglo XVII acab con el absolutismo
en Inglaterra y reafirm el principio de la soberana parlamentaria. Aparece el Agrement of the
People (Pacto Popular), que fue elaborado en 1647 por el consejo de guerra de Cromwel. El pacto
distingua los principios fundamentales, de los no fundamentales. Los primeros eran los derechos
del pueblo que no podan ser afectados por el parlamento. Los segundos, tienen que ver con los
derechos y obligaciones del parlamento. Si bien no fue sancionado sus principios influyeron en el
Instrument of Goverment, que se promulg en 1653, y que al decir de algunos es la nica
constitucin escrita que tiene Inglaterra, aparecen los derechos del pueblo y las obligaciones de
los parlamentarios.

- Otro antecedente es la Carta Magna que constituye uno de los antecedentes ms importantes
del constitucionalismo. Este documento se caracteriz por dar soluciones concretas y precisas a
problemas determinados. Limita el poder del rey y enuncia:
1) el rey debe respetar los derechos de la comunidad fijados por el rey o la costumbre;
2) no se establecern impuestos que no sean discutidos por los representantes;
3) nadie puede ser condenado sin un juicio conforme a la ley.
La Carta Magna marca la iniciacin de una nueva etapa en la dura lucha del individuo por la
libertad y debemos reconocer en l a un venerable y glorioso antecesor del moderno
constitucionalismo. Fue otorgado al clero y a los nobles en el ao 1215 por el rey Juan sin Tierra.

Etapas.

Constitucionalismo Liberal: Los dos acontecimientos ms importantes que dieron origen a esta
etapa del constitucionalismo fueron la Revolucin Norteamericana y la Revolucin Francesa, se
manifestaba la necesidad de que el pueblo deba darse una constitucin y que deba tener la
caracterstica de ley Suprema, escrita, codificada y sistemtica. Durante el
siglo XIX fueron muchos los pases que se dieron su propia constitucin como es el caso de Suiza,
Espaa, Noruega, Argentina entre otros, esta ltima basada en la constitucin de los EE.UU con las
modificaciones adaptadas a la realidad del pas y de las influencias histricas de sus inspiradores.
En esta etapa del constitucionalismo el Estado era pasivo, es decir poco intervensionista, si bien
garantizaba los derechos de propiedad, los civiles y contractuales tuvo en cuenta muy
tangencialmente los derechos polticos. Durante el perodo
de la primera y segunda guerra mundial, se produjo un retroceso con respecto a los postulados del
constitucionalismo, a consecuencia del surgimiento de regmenes totalitarios que generaron el
proceso de desconstitucionalizacin. Los hechos ms importantes se pueden encontrar a partir de
la revolucin Rusa en 1917, el advenimiento del Fascismo en Italia en 1922, otro movimiento que
se instaur en Alemania que fue el Nacional Socialismo, rgimen totalitario muy rgido. A pesar
de estos hechos que generaron un proceso de desconstitucionalizacin, existieron otros hombres
que guiados por ideales ms dignos, estaban gestando un constitucionalismo renovado y
enriquecido.

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Constitucionalismo Social: Esta es la segunda etapa del constitucionalismo y tuvo sus orgenes a
principios del siglo XX y se caracterizaba por enriquecer al constitucionalismo liberal con una visin
ms amplia del hombre y el Estado.
Tiene una visin ms integradora del hombre frente a determinadas situaciones sociales que debe
afrontar y como integrante de grupos sociales ms necesitados de proteccin. El
Estado pasa a ser ms intervencionista, tiene un papel ms activo y protagnico en el
aseguramiento del goce de los derechos constitucionales, es importante aclara que el
constitucionalismo social no se opone al liberal, si no ms bien lo complementa y enriquece con
nuevos aportes. Su difusin cobro especial relevancia despus de la segunda guerra mundial. Los
primeros ejemplos fueron las constituciones de Mxico (Quertaro) y la de Alemania (Weimar).

El constitucionalismo clsico:

Fue en esta etapa cuando quedaron establecidas las bases fundamentales del estado
constitucional. Durante ella surgieron las primeras grandes constituciones escritas, que
paulatinamente fueron generando un proceso de imitacin en muchos pases del mundo. La
ubicamos en la segunda mitad del siglo XVIII. Los dos acontecimientos mas importantes que
originaron esta relevante consecuencia poltica fueron la Revolucin Norteamericana y la
Revolucin Francesa, manifestando ante la historia el criterio de que el pueblo deba darse una
constitucin, y que sta deba tener la categora de:
- ley suprema
- escrita
- codificada
- sistemtica.

Esta concepcin poltica se asentaba sobre tres nociones bsicas:

La superioridad de la ley sobre la costumbre.


La renovacin del contrato social, en virtud de la constitucin.
La idea de que las constituciones escritas eran un medio excepcional.
La educacin poltica para hacer conocer a los ciudadanos sus derechos y sus deberes.

La Constitucin Norteamericana: el 4 de julio de 1776 un congreso de 13 colonias declara la


independencia de ellas, donde se menciona el derecho a la vida, libertad, propiedad, resistencia a
la opresin, etc. Das antes de ser declarada la independencia el estado de Virginia sanciono su
propia constitucin cuya declaracin de derechos es considera como la primera de la historia. En
1777 se dictan los artculos de la confederacin y de la perpetua unin. Creando un rgano comn
de la confederacin, el congreso, que ms tarde en 1787, convocara a la asamblea que dara
origen a la constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica. La Constitucin fue puesta en
vigencia en 1788, el texto redactado se compona de 7 artculos y careca de declaracin de
derechos, omisin que fue suplida con las diez primeras enmiendas, las cuales sancionadas por el
congreso entraron en vigencia en 1791.

La Revolucin Francesa: fue en 1789 y promovi una modificacin radical, abrupta, violenta,
surgi en medio de una severa y profunda crisis econmica. Si bien la toma de la Bastilla, el 14 de

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julio de 1789, es unos de los smbolos del inicio de la revolucin, es evidente que la revolucin
comenz mucho antes. La declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, fue aprobada
por la asamblea Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789.
- La Declaracin de los Derechos: este documento dictado en 1789 tiene una clara inspiracin
iusnaturalista. Consta de diecisiete artculos, constituye un instrumento institucional. Francia tuvo
a partir de entonces diversas constituciones, la ultima de las cuales es la de 1958, parcialmente
modificada en nueve oportunidades hasta 1995. La actual constitucin comienza haciendo
mencin de aquella declaracin proclamando su adhesin.
- La burguesa y el cuarto estado: al producirse la revolucin haba tres estamentos, dos
privilegiados, el clero y la nobleza, y el tercero los burgueses. Mientras las clases gobernantes s
corrompan con el poder, la burguesa iba labrando el presente, asegurando el porvenir, llegando
un momento que los burgueses dominaban la economa, el comercio la banca, entonces oriento el
arte, posey la ciencia y as domino todo. El cuarto estado aparece con posterioridad a la
revolucin, se los llamo el proletariado. Los descamisados, los muy pobres fueron el origen del
cuarto estado, la clase trabajadora.

Fueron muchos los pases que comenzaron a sancionar sus respectivas leyes fundamentales
durante ese perodo, que comprende la mayor parte del siglo XIX. Casi todas ellas siguieron, los
grandes modelos del constitucionalismo clsico. En Francia, despus de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, aparecieron las constituciones de 1791, 1793, 1795 y 1799.
En Espaa se sancion en 1812 la Constitucin de Cdiz, un largo repertorio constitucional de 348
artculos. Suiza sancion su constitucin en 1848. Tambin aparecen en Suecia (1809), Noruega
(1814), Blgica (1831) y Dinamarca (1849). La mayora de los pases sudamericanos haban
sancionado su constitucin con antelacin a la nuestra: Chile (1813), Per (1823), Uruguay (1830)
y Paraguay (1844).

Crisis del constitucionalismo

Durante la etapa que transcurri entre la Primera y Segunda Guerra Mundial se gener, en
diversos pases de Europa, un verdadero proceso regresivo respecto de los postulados del
constitucionalismo.
Despus del perodo de esplendor del constitucionalismo sobrevino una crisis profunda,
caracterizada por el surgimiento y el desarrollo de regmenes totalitarios. Ms que un rechazo a
las constituciones escritas, pareci insinuarse una actitud poltica de indiferencia hacia ellas.
Ejemplo de ello fue: La Revolucin Rusa de 1917 que instaur el Comunismo. La Italia fascista que
surgi en 1922. Otro fue el nacional socialismo que fue instalado en Alemania en 1933 por Hitler.

El constitucionalismo social

Es el proceso constitucional que tuvo sus primeras expresiones normativas a comienzos del
presente siglo y que se caracteriza por enriquecer el constitucionalismo liberal con una visin
ms amplia del hombre y del estado.
Tutela al hombre frente a diversas situaciones que debe afrontar (enfermedad, trabajo, vivienda,
salud, etc.). Pasa a un enfoque mas participativo de parte del estado, se le reconoce al estado un
papel activo y protagnico, para hacer posible el goce de los derechos constitucionales.
En este enfoque aparecen el estado de bienestar, el estado benefactor, y ms moderadamente el
estado social y democrtico de derecho. El constitucionalismo social no reniega del liberal o
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clsico, por el contrario enriquece su obra con nuevos aportes, completa el marco de proteccin
de la libertad. Sus primeras manifestaciones fueron a principios de este siglo, la encclica Renum
novarum, de 1891, el cdigo de Malinas de 1920.
Los primeros ejemplos de clusulas econmico - sociales fueron las constituciones de Mxico de
1917 y la de Weimar de 1919 de Alemania. Su difusin cobr especial relevancia despus de la
segunda guerra mundial. En Argentina, nuestra constitucin fue reformada en 1957 con la
introduccin del artculo 14 bis que contiene derechos individuales y colectivos de los
trabajadores.

El constitucionalismo actual

Nos inclinamos a considerar que estamos transitando un constitucionalismo nuevo, que recoge lo
mejor del constitucionalismo liberal y del social, pero reconociendo que ellos son insuficientes y
que hay que alimentarlos con nuevos desafos. El constitucionalismo actual se preocupa no slo
por quienes son sus destinatarios, sino tambin por las generaciones venideras. As cobran
importancia la defensa del medio ambiente, la proteccin del espacio vital y los derechos
ecolgicos. El desafo del constitucionalismo actual es hacer efectivamente operativos los
derechos y las garantas.

3. La constitucin

Concepto, principales tipologas y clasificaciones:

Concepto: Hay distintas y variadas definiciones de Constitucin en funcin de los distintos autores
que abordaron la consideracin de esta problemtica.
En sentido cotidiano significara la esencia y calidad de una cosa que la constituye.
En sentido jurdico se hace referencia a la ley fundamental de un Estado tanto de la perspectiva
jurdica como poltica. Fue en la etapa del Constitucionalismo Liberal que esta palabra adquiri
amplia difusin y una delimitacin ms precisa.
Para el enfoque de los vinculados al positivismo jurdico, el carcter de ley fundamental es el
atributo ms importante, mientras que para los enrolados en el jusnaturalismo no alcanza
solamente con este atributo, sino que tambin se deber poner nfasis en su contenido como
reconocer los derechos naturales del hombre, sus formas de proteccin y una limitacin y
distribucin razonable del poder. Las
constituciones fundan y organizan Estados, no los crean, se proponen unir, afianzar y asegurar

Es la ley fundamental de un estado tanto desde la perspectiva poltica como de la jurdica. Una
constitucin debe reconocer los derechos naturales del hombre, asegurar ciertas formas de
proteccin hacia ellos y una razonable limitacin y distribucin del poder.

La clasificacin supone el agrupamiento y la sistematizacin de conceptos conforme a una


caracterstica particular en comn.

Las constituciones pueden clasificarse en codificadas y dispersas:

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Las constituciones codificadas (escrita, formal, u orgnica) se caracterizan por la reunin
sistemtica de las normas expresamente formuladas en un cuerpo unitario, escrito, y
establece un vinculo mas firme con la sociedad.
Las constituciones dispersas (no escritas o inorgnicas) como por ejemplo la de Gran
Bretaa, y Nueva Zelanda, tienen como fuente principal la costumbre.

Las constituciones pueden clasificarse en rgidas y flexibles: Esta clasificacin tiene en


consideracin el procedimiento de reforma.

Las constituciones rgidas son aquellas cuya reforma requiere un procedimiento ms


complejo que el empleado para la formulacin y sancin de leyes ordinarias. Tambin
reciben el nombre de constituciones slidas o cristalizadas.
Las constituciones flexibles se valen para su modificacin del mismo procedimiento
utilizado para la sancin de las leyes, suele denominrselas tambin constituciones fluidas.

Esta clasificacin coincide con la anterior. Las constituciones codificadas son rgidas y las dispersas
son flexibles.

Hay otra clasificacin que tiene en cuenta el mayor o menor grado de novedad que tienen los
contenidos constitucionales.

Una constitucin es originaria cuando sus clusulas contienen frmulas novedosas, o ella
adopta principios fundacionales absolutamente novedosos. Ejemplos son la de Estados
Unidos de 1787 y la de Weimar de 1919.
Una constitucin es derivada cuando sigue los modelos constitucionales nacionales o
extranjeros, implementando solamente una adaptacin local. Ejemplo: la de Francia de
1946 y la de nuestro pas.

Las tipologas implican el agrupamiento y la sistematizacin de conceptos, atendiendo a sus


notas y caracteres generales comunes. A los tipos se los reconoce y descubre en la realidad, a
diferencia de los modelos que son construidos por la imaginacin del intelecto humano.

Hay dos tipologas importantes:

La tipologa de Lasalle, que distingue dos tipos de constituciones:


la escrita o formal y
la real y efectiva, que relacionaba con los factores reales y efectivos de poder. Los
problemas constitucionales son problemas de poder y no de derecho.

La ms importante es la tipologa de Garca Pelayo que bsicamente distingue tres tipos de


constitucin:
La racional-normativo que concibe a la constitucin como un complejo normativo
establecido de una sola vez, en el cual, de manera integral, son determinadas las funciones
esenciales del estado, distingue claramente el poder constituyente del poder constituido.
Su fundamentacin ideolgica ms importante es el liberalismo.
La histrico tradicional en el cual la constitucin se va conformando con el devenir

11
histrico de una comunidad. Su soporte ideolgico ha de ser el conservatismo frente al
liberalismo.
La sociolgica que tiene que ver con la manera de existir de una sociedad, de un pueblo,
de una nacin. Enfoca la constitucin tal cual como funciona hoy en cada sociedad.

Tipologa de la Constitucin Argentina.

Es escrita o codificada. Est ubicada en la clase de constitucin formal. Tomaba del tipo
racional-normativo la pretensin de planificar para el futuro el devenir de nuestro rgimen
poltico. Tuvo un sentido realista de compromiso con todos los elementos de la estructura social:
cultura, religin, tradicin, ideologa, factores geogrficos, etc... Amalgama tambin algunos
caracteres del tipo tradicional-historicista, ya que plasm contenidos que estaban afincados en la
comunidad social que la preexista, consolidando determinados contenidos a los que atribuimos
carcter ptreo.

4. Las formas de gobierno y las formas de Estado. Principales tipologas.

El gobierno es desde la optica objetiva el conjunto de instituciones que tienen el ejercicio del
poder del estado. Desde la ptica subjetiva es considerado como el conjunto de los funcionarios
que ejercen el poder para el ordenamiento de la vida social.
El Estado puede ser definido como la sociedad polticamente organizada y como una estructura de
dominacin. Se debe tener en cuenta que el Estado ha sido instituido para proteger los derechos y
dignidad del hombre y la familia y darles los medios necesarios para su desarrollo.

El estudio de las diferentes formas de gobierno implica el anlisis de los distintos criterios de
organizacin de las magistraturas del estado.

La tipologa de Aristteles: distingue las formas puras de las formas impuras de gobierno.

En las formas puras, el gobierno es ejercido en vista del bien comn. Monarqua,
Aristocracia y Democracia (gobierno de uno, pocos y muchos respectivamente).
En las formas impuras, el fin perseguido por el gobernante no es el bien comn sino el
bien propio. Tirana, Oligarqua y Demagogia (degeneracin de las formas puras).

La tipologa de Polibio: reconoca la monarqua, aristocracia y democracia, pero agregaba una


ms: La Repblica. Esta era una forma mixta que combinaba las anteriores.

Por ejemplo en Roma - los cnsules eran la monarqua

- el senado la aristocracia y

- los comicios y tribunos la democracia.

La tipologa de Maquiavelo: distingua dos tipos de gobierno: La Repblica y los Principados. A


stos, a su vez, los clasificaba en hereditarios, mixtos y nuevos.

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En la monarqua el poder se concentra en una sola persona y en la repblica en muchas o pocas.
No distingua entre democracia y aristocracia.

La tipologa de Montesquieu introdujo algunas modificaciones a la de Aristteles. A cada forma la


asoci con un principio. Distingui la monarqua cuyo principio es el honor, el despotismo que se
basa en el temor y la repblica en la cual gobierna todo el pueblo o una parte. Si gobierna todo el
pueblo, la repblica ser democrtica; si gobierna slo una parte ser aristocrtica.

La principal tipologa de las formas de estado distingue cuatro categoras:

- Estado unitario
- Estado confederal
- Estado federal
- Estado regional.

En el estado unitario: Constituye la mxima expresin de la centralizacin poltica, existe


un solo ncleo de autoridad con competencia territorial en todo el mbito geogrfico del
pas. En algunos casos se admite cierta descentralizacin, pero esta es meramente
administrativa y no poltica. (hay un solo ncleo de autoridad con competencia en todo el
territorio).

En el estado confederal: hay una unin de estados independientes basada en un pacto o


tratado con el propsito de defender exteriormente sus intereses y mantener en su
interior la paz. Supone el mximo grado de descentralizacin de la autoridad poltica. Los
estados miembros conservan para s el ejercicio de la soberana y pueden ejercer los
derechos de nulificacin y de secesin.

En el estado federal: Esta es la forma de Estado ms difundida, existe descentralizacin


poltica. Existe una unin de una pluralidad de estados que se realiza por medio de una
constitucin. Los estados son autnomos pero carecen de soberana, la cual recae
nicamente en el estado federal.

El estado regional: es una variante intermedia entre el unitarismo y el federalismo,


caracterizada por el reconocimiento de regiones conformadas por mbitos geogrficos por
lo general amplios, que generalmente no coinciden con los lmites polticos y que tienen
importantes particularismos comunes.

Doctrina social de la Iglesia

Debe entenderse como el conjunto de enseanzas que la Iglesia tiene acerca de la convivencia
y de la sociedad humana. A partir de la dignidad sagrada de la persona, la Iglesia Catlica,
contando con la colaboracin de sacerdotes y seglares, ha ido deduciendo sistemticamente,
sobre todo durante el ltimo siglo, las normas sociales a las que deben ajustarse las relaciones
entre los hombres.

- La Rerum Novarum (de las cosas nuevas- 1891), considera el gravsimo problema de injusticia
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existente en aquellos aos, entre trabajadores y patrones. Sostiene que la propiedad individual es
conforme a la naturaleza, debiendo el hombre poseer la propiedad o dominio sobre la tierra que
le brinda sus frutos y cosas que l ha de necesitar en el porvenir y sean el alivio de sus
necesidades. Siendo el hombre ms antiguo que el Estado, debi recibir de la naturaleza el
derecho de cuidar de su vida y de su cuerpo (hombre = Familia).
En orden a estas ideas, la D. S. I instituye una serie de deberes inherentes al Estado:
Fomentar la prosperidad pblica.
Observar la justicia distributiva.
Defender los derechos de todos.
Que no absorban el Estado ni el ciudadano ni a la familia, ya que es justo obrar con
libertad en todo aquello que, salvo el bien comn y sin perjuicio de nadie, se puede hacer,
Salvaguardar la propiedad privada.
Prevenir los conflictos sociales y
Proteger a los trabajadores.
Luego esboza una serie de principios que se constituyeron base del derecho del trabajo.

- En la Quadragessimo Anno (40 aos de la anterior- 1931), se advierte el moderno concepto del
derecho de propiedad limitado en funcin del inters social que, tiempo despus lo
encontraremos en los textos constitucionales como uno de los principios ms destacados del
constitucionalismo social. Adems se juzgan y critican sistemas econmicos y se pone en prctica
la justicia social.

- La Centessimus Annus (100 aos de la 1, 1991), nos indica que una autntica democracia es
posible slo en un Estado de Derecho y sobre la base de una recta concepcin de la persona
humana. Requiere que se den las condiciones necesarias para la promocin de personas
concretas, mediante la educacin y la formacin de los verdaderos ideales. Una democracia sin
valores se convierte con facilidad, en un totalitarismo visible o encubierto.
La Iglesia no cierra los ojos ante el fanatismo o fundamentalismo de quienes, en nombre e una
ideologa, creen que pueden imponer a los dems su concepcin de verdad y del bien. Se
preocupa por los derechos humanos, por el derecho a la vida.
En orden a la actividad econmica supone la libertad individual, la propiedad, un sistema
monetario estable y de servicios pblicos eficientes.
Por ltimo, la falta de seguridad, junto con la corrupcin de los poderes pblicos y la proliferacin
de fuentes impropias de enriquecimiento y de beneficios fciles, basados en actividades ilegales o
puramente especulativas que en la ltima reforma constitucional entre nosotros, se trata de
cubrir por conducto de la norma contenida en el art. 36 penltimo prrafo-, son algunos de los
obstculos de nota para el desarrollo y para un orden econmico que asegure la paz social.

UNIDAD 2: LA CONSTITUCION NACIONAL.


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1. La Constitucin Argentina.

Sus fuentes y su ideologa:

Se pueden distinguir dos grandes aportes: las fuentes nacionales y las fuentes extranjeras.
a) Como fuentes nacionales cabe mencionar el proyecto de Constitucin de Alberdi, la
Constitucin de 1826, el Pacto Federal de 1831, los otros pactos preexistentes y los
anteriores ensayos constitucionales.
b) Entre las fuentes extranjeras se puede mencionar la Constitucin de los Estados Unidos
de 1787 y sus diez primeras enmiendas. Muchos de sus principios (supremaca
constitucional, control judicial de constitucionalidad de las leyes, separacin de poderes,
separacin de poderes, sistema federal de organizacin del estado, presidencialismo, etc.)
pasaron a integrar nuestro sistema constitucional. En menor medida, la Constitucin de
Suiza de 1848. Tambin la Declaracin de los Trechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 en Francia, las constituciones francesas de 1791 y 1795, la Constitucin de Cdiz de
1812 y la Constitucin de Chile de 1833.
La ideologa es la concepcin sobre la naturaleza del hombre y de la sociedad. Nuestra
constitucin tiene desde sus orgenes, una ideologa liberal; de ella ha tomado la
preeminencia de la libertad, la soberana popular, el principio de legalidad, la divisin de
poderes y la representacin poltica, etc. Luego de las sucesivas reformas constitucionales,
estas bases ideolgicas han recibido aportes provenientes de otros enfoques. As la clusula
del art. 14 bis, incorporado por la reforma constitucional de 1957 y el agregado efectuado al
entonces inc. 11 del art. 67 (actual nc.12 del art.75) estn motivados en las concepciones
del constitucionalismo social. Este mismo enfoque haba inspirado a la reforma
constitucional de 1949. Las modificaciones introducidas por la reforma de 1994
mantuvieron, las lneas esenciales del constitucionalismo liberal. La referencia a los
intereses difusos, la incorporacin de nuevos instrumentos de participacin, as como la
preservacin del ambiente, con vista a las generaciones futuras, parecen abrir muy
limitadamente una perspectiva al constitucionalismo ms actual.

Los principios fundamentales.

Entre ellos se encuentran:


La libertad y la dignidad del hombre.
La soberana popular, el garantismo.
La supremaca constitucional.
El control de constitucionalidad.
La legalidad.
La divisin de poderes.
La representacin poltica.
La igualdad.
El respeto de las tradiciones y sus valores.
La identidad nacional, entendida como tabla de valores que unifica a la Nacin.

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Tambin estn reflejadas luego de las ltimas reformas :
La justicia social,
La igualdad de posibilidades,
El pluralismo, la participacin poltica.

Adems, comienza a insinuarse la preocupacin:


Por la tica
Por la proteccin del ambiente y;
El reconocimiento de los derechos ecolgicos.
Las partes de la Constitucin: dogmtica y orgnica.

En nuestra constitucin se pueden distinguir dos partes:


La dogmtica en donde son enunciados los principios que fundamenta el orden
constitucional, es decir, resuelve el status de las personas dentro del estado, en sus
relaciones con ste y entre s. Despus de 1994 la parte dogmtica de nuestra
constitucin, a quedado dividida en dos captulos, el primero llamado
declaraciones, derechos, y garantas (art.1 al 35), y el segundo titulado nuevos
derechos y garantas, que incorporado en la reforma del 94 y comprende los
artculos (36 al 43). Se fijan tambin los principios que deben regir al gobierno,
establece tambin los principios y objetivos de la constitucin.
La otra parte es la orgnica en donde se describe la organizacin, el funcionamiento
y las atribuciones de los poderes constituidos (en funcin de la realizacin de los
principios y valores de la parte dogmtica). Consta del articulo 44 al 129, se refiere
a los rganos de gobierno, de cmo estn conformados y de su accionar.

Las normas programticas y operativas: concepto y jurisprudencia.

Esta clasificacin se realiz teniendo en cuenta la eficacia de las normas.


Las normas operativas son las que por su sola inclusin en la constitucin tienen
plena eficacia. Pueden ser reglamentadas pero la carencia de reglamentacin no
impide su cumplimiento; reciben tambin la denominacin de autosuficientes o
autoaplicativas. El poder legislativo puede, no dictar la norma reglamentaria, pero
no podr legislar en contrario de lo establecido por ella.
Las normas programticas son aquellas que pese a estar incluidas en el texto
constitucional, no tienen plena eficacia hasta tanto el legislador ordinario las
reglamente. Es la condicin a que se hallan sometidas, son reglas orientadas a la
persecucin de determinados fines.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin estableci en 1957 al resolver el caso Siri,


Angel, que las clusulas constitucionales que reconocen derechos y garantas personales y
fundamentales son operativas. Este mismo concepto aparece en algunas constituciones
provinciales. Este caso dio lugar por primera vez a un amparo para proteger la libertad de
expresin, se trataba de un peridico clausurado, presuntamente por orden de autoridad. La
corte orden el levantamiento de la medida y restableci la libertad de prensa, valindose
de un procedimiento sumario equivalente al de Hbeas Corpus. Ya estaba abierta la puerta
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para dar acceso al Recurso de Amparo en nuestro derecho constitucional.

2. La interpretacin constitucional.

Sus pautas bsicas:

Interpretar significa dotar de significado a ciertas cosas, signos, frmulas o


acontecimientos. Es asignar sentido a determinados hechos, signos o palabras, es pasar el
lenguaje simblico al lenguaje significativo. Respecto de la interpretacin constitucional,
se discute si ella ha de regirse por los principios de la interpretacin del derecho en general
o al contrario si constituye una interpretacin parcialmente distinta, que necesita
instrumentos propios y diferenciados. La interpretacin constitucional tiene una relevancia
tal que a veces produce variantes de tal envergadura poltica y jurdica, que bien puede
asimilrselas a los efectos de una virtual reforma constitucional. Con referencia a su
alcance no slo comprende el entendimiento y la significacin de la constitucin formal,
sino tambin de la constitucin material, de las normas complementarias de la constitucin,
de los tratados internacionales y del derecho judicial.

En la interpretacin constitucional son conocidas dos modalidades:

La interpretacin orgnica o institucional: la realizan los poderes constituidos


(legislativo, ejecutivo y judicial), en ocasin del ejercicio de sus respectivas
atribuciones.

La interpretacin no orgnica o especulativa: es la formulada por la doctrina y


atiende sobre todo al conocimiento general; es ms terica y especulativa.

La interpretacin esttica y dinmica:


- La interpretacin esttica implica comprender sus disposiciones a partir de su letra y sus
antecedentes, particularmente, de la voluntad del constituyente. En estos casos, el intrprete
dirige su mirada hacia atrs, buscando el entendimiento de la norma.

- La interpretacin dinmica, adems de considerar los aspectos indicados en la anterior, se


preocupa por adaptar las disposiciones constitucionales a las circunstancias obrantes al
tiempo de su aplicacin.

Jurisprudencia:

La integracin constitucional: Tiene actuacin para el supuesto de que no haya norma para
el caso (en el rea de las fuentes formales encontramos vacos, huecos o lagunas). Puede
llevarse a cabo:
Por autointegracin, recurriendo a la analoga y a los principios generales del derecho;
Por heterointegracin, prescindiendo del orden normativo para dirigirse a la justicia
material.

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3. El Prembulo.

Antecedentes nacionales y extranjeros:

Es un prlogo o introduccin que contiene los fines y objetivos acerca de lo que se propone
la constitucin.
El antecedente directo de nuestro prembulo es el de la constitucin de los Estados Unidos.

Los objetivos que enuncia el prembulo son:


Constituir la unin nacional: significa la unin de las provincias preexistentes al
estado federal y despus conservar el rgimen creado.
Afianzar la justicia: realizar la justicia para dar a cada uno lo que le corresponde, y
administrar la justicia, creando el poder judicial.
Consolidar la paz interior: evitar y suprimir las luchas civiles.
Proveer a la defensa comn: defender nuestra tradicin, territorio, nuestras
instituciones, incluye la defensa de la Constitucin.
Promover al bienestar general: se refiere adems del bienestar econmico y
material, permitir a los hombres lograr sus objetivos.
Asegurar los beneficios de la libertad: presupone respetar la dignidad del hombre
como persona, ms sus derechos individuales.

Su importancia poltica y jurdica. Aplicacin

Jurdicamente no se puede sostener que el prembulo tenga el mismo valor que las
clusulas constitucionales. Siempre ser un valioso instrumento de interpretacin de las
normas constitucionales. La Corte afirma que el prembulo no integra la Constitucin, sino
que es una introduccin a ella. Se debe al temor de que los poderes del gobierno se viesen
aumentados, sobre todos los del ejecutivo, por cuanto los principios all mencionados son
muy amplios.

Partes del Prembulo.

Presentacin: Nos los representantes del pueblo de la Nacin...

Explicacin: ... reunidos en Congreso general constituyente por voluntad y eleccin de las
provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes... (el ms
importante de tales acuerdos fue el de San Nicols de los Arroyos, cumplido por todos los
gobiernos, con excepcin de Buenos Aires. Los pactos interprovinciales preexistentes
tuvieron por objeto, en primer lugar, ratificar y consolidar la unidad de la Nacin y
mantener inclume la unin fraterna entre las provincias argentinas.)

Fines o propsitos: ... con el objeto de constituir la unin nacional, afianzar la justicia,
consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar general, y
asegurar los beneficios de la libertad... (representan objetivos permanentes del pueblo
argentino, en el espacio y el tiempo). El fin perseguido significaba organizar
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institucionalmente la Nacin, pues hasta 1853 slo exista la Nacin inconstituida, formada
por la unin ms o menos slida de las provincias que la componan.

Clusula invocativa: "...invocando la proteccion de Dios, fuente de toda razon y justicia..."


(va ms all de una religin determinada. Un pueblo sin fe en Dios no es capaz de concebir
los grandes principios de la moral y del derecho, ni capaz de formularlos en la ley escrita
que lo rige.)

Clusula imperativa: ...ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin para la


Nacin Argentina (por la que el pueblo a travs de sus representantes se da la Constitucin
sin sujecin ni sometimiento a condicin alguna.)

4. La forma de gobierno republicana, representativa y federal

Articulo 1 de la Constitucion de la Nacion Argentina: " La Nacion Argentina adopta para


su gobierno la forma representativa republicana federal, segun lo establece la presente
Constitucion."
La Nacin gobierna a travs de la forma representativa indirecta segn lo establece l
articulo 22 de la Constitucin. Articulo 22 de la Constitucion de la Nacion Argentina: " El
pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades
creadas por esta Constitucion. Toda fuerza armada o reunion de personas que se atribuya
los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, comete delito de sedicion"
Los representantes son elegidos por el pueblo a travs del voto.
Se denomina republicano por que esta organizado como una repblica. Es una comunidad
polticamente organizada, donde el gobierno es un simple agente del pueblo. Se caracteriza
por tener:
1) Divisin de poderes.
2) Eleccin popular de gobernantes.
3) Temporalidad del ejercicio del poder.
4) Publicidad de los actos de gobierno.
5) Responsabilidad de los gobernantes.
Se entiende por federal, la superposicin en un mismo territorio de distintos ordenes
polticos sin superponer poderes, atribuciones y facultades que cada uno ejerce. Coexisten
varios niveles, uno nacional, uno provincial. El trmino democracia deriva del griego
demos, que quiere decir pueblo, y kratos que quiere decir poder. Se sostiene que la
democracia constituye una forma de gobierno que privilegia por sobre todas las cosas, el
protagonismo del pueblo. Sistema poltico basado en el principio que reconoce que la
autoridad emana del pueblo (democracia representativa).
El principio de la soberana popular :
Las formas de la democracia semi - directa. Clases. Legislacion.Aplicacin
En el caso de la democracia directa, la misma fue concebida, como sistema de
autogobierno, en donde el pueblo ejerca el poder, interviniendo en forma activa en la
proposicin, discusin y decisin de los actos polticos. En la practica casi ya no existe.
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La democracia semidirecta constituye una variante de transicin entre la democracia
directa y la representativa. El objetivo de esta variante es superar los problemas que plantea
la representacin, que se limita a asegurarle al ciudadano el derecho a elegir, pero no el de
participar, generando que la gente no se sienta representada. Las formas de democracia
semidirecta constituyen una forma de asegurar la participacin del votante.
Son instituciones de la democracia semidirecta:
1) El referndum: se vota por s o por no, respecto de una iniciativa presentada por el poder
legislativo. Es de naturaleza normativa.
2) El plebiscito: se responde por s o por no a una consulta efectuada por el gobierno. Es de
naturaleza poltica. Algunos autores no realizan distincin entre referndum y plebiscito,
otros prefieren llamarlas con el nombre de consultas populares.
3) La iniciativa popular: es la facultad reconocida por la constitucin, a todo ciudadano, o a
un grupo de ellos, para presentar o proponer un proyecto de ley ante el congreso.
4) La revocatoria: les permite a los ciudadanos, bajo ciertas condiciones peticionar la
separacin de ciertos funcionarios que demuestren mal desempeo en sus funciones.
- En nuestra constitucin, no se contempl la democracia semidirecta hasta la reforma de
1994, que incluyo los artculos 39 y 40, que autorizan la iniciativa popular, la consulta
popular, respectivamente.
Articulo 39: "Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de
ley en la Camara de Diputados. El Congreso debera darles expreso tratamiento dentro del
termino de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayoria absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Camara, sancionara una ley reglamentaria que no podra exigir mas del tres por ciento del
padron electoral nacional, dentro del cual debera contemplar una adecuada distribucion
para suscribir la iniciativa.
No seran objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional,
tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal".

Articulo 40: "El Congreso, a iniciativa de la Camara de Diputados, podra someter a


consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podra ser vetada. El voto
afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nacion lo convertira en ley y su promulgacion
sera automatica.
El Congreso o el presidente de la Nacion, dentro de sus respectivas competencias, podran
convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no sera obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayoria absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Camara, reglamentara las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta
popular."

5. El Estado argentino. Sus nombres.


Los constituyentes originarios de 1853 prefirieron la denominacin Confederacin
Argentina que fue la que aplicaron para nominar a nuestra constitucin y a los rganos del
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poder. El Congreso de Tucumn, en el acta de la Declaracin de la Independencia, se refiri
a las Provincias Unidas en Sud Amrica. La Constitucin de 1826 no adopt un
denominacin oficial para nuestro estado pero utiliz alternativamente, los nombres
Nacin Argentina y Repblica Argentina. En la Convencin Constituyente de 1860
propusieron cambiarla por Provincias Unidas del Ro de la Plata.
Luego a partir del art. 35 de la Constitucin se estableci que "las denominaciones
adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el presente, a saber: Provincias Unidas del Ro
de la Plata, Repblica Argentina, Confederacin Argentina, sern en adelante nombres
oficiales indistintamente para la designacin del Gobierno y territorio de las provincias,
emplendose las palabras Nacin Argentina en la formacin y sancin de las leyes."

UNIDAD 3: El Poder Constituyente y La Reforma Constitucional


1. El poder constituyente: Concepto, antecedentes, titularidad y lmites
El poder constituyente es la potestad suprema que tiene el pueblo, por si, o por medio de
sus representantes, para establecer una constitucin, o para modificar una anterior si
fuese necesario.
Calificamos a esta facultad del pueblo como suprema porque, como expresin de poder, no
reconoce otra superior. La puede ejercer el pueblo en forma directa, caso difcil en la
actualidad, o en forma indirecta, eligiendo a este fin a sus mandatarios, o combinando
ambos procedimientos. Algunas constituciones disponen que sus modificaciones sern
efectuadas por el rgano legislativo ordinario, pero luego el pueblo, mediante el sufragio,
deber pronunciarse por su acepatacin o rechazo.
El primer gran expositor de la teora del poder constituyente fue Emmanuel Sieyes. Este
realiz un estudio del llamado estado llano en el cual plantea la necesidad de superar la
organizacin estamental de la poca, en que habitualmente predominaban la nobleza y el
clero. Sieyes junto a Rousseau y otros pensadores de la poca realiz importantes aportes al
sustento ideolgico de la Revolucin Francesa.
Hay coincidencia en la doctrina contempornea en atribuir al pueblo la titularidad del
ejercicio del poder constituyente. Ello es consecuencia insoslayable de la ideologa
democrtica a la cual este, desde sus orgenes, encarn.
Sin embargo, Sieyes atribua dicha titularidad a la nacin, entendida como un cuerpo de
asociados que viven bajo una ley comn y estn representados por la misma legislatura.
En su concepcin jusnaturalista, la nacin era preexistente y suprema, y de ella deba
emanar el poder constituyente.
La Constitucin Nacional adopt el principio segn el cual el pueblo es el titular del poder
constituyente, en su prembulo al hacer referencia a la autoridad de quien emana, de la
Nacin Argentina. El art. 33 reconoce el principio de la soberana del pueblo, que el art. 30
tcitamente admite, al establecer que la reforma constitucional no se efectuar sino por
medio de una Convencin convocada al efecto.. El nuevo art. 37 incorporado por la
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reforma de 1994 garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos, con arreglo al
principio de la soberana popular.
Hay dos clases importantes de poder constituyente: el originario que se ejerce para hacer la
primera constitucin y el derivado que es el que se pone en ejercicio para reformar la
constitucin preexistente.
La doctrina clsica, sostiene que el poder originario carece de limites, por ser supremo. Era
lo que sostena Sieyes, para quien el deseo de la nacin era suficiente motivo para justificar
el ejercicio del poder constituyente. Estimamos que el calificativo de ilimitado con que se
pretende encuadrar al poder constituyente originario es demasiado presuntuoso, aun cuando
sea efectivamente muy amplio. La libertad no es legtima para hacer el mal, o si es utilizada
en contra del bien comn.
Hay limites que condicionan el poder constituyente. Se resumen en tres categoras:
a) los limites derivados del derecho natural
b) los limites derivados del derecho internacional publico
c) los limites que provienen del condicionamiento de la realidad social.
Tratndose del ejercicio del poder constituyente derivado, hay que agregar dos limites
mas:
a) el proveniente del constituyente anterior
b) los derivados de las clusulas ptreas (clusulas intangibles).
La primera categora se refiere a las limitaciones formales o de procedimientos que estn
establecidas en las constituciones. Estas pueden ser reformadas solo si se sigue el
procedimiento previsto en la ley fundamental vigente. Las clusulas o contenidos ptreos
hacen referencia a la imposibilidad de llevar a cabo ciertas reformas constitucionales, sean
estas derivadas de normas expresas de la constitucin o consecuencia implcita de ellas.

Articulo 30: " La Constitucion puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes.
La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos tereceras
partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuara sino por una Convencion
convocada al efecto."

Articulo 33: " Las declaraciones, derechos y garantias que enumera la Constitucion, no
seran entendidos como negacion de otros derechos y garantias no enumerados; pero que
nacen del principo de la soberania del pueblo y de la forma republicana de gobierno."

Articulo 37: "Esta Constitucion garantiza el pleno ejercicio de los derechos politicos, con
arreglo al principio de la soberania popular y de las leyes que se dicten en consecuencia.
El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
electivos y partidarios se garantizara por acciones positivas en la regulacion de los
partidos politicos y en el regimen electoral."

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Los poderes constituidos:

Se hallan un escaln mas abajo que el poder constituyente, son una creacin de aquel. Solo
tendrn los poderes que le atribuya este por medio de la constitucin. Son poderes
constituidos, el poder legislativo, el poder judicial, y el poder ejecutivo. Todos ellos se
encuentran limitados por el poder constituyente que les dio origen.

2. Reforma de la Constitucin: Concepto


La reforma de la constitucin implica el ejercicio del poder constituyente derivado.
Reformar significa, en materia constitucional, cambiar algo que estaba mal para hacerlo
bien, o aquello que estaba bien hacerlo mejor. Se suele hacer una distincin entre reforma y
enmienda constitucional: la enmienda seria, la modificacin restringida tan solo a uno, o a
unos pocos artculos.
Las mutaciones constitucionales:
La doctrina constitucional (especialmente la desarrolada por Bidart Campos), sostiene que
ademas de las modificaciones que introducen en la constitucion las reformas, ocurren otros
cambios no formales, derivados de usos y practicas diferentes, a las cuales el destacado
constitucionalista denomina "mutaciones constitucionales".
Estas mutaciones, en algunos casos, agregan ciertos contenidos; por tal circunstancia, se las
denomina "por adicion".
Las mutaciones "por sustraccion", en cambio, son aquellas que le quitan virtualidad a
alguna disposicion constitucional.
Tambien, hay otra variante de mutacion, que tiene lugar por desconstitucionalizacion: se
produce cuando la constitucion escrita pierde vigencia y es reemplazada por otra
constitucion material diferente, aunque sin ser derogada la anterior.( Ejemplo: la
Constitucion de Weimar de 1919, en Alemania, que perdio vigencia con el advenimiento
del regimen nacional-socialista, pese a que no fue derogada).
Reconocemos que estos cambios habitualmente ocurren, pero debemos aspirar a que sean
minimos.
Las mutaciones constitucionales crean un peligroso atajo, que permite soslayar el
cumplimiento de la constitucion. Si sta se ha apartado notoriamente de la realidad , sera
necesario y preferible recurrrir al procedimiento de reforma previsto en ella. Esta via es la
unica que asegura, en el Estado de derecho, la participacion que le corresponde al pueblo,
como unico y legitimo titular del poder consituyente.
Anlisis del artculo 30 de la Constitucin Nacional
Nuestra constitucin nacional destina su artculo 30 a reglar el procedimiento de reforma
constitucional, que es rgido, por que requiere de una modalidad ms compleja que la
prevista para la formacin de las leyes.
El art. 30 comienza expresando: la Constitucin puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes. Literalmente dicho articulo no deja dudas en cuanto a que admite
su revisin total o parcial, pero existen algunos contenidos que si bien pueden reformarse,

23
su espritu no puede alterarse, suprimirse o destruirse; cuando decimos esto nos referimos a
los contenidos ptreos. Los mismos no estn impedidos de reforma sino de abolicin.
l articulo prev dos etapas en el proceso de reforma constitucional:
a) Etapa preconstituyente: tiene lugar en el congreso de la nacin, donde se declara la
necesidad de reforma y debe puntualizar los contenidos o artculos que considera
necesitados de revisin; la convencin no esta obligada a realizar alguna reforma pero no
puede reformar los puntos que no se hallen sealados.
En la doctrina constitucional se ha planteado la discusin entre quienes sostienen que para
cumplir este cometido el congreso debe pronunciarse mediante una ley, y quienes piensan
que solo es necesario una declaracin. En la prctica, siempre el congreso se pronunci en
forma de ley. Nada impedira que lo hiciera en forma de declaracin, lo cual est
especialmente previsto por la norma en anlisis. Otra cuestin que ha preocupado a la
doctrina constitucional reside en establecer si para efectuar esta declaracin el congreso
debe funcionar con sus cmaras separadas o si tiene que hacerlo en asamblea legislativa. En
la prctica las cmaras han funcionado separadamente. Nada impedira que se adoptase el
criterio opuesto
b) Etapa constituyente: implica el ejercicio efectivo del poder constituyente por el pueblo,
su legitimo titular. El art. 30 hace referencia escueta a esta etapa, al expresar, despus de
mencionar la declaracin de necesidad de la reforma por parte del congreso que est no se
efectuar sino por una Convencin convocada al efecto. l artculo no dice nada de cmo
se integrara, quienes la compondrn, donde y como funcionara. La convocatoria a
elecciones la podra realizar tanto el congreso como el ejecutivo.
Los contenidos ptreos: interpretacin
Bidart Campos considera, sin embargo, que la reforma tiene otro limites materiales, que no
pueden ser infringidos. Son los contenidos petreos implicitos.
Entre ellos se puede citar:
1) la democracia como forma de estado, basada en el respeto y reconocimiento de la
dignidad del hombre, de su libertad y de sus derechos.
2) El federalismo como forma de estado, que descentraliza territorialmente el poder.
3) la forma republicana de gobierno, como opuesta a la monarqua.
4) La confesionalidad del estado ( en lo atinente a las relaciones ente el Estado y la Iglesia),
como reconocimiento de la iglesia catlica en cuanto persona de derecho pblico.
No compartimos este criterio interpretativo; ya que la Constitucion -entedemos- que es
clara, precisa y terminante. Esto no significa oponernos a reconocer dichos principios entre
los mas relvantes de nuestra Constitucion, ni tampoco desconocer el valor de las clausulas
petreas (mejor dicho de intangibilidad); solo decimos que si stas existen, deben ser
expresas.
La Convencin: composicin, funcionamiento, facultades y duracin

La convencin deber estar compuesta por sus representantes, quienes tendrn que ser
elegidos por medio del sufragio. Se entiende que el tiempo y las modalidades de eleccin
debern ser establecidas por el congreso, haciendo uso de sus facultades implcitas. El art.
24
30 no especifica el nmero de miembros que compondrn dicha convencin. En 1853 se
sigui el principio de igual representacin. En 1860 se cambio para que entre Buenos Aires
y se tomo por cantidad de habitantes de cada provincia. La ley 24309 que declar la
necesidad de la reforma constitucional de 1993 estableci de cada provincia y la capital
federal elegirn un nmero de convencionales constituyentes igual al total de legisladores
que envan al congreso de la nacin. El lugar de funcionamiento siempre ha sido
determinado por el congreso nacional en el acto de convocatoria.
El periodo de funcionamiento, generalmente ha sido estipulado por la ley de convocatoria.
Tienen que establecer su propio reglamento, tener asignado un presupuesto y disponer del,
nombrar a su personal, organizar su difusin, etc.. La convencin constituyente esta
materialmente limitada a la consideracin de los aspectos determinados por el congreso de
la nacin. Dentro de estos lmites sus facultades son amplias, puede reformar o no y si
reforma hacerlo del modo que crea mas conveniente. En cambio, carece de atribuciones
para tratar temas no comprendidos en la declaracin del congreso.
La revisin judicial de la reforma constitucional:
La posibilidad de someter a revision judicial una reforma costitucional plantea un debate
juridico. El planteo surge a traves de un interrogante: es admisible que uno de los poderes
constituidos (el Judicial) declare inconstitucional una reforma de la Constitucion?
Si lo que se discute es la constitucionalidad de los contenidos materiales de la reforma, la
revision judicial aparece como poco factible, salvo que sean alterados los principios
sustanciales,(en este caso, la revisin judicial no puede declarar inconstitucional una
reforma) En cambio, cuando se pretende revisar las cuestiones formales que tienen que ver
con el procedimiento empleado en la reforma de la Constitucin, la doctrina se muestra mas
permeable a aceptar la posibilidad de revisin judicial.
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion:
En nuestro pais, la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el
tema al resolver la causa "Guerrero, Juana A. Soria de c. Bodegas y Viedos Pulenta Hnos.
S.A", de 1963.

3. El poder constituyente de las provincias

Naturaleza, lmites y condiciones

La adopcin del federalismo como forma de estado derivo en el reconocimiento de las


autonomas provinciales. Uno de los rasgos primarios que caracterizan a la autonoma de
las provincias es la atribucin que estas tienen de dictarse sus propias normas locales,
conforme a lo establecido por nuestra ley fundamental nacional. Entre esas facultades que
las provincias se han reservado figura la de dictarse su propia constitucin local.
El poder constituyente que ejercen las provincias es siempre de segundo grado o
secundario, por la relacin de subordinacin que existe con el estado federal.
El articulo 5 de nuestra contitucin prev cinco limitaciones del poder constituyente local;
debe:

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a) Instaurar el sistema republicano y representativo de gobierno,
b) Garantizar el respeto de los principios, declaraciones y garantias de la constitucin,
c) Asegurar la administracion de justicia,
d) Establecer su regimen municipal, y
e) Garantizar la educacion primaria. Las constituciones provinciales solo estn sujetas a
control constitucional por va judicial. El poder constituyente puede ser originario o
derivado, segn tenga carcter fundacional o reformador.

4. El poder constituyente de facto.


Es gobernante de facto aquel que ha accedido al poder valindose de un procedimiento
distinto del previsto en el orden constitucional vigente. Cabe preguntarnos si esa autoridad
puede ejercer el poder constituyente en sustitucin de su legtimo titular. La situacin desde
la perspectiva estrictamente jurdica, escapa por supuesto, de las previsiones de la
Constitucin. La realidad, en cambio, muestra que esta alternativa suele presentarse en la
prctica. La doctrina constitucional ha acuado la expresin poder constituyente
revolucionario para identificar a aquel que se ejerce en violacin de la lgica de sus
antecedentes. Una de sus variantes sera el ejercido por autoridades de facto.
En nuestro pas, los antecedentes histricos demuestran que los gobiernos de facto se han
arrogado facultades constituyentes sea suplantado la actividad preconstituyente del
congreso de la nacin, sea asumiendo la titularidad de este en reemplazo del pueblo.
Algunas de sus variadas expresiones son la anulacin de la reforma de 1949, la reforma de
1957, la modificacin temporaria de 1972, como tambin los estatutos revolucionarios de
1956, 1966 y 1976, que implicaron el virtual relegamiento del principio de supremaca
constitucional.

UNIDAD 4: La Supremaca Constitucional y el Control de Constitucionalidad

1. La supremaca de la constitucin: Concepto, antecedentes y jurisprudencia

La supremaca constitucional es uno de los principios bsicos en que se asienta el orden


constitucional. Implica reconocer a la constitucin como norma fundamental de un estado.
La constitucin es la ley fundamental del estado, en cuanto representa la base o cimiento
sobre la cual se asienta toda la estructura poltica y jurdica de l. (arts. 31, 27, 28, 99) y
es suprema porque ella esta por encima de todas las dems normas jurdicas que
constituyen el ordenamiento del estado.
La supremaca constitucional es patrimonio solo de aquellos estados que tienen
constituciones escritas o codificadas, caracterizadas por su rigidez. La supremaca
constitucional ampara tanto los contenidos materiales como los contenidos formales de la
constitucin. Los primeros tienen que ver con el resguardo de los principios sustanciales,
que generalmente aparecen referidos en la parte dogmtica de ella. Los segundos tienden a
garantizar que la produccin del ordenamiento jurdico constitucional tenga lugar por
medio de los rganos y procedimientos expresados en la parte orgnica. El orden
jerrquico que deviene de la aplicacin de estas disposiciones constitucionales quedara as
conformado:
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1) La Constitucin Nacional, los tratados, convenciones y declaraciones de derechos
humanos
2) Los tratados y concordatos ordinarios y los tratados de integracin que deleguen
competencia y jurisdiccin a organizaciones internacionales supraestatales
3) Las leyes de la nacin que en consecuencia de la constitucin dicte el congreso nacional
4) Los convenios internacionales que celebran las provincias y eventualmente la ciudad de
Buenos Aires
5) Constituciones y leyes provinciales.
El principio de la supremaca constitucional surgi en la poca del constitucionalismo
liberal, es decir, con las primeras constituciones. Son importantes antecedentes el Pacto
Popular de 1647 y el Instrumento de Gobierno de 1653 deben ser considerados como
precedentes relevantes del principio de supremaca constitucional. Ambos documentos
establecan con claridad la diferenciacin entre los poderes de la nacin y los poderes del
Parlamento ingls. En 1803, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, al resolver
la causa Marbury vs. Madison expuso magistralmente la doctrina de la supremaca
constitucional.

El orden de prelacin del artculo 31 de la Constitucin Nacional

Prcticamente en todas las constituciones aparece una declaracin expresa que legitima el
principio de la supremaca constitucional. En nuestra constitucin es el artculo 31: Esta
constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el congreso y los
tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de
cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en
contrario que contengan la leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre de 1859. El
primer interrogante que se plantea es el orden jerrquico de las diversas normas que
menciona el art. 31. Cuando se analiza el caso de la constitucin con relacin a las dems
leyes, la solucin parece clara. Si las leyes deben ser dictadas en su consecuencia por el
congreso, es lgico concluir que ellas tienen que guardar armona con la constitucin; por
lo tanto primero esta la constitucin y luego las leyes. Estas deben cumplir con el principio
de legalidad, que implica una evidente subordinacin a la ley fundamental. Mas difcil es en
cambio determinar el lugar que ocupan los tratados internacionales y su relacin con la
constitucin.

Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional: monismo y dualismo

El artculo 31 de la Constitucin califica como ley suprema a los tratados internacionales.


Habr que determinar si estos ocupan el mismo escaln jerrquico que la constitucin o al
contrario si se hallan por encima de esta o en subordinacin de ella. La jurisprudencia de la
Corte Suprema ha acogido, en general a un enfoque dualista, que parte del supuesto del
reconocimiento de dos ordenamientos jurdicos: uno interno propio de cada estado y otro
internacional que deber subordinarse al primero. Sin embargo la propia corte suprema ha
aceptado, la aplicacin de la tesis monista que parte del reconocimiento de un nico
ordenamiento jurdico internacional, al cual queda necesariamente subordinado el

27
ordenamiento jurdico de cada estado. Un ejemplo de ello es el caso S.A. Qumica Merck
contra el Gobierno de la Nacin. Ahora la Constitucin Nacional reconoce al menos seis
tipos diferentes de acuerdos internacionales a los cuales les otorga tratamiento
constitucional distinto. Ellos son: 1) Los tratados internacionales con otros estados y los
concordatos, tienen jerarqua superior a las leyes. (Art. 75 inc. 22, 1er prrafo). 2) Los
tratados, convenciones y declaraciones sobre derechos humanos, mencionados en el art. 75
inc. 22, segundo prrafo, tienen jerarqua constitucional. 3) Los tratados y convenciones de
derechos humanos, que el congreso apruebe, en el futuro, con las mayoras especiales
requeridas por el art. 75 inc. 22, tercer prrafo. Ellos tambin adquieren jerarqua
constitucional. 4) Los tratados de integracin con estados latinoamericanos que deleguen
competencia y jurisdiccin a organizaciones supraestatales, tienen jerarqua superior a las
leyes. Art. 75 inc. 24, primer prrafo. 5) Los tratados de integracin con pases no
latinoamericanos que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones
supraestatales. Estos tienen jerarqua superior a las leyes. 6) Los convenios internacionales
que celebran las provincias en virtud de la autorizacin del art. 124, entendemos que estn
subordinados a la constitucin y las leyes federales, por lo tanto ocupan un grado inferior a
ellas.

2. El control de constitucionalidad: Concepto

Es un instrumento con eficacia suficiente para resguardarla de los posibles ataques que
pudiera sufrir. Es el rgimen con el cual se asegura la supremaca constitucional. El control
judicial es realizado a travs de la actividad judicial. El control jurisdiccional puede
subdividirse en : 1) difuso: cuando cualquier rgano judicial puede ejercerlo. 2)
concentrado: cuando corresponde a un rgano jurisdiccional nico y especfico que ejerce
con exclusividad el control. Con respecto a las vas procesales pueden ser: 1) por va
directa: el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de
una norma. 2) por va indirecta: la cuestin de constitucionalidad se introduce en forma
incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaracin de
inconstitucionalidad. Con respecto al sujeto que esta legitimado para provocar el control
puede ser: 1) el titular de un derecho o un inters legitimo que se ve agraviado por una
norma o acto inconstitucional. 2) cualquier persona, en cuyo caso la accin es directa. 3)
un tercero o 4) el propio juez de la causa. Con respecto a los efectos del control puede
agruparse en dos grandes grupos: 1) cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad
solo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado. 2) cuando la
sentencia invalida la norma declarada inconstitucional va mas all del caso, el efecto es
amplio. Este puede revestir dos modalidades : a) que la norma quede automticamente
derogada o b) que la sentencia irrogue la obligacin de derogar la norma inconstitucional
por parte del rgano que la dict.

Sistemas polticos y judiciales :

Los sistemas de control de constitucionalidad ofrecen mltiples variantes, segn el rgano


que lo lleve acabo, el modo de promoverlo y los alcances o los efectos de la eventual
declaracin de inconstitucionalidad. Segn el rgano competente, los sistemas de control se

28
distinguen en polticos y judiciales. En el primer caso el control esta a cargo de los propios
poderes polticos, generalmente el legislativo. Aqu se encuentra limitada la participacin
del ciudadano. En el segundo lo realiza el poder judicial. Uno de las innegables ventajas
que presenta el sistema de control judicial es la de permitir que cualquier ciudadano pueda
impugnar la constitucionalidad de una norma. Tambin hay regmenes mixtos.

Los tribunales constitucionales:

Los tribunales constitucionales son rganos jurdico - polticos especializados en el control


de constitucionalidad, tiene a su cargo otras funciones como, el control de
constitucionalidad de las leyes. Sus miembros son designados por los poderes polticos y
gozan de inamovilidad. Tienen origen y mayor desarrollo en Europa.
En nuestro pas, la constitucin de la provincia de Tucumn de 1990 cre un tribunal
constitucional compuesto por cinco miembros, designados por el poder ejecutivo de una
nmina elegida por la Corte Suprema y las cmaras de apelacin de la provincia. Duran en
sus funciones diez aos y pueden ser removidos. Aquel tiene a su cargo, entre otras
atribuciones, la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes.

3) El control de constitucionalidad en el derecho argentino

Caracteres. Bases constitucionales

En nuestro pas, el control de constitucionalidad esta ejercido por el poder judicial. La


constitucin adopt el sistema norteamericano (arts. 31, 27, 28, 99 inc. 2, 116, 108, 5),
disponiendo en art. 116, corresponde a la Corte Suprema de justicia y a los tribunales
inferiores de la nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la Constitucin. Es aplicable, en principio, a las leyes y los dems actos
de los poderes pblicos federales y provinciales (ejecutivo, las cmaras legislativas, los
rganos administrativos de toda especie, as como las sentencias judiciales) y a los tratados.
Es ejercido por la va indirecta, esto significa que puede ser planteado al rgano competente
por la persona que tenga un inters afectado, y nicamente como excepcin o defensa. No
se puede reclamar por la norma en si, nos tiene que afectar. La declaracin de
inconstitucionalidad acarrea en el derecho federal argentino, la inaplicabilidad de la norma
o acto as declarado al caso concreto que fue planteado. En el derecho constitucional
federal de nuestro pas podemos sintetizar el control as:
Es difuso por que todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte
Suprema como tribunal ultimo por va del recurso extraordinario; solo el poder judicial
puede ejercer control, es el nico habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas
por el Poder Legislativo. En cuanto a las vas procesales utilizables no existe va directa, de
accin o de demanda. El art. 2 de la ley 27 prescribe que los tribunales federales solo
ejercen jurisdiccin en casos contenciosas. No procede por va de consulta sobre la
inconstitucionalidad de la legislacin. Como sujeto legitimado para provocar el control, la
corte suprema solo reconoce al titular actual de un derecho propio que se pretende
ofendido. El inters que puede tener un tercero en impugnar como inconstitucional una
norma que l debe cumplir no es aceptado por la corte para investirlo de legitimacin con la

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promocin del control. Inconstitucionalidad de oficio significa que si el juez advierte que
una norma es inconstitucional, pero ello no ha sido planteado por las partes, no puede
declararlo. Solo procede a pedido de parte interesada. El control de constitucionalidad es
aplicable a las leyes y a los dems actos de los poderes pblicos federales y provinciales.
Este solo puede efectuarse en el marco de una causa judicial conforme lo determina el art.
116 de la Constitucin Nacional. Tambin se aplica a los tratados, sentencias judiciales y
actos particulares. Quedan excluidas las cuestiones hipotticas, las consultas, las causas
simuladas, las abstractas y las causas polticas. En lo referente a las causas polticas, la
jurisprudencia las excluye del control constitucional por considerarlas no judiciables. Se
incluyen entre otras: la declaracin de la intervencin federal, la declaracin del estado de
sitio, la reforma constitucional, la declaracin de la utilidad pblica de la expropiacin, el
proceso de formacin y sancin de leyes, el ejercicio de los poderes de guerra, el juicio
poltico, el indulto y la acefala presidencial.

Las materias controlables y excluidas. Fundamentos. Jurisprudencia

La jurisprudencia de nuestros tribunales, siguiendo el criterio de los tribunales de los


Estados Unidos, excluye del control de constitucionalidad las causas polticas, por
considerar que estas no son judiciables.
No se trata, en el caso, de seguir un mandamiento constitucional especfico, sino, mas bien,
de una autorrestriccin del poder judicial, que tiene su fundamento principal en el principio
de la divisin y el equilibrio de los poderes, propio de la forma republicana de gobierno. Se
sostiene siguiendo esta lnea argumental, que si los jueces y tribunales juzgasen acerca de
cuestiones estrictamente reservadas a los poderes polticos, se distorsionara el reparto de
competencias previsto en la constitucin y estaramos ante un sistema de gobierno de los
jueces.
Segn esta doctrina, cada uno de los poderes polticos del estado tiene una zona de reserva
que no puede ser invadida por el poder judicial. Se trata de las decisiones polticas, en las
cuales el mrito, la oportunidad o la conveniencia del acto son sustancias.
Dentro de esta categora de cuestiones polticas no judiciables, la jurisprudencia de la Corte
Suprema se encuentran: la declaracin de la intervencin federal, la declaracin del estado
de sitio, la reforma constitucional, la declaracin de la utilidad pblica en la expropiacin;
el proceso de formacin y sancin de las leyes, el ejercicio de los poderes de guerra, el
juicio poltico, el indulto y la acefala presidencial.

UNIDAD 5: Los Elementos del Estado

1. El territorio.

La fijacin de lmites

El territorio es la base fsica o geogrfica sobre la cual se asienta el estado. Constituye uno
de sus elementos indispensables, ya que no se podra concebir la existencia de un Estado
sin territorio. Es el escenario sobre el cual aquel desarrolla su actividad jurdico poltica.
El territorio es un concepto jurdico al igual que la frontera que designa el lmite entre el
30
dominio territorial de dos estados y circunscribe el mbito de validez de sus respectivos
ordenamientos jurdicos. El mbito jurisdiccional del estado comprende, por tanto, tres
dimensiones: 1) la superficie, incluyendo el suelo y la superficie martima, fluvial y
lacustre, 2) el subsuelo y 3) el espacio areo.
El art. 75 de la Constitucin Argentina en su inciso 15 establece que le corresponde al
Congreso Nacional arreglar definitivamente los lmites del territorio de la Nacin. La
palabra arreglar implica concertar o convenir bilateral o multilateralmente. La fijacin de
lmites de nuestro estado es un acto complejo, que requiere la voluntad de dos o ms
estados. La doctrina ha entendido que las dos vas posibles para arreglar los lmites de
nuestro estado seran la celebracin de un tratado internacional y el arbitraje.

El mar territorial. Legislacin vigente

El mar territorial: La superficie martima adyacente a algunos estados, como el nuestro,


integra el espacio fsico o geogrfico. Determinar el lmite hasta donde se extiende la
jurisdiccin del estado es una tarea compleja, que no puede quedar librada a la voluntad de
cada pas. La Argentina particip en la 3 Conferencia del Derecho de Mar, convocada por
las Naciones Unidas. Se reconoce como mar territorial un espacio de 12 millas marinas, a
partir de la lnea de base, donde el estado ribereo ejerce plena soberana. Las 12 millas
marinas siguientes conforman el mar adyacente, donde se le reconoce al estado el ejercicio
del poder de polica. Tambin se determina la fijacin de una zona econmica exclusiva de
200 millas marinas a partir de la lnea de base. El 14 de agosto de 1991, el congreso dio
sancin a la ley 23968, por medio de la cual adapt nuestra normativa a las disposiciones
de la Convencin citada. Asimismo, estableci la forma de determinacin de la lnea de
base.

2. El pueblo. Concepto

El pueblo no es una mera agregacin o sumatoria de individuos sino un conjunto humano


estrechamente vinculado por lazos espirituales, que se manifiesta por medio de una
conciencia social. En el Prembulo se menciona al pueblo como mandante en el ejercicio
del poder constituyente y en el art. 33 se hace referencia entre los principios superiores de
la organizacin republicana a la soberana del pueblo. En el art. 45 parece inclinarse por
una significacin restringida, segn la cual el pueblo es el conjunto de habitantes que tienen
el ejercicio de los derechos polticos.

La nacin

La Nacin es una comunidad humana unida por lazos de raza, lengua, historia, que no debe
ser confundida con el estado, ya que hay naciones que no se han organizado como estados y
hay estados que comprenden varias nacionalidades.

La nacionalidad y la ciudadana. Concepto. Diferencias. Antecedentes. Legislacin vigente

La nacionalidad alude a la pertenencia de la persona a la nacin. Se trata de un vinculo

31
sociolgico; nacional es el natural de una nacin. La nacionalidad es l vinculo jurdico que
une al individuo con una nacin. Puede ser adjudicada por el estado como cualidad a los
individuos (poltica), o ser adquirida espontneamente (a secas).
La ciudadana, en cambio, se refiere a la pertenencia de la persona a determinada
comunidad poltica, o Estado. En la prctica se la vincula con el ejercicio de los derechos
polticos. Nuestra constitucin a adoptado, un uso muy ambiguo de estos conceptos, lo cual
impide distinguir un concepto del otro. La ciudadana es una cualidad jurdica del hombre
que deriva del derecho constitucional cuyo contenido est dado por el ejercicio de los
derechos polticos.
En 1896, durante la presidencia de Sarmiento, se dict la ley 346 denominada de
ciudadana. Esta ley de ciudadana (346) establece que en nuestro derecho hay tres tipos de
nacionalidad: 1) La nacionalidad por nacimiento o nativa: es el sistema jus solis, derecho al
suelo. 2) La nacionalidad por opcin: son los hijos de argentinos fuera del territorio
argentino, y que optan por la nacionalidad argentina del padre o de la madre, la ley asume
aqu el sistema jus sanguinis. Es voluntaria. 3) La nacionalidad por naturalizacin: es la que
se le otorga al extranjero que la solicite de acuerdo a las normas del articulo 20. Es
voluntaria. El 22 de marzo de 1984, el Congreso de la Nacin sancion la ley 23059
restituyendo la ley 346 y sus modificaciones. Esta derog la ley anterior del gobierno de
facto que permita quitar la nacionalidad a los argentinos naturalizados si hubiesen
integrado en el pas o en el extranjero algn grupo que lleve a la prctica el empleo ilegal
de la fuerza o la negacin de los principios, derechos y garantas de la Constitucin. El
Congreso de la Nacin solo se ha limitado a efectuar modificaciones parciales en la ley 346
en 1995.

La doble nacionalidad:

La nacionalidad constituye un derecho inherente al hombre y as lo han reconocido diversos


tratados nacionales. Es inadmisible la existencia de personas aptridas. Lo que se protege es
el hecho de que se tenga una nacionalidad y no ms. En la generalidad de los casos se ha
establecido que si una persona adquiere voluntariamente otra nacionalidad pierde la que
tena. Sin embargo nuestro pas tiene firmados acuerdos internacionales con Espaa e Italia
y prevn bajo cierta circunstancia la doble nacionalidad. Hay distintas clases de argentinos:
1) Todos los individuos que nazcan en territorio no importan la nacionalidad de los padres.
2) Los hijos de argentinos nativos nacidos en el extranjero y optaron por la nacionalidad. 3)
Los nacidos en embajadas, buques de bandera argentina. 4) Los nacidos en los mares
neutros bajo bandera argentina.

3. Los extranjeros

El ingreso y la admisin. La inmigracin. La permanencia y la expulsin de extranjeros:

La Constitucin nacional establece principios amplios y generosos para acoger la


inmigracin. En el art. 25 se expresa que el gobierno federal fomentar la inmigracin
europea, y no podr restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el
territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las

32
industrias, e introducir y ensear las ciencias y las artes. La referencia se justificaba, en
cuanto el europeo era considerado como el hombre con mayor afinidad con nuestra cultura
y forma de vida, y quien potencialmente mejor satisfaca el cumplimiento de los fines de
nuestra constitucin. En la actualidad, se debe entender que cualquier inmigracin que
contribuya al progreso material y espiritual de la Nacin se halla amparada por la citada
prescripcin constitucional. As como cada estado tiene el derecho de admitir o no el
ingreso de extranjeros en su territorio, se sostiene que conserva, correlativamente, la
facultad de expulsarlos si su conducta no se ajusta a los requerimientos de aquel. Este
principio general es habitualmente aceptado, aunque sujeto a restricciones. La
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha admitido la expulsin de extranjeros de
nuestro pas, cuando se la ha fundamentado en razones no arbitrarias y se ha otorgado
oportunidad de defensa.

Las personas jurdicas extranjeras:

Las personas jurdicas extranjeras: Para determinar la nacionalidad de una persona jurdica
se han esbozado cuatro criterios: 1) el de la autonoma de la voluntad, segn el cual deciden
la nacionalidad los socios fundadores, 2) el del lugar de constitucin, 3) el del lugar de sede
social y 4) el de la nacionalidad de las personas que aportan su capital a la sociedad, o la
dirigen y ejercen su control.

4. El poder. Concepto

El poder es la relacin de mando y obediencia, que se manifiesta tanto dentro de las


estructuras estatales como fuera de ellas. Es reconocido como uno de los elementos bsicos
del estado y es el objeto principal de estudio de la ciencia poltica. En la conformacin del
poder poltico aparecen dos elementos: la autoridad y la coaccin. La primera equivale a la
fuerza en el orden moral. La autoridad es algo que reconocemos como superior, y a lo cual
prestamos voluntario y respetuoso acatamiento. La coaccin implica el uso de la fuerza. La
autoridad se relaciona con el concepto de legitimidad.

Legitimidad de origen y de ejercicio:

La legitimidad es un concepto complejo que se vincula tanto con el respecto de los


gobernantes por reglas previamente establecidas, como con el propio consentimiento de los
gobernados. La legitimidad de origen se relaciona con los procedimientos de acceso al
poder. Si el gobernante ha llegado a este con arreglo a las modalidades establecidas en la
constitucin, tiene legitimidad de origen. La legitimidad de ejercicio tiene en consideracin
los modos de obrar en la funcin de gobierno. Si el poder es ejercido conforme a la justicia
y segn lo establecido por la constitucin y la ley, el gobierno tendr legitimidad de
ejercicio.

La soberana
La interdependencia de la comunidad internacional

33
5. Las relaciones entre el Estado y la Iglesia

Diversos sistemas:

Las relaciones del poder temporal del estado frente al orden espiritual o religioso adoptan,
en las distintas constituciones, cuatro criterios bsicos: a) Estado sacral: los fines del
estado aparecen subordinados a los principios religiosos; el estado pasa a convertirse en un
instrumento de lo espiritual, b) Estado confesional: aqu los fines polticos aparecen
diferenciados de los fines espirituales, aun cuando el estado institucionaliza su existencia, y
resuelve a favor de alguna o de las ms importantes. Ejemplo: estado argentino. Estos
estados pueden no tener una religin oficial. Garantizan una amplia libertad de culto, pero
privilegian en su tratamiento constitucional a determinada confesin, c) Estado laico: esta
categora manifiesta una postura neutral, pero no necesariamente agnstica. El estado no
tiene una religin oficial. En ocasiones va asociado al reconocimiento de una amplia
libertad de cultos, d) Estado antirreligioso: se parte desde el principio segn el cual la
religin constituye un obstculo para el normal desarrollo de los fines polticos del estado.
Ejemplo: Unin Sovitica.

La confesionalidad de la Constitucin Nacional. Normas constitucionales:

Nuestra constitucin nacional resuelve el problema de la relacin entre el estado y la iglesia


asumiendo una postura Confesional. El estado argentino no tiene religin oficial; as lo
reconoce la doctrina constitucional, lo mismo que la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (caso Villacampa). Sin perjuicio de ello se le reconoce, en nuestra
constitucin, al culto catlico y a su iglesia preeminencia sobre las dems confesiones. Hay
entonces libertad de cultos pero no, igualdad. (Prembulo, arts. 2, 14, 19)

El ejercicio de las relaciones con la Iglesia desde el acuerdo de 1966

El acuerdo con la Santa Sede: antecedentes y contenido

introdujo claras modificaciones. Consta de una breve introduccin y siete artculos.


Nombramos los ms importantes: Por el art. 1 el Estado argentino y garantiza a la iglesia
catlica el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, como tambin el libre y pblico
ejercicio de su culto. Por el art. 3 establece que el nombramiento de arzobispos y obispos es
competencia de la Santa Sede, pero esta debe comunicarle reservadamente al gobierno
antes de su nombramiento, por si el estado tiene alguna objecin. El gobierno debe
contestar dentro de los 30 das, su silencio se interpreta como favorable. Por el art. 4 se
elimina el derecho de pase a favor del Poder Ejecutivo, reconociendo la posibilidad a la
Iglesia de publicar en la Repblica Argentina las disposiciones relativas al gobierno de la
Iglesia. Por el art. 5 se estatuye que el episcopado puede llamar al pas a las rdenes,
congregaciones religiosas y sacerdotes que estime de utilidad para el cumplimiento de sus
fines espirituales. El concordato es un convenio diplomtico entre la Santa Sede y el Estado
por el que se regulan las relaciones entre las dos potestades en ciertas cuestiones y ciertos
problemas. Con la reforma constitucional de 1994 (en el art. 75 inc. 22) se les da a los

34
concordatos jerarqua superior a las leyes, al igual que los tratados.

6. Las obligaciones constitucionales

Los deberes de todos los habitantes. Los deberes de los ciudadanos:

Las constituciones imponen deberes, que son una consecuencia necesaria e inevitable de la
existencia misma de los derechos. En nuestra ley suprema, desde luego, existen
obligaciones, que en algunos casos abarcan a todos los habitantes, y en otros, a grupos
determinados o indeterminados de ellos. Las hay enunciadas de manera explcita, como las
que corresponden a la defensa de la patria y de la Constitucin (art. 21), la defensa del
orden constitucional (art. 41) y otras surgen como corolario del reconocimiento de
derechos. Tambin existen obligaciones que son consecuencia de los principios y las
declaraciones de la constitucin. As, el principio de afianzar la justicia comprende no solo
al gobierno, sino a todos los habitantes. Lo mismo se podra sostener con respecto a la
forma republicana de gobierno y sus principios esenciales de libertad poltica,
participacin, control, publicidad, etc., que nos incumben a todos. La Corte Suprema de
Justicia ha puesto de resalto que los deberes constitucionales no son absolutos, como
tampoco lo son los derechos.

UNIDAD 6: El Estado Federal

1. El Estado federal: Concepto, origen y estructura

Es una forma de estado, caracterizada por la descentralizacin del poder con relacin al
territorio. Esto significa que adems del rgano central del poder existen rganos locales.
Ellos deben tener cierta independencia respecto del poder central, que incluye el concepto
de autonoma, los rganos del estado federal tienden a descentralizarse.
Si bien, se afirma que el federalismo como forma de estado regulada constitucionalmente,
naci con la constitucin de los Estados Unidos de 1787, hay otros antecedentes mucho
ms antiguos. Algunos autores mencionan como su ms remoto antecedente la formacin
de la Liga Aquea, que existi en Grecia entre los aos 281 y 146 antes de Cristo.
Montesquieu tambin se ocup de este tema. Cabe sealar que por aquellos tiempos no se
distingua suficientemente entre la federacin y la confederacin. Esta confusin de
conceptos se produjo en nuestros constituyentes de 1853, que habiendo establecido la
forma de estado federal (art.1) titularon a nuestra ley suprema Constitucin de la
Confederacin Argentina. En 1860 esto fue cambiado y solo se menciona en el art. 35.

Comparacin con otros sistemas federales:

Nuestro federalismo tuvo una gnesis distinta del norteamericano. En los Estados Unidos,
los trece estados que se haban independizado de Inglaterra se hallaban vinculados entre s
por los Artculos de Confederacin y Unin Perpetua. En nuestro pas, en cambio, las
provincias llegaron a la federacin luego de pasar por un largo perodo de anarqua,
precedido de una hegemona del gobierno central.

35
Pactos preexistentes y pactos especiales:

La expresin pactos preexistentes se refiere a los pactos celebrados antes de nuestra


constitucin. Son mencionados en el prembulo. La mencin de los pactos especiales que
se hace en artculo 121 que fue incorporado en la reforma de 1860 cuando ingres Buenos
Aires. Los pactos especiales son aquellos que se celebraron despus de la constitucin, no
son para todas las provincias, un ejemplo fue el Pacto de San Jos de Flores, firmado en
1859, exclusivamente para Buenos Aires que no haba ingresado con el de San Nicols. Si
consideramos que en la reforma de 1860 se sigui ejerciendo el poder constituyente
originario de 1853 y que recin all se consolid la unin nacional, con la incorporacin de
Buenos Aires, debemos considerar el pacto firmado en San Jos de Flores como
preexistente, pero al mismo tiempo un pacto especial. Por que aparte de consolidar la unin
nacional, organiz definitivamente el rgimen federativo de gobierno. Ejemplos de Pactos
preexistentes: 1) El Tratado de Pilar: firmado el 23 de febrero de 1820 entre Buenos Aires,
Santa Fe y Entre Ros. 2) El Tratado del Cuadriltero: firmado el 25 de enero de 1822 entre
Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ros y Corrientes. 3) El Pacto Federal: firmado el 4 de enero
de 1831 entre Buenos Aires, Santa fe, Entre Ros, Corrientes y luego el resto de las
provincias. 4) El acuerdo de San Nicols: firmado en 1852, Rosas convoca a todos los
gobernadores de las provincias para la organizacin del pas, no acepta Buenos Aires.

Pactos preexistentes:

El Tratado de Pilar: firmado el 23 de febrero de 1820 entre Buenos Aires, Santa Fe


y Entre Ros.
El Tratado del Cuadriltero: firmado el 25 de enero de 1822 entre Buenos Aires,
Santa Fe, Entre Ros y Corrientes.
El Pacto Federal: firmado el 4 de enero de 1831 entre Buenos Aires, Santa fe, Entre
Ros, Corrientes y luego el resto de las provincias.
El acuerdo de San Nicols: firmado en 1852, Rosas convoca a todos los
gobernadores de las provincias para la organizacin del pas, no acepta Buenos
Aires.

2. Las relaciones en el Estado federal

La subordinacin

El federalismo como forma de Estado, implica la necesidad de entretejer una compleja


trama de relaciones entre los estados que lo integran, tanto entre stos y stos con el poder
central.
Para preservar la unidad federativa, el orden jurdico local se subordina al federal solo en
aquellos aspectos que hayan sido objeto de previa delegacin y reconocimiento. Como
ejemplos se pueden mencionar las clusulas que deben reunir las constituciones
provinciales y a la garanta federal (art. 5), el estado de sitio (art. 23), la supremaca del
derecho federal (art. 31), la fijacin de lmites interprovinciales a cargo del Congreso (art.
36
75 inc. 15), conflictos interprovinciales (art. 127), intervencin federal (arts. 6, 75 inc. 31 y
99 inc. 20), nuevas provincias (art. 13), etc..

La participacin

Se pone nfasis en la necesidad de que las provincias formen parte de las instituciones del
poder federal, interviniendo en ellas y colaborando, por tanto, en el ejercicio de sus
atribuciones. Como ejemplos se puede citar la integracin del senado con tres
representantes por provincia (art. 54) y la eleccin distrital de los diputados nacionales que
representan a la nacin y no a las provincias (art. 45).

Las relaciones de coordinacin

Surge del reparto de competencias establecido por la Constitucin Nacional. La


coordinacin es una cualidad imprescindible para mantener la armona del estado federal.
Delimita las competencias propias del estado federal y de las provincias. Podemos
identificar cuatro tipos de poderes: poderes prohibidos, poderes no delegados y reservados,
poderes concurrentes, poderes delegados. Los poderes prohibidos se refieren a los
expresamente vedados por la constitucin para las provincias (arts. 126 y 127). Por ejemplo
las provincias no pueden celebrar tratados parciales de carcter poltico, no puede expedir
leyes de comercio, establecer aduanas interiores, ni acuar moneda, no puede declara la
guerra a otra provincia, etc.. Para el estado federal (art. 32). Por ejemplo el congreso no
puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta. Para ambos (art. 29). Por ejemplo
el poder legislativo no puede conceder facultades extraordinarias. Los poderes concurrentes
son aquellos que pueden ser ejercidos conjuntamente por las provincias y por el estado
federal (arts. 125, 75 inc. 2, 75 inc. 18). Por ejemplo pueden celebrar tratados parciales con
fines de administracin de justicia, promover la industria, etc. Los poderes delegados son
aquellos que las provincias delegan en el estado federal (arts. 6, 23 y 75 inc. 12). Todo
aquello referido a la intervencin federal, estado de sitio y dictado de cdigos civil, penal,
comercial y de minera. Los poderes no delegados y reservados son aquellos que las
provincias se guardan y no delegan en el estado federal (arts. 5, 121, 122, 123).
Corresponde a las provincias dictarse su constitucin, establecer impuestos directos, dictar
sus leyes procesales, asegurar la educacin primaria. Las competencias exclusivas de las
provincias son prohibidas al estado federal.

Relaciones de igualdad y cooperacin

Son aquellas que ponen de manifiesto, la igualdad de los estados locales y la necesaria
colaboracin entre ellos. Provienen de vinculaciones que tienen las provincias entre si y no
con relacin al estado federal. Son ejemplos de este tipo la fe que gozan los actos pblicos
de una provincia en las dems (art. 7), la igualdad de derechos entre los habitantes de las
provincias y la recproca obligacin de estas respecto de la extradicin de criminales (art.
8). Tambin se puede mencionar el derecho de trnsito interprovincial (arts. 9, 10, 11 y 12)
y la paz interprovincial (art. 127). Los actos pblicos son los que emanan de autoridades y
funcionarios de una provincia en ejercicio de sus funciones por ejemplo el dictado de una

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ley por la legislatura de una provincia. Procedimientos judiciales, son los realizados ante
los tribunales de justicia y que son invocados como comprobantes de algn derecho o
ttulo, por ejemplo una sentencia.

3. Las zonas de jurisdiccin federal

Concepto

Toda persona sea o no habitante queda sometida a la jurisdiccin del estado por el solo
hecho de permanecer en el territorio. Nuestros tribunales solo ejercen jurisdiccin sobre
personas y cosas que estn dentro del territorio. El territorio incluye: suelo, subsuelo,
espacio areo, litoral martimo, mar adyacente y plataforma submarina. El art. 75 inc. 30
establece que el congreso debe ejercer una legislacin exclusiva en la capital de la Nacin y
dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines de los establecimientos de
utilidad nacional en el territorio de la repblica. Las autoridades provinciales y municipales
conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no
interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.

Jurisprudencia de la Corte Suprema

Hasta 1968, la jurisprudencia de la Corte Suprema haba mostrado un criterio vacilante. En


algunos casos sostuvo la concurrencia de atribuciones, en el sentido de mantener
subsistentes aquellas facultades de la provincia que no entorpecieran el cumplimiento de la
finalidad del establecimiento de utilidad nacional. En otros casos decidi que las
atribuciones otorgadas al gobierno federal eran exclusivas y excluyentes de cualquier otro
poder, incluso del de las propias provincias donde el establecimiento de utilidad nacional se
hallaba instalado. A partir de 1968, la Corte adopt una postura mas firme, al entender que
los lugares sometidos a la jurisdiccin nacional quedaban virtualmente federalizados y
sustrados de toda jurisdiccin provincial. En 1976 se inici una tercera etapa en la
jurisprudencia de la Corte, que retom el criterio de concurrencia de jurisdicciones, en la
medida en que no se afectara la finalidad del establecimiento de utilidad nacional. La
reforma de 1994 determin que las provincias conservarn el poder de polica e imposicin
sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.

4. Las provincias

Su indestructibilidad y sus lmites

La Constitucin Nacional garantiza a las provincias su integridad territorial. El art. 13


dispone que podrn admitirse nuevas provincias en la Nacin, pero no podr erigirse una
provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el
consentimiento de la Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso. Sin embargo
creemos que este carcter es relativo. El propio art. 13 permite que se unan dos o ms
provincias o que una se divida en dos o ms. Desde luego, para que ello ocurra la
Constitucin determina recaudos severos, requiriendo tanto el consentimiento de las

38
provincias interesadas como el del Congreso de la Nacin, lo cual garantiza la integridad
territorial de las provincias.
La Constitucin Nacional le asigna al Congreso la atribucin de fijar los lmites de las
provincias. Esta facultad debe ser ejercida conforme a los principios y las normas
constitucionales. El Congreso no podr afectar arbitrariamente la integridad territorial de
una provincia al fijar sus lmites en contra de otra. En tal caso puede acudir a la Corte
Suprema (art. 116, 117 y 127).

Los conflictos interprovinciales

La Constitucin obliga a las provincias a afianzar sus lazos de paz con las dems. El art.
127 expresa que ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus
quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella.

La garanta federal: concepto y antecedentes

Nuestros constituyentes estimaron conveniente no slo proclamar la autonoma de las


provincias y las condiciones bajo las cuales ella debe ser ejercida, sino tambin consagrar el
compromiso del Estado Federal de contribuir a asegurarla. Por eso la ltima parte del
mismo art. 5 de la Constitucin expresa: Bajo de estas condiciones el gobierno federal
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. Esta clusula es conocida
con el nombre de garanta federal. Se suele considerar como su fuente el art. 5 de la
Constitucin de Suiza de 1848. Su antecedente es el art. 133 de la Constitucin Federal de
los Estados Unidos de Venezuela de 1811. Se trata de una garanta pblica o institucional,
que el gobierno federal debe ejercer por omisin o por accin. En este caso, deber adoptar
las medidas necesarias para preservarla o restablecerla: advertencias a sus autoridades,
requerimientos a sus gobernadores para que acten como agentes del gobierno federal (art.
128), prestarles auxilio econmico (art. 75 inc. 9), intervenir sus instituciones (art. 6).

Anlisis del artculo 5 de la Constitucin Nacional

Cada provincia dictara para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano,
de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que
asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria. Bajo
de estas condiciones el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones.

5. La intervencin federal en las provincias

Significado, causas, alcance y efectos:

Constituye uno de los instrumentos extraordinarios o de excepcin del derecho


constitucional, mediante el cual el Estado Federal, en casos de grave emergencia, interfiere
en la autonoma de las provincias, a los efectos de asegurar el cumplimiento de fines
superiores establecidos por la Constitucin Nacional. Se halla prevista en el artculo 6 de la

39
ley fundamental cuya fuente originaria es el art. 6 de la Constitucin de Suiza de 1848.
Las causales que pueden motivar una intervencin federal pueden ser agrupadas en dos
categoras diferentes: a) en algunos casos la intervencin puede ser dispuesta por el
gobierno federal por si mismo sin medir requerimiento de las autoridades constituidas de la
provincia, b) en otros, la Constitucin determina el requerimiento previo de parte de
aquellas. Dentro del primer grupo ubicamos dos causas: 1) garantizar la forma republicana
de gobierno, y 2) repelar invasiones exteriores. Se altera la forma republicana de gobierno
cuando son afectadas la libertad y la igualdad de los habitantes, cuando se desconoce la
divisin de poderes o el sistema representativo, cuando se produce un vaco de poder, etc..
El gobierno federal tambin puede intervenir por s solo en las instituciones provinciales
para repelar invasiones extranjeras, no siendo estrictamente necesario que se haya
consumado la invasin sino que bastara que la amenaza debe ser cierta, inminente y grave.
Dentro del segundo grupo de causas es necesario el requerimiento previo de las autoridades
constituidas de la provincia. Ubicamos en esta categora las causales descritas en la ltima
parte el art. 6. Es decir, la intervencin con el propsito de sostener o restablecer a las
autoridades si hubieran sido depuestas por sedicin o por invasin de otra provincia.
La intervencin federal puede tener distintos alcances. En algunos casos comprende a los
tres poderes de la provincia, en otros, a uno o dos de ellos. Si la intervencin federal abarca
a los tres poderes, se designa a un interventor federal, quien se hace cargo del Poder
Ejecutivo provincial, se disuelve al Poder Legislativo y se declara en comisin al Poder
Judicial, lo cual implica suspender la inamovilidad de los magistrados judiciales. La
reforma constitucional de 1994 agreg la posibilidad de intervencin de la ciudad de
Buenos Aires (arts. 75 inc. 31 y 99 inc. 20).

La competencia para decidirla

El art. 75 inc. 31 establece que corresponde al congreso disponer la intervencin federal a


una provincia o a la ciudad de Buenos Aires. A su vez el art. 99 en su inc. 20 dispone que el
poder ejecutivo decreta la intervencin a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires en
caso de receso del Congreso y debe convocarlo para su tratamiento.

Revisin judicial

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha considerado que la declaracin de


intervencin federal de una provincia es un acto poltico no judiciable.

La designacin del interventor y sus facultades

La Constitucin Nacional no contempla forma alguna de designacin del interventor


federal. Ni siquiera se menciona. Pero no se duda que el interventor sea designado por el
Poder Ejecutivo Nacional. En relacin con las facultades del interventor ellas surgen del
acto de la intervencin adems de las instrucciones que le imparta el presidente de la
Nacin, que debern estar en consonancia con las finalidades que procura la intervencin
federal.

40
La prctica de la intervencin federal en la Argentina

En la prctica institucional se advierte una deformacin de la intervencin federal, la cual,


lejos de ser considerada un remedio excepcional y de emergencia para restablecer la
autonoma provincial, ha sido usada con demasiada frecuencia para sojuzgar a las
provincias cuyos gobiernos ejercan oposicin contra las polticas del gobierno federal.

6. El rgimen municipal

Concepto, antecedentes y caracteres

Los municipios son entidades naturales y necesarias que como tales han precedido a su
creacin legislativa. Su finalidad es la realizacin del bien comn en el mbito local.

Sistemas

Desde la perspectiva del mbito geogrfico o territorial en que se asientan los municipios,
cabe distinguir diferentes sistemas de organizacin: el municipio partido, el municipio
ciudad y el municipio distrito. En el sistema de organizacin del municipio partido, el
territorio provincial se divide en partidos, de manera que la superficie de la provincia.
Existe una ciudad principal o cabecera, donde tienen su asiento las autoridades municipales,
y otros centros de poblacin, donde funcionan delegaciones municipales. Estas son meras
descentralizaciones administrativas del gobierno municipal y sus autoridades son elegidas
por el intendente municipal. En el municipio ciudad, el mbito geogrfico solo
comprende el espacio urbano o en las variantes ms amplias, el lugar hasta donde llegue la
prestacin efectiva de servicios pblicos por el municipio. El sistema de municipio
distrito constituye una variante intermedia de las anteriores. En la ciudad principal tiene su
asiento el municipio y en los ncleos urbanos y rurales mas importantes se instalan centros
o juntas vecinales.

Los municipios de convencin

Los municipios de convencin son aquellos a los cuales se les reconoce un grado de
autonoma tal, que les permite dictar sus propias cartas orgnicas o constituciones
municipales.. O sea ejercen un poder constituyente de tercer grado, obviamente
condicionado a lo estatuido en la Constitucin Nacional y en la respectiva constitucin
nacional.

El rgimen municipal de la Ciudad de Buenos Aires

La ciudad de Buenos Aires ha adquirido, despus de la reforma de 1994, un rango


constitucional especial, ello con independencia de su condicin de capital de la repblica.
El nuevo art. 129 establece que la ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno
autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser
elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizar los intereses del estado

41
nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea Capital de la Nacin. Ello implica
reconocerle a la ciudad de Buenos Aires una situacin institucional particular, que excede
de la de los municipios de provincia referidos en el art. 5 de la Constitucin. En algunos
aspectos su condicin se asimila a la de las provincia: tiene representacin en el senado y
en la cmara de diputados, participa en el rgimen de coparticipacin federal y puede ser
objeto de intervencin federal. Tiene amplia autonoma, sin embargo, se halla limitada por
una ley que garantizar los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos
Aires sea Capital de la Nacin.

La capital de la Repblica: antecedentes, organizacin institucional y legislacin vigente

La capital de la repblica: tiene origen en la ley que dictara el congreso. La capital de la


repblica se establece sobre un territorio federal, y all residen sus autoridades. (Art. 3)

UNIDAD 7: Los Derechos Polticos

1. Los derechos polticos, los derechos civiles y los derechos sociales

Conceptos, diferencias y antecedentes

Los derechos civiles son aquellos que pertenecen al hombre por su condicin de tal y se
enfocan al mismo como integrante de la sociedad en general. Estn reconocidos en la
Constitucin de 1853. Surgieron como consecuencia del constitucionalismo liberal y se los
denominaba individuales o civiles. Actualmente se los denomina personales o humanos.
Los derechos sociales son aquellos que se tratan de enfocar a las personas no tanto como
miembros de la sociedad general o global sino mas bien como sujetos situados en ncleos
societarios mas pequeos e inmediatos. Lo que se quiere definir es la adjudicacin de
derechos de solidaridad a los hombres considerados como miembros o partes de grupos
sociales (familia, sindicato, empresa). Surgieron con el constitucionalismo social que en
nuestro pas se ve reflejado en las reformas constitucionales de 1949 y 1957.
Los derechos polticos son aquellos que vinculan especialmente al ciudadano con el estado.
Una de sus manifestaciones mas importantes es el derecho de elegir y ser elegido. En
nuestro tiempo ha tomado tambin relevancia la participacin poltica. La constitucin
nacional originaria estableci el principio segn el cual, el pueblo es el titular de la
soberana pero solo participa en la accin de gobierno eligiendo a sus representantes. Se
consagra el sistema representativo y se advierte que el pueblo no delibera ni gobierna sino
por medio de sus representantes.
La reforma constitucional de 1994 ampli considerablemente esta perspectiva. Se reforz el
principio de soberana popular (arts. 36 y 37); la opcin por la forma democrtica de
gobierno se torn mas definida (arts. 36, 37, 38 y 75 incs. 19 y 24) y fueron reconocidos
expresamente otros instrumentos de participacin poltica (arts. 39, 40 y 77). Adems
despus de la citada revisin constitucional, los derechos polticos gozan de tutela expresa.
El art. 37 dispone, en tal sentido, que esta constitucin garantiza el pleno ejercicio de los
derechos polticos, con arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que se
42
dicten en consecuencia.

2. Los derechos polticos: su rgimen

El sufragio: su naturaleza jurdica

El gobierno constitucional, en cuanto a gobierno poderes limitados y controlados a travs


de la Constitucin y fundado y derivado en la voluntad popular, esta ntimamente vinculado
con el sufragio. El sufragio adems de ser utilizado para la eleccin de los representantes,
es usado como rgano de comunicacin entre el gobierno y el pueblo. El derecho al
sufragio se legisl en 1912, con la ley Saenz Pea. El carcter universal del sufragio
implica que todos los ciudadanos tienen derecho a votar, con las nicas y razonables
excepciones que formule la ley. El secreto del sufragio que se explica por si mismo y tiende
a evitar que el elector sea presionado antes, durante, o despus de la votacin. El carcter
igualitario del sufragio excluye la posibilidad de aplicar cualquier sistema que otorgue mas
valor al voto de un elector que al otro. La obligatoriedad del voto no es un principio
sustancial del sistema democrtico, y convierte a aquel en un deber jurdico. La
conveniencia de tal obligatoriedad es motivo de controversias, y la mayora de las
opiniones coinciden en sostener que ella suele ser necesaria para los pases con menor
cultura democrtica.

Las bases constitucionales del sufragio

Segn el artculo 37, esta constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos,
con arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en
consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se
garantizar por acciones positivas en la regulacin de los partidos y en el rgimen electoral.

Los sistemas electorales aplicados en la Argentina

Los sistemas electorales son el procedimiento mediante el cual son distribuidos y


adjudicados los cargos electivos en relacin con los resultados electorales. Los sistemas
electorales suelen ser clasificados tanto desde el criterio de la distribucin territorial como
desde la perspectiva de la organizacin poltica. Segn la distribucin territorial hay tres
variantes principales: 1) Distrito nico: en estos no hay divisin territorial del estado a los
efectos electorales. Cada elector vota por tantos candidatos como cargos electivos haya que
cubrir. En nuestro pas se aplica despus de la reforma de 1994 en la eleccin de presidente
y vicepresidente, gobernador y vicegobernador, y en algunos casos para la eleccin de
legisladores. 2) Circunscripciones uninominales: el territorio del estado es dividido en
tantas circunscripciones como cantidad de cargos a cubrir haya. Este se utiliz en nuestro
pas para elegir diputados nacionales (1904 y entre 1952-1954). 3) Circunscripciones
plurinominales: el territorio del estado se lo divide en distritos o regiones electorales. En
cada uno de ellos el elector elige el nmero determinado de cargos electivos, votando por
una lista que contiene igual o menor nmero de candidatos que las vacantes a cubrir. Este

43
se aplica actualmente en nuestro pas para elegir diputados nacionales. Segn su
organizacin poltica se divide en tres variantes: 1) Sistemas mayoritarios: la lista que
obtiene mayor cantidad de sufragios cubre la totalidad de cargos electivos que
corresponden a un distrito. En la actualidad carece de aplicacin tanto en el orden federal
como provincial para cubrir cargos electivos legislativos. Este sistema reconoce dos
variantes principales: en algunos casos basta con la mayora relativa; en otros se requiere la
mayora absoluta, para lo cual se prev generalmente una segunda vuelta. En nuestro pas,
la exigencia de mayoras calificadas, con eventual realizacin de una segunda vuelta
electoral, ha sido incorporada por la reforma de 1994 para la eleccin de presidente y
vicepresidente de la nacin. 2) Sistemas minoritarios: en estos se procura otorgar alguna
representacin a la oposicin. Hay infinidad de variantes, en algunos casos nicamente se
asigna representacin a una sola minora y en otros a varias. El que obtiene la mayora
cubre los dos tercios de los cargos y el que obtiene el segundo lugar el tercio restante. 3)
representacin profesional: son aquellos que tienden a lograr una representacin poltica
que sea el ms exacto reflejo de la voluntad popular. Se lo emplea para cubrir cargos
electivos de rganos colegiados. Una de las variantes consiste en dividir el nmero total de
votos vlidos emitidos por el nmero de cargos a cubrir. El resultado recibe la
denominacin de cociente electoral y se lo aplica como divisor del nmero de votos que
obtuvo cada lista de candidatos. Esta tcnica presenta el inconveniente de que deja restos en
las divisiones, y para resolverlo se recurre a distintas soluciones. Es aplicado en la
provincias de Buenos Aires.
En nuestro pas, la primera ley nacional de elecciones de la Confederacin Argentina fue
dictada en 1857. La norma estableci el sistema de mayora relativa de lista plural o
completa; la lista que obtena simple mayora se adjudicaba la totalidad de las
representaciones.
Este sistema, con algunas variantes, mantuvo su vigencia hasta 1912, con excepcin del
lapso comprendido entre 1903 y 1904. En 1902 se sancion la ley 4161, que estableci el
sistema uninominal por circunscripciones, y tuvo aplicacin en 1904 durante la presidencia
de Roca. En 1905 fueron dictadas las leyes 4578 y 4719, que restablecieron el sistema de
lista completa, el cual regira hasta 1912. En dicho ao, el congreso de la nacin sancion
la ley 8871 que estableci el voto universal, secreto y obligatorio.
La ley Saenz Pea instaur el sistema electoral minoritario de lista incompleta o del tercio
excluido, segn el cual la mayora obtena las dos terceras partes de los cargos a cubrir, y la
minora, el tercio restante.
En 1951, durante la primera presidencia de Pern, el congreso de la nacin dict la
polmica ley 14032 sustituyendo el sistema de lista incompleta por el de circunscripciones
uninominales.

3. Los partidos polticos

Concepto, clasificacin y organizacin

Los partidos polticos son agrupamientos sociales constituidos con el deliberado propsito
de alcanzar el ejercicio del poder. Por lo general, tienen su fundamento expreso o implcito
en determinados contenidos ideolgicos o programas de accin y disponen de una

44
organizacin propia, mediante la cual pretenden representar mltiples intereses de la
comunidad.
Uno de los rasgos esenciales que caracterizan a los partidos polticos, y los diferencian de
otros grupos sociales, es su vocacin explcita por alcanzar el ejercicio efectivo del poder
en el estado; tratan de conquistar el poder y de ejercerlo. Los grupos de presin, en cambio,
procuran influir sobre quienes ostentan el poder, pero no se proponen ejercerlo; prefieren
permanecer fuera de l, para luchar por la consecucin de sus propios objetivos.
Tienen origen en los regmenes democrticos contemporneos. Su aparicin es
relativamente reciente, se puede decir que no existan partidos hasta el siglo XIX. Existen
varios sistemas de partidos: 1) Apartidista: el estado no reconoce ningn partido. 2)
Unipartidista: es la existencia de un solo partido. 3) Bipartidista: no significa que solo se
permitan dos partidos, pero son dos los que se alternan en el poder. 4) Pluripartidista: se da
en Europa donde todos los partidos tienen gran importancia. Las funciones de los partidos
polticos son heterogneas y complejas: 1) Formulacin de polticas. 2) Designacin de
candidatos para cargos electivos. 3) Conduccin del gobierno y participacin del mismo. 4)
Educacin poltica del pueblo. 5) Mantener la oposicin si no son gobierno.

Institucionalizacin de los partidos polticos

Los partidos polticos no deben su existencia a un reconocimiento constitucional explcito,


ni han surgido o surgen como consecuencia de meras regulaciones de la ley. Su origen es
mas profundo y complejo: son genuinas creaciones sociales, fruto del derecho espontneo.
Durante muchos aos, las constituciones guardaron silencio sobre estas instituciones, que
estaban destinadas a convertirse, con el transcurrir del tiempo, en pilares insustituibles del
sistema democrtico.
Nuestra constitucin, siguiendo los moldes tradicionales del constitucionalismo liberal,
guard silencio sobre el tema hasta la reforma de 1994. Los partidos polticos estaban en
nuestra constitucin material, pero no en la formal. Su reconocimiento se hallaba
fundamentado en el derecho a asociarse con fines tiles que asegura el art. 14 de ella.
La reforma constitucional de 1994 incorpor en nuestra ley fundamental el nuevo art. 38
estableciendo: los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema
democrtico. Ello implica un reconocimiento que la constitucin tena que hacer en forma
explcita a los partidos polticos, considerando que en varias etapas de la historia reciente
fueron objeto de ataques que llevaron, incluso, a la suspensin de sus actividades. Tambin
expresa la norma: su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto
a esta Constitucin, la que garantiza su organizacin su funcionamiento democrticos, la
representacin de las minoras, la competencia para la postulacin de candidatos a cargos
pblicos electivos, el acceso a la informacin pblica y la difusin de sus ideas.
En su ltima parte, el art. 38 dispone: el estado contribuye al sostenimiento econmico de
sus actividades y de la capacitacin de sus dirigentes. Los partidos polticos debern dar
publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.
Como se advierte, el constituyente estableci el aporte del estado para el sostenimiento de
los partidos polticos, pero no en forma integral. Los partidos polticos no debe ser
financiados nicamente por el estado; este si debe contribuir a su sostenimiento. El aporte
del estado no es, en consecuencia, exclusivo ni excluyente.

45
La exigencia acerca de la publicidad del origen y el destino de los fondos de los partidos
polticos constituye un requerimiento sustancial y que de ser efectivamente aplicado
contribuir a la transparencia de estas instituciones y, por ende, a su jerarquizacin.

Rgimen legal

Restablecida la democracia, el Congreso de la Nacin, en 1985 sancion la ley 23.298,


denominada Ley orgnica de los partidos polticos. La norma consta de 78 artculos y
establece que los partidos polticos son instrumentos necesarios para la formulacin y
realizacin de la poltica nacional. La ley 23298 impone tres condiciones sustanciales para
la existencia de los partidos polticos: 1) un grupo de ciudadanos unidos por un vnculo
poltico permanente; 2) organizacin estable y funcionamiento democrtico regulado por la
carta orgnica; 3) reconocimiento judicial de su personera jurdico - poltica. La ley 23476
sancionada en 1986 introdujo modificaciones en los arts. 5 y 10 de la ley 23298.

Partidos polticos y representacin

La representacin poltica es un principio esencial de la democracia indirecta o


representativa. El pueblo gobierna, pero lo hace por medio de sus representantes, que lo son
de toda la sociedad, no de un estamento determinado de ella. Si nos atenemos al resultado
de una simple observacin de los distintos regmenes polticos del mundo contemporneo,
tendramos que concluir afirmando que la representacin funcional ha sido netamente
desplazada por la representacin poltica. Esta, superando la prueba de la historia, ha
demostrado su incuestionable superioridad.

4. La dinmica del poder

Las presiones que se ejercen sobre el poder: sus antecedentes histricos

Los factores de poder son las fuerzas reales y efectivas que existen en una comunidad
poltica. Son generalmente grupos o formaciones sociales, aunque puedan ser tambin
personas individuales. Se caracterizan por tener un inters general respecto a la poltica
global de gobierno y por gozar de una relevancia tal que este los tenga en consideracin al
adoptar ciertas decisiones polticas. Ellos constituyen centros de poder no estatales, pero de
indudable trascendencia.
Los factores de poder pueden hallarse dentro o fuera de las estructuras estatales. As la
pueden integrar: las fuerzas armadas, organizaciones sindicales, organizaciones
empresariales.

Las diferencias entre grupos de presin, grupos de inters y partidos polticos

Los grupos de inters son aquellos que instalados en la legalidad formal, y fuera de la
estructura poltica, postulan y promueven la defensa de sus propios fines especficos. El
motivo de esos grupos debe buscrselo en la defensa de sus propios intereses. No se
proponen influir en el gobierno o ante la opinin pblica, pero lo harn si ello es necesario

46
para la obtencin de sus finalidades. Constituyen ejemplos de grupos de presin, las
asociaciones religiosas, acadmicas, profesionales, empresarias y obreras.
En los grupos de presin, al igual que los grupos de inters, actan en la legalidad formal y
tienen como objetivo supremo la defensa de sus propios intereses. Adems se agrega la
voluntad especifica de influir sobre la accin del gobierno. Son habitualmente fuerzas
organizadas, vinculadas con intereses econmicos, sociales, o espirituales, que pretenden
ejercer influencia sobre el poder a favor del grupo.
En la mayora de los casos, los grupos de presin tienen una organizacin y, por lo tanto,
autoridades y cuerpos orgnicos, que los dirigen. Sus integrantes se caracterizan por no
desempear, en la generalidad de los casos, funciones pblicas, y se aglutinan en torno de
la defensa de sus intereses propios. Este es el rasgo que otorga cohesin al grupo.
Los grupos de presin, a diferencia de los partidos polticos, no se proponen alcanzar el
ejercicio del poder. Pero desarrollan actividad poltica, en cuanto pretenden influir en las
decisiones de las autoridades pblicas en salvaguarda de sus intereses.
Constituyen ejemplos de grupos de presin las organizaciones empresariales, obreras y
profesionales. Los ejemplos coinciden en varios casos con los grupos de inters; todos ellos
lo son en definitiva. La diferencia aparece en cuanto ejercen presin sobre el poder. Todos
los grupos de presin, son de inters pero hay grupos de inters que no son de presin.
Se diferencian con los partidos polticos en que los grupos no se inspiran en una ideologa
poltica general y no buscan alcanzar el gobierno por medio de elecciones.

La reglamentacin de la interferencia

Es la reglamentacin que existe en algunos pases a la interferencia de los grupos de


presin. Por ejemplo, en Estados Unidos la actividad de los grupos de presin esta reglada
por ley desde 1946. Se permite el ejercicio de la influencia frente al poder, a cambio, del
pago de los correspondientes honorarios. Quienes ejercen esta actividad deben inscribirse
en un registro, tienen sus propias oficinas y pueden ser investigados con respecto al origen
de sus ingresos.
En nuestro pas tambin se ejerce esta actividad, pero no con carcter formal; tampoco hay
reglamentacin alguna. En la mayora de los casos la despliegan los grupos de presin en
defensa de sus intereses especficos.

Los consejos econmicos y sociales

Los consejos econmicos y sociales son instituciones integradas por varios sectores
sociales. A veces son rganos consultativos pero en otras sistemas la consulta es obligatoria
y la opinin debe ser tenida en cuenta y respetarse por el gobierno. Los consejos
econmicos y sociales comenzaron a difundirse despus de la Primera Guerra Mundial y
paralelamente al constitucionalismo social. En Argentina, la ley 24.309 que declar la
necesidad de reforma constitucional en 1994, habilit, entre las cuestiones comprendidas en
la revisin, la creacin de un consejo econmico y social con carcter consultivo.
Finalmente no fue considerado por el plenario de la comisin reformadora.

5. Los derechos polticos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su

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Protocolo Facultativo y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos
de Costa Rica

Artculo 25 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos)


Todos los ciudadanos gozarn, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artculo 2,
y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:
a) Participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos;
b) Votar y ser elegidos en elecciones peridicas, autnticas, realizadas por sufragio
universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los
electores;
c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.
Artculo 23. Derechos Polticos (Convencin Americana sobre Derechos Humanos)
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio
universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los
electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su
pas.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el
inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

UNIDAD 8: Los Recursos Econmicos del Estado

1. Los recursos econmicos del Estado federal. Concepto

Los recursos econmicos del estado son los aportes de ndole econmica y financiera que
ste se halla habilitado a percibir para sufragar sus gastos y cumplir su finalidad. Son, en
consecuencia, todos aquellos valores econmicos que el estado puede incorporar a su tesoro
o caja. Los recursos econmicos estatales no tienen como nica finalidad costear los gastos
del estado en cuanto a su administracin, sino que sern un instrumento de relevancia en el
desarrollo de la poltica econmica.
Segn el art. 4 de la constitucin nacional, configuran recursos econmicos del estado: a)
los derechos de importacin y exportacin; b) la venta o locacin de tierras de propiedad
nacional; c) la renta de correos; d) las dems contribuciones que imponga el congreso; e)
los emprstitos y las operaciones de crdito.

Tributarios, monetarios, del crdito pblico, patrimoniales, de actividades industriales.


Fundamento constitucional

Los recursos que se enumeran en el art. 4 pueden clasificarse en dos : ordinarios y


extraordinarios. Los ordinarios son aquellos que son corrientes y sirven para hacer frente a

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los gastos mas comunes de estado como el pago de sueldos. Los extraordinarios son los
que se dirigen a situaciones excepcionales como ejemplo: los emprstitos y contribuciones
directas que decreta el congreso en caso de necesidad y urgencia. Hay distintos tipos de
recursos: tributarios, monetarios, del crdito pblico, patrimoniales, de actividades
industriales.
Tributarios: son todos aquellos recursos econmicos que surgen como consecuencia del
pago de tributos o impuestos que es facultad del congreso (art. 75 incs. 1 y 2). Son ejemplo
de ellos los derechos de importacin y exportacin y las dems contribuciones directas e
indirectas.
Monetarios: son todos aquellos recursos econmicos que surgen como consecuencia de la
emisin monetaria y que constituyen un recurso de evidente magnitud econmica y
financiera. Su uso discrecional y sin respaldo es promotor primario de la inflacin.
Del crdito pblico: son todos aquellos recursos econmicos que surgen como
consecuencia de otorgamiento al estado de prstamos de origen interno o externo,
generalmente pagaderos a largo o mediano plazo y anticipos o bonos de tesorera, que
tienden a satisfacer necesidades econmicas concretas e inmediatas. Con respecto a los
emprstitos, la doctrina tradicional los consideraba una herramienta para los procesos
econmicos de emergencia; por tanto, su utilizacin importaba recurrir a un instituto
extraordinario. La doctrina mas moderna, en cambio, se ha inclinado por sostener la
utilizacin de los emprstitos como medios ordinarios y caso habituales de financiamiento,
que debe ser necesariamente empleados con extrema prudencia, y en consonancia con las
posibilidades de ahorro interno que tenga el estado.
Patrimoniales: son todos aquellos recursos econmicos que surgen como consecuencia de
la venta o locacin de tierras de propiedad nacional. El estado federal tiene bienes, que
conforme a su naturaleza pueden pertenecer al dominio pblico o privado. Los primeros no
son pasibles de apropiacin privada; por lo tanto no podran ser enajenados por el estado.
Los bienes del dominio privado, pueden ser vendidos y locados. Ellos tambin constituyen
un recurso econmico, segn el art. 4.
De actividades industriales: son todos aquellos recursos econmicos que surgen como
consecuencia de las utilidades que las empresas estatales puedan obtener. La concesin de
servicios o la explotacin de juegos importan asimismo ingresos. Tambin forma parte la
renta de correos que constituye otro de los recursos que conforman el tesoro nacional. El
servicio pblico de correos ha sido tradicionalmente deficitario; ello no significa que deba
descalificrselo. Los servicios pblicos en general no tienen como propsito obtener rentas
para las arcas del estado, sino satisfacer necesidades primordiales de la poblacin.

2. Las distintas clases de gravmenes

Impuestos, tasas y contribuciones de mejoras

La contribucin o tributo es la carga o prestacin econmica, generalmente en dinero,


exigida coactivamente por el estado a sus habitantes con la finalidad de satisfacer el
bienestar general. Dentro del gnero amplio de las contribuciones o tributos estn los
impuestos, las tasas y las contribuciones de mejoras.
Los impuestos son las prestaciones econmicas exigidas coactivamente por el estado par

49
satisfacer necesidades de ndole general, sin que medie contraprestacin determinada por
par te de este.
Tradicionalmente se ha sostenido que la caracterstica peculiar del impuesto es la de carecer
de una asignacin a finalidad determinada. El impuesto, una vez pagado, engrosa los
recursos del tesoro de la nacin y le corresponde al gobierno de turno, conforme a las
pautas previstas por la constitucin, utilizar esos fondos con arreglo a su plan de gobierno,
reflejado en el presupuesto de la nacin. En realidad, cuando pagamos el impuesto
inmobiliario o el impuesto a las ganancias, no sabemos si ese dinero va a ser empleado
especficamente para salud, educacin, pago de beneficios sociales, gastos de
mantenimiento de la estructura social, etc.
Las tasas son las prestaciones econmicas coactivamente requeridas por el estado como
contraprestacin de servicios pblicos de afectacin obligatoria. Se diferencian del
impuesto en cuanto en stos no media la contraprestacin de un servicio pblico (al menos
determinado). Este concepto genera una consecuencia jurdica importante: si no se ha
verificado la prestacin del servicio pblico, no corresponde que se requiera el pago de la
tasa. As generalmente constituyen tasas las prestaciones econmicas requeridas en
concepto de pago de servicios sanitarios o alumbrado, barrido y limpieza de calles. En estos
casos, la ley determina que la sola afectacin del inmueble del contribuyente a dichos
servicios implica la obligacin del pago de estos.
En cambio, hay otros servicios pblicos que no requieren tasas sino simplemente tarifas.
Son los que podemos caracterizar como de afectacin facultativa. Es el caso de la
electricidad, el gas, el telfono, etc. Se paga el servicio si el propio interesado lo requiere.
La naturaleza de estos servicios pblicos es contractual, tipificacin de la cual pueden
carecer las tasas.
Las contribucin de mejoras son prestaciones econmicas, por lo general en dinero,
requeridas compulsivamente por el estado como consecuencia del mayor valor adquirido
por los bienes de los habitantes, a quienes se les exige el pago por haber sido beneficiados
econmicamente por la realizacin de una obra pblica. Sera el caso del productor
agropecuario beneficiado por la construccin de una ruta, o por la ereccin de un dique en
zonas de sequa. En el mbito urbano se las suele utilizar, junto a otras formas diversas de
financiamiento, en los casos de obra de pavimentacin y otros servicios pblicos.

Impuestos directos e indirectos

Se pueden distinguir dos clases de impuestos. Los impuestos directos que son aquellos que
afectan las riquezas de los contribuyentes, gravando directamente sus capitales o rentas. El
contribuyente es una persona identificada. Ejemplos son, impuesto a las ganancias, ingresos
brutos, impuesto al automotor, etc. Los impuestos indirectos que se establecen en funcin
de los actos de produccin, consumo e intercambio. El contribuyente no es una persona
identificada, este tiene que transferir la carga fiscal a un tercero. Ejemplos son, el impuesto
al valor agregado, impuesto al cigarrillo, etc. Los impuestos directos son mas sencillos de
evadir.

Los derechos de importacin y exportacin

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Son impuestos indirectos externos, cuya creacin es en el mbito Nacional y prohibido a las
provincias. Los derechos de importacin gravan a los productos que ingresan al pas, los
derechos de exportacin gravan a los productos nacionales que salen al exterior. Ambos
constituyen un ingreso relevante para el Estado. Son, adems, controladores de la poltica
econmica, manejando las alcuotas de estos impuestos se puede alentar a desalentar la
exportacin o importacin de algn sector. Los derechos de importacin son los aranceles o
tarifas que el estado percibe como consecuencia del ingreso de mercadera extranjera a
nuestro pas. Los derechos de exportacin son aquellos que gravan la salida de mercadera
del territorio nacional. Ambos participan de la naturaleza del impuesto.

El rgimen constitucional de las aduanas

La aduana es una dependencia estatal encargada de controlar la entrada y salida de


mercaderas al territorio Nacional, y de cobrar los derechos que correspondan por este
trfico de productos.
Segn el art. 9 en todo el territorio de la Nacin no habr ms aduanas que las nacionales,
en las cuales regirn las tarifas que sancione el Congreso. Segn el art. 10 en el interior de
la Repblica es libre de derechos la circulacin de los efectos de produccin o fabricacin
nacional, as como la de los gneros y mercancas de todas clases, despachadas en las
aduanas exteriores.

Distribucin de poderes impositivos entre el Estado federal y las provincias

La distribucin del poder tributario en un estado federal plantea situaciones de difcil


resolucin. Hay que armonizar convenientemente las atribuciones del poder central con las
de los estados miembros o provincias y tambin con las de los municipios o comunas.
Con relacin a los impuestos directos, se los ha considerado en principio, de competencia
provincial, aun cuando la constitucin no lo dice expresamente. Ello es consecuencia de la
interpretacin del art. 75 inc. 2 que establece que es facultad del congreso imponer
contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el
territorio de la nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del estado
lo exijan.
Si en circunstancias excepcionales la atribucin le es conferida al congreso, se entiende que
ordinariamente les corresponde a las provincias, y por excepcin al estado federal.
Respecto de los impuestos indirectos habr que considerar separadamente la distribucin de
competencias segn sean externos o internos. Le incumbe al congreso establecer los
derechos de importacin y exportacin. Los impuestos indirectos externos son, por tanto,
exclusivamente federales. Sin embargo los impuestos indirectos internos son de naturaleza
concurrente y pueden ser fijados tanto por el estado federal como por las provincias,
conjunta o alternativamente.
En definitiva, en nuestro rgimen constitucional, los impuestos directos son de competencia
provincial; como excepcin, pueden ser establecidos por el Congreso por tiempo
determinado y en los casos autorizados por el art. 75 inc. 2. Los impuestos indirectos se
pueden dividir en externos e internos, los externos estn relacionados con el trfico del
exterior y son exclusivos del estado federal. Los internos son facultad de la nacin y de las

51
provincias.

Las leyes convenio

Las leyes de convenio son sancionadas por la Nacin con la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cmara; tendr origen en el Senado y luego debe ser
aprobada por las provincias. Dicha ley prev un acuerdo entre el estado federal y las
provincias respecto de la recaudacin y coparticipacin de los impuestos indirectos, que
consiste en un reparto autnomo con las siguientes caractersticas: 1) El Estado federal
dicta las leyes fiscales. 2) El Estado federal recauda impuestos y los distribuye solidaria y
equitativamente entre las provincias. 3) Las provincias deben inhibir su poder impositivo y
en compensacin coparticipan de la recaudacin.
Dado que las provincias tambin podran recaudar, se decide que lo haga el estado federal a
travs de la A.F.I.P. que est instalada en todo el pas, sino sera muy costoso para una
provincia tener que crear un rgano recaudatorio.

El rgimen de coparticipacin impositiva


La coparticipacin es el rgimen de colaboracin acordado entre el estado federal y las
provincias, en virtud de leyes convenio por medio de las cuales las provincias delegan en
el poder central el ejercicio de determinadas facultades impositivas con la condicin de
participar en un sistema de reparto de los impuestos incluidos en ese rgimen.
La reforma constitucional de 1994 incorpor la coparticipacin a la constitucin formal. La
ltima parte del primer prrafo del inc. 2 del art. 75 aclara: las contribuciones previstas en
este inciso, con excepcin de la parte o el total de las que tengan asignacin especfica, son
coparticipables. Esto implica que las contribuciones indirectas internas que las provincias
convienen en unificar con el poder central, as como los impuestos directos por tiempo
determinado que establezca el congreso por razones de emergencia, deben ser objeto de
reparto, salvo que tengan prevista una asignacin total o parcialmente especfica.

3. Los principios constitucionales que rigen la tributacin

Legalidad, igualdad, no confiscatoriedad y razonabilidad

Los principios constitucionales que rigen la tributacin son las pautas bsicas e
interrelacionadas consagradas por la constitucin con el propsito de establecer ciertas y
determinadas exigencias para el ejercicio, por parte del Estado, de su poder de imposicin.
Los principios o bases constitucionales de la tributacin estn expresamente previstos con
la finalidad de proteger a los habitantes frente al poder del Estado. Se pueden distinguir
cuatro principios: legalidad, igualdad, no confiscatoriedad y razonabilidad.
La legalidad es uno de los postulados bsicos del constitucionalismo liberal que ha
superado la prueba de la historia. Esta claramente enunciado por la constitucin, en la
segunda parte del art. 19: Ningn habitante de la Nacin se obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe.
En materia impositiva, este principio adquiere caractersticas especiales, que potencian an
mas su existencia. El art. 17 precepta slo el Congreso impone las contribuciones que se

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expresan en el Artculo 4. De estas pautas constitucionales se infiere muy claramente que
en nuestro ordenamiento jurdico no puede haber impuesto sin ley que lo establezca. Debe
ser emanada del congreso de acuerdo a los arts. 4 y 17. Especficamente le corresponde a la
cmara de diputados la iniciativa de las leyes sobre contribuciones.
La igualdad es un principio constitucional establecido con alcance general en el art. 16. Esa
norma le ha prestado atencin a la aplicacin de ese principio en la relacin tributaria, al
proclamar, en su ltima parte que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas
pblicas.
Respetar el principio de igualdad aquel impuesto que tenga en consideracin la capacidad
tributaria del contribuyente y sea proporcional a su riqueza.
La no confiscatoriedad es un principio en el cual los impuestos no pueden ser tan elevados
que traigan encubierta una confiscacin. Los jueces determinaran hasta donde llega la
confiscatoriedad o no de los impuestos. En la medida que un impuesto sea razonable no
ser confiscatorio.
La razonabilidad es un principio en el cual el impuesto que se establece sobre bienes o
personas debe existir un criterio razonable para las clasificaciones que se adoptan.
Ejemplos: el impuesto que supere el 33 % del bien es inconstitucional; la imposicin legal
de cargas no puede hacerse si no es por ley.

4. La circulacin territorial y la circulacin econmica. Concepto

La circulacin territorial o geogrfica tiene que ver con el mero trnsito de bienes de una
provincia a otra; la imposicin, en tales casos, est prohibida por la constitucin. Las
provincias intervinientes no pueden gravar dicho trnsito. La circulacin econmica
implica que los bienes salen del circuito comercial de la provincia o se incorporan a l,
siendo, por tanto, objeto de intercambio. Esta situacin puede ser gravada sin infringir la
prohibicin constitucional (una provincia que grava la salida de su territorio de materia
prima que habitualmente elabora en el, con el propsito de defender su industria)

La circulacin fluvial

El art. 12 se refiere a la libertad fluvial. Segn este los buques destinados de una provincia
a otra, no sern obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito; sin que en
ningn caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de
leyes o reglamentos de comercio.

El peaje: concepto, alcance y jurisprudencia

El peaje es la prestacin econmica que se exige coactivamente a los usuarios para transitar
por un camino, carretera, puente, tnel o canal navegable u otra va similar de
comunicacin.
En tiempos modernos, el peaje reapareci para utilizar los fondos recaudados mediante el
para la construccin y conservacin de las vas de comunicacin. En nuestro pas la
aplicacin del peaje le ha permitido al estado transferir estas funciones a empresas privadas,
mediante concesiones a largo plazo. La naturaleza jurdica del sistema es controvertida.

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Algunos autores entienden que es una tasa y otros que se trata de una contribucin especial.
El peaje ha planteado dudas acerca de su constitucionalidad.
La doctrina constitucional ha admitido al peaje como compatible con la constitucin
cuando rene ciertos requisitos: a) que el monto que se pague sea razonable, b) que su
producto sea utilizado con exclusividad para la construccin o la conservacin de la obra,
c) que sea establecido por ley y d) que haya una va alternativa accesible no afectada al
cobro de peaje.

5. El presupuesto nacional. Concepto

El presupuesto nacional es el plan descriptivo de la actividad financiera del estado, que es


aprobado por ley para un perodo determinado de tiempo. Contiene, el clculo previo de
los ingresos o recursos y de los egresos o gastos. El art. 75 inc. 8 concede al Congreso la
facultad de fijar anualmente el presupuesto de gastos de la Administracin de la Nacin y
de aprobar o desechar la cuenta de inversin. El presupuesto nacional es elaborado por la
Secretara de Hacienda del Ministerio de Economa.

Recaudacin, inversin y control

El presupuesto lo fija y sanciona el congreso por el plazo de un ao. El jefe de gabinete de


ministros ejecuta la Ley de presupuesto, y hace recaudar; el Congreso juega el rol de
contralor, controla que se cumpla lo fijado. Lo lleva a cabo a travs de la Contadura y de la
Tesorera General de la Nacin (la contadura evala y la tesorera paga). Los rganos de
control son creadas por ley. Las instituciones de control externo son dirigidas por personas
de la oposicin y rinden cuentas al Congreso.

La Auditora General de la Nacin

La auditora general de la nacin ejerce control externo que responde al Congreso de la


Nacin y que debe estar a cargo de la primera minora. Es un organismo de asistencia
tcnica del Congreso con autonoma funcional. Segn ley 24156 art. 116: la Auditora
General de la Nacin es un ente de control externo del sector pblico nacional, dependiente
del Congreso Nacional. El ente creado es una entidad con personera jurdica propia e
independencia funcional. A los fines de asegurar esta cuenta con independencia financiera.
La Auditora General de la Nacin estar a cargo de siete miembros designados cada una
como Auditor General, los que debern ser de nacionalidad argentina, con titulo
universitario en ciencias econmicas o derecho, y comprobada especializacin en
administracin financiera y control. Segn el artculo 85: El control externo del sector
pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos, ser
una atribucin propia del Poder Legislativo. El examen y la opinin del Poder Legislativo
sobre el desempeo y situacin general de la Administracin pblica estarn sustentados en
los dictmenes de la Auditora General de la Nacin. Este organismo de asistencia tcnica
del Congreso, con autonoma funcional, se integrar del modo que establezca la ley que
reglamenta su creacin y funcionamiento, que deber ser aprobada por la mayora absoluta
de los miembros de cada Cmara. El presidente del organismo ser designado a propuesta

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del partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso. Tendr
a su cargo el control de legalidad, gestin y auditora de toda la actividad de la
Administracin pblica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de
organizacin, y las dems funciones que la ley le otorgue. Intervendr necesariamente en el
trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin.

La Sindicatura General de la Nacin

La sindicatura general de la nacin es una entidad de control interno del Poder Ejecutivo
Nacional que controla las acciones de la Administracin central. Tiene a su cargo el control
de legalidad, gestin y auditora de toda la actividad de la Administracin Pblica. Sus
funciones ms importantes son; dictar y aplicar normas de control interno, vigilar el
cumplimiento de las normas contables emanadas de la Contadura, e informar al Presidente
de la Repblica, a la Auditora y a la opinin pblica sobre la gestin de los entes
fiscalizados. La Sindicatura General de la Nacin es una entidad con personera jurdica
propia y autarqua administrativa y financiera, dependiente del Presidente de la Nacin.
Esta a cargo de un funcionario denominado Sindico General de la Nacin, designado por el
Poder Ejecutivo Nacional, y con rango de Secretario de la presidencia de la Nacin; se le
requiere titulo universitario en alguna rama de ciencias econmicas y una experiencia en
administracin financiera y auditora no inferior a los ocho aos.

UNIDAD 9: Las Declaraciones, Derechos y Garantas

1. Declaraciones, derechos y garantas

Conceptos, diferencias y antecedentes:

Las declaraciones son enunciados de carcter general referidos a los ms diversos ordenes.
Se refieren a la caracterizacin del estado, la forma de gobierno, las relaciones con la
iglesia, los principios fundamentales, la proteccin del orden constitucional, etc.
Los derechos son prerrogativas o facultades reconocidas a la persona. Se clasifican en
civiles, polticos, sociales, y humanos. Los derechos individuales se consideran inherentes
al hombre por su calidad de persona. Pertenecen tanto a nacionales como a extranjeros, ya
que la constitucin menciona habitantes sin distinguir nacionalidad.
Las garantas son instrumentos y procedimientos que aseguran los medios para hacer
efectivo el goce de los derechos, estn establecidos en la parte dogmtica de la
Constitucin. No siempre es fcil diferenciar concretamente un derecho de una garanta.
Por ejemplo el derecho es el que tiene todo hombre de defenderse y de no ser obligado a
declarar contra si mismo, y la garanta es el procedimiento mediante el cual el sujeto puede
impedir que el estado le obstruya su derecho de defensa o que le exija compulsivamente
una confesin. Las declaraciones, derechos y garantas, junto con los nuevos derechos y
garantas (arts. 1 al 43) se encuentran en la parte dogmtica de nuestra constitucin
nacional, la cual es la filosofa en la cual el pas va a desarrollarse. El hombre aparece como
titular de derechos que la constitucin reconoce implcita (art. 33) y explcitamente (art. 1 al
43).

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El derecho natural y el derecho positivo

El derecho natural son las leyes causales formuladas por las ciencias de la naturaleza. Su
punto de partida es la idea de una naturaleza legisladora que seria una creacin de dios, una
manifestacin de su voluntad. La relacin entre la causa y el efecto sera establecida por la
voluntad de dios. El derecho positivo es el derecho que constituye el objeto de la ciencia
jurdica, ya se trate de el derecho de un estado particular o del derecho internacional. Este
derecho positivo es el creado y aplicado por los hombres.

La operatividad de los derechos

En la constitucin existen muchos derechos que su sola inclusin en la constitucin tiene


plena eficacia. Aunque pueden ser reglamentados, no se impide su cumplimiento. Se
denominan autosuficientes o autoaplicativos. Un ejemplo de ello es el derecho a la
estabilidad del empleado pblico.

La relatividad de los derechos

En nuestro rgimen constitucional no hay derechos absolutos, todos pueden ser objeto de
reglamentacin razonable. Es el principio que emana del art. 14 de la Constitucin, que al
reconocer los derechos all numerados aclara que stos pertenecen a todos los habitantes,
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Hay ciertos derechos que no pueden en
s mismos ser objeto de reglamentacin, no porque la Constitucin nacional lo prohiba, sino
porque deben ser considerados por su propia naturaleza, de manera absoluta, como en le
caso de la libertad de pensamiento y de conciencia. Por lo tanto, los derechos son relativos
incluso as lo interpret la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Los principios de legalidad y razonabilidad

El principio de legalidad es uno de los postulados bsicos del constitucionalismo liberal.


Est detallado en la segunda parte del art. 19 de la Constitucin Nacional: Ningn
habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohibe. El principio de razonabilidad tiene su primera manifestacin en el
prembulo de la constitucin, en cuanto establece entre los fines del estado el de afianzar la
justicia. En materia tributaria, el artculo 4 exige que las contribuciones que imponga el
congreso de la nacin sean equitativas.

3. La igualdad constitucional

Concepto, antecedentes y jurisprudencia de la Corte Suprema

La igualdad es un principio en virtud del cual cabe reconocer a todos los hombres sus
derechos fundamentales y su plena dignidad evitando discriminaciones arbitrarias. La
igualdad elemental consiste en asegurar a todos los hombres los mismos derechos civiles.

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La igualdad es un concepto emotivamente positivo, porque es algo que se desea y esta
ntimamente vinculada con la justicia. La igualdad no es un derecho sino una condicin
necesaria que permite la armonizacin y el equilibrio en el goce de todos los derechos. En
todo caso, podramos referirnos al derecho que tiene el hombre a no ser arbitrariamente
discriminado.
En el derecho patrio, uno de los primeros antecedentes del principio de igualdad lo
hallamos en el decreto de supresin de honores, dictado por la Primera Junta de Gobierno el
6 de diciembre de 1810. Sus disposiciones, empero, tenan limitado a las funciones de
gobierno.
Otro antecedente relevante y de alcance mas amplio lo configura el Proyecto de
Constitucin de la Sociedad Patritica, presentado a la Asamblea de 1813.
Alberdi, en su proyecto de constitucin, propiciaba esta clusula: la ley no reconoce
diferencia de clase ni persona: no hay prerrogativas de sangre, ni de nacimiento, no hay
fueros personales, no hay privilegios, ni ttulos de nobleza. Todos son admisibles en los
empleos. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas. La ley civil no
reconoce diferencia de extranjeros y nacionales. La Constitucin de los Estados Unidos
incorpor recin en 1868 una referencia explcita al principio de igualdad.
El derecho judicial, desde la jurisprudencia de la Corte, ha establecido los alcances de la
igualdad. Exige que se trate de mismo modo a quienes se encuentran en igualdad de
condiciones. Que no se establezcan excepciones reglamentarias que excluyan a algunos y
perjudiquen a otros. La regla de igualdad no es absoluta, y establece la obligacin de
igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categora o grupo que
corresponda. La razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad.

La igualdad ante la ley

La igualdad ante la ley es la prohibicin de tratar a los hombres de modo desigual, no se


puede violar la igualdad civil de los habitantes. Todos los hombres son iguales ante la ley
no existen distinciones, si existen grados de responsabilidad ante la ley, la Corte aclara que
la igualdad ante la ley, solo existe frente a quienes son iguales y en circunstancias tambin
iguales.
El art. 16 representa la clusula bsica del principio de igualdad en nuestro sistema
constitucional. Expresa este ltimo: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de
sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus
habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la
idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.
La norma esta inspirada en el proyecto de constitucin de Alberdi, consagra, en uno de sus
contenidos mas sustanciales que todos sus habitantes son iguales ante la ley.
Una primera aproximacin conceptual permitir pensar que la clusula constitucional
establece la necesidad de que todos los habitantes estn sujetos a las mismas leyes. Este
razonamiento, empero, contrasta con una simple observacin de la realidad: los argentinos
no estn sujetos a las mismas leyes que los extranjeros; los mayores tampoco respecto de
los menores; ni los trabajadores con referencia a los estudiantes; ni quienes tienen mas
riqueza respecto de quienes no la tienen, etc.
No hallamos, en consecuencia, frente a un principio indeterminado y ambiguo, ante el cual

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prevalece la relatividad. La igualdad no es un concepto absoluto y habr de interpretrsela
segn las diferencias circunstancias.

La igualdad impositiva

La igualdad impositiva el artculo 16 de la Constitucin Nacional consagra la igualdad


como base del impuesto y de las cargas pblicas. La igualdad impositiva establece que: 1)
Todos los contribuyentes comprendidos en una misma categora deben recibir igual trato.
2) La clasificacin en distintas categoras debe responder a distinciones reales y razonables.
3) El monto debe ser proporcional a la capacidad contributiva de quien lo paga. 4) Debe
respetar la uniformidad y generalidad tributaria.

Los fueros

Los fueros son los privilegios que ostentan determinadas personas para ser juzgadas por
delitos que cometieron, por una jurisdiccin especial integrada por sus pares o iguales.
Estos fueros pueden ser personales, si el privilegio es concedido en toda circunstancia por
el mero estado o situacin individual (por ejemplo un militar siempre ser juzgado por
militares) o funcional o de causa, si la prerrogativa solo es aplicable con respecto al
juzgamiento de los actos propios de una funcin (por ejemplo un militar si se juzga un
hecho relativo al cumplimiento de su funcin).

El artculo 16 declara que no hay fueros personales. Tanto, la doctrina y la jurisprudencia


han entendido que el constituyente solo pretendi abolir los fueros personales, dejando
subsistentes los fueros funcionales o de causa.

La idoneidad en los empleos

La idoneidad en los empleados es la aptitud, capacidad o suficiencia para realizar


determinada tarea. El art. 16 de la constitucin establece que todos los habitantes de la
repblica son admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad.
Esta idoneidad, en algunos casos, aparece determinada por la propia constitucin, por
ejemplo para ocupar un cargo electivo, se requieren ciertas condiciones. En principio,
cuando las condiciones de idoneidad estn determinadas en la constitucin no pueden ser
modificadas por el legislador.
En otros casos, las condiciones de idoneidad son reglamentadas por leyes o decretos. La
disposicin constitucional esta claramente dirigida a privilegiar el acceso a las funciones y
los empleos pblicos de la personas mas capaces. Sin embargo, atenindonos a una simple
observacin de la realidad, debemos convenir en que actualmente la regla constitucional es
insuficiente y no se la cumple.

La abolicin de la esclavitud

La constitucin de 1853 inspirada en claro propsito de terminar definitivamente con esta


afrenta a la dignidad humana que es la esclavitud dispuso: En la Nacin Argentina no hay

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esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitucin; y una
ley especial reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin. Todo contrato de
compra y venta personas es un crimen de que sern responsables los que lo celebrasen, y el
escribano o funcionario que lo autorice.
La reforma constitucional de 1860 agreg la parte final del art. 15, que mantiene su
vigencia, estableciendo: Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres
por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica.

4. La Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin


racial y la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer.
Principales disposiciones

5. La propiedad. Concepto

El derecho de propiedad es aquel que ampara el uso y la disposicin de todos los bienes
materiales e inmateriales, que puedan integrar el patrimonio de una persona. Usar es lo que
se puede hacer con una propiedad sin que esta desaparezca del patrimonio; y disponer es el
poder para hacer desaparecer la propiedad del patrimonio.
El derecho de propiedad plantea una ardua polmica, tanto desde la perspectiva filosfica
como desde la poltica y la jurdica.
La constitucin nacional se refiere expresamente a este derecho en los arts. 4 y 17. Por el
primero de ellos se asegura a todos los habitantes el derecho de usar y disponer de su
propiedad.
El art. 17 dispone: La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser
privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de
utilidad pblica, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Slo el Congreso
impone las contribuciones que se expresan en el Artculo 4. Ningn servicio personal es
exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la
ley. La confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal argentino.
Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

Alcance de la propiedad constitucional: jurisprudencia

La propiedad constitucional, conforme lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, debe


ser interpretada con alcance amplio y comprende todos los intereses apreciables que un
hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad. El concepto
constitucional de propiedad resulta mucho mas amplio que el proveniente del derecho
privado. Para el Cdigo Civil el concepto es limitado y lo trata como derecho de
dominio. El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa (material susceptible de
valor econmico) se encuentra sometida a la accin y voluntad de una persona.
La propiedad constitucional, en cambio, no solo comprende las cosas, sino tambin los
bienes. Tanto la doctrina como la jurisprudencia le fueron reconociendo nuevos alcances al
derecho de propiedad. As cabe incluir en el, adems de los ya citados: la tutela de los
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derechos adquiridos e ingresados en el patrimonio; la propiedad intelectual, industrial y
comercial; las etapas ya cumplidas del proceso judicial; el derecho a obtener el beneficio
previsional conforme a la legislacin vigente al cese del servicio, etc.
Pese a su carcter de inviolable, la propiedad no implica un derecho absoluto. Como los
dems, esta sujeto a las leyes que reglamenten su ejercicio. El propio art. 17 menciona las
cosas de privacin de la propiedad por sentencia judicial y por expropiacin.

Propiedad intelectual, industrial y comercial

La propiedad intelectual es aquella que recae sobre obras, inventos o descubrimientos, ya


sea que provengan del mbito intelectual, artstico, comercial o industrial. El art. 17 de la
constitucin prev: todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o
descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley. Esta disposicin constitucional
evidencia una clara distincin entre el derecho de propiedad en general, que es perpetuo, y
la propiedad intelectual, que es temporaria.
En nuestro pas, la propiedad cientfica, literaria y artstica se halla legislada por las leyes
11723 y 22195, que determinan la titularidad de ella para su autor durante toda su vida, y
para sus herederos, por cincuenta aos mas, a partir de la muerte de aquel. La propiedad
industrial y comercial se halla regulada por las leyes 11 y 22362 que establecen el plazo de
diez aos para la vigencia de las marcas registradas, aunque admite su renovacin
indefinida con ciertas condiciones.

6. La expropiacin: Concepto

La expropiacin es la facultad que tiene el estado de apoderarse de bienes determinados de


una persona fsica o jurdica, previa declaracin de utilidad pblica y el pago de una
indemnizacin, con los fundamentos de beneficiar al bien comn, a la realizacin de alguna
obra con funcin social, etc. Es una de las mas antiguas limitaciones reconocidas al
ejercicio del derecho de propiedad frente a los intereses de la comunidad.

Los requisitos constitucionales

La constitucin nacional, en el art. 17 prev la expropiacin como una de las formas


coactivas de privacin de la propiedad (la otra es mediante sentencia fundada en ley). La
norma constitucional expresa: la expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser
calificada por ley y previamente indemnizada. Son, pues, dos los requisitos constitucionales
requeridos para que proceda la expropiacin: causa de utilidad pblica calificada por ley e
indemnizacin previa.
La utilidad pblica es un concepto amplio, que se aplica a aquello que produce provecho o
puede servir para la realizacin del bien comn. La constitucin requiere que la declaracin
de utilidad pblica sea efectuada por ley. Entendemos que este ltimo trmino hace clara
referencia a la necesidad de una ley en sentido formal y material. Es ella, adems, una
cuestin privativa de los poderes polticos, que en principio no puede ser objeto de revisin
judicial.
La indemnizacin es la prestacin econmica que el estado debe satisfacerle al expropiado

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como compensacin por la prdida del bien objeto de la expropiacin. La constitucin
exige que esta indemnizacin debe ser previa. Entendemos que tal previsin constitucional
significa que el pago efectivo de la reparacin econmica deber ser efectuado antes de la
desposesin del bien expropiado. Sin embargo la Corte ha considerado que se satisface el
carcter previo de la indemnizacin con el pago de ella antes de la transferencia de la
propiedad.
Tanto la doctrina constitucional como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin estiman que adems de ser previa la indemnizacin tiene que ser justa. Ello es
una exigencia de los principios fundamentales sobre los cuales de asienta nuestro
ordenamiento constitucional.
En la relacin expropiatoria cabe distinguir dos sujetos: el expropiante y el expropiado. El
primer de ellos es siempre el estado, que promueve la declaracin de utilidad pblica y
procura la propiedad del bien para satisfacerla.
El expropiado puede ser, en cambio, una persona fsica o jurdica, y en este ltimo caso,
pblica o privada. Si bien en la generalidad, de los casos son expropiados bienes
pertenecientes a particulares la ley 21499 prev la expropiacin de bienes del dominio
pblico.
El art. 4 de la ley 21499 dispone: pueden ser objeto de expropiacin todos los bienes
convenientes o necesarios para la satisfaccin de la utilidad pblica, cualquiera sea su
naturaleza jurdica, pertenezcan al dominio pblico o al dominio privado.
No obstante la autorizacin amplia conferida por el art. 4 de la ley 21499 consideramos que
no todos los bienes son expropiables. En principio, cabe excluir de esta posibilidad a
aquellos vinculados con derechos personalsimos y, en general, los derechos adquiridos, los
diversos contenidos del proceso judicial, las jubilaciones y pensiones, el salario mnimo
vital y mvil, etc.

La legislacin vigente

La ley 21499 prev para la expropiacin un procedimiento en el cual cabe diferenciar tres
etapas. La primera de ellas tiene lugar en el congreso de la nacin, cuando este declara la
utilidad pblica en cumplimiento del requisito previsto en el art. 17 de la constitucin. Al
hacerlo, deber especificar los bienes determinados que sern objeto de la expropiacin o
tambin podr hacer una referencia genrica a los bienes que sean necesarios para la
construccin de una obra o la ejecucin de un plan o proyecto.
La segunda etapa es la de advenimiento, en la cual el expropiante puede adquirirle al
expropiado el bien dentro de los valores mximos que determine el tribunal de tasaciones.
La misma norma especifica que tratndose de inmuebles, el valor mximo estimado ser
incrementado automticamente, y por todo concepto, en un diez por ciento.
La tercer etapa la constituye el proceso judicial, por medio del juicio de expropiacin. Si no
hay acuerdo entre las partes acerca del precio del bien, le incumbe al expropiante iniciar la
accin judicial de expropiacin, cuyo objetivo ser determinar el valor del bien. Iniciado el
proceso judicial, el expropiante podr depositar el importe fijado por el Tribunal de
Tasaciones en cuyo caso el juez deber otorgarle la posesin del bien.
El juez, previo dictamen de peritos, determinar en la sentencia el monto de la
indemnizacin teniendo en cuenta el valor del bien al tiempo de la desposesin. Producido

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el pago de ella se transferir la propiedad al expropiante.
Existen dos tipos de expropiacin. La expropiacin directa en la cual existen dos partes, un
sujeto activo directo y originario (el expropiante) que es el Estado y cada una de las
provincias en su respectiva jurisdiccin, que promueven la declaracin de utilidad pblica y
procura la propiedad del bien para satisfacerlo; y un sujeto pasivo (el expropiado) que
puede ser un apersona fsica o jurdica, pblica o privada. La expropiacin inversa que es el
proceso judicial, promovido por el expropiado, que tiene por finalidad obligar al
expropiante a consumar la expropiacin, cuya declaracin de utilidad pblica se ha
dispuesto. Son requisitos indispensables para que ella proceda: 1) Que halla mediado
declaracin de utilidad pblica. 2) Que el expropiante no pague la indemnizacin, ni
promueva la expropiacin. 3) Que se den los supuestos previstos en la ley, que enuncien, en
general, una actitud activa por parte del expropiante, que restringe o dificulta la explotacin
del bien declarado de utilidad pblica. El expropiado en caso de que se le expropie una
parte del bien, puede requerir que se le expropie la otra parte, por considerarla
improductiva.
La retrocesin es un proceso judicial que tiende a revertir una expropiacin consumada. Se
trata de obtener la devolucin del bien expropiado. La ley 21.499 la regula para el caso de
supuestos especficos: 1) Cuando el bien expropiado se le de un destino distinto del
previsto por la ley que declaro la utilidad pblica. 2) Cuando no se otorgue destino alguno
al bien expropiado en un lapso de dos aos, a partir del momento en que la expropiacin
queda perfeccionada. La accin de retrocesin debe radicarse ante el mismo juez que
entendi en el juicio de expropiacin. Esta accin prescribe a los tres aos de perfeccionada
la expropiacin.

La confiscacin

La confiscacin implica el apoderamiento, por parte del estado, de todos los bienes de una
persona, sin mediar declaracin de utilidad pblica ni indemnizacin de ninguna especie.
Antiguamente la confiscacin constitua una pena accesoria para los delitos mas graves. Es
por ello que el constituyente de 1853 declar en el art. 17: la confiscacin de bienes queda
borrada para siempre del Cdigo Penal argentino. La expresin para siempre parece
implicar un mandato de intangibilidad que obligara, incluso, a constituyentes futuros.
La confiscacin debe tambin ser diferenciada de otras instituciones jurdicas con las cuales
guarda alguna analoga. Tal es el caso del decomiso y la requisicin
El decomiso importa la perdida de bienes determinados en carcter de pena, por haber
infringido la ley. As, por ejemplo, las normas procesales prevn el decomiso de los
instrumentos utilizados para delinquir. Las normas de polica sanitaria autorizan el
decomiso de la mercadera en mal estado para el consumo. Con respecto a la requisicin el
art. 17 en su ltima parte dispone: ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni
exigir auxilios de ninguna especie. La requisicin se refiere a la apropiacin compulsiva de
bienes o servicios. El auxilio implica la exigencia de cooperacin con la autoridad.

UNIDAD 10: Los Derechos Humanos

1. El derecho a la vida. Concepto


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El derecho a la vida es aquel que protege todo el ciclo vital del hombre sobre la tierra, el
cual se inicia con la concepcin y termina con la muerte. La Constitucin nacional no hace
referencia expresa al derecho a la vida. No obstante ello, no cabe duda alguna en cuanto a
su acogida constitucional como derecho implcito, en virtud del art. 33 de nuestra ley
fundamental.
Al no mencionar explcitamente la constitucin el derecho a la vida, tampoco resuelve en
forma expresa la cuestin relativa al momento en que comienza a ser protegido, lo cual
genera una grave laguna.
La reforma constitucional de 1994 agreg al texto de nuestra ley fundamental el nuevo inc.
23 del art. 75, en cuyo prrafo final se dispone que es atribucin del congreso dictar: dictar
un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y
de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
El Pacto de San Jos de Costa Rica, en su art. 4.1, proporciona en cambio, mayor precisin,
al afirmar: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente. La Corte Suprema ha establecido que el derecho a la
vida es el primer derecho natural de la persona humana.

El aborto y la eutanasia

El aborto es la prdida espontanea o provocada del producto de la concepcin; la


legislacin considera punible el aborto no espontaneo, se tiende a justificarlo legalmente si
responde a determinadas indicaciones (teraputica, eugensica, etc.). El aborto puede ser
espontneo o provocado. En el primer caso, se produce a pesar de que no media la voluntad
de hacerlo (cadas, golpes, intoxicaciones, enfermedades, etc.). En el aborto provocado en
cambio alguien toma la decisin de interrumpir al feto en desarrollo. La constitucin no
hace referencia al aborto, tampoco al inicio de la vida. El Cdigo Penal coherente con la
definicin de persona del Cdigo Civil considera al aborto un delito contra la vida, y que
determina que se es persona desde la concepcin. Las penas para abortistas y cmplices es,
la privacin de la libertad, y la inhabilitacin si son profesionales. Hay ciertos atenuantes:
teraputico que se provocan para salvar la vida de la madre, eugensico cuando hay un
embarazo sin voluntad (violacin) y la embarazada es demente. Hay ciertos agravantes:
cuando el aborto se realiza sin el consentimiento de la mujer y cuando por consecuencia del
aborto, muere la embarazada.
La eutanasia es la muerte sin sufrimiento fsico y es provocada voluntariamente para
acortar la vida de quien, sufriendo una enfermedad mortal, la solicita para poner fin a sus
sufrimientos fsicos. El Cdigo Penal adopta una posicin intermedia, de acentuacin
especfica mas o menos pronunciada en los supuestos de muerte piadosa o consentida, pero
no lo considera legal o justificada. Es considerada homicidio comn.

La libertad de la integridad fsica y psquica

El derecho a la integridad fsica constituye una virtual prolongacin del derecho a la vida.

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Tan ntima es su relacin, que a veces se discute si aquel tiene identidad propia. Desde una
perspectiva amplia es el derecho que tiene toda persona a no ser sometida contra su deseo a
tratamientos que puedan anular, modificar o herir su voluntad, ideas, pensamientos o
sentimientos. Desde una perspectiva mas estrecha, pero tambin mas precisa, el derecho a
la integridad personal es aquel que tutela la proteccin del cuerpo en todas sus partes,
ponindolo al amparo de mutilaciones de todo orden (torturas, vejaciones, amputaciones
quirrgicas, etc.)
La Constitucin Nacional no hace referencia directa al derecho a la integridad personal,
mas ello no impide considerarlo un derecho implcito, en virtud del art. 33. Sin embargo,
hay alusiones expresas a algunos de sus contenidos particulares, como en el caso de la
abolicin perpeta de toda especie de tormento y de los azotes y la exigencia de que las
crceles sean sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ellas.
El Pacto de San Jos de Costa Rica titula derecho a la integridad personal su art. 5. Los
supuestos all contemplados permiten deducir que la integridad est referida a sus aspectos
fsico, psquico y moral.

El derecho a la salud

El derecho a la salud constituye una derivacin del derecho a la vida y del derecho a la
integridad personal, todos ellos estn ntimamente imbricados. El derecho a la salud no est
mencionado en el Pacto de San Jos de Costa Rica. Las constituciones provinciales
reformadas a partir de 1986 contienen referencias explcitas a ste derecho.

2. El derecho a la intimidad

Concepto y alcance

La intimidad constituye uno de los atributos de la personalidad de mas alto rango. Ella es
esencial para la persona e inseparable de su condicin humana. Su desconocimiento implica
aniquilar la existencia fsica y moral de aqulla como individuo y como ser social. El
derecho a la intimidad no se halla incluido entre los derechos enumerados en la
constitucin nacional. Empero su existencia implcita est fuera de toda duda si nos
atenemos a lo estatuido en los artculos 19 y 33 de la ley fundamental. La libertad de
intimidad se proyecta a la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los
papeles privados, tal como lo determina el art. 18. El domicilio esta protegido y abarca toda
morada destinada a la habitacin y desenvolvimiento de la libertad personal, en lo
concerniente a la vida privada. La inviolabilidad del domicilio impide el allanamiento por
parte de funcionarios estatales sin orden judicial. La correspondencia y los papeles privados
tienen garanta de inviolabilidad en el art. 18, sin embargo no se infringe en inviolabilidad
de los papeles privados cuando existe una norma que autoriza la fiscalizacin de los libros
de comercio por personas con funcin propia y capacidad tcnica siempre que la
informacin no se aparte de su fin. Con respecto a los estupefacientes, la Ley 20771
establece en su artculo 6 que la tenencia aunque este destinada a consumo personal esta
reprimida con pena de prisin y multa.

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El derecho a la identidad

El derecho a la identidad es comprensivo de la facultad que le asiste a toda persona de


conocer su propia historia. Encontrarse con su propia gnesis, con sus races, es un derecho
natural e inherente a la propia dignidad del hombre. Si bien el derecho no aparece
expresamente consagrado en la Constitucin nacional, entendemos que su acogida es
indiscutible, en virtud de los dispuesto en el art. 33 de ella.

3. El derecho al honor. Concepto

El honor esta relacionado con la estima y la reputacin de que cada persona goza en la
comunidad donde vive y desarrolla sus actividades. Se vincula con la proteccin de la
imagen que el individuo tiene en la sociedad. El derecho al honor es un derecho
personalsimo y referible a las personas individualmente consideradas; por consiguiente, no
es atribuible a las personas jurdicas. La constitucin no menciona expresamente el derecho
al honor como tal, aunque si se refiere al honor en el art. 29, ubicndolo junto a la vida y la
fortuna, entre los bienes que no pueden quedar a merced de gobierno o persona alguna. Se
trata, en consecuencia, de un derecho implcito, que halla pleno fundamento en el artculo
33 de la Constitucin nacional.

El derecho al nombre

El derecho al nombre supone desde un enfoque meramente formal, la prerrogativa que


tiene cada persona de ser reconocida ante los dems mediante la utilizacin de un nombre y
apellido. El derecho al nombre implica el reconocimiento de un atributo natural inherente a
la personalidad. Cada persona es un ser nico e irrepetible, y como tal debe ser tratado y
considerado. La constitucin nacional no lo menciona en forma explcita, pero su
reconocimiento implcito es una consecuencia insoslayable del art. 33 de ella.

El derecho a la nacionalidad

El derecho a la nacionalidad ampara la necesidad de que toda persona tenga una


nacionalidad y le sea reconocida como atributo inherente a su condicin de tal. En virtud de
l, no pueden existir personas aptridas, es decir, privadas de su nacionalidad. La
nacionalidad es un rasgo indeleble de la personalidad humana que no puede ser borrado por
causa alguna. Solo se admite que se pueda perder la nacionalidad como consecuencia del
simultneo reconocimiento de otra. Si bien nuestra constitucin hace referencia a la
nacionalidad, no reconoce explcitamente un derecho a la nacionalidad.

Su reconocimiento nacional e internacional ?

El derecho de casarse y formar una familia

El derecho de casarse y formar una familia tiene al igual que el anterior un reconocimiento

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implcito en el art. 33. El matrimonio constituye una institucin natural que une al hombre
y a la mujer en un proyecto comn de vida, que procura el bien de los cnyuges y la
generacin y educacin de los hijos. Son vlidas las disposiciones legales que prohiben el
matrimonio de personas del mismo sexo, por configurar una clara desnaturalizacin de la
institucin familiar. El reconocimiento del derecho al matrimonio implica tanto la libertad
de casarse como la de formar una familia, y recibir la proteccin del estado.

La proteccin de la familia ?

4. El derecho a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino. Concepto

La libertad corporal apareja el desplazamiento y traslado del individuo, tanto como su


residencia, radicacin o domicilio en el lugar que elija, es consecuencia de este derecho.
Quien entra clandestinamente y en violacin a las reglamentaciones razonables vigentes no
puede invocar el derecho reconocido en el art. 14. El derecho de locomocin sufre una
fuerte restriccin durante el estado de sitio, a raz de la facultad del presidente de trasladar
personas dentro del territorio, si ellas no optan por salir de l. El derecho de entrar es
relativo y se cumple con una reglamentacin razonable que se establece para controlar el
acceso y la admisin de personas. La permanencia confiere el derecho de transito que
presupone el de cambiar la residencia o domicilio dentro del pas y el de circular. El
derecho de transitar es el que protege la prerrogativa de trasladarse de un lugar a otro dentro
del territorio del pas. Se trata de un derecho personal, pero tambin tiene una profunda
relevancia econmica, en cuanto atae a la circulacin de bienes y mercaderas. Otra
implicancia importante de este derecho se da en lo relativo a la regulacin del trnsito. El
derecho de salir del territorio abarca el de hacerlo con interrupcin definitiva o solo
transitoria. Corresponde advertir que: la reglamentacin razonable para controlar o
autorizar la salida, el derecho de salir no puede agravarse. Se considere que el habitante que
sale del pas no pierde su condicin de tal por causa de su ausencia.

La inmigracin ?

5. El derecho de peticin

Concepto y alcances

Es la facultad que tiene toda persona de dirigirse a los poderes pblicos para reclamar su
intervencin o hacerle conocer un hecho u opinin en la materia de su competencia. En la
actualidad ha decrecido la importancia del derecho de peticin. La importancia no reside en
ejercicio de la peticin, sino en la necesidad de una respuesta. Empero, esta no es exigida
en muchos casos. Ello ha servido para que se catalogue al derecho de peticin como un
derecho inocuo o inofensivo. La constitucin nacional lo ha previsto expresamente en el
art. 14 al asegurar a todos los habitantes el derecho de peticionar a las autoridades. El
ejercicio de este derecho no implica la correlativa obligacin de respuesta por parte del
estado, salvo que la necesidad de ella est prevista en la reglamentacin respectiva.

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El derecho de reunin

El derecho de reunin tutela la posibilidad de que las personas se agrupen temporariamente


en un lugar determinado, previa convocatoria, con el propsito de intercambiar ideas y
opiniones, o de ejercer la defensa de sus intereses. El requisito de la temporalidad distingue
a la reunin de la asociacin, pues esta ltima tiende a ser mas permanente. Otra
caracterstica de las reuniones est dada por la existencia de objetivos y finalidades
especficos. El derecho de reunin junto con el derecho de asociacin, constituyen procesos
primarios bsicos de la participacin poltica. Su restriccin y hasta su abolicin son
siempre pretendidas por los regmenes totalitarios. Las reuniones pueden ser pblicas o
privadas, se diferencian en que halla o no una invitacin personal de por medio. Este
derecho no se encuentra contemplado expresamente por esta constitucin.

El derecho de asociacin

El derecho de asociacin ampara la posibilidad de que las personas constituyan y


participen en agrupaciones permanentes, organizadas con la finalidad de alcanzar los fines
especficos que habitualmente no pueden lograr por s solas. El derecho de asociacin
tambin esta especialmente relacionado con la participacin poltica. No debe extraar, por
ello, que en nuestro sistema institucional los partidos polticos hayan fundado su acogida
constitucional, antes de la reforma de 1994, en el derecho de asociacin. La constitucin lo
contempla expresamente al establecer en el art. 14.

Casos de asociacin compulsiva

En los casos de asociacin compulsiva vale destacarle, a este derecho, una faz positiva, de
asociarse, y una faz negativa de no asociarse. Es relativamente frecuente la exigencia a
ciertos tipos de asociacin obligatoria, en que la autonoma de la voluntad es casi
irrelevante. Los ejemplos ms comunes son la afiliacin a AFJP, a organizaciones
sindicales o colegios profesionales. Segn la Corte en ciertos casos convalido casos de
asociacin compulsiva considerando que la limitacin era razonable, en cuanto pretenda el
bienestar general, la salud pblica y la prosperidad del estado. Si un contador no se asocia
al Colegio Profesional de Ciencias Econmicas, no puede ejercer.

6. La libertad de pensamiento. Concepto

El derecho de pensamiento ampara la posibilidad de que cada persona, en su interioridad,


elabore sus ideas conforme a sus propias e ntimas convicciones. Parecera hallarse en
principio, fuera del alcance del legislador, por estar referido a un hecho que ocurre en la
interioridad del hombre. La libertad de pensamiento no constituye un derecho explcito en
la Constitucin nacional. Su reconocimiento deriva tanto de los fines y principios de esta
como de su art. 33. La libertad de expresin ampara la manifestacin del pensamiento,
cualquiera que sea medio empleado. Tanto la palabra oral como la escrita, la imagen, el
gesto y la actitud estn protegidos por esta libertad.

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La libertad de expresin

La libertad de expresin constituy uno de los primeros y mas relevantes logros del
constitucionalismo clsico, cuyo contenido mas sustancial fue la prohibicin de la censura
previa. Su ausencia genera el derrumbe de otros derechos (el derecho de prensa, de
imprenta, etc.). Su reconocimiento constitucional es implcito, pero deriva de los fines y
principios de esta y del artculo 33 de nuestra constitucin.

La libertad de prensa

La libertad de prensa tutela la expresin del pensamiento por los medios grficos,
peridicos. Bien cabe sostener que la libertad de prensa constituye uno de los aspectos
especficos de la libertad de imprenta. La constitucin nacional le otorg una proteccin
especial: el art. 83 menciona expresamente a la prensa en su funcin de dar a publicidad
actos de gobierno. El art. 14 consagra entre los derechos de todos los habitantes el de
publicar sus ideas por la prensa sin censura previa. Sin embargo la expresin libertad de
prensa fue adquiriendo un alcance sumamente amplio, que comprende no solo a cualquier
medio grfico, sino tambin a todos los medios de comunicacin social.

La censura previa: concepto y alcance

Se debe entender por censura previa, todo medio o procedimiento destinado a obstaculizar
la libre expresin de ideas. Al prohibir la censura previa el constituyente pretendi desterrar
el antiguo procedimiento de revisin anterior de las publicaciones por parte del gobierno.
Este sistema ha sido, desde hace tiempo, reemplazado por instrumentos de censura mas
sofisticados y tambin mas efectivos, como por ejemplo, la desigual distribucin de la
propaganda oficial, la manipulacin en la distribucin del papel, la violacin del secreto
periodstico, las amenazas y los actos intimidatorios, las interferencias en medios orales,
etc.. Por ello se debe entender que la censura que veda el art. 14 es aquella que se ejerce
antes, durante o despus de la difusin. La Convencin Americana sobre los derechos
humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) ha establecido que el ejercicio del derecho a la
libertad de expresin no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar
el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems o la proteccin de la seguridad
nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. Con respecto a la censura, el Pacto
especifica que no se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de
frecuencias radioelctricas o de aparatos usados en la difusin de informacin o por
cualquier otro medio encaminado a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y
opiniones. Tambin se aclara que los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley
a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin
moral de la infancia y la adolescencia.

La libertad de imprenta: las limitaciones al Congreso Nacional y la jurisdiccin federal

68
La libertad de imprenta es el derecho que ampara la expresin del pensamiento por va de
medios grficos. Estn comprendidas en su mbito las manifestaciones formuladas en
libros, peridicos, folletos, afiches, volantes, grficos o cualquier otro tipo de impresin.
Esta libertad ha sido expresamente acogida por la constitucin en el art. 32 que establece
que el congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan
sobre ella la jurisdiccin federal.

Los delitos cometidos por la prensa

Existen ciertos delitos cometidos por la prensa. Uno de los lmites que tiene la libertad de
prensa es la potestad reglamentaria del estado, que en este caso debe ser adems de
razonable, mnima. Otro lmite lo constituyen los legtimos derechos de los dems, no se
puede utilizar la libertad de prensa para ofender el honor o invadir impunemente la
intimidad de las personas. Hay quienes hablan de delitos comunes, cuyo medio o
instrumento de comisin es la prensa: desacato, injurias, calumnias, apologa del delito.
Tambin es delito publicar algo sin autorizacin del autor.

El derecho de rplica

El derecho a replica o de rectificacin o respuesta, es la facultad que tiene toda persona


mencionada en un medio de difusin, en forma errnea o agraviante, para utilizar el mismo
medio a fin de hacer la aclaracin o reparar el agravio. Se trata de mostrar la verdad ante el
error, o defender el honor si ha sido injustamente ofendido. La Corte con distintos fallos se
adhiri al criterio que dice que este derecho no tiene acogida constitucional. Cabe acotar
que los fallos de la Corte fueron posteriores a la sancin de la ley que dispuso la
ratificacin del pacto de San Jos de Costa Rica, donde se consagra este derecho en el
art.14.

7. La libertad religiosa

Sus contenidos constitucionales

Es el derecho natural fundamental, por medio del cual el hombre alcanza el lugar de
realizacin del mas intimo vinculo con Dios, que es tambin el lugar de su mas autentica
libertad. En la libertad religiosa cabe distinguir tres aspectos esenciales: a) La libertad de
conciencia o creencias que se vincula con la libertad de pensamientos. b) La libertad de
expresin religiosa que constituye un aspecto especifico de la libertad de expresin en
general. c) La libertad de culto que se vincula con el derecho que tiene cada uno de
practicar su religin y no de ser obligado a practicar una que uno no desea. El derecho de
los padres para dar religin a sus hijos supone la libertad de los padres a elegir la religin
de sus hijos.

Jurisprudencia

Su proteccin internacional: La Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el

69
Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Polticos

8. Las bases constitucionales de estas libertades. Concepto

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

Su reconocimiento internacional

Normas de la Convencin sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica y del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo
UNIDAD 11: Los Derechos Sociales y Los Intereses Difusos

1. Los derechos sociales

Significado y antecedentes

Los derechos sociales son aquellos que se tratan de enfocar a las personas no tanto como
miembros de la sociedad general o global sino mas bien como sujetos situados en ncleos
societarios mas pequeos e inmediatos. Lo que se quiere definir es la adjudicacin de
derechos de solidaridad a los hombres considerados como miembros o partes de grupos
sociales (familia, sindicato, empresa).
Los antecedentes de los derechos sociales se remontan al constitucionalismo social. El
constitucionalismo social comenz a difundirse despus de la P.G.M. (1914 - 1918). Sus
primeras manifestaciones estrictamente normativas fueron la Constitucin de Mxico de
1917 y la Constitucin de Weimar de 1919: ambas estuvieron influidas por sus principios, e
incluyeron clusulas econmico sociales. En nuestro pas al igual que en otros estados,
los derechos sociales empezaron a difundirse en los primeros aos del siglo pasado y muy
particularmente despus de la primera posguerra.
Basta mencionar algunos ejemplos concretos de legislacin inspirada en sus principios: ley
4661 (1905) que dispuso el descanso dominical, ley 9105 (1913) que declar obligatorio y
con salarios pagos el descanso en los das que estableca , la ley 9511 (1914) que declar
inembargables los salarios de obreros y empleados y las jubilaciones y pensiones inferiores
a 100 pesos, etc..

El constitucionalismo social

En la primera posguerra del siglo XX adquiere auge una forma de constitucionalismo a la


que se ha calificado como social. El constitucionalismo social se maneja con una pluralidad
de lineamientos que, sin pretender agotar taxativamente, podemos clasificar as:
1) inclusin en las constituciones formales de una declaracin de derechos sociales y
econmicos que abarcan el mbito de la educacin, la cultura, la familia, el trabajo, la
asociacin profesional o sindical, la propiedad, la economa, la minoridad, la ancianidad, la
seguridad social, etc..
2) regulaciones en torno de la llamada cuestin social, que se refiere a la situacin del
hombre en funcin del trabajo y a las relaciones entre capital y trabajo, clases sociales y

70
factores de produccin, empleadores y trabajadores, sindicatos y estado.
Por un lado el constitucionalismo acusa una tendencia a marcar la funcin social de los
derechos, por el otro se preocupa por estructurar un orden social y econmico a efectos de
que la remocin de obstculos permita a todos los hombres una igualdad de oportunidades
y un ejercicio real y efectivo de las libertades y los derechos subjetivos.

La reforma constitucional de 1949

Se suele vincular la gnesis del constitucionalismo social, en nuestro pas, con la reforma
constitucional de 1949. Creemos que esta aseveracin carece de precisin histrica, ya que
sus primeras manifestaciones son de mas larga data.
Ello desde luego no implica dejar de reconocer los notables avances logrados durante la
primera presidencia de Juan Domingo Pern y que culminaron con la sancin de la
discutida reforma constitucional de 1949.
En principio, hay que reconocer que la Constitucin de 1949 estuvo imbuida de las ideas
del constitucionalismo social, que por aquella poca se hallaba en su perodo de esplendor.
Incluso, bien cabe afirmar que esa importante reforma cambi la ideologa predominante de
nuestra ley suprema: fueron abandonados los viejos moldes del liberalismo, que haba
inspirado a nuestra constitucin originaria y se pas a una clara inspiracin social.
Con respecto al contenido de sus clusulas son numerosas las referencias de la Constitucin
de 1949 a la cuestin social. En su parte dogmtica, el captulo 3 estaba dedicado a los
derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad y de la educacin y cultura (art. 37)
y el captulo 4, a la funcin social de la propiedad, el capital y la actividad econmica (art.
38). Tambin le otorg atribuciones al congreso de la nacin para dictar el Cdigo de
Derecho Social (art. 67 inc. 11). Fue criticada la omisin deliberada de los constituyentes
de 1949 en cuanto a la admisin del derecho de huelga, que fu desechado por la reforma.

La reforma constitucional de 1957

Esta revisin constitucional efectuada durante el gobierno de facto de la Revolucin


Libertadora tambin despert justificadas crticas, dirigidas, en su mayora, a cuestionar el
proceso de su generacin, mas que sus contenidos. Estos soportaron la prueba del tiempo y
poco a poco se fueron consolidando de tal manera que en 1994, por obra de la Convencin
Constituyente de ese ao adquirieron una legitimidad incuestionable, que por otra parte ya
venan exhibiendo con anterioridad.
La Convencin Constituyente de 1957, que oper con prudencia y sabidura; desoy las
intenciones de aquel gobierno de facto en cuanto a realizar una enmienda mas amplia, y se
limit a sancionar dos modificaciones con respecto al texto de la Constitucin de 1853 y
sus reformas posteriores. Ambas modificaciones estuvieron referidas a los derechos
sociales e inspiradas en claros principios del constitucionalismo social. Se las concret
mediante el agregado de una nueva clusula (art. 14 bis) y la inclusin dentro de otra ya
existente (art. 67 in. 11 ; hoy art. 75 inc. 12) de la atribucin del congreso de la nacin para
sancionar el cdigo de trabajo y seguridad social.
El art. 14 bis se refiere en forma escueta a tres aspectos sociales relevantes: los derechos de
los trabajadores, los derechos gremiales y la seguridad social.

71
En general estas modificaciones recogan en forma abreviada contenidos que ya haban sido
contemplados por la reforma de 1949. Sin embargo algunos de ellos fueron originales,
como la inclusin del derecho a huelga, injustamente desestimado por los constituyentes de
aquel ao.

2. El derecho de trabajar. Concepto

La constitucin histrica de 1853 no omiti consignar entre la tabla de derechos bsicos


enumerados en el art. 14 a todos los habitantes y en el 20 a los extranjeros, el derecho de
trabajar.
El derecho de trabajar implica, primariamente, la disposicin individual de elegir
libremente una actividad. Una vez elegida dicha actividad y segn sea su naturaleza
debemos secundariamente distinguir: 1) si es una actividad que el individuo desarrolla por
cuenta propia y en forma independiente aparece el derecho de cumplirla y de disfrutar de su
rendimiento econmico, 2) si es una actividad que el individuo desarrolla en relacin de
dependencia con respecto a un empleador aparece el vnculo, la relacin o el contrato de
empleo o de trabajo. Con toda la serie de derechos emergentes del empleo.
Es importante aclarar que la constitucin tutela el derecho de trabajo y no al trabajo. El
derecho al trabajo consistira en el derecho a conseguir ocupacin, con la consiguiente
obligacin del sujeto pasivo de proveer de empleo al sujeto activo.
En el rgimen de los trabajadores extranjeros, en pie de igualdad con los nacionales y sin
discriminacin por causa de la extranjera, cuenta con algunas modalidades razonables. As,
en principio, la plena equiparacin requiere que el extranjero se encuentre radicado
legalmente, o si solo se halla temporalmente admitido, cabe limitarle su actividad laboral al
tiempo autorizado.

Las condiciones de trabajo

En el primer prrafo del art. 14 bis se mencionan:


Jornada limitada
La determinacin de una jornada limitada de trabajo constituy, hace ya tiempo, un freno a
los graves abusos que se verifican en la relacin laboral. Sin esta pauta mnima, el trabajo
corre cierto riesgo de convertirse en esclavitud y el trabajador puede ver seriamente
lesionada su dignidad. En nuestro pas desde 1929, se estableci la duracin de la jornada
de trabajo en ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales. Esta disposicin reconoce
numerosas excepciones ligados a la condicin del trabajador: menores, embarazadas,
perodos de lactancia, etc.. o a la naturaleza de la actividad: tareas insalubres, trabajo
nocturno, etc..
Descanso y vacaciones pagados
Las leyes se han encargado de otorgarles operatividad a estas disposiciones, reconociendo
los das de descanso obligatorio y estableciendo un perodo anual de vacaciones, que en la
mayora de los casos guarda relacin con el perodo de antigedad del trabajador.
Retribucin justa
El derecho a la retribucin justa juega doblemente por un lado frente al empleador que debe
pagarlo, por el otro frente al estado que debe protegerlo mediante leyes (por ejemplo de

72
salario mnimo, de inembargabilidad parcial, de forma de pago, etc.) y que debe hacerlo
posible a travs de su poltica social y econmica.
Salario mnimo vital y mvil
Para determinar con precisin la justicia de la remuneracin, la misma norma constitucional
hace referencia al salario mnimo, o sea aqul por debajo del cual una retribucin no se
compadece con la justicia. El salario mnimo lleva dos complementos: ha de ser vital,
concepto que remite nuevamente a la suficiencia para subsistir, y ha de ser mvil, es decir,
reajustable a medida que aumenta el costo de la vida o el proceso de inflacin.
Igual remuneracin por igual tarea
El derecho de percibir igual remuneracin por igual tarea tiende a impedir las
discriminaciones arbitrarias o sea, aplicando al problema de la retribucin laboral la regla
constitucional de la igualdad jurdica. La equiparacin tendi a eliminar los salarios
inferiores por razn de sexo o sea, a obtener la misma paga para el hombre y la mujer
cuando realizaban el mismo trabajo.
Participacin en las ganancias de las empresas
La participacin en los beneficios se encamina a repartir de un modo ms justo la utilidad
originada por el aporte que capital y trabajo hacen de la produccin, a la economa y a la
empresa. La consideramos como un mtodo remuneratorio que supera al estricto del
salariado, pudiendo llegar hasta formas de sociedad entre patronos y trabajadores de una
empresa, con transformacin profunda del contrato de trabajo. No hay ley hasta el
momento que la haya reglamentado.
Tambin se refiere a la proteccin contra el despido arbitrario, la estabilidad del empleado
pblico y a la organizacin sindical libre y democrtica

La estabilidad y la proteccin contra el despido arbitrario

La constitucin contiene dos clusulas que enfocan la ruptura de la relacin de empleo: por
un lado habla de proteccin contra el despido arbitrario y por otro de estabilidad del
empleado pblico. La primera frmula se ha de entender referida al empleo privado. Al
despido arbitrario en el empleo privado hay que protegerlo a favor del trabajador que lo
sufre; al empleo pblico hay que garantizarle la estabilidad.
Hay que distinguir dos clases de estabilidad: la propia o absoluta y la impropia o relativa.
Se suele admitir que la estabilidad propia o absoluta implica impedimento para despedir
(salvo causa justa) y obligacin patronal de reincorporar en caso de producirse el despido;
en cambio, la estabilidad impropia o relativa no prohbe el despido, pero si se dispone sin
justa causa, el empleador debe indemnizar.
Con esta distincin parece lgico estimar que el art. 14 bis, al proteger contra el despido
arbitrario ( en el empleo privado) obliga a consagrar all la estabilidad impropia o relativa, y
al garantizar la estabilidad del empleo pblico cubre a ste con la estabilidad propia o
absoluta.
Existen tres clases de despido: 1) el despido con causa justificada, que no es indemnizable,
2) el despido arbitrario que si lo es, 3) el despido que, sin revestir carcter de arbitrario,
carece de causa, y que tambin merece indemnizacin.
Parecera que si el art. 14 bis impone la proteccin contra el despido arbitrario, deja
desguarnecido al que, sin serlo, carece de causa. No es as. Lo que ocurre es que, a nuestro

73
criterio una cosa es el despido que por su arbitrariedad resulta agraviante o injurioso para el
empleado, y otra parcialmente distinta es el despido incausado porque no ofende. Nos
queda la impresin de que el despido sin causa tambin debe indemnizarse, pero que no
sera constitucional igualarlo al arbitrario y dispensarle la misma proteccin legal.

Competencia federal y local en materia laboral

Desde 1853 a 1949, la constitucin no contempl ninguna disposicin expresa acerca del
reparto de competencias en materia laboral. No se le reconoca al derecho laboral
autonoma propia. Al Congreso le corresponda dictar el Cdigo Civil, con carcter de
legislacin comn y su aplicacin quedaba reservada a las provincias.
Desde 1949 a 1956, la reforma de 1949, introdujo como atribucin del Congreso Nacional
la de dictar el Cdigo de Derecho Social, reservando su aplicacin a los tribunales federales
o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeran bajo sus respectivas
jurisdicciones. Esta modificacin rigi hasta la derogacin de la citada reforma
constitucional en 1956. Hasta ese momento el Congreso no haba dictado el Cdigo de
Derecho Social.
A partir de 1957, producida la reforma de 1957, se reimplanta el criterio de 1853. Se
amplan las atribuciones del Congreso, y se incluyen entre ellas la de dictar el Cdigo del
Trabajo y Seguridad Social, si bien se reserv para las provincias su aplicacin.

3. Los derechos gremiales. Concepto

Se entiende por derechos gremiales a todos aquellos reconocidos a los gremios o sindicatos.
Los gremios son asociaciones organizadas que agrupan a trabajadores, y dentro de esta
categora, no cualquier asociacin, sino nicamente la que disfruta de la llamada
personalidad gremial y que detenta la representacin de los intereses gremiales de su
categora.
La segunda parte del art. 14 bis esta dedicada a los gremios. La mencin que los gremios
hace el art. 14 bis tiene por objeto deparar a continuacin el reconocimiento de los derechos
tpicamente considerados gremiales, entre los que menciona slo tres, que son: a) la huelga,
b) la concertacin de convenios colectivos de trabajo, c) el recurso a la conciliacin y el
arbitraje. Los dems derechos que puedan rotularse como gremiales merecen ampararse en
los derechos implcitos del art. 33 y en el derecho internacional de los derechos humanos
que integra nuestro derecho interno.

El derecho de asociacin gremial

A la norma genrica sobre el derecho a asociarse contenido en el art. 14, se aade la


especfica que consagra la organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la
simple inscripcin en un registro especial que le otorga personera al gremio, para llevar a
cabo el ejercicio de los derechos conferidos. De esta forma nuestra constitucin nacional
acoge la pluralidad sindical y que convierte en inconstitucional el sistema que no permite
reconocer mas de un sindicato por actividad o gremio.
La ley 23551 ha reglamentado este derecho estableciendo la prevalecencia de la entidad

74
gremial mas representativa, que es aquella que cuenta con el mayor nmero promedio de
afiliados aportantes. A dicho sindicato se le conferir la personalidad gremial.

Los convenios colectivos de trabajo

Los convenios colectivos de trabajo son los contratos celebrados entre los sindicatos y las
entidades representativas de los empleadores que pertenecen a la misma actividad, y tienen
por objeto reglar los derechos y las obligaciones de unos y otros. Son una consecuencia
necesaria del reconocimiento del derecho a la negociacin colectiva en materia laboral.
En nuestro pas, para adquirir fuerza obligatoria los convenios colectivos de trabajo deben
ser homologados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Esta ratificacin
significa un control de legalidad y conveniencia por parte de la autoridad administrativa.
Una cuestin que plantea complicaciones siempre difciles de resolver es la vinculada con
la relacin entre los convenios colectivos de trabajo y las leyes; y en particular, si por
medio de estas pueden ser modificadas las estipulaciones colectivas.
Creemos que el carcter mas general que tiene la ley, as como la jerarqua de los rganos
de la cual emana, hacen necesario reconocerle una posicin de supremaca con respecto a
las convenciones colectivas de trabajo, que ha de ser ejercida, desde luego, con suma
cautela y orientada al bien comn. Lo contrario implicara alterar el orden de prelacin
establecido por el art. 31 de la Constitucin.

La conciliacin y el arbitraje

La conciliacin y el arbitraje son instrumentos administrativos empleados para dirimir


conflictos laborales, e impedir que estos generen consecuencias mas graves. La
conciliacin se halla reglamentada por la ley 14786 y ha sido frecuentemente utilizada. La
misma puede ser declarada optativa u obligatoria. Por medio de esta, el estado convoca a
las partes con el propsito de que ajusten sus diferencias, procurando un avenimiento que
ponga fin a la situacin. El arbitraje es un procedimiento para resolver pacficamente los
conflictos, sometindolos a la consideracin de un tercero neutral, aceptado por las partes, y
estas previamente se comprometen a respetar y cumplir la decisin del arbitro.
El art. 14 bis reconoce a los gremios el derecho de recurrir a la conciliacin y al arbitraje.
En las relaciones de empleadores y trabajadores pueden surgir conflictos o controversias de
trabajo, una de las clasificaciones que de los mismos suele hacerse es la de: a) individuales
o colectivos, segn estn en juego, respectivamente, intereses concretos de uno o varios
trabajadores, o intereses abstractos de la categora profesional, b) de derecho o de intereses,
segn que se refieran a interpretar o aplicar el derecho vigente, o que tiendan a modificarlo
o a establecer otro distinto.
En los conflictos individuales de trabajo, que anidan derechos subjetivos, se aplica el
criterio general de que tales conflictos no se pueden sustraer total y definitivamente de un
modo compulsivo a la decisin de los jueces, por manera que la ley no est habilitada para
someterlos obligatoriamente a una conciliacin o a un arbitraje que carezcan de revisin
judicial. A la inversa, los conflictos colectivos pueden radicarse fuera de la rbita judicial.
No encontramos obstculo para que los conflictos colectivos de derecho sean
encomendados por ley a un tribunal judicial, sea en forma originaria, sea en instancia de

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revisin. Lo que el art. 14 bis da a entender es que queda permitido dirimir conflictos
colectivos fuera de la rbita judicial, mediante procedimientos conciliatorios y arbitrales.

La huelga

La huelga: implica la paralizacin total de la actividad laboral con el propsito de protestar


o de imponer determinadas condiciones. El art. 14 bis lo contempla como un derecho de los
gremios y no de los trabajadores.
La Convencin Constituyente de 1949, pese a estar inspirada en el constitucionalismo
social, haba rechazado la inclusin de este derecho.
En 1957 fue incorporado por la Convencin Constituyente en nuestra ley fundamental, en
virtud del art. 14 bis. La disposicin constitucional tiene carcter eminentemente operativo.
As, por lo dems, lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.
Se ha pretendido ver en la huelga, un derecho absoluto, que obstara a cualquier
reglamentacin. Desechamos de plano esta interpretacin: nuestra constitucin no prev la
existencia de derechos absolutos; en distinta medida, todos pueden ser objeto de
reglamentacin razonable. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha admitido el
carcter relativo del derecho de huelga.
En la actualidad, este derecho se halla reglado por las leyes 14786 y 23551 y por el decreto
2184/90. Le incumbe a la autoridad administrativa calificar la licitud o no de la huelga. Esta
calificacin es revisable judicialmente segn el criterio de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin.
Si pese a la declaracin de ilegalidad de la huelga se la lleva igualmente a cabo, se entiende
que el empleador puede adoptar contra sus empleados todas las medidas que la ley autoriza
en caso de inasistencia injustificada al trabajo. Para que la huelga sea legal debe cumplir
con ciertos requisitos: 1) Debe ser declarada por la entidad gremial, 2) No antes de la etapa
conciliatoria. 3) Es una medida de accin extrema. 4) Llevada a cabo por ms del 51% del
personal.

4.La seguridad social. Concepto

La seguridad social se refleja en un sistema que cubre los riesgos comunes a todos los
hombres, como enfermedades, vejez, desempleo, accidentes de trabajo. Se financia con
aportes de los trabajadores destinados al pago de prestaciones respectivas. Cuando la
seguridad social se extiende a todos los hombres su campo incluye, tambin, la llamada
asistencia social, que se caracteriza por ser gratuita. Segn el art. 14 bis: el estado otorgar
los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En
especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades
nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los
interesados con participacin del Estado, sin que pueda existir superposiciones de aportes;
jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de
familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna. La
seguridad social es integral e irrenunciable; el carcter de integral significa que ha de cubrir
la totalidad de los eventos generales que puedan producir insuficiencias. La condicin de

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irrenunciable es una consecuencia necesaria del principio de solidaridad.

La previsin social

La previsin social esta integrada por jubilaciones y pensiones mviles y es uno de los ms
importantes instrumentos de la seguridad social. Las jubilaciones son prestaciones
econmicas, pagadas generalmente en dinero, consistentes en un haber pasivo que le
corresponde a los trabajadores que tienen determinada edad, han prestado servicios, y
efectuados aportes durante x cantidad de tiempo que es fijado por ley. Las pensiones
constituyen auxilios pecuniarios que se les concede a determinadas personas jubiladas o as
como a personas en estado de necesidad o incapacidad, la constitucin habla de
jubilaciones y pensiones mviles por que debern adaptarse a los cambios de las
necesidades reales.
Nuevo rgimen previsional argentino establece que el trabajador en su perodo laboral
activo, podr optar por capitalizar su aporte personal o seguir contribuyendo al estado en un
nuevo sistema llamado de reparto. Para capitalizar los aportes personales, fueron creadas
nuevas entidades llamadas administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones
(AFJP). El estado se har cargo, en adelante, solamente del pago de una prestacin mnima,
designada por ley como prestacin bsica universal y de reconocimiento de aportes, al
anterior sistema previsional, denominado, prestacin compensatoria. La ley ha
establecido elevar los lmites de las edades progresivamente.

El seguro social

El seguro social es una de las especies que integra el gnero mas amplio de la seguridad
social. Esta expresin del art. 14 bis no ha tenido aplicacin prctica, su contenido estara
vinculado con la asistencia de la salud, el seguro de vida, la proteccin frente a
enfermedades y accidentes de trabajo, etc.. Algunos de ellos, se hallan establecidos por ley,
y otros derivan su vigencia de convenios colectivos de trabajo. Esta estipulado en el 14 bis.
Esta exigencia el art. 14 bis tiene como finalidad evitar la intromisin del estado en la
utilizacin de esos fondos con finalidades ajenas a la seguridad social.

La proteccin de la familia

La familia es el mbito donde la persona nace, se desarrolla y muere. El Estado tiene que
dejarle a la familia la responsabilidad de su porvenir, pero correlativamente debe garantizar
el libre ejercicio de su misin, el desarrollo de sus integrantes. El art. 14 bis establece en su
ltimo prrafo la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna. El bien de familia
implica la existencia de un inmueble familiar, asiento del hogar, que esta protegido, por esa
razn, de las vicisitudes econmicas de su titular. Un bien se puede inscribir en el registro
del bien de familia; y as queda exento de las contingencias econmicas. Caractersticas: 1)
Protege a la familia trabajadora. 2) No se puede dar como garanta. 3) Una sola por familia.
4) Se puede afectar o desafectar. 5) Hay montos lmites. La compensacin econmica
familiar se concreta mediante el pago de asignaciones familiares a los trabajadores.

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Constituyen prestaciones econmicas adicionales cuyo pago esta en relacin con los
integrantes de la familia del trabajador. El acceso a una vivienda digna es uno de los tpicos
enunciados programticos de la constitucin. Por que no se puede solucionar el problema
de vivienda de todos los habitantes.

5. La intervencin del Estado en lo econmico y social. Concepto

Una de las innovaciones mas relevantes introducidas por el constitucionalismo social fue la
referida a la funcin del estado. Mientras el constitucionalismo liberal privilegi la idea de
un estado gendarme, el nuevo constitucionalismo propugn un estado activo, promotor
del bien comn. Este criterio llev tambin a extremos que entendemos inaceptables: el
estado cobr tal dimensin que casi todo dependa de l.
En nuestro tiempo ha cobrado vigor nuevamente el auge de la iniciativa privada: relegar la
actividad del estado parece ser la consigna. Lo estatal se asoci a lo obsoleto, a lo
ineficiente, privatizar se ha convertido casi en sinnimo de modernizar. Es importante
rescatar la trascendencia de la iniciativa privada, en la cual creemos fervientemente; pero
tambin el estado tiene una relevante funcin que cumplir en cuanto a la consecucin del
bien comn. Si abdic de ella, carece de razn su existencia.
El estado no ha sido constituido para suplantar a la persona, ni a la familia, ni a las
entidades intermedias, sino procurarles aquellas condiciones y medios necesarios para el
desarrollo integral de su propia vida, y que por s mismas no pueden alcanzar. Tanto la
iniciativa privada como la actividad estatal debe estar al servicio del hombre.

El principio de subsidiariedad
El principio de subsidiariedad pretende dar respuesta a los problemas que presenta la
coexistencia de la actividad privada con las facultades reguladoras del estado. Subsidiar
quiere decir apoyar, ayudar, auxiliar, socorrer. Este principio, ha sido desarrollado por
diversos documentos de la doctrina social de la Iglesia, sostiene la necesidad de que el
estado no realice aquello que los particulares estn en condiciones de hacer para el logro
del bien comn. El estado puede delegar en los particulares funciones como la prestacin
de servicios pblicos y otras semejantes. Pero estimamos que este mismo principio lo
obliga a asegurar la prestacin del servicio o prestarlo por s subsidiariamente, cuando los
particulares no lo haran por no ser redituable para sus intereses. Es vlida la invocacin del
principio de subsidiariedad para privatizar los servicios pblicos, siempre que el estado no
se desentienda de prestarlos en casos necesarios y no rentables para la iniciativa privada.

6. La proteccin de los derechos colectivos o difusos. Concepto y alcance

Son intereses difusos los que no pertenecen en exclusividad a una o varias personas, sino a
todos los que conviven en un medio determinado y cuya suerte, en lo que concierne al
enrarecimiento, destruccin, degradacin, vaciamiento y consumo sin reposicin, angustia
al conjunto en lo inmediato y en el porvenir vital de cada uno, sobremanera el de las
prximas generaciones. Con esta expresin se hace referencia a aquellos intereses que
pertenecen a grupos indeterminados. La falta de lmites precisos convierte estos intereses
en difusos. Los intereses difusos se refieren bsicamente a los derechos ecolgicos o

78
ambientales, de los usuarios y de los consumidores. Se reconocen tres categoras
especialmente protegidas: a) los intereses vinculados con la defensa del medio ambiente o
la ecologa, pretendiendo preservar el equilibrio de la naturaleza mediante sus diversas
expresiones, resguardar el paisaje, proteger la flora y la fauna, combatir la polucin, evitar
el desarrollo urbano desmedido o sin planificacin, procurar la utilizacin racional de las
riquezas, etc. b) los intereses ligados a la proteccin del consumidor. Como la propaganda
comercial, la lealtad en el mantenimiento de la oferta; el resguardo y la seguridad en los
alimentos y medicamentos, etc.. c) los intereses relacionados con valores culturales y
espirituales como la seguridad en el acceso a las fuentes de informacin, la difusin sin
censura de los conocimientos tcnicos o cientficos, la proteccin de los monumentos
histricos y artsticos, etc..

Normas constitucionales

Nuestra constitucin originalmente no haca mencin expresa de estos derechos que


aparecieron a consideracin de la ciencia jurdica muchos aos despus de su sancin. Sin
embargo son compatibles los intereses difusos con los principios que inspiraron a nuestro
orden constitucional, debido a que la filosofa que sustenta a nuestra constitucin es
jusnaturalista y se cuida de no otorgar derechos, solo se limita a mencionarlos. Uno de los
problemas mas difciles de resolver en lo que respecta a los intereses difusos es el
vinculado con su tutela judicial. Hay opiniones que se inclinan por postular que cualquier
persona esta habilitada para abrir la instancia judicial en proteccin de estos intereses. Otras
opiniones prefieren reservar la tutela judicial solamente a la persona que coparticipa del
inters difuso y ha sufrido agravio. Tambin ha tenido difusin el criterio de atribuir a
entidades intermedias la representacin de estos intereses y su legitimacin para plantear el
reclamo judicial, en algunos casos en forma concurrente con el ministerio pblico. Otra
alternativa es la de asignar legitimacin al defensor del pueblo.
A partir de la reforma de 1994 tienen acogida expresa en nuestra constitucin la tutela del
medio ambiente, la preservacin del patrimonio cultural y la defensa de consumidores y
usuarios (arts. 41 y 42). Esos derechos vienen acompaados de garantas especficas (art.
43).

La proteccin del ambiente

El ambiente es el espacio natural que rodea la vida del hombre y que favorece su existencia
y desarrollo en las mejores condiciones. Comprende, principalmente, la proteccin de la
biosfera, que es la capa de la tierra compuesta de aire, agua, suelo y vida en donde
transcurre la historia del hombre. Se relaciona con lo que en la actualidad se denomina
ecologa.
El art. 41 en su primera parte dispone todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y
tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de
recomponer, segn lo establezca la ley.
La proclamacin del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo

79
humano; tiene un sentido programtico que lo torna dependiente de la ley, pero que no
inutiliza el fin de la clusula constitucional. La referencia a que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras nos
muestra un relevante acercamiento al constitucionalismo mas actual, preocupando no solo
por el presente, sino por el porvenir. La obligacin de recomponer el dao debe ser
entendida con respecto a la afectacin del ambiente.
El art. 41 en su segunda parte dispone que las autoridades proveern a la proteccin de este
derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio
natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales.
El estado asume, en virtud de este enunciado constitucional, el deber de instrumentar
garantas para la proteccin del derecho ambiental.
El art. 41 en su tercera parte dispone que corresponde a la Nacin dictar las normas que
contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales.
El art. 41 en su cuarta parte dispone que se prohibe el ingreso al territorio nacional de
residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.

Los derechos del consumidor y del usuario

En nuevo art. 42 consagra el derecho de los consumidores y usuarios, a quienes resguarda


mediante un sistema de proteccin especial.
En su primera parte el art. Establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses
econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones
de trato equitativo y digno.
En su segunda parte dispone que las autoridades proveern a la proteccin de esos
derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma
de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la
calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de
consumidores y de usuarios.
En su ltima parte establece que la legislacin establecer procedimientos eficaces para la
prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
En este enunciado constitucional se consagra la necesidad de crear, por medio de la
legislacin, garantas especficas en resguardo de consumidores y usuarios. Adems, el
estado debe asegurar sistemas de control de los servicios pblicos de competencia nacional
con el mismo propsito. En la elaboracin de esta poltica legislativa, la norma
constitucional requiere la participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de
las provincias interesadas, de la cual no se puede prescindir, por cuanto se la exige con
carcter de necesaria. Tambin ser indispensable, una poltica de concertacin en que
coincidan armnicamente las normas federales con las provinciales.
UNIDAD 12: Las Restricciones a los Derechos Constitucionales

1. Las limitaciones a los derechos constitucionales. Concepto

80
En nuestro rgimen constitucional no hay derechos absolutos, todos pueden ser objeto de
reglamentacin razonable. Es el principio que emana del art. 14 de la Constitucin, que al
reconocer los derechos all numerados aclara que stos pertenecen a todos los habitantes,
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Hay ciertos derechos que no pueden en
s mismos ser objeto de reglamentacin, no porque la Constitucin nacional lo prohiba, sino
porque deben ser considerados por su propia naturaleza, de manera absoluta, como en le
caso de la libertad de pensamiento y de conciencia.

El principio de razonabilidad

El art. 28 marca el lmite inexorable en cuanto a la posibilidad de limitacin de los derechos


y las garantas constitucionales, al establecer: Los principios, garantas y derechos
reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio. En la doctrina a este postulado bsico se lo conoce con el nombre
de principio de inalterabilidad o de razonabilidad. La razonabilidad implica un vnculo
estrecho con la realizacin de la justicia. Tambin una relacin adecuada entre la finalidad
perseguida por el legislador y los medios empleados para alcanzarla. Su lmite
infranqueable es la alteracin o desnaturalizacin del principio, derecho o garanta, stos
pueden ser reglamentados pero no alterados. Esto significa que no pueden ser
desnaturalizados por la reglamentacin porque en tal caso quedaran reducido a su mnima
expresin, desvirtuando el sentido de su reconocimiento constitucional. Esta es la franja de
legitimidad de que dispone el legislador para reglamentar. La reforma de 1994 ha dejado
planteada una incoherencia constitucional seria, ante la incorporacin de nuevos derechos y
garanta (art. 36 al 43). Estos literalmente han quedado fuera del principio de razonabilidad.

2. El poder de polica

Origen, evolucin, concepto amplio y concepto restringido

El poder de polica es la facultad que tiene el estado, por medio de la ley, para limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, dentro de ciertos lmites razonables, con la
finalidad de alcanzar una adecuada convivencia social y en procura del bien comn.
El poder de polica adquiere una amplitud diferente conforme a la ideologa constitucional
que se haya adoptado. Cuanto mas participacin del estado se acepte, mayor amplitud
tendr el ejercicio de la atribucin reglamentaria de aquel.
Con el advenimiento del constitucionalismo liberal, a fines del siglo XVIII, aparece el
estado gendarme que reduce totalmente la actividad policial, porque el individuo es el
poder mximo. El nico bien comn que debe ser custodiado es la seguridad en los
derechos adquiridos.
Con la difusin del constitucionalismo social, el concepto de poder de polica sirvi
principalmente a aquellos estados que mantuvieron constituciones liberales, para
flexibilizar sus principios e ir aceptando una intervencin cada vez mayor del poder pblico
en las cuestiones de ndole econmica y social.
El poder de polica es ejercido por el Poder Ejecutivo y se puede manifestar de dos formas

81
distintas: a) preventiva, reglamentando el ejercicio de los derechos, o b) represiva, se les
concede facultades sancionatorias al Ejecutivo. Teniendo en cuenta el alcance del poder de
polica, la doctrina suele distinguir dos variantes: a) el poder de polica restringido que esta
vinculado principalmente con la proteccin del orden pblico, y en especial con el cuidado
de la salubridad, la moralidad y la seguridad pblica. Es estrecho en el sentido que se aplica
en aquellas actividades que son fundamentales, y b) el poder de polica amplio que
comprende todas las limitaciones o reglamentos razonables establecidas con el propsito
de lograr el bienestar general. Abarca el ejercicio de la totalidad de los derechos.
En nuestro pas, en una primera poca, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin pareci inclinarse por el concepto restringido. Pero a partir de 1934 se instal el
concepto amplio de poder de polica, que no ha sido abandonado hasta ahora.

Su fundamento constitucional

El poder de polica no fue contemplado por los constituyentes de 1853. Sin embargo se
puede hallar algunas referencias implcitas. As, la mencin ya citada que hace le art. 14 ha
sido considerada uno de los soportes mas relevantes del poder de polica. Otra referencia se
encuentra en el art. 28.
A partir de la reforma de 1994, el poder de polica tiene una mencin expresa en el inciso
30 del articulo 75, con respecto a los establecimientos de utilidad pblica en zonas de
jurisdiccin federal, las autoridades provinciales y municipales conservaran los poderes
de polica e imposicin sobre estos establecimientos en tanto no interfieran en el
cumplimiento de aquellos fines.

La competencia para su ejercicio: facultades federales y provinciales

La estructura federal de nuestro estado nos lleva a delimitar el reparto de competencias


entre el estado federal y las provincias en materia de poder de polica. Como criterio
general se puede afirmar que si la materia regulada esta delegada por las provincias al
estado federal en virtud de la Constitucin, la regulacin le corresponde en principio al
poder central, y despus a las provincias. En cambio si la delegacin no aparece en la
constitucin, la potestad reguladora es atribucin provincial.
La mencin que se hace ahora en la Constitucin con respecto al poder de polica parece
inspirada en la doctrina norteamericana, en cuanto reconoce que les corresponde a los
estados miembros y no al poder central. La referencia de la Constitucin reformada de 1994
es demasiado breve y fugaz como para inferir una conclusin general, pero nos parece que
permite extraer una primera consecuencia. No nos dice que el estado federal no tenga el
ejercicio del poder de polica, pero s nos asegura que las provincias y las municipalidades
lo ejercen.

3. El estado de sitio

Concepto, antecedentes, finalidad y causas

El estado de sitio es un instituto de emergencia que forma parte del derecho constitucional

82
extraordinario o de excepcin, e importa la limitacin del ejercicio de las garantas
constitucionales y el acrecentamiento de las facultades del Poder Ejecutivo.
Entre los antecedentes mas importantes pueden mencionarse a Inglaterra, donde el
Parlamento sancion varias leyes que en situaciones de crisis suspendieron la garanta del
hbeas corpus. Tambin, la Constitucin de los Estados Unidos prev la posibilidad de que
el Congreso suspenda el privilegio del auto de hbeas corpus en los casos de rebelin o
invasin en que la seguridad pblica lo requiera.
La Constitucin de Espaa de 1978 contempla el estado de excepcin o de sitio en su art.
55 enumerando los distintos supuestos en que proceden las limitaciones de los derechos
individuales. En nuestro pas, Alberdi en su proyecto de constitucin haba previsto el
estado de sitio pero con efectos mas amplios. No solo se suspendan las garantas
constitucionales sino tambin la vigencia de la Constitucin.
La finalidad perseguida por el estado de sitio es el restablecimiento o la proteccin del
orden constitucional alterado. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que el objeto
primordial del estado de sitio es la defensa de la constitucin y de las autoridades federales
que ella crea. El estado de sitio, lejos de suspender el imperio de la Constitucin, se declara
para defenderla, y lejos de suprimir las funciones de los poderes pblicos por ella
instituidos, les sirve de escudo contra los peligros de las conmociones interiores o ataques
exteriores.
Las causas del estado de sitio son: a) conmocin interior, hace referencia al desorden
interno grave, la rebelin interna, b) el ataque exterior, debe estar configurado por una
invasin o amenaza cierta de ataque por parte de una fuerza extranjera. Con respecto a la
extensin territorial y temporal el estado de sitio es una medida extraordinaria, que tiene
que ser limitado al mbito geogrfico donde se produzca la perturbacin del orden
constitucional, durante el tiempo necesario para que se solucionen esos problemas. En art.
23 autoriza a declararlo, en caso de conmocin interior o de ataque exterior que pongan en
peligro el ejercicio de esta Constitucin, en la provincia o territorio en donde exista la
perturbacin del orden, quedando suspensas all las garantas constitucionales. Pero durante
esta suspensin no podr el presidente de la Repblica condenar por s, ni aplicar penas. Su
poder se limitar en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un
punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino. El Poder
Ejecutivo podr arrestar a cualquier persona o trasladarla de un sitio a otro de la Nacin. La
facultad le es otorgada al presidente de la Repblica y es indelegable, as lo ha entendido la
jurisprudencia de la Corte, tanto la orden de arresto como la de traslado deben ser otorgadas
por escrito.

El poder que lo declara

Si en la declaracin del estado de sitio se alega la causal de conmocin interior, debe


provenir del Congreso de la Nacin, segn lo dispone el inciso 29 del artculo 75 que
establece que es competencia del rgano Legislativo. En caso de receso del Congreso lo
puede declarar el presidente, as lo autoriza el inciso 29 del artculo 75 y el inciso 16 del
artculo 99. En tal caso se deber convocar inmediatamente al Congreso, a los efectos de
que se pronuncie en cuanto a su aprobacin o suspensin. En caso de ataque exterior, la
declaracin del estado de sitio corresponde que sea realizada por el Poder Ejecutivo con

83
acuerdo del Senado de la Nacin.
A partir de la reforma constitucional de 1994 se ha habilitado implcitamente la
competencia del Poder Ejecutivo para declarar el estado de sitio, cualquiera que sea la
causa invocada, mediante el dictado de decretos de necesidad y urgencia.

La revisin judicial de la declaracin del estado de sitio: el control de legitimidad

La declaracin del estado de sitio ha sido considerada por la jurisprudencia de la Corte


Suprema de Justicia de la Nacin como un acto privativo de los poderes polticos y que no
puede, por tanto, ser objeto de revisin judicial.
La Ley 23098 ha introducido, en este aspecto, una cuestin novedosa, al admitir que
mediante el procedimiento del hbeas corpus se pueda ejercer el control de legitimidad de
la declaracin del estado de sitio, limitando a verificar que hayan sido invocadas las
causales previstas en la Constitucin y que la autoridad que lo declar sea la competente.

Los efectos del estado de sitio

La declaracin del estado de sitio importa dos consecuencias bsicas: a) la suspensin de


las garantas constitucionales y b) el acrecentamiento de las atribuciones del presidente de
la repblica.

La suspensin de las garantas constitucionales: alcances

El alcance de la suspensin de las garantas constitucionales derivar del concepto que


tengamos de ellas. Las garantas son medios instrumentales que protegen el ejercicio de los
derechos constitucionales. Se pueden distinguir dos grupos de garantas: las restringidas,
que comprenden el hbeas corpus, el amparo, el hbeas data y todos los dems
procedimientos o garantas judiciales o no, protectores de la libertad (debido proceso,
inviolabilidad de la defensa en juicio, del domicilio, etc.) y las amplias que incluyen las
garantas pblicas (la forma republicana y representativa de gobierno, el federalismo, la
constitucin). La mencin que en ese sentido hace el art. 23 de la constitucin nacional la
estimamos referida parcialmente a las garantas estrictas, pero no es comprensiva a las
amplias. Es tambin importante recordar que las garantas fundan su existencia en los
derechos que estn destinadas a proteger; si no hay derechos no hay garantas. La
suspensin de las garantas recorre, en cambio el camino inverso: al quitar la proteccin a
los derechos, stos quedan relegados a su simple declaracin. Por eso en la prctica, la
suspensin de las garantas importa la suspensin de los derechos. Tampoco cabe sostener
que la declaracin del estado de sitio suspende cualquiera de los derechos constitucionales.
A mas de las restricciones que hemos indicado, se deber agregar que nicamente podrn
ser limitados aquellos que resulten necesarios para restablecer el orden pblico alterado.

El arresto y traslado de personas: requisitos

La facultad le es otorgada al presidente de la repblica y es indelegable. La autorizacin de


arresto o traslado conferida al presidente convierte a este funcionario en autoridad

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competente en los trminos del art. 18 de la Constitucin. Tanto la orden de arresto como la
de traslado deben ser otorgadas por escrito. Estas consecuencias que el estado de sitio
provoca en cuanto a la restriccin de los derechos y las garantas constitucionales deben ser
compatibilizadas, a partir de 1984, con las disposiciones contenidas en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.

La revisin judicial de los actos realizados en cumplimiento del estado de sitio

Recordar la revisin judicial sobre el habeas corpus en el estado de sitio.

El control de razonabilidad: jurisprudencia

El control de razonabilidad, puede ser practicado, desde dos perspectivas diferentes: a) la


declaracin del estado de sitio (por ejemplo: ley o decreto que lo declara), o b) las medidas
concretas que adopte la autoridad como consecuencia de esa declaracin. Se destacan
varias etapas en la jurisprudencia de la Corte.
En la primera etapa, anterior al ao 1959, prevaleci el criterio segn el cual estas medidas
no eran de control judicial alguno. En la segunda etapa, ubicada entre 1959 y 1972, se
comenz a admitir el control de razonabilidad, y con ello, la capacidad del Poder Judicial
para declarar la inconstitucionalidad de medidas que se apartaran manifiesta y
arbitrariamente de los principios y disposiciones de la ley fundamental. En la tercer etapa,
que tuvo inicio en el ao 1972, se introdujo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, en algunos, el control de razonabilidad real o concreto. Ya no se trataba de
conformarse con los informes oficiales, sino que aquella tambin se consideraba habilitada,
para activar esos requerimientos e incluso inquirir si era real lo que manifestaban esos
informes.
A partir de 1984, con la sancin de la ley 23.098, se vislumbr la posibilidad de iniciar un
control de razonabilidad mas amplio. La Corte descart, sin embargo, este criterio
innovador en 1985.

La preferencia para salir del pas

La preferencia para salir del pas esta reconocida en la ltima parte del art. 23 de la
Constitucin Nacional. En virtud de ella toda persona arrestada o trasladada, por
disposicin del presidente, en virtud de sitio, cuenta con la posibilidad de anteponer a esa
facultad el resguardo de su libertad fsica, ejerciendo el derecho de salir del pas.
Ello es una consecuencia de lo establecido en el mismo art. 23, al determinar que durante la
vigencia del estado de sitio no podr el presidente de la Repblica condenar por si ni aplicar
penas.

El estado de sitio y las inmunidades parlamentarias: jurisprudencia

La Corte Suprema de Justicia record que la suspensin de garantas no poda afectar a las
propias autoridades de la Nacin, porque ello era incongruente con los propsitos expresos
del art. 23, en cuanto el estado de sitio tiene como finalidad la defensa de la Constitucin y

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de las autoridades creadas por ella. De no ser as, sostuvo la Corte, se estara autorizando al
presidente para destruir los restantes poderes de la Repblica por medio del arresto o la
traslacin de sus miembros durante el estado de sitio.

4. La ley marcial

Concepto, antecedentes y constitucionalidad

El adjetivo marcial hace referencia a aquello que est relacionado con la guerra. La
expresin ley marcial es aplicada en el derecho constitucional para designar a la situacin
de emergencia que se caracteriza por el sometimiento de los civiles a la ley militar. Como
mediada de excepcin no est prevista en la constitucin nacional. Ello ha motivado dudas
en la doctrina acerca de la posibilidad de su implantacin. La ley marcial fue impuesta por
Uriburu luego del golpe de estado de 1930, en la cual se autorizaba a los comandos
militares a detener y ejecutar sin proceso alguno a toda persona que fuera sorprendida in
fraganti en la comisin de un delito contra la seguridad o los bienes de los habitantes o que
atentara contra la seguridad pblica. En 1943 fue impuesta por el gobierno de facto de
Rawson, aunque estuvo en vigencia cuatro das y luego en 1976 con la Dictadura Militar,
en la cual se crearon consejos de guerra especiales, a cuyo cargo estaba el juzgamiento de
determinados, delitos eventualmente vinculados con la actividad subversiva. El Cdigo de
Justicia Militar vigente establece que en tiempo de guerra la jurisdiccin militar es
extensiva a los particulares o personas extraas a las instituciones armadas que en las zonas
de operaciones o de guerra cometieron delitos previstos en ese cdigo o hechos
sancionados por bandos militares.
En la doctrina constitucional, algunos autores se pronuncian en contra de la
constitucionalidad de la ley marcial en nuestro sistema. La jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin la ha admitido con carcter excepcional.

5. La fidelidad a la Nacin

La traicin

La concesin de facultades extraordinarias

La sedicin

La defensa del orden constitucional

La defensa nacional: concepto, bases constitucionales y legislacion.


UNIDAD 13: La Seguridad Jurdica

1. La seguridad jurdica

Concepto y antecedentes

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Son las garantas que otorga el orden jurdico a las personas para el normal y pleno
desarrollo de sus libertades, derechos y personalidad. La seguridad jurdica implica una
actitud de confianza vigente y una razonable previsibilidad sobre el futuro. Es la que
permite prever las consecuencias de las acciones del hombre as como las garantas de
orden constitucional de que gozan tales actos. Se halla estrechamente ligada a algunos
instrumentos fundamentales, como las garantas y los controles constitucionales.
La seguridad jurdica implica una libertad sin riesgo de modo tal que el hombre puede
organizar su vida sobre la fe en el orden jurdico existente con dos elementos:
1) Previsibilidad de las conductas propias y ajenas y de sus efectos
2) Proteccin frente a la arbitrariedad y a las violaciones del orden jurdico.
En suma significa que cada hombre dispondr de la potencia suficiente para desarrollar su
personalidad, disponer de su libertad u de sus bienes, ejercer sus derechos y separar las
lesiones que padezca injustamente.
Con respecto a los antecedentes tanto en la antigedad como en la edad media predominaba
la inseguridad. El hombre apareca amenazado por una multitud de circunstancias
peligrosas que lo llevaban a vivir una incertidumbre constante e incontrolable. En el siglo
XV , el Renacimiento signific la primera reaccin histrica relevante frente a aquellas
formas de inseguridad. La Ilustracin, en el siglo XVII, alentara los ideales de la paz, la
incertidumbre, la racionalidad y consecuentemente la seguridad. El Romanticismo implic
una evidente desvalorizacin de la seguridad. El Constitucionalismo liberal exalt la idea
de la libertad y de seguridad individual.
Los totalitarismos del siglo XX, en cambio consideraron la seguridad como un obstculo
opuesto a la voluntad de transformacin poltica. El comunismo entendi que la seguridad
era un instrumento al servicio de la burguesa, para perpetuar la divisin de la sociedad en
clases. Fue despus de la S.G.M. cuando la seguridad recobr su valorizacin. La
inseguridad no apareca entonces tan genricamente ligada al exceso de poder del estado,
sino que era tambin consecuencia de un defecto de actuacin pblica eficaz. El
constitucionalismo socia ampli considerablemente el concepto de seguridad. Al amparo de
enfoque mas real y paralelamente al desarrollo de la seguridad individual, se puso especial
acento en la seguridad social.

Las garantas constitucionales

Las garantas constitucionales son el conjunto de seguridades jurdico - institucionales


deparadas al hombre que constituyen el soporte de la seguridad jurdica. En un sentido
amplio se puede afirmar que la totalidad del ordenamiento jurdico garantiza las libertades
y los derechos; en un sentido mas preciso hay garanta cuando el individuo tiene a su
disposicin la posibilidad de movilizar al estado para que lo proteja, sea impidiendo el
ataque, sea restableciendo la situacin anterior al ataque, sea procurando compensarle el
dao sufrido, sea castigando al transgresor etc.
Fuera del mbito de los derechos personales y dentro del rea del poder estatal, hay
asimismo garantas para el funcionamiento de los rganos del poder, por ejemplo las que
clsicamente se han llamado inmunidades parlamentarias, la irreductibilidad de las
remuneraciones judiciales, la inamovilidad en el desempeo de cargos pblicos que tienen
previsto un mecanismo especial para la remocin de quien los ocupa, etc.)

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El sistema de derechos exige reciprocidad en el sistema garantista. De poco o nada vale un
buen sistema de derechos si el sistema garantista no ofrece disponibilidad para quien cree
que debe defender un derecho suyo cuente con las vas idneas para acceder a la justicia.

El derecho a la jurisdiccin

En la base de la seguridad jurdica hallamos un derecho que, aun cuando nuestra


constitucin formal no lo declara expresamente, ha sido reconocido por la doctrina y por el
derecho expresamente ha sido reconocido por la doctrina y por el derecho judicial. Nos
referimos al derecho a la jurisdiccin. La jurisprudencia de la Corte Suprema lo tiene
conceptuado como el derecho de ocurrir ante un rgano judicial en procura de justicia.
El titular de ese derecho, al que latamente se da el nombre de justiciable es tanto el hombre
como las personas jurdicas y asociaciones , y tambin a veces en sentido amplio el propio
estado. El sujeto pasivo es el estado a travs del rgano judicial encargado de administrar
justicia.
Este esquema de derecho a la jurisdiccin no debe hacernos creer que tal derecho es
ejercido solamente por quien voluntariamente toma la iniciativa de un proceso. El
demandado, que es llevado al proceso por el actor, tambin titulariza el derecho a la
jurisdiccin, porque tambin el lleva al juez y al proceso su pretensin jurdica para que la
resuelva.
El derecho a la jurisdiccin no consiste solamente ni se agota con el acceso al rgano
judicial. Al acudir a el solo se cumple una primera etapa. El desarrollo subsiguiente importa
un despliegue del derecho a la jurisdiccin que requiere: a) que se cumpla la garanta del
debido proceso, cuyo base radica en el derecho a la defensa, b) que la pretensin se
resuelva mediante la sentencia que debe ser oportuna en el tiempo, debidamente fundada y
justa.
Con respecto al derecho a la jurisdiccin suele ocurrir una controversia en el caso de la tasa
de justicia. Cuando con carcter previo a la iniciacin del proceso el justiciable debe abonar
la tasa de justicia o realizar un depsito dinerario dicho pago se vuelve inconstitucional si
por su cuanta es desproporcionado con la capacidad del obligado, o si por cualquier otra
causa anloga le cierra el acceso a la justicia. En un fallo de la Corte de 1996 se sostuvo
que la tasa de justicia es inconstitucional cuando debe depositarse antes de promover el
juicio, pero no lo es cuando tiene que afrontarlo el perdedor una vez dictada la sentencia
definitiva.
De alguna manera, el pago posterior a esta por parte de quien ha visto denegada su
pretensin tambin puede resultar inconstitucional segn sea el monto y la proporcin
razonable del mismo con la situacin econmica o financiera del justiciable. El ideal de
justicia sera la gratitud del acceso a la justicia como servicio a cargo de un poder del
estado.
Hay violacin del derecho a la jurisdiccin cuando un justiciable no puede demandar a una
entidad extranjera o internacional porque esta tiene inmunidad absoluta y total de
jurisdiccin fuera de nuestro estado y dentro de el.

La garanta de los jueces naturales

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Se considera juez natural al tribunal creado y dotado de jurisdiccin y competencia por una
ley dictada antes del hecho que es origen del proceso en el que ese tribunal va a conocer y
decidir.
El derecho a la jurisdiccin, en cuanto significa posibilidad de acceder a un rgano judicial
presupone que dicho rgano debe ser el juez natural para la causa, es decir, el tribunal
judicial cuya creacin, jurisdiccin y competencia provienen de una ley anterior al hecho
originante de aquellas causas o proceso.
La garanta de los jueces naturales no es privativa de la materia penal, sino extensiva a
todas las restantes: civil, comercial, laboral, etc..
Conectada con la garanta de los jueces naturales hay que tomar en consideracin:
1) la prohibicin del art. 109 segn el cual en ningn caso el presidente de la nacin puede
ejercer funciones judiciales an durante el estado de sitio.
2) la prohibicin del art. 29 que al proscribir la concesin al poder ejecutivo de facultades
extraordinarias y de la suma del poder pblico, impide al congreso investirlo de funcin
judicial.
3) el principio de divisin de poderes.
La garanta de los jueces naturales, como todo contenido que integra los principios,
declaraciones y garantas de la constitucin, obliga a las provincias, conforme al art. 5. Por
ende cabe afirmar que los tribunales judiciales provinciales, cuando quedan establecidos
conforme a la pauta del art. 18 de la constitucin federal, son tambin jueces naturales. Ello
significa que jueces naturales no son, nicamente, los del poder judicial federal.
La frmula del juez natural que trae el art. 18 se puede traducir as: nadie puede ser sacado
del tribunal creado y dotado de jurisdiccin y competencia por ley anterior al hecho que es
origen de la causa (o proceso judicial).
Hay que tener bien claro que esta parte del art. 18 contiene una doble prohibicin: a) que
alguien sea juzgado por comisiones especiales, b) que alguien sea sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. La prohibicin de sacar significa que
despus del hecho que va a dar lugar (en futuro) a una causa judicial o que ya ha dado lugar
a ella (causa ya iniciada o pendiente) no se puede cambiar o alterar la competencia del
tribunal (juez natural) al que le fue otorgada por ley anterior a aquel hecho para darla o
transferirla a otro tribunal que reciba esa competencia despus del hecho.
Para la jurisprudencia de la Corte, lo que queda prohibido es sustraer ciertos hechos, causas
o personas determinados que con carcter general ha adjudicado la ley a tribunales
judiciales permanentes, y hacer juzgar esos hechos, casos o personas por un tribunal
establecido especialmente para ellos.

Las comisiones especiales

Son tribunales creados con posterioridad al hecho de la causa. Estn prohibidos por el art.
18. La prohibicin de someter al juzgamiento de comisiones especiales significa, crear
organismos ex post facto (despus del hecho) para juzgar determinados hechos o a
determinadas personas, sin la generalidad y permanencia propias de los tribunales
judiciales.

El debido proceso: concepto y alcance

89
Debido proceso o defensa en juicio significa que ningn justiciable puede ser privado de un
derecho sin que se cumpla un procedimiento regular fijado por la ley. De no haber ley
razonable que establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el juez de la causa. Ese
procedimiento no puede ser cualquiera sino que tiene que ser el debido. Para que sea el
debido tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad en el
proceso. Esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente del proceso y de cada uno de sus
actos y etapas, poder ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia. En otras palabras, se
inserta aqu la plenitud del derecho de defensa.
Cuando en el proceso hay controversia o disputa entre partes que contraponen pretensiones
opuestas, se habla de proceso contradictorio. En el rige el principio de bilateralidad o de
contradiccin, conforme al cual cada parte debe tener conocimiento de la pretensin de su
opuesta, debe gozar del derecho de defensa y debe poder controlar loas actos procesales
propios y ajenos.
En todo proceso tambin rige el principio de congruencia, en virtud del cual la sentencia no
puede apartarse, en lo que se resuelve, de las pretensiones articuladas por las partes, que
componen as la materia o el objeto del proceso. No apartarse significa quiere decir no
exceder ni omitir en la decisin nada respecto de dicho arsenal de pretensiones.
En materia no penal, el proceso puede sustanciarse y decidirse en rebelda del demandado,
siempre que previamente se cumplan las formas legales de notificacin de la demanda y
que, en los casos previstos por la ley, se le designe defensor oficial. En el proceso penal, la
rebelda obstaculiza el trmite. En los procesos que pueden tramitarse en rebelda del
demandado, la sentencia en contra del rebelde no puede fundarse solo y automticamente
en su silencio, tanto como no se puede impedir que en cualquier etapa o instancia del
proceso intervenga en el e incluso que, sin atropello de la preclusin, ofrezca y produzca
prueba.
La garanta del debido proceso incluye el recaudo de la duracin razonable del proceso:
todo proceso ha de tener una duracin que sea razonable para la tutela judicial eficaz, de
acuerdo con la naturaleza de la pretensin jurdica que se ventila en el proceso. Cuando la
pretensin es urgente, el proceso debe durar menos que cuando no reviste ese apremio (por
ejemplo en el caso del amparo y del hbeas corpus).
La garanta del debido proceso incluye la defensa en juicio y no puede privarse a nadie de
ella. Sin embargo existen ciertas limitaciones que no daan la defensa ni son
inconstitucionales como: a) los trminos breves o exiguos, b) la obligacin de que
intervenga un letrado, c) el rechazo de pruebas ineficaces, d) la imposicin de sanciones
disciplinarias por parte de los jueces a quienes obstruyen el proceso, ofenden a los
magistrados, o incurren en malicia procesal, etc.. La violacin del derecho de defensa se
denomina indefensin.
El derecho a la jurisdiccin y a la tutela judicial eficaz se satisface en ltimo trmino con la
sentencia til. La sentencia clausura el ciclo del derecho a la jurisdiccin. La sentencia debe
ser imparcial, justa, fundada y oportuna.
El debido proceso y la defensa en juicio se extienden tambin a la segunda instancia cuando
la hay. Por segunda instancia entendemos la etapa procesal que, a continuacin de la
primera instancia, se propone revisar lo decidido en ella. Conforme a la jurisprudencia de la
Corte en el proceso no penal no es inconstitucional la instancia nica y en el proceso penal
90
rige la doble instancia, que no queda satisfecha con el recurso extraordinario. Si en
cualquier clase de proceso la ley ha establecido la doble instancia, es inconstitucional
impedir el acceso a ella.

La ley y el juicio previo en materia penal

Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso. Se trata de una garanta reservada al proceso penal exclusivamente.
Configura tambin una prohibicin acerca de la retroactividad de la ley penal a tono con el
adagio liberal de no hay delito ni pena sin ley penal anterior.
La afirmacin de que no hay delito ni pena sin ley quiere decir que nadie puede ser
condenado sin ley incriminatoria que cree el tipo delictivo y que adjudique la pena
consiguiente; si hay descripcin del delito pero no hay pena atribuida legalmente, no puede
haber condena; los delitos que carecen de pena no fundan constitucionalmente la posible
sancin penal.
Existente la ley con caractersticas referidas, es menester el juicio previo a la condena.
Nadie puede ser penado o condenado sin la tramitacin de un juicio durante el cual se
cumplan las etapas fundamentales requeridas por el debido proceso legal. Esas etapas en el
juicio penal son: acusacin, defensa, prueba y sentencia.
La sentencia en el juicio penal debe estar fundada en ley. Hasta tanto recae sentencia firme
de condena, toda persona tiene derecho a la presuncin de inocencia. Es ste un derecho
implcito que an no formulado en la constitucin formal, merece reconocimiento.
Hay un problema que entremezcla el tema de la ley penal previa y de la ley penal mas
benigna cuando se trata de un delito permanente. Hay enfoques que consideran que si
durante el tiempo de consumacin del delito permanente sobreviene una nueva ley mas
severa que la existente cuando se comenz a delinquir, hay que aplicar la ley mas severa
que est en vigor cuando concluye la consumacin de la conducta delictuosa.
Esto es rotundamente imposible. La ley mas gravosa que es ulterior al momento en que se
inici la conducta delictuosa aparece mientras se est delinquiendo, pero no es anterior al
momento en que se empez a delinquir, ni estaba vigente desde antes de ese momento; por
eso no es ley previa. La ley que estaba en vigor cuando se comenz a delinquir es, adems
de la ley anterior al delito, la ley penal mas benigna.

La irretroactividad constitucional: concepto y alcance

La irretroactividad constitucional es un principio jurdico que rechaza el efecto retroactivo


de las leyes, salvo declaracin expresa de estas o en lo penal.
Nuestra constitucin formal no consigna norma alguna que resuelva expresamente el punto,
salvo en materia penal, donde al exigirse ley anterior al hecho para juzgar y condenar a
alguien, se descarta la aplicacin retroactiva de leyes penales posteriores a aquel hecho.
Pese al silencio de la norma constitucional en materia no penal, el derecho judicial se ha
encargado de forjar un principio que rige en el derecho constitucional material por creacin
por jurisprudencia de la Corte.
Dice la Corte que el principio de que las leyes no son retroactivas emana solamente de la
propia ley (el cdigo civil) y carece de nivel constitucional; pero cuando la aplicacin

91
retrospectiva de una ley nueva priva a alguien de algn derecho ya incorporado a su
patrimonio, el principio de irretroactividad asciende a nivel constitucional para confundirse
con la garanta de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17. Quiere decir que
si bien la ley puede ser retroactiva sin ofender la constitucin, no puede serlo cuando con su
retroactividad viene a privar de un derecho incorporado al patrimonio y resguardado como
propiedad en sentido constitucional.
De este modo la constitucin formal prohibe la retroactividad de la ley penal, sin perjuicio
de la retroactividad de la ley penal mas benigna (ley anterior al hecho de la causa) y el
derecho judicial prohibe dentro de la constitucin material la retroactividad de la ley no
penal cuando hiere derechos adquiridos e incorporados al patrimonio y ello en aplicacin
del principio de inviolabilidad de la propiedad.

2. El rgimen carcelario. Concepto

El art. 18 de nuestra Constitucin, en su ltima parte, establece: Las crceles de la Nacin


sern y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella, y toda
medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos mas all de lo que aquella
exija, har responsable al juez que la autorice.
Esta disposicin guarda armona con los fines de la Constitucin. La privacin de la
libertad, aun cuando haya sido dispuesta por un rgano judicial como consecuencia de la
comisin de un delito es un hecho sumamente grave, por restringir, precisamente, el valor
mas preciado por la Constitucin, como lo es la libertad.
La restriccin de la libertad debe estar en un doble propsito, cual es la seguridad del
detenido y tambin de la comunidad. Su finalidad no es la mortificacin de los afectados,
sino su reeducacin. El sistema carcelario de un pas, en buena medida, es un reflejo
elocuente del grado de su cultura y de su desarrollo. El Pacto de San Jos de Costa Rica
dispone en su art. 5 que las penas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma
y la readaptacin social de los condenados.

La pena de muerte por causas polticas

Consiste en privar de la vida a un ser humano en cumplimiento de una sentencia judicial


fundada en ley, por cualquiera de los medios establecidos como: fusilamiento, cmara de
gas, horca, silla elctrica, guillotina, etc.
Estuvo vigente en nuestro cdigo penal hasta 1921. Segn el art. 18 de nuestra Constitucin
Nacional queda abolida para siempre por causas polticas, por lo tanto queda abierta la
posibilidad para que se instaure por otros motivos que no sean polticos. El Pacto de San
Jos de Costa Rica impide el restablecimiento de la pena de muerte en nuestro pas por la
adhesin al mismo; en cambio otros sostienen lo contrario, ya que la pena de muerte luego
de perder vigencia en 1921, fue restablecida por el gobierno de facto en 1970. Con la
recuperacin de la democracia, el Congreso la elimin del Cdigo Penal.

3. El hbeas corpus

Concepto y antecedentes

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El hbeas corpus es la garanta tradicional, que como accin, tutela la libertad fsica o
corporal o de locomocin, a travs de un procedimiento judicial sumario, que se tramita en
forma de juicio. Al decir que el habeas corpus protege la libertad fsica, queremos significar
que es la garanta deparada contra actos que privan de esa libertad o la restringen sin causa
o sin formas legales, o con arbitrariedad. Detenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de
deambular, etc., son los actos que, arbitrariamente, pueden lesionar la libertad fsica cuando
carecen de fundamento y de forma. En el ncleo del habeas corpus tambin esta legalmente
privado de su libertad (por arresto, prisin preventiva, condena penal, etc.) tiene derecho a
que las condiciones razonables en que cumple su privacin de libertad no se agraven de
modo ilegal o arbitrario; si esto ocurre, el habeas corpus tambin procede, no para recuperar
una libertad de la que no se gozaba, sino para hacer cesar las restricciones que han
agravado la privacin de libertad.
Dentro de las variadas categoras de hbeas corpus, cabe mencionar: a) el habeas corpus
clsico o reparacin que tiende a rehabilitar la libertad fsica contra actos u omisiones que
la restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente, b) el habeas corpus
preventivo, que se dirige a frenar las amenazas ciertas e inminentes para la libertad fsica,
c) el habeas corpus correctivo contra toda forma ilegtima que agrava la condicin de una
persona legalmente privada de su libertad, el habeas corpus restringido contra molestias que
perturban la libertad de locomocin, sin llegar a la privacin de libertad (seguimientos,
vigilancias, impedimentos de acceder a lugares como el domicilio, el sitio de trabajo o
estudio, etc.)
Con respecto a los antecedentes, a nivel nacional el hbeas corpus pese a no haber sido
mencionado como tal por la Constitucin de 1853, tiene profusos antecedentes en nuestra
legislacin anterior a la organizacin nacional. Se recoge como primer antecedente el
reglamento de la Junta Conservadora, del 22 de octubre de 1811. Tambin el decreto sobre
seguridad individual del 23 de noviembre de 1811, si bien no utilizaba la expresin hbeas
corpus contena disposiciones que le eran asimilables en cuanto a la defensa de la libertad
fsica. El proyecto de constitucin para las Provincias Unidas del Ro de la Plata de 1813 y
el proyecto de Constitucin de carcter federal para las Provincias Unidas de la Amrica
del Sud contenan disposiciones referentes a la libertad corporal.
La Convencin Nacional Constituyente de 1949 incorpor por primera vez en nuestro texto
constitucional, en forma explcita, la mencin del hbeas corpus. La clusula constitucional
lo defina como un recurso y no se tutelaba solamente la libertad fsica o corporal, sino la
libertad en general.
En la Convencin Nacional Constituyente de 1957 fueron presentadas varias iniciativas
tendientes a incluir el habeas corpus en forma explcita en la Constitucin. El rpido e
imprevisto epilogo que tuvo dicha Convencin hizo que esos proyectos no fueran
finalmente tratados.
Por ltimo la ley 24309 que en 1993 declar la necesidad de la reforma constitucional,
previ los temas habilitados para su tratamiento el de la consagracin expresa del hbeas
corpus y del amparo. Esta incorporacin la concret la Convencin Nacional Constituyente,
reunida en Santa Fe y Paran en 1994 mediante el art. 43.

Fundamento constitucional

93
Antes de la reforma de 1994, se discuta en doctrina si el habeas corpus tena acogida
constitucional explcita. La constitucin nacional no lo mencionaba, pero para algunos
surga como una consecuencia necesaria de lo normado en el artculo 18. El problema tena
solucin si se recurra a una ley reglamentaria. No se dudaba, sin embargo, acerca de la
acogida constitucional implcita en virtud del art. 33 de la constitucin nacional. En estas
circunstancias, entendemos que se debe considerar positiva la inclusin del instituto en la
constitucin formal, como lo hicieron las reformas de 1949 (luego derogada) y la de 1994.

Legislacin vigente

Hasta 1984 el habeas corpus solo estuvo legislado en el art. 20 de la ley 48 y en el cdigo
procesal penal de la nacin. La ley 23098 de 1984, vino a derogar aquellas disposiciones, y
a reemplazarlas ntegramente con un sistema independiente, que no qued incorporado al
cdigo procesal penal. Es una ley de contenido constitucional.
El procedimiento de habeas corpus procede cuando se denuncia un acto o una omisin de
autoridad pblica que implica: a) limitacin o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin
orden escrita de autoridad competente, b) agravacin ilegtima de la forma y condiciones
en que se cumple la privacin de la libertad. La legitimacin procesal activa para promover
la accin no se circunscribe a la persona que padece la restriccin en su propia libertad , ya
que cualquiera otra, an sin estar apoderada por ella, inviste esa legitimacin. Y hasta es
excepcionalmente procedente el habeas corpus de oficio, es decir, por iniciativa del juez,
sin necesidad de demanda.
La ley de habeas corpus introdujo dos importantes innovaciones:
a) si la restriccin a la libertad se produce durante el estado de sitio, el juez del habeas
corpus podr controlar en el caso concreto sometido a su decisin la legitimidad de la
declaracin del estado de sitio.
b) si la limitacin a la libertad se lleva a cabo por orden escrita de una autoridad que acta
en virtud de un precepto legal contrario a la constitucin, el juez del habeas corpus podr
declarar de oficio la inconstitucionalidad en el caso concreto sometido a su decisin.
El art. 43 no presenta demasiadas modificaciones con respecto a la ley 23098, sin embargo
este artculo no prev en el proceso de habeas corpus la declaracin de inconstitucionalidad
de oficio.

4. El amparo

Concepto y antecedentes jurisprudenciales

El amparo es la accin destinada a tutelar los derechos y libertades que, por ser diferentes
de la libertad corporal o fsica, escapan a la proteccin judicial por va del habeas corpus. El
amparo reviste desde siempre, la naturaleza de una accin de inconstitucionalidad y de un
proceso constitucional.
En el actual estado de derecho judicial, la Corte incluye a la accin de amparo entre las
acciones de inconstitucionalidad que da por existentes y viables, lo que no significa que
sea una accin declarativa de inconstitucionalidad pura.

94
Con respecto a los antecedentes, hasta la reforma constitucional de 1994, la constitucin
formal careci de normas previsoras del amparo, incorporado ahora al art. 43. Al igual que
la constitucin formal, hasta el ao 1957 nuestro derecho constitucional material no
solamente ignor al amparo, sino que su admisibilidad fue expresamente negada por la
jurisprudencia. El alegato en que se fundaba el rechazo de la accin y del procedimiento
amparista era el siguiente: los jueces no pueden, a falta de ley procesal, crear cas de
procedimiento no previstos, porque deben atenerse a los que la ley les depara. En 1957, la
Corte reacciona saludablemente contra esta inveterada corriente: la vieja lnea
jurisprudencial cae en abandono, pierde vigencia sociolgica y deja paso a la fecunda
creacin judicial que se desprende del caso Siri. De este modo, se produjo una mutacin
constitucional que dio ingreso a un nuevo contenido en la constitucin material.

Fundamento constitucional y la legislacin vigente

En octubre de 1966 se dict la ley 16986, sobre amparo contra actos estatales. En 1968, el
cdigo procesal civil y comercial de la nacin incorpor el amparo contra actos de
particulares, regulndolo como proceso sumarsimo. El curso del amparo tal como qued
trazado originalmente estaba destinado a actos lesivos graves de carcter individual que
violaban la constitucin o la ley. Por ende, su conceptualizacin primitiva no abarcaba las
hiptesis de actos lesivos que se sustenten en la aplicacin de leyes inconstitucionales.
Tanto fu as que la ley 16986 acun el principio de improcedencia del amparo cuando se
haca necesario declarar la inconstitucionalidad de normas generales (leyes, decretos,
ordenanzas).
Luego en la etapa posterior a la reforma constitucional se dedic el art. 43, en sus dos
primeros prrafos al amparo. Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin
de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas
reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrn
interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como
a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar
los requisitos y formas de su organizacin.
La ley 16986 queda derogada por el art. 43 de la constitucin nacional. La norma
constitucional del art. 43 es operativa, lo que significa que en ausencia de ley reglamentaria
surte su efecto tutelar y debe ser aplicada por los jueces.

La diferencia entre inconstitucionalidad y amparo

Si bien tanto el amparo como el control de constitucionalidad son medios que tienen por
finalidad el mantenimiento de la supremaca constitucional, no debe confundrselos. El
amparo procede frente a un acto material que afecta derechos constitucionales diferentes de
la libertad fsica. La inconstitucionalidad, en cambio, procede frente a una ley o un acto. El
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amparo es una accin, a diferencia de la inconstitucionalidad, que puede ser planteada
segn los casos por accin o por excepcin. Al amparo siempre se lo resuelve mediante un
procedimiento especfico y extraordinario. La inconstitucionalidad puede ser resuelta tanto
en las instancias ordinarias como en las extraordinarias.

5. El hbeas data

Concepto y antecedentes y fundamento constitucional

El habeas data es la garanta constitucional que interpone toda persona con el objeto de
conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacenamiento y exigir la
suspensin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de esos datos.
Los datos susceptibles de dar lugar a la accin de habeas data han de ser los que constan en
registros o bancos pblicos, y tambin privados, cuando estos estn destinados a proveer
informes. Pero en ningn caso puede afectarse el secreto de las fuentes de informacin
periodstica, prohibicin que resguarda debidamente el secreto profesional de los medios de
comunicacin.
En los registros privados la norma habilita la accin solamente cuando ellos estn
destinados a proveer informes. Quedan fuera, entonces, los archivos histricos o
periodsticos y todos los que se limitan a confeccionar o recopilar documentacin porque en
este caso su destino no es el uso pblico.
Sin embargo cuando acaso un banco de datos que no tiene como finalidad el uso pblico
provee informacin a terceros acerca de esos datos, no nos cabe duda de que el habeas data
queda habilitado.
El habeas data presenta distintos tipos:
a) el habeas data informativo para recabar que datos personales se encuentran registrados,
con que finalidad se han obtenido y se hallan registrados, de que fuente se han obtenido los
datos (salvo si se trata de fuentes periodsticas).
b) el habeas data rectificador para corregir datos archivados que son falsos o inexactos, para
actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos.
c) el habeas data de preservacin para excluir datos archivados que integran la informacin
personal denominada informacin sensible (por ejemplo referidos a la orientacin sexual),
para reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que hacen a informaciones
legalmente acumuladas, pero innecesarias y sustradas al acceso de terceros, o susceptibles
de originar dao a la personas si son conocidas por terceros.
d) el habeas data mixto, que tiende a mas de una finalidad entre las antes expuestas.
El origen del habeas data es relativamente reciente y su desarrollo ha sido consecuencia de
la importancia que ha adquirido la proteccin del derecho a la intimidad. En Portugal, la
constitucin de 1976, luego de consagrar la inviolabilidad del domicilio establece que todos
los ciudadanos tienen derecho a tomar conocimiento de las constancias de registros con
respecto a ellos as como su finalidad, y poder exigir la ratificacin de datos y su
actualizacin. En Espaa, la Constitucin establece que la ley limitar el uso de la
informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y
el pleno ejercicio de sus derechos. Italia, mediante la ley 241, garantiz en sentido amplio
el derecho que tienen los ciudadanos de acceder a los documentos pblicos a fin de

96
asegurar la transparencia de la actividad administrativa y promover su actuacin imparcial.
Antecedentes sobre el habeas data en Amrica Latina los encontramos en la Constitucin
de Brasil de 1988; en la de Colombia de 1991; la de Per de 1993; la de Guatemala de 1985
y la de Paraguay de 1992. Antes de 1994, el habeas data no tenia reconocimiento
constitucional o legal y la jurisprudencia tampoco haba brindado acogida.

Legislacin aplicable

Ha de quedar bien claro que la promocin del habeas data queda reservada, en forma
estrictamente personal, al sujeto a quien se refieren los datos archivados en el banco de que
se trate, siendo el nico investido de legitimacin procesal activa.
Con esta severa restriccin, creemos que la legitimacin pertenece no solo a las personas
fsicas, sino tambin a las entidades colectivas, asociaciones, organizaciones, etc., en la
medida en que, por igualdad con aquellas, tengan datos registrados en los bancos pblicos o
privados.
La norma constitucional del art. 43 es operativa, lo que significa que en ausencia de ley
reglamentaria surte su efecto tutelar y debe ser aplicada por los jueces. Esta legislado en el
tercer prrafo del art. 43 en el cual toda persona podr interponer esta accin para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o
bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o
actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin
periodstica.

6. La proteccin internacional de la seguridad jurdica

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

Artculo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a
garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su
jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza,
color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar
las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos
los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por
disposiciones legislativas o de otro carcter.
3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido
violados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido
cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra
autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidir sobre los derechos

97
de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollar las posibilidades de recurso
judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirn toda decisin en que se haya estimado
procedente el recurso.

Artculo 9
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser
sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por
las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta.
2. Toda persona detenida ser informada, en el momento de su detencin, de las razones de
la misma, y notificada, sin demora, de la acusacin formulada contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser llevada sin demora
ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y
tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La
prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general,
pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del
acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecucin del fallo.
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detencin o prisin tendr derecho
a recurrir ante un tribunal, a fin de que ste decida a la brevedad posible sobre la legalidad
de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuera ilegal.
5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr el derecho efectivo a
obtener reparacin.

Artculo 14
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de
cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus
derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la
totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad
nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las
partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por
circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la
justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los
casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones
referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantas mnimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la
naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a
comunicarse con un defensor de su eleccin;

98
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un
defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a
tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de
oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de
los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los
testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma
empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendr en
cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptacin social.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio
y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo
prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el
condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente
probatorio de la comisin de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como
resultado de tal sentencia deber ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se
demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el
hecho desconocido.
7. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado
o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada
pas.

Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Artculo 7. Derecho a la Libertad Personal


1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y
notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su
comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados
partes cuyas leyes prevn que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su

99
libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los
recursos podrn interponerse por s o por otra persona.
7. Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.

Artculo 8. Garantas Judiciales


1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra
ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b. comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c. concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su
defensa;
d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de
su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g. derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna
naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia.

Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

Artculo 7
1. El Estado Parte en el territorio de cuya jurisdiccin sea hallada la persona de la cual se
supone que ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace referencia en el artculo 4,
en los supuestos previstos en el artculo 5, si no procede a su extradicin, someter el caso a
sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento.
2. Dichas autoridades tomarn su decisin en las mismas condiciones que las aplicables a

100
cualquier delito de carcter grave, de acuerdo con la legislacin de tal Estado. En los casos
previstos en el prrafo 2 del artculo 5, el nivel de las pruebas necesarias para el
enjuiciamiento o inculpacin no ser en modo alguno menos estricto que el que se aplica en
los casos previstos en el prrafo 1 del artculo 5.
3. Toda persona encausada en relacin con cualquiera de los delitos mencionados en el
artculo 4 recibir garantas de un trato justo en todas las fases del procedimiento.

Convencin para la prevencion y la sancion del delito de Genocidio: principales


disposiciones

UNIDAD 14: El Poder Ejecutivo

1. El Poder Ejecutivo

Caracteres y funciones

Denominamos poder ejecutivo a aquel rgano del Estado que ejerce, como poder
constituido, la direccin poltica de ste y es el encargado de su administracin.
El poder ejecutivo ostenta, primaria y principalmente, el ejercicio de la funcin
administrativa, an cuando tambin hay competencia de esta ndole en los rganos
legislativo y judicial.
Es funcin del poder ejecutivo la conduccin de la poltica gubernativa. Es este rgano el
que ejerce el liderazgo poltico y tiene a su cargo la aplicacin no slo de sus propias
decisiones, sino tambin de las que derivan de los otros rganos del poder.
Se trata de un poder continuo, porque no admite interrupciones en su accionar, no conoce ni
admite recesos de ningn tipo. El rgano ejecutivo debe solucionar, los asuntos ordinarios y
extraordinarios que afectan la unidad poltica del estado y los intereses nacionales.
Hay varios criterios a tomar en cuenta con respecto a la composicin del Poder Ejecutivo,
pero se pueden nombrar a los que participan en l; formando o no parte de l, el Presidente,
el Vicepresidente, el jefe de gabinete de ministros y los ministros de despacho.
En nuestra constitucin se lo caracteriza unipersonal: art. 87 lo identifica con el Presidente
de la Nacin Argentina.

Los diversos sistemas de organizacin ejecutiva

El parlamentarismo: tuvo origen en Inglaterra, de donde pas a toda Europa. En estos


sistemas el poder ejecutivo es dual, existe un jefe de estado, investido de autoridad moral y
smbolo de la unidad nacional; y un jefe de gobierno responsable de la direccin poltica de
ste ante el parlamento. La dualidad del rgimen lo hace compatible con sistemas,
monrquicos, donde el jefe de estado es el Rey (Inglaterra y Espaa), y compatible con
gobiernos republicanos donde el jefe de estado es un presidente. El jefe de gobierno es
habitualmente el primer ministro, puede llamarse tambin, canciller (Alemania), presidente
(Espaa), o presidente del consejo de Ministros (Italia).
El rgimen parlamentario es de colaboracin de poderes y se caracteriza por tres ideas
bsicas: 1) estn diferenciadas las funciones confiadas a distintos rganos; 2) los rganos
101
no estn rigurosamente especializados; y 3) los poderes polticos ejercen una accin
recproca, careciendo de una diferenciacin rigurosa. En consecuencia, la diferenciacin de
poderes, la colaboracin funcional y la dependencia orgnica son las notas que distinguen
al sistema parlamentario.
El presidencialismo: tuvo origen en los Estados Unidos. Nuestra constitucin nacional
adopt el sistema presidencialista en 1853. La eleccin del titular del Poder ejecutivo
emana directa o indirectamente del pueblo, lo cual contribuye a otorgarle un acentuado
liderazgo poltico. Funcionalmente se resume en su titular que suele denominarse
presidente. Siempre se da en una Repblica a diferencia del parlamentarismo. En el
rgimen presidencialista hay separacin de poderes, porque cada rgano estatal ejerce su
competencia sin perjuicio del control y la fiscalizacin recprocos entre ellos. La separacin
no es absoluta, pues cada rgano lleva a cabo tambin en su esfera algunos actos propios de
la naturaleza de otros rganos.
El poder ejecutivo colegiado: es aquel cuya titularidad est en manos de ms de dos
personas, es una forma poco comn. La constitucin de Suiza de 1874 dispone que la
autoridad directorial y ejecutiva suprema de la Confederacin es ejercida por un consejo
federal compuesto por siete miembros". Estos miembros deben pertenecer a cantones
distintos, son elegidos por la ciudadana por un perodo de cuatro aos.
El rgimen de asamblea: son aquellos regmenes polticos que constitucionalmente
consagran la preeminencia formal del Poder Legislativo sobre los dems poderes del
Estado. La supremaca del rgano legislativo es aparente, debido a que el rgimen est
fundado sobre la base de un partido poltico nico. Es el que determina quienes integrarn
dicha asamblea y quien desempeara la presidencia del Consejo.

Los antecedentes del Poder Ejecutivo argentino

Los antecedentes patrios convergen en la necesidad de institucionalizar un Poder Ejecutivo


fuerte y concentrado, siguiendo en pensamiento de Alberdi sustentado en las Bases.
Si bien nuestras primeras experiencias de gobierno mostraron tendencias proclives a la
aceptacin de formas de organizacin de tipo colegiado, estas fueron prontamente
descartadas y se volvi al rgimen de ejecutivo unipersonal y dotado de facultades
relevantes, que todava parece acaparar las preferencias polticas.
El 25 de mayo de 1810, el Cabildo de Buenos Aires resolvi crear una Junta Provisoria
Gubernativa compuesta por nueve miembros.
El 18 de diciembre del mismo ao se constituy la Junta Superior de Gobierno (Junta
Grande) como consecuencia de la incorporacin de los diputados del interior. Estos hechos
representan las primeras manifestaciones tendientes a institucionalizar un ejecutivo
colegiado en nuestro pas.
El 23 de setiembre de 1811, la propia Junta Superior de Gobierno, advirtiendo las
dificultades que planteaba un ejecutivo numeroso, resolvi crear el Triunvirato, compuesto
por tres vocales y tres secretarios sin voto. Este gobierno fue depuesto por la revolucin del
8 de octubre de 1812, oportunidad en que se constituy el Segundo Triunvirato.
El 22 de enero de 1814, la Asamblea de 1813 decidi que el Poder Ejecutivo deba estar
concentrado en una nica persona; en consecuencia, reemplaz al Triunvirato por un
director supremo de las Provincias Unidas, que sera secundado por un Consejo de Estado.
102
Se nombr como primer director supremo a Posadas.
Esta modificacin marcara, en nuestra historia constitucional el definitivo relegamiento de
los sistemas colegiados de organizacin del Poder Ejecutivo, que hasta el presente no se
han repetido.

La opinin de Alberdi

En el pensamiento de Alberdi estaba implcito un claro respaldo al rgimen


presidencialista. Sin embargo, adverta que en la constitucin del Poder Ejecutivo nuestra
ley fundamental deba establecer diferencias con respecto a la constitucin norteamericana
de 1787. Opinaba que haba que darle al poder ejecutivo todo el poder posible, pero por
medio de una constitucin.

Las condiciones de elegibilidad del presidente y vicepresidente

El poder ejecutivo de la Nacin ser desempeado por un ciudadano con l titulo de


Presidente de la Nacin Argentina. Para ser elegido presidente o vicepresidente de la
Nacin, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo,
habiendo nacido en pas extranjero; y las cualidades exigidas para ser elegido senador.
Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta aos, haber sido seis aos
ciudadano de la Nacin, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una
entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de residencia
inmediata en ella.

El juramento

El art. 93 de la Constitucin Nacional establece que al tomar posesin de su cargo el


presidente y vicepresidente prestarn juramento, en manos del presidente del Senado y ante
el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de: "desempear con
lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la Nacin y observar y
hacer observar fielmente la Constitucin de la Nacin Argentina.
El juramento es un requisito sustancial e indispensable para el desempeo del cargo. El
presidente lo presta una sola vez durante el ejercicio de su mandato. Esto quiere decir que si
por ausencia, enfermedad o cualquier causa delegara sus funciones en el vicepresidente u
otro sustituto legal, no deber prestar nuevo juramento al recuperar el ejercicio de su
funcin. En cuanto al vicepresidente, presta el juramento al solo efecto del ejercicio de su
funcin de tal; si asumiera definitivamente el poder ejecutivo en reemplazo del presidente,
deber prestar nuevo juramento.

La remuneracin

El art. 92 de la Constitucin nacional establece que el presidente y vicepresidente disfrutan


de un sueldo pagado por el Tesoro de la Nacin, que no podr ser alterado en el perodo de
sus nombramientos. Durante el mismo perodo no podrn ejercer otro empleo, ni recibir
103
ningn otro emolumento de la Nacin. ni de provincia alguna. La inalterabilidad de la
remuneracin durante el perodo en que se est ejerciendo no incluye, desde luego, la
posibilidad de que el sueldo se lo vaya actualizando conforme a los ndices de depreciacin
de la moneda.

La residencia

El requisito constitucional de la residencia del presidente en el territorio de la Nacin est


incluido entre las atribuciones del poder ejecutivo, aun cuando, mas que una prerrogativa
implica una verdadera exigencia.
La norma mencionada dispone que puede ausentarse del territorio de la Nacin, con
permiso del congreso. En el receso de este, solo podr hacerlo sin licencia por razones
justificadas de servicio pblico.
Antes de la reforma de 1994, dicha norma exiga tal autorizacin para salir de la Capital.
Sin embargo, este permiso del congreso para que el presidente pudiera salir de la Capital
haba cado en desuso. Es mas: el presidente reside en la provincia de Buenos Aires y se
moviliza cotidianamente dentro del territorio de la Repblica sin requerir tal autorizacin.

La duracin del mandato

El presidente y vicepresidente duran en sus funciones l termino de cuatro aos y podrn


ser reelegidos o sucederse recprocamente por un solo perodo consecutivo. Si han sido
reelectos o se han sucedido recprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos
cargos, sino con el intervalo de un perodo.

La responsabilidad

La adopcin del sistema republicano de gobierno implica el reconocimiento de la


responsabilidad de todos los funcionarios pblicos.
En nuestro sistema poltico, la responsabilidad del presidente y el vicepresidente en el
ejercicio de sus funciones slo puede ser considerada por medio del juicio poltico. No hay
otra forma de destitucin. Es esta una caracterstica propia del rgimen presidencialista.
En los sistemas parlamentarios es conocido el voto de censura, en virtud del cual el
Parlamento puede destituir al jefe de Gobierno. En nuestro pas, esta modalidad, si bien ha
sido introducida como una variante para proceder a la destitucin del jefe de gabinete de
ministros no es aplicable con relacin al presidente y el vicepresidente de la nacin.

El vicepresidente: naturaleza y funciones

Esta institucin presenta, en cuanto a su naturaleza, caractersticas complejas: no forma


parte del poder ejecutivo, porque este es unipersonal y el vicepresidente no comparte las
atribuciones de su titular. Su ubicacin efectiva es, por tanto, el poder legislativo, donde
desempea la presidencia del Senado. Sin embargo, al no ser senador no puede ejercer las
funciones de estos, y solo vota en caso de empate.
La Constitucin Nacional le asigna al vicepresidente de la Repblica dos funciones
104
relevantes: una potencial que ejercer ante la falta del presidente, ocupando el lugar de este
y otra permanente, que es la de presidir el senado de la nacin, pero sin votar, salvo en caso
de empate.

Procedimiento de eleccin del presidente y vicepresidente

El presidente y el vicepresidente de la Nacin sern elegidos directamente por el pueblo, en


doble vuelta, segn lo establece esta Constitucin. A este fin el territorio nacional
conformar un distrito nico.
La eleccin se efectuar dentro de los dos meses anteriores a la conclusin del mandato del
presidente en ejercicio.
La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizar entre las dos frmulas de
candidatos ms votadas dentro de los treinta das de celebrada la anterior.
Cuando la frmula que resultare ms votada en la primera vuelta, hubiere obtenido ms del
cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos vlidamente emitidos, sus integrantes
sern proclamados como presidente y vicepresidente de la Nacin.
Cuando la frmula que resultare ms votada en la primera vuelta hubiere obtenido el
cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos vlidamente emitidos y, adems,
existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos
emitidos sobre la frmula que le sigue en nmero de votos, sus integrantes sern
proclamados como presidente y vicepresidente de la Nacin.
La doble vuelta no se realiza cuando: a) en el primer acto electoral la frmula las votada
supera el 45% de los votos afirmativos vlidamente emitidos; b) en ese primer acto
electoral la frmula ms votada alcanza el 40% al menos de los votos afirmativos
vlidamente emitidos, y adems hay una diferencia mayor del 10% respecto del total de
votos afirmativos emitidos vlidamente a favor de la frmula que le sigue en nmero de
votos. Cundo no ocurre ninguna de estas dos hiptesis, se debe realizar un segundo acto
electoral para que el electorado activo elija entre las dos frmulas ms votadas en la
primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro de los treinta das de realizada la anterior.
Con respecto, a la doble vuelta es viable que alguna vez ocurra una de las siguientes
hiptesis:
a) que el partido que ha postulado la frmula que debe competir en la segunda vuelta,
decida retirarse y abstenerse; b) que sean los candidatos de la frmula, los que adoptan
similar decisin, lo que abre alternativas: que el partido no acepte la declinacin personal
de los candidatos o que la admita; c) que un candidato fallezca; d) que un candidato incurra
en una causal de inhabilitacin. Cualquiera de tales situaciones bloquea la segunda vuelta, y
parece necesario que tal bloqueo encuentre la va de superacin.
Segn la ley 24444 del Cdigo Nacional Electoral en sus artculos 151 a 155 afirma:
Artculo 151: En la segunda vuelta participarn las dos frmulas mas votadas en la primera,
resultando electa la que obtenga mayor nmero de votos afirmativos vlidamente emitidos.
Artculo 152: Dentro del quinto da de proclamadas las dos frmulas ms votadas, stas
debern ratificar por escrito ante la Junta Electoral Nacional de la Capital Federal, su
decisin de presentarse a la segunda vuelta. Si una de ellas no lo hiciera, ser proclamada la
otra.
Artculo 153: En caso de muerte o renuncia de cualquiera de los candidatos de la frmula

105
que haya sido proclamada electa, se aplicar lo dispuesto en el artculo 88 de la constitucin
nacional.
Artculo 154: En caso de muerte de los dos candidatos de cualquiera de las dos frmulas
ms votadas en la primera vuelta electoral y antes de producirse la segunda, se convocar a
una nueva eleccin. En caso de muerte de uno de los candidatos de cualquiera de las dos
frmulas mas votadas en la primera vuelta electoral, el partido poltico o alianza electoral
que represente, deber cubrir la vacancia en el trmino de siete das corridos a los efectos
de concurrir a la segunda vuelta.
Artculo 155: En caso de renuncia de los dos candidatos de cualquiera de las dos frmulas
mas votadas en la primera vuelta, se proclamar electa a la otra. En caso de renuncia de uno
de los candidatos de cualquiera de las dos frmulas ms votadas en la primera vuelta
electoral, no podr cubrirse la vacante producida. Para el caso que la renuncia sea del
candidato a Presidente ocupar su lugar el candidato a Vicepresidente.

2. La acefala del Poder Ejecutivo

Concepto

Acefala del poder ejecutivo quiere decir que el poder ejecutivo queda sin cabeza, o sea, sin
titular; siendo el ejecutivo unipersonal, eso ocurre cuando falta el nico titular que tiene, es
decir, el presidente. El poder ejecutivo est acfalo cuando por cualquier causa no hay
presidente, o si lo hay no puede ejercer sus funciones.
El art. 88 enfoca dos supuestos: a) que una causal de acefala afecte nicamente al
presidente de la repblica, en cuyo caso el poder ejecutivo es ejercido por el vicepresidente
(es lo que llamamos la sucesin del vicepresidente); b) que tanto el presidente como el
vicepresidente estn afectados por una causal de acefala, en cuyo caso le cabe al congreso
determinar el funcionario pblico que ha de desempear la presidencia.

Casos. Normas constitucionales

Existen cuatro causales de acefala:


a) enfermedad o inhabilidad: si el presidente no reconoce su inhabilidad, la doctrina puede
pensar tres soluciones para dar por comprobada y configurada la causal de acefala, y para
declarar que se ha producido a fin de abrir el reemplazo. 1) Que el vicepresidente llamado a
suceder al presidente declare que hay acefala y acceda a la presidencia por su propia
decisin; 2) que el congreso declare que hay acefala; 3) que el presidente sea destituido por
juicio poltico. La primera solucin nos parece improcedente. La tercera solucin nos
permite comentar que el juicio poltico puede ser una va apta, si la inhabilidad configura
mal desempeo; pero no resulta imprescindible. Nos queda, pues, la competencia del
congreso para declarar, sin necesidad de juicio poltico, que se ha configurado la causal de
acefala llamada inhabilidad o enfermedad.
b) ausencia de la capita: Esta causal ha de entenderse actualmente como ausencia del pas.
Por un lado, si el constituyente configur como causal de acefala a la ausencia de la capital
con ms razn quiso prever dentro de ella a la ausencia del pas. La ausencia presidencial es
importante cuando se trata de salidas al exterior. All debe concurrir el permiso del

106
congreso, por imperio del art. 99 inc. 18, que no admite esquivamiento de su aplicacin
para viajar al extranjero.
c) muerte y renuncia: la muerte y la renuncia son situaciones tan objetivas que no ofrecen
duda. Pero la renuncia debe ser aceptada por el congreso. El art. 75 inc. 21 se refiere a
admitir o desechar los motivos de dimisin del presidente o vicepresidente, lo que tambin
revela que la renuncia debe ser fundada.
d) destitucin: la constitucin prev el juicio poltico para el presidente y el vicepresidente,
con el resultado de que, si prospera, el fallo del senado importa por lo menos destituir al
acusado. La constitucin no conoce otro mecanismo destitutorio.
Cuando una causal de acefala afecta al presidente, el poder ejecutivo ser ejercido por el
vicepresidente, segn reza la primera parte del art. 88. Hay acefala pero hay un sucesor.
Si la acefala es definitiva, el presidente cesa y la vacancia debe cubrirse en forma
permanente: el vicepresidente ejerce el poder ejecutivo por todo el resto del perodo
presidencial pendiente y asume el cargo en s mismo y se convierte en presidente; no es el
vicepresidente en ejercicio del poder ejecutivo, sino el presidente; con eso, desaparece la
acefala, porque definitivamente el ejecutivo tiene un nuevo titular.
Si la acefala no es definitiva, por ejemplo por ausencia o enfermedad transitoria del
presidente, el ejercicio que el vicepresidente hace del poder ejecutivo es algo as como una
suplencia, hasta que el presidente reasuma sus funciones, en esos casos, el vicepresidente es
slo vicepresidente en ejercicio del poder ejecutivo; el presidente sigue siendo tal, solo que
es pero no ejerce, y por eso, cuando reasume, no presta nuevo juramento. El vicepresidente
sigue siendo vicepresidente. O sea que no sucede al presidente en el cargo, sino solo lo
reemplaza en las funciones del cargo.
El art. 88 dice expresamente: En caso de destitucin, renuncia, muerte, dimisin o
inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nacin, el congreso determinar que
funcionario pblico ha de desempear la presidencia, hasta que haya cesado la causa de
inhabilidad o un nuevo presidente sea electo. El artculo autoriza, a nuestro juicio, dos
interpretaciones igualmente vlidas. La determinacin puede hacerla el congreso: a) en
forma anticipada y general, mediante una ley que para los casos futuros ordene la sucesin
al poder (y as se hizo dictando las leyes de acefala 252 y 20972); b) en cada caso
particular, una vez producida la acefala presidencial e impedida la sucesin del
vicepresidente.

La ley vigente: antecedentes y aplicacin

La primera ley de acefala fue la 252 dictada en 1868. En 1975 fue derogada la ley 252 y
sustituida por la 20972. Esta ley dispuso dos etapas para cubrir la acefala: una provisoria
hasta que el congreso elija el nuevo presidente, y otra definitiva a cargo del presidente
electo por el congreso reunido en asamblea. Si la causal de acefala es transitoria, la
segunda etapa no se cumple.
El texto de la nueva ley 20972 es el siguiente:
Artculo 1: En caso de acefala por falta de presidente y vicepresidente de la nacin, el
poder ejecutivo ser desempeado transitoriamente en primer lugar por el presidente
provisorio del senado, en segundo por el presidente de la cmara de diputados y a falta de
stos, por el presidente de la Corte Suprema, hasta tanto el congreso reunido en asamblea,

107
haga la eleccin a que se refiere el artculo 88 de la Constitucin nacional.
Artculo 2: La eleccin, en tal caso, se efectuar por el congreso de la nacin, en asamblea
que convocar y presidir quin ejerza la presidencia del senado y que se reunir por
imperio de esta ley dentro de las 48 horas siguientes al hecho de la acefala. La asamblea se
constituir en primera convocatoria con la presencia de las dos terceras partes de los
miembros de cada cmara que la componen. Si no se logra ese qurum, se reunir
nuevamente a las 48 horas siguientes constituyndose en tal caso con simple mayora de los
miembros de cada cmara.
Artculo 3: La eleccin se har por mayora absoluta de los presentes. Si no se obtuviere esa
mayora en la primera votacin se har por segunda vez, limitndose a las dos personas que
en la primera hubiesen obtenido mayor nmero de sufragios. En caso de empate, se repetir
la votacin, y si resultase nuevo empate, decidir el presidente de la asamblea votando por
segunda vez. El voto ser siempre nominal. La eleccin deber quedar concluida en una
sola reunin de la asamblea.
Artculo 4: La eleccin deber recaer en un funcionario que rena los requisitos del artculo
89 de la constitucin nacional y desempee alguno de los siguientes mandatos populares
electivos: senador nacional, diputado nacional o gobernador de provincia.
Artculo 5: Cuando la vacancia sea transitoria, el poder ejecutivo ser desempeado por los
funcionarios indicados en el artculo 1 y en ese orden, hasta que reasuma el titular.
Artculo 6: El funcionario que ha de ejercer el poder ejecutivo en los casos del artculo 1 de
esta ley actuar con el ttulo que le confiere el cargo que ocupa, con el agregado en
ejercicio del poder ejecutivo. Para el caso del artculo 4, el funcionario designado para
ejercer la presidencia de la repblica deber prestar el juramento que prescribe el artculo
93 de la constitucin nacional ante el congreso y en su ausencia, ante la Corte Suprema de
Justicia.
Artculo 7: Dergase la ley N 252 del da 19 de setiembre de 1868.

3. Las atribuciones del Poder Ejecutivo

La jefatura de Estado y del gobierno

El inciso 1 del artculo 99 de la constitucin dispone que el presidente es el jefe supremo de


la Nacin. La jefatura de estado implica la potestad de representar al estado interna y
externamente, como una unidad. Es una jefatura exclusiva, del poder ejecutivo, por lo tanto
no compartida con ningn otro poder. De all la denominacin de primer mandatario.
En nuestro sistema institucional, en la jefatura de gobierno resalta el carcter unipersonal
del poder ejecutivo, indicando que en el mbito de ese poder del estado su autoridad est
por encima de la de cualquier otro rgano o autoridad. El inciso 1 del art. 99 de la
Constitucin Nacional expresa que el presidente de la Nacin es el jefe de gobierno. La
referencia a esa jefatura fue incorporada por la reforma constitucional de 1994.
La necesidad de incorporar esta nueva jefatura debe buscrsela en el reforzamiento de su
supremaca con motivo de la creacin de la Jefatura de Gabinete de Ministros. La norma
constitucional pretendi, as, aventar cualquier tipo de duda, manteniendo indemne el
carcter unipersonal del poder ejecutivo.

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La responsabilidad de la administracin pblica

La Constitucin nacional le atribuye al presidente la calidad de responsable poltico de la


administracin general del pas. Ello es consecuencia de la creacin de la Jefatura de
Gabinete de Ministros, a la cual se le ha atribuido la facultad de ejercer la administracin
general del pas.
El presidente sigue desempeando la jefatura de la Administracin pblica, pero en ella han
sido diferenciados dos aspectos: a) la titularidad, que sigue a cargo del presidente de la
Repblica; y b) su ejercicio que es derivado por la reforma al jefe de gabinete de ministros.
Que el presidente de la repblica ejerce la jefatura de la Administracin pblica significa
que es la autoridad superior o cabeza de toda la actividad administrativa que se desarrolla
en el mbito del poder ejecutivo y por medio de cualquiera de los rganos que de el
dependen.

La jefatura de las Fuerzas Armadas

La constitucin dispone que el presidente es comandante en jefe de todas las fuerzas


armadas de la Nacin. El trmino comandante se refiere a quien ejerce el mando superior
de la fuerza militar; y el vocablo jefe a quien es cabeza de ella.
El comandante en jefe es la autoridad superior que manda a las fuerzas armadas
administrativa y militarmente en ejercicio de un poder constitucional y el presidente ejerce
la facultad disciplinaria, administrativa y jerrquica sobre todos los grados y jerarquas de
las fuerzas armadas. Estas atribuciones son ejercidas tanto en tiempo de paz como en caso
de guerra. El presidente puede ejercer directamente esta potestad o puede hacerlo por
delegacin, como por lo general ocurre.

Los poderes militares

El presidente de la Repblica, en ejercicio de la jefatura militar tiene atribuciones de


organizacin y disposicin de las fuerzas armadas y poderes de guerra.
Las primeras estn conferidas por el inciso 14 del art. 99 segn el cual el poder ejecutivo
dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organizacin y distribucin segn las
necesidades de la Nacin. Estas facultades deben ser ejercidas en armona con la
disposicin que atribuye al Congreso de la Nacin fijar las fuerzas armadas en tiempo de
paz y guerra y dictar las normas para su organizacin y gobierno (art. 75 inc. 27).
Es el rgano legislativo, en consecuencia, quien prioritariamente debe determinar el
nmero de efectivos de cada una de las fuerzas armadas de la Nacin, pero le corresponde
al presidente ordenar sus modalidades operativas , para lo cual puede disponer el
establecimiento, supresin o traslado de unidades, su movilizacin dentro del territorio del
pas, etc.
Respecto de los poderes de guerra, el inciso 15 del art. 99 expresa que el presidente declara
la guerra y ordena represalias con autorizacin y aprobacin del Congreso. La iniciativa le
corresponde al presidente, como comandante en jefe supremo del estado; y la funcin de
control la ejerce el Congreso, al cual incumbe autorizar al poder ejecutivo para declarar la
guerra o hacer la paz (art. 75 inc. 25).
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El presidente de la Nacin adems, segn art. 99 inc. 13 provee los empleos militares de la
Nacin con acuerdo del senado, en la concesin de los empleos o grados de oficiales
superiores de las fuerzas armadas; y por si solo al campo de batalla.

El poder reglamentario

La Constitucin no reserva al presidente la potestad reglamentaria de modo exclusivo,


tambin los restantes poderes: poder legislativo cada cmara har su reglamento art. 66; y
el art. 113 establece la corte suprema dictar su reglamento.
Los reglamentos son normas jurdicas, emanadas de los poderes pblicos del estado, en
ejercicio de sus atribuciones propias del rgano emisor; no requieren del procedimiento de
formacin y sancin de las leyes. Son dictados en general por el Ejecutivo y tienen alcance
general.
El presidente de la Nacin segn el art. 99 inc. 2 expide las instrucciones y reglamentos que
sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de alterar su espritu
con excepciones reglamentarias.
Los distintos tipos de reglamentos son:
1) De ejecucin: son los que contemplan la ley y permiten su mejor aplicacin, hay algunas
leyes que no necesitan ser reglamentadas.
2) Autnomos: son los que dicta el Poder Ejecutivo en caso de problemas en la legislacin
que dificultan la tarea del estado y tienen vigencia hasta tanto se dicte la ley. Configuran
tpicos reglamentos autnomos los que originan la administracin pblica, regulan el
recurso jerrquico.
3) Delegados: aquellos que emite el Poder Ejecutivo en virtud de una autorizacin previa
del Poder Legislativo, conferida en la ley.
4) De necesidad y urgencia: son las normas jurdicas que dicta el Poder Ejecutivo,
asumiendo facultades que le corresponden al Legislativo, y que le son transitoriamente
arrebatadas a ste, para solucionar situaciones de emergencia. Estas medidas de excepcin
son, por lo general, sometidas a revisin legislativa.

Facultades co-legislativas

El poder ejecutivo tiene reconocidas en la Constitucin Nacional importantes atribuciones


legislativas, que bsicamente son las siguientes:
1) presenta proyectos de ley ante las cmaras (art. 77)
2) promulga las leyes y las hace publicar (art. 99 inc. 3)
3) ejerce el derecho de veto respecto de los proyectos de leyes que sanciona el congreso, y
puede promulgarlas parcialmente, en este ltimo caso, cumpliendo las condiciones
establecidas (arts. 78, 80 y 83).
4) dicta decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 y 4)
5) realiza la apertura de las sesiones ordinarias del congreso de la nacin (art. 99 inc. 8)
6) prorroga las sesiones ordinarias del congreso y lo convoca a sesiones extraordinarias (art.
99 inc. 9)
Adems puede convocar a consulta popular no vinculante y de voto facultativo (art. 49)
aunque ello no implique necesariamente una funcin legislativa.

110
La atribucin de indultar y conmutar penas

El art. 99 inc. 5 le otorga al presidente de la Nacin la facultad de indultar o conmutar las


penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal previo informe del tribunal
correspondiente excepto en los casos de acusacin por la Cmara de Diputados.
La doctrina coincide en sealar, en forma mayoritaria, que el indulto importa el perdn de
la pena, cuya consecuencia jurdica es la cesacin de los efectos de la sentencia
condenatoria, en cuanto a la aplicacin de la pena impuesta por ella al delincuente, pero sin
afectar la existencia del delito, de la sentencia ni de la pena.
La conmutacin, a diferencia del indulto, consiste en el cambio de la pena impuesta en una
decisin judicial condenatoria por otra pena menor.
La facultad presidencial de indultar o conmutar no implica el ejercicio de facultades
judiciales, sino que constituye un acto poltico.

Los nombramientos con acuerdo del Senado

El presidente de la Nacin segn el art. 99 inc. 4 nombra los magistrados de la Corte


Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesin
pblica convocada al efecto.
Nombra los dems jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta
vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesin
pblica, en la que se tendr en cuenta la idoneidad de los candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, ser necesario para mantener en el
cargo a cualquiera de eso magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco
aos. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harn
por cinco aos, y podrn ser repetidos indefinidamente, por el mismo trmite.
El presidente de la Nacin segn el art. 99 inc. 7 nombra y remueve a los embajadores,
ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado.
El presidente de la Nacin segn el art. 99 inc. 13 provee los empleos militares de la
Nacin, con acuerdo del senado, en la concesin de los empleos o grados de oficiales
superiores de las fuerzas armadas.

Los nombramientos sin acuerdo del Senado

El presidente de la Nacin, segn el art. 99 inc. 7 nombra y remueve al jefe de gabinete de


ministros y a los dems ministros de despacho, los oficiales de su secretara, los agentes
consulares y los empleados cuyo nombramiento no este reglado de otra forma por est
Constitucin.
El presidente de la Nacin adems, segn art. 99 inc. 13 provee los empleos militares de la
Nacin y concede grados militares en el campo de batalla.

Los nombramientos en comisin

Los nombramientos en comisin son aquellos que provienen de designaciones provisorias

111
efectuadas por el poder ejecutivo, en pocas de receso parlamentario, para cubrir vacantes
de empleos que requieren el acuerdo del senado y cuya cobertura no admite demoras. Al
tener carcter precario, tales nombramientos estn sujetos a la condicin de su posterior
convalidacin por el senado.
El presidente de la Nacin, segn el art. 99 inc. 19 puede llenar las vacantes de los empleos,
que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran dentro de su receso, por medio de
nombramientos en comisin que expirarn al final de la prxima legislatura.

4. Los ministros

Naturaleza y funciones

Los ministros son los colaboradores mas directos del presidente de la Repblica y estn a
cargo de un rea especfica de gobierno, bajo la jefatura de aquel.
El ministerio es un rgano de rango constitucional, colegiado y complejo. Como rgano
colegiado y complejo, el ministerio acta junto al poder ejecutivo, en dos tipos de
relaciones:
1) mediante el refrendo, que puede ser mltiple, o no
2) mediante las reuniones de gabinete, que fueron prctica constitucional cuando, antes de
la reforma de 1994, no contaban con norma expresa y que tambin se han denominado
acuerdo de ministros o acuerdo de gabinete.
Las funciones constitucionalmente asignadas a los ministros son polticas y administrativas.
En cuanto a las primeras, refrendan los actos del presidente, cumplen sus directivas
polticas, sugieren y proponen medidas que orienten las decisiones de gobierno en su rea
especfica. En lo que atae a la funcin administrativa, los ministros tienen la jefatura de
sus respectivos departamentos y pueden tomar por s solos resoluciones concernientes
nicamente al rgimen econmico y administrativo de aquellos.

El nmero de ministros

La Constitucin de 1853 haba establecido en cinco la cantidad de ministros del Poder


Ejecutivo, asignndole a cada uno de ellos la materia o rubro de su incumbencia. La
reforma constitucional de 1898 ampli a ocho aquel nmero y dej condicionada a una ley
del Congreso la asignacin de la materia de cada uno. La ltima reforma introducida en
1994 suprimi del texto constitucional la referencia a la cantidad de ministros, dejando a
criterio del Congreso establecer su nmero y competencia.

Su designacin y remocin

Tanto el jefe de gabinete como los dems ministros son nombrados y removidos por el
presidente. Todos son, asimismo, susceptibles de ser destituidos mediante juicio poltico
(acusacin por la cmara de diputados y juzgamiento por el senado). El jefe de gabinete,
adems, puede ser removido por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada
una de las cmaras del congreso

112
Atribuciones

Los ministros del poder ejecutivo tienen previstas en la constitucin nacional las siguientes
atribuciones:
1) Estn a cargo del despacho de los negocios de la Nacin;
2) Refrendan y legalizan los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito
carecen de eficacia. La legalizacin implica certificar que el documento y la firma del
presidente son autnticos.
3) Pueden adoptar resoluciones en lo concerniente al rgimen econmico y administrativo
de sus respectivos departamentos.
4) Pueden concurrir a las sesiones del congreso y tomar parte en sus debates, pero no votar.
La prohibicin de votar esta plenamente justificada por la falta de representatividad de los
ministros. Su designacin no emana de la voluntad popular, sino de una decisin del
presidente.

El despacho

El jefe de gabinete de ministros y los dems ministros secretarios cuyo nmero y


competencia ser establecida por una ley especial, tendrn a su cargo el despacho de los
negocios de la Nacin, y refrendarn y legalizarn los actos del presidente por medio de su
firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.

El refrendo

El refrendo es el acto por el cual el ministro competente se responsabiliza con su firma de


un decreto o mandato suscritos por el jefe de estado y le da fuerza de obligar.

Relaciones con el presidente de la Repblica, con el Congreso Nacional y con los dems
ministerios

A cerca de las relaciones del ministerio con el congreso la constitucin prev tres
fundamentales: a) llamamiento de uno o varios ministros por cada cmara para que
concurran a su sala, a efectos de proporcionar explicaciones e informes; b) concurrencia
espontnea de los ministros a las sesiones del congreso, con participacin en los debates
pero sin voto; c) presentacin obligatoria por cada ministro de una memoria detallada del
estado del pas en los relativo a los negocios de su departamento, luego que el congreso
abre anualmente sus sesiones.
La concurrencia de los ministros cuando son llamados por las cmaras es obligatoria. Se la
conoce con el nombre de interpelacin.

La ley de ministerios

La reforma de 1994 prescribe en su art. 100 que el nmero y la competencia de los


ministros sern establecidos por una ley especial. La ley de ministerios es, por su naturaleza
o contenido, una ley de carcter materialmente constitucional.

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El congreso tiene competencia para dictar la ley de ministerios con el alcance de fijar el
nmero y repartir entre los rganos ministeriales la competencia que les corresponde
Por material, pero esa ley del congreso no puede invadir la zona de reserva del poder
ejecutivo y de la administracin pblica que depende de l.

Los acuerdos de ministros

Se denomina acuerdos de ministros a las reuniones de gabinete de ministros mediante las


cuales se discuten las polticas y proyectos concernientes a la administracin general del
pas.

Las secretaras de Estado

Las secretaras y subsecretaras no tienen ni pueden tener rango de ministerios, ni quienes


las ocupan pueden equipararse a los ministros previstos en la constitucin. No es que la ley
o el propio poder ejecutivo no puedan creas secretaras y subsecretaras de estado dentro del
organigrama ministerial; pueden hacerlo, pero no pueden asimilarlas a un ministerio en
cuanto al ejercicio de sus funciones. Esto quiere decir que un secretario de estado no
puede, constitucionalmente, ejercer competencias propias de los ministros, por lo que es
obvio que no dispone de la facultad de refrendar actos del presidente. La asignacin de
atribuciones ministeriales a los secretarios de estado es inconstitucional.

5. El jefe de gabinete de ministros

Naturaleza y funciones

La jefatura de gabinete es un rgano dependiente del poder ejecutivo, y su titular el jefe de


gabinete es uno de los ministros del Poder Ejecutivo, que tiene como tal, las atribuciones
que la Constitucin le otorga en su art. 100.
Con la reforma de 1994 ha aparecido el jefe de gabinete de ministros que, sin ser un primer
ministro, ha recibido competencias especiales y diferentes a las genricas ministeriales.

Su nombramiento y remocin

El jefe de gabinete es nombrado por el presidente de la nacin. Por el voto de la mayora


absoluta de los miembros de cada una de las cmaras el jefe de gabinete puede ser
removido de su cargo; aqu hace falta la coincidencia de las dos cmaras en la remocin,
con el qurum de votos indicado.
Para tratar una mocin de censura como etapa previa a la remocin del jefe de gabinete es
menester que cualquiera de las cmaras alcance favorablemente la interpelacin ante s, con
el voto de la mayora absoluta, computada sobre la totalidad de miembros que la componen.
Si una sola cmara logra, con ese qurum de votos, interpelar al jefe de gabinete y
censurarlo, su voto de censura no surte efecto destitutorio, porque la remocin precisa
decisin concordante de las dos cmaras. En cambio, si la interpelacin y el recproco voto
de censura se producen en las dos cmaras, la remocin se opera cuando amas as lo

114
resuelven por mayora absoluta de sus miembros.
En sntesis, la remocin solo es viable cuando la ha precedido un voto de censura conjunto
de ambas cmaras, y cuando a continuacin tambin las dos coinciden en la sancin
destitutoria.

Su relacin con el Poder Ejecutivo y con el Congreso de la Nacin

La relacin que mantiene el jefe de gabinete con el presidente es jerrquica, mas all de las
funciones de coordinacin y cooperacin.
El art. 101 de la Constitucin obliga, al jefe de gabinete a concurrir al congreso al menos
una vez por mes, alternativamente a cada una de sus cmaras. El objetivo de esa asistencia
consiste en informar a los legisladores sobre la marcha del gobierno.
El jefe de gabinete, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de miembros de
cualquiera de las cmaras puede ser interpelado. La interpelacin tiene como objetivo el
tratamiento de una mocin de censura.

Sus atribuciones

Procurando reagrupar sus competencias podemos intentar una rpida clasificacin:


1) Expedicin de actos y reglamentos necesarios para ejercer las facultades que le acuerda
el art. 100 y las que le delegue el presidente; todo ello conforme al inc. 2.
2) Ejercicio directos de las funciones y atribuciones que le delegue el presidente, segn el
inc. 4.
3) Resolucin, en acuerdo de gabinete, sobre materias que le indique el poder ejecutivo, y
resolucin por decisin propia en las materias que estime necesario por su importancia en el
mbito de su competencia; todo ello conforme al inc. 4.
4) Nombramiento de empleados de la administracin, con excepcin de los que
corresponden al presidente
5) Coordinacin, preparacin y convocatoria de las reuniones de gabinete de ministros y
presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello conforme al inc. 5.
6) Remisin al congreso de los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto, una vez
que se han tratado en acuerdo de gabinete y han sido aprobados por el poder ejecutivo; todo
ello conforme al inc. 6.
7) Concurrir a las sesiones del congreso y participar, sin voto, en sus debates, segn el inc.
9, y producir los informes y explicaciones verbales o escritos que sean solicitados por
cualquiera de las cmaras al poder ejecutivo segn el inc. 11; presentar junto a los dems
ministros, al iniciarse las sesiones ordinarias del congreso, una memoria detallada del
estado de la nacin en cuanto a los negocios de los respectivos departamentos, segn el inc.
10; concurrir como mnimo una vez por mes al congreso, alternativamente a cada cmara,
para informar sobre la marcha del gobierno, conforme al art. 101.
8) Tomar intervencin en el procedimiento inmediato al dictado de decretos de necesidad y
urgencia para someterlos a la Comisin Bicameral Permanente, conforme al inciso 13 en
relacin con el art. 99 inc. 3 y en el correspondiente a decretos de promulgacin parcial de
leyes, conforme al inc. 13 en relacin con el art. 80 y en el correspondiente a decretos
dictados en ejercicio de facultades delegadas por el congreso, al poder ejecutivo, conforme

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al inc. 12 en relacin con el art. 76, para control de la Comisin Bicameral Permanente.
9) Refrendar los decretos del poder ejecutivo: que prorrogan las sesiones ordinarias del
congreso y que convocan a sesiones extraordinarias, todo ello conforme al inc. 3; que
reglamenten leyes, segn el inc. 8; que ejerzan facultades delegadas por el congreso al
poder ejecutivo, segn el inc. 12; que se dictan por razones de necesidad y urgencia, segn
el inc. 13; que promulgan parcialmente una ley, segn el inc. 13.
10) Refrendar los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa, segn el
inc. 8.

6. El liderazgo del Poder Ejecutivo

Concepto

Si bien las constituciones no suelen privilegiar a un poder sobre los dems, porque esta falta
de balance perjudicara la libertad, lo cierto es que en la prctica uno de ellos termina
prevaleciendo sobre los dems.
En los regmenes presidencialistas, esta superioridad del rgano ejecutivo est latente en su
propia gnesis, por la concentracin de facultades que en l se han reunido. De all que no
debe extraar que el funcionamiento dinmico del sistema le depare al Poder Ejecutivo un
indudable liderazgo, que se manifiesta y afianza an mas en pocas de crisis y emergencias.
En los sistemas parlamentarios, si bien tienen raigambre monrquica, se parte de la idea
inicial de un poder compartido e interdependiente, en que el rgano legislativo concentra
atribuciones relevantes, que incluyen, por lo general, la eleccin del gobierno, al cual
pueden asimismo destituir.

Causas

Entre las causas polticas que influyen en esta supremaca, cabe mencionar: el carcter
unipersonal o dual de la mayora de los regmenes polticos del mundo; la continuidad del
Poder Ejecutivo como rasgo diferenciador del resto de los poderes; la superior dinmica e
inmediatez que esta forma de organizacin presenta con referencia a los rganos
colegiados. Como componentes sociolgicos dignos de anlisis, podemos citar los
requerimientos de la comunidad, en oportunidades mas proclive a la aceptacin de una
autoridad personal, siempre mas accesible e inmediata, que la que emana de las leyes y de
los rganos pluripersonales.

UNIDAD 15: El Poder Legislativo

1. El Poder Legislativo

Caracteres y funciones

El poder legislativo es, por definicin, el poder que hace las leyes, facultad que implica la
posibilidad de regular, en nombre del pueblo, los derechos y las obligaciones de sus
habitantes, en consonancia con las disposiciones constitucionales. Para ejercer dicha

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facultad est investido de una incuestionable autoridad, que el otorga la representacin de la
voluntad popular.
El poder legislativo es derivado, porque constituye un desmembramiento de una nica y
primitiva autoridad, que concentr todas las funciones en un rgano ejecutivo.
Es poltico, en cuanto, junto con el poder ejecutivo, y en el marco de sus respectivas
competencias constitucionales, tiene a su cargo la direccin poltica del estado.
Es colegiado por naturaleza, puesto que su forma de organizacin, no admite otra
posibilidad que una integracin plural y pluripersonal.
Por su modalidad de funcionamiento, se trata de un rgano discontinuo, por cuanto tiene
perodos de funcionamiento pleno y otros de actividad mas restringida y hasta de receso.

Los sistemas de organizacin legislativa

Existen dos tipos de sistemas de organizacin legislativa:


El unicameralismo que consta de una sola cmara. Las consecuencias en la Nacin
es que la sancin de las leyes es ms rpida, resulta menos costoso su
mantenimiento, pero puede llegar a ser dominada por el ejecutivo. En las provincias
no trae inconvenientes por que es la Nacin quien dicta las leyes de fondo.
El bicameralismo que consta de dos cmaras, aqu se impide la sancin apresurada
de una ley, impide que el ejecutivo tenga posibilidad de dominarlo. Es la que adopta
la constitucin nacional, muy pocas provincias, solo nueve, adoptaron el
bicameralismo
2. El Congreso Nacional

Su importancia como rgano federal de gobierno

El congreso es un rgano federal de gobierno de suma importancia. En l se toman las


decisiones legislativas adoptadas mediante la deliberacin pblica y la confrontacin de
ideas, lo cual permite que el pueblo se informe y participe en su gestacin y elaboracin. La
relevancia que tiene la atribucin de hacer las leyes; las facultades de control que ejerce
sobre los otros poderes del estado, y esa cercana a la soberana popular, le otorgan al poder
legislativo una importancia tan gravitante, que lo identifica con la democracia misma.

La Cmara de Diputados: composicin, condiciones de elegibilidad, eleccin, sistemas


electorales aplicables, duracin del mandato, reelegibilidad, renovacin y vacancias

La Cmara de Diputados se compondr de representantes elegidos directamente por el


pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la capital en caso de traslado,
que se consideren a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple
pluralidad de sufragios. El nmero de representantes ser de uno por cada treinta y tres mil
habitantes o fraccin que no baje de diecisis mil quinientos. Despus de la realizacin de
cada censo, el Congreso fijar la representacin con arreglo al mismo, pudiendo aumentar
pero no disminuir la base expresada para cada diputado. Los diputados son elegidos
directamente por el pueblo. El censo se realiza cada diez aos, l ultimo arrojo que el
nmero de representantes ser de 161.000 o fraccin que no baje de 80.500. La cmara esta
117
compuesta por 257 diputados, de los cuales uno va a ser el presidente de la Cmara de
diputados.
Para ser Diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco aos, tener cuatro aos
de ciudadana en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de
residencia inmediata en ella.
Con respecto al procedimiento de eleccin existen tres pautas. Ella deber ser directa y
distrital.
Que sea directa significa que se trata de una eleccin de primer grado, que no hay
intermediarios ni compromisos entre la voluntad popular y el representante.
Que sea distrital implica que al territorio del pas se lo divide en circunscripciones o
secciones electorales, coincidentes con los lmites de las provincias, de la ciudad de Buenos
Aires y de la Capital federal en caso de traslado.
Los diputados duraran en su representacin por cuatro aos, y son reelegibles; pero la sala
se renovar por mitad cada bienio, a cuyo efecto los nombrados para la primera legislatura,
luego que se renan, sortearan los que deban salir en el primer perodo.
El art. 51 dispone: En caso de vacante, el gobierno de provincia, o de la Capital, hace
proceder a eleccin legal de un nuevo miembro. La aplicacin de esta norma ha trado
problemas operativos, por lo que el cdigo electoral establece que en caso de muerte,
renuncia, separacin, inhabilidad, incapacidad permanente de un diputado nacional lo
sustituirn quienes figuren en la lista como candidatos titulares segn el orden establecido.

La Cmara de Senadores: composicin, condiciones de elegibilidad, eleccin, duracin del


mandato, reelegibilidad, renovacin y vacancias

El Senado se compondr de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de
Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido
poltico que obtenga la mayor cantidad de votos, y la restante al partido poltico que le siga
en nmero de votos. Cada senador tendr un voto.
Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta aos, haber sido seis aos
ciudadano de la Nacin, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una
entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de residencia
inmediata en ella.
Los senadores son elegidos en forma directa, de las cuales dos bancas corresponden al
partido ms votado y la restante al partido que le sigue en nmero de votos.
Los senadores durarn seis aos en el ejercicio de su mandato, y son reelegibles
indefinidamente; pero el Senado se renovar a razn de una tercera parte de los distritos
electorales cada dos aos.
Con respecto a los casos de vacancias, el art. 62 dispone: Cuando vacase alguna plaza de
senador por muerte, renuncia u otra causa, el Gobierno a que corresponda la vacante hace
proceder inmediatamente a la eleccin de un nuevo miembro. Sin embargo la disposicin
transitoria cuarta, emanada de la reforma de 1994, establece que toda vez que se elija un
senador nacional se designar un suplente, quin asumir en los casos del art. 62.
El presidente provisorio del Senado

El senado de la nacin es presidido por el vicepresidente de la repblica, que no puede


118
votar, excepto en caso de empate. El art. 58 prev que el Senado nombrar un presidente
provisorio que lo presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando ste ejerce las
funciones de presidente de la Nacin. Esta disposicin halla fundamento en la propia
naturaleza de la institucin del vicepresidente, el cual, como sustituto inmediato del
presidente, est llamado a desempear el poder ejecutivo cada vez que su titular no lo
pueda ejercer.
El presidente provisorio del senado, que es elegido por sus pares ocupa un lugar relevante
el orden sucesorio ejecutivo porque conforme a la Ley de Acefala reemplaza al presidente
de la repblica cuando ni este ni el vicepresidente pueden desempear el cargo.

Las incompatibilidades parlamentarias

Las incompatibilidades derivan de la presencia de impedimentos que vedan el ejercicio de


la funcin parlamentaria junto con otra actividad.
La constitucin nacional establece que la funcin de legislador es incompatible con el
desempeo de las siguientes actividades:
1) empleos o comisiones del poder ejecutivo, sin consentimiento de la Cmara respectiva,
excepto los empleos de escala.
2) el sacerdocio regular.
3) la gobernacin de la provincia de la cual surge la representacin
Las incompatibilidades enunciadas han sido entendidas con alcance diverso y no agotan los
impedimentos que inhabilitan para le desempeo de la funcin legislativa.
La expresin empleos o comisiones del poder ejecutivo se refiere a aquellas actividades que
se podra desempear en el mbito de la Administracin Pblica, cualquiera que fuese su
jerarqua. La prohibicin constitucional reconoce dos excepciones: el consentimiento de la
cmara respectiva y los empleos de escala.
La prohibicin establecida por el art. 73 respecto de los eclesisticos regulares, quienes no
pueden desempear cargos legislativos, representa, un obstculo que debera ser eliminado.
Les corresponde a las leyes y a las autoridades eclesisticas, determinar si existe o no la
incompatibilidad.
En cuanto a la imposibilidad de que sean miembros del congreso los gobernadores de
provincia por la de su mando ha de ser entendida en sentido amplio, inhabilitando tambin
el ejercicio de la funcin legislativa en representacin de cualquier otro distrito electoral,
aun cuando sea diferente de aquel en el cual se ejerce el poder ejecutivo.

3. El juicio poltico

Antecedentes, causas, procedimiento y efectos


El juicio poltico es el procedimiento que tiene como objetivo destituir de sus cargos a un
funcionario y por las causas que indica la constitucin. Se le denomina juicio poltico no
por que se acuse su responsabilidad poltica ante el Congreso, sino porque no es un juicio
penal, solo se busca separar al acusado de su cargo. Intervienen las dos Cmaras, una acusa
y la otra juzga.
La constitucin nacional lo incorpor siguiendo el modelo de la constitucin
norteamericana de 1787 que tuvo a su vez por antecedente el derecho ingls.

119
En nuestro pas la constitucin nacional regula el funcionamiento de este instrumento de
control en los arts. 53, 59 y 60. Son pasibles de este procedimiento el presidente, el
vicepresidente de la repblica, el jefe de gabinete de ministros, los ministros del poder
ejecutivo y los miembros de la Corte Suprema de Justicia.
La constitucin de 1853 inclua entre los funcionarios enjuiciables a los gobernadores de
provincia y a los miembros de ambas cmaras. La reforma de 1860, elimin a los
mandatarios provinciales de la posibilidad del juicio poltico. Los gobernadores quedaron
sujetos a lo que establecieron las respectivas constituciones provinciales. Los diputados y
senadores nacionales solo pueden ser removidos o excluidos de su funcin por su propia
cmara.
Son causales que habilitan la promocin del juicio poltico el mal desempeo del cargo, la
comisin de delitos en el ejercicio de la funcin o la comisin de crmenes comunes.
La causal de mal desempeo es amplia y queda librada a la discrecin del congreso de la
nacin; puede comprender, entre otros, los casos de falta de aptitud, enfermedad,
insolvencia moral, etc. La causal de delito en el ejercicio de la funcin hace referencia a
aquellos casos en que la comisin de un delito tiene origen en el desempeo del cargo
(malversacin de caudales pblicos, abuso de autoridad, violacin de los deberes de los
funcionarios pblicos, cohecho, negociaciones incompatibles con el ejercicio de las
funciones, exacciones ilegales, enriquecimiento, etc.). La causal de crmenes comunes se
refiere a delitos graves, sin que se requiera, en estos casos, una vinculacin entre el hecho
ilcito y el desempeo de la funcin pblica.
Al igual que el sistema norteamericano, nuestra constitucin diferencia dos etapas sucesivas
en el juicio poltico: la acusacin y el juicio propiamente dicho.
Segn esto, el art. 53 dispone que la Cmara de Diputados solo ejerce el derecho de acusar
ante el Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los
ministros, y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se
intenten contra ellos, por un mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o
por crmenes comunes, despus de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a
formacin de causa por mayora de las dos terceras partes de los miembros presentes.
Luego el art. 59 dispone que al Senado corresponde juzgar en juicio pblico a los acusados
por la Cmara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto.
Cuando el acusado sea el presidente de la Nacin, el Senado ser presidido por el
presidente de la Corte Suprema. Ninguno ser declarado culpable sino a mayora de los dos
tercios de los miembros presentes.
Los efectos del juicio poltico estn previstos en el art. 60. El mismo dispone que el fallo no
tendr mas efecto que destituir al acusado, y aun declararlo incapaz de ocupar ningn
empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nacin. Pero la parte condenada quedar,
no obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes, ante los tribunales
ordinarios.
Si el funcionario renuncia mientras transcurre el juicio, y la dimisin es aceptada el mismo
concluye por falta de objeto, ya que era separarlo del cargo.

Revisin judicial: jurisprudencia

Se discute si el fallo del senado puede ser objeto de cuestionamiento ante los tribunales de

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justicia. Tradicionalmente, el juicio poltico ha sido considerado entre las causas polticas
no pasibles de revisin judicial. Sin embargo, en la doctrina actual prevalece el criterio de
aceptar el control judicial, aunque con alcances variados.
Sin perjuicio de que entendemos que la decisin de fondo recada en un juicio poltico, por
su naturaleza de tal, no debe ser objeto de revisin judicial, creemos que ello no tiene que
impedir la revisin de otros aspectos, como el cumplimiento de las mayoras parlamentarias
exigidas y las garantas del debido proceso, en especial en lo que atae al resguardo del
derecho de defensa.

4. El derecho parlamentario

Concepto y contenido

El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se refiere a la
constitucin, el funcionamiento y los privilegios de los grupos parlamentarios. El derecho
parlamentario comprende solo: la constitucin del congreso en sentido formal, desde las
sesiones preparatorias hasta la incorporacin de los legisladores (abarca eleccin, derechos,
ttulos); los llamados privilegios (individuales y colectivos); el funcionamiento del
Congreso.
Algunos de los aspectos estn regulados por la propia Constitucin formal, otros mediante
reglamentos que cada cmara establece sin exceder ni alterar las normas de la constitucin.

La organizacin de las Cmaras, su constitucin y reglamento

Las sesiones preparatorias tienen por objeto recibir a los legisladores electos que han
presentado diploma expedido por la autoridad competente, tomarle juramento y proceder a
la eleccin de las autoridades de cada cmara.
Cada Cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su
validez. Ninguna de ellas entrara en sesin sin la mayora absoluta de sus miembros; pero
un nmero menor podr compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones,
en los trminos y bajo las penas que cada Cmara establecer.
Cada Cmara har su reglamento y podr con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de
sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por
inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin, y hasta excluirle de su seno;
pero bastara con la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente
hicieran de sus cargos.

Las facultades disciplinarias ante sus miembros y frente a terceros

La cmara dispone de un poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a sus


miembros. La correccin cabe para cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo
parlamentario de las cmaras (insultos, agravios). La sancin puede ser llamamiento al
orden, multa, etc..
La remocin esta prevista por causa de inhabilidad fsica o moral, posterior a su
incorporacin. En este caso el imputado tiene oportunidad de descargo y defensa, salvo que

121
este impedido de hacerlo.
La exclusin no lleva asignacin expresa de causa, mientras que la remocin requiere
inhabilidad, la exclusin queda librada a la discusin de la cmara de forma razonable y no
arbitraria.
Cada Cmara har su reglamento y podr con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de
sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por
inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin, y hasta excluirle de su seno;
pero bastara con la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente
hicieran de sus cargos.
El art. 66 no incluye el poder disciplinario frente a terceros, extraos a la cmara. Se lo ha
interpretado como un privilegio implcito, consiste en castigar a los que cometen actos
ofensivos al parlamento o algunos de sus miembros. La constitucin admite un poder
disciplinario, limitado exclusivamente al mantenimiento del orden de las sesiones y un
poder para aplicar sanciones cuando existe una ley previa que tipifica el acto y concede al
congreso la facultad represiva.

Las dietas

El art. 74 dispone: Los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el
Tesoro de la Nacin, con una dotacin que sealara la ley. Si bien la doctrina ha discutido
sobre la necesidad de establecer la retribucin de los servicios que se presta mediante el
desempeo de funciones legislativas, entendemos que un elemental principio de justicia
lleva a convalidar el criterio formulado por el constituyente. En los ltimos aos estas
retribuciones han merecido fuertes crticas, en particular por los medios de comunicacin
social. Consideramos que urge recuperar el sentido republicano que ellas deben tener,
fijando montos razonables y otorgndoles debida publicidad, sin encubrirlas bajos rtulos
engaosos y hacindolas tributarias de los aportes e impuestos que corresponden a todos los
servidores pblicos. Ello tambin contribuir a fortalecer al poder legislativo para que
recupere la jerarqua que debe tener.

Los privilegios e inmunidades parlamentarias

Los privilegios parlamentarios son los que estn establecidos no en inters particular del
legislador que con ellos se beneficia, sino que tiene como finalidad garantizar la
independencia, el funcionamiento y la jerarqua del congreso.
Se dividen en colectivos y personales. Los colectivos ataen a la cmara en su conjunto y
como rgano para facilitar el ejercicio de su funcin. Por ejemplo el juicio de la eleccin de
cada cmara, la competencia para crear un reglamento, el poder disciplinario. Los
personales se refieren a las actuaciones individuales de cada hombre que es miembro de la
cmara, pero no en proteccin a su persona, sino a la funcin que comparte. Por ejemplo la
inmunidad de opinin, la limitacin al arresto, el desafuero, etc..

La inmunidad de opinin

El art. 68 establece que ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado,

122
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeando su mandato de legislador.
Esta inmunidad tiene fundamento en la necesidad de no poner obstculos a la actividad del
legislador, quien en ciertas oportunidades, en caso de no contar con esta prerrogativa, se
podra hallar ante la disyuntiva de guardar silencio y no cumplir adecuadamente con su
funcin, o hablar y, en tal caso, verse involucrado en procesos judiciales de imprevisibles
consecuencias.
Se trata de una inmunidad vitalicia, que protege al legislador desde el momento de su
eleccin y se mantiene aun despus de terminado el mandato, al solo efecto de resguardar
las expresiones emitidas durante este.

La limitacin al arresto

La inmunidad de arresto se halla prevista en el art. 69 que dispone que ningn senador o
diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el
caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de
muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dar cuenta a la Cmara respectiva con la
informacin sumaria del hecho.
La inmunidad que consagra la clusula constitucional es amplia y se extiende desde el da
de su eleccin hasta el de su cese. Para que la excepcin tenga justificacin, adems es
necesario que se trate de la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte,
infamante u otra aflictiva, que se ha de entender referida a los delitos graves.

El desafuero

El desafuero, es un mecanismo que busca suspender en sus funciones al legislador y lo


pone a disposicin del juez para que lo examine o juzgue. El desafuero es imprescindible
para que el juez que entiende en la causa pueda privar de su libertad o dictar sentencia al
legislador, hasta all el juicio puede promoverse y proseguirse. La cmara examina el
sumario y en base a esto dispone el desafuero.

5. El funcionamiento de las Cmaras

Las comisiones del Congreso: clases

Tiene por finalidad la divisin del trabajo y el mejor tratamiento de los temas. La
constitucin no ha previsto las comisiones parlamentarias pero si estn previstas en los
reglamentos de cada cmara, se clasifican en:
1) comisiones permanentes: son las comisiones tradicionales
2) comisiones transitorias o provisorias: son las que se forman para tratar un tema en
particular. Por ejemplo: la aduana paralela.
3) comisiones bicamerales: estas comisiones estn integradas por legisladores de las dos
cmaras.
Las variantes de las comisiones en una a otra cmara son insignificantes. Existen las
comisiones permanentes que se ocupan de tareas concretas. Por ejemplo: comisin de

123
asuntos penales, comisin de trabajo, comisin de presupuesto, comisin de finanzas,
comisin del menor y la familia.
Se constituyen durante las sesiones preparatorias, de manera que ningn tema es tratado por
el recinto sin despacho de la comisin respectiva. Escasos temas pueden ser tratados sobre
tablas. Son aquellos que no son necesarios que se traten en las comisiones.
Un proyecto entra a la cmara y el presidente de la misma lo gira a una o mas comisiones
por ejemplo: el proyecto de ley universitaria paso por las comisiones de educacin,
presupuesto y finanzas.
Las comisiones estn compuestas por legisladores: diputados en la cmara de diputados y
senadores en la cmara de senadores y se componen en proporcin a la cantidad de partidos
polticos. El reglamento establece que puede variar la cantidad de miembros segn su
importancia generalmente de 20 a 25 miembros por comisin.

El qurum y las votaciones

El qurum es la cantidad mnima de miembros presentes que un cuerpo de naturaleza


colegiada necesita para funcionar como tal. La constitucin nacional establece en el art. 64,
con referencia al funcionamiento de las cmaras que ninguna le ellas entrar en sesin sin
la mayora absoluta de sus miembros; pero un nmero menor podr compeler a los
miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los trminos y bajo las penas que
cada Cmara establecer.
La mayora absoluta implica la presencia de mas de la mitad de los miembros totales que
componen la cmara. Este criterio, si bien tiene arraigo doctrinal, no ha sido tenido en
consideracin por los reglamentos internos de las cmaras, que establecen que el cmputo
vlido para obtener el qurum previsto por el art. 64 de la Constitucin es la presencia de la
mitad mas uno de sus miembros totales. El qurum se verifica al inicio de la sesin
legislativa y al momento de efectuar la votacin.

Las sesiones: clases

Se denomina sesin, en el mbito parlamentario, a la reunin plenaria que realizan las


cmaras en ejercicio de sus potestades constitucionales.
Bsicamente hay cuatro tipos de sesiones:
1) Las sesiones preparatorias: tiene lugar unos pocos das antes del comienzo del perodo
ordinario de sesiones con la finalidad de organizar el trabajo parlamentario; incorporar
legisladores electos, fijar das y horas de sesin, nombrar a los integrantes de las
comisiones asesores permanentes, etc. No estn previstas en el texto constitucional, pero
surgen de la necesidad funcional que tienen los cuerpos legislativos de organizar su tarea.
Estn reguladas en los respectivos reglamentos internos de las cmaras.
2) Las sesiones ordinarias: son aquellas en que las cmaras ejercen la plenitud de sus
competencias. Estn referidas en el art. 63 que dispone que ambas Cmaras se reunirn en
sesiones ordinarias todos los aos desde el primero de marzo hasta el treinta de noviembre.
Le corresponde al presidente de la repblica efectuar la apertura de las sesiones ordinarias
del congreso de la nacin, reunido en asamblea legislativa. La reforma de 1994 tambin
introdujo la posibilidad de que las cmaras inicien por si mismas su perodo de sesiones

124
ordinarias, en caso de que el presidente no concurriera a ellas.
3) Las sesiones de prrroga: son aquellas eventuales que se desarrollan inmediatamente
despus de terminado el perodo ordinario. En la doctrina constitucional han sido esbozados
diferentes criterios. Algunos sostienen que las sesiones de prrroga son atribuciones del
poder ejecutivo, mientras que otros sostienen que es una atribucin del poder legislativo.
Esta ltima parece ser la mas acorde. Las cmaras pueden autoconvocarse para iniciar su
perodo ordinario de sesiones, creemos que la misma solucin se impone, an con mas
razn, respecto de las sesiones de prrroga. Durante las sesiones de prrroga, para las
cuales la constitucin no establece plazo, el congreso sigue ejerciendo la plenitud de sus
funciones, al igual que durante el perodo ordinario.
4) Las sesiones extraordinarias: son aquellas reguladas en el art. 63 de la Constitucin, y
son convocadas por el poder ejecutivo a cuyos efectos es condicin indispensable que un
grave inters de orden o de progreso lo requiera. Durante las sesiones extraordinarias, el
congreso de la nacin ejerce facultades restringidas, que se limitan al tratamiento de los
temas que motivaron su convocatoria.

La apertura anual del Congreso por el Presidente

Le corresponde al presidente de la repblica efectuar la apertura de las sesiones ordinarias


del congreso de la nacin reunido en Asamblea Legislativa. En esa ocasin, el titular del
poder ejecutivo tiene que dar cuenta del estado de la nacin, de las reformas prometidas por
la constitucin y recomendando a su consideracin las medidas que juzgue necesarias y
convenientes

La simultaneidad de sesiones

El principio de la simultaneidad de las sesiones est contenido en el art. 65 de la


Constitucin que establece: Ambas Cmaras empiezan y concluyen sus sesiones
simultneamente. Ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podr suspender sus
sesiones ms de tres das, sin el consentimiento de la otra. Con la enunciacin de esta regla
el constituyente procur afirmar el principio de igualdad entre las cmaras. Su aplicacin,
especialmente en relacin con el momento de inicio y clausura, es rigurosa cuando est en
juego el tratamiento de atribuciones que conciernen a ambas cmaras. Entendemos, que no
resultara inconstitucional la convocatoria a sesiones extraordinarias de una sola cmara, si
lo fuera para tratar exclusivamente asuntos privativos de ella.
Casos de Asambleas Legislativas
Se denomina asamblea legislativa a la reunin de ambas cmaras del congreso en sesin
nica. Ello constituye un caso de excepcin dentro de nuestro sistema bicameral de
organizacin legislativa que se caracteriza por el funcionamiento diferenciado, aunque
simultneo, de las cmaras
La constitucin nacional contempla los siguientes casos de Asamblea Legislativa:
1) para tomar juramento al presidente y al vicepresidente (art. 93)
2) para la apertura de las sesiones ordinarias del congreso (art. 99 inc. 8)
3) para la consideracin de la renuncia del presidente y el vicepresidente la nacin por el
125
congreso (art. 75 inc. 21)
4) en caso de acefala definitiva y a los efectos de elegir a un nuevo presidente
5) para recibir a un visitante ilustre

6. El procedimiento de formacin y sancin de las leyes

Distintos casos

El procedimiento de elaboracin de una ley es un acto complejo que requiere la actuacin


armnica de dos poderes del estado (el poder legislativo, por medio de ambas cmaras, y el
poder ejecutivo) y el cumplimiento de diversas acciones que se hallan previstas en la
Constitucin Nacional.
Distinguiremos en l las siguientes etapas: a) iniciativa; b) deliberativa; c) promulgacin (o
veto); d) publicacin.
a) Iniciativa: El primer paso en la creacin de una ley es la elaboracin de un proyecto que
debe ser presentado ante las cmaras legislativas. Al respecto el art. 77 dispone que las
leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cmaras del Congreso, por proyectos
presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece
esta Constitucin. Los proyectos de ley que modifiquen el rgimen electoral y de partidos
polticos debern ser aprobados por mayora absoluta del total de los miembros de las
Cmaras. Las excepciones que establece la constitucin son la referidas a la iniciativa
popular.
No puede ser objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional,
tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. Los proyectos de ley pueden
ser indistintamente presentados en cualquiera de las dos cmaras del congreso, salvo que
se refieran a materias en que una de las cmaras ejerza en forma exclusiva la iniciativa.
Estn comprendidas en esta excepcin los casos de iniciativa popular, de leyes sobre
reclutamiento de tropas y de las que promueven la consulta popular que corresponden a la
cmara de diputados. En cambio, las leyes que procuren proveer al crecimiento armnico
de la nacin y al poblamiento de su territorio; promover polticas diferenciadas que tiendan
a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, debern ser iniciadas en
el senado y tambin las leyes convenio sobre coparticipacin federal de impuestos.
b) Deliberativa: es la etapa en que se estudia el proyecto en las cmaras y se procede a su
tratamiento y eventual aprobacin. El estudio de las iniciativas es realizado en las
comisiones asesoras permanentes, que terminan produciendo un dictamen el cual aconsejan
al plenario de la Cmara respectiva aprobar o rechazar el proyecto sugiriendo, en su caso,
las modificaciones que consideren necesarias.
En el sistema de organizacin legislativa bicameral, la cmara que comienza el tratamiento
del proyecto es denominada cmara de origen y la que lo trata en segundo trmino es la
cmara revisora. Ambas pueden actuar indistintamente en uno u otro carcter, salvo los
casos ya citados de iniciativa exclusiva de alguna de ellas.
En la etapa deliberativa se pueden presentar distintas alternativas. Una de ellas, la mas
simple es la descrita en el art. 78 que establece: aprobado un proyecto de ley por la Cmara
de su origen, pasa para su discusin a la otra Cmara. Aprobado por ambas, pasa al Poder
Ejecutivo de la Nacin para su examen; y si tambin obtiene su aprobacin, lo promulga

126
como ley. Para la aprobacin y eventual sancin de un proyecto se requiere que las cmaras
tengan qurum constitucional y que se verifique la mayora de votos requerida por la
constitucin.
Sin embargo puede presentarse otro procedimiento denominado trmite complejo que se
presenta en aquellos casos en que la cmara revisora luego de estudiar el proyecto
previamente aprobado por la cmara de origen, decide efectuarle correcciones, que pueden
implicar agregados, quitas o modificaciones respecto del texto anterior. Dispone al respecto
el art. 81: si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cmara revisora,
deber indicarse el resultado de la votacin a fin de establecer si tales adiciones o
correcciones fueron realizadas por la mayora absoluta de los presentes o por las dos
terceras partes de los presentes. Para que la cmara revisora pueda modificar el proyecto
aprobado por la cmara de origen deber hacerlo por mayora absoluta de los presentes o
por el voto de las dos terceras partes de los presentes, lo cual tendr que ser indicado
expresamente.
Tras la aprobacin del proyecto con modificaciones por la cmara revisora, pasa a la
cmara de origen, que tendr que pronunciarse nuevamente.
El art. 8 establece que en esos casos la cmara de origen podr por mayora absoluta de los
presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la
redaccin originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora
por dos terceras partes de los presentes. En este ltimo caso, el proyecto pasar al Poder
Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cmara revisora, salvo que la Cmara de
origen insista en su redaccin originaria con el voto de las dos terceras partes de los
presentes. La Cmara de origen no podr introducir nuevas adiciones o correcciones a las
realizadas por la Cmara revisora.
Ningn proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cmaras podr repetirse en
las sesiones de aquel ao. Ninguna de las Cmaras puede desechar totalmente un proyecto
que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la
Cmara revisora.
c) Promulgacin o veto: una vez que el congreso de la nacin ha sancionado un proyecto de
ley, este pasa al poder ejecutivo para su examen. Ello implica la intervencin del presidente
de la repblica, en esta etapa del trmite de la ley, es sustancial, y no meramente formal.
Debe estudiar el proyecto sancionado por el congreso y pronunciarse sobre el particular.
El poder ejecutivo tiene dos alternativas: aprobarlo o rechazarlo; no puede introducirle
modificaciones. Al primer acto se le denomina promulgacin y al segundo veto.
La promulgacin tcita se produce cuando el presidente deja pasar el plazo de diez das
tiles sin pronunciarse. Ello implica la aprobacin de la iniciativa sancionada por el
congreso. As lo dispone el art. 80 de la Constitucin, al establecer que se reputa aprobado
por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el termino de diez das tiles. Puede
suceder que el presidente est de acuerdo con una parte de la ley y en desacuerdo con otra,
en cuyo caso podra hacer uso del veto parcial. El problema se presentaba cuando se
pretenda promulgar la parte no vetada de la ley, enviando al congreso solo la parte vetada.
Tras la reforma de 1994 es admisible la promulgacin parcial de la ley, que la constitucin
sujeta a ciertos requisitos. Ella debe emanar de un acto expreso que as lo establezca y
reunir las condiciones preceptuadas en el art. 80 de la constitucin. Dispone esta clusula:
Los proyectos desechados parcialmente no podrn ser aprobados en la parte restante. Sin

127
embargo, las partes no observadas solamente podrn ser promulgadas si tienen autonoma
normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado
por el Congreso. En este caso ser de aplicacin el procedimiento previsto para los decretos
de necesidad y urgencia.
Se denomina veto a la facultad que tiene el presidente de la Nacin para desaprobar un
proyecto de ley sancionado por el congreso, impidiendo as su entrada en vigencia. El
veto, si bien puede ejercrselo, eventualmente, como una modalidad preventiva del control
de constitucionalidad, tiene una finalidad mucho mas amplia, que se vincula con razones de
conveniencia poltica y de armonizacin del funcionamiento de los poderes del estado. El
veto del poder ejecutivo no resulta aplicable en tres supuestos: a) cuando se trata de un
proyecto de ley de convocatoria a una consulta popular; b) en el caso de un proyecto de ley
votado afirmativamente por el pueblo en una consulta popular; c) si media insistencia del
congreso de la nacin ante un proyecto de ley previamente vetado por el poder ejecutivo.
El veto solo puede tener efecto dentro del plazo previsto para la promulgacin de la ley, es
decir, dentro de los diez das hbiles a partir del momento en que el poder ejecutivo recibe
del congreso de la nacin el proyecto de ley sancionado.
El veto produce la suspensin transitoria de la entrada en vigencia de un proyecto de ley
sancionado por el congreso, al carecer la iniciativa de los requisitos de la promulgacin y
publicacin. Es transitoria porque en todos los casos hay procedimientos que le permiten al
congreso hacer prevalecer sus insistencia sobre la voluntad del poder ejecutivo de frustrar
la entrada en vigor de la norma. El procedimiento esta previsto en el art. 83 segn el cual
desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus
objeciones a la Cmara de su origen: sta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayora
de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cmara de revisin. Si ambas Cmaras lo
sancionan por igual mayora, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su
promulgacin. Las votaciones de ambas Cmaras sern en este caso nominales, por s o por
no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder
Ejecutivo, se publicarn inmediatamente por la prensa. Si las Cmaras difieren sobre las
objeciones, el proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel ao.
d) Publicacin: es la notificacin de un mandamiento legislativo que se hace a la
comunidad. Este acto realizado por los poderes pblicos, cumple una doble finalidad:
otorgarle autenticidad a su texto y conferirle obligatoriedad.
La publicacin de la ley tiene fines distintos que la difusin de ella. Esta tiende mas
directamente a su conocimiento material, y puede ser realizada tanto por el estado como por
los particulares. La difusin es oficial cuando el estado se encarga de divulgar la ley
mediante avisos en medios de comunicacin, afiches, folletos, etc.

Las mayoras especiales

Los proyectos de ley ordinarios necesitan, para su aprobacin, la mayora absoluta de los
votos de los miembros presentes de cada cmara, reunida con qurum constitucional.
Sin embargo, hay numerosas excepciones a este principio general, en especial, despus de
la reforma de 1994. Se trata de casos en que el constituyente entendi que por su relevancia
deban constar con mayoras calificadas de votos. Estas mayoras calificadas comprenden
las siguientes exigencias.

128
a) Dos terceras partes del total de los miembros de cada cmara: los proyectos de ley para
cuya aprobacin es indispensable la mayora de las dos terceras partes de los miembros
totales de cada cmara son los referidos a las siguientes materias:
1) declaracin de la necesidad de la reforma constitucional (art. 30)
2) otorgamiento de jerarqua constitucional a otros tratados internacionales sobre derechos
humanos, adems de los previstos en forma expresa en el art. 75 inc. 22, por la reforma de
1994.
3) denuncia de los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarqua
constitucional otorgada por la reforma de 1994.
b) Dos terceras partes de los miembros presentes:
1) proyectos de ley vetados por el poder ejecutivo cuya insistencia procura el congreso.
Dicha mayora los convierte en ley.
2) la insistencia de la cmara de origen respecto de un proyecto de ley modificado por la
cmara revisora por mayora de los dos tercios de los miembros presentes de esta.
c) Mayora absoluta de los miembros totales de cada cmara:
Exigen el voto afirmativo de la mayora absoluta de los miembros totales de cada cmara
los proyectos de ley que versen sobre los temas siguientes
1) ley reglamentaria de la iniciativa popular (art. 39)
2) ley reglamentaria de la consulta popular (art. 40)
3) ley convenio sobre coparticipacin de impuestos (art. 75 inc. 2)
4) ley especial sobre establecimiento y modificacin de asignaciones especficas de
recursos coparticipables, por tiempo determinado (art. 75 inc. 3)
5) aprobacin y denuncia de tratados de integracin con estados latinoamericanos que
deleguen competencias y jurisdiccin en organizaciones supraestatales, en condiciones de
reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos (art.
75 inc. 24)
6) aprobacin y denuncia de tratados de integracin con estados no latinoamericanos y que
deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos (art.
75 inc. 24). En el supuesto de aprobacin de estos tratados, dicha mayora es exigida en
oportunidad de ser otorgada la ratificacin, despus de transcurridos 120 das desde la
declaracin previa efectuada por el congreso, en este caso, con la mayora absoluta de los
presentes.
7) leyes que regulen el rgimen electoral y los partidos polticos (art. 77)
8) proyectos de ley aprobados en general por una cmara cuyo tratamiento en particular se
delegue en sus comisiones. La misma mayora se requiere para dejar sin efecto tal
delegacin (art. 79).
9) ley reglamentaria de la Auditora General de la Nacin (art. 85)
10) ley especial de regulacin del trmite y los alcances de la intervencin del congreso de
la Nacin en los decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3)
11) ley especial de regulacin del consejo de la magistratura y sobre integracin y
funcionamiento del jurado de enjuiciamiento de magistrados (arts. 114 y 115)

La intervencin del Congreso en los casos de decretos de necesidad y urgencia y en la


promulgacin parcial de leyes
129
La constitucin en su art. 80 dispone que se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo
proyecto no devuelto en el termino de diez das tiles. Los proyectos desechados
parcialmente no podrn ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no
observadas solamente podrn ser promulgadas si tienen autonoma normativa y su
aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el
Congreso. En este caso ser de aplicacin el procedimiento previsto para los decretos de
necesidad y urgencia.
Este procedimiento lo lleva a cabo el jefe de gabinete de ministros que refrendan
conjuntamente con los dems ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos
que promulgan parcialmente leyes. Este someter personalmente y dentro de los diez das
de su sancin estos decretos a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente. (art.
100 inc . 13)
La composicin de la misma deber respetar la proporcin de las representaciones polticas
de cada Cmara. Esta comisin elevar su despacho en un plazo de diez das al plenario de
cada Cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las Cmaras.
Una ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara regular el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso. (art. 99 inc.
3)

7. El Defensor del Pueblo

Antecedentes, naturaleza y funciones

El defensor del pueblo es un rgano de la Administracin Pblica, generalmente vinculado


al Poder Legislativo, que tiene por funcin la defensa de los intereses de los administrados,
detectando el desenvolvimiento irregular del poder administrador y procurando la
modificacin de su accionar. No interfiere con el poder judicial, en cuanto no puede
ordenar procesamientos, ni dictar sentencias, ni establecer condenas. Si puede presentar
denuncias ante los jueces y realizar las gestiones necesarias ante los organismos que
dependen del poder ejecutivo. Su instrumento bsico es la persuasin y no la coaccin.
Esta institucin registra sus primeros antecedentes a principios del siglo XIX, en Suecia,
donde la Constitucin de 1809 dividi el poder entre el rey, los tribunales y el parlamento,
facultando a ste para designar un defensor del pueblo, cuya misin consista en vigilar la
administracin del estado, y la forma de impartir justicia. En 1919 fue establecida en
Finlandia.
En una segunda etapa, luego de las posguerra, se produjo la difusin de la institucin, que
comenz a ser aceptada y adoptada por diversos pases.
Una ulterior etapa se inici con la Constitucin de Espaa de 1978, donde comenz
vislumbrarse un nuevo perfil en el desarrollo de esta institucin, la cual, sin abandonar sus
funciones originarias de defensa del ciudadano frente a las irregularidades de la
Administracin pblica, agreg otra mas amplia, an como lo es el resguardo de los
derechos humanos.
Fue este modelo que mas influencia tuvo en los pases latinoamericanos, que
paulatinamente fueron incorporando esta institucin, otorgndole, en la mayora de los
130
casos, insercin constitucional.
Desde la perspectiva de la naturaleza jurdica, el defensor del pueblo es un tpico rgano de
control respecto de la actividad de la Administracin Pblica y de tutela de los
administrados, que acta generalmente por delegacin del Poder Legislativo.
El art. 86 de la Constitucin Nacional se ha inclinado por un reconocimiento amplio de
funciones del defensor del pueblo, al disponer que su misin es la defensa y proteccin de
los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta
Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin; y el control
del ejercicio de las funciones administrativas pblicas.
Para cumplir esta relevante misin la Constitucin le ha reconocido legitimacin procesal y
lo ha facultado para interponer la accin de amparo contra cualquier forma de
discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia,
al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general.

Su designacin y remocin

El defensor del pueblo es designado por el Congreso de la Nacin con el voto de las dos
terceras partes de los miembros presentes de cada una de las cmaras. Tal eleccin es
llevada a cabo mediante un complejo procedimiento que se halla regulado en la ley 24284
(art. 2) de la siguiente forma:
1) Ambas cmaras del congreso deben elegir una Comisin Bicameral Permanente,
integrada por siete senadores y siete diputados cuya composicin debe mantener la
proporcin de la representacin del cuerpo.
2) En un plazo no mayor de 30 das a contar desde la promulgacin de la presente ley, la
Comisin Bicameral reunida bajo la presidencia del presidente del senado debe proponer a
las Cmaras de uno a tres candidatos para ocupar el cargo de defensor del pueblo. Las
decisiones de la Comisin Bicameral se adoptan por mayora simple.
3) Dentro de los 30 das siguientes al pronunciamiento de la Comisin Bicameral, ambas
cmaras eligen por el voto de dos tercios de sus miembros presentes a uno de los candidatos
propuestos.
4) Si en la primera votacin ningn candidato obtiene la mayora requerida en el inciso
anterior debe repetir la votacin hasta alcanzarse.
5) Si los candidatos propuestos para la primera votacin son tres y se diera el supuesto del
inciso anterior las nuevas votaciones se debe hacer sobre los candidatos mas votados en
ella.
El defensor del pueblo dura en sus funciones cinco aos y puede ser reelecto por una sola
vez. Puede ser removido por el Congreso de la Nacin. El art. 10 de la ley 24284 establece
que son causas del cese de sus funciones del defensor del pueblo: a) renuncia, b)
vencimiento del plazo de su mandato, c) incapacidad sobreviniente, d) haber sido
condenado mediante sentencia firme por delito doloso y e) notoria negligencia en el
cumplimiento de los deberes del cargo o haber incurrido en la situacin de incompatibilidad
prevista en la misma ley.
Si el cese se produce por renuncia o incapacidad sobreviniente, o por haber sido condenado
por delito doloso, ser dispuesto por los presidentes de ambas cmaras, debiendo acreditar,
en el supuesto de incapacidad su carcter fehaciente.
131
En caso de que la destitucin del cargo se produzca por notorias negligencia o por haber
incurrido en una situacin de incompatibilidad el cese se decidir por el voto de los dos
tercios de los miembros presentes de ambas cmaras, previo debate y audiencia del
interesado.
En caso de muerte se proceder a su reemplazo provisorio, hasta que se elija a un nuevo
defensor del pueblo.

Legislacin vigente

El artculo 86 de la Constitucin Nacional esta dedicado al defensor del pueblo. A su vez ha


sido reglamentado por la ley 24284 en el ao 1993. Con posterioridad a la reforma, el
Congreso de la Nacin sancion la ley 24379 que modific parcialmente la anterior ley 24
284, a los efectos de adecuar las disposiciones de sta a la nueva clusula constitucional

8. La crisis legislativa y la reforma parlamentaria. Concepto

La formulacin de crticas al poder legislativo es, en nuestra poca, un hecho tan frecuente
como incontrastable. Se tilda al rgano deliberativo de lento, obstruccionista y dispendioso.
Se le endilga tanto su proclividad a las discusiones estriles y a reacciones tardas como su
falta de representatividad. Las encuestas de opinin reflejan escepticismo social, que
amenaza con afectar su incuestionable legitimidad.
Esta crisis del poder legislativo tuvo sus primeras manifestaciones en las dcadas iniciales
del presente siglo, cuando comenz a insinuarse el liderazgo del poder ejecutivo, al amparo
de una visin del estado que privilegiaba su misin intervencionista en la actividad
econmica y social. La continuidad en el funcionamiento del rgano ejecutivo y su mayor
capacidad de respuesta le otorgaron una rpida ventaja.
En esa mutacin tuvo influencia el constitucionalismo social, que al asignar nuevas
funciones al estado desbord al rgano legislativo, poniendo en evidencia su falta de
eficacia. Las instituciones parlamentarias pretendieron afrontar este desafo con mtodos de
trabajo anacrnicos, heredados del constitucionalismo liberal.
El poder legislativo tambin est afectado de una severa crisis de representatividad. Existe
la conviccin de que se puede llegar a l sin un genuino caudal de votos , y de que los
sistemas electorales no reflejan adecuadamente la voluntad popular. Ello genera una
evidente desvinculacin entre el representante y el representado.
En nuestro pas, la crisis legislativa es an mas grave, si tenemos en consideracin las
reiteradas rupturas del orden constitucional, que afectaron el funcionamiento continuado
del congreso de la nacin. Ello impidi que el rgano legislativo pudiera encarar las
reformas que necesitaba para responder a los nuevos desafos que exiga la realidad.

La eficacia parlamentaria

Algunas de las posibles reformas para mejorar la eficacia del congreso de la Nacin podran
ser las siguientes: jerarquizar las comisiones permanentes, reduciendo su nmero,
aumentando sus atribuciones y privilegiando la publicidad de sus actos; implementar una
carrera legislativa que posibilite la adopcin de criterios de seleccin y ascenso por

132
idoneidad y forme personal tcnico altamente especializado; mejorar la administracin del
tiempo, evitando la utilizacin poltica del qurum; disminuir los homenajes y evitar
proyectos estriles o carentes de relevancia; racionalizar y dar a publicidad el uso de los
recursos econmicos; reivindicar las facultades de control, etc..
Para superar la crisis de representacin ser necesario encarar la reforma del sistema
electoral vigente, evitando recurrir a listas plurinominales, que colocan al ciudadano ante la
alternativa de votar, junto a sus candidatos preferidos, a otros que no conoce y que solo
tienen el favor de las autoridades partidarias.

UNIDAD 16: Atribuciones del Poder Legislativo

1. Las atribuciones del Congreso

Concepto

Resulta complejo sistematizar las atribuciones del rgano legislativo, tema respecto del cual
la doctrina presenta criterios diversos. Las atribuciones del congreso pueden clasificarse en:
a) funcin preconstituyente, b) funcin legislativa y c) funcin de control.

La funcin preconstituyente

Esta expuesta en el art. 30 de la Constitucin Nacional. La Constitucin puede reformarse


en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el
Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se
efectuar sino por una Convencin convocada al efecto.
Sera necesaria la adopcin de un procedimiento que faculte al congreso de la nacin, con
mayoras calificadas, para proponer las reformas constitucionales, y al pueblo, para
pronunciarse definitivamente sobre ellas. Las ventajas nos parecen indudables: se evita la
convocatoria de la Convencin; el pueblo tiene una participacin mas directa y efectiva, sin
otorgar un cheque en blanco a los convencionales constituyentes; no se paraliza el congreso
durante el perodo de funcionamiento de aquella; es, adems, menos costoso.
En este aspecto la reforma constitucional de 1994 ha sido de ndole conservadora. Las
atribuciones del congreso quedaron, en este quehacer preconstituyente, igual que antes. Sin
embargo, pensamos que el congreso no sali indemne de esta cuestin. Se vio precisado a
aprobar en 1993 dos proyectos de leyes de declaracin de la reforma con pocos das de
diferencia y con distintos contenidos. En ambos casos se hizo a instancia del poder
ejecutivo, el cual demostr una vez ms, que sin tener facultades atribuidas por la
Constitucin formal, es el verdadero impulsor de las revisiones constitucionales.

2. La funcin legislativa

Las leyes federales, comunes y locales

La funcin legislativa es aquella que ejerce el congreso nacional mediante la sancin de


leyes, que por sus alcances y las consecuencias de su aplicacin suelen ser diferenciadas en
133
tres categoras bsicas:
1) Leyes locales: son las que dicta el congreso de la nacin en su carcter de legislatura
local para la capital federal. Dispone el inc. 30 del art. 75, al respecto, que le corresponde al
congreso ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la Capital de la Nacin. Son
tambin leyes locales las dictadas por las provincias y por la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, en ejercicio de las atribuciones propias, reconocidas como tales por la constitucin
nacional.
2) Leyes comunes: son aquellas que emanan de la facultad reconocida al congreso de la
nacin de dictar los cdigos civil, comercial, penal, de minera, y del trabajo y seguridad
social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones
locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que
las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones. (art. 75 inc. 12)
3) Leyes federales: son aquellas que sanciona el congreso de la nacin, salvo las que tienen
naturaleza de legislacin local o comn.

Las facultades econmicas, financieras e impositivas

1) Derechos de importacin y exportacin: Segn el inc. 1 del art. 75 le corresponde al


congreso legislar en materia aduanera y establecer los derechos de importacin y
exportacin, los cuales, as como las avaluaciones sobre las que recaigan, sern uniformes
en toda la Nacin. Esta disposicin es consecuencia del carcter estrictamente federal que
las aduanas exteriores tienen en nuestro pas, y del principio de libertad territorial de
circulacin.
2) Impuestos directos e indirectos internos: El art. 75 inc. 2 faculta al congreso para
imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer
contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el
territorio de la Nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del Estado
lo exijan.
Con relacin a los impuestos indirectos internos, el inc. 2 del art. 75 dispone que la
atribucin del congreso es una facultad concurrente con las provincias. En el anterior texto
constitucional nada se estableca, aunque la jurisprudencia haba dirimido la cuestin a
favor del criterio que termin adoptando la reforma llevada a cabo recientemente. Los
impuestos directos quedan sujetos al mismo rgimen vigente con anterioridad a la reforma.
El nuevo inc. 2 del art. 75 precepta que le corresponde al congreso imponer contribuciones
directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la
nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien del estado lo exijan. Es decir que
estos impuestos son, en principio, provinciales, y que por excepcin pueden ser
establecidos por el congreso.
3) Coparticipacin: la reforma de 1994 ha trado la novedad de la constitucionalizacin del
rgimen de coparticipacin federal, que se vena aplicando desde hace muchos aos en
nuestro pas. El inc. 2 del art. 75 establece pautas acerca de los recursos coparticipables,
modalidades, criterios de distribucin y creacin de un rgano federal de control. Son
recursos coparticipables los regulados en el inc. 2 del art. 75, es decir, los impuestos
indirectos internos y los directos establecidos por el congreso de la nacin, cuando la
defensa, la seguridad comn y el bien general del estado lo exigen, con excepcin de la

134
parte o el total de los que tengan asignacin especfica.
En cuanto a las modalidades del sistema de reparto, se establece que ste ser dispuesto por
una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las provincias. Esta ley
convenio instituir regmenes de coparticipacin de estas contribuciones, garantizando la
automaticidad en la remisin de los fondos. La distribucin entre la Nacin, las provincias
y la ciudad de Buenos Aires y entre stas, se efectuar en relacin directa a las
competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos
de reparto; ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado equivalente de
desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendr como Cmara de origen el Senado y deber ser sancionada con la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, no podr ser modificada
unilateralmente ni reglamentada y ser aprobada por las provincias.
No habr transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva resignacin
de recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia
interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal tendr a su cargo el control y fiscalizacin de la ejecucin de lo
establecido en este inciso, segn lo determine la ley, la que deber asegurar la
representacin de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composicin.
Como consecuencia de ello el inc. 3 del art. 75 establece que corresponde al congreso
establecer y modificar asignaciones especficas de recursos coparticipables, por tiempo
determinado, por ley especial aprobada por la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara.
4) Presupuesto: el inc. 8 del art. 75 le atribuye al congreso la facultad de fijar anualmente,
conforme a las pautas establecidas en el tercer prrafo del inciso 2 de este artculo, el
presupuesto general de gastos y clculo de recursos de la administracin nacional, en base
al programa general de gobierno y al plan de inversiones pblicas y aprobar o desechar la
cuenta de inversin.
Con relacin al trmite del proyecto de ley de presupuesto, el art. 100 inc. 6, incluye entre
las atribuciones del jefe de gabinete de ministros la de enviar al congreso los proyectos de
ley de ministerios y de presupuesto nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y
aprobacin del poder ejecutivo.
5) Banco y emisin de moneda: es atribucin del congreso, reconocida por el inc. 6 del art.
75, la de establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, as
como otros bancos nacionales. Con respecto a la emisin de moneda le corresponde a la
nacin hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema
uniforme de pesos y medidas para toda la Nacin.
6) Correos: Segn el inc. 14 del art. 75 le corresponde al congreso de la nacin arreglar y
establecer los correos generales de la nacin.
7) Emprstitos: Contraer deudas ofreciendo como respaldo del estado representa un hecho
de particular relevancia, por las consecuencias que puede importar. Ello est previsto en el
art. 4 que al referirse a los recursos que forman el tesoro nacional menciona a los
emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo congreso para urgencias de la
nacin.
Esta clusula constitucional les asigna manifiestamente carcter extraordinario a los
emprstitos, a los cuales admite para urgencias de la nacin. En la prctica, sin embargo,

135
los emprstitos se han convertido en recursos corrientes, para hacer frente a los gastos del
estado, que recurre a ellos, para pagar otros prstamos anteriores.
En consonancia con la disposicin del art. 4, esta la del art. 75 inc. 4 que dispone que le
corresponde al congreso contraer emprstitos sobre el Crdito de la Nacin
8) Subsidios a las provincias: el art. 75 inc. 9 le concede al congreso de la nacin la
facultad de acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas no
alcancen, segn sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios. La palabra subsidio
implica ayuda, auxilio o socorro. La atribucin del congreso, en este aspecto, ha sido
concebida con carcter extraordinario o para ayudar a las provincias que por contingencias
excepcionales no puedan hacer frente a sus gastos.
9) Pago de la deuda interior y exterior: El inc. 7 del art. 75 le asigna al congreso la
atribucin de arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nacin. El trmino
arreglar ha sido utilizado por el constituyente en el sentido de concertar. La deuda ser
interior o exterior segn que haya sido contrada con acreedores del pas o con estados u
organizaciones extranjeras o internacionales.

La clusula comercial

El inc. 13 del art. 75 de la Constitucin le atribuye al congreso de la nacin la facultad de


reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre s. Ente principio
esta tomado casi textualmente del anterior art. 67 inc. 12, y es conocido en la doctrina
constitucional con el nombre de clusula comercial. El trmino comercial debe ser
entendido en sentido amplio como comprensivo de toda forma de comunicacin. Abarca
desde el trfico o intercambio hasta la navegacin, el transporte de personas o cosas, la
transmisin de mensajes, etc.

La clusula del bienestar

El inc. 18 del art. 75 estatuye que le corresponde al congreso de la nacin proveer lo


conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al
progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general y universitaria, y
promoviendo la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales
navegables, la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la introduccin v
establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la
exploracin de los ros interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones
temporales de privilegios y recompensas de estmulo.
Esta disposicin constitucional, que es conocida con el nombre de clusula del progreso, de
la prosperidad o del bienestar, tiene su origen en la constitucin de 1853 y es de clara
inspiracin alberdiana. El proyecto de constitucin para la Confederacin Argentina de
Alberdi prevea una disposicin similar en su art. 67 inc. 3.
En la clusula constitucional se resalta el valor prominente que nuestro constituyente
originario le asign a la educacin, al atribuirle al congreso de la nacin, como primera
misin para el logro de la prosperidad del pas, la d dictar planes de instruccin general y
universitaria.
El inc. 19 del art. 75 incorporado por la reforma de 1994, completa en sus dos primeros

136
prrafos los enunciados anteriores, agregando que es, asimismo, atribucin del congreso de
la nacin proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia
social, a la productividad de la economa nacional, a la generacin de empleo, a la
formacin profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la
investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento.
Los poderes militares

Con respecto a este tema cabe destacar las siguientes atribuciones del congreso: 1) poderes
de guerra, 2) represalias y presas, 3) organizacin de las fuerzas armadas, 4) introduccin y
salidas de tropas.
1) Poderes de guerra: estn preceptuados en el inc. 25 del art. 75, segn el cual le
corresponde al congreso de la nacin autorizar al poder ejecutivo para declarar la guerra o
hacer la paz. La constitucin hace una referencia al mismo tema en el art. 99 inc. 15, que le
otorga al presidente de la nacin la facultad de declarar la guerra y ordenar represalias con
autorizacin y aprobacin del congreso.
2) Represalias y presas: Segn el inc. 26 del art. 75 es atribucin del congreso facultar al
poder ejecutivo para ordenar represalias, y establecer reglamentos para las presas. La
disposicin deriva del inc. 22 del art. 67 anterior a la reforma de 1994, norma que se refera
a la atribucin de conceder patentes de corso. Las represalias son todos los medios
admisibles en el derecho de las naciones, por los cuales los sbditos de un estado ofendido
por otro en las personas de sus ciudadanos, o en su capacidad colectiva, o en sus bienes,
retribuyen la ofensa o procuran recuperar la integridad de su soberana. Pueden ser
precursoras, preliminares, o un modo de empezar la guerra misma, como en el caso de
represalias generales.
3) Organizacin de las fuerzas armadas: le corresponde al congreso de la nacin fijar las
fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra y dictar las normas para su organizacin y
gobierno (art. 75 inc. 27). El anterior inc. 23 del art. 67 solo haca referencia a fijar la
fuerza de lnea de tierra y de mar. Esta atribucin debe ser interpretada en armona con los
incs. 12 y 14 del art. 99.
4) Introduccin y salidas de tropas: el inc. 28 del art. 75 faculta al congreso de la nacin
para permitir la introduccin de tropas extranjeras en el territorio de la Nacin, y la salida
de las fuerzas nacionales fuera de l. El texto es idntico al inc. 25 del art. 67 de la
Constitucin anterior a la reforma de 1994.

Las dems atribuciones establecidas en el articulo 75 de la Constitucin

El inc. 20 del art. 75 de la Constitucin le otorga al congreso facultades para establecer


tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus
atribuciones, dar pensiones, y conceder amnistas generales.
1) Creacin de tribunales inferiores: representa una atribucin relevante que tiene el
congreso con relacin a la organizacin del poder judicial. La constitucin solo ha creado
un tribunal de justicia, la Corte Suprema, subordinando la existencia de los dems a una
decisin del poder legislativo. As lo dispone, adems, el art. 108.
Respecto de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el Congreso tiene la facultad d
establecer su composicin, determinando por ley el nmero de sus integrantes.
137
2) Empleos: La atribucin de crear y suprimir empleos ha de ser entendida en armona con
la facultad que tiene el presidente de la repblica de nombrar y remover a los empleados
cuyo nombramiento no est reglado de otra forma por esta constitucin (art. 99 inc. 7). Es
al rgano legislativo al que le incumbe, en consecuencia, crear o suprimir los cargos o
empleos y al presidente de la nacin, designar a los empleados.
3) Pensiones: Estos beneficios, mencionados en el inc. 20 del art. 75, son aquellos
derivados de actos graciables y de reconocimiento por actos prestados a la repblica. Las
pensiones ordinarias, cuyo rgimen legal tambin le corresponde al congreso establecer,
son concedidos por el poder ejecutivo, conforme a esas normas dictadas por el poder
legislativo (art. 99 inc. 6)
4) Honores: el honor, que es un bien suficientemente tutelado por nuestra constitucin y
por las leyes y tratados internacionales, pertenece a cada uno de los habitantes. No puede
ser patrimonio de ciertas personas o instituciones por el hecho de que integren o no rganos
del estado; tampoco corresponde a ste otorgarlo. La funcin pblica no atribuye ningn
otro honor que aquel que reconozca el pueblo por la integridad y rectitud de la conducta de
sus funcionarios.
5) Amnistas: significa olvido. Se lo aplica, en el mbito jurdico, para hacer referencia a la
atribucin que tiene el rgano legislativo para extinguir con efectos genricos, la accin y
la pena en ciertas circunstancias, y con el fin de salvaguardar la paz social. Los efectos que
produce la amnista son amplios, pues comprende la extincin de la accin penal y
eventualmente, de la pena; por tanto, benefician a los procesados y condenados, y an a
quienes, hallndose en situacin de ser perseguidos por los delitos que fueron objeto de
olvido, no han sido sometidos a proceso judicial. No hace desaparecer, sin embargo, la
figura delictiva, que como tal contina vigente y es aplicable a los hechos posteriores a la
amnista.

3. Las facultades privativas de la Cmara de Senadores

Concepto

Si bien en los sistemas de organizacin Bicameral rige, en general, el principio de que


ambas cmaras estn en paridad de condiciones, en la realidad hay diferencias.
En el texto constitucional podemos observar que el senado de la Nacin tiene las siguientes
facultades privativas:
1) juzga en juicio poltico a los funcionarios acusados por la Cmara de Diputados (arts. 59
y 60)
2) autoriza al presidente de la nacin para que declare en estado de sitio uno o varios puntos
de la Repblica en caso de ataque exterior (arts. 61 y 99 inc. 16)
3) es cmara de origen de la ley convenio sobre coparticipacin (art. 75 inc. 2)
4) es cmara de origen en las leyes en que el congreso ejerce la facultad de proveer al
crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su territorio; promover polticas
diferenciadas que tienden a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones (art. 75 inc. 19)
5) presta el acuerdo para el nombramiento de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, en sesin pblica convocada al efecto y por mayora de dos terceras partes de

138
sus miembros presentes (art. 99 inc. 4)
6) presta el acuerdo para la designacin de los dems jueces federales, en sesin pblica, en
la cual tendr en cuenta la idoneidad de los candidatos (art. 99 inc. 4)
7) presta el acuerdo para un nuevo nombramiento de los jueces federales que hayan
cumplido 75 aos, a requerimiento del poder ejecutivo (art. 99 inc. 4)
8) presta el acuerdo para el nombramiento y la remocin de embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios, a propuesta del poder ejecutivo (art. 99 inc. 7)
9) presta acuerdo al poder ejecutivo en la concesin de los empleos o grados de oficiales
superiores de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 13)

Las facultades privativas de la Cmara de Diputados

La Constitucin Nacional le reconoce a la Cmara de Diputados las siguientes atribuciones


privativas:
1) es cmara iniciadora en los proyectos de iniciativa popular (art. 39)
2) ejerce la iniciativa para someter a consulta popular un proyecto de ley (art.40)
3) tiene la iniciativa exclusiva en las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas
(art. 52)
4) Ejerce el derecho de acusacin ante el senado en el juicio poltico (art. 53)

4. Los poderes implcitos del Congreso de la Nacin

Concepto, antecedentes y aplicacin

Los poderes implcitos son aquellas facultades que pese a no ser expresadas, estn incluidas
en otras anlogas o mas generales.
El art. 75 inc. 32 de la Constitucin nacional le confiere poderes implcitos al congreso de
la nacin, al establecer que le corresponde hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos
por la presente constitucin al gobierno de la nacin argentina.
El poder legislativo es el nico de los tres poderes del estado al cual la constitucin
nacional le reconoce expresamente poderes implcitos. La doctrina y la jurisprudencia, en
su caso, han admitido la existencia de atribuciones implcitas en el poder ejecutivo y en el
poder judicial, aunque ellas no aparecen consagradas explcitamente en la constitucin.

5. La delegacin de facultades legislativas

Concepto, alcance y condiciones

La delegacin de facultades legislativas esta prohibida en el poder Ejecutivo salvo cuando


haya emergencia pblica, con plazo fijado para su ejecucin. El artculo 76 expresa que se
prohibe la delegacin legislativa en el poder ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administracin o emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las
bases de la delegacin que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no importar

139
revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en
consecuencia de la delegacin legislativa.

UNIDAD 17: El Poder Judicial

1. Poder Judicial

Caracteres y funciones

El llamado poder judicial se compone de una serie de rganos que forman parte del
gobierno federal y que ejercen una funcin del poder del estado, cual es la denominada
administracin de justicia.
En primer lugar conviene advertir que el poder judicial se compone de varios rganos y
tribunales de mltiples instancias, mas el Consejo de la Magistratura y el jurado de
enjuiciamiento, integran una estructura vertical, que se corona en el rgano mximo y
supremo, que es cabeza del poder judicial: la Corte Suprema de Justicia. A estos rganos,
bien que componen el gobierno y tienen a su cargo una funcin del poder, se los considera
no polticos por la diferencia que acusan en relacin con el rgano ejecutivo y con el
congreso. Se habla tambin, por eso, de independencia del poder judicial.
La doctrina constitucional le ha atribuido al poder judicial diversos caracteres propios, con
el fin de diferenciarlo de los dems poderes del estado y definir mejor su perfil
institucional. Entre ellos cabe citar aquellos que lo tipifican como:
Derivado: durante muchos siglos, la autoridad judicial apareci confundida con la autoridad
poltica, integrando el poder ejecutivo. La paulatina separacin de este represent un hito
notable en la lucha del hombre por la libertad.
Multiorgnico y colegiado: el poder judicial es desempeado por varios rganos, que estn
a cargo, a su vez, de muchas personas. Estos rasgos de multiplicidad de rganos y del
pluripersonalismo son necesarios para procurar su independencia y servir de garanta contra
la arbitrariedad.
Descentralizado: mientras los otros dos poderes centralizan su actividad en rganos que
constituyen un centro nico de poder y se hallan en la Capital Federal, los rganos del
poder judicial federal, por propio mandato constitucional, estn distribuidos en todo el
territorio de la nacin.
Independiente: es condicin vital su jerarquizacin e imparcialidad. Ella implica tanto que
el rgano que la ejerce como las personas a cargo de ste tienen que estar libres de
influencias, que provengan de los otros poderes, de la opinin pblica, de factores o grupos
de poder o de presin, etc..
Discontinuo: si bien el poder judicial es un rgano permanente del estado, para actuar
necesita el incentivo de la causa o controversia.
Con respecto a las funciones, en el esquema clsico de la triparticin de funciones o
poderes se reserva al poder judicial la misin de resolver las controversias, interpretando la
ley y aplicndola al caso concreto. Acta como rbitro y moderador respecto de las actos de
los restantes poderes, cuidando que su funcionamiento se desenvuelva sujeto a los
principios y normas constitucionales.
En nuestro sistema institucional, el poder judicial ejerce el control de la constitucionalidad,

140
garantizando la supremaca de la constitucin nacional, lo cual implica tanto la tutela de la
primaca del derecho federal sobre el derecho local como el aseguramiento de los derechos
y garantas revistos en la ley fundamental.

La designacin de los jueces: diversos sistemas


La determinacin del procedimiento mediante el cual se designa a los magistrados
judiciales es de vital importancia para establecer el grado de independencia que el poder
judicial tiene en un sistema poltico y tambin para el logro de la eficacia en el
cumplimiento de sus funciones. Los procedimientos de designacin, en el mbito judicial,
guardan relacin, de ordinario, con los mecanismos de remocin de los jueces. Cuanto
mayor sea el grado de incidencia poltica en los nombramientos judiciales, mayor ser,
generalmente, la participacin en los rganos polticos en la remocin de aquellos.
1) Designacin por los rganos polticos: una de las manifestaciones mas tradicionales de
esta tipologa es el sistema ingles, en donde los jueces son designados por la Corona, con el
consejo del primer ministro, o directamente por este. En todos los casos, solo se llega al
desempeo de la magistratura judicial luego de un largo y fecundo trnsito por el ejercicio
profesional.
Otra variante de este sistema es la impuesta por la Constitucin de los Estados Unidos,
donde en el nombramiento de los jueces se necesita de un acto complejo, que se integra con
la propuesta del poder ejecutivo y el posterior acuerdo del senado. Ello va acompaado del
reconocimiento del principio de inamovilidad de los jueces, de manera que cada gobernante
de turno solo podr designar, en la medida que se produzcan vacantes, un nmero limitado
de magistrados, debiendo aceptar la continuidad de los nombrados en anteriores gobiernos.
2) Seleccin por idoneidad mediante concursos pblicos y abiertos: esta modalidad tuvo
origen en algunos pases continentales de Europa, en donde la justicia constitua una
funcin administrativa, aunque con cierta autonoma del poder ejecutivo. Se procura, por
este medio, asegurar la independencia de la funcin judicial y dotarla de los mejores
recursos humanos, para posibilitar una actuacin eficiente, que acreciente la confianza del
ciudadano. Su variante mas difundida es el Consejo de la Magistratura.
3) Designacin por eleccin popular: este sistema se fundamenta en el principio de la
soberana popular, segn el cual el poder proviene del pueblo. Siendo el poder judicial uno
de los poderes del estado, le corresponde al cuerpo electoral su eleccin. Una de sus
consecuencias es la movilidad en el desempeo de la funcin judicial, para permitir, as, la
renovacin peridica.
El sistema utilizado en nuestro pas para la designacin de los jueces es netamente poltico,
ya que los jueces son designados por el presidente con acuerdo del senado por las dos
terceras partes de sus miembros en sesin pblica.

El Consejo de la Magistratura: integracin y funciones

El Consejo de la Magistratura, regulado por a ley especial sancionada por la mayora


absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, tendr a su cargo la seleccin de
los magistrados y la administracin del Poder Judicial. El Consejo ser integrado
peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representacin de los rganos
polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de los

141
abogados de la matrcula federal. Ser integrado, asimismo, por otras personas del mbito
acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley.
Sern sus atribuciones:
1. Seleccionar mediante concursos pblicos los postulantes a las magistraturas inferiores.
2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los
tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administracin
de justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, en su caso ordenar la
suspensin, y formular la acusacin correspondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todos aquellos que
sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestacin de
los servicios de justicia.

El Consejo de la Magistratura no es un rgano extrapoderes que est por afuera del poder
judicial, sino que orgnicamente lo integra. No obstante, la funcin de administrar justicia
en causas de competencia del poder judicial sigue privativamente reservada a la Corte y los
tribunales inferiores segn surge del art. 108.
La mencin del equilibrio entre tales representaciones es muy importante. El art. 114 dice
que el Consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre las
representaciones de sus integrantes. Es la ley especial la que tiene que determinar ese
equilibrio. Lo primero a aclarar es que el equilibrio no debe ser peridico sino permanente;
si fuera peridico significara que durante un lapso podra prevalecer la representacin de
los rganos polticos, en el siguiente la de los jueces, en el posterior la de los abogados,
para recomenzar de nuevo. Tal supuesto equilibrio no sera equilibrio porque en cada
perodo habra predominancia de un sector sobre los otros. Equilibrio en la composicin
quiere decir que siempre tiene que existir en la representacin temporaria de los sectores
componentes del cuerpo.
Las seis competencias admiten reagruparse en tres:
a) todo lo referente a la seleccin de candidatos para ser designados como jueces de
tribunales federales inferiores a la Corte y a la iniciativa para promover su enjuiciamiento
ante el jurado de enjuiciamiento, mas la facultad disciplinaria sobre los mismos
b) el poder reglamentario
c) la administracin de los recursos econmicos del poder judicial.
Se ha de tener muy presente que no tiene competencia para: a) intervenir en la designacin
de los jueces de la Corte, ni b) para promover el juicio poltico contra ellos; ni c) para
ejercer sobre ellos el poder disciplinario ; ni d) para ejercer poder disciplinario sobre el
personal del poder judicial.
Todas las atribuciones que conforman la competencia del Consejo pertenecen al cuerpo
como tal, por lo que si se lo divide en secciones o salas, es imposible e inconstitucional que
la ley asigne el ejercicio de determinadas facultades a uno de esos sectores, excluyendo la
participacin de los otros. Por ende, ninguna de las facultades del Consejo puede ser
cumplida por una sola sala del mismo; estas eventuales divisiones solo son constitucionales
si se limitan a repartir internamente entre ellas la elaboracin de informes, la preparacin

142
del trabajo, o el asesoramiento en una determinada cuestin para que, luego, el cuerpo en
pleno adopte las decisiones que solo a l incumben, con el qurum que consigne la ley, sin
excluir la participacin de ninguno de sus integrantes.

La inamovilidad de los jueces: alcance

La constitucin histrica 1853-1860 consagr para todos los jueces del poder judicial
federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta (art. 110). A veces se
interpreta que la inamovilidad ampara nicamente contra la remocin que es la violacin
mxima. Sin embargo, la inamovilidad resguarda tambin la sede y el grado. Un juez
inamovible no puede ser trasladado sin su consentimiento, ni cambiado de instancia sin su
consentimiento (aunque significara un ascenso). Y ello porque su nombramiento lo es para
un cargo judicial determinado y ese status no puede ser alterado sin su voluntad. De este
modo, la inamovilidad vitalicia se integra y complementa con la inamovilidad en el cargo
ocupado y en el lugar donde se desempea.
Cuando afirmamos que es necesario el consentimiento del juez para su promocin a un
grado superior o su traslado a una sede distinta, no queda todo dicho. Ese consentimiento es
imprescindible, pero hace falta algo mas: que el senado preste acuerdo para el nuevo cargo.
Actualmente el art. 99 inc. 4 ha establecido en su prrafo tercero un trmino al desempeo
de los jueces inferiores a la Corte en razn de su edad: al cumplir setenta y cinco aos
cesan, salvo que recaiga un nombramiento nuevo precedido del acuerdo del senado; la
nueva designacin de magistrados cuya edad sea la indicada u otra mayor se puede hacer
por cinco aos, susceptibles de repetirse indefinidamente mediante el mismo trmite.

Las incompatibilidades

La constitucin no contiene mas disposicin sobre incompatibilidad que la del art. 34, que
prohbe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempo de los tribunales de
provincia. Pero se encuentra tan consustanciada la incompatibilidad de otras actividades
con el ejercicio de la funcin judicial , que la ley no ha hecho mas que recepcionar una
conviccin unnime: los jueces no pueden desarrollar actividades polticas, administrativas,
comerciales, profesionales, etc., ni tener empleos pblicos o privados. Por excepcin,
pueden ejercer la docencia, y realizar tareas de investigacin y estudios.
No hay que ver estas incompatibilidades como prohibiciones dirigidas a la persona de los
jueces para crearles restricciones en sus actividades, sino como una garanta para su buen
desempeo en la magistratura y para el funcionamiento correcto e imparcial de la
administracin de justicia.

La remuneracin

El art. 110 dispone que la remuneracin de los jueces es determinada por la ley y que no
puede ser disminuida en manera alguna mientras permanezcan en sus funciones. En primer
lugar, es indudable que si es la ley la que fija la retribucin de los jueces, el no poder
disminuirla en manera alguna tiene sentido de prohibir las reducciones nominales por ley.
Por supuesto que si la ley no puede hacer tales reducciones, mucho menos puede hacerlas

143
cualquier otro rgano del poder. En segundo lugar, una interpretacin dinmica de la
constitucin exige que la prohibicin de disminucin en manera alguna se entienda referida
no solo a las mermas nominales sino a toda otra que proveniente de causas distintas,
implica depreciacin del valor real de la remuneracin (por ejemplo la inflacin). De tal
modo, la garanta de irreductibilidad resguarda tambin toda prdida de ese valor real en la
significacin econmica del sueldo. La Corte Suprema ha establecido que la intangibilidad
de los sueldos de los jueces es garanta de independencia del poder judicial y que no ha sido
establecida por razn de la persona de los magistrados, sino en mira a la institucin de
dicho poder.
Queda por descifrar si la garanta de irreductibilidad de las remuneraciones impide que
stas soporten deducciones por aportes jubilatorios, cargas fiscales o cualquier otro
concepto que, con generalidad, obliga a los habitantes. Estamos seguros de que ninguna de
tales reducciones viola al art. 110 y que los jueces estn sujetos a soportarlos como
cualquier otra persona, pues de lo contrario se llegara al extremo ridculo de tener que
eximirlos de todo gasto personal para que su sueldo no sufriera merma.

La remocin: el jurado de enjuiciamiento

Los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin sern removidos por las causales de:
mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones o por crmenes comunes, por
un jurado de enjuiciamiento integrado por los legisladores, magistrados y abogados de la
matrcula federal.
Su fallo, que ser irrecurrible, no tendr ms efecto que destituir al acusado. Pero la parte
condenada quedar no obstante sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes
ante los tribunales ordinarios. Corresponder archivar las actuaciones y, en su caso, reponer
al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta das contados desde la decisin de abrir
el procedimiento de remocin, sin que haya sido dictado el fallo. En la ley especial a que se
refiere el artculo 114, se determinar la integracin y procedimiento de este jurado. Esta
innovacin ofrece cierto paralelismo con el nuevo sistema de designacin de los jueces de
tribunales inferiores, porque permite observar anloga intencionalidad de mejorar el
rgimen de remocin. El juicio poltico arbitrado en el texto anterior a la reforma, ahora
solo se mantiene para destituir a los jueces de la Corte Suprema de Justicia.
El procedimiento actual se desdobla: en una primera etapa, el Consejo de la Magistratura
acusa al decidir la apertura del procedimiento, y puede suspender al juez, en la segunda
etapa interviene el jurado de enjuiciamiento , que puede remover o no. Se trata de una
relacin entre dos rganos, Consejo y jurado, que forman parte, ambos, del poder judicial,
por lo que cabe calificar a esa relacin como intrargano. El Consejo est habilitado a
suspender. En cambio, si en caso de no disponer la suspensin, pasa la acusacin al jurado
de enjuiciamiento, est no tiene competencia para hacerlo.
El art. 115 contiene otra previsin institucionalmente importante. A contar desde la
decisin que dispone abrir el procedimiento de enjuiciamiento, el jurado tiene ciento
ochenta das para dictar su fallo. Si en ese lapso no lo hace, deben archivarse las
actuaciones y, en su caso, hay que reponer al juez suspendido.
Si pasan ciento ochenta das sin que se haya fallado la causa, las actuaciones se archivan.
Esto significa que, al haberse agotado la competencia del jurado, la misma cuestin ya no

144
podr renovarse o reabrirse en el futuro. Es algo as como un efecto de cosa juzgada.
El vencimiento del plazo para juzgar y el consiguiente archivo de las actuaciones hacen
procedente la reposicin del juez cuando, en la instancia de apertura del procedimiento
enjuiciador, fue suspendido por el Consejo de la Magistratura.
Se torna complicado afrontar el sentido y alcance de la norma que estipula enfticamente la
irrecurribilidad. Si se la interpreta literalmente, no hay duda de que entra en pugna con el
derecho judicial de la Corte Suprema, que acept la revisin judicial cuando el anterior art.
52 omita definir el punto. Escapa a la competencia judicial el encuadre y la valoracin que
el jurado hace de las conductas que toma de base para la remocin, y la decisin misma de
remover; pero sigue siendo revisable todo lo que atae a la competencia del rgano y las
formalidades de su ejercicio, as como a las garantas del enjuiciado en orden al debido
proceso y el derecho de defensa.

2. La organizacin de la justicia federal y de la justicia provincial

La organizacin de la justicia federal

La justicia federal es determinada por la Constitucin cuando organiza el poder judicial de


la Nacin para administrar justicia en los casos sobre personas y en los lugares especiales
determinados por la Constitucin. El orden jurdico federal esta representado por la
Constitucin Nacional, los tratados con potencias extranjeras y las leyes que dicta el
Congreso.
La justicia federal es ejercida por rganos llamados tribunales de justicia. La Constitucin
dice que debe haber una Corte Suprema de Justicia y dems tribunales inferiores (la
creacin de juzgados es atribucin del congreso). Adems de la Corte Suprema como
cabeza del poder judicial hay, por creacin de ley, tribunales federales de primera instancia
(Juzgados) y de segunda instancia (Cmara de Apelaciones). El poder judicial federal se
distingue del poder legislativo y ejecutivo en que no existe exclusivamente en la Capital
Federal, sino en todo el pas.

La organizacin de la justicia provincial

El art. 5 de la Constitucin Nacional, entre otras cosas, establece que cada provincia deber
asegurar su administracin de justicia. Adems de tribunales federales en la capital de la
repblica, los hay en las provincias para ejercer en casos que, por diferentes razones, son de
competencia federal fuera de la capital. Es decir hay jueces y cmaras federales de
apelacin que funcionan en el territorio de las provincias. Coexisten en el estado dos
administraciones de justicia: federal y provincial. Asimismo el art. 34 de la Constitucin
establece que los jueces de las cortes federales no podrn ser al mismo tiempo jueces de los
tribunales de provincia. Cada provincia debe organizar un poder judicial. Se integra con las
constituciones, leyes y decretos, reglamentos provinciales y ordenanzas municipales. Se
organiza igual que la justicia federal, pero se llama Suprema Corte Provincial.

La organizacin de la justicia en la Ciudad de Buenos Aires


La reforma constitucional de 1994 introdujo en nuestra ley fundamental el nuevo art. 129
145
segn el cual la ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo, con
facultades propias de legislacin y jurisdiccin. Sin embargo, la ley de garantas 24588
dispuso: La justicia nacional de la ciudad de Buenos Aires mantendr su actual jurisdiccin
y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nacin. La Constitucin de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires de 1996 dispone que su Poder Judicial estar
compuesto por el Tribunal Superior de Justicia, el Consejo de la Magistratura, los dems
tribunales establecidos por la ley y el Ministerio Pblico.

Aplicacin de los distintos tipos de leyes por los jueces federales y locales

Las leyes federales son aplicadas por los tribunales federales. Las leyes nacionales locales
son aplicadas por los tribunales de la Capital Federal y de los territorios nacionales. Las
leyes nacionales de derecho comn es de jurisdiccin provincial y estn a cargo de los
jueces locales.

El juicio por jurados

El art. 118 dispone que los juicios criminales ordinarios se terminarn por jurados, luego
que se establezca en la repblica esta institucin. (Ver art. 24 y 75 inc. 12). La triple alusin
que la constitucin hace al juicio por jurados ha abierto la discusin acerca de si los
procesados tiene derecho a exigir, como garanta para si juzgamiento, la existencia y el
funcionamiento del jurado. En nuestra opinin, la formulacin que contiene el art. 118
parece conceder al congreso un amplio espacio temporal para decidir en que momento
considera oportuno establecer el juicio por jurados. De ser as, su inexistencia actual no
implica una omisin legislativa inconstitucional, ni tampoco una violacin al supuesto
derecho del enjuiciado a contar con la garanta de un jurado en el proceso penal que se
transmita en su contra.

3. La Corte Suprema de Justicia

Creacin y composicin

La constitucin ha establecido que una Corte Suprema de Justicia, cuya composicin no fija
directamente. Ello es competencia legal. Pero si fija las condiciones para ser miembro de
ella: a) ser abogado de la nacin con ocho aos de ejercicio, b) tener las calidades
requeridas para ser senador. Estos requisitos del art. 111 no pueden, a nuestro criterio, ser
ampliados, pero tampoco restringidos, por ley.

Su importancia poltica y judicial

Importancia poltica: una de sus manifestaciones mas relevantes es el ejercicio del control
de constitucionalidad. Por medio de el interpreta las normas constitucionales, haciendo
realidad el conocido aforismo la constitucin es lo que los jueces dicen que es. Otra
manifestacin importante es la referida a sus facultades de control con relacin a los otros
poderes del estado. En ejercicio de ellas a paralizado el cumplimiento de actos dispuestos
146
por aquellos.
Importancia judicial: desde la perspectiva estrictamente judicial, la Corte, como cabeza del
poder judicial, desempea un papel rector. Si bien solo decide en los casos concretos
sometidos a su consideracin, en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales, sus
decisiones son, por lo general, tenidas en cuenta por los tribunales inferiores.

La autonoma funcional

La Corte es el rgano supremo y mximo del poder judicial. Es titular o cabeza de ese
poder, como el presidente lo es del ejecutivo, y el congreso del legislativo. Solo que
mientras el ejecutivo es unipersonal, y el congreso es rgano complejo, la Corte es: a)
rgano colegiado y b) rgano en el cual no se agota el poder judicial, porque existen otros
tribunales inferiores que juntamente con la Corte lo integran en instancias distintas, adems
de rganos que no administran justicia pero forman parte del poder judicial (Consejo de la
Magistratura y jurado de enjuiciamiento).
El gobierno tripartito que organiza nuestro derecho constitucional del poder, la Corte
tambin gobierna, o sea, comparte dentro del poder estatal las funciones en que ese poder
se exterioriza y ejerce. Y las comparte reteniendo una de ellas, que es la administracin de
justicia.

La divisin en salas

Estando directamente establecido por la constitucin un rgano judicial mximo como


Corte Suprema y surgiendo su competencia tambin de la constitucin, entendemos que la
Corte no puede ser dividida en salas. Ello equivaldra a que sus sentencias fueran dictadas
por una sala y no por un tribunal en pleno. Admitimos que la ley fije el nmero de
miembros de la Corte pero una vez fijado, el cuerpo as constituido es la Corte de la
constitucin y como tal cuerpo debe fallar las causas que por la constitucin le toca resolver
dentro de su competencia.

La presidencia de la Corte

Es obvio que el presidente de la Corte debe ser uno de sus miembros. Si bien, como juez
que es, su designacin de juez emana del poder ejecutivo con acuerdo del senado, la
constitucin no dice, en cambio, quin le asigna el cargo y el ttulo de presidente de la
Corte.
Nuestra prctica constitucional ha conocido dos soluciones. Podemos observar que hasta
1930, esa prctica ejemplariz la designacin del presidente de la Corte por el presidente de
la repblica. Desde 1930, se rompe con el largo precedente y el presidente de la Corte es
nombrado por la Corte misma, o sea, por designacin que deciden los jueces que la forman.
Esto nos parece es la solucin correcta.
Si la designacin de un juez de la Corte como presidente de la misma debe emanar del
tribunal y no del poder ejecutivo, la renuncia como presidente ha de elevarse a la propia
Corte y debe ser resuelta por ella, sin perjuicio del trmite diferencial que corresponde en
caso de renuncia simultnea como miembro del cuerpo.

147
La doble instancia judicial

En materia judicial existe el derecho a la doble instancia judicial, es decir luego de una
primera instancia puede accederse a una segunda instancia. Por segunda instancia
entendemos la etapa procesal que, a continuacin de la primera instancia, se propone
revisar lo decidido en ella. Conforme a la jurisprudencia de la Corte en el proceso no penal
no es inconstitucional la instancia nica y en el proceso penal rige la doble instancia, que
no queda satisfecha con el recurso extraordinario. Si en cualquier clase de proceso la ley ha
establecido la doble instancia, es inconstitucional impedir el acceso a ella.

La casacin

La casacin es la funcin atribuida a un rgano judicial superior mediante la cual este


puede anular sentencias que contienen errores de derecho y que no resultan impugnables
por otros medios procesales. La finalidad de esta institucin es procurar la uniformidad de
las interpretaciones judiciales, lo cual se traduce en el afianzamiento del principio
constitucional de igualdad. En nuestro ordenamiento jurdico, esta cuestin adquiere
particular importancia, si tenemos en cuenta que las leyes comunes emanan del Congreso
de la Nacin y rigen en todo el territorio del pas, pero su aplicacin est reservada a la
justicia local (art. 75 inc. 12).

Los fallos plenarios

Los fallos plenarios son aquellos que dictan las cmaras de apelaciones, integradas por sus
diversas salas, cuando se renen en pleno, ya sea por propia iniciativa o para resolver algn
recurso planteado ante ellas. Los miembros de las cmaras que se pronuncian en disidencia
pueden dejar a salvo su opinin, pero en lo sucesivo debern ajustar sus fallos al
pronunciamiento plenario, que tambin es obligatorio para los tribunales inferiores.

4. La competencia de la justicia federal

La competencia de la justicia federal

La jurisdiccin federal es la facultad conferida al poder judicial de la nacin para


administrar justicia en los casos, sobre las personas y en los lugares especialmente
determinados por la constitucin. Esta distribuida a los rganos del poder judicial del
estado federal por los art. 116 y 117 de la constitucin y regulada en diversas leyes. La
justicia federal divide su competencia por razn de materia, de personas (o partes) y de
lugar. Ofrece como caractersticas principales las siguientes:
Limitada y de excepcin: lo que quiere decir que solo ejerce en los casos que la
constitucin y las leyes reglamentarias sealan.
Privativa y excluyente: lo que significa que, en principio, no pueden los tribunales
provinciales conocer de las causas que pertenecen a la jurisdiccin federal.
Improrrogable: si surge por razn de materia o de lugar. Al contrario es prorrogable cuando

148
solo surge por razn de las personas, salvo los casos de competencia originaria y exclusiva
de la Corte, que se reputan absolutamente improrrogables.
En virtud del carcter limitado, privativo, excluyente e improrrogable de la jurisdiccin
federal, la incompetencia de sus tribunales puede y debe declararse de oficio tanto por: a) el
tribunal provincial si corresponde intervenir a uno federal; b) el tribunal federal si
corresponde intervenir a uno provincial.
De la correlacin entre los distintos caracteres de la jurisdiccin federal inferimos que las
causas de su competencia quedan sujetas a reglamento razonable por ley del congreso.
Solamente la jurisdiccin originaria y exclusiva de la Corte impide total y absolutamente
que la ley ample o la disminuya. La ley puede: a) incluir en la jurisdiccin federal otras
causas no enumeradas en el art. 116; b) excluir algunas de las enumeradas. En ambos casos,
la ley no puede: c) excluir ninguna de las tres siguientes causas: las que versan sobre puntos
regidos por la constitucin, las leyes federales y los tratados.
Las causas regidas por el derecho federal son:
1) Las causas que versan sobre puntos regidos por la constitucin: son federales por razn
de materia.
2) Las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso: son federales por
razn de materia.
3) Las causas que versan sobre puntos regidos por los tratados internacionales: son
federales por razn de materia.
4) Las causas del almirantazgo y jurisdiccin martima: Por razn de materia son de
competencia de los tribunales federales las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima.
La voz almirantazgo se refiere a los hechos que acontecen en el mar, mas all de las lneas
de alta y baja marea.
Entre los diversos casos que, por referirse a navegacin y comercio martimos, encuadran
en la competencia federal atribuida en razn de materia para las cuestiones de almirantazgo
y jurisdiccin martima, se ha podido sealar: a) apresamiento o embargos martimos en
guerra; b) choques, averas de buques, abordajes, etc.; c) asaltos hechos o auxilios prestados
en alta mar o en puertos, ros y mares donde el estado tiene jurisdiccin; d) arribadas,
forzosas; e) hipoteca naval; f) seguro martimo; g) contrato de fletamento; h) nacionalidad
del buque; i) construccin y reparos del buque; k) indemnizaciones por accidentes
ocurridos a bordo a raz de su carga o descarga, o a raz de las obligaciones del capitn y
tripulacin con relacin a la navegacin y al comercio martimo; l) despidos por servicios
prestados a bordo de buques de apreciable porte, etc.. Dentro de las causas de almirantazgo
y jurisdiccin martima se incluyen no solo las relativas a actividad martima, sino tambin
a la aeronutica, conforme al cdigo aeronutico.
5) Las causas que no son federales por razn de materia: En el residuo que queda fuera de
las causas regidas por el derecho federal hay que incluir al derecho provincial, lo que
significa que las causas que versan sobre su aplicacin corresponden a los tribunales
provinciales, con las salvedades siguientes: a) pueden alguna vez ser de jurisdiccin federal
por razn de personas (por ejemplo si litigan vecinos de distintas provincias); en ese caso,
la aplicacin del derecho provincial corresponder al tribunal federal que deber entender
en la causa, b) pueden guardar una cuestin federal conexa y, en ese caso, la causa radicada
y resuelta en jurisdiccin provincial debe poder llegar finalmente a la jurisdiccin federal
apelada, una vez resuelta por el superior tribunal local.

149
Las causas que por razn de materia (no federal) se sustraen a la jurisdiccin federal,
pueden llegar a pertenecer a dicha jurisdiccin por razn de personas (o partes) o por razn
de lugar pese a que su materia sea de derecho comn o de derecho provincial.
6) Las causas en que la nacin es parte: el art. 116 seala como competencia de la justicia
federal los asuntos en que la nacin sea parte. La jurisdiccin federal en causas en que el
estado es parte se juzga por razn de parte y por lo tanto no interesa la materia de la causa
(o el derecho que la rige). Tampoco interesa cul sea la otra parte que interviene en el
juicio.
7) Las causas criminales: Ella puede surgir: a) por razn de materia por la naturaleza del
hecho criminoso; b) en razn del lugar donde se ha cometido; c) en razn de materia y de
persona, por la naturaleza del hecho y la calidad del autor.
La competencia en materia penal o criminal no esta prevista expresamente en el art. 116 de
la constitucin. Como primera aclaracin conviene resaltar que una causa penal nunca
suscita jurisdiccin federal por razn exclusiva de las personas a quienes se imputa el
delito, o que pueden resultar vctimas de l. Salvo que se trate de causas criminales
concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros (porque las causas
concernientes a ellos siempre son de competencia originaria y exclusiva de la Corte en
razn de las personas y con prescindencia de la materia.
En razn de materia y de persona (por naturaleza del hecho y la calidad del autor,
simultneamente), la jurisprudencia ha considerado propios de la jurisdiccin federal los
delitos de abuso de autoridad, violacin de deberes del funcionario pblico, cohecho,
malversacin de caudales, etc., siempre que quien los cometa sea funcionario pblico del
gobierno federal (aunque su actuacin se desarrolle en territorio de provincia), o
funcionario provincial que acte por orden de autoridad federal. Asimismo, la
responsabilidad penal de los interventores federales a raz de actos cumplidos en ejercicio o
con motivo de sus funciones, suscita competencia de la justicia federal en los juicios en que
se discute; por analoga, ese principio del derecho judicial ha sido extendido por la Corte a
los gobernadores designados con este ttulo por el poder ejecutivo de facto para
desempearse a su nombre como autoridades provinciales.
La competencia en materia penal por razn del lugar exige que se tome en cuenta el inc. 30
del art. 75. En los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de provincias la
jurisdiccin federal solo subsiste para evitar que los poderes locales interfieran en el
cumplimiento de los fines especficos de tales establecimientos. Por ende, los delitos solo
son judiciables por tribunales federales por razn del lugar cuando la conducta incriminada
guarda relacin suficientemente razonable con el fin federal de ese lugar. Por ende
sugerimos que actualmente la jurisdiccin federal por razn del lugar se mezcla en las
causas criminales con la materia porque los delitos caen bajo aquella jurisdiccin slo
cuando daan bienes o intereses federales.
8) Las causas por razn de lugar: Los tribunales federales se hallan dispersos en todo el
territorio del estado y tienen asignada por ley una competencia territorial, lo que equivale a
decir que la jurisdiccin que ejercen en las causas sometidas a ellos esta geogrficamente
demarcada por un permetro territorial que, incluso, puede prescindir de los lmites
provinciales y abarcar mas de una provincia.

La competencia de la Corte Suprema de Justicia: originaria y exclusiva y por apelacin

150
Se prevn dos clases de instancias para la Corte: a) originaria y exclusiva, en la que conoce
como tribunal de instancia nica; b) apelada, en la que conoce causas que le llegan de un
tribunal inferior, donde han sido juzgadas (a veces en ms de una instancia, e inclusive por
tribunales provinciales, o por tribunales ajenos al poder judicial, como los militares y los
administrativos).
En instancia de apelacin, la Corte ejerce actualmente su competencia de acuerdo con una
subdivisin: a) por va ordinaria y b) por va extraordinaria. Esta ltima es la que encarrila
el recurso extraordinario.
Las causas en que resulta competente la Corte en jurisdiccin apelada dependen de lo que
establezca la ley que dicta el congreso reglamentando esa jurisdiccin de forma que: a) no
es imposicin constitucional que todas las causas del art. 116 puedan acceder en apelacin
a la Corte; pero que estando previsto en la constitucin que debe existir la jurisdiccin
apelada de la Corte, algunas de esas causas han de poder llegar a tal jurisdiccin, a criterio
de la ley del congreso; b) que por lo dicho, la jurisdiccin apelada de la Corte puede ser
mayor o menor, segn lo disponga la ley del congreso con reglas y excepciones; c) que esa
jurisdiccin no es totalmente suprimible, de forma que sera inconstitucional su inexistencia
y la ley del congreso que eliminara en forma absoluta la jurisdiccin apelada de la Corte; d)
que la primera parte del art. 116, en cuanto prescribe que son de jurisdiccin federal todas
las causas que versan sobre puntos regidos por la constitucin, las leyes del congreso,
excepto las de derecho comn, y los tratados internacionales, obliga a que tales causas
puedan llegar por lo menos una vez en ltima instancia a jurisdiccin federal apelada, pero
de ninguna manera significa que necesariamente esa jurisdiccin federal apelada deba
abrirse ante la Corte, pudiendo la ley del congreso optar porque se abra ante la Corte o se
abra ante un tribunal federal inferior a ella.
La ley ha regulado, dentro de su margen elstico, los diversos supuestos de acceso a la
Corte que son ajenos a su jurisdiccin originaria, entre los que citamos las vas recursivas
en: a) causas en que el estado es parte; b) causas de extradicin de criminales; c) causas de
jurisdiccin martima; d) supuestos de revisin, aclaratoria, y queja (por retardo de justicia);
e) las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y
tribunales del pas que no tengan un rgano superior jerrquico comn que deba
resolverlos; f) casos en que debe decidir sobre el juez competente cuando su intervencin
sea indispensable para evitar una efectiva privacin de justicia; g) la va extraordinaria de
apelacin consistente en el clsico recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48, que se
llama tambin remedio federal.
En los casos de jurisdiccin federal que, de modo genrico, enuncia el art. 116, la Corte
tendr competencia por apelacin segn lo que establezca el congreso, aumentndola o
restringindola. Pero entre esos mismos casos, hay dos en que la Corte ejercer
competencia a ttulo originario y exclusivo: a) asuntos concernientes a embajadores,
ministros y cnsules extranjeros; b) asuntos en los que sea parte una provincia.
Conviene advertir de entrada que si se lee detenidamente el art. 117 se comprende que la
frmula asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros y en los que
alguna provincia fuese parte no hace alusin de ninguna naturaleza a la materia de la causa
(o al derecho que la rige). Latamente, podramos aseverar que, excluida la competencia por
razn de materia estamos ante competencia por razn de personas (o partes).

151
Segn el derecho judicial de la Corte su competencia originaria requiere que el caso sea
contencioso habindose excluido de tal categora el que provoca por demanda de una
provincia contra el estado federal con el objeto de obtener la declaracin de
inconstitucionalidad de una ley, pero considrese incluido el caso de una accin declarativa
de certeza.
Causas en que es parte una provincia: El art. 117 dice que corresponde a la Corte ejercer su
jurisdiccin originaria y exclusivamente en los asuntos en los que fuese parte una provincia.
Hay cuatro causas que se mencionen en el art. 116 cuando interviene una provincia: 1)
provincia con provincia; 2) provincia con vecinos de otra provincia; 3) provincia con
ciudadano extranjero; 4) provincia con estado extranjero. En el art. 116 no aparecen causas
como provincia con el estado federal y provincia con sus propios vecinos. Para nosotros, no
son competencia originaria y exclusiva de la Corte las causas en que litigan: a) provincia
con sus propios vecinos (salvo que el avecindado sea extranjero); b) provincia con el estado
federal. A los efectos de su competencia originaria la Corte exige que para que una
provincia pueda ser tenida por parte en la forma prevista por el art. 117, la provincia debe
ser parte nominal y sustancial. En forma simple, podemos decir que es parte nominal
cuando la provincia figura expresamente como tal en juicio y que es parte sustancial cuando
en el mismo juicio tiene un inters directo que surge manifiestamente de la realidad
jurdica, ms all de las expresiones formales que puedan utilizar las partes. Si acaso la
provincia es parte nominal y no parte sustancial o viceversa, la causa no es admitida por la
Corte como su competencia originaria. El derecho judicial emergente de la jurisprudencia
de la Corte ha ampliado y disminuido su competencia originaria y exclusiva en causas en
que es parte una provincia haciendo jugar la materia. La ha ampliado cuando se trata de
causas entre una provincia y sus propios vecinos, si la materia es federal y cuando se trata
de causas entre una provincia y el estado federal, si la materia es federal en iguales
condiciones. La ha disminuido cuando, pese a ser parte una provincia en alguna de las
cuatro causas que provocaran su competencia originaria y exclusiva, la materia de esas
causas versa sobre cuestiones regidas por el derecho provincial.
Causas concernientes a embajadores ministros y cnsules extranjeros: Los agentes
diplomticos, al igual que los estados extranjeros, estn investidos por las normas del
derecho internacional pblico de un privilegio de inmunidad frente a la jurisdiccin del
estado en que actan como representantes del propio. Esa inmunidad los exime de la
jurisdiccin de los tribunales de justicia del estado ante el cual ejercen su funcin. La
violacin del privilegio origina responsabilidad internacional del estado que lo ha
infringido.
La inmunidad diplomtica dura mientras el agente ejerce las funciones correlativas. Ello
puede dar lugar a situaciones varias:
a) cuando el agente diplomtico se ve afectado en una causa que le concierne por un hecho
anterior a su desempeo, la inmunidad lo cubre.
b) si el hecho que origina la causa se produce mientras ejerce su funcin, pero el
juzgamiento es posterior a su cese, ya no hay inmunidad.
c) si la Corte est conociendo de una causa concerniente al agente diplomtico y mientras
pende el proceso cesa en su funcin, la Corte se ha de desprender de la causa.
d) una ausencia transitoria de nuestro pas no hace decaer la competencia de la Corte.
Causas y asuntos concernientes a embajadores, etc., no son nicamente aquellos en que

152
procesalmente y formalmente es parte uno de los agentes mentados en el art. 117.
Concernir equivale a afectar. Una causa concierne a un diplomtico o un cnsul en la
medida en que lo afecta, interesa y compromete, sin distinguir entre las causas referidas a
actividad propia de su funcin oficial y las ajenas a sta (o totalmente referidas a actividad
privada). No interesa tampoco la materia de la causa (civil, penal, administrativa, etc.)
Con respecto a los cnsules extranjeros debemos comenzar recordando que: a) los arts. 116
y 117 los colocan en paridad de condiciones con los embajadores y ministros pblicos a
efectos de hacer surtir la competencia originaria y exclusiva de la Corte en causas o asuntos
que les concierne; b) pero segn el derecho internacional pblico, no ostentan carcter de
agentes diplomticos. Los cnsules no gozan en el derecho internacional de una inmunidad
de jurisdiccin que tenga alcance que la de los diplomticos.

Las materias excluidas

La va de recurso extraordinario no procede en los siguientes mbitos:


a) en el mbito del poder judicial contra: las sentencias de la propia Corte Suprema, las
sentencias que no son definitivas y que no han emanado del tribunal superior de la causa y
las medidas disciplinarias que aplican los jueces salvo que sean iguales o arbitrarias.
b) en el mbito del congreso contra: las decisiones en materia de juicio poltico, las
decisiones en materia de los artculos 64 (control de la designacin de sus miembros) y 66
(reglamento, sanciones, renuncias), la actividad administrativa.

La justiciabilidad del Estado

5. El recurso extraordinario

Concepto, finalidad, requisitos de procedencia y procedimiento

Como primera descripcin, cabe decir que el recurso extraordinario es un recurso, o sea una
va de acceso a la Corte que no es originaria, sino posterior a una instancia previa o
anterior. En ese sentido, responde a la previsin constitucional de que haya una jurisdiccin
no originaria (apelada) de la Corte.
Se discute si es un recurso de apelacin. En tanto el acceso a la Corte que por el se obtiene
no es originario, cabe responder que s, aun cuando no habilita una revisin total del fallo
inferior.
De todos modos, sus caractersticas son especiales. Por algo se lo llama extraordinario, o
sea, no ordinario. Esa naturaleza extraordinaria consiste en que no es un recurso de
apelacin comn, sino excepcional, restringido y de materia federal. En este aspecto, puede
decirse que es parcial porque recae sobre la parte federal y exclusivamente.
El objeto del recurso extraordinario consiste en asegurar en ltima instancia ante la Corte el
control de la supremaca constitucional. Puede desglosarse este control en dos: a)
interpretacin constitucional; b) conflicto de constitucionalidad.
La revisin constitucional en instancia extraordinaria en torno del objeto propio del recurso
ante la Corte, confiere primordial importancia a lo que en l se llama cuestin
constitucional (o caso federal), requisito inexorable sin cuya concurrencia el mismo recurso

153
pierde su meollo. En instancia extraordinaria se recurre contra una sentencia que se sita
dentro del marco de un juicio; la misma debe provenir de tribunales del poder judicial sean
federales o provinciales.
Con respecto a los requisitos pueden agruparse en tres grupos:

1) Requisitos comunes:
a) previa intervencin de un tribunal judicial federal o provincial que haya tenido lugar en
un juicio y concluido con una sentencia.
b) decisin en la sentencia de una cuestin que sea judiciable.
c) gravamen o agravio para quien deduce el recurso, con inters personal en la cuestin.
d) subsistencia actual de los requisitos anteriores en el momento en que la Corte va a
sentenciar la causa.
2) Requisitos propios:
a) existencia en la causa de una cuestin (o caso) constitucional (o federal)
b) relacin directa entre esa cuestin constitucional y la solucin que la sentencia recurrida
ha dado al juicio.
c) que la sentencia recurrida haya sido contraria (y no favorable) al derecho federal
invocado por el proponente,
d) existencia de sentencia definitiva dictada por el superior tribunal componente de la causa
3) Requisitos formales:
a) introduccin oportuna y clara de la cuestin constitucional en el juicio, por parte de
quien luego interpone el recurso.
b) mantenimiento sucesivo de dicha cuestin en todas las instancias del juicio
c) interposicin por escrito del recurso, contra la sentencia definitiva, con debido
fundamento y con relacin completa de las circunstancias del juicio que se vinculan a la
cuestin constitucional planteada.

La cuestin constitucional: clases

Se puede definir la cuestin constitucional como una cuestin de derecho en que, directa o
indirectamente, est comprometida la constitucin federal.
La cuestin constitucional se abre en dos grandes rubros o clases: a) cuestin constitucional
simple; b) cuestin constitucional compleja.
La cuestin constitucional simple versa siempre sobre la interpretacin pura y simple de
normas o actos de naturaleza federal. La cuestin constitucional compleja versa siempre
sobre un conflicto de constitucionalidad entre normas o actos infraconstitucionales y la
constitucin federal.
La cuestin constitucin simple pone bajo interpretacin a normas o actos federales, de
forma que queda fuera de ella la interpretacin de normas o actos no federales (derecho
comn, derecho provincial). Recae, entonces, sobre la interpretacin de:
a) la propia constitucin federal y los tratados con jerarqua constitucional
b) las leyes federales
c) los dems tratados internacionales
d) los decretos reglamentarios de leyes federales
e) otras normas federales (por ejemplo reglamentos autnomos del poder ejecutivo,
154
resoluciones o instrucciones ministeriales, etc.)
f) los actos federales de rganos del gobierno federal
La cuestin constitucional compleja se subdivide en:
a) compleja directa, cuando el conflicto de constitucionalidad se suscita directamente, entre
una norma o un acto infraconstitucionales y la constitucin federal.
b) compleja indirecta, cuando el conflicto de suscita entre normas o actos
infraconstitucionales que, dentro de su gradacin jerrquica, infringen indirectamente a la
constitucin federal que establece la prelacin de la norma o del acto superiores sobre los
inferiores.
Ejemplos de cuestin constitucional compleja directa son los conflictos entre la
constitucin federal mas los tratados con jerarqua constitucional por un lado y por el otro,
una ley del congreso, un tratado sin jerarqua constitucional, etc.
Ejemplos de cuestin constitucional compleja indirecta son:
a) conflicto entre normas o actos de autoridad federales, por ejemplo entre un decreto
reglamentario y la ley reglamentaria.
b) conflicto entre normas federales y locales, por ejemplo entre una ley federal y una ley o
decreto provincial.
c) conflicto entre normas nacionales de derecho comn y normas provinciales, por ejemplo
entre una norma del cdigo civil y una constitucin o ley provinciales.
d) conflicto entre normas federales y actos provinciales.
e) conflicto entre actos federales y normas provinciales.
f) conflicto entre actos federales y actos provinciales.

La sentencia definitiva del tribunal superior de la causa: jurisprudencia

Para estar en condiciones de abrir el recurso extraordinario, es menester que el mismo se


interponga contra una sentencia definitiva, que en el respectivo juicio debe haber dictado el
superior tribunal de la causa.
La sentencia definitiva es la decisin que pone fin a la cuestin debatida en el juicio, de
forma que tal cuestin no pueda ya renovarse o replantearse ni en ese juicio ni en otro
posterior.
La Corte tambin considera como sentencia definitiva a todas las decisiones judiciales que
en cualquier etapa del juicio impiden su continuacin, o que causan un agravio de
imposible, difcil o deficiente reparacin ulterior.
El requisito de sentencia definitiva puede asimismo ser eximido cuando sobre la cuestin
constitucional anidada en el juicio se dicta una resolucin que, sin ser sentencia definitiva,
reviste gravedad institucional.
Es fcil advertir que no son sentencias definitivas las que admiten un recurso para ser
revisadas; las que no concluyen el proceso ni traban su continuacin; las que permiten
proseguir la causa judicial por otra va, etc..
La sentencia definitiva de cada juicio ha de haber abarcado y resuelto la cuestin
constitucional inserta en el juicio, que es la materia propia del recurso extraordinario.
Cuando se trata de procesos tramitados ante tribunales provinciales, el derecho judicial de
la Corte solo considera sentencia definitiva a la que emana del superior tribunal de justicia
de la provincia.

155
El recurso por arbitrariedad

Tratndose de una sentencia que, por arbitrariedad, s inconstitucional, hay mas que
fundamento para sostener que se trata de una cuestin constitucional compleja directa
Nos parece importante hacer sumariamente la enumeracin de supuestos que tipifican
arbitrariedad de sentencia
1) Sentencias arbitrarias con relacin al derecho aplicable: la que decide en contra de la ley;
la que carece de fundamento normativo; la que solo se basa en afirmaciones dogmticas del
juez que relevan apoyo en su mera voluntad personal; la que se aparta del derecho
aplicable, etc..
2) Sentencias arbitrarias con relacin a las pretensiones de las partes: la que omite decidir
pretensiones articuladas; la que excede las pretensiones de las partes, decidiendo cuestiones
no propuestas; la que omite considerar pruebas conducentes a la decisin que se han
rendido en el proceso; la que considera probado algo que no est probado en el proceso; la
que valora arbitrariamente la prueba.
3) Sentencias arbitrarias en relacin a la irrevisabilidad o inmutabilidad de resoluciones o
actos procesales: la que viola la cosa juzgada; la que incurre en exceso de jurisdiccin,
reviendo en la alzada cuestiones que, por no integrar la materia del recurso, adquirieron
fuerza de cosa juzgada en la instancia inferior; la que viola la preclusin procesal.
4) Sentencias arbitrarias por exceso ritual manifiesto: la que desnaturalizando las formas
procesales en desmedro de la verdad objetiva o material, utiliza excesivo rigor formal en la
interpretacin de los hechos o del derecho aplicable.
5) Sentencias arbitrarias por autocontradiccin: la que usa fundamentos contradictorios o
incomprensibles entre s; la que en su parte dispositiva resuelve en contra de lo razonado en
los considerandos que le sirven de fundamento.

La gravedad institucional

A criterio de la Corte, una cuestin es de inters o gravedad institucional cuando lo resuelto


en la causa excede el mero inters individual de las partes y atae a la colectividad.
La teora jurisprudencial de la gravedad institucional ha servido para suavizar requisitos de
admisibilidad del recurso extraordinario (pices procesales) y hacer procedente el recurso;
tambin para disponer la suspensin de la sentencia inferior recurrida ante la Corte.
Nosotros solamente admitimos la llamada gravedad institucional dentro de una cuestin
constitucional o federal, a fin de atenuar lo que se denomina pices procesales, es decir,
para sortear o ablandar uno o mas requisitos formales del recurso, o para moderar su rigor;
pero en modo alguno admitimos que con la gravedad institucional se fabrique una causal
ms o una causal independiente para el andamiento del recurso extraordinario, cuando no se
tipifica la cuestin constitucional o federal que el exige.

6. El "certiorari"

Concepto y alcances

156
La ley 23774 del ao 1990, incorpor el certiorari en el art. 280 del cdigo procesal civil y
comercial, al que, para el caso de queja por denegacin del recurso extraordinario, remite el
art. 285. Segn la nueva norma, la Corte puede, segn su sana discrecin y con la sola
invocacin del art. 280 rechazar el recurso extraordinario en tres supuestos, que estn
tipificados as: a) cuando falta agravio federal suficiente, b) cuando las cuestiones
planteadas son insustanciales, c) cuando esas mismas cuestiones carecen de transcendencia.
Fundamentalmente, el certiorari argentino es visto como negativo, porque la norma que lo
habilita prev supuestos en que la Corte puede excluir su intervencin. An siendo as, hay
un perfil de certiorari positivo porque ante la diversidad de causas llegadas a la jurisdiccin
apelada de la Corte, el tribunal que selecciona cules excluye en virtud del art. 280 del
cdigo procesal, tambin opta por cuales va a conocer y decidir.
La inexistencia de agravio federal suficiente o de sustancialidad o transcendencia de la
cuestin, solamente es evaluada por la propia Corte, de forma que no incumbe al tribunal
ante el cual se interpone el recurso expedirse sobre tales aspectos cuando dicta la resolucin
que concede o niega dicho recurso.
No cabe duda de que, tanto si la Corte emplea el certiorari para restringir como para asumir
el acceso de una causa, el certiorari argentino es un instrumento procesal discrecional en
manos de la Corte.

7. El "per saltum": concepto

Per saltum significa procesalmente salteamiento de instancias en un proceso. En otros


trminos, significa alcanzar la instancia ltima de la Corte Suprema sin haber recorrido
todas las inferiores a ella que, para cada proceso, estn previstas en las leyes de
procedimiento aplicables a l.
Tal forma de abreviar las etapas y la duracin del proceso es siempre reputada excepcional,
porque responde a situaciones de urgencia y gravedad institucional de alta intensidad en la
causa en que el salteamiento se produce. Al certiorari se le llama by pass porque hace de
puente hacia la Corte desde el tribunal cuya decisin llega a ella con salteamiento de
instancias intermedias.
Estamos rotundamente convencidos de que el per saltum sin ley del congreso que lo prevea
es inconstitucional. Las razones son: a) una primera, nos recuerda que la jurisprudencia
apelada de la Corte funciona segn las reglas y excepciones que establece el congreso (art.
117); b) las leyes tienen reglamentadas las instancias procesales de las causas que pueden
llegar en ltimo trmino a la Corte; sin habilitacin legal, la Corte no puede abreviar los
procesos con salteamiento de esas instancias; c) una cosa es aliviar excepcionalmente los
recaudos propios de la instancia extraordinaria ante la Corte, y otra muy distinta es arrasar
etapas establecidas en las leyes procesales, que son de orden pblico indisponible; d) si
existiendo diversidad de instancias la propia Corte afirma que no puede privarse al
justiciable del derecho a usarlas y recorrerlas, parece imposible que ella misma, al
saltearlas, impida que aqul ejerza ese derecho.

UNIDAD 18: El Rgimen Constitucional de los Tratados Internacionales

1. El derecho constitucional y el derecho internacional

157
Los principios constitucionales de la poltica internacional

El rgimen de los tratados internacionales esta regulado por la Convencin de Viena que
data de 1969 y entr en vigencia en 1980 por ratificacin o adhesin de treinta estados. Esta
incorporado al derecho argentino, razn por la cual nos resulta de aplicacin obligatoria.
Cuando el derecho internacional se incorpora al derecho argentino puede suceder que
coincida con la constitucin y sirva de refuerzo a la supremaca constitucional o que haya
discrepancia, en cuyo caso debido al artculo 27 debe darse prioridad a la constitucin. La
discrepancia que pueda ocurrir entre los tratados y las leyes se resuelve en el art. 75 inc. 22
en el cual se afirma que los tratados y los concordatos tienen jerarqua superior a la leyes.
Los tratados con jerarqua constitucional coinciden con nuestra constitucin por lo que no
se plantea problema alguno dados los similares contenidos de ambos.

La conduccin de las relaciones exteriores

Con respecto a la conduccin de las relaciones exteriores estn incluidas en el art. 27. El
Gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los principios de
derecho pblico establecidos en esta Constitucin.
El presidente como jefe de estado asume la representacin diplomtica en el mbito
internacional. Segn el art. 99 inc. 11 el presidente tiene como atribucin la de concluir y
firmar tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de las
buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibir
sus ministros y admitir sus cnsules.

2. Los tratados internacionales

Distintos tipos

Los tratados son acuerdos internacionales celebrados por escrito entre sujetos de derecho
internacional y regido por el derecho internacional. La Constitucin Nacional reconoce al
menos seis tipos diferentes de acuerdos internacionales a los cuales les otorga tratamiento
constitucional distinto. Ellos son: 1) Los tratados internacionales con otros estados y los
concordatos, tienen jerarqua superior a las leyes. (Art. 75 inc. 22, 1er prrafo). 2) Los
tratados, convenciones y declaraciones sobre derechos humanos, mencionados en el art. 75
inc. 22, segundo prrafo, tienen jerarqua constitucional. 3) Los tratados y convenciones de
derechos humanos, que el congreso apruebe, en el futuro, con las mayoras especiales
requeridas por el art. 75 inc. 22, tercer prrafo. Ellos tambin adquieren jerarqua
constitucional. 4) Los tratados de integracin con estados latinoamericanos que deleguen
competencia y jurisdiccin a organizaciones supraestatales, tienen jerarqua superior a las
leyes. Art. 75 inc. 24, primer prrafo. 5) Los tratados de integracin con pases no
latinoamericanos que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones
supraestatales. Estos tienen jerarqua superior a las leyes. 6) Los convenios internacionales
que celebran las provincias en virtud de la autorizacin del art. 124, entendemos que estn

158
subordinados a la constitucin y las leyes federales, por lo tanto ocupan un grado inferior a
ellas.
Entre los tratados sobre derechos humanos se encuentran: La Declaracin Americana de la
Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del delito de
Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer; la convencin contra la Tortura y otros tratos o penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio

La competencia del poder ejecutivo

El poder ejecutivo tiene a su cargo el mantenimiento de las buenas relaciones con las
organizaciones internacionales y las naciones extranjeras y adems tiene a su cargo la
negociacin y firma de los tratados y concordatos correspondientes. (Art. 99 inc. 11)

Las atribuciones del Congreso de la Nacin

Las atribuciones del congreso en materia de tratados internacionales estn aclaradas en el


art. 75 inc. 22 y 24. En ellas podemos citas:
- Aprobar o desechar los tratados concluidos con las dems naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede
- Aprobar o desechar otros tratados y convenciones sobre derechos humanos que luego de
lograr el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara
podr gozar de jerarqua constitucional.
- Aprobar o desechar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el
orden democrtico y los derechos humanos. Para la aprobacin se requerir la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara despus de ciento veinte das del
acto declarativo.
Puede denunciar los tratados de integracin con estados latinoamericanos con la previa
aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

La ratificacin

Luego de la aprobacin por el congreso, el tratado necesita para entrar en vigor en sede
interna, la ratificacin en sede internacional, que es cumplida por el poder ejecutivo. Si el
tratado no es autoaplicativo se hace necesaria una ley posterior para permitir su
funcionamiento.
Decir que la vigencia de un tratado comienza a partir de su ratificacin significa que la
obligacin internacional se asume en ese derecho interno. Ello no impide que los efectos
del tratado se retrotraigan, es decir que la vigencia que adquiere el tratado desde su
ratificacin cobra retroactividad. En el derecho internacional, el vocablo ratificacin es

159
sinnimo de aceptacin, aprobacin y adhesin conforme lo estipula la Convencin de
Viena sobre los derechos de los tratados y significa el acto internacional por el cual un
estado hace constatar en el mbito internacional su consentimiento en obligarse por un
tratado.

Las reservas en los tratados

Con respecto a las reservas en el derecho interno argentino la problemtica que se nos
plantea es el de que rgano de poder tiene competencia para formularlas y ello ha de
examinarse en una pluralidad de hiptesis.
- Si conforme a la Convencin de Viena la reserva se formula en el momento de firmarse el
tratado por el poder ejecutivo, es obvio que el congreso estar en condiciones de tomarla en
cuenta cuando apruebe o deseche el tratado, por lo que la ratificacin que en su caso
efecte despus el poder ejecutivo habr de atenerse a la decisin del congreso.
- Si el congreso en la etapa optativa de aprobacin o rechazo del tratado le introduce
modificaciones (lo que implica alterar unilateralmente el texto del tratado) tales
modificaciones habrn de ser tomadas en cuenta por el ejecutivo al ratificar el tratado,
consignndolas como reservas (ello si las mismas modificaciones no hacen retroceder a una
renegociacin del tratado).
- Si el congreso al aprobar el tratado decide que la ratificacin deber hacerse con reservas,
el ejecutivo esta obligado a formularlas si es que decide ratificar el tratado.
- Si el congreso aprueba un tratado sin consignar modificaciones ni reservas, entendemos
que al no prohibir que se introduzcan, deja a cargo del poder ejecutivo la opcin y la
habilitacin para que las formule por su propia voluntad en la etapa de la ratificacin.

El rechazo de los tratados por parte del Congreso

Luego de firmado un tratado, el presidente enva el tratado al congreso, si contiene materia


impositiva va a la cmara de diputados. Si el congreso no acepta alguna clusula se debe
volver a negociar. El congreso no puede introducir enmiendas al tratado. La aprobacin o
rechazo por parte del congreso es considerado un acto poltico.
La denuncia de los tratados

En sede internacional nuestro estado est obligado a incluir la denuncia de los tratados en
las normas que contiene la Convencin de Viena sobre los derechos de los tratados respecto
a su extincin (art. 54 y subsiguientes).
No obstante es menester analizar el procedimiento que constitucionalmente adopta o exige
nuestro derecho interno para proceder a la denuncia. La alternativa se plantea entre: 1)
considerar que la denuncia por el poder ejecutivo requiere la previa aprobacin de dicha
denuncia por el congreso, 2) considerar que tal aprobacin no hace falta y que la denuncia
la puede decidir por si solo el poder ejecutivo.
Si un tratado establece expresamente que el poder ejecutivo podr denunciarlo creemos que
no hace falta la intervencin del congreso con carcter previo a la denuncia, porque el
congreso al aprobar ese tratado antes de su ratificacin, ya anticip conformidad para que
luego el poder ejecutivo lo denuncie por s solo. Si tal clusula no existe la denuncia del

160
tratado debe converger la voluntad del congreso y la del poder ejecutivo. En general el
poder ejecutivo no puede denunciar tratados sin intervencin del congreso.
Para los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional, la constitucin incluye
una previsin especfica y obligatoria en el art. 75 inc. 22. Solo se los puede denunciar por
el poder ejecutivo con la previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada cmara. Los tratados de integracin supraestatal tambin requieren
previa aprobacin del congreso con la mayora absoluta de los miembros de cada cmara,
para luego poder ser denunciado por el poder ejecutivo.

La derogacin del congreso de la aprobacin de un tratado

Conforme a los principios del derecho internacional y a la buena fe que debe presidir la
interpretacin y aplicacin de los tratados, el congreso no puede derogar despus de
ratificado un tratado la ley que le dio aprobacin anterior. Si acaso la deroga, persisten no
obstante los efectos del tratado, tanto en sede interna como internacional. La derogacin
solo puede servir de antecedente para presumir que el congreso presta conformidad para
que el poder ejecutivo proceda a la denuncia internacional del tratado.

3. Los tratados y el derecho interno

La relacin de los tratados con la Constitucin y las leyes: jurisprudencia

Todo tratado internacional incorporado a nuestro derecho interno es una norma de


naturaleza federal. Reconocer naturaleza federal a los tratados no es una cuestin
puramente terica, porque tiene como efecto prctico el hacer judiciable por tribunales
federales toda causa que verse sobre puntos regidos por un tratado y hacer viable el recurso
extraordinario ante la Corte para su interpretacin. En un fallo de 1995, la Corte afirm que
los tratados son normas federales cuya interpretacin provoca la instancia final de la Corte
por recurso extraordinario.

La ley anterior y el tratado posterior

Cuando nuestro estado se hace parte en un tratado que discrepan con una ley anterior, nos
hallamos ante un caso tpico del ley que, sin ser originalmente inconstitucional al tiempo de
su sancin, se vuelve inconstitucional posteriormente al entrar en contradiccin con una
norma ulterior, que para nosotros reviste jerarqua superior a la ley. Hay quienes dicen, en
ese caso, que mas que de inconstitucionalidad sobreviniente, hay que hablar en la hiptesis
de derogacin de la ley anterior por el tratado posterior que la hace incompatible con sus
disposiciones.

Los tratados en infraccin al derecho interno

El art. 46 de la Convencin de Viena sobre derechos de los tratados, del que es parte
nuestro estado, dispone que el hecho de que el consentimiento de un estado en obligarse por
un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno no

161
podr ser alegado por dicho estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa
violacin sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental de su derecho
interno. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier estado
que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe.
Frente a esta norma es opinable, por ejemplo, decidir si la ratificacin de un tratado sin la
aprobacin del congreso configura una violacin manifiesta del derecho interno argentino.
Que tal violacin resulta de importancia fundamental en nuestro derecho interno parece
indudable. Pero dudamos de que la misma violacin resulte objetivamente evidente para
otro estado, como que tal otro estado puede ignorar de buena fe si internamente se ha
cumplido o no la etapa aprobatoria por nuestro congreso. Como principio nos inclinamos a
considerar que cuando se ratifica un tratado habindose omitido la aprobacin del mismo
por el congreso, Argentina no puede alegar internacionalmente el vicio, por ende: a) la
obligacin y la responsabilidad internacionales subsisten, b) la inconstitucionalidad del
tratado defectuoso limita su efecto a la aplicacin en jurisdiccin argentina pero no descarta
la responsabilidad internacional.

Las leyes reglamentarias de los tratados

Si un tratado es de naturaleza federal, la competencia para desarrollar y reglamentar


internamente sus normas a efectos de la aplicacin en jurisdiccin interna cabe
suficientemente entre las propias del congreso, con independencia de que en el reparto
interno de competencias entre el estado federal y las provincias la materia pueda pertenecer
a las competencias provinciales.
La tesis admite que el congreso reglamente por ley una o mas normas de un tratado
internacional con vigencia para todo el territorio obliga a excepcionar algunos casos en los
que, tiene inhibida esa competencia. Por ejemplo cuando el Pacto de San Jos de Costa
Rica implanta la instancia doble para el proceso penal, parece evidente que el congreso no
puede crear por ley ni los tribunales provinciales de alzada ni los recursos locales para
acceder a ellos. De tal modo la capacidad legislativa que es del congreso para reglamentar
tratados internacionales, debe analizarse con precaucin caso por caso.

Las relaciones internacionales y las competencias de las provincias

Segn el art. 24, las provincias podrn celebrar convenios internacionales en tanto no sean
incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al
Gobierno federal o el crdito pblico de la Nacin con conocimiento del Congreso
Nacional. Cuando topamos con el tratado entre una provincia y un estado extranjero o un
organismo internacional se lo suele llamar tratado extranacional provincial. Si las
provincias celebran un tratado que para el derecho internacional encuadra en la Convencin
de Viena como tratado internacional abra que someterlo para su validez al rgimen propio
de la Constitucin Nacional.

4. Los Derechos Humanos y su proteccin internacional

La Declaracin Universal de Derechos Humanos

162
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

5. Jurisdiccin interna y jurisdiccin internacional

La jurisdiccin internacional en los tratados internacionales sobre derechos humanos con


jerarqua constitucional: alcance y efectos

La proteccin de los derechos humanos es un principio general del derecho internacional.


Son principios generales del derecho que, oriundos del derecho interno de los estados, han
pasado a integrar el derecho internacional.
La Corte Suprema ha interpretado que cuando el art. 75 inc. 22 estipula que los tratados de
derechos humanos con jerarqua constitucional integran el derecho interno en las
condiciones de su vigencia (rige tal como cada tratado funciona en el mbito internacional)
considerando a la vez su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretacin aplicativa.
La jurisprudencia de la Corte Suprema viene reiterando que en la aplicacin e
interpretacin de tratados de derechos humanos en lo que es parte nuestro estado, los
tribunales han de tomar en cuenta la jurisprudencia internacional sobre los mismos. Con
independencia del rango que un tratado tenga nuestro derecho interno, conviene dejar en
claro que:
1) Su interpretacin y aplicacin por los tribunales argentinos es obligatoria de acuerdo con
el derecho internacional debiendo sentenciarse las causas en que es aplicable de
conformidad con el mismo tratado.
2) Se incurre en violacin del tratado tanto cuando se aplica una norma interna que le es
incompatible o contraria, como cuando simplemente se omite aplicarlo.
3) Todo incumplimiento de un tratado, por accin u omisin, por parte de nuestros
tribunales engendra para nuestro estado la responsabilidad internacional y ello aunque
acaso la desaplicacin de un tratado de rango infraconstitucional se sustente en su
inconstitucionalidad.

UNIDAD 20: El Derecho Constitucional Comunitario

1. Globalizacin e integracion: aspectos constitucionales

2. El Mercosur y las normas constitucionales

Es un acuerdo subregional de integracin de carcter intergubernamental celebrado en el


marco de ALADI cuyo objetivo es la Constitucin de un mercado comn y que en la
actualidad ha alcanzado el grado de una unin aduanera imperfecta, nace como
consecuencia del Tratado de Asuncin, celebrado el 26 de marzo de 1991. En ese acuerdo
internacional suscrito por los mandatarios de Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay. El
tiempo necesario para la creacin del mercado comn del sur fue denominado perodo de
transicin del Mercosur.
Las decisiones de los rganos del Mercosur son tomadas por consenso y con la presencia de
163
todos los estados partes, donde estos se comprometen a adoptar las medidas necesarias para
asegurar en sus respectivos territorios el cumplimiento de las normas.
Las decisiones del Consejo Merado Comn, las resoluciones del Grupo Mercado Comn y
las directivas de la Comisin de Comercio deben ser publicadas por el Boletn Oficial del
Mercosur.
Las normas entrarn en vigor simultneamente 30 das despus de la comunicacin
realizada por la secretara de cada estado y deben publicitarse en el Boletn Oficial de cada
pas.

3. Los tratados de integracin y la jurisdiccin internacional en los tratados de integracin

Los tratados de integracin no son tratados de derechos humanos, aunque pueden incluir
algunas normas sobre derechos humanos. Deben subordinarse al sistema de derechos que
surge de tratados sobre derechos humanos. Los tratados de integracin tienen diferente
mecanismo de aprobacin segn se celebren con estados latinoamericanos, o con otros
estados que no forman parte del rea. Los primeros necesitan la mayora absoluta sobre la
totalidad de los miembros de cada cmara. Los dems, desdoblan dicho mecanismo: a) en
una primera etapa, el congreso declara la conveniencia de la aprobacin del tratado, con la
mayora absoluta sobre los miembros presentes de cada cmara y b) en la segunda etapa lo
aprueba con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara,
entre una etapa y otra debe transcurrir un lapso no menor de ciento veinte das.

La delegacin de competencias a organismos internacionales

El fenmeno de las integraciones comunitarias en organizaciones supraestatales por parte


de estados federales acumula un nuevo problema. La estructura federal afronta desafos. En
primer lugar porque el tratado de integracin, como todo tratado internacional, tiene
primaca sobre todo el derecho provincial. De ah en mas, queda afectado el reparto interno
de competencias entre el estado federal y provincias en virtud del ingreso directo y
automtico del derecho comunitario emanado de los rganos supraestatales.
Cuando la integracin incluye aspectos econmicos, financieros, fiscales, aduaneros, etc. es
posible que provincias y regiones del estado se beneficien o se perjudiquen. En este ltimo
caso, el eventual perjuicio tiene que ser abordado en la jurisdiccin interna por el estado
federal pero de modo compatible con el tratado de integracin y con el derecho
comunitario. Si no se alcanza una solucin favorable, el estado federal habra de asumir
responsabilidad resarcitoria.

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