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- La constitucin
- La ley
- La jurisprudencia
- La doctrina
- La costumbre.
Si bien la constitucin es una ley, su carcter de norma fundamental, tanto desde la perspectiva
jurdica como de la poltica la ubica en una grada preferente. Esta relevancia no slo le
corresponde por su carcter normativo privilegiado, sino tambin porque en ella estn los
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principios y valores sobre los cuales cada estado edifica su rgimen poltico y jurdico.
1. El derecho constitucional
El derecho constitucional nos propone realizar una profunda indagacin sobre la libertad,
entendida esta como la bsqueda orientada al logro de los valores que permitan un mejor
desarrollo de todo el hombre y una ms digna convivencia social.
El derecho constitucional, empez a ser enseado como disciplina con el advenimiento de las
primeras constituciones.
Tambin lo podemos considerar como una rama del derecho pblico donde se estudian las
relaciones jurdicas que arbitran entre el Estado y los individuos. Como disciplina tiene un
nacimiento bastante reciente, aproximadamente unos 200 aos, tiene como punto de partida el
Derecho Romano, estas ramas del derecho surgen a finales del siglo XVIII.
Para la doctrina clsica o tradicional, el derecho constitucional esta referido al estudio de las
constituciones.
Segn Joaqun V. Gonzlez es la rama de la ciencia jurdica que trata del estudio de la constitucin
de un pas o de las constituciones en general. En un
enfoque ms moderno o actual, si bien se sigue ocupando del estudio de las constituciones
excede ese alcance. Con respecto a esto, Bidart Campos considera que el derecho constitucional
es aquel que estudia la estructura fundamental u organizacin poltica de la Nacin, en lo
referente al rgimen de la libertad y al funcionamiento de los poderes pblicos, dentro de las
finalidades esenciales y progresivas del estado. Quintana prefiere definirlo como
"el sistema de normas positivas y de principios que rigen el ordenamiento del Estado de derecho,
y cuya finalidad suprema es el amparo y garantia de la libertad y la dignidad del hombre".
El derecho constitucional nos propone, por medio de sus contenidos, realizar una profunda
indagacion sobre la libertad. La libertad no debe ser entendida como un fin en si mismo, sino
como la busqueda orientada al logro de valores que permitan un mejor desarrollo de todo el
hombre, y una mas digna convivencia social.
El derecho constitucional, como disciplina autnoma, comenz a ser enseado poco despus del
advenimiento de las primeras constituciones. Cabe destacar la notable influencia que ejercio el
derecho natural en la genesis de la materia y el liberalismo politico, impulsor del
constitucionalismo.
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La primera ctedra de derecho constitucional fue creada en la Universidad de Oxford en 1758. Su
primer profesor fue Blackstone, quien en 1765 dio a conocer su primer libro dedicado a la
materia. Pero esos estudios estaban referidos al common law ingles y a las constituciones escritas,
cuyo primer modelo fue la Constitucin de Estados Unidos sancionada en Filadelfia de 1787.
Con referencia a las modernas constituciones escritas de fines del siglo XVIII, la primera ctedra de
la materia fue creada en la Universidad de Ferrara, en Italia en 1797. Su primer profesor fue
Compagnoni, quien ese ao publico una de las primera obras en la materia. En
Francia, la Asamblea Constituyente dispuso a partir de octubre de 1791 que se enseara en las
facultades de Derecho la constitucin de ese pas. En 1834 se creo en la Universidad de Paris la
catedra de Derecho Constitucional, cuyo dictado se encomendo al profesor italiano Rossi.
En Espaa, la Constitucion de Cadiz de 1812 tambien promovio la enseanza del derecho
constitucional en las universidades.
- Si bien la constitucin es una ley, su carcter de norma fundamental, tanto desde la perspectiva
jurdica como de la poltica la ubica en una grada preferente. Esta relevancia no solo le
corresponde por su carcter normativo privilegiado, sino tambin porque en ella estn los
principios y valores sobre los cuales cada estado edifica su rgimen poltico y jurdico. Alberdi la
llamaba "la ley de las leyes". Inmediatamente
despus, cabe mencionar a la ley, que necesariamente debe estar en armona con la constitucin.
- Las leyes son instrumentos de aplicacin de la constitucin destinados a regir frente a
determinadas realidades, ellas no tienen, habitualmente la pretensin de futuridad que
caracteriza a las constituciones, actan como elementos de adaptacin permanente a la realidad.
- La jurisprudencia tiene un lugar relevante como fuente del derecho constitucional. Nuestra
propia ley fundamental le ha reservado al Poder Judicial el control de la constitucionalidad de las
leyes. La jurisprudencia, al interpretar la constitucion, evita su cristalizacin y la adapta a las
cambiantes condiciones que ofrece la realidad. Cobran importante relevancia los
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion, que en nuestro sistema
institucional es el interprete ultimo y definitivo de la Constitucion. El juez norteamericano Hughes
expreso: " La Constitucion es lo que los jueces dicen que es". En muchas oportunidades, la
modificacion de criterios jurisprudenciales genera, en la practica, consecuencias similares a las de
una reforma constitucional. En
nuestro pais, la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha anticipado a la legislacion, como en las
causas "Siri, Angel" y "Kot, Samuel. S.R.L" en las cuales reconocio la accion de amparo antes de
que estuviese establecida por ley. Tambien constituyen una creacion pretoriana de la Corte el
recurso por arbitrariedad y el recurso por gravedad istitucional.
La reforma constitucional de 1949 modifico el art. 100 (que paso a ser el art. 95) otorgandole un
valor decisivo a la jurisprudencia de la Corte Suprema. Disponia dicha norma: "La interpretacion
que la Corte Suprema de Justicia haga de los articulos de la Constitucion por recurso
extraordinario, y de los codigos y leyes por recursos de casacion, sera aplicada obligatoriamente
por los jueces y tribunales nacionales y provinciales."
- La costumbre consiste en la repeticin de conductas durante un lapso determinado con la
conviccin acerca de su obligatoriedad jurdica. Tiene dos elementos: uno objetivo y otro
subjetivo. El primero esta expresado por la reiteracion de consuctas; el segundo, llamado
elemento psicologico, consiste en la conviccion sobre la necesidad juridica de tal comportamiento.
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En el derecho privado, la costumbre constituye una fuente importante del derecho. No ocurre lo
mismo en el derecho pblico. En paises como el nuestro, que tienen constituciones escritas y
rigidas, la costumbre desempea un papel secundario en el derecho constitucional.Ello no es asi
en paises que tienen constituciones dispersas, donde el derecho consuetudinario desempea una
funcion protagonica. Quintana considera la utilidad de diferenciar las distintas clases de
costumbres: la costumbre secundum legem o interpretativa; la costumbre praeter legem o
supletoria y la costumbre contra legem o modificatoria. El citado autor se inclina por admitir en el
ambito constitucional la primera, pero desecha las dos ultimas.
- La doctrina son opiniones, investigaciones y estudios realizados por especialistas, y debidamente
fundados que tienen en el derecho constitucional una notoria importancia y constituye una fuente
de la materia. Nuestra propia Constitucion nacional ha recibido en su genesis un importante
aporte doctrinal. Ha sido relevante el aporte posterior a la sancin de ella, que ha contribuido a
lograr su mejor interpretacin, e incluso ha servido para propiciar iniciativas de modificaciones de
nuestra ley fundamental. En muchas oportunidades, la doctrina se ha anticipado a criterios de
interpretacion constitucional que despues fueron acogidos por la jurisprudencia.
El derecho comparado, sin perder de vista las notas particulares de la naturaleza propia de las
instituciones de un Estado, tambien contribuye al conocimiento de otros regimenes politicos del
mundo, y de las distintas formas mediante las cuales se instrumenta la proteccion de la libertad y
la defensa de la dignidad humana. Su ubicacion como fuente del derecho constitucional es tema
discutido en la doctrina. Hay quienes propician su reconocimiento como rama de aquel. Algunos
opinan que no debe ser incluido entre sus fuentes. Otros lo desechan como tal, pero le reconocen
un importante valor instrumental. En nuestro criterio, se trata de una importante fuente indirecta
o mediata.
La poltica es una disciplina cuyo origen debe ser buscado en las ms primitivas formas de
convivencia humana. Los pensadores griegos de la antigedad centraron su atencin en el estudio
de ella, que estaba dirigida principalmente al tema de la organizacin de la polis.
La ciencia poltica, en cambio, es una materia nueva, que adviene cuando la poltica es estudiada
con rigor cientfico, utilizando el mtodo adecuado para su conocimiento(mediados del siglo XIX).
La politica, en sus primeros desarrollos, estuvo siempre vinculada al estudio del Estado. Dicha
concepcion fue objeto de certeras criticas por parte de las doctrinas mas modernas, las cuales
consideran que la politica existe mas alla de las instituciones del Estado.
Las tendencias mas actuales, coinciden en considerar que el objeto de estudio de la ciencia poltica
es el poder que se ejerce dentro y fuera del estado. Asi, Lowenstein afirma que "la ciencia politica
tiene por objeto la lucha por el poder". Sin embargo, estos enfoques que ubican a la politica como
ciencia del poder son incompletos, en la medida en que el poder no puede constituir una finalidad
en si misma, sino un medio instrumental para el logro de principios y valores encaminados a la
consecucion del bien comun. La politica es un camino por el cual se busca servir a los demas, e
involucra "poder, autoridad, control e influencia". La relacin
que existe entre el derecho constitucional y la ciencia poltica puede ser clasificada en dos
tendencias generales: a)
la unicidad, que sostiene que hay identidad entre ellas y;
b) la dualidad, que prefiere distinguir dos ciencias diferentes, aunque necesariamente vinculadas.
Linares Quintana (partidario del criterio de unicidad), aboga por la existencia de una ciencia
politica y constitucional, que como unica disciplina retorne a la idea aristotelica de una ciencia
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soberana que abarque tambien el estudio del derecho constitucional.
Duverger, afirma que "el derecho constitucional es, cada vez menos, el derecho de la constitucion,
para transformarse cada vez mas en el derecho de las instituciones y los regimenes politicos,
contenidos o no en el texto de la constitucion".
Bidart Campos (participa del criterio de dualidad), sostiene que entre la ciencia politica y la ciencia
del derecho constitucional hay un objeto material parcialmente comun o compartido y dos objetos
formales propios. Se trata, de dos ciencias autonomas e independientes, que estan estrechamente
vinculadas y se auxilian reciprocamente.
Mtodos
El comportamiento poltico:
Estudia la poltica mediante el anlisis de la conducta humana, tanto individual como social.
Implica la utilizacin de tcnicas psicolgicas en el estudio de la poltica. La tcnica pretende,
estudiar el proceso poltico desde la perspectiva de las motivaciones, personalidades y
sentimientos de los participantes. En general, se utilizan para el anlisis de los comportamientos
electorales.
Se trata de una tcnica que introduce la pretensin de estudiar las decisiones polticas mediante
el estudio de recursos matemticos. Su utilizacin requiere amplios conocimientos matemticos,
fue concebida para el anlisis de comportamientos econmicos, pero luego su aplicacin se
extendi al campo poltico y en particular al mbito militar.
La tcnica parte del principio de asimilar ciertos comportamientos socialmente relevantes
(econmicos, polticos, etc.) a los juegos de estrategia. Estos se caracterizan por que la habilidad
del jugador desempea un papel esencial en la consecucin del resultado. Son descartados los
juegos de azar, en los cuales la maestra del jugador no tiene mayor importancia.
La tcnica trata de identificar las estrategias posibles y calcular las probabilidades de xito de cada
una, mediante una evaluacin matemtica de las circunstancias favorables y adversas. En los
juegos de estrategia, los jugadores parten de situaciones virtualmente idnticas, tienen reglas
precisas y determinadas, lo cual por lo general no ocurre en el plano poltico real.
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2. El constitucionalismo: Concepto y antecedentes
Es el proceso histrico en virtud del cual se van incorporando a las leyes principales de los
estados, disposiciones que protegen la libertad y la dignidad del hombre, y limitan
adecuadamente el ejercicio del poder pblico. Es la institucionalizacin del poder a travs de
una constitucin escrita que establece las relaciones armnicas del poder y del pueblo. Es
extenso, gradual e inconcluso. Es extenso por que comprende toda la historia de la humanidad, es
gradual por que sus logros se ven progresivamente, y es inconcluso por que nunca se termina.
Ubicamos dentro de los antecedentes el largo ciclo histrico que precedi al advenimiento de las
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primeras grandes constituciones de fines del siglo XVIII. Los dos ms importantes antecedentes
son: la revolucin inglesa y la carta magna.
- La Revolucin Inglesa: es el proceso histrico que durante el siglo XVII acab con el absolutismo
en Inglaterra y reafirm el principio de la soberana parlamentaria. Aparece el Agrement of the
People (Pacto Popular), que fue elaborado en 1647 por el consejo de guerra de Cromwel. El pacto
distingua los principios fundamentales, de los no fundamentales. Los primeros eran los derechos
del pueblo que no podan ser afectados por el parlamento. Los segundos, tienen que ver con los
derechos y obligaciones del parlamento. Si bien no fue sancionado sus principios influyeron en el
Instrument of Goverment, que se promulg en 1653, y que al decir de algunos es la nica
constitucin escrita que tiene Inglaterra, aparecen los derechos del pueblo y las obligaciones de
los parlamentarios.
- Otro antecedente es la Carta Magna que constituye uno de los antecedentes ms importantes
del constitucionalismo. Este documento se caracteriz por dar soluciones concretas y precisas a
problemas determinados. Limita el poder del rey y enuncia:
1) el rey debe respetar los derechos de la comunidad fijados por el rey o la costumbre;
2) no se establecern impuestos que no sean discutidos por los representantes;
3) nadie puede ser condenado sin un juicio conforme a la ley.
La Carta Magna marca la iniciacin de una nueva etapa en la dura lucha del individuo por la
libertad y debemos reconocer en l a un venerable y glorioso antecesor del moderno
constitucionalismo. Fue otorgado al clero y a los nobles en el ao 1215 por el rey Juan sin Tierra.
Etapas.
Constitucionalismo Liberal: Los dos acontecimientos ms importantes que dieron origen a esta
etapa del constitucionalismo fueron la Revolucin Norteamericana y la Revolucin Francesa, se
manifestaba la necesidad de que el pueblo deba darse una constitucin y que deba tener la
caracterstica de ley Suprema, escrita, codificada y sistemtica. Durante el
siglo XIX fueron muchos los pases que se dieron su propia constitucin como es el caso de Suiza,
Espaa, Noruega, Argentina entre otros, esta ltima basada en la constitucin de los EE.UU con las
modificaciones adaptadas a la realidad del pas y de las influencias histricas de sus inspiradores.
En esta etapa del constitucionalismo el Estado era pasivo, es decir poco intervensionista, si bien
garantizaba los derechos de propiedad, los civiles y contractuales tuvo en cuenta muy
tangencialmente los derechos polticos. Durante el perodo
de la primera y segunda guerra mundial, se produjo un retroceso con respecto a los postulados del
constitucionalismo, a consecuencia del surgimiento de regmenes totalitarios que generaron el
proceso de desconstitucionalizacin. Los hechos ms importantes se pueden encontrar a partir de
la revolucin Rusa en 1917, el advenimiento del Fascismo en Italia en 1922, otro movimiento que
se instaur en Alemania que fue el Nacional Socialismo, rgimen totalitario muy rgido. A pesar
de estos hechos que generaron un proceso de desconstitucionalizacin, existieron otros hombres
que guiados por ideales ms dignos, estaban gestando un constitucionalismo renovado y
enriquecido.
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Constitucionalismo Social: Esta es la segunda etapa del constitucionalismo y tuvo sus orgenes a
principios del siglo XX y se caracterizaba por enriquecer al constitucionalismo liberal con una visin
ms amplia del hombre y el Estado.
Tiene una visin ms integradora del hombre frente a determinadas situaciones sociales que debe
afrontar y como integrante de grupos sociales ms necesitados de proteccin. El
Estado pasa a ser ms intervencionista, tiene un papel ms activo y protagnico en el
aseguramiento del goce de los derechos constitucionales, es importante aclara que el
constitucionalismo social no se opone al liberal, si no ms bien lo complementa y enriquece con
nuevos aportes. Su difusin cobro especial relevancia despus de la segunda guerra mundial. Los
primeros ejemplos fueron las constituciones de Mxico (Quertaro) y la de Alemania (Weimar).
El constitucionalismo clsico:
Fue en esta etapa cuando quedaron establecidas las bases fundamentales del estado
constitucional. Durante ella surgieron las primeras grandes constituciones escritas, que
paulatinamente fueron generando un proceso de imitacin en muchos pases del mundo. La
ubicamos en la segunda mitad del siglo XVIII. Los dos acontecimientos mas importantes que
originaron esta relevante consecuencia poltica fueron la Revolucin Norteamericana y la
Revolucin Francesa, manifestando ante la historia el criterio de que el pueblo deba darse una
constitucin, y que sta deba tener la categora de:
- ley suprema
- escrita
- codificada
- sistemtica.
La Revolucin Francesa: fue en 1789 y promovi una modificacin radical, abrupta, violenta,
surgi en medio de una severa y profunda crisis econmica. Si bien la toma de la Bastilla, el 14 de
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julio de 1789, es unos de los smbolos del inicio de la revolucin, es evidente que la revolucin
comenz mucho antes. La declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, fue aprobada
por la asamblea Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789.
- La Declaracin de los Derechos: este documento dictado en 1789 tiene una clara inspiracin
iusnaturalista. Consta de diecisiete artculos, constituye un instrumento institucional. Francia tuvo
a partir de entonces diversas constituciones, la ultima de las cuales es la de 1958, parcialmente
modificada en nueve oportunidades hasta 1995. La actual constitucin comienza haciendo
mencin de aquella declaracin proclamando su adhesin.
- La burguesa y el cuarto estado: al producirse la revolucin haba tres estamentos, dos
privilegiados, el clero y la nobleza, y el tercero los burgueses. Mientras las clases gobernantes s
corrompan con el poder, la burguesa iba labrando el presente, asegurando el porvenir, llegando
un momento que los burgueses dominaban la economa, el comercio la banca, entonces oriento el
arte, posey la ciencia y as domino todo. El cuarto estado aparece con posterioridad a la
revolucin, se los llamo el proletariado. Los descamisados, los muy pobres fueron el origen del
cuarto estado, la clase trabajadora.
Fueron muchos los pases que comenzaron a sancionar sus respectivas leyes fundamentales
durante ese perodo, que comprende la mayor parte del siglo XIX. Casi todas ellas siguieron, los
grandes modelos del constitucionalismo clsico. En Francia, despus de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, aparecieron las constituciones de 1791, 1793, 1795 y 1799.
En Espaa se sancion en 1812 la Constitucin de Cdiz, un largo repertorio constitucional de 348
artculos. Suiza sancion su constitucin en 1848. Tambin aparecen en Suecia (1809), Noruega
(1814), Blgica (1831) y Dinamarca (1849). La mayora de los pases sudamericanos haban
sancionado su constitucin con antelacin a la nuestra: Chile (1813), Per (1823), Uruguay (1830)
y Paraguay (1844).
Durante la etapa que transcurri entre la Primera y Segunda Guerra Mundial se gener, en
diversos pases de Europa, un verdadero proceso regresivo respecto de los postulados del
constitucionalismo.
Despus del perodo de esplendor del constitucionalismo sobrevino una crisis profunda,
caracterizada por el surgimiento y el desarrollo de regmenes totalitarios. Ms que un rechazo a
las constituciones escritas, pareci insinuarse una actitud poltica de indiferencia hacia ellas.
Ejemplo de ello fue: La Revolucin Rusa de 1917 que instaur el Comunismo. La Italia fascista que
surgi en 1922. Otro fue el nacional socialismo que fue instalado en Alemania en 1933 por Hitler.
El constitucionalismo social
Es el proceso constitucional que tuvo sus primeras expresiones normativas a comienzos del
presente siglo y que se caracteriza por enriquecer el constitucionalismo liberal con una visin
ms amplia del hombre y del estado.
Tutela al hombre frente a diversas situaciones que debe afrontar (enfermedad, trabajo, vivienda,
salud, etc.). Pasa a un enfoque mas participativo de parte del estado, se le reconoce al estado un
papel activo y protagnico, para hacer posible el goce de los derechos constitucionales.
En este enfoque aparecen el estado de bienestar, el estado benefactor, y ms moderadamente el
estado social y democrtico de derecho. El constitucionalismo social no reniega del liberal o
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clsico, por el contrario enriquece su obra con nuevos aportes, completa el marco de proteccin
de la libertad. Sus primeras manifestaciones fueron a principios de este siglo, la encclica Renum
novarum, de 1891, el cdigo de Malinas de 1920.
Los primeros ejemplos de clusulas econmico - sociales fueron las constituciones de Mxico de
1917 y la de Weimar de 1919 de Alemania. Su difusin cobr especial relevancia despus de la
segunda guerra mundial. En Argentina, nuestra constitucin fue reformada en 1957 con la
introduccin del artculo 14 bis que contiene derechos individuales y colectivos de los
trabajadores.
El constitucionalismo actual
Nos inclinamos a considerar que estamos transitando un constitucionalismo nuevo, que recoge lo
mejor del constitucionalismo liberal y del social, pero reconociendo que ellos son insuficientes y
que hay que alimentarlos con nuevos desafos. El constitucionalismo actual se preocupa no slo
por quienes son sus destinatarios, sino tambin por las generaciones venideras. As cobran
importancia la defensa del medio ambiente, la proteccin del espacio vital y los derechos
ecolgicos. El desafo del constitucionalismo actual es hacer efectivamente operativos los
derechos y las garantas.
3. La constitucin
Concepto: Hay distintas y variadas definiciones de Constitucin en funcin de los distintos autores
que abordaron la consideracin de esta problemtica.
En sentido cotidiano significara la esencia y calidad de una cosa que la constituye.
En sentido jurdico se hace referencia a la ley fundamental de un Estado tanto de la perspectiva
jurdica como poltica. Fue en la etapa del Constitucionalismo Liberal que esta palabra adquiri
amplia difusin y una delimitacin ms precisa.
Para el enfoque de los vinculados al positivismo jurdico, el carcter de ley fundamental es el
atributo ms importante, mientras que para los enrolados en el jusnaturalismo no alcanza
solamente con este atributo, sino que tambin se deber poner nfasis en su contenido como
reconocer los derechos naturales del hombre, sus formas de proteccin y una limitacin y
distribucin razonable del poder. Las
constituciones fundan y organizan Estados, no los crean, se proponen unir, afianzar y asegurar
Es la ley fundamental de un estado tanto desde la perspectiva poltica como de la jurdica. Una
constitucin debe reconocer los derechos naturales del hombre, asegurar ciertas formas de
proteccin hacia ellos y una razonable limitacin y distribucin del poder.
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Las constituciones codificadas (escrita, formal, u orgnica) se caracterizan por la reunin
sistemtica de las normas expresamente formuladas en un cuerpo unitario, escrito, y
establece un vinculo mas firme con la sociedad.
Las constituciones dispersas (no escritas o inorgnicas) como por ejemplo la de Gran
Bretaa, y Nueva Zelanda, tienen como fuente principal la costumbre.
Esta clasificacin coincide con la anterior. Las constituciones codificadas son rgidas y las dispersas
son flexibles.
Hay otra clasificacin que tiene en cuenta el mayor o menor grado de novedad que tienen los
contenidos constitucionales.
Una constitucin es originaria cuando sus clusulas contienen frmulas novedosas, o ella
adopta principios fundacionales absolutamente novedosos. Ejemplos son la de Estados
Unidos de 1787 y la de Weimar de 1919.
Una constitucin es derivada cuando sigue los modelos constitucionales nacionales o
extranjeros, implementando solamente una adaptacin local. Ejemplo: la de Francia de
1946 y la de nuestro pas.
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histrico de una comunidad. Su soporte ideolgico ha de ser el conservatismo frente al
liberalismo.
La sociolgica que tiene que ver con la manera de existir de una sociedad, de un pueblo,
de una nacin. Enfoca la constitucin tal cual como funciona hoy en cada sociedad.
Es escrita o codificada. Est ubicada en la clase de constitucin formal. Tomaba del tipo
racional-normativo la pretensin de planificar para el futuro el devenir de nuestro rgimen
poltico. Tuvo un sentido realista de compromiso con todos los elementos de la estructura social:
cultura, religin, tradicin, ideologa, factores geogrficos, etc... Amalgama tambin algunos
caracteres del tipo tradicional-historicista, ya que plasm contenidos que estaban afincados en la
comunidad social que la preexista, consolidando determinados contenidos a los que atribuimos
carcter ptreo.
El gobierno es desde la optica objetiva el conjunto de instituciones que tienen el ejercicio del
poder del estado. Desde la ptica subjetiva es considerado como el conjunto de los funcionarios
que ejercen el poder para el ordenamiento de la vida social.
El Estado puede ser definido como la sociedad polticamente organizada y como una estructura de
dominacin. Se debe tener en cuenta que el Estado ha sido instituido para proteger los derechos y
dignidad del hombre y la familia y darles los medios necesarios para su desarrollo.
El estudio de las diferentes formas de gobierno implica el anlisis de los distintos criterios de
organizacin de las magistraturas del estado.
La tipologa de Aristteles: distingue las formas puras de las formas impuras de gobierno.
En las formas puras, el gobierno es ejercido en vista del bien comn. Monarqua,
Aristocracia y Democracia (gobierno de uno, pocos y muchos respectivamente).
En las formas impuras, el fin perseguido por el gobernante no es el bien comn sino el
bien propio. Tirana, Oligarqua y Demagogia (degeneracin de las formas puras).
- el senado la aristocracia y
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En la monarqua el poder se concentra en una sola persona y en la repblica en muchas o pocas.
No distingua entre democracia y aristocracia.
- Estado unitario
- Estado confederal
- Estado federal
- Estado regional.
Debe entenderse como el conjunto de enseanzas que la Iglesia tiene acerca de la convivencia
y de la sociedad humana. A partir de la dignidad sagrada de la persona, la Iglesia Catlica,
contando con la colaboracin de sacerdotes y seglares, ha ido deduciendo sistemticamente,
sobre todo durante el ltimo siglo, las normas sociales a las que deben ajustarse las relaciones
entre los hombres.
- La Rerum Novarum (de las cosas nuevas- 1891), considera el gravsimo problema de injusticia
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existente en aquellos aos, entre trabajadores y patrones. Sostiene que la propiedad individual es
conforme a la naturaleza, debiendo el hombre poseer la propiedad o dominio sobre la tierra que
le brinda sus frutos y cosas que l ha de necesitar en el porvenir y sean el alivio de sus
necesidades. Siendo el hombre ms antiguo que el Estado, debi recibir de la naturaleza el
derecho de cuidar de su vida y de su cuerpo (hombre = Familia).
En orden a estas ideas, la D. S. I instituye una serie de deberes inherentes al Estado:
Fomentar la prosperidad pblica.
Observar la justicia distributiva.
Defender los derechos de todos.
Que no absorban el Estado ni el ciudadano ni a la familia, ya que es justo obrar con
libertad en todo aquello que, salvo el bien comn y sin perjuicio de nadie, se puede hacer,
Salvaguardar la propiedad privada.
Prevenir los conflictos sociales y
Proteger a los trabajadores.
Luego esboza una serie de principios que se constituyeron base del derecho del trabajo.
- En la Quadragessimo Anno (40 aos de la anterior- 1931), se advierte el moderno concepto del
derecho de propiedad limitado en funcin del inters social que, tiempo despus lo
encontraremos en los textos constitucionales como uno de los principios ms destacados del
constitucionalismo social. Adems se juzgan y critican sistemas econmicos y se pone en prctica
la justicia social.
- La Centessimus Annus (100 aos de la 1, 1991), nos indica que una autntica democracia es
posible slo en un Estado de Derecho y sobre la base de una recta concepcin de la persona
humana. Requiere que se den las condiciones necesarias para la promocin de personas
concretas, mediante la educacin y la formacin de los verdaderos ideales. Una democracia sin
valores se convierte con facilidad, en un totalitarismo visible o encubierto.
La Iglesia no cierra los ojos ante el fanatismo o fundamentalismo de quienes, en nombre e una
ideologa, creen que pueden imponer a los dems su concepcin de verdad y del bien. Se
preocupa por los derechos humanos, por el derecho a la vida.
En orden a la actividad econmica supone la libertad individual, la propiedad, un sistema
monetario estable y de servicios pblicos eficientes.
Por ltimo, la falta de seguridad, junto con la corrupcin de los poderes pblicos y la proliferacin
de fuentes impropias de enriquecimiento y de beneficios fciles, basados en actividades ilegales o
puramente especulativas que en la ltima reforma constitucional entre nosotros, se trata de
cubrir por conducto de la norma contenida en el art. 36 penltimo prrafo-, son algunos de los
obstculos de nota para el desarrollo y para un orden econmico que asegure la paz social.
Se pueden distinguir dos grandes aportes: las fuentes nacionales y las fuentes extranjeras.
a) Como fuentes nacionales cabe mencionar el proyecto de Constitucin de Alberdi, la
Constitucin de 1826, el Pacto Federal de 1831, los otros pactos preexistentes y los
anteriores ensayos constitucionales.
b) Entre las fuentes extranjeras se puede mencionar la Constitucin de los Estados Unidos
de 1787 y sus diez primeras enmiendas. Muchos de sus principios (supremaca
constitucional, control judicial de constitucionalidad de las leyes, separacin de poderes,
separacin de poderes, sistema federal de organizacin del estado, presidencialismo, etc.)
pasaron a integrar nuestro sistema constitucional. En menor medida, la Constitucin de
Suiza de 1848. Tambin la Declaracin de los Trechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 en Francia, las constituciones francesas de 1791 y 1795, la Constitucin de Cdiz de
1812 y la Constitucin de Chile de 1833.
La ideologa es la concepcin sobre la naturaleza del hombre y de la sociedad. Nuestra
constitucin tiene desde sus orgenes, una ideologa liberal; de ella ha tomado la
preeminencia de la libertad, la soberana popular, el principio de legalidad, la divisin de
poderes y la representacin poltica, etc. Luego de las sucesivas reformas constitucionales,
estas bases ideolgicas han recibido aportes provenientes de otros enfoques. As la clusula
del art. 14 bis, incorporado por la reforma constitucional de 1957 y el agregado efectuado al
entonces inc. 11 del art. 67 (actual nc.12 del art.75) estn motivados en las concepciones
del constitucionalismo social. Este mismo enfoque haba inspirado a la reforma
constitucional de 1949. Las modificaciones introducidas por la reforma de 1994
mantuvieron, las lneas esenciales del constitucionalismo liberal. La referencia a los
intereses difusos, la incorporacin de nuevos instrumentos de participacin, as como la
preservacin del ambiente, con vista a las generaciones futuras, parecen abrir muy
limitadamente una perspectiva al constitucionalismo ms actual.
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Tambin estn reflejadas luego de las ltimas reformas :
La justicia social,
La igualdad de posibilidades,
El pluralismo, la participacin poltica.
2. La interpretacin constitucional.
Jurisprudencia:
La integracin constitucional: Tiene actuacin para el supuesto de que no haya norma para
el caso (en el rea de las fuentes formales encontramos vacos, huecos o lagunas). Puede
llevarse a cabo:
Por autointegracin, recurriendo a la analoga y a los principios generales del derecho;
Por heterointegracin, prescindiendo del orden normativo para dirigirse a la justicia
material.
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3. El Prembulo.
Es un prlogo o introduccin que contiene los fines y objetivos acerca de lo que se propone
la constitucin.
El antecedente directo de nuestro prembulo es el de la constitucin de los Estados Unidos.
Jurdicamente no se puede sostener que el prembulo tenga el mismo valor que las
clusulas constitucionales. Siempre ser un valioso instrumento de interpretacin de las
normas constitucionales. La Corte afirma que el prembulo no integra la Constitucin, sino
que es una introduccin a ella. Se debe al temor de que los poderes del gobierno se viesen
aumentados, sobre todos los del ejecutivo, por cuanto los principios all mencionados son
muy amplios.
Explicacin: ... reunidos en Congreso general constituyente por voluntad y eleccin de las
provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes... (el ms
importante de tales acuerdos fue el de San Nicols de los Arroyos, cumplido por todos los
gobiernos, con excepcin de Buenos Aires. Los pactos interprovinciales preexistentes
tuvieron por objeto, en primer lugar, ratificar y consolidar la unidad de la Nacin y
mantener inclume la unin fraterna entre las provincias argentinas.)
Fines o propsitos: ... con el objeto de constituir la unin nacional, afianzar la justicia,
consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar general, y
asegurar los beneficios de la libertad... (representan objetivos permanentes del pueblo
argentino, en el espacio y el tiempo). El fin perseguido significaba organizar
18
institucionalmente la Nacin, pues hasta 1853 slo exista la Nacin inconstituida, formada
por la unin ms o menos slida de las provincias que la componan.
Articulo 30: " La Constitucion puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes.
La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos tereceras
partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuara sino por una Convencion
convocada al efecto."
Articulo 33: " Las declaraciones, derechos y garantias que enumera la Constitucion, no
seran entendidos como negacion de otros derechos y garantias no enumerados; pero que
nacen del principo de la soberania del pueblo y de la forma republicana de gobierno."
Articulo 37: "Esta Constitucion garantiza el pleno ejercicio de los derechos politicos, con
arreglo al principio de la soberania popular y de las leyes que se dicten en consecuencia.
El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
electivos y partidarios se garantizara por acciones positivas en la regulacion de los
partidos politicos y en el regimen electoral."
22
Los poderes constituidos:
Se hallan un escaln mas abajo que el poder constituyente, son una creacin de aquel. Solo
tendrn los poderes que le atribuya este por medio de la constitucin. Son poderes
constituidos, el poder legislativo, el poder judicial, y el poder ejecutivo. Todos ellos se
encuentran limitados por el poder constituyente que les dio origen.
23
su espritu no puede alterarse, suprimirse o destruirse; cuando decimos esto nos referimos a
los contenidos ptreos. Los mismos no estn impedidos de reforma sino de abolicin.
l articulo prev dos etapas en el proceso de reforma constitucional:
a) Etapa preconstituyente: tiene lugar en el congreso de la nacin, donde se declara la
necesidad de reforma y debe puntualizar los contenidos o artculos que considera
necesitados de revisin; la convencin no esta obligada a realizar alguna reforma pero no
puede reformar los puntos que no se hallen sealados.
En la doctrina constitucional se ha planteado la discusin entre quienes sostienen que para
cumplir este cometido el congreso debe pronunciarse mediante una ley, y quienes piensan
que solo es necesario una declaracin. En la prctica, siempre el congreso se pronunci en
forma de ley. Nada impedira que lo hiciera en forma de declaracin, lo cual est
especialmente previsto por la norma en anlisis. Otra cuestin que ha preocupado a la
doctrina constitucional reside en establecer si para efectuar esta declaracin el congreso
debe funcionar con sus cmaras separadas o si tiene que hacerlo en asamblea legislativa. En
la prctica las cmaras han funcionado separadamente. Nada impedira que se adoptase el
criterio opuesto
b) Etapa constituyente: implica el ejercicio efectivo del poder constituyente por el pueblo,
su legitimo titular. El art. 30 hace referencia escueta a esta etapa, al expresar, despus de
mencionar la declaracin de necesidad de la reforma por parte del congreso que est no se
efectuar sino por una Convencin convocada al efecto. l artculo no dice nada de cmo
se integrara, quienes la compondrn, donde y como funcionara. La convocatoria a
elecciones la podra realizar tanto el congreso como el ejecutivo.
Los contenidos ptreos: interpretacin
Bidart Campos considera, sin embargo, que la reforma tiene otro limites materiales, que no
pueden ser infringidos. Son los contenidos petreos implicitos.
Entre ellos se puede citar:
1) la democracia como forma de estado, basada en el respeto y reconocimiento de la
dignidad del hombre, de su libertad y de sus derechos.
2) El federalismo como forma de estado, que descentraliza territorialmente el poder.
3) la forma republicana de gobierno, como opuesta a la monarqua.
4) La confesionalidad del estado ( en lo atinente a las relaciones ente el Estado y la Iglesia),
como reconocimiento de la iglesia catlica en cuanto persona de derecho pblico.
No compartimos este criterio interpretativo; ya que la Constitucion -entedemos- que es
clara, precisa y terminante. Esto no significa oponernos a reconocer dichos principios entre
los mas relvantes de nuestra Constitucion, ni tampoco desconocer el valor de las clausulas
petreas (mejor dicho de intangibilidad); solo decimos que si stas existen, deben ser
expresas.
La Convencin: composicin, funcionamiento, facultades y duracin
La convencin deber estar compuesta por sus representantes, quienes tendrn que ser
elegidos por medio del sufragio. Se entiende que el tiempo y las modalidades de eleccin
debern ser establecidas por el congreso, haciendo uso de sus facultades implcitas. El art.
24
30 no especifica el nmero de miembros que compondrn dicha convencin. En 1853 se
sigui el principio de igual representacin. En 1860 se cambio para que entre Buenos Aires
y se tomo por cantidad de habitantes de cada provincia. La ley 24309 que declar la
necesidad de la reforma constitucional de 1993 estableci de cada provincia y la capital
federal elegirn un nmero de convencionales constituyentes igual al total de legisladores
que envan al congreso de la nacin. El lugar de funcionamiento siempre ha sido
determinado por el congreso nacional en el acto de convocatoria.
El periodo de funcionamiento, generalmente ha sido estipulado por la ley de convocatoria.
Tienen que establecer su propio reglamento, tener asignado un presupuesto y disponer del,
nombrar a su personal, organizar su difusin, etc.. La convencin constituyente esta
materialmente limitada a la consideracin de los aspectos determinados por el congreso de
la nacin. Dentro de estos lmites sus facultades son amplias, puede reformar o no y si
reforma hacerlo del modo que crea mas conveniente. En cambio, carece de atribuciones
para tratar temas no comprendidos en la declaracin del congreso.
La revisin judicial de la reforma constitucional:
La posibilidad de someter a revision judicial una reforma costitucional plantea un debate
juridico. El planteo surge a traves de un interrogante: es admisible que uno de los poderes
constituidos (el Judicial) declare inconstitucional una reforma de la Constitucion?
Si lo que se discute es la constitucionalidad de los contenidos materiales de la reforma, la
revision judicial aparece como poco factible, salvo que sean alterados los principios
sustanciales,(en este caso, la revisin judicial no puede declarar inconstitucional una
reforma) En cambio, cuando se pretende revisar las cuestiones formales que tienen que ver
con el procedimiento empleado en la reforma de la Constitucin, la doctrina se muestra mas
permeable a aceptar la posibilidad de revisin judicial.
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion:
En nuestro pais, la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el
tema al resolver la causa "Guerrero, Juana A. Soria de c. Bodegas y Viedos Pulenta Hnos.
S.A", de 1963.
25
a) Instaurar el sistema republicano y representativo de gobierno,
b) Garantizar el respeto de los principios, declaraciones y garantias de la constitucin,
c) Asegurar la administracion de justicia,
d) Establecer su regimen municipal, y
e) Garantizar la educacion primaria. Las constituciones provinciales solo estn sujetas a
control constitucional por va judicial. El poder constituyente puede ser originario o
derivado, segn tenga carcter fundacional o reformador.
Prcticamente en todas las constituciones aparece una declaracin expresa que legitima el
principio de la supremaca constitucional. En nuestra constitucin es el artculo 31: Esta
constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el congreso y los
tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de
cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en
contrario que contengan la leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre de 1859. El
primer interrogante que se plantea es el orden jerrquico de las diversas normas que
menciona el art. 31. Cuando se analiza el caso de la constitucin con relacin a las dems
leyes, la solucin parece clara. Si las leyes deben ser dictadas en su consecuencia por el
congreso, es lgico concluir que ellas tienen que guardar armona con la constitucin; por
lo tanto primero esta la constitucin y luego las leyes. Estas deben cumplir con el principio
de legalidad, que implica una evidente subordinacin a la ley fundamental. Mas difcil es en
cambio determinar el lugar que ocupan los tratados internacionales y su relacin con la
constitucin.
27
ordenamiento jurdico de cada estado. Un ejemplo de ello es el caso S.A. Qumica Merck
contra el Gobierno de la Nacin. Ahora la Constitucin Nacional reconoce al menos seis
tipos diferentes de acuerdos internacionales a los cuales les otorga tratamiento
constitucional distinto. Ellos son: 1) Los tratados internacionales con otros estados y los
concordatos, tienen jerarqua superior a las leyes. (Art. 75 inc. 22, 1er prrafo). 2) Los
tratados, convenciones y declaraciones sobre derechos humanos, mencionados en el art. 75
inc. 22, segundo prrafo, tienen jerarqua constitucional. 3) Los tratados y convenciones de
derechos humanos, que el congreso apruebe, en el futuro, con las mayoras especiales
requeridas por el art. 75 inc. 22, tercer prrafo. Ellos tambin adquieren jerarqua
constitucional. 4) Los tratados de integracin con estados latinoamericanos que deleguen
competencia y jurisdiccin a organizaciones supraestatales, tienen jerarqua superior a las
leyes. Art. 75 inc. 24, primer prrafo. 5) Los tratados de integracin con pases no
latinoamericanos que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones
supraestatales. Estos tienen jerarqua superior a las leyes. 6) Los convenios internacionales
que celebran las provincias en virtud de la autorizacin del art. 124, entendemos que estn
subordinados a la constitucin y las leyes federales, por lo tanto ocupan un grado inferior a
ellas.
Es un instrumento con eficacia suficiente para resguardarla de los posibles ataques que
pudiera sufrir. Es el rgimen con el cual se asegura la supremaca constitucional. El control
judicial es realizado a travs de la actividad judicial. El control jurisdiccional puede
subdividirse en : 1) difuso: cuando cualquier rgano judicial puede ejercerlo. 2)
concentrado: cuando corresponde a un rgano jurisdiccional nico y especfico que ejerce
con exclusividad el control. Con respecto a las vas procesales pueden ser: 1) por va
directa: el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de
una norma. 2) por va indirecta: la cuestin de constitucionalidad se introduce en forma
incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaracin de
inconstitucionalidad. Con respecto al sujeto que esta legitimado para provocar el control
puede ser: 1) el titular de un derecho o un inters legitimo que se ve agraviado por una
norma o acto inconstitucional. 2) cualquier persona, en cuyo caso la accin es directa. 3)
un tercero o 4) el propio juez de la causa. Con respecto a los efectos del control puede
agruparse en dos grandes grupos: 1) cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad
solo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado. 2) cuando la
sentencia invalida la norma declarada inconstitucional va mas all del caso, el efecto es
amplio. Este puede revestir dos modalidades : a) que la norma quede automticamente
derogada o b) que la sentencia irrogue la obligacin de derogar la norma inconstitucional
por parte del rgano que la dict.
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distinguen en polticos y judiciales. En el primer caso el control esta a cargo de los propios
poderes polticos, generalmente el legislativo. Aqu se encuentra limitada la participacin
del ciudadano. En el segundo lo realiza el poder judicial. Uno de las innegables ventajas
que presenta el sistema de control judicial es la de permitir que cualquier ciudadano pueda
impugnar la constitucionalidad de una norma. Tambin hay regmenes mixtos.
29
promocin del control. Inconstitucionalidad de oficio significa que si el juez advierte que
una norma es inconstitucional, pero ello no ha sido planteado por las partes, no puede
declararlo. Solo procede a pedido de parte interesada. El control de constitucionalidad es
aplicable a las leyes y a los dems actos de los poderes pblicos federales y provinciales.
Este solo puede efectuarse en el marco de una causa judicial conforme lo determina el art.
116 de la Constitucin Nacional. Tambin se aplica a los tratados, sentencias judiciales y
actos particulares. Quedan excluidas las cuestiones hipotticas, las consultas, las causas
simuladas, las abstractas y las causas polticas. En lo referente a las causas polticas, la
jurisprudencia las excluye del control constitucional por considerarlas no judiciables. Se
incluyen entre otras: la declaracin de la intervencin federal, la declaracin del estado de
sitio, la reforma constitucional, la declaracin de la utilidad pblica de la expropiacin, el
proceso de formacin y sancin de leyes, el ejercicio de los poderes de guerra, el juicio
poltico, el indulto y la acefala presidencial.
1. El territorio.
La fijacin de lmites
El territorio es la base fsica o geogrfica sobre la cual se asienta el estado. Constituye uno
de sus elementos indispensables, ya que no se podra concebir la existencia de un Estado
sin territorio. Es el escenario sobre el cual aquel desarrolla su actividad jurdico poltica.
El territorio es un concepto jurdico al igual que la frontera que designa el lmite entre el
30
dominio territorial de dos estados y circunscribe el mbito de validez de sus respectivos
ordenamientos jurdicos. El mbito jurisdiccional del estado comprende, por tanto, tres
dimensiones: 1) la superficie, incluyendo el suelo y la superficie martima, fluvial y
lacustre, 2) el subsuelo y 3) el espacio areo.
El art. 75 de la Constitucin Argentina en su inciso 15 establece que le corresponde al
Congreso Nacional arreglar definitivamente los lmites del territorio de la Nacin. La
palabra arreglar implica concertar o convenir bilateral o multilateralmente. La fijacin de
lmites de nuestro estado es un acto complejo, que requiere la voluntad de dos o ms
estados. La doctrina ha entendido que las dos vas posibles para arreglar los lmites de
nuestro estado seran la celebracin de un tratado internacional y el arbitraje.
2. El pueblo. Concepto
La nacin
La Nacin es una comunidad humana unida por lazos de raza, lengua, historia, que no debe
ser confundida con el estado, ya que hay naciones que no se han organizado como estados y
hay estados que comprenden varias nacionalidades.
31
sociolgico; nacional es el natural de una nacin. La nacionalidad es l vinculo jurdico que
une al individuo con una nacin. Puede ser adjudicada por el estado como cualidad a los
individuos (poltica), o ser adquirida espontneamente (a secas).
La ciudadana, en cambio, se refiere a la pertenencia de la persona a determinada
comunidad poltica, o Estado. En la prctica se la vincula con el ejercicio de los derechos
polticos. Nuestra constitucin a adoptado, un uso muy ambiguo de estos conceptos, lo cual
impide distinguir un concepto del otro. La ciudadana es una cualidad jurdica del hombre
que deriva del derecho constitucional cuyo contenido est dado por el ejercicio de los
derechos polticos.
En 1896, durante la presidencia de Sarmiento, se dict la ley 346 denominada de
ciudadana. Esta ley de ciudadana (346) establece que en nuestro derecho hay tres tipos de
nacionalidad: 1) La nacionalidad por nacimiento o nativa: es el sistema jus solis, derecho al
suelo. 2) La nacionalidad por opcin: son los hijos de argentinos fuera del territorio
argentino, y que optan por la nacionalidad argentina del padre o de la madre, la ley asume
aqu el sistema jus sanguinis. Es voluntaria. 3) La nacionalidad por naturalizacin: es la que
se le otorga al extranjero que la solicite de acuerdo a las normas del articulo 20. Es
voluntaria. El 22 de marzo de 1984, el Congreso de la Nacin sancion la ley 23059
restituyendo la ley 346 y sus modificaciones. Esta derog la ley anterior del gobierno de
facto que permita quitar la nacionalidad a los argentinos naturalizados si hubiesen
integrado en el pas o en el extranjero algn grupo que lleve a la prctica el empleo ilegal
de la fuerza o la negacin de los principios, derechos y garantas de la Constitucin. El
Congreso de la Nacin solo se ha limitado a efectuar modificaciones parciales en la ley 346
en 1995.
La doble nacionalidad:
3. Los extranjeros
32
industrias, e introducir y ensear las ciencias y las artes. La referencia se justificaba, en
cuanto el europeo era considerado como el hombre con mayor afinidad con nuestra cultura
y forma de vida, y quien potencialmente mejor satisfaca el cumplimiento de los fines de
nuestra constitucin. En la actualidad, se debe entender que cualquier inmigracin que
contribuya al progreso material y espiritual de la Nacin se halla amparada por la citada
prescripcin constitucional. As como cada estado tiene el derecho de admitir o no el
ingreso de extranjeros en su territorio, se sostiene que conserva, correlativamente, la
facultad de expulsarlos si su conducta no se ajusta a los requerimientos de aquel. Este
principio general es habitualmente aceptado, aunque sujeto a restricciones. La
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha admitido la expulsin de extranjeros de
nuestro pas, cuando se la ha fundamentado en razones no arbitrarias y se ha otorgado
oportunidad de defensa.
Las personas jurdicas extranjeras: Para determinar la nacionalidad de una persona jurdica
se han esbozado cuatro criterios: 1) el de la autonoma de la voluntad, segn el cual deciden
la nacionalidad los socios fundadores, 2) el del lugar de constitucin, 3) el del lugar de sede
social y 4) el de la nacionalidad de las personas que aportan su capital a la sociedad, o la
dirigen y ejercen su control.
4. El poder. Concepto
La soberana
La interdependencia de la comunidad internacional
33
5. Las relaciones entre el Estado y la Iglesia
Diversos sistemas:
Las relaciones del poder temporal del estado frente al orden espiritual o religioso adoptan,
en las distintas constituciones, cuatro criterios bsicos: a) Estado sacral: los fines del
estado aparecen subordinados a los principios religiosos; el estado pasa a convertirse en un
instrumento de lo espiritual, b) Estado confesional: aqu los fines polticos aparecen
diferenciados de los fines espirituales, aun cuando el estado institucionaliza su existencia, y
resuelve a favor de alguna o de las ms importantes. Ejemplo: estado argentino. Estos
estados pueden no tener una religin oficial. Garantizan una amplia libertad de culto, pero
privilegian en su tratamiento constitucional a determinada confesin, c) Estado laico: esta
categora manifiesta una postura neutral, pero no necesariamente agnstica. El estado no
tiene una religin oficial. En ocasiones va asociado al reconocimiento de una amplia
libertad de cultos, d) Estado antirreligioso: se parte desde el principio segn el cual la
religin constituye un obstculo para el normal desarrollo de los fines polticos del estado.
Ejemplo: Unin Sovitica.
34
concordatos jerarqua superior a las leyes, al igual que los tratados.
Las constituciones imponen deberes, que son una consecuencia necesaria e inevitable de la
existencia misma de los derechos. En nuestra ley suprema, desde luego, existen
obligaciones, que en algunos casos abarcan a todos los habitantes, y en otros, a grupos
determinados o indeterminados de ellos. Las hay enunciadas de manera explcita, como las
que corresponden a la defensa de la patria y de la Constitucin (art. 21), la defensa del
orden constitucional (art. 41) y otras surgen como corolario del reconocimiento de
derechos. Tambin existen obligaciones que son consecuencia de los principios y las
declaraciones de la constitucin. As, el principio de afianzar la justicia comprende no solo
al gobierno, sino a todos los habitantes. Lo mismo se podra sostener con respecto a la
forma republicana de gobierno y sus principios esenciales de libertad poltica,
participacin, control, publicidad, etc., que nos incumben a todos. La Corte Suprema de
Justicia ha puesto de resalto que los deberes constitucionales no son absolutos, como
tampoco lo son los derechos.
Es una forma de estado, caracterizada por la descentralizacin del poder con relacin al
territorio. Esto significa que adems del rgano central del poder existen rganos locales.
Ellos deben tener cierta independencia respecto del poder central, que incluye el concepto
de autonoma, los rganos del estado federal tienden a descentralizarse.
Si bien, se afirma que el federalismo como forma de estado regulada constitucionalmente,
naci con la constitucin de los Estados Unidos de 1787, hay otros antecedentes mucho
ms antiguos. Algunos autores mencionan como su ms remoto antecedente la formacin
de la Liga Aquea, que existi en Grecia entre los aos 281 y 146 antes de Cristo.
Montesquieu tambin se ocup de este tema. Cabe sealar que por aquellos tiempos no se
distingua suficientemente entre la federacin y la confederacin. Esta confusin de
conceptos se produjo en nuestros constituyentes de 1853, que habiendo establecido la
forma de estado federal (art.1) titularon a nuestra ley suprema Constitucin de la
Confederacin Argentina. En 1860 esto fue cambiado y solo se menciona en el art. 35.
Nuestro federalismo tuvo una gnesis distinta del norteamericano. En los Estados Unidos,
los trece estados que se haban independizado de Inglaterra se hallaban vinculados entre s
por los Artculos de Confederacin y Unin Perpetua. En nuestro pas, en cambio, las
provincias llegaron a la federacin luego de pasar por un largo perodo de anarqua,
precedido de una hegemona del gobierno central.
35
Pactos preexistentes y pactos especiales:
Pactos preexistentes:
La subordinacin
La participacin
Se pone nfasis en la necesidad de que las provincias formen parte de las instituciones del
poder federal, interviniendo en ellas y colaborando, por tanto, en el ejercicio de sus
atribuciones. Como ejemplos se puede citar la integracin del senado con tres
representantes por provincia (art. 54) y la eleccin distrital de los diputados nacionales que
representan a la nacin y no a las provincias (art. 45).
Son aquellas que ponen de manifiesto, la igualdad de los estados locales y la necesaria
colaboracin entre ellos. Provienen de vinculaciones que tienen las provincias entre si y no
con relacin al estado federal. Son ejemplos de este tipo la fe que gozan los actos pblicos
de una provincia en las dems (art. 7), la igualdad de derechos entre los habitantes de las
provincias y la recproca obligacin de estas respecto de la extradicin de criminales (art.
8). Tambin se puede mencionar el derecho de trnsito interprovincial (arts. 9, 10, 11 y 12)
y la paz interprovincial (art. 127). Los actos pblicos son los que emanan de autoridades y
funcionarios de una provincia en ejercicio de sus funciones por ejemplo el dictado de una
37
ley por la legislatura de una provincia. Procedimientos judiciales, son los realizados ante
los tribunales de justicia y que son invocados como comprobantes de algn derecho o
ttulo, por ejemplo una sentencia.
Concepto
Toda persona sea o no habitante queda sometida a la jurisdiccin del estado por el solo
hecho de permanecer en el territorio. Nuestros tribunales solo ejercen jurisdiccin sobre
personas y cosas que estn dentro del territorio. El territorio incluye: suelo, subsuelo,
espacio areo, litoral martimo, mar adyacente y plataforma submarina. El art. 75 inc. 30
establece que el congreso debe ejercer una legislacin exclusiva en la capital de la Nacin y
dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines de los establecimientos de
utilidad nacional en el territorio de la repblica. Las autoridades provinciales y municipales
conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no
interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
4. Las provincias
38
provincias interesadas como el del Congreso de la Nacin, lo cual garantiza la integridad
territorial de las provincias.
La Constitucin Nacional le asigna al Congreso la atribucin de fijar los lmites de las
provincias. Esta facultad debe ser ejercida conforme a los principios y las normas
constitucionales. El Congreso no podr afectar arbitrariamente la integridad territorial de
una provincia al fijar sus lmites en contra de otra. En tal caso puede acudir a la Corte
Suprema (art. 116, 117 y 127).
La Constitucin obliga a las provincias a afianzar sus lazos de paz con las dems. El art.
127 expresa que ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus
quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella.
Cada provincia dictara para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano,
de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que
asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria. Bajo
de estas condiciones el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones.
39
ley fundamental cuya fuente originaria es el art. 6 de la Constitucin de Suiza de 1848.
Las causales que pueden motivar una intervencin federal pueden ser agrupadas en dos
categoras diferentes: a) en algunos casos la intervencin puede ser dispuesta por el
gobierno federal por si mismo sin medir requerimiento de las autoridades constituidas de la
provincia, b) en otros, la Constitucin determina el requerimiento previo de parte de
aquellas. Dentro del primer grupo ubicamos dos causas: 1) garantizar la forma republicana
de gobierno, y 2) repelar invasiones exteriores. Se altera la forma republicana de gobierno
cuando son afectadas la libertad y la igualdad de los habitantes, cuando se desconoce la
divisin de poderes o el sistema representativo, cuando se produce un vaco de poder, etc..
El gobierno federal tambin puede intervenir por s solo en las instituciones provinciales
para repelar invasiones extranjeras, no siendo estrictamente necesario que se haya
consumado la invasin sino que bastara que la amenaza debe ser cierta, inminente y grave.
Dentro del segundo grupo de causas es necesario el requerimiento previo de las autoridades
constituidas de la provincia. Ubicamos en esta categora las causales descritas en la ltima
parte el art. 6. Es decir, la intervencin con el propsito de sostener o restablecer a las
autoridades si hubieran sido depuestas por sedicin o por invasin de otra provincia.
La intervencin federal puede tener distintos alcances. En algunos casos comprende a los
tres poderes de la provincia, en otros, a uno o dos de ellos. Si la intervencin federal abarca
a los tres poderes, se designa a un interventor federal, quien se hace cargo del Poder
Ejecutivo provincial, se disuelve al Poder Legislativo y se declara en comisin al Poder
Judicial, lo cual implica suspender la inamovilidad de los magistrados judiciales. La
reforma constitucional de 1994 agreg la posibilidad de intervencin de la ciudad de
Buenos Aires (arts. 75 inc. 31 y 99 inc. 20).
Revisin judicial
40
La prctica de la intervencin federal en la Argentina
6. El rgimen municipal
Los municipios son entidades naturales y necesarias que como tales han precedido a su
creacin legislativa. Su finalidad es la realizacin del bien comn en el mbito local.
Sistemas
Desde la perspectiva del mbito geogrfico o territorial en que se asientan los municipios,
cabe distinguir diferentes sistemas de organizacin: el municipio partido, el municipio
ciudad y el municipio distrito. En el sistema de organizacin del municipio partido, el
territorio provincial se divide en partidos, de manera que la superficie de la provincia.
Existe una ciudad principal o cabecera, donde tienen su asiento las autoridades municipales,
y otros centros de poblacin, donde funcionan delegaciones municipales. Estas son meras
descentralizaciones administrativas del gobierno municipal y sus autoridades son elegidas
por el intendente municipal. En el municipio ciudad, el mbito geogrfico solo
comprende el espacio urbano o en las variantes ms amplias, el lugar hasta donde llegue la
prestacin efectiva de servicios pblicos por el municipio. El sistema de municipio
distrito constituye una variante intermedia de las anteriores. En la ciudad principal tiene su
asiento el municipio y en los ncleos urbanos y rurales mas importantes se instalan centros
o juntas vecinales.
Los municipios de convencin son aquellos a los cuales se les reconoce un grado de
autonoma tal, que les permite dictar sus propias cartas orgnicas o constituciones
municipales.. O sea ejercen un poder constituyente de tercer grado, obviamente
condicionado a lo estatuido en la Constitucin Nacional y en la respectiva constitucin
nacional.
41
nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea Capital de la Nacin. Ello implica
reconocerle a la ciudad de Buenos Aires una situacin institucional particular, que excede
de la de los municipios de provincia referidos en el art. 5 de la Constitucin. En algunos
aspectos su condicin se asimila a la de las provincia: tiene representacin en el senado y
en la cmara de diputados, participa en el rgimen de coparticipacin federal y puede ser
objeto de intervencin federal. Tiene amplia autonoma, sin embargo, se halla limitada por
una ley que garantizar los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos
Aires sea Capital de la Nacin.
Los derechos civiles son aquellos que pertenecen al hombre por su condicin de tal y se
enfocan al mismo como integrante de la sociedad en general. Estn reconocidos en la
Constitucin de 1853. Surgieron como consecuencia del constitucionalismo liberal y se los
denominaba individuales o civiles. Actualmente se los denomina personales o humanos.
Los derechos sociales son aquellos que se tratan de enfocar a las personas no tanto como
miembros de la sociedad general o global sino mas bien como sujetos situados en ncleos
societarios mas pequeos e inmediatos. Lo que se quiere definir es la adjudicacin de
derechos de solidaridad a los hombres considerados como miembros o partes de grupos
sociales (familia, sindicato, empresa). Surgieron con el constitucionalismo social que en
nuestro pas se ve reflejado en las reformas constitucionales de 1949 y 1957.
Los derechos polticos son aquellos que vinculan especialmente al ciudadano con el estado.
Una de sus manifestaciones mas importantes es el derecho de elegir y ser elegido. En
nuestro tiempo ha tomado tambin relevancia la participacin poltica. La constitucin
nacional originaria estableci el principio segn el cual, el pueblo es el titular de la
soberana pero solo participa en la accin de gobierno eligiendo a sus representantes. Se
consagra el sistema representativo y se advierte que el pueblo no delibera ni gobierna sino
por medio de sus representantes.
La reforma constitucional de 1994 ampli considerablemente esta perspectiva. Se reforz el
principio de soberana popular (arts. 36 y 37); la opcin por la forma democrtica de
gobierno se torn mas definida (arts. 36, 37, 38 y 75 incs. 19 y 24) y fueron reconocidos
expresamente otros instrumentos de participacin poltica (arts. 39, 40 y 77). Adems
despus de la citada revisin constitucional, los derechos polticos gozan de tutela expresa.
El art. 37 dispone, en tal sentido, que esta constitucin garantiza el pleno ejercicio de los
derechos polticos, con arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que se
42
dicten en consecuencia.
Segn el artculo 37, esta constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos,
con arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en
consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se
garantizar por acciones positivas en la regulacin de los partidos y en el rgimen electoral.
43
se aplica actualmente en nuestro pas para elegir diputados nacionales. Segn su
organizacin poltica se divide en tres variantes: 1) Sistemas mayoritarios: la lista que
obtiene mayor cantidad de sufragios cubre la totalidad de cargos electivos que
corresponden a un distrito. En la actualidad carece de aplicacin tanto en el orden federal
como provincial para cubrir cargos electivos legislativos. Este sistema reconoce dos
variantes principales: en algunos casos basta con la mayora relativa; en otros se requiere la
mayora absoluta, para lo cual se prev generalmente una segunda vuelta. En nuestro pas,
la exigencia de mayoras calificadas, con eventual realizacin de una segunda vuelta
electoral, ha sido incorporada por la reforma de 1994 para la eleccin de presidente y
vicepresidente de la nacin. 2) Sistemas minoritarios: en estos se procura otorgar alguna
representacin a la oposicin. Hay infinidad de variantes, en algunos casos nicamente se
asigna representacin a una sola minora y en otros a varias. El que obtiene la mayora
cubre los dos tercios de los cargos y el que obtiene el segundo lugar el tercio restante. 3)
representacin profesional: son aquellos que tienden a lograr una representacin poltica
que sea el ms exacto reflejo de la voluntad popular. Se lo emplea para cubrir cargos
electivos de rganos colegiados. Una de las variantes consiste en dividir el nmero total de
votos vlidos emitidos por el nmero de cargos a cubrir. El resultado recibe la
denominacin de cociente electoral y se lo aplica como divisor del nmero de votos que
obtuvo cada lista de candidatos. Esta tcnica presenta el inconveniente de que deja restos en
las divisiones, y para resolverlo se recurre a distintas soluciones. Es aplicado en la
provincias de Buenos Aires.
En nuestro pas, la primera ley nacional de elecciones de la Confederacin Argentina fue
dictada en 1857. La norma estableci el sistema de mayora relativa de lista plural o
completa; la lista que obtena simple mayora se adjudicaba la totalidad de las
representaciones.
Este sistema, con algunas variantes, mantuvo su vigencia hasta 1912, con excepcin del
lapso comprendido entre 1903 y 1904. En 1902 se sancion la ley 4161, que estableci el
sistema uninominal por circunscripciones, y tuvo aplicacin en 1904 durante la presidencia
de Roca. En 1905 fueron dictadas las leyes 4578 y 4719, que restablecieron el sistema de
lista completa, el cual regira hasta 1912. En dicho ao, el congreso de la nacin sancion
la ley 8871 que estableci el voto universal, secreto y obligatorio.
La ley Saenz Pea instaur el sistema electoral minoritario de lista incompleta o del tercio
excluido, segn el cual la mayora obtena las dos terceras partes de los cargos a cubrir, y la
minora, el tercio restante.
En 1951, durante la primera presidencia de Pern, el congreso de la nacin dict la
polmica ley 14032 sustituyendo el sistema de lista incompleta por el de circunscripciones
uninominales.
Los partidos polticos son agrupamientos sociales constituidos con el deliberado propsito
de alcanzar el ejercicio del poder. Por lo general, tienen su fundamento expreso o implcito
en determinados contenidos ideolgicos o programas de accin y disponen de una
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organizacin propia, mediante la cual pretenden representar mltiples intereses de la
comunidad.
Uno de los rasgos esenciales que caracterizan a los partidos polticos, y los diferencian de
otros grupos sociales, es su vocacin explcita por alcanzar el ejercicio efectivo del poder
en el estado; tratan de conquistar el poder y de ejercerlo. Los grupos de presin, en cambio,
procuran influir sobre quienes ostentan el poder, pero no se proponen ejercerlo; prefieren
permanecer fuera de l, para luchar por la consecucin de sus propios objetivos.
Tienen origen en los regmenes democrticos contemporneos. Su aparicin es
relativamente reciente, se puede decir que no existan partidos hasta el siglo XIX. Existen
varios sistemas de partidos: 1) Apartidista: el estado no reconoce ningn partido. 2)
Unipartidista: es la existencia de un solo partido. 3) Bipartidista: no significa que solo se
permitan dos partidos, pero son dos los que se alternan en el poder. 4) Pluripartidista: se da
en Europa donde todos los partidos tienen gran importancia. Las funciones de los partidos
polticos son heterogneas y complejas: 1) Formulacin de polticas. 2) Designacin de
candidatos para cargos electivos. 3) Conduccin del gobierno y participacin del mismo. 4)
Educacin poltica del pueblo. 5) Mantener la oposicin si no son gobierno.
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La exigencia acerca de la publicidad del origen y el destino de los fondos de los partidos
polticos constituye un requerimiento sustancial y que de ser efectivamente aplicado
contribuir a la transparencia de estas instituciones y, por ende, a su jerarquizacin.
Rgimen legal
Los factores de poder son las fuerzas reales y efectivas que existen en una comunidad
poltica. Son generalmente grupos o formaciones sociales, aunque puedan ser tambin
personas individuales. Se caracterizan por tener un inters general respecto a la poltica
global de gobierno y por gozar de una relevancia tal que este los tenga en consideracin al
adoptar ciertas decisiones polticas. Ellos constituyen centros de poder no estatales, pero de
indudable trascendencia.
Los factores de poder pueden hallarse dentro o fuera de las estructuras estatales. As la
pueden integrar: las fuerzas armadas, organizaciones sindicales, organizaciones
empresariales.
Los grupos de inters son aquellos que instalados en la legalidad formal, y fuera de la
estructura poltica, postulan y promueven la defensa de sus propios fines especficos. El
motivo de esos grupos debe buscrselo en la defensa de sus propios intereses. No se
proponen influir en el gobierno o ante la opinin pblica, pero lo harn si ello es necesario
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para la obtencin de sus finalidades. Constituyen ejemplos de grupos de presin, las
asociaciones religiosas, acadmicas, profesionales, empresarias y obreras.
En los grupos de presin, al igual que los grupos de inters, actan en la legalidad formal y
tienen como objetivo supremo la defensa de sus propios intereses. Adems se agrega la
voluntad especifica de influir sobre la accin del gobierno. Son habitualmente fuerzas
organizadas, vinculadas con intereses econmicos, sociales, o espirituales, que pretenden
ejercer influencia sobre el poder a favor del grupo.
En la mayora de los casos, los grupos de presin tienen una organizacin y, por lo tanto,
autoridades y cuerpos orgnicos, que los dirigen. Sus integrantes se caracterizan por no
desempear, en la generalidad de los casos, funciones pblicas, y se aglutinan en torno de
la defensa de sus intereses propios. Este es el rasgo que otorga cohesin al grupo.
Los grupos de presin, a diferencia de los partidos polticos, no se proponen alcanzar el
ejercicio del poder. Pero desarrollan actividad poltica, en cuanto pretenden influir en las
decisiones de las autoridades pblicas en salvaguarda de sus intereses.
Constituyen ejemplos de grupos de presin las organizaciones empresariales, obreras y
profesionales. Los ejemplos coinciden en varios casos con los grupos de inters; todos ellos
lo son en definitiva. La diferencia aparece en cuanto ejercen presin sobre el poder. Todos
los grupos de presin, son de inters pero hay grupos de inters que no son de presin.
Se diferencian con los partidos polticos en que los grupos no se inspiran en una ideologa
poltica general y no buscan alcanzar el gobierno por medio de elecciones.
La reglamentacin de la interferencia
Los consejos econmicos y sociales son instituciones integradas por varios sectores
sociales. A veces son rganos consultativos pero en otras sistemas la consulta es obligatoria
y la opinin debe ser tenida en cuenta y respetarse por el gobierno. Los consejos
econmicos y sociales comenzaron a difundirse despus de la Primera Guerra Mundial y
paralelamente al constitucionalismo social. En Argentina, la ley 24.309 que declar la
necesidad de reforma constitucional en 1994, habilit, entre las cuestiones comprendidas en
la revisin, la creacin de un consejo econmico y social con carcter consultivo.
Finalmente no fue considerado por el plenario de la comisin reformadora.
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Protocolo Facultativo y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos
de Costa Rica
Los recursos econmicos del estado son los aportes de ndole econmica y financiera que
ste se halla habilitado a percibir para sufragar sus gastos y cumplir su finalidad. Son, en
consecuencia, todos aquellos valores econmicos que el estado puede incorporar a su tesoro
o caja. Los recursos econmicos estatales no tienen como nica finalidad costear los gastos
del estado en cuanto a su administracin, sino que sern un instrumento de relevancia en el
desarrollo de la poltica econmica.
Segn el art. 4 de la constitucin nacional, configuran recursos econmicos del estado: a)
los derechos de importacin y exportacin; b) la venta o locacin de tierras de propiedad
nacional; c) la renta de correos; d) las dems contribuciones que imponga el congreso; e)
los emprstitos y las operaciones de crdito.
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los gastos mas comunes de estado como el pago de sueldos. Los extraordinarios son los
que se dirigen a situaciones excepcionales como ejemplo: los emprstitos y contribuciones
directas que decreta el congreso en caso de necesidad y urgencia. Hay distintos tipos de
recursos: tributarios, monetarios, del crdito pblico, patrimoniales, de actividades
industriales.
Tributarios: son todos aquellos recursos econmicos que surgen como consecuencia del
pago de tributos o impuestos que es facultad del congreso (art. 75 incs. 1 y 2). Son ejemplo
de ellos los derechos de importacin y exportacin y las dems contribuciones directas e
indirectas.
Monetarios: son todos aquellos recursos econmicos que surgen como consecuencia de la
emisin monetaria y que constituyen un recurso de evidente magnitud econmica y
financiera. Su uso discrecional y sin respaldo es promotor primario de la inflacin.
Del crdito pblico: son todos aquellos recursos econmicos que surgen como
consecuencia de otorgamiento al estado de prstamos de origen interno o externo,
generalmente pagaderos a largo o mediano plazo y anticipos o bonos de tesorera, que
tienden a satisfacer necesidades econmicas concretas e inmediatas. Con respecto a los
emprstitos, la doctrina tradicional los consideraba una herramienta para los procesos
econmicos de emergencia; por tanto, su utilizacin importaba recurrir a un instituto
extraordinario. La doctrina mas moderna, en cambio, se ha inclinado por sostener la
utilizacin de los emprstitos como medios ordinarios y caso habituales de financiamiento,
que debe ser necesariamente empleados con extrema prudencia, y en consonancia con las
posibilidades de ahorro interno que tenga el estado.
Patrimoniales: son todos aquellos recursos econmicos que surgen como consecuencia de
la venta o locacin de tierras de propiedad nacional. El estado federal tiene bienes, que
conforme a su naturaleza pueden pertenecer al dominio pblico o privado. Los primeros no
son pasibles de apropiacin privada; por lo tanto no podran ser enajenados por el estado.
Los bienes del dominio privado, pueden ser vendidos y locados. Ellos tambin constituyen
un recurso econmico, segn el art. 4.
De actividades industriales: son todos aquellos recursos econmicos que surgen como
consecuencia de las utilidades que las empresas estatales puedan obtener. La concesin de
servicios o la explotacin de juegos importan asimismo ingresos. Tambin forma parte la
renta de correos que constituye otro de los recursos que conforman el tesoro nacional. El
servicio pblico de correos ha sido tradicionalmente deficitario; ello no significa que deba
descalificrselo. Los servicios pblicos en general no tienen como propsito obtener rentas
para las arcas del estado, sino satisfacer necesidades primordiales de la poblacin.
49
satisfacer necesidades de ndole general, sin que medie contraprestacin determinada por
par te de este.
Tradicionalmente se ha sostenido que la caracterstica peculiar del impuesto es la de carecer
de una asignacin a finalidad determinada. El impuesto, una vez pagado, engrosa los
recursos del tesoro de la nacin y le corresponde al gobierno de turno, conforme a las
pautas previstas por la constitucin, utilizar esos fondos con arreglo a su plan de gobierno,
reflejado en el presupuesto de la nacin. En realidad, cuando pagamos el impuesto
inmobiliario o el impuesto a las ganancias, no sabemos si ese dinero va a ser empleado
especficamente para salud, educacin, pago de beneficios sociales, gastos de
mantenimiento de la estructura social, etc.
Las tasas son las prestaciones econmicas coactivamente requeridas por el estado como
contraprestacin de servicios pblicos de afectacin obligatoria. Se diferencian del
impuesto en cuanto en stos no media la contraprestacin de un servicio pblico (al menos
determinado). Este concepto genera una consecuencia jurdica importante: si no se ha
verificado la prestacin del servicio pblico, no corresponde que se requiera el pago de la
tasa. As generalmente constituyen tasas las prestaciones econmicas requeridas en
concepto de pago de servicios sanitarios o alumbrado, barrido y limpieza de calles. En estos
casos, la ley determina que la sola afectacin del inmueble del contribuyente a dichos
servicios implica la obligacin del pago de estos.
En cambio, hay otros servicios pblicos que no requieren tasas sino simplemente tarifas.
Son los que podemos caracterizar como de afectacin facultativa. Es el caso de la
electricidad, el gas, el telfono, etc. Se paga el servicio si el propio interesado lo requiere.
La naturaleza de estos servicios pblicos es contractual, tipificacin de la cual pueden
carecer las tasas.
Las contribucin de mejoras son prestaciones econmicas, por lo general en dinero,
requeridas compulsivamente por el estado como consecuencia del mayor valor adquirido
por los bienes de los habitantes, a quienes se les exige el pago por haber sido beneficiados
econmicamente por la realizacin de una obra pblica. Sera el caso del productor
agropecuario beneficiado por la construccin de una ruta, o por la ereccin de un dique en
zonas de sequa. En el mbito urbano se las suele utilizar, junto a otras formas diversas de
financiamiento, en los casos de obra de pavimentacin y otros servicios pblicos.
Se pueden distinguir dos clases de impuestos. Los impuestos directos que son aquellos que
afectan las riquezas de los contribuyentes, gravando directamente sus capitales o rentas. El
contribuyente es una persona identificada. Ejemplos son, impuesto a las ganancias, ingresos
brutos, impuesto al automotor, etc. Los impuestos indirectos que se establecen en funcin
de los actos de produccin, consumo e intercambio. El contribuyente no es una persona
identificada, este tiene que transferir la carga fiscal a un tercero. Ejemplos son, el impuesto
al valor agregado, impuesto al cigarrillo, etc. Los impuestos directos son mas sencillos de
evadir.
50
Son impuestos indirectos externos, cuya creacin es en el mbito Nacional y prohibido a las
provincias. Los derechos de importacin gravan a los productos que ingresan al pas, los
derechos de exportacin gravan a los productos nacionales que salen al exterior. Ambos
constituyen un ingreso relevante para el Estado. Son, adems, controladores de la poltica
econmica, manejando las alcuotas de estos impuestos se puede alentar a desalentar la
exportacin o importacin de algn sector. Los derechos de importacin son los aranceles o
tarifas que el estado percibe como consecuencia del ingreso de mercadera extranjera a
nuestro pas. Los derechos de exportacin son aquellos que gravan la salida de mercadera
del territorio nacional. Ambos participan de la naturaleza del impuesto.
51
provincias.
Las leyes de convenio son sancionadas por la Nacin con la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cmara; tendr origen en el Senado y luego debe ser
aprobada por las provincias. Dicha ley prev un acuerdo entre el estado federal y las
provincias respecto de la recaudacin y coparticipacin de los impuestos indirectos, que
consiste en un reparto autnomo con las siguientes caractersticas: 1) El Estado federal
dicta las leyes fiscales. 2) El Estado federal recauda impuestos y los distribuye solidaria y
equitativamente entre las provincias. 3) Las provincias deben inhibir su poder impositivo y
en compensacin coparticipan de la recaudacin.
Dado que las provincias tambin podran recaudar, se decide que lo haga el estado federal a
travs de la A.F.I.P. que est instalada en todo el pas, sino sera muy costoso para una
provincia tener que crear un rgano recaudatorio.
Los principios constitucionales que rigen la tributacin son las pautas bsicas e
interrelacionadas consagradas por la constitucin con el propsito de establecer ciertas y
determinadas exigencias para el ejercicio, por parte del Estado, de su poder de imposicin.
Los principios o bases constitucionales de la tributacin estn expresamente previstos con
la finalidad de proteger a los habitantes frente al poder del Estado. Se pueden distinguir
cuatro principios: legalidad, igualdad, no confiscatoriedad y razonabilidad.
La legalidad es uno de los postulados bsicos del constitucionalismo liberal que ha
superado la prueba de la historia. Esta claramente enunciado por la constitucin, en la
segunda parte del art. 19: Ningn habitante de la Nacin se obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe.
En materia impositiva, este principio adquiere caractersticas especiales, que potencian an
mas su existencia. El art. 17 precepta slo el Congreso impone las contribuciones que se
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expresan en el Artculo 4. De estas pautas constitucionales se infiere muy claramente que
en nuestro ordenamiento jurdico no puede haber impuesto sin ley que lo establezca. Debe
ser emanada del congreso de acuerdo a los arts. 4 y 17. Especficamente le corresponde a la
cmara de diputados la iniciativa de las leyes sobre contribuciones.
La igualdad es un principio constitucional establecido con alcance general en el art. 16. Esa
norma le ha prestado atencin a la aplicacin de ese principio en la relacin tributaria, al
proclamar, en su ltima parte que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas
pblicas.
Respetar el principio de igualdad aquel impuesto que tenga en consideracin la capacidad
tributaria del contribuyente y sea proporcional a su riqueza.
La no confiscatoriedad es un principio en el cual los impuestos no pueden ser tan elevados
que traigan encubierta una confiscacin. Los jueces determinaran hasta donde llega la
confiscatoriedad o no de los impuestos. En la medida que un impuesto sea razonable no
ser confiscatorio.
La razonabilidad es un principio en el cual el impuesto que se establece sobre bienes o
personas debe existir un criterio razonable para las clasificaciones que se adoptan.
Ejemplos: el impuesto que supere el 33 % del bien es inconstitucional; la imposicin legal
de cargas no puede hacerse si no es por ley.
La circulacin territorial o geogrfica tiene que ver con el mero trnsito de bienes de una
provincia a otra; la imposicin, en tales casos, est prohibida por la constitucin. Las
provincias intervinientes no pueden gravar dicho trnsito. La circulacin econmica
implica que los bienes salen del circuito comercial de la provincia o se incorporan a l,
siendo, por tanto, objeto de intercambio. Esta situacin puede ser gravada sin infringir la
prohibicin constitucional (una provincia que grava la salida de su territorio de materia
prima que habitualmente elabora en el, con el propsito de defender su industria)
La circulacin fluvial
El art. 12 se refiere a la libertad fluvial. Segn este los buques destinados de una provincia
a otra, no sern obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito; sin que en
ningn caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de
leyes o reglamentos de comercio.
El peaje es la prestacin econmica que se exige coactivamente a los usuarios para transitar
por un camino, carretera, puente, tnel o canal navegable u otra va similar de
comunicacin.
En tiempos modernos, el peaje reapareci para utilizar los fondos recaudados mediante el
para la construccin y conservacin de las vas de comunicacin. En nuestro pas la
aplicacin del peaje le ha permitido al estado transferir estas funciones a empresas privadas,
mediante concesiones a largo plazo. La naturaleza jurdica del sistema es controvertida.
53
Algunos autores entienden que es una tasa y otros que se trata de una contribucin especial.
El peaje ha planteado dudas acerca de su constitucionalidad.
La doctrina constitucional ha admitido al peaje como compatible con la constitucin
cuando rene ciertos requisitos: a) que el monto que se pague sea razonable, b) que su
producto sea utilizado con exclusividad para la construccin o la conservacin de la obra,
c) que sea establecido por ley y d) que haya una va alternativa accesible no afectada al
cobro de peaje.
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del partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso. Tendr
a su cargo el control de legalidad, gestin y auditora de toda la actividad de la
Administracin pblica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de
organizacin, y las dems funciones que la ley le otorgue. Intervendr necesariamente en el
trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin.
La sindicatura general de la nacin es una entidad de control interno del Poder Ejecutivo
Nacional que controla las acciones de la Administracin central. Tiene a su cargo el control
de legalidad, gestin y auditora de toda la actividad de la Administracin Pblica. Sus
funciones ms importantes son; dictar y aplicar normas de control interno, vigilar el
cumplimiento de las normas contables emanadas de la Contadura, e informar al Presidente
de la Repblica, a la Auditora y a la opinin pblica sobre la gestin de los entes
fiscalizados. La Sindicatura General de la Nacin es una entidad con personera jurdica
propia y autarqua administrativa y financiera, dependiente del Presidente de la Nacin.
Esta a cargo de un funcionario denominado Sindico General de la Nacin, designado por el
Poder Ejecutivo Nacional, y con rango de Secretario de la presidencia de la Nacin; se le
requiere titulo universitario en alguna rama de ciencias econmicas y una experiencia en
administracin financiera y auditora no inferior a los ocho aos.
Las declaraciones son enunciados de carcter general referidos a los ms diversos ordenes.
Se refieren a la caracterizacin del estado, la forma de gobierno, las relaciones con la
iglesia, los principios fundamentales, la proteccin del orden constitucional, etc.
Los derechos son prerrogativas o facultades reconocidas a la persona. Se clasifican en
civiles, polticos, sociales, y humanos. Los derechos individuales se consideran inherentes
al hombre por su calidad de persona. Pertenecen tanto a nacionales como a extranjeros, ya
que la constitucin menciona habitantes sin distinguir nacionalidad.
Las garantas son instrumentos y procedimientos que aseguran los medios para hacer
efectivo el goce de los derechos, estn establecidos en la parte dogmtica de la
Constitucin. No siempre es fcil diferenciar concretamente un derecho de una garanta.
Por ejemplo el derecho es el que tiene todo hombre de defenderse y de no ser obligado a
declarar contra si mismo, y la garanta es el procedimiento mediante el cual el sujeto puede
impedir que el estado le obstruya su derecho de defensa o que le exija compulsivamente
una confesin. Las declaraciones, derechos y garantas, junto con los nuevos derechos y
garantas (arts. 1 al 43) se encuentran en la parte dogmtica de nuestra constitucin
nacional, la cual es la filosofa en la cual el pas va a desarrollarse. El hombre aparece como
titular de derechos que la constitucin reconoce implcita (art. 33) y explcitamente (art. 1 al
43).
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El derecho natural y el derecho positivo
El derecho natural son las leyes causales formuladas por las ciencias de la naturaleza. Su
punto de partida es la idea de una naturaleza legisladora que seria una creacin de dios, una
manifestacin de su voluntad. La relacin entre la causa y el efecto sera establecida por la
voluntad de dios. El derecho positivo es el derecho que constituye el objeto de la ciencia
jurdica, ya se trate de el derecho de un estado particular o del derecho internacional. Este
derecho positivo es el creado y aplicado por los hombres.
En nuestro rgimen constitucional no hay derechos absolutos, todos pueden ser objeto de
reglamentacin razonable. Es el principio que emana del art. 14 de la Constitucin, que al
reconocer los derechos all numerados aclara que stos pertenecen a todos los habitantes,
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Hay ciertos derechos que no pueden en
s mismos ser objeto de reglamentacin, no porque la Constitucin nacional lo prohiba, sino
porque deben ser considerados por su propia naturaleza, de manera absoluta, como en le
caso de la libertad de pensamiento y de conciencia. Por lo tanto, los derechos son relativos
incluso as lo interpret la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
3. La igualdad constitucional
La igualdad es un principio en virtud del cual cabe reconocer a todos los hombres sus
derechos fundamentales y su plena dignidad evitando discriminaciones arbitrarias. La
igualdad elemental consiste en asegurar a todos los hombres los mismos derechos civiles.
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La igualdad es un concepto emotivamente positivo, porque es algo que se desea y esta
ntimamente vinculada con la justicia. La igualdad no es un derecho sino una condicin
necesaria que permite la armonizacin y el equilibrio en el goce de todos los derechos. En
todo caso, podramos referirnos al derecho que tiene el hombre a no ser arbitrariamente
discriminado.
En el derecho patrio, uno de los primeros antecedentes del principio de igualdad lo
hallamos en el decreto de supresin de honores, dictado por la Primera Junta de Gobierno el
6 de diciembre de 1810. Sus disposiciones, empero, tenan limitado a las funciones de
gobierno.
Otro antecedente relevante y de alcance mas amplio lo configura el Proyecto de
Constitucin de la Sociedad Patritica, presentado a la Asamblea de 1813.
Alberdi, en su proyecto de constitucin, propiciaba esta clusula: la ley no reconoce
diferencia de clase ni persona: no hay prerrogativas de sangre, ni de nacimiento, no hay
fueros personales, no hay privilegios, ni ttulos de nobleza. Todos son admisibles en los
empleos. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas. La ley civil no
reconoce diferencia de extranjeros y nacionales. La Constitucin de los Estados Unidos
incorpor recin en 1868 una referencia explcita al principio de igualdad.
El derecho judicial, desde la jurisprudencia de la Corte, ha establecido los alcances de la
igualdad. Exige que se trate de mismo modo a quienes se encuentran en igualdad de
condiciones. Que no se establezcan excepciones reglamentarias que excluyan a algunos y
perjudiquen a otros. La regla de igualdad no es absoluta, y establece la obligacin de
igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categora o grupo que
corresponda. La razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad.
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prevalece la relatividad. La igualdad no es un concepto absoluto y habr de interpretrsela
segn las diferencias circunstancias.
La igualdad impositiva
Los fueros
Los fueros son los privilegios que ostentan determinadas personas para ser juzgadas por
delitos que cometieron, por una jurisdiccin especial integrada por sus pares o iguales.
Estos fueros pueden ser personales, si el privilegio es concedido en toda circunstancia por
el mero estado o situacin individual (por ejemplo un militar siempre ser juzgado por
militares) o funcional o de causa, si la prerrogativa solo es aplicable con respecto al
juzgamiento de los actos propios de una funcin (por ejemplo un militar si se juzga un
hecho relativo al cumplimiento de su funcin).
La abolicin de la esclavitud
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esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitucin; y una
ley especial reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin. Todo contrato de
compra y venta personas es un crimen de que sern responsables los que lo celebrasen, y el
escribano o funcionario que lo autorice.
La reforma constitucional de 1860 agreg la parte final del art. 15, que mantiene su
vigencia, estableciendo: Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres
por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica.
5. La propiedad. Concepto
El derecho de propiedad es aquel que ampara el uso y la disposicin de todos los bienes
materiales e inmateriales, que puedan integrar el patrimonio de una persona. Usar es lo que
se puede hacer con una propiedad sin que esta desaparezca del patrimonio; y disponer es el
poder para hacer desaparecer la propiedad del patrimonio.
El derecho de propiedad plantea una ardua polmica, tanto desde la perspectiva filosfica
como desde la poltica y la jurdica.
La constitucin nacional se refiere expresamente a este derecho en los arts. 4 y 17. Por el
primero de ellos se asegura a todos los habitantes el derecho de usar y disponer de su
propiedad.
El art. 17 dispone: La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser
privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de
utilidad pblica, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Slo el Congreso
impone las contribuciones que se expresan en el Artculo 4. Ningn servicio personal es
exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la
ley. La confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal argentino.
Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
6. La expropiacin: Concepto
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como compensacin por la prdida del bien objeto de la expropiacin. La constitucin
exige que esta indemnizacin debe ser previa. Entendemos que tal previsin constitucional
significa que el pago efectivo de la reparacin econmica deber ser efectuado antes de la
desposesin del bien expropiado. Sin embargo la Corte ha considerado que se satisface el
carcter previo de la indemnizacin con el pago de ella antes de la transferencia de la
propiedad.
Tanto la doctrina constitucional como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin estiman que adems de ser previa la indemnizacin tiene que ser justa. Ello es
una exigencia de los principios fundamentales sobre los cuales de asienta nuestro
ordenamiento constitucional.
En la relacin expropiatoria cabe distinguir dos sujetos: el expropiante y el expropiado. El
primer de ellos es siempre el estado, que promueve la declaracin de utilidad pblica y
procura la propiedad del bien para satisfacerla.
El expropiado puede ser, en cambio, una persona fsica o jurdica, y en este ltimo caso,
pblica o privada. Si bien en la generalidad, de los casos son expropiados bienes
pertenecientes a particulares la ley 21499 prev la expropiacin de bienes del dominio
pblico.
El art. 4 de la ley 21499 dispone: pueden ser objeto de expropiacin todos los bienes
convenientes o necesarios para la satisfaccin de la utilidad pblica, cualquiera sea su
naturaleza jurdica, pertenezcan al dominio pblico o al dominio privado.
No obstante la autorizacin amplia conferida por el art. 4 de la ley 21499 consideramos que
no todos los bienes son expropiables. En principio, cabe excluir de esta posibilidad a
aquellos vinculados con derechos personalsimos y, en general, los derechos adquiridos, los
diversos contenidos del proceso judicial, las jubilaciones y pensiones, el salario mnimo
vital y mvil, etc.
La legislacin vigente
La ley 21499 prev para la expropiacin un procedimiento en el cual cabe diferenciar tres
etapas. La primera de ellas tiene lugar en el congreso de la nacin, cuando este declara la
utilidad pblica en cumplimiento del requisito previsto en el art. 17 de la constitucin. Al
hacerlo, deber especificar los bienes determinados que sern objeto de la expropiacin o
tambin podr hacer una referencia genrica a los bienes que sean necesarios para la
construccin de una obra o la ejecucin de un plan o proyecto.
La segunda etapa es la de advenimiento, en la cual el expropiante puede adquirirle al
expropiado el bien dentro de los valores mximos que determine el tribunal de tasaciones.
La misma norma especifica que tratndose de inmuebles, el valor mximo estimado ser
incrementado automticamente, y por todo concepto, en un diez por ciento.
La tercer etapa la constituye el proceso judicial, por medio del juicio de expropiacin. Si no
hay acuerdo entre las partes acerca del precio del bien, le incumbe al expropiante iniciar la
accin judicial de expropiacin, cuyo objetivo ser determinar el valor del bien. Iniciado el
proceso judicial, el expropiante podr depositar el importe fijado por el Tribunal de
Tasaciones en cuyo caso el juez deber otorgarle la posesin del bien.
El juez, previo dictamen de peritos, determinar en la sentencia el monto de la
indemnizacin teniendo en cuenta el valor del bien al tiempo de la desposesin. Producido
61
el pago de ella se transferir la propiedad al expropiante.
Existen dos tipos de expropiacin. La expropiacin directa en la cual existen dos partes, un
sujeto activo directo y originario (el expropiante) que es el Estado y cada una de las
provincias en su respectiva jurisdiccin, que promueven la declaracin de utilidad pblica y
procura la propiedad del bien para satisfacerlo; y un sujeto pasivo (el expropiado) que
puede ser un apersona fsica o jurdica, pblica o privada. La expropiacin inversa que es el
proceso judicial, promovido por el expropiado, que tiene por finalidad obligar al
expropiante a consumar la expropiacin, cuya declaracin de utilidad pblica se ha
dispuesto. Son requisitos indispensables para que ella proceda: 1) Que halla mediado
declaracin de utilidad pblica. 2) Que el expropiante no pague la indemnizacin, ni
promueva la expropiacin. 3) Que se den los supuestos previstos en la ley, que enuncien, en
general, una actitud activa por parte del expropiante, que restringe o dificulta la explotacin
del bien declarado de utilidad pblica. El expropiado en caso de que se le expropie una
parte del bien, puede requerir que se le expropie la otra parte, por considerarla
improductiva.
La retrocesin es un proceso judicial que tiende a revertir una expropiacin consumada. Se
trata de obtener la devolucin del bien expropiado. La ley 21.499 la regula para el caso de
supuestos especficos: 1) Cuando el bien expropiado se le de un destino distinto del
previsto por la ley que declaro la utilidad pblica. 2) Cuando no se otorgue destino alguno
al bien expropiado en un lapso de dos aos, a partir del momento en que la expropiacin
queda perfeccionada. La accin de retrocesin debe radicarse ante el mismo juez que
entendi en el juicio de expropiacin. Esta accin prescribe a los tres aos de perfeccionada
la expropiacin.
La confiscacin
La confiscacin implica el apoderamiento, por parte del estado, de todos los bienes de una
persona, sin mediar declaracin de utilidad pblica ni indemnizacin de ninguna especie.
Antiguamente la confiscacin constitua una pena accesoria para los delitos mas graves. Es
por ello que el constituyente de 1853 declar en el art. 17: la confiscacin de bienes queda
borrada para siempre del Cdigo Penal argentino. La expresin para siempre parece
implicar un mandato de intangibilidad que obligara, incluso, a constituyentes futuros.
La confiscacin debe tambin ser diferenciada de otras instituciones jurdicas con las cuales
guarda alguna analoga. Tal es el caso del decomiso y la requisicin
El decomiso importa la perdida de bienes determinados en carcter de pena, por haber
infringido la ley. As, por ejemplo, las normas procesales prevn el decomiso de los
instrumentos utilizados para delinquir. Las normas de polica sanitaria autorizan el
decomiso de la mercadera en mal estado para el consumo. Con respecto a la requisicin el
art. 17 en su ltima parte dispone: ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni
exigir auxilios de ninguna especie. La requisicin se refiere a la apropiacin compulsiva de
bienes o servicios. El auxilio implica la exigencia de cooperacin con la autoridad.
El aborto y la eutanasia
El derecho a la integridad fsica constituye una virtual prolongacin del derecho a la vida.
63
Tan ntima es su relacin, que a veces se discute si aquel tiene identidad propia. Desde una
perspectiva amplia es el derecho que tiene toda persona a no ser sometida contra su deseo a
tratamientos que puedan anular, modificar o herir su voluntad, ideas, pensamientos o
sentimientos. Desde una perspectiva mas estrecha, pero tambin mas precisa, el derecho a
la integridad personal es aquel que tutela la proteccin del cuerpo en todas sus partes,
ponindolo al amparo de mutilaciones de todo orden (torturas, vejaciones, amputaciones
quirrgicas, etc.)
La Constitucin Nacional no hace referencia directa al derecho a la integridad personal,
mas ello no impide considerarlo un derecho implcito, en virtud del art. 33. Sin embargo,
hay alusiones expresas a algunos de sus contenidos particulares, como en el caso de la
abolicin perpeta de toda especie de tormento y de los azotes y la exigencia de que las
crceles sean sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ellas.
El Pacto de San Jos de Costa Rica titula derecho a la integridad personal su art. 5. Los
supuestos all contemplados permiten deducir que la integridad est referida a sus aspectos
fsico, psquico y moral.
El derecho a la salud
El derecho a la salud constituye una derivacin del derecho a la vida y del derecho a la
integridad personal, todos ellos estn ntimamente imbricados. El derecho a la salud no est
mencionado en el Pacto de San Jos de Costa Rica. Las constituciones provinciales
reformadas a partir de 1986 contienen referencias explcitas a ste derecho.
2. El derecho a la intimidad
Concepto y alcance
La intimidad constituye uno de los atributos de la personalidad de mas alto rango. Ella es
esencial para la persona e inseparable de su condicin humana. Su desconocimiento implica
aniquilar la existencia fsica y moral de aqulla como individuo y como ser social. El
derecho a la intimidad no se halla incluido entre los derechos enumerados en la
constitucin nacional. Empero su existencia implcita est fuera de toda duda si nos
atenemos a lo estatuido en los artculos 19 y 33 de la ley fundamental. La libertad de
intimidad se proyecta a la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los
papeles privados, tal como lo determina el art. 18. El domicilio esta protegido y abarca toda
morada destinada a la habitacin y desenvolvimiento de la libertad personal, en lo
concerniente a la vida privada. La inviolabilidad del domicilio impide el allanamiento por
parte de funcionarios estatales sin orden judicial. La correspondencia y los papeles privados
tienen garanta de inviolabilidad en el art. 18, sin embargo no se infringe en inviolabilidad
de los papeles privados cuando existe una norma que autoriza la fiscalizacin de los libros
de comercio por personas con funcin propia y capacidad tcnica siempre que la
informacin no se aparte de su fin. Con respecto a los estupefacientes, la Ley 20771
establece en su artculo 6 que la tenencia aunque este destinada a consumo personal esta
reprimida con pena de prisin y multa.
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El derecho a la identidad
El honor esta relacionado con la estima y la reputacin de que cada persona goza en la
comunidad donde vive y desarrolla sus actividades. Se vincula con la proteccin de la
imagen que el individuo tiene en la sociedad. El derecho al honor es un derecho
personalsimo y referible a las personas individualmente consideradas; por consiguiente, no
es atribuible a las personas jurdicas. La constitucin no menciona expresamente el derecho
al honor como tal, aunque si se refiere al honor en el art. 29, ubicndolo junto a la vida y la
fortuna, entre los bienes que no pueden quedar a merced de gobierno o persona alguna. Se
trata, en consecuencia, de un derecho implcito, que halla pleno fundamento en el artculo
33 de la Constitucin nacional.
El derecho al nombre
El derecho a la nacionalidad
El derecho de casarse y formar una familia tiene al igual que el anterior un reconocimiento
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implcito en el art. 33. El matrimonio constituye una institucin natural que une al hombre
y a la mujer en un proyecto comn de vida, que procura el bien de los cnyuges y la
generacin y educacin de los hijos. Son vlidas las disposiciones legales que prohiben el
matrimonio de personas del mismo sexo, por configurar una clara desnaturalizacin de la
institucin familiar. El reconocimiento del derecho al matrimonio implica tanto la libertad
de casarse como la de formar una familia, y recibir la proteccin del estado.
La proteccin de la familia ?
La inmigracin ?
5. El derecho de peticin
Concepto y alcances
Es la facultad que tiene toda persona de dirigirse a los poderes pblicos para reclamar su
intervencin o hacerle conocer un hecho u opinin en la materia de su competencia. En la
actualidad ha decrecido la importancia del derecho de peticin. La importancia no reside en
ejercicio de la peticin, sino en la necesidad de una respuesta. Empero, esta no es exigida
en muchos casos. Ello ha servido para que se catalogue al derecho de peticin como un
derecho inocuo o inofensivo. La constitucin nacional lo ha previsto expresamente en el
art. 14 al asegurar a todos los habitantes el derecho de peticionar a las autoridades. El
ejercicio de este derecho no implica la correlativa obligacin de respuesta por parte del
estado, salvo que la necesidad de ella est prevista en la reglamentacin respectiva.
66
El derecho de reunin
El derecho de asociacin
En los casos de asociacin compulsiva vale destacarle, a este derecho, una faz positiva, de
asociarse, y una faz negativa de no asociarse. Es relativamente frecuente la exigencia a
ciertos tipos de asociacin obligatoria, en que la autonoma de la voluntad es casi
irrelevante. Los ejemplos ms comunes son la afiliacin a AFJP, a organizaciones
sindicales o colegios profesionales. Segn la Corte en ciertos casos convalido casos de
asociacin compulsiva considerando que la limitacin era razonable, en cuanto pretenda el
bienestar general, la salud pblica y la prosperidad del estado. Si un contador no se asocia
al Colegio Profesional de Ciencias Econmicas, no puede ejercer.
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La libertad de expresin
La libertad de expresin constituy uno de los primeros y mas relevantes logros del
constitucionalismo clsico, cuyo contenido mas sustancial fue la prohibicin de la censura
previa. Su ausencia genera el derrumbe de otros derechos (el derecho de prensa, de
imprenta, etc.). Su reconocimiento constitucional es implcito, pero deriva de los fines y
principios de esta y del artculo 33 de nuestra constitucin.
La libertad de prensa
La libertad de prensa tutela la expresin del pensamiento por los medios grficos,
peridicos. Bien cabe sostener que la libertad de prensa constituye uno de los aspectos
especficos de la libertad de imprenta. La constitucin nacional le otorg una proteccin
especial: el art. 83 menciona expresamente a la prensa en su funcin de dar a publicidad
actos de gobierno. El art. 14 consagra entre los derechos de todos los habitantes el de
publicar sus ideas por la prensa sin censura previa. Sin embargo la expresin libertad de
prensa fue adquiriendo un alcance sumamente amplio, que comprende no solo a cualquier
medio grfico, sino tambin a todos los medios de comunicacin social.
Se debe entender por censura previa, todo medio o procedimiento destinado a obstaculizar
la libre expresin de ideas. Al prohibir la censura previa el constituyente pretendi desterrar
el antiguo procedimiento de revisin anterior de las publicaciones por parte del gobierno.
Este sistema ha sido, desde hace tiempo, reemplazado por instrumentos de censura mas
sofisticados y tambin mas efectivos, como por ejemplo, la desigual distribucin de la
propaganda oficial, la manipulacin en la distribucin del papel, la violacin del secreto
periodstico, las amenazas y los actos intimidatorios, las interferencias en medios orales,
etc.. Por ello se debe entender que la censura que veda el art. 14 es aquella que se ejerce
antes, durante o despus de la difusin. La Convencin Americana sobre los derechos
humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) ha establecido que el ejercicio del derecho a la
libertad de expresin no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar
el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems o la proteccin de la seguridad
nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. Con respecto a la censura, el Pacto
especifica que no se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de
frecuencias radioelctricas o de aparatos usados en la difusin de informacin o por
cualquier otro medio encaminado a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y
opiniones. Tambin se aclara que los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley
a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin
moral de la infancia y la adolescencia.
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La libertad de imprenta es el derecho que ampara la expresin del pensamiento por va de
medios grficos. Estn comprendidas en su mbito las manifestaciones formuladas en
libros, peridicos, folletos, afiches, volantes, grficos o cualquier otro tipo de impresin.
Esta libertad ha sido expresamente acogida por la constitucin en el art. 32 que establece
que el congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan
sobre ella la jurisdiccin federal.
Existen ciertos delitos cometidos por la prensa. Uno de los lmites que tiene la libertad de
prensa es la potestad reglamentaria del estado, que en este caso debe ser adems de
razonable, mnima. Otro lmite lo constituyen los legtimos derechos de los dems, no se
puede utilizar la libertad de prensa para ofender el honor o invadir impunemente la
intimidad de las personas. Hay quienes hablan de delitos comunes, cuyo medio o
instrumento de comisin es la prensa: desacato, injurias, calumnias, apologa del delito.
Tambin es delito publicar algo sin autorizacin del autor.
El derecho de rplica
7. La libertad religiosa
Es el derecho natural fundamental, por medio del cual el hombre alcanza el lugar de
realizacin del mas intimo vinculo con Dios, que es tambin el lugar de su mas autentica
libertad. En la libertad religiosa cabe distinguir tres aspectos esenciales: a) La libertad de
conciencia o creencias que se vincula con la libertad de pensamientos. b) La libertad de
expresin religiosa que constituye un aspecto especifico de la libertad de expresin en
general. c) La libertad de culto que se vincula con el derecho que tiene cada uno de
practicar su religin y no de ser obligado a practicar una que uno no desea. El derecho de
los padres para dar religin a sus hijos supone la libertad de los padres a elegir la religin
de sus hijos.
Jurisprudencia
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Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Su reconocimiento internacional
Normas de la Convencin sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica y del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo
UNIDAD 11: Los Derechos Sociales y Los Intereses Difusos
Significado y antecedentes
Los derechos sociales son aquellos que se tratan de enfocar a las personas no tanto como
miembros de la sociedad general o global sino mas bien como sujetos situados en ncleos
societarios mas pequeos e inmediatos. Lo que se quiere definir es la adjudicacin de
derechos de solidaridad a los hombres considerados como miembros o partes de grupos
sociales (familia, sindicato, empresa).
Los antecedentes de los derechos sociales se remontan al constitucionalismo social. El
constitucionalismo social comenz a difundirse despus de la P.G.M. (1914 - 1918). Sus
primeras manifestaciones estrictamente normativas fueron la Constitucin de Mxico de
1917 y la Constitucin de Weimar de 1919: ambas estuvieron influidas por sus principios, e
incluyeron clusulas econmico sociales. En nuestro pas al igual que en otros estados,
los derechos sociales empezaron a difundirse en los primeros aos del siglo pasado y muy
particularmente despus de la primera posguerra.
Basta mencionar algunos ejemplos concretos de legislacin inspirada en sus principios: ley
4661 (1905) que dispuso el descanso dominical, ley 9105 (1913) que declar obligatorio y
con salarios pagos el descanso en los das que estableca , la ley 9511 (1914) que declar
inembargables los salarios de obreros y empleados y las jubilaciones y pensiones inferiores
a 100 pesos, etc..
El constitucionalismo social
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factores de produccin, empleadores y trabajadores, sindicatos y estado.
Por un lado el constitucionalismo acusa una tendencia a marcar la funcin social de los
derechos, por el otro se preocupa por estructurar un orden social y econmico a efectos de
que la remocin de obstculos permita a todos los hombres una igualdad de oportunidades
y un ejercicio real y efectivo de las libertades y los derechos subjetivos.
Se suele vincular la gnesis del constitucionalismo social, en nuestro pas, con la reforma
constitucional de 1949. Creemos que esta aseveracin carece de precisin histrica, ya que
sus primeras manifestaciones son de mas larga data.
Ello desde luego no implica dejar de reconocer los notables avances logrados durante la
primera presidencia de Juan Domingo Pern y que culminaron con la sancin de la
discutida reforma constitucional de 1949.
En principio, hay que reconocer que la Constitucin de 1949 estuvo imbuida de las ideas
del constitucionalismo social, que por aquella poca se hallaba en su perodo de esplendor.
Incluso, bien cabe afirmar que esa importante reforma cambi la ideologa predominante de
nuestra ley suprema: fueron abandonados los viejos moldes del liberalismo, que haba
inspirado a nuestra constitucin originaria y se pas a una clara inspiracin social.
Con respecto al contenido de sus clusulas son numerosas las referencias de la Constitucin
de 1949 a la cuestin social. En su parte dogmtica, el captulo 3 estaba dedicado a los
derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad y de la educacin y cultura (art. 37)
y el captulo 4, a la funcin social de la propiedad, el capital y la actividad econmica (art.
38). Tambin le otorg atribuciones al congreso de la nacin para dictar el Cdigo de
Derecho Social (art. 67 inc. 11). Fue criticada la omisin deliberada de los constituyentes
de 1949 en cuanto a la admisin del derecho de huelga, que fu desechado por la reforma.
71
En general estas modificaciones recogan en forma abreviada contenidos que ya haban sido
contemplados por la reforma de 1949. Sin embargo algunos de ellos fueron originales,
como la inclusin del derecho a huelga, injustamente desestimado por los constituyentes de
aquel ao.
72
salario mnimo, de inembargabilidad parcial, de forma de pago, etc.) y que debe hacerlo
posible a travs de su poltica social y econmica.
Salario mnimo vital y mvil
Para determinar con precisin la justicia de la remuneracin, la misma norma constitucional
hace referencia al salario mnimo, o sea aqul por debajo del cual una retribucin no se
compadece con la justicia. El salario mnimo lleva dos complementos: ha de ser vital,
concepto que remite nuevamente a la suficiencia para subsistir, y ha de ser mvil, es decir,
reajustable a medida que aumenta el costo de la vida o el proceso de inflacin.
Igual remuneracin por igual tarea
El derecho de percibir igual remuneracin por igual tarea tiende a impedir las
discriminaciones arbitrarias o sea, aplicando al problema de la retribucin laboral la regla
constitucional de la igualdad jurdica. La equiparacin tendi a eliminar los salarios
inferiores por razn de sexo o sea, a obtener la misma paga para el hombre y la mujer
cuando realizaban el mismo trabajo.
Participacin en las ganancias de las empresas
La participacin en los beneficios se encamina a repartir de un modo ms justo la utilidad
originada por el aporte que capital y trabajo hacen de la produccin, a la economa y a la
empresa. La consideramos como un mtodo remuneratorio que supera al estricto del
salariado, pudiendo llegar hasta formas de sociedad entre patronos y trabajadores de una
empresa, con transformacin profunda del contrato de trabajo. No hay ley hasta el
momento que la haya reglamentado.
Tambin se refiere a la proteccin contra el despido arbitrario, la estabilidad del empleado
pblico y a la organizacin sindical libre y democrtica
La constitucin contiene dos clusulas que enfocan la ruptura de la relacin de empleo: por
un lado habla de proteccin contra el despido arbitrario y por otro de estabilidad del
empleado pblico. La primera frmula se ha de entender referida al empleo privado. Al
despido arbitrario en el empleo privado hay que protegerlo a favor del trabajador que lo
sufre; al empleo pblico hay que garantizarle la estabilidad.
Hay que distinguir dos clases de estabilidad: la propia o absoluta y la impropia o relativa.
Se suele admitir que la estabilidad propia o absoluta implica impedimento para despedir
(salvo causa justa) y obligacin patronal de reincorporar en caso de producirse el despido;
en cambio, la estabilidad impropia o relativa no prohbe el despido, pero si se dispone sin
justa causa, el empleador debe indemnizar.
Con esta distincin parece lgico estimar que el art. 14 bis, al proteger contra el despido
arbitrario ( en el empleo privado) obliga a consagrar all la estabilidad impropia o relativa, y
al garantizar la estabilidad del empleo pblico cubre a ste con la estabilidad propia o
absoluta.
Existen tres clases de despido: 1) el despido con causa justificada, que no es indemnizable,
2) el despido arbitrario que si lo es, 3) el despido que, sin revestir carcter de arbitrario,
carece de causa, y que tambin merece indemnizacin.
Parecera que si el art. 14 bis impone la proteccin contra el despido arbitrario, deja
desguarnecido al que, sin serlo, carece de causa. No es as. Lo que ocurre es que, a nuestro
73
criterio una cosa es el despido que por su arbitrariedad resulta agraviante o injurioso para el
empleado, y otra parcialmente distinta es el despido incausado porque no ofende. Nos
queda la impresin de que el despido sin causa tambin debe indemnizarse, pero que no
sera constitucional igualarlo al arbitrario y dispensarle la misma proteccin legal.
Desde 1853 a 1949, la constitucin no contempl ninguna disposicin expresa acerca del
reparto de competencias en materia laboral. No se le reconoca al derecho laboral
autonoma propia. Al Congreso le corresponda dictar el Cdigo Civil, con carcter de
legislacin comn y su aplicacin quedaba reservada a las provincias.
Desde 1949 a 1956, la reforma de 1949, introdujo como atribucin del Congreso Nacional
la de dictar el Cdigo de Derecho Social, reservando su aplicacin a los tribunales federales
o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeran bajo sus respectivas
jurisdicciones. Esta modificacin rigi hasta la derogacin de la citada reforma
constitucional en 1956. Hasta ese momento el Congreso no haba dictado el Cdigo de
Derecho Social.
A partir de 1957, producida la reforma de 1957, se reimplanta el criterio de 1853. Se
amplan las atribuciones del Congreso, y se incluyen entre ellas la de dictar el Cdigo del
Trabajo y Seguridad Social, si bien se reserv para las provincias su aplicacin.
Se entiende por derechos gremiales a todos aquellos reconocidos a los gremios o sindicatos.
Los gremios son asociaciones organizadas que agrupan a trabajadores, y dentro de esta
categora, no cualquier asociacin, sino nicamente la que disfruta de la llamada
personalidad gremial y que detenta la representacin de los intereses gremiales de su
categora.
La segunda parte del art. 14 bis esta dedicada a los gremios. La mencin que los gremios
hace el art. 14 bis tiene por objeto deparar a continuacin el reconocimiento de los derechos
tpicamente considerados gremiales, entre los que menciona slo tres, que son: a) la huelga,
b) la concertacin de convenios colectivos de trabajo, c) el recurso a la conciliacin y el
arbitraje. Los dems derechos que puedan rotularse como gremiales merecen ampararse en
los derechos implcitos del art. 33 y en el derecho internacional de los derechos humanos
que integra nuestro derecho interno.
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gremial mas representativa, que es aquella que cuenta con el mayor nmero promedio de
afiliados aportantes. A dicho sindicato se le conferir la personalidad gremial.
Los convenios colectivos de trabajo son los contratos celebrados entre los sindicatos y las
entidades representativas de los empleadores que pertenecen a la misma actividad, y tienen
por objeto reglar los derechos y las obligaciones de unos y otros. Son una consecuencia
necesaria del reconocimiento del derecho a la negociacin colectiva en materia laboral.
En nuestro pas, para adquirir fuerza obligatoria los convenios colectivos de trabajo deben
ser homologados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Esta ratificacin
significa un control de legalidad y conveniencia por parte de la autoridad administrativa.
Una cuestin que plantea complicaciones siempre difciles de resolver es la vinculada con
la relacin entre los convenios colectivos de trabajo y las leyes; y en particular, si por
medio de estas pueden ser modificadas las estipulaciones colectivas.
Creemos que el carcter mas general que tiene la ley, as como la jerarqua de los rganos
de la cual emana, hacen necesario reconocerle una posicin de supremaca con respecto a
las convenciones colectivas de trabajo, que ha de ser ejercida, desde luego, con suma
cautela y orientada al bien comn. Lo contrario implicara alterar el orden de prelacin
establecido por el art. 31 de la Constitucin.
La conciliacin y el arbitraje
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revisin. Lo que el art. 14 bis da a entender es que queda permitido dirimir conflictos
colectivos fuera de la rbita judicial, mediante procedimientos conciliatorios y arbitrales.
La huelga
La seguridad social se refleja en un sistema que cubre los riesgos comunes a todos los
hombres, como enfermedades, vejez, desempleo, accidentes de trabajo. Se financia con
aportes de los trabajadores destinados al pago de prestaciones respectivas. Cuando la
seguridad social se extiende a todos los hombres su campo incluye, tambin, la llamada
asistencia social, que se caracteriza por ser gratuita. Segn el art. 14 bis: el estado otorgar
los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En
especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades
nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los
interesados con participacin del Estado, sin que pueda existir superposiciones de aportes;
jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de
familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna. La
seguridad social es integral e irrenunciable; el carcter de integral significa que ha de cubrir
la totalidad de los eventos generales que puedan producir insuficiencias. La condicin de
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irrenunciable es una consecuencia necesaria del principio de solidaridad.
La previsin social
La previsin social esta integrada por jubilaciones y pensiones mviles y es uno de los ms
importantes instrumentos de la seguridad social. Las jubilaciones son prestaciones
econmicas, pagadas generalmente en dinero, consistentes en un haber pasivo que le
corresponde a los trabajadores que tienen determinada edad, han prestado servicios, y
efectuados aportes durante x cantidad de tiempo que es fijado por ley. Las pensiones
constituyen auxilios pecuniarios que se les concede a determinadas personas jubiladas o as
como a personas en estado de necesidad o incapacidad, la constitucin habla de
jubilaciones y pensiones mviles por que debern adaptarse a los cambios de las
necesidades reales.
Nuevo rgimen previsional argentino establece que el trabajador en su perodo laboral
activo, podr optar por capitalizar su aporte personal o seguir contribuyendo al estado en un
nuevo sistema llamado de reparto. Para capitalizar los aportes personales, fueron creadas
nuevas entidades llamadas administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones
(AFJP). El estado se har cargo, en adelante, solamente del pago de una prestacin mnima,
designada por ley como prestacin bsica universal y de reconocimiento de aportes, al
anterior sistema previsional, denominado, prestacin compensatoria. La ley ha
establecido elevar los lmites de las edades progresivamente.
El seguro social
El seguro social es una de las especies que integra el gnero mas amplio de la seguridad
social. Esta expresin del art. 14 bis no ha tenido aplicacin prctica, su contenido estara
vinculado con la asistencia de la salud, el seguro de vida, la proteccin frente a
enfermedades y accidentes de trabajo, etc.. Algunos de ellos, se hallan establecidos por ley,
y otros derivan su vigencia de convenios colectivos de trabajo. Esta estipulado en el 14 bis.
Esta exigencia el art. 14 bis tiene como finalidad evitar la intromisin del estado en la
utilizacin de esos fondos con finalidades ajenas a la seguridad social.
La proteccin de la familia
La familia es el mbito donde la persona nace, se desarrolla y muere. El Estado tiene que
dejarle a la familia la responsabilidad de su porvenir, pero correlativamente debe garantizar
el libre ejercicio de su misin, el desarrollo de sus integrantes. El art. 14 bis establece en su
ltimo prrafo la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna. El bien de familia
implica la existencia de un inmueble familiar, asiento del hogar, que esta protegido, por esa
razn, de las vicisitudes econmicas de su titular. Un bien se puede inscribir en el registro
del bien de familia; y as queda exento de las contingencias econmicas. Caractersticas: 1)
Protege a la familia trabajadora. 2) No se puede dar como garanta. 3) Una sola por familia.
4) Se puede afectar o desafectar. 5) Hay montos lmites. La compensacin econmica
familiar se concreta mediante el pago de asignaciones familiares a los trabajadores.
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Constituyen prestaciones econmicas adicionales cuyo pago esta en relacin con los
integrantes de la familia del trabajador. El acceso a una vivienda digna es uno de los tpicos
enunciados programticos de la constitucin. Por que no se puede solucionar el problema
de vivienda de todos los habitantes.
Una de las innovaciones mas relevantes introducidas por el constitucionalismo social fue la
referida a la funcin del estado. Mientras el constitucionalismo liberal privilegi la idea de
un estado gendarme, el nuevo constitucionalismo propugn un estado activo, promotor
del bien comn. Este criterio llev tambin a extremos que entendemos inaceptables: el
estado cobr tal dimensin que casi todo dependa de l.
En nuestro tiempo ha cobrado vigor nuevamente el auge de la iniciativa privada: relegar la
actividad del estado parece ser la consigna. Lo estatal se asoci a lo obsoleto, a lo
ineficiente, privatizar se ha convertido casi en sinnimo de modernizar. Es importante
rescatar la trascendencia de la iniciativa privada, en la cual creemos fervientemente; pero
tambin el estado tiene una relevante funcin que cumplir en cuanto a la consecucin del
bien comn. Si abdic de ella, carece de razn su existencia.
El estado no ha sido constituido para suplantar a la persona, ni a la familia, ni a las
entidades intermedias, sino procurarles aquellas condiciones y medios necesarios para el
desarrollo integral de su propia vida, y que por s mismas no pueden alcanzar. Tanto la
iniciativa privada como la actividad estatal debe estar al servicio del hombre.
El principio de subsidiariedad
El principio de subsidiariedad pretende dar respuesta a los problemas que presenta la
coexistencia de la actividad privada con las facultades reguladoras del estado. Subsidiar
quiere decir apoyar, ayudar, auxiliar, socorrer. Este principio, ha sido desarrollado por
diversos documentos de la doctrina social de la Iglesia, sostiene la necesidad de que el
estado no realice aquello que los particulares estn en condiciones de hacer para el logro
del bien comn. El estado puede delegar en los particulares funciones como la prestacin
de servicios pblicos y otras semejantes. Pero estimamos que este mismo principio lo
obliga a asegurar la prestacin del servicio o prestarlo por s subsidiariamente, cuando los
particulares no lo haran por no ser redituable para sus intereses. Es vlida la invocacin del
principio de subsidiariedad para privatizar los servicios pblicos, siempre que el estado no
se desentienda de prestarlos en casos necesarios y no rentables para la iniciativa privada.
Son intereses difusos los que no pertenecen en exclusividad a una o varias personas, sino a
todos los que conviven en un medio determinado y cuya suerte, en lo que concierne al
enrarecimiento, destruccin, degradacin, vaciamiento y consumo sin reposicin, angustia
al conjunto en lo inmediato y en el porvenir vital de cada uno, sobremanera el de las
prximas generaciones. Con esta expresin se hace referencia a aquellos intereses que
pertenecen a grupos indeterminados. La falta de lmites precisos convierte estos intereses
en difusos. Los intereses difusos se refieren bsicamente a los derechos ecolgicos o
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ambientales, de los usuarios y de los consumidores. Se reconocen tres categoras
especialmente protegidas: a) los intereses vinculados con la defensa del medio ambiente o
la ecologa, pretendiendo preservar el equilibrio de la naturaleza mediante sus diversas
expresiones, resguardar el paisaje, proteger la flora y la fauna, combatir la polucin, evitar
el desarrollo urbano desmedido o sin planificacin, procurar la utilizacin racional de las
riquezas, etc. b) los intereses ligados a la proteccin del consumidor. Como la propaganda
comercial, la lealtad en el mantenimiento de la oferta; el resguardo y la seguridad en los
alimentos y medicamentos, etc.. c) los intereses relacionados con valores culturales y
espirituales como la seguridad en el acceso a las fuentes de informacin, la difusin sin
censura de los conocimientos tcnicos o cientficos, la proteccin de los monumentos
histricos y artsticos, etc..
Normas constitucionales
El ambiente es el espacio natural que rodea la vida del hombre y que favorece su existencia
y desarrollo en las mejores condiciones. Comprende, principalmente, la proteccin de la
biosfera, que es la capa de la tierra compuesta de aire, agua, suelo y vida en donde
transcurre la historia del hombre. Se relaciona con lo que en la actualidad se denomina
ecologa.
El art. 41 en su primera parte dispone todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y
tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de
recomponer, segn lo establezca la ley.
La proclamacin del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
79
humano; tiene un sentido programtico que lo torna dependiente de la ley, pero que no
inutiliza el fin de la clusula constitucional. La referencia a que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras nos
muestra un relevante acercamiento al constitucionalismo mas actual, preocupando no solo
por el presente, sino por el porvenir. La obligacin de recomponer el dao debe ser
entendida con respecto a la afectacin del ambiente.
El art. 41 en su segunda parte dispone que las autoridades proveern a la proteccin de este
derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio
natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales.
El estado asume, en virtud de este enunciado constitucional, el deber de instrumentar
garantas para la proteccin del derecho ambiental.
El art. 41 en su tercera parte dispone que corresponde a la Nacin dictar las normas que
contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales.
El art. 41 en su cuarta parte dispone que se prohibe el ingreso al territorio nacional de
residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.
80
En nuestro rgimen constitucional no hay derechos absolutos, todos pueden ser objeto de
reglamentacin razonable. Es el principio que emana del art. 14 de la Constitucin, que al
reconocer los derechos all numerados aclara que stos pertenecen a todos los habitantes,
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Hay ciertos derechos que no pueden en
s mismos ser objeto de reglamentacin, no porque la Constitucin nacional lo prohiba, sino
porque deben ser considerados por su propia naturaleza, de manera absoluta, como en le
caso de la libertad de pensamiento y de conciencia.
El principio de razonabilidad
2. El poder de polica
El poder de polica es la facultad que tiene el estado, por medio de la ley, para limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, dentro de ciertos lmites razonables, con la
finalidad de alcanzar una adecuada convivencia social y en procura del bien comn.
El poder de polica adquiere una amplitud diferente conforme a la ideologa constitucional
que se haya adoptado. Cuanto mas participacin del estado se acepte, mayor amplitud
tendr el ejercicio de la atribucin reglamentaria de aquel.
Con el advenimiento del constitucionalismo liberal, a fines del siglo XVIII, aparece el
estado gendarme que reduce totalmente la actividad policial, porque el individuo es el
poder mximo. El nico bien comn que debe ser custodiado es la seguridad en los
derechos adquiridos.
Con la difusin del constitucionalismo social, el concepto de poder de polica sirvi
principalmente a aquellos estados que mantuvieron constituciones liberales, para
flexibilizar sus principios e ir aceptando una intervencin cada vez mayor del poder pblico
en las cuestiones de ndole econmica y social.
El poder de polica es ejercido por el Poder Ejecutivo y se puede manifestar de dos formas
81
distintas: a) preventiva, reglamentando el ejercicio de los derechos, o b) represiva, se les
concede facultades sancionatorias al Ejecutivo. Teniendo en cuenta el alcance del poder de
polica, la doctrina suele distinguir dos variantes: a) el poder de polica restringido que esta
vinculado principalmente con la proteccin del orden pblico, y en especial con el cuidado
de la salubridad, la moralidad y la seguridad pblica. Es estrecho en el sentido que se aplica
en aquellas actividades que son fundamentales, y b) el poder de polica amplio que
comprende todas las limitaciones o reglamentos razonables establecidas con el propsito
de lograr el bienestar general. Abarca el ejercicio de la totalidad de los derechos.
En nuestro pas, en una primera poca, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin pareci inclinarse por el concepto restringido. Pero a partir de 1934 se instal el
concepto amplio de poder de polica, que no ha sido abandonado hasta ahora.
Su fundamento constitucional
El poder de polica no fue contemplado por los constituyentes de 1853. Sin embargo se
puede hallar algunas referencias implcitas. As, la mencin ya citada que hace le art. 14 ha
sido considerada uno de los soportes mas relevantes del poder de polica. Otra referencia se
encuentra en el art. 28.
A partir de la reforma de 1994, el poder de polica tiene una mencin expresa en el inciso
30 del articulo 75, con respecto a los establecimientos de utilidad pblica en zonas de
jurisdiccin federal, las autoridades provinciales y municipales conservaran los poderes
de polica e imposicin sobre estos establecimientos en tanto no interfieran en el
cumplimiento de aquellos fines.
3. El estado de sitio
El estado de sitio es un instituto de emergencia que forma parte del derecho constitucional
82
extraordinario o de excepcin, e importa la limitacin del ejercicio de las garantas
constitucionales y el acrecentamiento de las facultades del Poder Ejecutivo.
Entre los antecedentes mas importantes pueden mencionarse a Inglaterra, donde el
Parlamento sancion varias leyes que en situaciones de crisis suspendieron la garanta del
hbeas corpus. Tambin, la Constitucin de los Estados Unidos prev la posibilidad de que
el Congreso suspenda el privilegio del auto de hbeas corpus en los casos de rebelin o
invasin en que la seguridad pblica lo requiera.
La Constitucin de Espaa de 1978 contempla el estado de excepcin o de sitio en su art.
55 enumerando los distintos supuestos en que proceden las limitaciones de los derechos
individuales. En nuestro pas, Alberdi en su proyecto de constitucin haba previsto el
estado de sitio pero con efectos mas amplios. No solo se suspendan las garantas
constitucionales sino tambin la vigencia de la Constitucin.
La finalidad perseguida por el estado de sitio es el restablecimiento o la proteccin del
orden constitucional alterado. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que el objeto
primordial del estado de sitio es la defensa de la constitucin y de las autoridades federales
que ella crea. El estado de sitio, lejos de suspender el imperio de la Constitucin, se declara
para defenderla, y lejos de suprimir las funciones de los poderes pblicos por ella
instituidos, les sirve de escudo contra los peligros de las conmociones interiores o ataques
exteriores.
Las causas del estado de sitio son: a) conmocin interior, hace referencia al desorden
interno grave, la rebelin interna, b) el ataque exterior, debe estar configurado por una
invasin o amenaza cierta de ataque por parte de una fuerza extranjera. Con respecto a la
extensin territorial y temporal el estado de sitio es una medida extraordinaria, que tiene
que ser limitado al mbito geogrfico donde se produzca la perturbacin del orden
constitucional, durante el tiempo necesario para que se solucionen esos problemas. En art.
23 autoriza a declararlo, en caso de conmocin interior o de ataque exterior que pongan en
peligro el ejercicio de esta Constitucin, en la provincia o territorio en donde exista la
perturbacin del orden, quedando suspensas all las garantas constitucionales. Pero durante
esta suspensin no podr el presidente de la Repblica condenar por s, ni aplicar penas. Su
poder se limitar en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un
punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino. El Poder
Ejecutivo podr arrestar a cualquier persona o trasladarla de un sitio a otro de la Nacin. La
facultad le es otorgada al presidente de la Repblica y es indelegable, as lo ha entendido la
jurisprudencia de la Corte, tanto la orden de arresto como la de traslado deben ser otorgadas
por escrito.
83
acuerdo del Senado de la Nacin.
A partir de la reforma constitucional de 1994 se ha habilitado implcitamente la
competencia del Poder Ejecutivo para declarar el estado de sitio, cualquiera que sea la
causa invocada, mediante el dictado de decretos de necesidad y urgencia.
84
competente en los trminos del art. 18 de la Constitucin. Tanto la orden de arresto como la
de traslado deben ser otorgadas por escrito. Estas consecuencias que el estado de sitio
provoca en cuanto a la restriccin de los derechos y las garantas constitucionales deben ser
compatibilizadas, a partir de 1984, con las disposiciones contenidas en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
La preferencia para salir del pas esta reconocida en la ltima parte del art. 23 de la
Constitucin Nacional. En virtud de ella toda persona arrestada o trasladada, por
disposicin del presidente, en virtud de sitio, cuenta con la posibilidad de anteponer a esa
facultad el resguardo de su libertad fsica, ejerciendo el derecho de salir del pas.
Ello es una consecuencia de lo establecido en el mismo art. 23, al determinar que durante la
vigencia del estado de sitio no podr el presidente de la Repblica condenar por si ni aplicar
penas.
La Corte Suprema de Justicia record que la suspensin de garantas no poda afectar a las
propias autoridades de la Nacin, porque ello era incongruente con los propsitos expresos
del art. 23, en cuanto el estado de sitio tiene como finalidad la defensa de la Constitucin y
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de las autoridades creadas por ella. De no ser as, sostuvo la Corte, se estara autorizando al
presidente para destruir los restantes poderes de la Repblica por medio del arresto o la
traslacin de sus miembros durante el estado de sitio.
4. La ley marcial
El adjetivo marcial hace referencia a aquello que est relacionado con la guerra. La
expresin ley marcial es aplicada en el derecho constitucional para designar a la situacin
de emergencia que se caracteriza por el sometimiento de los civiles a la ley militar. Como
mediada de excepcin no est prevista en la constitucin nacional. Ello ha motivado dudas
en la doctrina acerca de la posibilidad de su implantacin. La ley marcial fue impuesta por
Uriburu luego del golpe de estado de 1930, en la cual se autorizaba a los comandos
militares a detener y ejecutar sin proceso alguno a toda persona que fuera sorprendida in
fraganti en la comisin de un delito contra la seguridad o los bienes de los habitantes o que
atentara contra la seguridad pblica. En 1943 fue impuesta por el gobierno de facto de
Rawson, aunque estuvo en vigencia cuatro das y luego en 1976 con la Dictadura Militar,
en la cual se crearon consejos de guerra especiales, a cuyo cargo estaba el juzgamiento de
determinados, delitos eventualmente vinculados con la actividad subversiva. El Cdigo de
Justicia Militar vigente establece que en tiempo de guerra la jurisdiccin militar es
extensiva a los particulares o personas extraas a las instituciones armadas que en las zonas
de operaciones o de guerra cometieron delitos previstos en ese cdigo o hechos
sancionados por bandos militares.
En la doctrina constitucional, algunos autores se pronuncian en contra de la
constitucionalidad de la ley marcial en nuestro sistema. La jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin la ha admitido con carcter excepcional.
5. La fidelidad a la Nacin
La traicin
La sedicin
1. La seguridad jurdica
Concepto y antecedentes
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Son las garantas que otorga el orden jurdico a las personas para el normal y pleno
desarrollo de sus libertades, derechos y personalidad. La seguridad jurdica implica una
actitud de confianza vigente y una razonable previsibilidad sobre el futuro. Es la que
permite prever las consecuencias de las acciones del hombre as como las garantas de
orden constitucional de que gozan tales actos. Se halla estrechamente ligada a algunos
instrumentos fundamentales, como las garantas y los controles constitucionales.
La seguridad jurdica implica una libertad sin riesgo de modo tal que el hombre puede
organizar su vida sobre la fe en el orden jurdico existente con dos elementos:
1) Previsibilidad de las conductas propias y ajenas y de sus efectos
2) Proteccin frente a la arbitrariedad y a las violaciones del orden jurdico.
En suma significa que cada hombre dispondr de la potencia suficiente para desarrollar su
personalidad, disponer de su libertad u de sus bienes, ejercer sus derechos y separar las
lesiones que padezca injustamente.
Con respecto a los antecedentes tanto en la antigedad como en la edad media predominaba
la inseguridad. El hombre apareca amenazado por una multitud de circunstancias
peligrosas que lo llevaban a vivir una incertidumbre constante e incontrolable. En el siglo
XV , el Renacimiento signific la primera reaccin histrica relevante frente a aquellas
formas de inseguridad. La Ilustracin, en el siglo XVII, alentara los ideales de la paz, la
incertidumbre, la racionalidad y consecuentemente la seguridad. El Romanticismo implic
una evidente desvalorizacin de la seguridad. El Constitucionalismo liberal exalt la idea
de la libertad y de seguridad individual.
Los totalitarismos del siglo XX, en cambio consideraron la seguridad como un obstculo
opuesto a la voluntad de transformacin poltica. El comunismo entendi que la seguridad
era un instrumento al servicio de la burguesa, para perpetuar la divisin de la sociedad en
clases. Fue despus de la S.G.M. cuando la seguridad recobr su valorizacin. La
inseguridad no apareca entonces tan genricamente ligada al exceso de poder del estado,
sino que era tambin consecuencia de un defecto de actuacin pblica eficaz. El
constitucionalismo socia ampli considerablemente el concepto de seguridad. Al amparo de
enfoque mas real y paralelamente al desarrollo de la seguridad individual, se puso especial
acento en la seguridad social.
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El sistema de derechos exige reciprocidad en el sistema garantista. De poco o nada vale un
buen sistema de derechos si el sistema garantista no ofrece disponibilidad para quien cree
que debe defender un derecho suyo cuente con las vas idneas para acceder a la justicia.
El derecho a la jurisdiccin
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Se considera juez natural al tribunal creado y dotado de jurisdiccin y competencia por una
ley dictada antes del hecho que es origen del proceso en el que ese tribunal va a conocer y
decidir.
El derecho a la jurisdiccin, en cuanto significa posibilidad de acceder a un rgano judicial
presupone que dicho rgano debe ser el juez natural para la causa, es decir, el tribunal
judicial cuya creacin, jurisdiccin y competencia provienen de una ley anterior al hecho
originante de aquellas causas o proceso.
La garanta de los jueces naturales no es privativa de la materia penal, sino extensiva a
todas las restantes: civil, comercial, laboral, etc..
Conectada con la garanta de los jueces naturales hay que tomar en consideracin:
1) la prohibicin del art. 109 segn el cual en ningn caso el presidente de la nacin puede
ejercer funciones judiciales an durante el estado de sitio.
2) la prohibicin del art. 29 que al proscribir la concesin al poder ejecutivo de facultades
extraordinarias y de la suma del poder pblico, impide al congreso investirlo de funcin
judicial.
3) el principio de divisin de poderes.
La garanta de los jueces naturales, como todo contenido que integra los principios,
declaraciones y garantas de la constitucin, obliga a las provincias, conforme al art. 5. Por
ende cabe afirmar que los tribunales judiciales provinciales, cuando quedan establecidos
conforme a la pauta del art. 18 de la constitucin federal, son tambin jueces naturales. Ello
significa que jueces naturales no son, nicamente, los del poder judicial federal.
La frmula del juez natural que trae el art. 18 se puede traducir as: nadie puede ser sacado
del tribunal creado y dotado de jurisdiccin y competencia por ley anterior al hecho que es
origen de la causa (o proceso judicial).
Hay que tener bien claro que esta parte del art. 18 contiene una doble prohibicin: a) que
alguien sea juzgado por comisiones especiales, b) que alguien sea sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. La prohibicin de sacar significa que
despus del hecho que va a dar lugar (en futuro) a una causa judicial o que ya ha dado lugar
a ella (causa ya iniciada o pendiente) no se puede cambiar o alterar la competencia del
tribunal (juez natural) al que le fue otorgada por ley anterior a aquel hecho para darla o
transferirla a otro tribunal que reciba esa competencia despus del hecho.
Para la jurisprudencia de la Corte, lo que queda prohibido es sustraer ciertos hechos, causas
o personas determinados que con carcter general ha adjudicado la ley a tribunales
judiciales permanentes, y hacer juzgar esos hechos, casos o personas por un tribunal
establecido especialmente para ellos.
Son tribunales creados con posterioridad al hecho de la causa. Estn prohibidos por el art.
18. La prohibicin de someter al juzgamiento de comisiones especiales significa, crear
organismos ex post facto (despus del hecho) para juzgar determinados hechos o a
determinadas personas, sin la generalidad y permanencia propias de los tribunales
judiciales.
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Debido proceso o defensa en juicio significa que ningn justiciable puede ser privado de un
derecho sin que se cumpla un procedimiento regular fijado por la ley. De no haber ley
razonable que establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el juez de la causa. Ese
procedimiento no puede ser cualquiera sino que tiene que ser el debido. Para que sea el
debido tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad en el
proceso. Esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente del proceso y de cada uno de sus
actos y etapas, poder ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia. En otras palabras, se
inserta aqu la plenitud del derecho de defensa.
Cuando en el proceso hay controversia o disputa entre partes que contraponen pretensiones
opuestas, se habla de proceso contradictorio. En el rige el principio de bilateralidad o de
contradiccin, conforme al cual cada parte debe tener conocimiento de la pretensin de su
opuesta, debe gozar del derecho de defensa y debe poder controlar loas actos procesales
propios y ajenos.
En todo proceso tambin rige el principio de congruencia, en virtud del cual la sentencia no
puede apartarse, en lo que se resuelve, de las pretensiones articuladas por las partes, que
componen as la materia o el objeto del proceso. No apartarse significa quiere decir no
exceder ni omitir en la decisin nada respecto de dicho arsenal de pretensiones.
En materia no penal, el proceso puede sustanciarse y decidirse en rebelda del demandado,
siempre que previamente se cumplan las formas legales de notificacin de la demanda y
que, en los casos previstos por la ley, se le designe defensor oficial. En el proceso penal, la
rebelda obstaculiza el trmite. En los procesos que pueden tramitarse en rebelda del
demandado, la sentencia en contra del rebelde no puede fundarse solo y automticamente
en su silencio, tanto como no se puede impedir que en cualquier etapa o instancia del
proceso intervenga en el e incluso que, sin atropello de la preclusin, ofrezca y produzca
prueba.
La garanta del debido proceso incluye el recaudo de la duracin razonable del proceso:
todo proceso ha de tener una duracin que sea razonable para la tutela judicial eficaz, de
acuerdo con la naturaleza de la pretensin jurdica que se ventila en el proceso. Cuando la
pretensin es urgente, el proceso debe durar menos que cuando no reviste ese apremio (por
ejemplo en el caso del amparo y del hbeas corpus).
La garanta del debido proceso incluye la defensa en juicio y no puede privarse a nadie de
ella. Sin embargo existen ciertas limitaciones que no daan la defensa ni son
inconstitucionales como: a) los trminos breves o exiguos, b) la obligacin de que
intervenga un letrado, c) el rechazo de pruebas ineficaces, d) la imposicin de sanciones
disciplinarias por parte de los jueces a quienes obstruyen el proceso, ofenden a los
magistrados, o incurren en malicia procesal, etc.. La violacin del derecho de defensa se
denomina indefensin.
El derecho a la jurisdiccin y a la tutela judicial eficaz se satisface en ltimo trmino con la
sentencia til. La sentencia clausura el ciclo del derecho a la jurisdiccin. La sentencia debe
ser imparcial, justa, fundada y oportuna.
El debido proceso y la defensa en juicio se extienden tambin a la segunda instancia cuando
la hay. Por segunda instancia entendemos la etapa procesal que, a continuacin de la
primera instancia, se propone revisar lo decidido en ella. Conforme a la jurisprudencia de la
Corte en el proceso no penal no es inconstitucional la instancia nica y en el proceso penal
90
rige la doble instancia, que no queda satisfecha con el recurso extraordinario. Si en
cualquier clase de proceso la ley ha establecido la doble instancia, es inconstitucional
impedir el acceso a ella.
Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso. Se trata de una garanta reservada al proceso penal exclusivamente.
Configura tambin una prohibicin acerca de la retroactividad de la ley penal a tono con el
adagio liberal de no hay delito ni pena sin ley penal anterior.
La afirmacin de que no hay delito ni pena sin ley quiere decir que nadie puede ser
condenado sin ley incriminatoria que cree el tipo delictivo y que adjudique la pena
consiguiente; si hay descripcin del delito pero no hay pena atribuida legalmente, no puede
haber condena; los delitos que carecen de pena no fundan constitucionalmente la posible
sancin penal.
Existente la ley con caractersticas referidas, es menester el juicio previo a la condena.
Nadie puede ser penado o condenado sin la tramitacin de un juicio durante el cual se
cumplan las etapas fundamentales requeridas por el debido proceso legal. Esas etapas en el
juicio penal son: acusacin, defensa, prueba y sentencia.
La sentencia en el juicio penal debe estar fundada en ley. Hasta tanto recae sentencia firme
de condena, toda persona tiene derecho a la presuncin de inocencia. Es ste un derecho
implcito que an no formulado en la constitucin formal, merece reconocimiento.
Hay un problema que entremezcla el tema de la ley penal previa y de la ley penal mas
benigna cuando se trata de un delito permanente. Hay enfoques que consideran que si
durante el tiempo de consumacin del delito permanente sobreviene una nueva ley mas
severa que la existente cuando se comenz a delinquir, hay que aplicar la ley mas severa
que est en vigor cuando concluye la consumacin de la conducta delictuosa.
Esto es rotundamente imposible. La ley mas gravosa que es ulterior al momento en que se
inici la conducta delictuosa aparece mientras se est delinquiendo, pero no es anterior al
momento en que se empez a delinquir, ni estaba vigente desde antes de ese momento; por
eso no es ley previa. La ley que estaba en vigor cuando se comenz a delinquir es, adems
de la ley anterior al delito, la ley penal mas benigna.
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retrospectiva de una ley nueva priva a alguien de algn derecho ya incorporado a su
patrimonio, el principio de irretroactividad asciende a nivel constitucional para confundirse
con la garanta de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17. Quiere decir que
si bien la ley puede ser retroactiva sin ofender la constitucin, no puede serlo cuando con su
retroactividad viene a privar de un derecho incorporado al patrimonio y resguardado como
propiedad en sentido constitucional.
De este modo la constitucin formal prohibe la retroactividad de la ley penal, sin perjuicio
de la retroactividad de la ley penal mas benigna (ley anterior al hecho de la causa) y el
derecho judicial prohibe dentro de la constitucin material la retroactividad de la ley no
penal cuando hiere derechos adquiridos e incorporados al patrimonio y ello en aplicacin
del principio de inviolabilidad de la propiedad.
3. El hbeas corpus
Concepto y antecedentes
92
El hbeas corpus es la garanta tradicional, que como accin, tutela la libertad fsica o
corporal o de locomocin, a travs de un procedimiento judicial sumario, que se tramita en
forma de juicio. Al decir que el habeas corpus protege la libertad fsica, queremos significar
que es la garanta deparada contra actos que privan de esa libertad o la restringen sin causa
o sin formas legales, o con arbitrariedad. Detenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de
deambular, etc., son los actos que, arbitrariamente, pueden lesionar la libertad fsica cuando
carecen de fundamento y de forma. En el ncleo del habeas corpus tambin esta legalmente
privado de su libertad (por arresto, prisin preventiva, condena penal, etc.) tiene derecho a
que las condiciones razonables en que cumple su privacin de libertad no se agraven de
modo ilegal o arbitrario; si esto ocurre, el habeas corpus tambin procede, no para recuperar
una libertad de la que no se gozaba, sino para hacer cesar las restricciones que han
agravado la privacin de libertad.
Dentro de las variadas categoras de hbeas corpus, cabe mencionar: a) el habeas corpus
clsico o reparacin que tiende a rehabilitar la libertad fsica contra actos u omisiones que
la restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente, b) el habeas corpus
preventivo, que se dirige a frenar las amenazas ciertas e inminentes para la libertad fsica,
c) el habeas corpus correctivo contra toda forma ilegtima que agrava la condicin de una
persona legalmente privada de su libertad, el habeas corpus restringido contra molestias que
perturban la libertad de locomocin, sin llegar a la privacin de libertad (seguimientos,
vigilancias, impedimentos de acceder a lugares como el domicilio, el sitio de trabajo o
estudio, etc.)
Con respecto a los antecedentes, a nivel nacional el hbeas corpus pese a no haber sido
mencionado como tal por la Constitucin de 1853, tiene profusos antecedentes en nuestra
legislacin anterior a la organizacin nacional. Se recoge como primer antecedente el
reglamento de la Junta Conservadora, del 22 de octubre de 1811. Tambin el decreto sobre
seguridad individual del 23 de noviembre de 1811, si bien no utilizaba la expresin hbeas
corpus contena disposiciones que le eran asimilables en cuanto a la defensa de la libertad
fsica. El proyecto de constitucin para las Provincias Unidas del Ro de la Plata de 1813 y
el proyecto de Constitucin de carcter federal para las Provincias Unidas de la Amrica
del Sud contenan disposiciones referentes a la libertad corporal.
La Convencin Nacional Constituyente de 1949 incorpor por primera vez en nuestro texto
constitucional, en forma explcita, la mencin del hbeas corpus. La clusula constitucional
lo defina como un recurso y no se tutelaba solamente la libertad fsica o corporal, sino la
libertad en general.
En la Convencin Nacional Constituyente de 1957 fueron presentadas varias iniciativas
tendientes a incluir el habeas corpus en forma explcita en la Constitucin. El rpido e
imprevisto epilogo que tuvo dicha Convencin hizo que esos proyectos no fueran
finalmente tratados.
Por ltimo la ley 24309 que en 1993 declar la necesidad de la reforma constitucional,
previ los temas habilitados para su tratamiento el de la consagracin expresa del hbeas
corpus y del amparo. Esta incorporacin la concret la Convencin Nacional Constituyente,
reunida en Santa Fe y Paran en 1994 mediante el art. 43.
Fundamento constitucional
93
Antes de la reforma de 1994, se discuta en doctrina si el habeas corpus tena acogida
constitucional explcita. La constitucin nacional no lo mencionaba, pero para algunos
surga como una consecuencia necesaria de lo normado en el artculo 18. El problema tena
solucin si se recurra a una ley reglamentaria. No se dudaba, sin embargo, acerca de la
acogida constitucional implcita en virtud del art. 33 de la constitucin nacional. En estas
circunstancias, entendemos que se debe considerar positiva la inclusin del instituto en la
constitucin formal, como lo hicieron las reformas de 1949 (luego derogada) y la de 1994.
Legislacin vigente
Hasta 1984 el habeas corpus solo estuvo legislado en el art. 20 de la ley 48 y en el cdigo
procesal penal de la nacin. La ley 23098 de 1984, vino a derogar aquellas disposiciones, y
a reemplazarlas ntegramente con un sistema independiente, que no qued incorporado al
cdigo procesal penal. Es una ley de contenido constitucional.
El procedimiento de habeas corpus procede cuando se denuncia un acto o una omisin de
autoridad pblica que implica: a) limitacin o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin
orden escrita de autoridad competente, b) agravacin ilegtima de la forma y condiciones
en que se cumple la privacin de la libertad. La legitimacin procesal activa para promover
la accin no se circunscribe a la persona que padece la restriccin en su propia libertad , ya
que cualquiera otra, an sin estar apoderada por ella, inviste esa legitimacin. Y hasta es
excepcionalmente procedente el habeas corpus de oficio, es decir, por iniciativa del juez,
sin necesidad de demanda.
La ley de habeas corpus introdujo dos importantes innovaciones:
a) si la restriccin a la libertad se produce durante el estado de sitio, el juez del habeas
corpus podr controlar en el caso concreto sometido a su decisin la legitimidad de la
declaracin del estado de sitio.
b) si la limitacin a la libertad se lleva a cabo por orden escrita de una autoridad que acta
en virtud de un precepto legal contrario a la constitucin, el juez del habeas corpus podr
declarar de oficio la inconstitucionalidad en el caso concreto sometido a su decisin.
El art. 43 no presenta demasiadas modificaciones con respecto a la ley 23098, sin embargo
este artculo no prev en el proceso de habeas corpus la declaracin de inconstitucionalidad
de oficio.
4. El amparo
El amparo es la accin destinada a tutelar los derechos y libertades que, por ser diferentes
de la libertad corporal o fsica, escapan a la proteccin judicial por va del habeas corpus. El
amparo reviste desde siempre, la naturaleza de una accin de inconstitucionalidad y de un
proceso constitucional.
En el actual estado de derecho judicial, la Corte incluye a la accin de amparo entre las
acciones de inconstitucionalidad que da por existentes y viables, lo que no significa que
sea una accin declarativa de inconstitucionalidad pura.
94
Con respecto a los antecedentes, hasta la reforma constitucional de 1994, la constitucin
formal careci de normas previsoras del amparo, incorporado ahora al art. 43. Al igual que
la constitucin formal, hasta el ao 1957 nuestro derecho constitucional material no
solamente ignor al amparo, sino que su admisibilidad fue expresamente negada por la
jurisprudencia. El alegato en que se fundaba el rechazo de la accin y del procedimiento
amparista era el siguiente: los jueces no pueden, a falta de ley procesal, crear cas de
procedimiento no previstos, porque deben atenerse a los que la ley les depara. En 1957, la
Corte reacciona saludablemente contra esta inveterada corriente: la vieja lnea
jurisprudencial cae en abandono, pierde vigencia sociolgica y deja paso a la fecunda
creacin judicial que se desprende del caso Siri. De este modo, se produjo una mutacin
constitucional que dio ingreso a un nuevo contenido en la constitucin material.
En octubre de 1966 se dict la ley 16986, sobre amparo contra actos estatales. En 1968, el
cdigo procesal civil y comercial de la nacin incorpor el amparo contra actos de
particulares, regulndolo como proceso sumarsimo. El curso del amparo tal como qued
trazado originalmente estaba destinado a actos lesivos graves de carcter individual que
violaban la constitucin o la ley. Por ende, su conceptualizacin primitiva no abarcaba las
hiptesis de actos lesivos que se sustenten en la aplicacin de leyes inconstitucionales.
Tanto fu as que la ley 16986 acun el principio de improcedencia del amparo cuando se
haca necesario declarar la inconstitucionalidad de normas generales (leyes, decretos,
ordenanzas).
Luego en la etapa posterior a la reforma constitucional se dedic el art. 43, en sus dos
primeros prrafos al amparo. Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin
de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas
reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrn
interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como
a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar
los requisitos y formas de su organizacin.
La ley 16986 queda derogada por el art. 43 de la constitucin nacional. La norma
constitucional del art. 43 es operativa, lo que significa que en ausencia de ley reglamentaria
surte su efecto tutelar y debe ser aplicada por los jueces.
Si bien tanto el amparo como el control de constitucionalidad son medios que tienen por
finalidad el mantenimiento de la supremaca constitucional, no debe confundrselos. El
amparo procede frente a un acto material que afecta derechos constitucionales diferentes de
la libertad fsica. La inconstitucionalidad, en cambio, procede frente a una ley o un acto. El
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amparo es una accin, a diferencia de la inconstitucionalidad, que puede ser planteada
segn los casos por accin o por excepcin. Al amparo siempre se lo resuelve mediante un
procedimiento especfico y extraordinario. La inconstitucionalidad puede ser resuelta tanto
en las instancias ordinarias como en las extraordinarias.
5. El hbeas data
El habeas data es la garanta constitucional que interpone toda persona con el objeto de
conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacenamiento y exigir la
suspensin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de esos datos.
Los datos susceptibles de dar lugar a la accin de habeas data han de ser los que constan en
registros o bancos pblicos, y tambin privados, cuando estos estn destinados a proveer
informes. Pero en ningn caso puede afectarse el secreto de las fuentes de informacin
periodstica, prohibicin que resguarda debidamente el secreto profesional de los medios de
comunicacin.
En los registros privados la norma habilita la accin solamente cuando ellos estn
destinados a proveer informes. Quedan fuera, entonces, los archivos histricos o
periodsticos y todos los que se limitan a confeccionar o recopilar documentacin porque en
este caso su destino no es el uso pblico.
Sin embargo cuando acaso un banco de datos que no tiene como finalidad el uso pblico
provee informacin a terceros acerca de esos datos, no nos cabe duda de que el habeas data
queda habilitado.
El habeas data presenta distintos tipos:
a) el habeas data informativo para recabar que datos personales se encuentran registrados,
con que finalidad se han obtenido y se hallan registrados, de que fuente se han obtenido los
datos (salvo si se trata de fuentes periodsticas).
b) el habeas data rectificador para corregir datos archivados que son falsos o inexactos, para
actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos.
c) el habeas data de preservacin para excluir datos archivados que integran la informacin
personal denominada informacin sensible (por ejemplo referidos a la orientacin sexual),
para reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que hacen a informaciones
legalmente acumuladas, pero innecesarias y sustradas al acceso de terceros, o susceptibles
de originar dao a la personas si son conocidas por terceros.
d) el habeas data mixto, que tiende a mas de una finalidad entre las antes expuestas.
El origen del habeas data es relativamente reciente y su desarrollo ha sido consecuencia de
la importancia que ha adquirido la proteccin del derecho a la intimidad. En Portugal, la
constitucin de 1976, luego de consagrar la inviolabilidad del domicilio establece que todos
los ciudadanos tienen derecho a tomar conocimiento de las constancias de registros con
respecto a ellos as como su finalidad, y poder exigir la ratificacin de datos y su
actualizacin. En Espaa, la Constitucin establece que la ley limitar el uso de la
informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y
el pleno ejercicio de sus derechos. Italia, mediante la ley 241, garantiz en sentido amplio
el derecho que tienen los ciudadanos de acceder a los documentos pblicos a fin de
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asegurar la transparencia de la actividad administrativa y promover su actuacin imparcial.
Antecedentes sobre el habeas data en Amrica Latina los encontramos en la Constitucin
de Brasil de 1988; en la de Colombia de 1991; la de Per de 1993; la de Guatemala de 1985
y la de Paraguay de 1992. Antes de 1994, el habeas data no tenia reconocimiento
constitucional o legal y la jurisprudencia tampoco haba brindado acogida.
Legislacin aplicable
Ha de quedar bien claro que la promocin del habeas data queda reservada, en forma
estrictamente personal, al sujeto a quien se refieren los datos archivados en el banco de que
se trate, siendo el nico investido de legitimacin procesal activa.
Con esta severa restriccin, creemos que la legitimacin pertenece no solo a las personas
fsicas, sino tambin a las entidades colectivas, asociaciones, organizaciones, etc., en la
medida en que, por igualdad con aquellas, tengan datos registrados en los bancos pblicos o
privados.
La norma constitucional del art. 43 es operativa, lo que significa que en ausencia de ley
reglamentaria surte su efecto tutelar y debe ser aplicada por los jueces. Esta legislado en el
tercer prrafo del art. 43 en el cual toda persona podr interponer esta accin para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o
bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o
actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin
periodstica.
Artculo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a
garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su
jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza,
color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar
las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos
los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por
disposiciones legislativas o de otro carcter.
3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido
violados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido
cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra
autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidir sobre los derechos
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de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollar las posibilidades de recurso
judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirn toda decisin en que se haya estimado
procedente el recurso.
Artculo 9
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser
sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por
las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta.
2. Toda persona detenida ser informada, en el momento de su detencin, de las razones de
la misma, y notificada, sin demora, de la acusacin formulada contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser llevada sin demora
ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y
tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La
prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general,
pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del
acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecucin del fallo.
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detencin o prisin tendr derecho
a recurrir ante un tribunal, a fin de que ste decida a la brevedad posible sobre la legalidad
de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuera ilegal.
5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr el derecho efectivo a
obtener reparacin.
Artculo 14
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de
cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus
derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la
totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad
nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las
partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por
circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la
justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los
casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones
referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantas mnimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la
naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a
comunicarse con un defensor de su eleccin;
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c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un
defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a
tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de
oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de
los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los
testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma
empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendr en
cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptacin social.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio
y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo
prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el
condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente
probatorio de la comisin de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como
resultado de tal sentencia deber ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se
demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el
hecho desconocido.
7. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado
o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada
pas.
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libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los
recursos podrn interponerse por s o por otra persona.
7. Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
Artculo 7
1. El Estado Parte en el territorio de cuya jurisdiccin sea hallada la persona de la cual se
supone que ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace referencia en el artculo 4,
en los supuestos previstos en el artculo 5, si no procede a su extradicin, someter el caso a
sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento.
2. Dichas autoridades tomarn su decisin en las mismas condiciones que las aplicables a
100
cualquier delito de carcter grave, de acuerdo con la legislacin de tal Estado. En los casos
previstos en el prrafo 2 del artculo 5, el nivel de las pruebas necesarias para el
enjuiciamiento o inculpacin no ser en modo alguno menos estricto que el que se aplica en
los casos previstos en el prrafo 1 del artculo 5.
3. Toda persona encausada en relacin con cualquiera de los delitos mencionados en el
artculo 4 recibir garantas de un trato justo en todas las fases del procedimiento.
1. El Poder Ejecutivo
Caracteres y funciones
Denominamos poder ejecutivo a aquel rgano del Estado que ejerce, como poder
constituido, la direccin poltica de ste y es el encargado de su administracin.
El poder ejecutivo ostenta, primaria y principalmente, el ejercicio de la funcin
administrativa, an cuando tambin hay competencia de esta ndole en los rganos
legislativo y judicial.
Es funcin del poder ejecutivo la conduccin de la poltica gubernativa. Es este rgano el
que ejerce el liderazgo poltico y tiene a su cargo la aplicacin no slo de sus propias
decisiones, sino tambin de las que derivan de los otros rganos del poder.
Se trata de un poder continuo, porque no admite interrupciones en su accionar, no conoce ni
admite recesos de ningn tipo. El rgano ejecutivo debe solucionar, los asuntos ordinarios y
extraordinarios que afectan la unidad poltica del estado y los intereses nacionales.
Hay varios criterios a tomar en cuenta con respecto a la composicin del Poder Ejecutivo,
pero se pueden nombrar a los que participan en l; formando o no parte de l, el Presidente,
el Vicepresidente, el jefe de gabinete de ministros y los ministros de despacho.
En nuestra constitucin se lo caracteriza unipersonal: art. 87 lo identifica con el Presidente
de la Nacin Argentina.
La opinin de Alberdi
El juramento
La remuneracin
La residencia
La responsabilidad
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que haya sido proclamada electa, se aplicar lo dispuesto en el artculo 88 de la constitucin
nacional.
Artculo 154: En caso de muerte de los dos candidatos de cualquiera de las dos frmulas
ms votadas en la primera vuelta electoral y antes de producirse la segunda, se convocar a
una nueva eleccin. En caso de muerte de uno de los candidatos de cualquiera de las dos
frmulas mas votadas en la primera vuelta electoral, el partido poltico o alianza electoral
que represente, deber cubrir la vacancia en el trmino de siete das corridos a los efectos
de concurrir a la segunda vuelta.
Artculo 155: En caso de renuncia de los dos candidatos de cualquiera de las dos frmulas
mas votadas en la primera vuelta, se proclamar electa a la otra. En caso de renuncia de uno
de los candidatos de cualquiera de las dos frmulas ms votadas en la primera vuelta
electoral, no podr cubrirse la vacante producida. Para el caso que la renuncia sea del
candidato a Presidente ocupar su lugar el candidato a Vicepresidente.
Concepto
Acefala del poder ejecutivo quiere decir que el poder ejecutivo queda sin cabeza, o sea, sin
titular; siendo el ejecutivo unipersonal, eso ocurre cuando falta el nico titular que tiene, es
decir, el presidente. El poder ejecutivo est acfalo cuando por cualquier causa no hay
presidente, o si lo hay no puede ejercer sus funciones.
El art. 88 enfoca dos supuestos: a) que una causal de acefala afecte nicamente al
presidente de la repblica, en cuyo caso el poder ejecutivo es ejercido por el vicepresidente
(es lo que llamamos la sucesin del vicepresidente); b) que tanto el presidente como el
vicepresidente estn afectados por una causal de acefala, en cuyo caso le cabe al congreso
determinar el funcionario pblico que ha de desempear la presidencia.
106
congreso, por imperio del art. 99 inc. 18, que no admite esquivamiento de su aplicacin
para viajar al extranjero.
c) muerte y renuncia: la muerte y la renuncia son situaciones tan objetivas que no ofrecen
duda. Pero la renuncia debe ser aceptada por el congreso. El art. 75 inc. 21 se refiere a
admitir o desechar los motivos de dimisin del presidente o vicepresidente, lo que tambin
revela que la renuncia debe ser fundada.
d) destitucin: la constitucin prev el juicio poltico para el presidente y el vicepresidente,
con el resultado de que, si prospera, el fallo del senado importa por lo menos destituir al
acusado. La constitucin no conoce otro mecanismo destitutorio.
Cuando una causal de acefala afecta al presidente, el poder ejecutivo ser ejercido por el
vicepresidente, segn reza la primera parte del art. 88. Hay acefala pero hay un sucesor.
Si la acefala es definitiva, el presidente cesa y la vacancia debe cubrirse en forma
permanente: el vicepresidente ejerce el poder ejecutivo por todo el resto del perodo
presidencial pendiente y asume el cargo en s mismo y se convierte en presidente; no es el
vicepresidente en ejercicio del poder ejecutivo, sino el presidente; con eso, desaparece la
acefala, porque definitivamente el ejecutivo tiene un nuevo titular.
Si la acefala no es definitiva, por ejemplo por ausencia o enfermedad transitoria del
presidente, el ejercicio que el vicepresidente hace del poder ejecutivo es algo as como una
suplencia, hasta que el presidente reasuma sus funciones, en esos casos, el vicepresidente es
slo vicepresidente en ejercicio del poder ejecutivo; el presidente sigue siendo tal, solo que
es pero no ejerce, y por eso, cuando reasume, no presta nuevo juramento. El vicepresidente
sigue siendo vicepresidente. O sea que no sucede al presidente en el cargo, sino solo lo
reemplaza en las funciones del cargo.
El art. 88 dice expresamente: En caso de destitucin, renuncia, muerte, dimisin o
inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nacin, el congreso determinar que
funcionario pblico ha de desempear la presidencia, hasta que haya cesado la causa de
inhabilidad o un nuevo presidente sea electo. El artculo autoriza, a nuestro juicio, dos
interpretaciones igualmente vlidas. La determinacin puede hacerla el congreso: a) en
forma anticipada y general, mediante una ley que para los casos futuros ordene la sucesin
al poder (y as se hizo dictando las leyes de acefala 252 y 20972); b) en cada caso
particular, una vez producida la acefala presidencial e impedida la sucesin del
vicepresidente.
La primera ley de acefala fue la 252 dictada en 1868. En 1975 fue derogada la ley 252 y
sustituida por la 20972. Esta ley dispuso dos etapas para cubrir la acefala: una provisoria
hasta que el congreso elija el nuevo presidente, y otra definitiva a cargo del presidente
electo por el congreso reunido en asamblea. Si la causal de acefala es transitoria, la
segunda etapa no se cumple.
El texto de la nueva ley 20972 es el siguiente:
Artculo 1: En caso de acefala por falta de presidente y vicepresidente de la nacin, el
poder ejecutivo ser desempeado transitoriamente en primer lugar por el presidente
provisorio del senado, en segundo por el presidente de la cmara de diputados y a falta de
stos, por el presidente de la Corte Suprema, hasta tanto el congreso reunido en asamblea,
107
haga la eleccin a que se refiere el artculo 88 de la Constitucin nacional.
Artculo 2: La eleccin, en tal caso, se efectuar por el congreso de la nacin, en asamblea
que convocar y presidir quin ejerza la presidencia del senado y que se reunir por
imperio de esta ley dentro de las 48 horas siguientes al hecho de la acefala. La asamblea se
constituir en primera convocatoria con la presencia de las dos terceras partes de los
miembros de cada cmara que la componen. Si no se logra ese qurum, se reunir
nuevamente a las 48 horas siguientes constituyndose en tal caso con simple mayora de los
miembros de cada cmara.
Artculo 3: La eleccin se har por mayora absoluta de los presentes. Si no se obtuviere esa
mayora en la primera votacin se har por segunda vez, limitndose a las dos personas que
en la primera hubiesen obtenido mayor nmero de sufragios. En caso de empate, se repetir
la votacin, y si resultase nuevo empate, decidir el presidente de la asamblea votando por
segunda vez. El voto ser siempre nominal. La eleccin deber quedar concluida en una
sola reunin de la asamblea.
Artculo 4: La eleccin deber recaer en un funcionario que rena los requisitos del artculo
89 de la constitucin nacional y desempee alguno de los siguientes mandatos populares
electivos: senador nacional, diputado nacional o gobernador de provincia.
Artculo 5: Cuando la vacancia sea transitoria, el poder ejecutivo ser desempeado por los
funcionarios indicados en el artculo 1 y en ese orden, hasta que reasuma el titular.
Artculo 6: El funcionario que ha de ejercer el poder ejecutivo en los casos del artculo 1 de
esta ley actuar con el ttulo que le confiere el cargo que ocupa, con el agregado en
ejercicio del poder ejecutivo. Para el caso del artculo 4, el funcionario designado para
ejercer la presidencia de la repblica deber prestar el juramento que prescribe el artculo
93 de la constitucin nacional ante el congreso y en su ausencia, ante la Corte Suprema de
Justicia.
Artculo 7: Dergase la ley N 252 del da 19 de setiembre de 1868.
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La responsabilidad de la administracin pblica
El poder reglamentario
Facultades co-legislativas
110
La atribucin de indultar y conmutar penas
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efectuadas por el poder ejecutivo, en pocas de receso parlamentario, para cubrir vacantes
de empleos que requieren el acuerdo del senado y cuya cobertura no admite demoras. Al
tener carcter precario, tales nombramientos estn sujetos a la condicin de su posterior
convalidacin por el senado.
El presidente de la Nacin, segn el art. 99 inc. 19 puede llenar las vacantes de los empleos,
que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran dentro de su receso, por medio de
nombramientos en comisin que expirarn al final de la prxima legislatura.
4. Los ministros
Naturaleza y funciones
Los ministros son los colaboradores mas directos del presidente de la Repblica y estn a
cargo de un rea especfica de gobierno, bajo la jefatura de aquel.
El ministerio es un rgano de rango constitucional, colegiado y complejo. Como rgano
colegiado y complejo, el ministerio acta junto al poder ejecutivo, en dos tipos de
relaciones:
1) mediante el refrendo, que puede ser mltiple, o no
2) mediante las reuniones de gabinete, que fueron prctica constitucional cuando, antes de
la reforma de 1994, no contaban con norma expresa y que tambin se han denominado
acuerdo de ministros o acuerdo de gabinete.
Las funciones constitucionalmente asignadas a los ministros son polticas y administrativas.
En cuanto a las primeras, refrendan los actos del presidente, cumplen sus directivas
polticas, sugieren y proponen medidas que orienten las decisiones de gobierno en su rea
especfica. En lo que atae a la funcin administrativa, los ministros tienen la jefatura de
sus respectivos departamentos y pueden tomar por s solos resoluciones concernientes
nicamente al rgimen econmico y administrativo de aquellos.
El nmero de ministros
Su designacin y remocin
Tanto el jefe de gabinete como los dems ministros son nombrados y removidos por el
presidente. Todos son, asimismo, susceptibles de ser destituidos mediante juicio poltico
(acusacin por la cmara de diputados y juzgamiento por el senado). El jefe de gabinete,
adems, puede ser removido por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada
una de las cmaras del congreso
112
Atribuciones
Los ministros del poder ejecutivo tienen previstas en la constitucin nacional las siguientes
atribuciones:
1) Estn a cargo del despacho de los negocios de la Nacin;
2) Refrendan y legalizan los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito
carecen de eficacia. La legalizacin implica certificar que el documento y la firma del
presidente son autnticos.
3) Pueden adoptar resoluciones en lo concerniente al rgimen econmico y administrativo
de sus respectivos departamentos.
4) Pueden concurrir a las sesiones del congreso y tomar parte en sus debates, pero no votar.
La prohibicin de votar esta plenamente justificada por la falta de representatividad de los
ministros. Su designacin no emana de la voluntad popular, sino de una decisin del
presidente.
El despacho
El refrendo
Relaciones con el presidente de la Repblica, con el Congreso Nacional y con los dems
ministerios
A cerca de las relaciones del ministerio con el congreso la constitucin prev tres
fundamentales: a) llamamiento de uno o varios ministros por cada cmara para que
concurran a su sala, a efectos de proporcionar explicaciones e informes; b) concurrencia
espontnea de los ministros a las sesiones del congreso, con participacin en los debates
pero sin voto; c) presentacin obligatoria por cada ministro de una memoria detallada del
estado del pas en los relativo a los negocios de su departamento, luego que el congreso
abre anualmente sus sesiones.
La concurrencia de los ministros cuando son llamados por las cmaras es obligatoria. Se la
conoce con el nombre de interpelacin.
La ley de ministerios
113
El congreso tiene competencia para dictar la ley de ministerios con el alcance de fijar el
nmero y repartir entre los rganos ministeriales la competencia que les corresponde
Por material, pero esa ley del congreso no puede invadir la zona de reserva del poder
ejecutivo y de la administracin pblica que depende de l.
Naturaleza y funciones
Su nombramiento y remocin
114
resuelven por mayora absoluta de sus miembros.
En sntesis, la remocin solo es viable cuando la ha precedido un voto de censura conjunto
de ambas cmaras, y cuando a continuacin tambin las dos coinciden en la sancin
destitutoria.
La relacin que mantiene el jefe de gabinete con el presidente es jerrquica, mas all de las
funciones de coordinacin y cooperacin.
El art. 101 de la Constitucin obliga, al jefe de gabinete a concurrir al congreso al menos
una vez por mes, alternativamente a cada una de sus cmaras. El objetivo de esa asistencia
consiste en informar a los legisladores sobre la marcha del gobierno.
El jefe de gabinete, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de miembros de
cualquiera de las cmaras puede ser interpelado. La interpelacin tiene como objetivo el
tratamiento de una mocin de censura.
Sus atribuciones
115
al inc. 12 en relacin con el art. 76, para control de la Comisin Bicameral Permanente.
9) Refrendar los decretos del poder ejecutivo: que prorrogan las sesiones ordinarias del
congreso y que convocan a sesiones extraordinarias, todo ello conforme al inc. 3; que
reglamenten leyes, segn el inc. 8; que ejerzan facultades delegadas por el congreso al
poder ejecutivo, segn el inc. 12; que se dictan por razones de necesidad y urgencia, segn
el inc. 13; que promulgan parcialmente una ley, segn el inc. 13.
10) Refrendar los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa, segn el
inc. 8.
Concepto
Si bien las constituciones no suelen privilegiar a un poder sobre los dems, porque esta falta
de balance perjudicara la libertad, lo cierto es que en la prctica uno de ellos termina
prevaleciendo sobre los dems.
En los regmenes presidencialistas, esta superioridad del rgano ejecutivo est latente en su
propia gnesis, por la concentracin de facultades que en l se han reunido. De all que no
debe extraar que el funcionamiento dinmico del sistema le depare al Poder Ejecutivo un
indudable liderazgo, que se manifiesta y afianza an mas en pocas de crisis y emergencias.
En los sistemas parlamentarios, si bien tienen raigambre monrquica, se parte de la idea
inicial de un poder compartido e interdependiente, en que el rgano legislativo concentra
atribuciones relevantes, que incluyen, por lo general, la eleccin del gobierno, al cual
pueden asimismo destituir.
Causas
Entre las causas polticas que influyen en esta supremaca, cabe mencionar: el carcter
unipersonal o dual de la mayora de los regmenes polticos del mundo; la continuidad del
Poder Ejecutivo como rasgo diferenciador del resto de los poderes; la superior dinmica e
inmediatez que esta forma de organizacin presenta con referencia a los rganos
colegiados. Como componentes sociolgicos dignos de anlisis, podemos citar los
requerimientos de la comunidad, en oportunidades mas proclive a la aceptacin de una
autoridad personal, siempre mas accesible e inmediata, que la que emana de las leyes y de
los rganos pluripersonales.
1. El Poder Legislativo
Caracteres y funciones
El poder legislativo es, por definicin, el poder que hace las leyes, facultad que implica la
posibilidad de regular, en nombre del pueblo, los derechos y las obligaciones de sus
habitantes, en consonancia con las disposiciones constitucionales. Para ejercer dicha
116
facultad est investido de una incuestionable autoridad, que el otorga la representacin de la
voluntad popular.
El poder legislativo es derivado, porque constituye un desmembramiento de una nica y
primitiva autoridad, que concentr todas las funciones en un rgano ejecutivo.
Es poltico, en cuanto, junto con el poder ejecutivo, y en el marco de sus respectivas
competencias constitucionales, tiene a su cargo la direccin poltica del estado.
Es colegiado por naturaleza, puesto que su forma de organizacin, no admite otra
posibilidad que una integracin plural y pluripersonal.
Por su modalidad de funcionamiento, se trata de un rgano discontinuo, por cuanto tiene
perodos de funcionamiento pleno y otros de actividad mas restringida y hasta de receso.
El Senado se compondr de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de
Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido
poltico que obtenga la mayor cantidad de votos, y la restante al partido poltico que le siga
en nmero de votos. Cada senador tendr un voto.
Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta aos, haber sido seis aos
ciudadano de la Nacin, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una
entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de residencia
inmediata en ella.
Los senadores son elegidos en forma directa, de las cuales dos bancas corresponden al
partido ms votado y la restante al partido que le sigue en nmero de votos.
Los senadores durarn seis aos en el ejercicio de su mandato, y son reelegibles
indefinidamente; pero el Senado se renovar a razn de una tercera parte de los distritos
electorales cada dos aos.
Con respecto a los casos de vacancias, el art. 62 dispone: Cuando vacase alguna plaza de
senador por muerte, renuncia u otra causa, el Gobierno a que corresponda la vacante hace
proceder inmediatamente a la eleccin de un nuevo miembro. Sin embargo la disposicin
transitoria cuarta, emanada de la reforma de 1994, establece que toda vez que se elija un
senador nacional se designar un suplente, quin asumir en los casos del art. 62.
El presidente provisorio del Senado
3. El juicio poltico
119
En nuestro pas la constitucin nacional regula el funcionamiento de este instrumento de
control en los arts. 53, 59 y 60. Son pasibles de este procedimiento el presidente, el
vicepresidente de la repblica, el jefe de gabinete de ministros, los ministros del poder
ejecutivo y los miembros de la Corte Suprema de Justicia.
La constitucin de 1853 inclua entre los funcionarios enjuiciables a los gobernadores de
provincia y a los miembros de ambas cmaras. La reforma de 1860, elimin a los
mandatarios provinciales de la posibilidad del juicio poltico. Los gobernadores quedaron
sujetos a lo que establecieron las respectivas constituciones provinciales. Los diputados y
senadores nacionales solo pueden ser removidos o excluidos de su funcin por su propia
cmara.
Son causales que habilitan la promocin del juicio poltico el mal desempeo del cargo, la
comisin de delitos en el ejercicio de la funcin o la comisin de crmenes comunes.
La causal de mal desempeo es amplia y queda librada a la discrecin del congreso de la
nacin; puede comprender, entre otros, los casos de falta de aptitud, enfermedad,
insolvencia moral, etc. La causal de delito en el ejercicio de la funcin hace referencia a
aquellos casos en que la comisin de un delito tiene origen en el desempeo del cargo
(malversacin de caudales pblicos, abuso de autoridad, violacin de los deberes de los
funcionarios pblicos, cohecho, negociaciones incompatibles con el ejercicio de las
funciones, exacciones ilegales, enriquecimiento, etc.). La causal de crmenes comunes se
refiere a delitos graves, sin que se requiera, en estos casos, una vinculacin entre el hecho
ilcito y el desempeo de la funcin pblica.
Al igual que el sistema norteamericano, nuestra constitucin diferencia dos etapas sucesivas
en el juicio poltico: la acusacin y el juicio propiamente dicho.
Segn esto, el art. 53 dispone que la Cmara de Diputados solo ejerce el derecho de acusar
ante el Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los
ministros, y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se
intenten contra ellos, por un mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o
por crmenes comunes, despus de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a
formacin de causa por mayora de las dos terceras partes de los miembros presentes.
Luego el art. 59 dispone que al Senado corresponde juzgar en juicio pblico a los acusados
por la Cmara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto.
Cuando el acusado sea el presidente de la Nacin, el Senado ser presidido por el
presidente de la Corte Suprema. Ninguno ser declarado culpable sino a mayora de los dos
tercios de los miembros presentes.
Los efectos del juicio poltico estn previstos en el art. 60. El mismo dispone que el fallo no
tendr mas efecto que destituir al acusado, y aun declararlo incapaz de ocupar ningn
empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nacin. Pero la parte condenada quedar,
no obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes, ante los tribunales
ordinarios.
Si el funcionario renuncia mientras transcurre el juicio, y la dimisin es aceptada el mismo
concluye por falta de objeto, ya que era separarlo del cargo.
Se discute si el fallo del senado puede ser objeto de cuestionamiento ante los tribunales de
120
justicia. Tradicionalmente, el juicio poltico ha sido considerado entre las causas polticas
no pasibles de revisin judicial. Sin embargo, en la doctrina actual prevalece el criterio de
aceptar el control judicial, aunque con alcances variados.
Sin perjuicio de que entendemos que la decisin de fondo recada en un juicio poltico, por
su naturaleza de tal, no debe ser objeto de revisin judicial, creemos que ello no tiene que
impedir la revisin de otros aspectos, como el cumplimiento de las mayoras parlamentarias
exigidas y las garantas del debido proceso, en especial en lo que atae al resguardo del
derecho de defensa.
4. El derecho parlamentario
Concepto y contenido
El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se refiere a la
constitucin, el funcionamiento y los privilegios de los grupos parlamentarios. El derecho
parlamentario comprende solo: la constitucin del congreso en sentido formal, desde las
sesiones preparatorias hasta la incorporacin de los legisladores (abarca eleccin, derechos,
ttulos); los llamados privilegios (individuales y colectivos); el funcionamiento del
Congreso.
Algunos de los aspectos estn regulados por la propia Constitucin formal, otros mediante
reglamentos que cada cmara establece sin exceder ni alterar las normas de la constitucin.
Las sesiones preparatorias tienen por objeto recibir a los legisladores electos que han
presentado diploma expedido por la autoridad competente, tomarle juramento y proceder a
la eleccin de las autoridades de cada cmara.
Cada Cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su
validez. Ninguna de ellas entrara en sesin sin la mayora absoluta de sus miembros; pero
un nmero menor podr compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones,
en los trminos y bajo las penas que cada Cmara establecer.
Cada Cmara har su reglamento y podr con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de
sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por
inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin, y hasta excluirle de su seno;
pero bastara con la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente
hicieran de sus cargos.
121
este impedido de hacerlo.
La exclusin no lleva asignacin expresa de causa, mientras que la remocin requiere
inhabilidad, la exclusin queda librada a la discusin de la cmara de forma razonable y no
arbitraria.
Cada Cmara har su reglamento y podr con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de
sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por
inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin, y hasta excluirle de su seno;
pero bastara con la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente
hicieran de sus cargos.
El art. 66 no incluye el poder disciplinario frente a terceros, extraos a la cmara. Se lo ha
interpretado como un privilegio implcito, consiste en castigar a los que cometen actos
ofensivos al parlamento o algunos de sus miembros. La constitucin admite un poder
disciplinario, limitado exclusivamente al mantenimiento del orden de las sesiones y un
poder para aplicar sanciones cuando existe una ley previa que tipifica el acto y concede al
congreso la facultad represiva.
Las dietas
El art. 74 dispone: Los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el
Tesoro de la Nacin, con una dotacin que sealara la ley. Si bien la doctrina ha discutido
sobre la necesidad de establecer la retribucin de los servicios que se presta mediante el
desempeo de funciones legislativas, entendemos que un elemental principio de justicia
lleva a convalidar el criterio formulado por el constituyente. En los ltimos aos estas
retribuciones han merecido fuertes crticas, en particular por los medios de comunicacin
social. Consideramos que urge recuperar el sentido republicano que ellas deben tener,
fijando montos razonables y otorgndoles debida publicidad, sin encubrirlas bajos rtulos
engaosos y hacindolas tributarias de los aportes e impuestos que corresponden a todos los
servidores pblicos. Ello tambin contribuir a fortalecer al poder legislativo para que
recupere la jerarqua que debe tener.
Los privilegios parlamentarios son los que estn establecidos no en inters particular del
legislador que con ellos se beneficia, sino que tiene como finalidad garantizar la
independencia, el funcionamiento y la jerarqua del congreso.
Se dividen en colectivos y personales. Los colectivos ataen a la cmara en su conjunto y
como rgano para facilitar el ejercicio de su funcin. Por ejemplo el juicio de la eleccin de
cada cmara, la competencia para crear un reglamento, el poder disciplinario. Los
personales se refieren a las actuaciones individuales de cada hombre que es miembro de la
cmara, pero no en proteccin a su persona, sino a la funcin que comparte. Por ejemplo la
inmunidad de opinin, la limitacin al arresto, el desafuero, etc..
La inmunidad de opinin
El art. 68 establece que ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado,
122
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeando su mandato de legislador.
Esta inmunidad tiene fundamento en la necesidad de no poner obstculos a la actividad del
legislador, quien en ciertas oportunidades, en caso de no contar con esta prerrogativa, se
podra hallar ante la disyuntiva de guardar silencio y no cumplir adecuadamente con su
funcin, o hablar y, en tal caso, verse involucrado en procesos judiciales de imprevisibles
consecuencias.
Se trata de una inmunidad vitalicia, que protege al legislador desde el momento de su
eleccin y se mantiene aun despus de terminado el mandato, al solo efecto de resguardar
las expresiones emitidas durante este.
La limitacin al arresto
La inmunidad de arresto se halla prevista en el art. 69 que dispone que ningn senador o
diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el
caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de
muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dar cuenta a la Cmara respectiva con la
informacin sumaria del hecho.
La inmunidad que consagra la clusula constitucional es amplia y se extiende desde el da
de su eleccin hasta el de su cese. Para que la excepcin tenga justificacin, adems es
necesario que se trate de la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte,
infamante u otra aflictiva, que se ha de entender referida a los delitos graves.
El desafuero
Tiene por finalidad la divisin del trabajo y el mejor tratamiento de los temas. La
constitucin no ha previsto las comisiones parlamentarias pero si estn previstas en los
reglamentos de cada cmara, se clasifican en:
1) comisiones permanentes: son las comisiones tradicionales
2) comisiones transitorias o provisorias: son las que se forman para tratar un tema en
particular. Por ejemplo: la aduana paralela.
3) comisiones bicamerales: estas comisiones estn integradas por legisladores de las dos
cmaras.
Las variantes de las comisiones en una a otra cmara son insignificantes. Existen las
comisiones permanentes que se ocupan de tareas concretas. Por ejemplo: comisin de
123
asuntos penales, comisin de trabajo, comisin de presupuesto, comisin de finanzas,
comisin del menor y la familia.
Se constituyen durante las sesiones preparatorias, de manera que ningn tema es tratado por
el recinto sin despacho de la comisin respectiva. Escasos temas pueden ser tratados sobre
tablas. Son aquellos que no son necesarios que se traten en las comisiones.
Un proyecto entra a la cmara y el presidente de la misma lo gira a una o mas comisiones
por ejemplo: el proyecto de ley universitaria paso por las comisiones de educacin,
presupuesto y finanzas.
Las comisiones estn compuestas por legisladores: diputados en la cmara de diputados y
senadores en la cmara de senadores y se componen en proporcin a la cantidad de partidos
polticos. El reglamento establece que puede variar la cantidad de miembros segn su
importancia generalmente de 20 a 25 miembros por comisin.
124
ordinarias, en caso de que el presidente no concurriera a ellas.
3) Las sesiones de prrroga: son aquellas eventuales que se desarrollan inmediatamente
despus de terminado el perodo ordinario. En la doctrina constitucional han sido esbozados
diferentes criterios. Algunos sostienen que las sesiones de prrroga son atribuciones del
poder ejecutivo, mientras que otros sostienen que es una atribucin del poder legislativo.
Esta ltima parece ser la mas acorde. Las cmaras pueden autoconvocarse para iniciar su
perodo ordinario de sesiones, creemos que la misma solucin se impone, an con mas
razn, respecto de las sesiones de prrroga. Durante las sesiones de prrroga, para las
cuales la constitucin no establece plazo, el congreso sigue ejerciendo la plenitud de sus
funciones, al igual que durante el perodo ordinario.
4) Las sesiones extraordinarias: son aquellas reguladas en el art. 63 de la Constitucin, y
son convocadas por el poder ejecutivo a cuyos efectos es condicin indispensable que un
grave inters de orden o de progreso lo requiera. Durante las sesiones extraordinarias, el
congreso de la nacin ejerce facultades restringidas, que se limitan al tratamiento de los
temas que motivaron su convocatoria.
La simultaneidad de sesiones
Distintos casos
126
como ley. Para la aprobacin y eventual sancin de un proyecto se requiere que las cmaras
tengan qurum constitucional y que se verifique la mayora de votos requerida por la
constitucin.
Sin embargo puede presentarse otro procedimiento denominado trmite complejo que se
presenta en aquellos casos en que la cmara revisora luego de estudiar el proyecto
previamente aprobado por la cmara de origen, decide efectuarle correcciones, que pueden
implicar agregados, quitas o modificaciones respecto del texto anterior. Dispone al respecto
el art. 81: si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cmara revisora,
deber indicarse el resultado de la votacin a fin de establecer si tales adiciones o
correcciones fueron realizadas por la mayora absoluta de los presentes o por las dos
terceras partes de los presentes. Para que la cmara revisora pueda modificar el proyecto
aprobado por la cmara de origen deber hacerlo por mayora absoluta de los presentes o
por el voto de las dos terceras partes de los presentes, lo cual tendr que ser indicado
expresamente.
Tras la aprobacin del proyecto con modificaciones por la cmara revisora, pasa a la
cmara de origen, que tendr que pronunciarse nuevamente.
El art. 8 establece que en esos casos la cmara de origen podr por mayora absoluta de los
presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la
redaccin originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora
por dos terceras partes de los presentes. En este ltimo caso, el proyecto pasar al Poder
Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cmara revisora, salvo que la Cmara de
origen insista en su redaccin originaria con el voto de las dos terceras partes de los
presentes. La Cmara de origen no podr introducir nuevas adiciones o correcciones a las
realizadas por la Cmara revisora.
Ningn proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cmaras podr repetirse en
las sesiones de aquel ao. Ninguna de las Cmaras puede desechar totalmente un proyecto
que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la
Cmara revisora.
c) Promulgacin o veto: una vez que el congreso de la nacin ha sancionado un proyecto de
ley, este pasa al poder ejecutivo para su examen. Ello implica la intervencin del presidente
de la repblica, en esta etapa del trmite de la ley, es sustancial, y no meramente formal.
Debe estudiar el proyecto sancionado por el congreso y pronunciarse sobre el particular.
El poder ejecutivo tiene dos alternativas: aprobarlo o rechazarlo; no puede introducirle
modificaciones. Al primer acto se le denomina promulgacin y al segundo veto.
La promulgacin tcita se produce cuando el presidente deja pasar el plazo de diez das
tiles sin pronunciarse. Ello implica la aprobacin de la iniciativa sancionada por el
congreso. As lo dispone el art. 80 de la Constitucin, al establecer que se reputa aprobado
por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el termino de diez das tiles. Puede
suceder que el presidente est de acuerdo con una parte de la ley y en desacuerdo con otra,
en cuyo caso podra hacer uso del veto parcial. El problema se presentaba cuando se
pretenda promulgar la parte no vetada de la ley, enviando al congreso solo la parte vetada.
Tras la reforma de 1994 es admisible la promulgacin parcial de la ley, que la constitucin
sujeta a ciertos requisitos. Ella debe emanar de un acto expreso que as lo establezca y
reunir las condiciones preceptuadas en el art. 80 de la constitucin. Dispone esta clusula:
Los proyectos desechados parcialmente no podrn ser aprobados en la parte restante. Sin
127
embargo, las partes no observadas solamente podrn ser promulgadas si tienen autonoma
normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado
por el Congreso. En este caso ser de aplicacin el procedimiento previsto para los decretos
de necesidad y urgencia.
Se denomina veto a la facultad que tiene el presidente de la Nacin para desaprobar un
proyecto de ley sancionado por el congreso, impidiendo as su entrada en vigencia. El
veto, si bien puede ejercrselo, eventualmente, como una modalidad preventiva del control
de constitucionalidad, tiene una finalidad mucho mas amplia, que se vincula con razones de
conveniencia poltica y de armonizacin del funcionamiento de los poderes del estado. El
veto del poder ejecutivo no resulta aplicable en tres supuestos: a) cuando se trata de un
proyecto de ley de convocatoria a una consulta popular; b) en el caso de un proyecto de ley
votado afirmativamente por el pueblo en una consulta popular; c) si media insistencia del
congreso de la nacin ante un proyecto de ley previamente vetado por el poder ejecutivo.
El veto solo puede tener efecto dentro del plazo previsto para la promulgacin de la ley, es
decir, dentro de los diez das hbiles a partir del momento en que el poder ejecutivo recibe
del congreso de la nacin el proyecto de ley sancionado.
El veto produce la suspensin transitoria de la entrada en vigencia de un proyecto de ley
sancionado por el congreso, al carecer la iniciativa de los requisitos de la promulgacin y
publicacin. Es transitoria porque en todos los casos hay procedimientos que le permiten al
congreso hacer prevalecer sus insistencia sobre la voluntad del poder ejecutivo de frustrar
la entrada en vigor de la norma. El procedimiento esta previsto en el art. 83 segn el cual
desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus
objeciones a la Cmara de su origen: sta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayora
de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cmara de revisin. Si ambas Cmaras lo
sancionan por igual mayora, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su
promulgacin. Las votaciones de ambas Cmaras sern en este caso nominales, por s o por
no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder
Ejecutivo, se publicarn inmediatamente por la prensa. Si las Cmaras difieren sobre las
objeciones, el proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel ao.
d) Publicacin: es la notificacin de un mandamiento legislativo que se hace a la
comunidad. Este acto realizado por los poderes pblicos, cumple una doble finalidad:
otorgarle autenticidad a su texto y conferirle obligatoriedad.
La publicacin de la ley tiene fines distintos que la difusin de ella. Esta tiende mas
directamente a su conocimiento material, y puede ser realizada tanto por el estado como por
los particulares. La difusin es oficial cuando el estado se encarga de divulgar la ley
mediante avisos en medios de comunicacin, afiches, folletos, etc.
Los proyectos de ley ordinarios necesitan, para su aprobacin, la mayora absoluta de los
votos de los miembros presentes de cada cmara, reunida con qurum constitucional.
Sin embargo, hay numerosas excepciones a este principio general, en especial, despus de
la reforma de 1994. Se trata de casos en que el constituyente entendi que por su relevancia
deban constar con mayoras calificadas de votos. Estas mayoras calificadas comprenden
las siguientes exigencias.
128
a) Dos terceras partes del total de los miembros de cada cmara: los proyectos de ley para
cuya aprobacin es indispensable la mayora de las dos terceras partes de los miembros
totales de cada cmara son los referidos a las siguientes materias:
1) declaracin de la necesidad de la reforma constitucional (art. 30)
2) otorgamiento de jerarqua constitucional a otros tratados internacionales sobre derechos
humanos, adems de los previstos en forma expresa en el art. 75 inc. 22, por la reforma de
1994.
3) denuncia de los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarqua
constitucional otorgada por la reforma de 1994.
b) Dos terceras partes de los miembros presentes:
1) proyectos de ley vetados por el poder ejecutivo cuya insistencia procura el congreso.
Dicha mayora los convierte en ley.
2) la insistencia de la cmara de origen respecto de un proyecto de ley modificado por la
cmara revisora por mayora de los dos tercios de los miembros presentes de esta.
c) Mayora absoluta de los miembros totales de cada cmara:
Exigen el voto afirmativo de la mayora absoluta de los miembros totales de cada cmara
los proyectos de ley que versen sobre los temas siguientes
1) ley reglamentaria de la iniciativa popular (art. 39)
2) ley reglamentaria de la consulta popular (art. 40)
3) ley convenio sobre coparticipacin de impuestos (art. 75 inc. 2)
4) ley especial sobre establecimiento y modificacin de asignaciones especficas de
recursos coparticipables, por tiempo determinado (art. 75 inc. 3)
5) aprobacin y denuncia de tratados de integracin con estados latinoamericanos que
deleguen competencias y jurisdiccin en organizaciones supraestatales, en condiciones de
reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos (art.
75 inc. 24)
6) aprobacin y denuncia de tratados de integracin con estados no latinoamericanos y que
deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos (art.
75 inc. 24). En el supuesto de aprobacin de estos tratados, dicha mayora es exigida en
oportunidad de ser otorgada la ratificacin, despus de transcurridos 120 das desde la
declaracin previa efectuada por el congreso, en este caso, con la mayora absoluta de los
presentes.
7) leyes que regulen el rgimen electoral y los partidos polticos (art. 77)
8) proyectos de ley aprobados en general por una cmara cuyo tratamiento en particular se
delegue en sus comisiones. La misma mayora se requiere para dejar sin efecto tal
delegacin (art. 79).
9) ley reglamentaria de la Auditora General de la Nacin (art. 85)
10) ley especial de regulacin del trmite y los alcances de la intervencin del congreso de
la Nacin en los decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3)
11) ley especial de regulacin del consejo de la magistratura y sobre integracin y
funcionamiento del jurado de enjuiciamiento de magistrados (arts. 114 y 115)
Su designacin y remocin
El defensor del pueblo es designado por el Congreso de la Nacin con el voto de las dos
terceras partes de los miembros presentes de cada una de las cmaras. Tal eleccin es
llevada a cabo mediante un complejo procedimiento que se halla regulado en la ley 24284
(art. 2) de la siguiente forma:
1) Ambas cmaras del congreso deben elegir una Comisin Bicameral Permanente,
integrada por siete senadores y siete diputados cuya composicin debe mantener la
proporcin de la representacin del cuerpo.
2) En un plazo no mayor de 30 das a contar desde la promulgacin de la presente ley, la
Comisin Bicameral reunida bajo la presidencia del presidente del senado debe proponer a
las Cmaras de uno a tres candidatos para ocupar el cargo de defensor del pueblo. Las
decisiones de la Comisin Bicameral se adoptan por mayora simple.
3) Dentro de los 30 das siguientes al pronunciamiento de la Comisin Bicameral, ambas
cmaras eligen por el voto de dos tercios de sus miembros presentes a uno de los candidatos
propuestos.
4) Si en la primera votacin ningn candidato obtiene la mayora requerida en el inciso
anterior debe repetir la votacin hasta alcanzarse.
5) Si los candidatos propuestos para la primera votacin son tres y se diera el supuesto del
inciso anterior las nuevas votaciones se debe hacer sobre los candidatos mas votados en
ella.
El defensor del pueblo dura en sus funciones cinco aos y puede ser reelecto por una sola
vez. Puede ser removido por el Congreso de la Nacin. El art. 10 de la ley 24284 establece
que son causas del cese de sus funciones del defensor del pueblo: a) renuncia, b)
vencimiento del plazo de su mandato, c) incapacidad sobreviniente, d) haber sido
condenado mediante sentencia firme por delito doloso y e) notoria negligencia en el
cumplimiento de los deberes del cargo o haber incurrido en la situacin de incompatibilidad
prevista en la misma ley.
Si el cese se produce por renuncia o incapacidad sobreviniente, o por haber sido condenado
por delito doloso, ser dispuesto por los presidentes de ambas cmaras, debiendo acreditar,
en el supuesto de incapacidad su carcter fehaciente.
131
En caso de que la destitucin del cargo se produzca por notorias negligencia o por haber
incurrido en una situacin de incompatibilidad el cese se decidir por el voto de los dos
tercios de los miembros presentes de ambas cmaras, previo debate y audiencia del
interesado.
En caso de muerte se proceder a su reemplazo provisorio, hasta que se elija a un nuevo
defensor del pueblo.
Legislacin vigente
La formulacin de crticas al poder legislativo es, en nuestra poca, un hecho tan frecuente
como incontrastable. Se tilda al rgano deliberativo de lento, obstruccionista y dispendioso.
Se le endilga tanto su proclividad a las discusiones estriles y a reacciones tardas como su
falta de representatividad. Las encuestas de opinin reflejan escepticismo social, que
amenaza con afectar su incuestionable legitimidad.
Esta crisis del poder legislativo tuvo sus primeras manifestaciones en las dcadas iniciales
del presente siglo, cuando comenz a insinuarse el liderazgo del poder ejecutivo, al amparo
de una visin del estado que privilegiaba su misin intervencionista en la actividad
econmica y social. La continuidad en el funcionamiento del rgano ejecutivo y su mayor
capacidad de respuesta le otorgaron una rpida ventaja.
En esa mutacin tuvo influencia el constitucionalismo social, que al asignar nuevas
funciones al estado desbord al rgano legislativo, poniendo en evidencia su falta de
eficacia. Las instituciones parlamentarias pretendieron afrontar este desafo con mtodos de
trabajo anacrnicos, heredados del constitucionalismo liberal.
El poder legislativo tambin est afectado de una severa crisis de representatividad. Existe
la conviccin de que se puede llegar a l sin un genuino caudal de votos , y de que los
sistemas electorales no reflejan adecuadamente la voluntad popular. Ello genera una
evidente desvinculacin entre el representante y el representado.
En nuestro pas, la crisis legislativa es an mas grave, si tenemos en consideracin las
reiteradas rupturas del orden constitucional, que afectaron el funcionamiento continuado
del congreso de la nacin. Ello impidi que el rgano legislativo pudiera encarar las
reformas que necesitaba para responder a los nuevos desafos que exiga la realidad.
La eficacia parlamentaria
Algunas de las posibles reformas para mejorar la eficacia del congreso de la Nacin podran
ser las siguientes: jerarquizar las comisiones permanentes, reduciendo su nmero,
aumentando sus atribuciones y privilegiando la publicidad de sus actos; implementar una
carrera legislativa que posibilite la adopcin de criterios de seleccin y ascenso por
132
idoneidad y forme personal tcnico altamente especializado; mejorar la administracin del
tiempo, evitando la utilizacin poltica del qurum; disminuir los homenajes y evitar
proyectos estriles o carentes de relevancia; racionalizar y dar a publicidad el uso de los
recursos econmicos; reivindicar las facultades de control, etc..
Para superar la crisis de representacin ser necesario encarar la reforma del sistema
electoral vigente, evitando recurrir a listas plurinominales, que colocan al ciudadano ante la
alternativa de votar, junto a sus candidatos preferidos, a otros que no conoce y que solo
tienen el favor de las autoridades partidarias.
Concepto
Resulta complejo sistematizar las atribuciones del rgano legislativo, tema respecto del cual
la doctrina presenta criterios diversos. Las atribuciones del congreso pueden clasificarse en:
a) funcin preconstituyente, b) funcin legislativa y c) funcin de control.
La funcin preconstituyente
2. La funcin legislativa
134
parte o el total de los que tengan asignacin especfica.
En cuanto a las modalidades del sistema de reparto, se establece que ste ser dispuesto por
una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las provincias. Esta ley
convenio instituir regmenes de coparticipacin de estas contribuciones, garantizando la
automaticidad en la remisin de los fondos. La distribucin entre la Nacin, las provincias
y la ciudad de Buenos Aires y entre stas, se efectuar en relacin directa a las
competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos
de reparto; ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado equivalente de
desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendr como Cmara de origen el Senado y deber ser sancionada con la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, no podr ser modificada
unilateralmente ni reglamentada y ser aprobada por las provincias.
No habr transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva resignacin
de recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia
interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal tendr a su cargo el control y fiscalizacin de la ejecucin de lo
establecido en este inciso, segn lo determine la ley, la que deber asegurar la
representacin de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composicin.
Como consecuencia de ello el inc. 3 del art. 75 establece que corresponde al congreso
establecer y modificar asignaciones especficas de recursos coparticipables, por tiempo
determinado, por ley especial aprobada por la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara.
4) Presupuesto: el inc. 8 del art. 75 le atribuye al congreso la facultad de fijar anualmente,
conforme a las pautas establecidas en el tercer prrafo del inciso 2 de este artculo, el
presupuesto general de gastos y clculo de recursos de la administracin nacional, en base
al programa general de gobierno y al plan de inversiones pblicas y aprobar o desechar la
cuenta de inversin.
Con relacin al trmite del proyecto de ley de presupuesto, el art. 100 inc. 6, incluye entre
las atribuciones del jefe de gabinete de ministros la de enviar al congreso los proyectos de
ley de ministerios y de presupuesto nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y
aprobacin del poder ejecutivo.
5) Banco y emisin de moneda: es atribucin del congreso, reconocida por el inc. 6 del art.
75, la de establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, as
como otros bancos nacionales. Con respecto a la emisin de moneda le corresponde a la
nacin hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema
uniforme de pesos y medidas para toda la Nacin.
6) Correos: Segn el inc. 14 del art. 75 le corresponde al congreso de la nacin arreglar y
establecer los correos generales de la nacin.
7) Emprstitos: Contraer deudas ofreciendo como respaldo del estado representa un hecho
de particular relevancia, por las consecuencias que puede importar. Ello est previsto en el
art. 4 que al referirse a los recursos que forman el tesoro nacional menciona a los
emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo congreso para urgencias de la
nacin.
Esta clusula constitucional les asigna manifiestamente carcter extraordinario a los
emprstitos, a los cuales admite para urgencias de la nacin. En la prctica, sin embargo,
135
los emprstitos se han convertido en recursos corrientes, para hacer frente a los gastos del
estado, que recurre a ellos, para pagar otros prstamos anteriores.
En consonancia con la disposicin del art. 4, esta la del art. 75 inc. 4 que dispone que le
corresponde al congreso contraer emprstitos sobre el Crdito de la Nacin
8) Subsidios a las provincias: el art. 75 inc. 9 le concede al congreso de la nacin la
facultad de acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas no
alcancen, segn sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios. La palabra subsidio
implica ayuda, auxilio o socorro. La atribucin del congreso, en este aspecto, ha sido
concebida con carcter extraordinario o para ayudar a las provincias que por contingencias
excepcionales no puedan hacer frente a sus gastos.
9) Pago de la deuda interior y exterior: El inc. 7 del art. 75 le asigna al congreso la
atribucin de arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nacin. El trmino
arreglar ha sido utilizado por el constituyente en el sentido de concertar. La deuda ser
interior o exterior segn que haya sido contrada con acreedores del pas o con estados u
organizaciones extranjeras o internacionales.
La clusula comercial
136
prrafos los enunciados anteriores, agregando que es, asimismo, atribucin del congreso de
la nacin proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia
social, a la productividad de la economa nacional, a la generacin de empleo, a la
formacin profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la
investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento.
Los poderes militares
Con respecto a este tema cabe destacar las siguientes atribuciones del congreso: 1) poderes
de guerra, 2) represalias y presas, 3) organizacin de las fuerzas armadas, 4) introduccin y
salidas de tropas.
1) Poderes de guerra: estn preceptuados en el inc. 25 del art. 75, segn el cual le
corresponde al congreso de la nacin autorizar al poder ejecutivo para declarar la guerra o
hacer la paz. La constitucin hace una referencia al mismo tema en el art. 99 inc. 15, que le
otorga al presidente de la nacin la facultad de declarar la guerra y ordenar represalias con
autorizacin y aprobacin del congreso.
2) Represalias y presas: Segn el inc. 26 del art. 75 es atribucin del congreso facultar al
poder ejecutivo para ordenar represalias, y establecer reglamentos para las presas. La
disposicin deriva del inc. 22 del art. 67 anterior a la reforma de 1994, norma que se refera
a la atribucin de conceder patentes de corso. Las represalias son todos los medios
admisibles en el derecho de las naciones, por los cuales los sbditos de un estado ofendido
por otro en las personas de sus ciudadanos, o en su capacidad colectiva, o en sus bienes,
retribuyen la ofensa o procuran recuperar la integridad de su soberana. Pueden ser
precursoras, preliminares, o un modo de empezar la guerra misma, como en el caso de
represalias generales.
3) Organizacin de las fuerzas armadas: le corresponde al congreso de la nacin fijar las
fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra y dictar las normas para su organizacin y
gobierno (art. 75 inc. 27). El anterior inc. 23 del art. 67 solo haca referencia a fijar la
fuerza de lnea de tierra y de mar. Esta atribucin debe ser interpretada en armona con los
incs. 12 y 14 del art. 99.
4) Introduccin y salidas de tropas: el inc. 28 del art. 75 faculta al congreso de la nacin
para permitir la introduccin de tropas extranjeras en el territorio de la Nacin, y la salida
de las fuerzas nacionales fuera de l. El texto es idntico al inc. 25 del art. 67 de la
Constitucin anterior a la reforma de 1994.
Concepto
138
sus miembros presentes (art. 99 inc. 4)
6) presta el acuerdo para la designacin de los dems jueces federales, en sesin pblica, en
la cual tendr en cuenta la idoneidad de los candidatos (art. 99 inc. 4)
7) presta el acuerdo para un nuevo nombramiento de los jueces federales que hayan
cumplido 75 aos, a requerimiento del poder ejecutivo (art. 99 inc. 4)
8) presta el acuerdo para el nombramiento y la remocin de embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios, a propuesta del poder ejecutivo (art. 99 inc. 7)
9) presta acuerdo al poder ejecutivo en la concesin de los empleos o grados de oficiales
superiores de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 13)
Los poderes implcitos son aquellas facultades que pese a no ser expresadas, estn incluidas
en otras anlogas o mas generales.
El art. 75 inc. 32 de la Constitucin nacional le confiere poderes implcitos al congreso de
la nacin, al establecer que le corresponde hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos
por la presente constitucin al gobierno de la nacin argentina.
El poder legislativo es el nico de los tres poderes del estado al cual la constitucin
nacional le reconoce expresamente poderes implcitos. La doctrina y la jurisprudencia, en
su caso, han admitido la existencia de atribuciones implcitas en el poder ejecutivo y en el
poder judicial, aunque ellas no aparecen consagradas explcitamente en la constitucin.
139
revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en
consecuencia de la delegacin legislativa.
1. Poder Judicial
Caracteres y funciones
El llamado poder judicial se compone de una serie de rganos que forman parte del
gobierno federal y que ejercen una funcin del poder del estado, cual es la denominada
administracin de justicia.
En primer lugar conviene advertir que el poder judicial se compone de varios rganos y
tribunales de mltiples instancias, mas el Consejo de la Magistratura y el jurado de
enjuiciamiento, integran una estructura vertical, que se corona en el rgano mximo y
supremo, que es cabeza del poder judicial: la Corte Suprema de Justicia. A estos rganos,
bien que componen el gobierno y tienen a su cargo una funcin del poder, se los considera
no polticos por la diferencia que acusan en relacin con el rgano ejecutivo y con el
congreso. Se habla tambin, por eso, de independencia del poder judicial.
La doctrina constitucional le ha atribuido al poder judicial diversos caracteres propios, con
el fin de diferenciarlo de los dems poderes del estado y definir mejor su perfil
institucional. Entre ellos cabe citar aquellos que lo tipifican como:
Derivado: durante muchos siglos, la autoridad judicial apareci confundida con la autoridad
poltica, integrando el poder ejecutivo. La paulatina separacin de este represent un hito
notable en la lucha del hombre por la libertad.
Multiorgnico y colegiado: el poder judicial es desempeado por varios rganos, que estn
a cargo, a su vez, de muchas personas. Estos rasgos de multiplicidad de rganos y del
pluripersonalismo son necesarios para procurar su independencia y servir de garanta contra
la arbitrariedad.
Descentralizado: mientras los otros dos poderes centralizan su actividad en rganos que
constituyen un centro nico de poder y se hallan en la Capital Federal, los rganos del
poder judicial federal, por propio mandato constitucional, estn distribuidos en todo el
territorio de la nacin.
Independiente: es condicin vital su jerarquizacin e imparcialidad. Ella implica tanto que
el rgano que la ejerce como las personas a cargo de ste tienen que estar libres de
influencias, que provengan de los otros poderes, de la opinin pblica, de factores o grupos
de poder o de presin, etc..
Discontinuo: si bien el poder judicial es un rgano permanente del estado, para actuar
necesita el incentivo de la causa o controversia.
Con respecto a las funciones, en el esquema clsico de la triparticin de funciones o
poderes se reserva al poder judicial la misin de resolver las controversias, interpretando la
ley y aplicndola al caso concreto. Acta como rbitro y moderador respecto de las actos de
los restantes poderes, cuidando que su funcionamiento se desenvuelva sujeto a los
principios y normas constitucionales.
En nuestro sistema institucional, el poder judicial ejerce el control de la constitucionalidad,
140
garantizando la supremaca de la constitucin nacional, lo cual implica tanto la tutela de la
primaca del derecho federal sobre el derecho local como el aseguramiento de los derechos
y garantas revistos en la ley fundamental.
141
abogados de la matrcula federal. Ser integrado, asimismo, por otras personas del mbito
acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley.
Sern sus atribuciones:
1. Seleccionar mediante concursos pblicos los postulantes a las magistraturas inferiores.
2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los
tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administracin
de justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, en su caso ordenar la
suspensin, y formular la acusacin correspondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todos aquellos que
sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestacin de
los servicios de justicia.
El Consejo de la Magistratura no es un rgano extrapoderes que est por afuera del poder
judicial, sino que orgnicamente lo integra. No obstante, la funcin de administrar justicia
en causas de competencia del poder judicial sigue privativamente reservada a la Corte y los
tribunales inferiores segn surge del art. 108.
La mencin del equilibrio entre tales representaciones es muy importante. El art. 114 dice
que el Consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre las
representaciones de sus integrantes. Es la ley especial la que tiene que determinar ese
equilibrio. Lo primero a aclarar es que el equilibrio no debe ser peridico sino permanente;
si fuera peridico significara que durante un lapso podra prevalecer la representacin de
los rganos polticos, en el siguiente la de los jueces, en el posterior la de los abogados,
para recomenzar de nuevo. Tal supuesto equilibrio no sera equilibrio porque en cada
perodo habra predominancia de un sector sobre los otros. Equilibrio en la composicin
quiere decir que siempre tiene que existir en la representacin temporaria de los sectores
componentes del cuerpo.
Las seis competencias admiten reagruparse en tres:
a) todo lo referente a la seleccin de candidatos para ser designados como jueces de
tribunales federales inferiores a la Corte y a la iniciativa para promover su enjuiciamiento
ante el jurado de enjuiciamiento, mas la facultad disciplinaria sobre los mismos
b) el poder reglamentario
c) la administracin de los recursos econmicos del poder judicial.
Se ha de tener muy presente que no tiene competencia para: a) intervenir en la designacin
de los jueces de la Corte, ni b) para promover el juicio poltico contra ellos; ni c) para
ejercer sobre ellos el poder disciplinario ; ni d) para ejercer poder disciplinario sobre el
personal del poder judicial.
Todas las atribuciones que conforman la competencia del Consejo pertenecen al cuerpo
como tal, por lo que si se lo divide en secciones o salas, es imposible e inconstitucional que
la ley asigne el ejercicio de determinadas facultades a uno de esos sectores, excluyendo la
participacin de los otros. Por ende, ninguna de las facultades del Consejo puede ser
cumplida por una sola sala del mismo; estas eventuales divisiones solo son constitucionales
si se limitan a repartir internamente entre ellas la elaboracin de informes, la preparacin
142
del trabajo, o el asesoramiento en una determinada cuestin para que, luego, el cuerpo en
pleno adopte las decisiones que solo a l incumben, con el qurum que consigne la ley, sin
excluir la participacin de ninguno de sus integrantes.
La constitucin histrica 1853-1860 consagr para todos los jueces del poder judicial
federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta (art. 110). A veces se
interpreta que la inamovilidad ampara nicamente contra la remocin que es la violacin
mxima. Sin embargo, la inamovilidad resguarda tambin la sede y el grado. Un juez
inamovible no puede ser trasladado sin su consentimiento, ni cambiado de instancia sin su
consentimiento (aunque significara un ascenso). Y ello porque su nombramiento lo es para
un cargo judicial determinado y ese status no puede ser alterado sin su voluntad. De este
modo, la inamovilidad vitalicia se integra y complementa con la inamovilidad en el cargo
ocupado y en el lugar donde se desempea.
Cuando afirmamos que es necesario el consentimiento del juez para su promocin a un
grado superior o su traslado a una sede distinta, no queda todo dicho. Ese consentimiento es
imprescindible, pero hace falta algo mas: que el senado preste acuerdo para el nuevo cargo.
Actualmente el art. 99 inc. 4 ha establecido en su prrafo tercero un trmino al desempeo
de los jueces inferiores a la Corte en razn de su edad: al cumplir setenta y cinco aos
cesan, salvo que recaiga un nombramiento nuevo precedido del acuerdo del senado; la
nueva designacin de magistrados cuya edad sea la indicada u otra mayor se puede hacer
por cinco aos, susceptibles de repetirse indefinidamente mediante el mismo trmite.
Las incompatibilidades
La constitucin no contiene mas disposicin sobre incompatibilidad que la del art. 34, que
prohbe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempo de los tribunales de
provincia. Pero se encuentra tan consustanciada la incompatibilidad de otras actividades
con el ejercicio de la funcin judicial , que la ley no ha hecho mas que recepcionar una
conviccin unnime: los jueces no pueden desarrollar actividades polticas, administrativas,
comerciales, profesionales, etc., ni tener empleos pblicos o privados. Por excepcin,
pueden ejercer la docencia, y realizar tareas de investigacin y estudios.
No hay que ver estas incompatibilidades como prohibiciones dirigidas a la persona de los
jueces para crearles restricciones en sus actividades, sino como una garanta para su buen
desempeo en la magistratura y para el funcionamiento correcto e imparcial de la
administracin de justicia.
La remuneracin
El art. 110 dispone que la remuneracin de los jueces es determinada por la ley y que no
puede ser disminuida en manera alguna mientras permanezcan en sus funciones. En primer
lugar, es indudable que si es la ley la que fija la retribucin de los jueces, el no poder
disminuirla en manera alguna tiene sentido de prohibir las reducciones nominales por ley.
Por supuesto que si la ley no puede hacer tales reducciones, mucho menos puede hacerlas
143
cualquier otro rgano del poder. En segundo lugar, una interpretacin dinmica de la
constitucin exige que la prohibicin de disminucin en manera alguna se entienda referida
no solo a las mermas nominales sino a toda otra que proveniente de causas distintas,
implica depreciacin del valor real de la remuneracin (por ejemplo la inflacin). De tal
modo, la garanta de irreductibilidad resguarda tambin toda prdida de ese valor real en la
significacin econmica del sueldo. La Corte Suprema ha establecido que la intangibilidad
de los sueldos de los jueces es garanta de independencia del poder judicial y que no ha sido
establecida por razn de la persona de los magistrados, sino en mira a la institucin de
dicho poder.
Queda por descifrar si la garanta de irreductibilidad de las remuneraciones impide que
stas soporten deducciones por aportes jubilatorios, cargas fiscales o cualquier otro
concepto que, con generalidad, obliga a los habitantes. Estamos seguros de que ninguna de
tales reducciones viola al art. 110 y que los jueces estn sujetos a soportarlos como
cualquier otra persona, pues de lo contrario se llegara al extremo ridculo de tener que
eximirlos de todo gasto personal para que su sueldo no sufriera merma.
Los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin sern removidos por las causales de:
mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones o por crmenes comunes, por
un jurado de enjuiciamiento integrado por los legisladores, magistrados y abogados de la
matrcula federal.
Su fallo, que ser irrecurrible, no tendr ms efecto que destituir al acusado. Pero la parte
condenada quedar no obstante sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes
ante los tribunales ordinarios. Corresponder archivar las actuaciones y, en su caso, reponer
al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta das contados desde la decisin de abrir
el procedimiento de remocin, sin que haya sido dictado el fallo. En la ley especial a que se
refiere el artculo 114, se determinar la integracin y procedimiento de este jurado. Esta
innovacin ofrece cierto paralelismo con el nuevo sistema de designacin de los jueces de
tribunales inferiores, porque permite observar anloga intencionalidad de mejorar el
rgimen de remocin. El juicio poltico arbitrado en el texto anterior a la reforma, ahora
solo se mantiene para destituir a los jueces de la Corte Suprema de Justicia.
El procedimiento actual se desdobla: en una primera etapa, el Consejo de la Magistratura
acusa al decidir la apertura del procedimiento, y puede suspender al juez, en la segunda
etapa interviene el jurado de enjuiciamiento , que puede remover o no. Se trata de una
relacin entre dos rganos, Consejo y jurado, que forman parte, ambos, del poder judicial,
por lo que cabe calificar a esa relacin como intrargano. El Consejo est habilitado a
suspender. En cambio, si en caso de no disponer la suspensin, pasa la acusacin al jurado
de enjuiciamiento, est no tiene competencia para hacerlo.
El art. 115 contiene otra previsin institucionalmente importante. A contar desde la
decisin que dispone abrir el procedimiento de enjuiciamiento, el jurado tiene ciento
ochenta das para dictar su fallo. Si en ese lapso no lo hace, deben archivarse las
actuaciones y, en su caso, hay que reponer al juez suspendido.
Si pasan ciento ochenta das sin que se haya fallado la causa, las actuaciones se archivan.
Esto significa que, al haberse agotado la competencia del jurado, la misma cuestin ya no
144
podr renovarse o reabrirse en el futuro. Es algo as como un efecto de cosa juzgada.
El vencimiento del plazo para juzgar y el consiguiente archivo de las actuaciones hacen
procedente la reposicin del juez cuando, en la instancia de apertura del procedimiento
enjuiciador, fue suspendido por el Consejo de la Magistratura.
Se torna complicado afrontar el sentido y alcance de la norma que estipula enfticamente la
irrecurribilidad. Si se la interpreta literalmente, no hay duda de que entra en pugna con el
derecho judicial de la Corte Suprema, que acept la revisin judicial cuando el anterior art.
52 omita definir el punto. Escapa a la competencia judicial el encuadre y la valoracin que
el jurado hace de las conductas que toma de base para la remocin, y la decisin misma de
remover; pero sigue siendo revisable todo lo que atae a la competencia del rgano y las
formalidades de su ejercicio, as como a las garantas del enjuiciado en orden al debido
proceso y el derecho de defensa.
El art. 5 de la Constitucin Nacional, entre otras cosas, establece que cada provincia deber
asegurar su administracin de justicia. Adems de tribunales federales en la capital de la
repblica, los hay en las provincias para ejercer en casos que, por diferentes razones, son de
competencia federal fuera de la capital. Es decir hay jueces y cmaras federales de
apelacin que funcionan en el territorio de las provincias. Coexisten en el estado dos
administraciones de justicia: federal y provincial. Asimismo el art. 34 de la Constitucin
establece que los jueces de las cortes federales no podrn ser al mismo tiempo jueces de los
tribunales de provincia. Cada provincia debe organizar un poder judicial. Se integra con las
constituciones, leyes y decretos, reglamentos provinciales y ordenanzas municipales. Se
organiza igual que la justicia federal, pero se llama Suprema Corte Provincial.
Aplicacin de los distintos tipos de leyes por los jueces federales y locales
Las leyes federales son aplicadas por los tribunales federales. Las leyes nacionales locales
son aplicadas por los tribunales de la Capital Federal y de los territorios nacionales. Las
leyes nacionales de derecho comn es de jurisdiccin provincial y estn a cargo de los
jueces locales.
El art. 118 dispone que los juicios criminales ordinarios se terminarn por jurados, luego
que se establezca en la repblica esta institucin. (Ver art. 24 y 75 inc. 12). La triple alusin
que la constitucin hace al juicio por jurados ha abierto la discusin acerca de si los
procesados tiene derecho a exigir, como garanta para si juzgamiento, la existencia y el
funcionamiento del jurado. En nuestra opinin, la formulacin que contiene el art. 118
parece conceder al congreso un amplio espacio temporal para decidir en que momento
considera oportuno establecer el juicio por jurados. De ser as, su inexistencia actual no
implica una omisin legislativa inconstitucional, ni tampoco una violacin al supuesto
derecho del enjuiciado a contar con la garanta de un jurado en el proceso penal que se
transmita en su contra.
Creacin y composicin
La constitucin ha establecido que una Corte Suprema de Justicia, cuya composicin no fija
directamente. Ello es competencia legal. Pero si fija las condiciones para ser miembro de
ella: a) ser abogado de la nacin con ocho aos de ejercicio, b) tener las calidades
requeridas para ser senador. Estos requisitos del art. 111 no pueden, a nuestro criterio, ser
ampliados, pero tampoco restringidos, por ley.
Importancia poltica: una de sus manifestaciones mas relevantes es el ejercicio del control
de constitucionalidad. Por medio de el interpreta las normas constitucionales, haciendo
realidad el conocido aforismo la constitucin es lo que los jueces dicen que es. Otra
manifestacin importante es la referida a sus facultades de control con relacin a los otros
poderes del estado. En ejercicio de ellas a paralizado el cumplimiento de actos dispuestos
146
por aquellos.
Importancia judicial: desde la perspectiva estrictamente judicial, la Corte, como cabeza del
poder judicial, desempea un papel rector. Si bien solo decide en los casos concretos
sometidos a su consideracin, en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales, sus
decisiones son, por lo general, tenidas en cuenta por los tribunales inferiores.
La autonoma funcional
La Corte es el rgano supremo y mximo del poder judicial. Es titular o cabeza de ese
poder, como el presidente lo es del ejecutivo, y el congreso del legislativo. Solo que
mientras el ejecutivo es unipersonal, y el congreso es rgano complejo, la Corte es: a)
rgano colegiado y b) rgano en el cual no se agota el poder judicial, porque existen otros
tribunales inferiores que juntamente con la Corte lo integran en instancias distintas, adems
de rganos que no administran justicia pero forman parte del poder judicial (Consejo de la
Magistratura y jurado de enjuiciamiento).
El gobierno tripartito que organiza nuestro derecho constitucional del poder, la Corte
tambin gobierna, o sea, comparte dentro del poder estatal las funciones en que ese poder
se exterioriza y ejerce. Y las comparte reteniendo una de ellas, que es la administracin de
justicia.
La divisin en salas
La presidencia de la Corte
Es obvio que el presidente de la Corte debe ser uno de sus miembros. Si bien, como juez
que es, su designacin de juez emana del poder ejecutivo con acuerdo del senado, la
constitucin no dice, en cambio, quin le asigna el cargo y el ttulo de presidente de la
Corte.
Nuestra prctica constitucional ha conocido dos soluciones. Podemos observar que hasta
1930, esa prctica ejemplariz la designacin del presidente de la Corte por el presidente de
la repblica. Desde 1930, se rompe con el largo precedente y el presidente de la Corte es
nombrado por la Corte misma, o sea, por designacin que deciden los jueces que la forman.
Esto nos parece es la solucin correcta.
Si la designacin de un juez de la Corte como presidente de la misma debe emanar del
tribunal y no del poder ejecutivo, la renuncia como presidente ha de elevarse a la propia
Corte y debe ser resuelta por ella, sin perjuicio del trmite diferencial que corresponde en
caso de renuncia simultnea como miembro del cuerpo.
147
La doble instancia judicial
En materia judicial existe el derecho a la doble instancia judicial, es decir luego de una
primera instancia puede accederse a una segunda instancia. Por segunda instancia
entendemos la etapa procesal que, a continuacin de la primera instancia, se propone
revisar lo decidido en ella. Conforme a la jurisprudencia de la Corte en el proceso no penal
no es inconstitucional la instancia nica y en el proceso penal rige la doble instancia, que
no queda satisfecha con el recurso extraordinario. Si en cualquier clase de proceso la ley ha
establecido la doble instancia, es inconstitucional impedir el acceso a ella.
La casacin
Los fallos plenarios son aquellos que dictan las cmaras de apelaciones, integradas por sus
diversas salas, cuando se renen en pleno, ya sea por propia iniciativa o para resolver algn
recurso planteado ante ellas. Los miembros de las cmaras que se pronuncian en disidencia
pueden dejar a salvo su opinin, pero en lo sucesivo debern ajustar sus fallos al
pronunciamiento plenario, que tambin es obligatorio para los tribunales inferiores.
148
solo surge por razn de las personas, salvo los casos de competencia originaria y exclusiva
de la Corte, que se reputan absolutamente improrrogables.
En virtud del carcter limitado, privativo, excluyente e improrrogable de la jurisdiccin
federal, la incompetencia de sus tribunales puede y debe declararse de oficio tanto por: a) el
tribunal provincial si corresponde intervenir a uno federal; b) el tribunal federal si
corresponde intervenir a uno provincial.
De la correlacin entre los distintos caracteres de la jurisdiccin federal inferimos que las
causas de su competencia quedan sujetas a reglamento razonable por ley del congreso.
Solamente la jurisdiccin originaria y exclusiva de la Corte impide total y absolutamente
que la ley ample o la disminuya. La ley puede: a) incluir en la jurisdiccin federal otras
causas no enumeradas en el art. 116; b) excluir algunas de las enumeradas. En ambos casos,
la ley no puede: c) excluir ninguna de las tres siguientes causas: las que versan sobre puntos
regidos por la constitucin, las leyes federales y los tratados.
Las causas regidas por el derecho federal son:
1) Las causas que versan sobre puntos regidos por la constitucin: son federales por razn
de materia.
2) Las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso: son federales por
razn de materia.
3) Las causas que versan sobre puntos regidos por los tratados internacionales: son
federales por razn de materia.
4) Las causas del almirantazgo y jurisdiccin martima: Por razn de materia son de
competencia de los tribunales federales las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima.
La voz almirantazgo se refiere a los hechos que acontecen en el mar, mas all de las lneas
de alta y baja marea.
Entre los diversos casos que, por referirse a navegacin y comercio martimos, encuadran
en la competencia federal atribuida en razn de materia para las cuestiones de almirantazgo
y jurisdiccin martima, se ha podido sealar: a) apresamiento o embargos martimos en
guerra; b) choques, averas de buques, abordajes, etc.; c) asaltos hechos o auxilios prestados
en alta mar o en puertos, ros y mares donde el estado tiene jurisdiccin; d) arribadas,
forzosas; e) hipoteca naval; f) seguro martimo; g) contrato de fletamento; h) nacionalidad
del buque; i) construccin y reparos del buque; k) indemnizaciones por accidentes
ocurridos a bordo a raz de su carga o descarga, o a raz de las obligaciones del capitn y
tripulacin con relacin a la navegacin y al comercio martimo; l) despidos por servicios
prestados a bordo de buques de apreciable porte, etc.. Dentro de las causas de almirantazgo
y jurisdiccin martima se incluyen no solo las relativas a actividad martima, sino tambin
a la aeronutica, conforme al cdigo aeronutico.
5) Las causas que no son federales por razn de materia: En el residuo que queda fuera de
las causas regidas por el derecho federal hay que incluir al derecho provincial, lo que
significa que las causas que versan sobre su aplicacin corresponden a los tribunales
provinciales, con las salvedades siguientes: a) pueden alguna vez ser de jurisdiccin federal
por razn de personas (por ejemplo si litigan vecinos de distintas provincias); en ese caso,
la aplicacin del derecho provincial corresponder al tribunal federal que deber entender
en la causa, b) pueden guardar una cuestin federal conexa y, en ese caso, la causa radicada
y resuelta en jurisdiccin provincial debe poder llegar finalmente a la jurisdiccin federal
apelada, una vez resuelta por el superior tribunal local.
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Las causas que por razn de materia (no federal) se sustraen a la jurisdiccin federal,
pueden llegar a pertenecer a dicha jurisdiccin por razn de personas (o partes) o por razn
de lugar pese a que su materia sea de derecho comn o de derecho provincial.
6) Las causas en que la nacin es parte: el art. 116 seala como competencia de la justicia
federal los asuntos en que la nacin sea parte. La jurisdiccin federal en causas en que el
estado es parte se juzga por razn de parte y por lo tanto no interesa la materia de la causa
(o el derecho que la rige). Tampoco interesa cul sea la otra parte que interviene en el
juicio.
7) Las causas criminales: Ella puede surgir: a) por razn de materia por la naturaleza del
hecho criminoso; b) en razn del lugar donde se ha cometido; c) en razn de materia y de
persona, por la naturaleza del hecho y la calidad del autor.
La competencia en materia penal o criminal no esta prevista expresamente en el art. 116 de
la constitucin. Como primera aclaracin conviene resaltar que una causa penal nunca
suscita jurisdiccin federal por razn exclusiva de las personas a quienes se imputa el
delito, o que pueden resultar vctimas de l. Salvo que se trate de causas criminales
concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros (porque las causas
concernientes a ellos siempre son de competencia originaria y exclusiva de la Corte en
razn de las personas y con prescindencia de la materia.
En razn de materia y de persona (por naturaleza del hecho y la calidad del autor,
simultneamente), la jurisprudencia ha considerado propios de la jurisdiccin federal los
delitos de abuso de autoridad, violacin de deberes del funcionario pblico, cohecho,
malversacin de caudales, etc., siempre que quien los cometa sea funcionario pblico del
gobierno federal (aunque su actuacin se desarrolle en territorio de provincia), o
funcionario provincial que acte por orden de autoridad federal. Asimismo, la
responsabilidad penal de los interventores federales a raz de actos cumplidos en ejercicio o
con motivo de sus funciones, suscita competencia de la justicia federal en los juicios en que
se discute; por analoga, ese principio del derecho judicial ha sido extendido por la Corte a
los gobernadores designados con este ttulo por el poder ejecutivo de facto para
desempearse a su nombre como autoridades provinciales.
La competencia en materia penal por razn del lugar exige que se tome en cuenta el inc. 30
del art. 75. En los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de provincias la
jurisdiccin federal solo subsiste para evitar que los poderes locales interfieran en el
cumplimiento de los fines especficos de tales establecimientos. Por ende, los delitos solo
son judiciables por tribunales federales por razn del lugar cuando la conducta incriminada
guarda relacin suficientemente razonable con el fin federal de ese lugar. Por ende
sugerimos que actualmente la jurisdiccin federal por razn del lugar se mezcla en las
causas criminales con la materia porque los delitos caen bajo aquella jurisdiccin slo
cuando daan bienes o intereses federales.
8) Las causas por razn de lugar: Los tribunales federales se hallan dispersos en todo el
territorio del estado y tienen asignada por ley una competencia territorial, lo que equivale a
decir que la jurisdiccin que ejercen en las causas sometidas a ellos esta geogrficamente
demarcada por un permetro territorial que, incluso, puede prescindir de los lmites
provinciales y abarcar mas de una provincia.
150
Se prevn dos clases de instancias para la Corte: a) originaria y exclusiva, en la que conoce
como tribunal de instancia nica; b) apelada, en la que conoce causas que le llegan de un
tribunal inferior, donde han sido juzgadas (a veces en ms de una instancia, e inclusive por
tribunales provinciales, o por tribunales ajenos al poder judicial, como los militares y los
administrativos).
En instancia de apelacin, la Corte ejerce actualmente su competencia de acuerdo con una
subdivisin: a) por va ordinaria y b) por va extraordinaria. Esta ltima es la que encarrila
el recurso extraordinario.
Las causas en que resulta competente la Corte en jurisdiccin apelada dependen de lo que
establezca la ley que dicta el congreso reglamentando esa jurisdiccin de forma que: a) no
es imposicin constitucional que todas las causas del art. 116 puedan acceder en apelacin
a la Corte; pero que estando previsto en la constitucin que debe existir la jurisdiccin
apelada de la Corte, algunas de esas causas han de poder llegar a tal jurisdiccin, a criterio
de la ley del congreso; b) que por lo dicho, la jurisdiccin apelada de la Corte puede ser
mayor o menor, segn lo disponga la ley del congreso con reglas y excepciones; c) que esa
jurisdiccin no es totalmente suprimible, de forma que sera inconstitucional su inexistencia
y la ley del congreso que eliminara en forma absoluta la jurisdiccin apelada de la Corte; d)
que la primera parte del art. 116, en cuanto prescribe que son de jurisdiccin federal todas
las causas que versan sobre puntos regidos por la constitucin, las leyes del congreso,
excepto las de derecho comn, y los tratados internacionales, obliga a que tales causas
puedan llegar por lo menos una vez en ltima instancia a jurisdiccin federal apelada, pero
de ninguna manera significa que necesariamente esa jurisdiccin federal apelada deba
abrirse ante la Corte, pudiendo la ley del congreso optar porque se abra ante la Corte o se
abra ante un tribunal federal inferior a ella.
La ley ha regulado, dentro de su margen elstico, los diversos supuestos de acceso a la
Corte que son ajenos a su jurisdiccin originaria, entre los que citamos las vas recursivas
en: a) causas en que el estado es parte; b) causas de extradicin de criminales; c) causas de
jurisdiccin martima; d) supuestos de revisin, aclaratoria, y queja (por retardo de justicia);
e) las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y
tribunales del pas que no tengan un rgano superior jerrquico comn que deba
resolverlos; f) casos en que debe decidir sobre el juez competente cuando su intervencin
sea indispensable para evitar una efectiva privacin de justicia; g) la va extraordinaria de
apelacin consistente en el clsico recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48, que se
llama tambin remedio federal.
En los casos de jurisdiccin federal que, de modo genrico, enuncia el art. 116, la Corte
tendr competencia por apelacin segn lo que establezca el congreso, aumentndola o
restringindola. Pero entre esos mismos casos, hay dos en que la Corte ejercer
competencia a ttulo originario y exclusivo: a) asuntos concernientes a embajadores,
ministros y cnsules extranjeros; b) asuntos en los que sea parte una provincia.
Conviene advertir de entrada que si se lee detenidamente el art. 117 se comprende que la
frmula asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros y en los que
alguna provincia fuese parte no hace alusin de ninguna naturaleza a la materia de la causa
(o al derecho que la rige). Latamente, podramos aseverar que, excluida la competencia por
razn de materia estamos ante competencia por razn de personas (o partes).
151
Segn el derecho judicial de la Corte su competencia originaria requiere que el caso sea
contencioso habindose excluido de tal categora el que provoca por demanda de una
provincia contra el estado federal con el objeto de obtener la declaracin de
inconstitucionalidad de una ley, pero considrese incluido el caso de una accin declarativa
de certeza.
Causas en que es parte una provincia: El art. 117 dice que corresponde a la Corte ejercer su
jurisdiccin originaria y exclusivamente en los asuntos en los que fuese parte una provincia.
Hay cuatro causas que se mencionen en el art. 116 cuando interviene una provincia: 1)
provincia con provincia; 2) provincia con vecinos de otra provincia; 3) provincia con
ciudadano extranjero; 4) provincia con estado extranjero. En el art. 116 no aparecen causas
como provincia con el estado federal y provincia con sus propios vecinos. Para nosotros, no
son competencia originaria y exclusiva de la Corte las causas en que litigan: a) provincia
con sus propios vecinos (salvo que el avecindado sea extranjero); b) provincia con el estado
federal. A los efectos de su competencia originaria la Corte exige que para que una
provincia pueda ser tenida por parte en la forma prevista por el art. 117, la provincia debe
ser parte nominal y sustancial. En forma simple, podemos decir que es parte nominal
cuando la provincia figura expresamente como tal en juicio y que es parte sustancial cuando
en el mismo juicio tiene un inters directo que surge manifiestamente de la realidad
jurdica, ms all de las expresiones formales que puedan utilizar las partes. Si acaso la
provincia es parte nominal y no parte sustancial o viceversa, la causa no es admitida por la
Corte como su competencia originaria. El derecho judicial emergente de la jurisprudencia
de la Corte ha ampliado y disminuido su competencia originaria y exclusiva en causas en
que es parte una provincia haciendo jugar la materia. La ha ampliado cuando se trata de
causas entre una provincia y sus propios vecinos, si la materia es federal y cuando se trata
de causas entre una provincia y el estado federal, si la materia es federal en iguales
condiciones. La ha disminuido cuando, pese a ser parte una provincia en alguna de las
cuatro causas que provocaran su competencia originaria y exclusiva, la materia de esas
causas versa sobre cuestiones regidas por el derecho provincial.
Causas concernientes a embajadores ministros y cnsules extranjeros: Los agentes
diplomticos, al igual que los estados extranjeros, estn investidos por las normas del
derecho internacional pblico de un privilegio de inmunidad frente a la jurisdiccin del
estado en que actan como representantes del propio. Esa inmunidad los exime de la
jurisdiccin de los tribunales de justicia del estado ante el cual ejercen su funcin. La
violacin del privilegio origina responsabilidad internacional del estado que lo ha
infringido.
La inmunidad diplomtica dura mientras el agente ejerce las funciones correlativas. Ello
puede dar lugar a situaciones varias:
a) cuando el agente diplomtico se ve afectado en una causa que le concierne por un hecho
anterior a su desempeo, la inmunidad lo cubre.
b) si el hecho que origina la causa se produce mientras ejerce su funcin, pero el
juzgamiento es posterior a su cese, ya no hay inmunidad.
c) si la Corte est conociendo de una causa concerniente al agente diplomtico y mientras
pende el proceso cesa en su funcin, la Corte se ha de desprender de la causa.
d) una ausencia transitoria de nuestro pas no hace decaer la competencia de la Corte.
Causas y asuntos concernientes a embajadores, etc., no son nicamente aquellos en que
152
procesalmente y formalmente es parte uno de los agentes mentados en el art. 117.
Concernir equivale a afectar. Una causa concierne a un diplomtico o un cnsul en la
medida en que lo afecta, interesa y compromete, sin distinguir entre las causas referidas a
actividad propia de su funcin oficial y las ajenas a sta (o totalmente referidas a actividad
privada). No interesa tampoco la materia de la causa (civil, penal, administrativa, etc.)
Con respecto a los cnsules extranjeros debemos comenzar recordando que: a) los arts. 116
y 117 los colocan en paridad de condiciones con los embajadores y ministros pblicos a
efectos de hacer surtir la competencia originaria y exclusiva de la Corte en causas o asuntos
que les concierne; b) pero segn el derecho internacional pblico, no ostentan carcter de
agentes diplomticos. Los cnsules no gozan en el derecho internacional de una inmunidad
de jurisdiccin que tenga alcance que la de los diplomticos.
5. El recurso extraordinario
Como primera descripcin, cabe decir que el recurso extraordinario es un recurso, o sea una
va de acceso a la Corte que no es originaria, sino posterior a una instancia previa o
anterior. En ese sentido, responde a la previsin constitucional de que haya una jurisdiccin
no originaria (apelada) de la Corte.
Se discute si es un recurso de apelacin. En tanto el acceso a la Corte que por el se obtiene
no es originario, cabe responder que s, aun cuando no habilita una revisin total del fallo
inferior.
De todos modos, sus caractersticas son especiales. Por algo se lo llama extraordinario, o
sea, no ordinario. Esa naturaleza extraordinaria consiste en que no es un recurso de
apelacin comn, sino excepcional, restringido y de materia federal. En este aspecto, puede
decirse que es parcial porque recae sobre la parte federal y exclusivamente.
El objeto del recurso extraordinario consiste en asegurar en ltima instancia ante la Corte el
control de la supremaca constitucional. Puede desglosarse este control en dos: a)
interpretacin constitucional; b) conflicto de constitucionalidad.
La revisin constitucional en instancia extraordinaria en torno del objeto propio del recurso
ante la Corte, confiere primordial importancia a lo que en l se llama cuestin
constitucional (o caso federal), requisito inexorable sin cuya concurrencia el mismo recurso
153
pierde su meollo. En instancia extraordinaria se recurre contra una sentencia que se sita
dentro del marco de un juicio; la misma debe provenir de tribunales del poder judicial sean
federales o provinciales.
Con respecto a los requisitos pueden agruparse en tres grupos:
1) Requisitos comunes:
a) previa intervencin de un tribunal judicial federal o provincial que haya tenido lugar en
un juicio y concluido con una sentencia.
b) decisin en la sentencia de una cuestin que sea judiciable.
c) gravamen o agravio para quien deduce el recurso, con inters personal en la cuestin.
d) subsistencia actual de los requisitos anteriores en el momento en que la Corte va a
sentenciar la causa.
2) Requisitos propios:
a) existencia en la causa de una cuestin (o caso) constitucional (o federal)
b) relacin directa entre esa cuestin constitucional y la solucin que la sentencia recurrida
ha dado al juicio.
c) que la sentencia recurrida haya sido contraria (y no favorable) al derecho federal
invocado por el proponente,
d) existencia de sentencia definitiva dictada por el superior tribunal componente de la causa
3) Requisitos formales:
a) introduccin oportuna y clara de la cuestin constitucional en el juicio, por parte de
quien luego interpone el recurso.
b) mantenimiento sucesivo de dicha cuestin en todas las instancias del juicio
c) interposicin por escrito del recurso, contra la sentencia definitiva, con debido
fundamento y con relacin completa de las circunstancias del juicio que se vinculan a la
cuestin constitucional planteada.
Se puede definir la cuestin constitucional como una cuestin de derecho en que, directa o
indirectamente, est comprometida la constitucin federal.
La cuestin constitucional se abre en dos grandes rubros o clases: a) cuestin constitucional
simple; b) cuestin constitucional compleja.
La cuestin constitucional simple versa siempre sobre la interpretacin pura y simple de
normas o actos de naturaleza federal. La cuestin constitucional compleja versa siempre
sobre un conflicto de constitucionalidad entre normas o actos infraconstitucionales y la
constitucin federal.
La cuestin constitucin simple pone bajo interpretacin a normas o actos federales, de
forma que queda fuera de ella la interpretacin de normas o actos no federales (derecho
comn, derecho provincial). Recae, entonces, sobre la interpretacin de:
a) la propia constitucin federal y los tratados con jerarqua constitucional
b) las leyes federales
c) los dems tratados internacionales
d) los decretos reglamentarios de leyes federales
e) otras normas federales (por ejemplo reglamentos autnomos del poder ejecutivo,
154
resoluciones o instrucciones ministeriales, etc.)
f) los actos federales de rganos del gobierno federal
La cuestin constitucional compleja se subdivide en:
a) compleja directa, cuando el conflicto de constitucionalidad se suscita directamente, entre
una norma o un acto infraconstitucionales y la constitucin federal.
b) compleja indirecta, cuando el conflicto de suscita entre normas o actos
infraconstitucionales que, dentro de su gradacin jerrquica, infringen indirectamente a la
constitucin federal que establece la prelacin de la norma o del acto superiores sobre los
inferiores.
Ejemplos de cuestin constitucional compleja directa son los conflictos entre la
constitucin federal mas los tratados con jerarqua constitucional por un lado y por el otro,
una ley del congreso, un tratado sin jerarqua constitucional, etc.
Ejemplos de cuestin constitucional compleja indirecta son:
a) conflicto entre normas o actos de autoridad federales, por ejemplo entre un decreto
reglamentario y la ley reglamentaria.
b) conflicto entre normas federales y locales, por ejemplo entre una ley federal y una ley o
decreto provincial.
c) conflicto entre normas nacionales de derecho comn y normas provinciales, por ejemplo
entre una norma del cdigo civil y una constitucin o ley provinciales.
d) conflicto entre normas federales y actos provinciales.
e) conflicto entre actos federales y normas provinciales.
f) conflicto entre actos federales y actos provinciales.
155
El recurso por arbitrariedad
Tratndose de una sentencia que, por arbitrariedad, s inconstitucional, hay mas que
fundamento para sostener que se trata de una cuestin constitucional compleja directa
Nos parece importante hacer sumariamente la enumeracin de supuestos que tipifican
arbitrariedad de sentencia
1) Sentencias arbitrarias con relacin al derecho aplicable: la que decide en contra de la ley;
la que carece de fundamento normativo; la que solo se basa en afirmaciones dogmticas del
juez que relevan apoyo en su mera voluntad personal; la que se aparta del derecho
aplicable, etc..
2) Sentencias arbitrarias con relacin a las pretensiones de las partes: la que omite decidir
pretensiones articuladas; la que excede las pretensiones de las partes, decidiendo cuestiones
no propuestas; la que omite considerar pruebas conducentes a la decisin que se han
rendido en el proceso; la que considera probado algo que no est probado en el proceso; la
que valora arbitrariamente la prueba.
3) Sentencias arbitrarias en relacin a la irrevisabilidad o inmutabilidad de resoluciones o
actos procesales: la que viola la cosa juzgada; la que incurre en exceso de jurisdiccin,
reviendo en la alzada cuestiones que, por no integrar la materia del recurso, adquirieron
fuerza de cosa juzgada en la instancia inferior; la que viola la preclusin procesal.
4) Sentencias arbitrarias por exceso ritual manifiesto: la que desnaturalizando las formas
procesales en desmedro de la verdad objetiva o material, utiliza excesivo rigor formal en la
interpretacin de los hechos o del derecho aplicable.
5) Sentencias arbitrarias por autocontradiccin: la que usa fundamentos contradictorios o
incomprensibles entre s; la que en su parte dispositiva resuelve en contra de lo razonado en
los considerandos que le sirven de fundamento.
La gravedad institucional
6. El "certiorari"
Concepto y alcances
156
La ley 23774 del ao 1990, incorpor el certiorari en el art. 280 del cdigo procesal civil y
comercial, al que, para el caso de queja por denegacin del recurso extraordinario, remite el
art. 285. Segn la nueva norma, la Corte puede, segn su sana discrecin y con la sola
invocacin del art. 280 rechazar el recurso extraordinario en tres supuestos, que estn
tipificados as: a) cuando falta agravio federal suficiente, b) cuando las cuestiones
planteadas son insustanciales, c) cuando esas mismas cuestiones carecen de transcendencia.
Fundamentalmente, el certiorari argentino es visto como negativo, porque la norma que lo
habilita prev supuestos en que la Corte puede excluir su intervencin. An siendo as, hay
un perfil de certiorari positivo porque ante la diversidad de causas llegadas a la jurisdiccin
apelada de la Corte, el tribunal que selecciona cules excluye en virtud del art. 280 del
cdigo procesal, tambin opta por cuales va a conocer y decidir.
La inexistencia de agravio federal suficiente o de sustancialidad o transcendencia de la
cuestin, solamente es evaluada por la propia Corte, de forma que no incumbe al tribunal
ante el cual se interpone el recurso expedirse sobre tales aspectos cuando dicta la resolucin
que concede o niega dicho recurso.
No cabe duda de que, tanto si la Corte emplea el certiorari para restringir como para asumir
el acceso de una causa, el certiorari argentino es un instrumento procesal discrecional en
manos de la Corte.
157
Los principios constitucionales de la poltica internacional
El rgimen de los tratados internacionales esta regulado por la Convencin de Viena que
data de 1969 y entr en vigencia en 1980 por ratificacin o adhesin de treinta estados. Esta
incorporado al derecho argentino, razn por la cual nos resulta de aplicacin obligatoria.
Cuando el derecho internacional se incorpora al derecho argentino puede suceder que
coincida con la constitucin y sirva de refuerzo a la supremaca constitucional o que haya
discrepancia, en cuyo caso debido al artculo 27 debe darse prioridad a la constitucin. La
discrepancia que pueda ocurrir entre los tratados y las leyes se resuelve en el art. 75 inc. 22
en el cual se afirma que los tratados y los concordatos tienen jerarqua superior a la leyes.
Los tratados con jerarqua constitucional coinciden con nuestra constitucin por lo que no
se plantea problema alguno dados los similares contenidos de ambos.
Con respecto a la conduccin de las relaciones exteriores estn incluidas en el art. 27. El
Gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los principios de
derecho pblico establecidos en esta Constitucin.
El presidente como jefe de estado asume la representacin diplomtica en el mbito
internacional. Segn el art. 99 inc. 11 el presidente tiene como atribucin la de concluir y
firmar tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de las
buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibir
sus ministros y admitir sus cnsules.
Distintos tipos
Los tratados son acuerdos internacionales celebrados por escrito entre sujetos de derecho
internacional y regido por el derecho internacional. La Constitucin Nacional reconoce al
menos seis tipos diferentes de acuerdos internacionales a los cuales les otorga tratamiento
constitucional distinto. Ellos son: 1) Los tratados internacionales con otros estados y los
concordatos, tienen jerarqua superior a las leyes. (Art. 75 inc. 22, 1er prrafo). 2) Los
tratados, convenciones y declaraciones sobre derechos humanos, mencionados en el art. 75
inc. 22, segundo prrafo, tienen jerarqua constitucional. 3) Los tratados y convenciones de
derechos humanos, que el congreso apruebe, en el futuro, con las mayoras especiales
requeridas por el art. 75 inc. 22, tercer prrafo. Ellos tambin adquieren jerarqua
constitucional. 4) Los tratados de integracin con estados latinoamericanos que deleguen
competencia y jurisdiccin a organizaciones supraestatales, tienen jerarqua superior a las
leyes. Art. 75 inc. 24, primer prrafo. 5) Los tratados de integracin con pases no
latinoamericanos que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones
supraestatales. Estos tienen jerarqua superior a las leyes. 6) Los convenios internacionales
que celebran las provincias en virtud de la autorizacin del art. 124, entendemos que estn
158
subordinados a la constitucin y las leyes federales, por lo tanto ocupan un grado inferior a
ellas.
Entre los tratados sobre derechos humanos se encuentran: La Declaracin Americana de la
Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del delito de
Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer; la convencin contra la Tortura y otros tratos o penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio
El poder ejecutivo tiene a su cargo el mantenimiento de las buenas relaciones con las
organizaciones internacionales y las naciones extranjeras y adems tiene a su cargo la
negociacin y firma de los tratados y concordatos correspondientes. (Art. 99 inc. 11)
La ratificacin
Luego de la aprobacin por el congreso, el tratado necesita para entrar en vigor en sede
interna, la ratificacin en sede internacional, que es cumplida por el poder ejecutivo. Si el
tratado no es autoaplicativo se hace necesaria una ley posterior para permitir su
funcionamiento.
Decir que la vigencia de un tratado comienza a partir de su ratificacin significa que la
obligacin internacional se asume en ese derecho interno. Ello no impide que los efectos
del tratado se retrotraigan, es decir que la vigencia que adquiere el tratado desde su
ratificacin cobra retroactividad. En el derecho internacional, el vocablo ratificacin es
159
sinnimo de aceptacin, aprobacin y adhesin conforme lo estipula la Convencin de
Viena sobre los derechos de los tratados y significa el acto internacional por el cual un
estado hace constatar en el mbito internacional su consentimiento en obligarse por un
tratado.
Con respecto a las reservas en el derecho interno argentino la problemtica que se nos
plantea es el de que rgano de poder tiene competencia para formularlas y ello ha de
examinarse en una pluralidad de hiptesis.
- Si conforme a la Convencin de Viena la reserva se formula en el momento de firmarse el
tratado por el poder ejecutivo, es obvio que el congreso estar en condiciones de tomarla en
cuenta cuando apruebe o deseche el tratado, por lo que la ratificacin que en su caso
efecte despus el poder ejecutivo habr de atenerse a la decisin del congreso.
- Si el congreso en la etapa optativa de aprobacin o rechazo del tratado le introduce
modificaciones (lo que implica alterar unilateralmente el texto del tratado) tales
modificaciones habrn de ser tomadas en cuenta por el ejecutivo al ratificar el tratado,
consignndolas como reservas (ello si las mismas modificaciones no hacen retroceder a una
renegociacin del tratado).
- Si el congreso al aprobar el tratado decide que la ratificacin deber hacerse con reservas,
el ejecutivo esta obligado a formularlas si es que decide ratificar el tratado.
- Si el congreso aprueba un tratado sin consignar modificaciones ni reservas, entendemos
que al no prohibir que se introduzcan, deja a cargo del poder ejecutivo la opcin y la
habilitacin para que las formule por su propia voluntad en la etapa de la ratificacin.
En sede internacional nuestro estado est obligado a incluir la denuncia de los tratados en
las normas que contiene la Convencin de Viena sobre los derechos de los tratados respecto
a su extincin (art. 54 y subsiguientes).
No obstante es menester analizar el procedimiento que constitucionalmente adopta o exige
nuestro derecho interno para proceder a la denuncia. La alternativa se plantea entre: 1)
considerar que la denuncia por el poder ejecutivo requiere la previa aprobacin de dicha
denuncia por el congreso, 2) considerar que tal aprobacin no hace falta y que la denuncia
la puede decidir por si solo el poder ejecutivo.
Si un tratado establece expresamente que el poder ejecutivo podr denunciarlo creemos que
no hace falta la intervencin del congreso con carcter previo a la denuncia, porque el
congreso al aprobar ese tratado antes de su ratificacin, ya anticip conformidad para que
luego el poder ejecutivo lo denuncie por s solo. Si tal clusula no existe la denuncia del
160
tratado debe converger la voluntad del congreso y la del poder ejecutivo. En general el
poder ejecutivo no puede denunciar tratados sin intervencin del congreso.
Para los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional, la constitucin incluye
una previsin especfica y obligatoria en el art. 75 inc. 22. Solo se los puede denunciar por
el poder ejecutivo con la previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada cmara. Los tratados de integracin supraestatal tambin requieren
previa aprobacin del congreso con la mayora absoluta de los miembros de cada cmara,
para luego poder ser denunciado por el poder ejecutivo.
Conforme a los principios del derecho internacional y a la buena fe que debe presidir la
interpretacin y aplicacin de los tratados, el congreso no puede derogar despus de
ratificado un tratado la ley que le dio aprobacin anterior. Si acaso la deroga, persisten no
obstante los efectos del tratado, tanto en sede interna como internacional. La derogacin
solo puede servir de antecedente para presumir que el congreso presta conformidad para
que el poder ejecutivo proceda a la denuncia internacional del tratado.
Cuando nuestro estado se hace parte en un tratado que discrepan con una ley anterior, nos
hallamos ante un caso tpico del ley que, sin ser originalmente inconstitucional al tiempo de
su sancin, se vuelve inconstitucional posteriormente al entrar en contradiccin con una
norma ulterior, que para nosotros reviste jerarqua superior a la ley. Hay quienes dicen, en
ese caso, que mas que de inconstitucionalidad sobreviniente, hay que hablar en la hiptesis
de derogacin de la ley anterior por el tratado posterior que la hace incompatible con sus
disposiciones.
El art. 46 de la Convencin de Viena sobre derechos de los tratados, del que es parte
nuestro estado, dispone que el hecho de que el consentimiento de un estado en obligarse por
un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno no
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podr ser alegado por dicho estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa
violacin sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental de su derecho
interno. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier estado
que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe.
Frente a esta norma es opinable, por ejemplo, decidir si la ratificacin de un tratado sin la
aprobacin del congreso configura una violacin manifiesta del derecho interno argentino.
Que tal violacin resulta de importancia fundamental en nuestro derecho interno parece
indudable. Pero dudamos de que la misma violacin resulte objetivamente evidente para
otro estado, como que tal otro estado puede ignorar de buena fe si internamente se ha
cumplido o no la etapa aprobatoria por nuestro congreso. Como principio nos inclinamos a
considerar que cuando se ratifica un tratado habindose omitido la aprobacin del mismo
por el congreso, Argentina no puede alegar internacionalmente el vicio, por ende: a) la
obligacin y la responsabilidad internacionales subsisten, b) la inconstitucionalidad del
tratado defectuoso limita su efecto a la aplicacin en jurisdiccin argentina pero no descarta
la responsabilidad internacional.
Segn el art. 24, las provincias podrn celebrar convenios internacionales en tanto no sean
incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al
Gobierno federal o el crdito pblico de la Nacin con conocimiento del Congreso
Nacional. Cuando topamos con el tratado entre una provincia y un estado extranjero o un
organismo internacional se lo suele llamar tratado extranacional provincial. Si las
provincias celebran un tratado que para el derecho internacional encuadra en la Convencin
de Viena como tratado internacional abra que someterlo para su validez al rgimen propio
de la Constitucin Nacional.
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La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Los tratados de integracin no son tratados de derechos humanos, aunque pueden incluir
algunas normas sobre derechos humanos. Deben subordinarse al sistema de derechos que
surge de tratados sobre derechos humanos. Los tratados de integracin tienen diferente
mecanismo de aprobacin segn se celebren con estados latinoamericanos, o con otros
estados que no forman parte del rea. Los primeros necesitan la mayora absoluta sobre la
totalidad de los miembros de cada cmara. Los dems, desdoblan dicho mecanismo: a) en
una primera etapa, el congreso declara la conveniencia de la aprobacin del tratado, con la
mayora absoluta sobre los miembros presentes de cada cmara y b) en la segunda etapa lo
aprueba con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara,
entre una etapa y otra debe transcurrir un lapso no menor de ciento veinte das.
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