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2014
BOLETN
N. 42
C/ Dalton 229, San Borja,
(Lima-Per)
E-mail:
estudio@oreguardia.com.pe
Web:
www.oreguardia.com.pe
1
CONTENIDO
I. INTRODUCCIN .................................................................................................................. 4
II. CONCEPTO DE ORGANIZACIN CRIMINAL ................................................................. 5
III. DESLINDE TERMINOLGICO ......................................................................................... 10
IV. TRATAMIENTO DOGMTICO ........................................................................................ 12
V. CONCLUSIONES ................................................................................................................ 18
I. INTRODUCCIN ................................................................................................................ 35
II. LAS TECNOLOGAS DE LA INFORMACIN Y LA COMUNICACIN ...................... 37
III. EL BIEN JURDICO TUTELADO ...................................................................................... 39
IV. LA SANCIN PENAL DEL MERO INTRUSISMO O HACKING BLANCO .............. 42
V. LOS OTROS DELITOS INFORMTICOS PREVISTOS EN LA LEY N. 30096 ........... 47
1.1. EL DELITO DE ATENTADO CONTRA LA INTEGRIDAD DE DATOS INFORMTICOS............ 47
2
1.2. EL DELITO DE ATENTADO CONTRA LA INTEGRIDAD DE SISTEMAS INFORMTICOS ....... 49
3
LA ORGANIZACION CRIMINAL.
COMENTARIO A PROPOSITO DE LA
LEY N. 30077. LEY CONTRA EL
CRIMEN ORGANIZADO
I. INTRODUCCIN
Como se sabe, la Ley 30077 Ley contra el Crimen Organizado, contiene algunas
disposiciones relativas a la investigacin, juzgamiento y sancin de los delitos
cometidos por organizaciones criminales. Desde el punto de vista penal, que es
sobre todo lo que aqu analizaremos, resulta interesante abordar el aspecto
terminolgico, no solo porque siempre se han planteado dificultades para definir
con criterios de certeza qu debe entenderse por organizacin criminal, sino
tambin, y quizs ms importante, porque esta ley ha procedido a sustituir distintas
denominaciones que guardaban inocultables similitudes con aquella. En efecto, por
mencionar solo algunos ejemplos, se destierra el uso de los trminos agrupacin
criminal (art. 152 inc. 8 CP), organizacin delictiva o banda (art. 179 inc. 7 CP),
organizacin ilcita (art. 318-A lit. b CP) y asociacin delictiva (art. 257-A inc. 1
CP), todos los cuales quedan sustituidos por la denominacin organizacin criminal.
Aparentemente, a instancias del legislador patrio, el concepto de organizacin
criminal comprende todas estas formas o manifestaciones de la criminalidad de
grupo. Por si esto fuera poco, parece necesario confrontar el delito previsto en el
artculo 317 CP, todava denominado tras la modificacin de la Ley 30077
asociacin ilcita, y la figura de la organizacin criminal regulada por la ley sujeta a
comentario.
Abogado egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor por la Universidad de Salamanca.
Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Profesor de la Maestra en Derecho Penal de la PUCP.
Miembro del Estudio Or Guardia.
4
y si puede constituir, adems, un criterio, factor o circunstancia para determinar
judicialmente la pena.
1
Como seala, CHOCLN MONTALVO, en la medida en que determinadas especialidades sustantivas y
procesales dependen de una definicin precisa del crimen organizado, no puede prescindirse de tratar de
abordar el fenmeno, al menos en sus aspectos esenciales, vid. CHOCLN MONTALVO, Criminalidad
organizada. Concepto. La asociacin ilcita. Problemas de autora y participacin, p. 235.
2
Lo que obedece, segn ZIGA RODRGUEZ, a que estamos ante un fenmeno relativamente nuevo; a que
constituye una abstraccin mayor comprensiva de fenmenos criminales tradicionales (trfico de drogas,
blanqueo de capitales, trfico de personas, etc.); a que los trabajos de los diversos pases estn fuertemente
influenciados por sus propias realidades nacionales de actuacin de grupos criminales organizados (con lo
cual, la criminalidad organizada ha sido identificada en Italia con la mafia; en Alemania, con el lavado de
dinero; en Espaa, con el terrorismo); y, finalmente, a las distintas perspectivas de anlisis con que ha sido
analizado este fenmeno (econmica, poltica, sociolgica, antropolgica, jurdica), vid. ZIGA RODRGUEZ,
Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difcil conjuncin, pp. 287-288. Para un mayor
desarrollo de este importante tema, de la misma autora, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal.
Contribucin a la determinacin del injusto penal de organizacin criminal. Granada (Editorial Comares),
2009.
3
Ley 30077: Art. 2. Definicin y criterios para determinar la existencia de una organizacin criminal:
1. Para efectos de la presente Ley, se considera organizacin criminal a cualquier agrupacin de tres o ms
personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y mbito de accin, que, con
carcter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequvoca y directamente, de manera
concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o ms delitos graves sealados en el artculo 3 de la
presente Ley.
5
su eficacia preventiva a la elaboracin de normas mnimas que busquen armonizar
conceptos, reglas o procedimientos para afrontar el problema de las organizaciones
criminales, principalmente cuando estas alcanzan cierta entidad o rebasan las
fronteras de un pas.
2. La intervencin de los integrantes de una organizacin criminal, personas vinculadas a ella o que actan
por encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecucin de los
objetivos de la organizacin criminal.
4
CHOCLN MONTALVO, Criminalidad organizada. Concepto. La asociacin ilcita. Problemas de autora y
participacin, p. 235. En el mismo sentido, vid. - ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema
de derecho penal. Contribucin a la determinacin del injusto penal de organizacin criminal, p.133: La
bsqueda del beneficio econmico es lo que mueve fundamentalmente a la criminalidad organizada. Es el fin
ltimo de la criminalidad organizada estricta y toda su estructura, divisin del trabajo, toma de decisiones,
relaciones internas y relaciones externas estn funcionalizadas a la obtencin del lucro.
5
ZIGA RODRGUEZ seala que debe distinguirse conceptualmente el terrorismo del crimen organizado, pese
a su tratamiento comn, por los siguientes argumentos: el fenmeno criminal del terrorismo puede ser
organizado, pero adolece del ncleo esencial de la criminalidad organizada, esto es, del fin lucrativo o de la
bsqueda de las mayores ganancias posibles; la distincin conceptual es til de cara a su eficacia preventiva y
para una mejor poltica criminal de ambos fenmenos; mientras que la criminalidad organizada es funcional
al sistema social vigente de carcter capitalista, el terrorismo generalmente supone la confrontacin total
frente al Estado capitalista; el crimen organizado requiere la clandestinidad de sus actividades, mientras que
el terrorismo busca la publicidad de sus acciones; etc., vid. ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y
sistema de derecho penal. Contribucin a la determinacin del injusto penal de organizacin criminal, pp.
135-137.
6
caracterizan por la comisin de delitos graves. As lo definen tanto la Convencin de
Palermo como la Ley 30077 (art. 2 inc. 1). Claro que, como seala ZIGA
RODRGUEZ, a la criminalidad organizada no le interesa la comisin de delitos por s
mismos, sino como medios para la obtencin de la mayor ganancia posible,
aprecindose tambin un uso sistemtico de la violencia6. Esto ltimo quizs no
pueda predicarse en todos los delitos que puedan dar cabida al concepto de
criminalidad organizada de la Ley 30077 [pensemos, por ejemplo, en algunas de las
modalidades de los delitos contra la Administracin Pblica], con lo cual, el
legislador parece haber simplemente apostado por la gravedad o daosidad social
del hecho punible, sin atender necesariamente al mtodo empleado o modus
operandi.
7
SALDARRIAGA reproduce la imagen material del potencial crimingeno de la
delincuencia organizada, resultando imprescindible para lograr que su presencia e
influencia se irradien y conserven sobre su entorno11.
Pues bien, muy lejos del afn de aventurar una nueva definicin13, parece pertinente
sealar qu realidades o fenmenos deben quedar fuera del concepto de
organizacin criminal. Segn este proceder, debemos empezar por descartar aquellas
agrupaciones o asociaciones, por ms organizadas que fuesen, que no se dediquen a
la perpetracin de delitos graves. Consecuentemente, deben quedar fuera aquellas
que se dediquen a la comisin de meras faltas. Esto, que pudiera parecer una nadera
o una extravagancia, no lo es tanto cuando se mira lo ocurrido en la legislacin
espaola, que llega a conceptuar la organizacin criminal como aquella agrupacin
formada por ms de dos personas con carcter estable o por tiempo indefinido, que
de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin
de cometer delitos, as como de llevar a cabo la perpetracin reiterada de faltas
(art. 570 bis, inc. 1 segundo prrafo del CP espaol). Desde luego, esto ha generado
las ms encendidas crticas de la doctrina espaola, denuncindose esta evidente
muestra del paroxismo punitivo al que puede llegar el legislador en su avaricia
represiva14.
11
PRADO SALDARRIAGA, Criminalidad organizada y lavado de activos, p. 61.
12
ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribucin a la
determinacin del injusto penal de organizacin criminal, pp. 140-149.
13
Podemos quedarnos con el concepto operativo que propone PRADO SALDARRIAGA, quien, por criminalidad
organizada, entiende toda actividad delictiva que ejecuta una organizacin de estructura jerrquica o flexible,
dedicada de manera continua o permanente a la provisin y comercio de bienes, medios o servicios
legalmente restringidos, de expendio fiscalizado o de circulacin prohibida, los cuales cuentan con una
demanda social interna o internacional, potencial o activa, pero siempre en crecimiento. Adems, estas
actividades criminales se reproducen y extienden aplicando una eficiente dinmica funcional de abuso,
insercin, o gestin de posiciones, expectantes o consolidadas, de poder poltico, econmico o tecnolgico,
vid. PRADO SALDARRIAGA, Criminalidad organizada y lavado de activos, p. 60.
14
Vid. GONZLEZ RUS, La criminalidad organizada en el Cdigo Penal Espaol. Propuestas de reforma, pp.
17-18.
8
Tambin podemos dejar fuera de un concepto estricto de organizacin criminal,
como ya se adelant, a los grupos terroristas; ms all de que teleolgicamente no
estn dirigidos a la consecucin de un beneficio econmico o que no hayan sido
comprendidos por la Ley 30077, la confrontacin con el Estado, cuando no la
bsqueda de su destruccin o del socavamiento de sus estructuras, hace que
merezcan un tratamiento aunque similar diferenciado frente a otras
organizaciones criminales.
Por esta misma razn, deben quedar al margen del concepto de organizacin
criminal las comnmente denominadas bandas, pues estas carecen propiamente de
una estructura organizacional estable, siendo ms bien, como seala Ziga
Rodrguez, una mera conexin de personas para la comisin de delitos, desde luego,
con cierto grado de planificacin y estabilidad que las distinga de la simple
coautora15. Ciertamente, y con independencia de los puntos de encuentro que entre
ambas se pudieran establecer, parece que el rigor en el tratamiento penal, procesal y
penitenciario que se depara para la criminalidad organizada [sanciones penales,
tcnicas especiales de investigacin, Cooperacin Internacional y Asistencia
Judicial, etc.], ms all de que, en principio, pueda ser aplicable a otro tipo de
delincuencia, alcanza en aquella su mxima expresin.
15
ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribucin a la
determinacin del injusto penal de organizacin criminal, pp. 233-234.
16
PRADO SALDARRIAGA, Criminalidad organizada y lavado de activos, p. 79.
9
posteriormente, tal parece que el legislador ha comprendido a estas formaciones
criminales dentro del concepto de organizacin criminal.
10
En relacin con los trminos organizacin delictiva y banda, y al comentar una de
las circunstancias agravantes del delito de proxenetismo, GLVEZ VILLEGAS y
DELGADO TOVAR consideran que deben ser considerados como anlogos
entendindose por tal a una organizacin jerrquicamente organizada, que acta
con un propsito criminal comn y con carcter de permanencia, que dispone de
medios idneos para llevar a cabo el delito as como una disciplina organizativa o
corporativa que lo diferencia del delito de promocin o favorecimiento de la
prostitucin, cometido por una pluralidad de personas (participacin criminal)19.
Para SALINAS SICCHA, el trmino organizacin dentro del cual comprende a la
organizacin delictiva y banda abarca todo tipo de agrupacin de personas que se
renen y mnimamente se organizan para cometer delitos con la finalidad de obtener
provecho patrimonial indebido20.
Con respecto a la asociacin delictiva (previsto por ejemplo en el art. 257-A inc. 1
del CP), el mismo PEA CABRERA FREYRE la define a partir de la diferencia con la
asociacin ilcita del art. 317 CP: Para que un individuo est incurso en la figura
delictiva de Asociacin Ilcita, se requiere que dicha organizacin criminal no solo
cuente con una pluralidad de miembros, que tenga permanencia significativa en el
tiempo, divisin de funciones y/o tareas, rganos jerarquizados, sino tambin que
desde su interior se perpetren una pluralidad de delitos []; es decir, si la
Asociacin delictiva, de la cual forma parte el agente, se dedica a cometer varios
hechos punibles, hemos de optar por la tipificacin prevista en el artculo 31722. El
caso es que tradicionalmente se vena entendiendo que la consumacin del delito
previsto en el art. 317 CP no exiga propiamente la perpetracin o comisin efectiva
de delitos, sino el formar parte de una asociacin que tuviera por fin cometerlos23.
19
GLVEZ VILLEGAS / DELGADO TOVAR, Derecho Penal. Parte Especial, p. 548.
20
SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, p. 857.
21
PEA CABRERA FREYRE, Derecho Penal. Parte Especial, p. 448.
22
PEA CABRERA FREYRE, Derecho Penal. Parte Especial, p. 448.
23
Vid. REAO PESCHIERA, Autora y participacin en delitos especiales de funcionarios pblicos cometidos
en el marco de organizaciones criminales: un anlisis dogmtico a partir del delito de asociacin ilcita, pp.
296-297, quien agrega que el delito de asociacin ilcita no viene consumado porque en la marcha de una
11
Quizs este autor se refiera a la perdurabilidad del grupo que se forma para cometer
delitos: distinguir lo ocasional o eventual, de lo permanente. Sin embargo, si as
fuese, resultara ms difcil fundamentar el mayor grado de injusto de la
circunstancia agravante analizada: el mayor marco punitivo deba obedecer a algo
ms que la mera pluralidad o concierto de personas, pues el mismo trmino
asociacin evoca ya la idea de perduracin y de un mnimo organizacional. Si
prescindisemos de estas caractersticas nos quedaramos con poco ms que la
sobrepunicin del mero concierto o pluralidad de personas.
Tras este breve recuento, y tal como quedaran las cosas luego de la modificacin
operada en virtud de la Ley 30077, podemos plantearnos si la expresin
organizacin criminal solo puede ser utilizada en un sentido estricto o si, por el
contrario, tambin puede hacer referencia a otro tipo de agrupaciones como, por
ejemplo, las bandas; de ser este el caso, se estara aludiendo a la organizacin
criminal en un sentido amplio.
determinada estructura asociativa nsitamente lcita- se cometan determinadas infracciones, sino porque
desde el principio sus miembros buscan tal propsito como una finalidad, ya inicialmente delictiva.
24
Con independencia de que incluso en el caso de los coautores sea siempre necesario un mnimo de
coordinacin, planificacin u organizacin; lo que, sin embargo, no llega al punto de conformar una
estructura estable y duradera encaminada a la comisin de eventos delictivos.
12
la forma agravada del art. 257-A del Cdigo Penal pedir la sustitucin de la sancin
impuesta (art. 6 CP), con la consiguiente disminucin de la pena, en el entendido de
que la agravante de actuacin como integrante de una banda por la que pudo ser
condenado ha sido eliminada? Consideramos que no, que esto escapa a la finalidad
de la norma. De este modo, entendemos que el trmino organizacin criminal,
cuando es utilizado en la configuracin de algunas agravantes especficas (ubicadas
en la Parte Especial del Cdigo Penal), debe ser entendido en un sentido amplio,
comprendiendo incluso algunas manifestaciones de la criminalidad de grupo ms o
menos pero siempre organizadas.
Claro que con lo anterior parecera incomprensible por qu para conformar una u
otra realidad criminal no se requerira desde la entrada en vigor de la Ley 30077
el mismo nmero de personas, pues para la configuracin del delito autnomo
previsto en el art. 317 CP basta estar, como mnimo, ante una organizacin de dos
personas; mientras que para la organizacin criminal, definida en el art. 2 de la
citada ley [siguiendo en este punto a lo establecido en la Convencin de Palermo],
se exige al menos la agrupacin de tres personas.
25
Puede encontrarse en http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2011.nsf
13
agravantes de la Parte Especial del Cdigo Penal. De ah que procediera a sustituir
diversas denominaciones (v. gr., agrupacin criminal, organizacin delictiva, banda,
organizacin, organizacin ilcita y asociacin delictiva) que, en lneas generales,
pueden incardinarse dentro de la denominada delincuencia de grupo o, por qu no,
en un concepto amplio de organizacin criminal.
En este orden de ideas, y tal como ha ocurrido en otros ordenamientos 26, los
instrumentos de los que se ha valido el legislador para enfrentar el problema de la
criminalidad organizada han sido, por un lado, la de concebir un tipo penal
autnomo que sancionase la mera asociacin o pertenencia (art. 317 CP); y, por otro,
la previsin de circunstancias agravantes en caso la realizacin de determinados
delitos de ostensible gravedad se perpetren en el marco de una asociacin u
organizacin criminal.
26
Vid. GONZLEZ RUS, La criminalidad organizada en el Cdigo Penal Espaol. Propuestas de reforma, p.
20. SUREZ LPEZ, Aspectos dogmticos y poltico criminales en el tratamiento penal de la criminalidad
organizada, pp. 96-97.
14
an cuando parece existir consenso en cuanto a la magnitud lesiva 27 y gran
complejidad que ha llegado a adquirir la criminalidad organizada; lo que obedece,
entre otros factores, al dinamismo de la sociedad, a la globalizacin y al empleo
generalizado de las nuevas tecnologas28.
27
CHOCLN MONTALVO, Criminalidad organizada. Concepto. La asociacin ilcita. Problemas de autora y
participacin, p. 218, quien sostiene: La poltica criminal de la globalizacin es agresiva con la criminalidad
organizada, pues este nuevo riesgo derivado de la globalizacin poltica y econmica, se caracteriza por la
magnitud de sus consecuencias lesivas; no solo crea inseguridad ciudadana, como la tradicional delincuencia
individual, sino inseguridad al propio Estado por su clara incidencia en el orden social, poltico y econmico.
Por ello, la reaccin frente a la delincuencia organizada no solo se dirige a la tutela de bienes individuales,
sino fundamentalmente a garantizar las condiciones o bases del propio funcionamiento del modelo social.
28
Vid. ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribucin a la
determinacin del injusto penal de organizacin criminal, pp. 2-3, quien afirma que el aspecto ms
sobresaliente de los ltimos tiempos es sin duda el carcter transnacional de la criminalidad organizada, cmo
sta ha demostrado una extraordinaria capacidad de adaptacin a los modernos fenmenos sociales,
aprovechndose de las ventajas de la liberalizacin del comercio internacional y de los mercados financieros,
de las facilidades de las comunicaciones propias de una sociedad de la informacin, potenciando su poder
crimingeno en cuanto a calidad y cualidad en dimensiones nunca antes vistas.
29
Estos son los siguientes: a) Si el agente es lder, jefe o cabecilla o ejerce funciones de administracin,
direccin y supervisin de la organizacin criminal; b) Si el agente financia la organizacin criminal; c) Si el
agente, en condicin de integrante de la organizacin criminal o persona vinculada a ella o que acta por
encargo de la misma, es funcionario o servidor pblico y ha abusado de su cargo o se ha valido del mismo
para cometer, facilitar o encubrir el delito; d) Si el agente, en condicin de integrante de la organizacin
criminal o persona vinculada a ella o que acta por encargo de la misma, utiliza a menores de edad u otros
inimputables para la comisin del delito; e) Si el agente, en condicin de integrante de la organizacin
criminal o persona vinculada a ella o que acta por encargo de la misma, atenta contra la integridad fsica o
sicolgica de menores de edad u otros inimputables; f) Si el agente, en condicin de integrante de la
organizacin criminal o persona vinculada a ella o que acta por encargo de la misma, utiliza a terceras
personas valindose de su conocimiento, profesin u oficio, o abusando de su posicin de dominio, cargo,
vnculo familiar u otra relacin que le otorgue confianza, poder o autoridad sobre ellas; g) Si el agente hace
uso de armas de guerra para cometer los delitos a que se refiere la presente ley; h) Si el agente, en condicin
de integrante de la organizacin criminal o persona vinculada a ella o que acta por encargo de la misma,
posee armas de guerra, material explosivo o cualquier otro medio anlogo.
15
Distinto es el caso cuando lo que prev la ley para un delito en concreto no es
exactamente la circunstancia agravatoria de ser lder, jefe o cabecilla, sino
simplemente la de actuar en calidad de integrante de una organizacin criminal (p.
ej., el delito de marcaje o reglaje previsto en el art. 317-A inc. 5 del CP). En este
caso, y siempre que se trate de una agrupacin que pueda quedar comprendida
dentro de los alcances de la Ley 30077, se incrementar la pena en un tercio para
todo aquel que sea lder, jefe o cabecilla, o ejerza funciones de administracin,
direccin y supervisin de la organizacin criminal; aplicndose el marco punitivo
de la agravante especfica pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor
de diez aos, en el ejemplo propuesto del art. 317-A inc. 5 a los dems miembros
de la organizacin. Parece que la intencin del legislador es que el incremento de la
pena opere tomando como base el marco penal de la forma agravada (esto es, de la
actuacin como integrante de una organizacin criminal; y el lder, jefe o cabecilla,
ciertamente, es un miembro de la organizacin), pues si se toma como referencia el
marco punitivo del tipo bsico, se llegara a la situacin absurda, al menos en el
delito de reglaje o marcaje, de que aquellos que ostentan un poder de decisin y
direccin sobre la organizacin (lderes, cabecillas o jefes) se veran favorecidos con
una pena ms benigna con respecto de otros miembros de segundo nivel.
30
Vid. REAO PESCHIERA, Autora y participacin en delitos especiales de funcionarios pblicos cometidos
en el marco de organizaciones criminales: Un anlisis dogmtico a partir del delito de asociacin ilcita, pp.
283-293, quien, entre otras cosas, seala: A partir de la ubicacin sistemtica del precepto comentado en el
CP peruano, y atendiendo a la daosidad social del comportamiento incriminado, debe concluirse que el bien
jurdico penalmente protegido est dado por la tranquilidad y la paz pblica; Nuestro legislador ha
criminalizado la pertenencia a una asociacin criminal a partir de un tipo de peligro abstracto, en el que el
comportamiento del agente conlleva tpicamente la produccin de un peligro concreto. En tanto delito de
peligro abstracto, el merecimiento de pena viene dado por la peligrosidad general que el comportamiento
tpico irroga a la tranquilidad y paz pblica, cuyo control escapa al propio mbito de dominio del agente.
31
Vid. HURTADO POZO / PRADO SALDARRIAGA, Manual de Derecho penal. Parte general, p. 333: La
doctrina nacional, desde la vigencia del CP de 1924, ha considerado que la circunstancia de pluralidad de
agentes indica un mayor grado de peligrosidad y de inseguridad para la vctima, precisamente por la actuacin
conjunta en la afectacin de sus bienes jurdicos; RIGHI, Derecho penal. Parte general, p. 536: Es criterio
dominante que la intervencin de varias personas pone de manifiesto un mayor contenido de injusto y de
culpabilidad, con fundamento en que representa un aumento del poder ofensivo que disminuye las
posibilidades de defensa de la vctima; VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1122, quien seala que
lo que se persigue con su consagracin es tornar ms delicado el compromiso penal de quien cometa el
hecho con la colaboracin de otra u otros, pues se supone que mientras ms sujetos penales se sumen a la
16
tiene que la constatacin de la existencia de una organizacin criminal no impide
necesariamente la aplicacin de la circunstancia de agravacin genrica prevista en
el art. 46 inc. 2 lit. i) del Cdigo Penal; con lo cual, mal hara en considerarse la
existencia de una doble valoracin vulneradora del principio ne bis in dem.
Sobre las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas, cabe sealar
que no existe an una posicin consolidada en cuanto a su naturaleza32; quizs solo
haya consenso en que se trataran de consecuencias jurdicas que, al menos
formalmente, no ostentan el carcter de penas ni de medidas de seguridad. A partir
de ah, las opiniones se dividen entre quienes sustentan que este tipo de
consecuencias son verdaderas penas, y quienes ven en ellas medidas preventivas ya
sea de carcter penal o de ndole administrativa33. Lo cierto es que se trata de
medidas que se corresponden con la peligrosidad objetiva de una persona jurdica, la
misma que puede ser instrumentalizada para la comisin de hechos delictivos34, o
lesionar o poner en peligro bienes jurdicos de importancia por un defecto de
organizacin35.
Previstas en el art. 105 del Cdigo Penal, lo que se echaba en falta para una debida
imposicin de las consecuencias accesorias eran reglas de determinacin y
aplicacin; deficiencia que se suple con la Ley 30077 en cuya virtud se incorpora el
art. 105-A del Cdigo Penal, el mismo que contiene algunos criterios para la
determinacin de las consecuencias aplicables a las personas jurdicas. Esta norma,
que es casi un fiel reflejo de lo previsto en el art. 110 del Anteproyecto de Ley de
empresa criminal, mayor ser el menoscabo sufrido por el bien jurdico y por ende mayor la dificultad para la
defensa del ofendido, lo que debe traducirse en un mayor grado de injusto y en una ms grave cuantificacin
penal.
32
Vid. HURTADO POZO / PRADO SALDARRIAGA, Manual de Derecho penal. Parte general, pp. 456-458. Es
ms, ZIGA RODRGUEZ ha llegado a cuestionar la necesidad de encasillar las consecuencias accesorias
atribuyndole un nomen iuris, pena, medida de seguridad o sancin administrativa como
tradicionalmente se suele hacer, pues no existe un concepto ontolgico de cada una de estas y, en todo caso,
siempre estamos ante atribuciones de sentido cambiantes e intersubjetivas, nunca ante conceptos cerrados y
acabados, [L]o que hay que discutir, ms que la naturaleza jurdica, son los criterios de aplicacin, es decir,
los principios que rigen el proceso de atribucin de las consecuencias accesorias. Esto es, los presupuestos de
imputacin de las mismas, vid. ZIGA RODRGUEZ, Las consecuencias accesorias aplicables a las personas
jurdicas del art. 105 CP, a ms de 15 aos de su vigencia, pp. 478 y 481.
33
Sobre este punto, vid. GARCA CAVERO, Derecho penal. Parte general, pp. 928-932.
34
Vid. MEINI MNDEZ, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, p. 195: el vnculo que permite al
Derecho penal aplicar medidas contra las personas jurdicas en tanto instrumentos, es su peligrosidad objetiva.
En efecto, segn lo expuesto, las personas jurdicas pueden resultar peligrosas en tanto y en cuanto las
personas naturales pueden utilizarlas para favorecer o encubrir la comisin de delitos, por lo que la
prevencin y represin de delitos exige que se prevean medidas que dirigindose contra las empresas
neutralicen o disminuyan las posibilidades de ser utilizadas como instrumentos del delito.
35
ZIGA RODRGUEZ, Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas del art. 105 CP, a
ms de 15 aos de su vigencia, p. 485.
17
Reforma del Cdigo Penal de 2009, dispone que la aplicacin de este tipo de
consecuencias jurdicas se realizar de forma motivada atendiendo a los siguientes
criterios de fundamentacin y determinacin: prevenir la continuidad de la
utilizacin de la persona jurdica en actividades delictivas; la modalidad y la
motivacin de la utilizacin de la persona jurdica en el hecho punible; la gravedad
del hecho punible realizado; la extensin del dao o peligro causado; el beneficio
econmico obtenido con el delito; la reparacin espontnea de las consecuencias
daosas del hecho punible; la finalidad real de la organizacin, actividades, recursos
o establecimientos de la persona jurdica. En tanto que la disolucin de la persona
jurdica ser de aplicacin siempre que resulte evidente que ella fue constituida y
oper habitualmente para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas.
V. CONCLUSIONES
36
PRADO SALDARRIAGA, Criminalidad organizada y lavado de activos, p. 91.
37
OR SOSA / PALOMINO RAMREZ, Peligrosidad criminal y sistema penal en el Estado social y democrtico
de derecho, pp. 29-30.
18
organizacional. Este elemento, ciertamente, est indisolublemente
vinculado a otros elementos configuradores como la permanencia y la
pluralidad de personas, sin que estos, por s solos, puedan determinar
ineludiblemente la presencia de una organizacin criminal [como en el
caso de la coautora, por mencionar un solo ejemplo].
19
autnoma que sanciona la mera asociacin o pertenencia a organizacin
criminal (art. 317 CP); y, por otro, circunstancias agravantes en caso la
realizacin de algunos delitos de ostensible gravedad se perpetren en el
marco de una asociacin u organizacin criminal.
20
BIBLIOGRAFA
21
/article/view/159171/141251 (lt. penal. Crisis y desafos, Lima (Ara
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VELSQUEZ VELSQUEZ, ZIGA RODRGUEZ, Laura, Las
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(Comlibros), 2009. del art. 105 CP, a ms de 15 aos
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Poltica criminal y regulacin Problemas fundamentales de la
penal de las organizaciones Parte General del Cdigo Penal.
criminales vinculadas al trfico HURTADO POZO (ed.), Lima
ilcito de drogas y al lavado de (Fondo Editorial de la Pontificia
activos. A propsito de la Ley n. Universidad Catlica del Per),
30077. En: Gaceta Penal y 2009.
Procesal Penal, n. 51 (2013). ZIGA RODRGUEZ, Laura,
ZIGA RODRGUEZ, Laura, Criminalidad organizada y sistema
Criminalidad organizada y de derecho penal. Contribucin a
Derecho penal, dos conceptos de la determinacin del injusto penal
difcil conjuncin. En: AA. VV. de organizacin criminal, Granada
Cuestiones actuales del Derecho (Editorial Comares), 2009
22
CONCEPTO DE FUNCIONARIO
PUBLICO. COMENTARIOS A
PROPOSITO DE LA LEY N. 30124
I. ANOTACIN PREVIA
De otro lado, con la Ley n. 30124 se agrega al art 425 de CP el inc. 6. Con l
se consideran funcionarios y servidores pblicos a Los designados, elegidos
o proclamados, por autoridad competente, para desempear actividades o
funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
II. ANLISIS
*
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Penal en la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
23
los llamados Delitos contra la administracin pblica, los mismos que se
encuentran incluidos en el Ttulo XVIII del CP. Y es que en dicho Ttulo del
CP se describen los delitos que, en su mayora, exigen como elemento de la
autora tales condiciones funcionariales. En dichos delitos el injusto se
fundamenta en la lesin a un deber especial, de carcter extratpico.
1
BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho penal. Parte General, pp. 269-270; establece que: Son elementos
normativos aquellos que slo pueden ser aprehendidos o comprendidos mediante un proceso intelectivo o
valorativo (...). Estas caractersticas normativas pueden ser aprehendidas ya sea mediante una
conceptualizacin social-cultural general, como es el caso de la expresin cultural buenas costumbres o de
carcter jurdico valorativo, como es el caso de ajenidad, funcionario pblico (...). MARTNEZ-BUJN
PREZ, Derecho Penal Econmico. Parte general, p.122. Sostiene que en los elementos normativos jurdicos
del tipo hay meramente una remisin interpretativa a la normativa extrapenal para fijar el contenido de un
elemento tpico que ya se contiene en la propia ley penal.
24
por el legislador al incluir el inc. 6 al art. 425 del CP, considerndose
funcionario pblico a quien haya sido designado, electo o proclamado, sin
necesidad que ejerza funciones pblicas. Del anlisis de esta disposicin me
ocupar en lo inmediato.
5. Lo regulado en el actual inc. 6 del art. 425 del CP tiene como antecedente lo
establecido en el art. I, lit. 2 de la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin (CICC)2. En dicho art., se indica que ostenta la condicin de
funcionario pblico, oficial gubernamental o servidor pblico: (...) cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han
sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o
funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus niveles
jerrquicos. De este modo, lo indicado en art. 425.6 del CP desarrolla
legislativamente lo acordado en dicha Convencin.
2
La CICC se incorpor al ordenamiento jurdico del Per mediante Resolucin Legislativa n. 26757 del 13
de marzo de 1997 y fue ratificada por Decreto Supremo n. 012-97-RE del 24 de marzo de 1997; entrando en
vigor a partir del 04 de julio de 1997, conforme a la comunicacin objeto del Oficio RE (GAC) N 0-4-
A/0316c.a.
3
SAGES, Mecanismo de incorporacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos al derecho
interno. Este autor diferencia a los Tratados, dndoles a unos el carcter de autoaplicativos, en tanto no
necesitan de otras normas para cumplir el derecho que enuncian, y a otros les da el carcter de no
autoaplicativos, ya que necesitan de otras normas de derecho interno para poderse utilizar. En esa lnea:
NOVAK / SALMON, Las Obligaciones Internacionales del Per en materia de Derechos Humanos, p.104.
Afirman lo siguiente: Las normas autoejecutivas o self-executing son normas directamente aplicables en el
orden interno, no necesitan de medida legislativa o reglamentaria para su desarrollo; contienen mandatos
directos y susceptibles de ser ejecutados de inmediato por autoridades estatales.
4
Ver: NAKASAKI SERVIGN, La inaplicabilidad de la Convencin Interamericana contra la corrupcin por la
falta de modificacin en la legislacin penal interna, pp.269 y ss.
25
a. Los expertos designados por los Estados miembros de la CICC la han
calificado como una norma que no es autoaplicable5;
b. La doctrina penal ha establecido como regla que los tratados que
versan sobre materia penal no son normas autoaplicables6; y
c. La interpretacin jurdica de la Convencin determina que no se trata
de una norma autoaplicable7.
5
Por citar algunos ejemplos; el Prof. VILLAVICENCIO TERREROS, en el Estudio Preliminar e Informe Final
sobre la adecuacin de la legislacin penal peruana a la CICC presentada a la Organizacin de Estados
Americanos (en adelante OEA) en mayo de 2000, indic que la aplicacin de la CICC en el derecho interno
peruano requiere de la modificacin del art. 425 del CP. En el mismo sentido, el Prof. argentino Andrs Jos
DALESSIO en el Estudio Preliminar e Informe Final sobre la adecuacin de la legislacin penal argentina a la
CICC presentada a la OEA en octubre de 2000, estableci que la aplicacin o funcionamiento de la CICC en
el derecho interno argentino requiere de la modificacin del CP argentino. Asimismo, el profesor ecuatoriano
Edmundo Durand Daz, en el Estudio Preliminar sobre la legislacin penal ecuatoriana y la CICC presentado
a la OEA en el ao 2000, reconoce tambin que la Convencin no es norma de ejecucin inmediata,
estableciendo la necesidad de modificar el Cdigo penal del Ecuador para poderla aplicar a su derecho
interno, etc. Ver: NAKASAKI SERVIGN, La inaplicabilidad de la Convencin Interamericana contra la
corrupcin por la falta de modificacin en la legislacin penal interna, Cit. pp. 272-273.
6
GONZLES CAMPOS, Jurisprudencia Espaola de Derecho Internacional Pblico, p.10. Establece que: el
mtodo adecuado de aplicacin de las normas internacionales en el orden penal internacional es mediante la
incorporacin a travs de leyes internas, ya que as se respeta el principio de legalidad y su corolario de la
precisin.
7
MANFRONI, La Convencin Interamericana contra la corrupcin. Anotada y comentada, p. 113. Afirma
que: en materia penal, la operatividad de un convenio internacional no es inmediata porque est en juego
precisamente el principio de legalidad. ABANTO VZQUEZ, El Transfugismo Poltico: Un delito de
cohecho? Anlisis desde la perspectiva del concepto penal de funcionario pblico, p.89. Considera que: la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin no puede reemplazar al Cdigo penal en la tipificacin de
los delitos de corrupcin de funcionarios; antes bien el gobierno peruano, en cumplimiento de sus
obligaciones de Derecho internacional pblico y, sobre todo, de los artculos III, V, VII y XI de la
Convencin, debe modificar la legislacin penal interna para su adecuacin a la norma internacional.
8
As, en el caso de Alberto KOURI BUMACHAR, a l se le conden como autor del delito de cohecho y de
enriquecimiento ilcito. La judicatura consider que l ostentaba la condicin de funcionario pblico aun
cuando en el momento que recibi la primera entrega de dinero por parte de Vladimiro MONTESINOS TORRES
(aproximadamente el 5 de mayo del ao 2000) todava no se haba publicado la lista oficial de los electos
Congresistas ni, por tanto, pudo haber hecho ejercicio de cargo alguno (la lista oficial se public recin el 3
de junio del ao 2000). En la resolucin se aplic automticamente la Convencin Interamericana Contra la
Corrupcin, obviando que sta no es clara al calificar el concepto de funcionario pblico. La Convencin
considera que se tiene tal cualidad desde que se es electo, Desde cundo se es electo? Un candidato
puede considerarse Congresista cuando se anuncian inmediatamente los ganadores finalizado el da de
elecciones? Sostengo que no. Caso contrario, el da de las elecciones hubieron 240 Congresistas 2
Presidentes. Adems, se aplic la Convencin sin tomar en cuenta que dicho acuerdo regional necesita de un
regulacin interna posterior para su vigencia. Ver ms en: CASTILLO ALVA, El caso Kouri-Montesinos,
Algunas preguntas sin responder: un candidato al Congreso es un funcionario pblico? existe la teora del
acuerdo previo?, p.34. En esa lnea: REYNA ALFARO, Comentarios a la Legislacin Anticorrupcin, pp.15 y
ss.
26
vigencia de la Ley n. 30124 refuerza la posicin de que la CICC no es
autoaplicativa, de lo contrario no hubiera sido necesario un desarrollo
legislativo posterior.
9
ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Pblica, p. 39. Sostiene que el funcionario pblico es
aquella persona fsica que prestando sus servicios al Estado se halla especialmente ligada a ste (por
nombramiento, delegacin o eleccin popular) y que premunido de poder de decisin determina en forma
expresa o ejecutada su voluntad a travs del desarrollo de actos de naturaleza diversa que tienden a fines de
inters social o estatal.
10
MANUAL DE CAPACITACIN PARA OPERADORES DE JUSTICIA EN DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN
PBLICA, p. 36
27
el ejercicio efectivo de la funcin pblica va a permitir que, de realizarse una
conducta antijurdica, se ponga en peligro el bien jurdico institucional antes
mencionado. Decir lo contrario conllevara asumir un concepto de injusto
fundado solamente en el disvalor de accin, dejando de lado el disvalor de
resultado, lo cual es ajeno a un modelo poltico criminal propio de un Estado
social y democrtico de Derecho.
28
carrera administrativa (principalmente el evitar que numerosos trabajadores
se acojan a los alcances del Decreto Ley n. 20530)11.
11
Nota al pie de pgina n.1. MORON URBINA, La carrera administrativa, p. 665. Sostiene que Resulta un
contrasentido afirmar que un funcionario de una empresa del Estado de derecho pblico (ej. Fonafe) o de
derecho privado (Petroper, Sedapal, Enapu, etc.) no cumple una funcin pblica, cuando cumplen un
servicio pblico, sus designaciones provienen de los actos de designacin de la autoridad de turno, los
recursos de sus empresas califican como recursos pblicos para fines de control, etc. Segn se afirma, la
intencin del legislador constituyente de 1993 con inexplicable impericia- era afirmar que no estaban de
modo alguno sujeto a los beneficios de los funcionarios pblicos para evitar la incidencia pensionaria de tal
situacin. ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Pblica, p. 52. Con relacin al artculo 40 de la
Constitucin, ROJAS VARGAS, desde una interpretacin sistemtica teleolgica, seala que ha sido fundada
exclusivamente en fines previsionales, en el contexto del mbito administrativo, vale decir, en precisar
constitucionalmente cuestiones relacionadas a aspectos derivados de la carrera administrativa
(principalmente para evitar que numerosos trabajadores se acojan de los alcances del decreto Ley n. 20530,
que homologa el sistema de pensiones de por vida).
29
Entonces, los funcionarios o servidores de las empresas estatales y los de
sociedades de economa mixta ejercen realmente funcin pblica. Ellos
manejan y disponen de patrimonio pblico o comprometen dicho patrimonio
en negociaciones con empresas privadas. Tanto un funcionario estatal como
uno de empresa pblica pueden por igual cometer un cohecho o una colusin
desleal, por mencionar dos ejemplos. As tambin lo seala Rojas Vargas
cuando, respondiendo a la pregunta de si realmente ejercen funcin pblica
los funcionarios de las empresas estatales y los de las sociedades de economa
mixta (empresas del Estado con accionariado privado) afirma que () las
empresas pblicas, tanto las que se acogen al rgimen privado como aquellas
que siguen manteniendo su personera jurdica pblica en el marco de la
gestin econmica del Estado para superar determinadas fallas del Estado,
intervienen directamente en los sectores productivos, minero extractivos de
servicios y comerciales con funciones expresas de contenido econmico
(), concluyendo el citado autor que los agentes, al interior de dichas
empresas, s desempearan una funcin pblica12.
12
ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Pblica, pp. 53 y 54.
30
servidores ajenos a esta conceptualizacin. Asimismo, se anot que en
base a estos criterios de orden doctrinario y legal, es que la Constitucin del
Estado en el Art. 40 establece clara y taxativamente que no estn
comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del
Estado ni las de Economa Mixta, normativa que entr en vigencia a partir
del 1ro. de enero de 1994 colisionando con varios dispositivos del Cdigo
Penal del 03 de abril de 1991, por lo que es necesario modificar en todo caso
las previsiones de ste ltimo cuerpo legal que contradice la Carta
Fundamental. En esa lnea, en el Dictamen de la Comisin de Justicia que
aprob el Proyecto antes indicado se afirm lo siguiente: de manera
concordante con la modificacin que se propone al numeral 3) del artculo
425 se recomienda hacer lo mismo con el artculo 384 con la finalidad de
derogar la mencin a las empresas del estado o sociedades de economa
mixta como sujetos pasivos del tipo penal de colusin contemplado en dicho
artculo, toda vez que se estn excluyendo como sujetos activos a los
servidores y funcionarios de las empresas del estado o sociedades de
economa mixta.
III. CONCLUSIN
31
funcionamiento de la administracin pblica. Esta norma no colisiona con lo
indicado en el art. 40 de la Constitucin Poltica del Per, pues esta ltima
disposicin tiene alcances administrativos, no penales.
De otro lado, considero que este cambio normativo debi ir acompaado con
la modificacin del art. 384 del CP que regula el delito de colusin desleal, a
fin de evitar vacos de punibilidad. Ms aun cuando con la Ley 26713 del 27
de diciembre de 1996 se descriminaliz (art. 384 del CP) la conducta desleal
de las personas que laboraran en las empresas de economa mixta.
32
BIBLIOGRAFA
33
Internacionales del Per en
materia de Derechos Humanos,
Lima (Fondo editorial de la
Pontificia Universidad catlica del
Per e Instituto de Estudios
Internacionales), 2000.
REYNA ALFARO, Luis Miguel,
Comentarios a la Legislacin
Anticorrupcin, Lima (Jurista
Editores), 2003.
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos
contra la Administracin Pblica,
4ta ed., Lima (Grijley), 2007.
SAGES, Nstor Pedro.
Mecanismo de incorporacin de
los tratados internacionales sobre
derechos humanos al derecho
interno. En: Revista de la
Academia Peruana de la
Magistratura N 1, Lima, 1998.
34
EL INTRUSISMO Y LOS OTROS
DELITOS INFORMATICOS REGULADOS
EN LA LEY N. 30096
I. INTRODUCCIN
Asistente acadmico del Estudio Or Guardia. Con estudios de maestra en Derecho penal en la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Egresado del Programa peruano de capacitacin para la implementacin de la
reforma procesal penal. Organizado por el Centro de Justicia de las Amricas (CEJA) / Agencia de Desarrollo
Internacional de Canad (CIDA)/ Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de
la Repblica del Per. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal.
35
informacin, entretenimiento o, incluso, la posibilidad de realizar transacciones va
internet)1.
Todo lo comentado, sin embargo, tambin puede ser aprovechado para la realizacin
de hechos delictivos, toda vez que el empleo de operadores computarizados y el
acceso a internet (criminalidad a travs de redes electrnicas), facilitan la comisin
de distintos ilcitos al posibilitar el acceso a informaciones, as como a datos, que
pueden afectar bienes valiosos (la seguridad de la informacin contenida en las
bases de datos) ms all del significativo perjuicio econmico que junto a ello
podra ocasionarse.
Visto aquello, se justifica, hasta cierto punto, el que la modernizacin traiga consigo
una expansin de la legislacin penal, determinada por la necesidad de ampliar su
intervencin ante nuevas formas de criminalidad propias de la sociedad del riesgo,
que atiende a la existencia de nuevas realidades y conflictos sociales. Lo contrario
llevara a que, pese a que se ataquen bienes jurdicos valiossimos, se pretenda una
inhibicin por parte del Estado con el consecuente incumplimiento de su funcin de
proteccin efectiva de los ciudadanos.
En este contexto, se reconoce con carcter general que el llamado Derecho penal
informtico es una de las facetas ms caractersticas del Derecho penal de la
sociedad del riesgo2, opinin que, observada la evolucin tecnolgica alcanzada, es
respaldada por el profesor SILVA SNCHEZ, quien expresamente indica que la
criminalidad asociada a los medios informticos y a internet (la llamada
ciberdelincuencia) es, seguramente, el mejor ejemplo de tal evolucin3.
1
MAZUELOS COELLO, Modelos de imputacin en el Derecho penal informtico, p. 37. Se ha indicado,
asimismo, que el desarrollo de la tecnologa informtica y su enorme influencia en la vida diaria de los
habitantes han generado la segunda revolucin industrial. Ver: SALT, Delitos informticos de carcter
econmico, p. 225.
2
FARALDO CABANA, Las nuevas tecnologas en los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico,
p. 32.
3
SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la Poltica criminal en las sociedades
postindustriales, pp. 14 y 15.
36
obstante, claro est, de no hallarse exenta de crticas, ya sea por la forma en cmo se
llev a cabo su aprobacin o por su contenido en s4.
Con relacin a esto ltimo, el presente trabajo buscar brindar algunos alcances
sobre la nueva regulacin que la Ley n. 30096 ofrece para los delitos informticos.
A fin de realizar tal tarea, se darn algunos alcances sobre el concepto de TIC y,
seguidamente, se identificar el bien jurdico que al interior de la sociedad de la
informacin puede afectarse a travs de su empleo. Finalmente, se analizarn los
ilcitos previstos en los arts. 2, 3 y 4 de la nueva Ley de delitos informticos,
hacindose especial incidencia en el de acceso ilcito o tambin llamado mero
intrusismo.
A lo largo de las dos ltimas dcadas han surgido distintos fenmenos (sociales,
tecnolgicos, etc.) que, pese a no originarse en el entorno criminal, han sido
aprovechados por este para la realizacin de comportamientos prohibidos. El
principal, sin lugar a dudas, es el fenmeno de la globalizacin y el portentoso
desarrollo y generalizacin de su principal instrumento: las tecnologas de la de la
informacin y de la comunicacin (TIC)5.
4
Vale recordar que esta la Ley n. 30096 encuentra su fuente ms prxima en el dictamen sobre los Proyectos
de Ley n. 034/2001-CR, 307/2011-CR, 1257/2011-CR, 2112/2012-CR, 2482/2012-CR, 2398/2012-CR y
2520/2012-PE, emitido el 12 de septiembre de 2013 por la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la Repblica. As pues, este documento, pese a que cambi sustancialmente uno anterior (de
fecha 20.07.12) e incorpor en su contenido las propuestas de otros Proyectos de Ley que no fueron
discutidos o aprobados previamente en la Comisin, propuso un texto sustitutorio, el mismo que sin
modificaciones sustanciales da pie a la actual Ley de Delitos Informticos.
5
ROMEO CASABONA, La penetracin del Derecho penal econmico en el marco jurdico europeo: los delitos
contra los sistemas de informacin, p. 331. El mencionado autor agrega que la libre circulacin de
ciudadanos y de mercancas ha propiciado la extensin de la delincuencia transfronteriza, la cual es
sumamente atractiva para la delincuencia organizada transnacional.
6
DAZ REVORIO, Los derechos humanos ante los nuevos avances cientficos y tecnolgicos. Gentica e
internet ante la Constitucin, p.166.
37
Desde una perspectiva amplia, se hace referencia tanto a las tecnologas de la
comunicacin (principalmente la radio, la televisin y la telefona en todas sus
formas) como a las tecnologas de la informacin, vinculadas principalmente con la
informtica, los ordenadores y las redes que permiten el rpido flujo de esa
informacin, principalmente la Internet. La segunda perspectiva, en cambio,
adquiere un significado solo centrado en aquello ltimo (Internet) o alude a la
digitalizacin de los datos como elemento esencial de estas nuevas tecnologas.
De acuerdo a DAZ REVORIO, es preferible optar por una perspectiva amplia, que
incluya tanto a las tecnologas de la comunicacin (principalmente la radio, la
televisin y la telefona en todas sus formas) como a las tecnologas de la
informacin, vinculadas principalmente con la informtica, los ordenadores y las
redes que permiten el rpido flujo de esa informacin, principalmente, la Internet;
por lo que, resultara ms acertado utilizar la expresin TIC para referirse a ellas7.
7
Desde dicha postura, se considera como tecnologas de la informacin y la comunicacin o nuevas
tecnologas, y entre otros instrumentos de transmisin y recepcin de comunicaciones e informaciones, la
telefona fija, el mvil, la radio y la televisin, el GPS, la informtica y los ordenadores, el fax, la
videoconferencia, los SMS y otros servicio de mensajera, el correo electrnico, el chat o mensajera
instantnea, y ocupando un indiscutible protagonismo, Internet, que incluye hoy buena parte de las
prestaciones anteriores. Ver: DAZ REVORIO, Los derechos humanos ante los nuevos avances cientficos y
tecnolgicos. Gentica e internet ante la Constitucin, p.167. Por nuestro lado, debemos precisar que, si bien
tal posicin es til en el campo extra penal, en el mbito propiamente penal, como se ver ms adelante, un
criterio tan amplio podra encontrarse en conflicto con el principio de legalidad, razn por la cual hubiese sido
adecuado que la mencionada Ley ofrezca algunos alcances sobre lo que ha de entenderse por tecnologas de
la informacin o de la comunicacin.
8
Lo que obviamente no significa que a travs de una norma de carcter penal se pretenda acabar con el
debate en torno al concepto ms apropiado, sino brindar algunos alcances que permitan una interpretacin
uniforme de cara a la decisin justa de los futuros casos, ms aun si se tiene en cuenta que el incumplimiento
de dichas disposiciones significa ser merecedor de la sancin ms grave al interior de nuestro Ordenamiento
jurdico: la pena de prisin.
38
exigencia de la lex stricta, (cierto grado de precisin de la ley penal), as como la
garanta de la lex certa (que comunica al legislador la necesidad de realizar una
descripcin exhaustiva de las prohibiciones y de las sanciones), entre otros.
As pues, un elemento que como las TIC ofrezca un bagaje sumamente amplio
de significados o que ofrezca un sinfn de posibles interpretaciones, no le permitira
saber al investigado a qu ha de atenerse ni, como es lgico, conocer antes de actuar
cules son los espacios de libertad jurdicamente garantizada y cules no. Tampoco
sera posible que se comprenda a la ley como el mecanismo de control de la
actividad judicial, toda vez que el concepto es maleable.
Por todo ello, una vez ms, consideramos que los acertado habra sido que, a travs
de la mencionada Ley, se ofrezcan algunos alcances sobre lo que ha de entenderse
por tecnologas de la informacin o de la comunicacin, de manera tal que
descienda el nivel de generalizacin en el que la ley formula los elementos positivos
del tipo delictivo, es decir, llegue a ser ms especfico, estrechando as el mbito de
aplicacin.
9
SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, p. 500. (resaltado y cursiva mo)
10
Sobre el particular, SALINAS SICCHA seala que: Esa postura asumi el legislador y opt por introducir a
los mal llamados delitos informticos como modalidades de comisin de conductas delictivas ya tipificadas.
39
Sin embargo, al advertirse que la mencionada disposicin impuesta a manera de
agravante solo contena a un grupo reducido de comportamientos, dejando sin
sancin a otro gran nmero, es que, va la promulgacin de la Ley n. 2730911, el
legislador incorpor al Cdigo Penal los delitos informticos (arts. 207-A, 207-B Y
207-C). Tal adicin se realiz bajo el marco de los ilcitos que atentan contra el bien
jurdico patrimonio, por lo que, desde cierto sector, se lleg a sostener que el bien
jurdico protegido era aquel y no un nuevo inters social que de manera autnoma a
la afectacin del dao patrimonial, pueda tambin ser objeto de tutela en atencin a
su importancia para el mantenimiento de las relaciones normales de interaccin.
Uno de estos, que se acerca a lo posicin asumida por el legislador del Cdigo Penal
de 1991, as como las posteriores reformas, niega que el avance tecnolgico y los
problemas presentados por el uso generalizado de los sistemas informticos
configuren un nuevo inters digno de proteccin, de manera que, en realidad,
subyacera una nueva forma de criminalidad aun carente de adecuada tutela, pero
que versara sobre bienes jurdicos ya conocidos por todos (entendemos, por
ejemplo, el patrimonio, la intimidad, entre otros).
De ese modo encontramos reunidas tres circunstancias que agravan la figura del hurto: primero, cuando la
sustraccin se realiza mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos; segundo,
cuando el hurto se efecta por la utilizacin de la telemtica en general; y, tercero, cuando el hurto se produce
violando claves secretas. SALINAS SICCHA, Delitos contra el patrimonio, p. 437.
11
Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17 de julio de 200. Asimismo, segn REYNA ALFARO, tuvo
como antecedente ms cercano el Proyecto de Ley n. 5071/99, presentado por el congresista Jorge Muiz.
Ver: REYNA ALFARO, Manual de Derecho penal econmico. Parte general y especial, p. 329.
12
ABOSO / ZAPATA, Cibercriminalidad y Derecho penal. La informacin y los sistemas informticos como
nuevo paradigma del Derecho penal. Anlisis doctrinario, jurisprudencia y derecho comparado sobre los
denominados delitos informticos, p 15 y 16.
40
privacidad (ciberdelincuencia intrusiva), iii) ataques por medios informticos contra
intereses supraindividuales (ciberespionaje y ciberterrorismo)13.
En esa lnea, a partir de una rpida revisin del estado actual del debate en la
doctrina nacional15, es posible indicar que se resguarda de manera especfica la
13
VELASCO NEZ, Delitos cometidos a travs de Internet. Cuestiones procesales, pp. 41 44. Ms adelante,
el citado autor seala que muchas veces los delitos informticos tratan de proteger penalmente un concurso
de bienes jurdicos, razn por la que se ha llegado a afirmar que no son un nuevo tipo de delitos, sino formas
delictivas novedosas, ya que ms que hallarnos ante una nueva categora delictiva, nos encontramos ante la
irrupcin de un nuevo mecanismo tecnolgico que ha hecho el sistema penal (p. 48).
14
VELASCO NEZ, Delitos cometidos a travs de Internet. Cuestiones procesales, p. 43.
15
Por ejemplo: GLVEZ VILLEGAS / DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, p. 1208; PEA
CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, pp. 509 y 510; SALINAS SICCHA, Delitos contra el
patrimonio, p. 439; REYNA ALFARO, Manual de Derecho penal econmico. Parte general y especial, pp. 323,
41
informacin contenida en los sistemas de tratamiento automatizado de datos 16 o,
quiz de manera an ms precisa, la seguridad de la informacin contenida en las
bases de datos, sistema o red de computadoras17.
Tal regulacin sintoniza con lo previsto en el art. 2 del Convenio de Budapest contra
la cibercriminalidad18, pues en aquel documento se exige por parte de los Estados
Parte la adopcin las medidas legislativas y de otro tipo que resulten necesarias
para tipificar como delito en su derecho interno el acceso deliberado e ilegtimo a
todo o parte de un sistema informtico. Las partes podrn exigir que el delito se
cometa infringiendo medidas de seguridad, con la intensin de obtener datos
informticos u otra intencin delictiva, o en relacin con un sistema informtico
conectado a otro sistema informtico.
330, 334 y 338; MAZUELOS COELLO, Los delitos informticos: una aproximacin a la regulacin del Cdigo
penal peruano, p. 271, entre otros.
16
REYNA ALFARO, Manual de Derecho penal econmico. Parte general y especial, p. 330.
17
PEA CABRERA FREYRE, Derecho penal. Parte especial, p. 509.
18
Desde el ao 2001 la comunidad internacional decidi emprender la aplicacin de una poltica penal comn
encaminada a la proteccin de la sociedad contra el cibercrimen, elaborando para ello primer tratado
internacional sobre delitos cometidos a travs de Internet y otras redes informticas, denominndolo
Convenio de Budapest. Si bien el Per no ha suscrito este Convenio, ello no impide que su contenido sea
tomado en cuenta de cara a una adecuada regulacin de los delitos informticos en nuestro ordenamiento
jurdico.
42
De esa manera, en nuestra legislacin, se ha incorporado lo que para un sector de la
doctrina viene a denominarse como delito de mero intrusismo informtico,
conducta que, precisamente, se caracteriza por el acceso o interferencia no
autorizados de forma subrepticia a un sistema informtico a travs de la
vulneracin de las medidas de seguridad establecidas para impedirlo19.
19
MAZUELOS COELLO, Los delitos informticos: una aproximacin a la regulacin del Cdigo penal
peruano, p. 271.
20
A diferencia de la Ley n. 30096, el delito de intrusismo (acceso ilcito), en el Convenio de Budapest, est
regulado no solo como una conducta dolosa, sino tambin que se exige un elemento subjetivo del dolo, una
especial intencin de obtener datos informticos u otra intencin delictiva, en relacin con un sistema
informtico conectado a otro sistema informtico.
21
Cabe indicar que, de acuerdo a cierto sector de la doctrina, tal comportamiento tambin puede ser
denominado como computerhacking, consistiendo, igualmente, en el ingreso al sistema informtico de otro,
sin el propsito de manipularlo, sabotearlo o espiarlo, sino de pasear o interiorizarse sobre las medidas
tcnicas de seguridad del sistema. Queda claro que esta accin se presenta, en muchos casos como la puerta
de ingreso para la comisin de otro tipo de delito ms grave. Ver: ABOSO/ZAPATA, Cibercriminalidad y
Derecho penal. La informacin y los sistemas informticos como nuevo paradigma del Derecho penal.
Anlisis doctrinario, jurisprudencia y derecho comparado sobre los denominados delitos informticos, p
50.
43
Es ms, de acuerdo a SUREZ SNCHEZ, tal ilcito consiste en la sola entrada o
acceso a sistemas informticos por el nico placer de superar las medidas tcnicas
de seguridad, sin el propsito de manipulacin, defraudacin, sabotaje o espionaje;
lo cual no niega su carcter altamente lesivo, razn por la cual el mencionado autor
indica expresamente que el peligro que representa para la informtica y la
informacin hace recomendar su configuracin como tipo bsico y autnomo de las
dems modalidades de delitos informticos en el mbito econmico22.
La legitimidad del tipo penal que proscribe dichas acciones se evidencia una vez que
la mencionada disposicin es entendida como la prohibicin de acceder a la
seguridad de la informacin contenida en los sistemas de tratamiento automatizado
de datos, que justamente es el bien jurdico tutelado una vez advertido el particular
contexto generado a raz del apresurado desarrollo de las tecnologas de la
informacin y de la comunicacin (era de la informtica).
Basta pensar en lo perjudicial que puede llegar a ser el acceso indebido de un sujeto
a una base de datos de una entidad bancaria o, en el mbito empresarial, el caso de
una empresa que ingresa al sistema informtico de su rival, para entender la
lesividad de los mismos y la necesidad de la intervencin penal.
En esa lnea, si bien es cierto que tales comportamientos pueden servir para afectar
distintos bienes valiosos como, por ejemplo, el patrimonio (acceder a la base de
datos puede servir para apoderarse de claves, desactivar alarmas para el
apoderamiento de dinero, alterar datos o desviar activos, etc.) consideramos que
por s mismos tambin significan una intromisin indebida en la seguridad de la
informacin contenida en las bases de datos.
Esto ltimo, adems, nos sirve para indicar que lo que ha de definir al delito
informtico ser no slo el conocimiento de la tecnologa informtica para la
perpetracin y prosecucin de un acto ilegal (que atente contra el patrimonio o la
privacidad), sino que el empleo mismo del medio informtico caracterice a la
conducta, brindndole una valoracin autnoma que le permita su diferenciacin
respecto de un delito comn que utilice como medio de comisin la computadora23.
22
SUREZ SNCHEZ, La estafa informtica, p. 55.
23
MAZUELOS COELLO, Los delitos informticos: una aproximacin a la regulacin del Cdigo penal
peruano, p. 271.
44
El solo ingreso, entonces, no tendra por qu encontrarse desligado de la idea de
quebrantamiento de la seguridad de la informacin contenida en las bases de datos,
sistema o red de computadoras, aun cuando tal acto se lleve a cabo sin alguna
especial intencin o finalidad, ya que el hacker burla la seguridad de la
informacin, la cual en nuestro actual contexto es un inters valioso y, como en
su momento lo indic el legislador de 1991, el Cdigo penal se debe adaptar tanto al
sistema dibujado por la Constitucin como tambin a las nuevas realidades de
nuestra sociedad y a los avances que presenta la dogmtica penal, entre otras
ciencias ,
A nosotros, nos queda claro que la vinculacin del legislador a los derechos
fundamentales y su garanta por parte de una jurisdiccin constitucional es una
caracterstica de los Estados constitucionales y democrticos de Derecho25, lo que
precisamente obliga a que, en casos de colisin entre una medida de intervencin
por parte del Estado frente a derechos, se tenga que llevar a cabo una examen sobre
la idoneidad, necesidad y proporcionalidad (en sentido estricto) de la misma, en aras
a afirmar su legitimidad.
45
afectado. A su vez, la limitacin al derecho fundamental debe ser proporcional en
sentido estricto, debe guardar una afectacin razonable con el peso e importancia de
los argumentos que hablan a favor de una mayor y mejor proteccin del derecho
afectado26.
Visto aquello, consideramos que s existe una un fin legtimo a ser alcanzado: la
tutela de la informacin contenida en los sistemas de tratamiento automatizado de
datos. Asimismo, somos de la idea que la disposicin prevista en el artculo segundo
de la Ley materia de anlisis ayuda a la consecucin del fin deseado. Pensamos
tambin que en base al contexto y vulnerabilidades que enmarca la actual sociedad
de la informacin o era de la informtica no existe otro recurso que sea igualmente
adecuado para el logro del fin, pero que suponga una menor restriccin para el
derecho afectado.
Tal parece ser la razn por la que, por ejemplo, el legislador italiano, de
conformidad con la Recomendacin R (89) 9 del Consejo de Europa sobre la lucha
contra la criminalidad informtica, haya sido uno de los primeros en Europa en
castigar el simple o mero acceso a un sistema informtico.
26
CLRICO, El examen de proporcionalidad Entre el exceso por accin y la insuficiencia por omisin o
defecto, p. 126.
27
SALVADORI, El delito de acceso abusivo a un sistema informtico se puede aplicar tambin a los insider?,
p. 23.
28
Sobre el particular ver: POSADA MAYA, El delito de acceso abusivo a sistema informtico, p.98.
46
Ahora bien, volviendo al test de ponderacin, observamos que la sancin asignada
(privacin de la libertad hasta por 4 aos) ante la infraccin de la mencionada
disposicin podra calificarse de excesiva, de manera que, quiz, los ms acertado
habra sido emplear otra clase de pena en aras a evitar cualquier situacin de tensin
con los principios que legitiman la intervencin penal; no obstante, aquello no niega
el grado de daosidad que aquella conducta presenta29, sino que la advierte y prev
una sancin adecuada.
Por otro lado, consideramos acertada la exigencia de que, para la configuracin del
mencionado ilcito, se necesite la previa vulneracin de las medidas de seguridad
establecidas precisamente para impedirlo, pues, se encuentra en sintona con alguno
de los criterios que al interior de la moderna teora de la imputacin objetiva se
emplea para el examen del tipo objetivo de cara a la realizacin del complejo juicio
de subsuncin de un comportamiento dentro de un tipo penal.
29
Es ms, debemos tomar en cuenta que tanto la pena privativa de libertad como la limitativa de derechos
(art. 31 CP) son consecuencias propias de la inflacin a una norma de conducta penal, por lo que comparten el
mismo fin de restablecimiento de su vigencia.
47
Como se ha observado, existe cierto consenso en reconocer a la categora de los
delitos informticos como el reflejo de una nueva forma de criminalidad que se
relaciona directamente con el uso o la intermediacin de un elemento o dato
informatizado. En tal sentido, resulta razonable el que nuestro legislador considere
adecuado proscribir la conducta consistente en el atentado contra la integridad de
los datos informticos de manera precisa a travs de un concreto tipo penal.
A nuestro criterio, aquello se realiza con la finalidad de brindar una adecuada tutela
a la integridad de los datos informticos y, de ese modo, a la seguridad de la
informacin. Es ms, de cara a una interpretacin adecuada del mencionado tipo
penal, la Ley n 30096 ofrece en sintona con el Convenio sobre la
Ciberdelincuencia (Budapest) la siguiente definicin sobre lo que ha de
entenderse por dato informtico: toda representacin de hechos, informacin o
conceptos expresados de cualquier forma que se preste a tratamiento informtico,
incluidos los programas diseados para que un sistema informtico ejecute una
funcin.
48
En esa lnea, se observa que el delito de atentado contra la integridad de los datos
informticos se presenta como uno mixto alternativo, esto es, que a la realizacin
precisa del tipo penal (etapa de consumacin) se llegar a travs de cualquiera de
las modalidades (introduccin, borrado, deterioro, alteracin, supresin, etc.) que en
el mismo se han fijado, siempre que el medio empleado sean las tecnologas de la
informacin o de la comunicacin.
30
SALT, Delitos informticos de carcter econmico, p. 229.
31
SUREZ SNCHEZ, La estafa informtica, p. 55.
49
En nuestro pas, va su art. 4, la Ley n. 30096 ha proscrito semejante conducta del
siguiente modo: El que, a travs de las tecnologas de la informacin o de la
comunicacin, inutiliza, total o parcialmente, un sistema informtico, impide el
acceso a este, entorpece o imposibilita su funcionamiento o la prestacin de sus
servicios, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis aos y con ochenta a ciento veinte das multa.
Un punto a tomar en cuenta, es que el mencionado tipo penal no guarda una estricta
correspondencia con lo previsto en el Convenio de Budapest contra la
cibercriminalidad, en donde se apunta que como una exigencia para los Estado
Parte se han de adoptar las medidas legislativas y de otro tipo que resulten
necesarias para tipificar como delito en su derecho interno la obstaculizacin
grave, deliberada e ilegtima del funcionamiento de un sistema informtico mediante
la introduccin, transmisin, dao, borrado, deterioro, alteracin o supresin de
datos informticos
32
GLVEZ VILLEGAS/DELGADO TOVAR, Derecho penal. Parte especial, p. 1220. Los autores sealan que
Los virus son una serie de clave programticas que se copian automticamente en los programas legtimos, a
fin de alterar el normal funcionamiento de los mismos, esto producen daos en el software o hardware del
computador; adems tienen capacidad de expansin y contagio a otros sistemas informticos, sin que el
operador del sistema conozca de tal situacin. Los gusanos son fabricados de forma anloga a los virus,
teniendo como finalidad infiltrarlos en programas legtimos de procesamiento de datos de procesamiento de
datos o para modificar o destruir los datos, a diferencia del virus, los gusanos no pueden regenerarse.
50
Como quiera que, de acuerdo a la Ley n. 30096, por sistema informtico se
entiende a todo sistema aislado o conjunto de dispositivos interconectados
relacionados entre s, cuya funcin, o la de alguno de sus elementos, sea el
tratamiento automatizado de datos en ejecucin de un programa, advertimos que en
ciertos casos en lo que se borre, deteriore, altere, suprima o haga inaccesibles datos
informticos como acto previo para la inutilizacin de un sistema informtico, se
podran generar problemas de subsuncin entre los delitos previstos en los art. 3 y 4
de la nueva Ley de delitos informticos.
Ahora bien, de cara a la configuracin del mencionado ilcito, tenemos que puede
ser realizado por cualquier sujeto, pues dicho tipo penal no exige ninguna cualidad
especial en el agente. No obstante ello, un sector de la doctrina es de la opinin de
que, dada la naturaleza del aquel delito, solo podran ser autores quienes tengan
avanzados conocimientos de informtica33; ello, entendemos nosotros, no es una
exigencia del propio tipo penal, sino un dato que desde una perspectiva
criminolgica puede tomarse en consideracin en aras a su investigacin34.
Finalmente, los Caballos de Troya son programas que una vez instalados en el ordenador provocan daos o
ponen en peligro la seguridad del sistema. Las bombas lgicas, son programas de destruccin o modificacin
de informacin de datos, cuya accin se realiza a futuro, estos se introducen en un sistema informtico y se
activan con un comando especial (fecha, nmeros, etc.,) con la finalidad de destruir o daas datos; las bombas
lgicas ms conocidas son las denominadas virus Sycam y Dragn Rojo.
33
SALINAS SICCHA, Derecho penal. Parte especial, p. 1315.
34
Es ms, pueden presentarse casos de coautora en la que alguno de los intervinientes no cuente con aquel
conocimiento especial, pero realice otros actos en correspondencia con el reparto funcional de labores
que haga que su comportamiento se encuadre al interior de dicho instituto.
51
Para la consumacin del delito se necesitar que el agente consiga inutilizar (total o
parcialmente) el sistema informtico o que impida el acceso a este, entorpezca o
imposibilite su funcionamiento o la prestacin de sus servicios. A diferencia del
anterior delito previsto en el art. 207-B del CP, aqu se exige un dao efectivo y no
solo la intencin de provocarlo.
Las TIC plantean hoy un gran reto al Derecho penal, el mismo que no puede ser
indiferente ante el ataque que, a travs de dicho nuevo foco de criminalidad, se
realiza en contra de bienes jurdicos valiosos. Se advierte de ese modo que,
simultneamente al boom tecnolgico, ha surgido una sofisticada corriente criminal
de cuyo seno surgen comportamientos lesivos no solo para bienes jurdicos
tradicionales (intimidad, patrimonio, etc.), sino tambin para nuevos intereses
propios de la sociedad de la informacin.
52
BIBLIOGRAFA
53
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icle&op=view&path%5B%5D=95 tambin a los insider? En: Derecho
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SALVADORI, Ivn. El delito de
acceso abusivo a un sistema
54
ES LA TORTURA UNA NOTA
CARACTERISTICA DE LOS PROCESOS
INQUISITIVOS? BREVES APUNTES A
LO LARGO DE SU EVOLUCION
HISTORICA
I. CUESTIN PREVIA
Sin perjuicio de tal empresa, cabe agregar que no es finalidad de este artculo el
justificar la tortura ni el sistema inquisitivo que la regul, sino poner a prueba la
afirmacin antes mencionada a efectos de evaluar si, en nuestros das, cabe
seguir abordando el estudio del proceso penal desde la perspectiva de la
dicotoma acusatorio-inquisitivo o si, por el contrario, es necesario tomar en
consideracin otras categoras procesales (o de ndole constitucional).
Asistente acadmico del Estudio Or Guardia. Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Miembro del Taller de Investigacin Jurdico
Penal (TAIJ-Penal) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
84
CUADRADO SALINAS, La investigacin en el proceso penal, p. 125.
55
I. CONCEPTO DE TORTURA
85
Sobre el particular, un estudio ms detallado se puede observar en PETERS, La tortura, pp. 13-14.
86
Al respecto, cabe sealar que, incluso, la aplicacin de la tortura en el sistema inquisitivo tena carcter
residual, conforme lo seala SCAGLIA al aadir que () el inquisidor que manda aplicar tormento, cuando
puede tener las pruebas por otras vas, comete pecado mortal. BORROMEO, en Perfiles jurdicos de la
Inquisicin espaola, p. 446.
87
GRIMA LIZANDRA, Los delitos de tortura y tratos degradantes por funcionarios pblicos, p. 25.
56
parte integrante de un sistema jurdico comenz en la cultura griega88, as
como tambin lo hizo el modelo acusatorio arcaico, que se inici con un
marcado carcter privado y luego evolucion a uno pblico en este
contexto89.
En este sentido, si bien el modo de investigacin en la poca de la Grecia
clsica consista en la competencia de dos contrincantes en igualdad de
posiciones90, a partir de los cuales, los jueces (conformados por el pueblo)
decidan en votacin sin deliberacin91; resulta que esta apreciacin es
nicamente predicable del litigio iniciado entre los denominados hombres
libres92, mas no cuando, posteriormente, el resultado de dicha contienda
dependa de la necesaria probanza de la veracidad, a travs de la declaracin
de un hombre no libre como es el caso de los esclavos o, a pesar de gozar
del status libertae, este careca de honor, debido (i) a las ocupaciones
vergonzosas que tena, (ii) a la existencia de una deshonra reconocida
pblicamente o (iii) por tener una ciudadana distinta a la griega en el caso
de extranjeros93.
57
Todo lo afirmado era consecuente con el sistema de valores compartido en
dicha sociedad, mxime cuando las nicas personas con derecho a litigar y
que se encontraban exentas de ser sometidas a tratos humillantes eran los que
detentaban el status libertae, a diferencia de las personas no libres o,
teniendo dicho status, carecan de honor o se trataban de personas forneas95.
testimonio de los hombres libres, sino que mediante la tortura de los esclavos tratis de discernir la vedad de
las circunstancias. Y esto es natural, hombres del jurado, pues sabis que algunos de los testigos se han
presentado para dar un falso testimonio, pero nunca se ha probado que ninguno de los esclavos haga
declaraciones falsas como resultado de la tortura. PETERS, La tortura, pp. 32-33.
En este mismo sentido, FOUCAULT, al citar un pasaje de Edipo Rey en el que se discute la ascendencia noble
de Edipo, refiere que l () convocar en ese momento al ltimo testigo: el esclavo del Citern.,
agregndolo que Amenazndolo con la tortura, le arrancar la verdad. Es decir, el citado autor reconoce
tambin, desde un estudio de la literatura griega clsica, que la tortura como mecanismo de carcter procesal
formaba parte de la costumbre de la cultura en referencia. FOUCAULT, La verdad y las formas jurdicas, p. 51.
95
Ello se advierte en diversos pasajes de la literatura griega, tales como el recogido por Antifonte en el siglo
V, al ejemplificar la reaccin de un corega (persona responsable del deber cvico de pagar el coro en los
festivales religiosos, y ms tarde tambin en los festivales dramticos) acusado de asesinar a uno de los
muchachos que estaba probando para formar parte del coro en los siguientes trminos:
[Mi acusador] puede tomar tantos testigos como quiera, examinarlos, examinar a testigos que sean
hombres libres, como corresponde al examen de hombres libres, y a quienes, por autorespeto y justicia,
estn naturalmente dispuestos a decir la verdad sobre los hechos. En el caso de los esclavos, puede
interrogarlos si sus declaraciones le parecen fieles a la verdad. Si no es as, estoy dispuesto a entregarle
todos mis esclavos para que los someta a tortura. Si requiere el testimonio de esclavos que no me
pertenezcan, prometo, despus de haber obtenido el permiso de su propietario, entregrselos tambin para
que los someta a tortura de la manera que le plazca. PETERS, La tortura, p. 33.
96
TELLERA SEBASTIN, Utilitas rei publicae.
58
prctica de la tortura tambin fue un mecanismo destinado a obtener la
declaracin de ciertas personas sometidas, inicialmente, a las causas
penales97.
Inicialmente el uso de la tortura estaba permitido nicamente ante el
testimonio brindado por los esclavos, siempre y cuando se produzcan ciertos
presupuestos, como la subsistencia de una acusacin sin prueba suficiente o
la ausencia de prueba producida por hombres libres. Cabe agregar que este
mismo supuesto permita al Juez servirse de otras deposiciones, incluso, de
carcter extrajudicial98.
97
As, desde la perspectiva del Derecho domstico, podemos observar cmo el derecho, de origen griego, que
tenan los propietarios romanos para castigar y torturar a sus esclavos, cuando sospechaban que eran culpables
de delitos contra ellos dentro de sus propiedades, no fue abolida en la ley romana, sino que, por el contrario,
fue acogida hasta el 240 d. de C., conforme se encuentra documentado en un rescripto del emperador
Gordiano. PETERS, La tortura, p. 35.
98
En este sentido, MOMSEN, Derecho penal romano, p. 261.
99
Dentro de esta categora, MOMSEN encuentra comprendida la nobleza hereditaria de orden senatorial, as
como a las personas del rango de caballeros, que constituan la segunda clase de funcionarios pblicos,
adems, a los decuriones de los municipios y a sus hijos, y a quienes fueran soldados o lo hubieran sido en
algn momento (MOMSEN, Derecho penal romano, p. 263). Este ltimo aspecto se explica desde el momento
en que el servicio militar era visto por los mismos romanos como un mecanismo para ascender de clase social,
lo que implicaba, a su vez, que los mismos podan contar con ciertos privilegios como el mencionado.
Como contraparte a la existencia de dicha clase social se puede advertir a los humilliores que estaban
conformados por todas las personas distintas a las sealadas anteriormente. De ah que, segn PETERS, esta
distincin, principalmente en lo referente a los humilliores, resultaba muy ociosa pues, no obstante
comprender un nmero mayor de personas, para efectos procesales no exista distincin alguna: tanto los
esclavos como como los hombres libres, incluso con ciudadana romana, y los humilliores podan ser objeto
de tortura.
As, se puede advertir que la prctica compartida entre todos los funcionarios romanos, inicialmente
predicable de los humiliores, gradualmente, comprendi a los honestiores, llegando, incluso, a que en un
determinado momento histrico resultaba ocioso hacer una distincin entre los ciudadanos comprendidos
dentro de esta ltima categora social, ms aun cuando parte de ella era tratada como parte de los humiliores.
PETERS, La tortura, p. 54.
59
los ciudadanos romanos se encontraban exentos de ser torturados por el
hecho de contar con tal ciudadana, conforme se advierte en el pasaje de
Hebreos 22-26 de la Biblia donde Pablo, luego de haber sido detenido en la
provincia de Jerusaln por pregonar la resurreccin de Jesucristo y a punto
de ser sometido a tortura a efectos de saber por qu causa era acusado por la
muchedumbre, increpa al centurin preguntndole si le era lcito azotar a un
ciudadano romano sin haber sido condenado; con lo cual consigue suspender
dicha diligencia pues el referido centurin, cuando oy esto, fue y dio aviso
al tribuno, dicindole: qu vas a hacer? Porque este hombre es ciudadano
romano.100
Si bien, tras la cada de Roma de Oriente a fines del siglo V (476 d. de C.), en
Europa occidental se vivi una constante reestructuracin de la organizacin
poltica, social y econmica; el empleo de la tortura como mecanismo para la
obtencin de informacin mediante la aplicacin de la coercin no se alter en su
esencia, sino que, por el contrario, su prctica se extendi pudindose
identificar ello, incluso, en algunas culturas brbaras. Lo que lleg a su mximo
apogeo con la promulgacin de la Bula del Papa Inocencio III en 1215, pues
dentro del marco del proceso de adoctrinamiento de la Iglesia Catlica y la
persecucin de los herejes y protestantes, este mecanismo procesal fue exportado
desde Roma hasta diversos sectores de Europa, incluyendo Inglaterra y los
dems Estados anglosajones.
Sobre ello, cabe advertir dos aspectos sumamente paradjicos. Primero, que en
Inglaterra dicha prctica se mantuvo, incluso, luego de que la Iglesia anglicana
100
MOMSEN, Derecho penal romano, p. 48.
60
asumiera el poder y se expulsara a los catlicos romanos; y segundo, que esta
prctica tambin ya se encontraba recogida en las culturas germanas, mucho
antes de que la Iglesia catlica evangelice el territorio donde se encontraban.
101
De ah que sea una concepcin de origen germano aquella que entiende al proceso como la continuacin de
la guerra reglamentada iniciada y continuada entre dos partes nicamente; a diferencia de la concepcin
romana en donde el proceso era el mecanismo para encontrar la verdad, la misma que nicamente poda ser
alcanzada mediante la intervencin de un tercero imparcial: el iudex. En este sentido, vase tambin
FOUCAULT, La verdad y las formas jurdicas, p. 71.
102
Cabe advertir que estas modalidades eran puestas en prctica dentro de una concepcin tripartita de
produccin de prueba. En trminos de FOUCAULT, tales sistemas probatorios eran los siguientes: los que se
basaban en el juramento, en las pruebas verbales que no eran ms que la reproduccin oral de sofisticados
aforismos y en las pruebas corporales u ordalas. FOUCAULT, La verdad y las formas jurdicas, pp. 69-72. En
cuanto a la denominacin de las Ordalas, para cierto sector de la doctrina, sta tambin comprendera a las
pruebas verbales consistentes en la prestacin del denominado juramento purgatorio. Vase as, DUAITURRIA
LAGUARDA, en La prueba judicial, p. 127.
103
Sobre el particular, cabe advertirse la existencia de una variante de esta prctica, denominada juramento
compurgatorio. A diferencia del referido juramento purgatorio que solo supona la negacin de los cargos
por parte del acusado bajo ciertas formalidades rituales, en el juramento compurgatorio, adems, se
precisaba de la presencia de un nmero determinado de hombres libres en calidad de testigos. Por todo,
FLORIN, De las pruebas penales, t. II, pp. 27-28.
61
el empleo de la denominada coercin psicolgica, como un elemento
variante de la tortura admitido, incluso, en nuestros das104.
Esta coercin psicolgica se pona de manifiesto desde el momento en que la
no alegacin del juramento purgatorio era tomada en contra del imputado, ya
sea (i) a ttulo de una confesin tcita105, con la que este poda ser condenado
e, incluso, perder la vida, de acuerdo al delito cometido106 o (ii) como un
presupuesto que permita la continuacin del proceso sin lmite de tiempo
(absolutio ab instantia107). As, podemos advertir que el ejercicio de este
mecanismo procesal no solo se encontraba condicionado a los efectos
propios de la coercin psicolgica108, sino que la decisin final del proceso
tambin tena efectos propios de dicho tipo de coercin en la medida de que,
tras la formulacin del juramento purgatorio o compurgatorio109, el conflicto
terrenal ahora era deba ser examinado por los dioses 110. Advertimos que si
bien en nuestros das esta particularidad puede no tener mayores
implicancias desde el punto de vista cultural, dentro de una sociedad
altamente mstica, las implicancias propias de acudir a este mecanismo era
una cuestin de fe en donde, segn los germanos, se ponan a disposicin del
castigo divino.
104
Desde esta perspectiva, cabe advertirse la crtica formulada por LANGBEIN al plea bargaining anglosajn.
LANGBEIN, Tortura y plea bargaining.
En este mismo sentido, SCHUNEMAN sostiene, al referirse al guilty plea, que la admisin de cargos por parte
del imputado respondera a una decisin no voluntaria en el entendido de que, si rechaza los cargos
formulados en su contra o, mutatis mutandi, si se acoge al juramento compurgatorio seguir siendo objeto
de proceso, pero ahora con la inevitable posibilidad de ser condenado a una pena mayor de la que hubiera
recibido si admita los cargos. SCHUNEMAN, La reforma del proceso penal, p. 108.
105
CARPZOW citado por MITTERMAIER, Pruebas en materia criminal, v. 3, p. 246.
106
TCITO, La Germania y Dilogo de los oradores, p. 19.
107
MITTERMAIER, Pruebas en materia criminal, v. 3, pp. 248-249.
108
Esta se pone de manifiesto en el sentido de que la no alegacin del juramento compurgatorio o purgatorio
poda ser tomado en contra del acusado al tomrsele como responsable del delito imputado o mantenrsele en
calidad de sospecho por tiempo indeterminado, mientras no se reuniera medios probatorios que acrediten su
inocencia.
109
DE AROZARENA, Breves consideraciones acerca del sistema penal y de procedimiento entre los germanos,
p. 11.
110
Cabe advertir ciertos matices entre una cultura y otra dentro de esta poca. As, TARUFFO sostiene que, por
ejemplo, en los reinos longobardos del norte de Italia, el juramento que no correspondiera con la verdad de los
hechos estaba sancionado con la prdida de su valor como prueba definitiva. Como se aprecia, en este
supuesto la divinidad no tiene la misma connotacin que en los pueblos germanos, lo que supone la existencia
de un mayor grado de racionalizacin respecto del tratamiento de la prueba en el reino en referencia.
TARUFFO, Simplemente la verdad, p. 21.
62
torturado al igual que la decisin de alegar el juramento compurgatorio o
purgatorio se daba principalmente con la finalidad de suspender el maltrato
fsico del cual este o aquel eran objeto, dependiendo de su condicin social y
de los cargos formulados en su contra111.
111
Ello se advierte, incluso, en la reserva contenida en el Digesto (48.18.1.23), destacndose, desde ya, su
carcter residual en la medida de que, principalmente, procede cuando no se tienen suficientes testimonios de
cargo:
Las Constituciones imperiales han declarado que, si bien no siempre se debe tener confianza en la tortura,
no se la debe rechazar como absolutamente indina de ella, cuando los testimonios obtenidos son escasos,
inseguros y ajenos a la verdad; pues la mayora de las personas, o bien por su poder de resistencia, o
bien por la severidad del tormento, desprecian de tal modo el sufrimiento que no se puede arrancar
la verdad de ellas. Otras son tan poco capaces de sufrir que prefieren mentir antes que soportar el
interrogatorio, y as ocurre que hacen confesiones de diferentes tipos, que no slo implican a ellos
mismos, sino tambin a otros. (El resaltado es mo.) PETERS, Edward, La tortura, pp. 55-56.
Dicha tendencia tambin se encuentra recogida en la doctrina propia del medioevo, tal y como es el caso de
SCAGLIA, un docto jurista de mediados del siglo XVII, quien se mostraba escptico al referirse a la aplicacin
de la tortura, bajo el entendido de que () hay acusados () que tienen tanto miedo que confesaran
cualquier cosa bajo tormento, aunque, sin querer, con ello pudieran ser implicadas en su supuesto delito
personas totalmente inocentes; otros, al contrario, son tan resistentes al dolor fsico, que en ningn caso
confesaran sus culpas. BORROMEO, en Perfiles jurdicos de la Inquisicin espaola, p. 446.
Cabe advertirse que dicho criterio utilitarista como fundamento para rechazar la tortura subsiste en la
actualidad. As lo refiere GUZMN al precisar que la aplicacin de la tortura, en este caso, dentro de un
proceso inquisitivo, no garantiza alcanzar la verdad material pues sta puede producir confesiones falsas.
GUZMN, La verdad en el proceso penal, p. 32.
112
MARTNEZ ALMIRA, Leccin 3. La administracin de justicia en la Hispania visigoda.
Lo propio tambin es sostenido por MITTERMAIER, quien, al estudiar este mecanismo dentro del Derecho
comn alemn influenciado por la antiqusima prctica germnica, seala ciertas variantes. Por ejemplo,
afirma dicho autor que el juramento no puede deferirse al acusado sino cuando no ha podido desvanecer
muchas de las presunciones capitales. No sucediendo lo mismo cuando las sospechas no son fuertes, porque
en este caso no pueden ni aun servir de base para una instruccin principal. MITTERMAIER, Pruebas en
materia criminal, v. 3, p. 248.
63
Otra forma de investigacin que floreci en la Edad Media, dentro de la cual
tambin se poda advertir el empleo de la tortura, era la denominada ordala
o juicio de Dios, en las cual el xito o fracaso del litigio penal dependa
directamente de la resistencia fsica del imputado frente a las mltiples
pruebas a las que era sometido113.
As, FOUCAULT resea que en algunas regiones del norte de Francia, durante
el Imperio Carolingio, exista un procedimiento peculiar para todos aquellos
que fuesen acusados de asesinato: el acusado deba caminar sobre
incandescente y, si se comprobaba dos das despus que an tena cicatrices,
perda el proceso. Haba otras pruebas como la ordala del agua que consista
en amarrar la mano derecha al pie izquierdo de una persona y arrojarla al
agua. Si el desgraciado no se ahogaba perda el proceso, pues eso quera
decir que el agua no lo haba recibido bien, y si se ahogaba lo ganaba pues
era evidente que el agua no lo haba rechazado114. Tambin se han
encontrado ciertas variantes de esta prctica, tales como la prueba del agua
caliente regulada en el citado texto Liber Iudiciurum o, incluso, con mayor
antigedad, en el Cdigo de Hammurabi y en libros sagrados de China, tales
como el Ramayana, entre otros115.
64
En este sentido, podemos advertir que dentro de ambos procedimientos la
voluntad del justiciable se encontraba ciertamente reducida o, incluso,
anulada, dado que el empleo de la coercin como mtodo de investigacin
tena como resultado que toda informacin producida no era ms que
consecuencia directa del maltrato que reciban estos. Tanto en las culturas
griegas y romanas como en el Alto Medioevo exista el riesgo constante de
que la declaracin o el juramento purgatorio pronunciado por el acusado o el
testigo solo tuviese como fin evitar el padecimiento de los efectos propios de
la coercin. En el caso de las ordalas, ya ni siquiera era necesaria una
manifestacin de voluntad por muy limitada que esta fuere o desvirtuada
que se encuentre, sino nicamente la reaccin del cuerpo o de la naturaleza
a las pruebas que era sometido.
Una diferencia que cabe advertir entre tales procedimientos radica en que la
declaracin obtenida bajo este contexto, en el Derecho griego y romano, se
encontraba sujeta a un examen crtico por parte del tribuno, quien no
necesariamente se vinculaba a los trminos de la confesin o delacin
obtenida bajo tales circunstancias; situacin que no era posible dentro de la
cultura germana ni en los pueblos del Alto Medioevo que se adaptaron a tal
modo de investigacin, pues tanto en el caso del juramento purgatorio como
en las ordalas, el resultado del proceso no dependa del examen del
sacerdote o del juez, sino de la intervencin de los dioses. Dentro de este
ltimo sistema, evidentemente, la funcin de las partes y del tercero
imparcial nicamente recaa en verificar el debido cumplimiento del
procedimiento, cuyo resultado dependa de la divinidad116.
116
En este sentido, MANZINI, aunque con una posicin ms extrema, sostiene que el proceso de ordala se
presentaba no como un medio para producir prueba; sino como una devolucin a Dios de la decisin sobre la
controversia. MANZINI, Tratado de Derecho procesal penal, t. I, p. 12.
117
En este sentido, FOUCAULT advierte que esta tercera modalidad ofreca la posibilidad de llegar a un
acuerdo o transaccin a travs de esta serie de venganzas rituales y recprocas. En suma, segn el autor citado,
este mecanismo se presentaba como uno a travs del cual el agresor rescataba su propia vida y no la sangre
que derram, poniendo fin as a la guerra reglamentada. Cabe precisar que con este mecanismo el acusado no
65
variante de este procedimiento era el denominado Fredus consistente, en lo
sustancial, en un intercambio de dinero a cambio de que el acusado preserve
paz y tranquilidad hacia su persona. En este caso, el destinatario del dinero
era la comunidad en su totalidad y no el agraviado, a diferencia de lo que
ocurra en el Wergeld118.
se rescataba de la falta cometida pues no hay falta sino tan solo del dao y la venganza. FOUCAULT, La verdad
y las formas jurdicas, p. 67.
118
ROXIN, Derecho Procesal Penal, p. 557.
119
PETERS, La tortura, p. 94.
120
Identifican tales caractersticas como existentes ya en el proceso extraordinario, autores como ORTOLN,
Compendio de Derecho romano, pp. 181 y ss.
121
Desde esta perspectiva, se tiene que lo nico reprochable al proceso romano-cannico en el que se fund el
proceso inquisitivo no es haber creado la tortura como un mtodo de indagacin, sino haber ampliado su
aplicacin para cualquier clase social. En consecuencia, dentro de este contexto, se tiene que cualquier
persona poda ser torturada, independientemente de su status social, siendo suficiente los cargos formulados y
el acopio probatorio que se tenga en su contra. PETERS, La tortura, p. 92.
122
PETERS, La tortura, p. 95.
123
En este sentido se advierte, por ejemplo, que solo en el Tribunal de Logroo identificada como la ms
moderada en Espaa se advierte, entre los aos 1535-1620, un total de 3259 procesados ante el Santo Oficio,
dentro del cual el 2489 eran por delito de hereja; mientras que, 220, por bigamia; 43, por confesores
solicitantes; 161, por delitos contra el Santo Oficio, 235, por supersticin y 111, por delitos varios. Ahora
bien, multiplicando dicha suma por los Tribunales existentes en cada reino y por el tiempo que dur la
66
Dentro de esta fusin existente respecto al objeto de persecucin del proceso
de corte inquisitivo la sancin de crmenes de orden secular o eclesistico
se emitieron una serie de constituciones destinadas, precisamente, a
sancionar la hereja, la traicin y hasta el robo, como conductas que iban
contra del Estado o contra las bases eclesisticas del mismo, como fue el
caso, por ejemplo, de Federico II de Sicilia en 1231. A partir de lo cual se
advierte una alianza entre el clero y los emperadores, reyes o prncipes
laicos, en donde los tribunales eclesisticos eran los encargados de investigar
y juzgar, mientras que a ejecucin de las decisiones en el acto de fe era de
competencia del Estado, debido a que los primeros se encontraban
impedidos de derramar sangre124.
permanencia de este proceso, ascendiente a cinco siglos, aproximadamente, resulta una suma incalculable.
Dichos datos se pueden advertir en CONTRERAS, en Perfiles jurdicos de la Inquisicin espaola, p. 646.
124
PETERS, La tortura, p. 95.
125
FOUCAULT, La verdad y las formas jurdicas, p. 80.
67
inquisicin lase, ex officio; siendo, a mediados del siglo XVII, el
segundo de estos el medio empleado con mayor frecuencia para iniciar
un proceso inquisitivo126. Esta etapa culminaba con la comprobacin del
hecho y la individualizacin del reo127.
126
BORROMEO, en Perfiles jurdicos de la Inquisicin espaola, p. 443.
127
MANZINI, Tratado de Derecho procesal penal, t. I, p. 52. En este mismo sentido, FOUCAULT, La verdad y
las formas jurdicas, p. 80.
128
FOUCAULT, La verdad y las formas jurdicas, p. 80.
129
Entindase por tal denominacin a aquella enmarcada dentro de la doctrina de la mala fama o mala
reputacin, en virtud del cual, el Juez eclesistico estaba permitido de hacer comparecer ante l a un
sospechoso sin la presencia o la existencia de un acusador. Otras teoras que generaban los mismos efectos se
advierte en la doctrina de notoriedad de los crmenes. Cabe agregar que esta doctrina, relacionada con la
teora de la infamia propia del Derecho romano como un mecanismo para distinguir a los honestiores de los
humiliores trascendi, incluso, a culturas como la anglosajona y escandinava, bajo el ttulo, respectivamente,
de tihtbysig o ungetreowe y el nithing. PETERS, La tortura, p. 70.
130
PETERS, La tortura, pp. 85-86.
131
PETERS, La tortura, p. 86.
68
sancionndose incluso su incumplimiento bajo pena de incurrir el
tribunal, el inquisidor o quien ordene la medida en pecado mortal132.
132
BORROMEO, en ESCUDERO, Perfiles jurdicos de la Inquisicin espaola, p. 446.
133
As, se advierte ello en lo expuesto por BORROMEO, en ESCUDERO, Perfiles jurdicos de la Inquisicin
espaola, p. 446.
134
Ello se deduce de la afirmacin realizada por LANGBEIN, citado por BHUWANIA, quien sostiene que, para
condenar, bien se requera la declaracin de dos testigos directos o de la confesin del acusado. Siendo la
tortura un mtodo cmo obtener la confesin cuando no se haban acopiado el nmero suficiente de testigos
para obtener una sentencia condenatoria. BHUWANIA, Muy malos nios.
135
En este sentido, CUADRADO CALDERN seala, por ejemplo, que las ltimas tendencias en materia de
reforma procesal penal han supuesto una manifiesta adopcin de la figura de los jueces tcnicos propios del
mundo eurocontinental, a la vez que el sistema de jurado viene en un proceso de retroceso cada vez ms
acelerado. Lo propio, aunque con mayor antigedad, se advierte en la atribucin de la titularidad de la accin
penal a un agente estatal especializado, como es el Crown Prosecution Service; quitndole el monopolio sobre
el particular a los agentes de Polica en lo concerniente a la direccin de la investigacin. Un anlisis ms
detallado vase en CUADRADO CALDERN, La investigacin en el proceso penal, pp. 49-100.
69
posteriormente, influenciada por la inquisitio, se utilizaron como medio de
determinacin de los hechos bajo la competencia de un juez profesional136.
70
de haber privado al rey de sus ttulos, en especial del ttulo y nombre de
Suprema Cabeza en la Tierra de la Iglesia de Inglaterra. Especficamente,
por haberse negado a prestar juramento de adhesin a la Ley que
reconoca al rey como la mxima autoridad de la Iglesia anglicana, a la
vez que desconoca la autoridad correspondiente a la Iglesia catlico-
romana y a su principal representante, el papa, como la institucin con
competencia para ver los asuntos eclesisticos y civiles, dentro de los
lmites del reino en referencia.
Lo destacable de dicho caso, ms all del contexto en que surgi, fueron las
particularidades propias del proceso al que fue sometido dicho funcionario
que se encontraban permitidas dentro de la normativa del Estado absolutista
del referido Enrique VIII, tales como que la acusacin era proporcionada al
investigado recin en la sesin de juicio donde era leda en voz alta ante los
jueces y el jurado; ello a pesar de que, para dicha etapa procesal, ya se haba
someti al procesado a diversos interrogatorios o, incluso, poda haber sido
privado de su libertad142. Otras caractersticas consistan en que, hasta antes
de iniciarse el juicio, el procedimiento era secreto respecto del investigado y,
adems, todos los actos procedimentales realizados con anterioridad a dicha
fase estaban exentos de control jurisdiccional.
Asimismo, si bien los juicios ordinarios contra la Corona eran conocidos por
un rgano permanente, en casos de alta traicin, se nombraba una Comisin
ad hoc cuyos miembros eran seleccionados por el poder real o, en su caso,
directamente por el rey; pudiendo este ltimo, en consecuencia, designar a
personas que resuelvan o dirijan el juicio a favor de sus propios intereses.
Este aspecto, conforme seala CORRAL TALCIANI143, no poda ser objeto de
cuestionamiento, pues se ajustaba a lo regulado en aquel entonces.
142
CORRAL TALCIANI, El proceso contra Toms Moro.
143
CORRAL TALCIANI, El proceso contra Toms Moro.
71
contradictorio pues, el reo s poda intervenir y oponerse en audiencia; ello
no resultaba en absoluto efectivo debido a la situacin material en la que se
encontraba este.
Con todo esto, y ms aun recordando los amplios poderes que tena el
Tribunal (Jurado) en valorar los medios de prueba sobre la base de la ntima
conviccin, cabe preguntarse si era necesario, bajo dichas reglas, la
regulacin de la tortura en los trminos expuestos en las dems culturas.
La Edad Moderna comprende los sucesos ocurridos desde el siglo XVI, con la
cada del Imperio romano de Oriente en poder de los turcos (1573), hasta fines
del siglo XVIII, tras la explosin de la Revolucin Francesa y el paulatino
reconocimiento de los Derechos Humanos como lmites infranqueables del poder
del Estado frente al individuo.
144
En efecto, sostiene CORRAL TALCIANI que luego de leda la acusacin el presidente del Tribunal, trat de
persuadir a Moro para que este cediera en su posicin a cambio de obtener el perdn del rey. Este
ofrecimiento de perdn era un trmite usual en la apertura de este tipo de juicios. Ver: CORRAL TALCIANI, El
proceso contra Toms Moro.
72
miserables necesitados de proteccin por encontrarse bajo ignorancia
invencible 145, a diferencia de los espaoles, criollos, mestizos y mulatos146.
No obstante ello, dado que el Santo Oficio fue implementado en las colonias
hispanoamericanas para la perseguir la hereja y luchar contra los actos
contrarios a la Corona, se entiende que estos procesos no dependan nicamente
de la Iglesia Catlica Romana y, en consecuencia, del papado, sino tambin de
los estados monrquicos147.
As, dentro de este contexto resaltaron figuras como las del MONTESQUIEU y
BECCARIA. El primero, con la exposicin de la insoslayable conexin de lo penal
con lo poltico a efectos de explicar que la severidad de las leyes penales estaba
en proporcin directa con el despotismo de los gobiernos148.
73
penales vigentes, el incremento de estas se deba a la sensacin de impunidad por
parte del sistema que lo tena adoptado149.
[L]a nica diferencia que existe entre la tortura y las pruebas de fuego es que
el resultado de la primera parece depender de la voluntad del reo y el de las
segundas es un hecho puramente fsico y extrnseco, pero esta diferencia es
slo aparente no es real. Hay tan poca libertad ahora para decir la verdad
entre espasmos y desgarros, como la haba entonces para impedir sin fraude
los efectos del fuego y del agua hirviente150.
74
Declaracin Universal de los Derechos Humanos en cuyo artculo quinto se
prescribi que nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes.
A partir de dicha fecha, advertimos la proliferacin de acuerdos internacionales,
tales como la Convencin Americana de Derechos Humanos152 y el Pacto de
Derechos Civiles y Polticos153 de 1945, las Reglas Mnimas para el Tratamiento
de Reclusos de 1975, adoptada por el Primer Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, realizado por el
Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas; la Declaracin sobre la
Proteccin de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes (Declaracin contra la Tortura) de 1975 adoptada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas; el Cdigo de Conducta para
Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley154 de 1979, aprobado por el
mismo organismo en referencia; y el Comentario General sobre el artculo 7 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1982, adoptado por el
Comit de Derechos Humanos en su 378 reunin, como cumplimiento del art.
40, prr. 4 del citado pacto, entre otras iniciativas de carcter normativo y
programtico.
152
Segn esta declaracin, el art. 5.2 prescribe que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano.
153
Art. 7: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular,
nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos.
154
Art. 5: Ningn funcionario encargado de hacer cumplir la ley podr infligir, instigar o tolerar ningn acto
de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni invocar la orden de un superior o
circunstancias especiales, como estado de guerra o amenaza de guerra, amenaza a la seguridad nacional,
inestabilidad poltica interna, o cualquier otra emergencia pblica, como justificacin de la tortura u otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
75
Constitucin Poltica de Brasil, art. 15 Constitucin Poltica espaola, entre
otros. As tambin, se ha previsto tanto a nivel constitucional como en la
legislacin ordinaria sanciones a quienes, a pesar de estas prohibiciones
constitucionales, someten a tortura a sus similares por ejemplo, vanse los arts.
321 y 322 Cdigo Penal peruano, el art. 221 Constitucin colombiana, el art.
5.XLIII Constitucin Poltica de Brasil, entre otros.
V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Una primera conclusin que cabe destacar en torno a nuestro objeto de estudio
consiste en que, luego de ms de los dieciocho siglos dentro de los cuales la
tortura fue un mecanismo de aplicacin constante en cualquiera de las culturas
analizadas y sus respectivos sistemas procesales155, recin a fines del siglo XIX
surge una prohibicin expresa de la aplicacin de este instituto por considerarla
atentatoria a la dignidad humana.
76
lmites de un sistema procesal, su importancia y su utilidad, sin vaciar de
contenido al bloque de constitucionalidad, que es el marco a partir del cual el
legislador y el juzgador deben ejercer sus respectivas atribuciones y, dentro del
cual, la tortura se encuentra prohibida.
157
BHUWANIA, Anuj, Muy malos nios: la tortura india y el informe de la Comisin sobre la tortura en
Madrs de 1855.
77
BIBLIOGRAFA
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80
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informtica.
82
DAZ REVORIO, Francisco Javier, Los Derechos Humanos ante los nuevos
avances Cientficos y Tecnolgicos. Gentica e Internet ante la
Constitucin, Valencia (Tirant lo Blanch), 2009.
Esta obra est desarrolla en dos partes; la primera, aborda los derechos de
propiedad intelectual en la actual sociedad de la informacin, el fundamento
y funciones de los derechos de propiedad intelectual englobados a la sociedad
de la informacin y el Internet.
83
En la segunda parte, desarrolla la proteccin penal de la propiedad intelectual
frente a la piratera en Internet, el papel del Derecho Penal en la proteccin a
la propiedad intelectual dentro de un anlisis del derecho comparado. En la
misma vertiente, analiza los delitos contra la propiedad intelectual en el
Cdigo Penal espaol, y; da una respuesta como solucin para enfrentar la
piratera intelectual en Internet.
De la misma forma se realiza un estudio sobre los delitos que tienen que ver
con las transmisiones electrnicas, ya que se realiza una exposicin algo ms
que esquemtica de los diferentes delitos que se relacionan de alguna forma
con la informtica, como los delitos contra la intimidad, honor, patrimonio, la
libertad e indemnidad sexual, la fe pblica y delitos de amenaza.
84
ROMERO CASABONA, Carlos Mara/ FLORES MENDOZA (eds.), Ftima,
Nuevos instrumentos jurdicos en la lucha contra la delincuencia
econmica y tecnolgica, Granada (Editorial Comares), 2012.
85
carece del derecho de acceso al sistema informtico, al empleador y al
insider que acceden excediendo sus autorizaciones. Para finalizar, se
analiza el bien jurdico protegido por el delito en mencin.
86
Finalmente, desarrolla las diligencias policiales y de parte en la materia, las
medidas cautelares y restrictivas en Internet y el comiso; las consecuencias
accesorias y la responsabilidad de los agentes que operan a travs del Internet
y la responsabilidad civil.
87
DAZ GMEZ, Andrs. El delito informtico: su problemtica y la
cooperacin internacional como paradigma de su solucin: El convenio de
Budapest. Universidad de La Rioja, 2010.
http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero8/diaz.pdf
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actos preparatorios a la categora de delito. Indret, 2010.
http://www.indret.com/pdf/766_es.pdf
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menor de edad en relacin con los delitos contra la intimidad y la propia
imagen. (Especial consideracin a la disponibilidad de la propia imagen del
menor de edad en el ciberespacio). Indret, 2013.
http://www.indret.com/pdf/1007.pdf
89