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ASSOCIAO NACIONAL DE DEFENSORES PBLICOS.

XI CONGRESSO NACIONAL DE DEFENSORES PBLICOS.


CONCURSO DE TESES

OS DIREITOS HUMANOS COMO LIMITE TICO NA DEFESA DOS


ACUSADOS DE FEMINICDIO NO TRIBUNAL DO JURI

RENATA TAVARES DA COSTA 1

1 Defensora Pblica do Estado do Rio de Janeiro, Mestranda em Direito Internacional dos


Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires, Diploma nas 100
Regras de Braslia e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos da Faculdade de Direito
da Universidade do Chile; Diploma em Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario pelo Washington College of Law da American University; Ps-graduada em
Direito Penal pela Falculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires.
1
I- INTRODUO

Foi na Conferncia de abertura do III Congresso da Associao

Interamericana de Defensorias Pblicas realizado na cidade de Buenos Aires

em 2008 que a genialidade Ferrajoli brindou ao mundo sua opinio sobre a

Defensoria.

Inicia reconhecendo a existncia de sujeitos mais dbeis numa

sociedade onde a pobreza gera mais um fator de discriminao. Desigualdade

esta que se torna mais odiosa no campo das garantias penais pois acaba por

estigmatizar determinados grupos sociais. Por isso as cadeias esto cheias de

favelado, negro, imigrante, ou seja, existe uma populao carcerria com cor,

fala, cultura. Fato este que demonstra que a condio de vulnerabilidade

transforma o direito penal dos fatos em direito penal do autor. Desta forma, vai

de encontro a premissa de que todas as pessoas so iguais, especialmente na

seara penal quando devem ser processadas por seus atos, no por aquilo que

so.

Consequncia a obrigao do Estado de uma atuao pr-penal, por

um lado, assegurando ao cidado todos os direitos sociais, econmicos e

culturais e, por outro, dentro da rea penal, garantindo os direitos de defesa.

Para Ferrajoli, o direito de defesa, em essncia o direito de refutar a

acusao. E se assenta sobre trs fundamentos tericos a seguir expostos.


2
O primeiro refere-se ao carter de direito fundamental que impede que

seja confiado a lgica do mercado como se tratasse de um direito patrimonial,

devendo ser garantido pela esfera pblica. O segundo, revela-se no interesse

pblico no s de condenar um culpado, mas especialmente de proteger um

inocente. Por fim, no prprio processo em si, na participao dialtica que vai

influir na correta comprovao da verdade, que a verdade processual,

expressa processo em contraditrio.

Nesse sentido, a ausncia da garantia da defesa uma lacuna

insustentvel de nosso sistema processual, e que debemos reconocer,

adems, que esta laguna, es decir la falta de defensa, termina por volver

vanas todas las otras garantas del correcto proceoso2.

Da a Defensoria como metagarantia, do direito a ter direitos.

Experincia genuinamente latino-americana, exemplo para o resto do mundo. E

que, em solo brasileiro evoluiu para um sistema legal dos mais avanados.

Assim que a Constituio reconhece como direito fundamental assistncia

jurdica integral e gratuita oferecida pelo Estado (art. 5, LXXIV), estabelece o

rgo que ir faz-la (art. 134) e o qualifica (instrumento e expresso do regime

democrtico).

2Luigi Ferrajoli. La desigualdad ante la justicia penal y la garanta de la defensa pblica.


Defensa Pblica: garanta de acceso a la justicia, 1 ed.- Buenos Aires: Defensora General
de la Nacin, 2008. Pg. 77-91.

3
Com a aprovao da lei Complementar 132, restou positivado a estreita

relao entre Direitos Humanos e Defensoria Pblica. Especialmente no art. 4

daquele diploma:

Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: III


promover a difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da cidadania
e do ordenamento jurdico.

neste sentido que este trabalho busca questionar uma determinada

prtica do Tribunal do Jri que, nos casos de feminicdio, trata de revitimizar a

mulher-vitima, reiterando julgamentos morais ou alegando em defesa do

homem-acusado o direito de matar atravs de doutrinas como a legitima defesa

da honra.

A Defensoria Pblica, considerada instrumento e expresso da

democracia e como instrumento de promoo de direitos humanos deve

abster-se de prticas de sustentam violaes estruturais de direitos humanos,

tais como o direito do homem de matar em legitima defesa da honra.

Ao mesmo tempo, tendo em vista este mesmo paradigma, os direitos

humanos sero a reposta para a ampla defesa, direito do acusado e

sustentculo do estado democrtico de direito, a partir do conceito de violao

estrutural de direitos humanos desenvolvido no caso Campo Algodoeiro da

Corte Interamericana de Direitos Humanos e da Doutrina do Estado de Coisas

Inconstitucionais da Corte Constitucional Colombiana.

4
II- O PAPEL DA DEFENSORIA PBLICA NA DEFESA E PROMOO DOS

DIREITOS HUMANOS

Para poder impor limites ao direito de defesa3, preciso reafirmar o

papel do Defensor Pblico como instrumento e expresso4 do regime

democrtico bem como aclarar sua funo na promoo dos direitos humanos.

O regime democrtico supe a participao igualitria de todos na esfera

pblica. Uma participao livre, sem presses externas. Desta maneira, a

legitimidade das normas jurdicas deveria estar diretamente ligada ao processo

que gerou sua criao5, ou seja, que a vida das pessoas seja definida no s

pelas normas que tenham criado mas precisamente por normas que as

pessoas no tenham razes para rechaar6.

Para poder participar, fundamental que todas as pessoas tenham

acesso aos direitos mais bsicos do cidado: sade, habitao, educao, livre

circulao de informao, etc...

3
Ou apresentar uma defesa qualificada- ideia que ser desenvolvida no prximo captulo.

4 Expresso esta que somente est relacionada ao Defensor Pblico.


5Jos Luis Ripolls. A Racionalidade das Leis Penais- Teoria e Prtica. trad. Luiz Regis
Prado. So Paulo, Ed. RT, 2005. Pg. 83

6 Do contrrio, reza a ideia de Alienao Legal desenvolvida por Gargarella que a entende
como extremo oposto da ideia de autogoverno, onde em situaes extremas, os cidados no
se identificam com as leis pois no a criaram e nem podem desafiar razoavelmente, ocupando
o lugar de vtima. Roberto Gargarella. De la Injusticia Penal a la Justicia Social. Bogot:
Siglo del Hombre, 2008. Pg. 27.
5
Da a expresso da Defensoria como instrumento democrtico:

assegurando o acesso a todos estes direitos, constri-se no um pdio de

chegada, mas uma linha de partida.

Neste sentido, FRANCO defende que preciso atacar as

vulnerabilidades que no se limitam situao de pobreza. A autora esclarece

que o defensorar , antes de mais nada, uma luta contra o conservadorismo

caracterizado por seu projeto colonialista e aristocrtico e por isso mesmo,

paternalista e assistencialista:

A defensoria como instrumento de exerccio de democracia direta, rompe,


ou pelo menos tem a potencialidade para romper, com a lgica hegemnica
da subordinao, da desigualdade e da excluso, primeiramente por se
desvincular do conceito de pobreza, no obstante o inclua, mas,
principalmente, por no se deixar capturar pelo maniquesmo incapacitante
e subordinante dessa configurao, desfazendo agenciamentos e
prestando-se a dar voz prpria, autnoma e consciente, a toda excluso,
opresso, discriminao, precarizao e desigualdade 7

Por consequncia, o papel do Defensor Pblico na promoo dos

Direitos Humanos subjaz em duas premissas: uma obrigao positiva de

assegurar o exerccio e pleno gozo desses direitos atravs do exerccio de

suas atribuies, mas tambm uma negativa- de abster-se de adotar

determinadas atitudes que visem aprofundar o manter uma situao de

discriminao perptua, especificamente no caso de violncia contra a

7Glauce Franco. Lineamentos Preliminares e Subsdios para Reflexo in I Relatrio Nacional


de Atuao em prol de Pessoas e/ou Grupos em Condio de Vulnerabilidade.Org.,
Glauce Franco, Patrcia Magno- Brasilia: Anadep, 2012 Pg. 25
6
mulher, mais ainda no caso de feminicidio onde persiste at os dias atuais a

tese da legitima defesa da honra do homem.

III- POR UMA DEFESA TICA: DA LEGITIMA DEFESA DA HONRA PARA O

CONCEITO DE VIOLAO ESTRUTURAL DE DIREITOS HUMANOS- O

CASO CAMPO ALGODONEIRO E O ESTADO DE COISAS

INCONSTITUCIONAIS.

A tese da legitima defesa da honra fruto do desenvolvimento histrico

que tem seu ponto remoto no Cdigo Penal de 1890 com a ideia de

perturbao do sentido e da inteligncia. Mas tambm consequncia

jurdica da representao das mulheres nas sociedades de seu tempo: o

repdio do direito das mulheres que cometem adultrio (ou exercitam seu

direito ao sexo) vida.

Mas foi com o Cdigo Penal de 1940 que chegou a ser depurada. Se

bem que retirou o CP a emoo e a paixo como excludentes de culpabilidade,

estabeleceu a noo de violenta emoo para diminuir a pena. Os advogados

criminalistas ento, desenvolveram a noo da legitima defesa da honra como

tese emprica. poca em que o padro era fazer justia com as prprias mos.

Nestes anos, ento, a absolvio era quase a regra. Um ou outro caso

havia condenao8.

8
Como foi Crime da Mala. No Estado do Maranho, o Desembargador Pontes Visgueiro, de
ento 62 anos, matou uma prostituta de 15 anos, conhecida como Mariquinha Devassa por
7
Contava o saudoso Evandro Lins e Silva que:

o crime passional era muito comum. A tal ponto a concepo da vida era
diferente que havia quase que um direito do homem, reconhecido pela
sociedade, de matar a mulher se ela o enganasse. No interior, ento! O
sujeito era vtima da chacota pblica, perdia a respeitabilidade na sua
cidade se no tirasse um desforo contra a mulher. Depois as mulheres
comearam a ter a mesma reao. Eu prprio defendi no jri algumas
mulheres que mataram os maridos. Isso era muito frequente antigamente.9

Resumindo, a legitima defesa da honra foi uma criao dos advogados

de defesa para conseguir chegar a um resultado mais favorvel que o do

homicdio privilegiado, colocando a culpa do homicdio na prpria mulher.

A quantidade de absolvies reflete o pensamento da sociedade

naquele tempo e serviu para estruturar, ao longo dos anos, uma cultura que

subjuga a mulher num segundo plano.

Cultura esta que persiste at os dias de hoje onde a violncia contra a

mulher capaz de fazer um nmero absurdo de vtimas, contraindo o processo

histrico de positivao dos direitos humanos no plano nacional e

internacional10.

O nmero de feminicdios no Brasil o coloca em 7 lugar no ranking

mundial, ficando na frente de pases como o Mxico e Paraguai, conforme

cime. Ocorre que em razo da crueldade do crime, onde a vtima foi esquartejada e colocada
numa caixa, gerou repulsa e comoo social, tendo o jri condenado o ru.
9SILVA, Evandro Lins e. O salo dos passos perdidos. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997,

pp. 98 e 99.

10
Sobre o processo histrico de positivao internacional dos direitos humanos, veja-se,
RAMOS, Andr de Carvalho Ramos, Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem
Internacional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pg. 59 e seg.
8
mostra o Mapa da Violncia 2012. Consta neste documento que de 1980 a

2010 morreram assassinadas mais de 91.000 mulheres. Crimes estes que

apresentam algumas caractersticas como o local, especialmente na faixa

etria de 20 a 29 e de 30 a 30 anos que registra o maior nmero de casos.

Assim, quase 40% dos casos foi praticado na residncia, onde o agressor o

cnjuge ou ex-cnjuge e o meio utilizado em quase 60% dos casos a fora e

o espancamento. Por fim, cabe destacar que os ndices de reincidncia

chegam a 50,2% na faixa etria entre 20-29 anos e 58,8% naquela entre 30-

39%.

Consta neste documento ainda, uma pequena queda nos ndices de

homicdio no ano de 2007, ou seja, logo aps a aprovao da Lei Maria da

Penha. Mas, rapidamente, voltou a crescer11.

Fato este que demonstra que a lei Maria da Penha no foi suficiente

para frear a violncia extrema contra a mulher no Brasil. O que demonstra que

a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem razo quando responsabilizou

o Estado Mexicano pelas mortes das mulheres em Cidade Juarez12. No pelo

homicdio em si, mas por sustentar uma cultura de discriminao contra a

mulher, caracterizada especialmente pela tolerncia a violncia.

11 Waiselfisz, Julio Jacobo. Mapa da Violncia 2012. Os novos padres da


violncia homicida no Brasil. So Paulo, Instituto Sangari, 2011. Disponvel em
<file:///C:/Users/Renata/Desktop/UNIVERSIDSADES/Artigos/Teses%20de%20Congressos%20
da%20DPGE/XI%20Congresso%20de%20Defensores/mapa2012_web.pdf>, acesso em
01/08/2015.

12 OEA. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Gonzlez Y Otras (Campo


Algodonero) Vs. Mxico. Sentena de 6 de novembro de 2009.
9
No caso Campo Algodoneiro, a Corte Interamericana foi instada a se

manifestar sobre a morte de trs jovens mexicanas na Cidade Juarez. As trs

moas desapareceram em dias diferentes mais muito prximos no ms de

outubro de 2001. Imediatamente suas famlias foram comunicar o

desaparecimento na Unidade Policial. Os policiais trataram com desprezo,

dizendo que as meninas teriam fugido com os namorados. Um chegou at a

dizer que se fosse boa moa, estaria dentro de casa13. Dias aps, seus corpos

foram encontrados numa plantao de algodo com sinais de violncia sexual

e tortura.

A deciso deste Tribunal comea com uma anlise do contexto social

que rodea os crimes. Baseada em informaes que vieram de documentos de

importantes rgos internacionais, como a CEDAW, com dados remetidos pelo

Estado Mexicano, que demonstraram que:

1. Os homicdios afetavam diferentemente as mulheres e os homens pois: os

ndices de assassinato de mulheres aumentaram consideravelmente aps

1993; os coeficientes dos praticados contra a mulher duplicaram; um

ndice infinitamente maior que os das regies vizinhas;

2. Vtimas em sua maioria eram jovens entre 15 e 25 anos;

3. O modo de execuo sempre envolvia uma espcie de violncia sexual.

13
OEA. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Gonzlez Y Otras (Campo
Algodonero) Vs. Mxico. Sentena de 6 de novembro de 2009. 198.

10
Fatos estes que confirmam que os assassinatos em Juarez possuem

como tema comum a questo do gnero que guarda estreita relao com a

situao de discriminao estrutural contra a mulher.

Sendo o prprio Estado Mexicano que esclarece que tais nveis de

violncia evoluem de uma situao onde existe uma cultura arraigada e

baseada em esteretipo de gnero onde a mulher considerada ser inferior e

que, por isso, mudar a situao cultura muito difcil para o Estado14.

Em relao ao comportamento da polcia aps a indicao o

desaparecimento, chegou-se a concluso de que se determinava a

responsabilidade da vtima por seu prprio desaparecimento de acordo com o

rol social que a juzo do investigador possua na sociedade: se a mulher sair

para divertir-se, era culpada.

O Estado Mexicano entendeu que os homens de Juarez esto

influenciados por uma cultura de discriminao contra a mulher15. Fato este

que foi reconhecido pela prpria Corte mais a frente:

La Corte considera que estas declaraciones remitidas como prueba por el


Estado, son coincidentes con su reconocimiento de responsabilidad en el
sentido de que en Ciudad Jurez existe una cultura de discriminacin que
influenci en los homicidios de las mujeres en Ciudad Jurez. Asimismo, la
Corte observa que como ya fue establecido supra, diferentes informes
internacionales hicieron la conexin entre la violencia contra la mujer y
la discriminacin contra la mujer en Ciudad Jurez.16

14 Idem. 132
15
Idem. 392
16
Idem. 399
11
Mas a frente, explicou a Corte que:

En similar forma, el Tribunal considera que el estereotipo de gnero se


refiere a una pre-concepcin de atributos o caractersticas posedas o
papeles que son o deberan ser ejecutados por hombres y mujeres
respectivamente. Teniendo en cuenta las manifestaciones efectuadas por
el Estado (supra prr. 398), es posible asociar la subordinacin de la
mujer a prcticas basadas en estereotipos de gnero socialmente
dominantes y socialmente persistentes, condiciones que se agravan
cuando los estereotipos se reflejan, implcita o explcitamente, en
polticas y prcticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de
las autoridades de polica judicial, como ocurri en el presente caso. La
creacin y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y
consecuencias de la violencia de gnero en contra de la mujer17

Para SABA, a Corte acaba por adotar o conceito de igualdade como no-

submisso. Esse conceito de igualdade leva em considerao o contexto

social/poltico/econmico de determinados grupos que esto excludos e

segregados da sociedade. E coloca a igualdade como suporte principiolgico

de sustentao de polticas que tendam a privilegiar tais grupos, como, por

exemplo, as aes afirmativas18.

Segundo NASH, uma questo de violao estrutural de direitos humanos:

so as violaes em que o Estado e suas instituies que as permitem e

facilitam. Assim sendo, funcionam as estruturas jurdicas, polticas sobre a

base de certos parmetros culturais que mantem viva tais prticas violadoras,

tornando invisveis tais direitos19. Tais condies culturais devem, ento,

apresentar os seguintes elementos: a ordem institucional e as estruturas do

17
Idem. 400.

18
Roberto Saba, (Des)igualdad estructural, en Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coords.),
El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Lexis Nexis, Buenos
Aires, 2007.
19
Claudio Nash Rojas. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos en accin. Aciertos y
Desafos. Ed. Porra. Mxico, 2009. Pg. 108.

12
Estado atuando para excluir um determinado grupo de pessoas; a sociedade

em seu conjunto adota uma certa posio em relao ao grupo, seja em razo

do preconceito ou omite-se em relao a outros grupos (presos e criana e

adolescente, respectivamente); por fim, a resposta est vinculada a

necessidade de interveno de vrias entidades, requerendo a adoo de um

conjunto completo e coordenado de aes20.

Assim, essa nova concepo de violaes tem a vantagem de reconhecer uma

espcie de Estado de Coisas Inconstitucionais (ECI) em relao a situao da

mulher em Cidade Juarez.

A noo de ECI se bem que tem sua origem remota no conceito de estructural

remedies21 da Suprema Corte estadunidense, teve seu desenvolvimento

alavancado pela Corte Constitucional Colombiana que reconhecendo a

incapacidade da tradicional omisso legislativa inconstitucional na efetiva

proteo dos direitos fundamentais, estabeleceu a existncia de falhas

estruturais do Estado mas que no podem ser atribudas a somente um rgo.

Para CAMPOS, a deciso que conduz o Estado a observar a dignidade da

pessoa humana e a garantir os direitos humanos onde h violao sistemtica

destes direitos22.

20 Idem. Pg. 109


21
Para uma noo de strucrutal remedies ler a Petiao Inicial da ADPF n 347, 28 e 29.

22CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Da Inconstitucionalidade por Omisso ao


Estado de Coisas Inconstitucional. 2015. Tese de Doutorado em Direito Pblico.
Faculdade de Direito Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Pg. 90
13
De acordo com este autor, a caracterizao do ECI se d quando coexistes os

seguintes fatores: quadro de violao massiva de direitos humanos; omisso

persistente e reiterada das autoridades estatais; soluo dever partir de vrios

setores, ao que a ADPF do PSOL acrescenta, a possibilidade de

congestionamento do poder judicirio caso todas as demandas fossem

judicializadas23.

Situao esta que se aplica perfeitamente ao caso da violncia de gnero em

Juarez e no Brasil. Assim, a violao sistemtica dos direitos das mulheres,

sendo resultado de uma cultura de discriminao, impe ao Estado uma srie

de obrigaes que no s um rgo, mas vrios deles devem atuar.

E aqui reside o grande argumento para os Defensores que no jri esto para a

defesa daqueles que perpetraram a violncia extrema contra a mulher: se essa

violncia resultado de sculos de discriminao, justo ou proporcional

imputa-la somente ao sujeito que est sentado no banco dos rus?

Ento aquele menino que nasce num lar onde no pode chorar, no pode

brincar de boneca ou de amarelinha; separado das meninas desde os

primeiros anos de escola; vira um adolescente destinado aos esportes, lutas e

etc..., no pode demonstrar seus sentimentos; torna-se um adulto que toma a

cerveja cuja propaganda uma mulher gostosa, assiste os programas de TV

onde essas moas danam quase nua; acha muito chato discurso de mulher,

23 STF. ADPF n 347-PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE - PSOL


14
especialmente quando tem opinio, odeia a esposa do melhor amigo pois ela

manda nele, etc... Caso esta pessoa seja abandonada pela esposa, ir reagir

de forma desproporcional.

Ainda assim persiste a angstia de se ela deve pagar sozinha por uma violao

estrutural direitos humanos.

E aqui jaz o argumento defensivo: ao invs de alegar a legitima defesa da

honra, contribuindo para aprofundar uma cultura de discriminao contra a

mulher, o Defensor Pblico, em sua funo de promover os direitos humanos, e

a Defensoria como metagarantia, servir para, alm de fazer uma defesa tica

do usurio da Defensoria, sem recorrer a recursos que aprofundem a

discriminao contra a mulher, vai colocar em relevo a questo cultural que

sustenta tal discriminao, problematizando o papel do agressor, fruto desta

cultura.

IV- CONCLUSO

A toda a pessoa humana reconhecido uma gama de direitos que s sero

eficazes caso possam ser exigidos, ao menos, judicialmente. Seu nome

acesso a justia e envolve a obrigao dos Estados de assegurarem tal direito

por meio de acesso a um advogado.

15
Vindo da tradio latino-americana, a Defensoria Pblica a instituio estatal

dotada da capacidade de fazer efetivo tais direitos as pessoas que no

possuem condies de apontar um advogado.

No Brasil, a defensoria pblica instituio essencial ao estado democrtico

de direito e instrumento da democracia bem como possui o dever de promover

os direitos humanos.

Dessa funo extrai-se uma obrigao positiva, ou seja, de assegurar o efetivo

acesso de gozo de tais direitos, bem como uma posio negativa, qual seja, de

abster-se de determinadas atitudes que aprofundem a violao deste direitos.

Isso, em hiptese alguma, pode significar uma limitao de atuao no campo

de defesa, que deve ser amplo. Mas efetivamente no reconhecimento de que

esta defesa deve ser tica e feita dentro dos parmetros institucionais previstos

na Constituio. Ou seja, o Defensor no pode ter a esquizofrnica posio de

promover os direitos humanos e, ao mesmo tempo, sustentar teses que

sustentem tais violaes de direitos.

Neste sentido que o argumento da legitima defesa da honra nos casos no

Feminicdio no Tribunal de Jri deve ser substitudo pelo argumento da cultura

de discriminao produzida uma serie de omisses estatais que fazem o

agressor uma espcie de vtima cultural.

16
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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ECHR. GRAND CHAMBER.CASE OF GFGEN v. GERMANY Application no.


22978/05

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