EL OFICIO DE JURISTA

Leccin IV
Filosofa del Derecho
Marco Antonio Hernndez
 I. INTRODUCCIN
El primer paso para desarrollar un curso de filosofa del derecho
debe consistir en tomar conciencia de cules van a ser la realidad
estudiada y el punto de mira desde que se va a observar y
contemplar la realidad objeto de reflexin. Y ello es de primordial
importancia por un motivo fundamental: porque la perspectiva
desde la cual accedemos a la inteligibilidad de la realidad
L
contemplada, condiciona todo el sistema cientfico.
e Su relevancia radica en un dato acerca de nuestro modo de
c conocer: el hombre no conoce las distintas realidades mediante un
c solo acto (de un solo golpe), ni por los sentidos ni por la
i inteligencia. Es preciso que aplique sus potencias cognoscitivas al
objeto repetidamente y desde distintas perspectivas. Fijmonos en
n la vista.

4
 I. INTRODUCCIN
Conocer de visu un objeto de modo completo, supone verlo desde
distintos puntos: por arriba, por los lados, por dentro y por fuera.
De modo similar ocurre con los dems sentidos y asimismo sucede
con la inteligencia.
La inteligibilidad de un objeto slo nos es accesible normalmente a
travs de una multiplicidad de actos, que comporta contemplar el
L objeto desde distintas perspectivas. Lo ms relevante es que cada
e perspectiva, conlleva una formalidad, un forma de conceptualizar y
c definir; es decir, un sistema de conceptos y definiciones. Por eso, las
c distintas perspectivas distinguen las distintas ciencias.
i De ah la relevancia de fijar la realidad jurdica. De ella dependen el
sistema de definiciones y conceptos que han de elaborarse y
n exponerse, pues los conceptos y las definiciones nos mostrarn la
realidad jurdica, tal cual aparece desde la perspectiva elegida; por
4 lo tanto, no de modo total, sino de modo parcial. Desde otra
perspectiva se iluminarn otros aspectos de las realidades
contempladas.
 I. INTRODUCCIN
Esto no significa que cada perspectiva sea incapaz de alcanzar la
verdad, pero s que la verdad alcanzada es slo parcial; por eso no
hay que absolutizar los resultados obtenidos. Estos no nos
muestran toda la verdad de la realidad, sino un aspecto suyo. El
error de los ciegos del aplogo no estaba en la parte del elefante
que palparon (que en eso acertaron), sino en confundir la parte con
L
el todo del elefante.
e Por consiguiente, en el umbral de un curso de filosofa del derecho,
c lo que lleva consigo un sistema de conceptos y definiciones, lo
c primero que debe establecerse es la realidad fundamental objeto
i de reflexin, la cual nos dar la perspectiva desde la que se observa
y se analiza. Cul es esa realidad? El objeto de la reflexin
n filosfica, en esa rama de la filosofa que llamamos filosofa del
derecho, es la vida jurdica, esto es, la vida del foro, la dinmica de
4 satisfaccin del derecho, de cumplimiento y aplicacin de las leyes.
Todo ello desde la perspectiva del oficio de jurista; sta es,
decamos, la perspectiva formal de la disciplina.
 I. INTRODUCCIN
Se trata, en efecto, de reflexionar filosficamente sobre una parcela
de la vida humana, sobre un sector de la actividad de los hombres.
No son realidades ms o menos abstractas las que constituyen en
este caso el objeto de la observacin y pensamiento, sino la
realidad humana en uno de su sectores. El derecho sobre el que
debemos reflexionar no es una idea, una abstraccin, es una
L
realidad dentro del trfico de la vida de los hombres, un sector vital
e de la humanidad: el mundo del derecho.
c El mundo del derecho es el mundo de los juristas, de modo
c particular el mundo del foro, cuyo centro es la actividad del juez,
i que es el jurista por antonomasia. En el mbito de la realidad
humana, el mundo del derecho es una praxis que se desarrolla en el
n seno de las relaciones sociales. No faltan los juristas acadmicos,
los expertos en derecho que lo estudian a nivel terico; pero ese
4 mundo terico no es el mundo del derecho por excelencia.
 I. INTRODUCCIN
Sin duda, esa actividad terica es de gran importancia y utilidad,
pero es una actividad subsidiaria de la praxis jurdica, cuyo
verdadero centro es la actividad forense y judicial.
Sobre los juristas, su oficio y su lenguaje debemos reflexionar al
hacer filosofa del derecho, y desde la perspectiva del jurista hemos
de edificar el sistema. A los juristas, por lo dems, a su utilidad y
L servicio se orienta la filosofa jurdica, pues la finalidad de sta es
e ofrecer a los juristas un conocimiento de su oficio y de su sentido
c rico en profundidad.
c No vamos, en consecuencia, a analizar (al menos de modo
i principal) el mundo del derecho desde el fenmeno de poder, como
una ordenacin o ingeniera social producto del poder, perspectiva
n que corresponde a la filosofa poltica y social, por ms que esa
perspectiva sea muy comn entre los filsofos del derecho.
4
Hay en esto un equvoco.
 I. INTRODUCCIN
El derecho es primordialmente un fenmeno propio de los juristas
(de su mundo y de su oficio) y slo en forma derivada es un
fenmeno poltico, que interesa a la filosofa poltica y social. El
cambio de perspectiva, con ser comunsimo, no parece
convincente.

L II EL OFICIO DE JURISTA
e En qu consiste el oficio de jurista? He ah la primera pregunta que
c debemos hacernos y responder. En el mundo del derecho se
c observa una variedad de oficio, como pueden ser los de juez,
i abogado, letrado de organismo oficiales, notario, etc. Pero dentro

de esa variedad que comporta matices distintos de desarrollar la

n
actividad jurdica, permanece como elemento comn ser jurista
Cul es ese elemento comn?
4
 II. EL OFICIO DEL JURISTA
Jurista es palabra derivada del trmino latino ius, que significa
derecho. Jurista viene de ius, como artista viene de arte. Jurista es
quien se dedica al ius, al derecho; en concreto, el que sabe discernir
el derecho y, por consiguiente, dice lo que es derecho. Y para
comprender ms precisamente qu sea el derecho o ius y en
consecuencia en qu consista ser jurista, nada nos parece mejor
L
que acudir a las pginas del Corpus Iuris Civilis que recogen la
e autodefinicin del jurista, por quienes hicieron del derecho un arte
c o ciencia, es decir, los juristas romanos.
c Tres son las palabras claves que nos interesan: ius, iustum y iustitia.
i Etimolgicamente, proceden de ius las otras dos, lo que indica que
se trata de tres cosas ntimamente relacionadas. En efecto, de ius,
n que es el derecho, viene iustus, adjetivo que aplicado al hombre
designa al que cumple el ius, al que cumple el derecho: el hombre
4 justo.
 II. EL OFICIO DEL JURISTA
Iustum, lo justo, es el gnero neutro de iustus e indica lo hecho o
cumplido por el hombre justo: es, por lo tanto, lo mismo que el ius
o derecho. A su vez iustitia, es la virtud del hombre justo, o virtud
de hacer lo justo, o sea, cumplir el derecho, lo que equivale a decir
que la justicia es la virtud que tiene por objeto el ius o derecho.
En el inicio mismo de sus pginas, el Digesto trata de iustitia et

L iure, del derecho y la justicia, rbrica bajo la cual nos da las

e nociones fundamentales acerca del derecho y del oficio de jurista.
c EI oficio de jurista es un arte o ciencia prctica: si en D.1,1,1 Ulpiano
c define -con palabras de Celso- el oficio de jurista como un arte, el
i ars boni et aequi, el arte de lo bueno y de lo justo; en D. 1,1,10 lo
describe, bajo el nombre de jurisprudencia, como la iusti atque
n iniusti scientia, la ciencia de lo justo y de lo injusto.

4
 II. EL OFICIO DEL JURISTA
EI oficio del jurista o jurisprudencia es el arte o ciencia de lo justo;
pues es lo propio del jurista el cultivo de la justicia (iustitiam
namque colimus), el saber sobre lo correcto y lo justo (et boni et
aequi notitiam profitemur), el discernimiento de lo justo y de lo
injusto, de lo lcito y de lo ilcito (aequum ab iniquo separantes
licitum ab illicito discernentes) como leemos en D. 1,1,1.
L El oficio de jurista es un arte o ciencia prctica (pues ars o arte no
e es otra cosa que un conocimiento prctico), es un saber, que
c comporta discernir: el discernimiento de lo justo y de lo injusto, el
c discernimiento del derecho y de la lesin del derecho. De modo
i que quien ha de dedicarse al derecho lo primero que debe conocer
es que derecho deriva de justicia: Iuri operam daturum prius nosse
n oportet unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitiam
appellatum (Ulpiano) D. 1,1,1.
4 Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca
primeramente de dnde deriva el nombre de ius (derecho). Es
llamado as por derivar de justicia.
 II. EL OFICIO DEL JURISTA
EI jurista romano, con la derivacin etimolgica, por lo dems
errada (pues lo verdadero es al revs), quiso poner de manifiesto (y
es la leccin preciosa que el jurista no debe olvidar) la estrecha
relacin entre derecho y justicia: etimolgicamente una palabra
deriva de la otra, porque una (la justicia) no es otra cosa que la
virtud de obrar segn derecho, de cumplir el derecho. Por eso,
L
derecho es lo justo, por lo cual el arte o ciencia del derecho no es
e otra cosa que el arte o ciencia de lo justo. En esto est la entraa
c del oficio de jurista.
c Naturalmente no se trata de saber por saber, sino de saber para
i hacer, para obrar (ciencia prctica); y qu es lo que hace un
jurista? qu hace el juez, el abogado, el letrado? El jurista, dice,
n declara el derecho: el juez sentencia acerca de cul es el derecho en
el caso concreto, el abogado alega lo que entiende ser el derecho
4 de su cliente, el letrado manifiesta el derecho.
 II. EL OFICIO DEL JURISTA
En eso consiste ser jurista: en la iuris dictio, en la declaracin del
derecho, en discernir y pronunciar la sentencia que contiene el
derecho, lo que es justo.
Jurista es, pues, quien sabe el derecho, quien tiene el
discernimiento de lo justo en el caso concreto, quien discierne el
derecho (ius) y la lesin del derecho (iniuria) dentro de unas
L determinadas y particulares relaciones sociales. All donde el oficio
e requiera esa determinacin del derecho, all hay oficio de jurista,
c aunque slo sea como funcin auxiliar.
c El jurista por antonomasia es el juez, cuya funcin central y
i principal es la de dictar sentencia, decir el derecho. Pero jurista es
tambin el abogado, que dice lo que, en su opinin, es el derecho
n de su cliente. Y de jurista es, o tiene una dimensin de jurista,
cualquier otro oficio o profesin en los que haya que establecer el
4 derecho en relacin a unas personas o instituciones.
 III. UNA ACLARACIN PRELIMINAR
a) Los juristas de nuestra poca -particularmente a partir de Kelsen-
no estn acostumbrados a ver descrito su oficio como arte o ciencia
de lo justo y aun podramos decir que tal descripcin les resulta
desmedida; les basta con entender su oficio como discernimiento
de lo legal y de lo ilegal. Lo mismo podemos decir de los filsofos
del derecho, para no pocos de los cuales tal modo de describir el
L
arte del jurista resultara o inexacto o demasiado pretencioso.
e En tal sentido, unos y otros estaran dispuestos a estar de acuerdo
c con el jurista romano en que ellos, los juristas, obran licitum ab
c illicito discernentes, pero declararn sin ambages, que escapa del
i cometido del jurista iustitiam eo/ere -cultivar la justicia- y dar
noticia de lo justo aequum ab iniquo separantes. Sin duda que
n entre la mayora de los juristas modernos -educados en el
positivismo- y los juristas romanos hay el abismo que separa el
4 positivismo de la aceptacin del derecho natural.
 III. UNA ACLARACIN PRELIMINAR
Pero ya desde el principio debemos dejar constancia del equvoco
que puede esconderse tras la negativa del jurista moderno a
sentirse identificado con la descripcin ulpianea.
Por de pronto, basta advertir que "lo legal" se llama, desde los
antiguos griegos, lo justo legal, expresin sta que ya en Aristteles
designa lo legal segn el derecho positivo. "Lo legal es lo justo ...
L legal, lo adecuado a la ley y, ms concretamente, lo adecuado a la
e ley positiva. Por consiguiente, "lo legal" y lo justo son, al menos
c en el sentido indicado, rigurosamente sinnimos. Como "lo ilegal"
c es sinnimo de "lo iniquo". Son dos formas de decir lo mismo.
i Desde luego que entre un jurista romano y muchos juristas
modernos hay una serie de cosas que los separan -normativismo
n frente a realismo, subjetivismo frente a objetivismo, positivismo
frente a iusnaturalismo, etc.- y no es ahora el momento de entrar
4 en ellas.
 III. UNA ACLARACIN PRELIMINAR
Nos remitimos a la historia del pensamiento jurdico. Lo que nos
interesa sealar es que cuando un jurista moderno rechaza la
sinonimia entre lo justo y el derecho o ius tal como la establece el
Digesto, est operando mentalmente con un concepto de justicia
muy distinto de aqul con el que operaron los juristas hasta el s.
XVIII y con el que operan todava los seguidores del realismo
L
jurdico clsico. La "justicia" que tienen en la mente tantos juristas
e modernos es otra cosa que la justicia en sentido romano. Una es la
c justicia idealista y otra es la justicia realista.
c A partir de Kant se produjo un giro en el concepto de justicia.
i La justicia pas a entenderse como una forma a priori del derecho,
bien como idea de derecho (segn algunos autores, que
n identificaron as derecho y justicia), bien como ideal del derecho:
en definitiva, la justicia como idea o ideal. Esta es la que hemos
4 llamado justicia idealista, una nocin incardinada en la filosofa del
mismo nombre.
 III. UNA ACLARACIN PRELIMINAR
A ello se ha unido el uso y abuso del trmino justicia por la
filosofa y la praxis polticas: la justicia como ideal al que tender, el
ideal de una sociedad justa, de unas estructuras sociales justas.
Naturalmente que, entendida as la justicia, no cabe duda de que
asignar lo justo como objeto del oficio de jurista resulta
demasiado pretencioso.
L Y no slo pretencioso en demasa, sino sencillamente falso. No es
e funcin del jurista implantar un ideal de justicia ni establecer una
c sociedad idealmente justa; eso es funcin de los polticos. Es a
c ellos a quienes corresponde esa funcin, no a los juristas. Si
i unos obreros consideran injustos, por bajos, los salarios que
perciben -convenidos con la empresa por contrato o por convenio
n colectivo- no es al juez a quien deben acudir, ni a quien acuden,
sino que deben recurrir a medios polticos: huelga, negociacin,
4 etc. Establecer unas estructuras sociales justas segn un ideal de
justicia corresponde a los partidos polticos, no a los Colegios de
Abogados, ni a la Magistratura.
 III. UNA ACLARACIN PRELIMINAR
Es evidente. Si esto fuese la justicia de la que habla Ulpiano, sin
duda los juristas romanos hubiesen errado mucho al identificar
el derecho con lo justo. Ms seguro an: nunca hubiesen
establecido la sinonimia; hubiese sido un error demasiado grueso
y, tambin, demasiado idealista para su genio realista y prctico.
La justicia de los juristas romanos -la justicia en sentido clsico-

L es una justicia realista. No es una idea, ni un ideal -radicado

e por tanto en el intelecto, en la razn-, sino una virtud de la
c voluntad. Esta es la clsica definicin de Ulpiano, contenida en D.
c 1,1,10: "Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum
i cuique tribuendi". La constante y perpetua voluntad de dar a cada
uno su derecho. Es la justicia una cualidad de la voluntad
n consistente en un hbito -constancia y perpetuidad-, algo
totalmente ajeno a ser idea o ideal. Y qu es lo que quiere la
4 voluntad justa?
 III. UNA ACLARACIN PRELIMINAR
Lo querido es dar a cada uno su derecho. No un ideal; sino el
derecho concreto y real de cada uno, el que corresponde a las
personas en las relaciones jurdicas: la parte de la herencia que toca
a cada heredero segn el testamento o la ley, el precio estipulado
en una compraventa, la cosa depositada que hay que devolver, el
salario convenido, etc. Es decir, exactamente aquello sobre lo que
L
dictamina un juez, lo que alega el abogado, etc. Lo que muchos
e juristas modernos llaman "lo legal", "el derecho subjetivo", "el
c inters jurdicamente protegido", etc., es lo que el jurista romano -
c sin olvidar las diferencias de pensamiento aludidas- llam "lo
i justo".
La descripcin romana del oficio de jurista -que aceptamos como
n correcta- est lejos de ser pretenciosa, porque la justicia de la que
habla no es ningn ideal social o poltico, sino la modesta justicia
4 realista, la que hace que dictar sentencia se diga "hacer justicia",
que acudir a los tribunales se llame "acudir a la Justicia", etc.
 III. UNA ACLARACIN PRELIMINAR
Es la justicia que consiste en algo tan prctico y corriente como dar
a cada cual lo que le pertenece segn un ttulo determinado y
particular.
Otra aclaracin. No faltan quienes, atribuyendo erradamente al
realismo jurdico clsico algo propio del idealismo, afirman que, al
identificar el derecho con lo justo, el derecho y la justicia se
L entienden como la misma cosa, es decir, se identifican justicia y
e derecho. A esto hay que responder que ni el derecho ni la justicia
c son ideales ni hay tal identificacin entre justicia y derecho. La
c justicia es una virtud, el derecho es aquello que es propio de cada
i uno; el derecho no es la justicia, sino el objeto de la justicia.
Derecho y justicia son cosas toto coelo distintas. Confundir e
n identificar la justicia con lo justo es propio del idealismo; en
ningn caso tal cosa puede atribuirse al realismo. Justicia y lo
4 justo son cosas realmente distintas y ninguna es un ideal: lo justo es
el objeto de la justicia, de modo que ambos se distinguen como la
virtud y su objeto.
 IV. NECESIDAD SOCIAL A LA QUE SUBVIENE EL OFICIO DE JURISTA
En la descripcin de la justicia, el objeto de ella est identificado
como el derecho de cada uno: "ius suum cuique tribuendi".
Este objeto de la justicia coincide con el objeto de la ciencia
jurdica o arte del derecho, denominado lo justo: iusti scientia.
Aparecen, pues, dos sinnimos, como hemos puesto de relieve: el
derecho de cada uno y lo justo son lo mismo. En otro texto del
L
Digesto hay una tercera expresin, que es asimismo sinnima
e de las dos anteriores: suum, lo suyo. Est recogida esa expresin
c en D. 1,1,10: "Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum
c non laedere, suum cuique tribuere".
i Estos son los preceptos del derecho, vivir honestamente, no
daar al prjimo, dar a cada uno lo suyo. La expresin "ius suum
n cuique tribuendi" queda sustituida por "suum cuique tribuere".
Dar a cada uno su derecho es lo mismo que dar a cada uno lo suyo.
4 Lo suyo es el derecho de cada uno. y eso es precisamente lo justo.
 IV. NECESIDAD SOCIAL A LA QUE SUBVIENE EL OFICIO DE JURISTA
Puede advertirse nuevamente que lo justo no es ningn ideal; es
cabalmente la cosa concreta que, de una u otra forma, puede
calificarse de suya respecto de un sujeto: la casa que se tiene en
propiedad o arrendamiento, el cargo que uno ostenta, las
expectativas debidas en derecho, etc.
Esto nos pone de relieve la necesidad social a la que responde el

L oficio de jurista. Todo oficio tiene una utilidad, responde a una

e necesidad social o particular. El oficio de sastre responde a la
c necesidad de vestir, el de profesor a la necesidad de la instruccin y
c educacin, el de poltico y gobernante a la necesidad de
i administrar la cosa pblica, etc. Sin una necesidad, el oficio carece
de sentido y desaparece. Cul es la necesidad a la que responde
n el oficio de jurista? Nos contestan a la pregunta las frmulas
romanas ya transcritas.
4
 IV. NECESIDAD SOCIAL A LA QUE SUBVIENE EL OFICIO DE JURISTA
El oficio de jurista nace en el contexto de las relaciones
sociales ante la necesidad de que cada cual tenga
pacficamente en su poder aquello que le pertenece, surge ante la
necesidad de que cada cual tenga lo suyo. El oficio de jurista se
origina, pues, en el contexto de un hecho: las cosas -las distintas
cosas que estn en la esfera de dominio, apropiacin y atribucin
L
propia de la persona humana- estn repartidas y atribuidas a
e distintos sujetos. No todo es de todos. Por el contrario, hay una
c multitud de cosas que estn atribuidas a los distintos sujetos segn
c muy diversas formas.
i Supuesto este fenmeno de reparto de las cosas y la necesidad de
que cada cual posea efectivamente lo suyo, surge la necesidad de
n que se conozca lo que a cada uno corresponde.

4
 IV. NECESIDAD SOCIAL A LA QUE SUBVIENE EL OFICIO DE JURISTA
Por una parte, hace falta saber qu es lo atribuido a cada uno y de
que forma est hecha esa atribucin: de quin son cada una de las
cosas (quien es el propietario, quien el usufructuario, etc.) y en
calidad de qu las tiene atribuidas (en calidad de arrendador, de
padre de familia, etc.). Por otra parte, es necesario conocer qu
es lo que corresponde a cada titular (qu es lo propio del
L
usufructuario, qu funciones corresponden a cada cargo, etc.).
e Todo este conjunto de cuestiones y problemas forma la
c problemtica cuya solucin pertenece al arte del derecho o ciencia
c jurdica. Responder a ella es oficio del jurista.
i De lo cual se deduce que el oficio de jurista subviene a una
necesidad fundamental de la vida del hombre en sociedad.
n

4
 V. EL OFICIO DE JURISTA COMO UN SABER PRUDENTE
Hemos visto denominar al arte del derecho como jurisprudencia, lo
que es equivalente a considerar que saber discernir el derecho es
una clase o tipo de prudencia. Calificar el arte del derecho como
prudencia est de acuerdo con su cualidad de ciencia prctica. Es,
en efecto, la prudencia una virtud intelectual o dianotica, la virtud
del correcto obrar moral, lo cual est en relacin con la justicia,
L
virtud tambin moral. Ello nos pone de relieve que la actividad
e jurdica depende de dos virtudes que estn en la base del oficio de
c jurista: la justicia y la prudencia.
c Dentro del obrar humano, la razn y la voluntad tienen misiones
i complementarias. A la voluntad corresponde el querer la accin; de
la razn es propio saber realizar correctamente la accin. Por eso la
n prudencia da la regla de la accin y es la que gua la fuerza de la
voluntad.
4
 V. EL OFICIO DE JURISTA COMO UN SABER PRUDENTE
No es una excepcin el obrar jurdico. Si la accin jurdica o accin
justa consiste en dar a cada uno lo suyo, su derecho, lo cual es obra
de la justicia -radicada en la voluntad-, el saber obrar
correctamente -saber dar a cada uno lo suyo en el momento y
plazo adecuados- es propio de la prudencia jurdica o
jurisprudencia.
L En definitiva, como en el resto del actuar humano, la actividad
e jurdica requiere saber y querer, saber dar a cada uno lo suyo y
c querer darlo. Querer es propio de la voluntad justa, saber es
c propio de la razn prudente. La actividad jurdica es obra del
i hombre justo y prudente.
El jurista aparece en el orden de la actividad jurdica como perito
n o experto, esto es, como poseedor de una ciencia o
capacidad de discernimiento, no como titular de dicha actividad. El
4 jurista no es el hombre que debe actuar en justicia, el que debe dar
al otro lo suyo.
 V. EL OFICIO DE JURISTA COMO UN SABER PRUDENTE
En un proceso, por ejemplo, los sujetos de la actividad jurdica,
tanto el que debe dar al otro lo suyo, como el que reclama su
derecho, son las partes. El juez simplemente sentencia, dice lo
que en definitiva pertenece a las partes y lo que a cada una
corresponde hacer. Asimismo, el abogado es el consejero de las
partes y el defensor de sus intereses, no es l sujeto de la actividad
L
jurdica -de la accin justa o de la accin de reclamar el derecho-,
e se limita a decir y aconsejar a stas la conducta que estima
c correcta; en todo caso, puede actuar en su nombre, haciendo
c lo que corresponde a las partes, pero esto sobrepasa los lmites
i estrictos del oficio de jurista.
El jurista no es el sujeto de la actividad jurdica, pero aparece en
n relacin a ella como el que sabe discernir lo justo, descubrir lo
suyo, decir el derecho de cada uno. Es el experto, el perito o
4 prudente: el jurisprudente o jurisperito, cuya actividad se desarrolla
en el mbito del saber. Es titular de la prudencia del derecho.
 V. EL OFICIO DE JURISTA COMO UN SABER PRUDENTE
La prudencia del derecho o jurisprudencia, no es otra cosa que la
prudencia de lo justo, pues derecho, lo justo y lo suyo son
sinnimos, como hemos visto. Lo cual nos pone de manifiesto un
dato importante. La perspectiva del jurista es la perspectiva de la
justicia, de lo justo; en otras palabras, es la perspectiva de la accin
justa. Se trata de decir, de declarar lo que se debe hacer para dar a
L
cada uno su derecho en el caso concreto, en la relacin jurdica
e particular de que se trate.
c Desde esta perspectiva debe elaborarse el sistema de
c definiciones y conceptos propio de la ciencia jurdica y de la filosofa
i del derecho. No es la perspectiva del poder la propia del jurista ni la
del filsofo del derecho -por ms que sean muchos los que as lo
n hacen-, por lo cual el concepto clave o central no es el de norma o
ley, como ocurre si se adopta una perspectiva poltica (de
4 ordenacin de la sociedad).
 V. EL OFICIO DE JURISTA COMO UN SABER PRUDENTE
El concepto central de la ciencia jurdica y de la filosofa del
derecho es la de ius o derecho, entendido ste desde la
perspectiva de la justicia, esto es, no como poder o facultad moral -
mucho menos como norma-, sino como lo suyo de cada uno, la
cosa que, en una relacin jurdica, debe darse a su titular. Es la
lgica y correcta conceptuacin desde la perspectiva propia del
L
jurista.
e
c
c
i

4
 VI. CONSECUENCIAS
La perspectiva desde la que se observa y estudia la realidad es lo
que distingue formalmente las ciencias y da la pauta para la
construccin y elaboracin del sistema de conceptos y
definiciones de cada una de ellas. La perspectiva de la ciencia del
derecho y de la filosofa jurdica, es la perspectiva del oficio de
jurista. Y esta perspectiva, lo acabamos de ver, es la perspectiva
L
de la accin jurdica o dar a cada uno lo suyo.
e Por lo tanto, no son la ordenacin social ni la ingeniera social o los
c fenmenos de poder esa perspectiva. Desde esas perspectivas -tan
c frecuentes entre juristas y filsofos del derecho modernos-, el
i concepto fundamental es el de norma o ley -orden impuesto por el
poder-, que se constituye as como el concepto clave del sistema
n jurdico y de la filosofa del derecho.
Todo el sistema se hace descansar sobre la norma y su
4 problemtica: la interpretacin, la validez, la legitimidad, la
coactividad, etc.
 VI. CONSECUENCIAS
A su vez, el derecho es visto fundamentalmente como un
fenmeno de poder, como un mandato que surge de la voluntad
del legislador. El fenmeno jurdico se presenta as como un
sistema de normas vinculante y coactivo. En todo caso, la realidad
jurdica aparece como un sector de la vida social ordenado y
valorado por la norma
L Desde la perspectiva del jurista, la norma sigue siendo importante
e y la interpretacin de la ley no deja de ser funcin muy relevante
c del jurista, pero el centro del sistema no es la ley, sino el derecho,
c cosa distinta de la norma, pues es lo suyo de cada uno, aquello que,
i de varias formas, est atribuido a los diversos agentes sociales y hay
que dar a quien le pertenece.
n Trminos como derecho y jurdico se cargan de este modo de una
significacin peculiar y propia. Lo que constituye el fenmeno
4 jurdico es el conjunto de realidades -tambin la norma que tienen
relacin con el derecho entendido en sentido realista, en torno al
cual bascula todo el sistema.
 VI. CONSECUENCIAS
As, por ejemplo, la ley parte del fenmeno jurdico, no por s
misma, sino por su funcin respecto del derecho, por cuanto es
causa y medida suya; y si recibe el nombre de derecho, es en
sentido derivado y por analoga de atribucin. Algo similar
podemos decir del derecho subjetivo.
Si derecho es aquello que est atribuido a un sujeto, la
L perspectiva desde la cual aparece ante el jurista es la de ser algo
e que debe darse; por eso el derecho aparecer ante todo como lo
c debido. A su vez, jurdico es adjetivo que designa lo relativo al
c derecho; esto es, designa las cosas que estn en relacin con el
i derecho, precisamente segn esa relacin. Jurdico no designa,
pues, lo que corresponde al orden social coactivo, sino lo que
n atae al ius o derecho. y as, por ejemplo, norma jurdica no lo es
slo la ley, sino cualquier norma que sea causa o medida del
4 derecho.
 VII. FUNCIN SOCIAL DEL JURISTA
El oficio de jurista atiende a remediar una necesidad social.
Declarar el derecho se inserta en el proceso de establecimiento del
orden social justo, entendiendo por tal que cada persona vea
reconocido y respetado su derecho, de modo que est en pacfica
posesin y disfrute de lo suyo. Lo que se trata de implantar es un
orden social, o por mejor decir, una dimensin del orden propio
L
de la sociedad humana. En este sentido, la ciencia del derecho
e es una ciencia social, un saber acerca de la ordenacin de las
c relaciones sociales.
c El inters del jurista no es el hombre considerado en su
i individualidad, no es la realizacin personal del hombre o
bsqueda de su perfeccin personal; no mira la armona interna de
n la persona ni su realizacin en las virtudes, todo lo cual es
presupuesto para la vida social, pero no la vida social misma.
4
 VII. FUNCIN SOCIAL DEL JURISTA
La armona que busca el jurista es la armona social, la propia de las
relaciones sociales y, en concreto, aquella que se alcanza cuando
los miembros de la sociedad humana tienen reconocido y
respetado aquello que es suyo, lo que les pertenece.
La funcin del jurista es, pues, una funcin social, una operatividad
en orden a la socialidad humana, de modo que sta se
L estructure y se desenvuelva conforme a derecho.
e De donde se deduce que lo que es propio del jurista en cuanto tal
c no es la justicia en su dimensin personal -la armona virtuosa de
c la persona-, o sea, la realizacin personal del hombre como
i justo, sino la obra de la justicia, el resultado social o armona
social que es fruto de la justicia. En este sentido, la ciencia del
n derecho tiende a los resultados, es una ciencia de resultados
sociales, que es lo que est en el orden de su finalidad.
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 VIII. SUPUESTOS SOCIALES DEL OFICIO DE JURISTA
Tratemos ahora de determinar cul sea aquella realidad social
fundamental desde la que se origina el oficio de jurista; qu es lo
que ocurre en la vida social, que hace surgir la necesidad del arte o
ciencia del jurista.
El oficio de jurista, como experto del derecho, aparece en el
contexto de dar a cada uno lo suyo. Porque existe la necesidad de
L dar a cada uno lo suyo y para subvenirla, es preciso determinar
e qu es lo de cada uno y de qu modo y en qu circunstancias hay
c que darlo; por todo ello nace el arte del derecho. En consecuencia,
c los supuestos sociales del oficio del jurista son dos: la existencia de
i lo suyo y la necesidad de darlo. Lo primero indica que las cosas
estn repartidas; lo segundo, que estn o pueden estar en poder
n de otros.
La existencia del reparto de las cosas es el primer supuesto. En
4 efecto, si existe lo suyo -esto es, lo mo, lo tuyo, lo suyo- es que no
todo es de todos ni nada es de nadie.
 VIII. SUPUESTOS SOCIALES DEL OFICIO DE JURISTA
Si se diese alguna de estas dos hiptesis -todo es de todos, nada es
de nadie- no se dara lo suyo y, por lo tanto, no existira la
necesidad de darlo. El fenmeno jurdico aparece en virtud del
reparto de las cosas. All donde hay reparto, hay cosas atribuidas,
distribuidas, pues es el reparto lo que atribuye y distribuye las
cosas. Y si hay cosas atribuidas, repartidas, hay lo suyo. As, pues,
L
el hecho social del reparto de las cosas es el primer supuesto del
e oficio de jurista. El jurista es el que sabe del reparto de las cosas;
c no cmo repartirlas -que es oficio del poltico, entre otros-,
c sino cmo estn repartidas.
i No es, en efecto, la necesidad del reparto, de distribuir y atribuir
las cosas, lo que genera el oficio de jurista, sino la existencia de
n lo suyo, esto es, el reparto ya hecho. El jurista es, pues, el que
conoce y discierne cmo estn repartidas las cosas.
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 VIII. SUPUESTOS SOCIALES DEL OFICIO DE JURISTA
En principio, cada uno tiene lo suyo, est en posesin de lo que le
pertenece y, por lo tanto, no hay que drselo. En
consecuencia, para que intervenga la necesidad de dar a cada uno
lo suyo, es preciso que la pacfica tenencia y posesin de lo que a
cada uno pertenezca sea interferible por los otros, esto es, que la
cosa de uno -sin dejar de ser suya- pase o pueda pasar al poder de
L
otro.
e Entonces es cuando aparece la necesidad de que se d -esto es, se
c devuelva, entregue, etc.-, la cosa al titular. En otras palabras,
c es preciso que la cosa pueda salir o haya salido de la esfera de
i dominio y posesin del titular y est en manos ajenas. Dada esta
situacin, hay que dar al titular lo suyo. Que las cosas estn o
n puedan estar en poder de otro, es el segundo supuesto social del
oficio del jurista.
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 VIII. SUPUESTOS SOCIALES DEL OFICIO DE JURISTA
Dos son, genricamente hablando, las causas de que las cosas
de un titular estn en poder de otro. Primeramente, por el hecho
de las relaciones sociales entre los hombres, que da lugar al
intercambio y traslado de los bienes de una a otra mano: por
ejemplo, el depsito, en cuya virtud el propietario deposita un
objeto en manos de otra persona para su custodia; o el prstamo
L
por el cual una cosa es dejada a una persona por un tiempo
e determinado, etc. Son mltiples las formas por las cuales las cosas
c pasan a poder de persona distinta de su titular, sin dejar de estar
c atribuidas a ese titular. De un modo u otro, en un momento o en
i otro, la cosa debe ser devuelta, restituida, lo que da lugar al deber
de dar a cada uno lo suyo.
n

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 VIII. SUPUESTOS SOCIALES DEL OFICIO DE JURISTA
La segunda causa de las sealadas es la injusticia, es decir, el
apoderamiento o interferencia injustos de la pacfica tenencia y
posesin de las cosas de cada uno. El robo, la retencin ilcita, las
lesiones, la desobediencia al poder legtimamente constituido, etc.,
son otros tantos ejemplos de lo dicho. En todos los casos se
produce un ataque o interferencia lesiva en el derecho, en lo suyo
L
de una persona, generndose el deber de restitucin, de
e restablecimiento de la situacin de derecho (de dar al lesionado lo
c suyo).
c
i