Bovino - El Fallo Suarez Rosero

El fallo Surez Rosero
Por Alberto Bovino
Si la presuncin de inocencia no protege la libertad o la propiedad

antes de un pronunciamiento condenatorio, entonces, cundo y
qu protege?
LeRoy PERNELL , The Reign of the Queen of Hearts.
I. LA IMPORTANCIA DEL CASO SUREZ ROSERO
I. 1. El estado actual de la proteccin de la libertad personal
El 12 de noviembre de 1997, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en

adelante, la Corte, Corte Interamericana, o Corte IDH dict la sentencia sobre
el fondo en el caso Surez Rosero , condenando al Estado de Ecuador por
1
diversas violaciones a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en

adelante, la Convencin, Convencin Americana, o CADH relacionadas con la
detencin y posterior encarcelamiento preventivo de Rafael Ivn SUREZ ROSERO.
La variedad de temas analizados permiti a la Corte Interamericana profundizar

en el desarrollo de la doctrina elaborada en el sistema interamericano sobre la
proteccin de la libertad personal, que ya se hallaba expresada en resoluciones
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 2
en adelante, la
Comisin, Comisin Interamericana, o CIDH y en precedentes de la propia
Corte . 3
Frente a la grave situacin del fenmeno de los presos sin condena en nuestro
pas y en la regin, esta sentencia de la Corte Interamericana reviste suma
importancia, porque aporta criterios estrictos para la proteccin de la libertad
1 Corte IDH, Caso Surez Rosero, Sentencia de 12/11/97. En adelante, ser citado como Caso
Surez Rosero.
2 Entre otros, la Comisin decidi los siguientes casos: Informe N 2/84, Caso N 9.058
(Venezuela), resolucin del 17/5/84; Informe N 17/89, Caso N 10.037 (Argentina), resolucin
del 13/4/89; Informe N 12/96, Caso 11.245 (Argentina), resolucin del 1/3/96; Informe N
2/97, Casos 11.205 y otros (Argentina), resolucin del 11/3/97.
3 Ver, por ej., los casos contenciosos Corte IDH, Caso Gangaram Panday, Sentencia de 21 de
enero de 1994; y Corte IDH, Caso Genie Lacayo, Sentencia de 29 de enero de 1997.
personal. Los estudios empricos demuestran el abuso desmesurado del
encarcelamiento preventivo en los pases de la regin, lo que seala que esta
medida cautelar se aplica como pena anticipada . Las conclusiones de los
4
estudios empricos se ven confirmadas por los casos que llegan a los rganos de
proteccin internacional. As, se sostiene que en el sistema regional americano
de proteccin de los derechos humanos, las exigencias impuestas en materia de
legalidad de la privacin de la libertad vinculadas al requisito del plazo
razonable o a otras pautas, han sido violadas reiteradamente . La situacin de
5
los pases de Amrica Latina ha sido descripta como sigue:
Se utiliza, pues, un modelo alternativo. Este modelo muy poco tiene que ver con el Estado de
Derecho...
Este modelo que constituye la triste realidad en diversos pases efectivamente evade casi la
totalidad de los Derechos Humanos en materia penal. En ello no hay real debido proceso legal, ni
derecho a defensa, ni mucho menos presuncin de inocencia, ni respeto al principio de la
legalidad. Este modelo sustituyente sirve para castigar... Es un modelo no digno de la
humanidad6.
En nuestro pas, el Congreso Nacional pretendi resolver el problema con la ley

24.390 (Duracin de la prisin preventiva y libertad bajo caucin), que en su art.
9 dispone su carcter de norma reglamentaria del artculo 7, punto 5, de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Su cuestionable contenido no
permite ms que una consideracin crtica del rgimen que establece . A ello se 7
suma la autoritaria aplicacin de esta ley que realizan algunos tribunales. Un

claro ejemplo de aplicacin irracional por parte de nuestra Corte Suprema es el
del caso H. J. Bramajo, del 12/9/96. Ms all de la reaccionaria interpretacin
realizada por el tribunal, ste aplic los criterios del caso Firmenich, ignorando
4 Cf. CARRANZA, MORA MORA, HOUED y ZAFFARONI, El preso sin condena en Amrica Latina y el
Caribe; CARRANZA, Estado actual de la prisin preventiva en Amrica Latina y comparacin con
los pases de Europa.
5 ALBANESE, El plazo razonable en los procesos internos a la luz de los rganos internacionales , p.
279.
6 CASSEL, El derecho internacional de los derechos humanos y la detencin preventiva , ps. 37 y
siguiente.
7 Un anlisis crtico de su articulado en PASTOR, Escolios a la ley de limitacin temporal del
encarcelamiento preventivo.
por completo que la Comisin ya haba variado sustancialmente su doctrina en el
Informe N 12/96, anterior al fallo de la Corte . 8
Los dos casos argentinos posteriores a la vigencia de la ley 24.390 tratados por
la Comisin merecieron resolucin adversa para el Estado. En 1997, la Comisin
seal que desde octubre de 1993 a la fecha de la resolucin haba recibido
numerosas denuncias contra el Estado argentino... [por] la excesiva duracin de
la prisin preventiva para las personas sometidas a proceso criminal sin
sentencia. Luego de destacar varios casos de personas que haban sufrido o
continuaban sufriendo prolongadas detenciones sin condena, la Comisin
consider que exista una situacin de denegacin de justicia respecto a [los]
peticionarios, y a los dems procesados que se [encontraban] en situacin
similar en Argentina . En consecuencia, recomend al Estado la modificacin de
9
las disposiciones legislativas o de otro carcter, a fin de hacerlas consistentes en

un todo con las normas de la Convencin que garantizan el derecho a la libertad
personal y que adoptara las medidas necesarias para asegurar un proceso gil
y minucioso . 10
I. 2. Las consecuencias del fallo en el mbito nacional
Frente a esta situacin, la correcta aplicacin por parte de los tribunales

nacionales de los precedentes de la Corte Interamericana y, tambin, de la
Comisin, se torna no slo una medida necesaria sino, principalmente, un deber
ineludible para nuestros jueces . Los instrumentos internacionales de derechos
11
8 El caso Firmenich corresponde al Informe N 17/89. Cf. ALBANESE, El plazo razonable en los
procesos internos a la luz de los rganos internacionales , p. 265. Una certera crtica a los falaces
argumentos de la Corte en CAFFERATA NORES, Limitacin temporal a la prisin preventiva, ps. 196
y siguientes.
9 CIDH, Informe N 2/97, prr. 43 (destacado agregado)
10 CIDH, Informe N 2/97, prr. 61, incs. i e iii.
11 Si bien es cierto que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos no es la intrprete
final de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos... la interpretacin de las
disposiciones convencionales vinculadas con el tema convocante llevada a cabo por la Comisin y
su actualizacin, en tanto no se oponga a la que de ellas haya efectuado la Corte
Interamericana, resulta de gran utilidad para desentraar el alcance otorgado en el mbito
internacional, en funcin de la posicin asumida por el rgano mximo de la judicatura argentina
sobre el tema (ALBANESE, El plazo razonable en los procesos internos a la luz de los rganos
internacionales, ps. 260 y s).
humanos de carcter vinculante imponen al Estado una serie de obligaciones
que, si bien dependen de las reglas del derecho internacional , hoy resultan 12
reconocidas por nuestro derecho constitucional y por la jurisprudencia.
En 1992 la Corte Suprema dict el fallo Ekmekdjin c/Sofovich, en el cual

estableci los siguientes principios: a) los tratados tienen jerarqua superior a las
leyes federales; b) se reconoci el carcter operativo del derecho garantizado en
la Convencin que se discuta y, por lo tanto, su calidad de derecho exigible
automticamente ante los tribunales nacionales; c) en toda cuestin referida a la
aplicacin de un tratado se debe seguir la jurisprudencia de los rganos
encargados de interpretarlo; y d) los tribunales no pueden ignorar el papel que
deben desempear frente a la eventual responsabilidad internacional del
Estado .
13
La reforma de 1994 integr los instrumentos de derechos humanos al bloque de

constitucionalidad y, con ello, adopt los criterios de interpretacin del derecho
internacional . En este contexto, la Corte Suprema dict el fallo Giroldi, en el
14
cual estableci:
Que la ya recordada jerarqua costitucional de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos... ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las
condiciones de su vigencia... esto es, tal como la Convencin citada efectivamente rige
en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y
aplicacin. De ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin
de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la
12 Sobre este punto, respecto a la especificidad de las obligaciones que derivan de los tratados
de derechos humanos, cf. PINTO, Temas de derechos humanos, ps. 45 y siguientes.
13 Cf. ABREG, La aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales
locales: una introduccin, ps. 12 y siguiente.
14 La reforma determin la adopcin del ordenamiento jurdico argentino del principio pro
homine, como un criterio fundacional de los derechos tutelados y, tambin, el reconocimiento
de la jerarqua supralegal [de] los dems criterios de interpretacin del Derecho internacional,
tales como el de interpretar de buena fe, el pacta sunt servanda y aquellos referidos a la
finalidad y el objeto de los tratados (ABREG, La aplicacin del derecho internacional de los
derechos humanos por los tribunales locales: una introduccin, p. 19). Sobre el primero de estos
principios, cf. PINTO, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la
regulacin de los derechos humanos.
competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la
interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana 15.
Con posterioridad, la Corte Suprema, luego de sealar la jerarqua constitucional

de la Convencin, dispuso que la opinin de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos
convencionales . De manera consecuente, un mes ms tarde, en el caso
16
Riopar, el tribunal resolvi que reviste gravedad institucional la posibilidad de

que se origine la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de sus
obligaciones internacionales . 17
Como seala Juan MNDEZ, el Estado puede cumplir una obligacin internacional
de diversas maneras, y agrega:
Lo que importa es que el Estado cumpla, que lo haga de buena fe y en forma completa dentro
de la medida de sus posibilidades...
Sin embargo, ante un incumplimiento, ya sea total o parcial, es a la justicia a quien

corresponder arbitrar los medios para garantizar el goce del derecho, tanto porque en derecho
interno el Poder Judicial es el garante final de los derechos de las personas, como porque es al
estamento judicial al que compete la responsabilidad por la incorporacin de las normas
internacionales al derecho interno 18.
Un buen ejemplo de la influencia de las decisiones judiciales en el cumplimiento

de las obligaciones internacionales es el caso de Costa Rica. Este pas contaba
con un 47,40 % de presos sin condena en 1981. En los aos siguientes, el
porcentaje disminuy notablemente, alcanzando porcentajes inferiores al 20 %
en 1992 (14,7 %), 1993 (14,5 %) y 1994 (18,5 %) . Lo ms llamativo es que
19
15 CSJN, Giroldi, H. s/recurso de casacin, 7/4/95, cons. 11 (destacado agregado). Es

importante sealar, adems, que a partir de la reforma constitucional de 1994, las posibilidades
de aplicacin del derecho consuetudinario de los derechos humanos se dan especialmente en
cuanto a los principios hermenuticos y a los contenidos de algunas declaraciones adoptadas por
las Naciones Unidas..., pues las normas consuetudinarias que explicitan los contenidos de
derechos protegidos en tratados deben tener cabida en el orden jurdico aplicable en un pas
(PINTO, Temas de derechos humanos, ps. 82 y s.).
16 CSJN, H. J. Bramajo, 12/9/96, cons. 8.
17 CSJN, Riopar c. T. F. A., 15/10/96, citado por ALBANESE , El plazo razonable en los procesos
internos a la luz de los rganos internacionales, p. 261.
18 MNDEZ, Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos, p. 532.
19 Cf. EDITORIAL, El aumento del nmero de presos sin condena, p. 1.
esa significativa reduccin se logr con un cdigo procesal penal casi idntico al
CPP Nacin . Se indica que la intervencin de la Sala Constitucional determin
20
la modificacin de una gran cantidad de prcticas viciadas que ocurran

alrededor de la detencin, poniendo en evidencia los lmites constitucionales y
legales a la actividad de los policas, de los fiscales del Ministerio Pblico y de los
jueces en relacin con la detencin de personas . Al mismo tiempo, los propios
21
jueces penales reconocieron su responsabilidad respecto al desencadenamiento

del proceso protagonizado por la Sala Constitucional .22
En este sentido, es importante sealar que diversos tribunales, entre ellos la

Corte Suprema, ya han aplicado algunos de los estndares establecidos en el
fallo que aqu analizaremos.
Establecida la responsabilidad que le cabe a los jueces en la aplicacin de los

estndares internacionales definidos por los rganos competentes del sistema de
proteccin internacional para aplicar e interpretar los instrumentos de derechos
humanos, analizaremos las diversas cuestiones resueltas por la Corte
Interamericana en el caso Surez Rosero.
I. 3. Los hechos probados
En el punto VII de la sentencia, denominado Hechos probados, la Corte

describi las cuestiones de hecho que consider acreditadas. A continuacin
sintetizaremos ls ms relevantes.
SUREZ ROSERO fue arrestado el 23/6/92 en Quito, por agentes de la Polica

Nacional del Ecuador en virtud de una orden policial, dictada a raz de una
denuncia particular que le atribua haber estado incinerando drogas. No fue
detenido en flagrante delito y no exista orden judicial de detencin en su contra.
20 Se ha destacado, en este sentido, que la sancin del Cdigo de Procedimientos Penales de

Costa Rica (1973)... sigue de cerca al modelo de la reforma argentina (cf. MAIER, Derecho
procesal penal, t. I, p. 465).
21 EDITORIAL, El aumento del nmero de presos sin condena, p. 1
22 Desde luego que esa intervencin nos la ganamos los jueces de lo penal, en virtud de los
rgidos criterios y las interpretaciones extradas de los preceptos que regulaban la prisin
preventiva y la detencin policial, de espaldas a la Constitucin Poltica y las convenciones
internacionales sobre Derechos Humanos (EDITORIAL, El aumento del nmero de presos sin
condena, p. 1).
El mismo da declar ante agentes policiales y fiscales, sin contar con abogado
defensor. Continu detenido e incomunicado hasta el 23 de julio en la celda de
una dependencia policial, junto con otras 16 personas. El 22 de julio un oficial
policial orden al director de un penal que lo mantuviera detenido hasta que el
juez ordenara lo contrario. Durante su incomunicacin no se le permiti recibir
visitas o comunicarse con su abogado. El 23 de julio fue trasladado al centro
penal, donde permaneci incomunicado hasta el 28 de julio. A partir de ese
momento se le permiti, en das de visita, recibir a su familia, a su abogado y a
miembros de organizaciones de derechos humanos. Las entrevistas con su
abogado se realizaron en presencia de oficiales de la polica.
El 12 de agosto de 1992 un juez penal dict auto de prisin preventiva contra

SUREZ ROSERO. Posteriormente, el juez se inhibi y remiti el caso a la Corte
Superior de Justicia de Quito. En dos ocasiones SUREZ ROSERO solicit a la Corte
Superior de Quito, por escrito, que se revocara su auto de prisin (14/9/92 y
21/1/93). El 25 de agosto de 1993 el presidente de la Corte solicit dictamen al
fiscal, quien recin respondi el 11 de enero de 1994 en sentido negativo. El 26
de enero de 1994 fueron denegadas sus solicitudes. El 29 de marzo de 1993
SUREZ ROSERO interpuso un habeas corpus ante la Corte Suprema, que fue
rechazado por cuestiones formales el 10 de junio de 1994.
El 27 de noviembre de 1992 se orden la instruccin del proceso en su contra

por transportar drogas para destruirla y ocultar evidencia. El 4 de noviembre de
1994 se declar concluido el sumario y se remiti el caso al ministro fiscal. El 10
de julio de 1995 se declar abierto el plenario, en el cual se acusaba a SUREZ
ROSERO de encubrimiento de trfico de drogas. El 9 de septiembre de 1996 fue
condenado a dos aos de prisin como encubridor del delito de trfico ilcito de
sustancias estupefacientes y psicotrpicas, y se dispuso que se descontara de la
pena a cumplir el tiempo transcurrido en detencin preventiva. En ningn
momento fue citado ante el tribunal competente para ser informado de los
cargos en su contra . 23
23 Caso Surez Rosero, prr. 34.

II. DETENCIN ILEGAL Y ARBITRARIA
.... la manera como se arresta cautelarmente a un hombre en

muchos estados se parece demasiado a un asalto de bandidos.
VOLTAIRE.
II. 1. Detencin sin orden judicial

La Comisin reclam por la ilegalidad y arbitrariedad de la detencin (art. 7, n
2, y n 3, CADH, respectivamente ). El Estado afirm que la detencin de SUREZ
24
ROSERO "se efectu dentro de un marco legal de investigacin y como

consecuencia de hechos reales, de los cuales fue uno de los protagonistas" . 25
Interpretando las reglas invocadas, la Corte cit un precedente anterior segn el

cual nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o
circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero,
adems, con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por
la misma (aspecto formal) (Caso Gangaram Panday, Sentencia de 21 de enero
de 1994. Serie C n 16, prr. 47) . 26
Analizando los aspectos formales de la detencin, la Corte seal que segn la

Constitucin ecuatoriana las personas slo pueden ser detenidas en virtud de
orden escrita de autoridad competente... salvo delito flagrante. Al no haberse
demostrado la existencia de flagrancia, la detencin debi haber derivado de
una orden emitida por una autoridad judicial competente . Es importantsimo
27
destacar que, a pesar de que, al igual que nuestro texto constitucional, la

Constitucin ecuatoriana slo hace referencia a orden escrita de autoridad
competente, la Corte interpret que esa autoridad competente slo poda ser
una autoridad judicial. Por ltimo, se agreg que el auto de prisin preventiva
dictado ms de un mes despus de la detencin no eliminaba su carcter
arbitrario .
28
Las consecuencias de esta decisin para nuestro derecho son evidentes. El art.
18 de nuestra Constitucin Nacional dispone que nadie puede ser arrestado sino
en virtud de orden escrita de autoridad competente. En principio, resulta claro
que nuestro texto constitucional, a diferencia del ecuatoriano, no contiene la
24 El art. 7, n 2 y n 3, de la Convencin establece:

2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas
de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
25 Caso Surez Rosero, prr. 39 (destacado agregado).
26 Caso Surez Rosero, prr. 43. Tambin se debe hacer notar que la Corte no distingue entre
los diferentes procedimientos a los que debe observarse estricta sujecin. Por lo tanto, los
aspectos formales no se veran cumplidos si, por ej., la detencin, aun judicial, emanara de la
obtencin de pruebas ilcitas.
28 Caso Surez Rosero, prrs. 44 y 45.
excepcin de la flagrancia. De all que, como principio general, en nuestro pas la
detencin de toda persona requiere, de manera necesaria, la orden escrita de
autoridad competente, que debe ser obtenida con todas las formalidades
previstas en las leyes procesales. En cualquier otro caso, la detencin es, en
principio, ilegtima, a menos que se trate de verdaderos supuestos de urgencia,
definidos de manera estricta, y de aplicacin efectivamente excepcional, que
justifiquen inequvocamente la detencin y que, adems, estn previstos por ley
29
en sentido formal . 30
Por ello, el legislador est obligado a definir todo supuesto de excepcin a la

detencin sin orden, y slo para los casos de flagrancia, de modo estrictamente
restrictivo y excepcional. Los tribunales, por su parte, tienen el deber de aplicar
las reglas legales respectivas de la manera ms limitada posible. De otro modo,
los rganos estatales violaran la exigencia impuesta por el art. 7, n 2, de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
En este sentido, resulta dudoso que la excesiva amplitud del art. 284 de nuestro
CPP Nacin resulte compatible con esta exigencia convencional . Y resulta 31
indudable la manifiesta incompatibilidad con el texto de la Convencin

Americana de la facultad de detencin reconocida al Ministerio del Interior, o a la
Direccin Nacional de Migraciones, para ordenar la detencin, mediante
resolucin fundada, de un extranjero respecto del cual la misma Direccin haya
decretado la expulsin del pas. Esta facultad, regulada en el art. 40 de la ley
22.439 (Ley General de Migracin y de Fomento de la Inmigracin), aun cuando
se restrinja a un tiempo no mayor que el estrictamente necesario para hacer
efectiva la detencin (art. 40, prr. II), resulta violatoria de diversas
disposiciones de la Convencin, fundamentalmente del art. 7, n 2, pues tal
detencin no es ordenada por una autoridad judicial. Por lo dems, en estos
supuestos tambin se viola el derecho de toda persona detenida a ser puesta
inmediatamente a disposicin de un tribunal para que ste decida sobre la
legalidad de su detencin (art. 7, n 5 y n 6) y de su derecho a ser oda con las
29 En realidad, en nuestro pas, la mera flagrancia no justifica per se, en todos los casos, la
detencin. Dado que nuestro texto constitucional no prev la flagrancia como supuesto de
excepcin, tal circunstancia slo permitira la detencin cuando adems, existan razones reales
que justifiquen esa medida v. gr., interrumpir la consumacin del delito. De otra manera, no
tendra sentido la redaccin de nuestro texto constitucional.
30 El art. 7, n 2, de la Convencin slo considera legal la detencin cuando se respetan las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados partes o por las
leyes dictadas conforme a ellas. Respecto al trmino leyes, ste ha sido interpretado por la
Corte Interamericana en el siguiente sentido: slo la ley adoptada por los rganos
democrticamente elegidos y constitucionalmente facultados, ceida al bien comn, puede
restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de la persona humana [Corte IDH,
Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin
(arts. 1 y 2, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-14/94, de
9 de diciembre de 1994, prr. 36].
31 Entre otros supuestos, el art. 284, inc. 4, prr. II, del CPP Nacin, autoriza a detener sin
orden judicial a quien es sorprendido en flagrancia por la comisin de un delito dependiente de
instancia privada antes de la promocin de la instancia, esto es, a quien legalmente no puede ser
sometido a persecucin penal.
debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial (art. 8, n 1). Es importante sealar que
en no pocas ocasiones estas personas permanecen detenidas por varios das
antes de ser expulsados a su pas de origen.
Tambin se debe tener en cuenta que, segn la misma jurisprudencia citada, la
Corte aclar que el concepto de arbitrariedad contenido en el art. 7, n 3, CADH,
prohbe detenciones por causas y mtodos que an calificados de legales
puedan reputarse incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales por
ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad . 32
El Comit de Derechos Humanos, entre esas otras cosas ha considerado

arbitrarias detenciones injustas, inadecuadas o realizadas violando el debido
proceso . 33
II. 2. Los requisitos sustantivos de la detencin

La Corte decidi no entrar en la consideracin de las causas aspectos
materiales que permitan la detencin, porque, en su opinin, ello no resultaba
necesario desde el momento en que la detencin de SUREZ ROSERO ya haba sido
declarada arbitraria por incumplimiento de las exigencias formales. Sin embargo,
el planteo de la Comisin parece haber sealado dos problemas diferentes, el
arresto o detencin inicial, por un lado, y la detencin preventiva, por el otro.
Respecto de esta ltima, afirm que, adems de ser legal, se requiere que la
detencin sea necesaria y razonable, lo cual no ha sido demostrado en este
caso . 34
La decisin de la Corte, en este punto, fue errnea. Segn el texto de la

sentencia, no resulta posible suponer que la Corte interpret que el planteo de la
Comisin se haba limitado a los aspectos formales y materiales de la detencin
inicial del arresto policial. Ello pues luego de citar la disposicin
constitucional ecuatoriana referida especficamente al arresto, transcribi el art.
177 del Cdigo de Procedimiento Penal del Ecuador, que regula los requisitos del
encarcelamiento preventivo no de la orden de arresto y dispone:
El juez podr dictar auto de prisin preventiva cuando lo creyere necesario, siempre que
aparezcan los siguientes datos procesales:
1. Indicios que hagan presumir la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad;
y,
2. Indicios que hagan presumir que el sindicado es autor o cmplice del delito que es objeto del
proceso.
En el auto se precisarn los indicios que fundamentan la orden de prisin 35.
A menos que los requisitos del auto de arresto y de prisin preventiva sean
idnticos, y que la regla referida al primero de ellos remita a los requisitos del
segundo dato que no surge de la sentencia analizada, la Corte resolvi
incorrectamente la cuestin. Ello pues si se hubiera determinado, en el caso, la
32 Corte IDH, Caso Gangaram Panday, prr. 47.

33 Cf. CASSEL, El derecho internacional de los derechos humanos y la detencin preventiva, p. 42.
ilegalidad del encarcelamiento preventivo, no habra sido necesario determinar si
su duracin haba sido excesiva pues, desde un principio, ste habra sido ilegal.
De hecho, aun si se hubieran verificado, en este caso, los presupuestos
sustantivos que, segn el derecho internacional de los derechos humanos,
autorizan la detencin preventiva de una persona inocente , de todos modos el
36
encarcelamiento preventivo de SUREZ ROSERO fue ilegtimo desde el comienzo.

Ello pues el tribunal que orden su encarcelamiento omiti escuchar al imputado
antes de tomar su decisin. El incumplimiento de esta exigencia, como veremos,
fue analizado por la Corte (ver punto V. 1). Sin embargo, esta circunstancia no
fue considerada en relacin a la ilegitimidad de la decisin judicial que orden
inicialmente el encarcelamiento.
Ms all de esa cuestin, se debe destacar que los nicos requisitos previstos en
la norma legal citada por la Corte slo se refieren al mrito sustantivo, esto es, a
la sospecha de responsabilidad personal por el hecho punible. Si bien la
disposicin agrega que la prisin preventiva podr ser dictada cuando el juez lo
creyere necesario, su redaccin no deja de ser problemtica. En primer lugar, si
la nica referencia legal a la procedencia del encarcelamiento cautelar es la
creencia del juez en la necesidad de la medida, resulta claro que la disposicin
no cumple con los requisitos del art. 7, n 2, de la Convencin, pues ste exige,
respecto de los aspectos materiales del encarcelamiento, que la orden judicial se
halle fundada en las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en
la ley (aspecto material).
En consecuencia, queda claro que tanto la legislacin ecuatoriana como la
prctica de los operadores jurdicos parecen justificar la procedencia de la
detencin preventiva, exclusivamente, en la sospecha de culpabilidad del
imputado. Ello demuestra, claramente, que la justicia ecuatoriana recurre de
manera explcita al encarcelamiento preventivo como medida de carcter
punitivo, esto es, como pena anticipada. Si bien el encarcelamiento preventivo
requiere el mrito sustantivo, ste no representa su justificacin sino uno de sus
presupuestos necesarios. Debe quedar claro que se trata de un presupuesto de la
medida cautelar, pero que ste jams opera, por s solo, como legitimacin de la
detencin preventiva. Se trata de establecer una sospecha sustantiva acerca de
que el imputado ha cometido un hecho punible reprimido con pena privativa de
libertad de efectivo cumplimiento . Si no existe este mrito sustantivo, no slo
37
pierde sentido el encarcelamiento preventivo sino, tambin, el desarrollo del

mismo procedimiento penal en contra del imputado.
Aunque la Corte no consider si, en el caso concreto, exista el mrito sustantivo
requerido en el art. 177 del Cdigo de Procedimiento Penal del Ecuador esto 38
36 Nos referimos a los presupuestos sustantivos que autorizan la imposicin de la privacin de

libertad cautelar, esto es, principio de excepcionalidad, fin exclusivamente cautelar del
encarcelamiento, principio de proporcionalidad, existencia de mrito sustantivo y principio de
provisionalidad. Cf. BOVINO, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos.
37 Cf. Pastor, El encarcelamiento preventivo, p. 48.
38 La Corte decidi no verificar si el auto de prisin preventiva dictado contra SUREZ ROSERO
permita presumir el mrito sustantivo requerido en el art. 177 del CPP Ecuador, porque la
es, indicios de que el imputado haya sido partcipe (inc. 2) en un hecho punible
sancionado con pena privativa de libertad (inc. 1), reconoci implcitamente la
necesidad de verificar la sospecha sustantiva para autorizar la detencin. La
razn por la cual no verific este requisito consisti en el hecho de que el auto
de prisin preventiva fue posterior a la detencin. Por ello, consider
innecesario pronunciarse sobre los indicios o sospechas que pudieron haber
fundamentado un auto de detencin . Los trminos usados por la Corte, sin
39
embargo, reconocen que el auto de detencin requerido por el art. 177 del CPP
Ecuador deba tener sustento, entre otros requisitos, en los indicios o sospechas
sobre la participacin de SUREZ ROSERO en el hecho imputado . Por lo dems, en
40
la cita invocada por la Corte del caso Gangaram Panday, dej en claro que
reafirm la necesidad de respetar tanto los requisitos formales como los
requisitos sustantivos o materiales de la detencin cautelar . 41
II. 3. La incomunicacin
II. 3. 1. El plazo de la incomunicacin
A pesar de que la Constitucin ecuatoriana establece expresamente que la
incomunicacin de un detenido no puede exceder las 24 horas , SUREZ ROSERO 42
permaneci incomunicado durante 36 das. En este punto, la Corte hizo una

referencia genrica al instituto de la incomunicacin:
La incomunicacin es una medida de carcter excepcional que tiene como propsito impedir que
se entorpezca la investigacin de los hechos. Dicho aislamiento debe estar limitado al perodo de
tiempo determinado expresamente por la ley. Aun en ese caso el Estado est obligado a
asegurar al detenido el ejercicio de las garantas mnimas e inderogables establecidas en la
Convencin y, concretamente, el derecho a cuestionar la legalidad de la detencin, y la garanta
del acceso, durante su aislamiento, a una defensa efectiva 43.
En consecuencia, la Corte consider que el excesivo plazo de incomunicacin
sufrido por SUREZ ROSERO, por haber sobrepasado el trmino de la legislacin
interna, represent, en s mismo, una violacin al art. 7, n 2, de la
Convencin . 44
cuestin que deba analizar era si, al momento de la detencin, se haban satisfecho los
requisitos formales y materiales, y dicho auto se produjo en este caso mucho tiempo despus
de la detencin de la vctima (Caso Surez Rosero, prr. 45).
40 La Comisin Interamericana ha sealado que la sospecha sobre la responsabilidad del
imputado no slo es un elemento importante, sino una condicin sine qua non para continuar
la medida restrictiva de la libertad (Informe N 2/97, prr. 26).
41 Se considera que la ausencia de mrito sustantivo es un motivo de arbitrariedad. La Corte
Europea de Derechos Humanos en adelante, Corte EDH ha interpretado esta exigencia
definiendo los indicios racionales como la existencia de hechos o de informaciones que
convenceran a un observador objetivo de que dicha persona puede haber cometido el delito
(Corte EDH, Caso Fox, Campbell y Hartley, decisin del 30/8/90, citado en CENTRO DE DERECHOS
HUMANOS, Derechos humanos y prisin preventiva, p. 12).
42 Caso Surez Rosero, prrs. 43 y 48.
43 Caso Surez Rosero, prr. 51 (destacado agragado).
Por otro lado, la Corte consider demostrado que SUREZ ROSERO permaneci en
una dependencia policial no adecuada para alojar a un detenido, segn la
Comisin y el perito . por este motivo, determin que ese hecho representaba
45
una nueva violacin al derecho a la libertad de SUREZ ROSERO y que, por ende,
resultaba violatorio del art. 7 de la Convencin . 46
II. 3. 2. Tratos crueles, inhumanos y degradantes

De manera independiente, la Comisin aleg que la incomunicacin a la cual fue
sometido el seor Surez Rosero durante 36 das viol el artculo 5.2 de la
Convencin Americana, pues este aislamiento constituy un trato cruel,
inhumano y degradante . El Estado, reduciendo el concepto de trato cruel,
47
inhumano y degradante a una lesin a la integridad fsica, contest que el

detenido recibi un tratamiento adecuado durante su encarcelamiento, "como lo
certifican los informes mdicos oficiales incorporados al expediente" . 48
La Corte reafirm el carcter excepcional de la incomunicacin, destacando que

slo puede utilizarse para asegurar los resultados de la investigacin y segn las
condiciones previamente establecidas por la ley . A ello agreg:
49
Una de las razones por las cuales la incomunicacin es concebida como un instrumento
excepcional es por los graves efectos que tiene sobre el detenido. En efecto, el aislamiento del
mundo exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones psquicas, la
coloca en una situacin de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresin y
arbitrariedad en las crceles 50.
La Corte dio razn a la Comisin en el sentido de que el Estado haba violado el
art. 5, n 2, de la Convencin, pues consider que, durante su incomunicacin,
SUREZ ROSERO recibi tratos crueles, inhumanos y degradantes. La arbitrariedad
de la incomunicacin, la imposibilidad de comunicarse con su familia y de buscar
un abogado, las condiciones de detencin y los malos tratos fsicos sufridos,
segn la Corte, confirmaron esa conclusin. Sin embargo, es importante resaltar
que la incomunicacin, en s misma, fue considerada razn suficiente para esa
conclusin: La sola constatacin de que la vctima fue privada durante 36 das
de toda comunicacin con el mundo exterior y particularmente con su familia, le
permite a la Corte concluir que el seor Surez Rosero fue sometido a tratos
crueles, inhumanos y degradantes, ms an cuando ha quedado demostrado que
esta incomunicacin fue arbitraria y realizada en contravencin de la normativa
interna del Ecuador . 51

46 Caso Surez Rosero, prrs. 46 y 47. En realidad, no queda claro si la detencin cumplida en
la dependencia policial representa una violacin al art. 7, n 2, al art. 7, n 3, o a ambos, pues
en el prrafo 47 la Corte hace referencia a dos hechos a la detencin sin orden y, tambin, a la
detencin en un lugar inadecuado.
51 Caso Surez Rosero, prr. 91. Si bien el prrafo citado es algo ambiguo, parece que toda
incomunicacin similar, aun si no fuera ilegal, debera ser considerada como un trato cruel,
inhumano y degradante, contrario al art. 5, n 2, de la Convencin Americana.
II. 3. 3. El derecho de defensa
Otro planteo autnomo formulado por la Comisin vincul la incomunicacin con
el derecho de defensa. La situacin de haber sido incomunicado le impidi a
SUREZ ROSERO ejercer el derecho a consultar un abogado, de comunicarse
libremente con l, y de preparar debidamente su defensa (art. 8, n 2, lits. c, d y
e, CADH) . 52
Nuevamente, la Corte dio la razn a la Comisin, afirmando que debido a su

extenso plazo de incomunicacin, el seor Surez Rosero no tuvo la posibilidad
de preparar debidamente su defensa, ya que no pudo contar con el patrocinio
letrado de un defensor pblico y, una vez que pudo obtener un abogado de su
eleccin, no tuvo posibilidad de comunicarse en forma libre y privada con l. Por
ende, la Corte considera que el Ecuador viol el artculo 8.2.c, 8.2.d y 8.2.e de la
Convencin Americana . 53
Adems de reafirmar claramente la obligacin del Estado de permitir el contacto

fluido del imputado desde el inicio de su detencin, aun en el supuesto en que
ste estuviera incomunicado, la decisin de la Corte es importante en otro
sentido. En efecto, la sentencia consider una violacin autnoma de los
derechos garantizados en la Convencin la imposibilidad de comunicarse libre y
privadamente con el defensor luego del plazo de incomunicacin . 54
Esta cuestin es especialmente importante en nuestro medio. No es inusual que

en la entrevista entre abogado defensor e imputado, previa a la indagatoria, en
los juzgados penales de la ciudad de Buenos Aires, no se cuente con privacidad
alguna. En casos de detenidos, no se puede evitar la presencia de un agente
policial y, adems, las limitaciones edilicias justifican que la entrevista se
realice a escasa distancia de los empleados del tribunal. Luego de este claro
mensaje de la Corte Interamericana, los tribunales penales deben poner especial
cuidado en garantizar la comunicacin libre y privada del imputado con su
defensor.
III. LA DURACIN DEL ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO
Yo no s si las leyes tienen razn o si estn equivocadas. Todo lo

que sabemos nosotros los presos es que el muro es slido y que
cada da es como un ao, un ao cuyos das son largos ...
52 Caso Surez Rosero, prr. 79. En su escrito de alegatos finales, la Comisin se refiri de
nuevo al tema de la incomunicacin y sostuvo que el intercambio de algunas palabras escritas en
un papel no permita a un detenido la comunicacin con el mundo exterior, buscar un abogado o
invocar garantas legales (prr. 81).
54 Entre los hechos probados, se incluye: Las entrevistas con su abogado [luego de la
incomunicacin] se realizaron en presencia de oficiales de la polica (Caso Surez Rosero, prr.
34, lit. h).
Y tambin s, y qu bueno sera que todos lo supieran igualmente
que cada prisin que edifican los hombres est construida con los
ladrillos de la infamia ...
Oscar WILDE.
III. 1. El plazo razonable de la duracin del proceso

La Comisin consider que el prolongado plazo de detencin cautelar sufrido por
SUREZ ROSERO vulner su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o
a ser puesto en libertad (art. 7, n 5, y art. 8, n 1, CADH). El Estado intent
justificar la situacin en diversas razones: a) los jueces actuaron con la mayor
agilidad posible limitados por la escasez de recursos humanos y materiales; b) el
caso era voluminoso por el gran nmero de imputados; c) si bien pueden haber
existido pequeos incumplimientos, no se limitaron los derechos fundamentales
del imputado; y d) su condena no fue injusta pues, finalmente, la mereci . 55
La Corte, luego de sealar que el principio de plazo razonable de los arts. 7, n

5, y 8, n 1, de la Convencin Americana, pretende asegurar que toda acusacin
penal se resuelva rpidamente, estableci los extremos temporales del caso.
Determin como momento a partir del cual se comput el plazo en el caso
concreto, la aprehensin de SUREZ ROSERO, por ser el primer acto del
procedimiento (23/6/92). El proceso, agreg, se debe considerar terminado
cuando se dicta sentencia definitiva que adquiere firmeza, y destac que,
especialmente en materia penal, se deben incluir todos los recursos
eventualmente procedentes. La sentencia definitiva en este proceso fue la
dictada por la Corte Superior de Justicia de Quito (9/9/96) . 56
Hasta aqu, la Corte slo analiz la razonabilidad del plazo de duracin del
proceso (art. 8, n 1, CADH). Para fundar su decisin, recurri al criterio
jurisprudencial establecido por la Corte Europea de Derechos Humanos, que ha
definido tres aspectos a tener en cuenta: a) la complejidad del asunto; b) la
actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales.
La Corte ya haba recurrido a esos criterios en el caso Genie Lacayo. Haciendo
referencia al plazo razonable del art. 8, n 1, de la Convencin, como concepto
de no sencilla definicin, agreg que se poda recurrir, para precisarlo [a] los
elementos que ha sealado la Corte Europea de Derechos Humanos en varios
fallos en los cuales se analiz este concepto, pues este artculo de la Convencin
Americana es equivalente en lo esencial, al 6 del Convenio Europeo para la
Proteccin de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo
con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar
la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad
del caso; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las
autoridades judiciales . En el mismo caso, la Corte acudi a lo que denomin
57
55 Caso "Surez Rosero", prr. 68.

56 Caso "Surez Rosero", prrs. 70 y 71.
57 Caso Genie Lacayo, prr. 77, citado por ALBANESE, El plazo razonable en los procesos
internos a la luz de los rganos internacionales, ps. 269 y siguiente.
anlisis global del procedimiento, concepto tambin extrado de la
jurisprudencia de la Corte Europea . 58
Con estos fundamentos, la Corte, sin haber evaluado las circunstancias

particulares del caso, realiz un estudio global del procedimiento, y consider
que la duracin de ms de cincuenta meses exceda en mucho el principio de
plazo razonable consagrado en la Convencin Americana . 59
Los criterios enunciados por la Corte, es necesario reiterar, slo se limitaron, al

menos en esta sentencia, a la determinacin de la razonabilidad del plazo del
proceso (art. 8, n 1, CADH) y no de la detencin preventiva . Por otra parte, es
60
importante sealar que la jurisprudencia de la Corte Europea, especialmente en

casos penales, al evaluar la actividad procesal del interesado, es muy
restrictiva respecto de la posibilidad de atribuirle responsabilidad por las
demoras del proceso. En este sentido, aun en un caso en el cual la demora en la
produccin de una peritacin se haba debido exclusivamente a la parte, sostuvo
que el tribunal tena el deber de limitar la actividad de las partes y que la
principal responsabilidad por la demora invocada recaa sobre el Estado . El 61
COMIT DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS, en sentido coincidente, sostuvo

que si el derecho interno prev otras instancias de apelacin, la persona con
sentencia condenatoria debe tener acceso efectivo a cada una de ellas, y
reafirma que el apartado c) del prrafo 3 del artculo 14 debe leerse juntamente,
a fin de que [el peticionario] pueda ejercer el derecho a la revisin de la condena
y la sentencia sin demora indebida en todas las instancias . 62
58 Caso Genie Lacayo, prr. 81, citado por ALBANESE, El plazo razonable en los procesos
internos a la luz de los rganos internacionales, p. 270. En la nota al pie n 68, ALBANESE cita los
casos europeos invocados por la Corte Interamericana: Corte Europea de Derechos Humanos,
Caso Motta, sentencia del 19 de febrero de 1991, A 195-A; Caso Vernillo, sentencia del 20 de
febrero de 1991, A 198; y Caso Unin Alimentaria Sanders S. A., sentencia del 7 de julio de
1989, A 157.
59 Caso "Surez Rosero", prrs. 72 y 73 (destacado agregado). En este ltimo prrafo expone su
breve anlisis del siguiente modo: Con fundamento en las consideraciones precedentes, al
realizar un estudio global del procedimiento en la jurisdiccin interna contra el seor Surez
Rosero, la Corte advierte que dicho procedimiento dur ms de 50 meses. En opinin de la
Corte, este perodo excede en mucho el principio de plazo razonable consagrado en la
Convencin Americana.
60 Ello surge claramente del texto de los prrafos citados ver prrs. 69 a 73 de la sentencia.
Pero el dato ms concluyente en este sentido consiste en el hecho de que la Corte hizo
referencia a la fecha de terminacin y a la duracin del proceso, y no del encarcelamiento
preventivo de SUREZ ROSERO. La fecha del 9/9/96 corresponde a la clausura del proceso (prr.
71), y el trmino de ms de cincuenta meses al que se hace referencia en el prrafo 73 tambin
se refiere al proceso (... la Corte advierte que dicho procedimiento dur ms de 50 meses...,
destacado agregado). El encarcelamiento preventivo, en cambio, termin el 28/4/96 y su
duracin total fue algo mayor a 46 meses (prr. 78).
61 Cf. ALBANESE , El plazo razonable en los procesos internos a la luz de los rganos
internacionales, casos citados en notas 82, 87 y 88.
62 COMIT DE DERECHOS HUMANOS, Comunicacin n 355/1989 (G. W. R. c. Jamaica); Doc.
A/49/40, vol. II, citado por ALBANESE, El plazo razonable en los procesos internos a la luz de los
rganos internacionales, p. 278.
La decisin de la Corte, en este sentido, slo deja dos cosas en claro. Que se
trataba de la razonabilidad de la duracin del proceso y que, para establecerla
recurri a los tres criterios desarrollados por la jurisprudencia del sistema
europeo. Pero no fue ms all de eso. Si bien resulta evidente que un plazo de
cincuenta meses es, en principio, irrazonable, el estudio global utilizado por la
Corte no permite, de hecho, comprender cmo se deben aplicar esos criterios a
los casos concretos, especialmente cuando no resulte tan claro la irrazonabilidad
de la duracin del proceso.
III. 2. El plazo razonable de la detencin
A continuacin, la Corte analiz la razonabilidad del plazo de la detencin
preventiva sufrida por SUREZ ROSERO (art. 7, n 5, CADH). En este punto,
contradiciendo correctamente al Estado, afirm que el hecho de que un tribunal
ecuatoriano haya declarado culpable al seor Surez Rosero del delito de
encubrimiento no justifica que hubiese sido privado de libertad por ms de tres
aos y diez meses, cuando la ley ecuatoriana estableca un mximo de dos aos
como pena para ese delito . 63
En primer lugar, es importante advertir que la Corte, del mismo modo que la
Comisin, no consider relevante, para determinar si el plazo de detencin haba
sido razonable o no, el hecho de que la persona detenida hubiera sido,
finalmente, condenada. En todos los casos, el detenido detentaba el estado
jurdico de inocencia, sin importar si era o no materialmente culpable, y si
posteriormente haba sido declarado como tal . Por este motivo, 64
independientemente de que haya sido condenado, un plazo de detencin

excesivo, anterior a la condena, representa una violacin al art. 7, n 5, de la
Convencin Americana.
Cabe una aclaracin. La Corte no ingres aqu a analizar detalladamente si el
plazo de la detencin de SUREZ ROSERO result irrazonable o no, conforme al
estndar establecido en el art. 7, n 5, de la Convencin. Ello se explica por dos
razones. En primer lugar, luego de declarar que el plazo del proceso, en s
mismo, haba sido irrazonable, difcilmente podra haber sostenido la
razonabilidad del plazo de detencin, pues se supone que el plazo del
encarcelamiento preventivo es necesariamente menor al plazo del proceso. De
all la solucin prevista en el art. 7, n 5, de la Convencin (... tendr derecho a
ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio
de que contine el proceso...). En segundo trmino, la Corte seal que, en el
caso concreto, el plazo de detencin no poda ser considerado razonable pues

64 El estado jurdico de inocencia no es un juicio de propabilidad acerca de la eventual
responsabilidad penal del imputado. En todos los casos, es un estado jurdico que protege, por
igual, a quienes son materialmente culpables o inocentes. En realidad, las personas sometidas a
persecucin penal son perseguidas porque se las presume culpables. Sin embargo, debido a una
imposicin normativa (art. 18, CN; art. 8, n 2, CADH), esta presuncin fctica no puede alterar
su estado jurdico de inocentes hasta que una sentencia condenatoria firme destruya tal
condicin, impuesta normativamente, por imperio constitucional.
haba excedido la pena mxima que podra haber recibido SUREZ ROSERO por el
delito que se le imputaba . 65
Dado que la detencin fue superior a tres aos, y que el delito imputado prevea
una pena mxima de dos aos, la Corte se limit a afirmar la irrazonabilidad del
plazo por esta sola circunstancia. De aqu resulta posible extraer dos
conclusiones posibles. O bien la Corte utiliz un criterio como el de
proporcionalidad referido estrictamente al principio de inocencia, confundiendo
los principios para resolver la razonabilidad del plazo del art. 7, n 5, CADH, con
aquellos aplicables para evaluar la adecuacin con el principio de presuncin de
inocencia del art. 8, n 2, CADH, o bien la Corte agreg un nuevo criterio para
determinar la razonabilidad del plazo de detencin.
En el primer supuesto, la violacin del principio de proporcionalidad no
representaba una violacin al plazo razonable de la detencin del art. 7, n 5.
sino, exclusivamente, una afectacin del principio de inocencia garantizado en el
art. 8, n 2, de la Convencin. En el segundo supuesto, la Corte habra agregado
una nueva circunstancia para determinar la razonabilidad del plazo de detencin
preventiva, vinculada con el principio de proporcionalidad. De este modo, y tal
como la afirma la Corte en esta sentencia de manera expresa, la afectacin del
principio de proporcionalidad representa, al mismo tiempo, una afectacin grave
al principio de inocencia y, adems, un exceso a la exigencia del plazo
razonable impuesta por el art. 7, n 5, de la Convencin Americana.
En conclusin, la sentencia analizada no ha agregado demasiado a los criterios
establecidos por la Comisin para el anlisis del plazo razonable en sus ltimos
informes , ms all del hecho de incorporar como criterio de irrazonabiliad la
66
violacin al principio de proporcionalidad de la detencin preventiva, criterio que,

por otro lado, no altera los lmites del encarcelamiento cautelar porque, en s
mismo, ya era considerado como estndar aplicable a la verificacin de otro
principio presuncin de inocencia, art. 8, n 2, CADH.
Sin embargo, es importante destacar que la Corte no se pronunci sobre el
alcance del principio de proporcionalidad. Sobre esta cuestin volveremos ms
adelante (punto VI). Como veremos luego, la manera en que la Corte resolvi
diversas cuestiones entre ellas, sta, acarrea importantes consecuencias para
la regulacin legal y aplicacin judicial de las reglas jurdicas sobre
encarcelamiento preventivo del derecho interno.
IV. EXCEPCIONES AL LMITE TEMPORAL DEL ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO
65 La Corte sostuvo, en este sentido, que la imputacin y posterior condena no justifica que
hubiese sido privado de libertad por ms de tres aos y diez meses, cuando la ley ecuatoriana
estableca un mximo de dos aos como pena para ese delito (Caso "Surez Rosero", prr. 75).
66 Sobre la aplicacin de estos criterios en el Informe N 12/96, cf. BOVINO, La limitacin
temporal del encarcelamiento preventivo en la doctrina de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos; y en el Informe N 2/97, cf. CASTEX y FERNNDEZ BLANCO, Los plazos de
duracin de la prisin preventiva bajo la ptica de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos.
... slo en los tiempos de la tirana bast la acusacin para
encarcelar a un ciudadano.
GIUDICI .
IV. 1. La legislacin ecuatoriana

Este punto de la sentencia es de especial trascendencia para nuestro mbito
jurdico, pues la cuestin tratada est regulada de manera casi idntica en
nuestro derecho. El artculo 114 bis del Cdigo Penal ecuatoriano establece un
rgimen genrico de cesacin del encarcelamiento preventivo , que deriva del67
principio de proporcionalidad y no del plazo razonable del art. 7, n 5, de la

Convencin. La nica coincidencia entre el principio de proporcionalidad
derivado del principio de inocencia, art. 8, n 2, CADH y el agotamiento del
plazo razonable de la detencin art. 7, n 5, CADH es que ambos son
motivos de cesacin del encarcelamiento, vinculados con el agotamiento de un
lmite temporal, y no motivos de excarcelacin.
En ambos casos, una vez concedida la libertad, no resulta posible ordenar
nuevamente la detencin del imputado, pues el Estado ya ha agotado su facultad
de encarcelar a esa persona, jurdicamente inocente, sin haber obtenido una
sentencia condenatoria firme en su contra. Por ello, aun cuando existan razones
imperiosas que tornen absolutamente imprescindible la detencin, el Estado
carece de la facultad de recurrir a ella nuevamente para garantizar los fines del
proceso penal. En este sentido, resulta sumamente ilustrativa la opinin de
CAFFERATA NORES: Si el peligro de burla a la accin de la justicia impide la
libertad durante el plazo y la sigue impidiendo despus de vencido el plazo:
para qu sirve el plazo? . En esos supuestos, la nica detencin posible es la
68
que tiene por objeto lograr la comparecencia coactiva del imputado para la
67 Es un motivo de cesacin del encarcelamiento que exige un tratamiento distinto al de un

motivo de excarcelacin porque el imputado recupera su libertad definitivamente si es
absuelto, o bien hasta la culminacin del proceso si es condenado y le resta cumplir cierto
tiempo de privacin de libertad. Esta diferencia ha sido reconocida tanto por la doctrina como
por la jurisprudencia. En este sentido, se aclara que se trata de un caso de cesacin de la
prisin preventiva y no de excarcelacin (PASTOR, Escolios a la ley de limitacin temporal del
encarcelamiento preventivo, p. 290, con cita de un fallo de la Corte Suprema [caso Arana,
19/10/95] que reconoce esta distincin).
68 CAFFERATA NORES, Limitacin temporal a la prisin preventiva, p. 198. Criticando la decisin de
la Corte Suprema en el caso Bramajo, el autor seal: Es que siendo el peligro de
entorpecimiento de la investigacin o de fuga el argumento para imponer y mantener en el
tiempo el encarcelamiento procesal, a cuya duracin la ley le impone un trmino mximo, no
puede volver a reinvocarse como argumento para prolongar la duracin del encierro que aquel
plazo quiere limitar... En verdad la Corte ha desconocido al transcurso del tiempo como causal de
cese de la prisin preventiva, al condicionar la libertad a que desaparezca el riesgo de fuga o
entorpecimiento, porque esta desaparicin, con trmino fijado en la ley o sin l, ocurrida antes
(o incluso despus de su agotamiento), deber determinar el inmediato cese de la prisin
preventiva, al dejarla privada de todo fundamento y no slo de su razonabilidad temporal,
exigida por el estado jurdico de inocencia que el derecho le reconoce a quien est privado de su
libertad sin haber sido condenado (ps. 197 y s.).
realizacin de un acto procesal v. gr., el juicio, que debe cesar tan pronto se
concluye con el acto . 69
La disposicin del Cdigo Penal ecuatoriano regula este motivo de cesacin del
encarcelamiento procesal en los trminos siguientes:
Las personas que hubieren permanecido detenidas sin haber recibido auto de sobreseimiento o
de apertura al plenario por un tiempo igual o mayor a la tercera parte del establecido por el
Cdigo Penal como pena mxima para el delito por el cual estuvieren encausadas, sern puestas
inmediatamente en libertad por el juez que conozca el proceso.
De igual modo las personas que hubieren permanecido detenidas sin haber recibido sentencia,
por un tiempo igual o mayor a la mitad del establecido por el Cdigo Penal como pena mxima
por el delito por el cual estuvieren encausadas, sern puestas en libertad por el tribunal penal
que conozca el proceso.
Se excluye de estas disposiciones a los que estuvieren encausados, por delitos sancionados por
la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas 70.
Se trata de una regulacin del principio de proporcionalidad, porque vincula
directamente la cesacin del encarcelamiento con el monto de la pena mxima
prevista en delito imputado . Es un rgimen original porque, a diferencia del
71
sistema tradicional, la proporcionalidad no est planteada en trminos de

equivalencia entre privacin de libertad procesal y penal. Ms all de la opinin
de quienes impugnan radicalmente la legitimidad de toda prisin preventiva , no 72
se puede dejar de reconocer que, en la prctica, un concepto de proporcionalidad

fundado en el el principio de inequivalencia, como lo denomina SERGI , 73
representa un claro avance respecto de los resultados producidos por la

aplicacin del criterio tradicional.
Sin embargo, las bondades de los dos primeros prrafos de la disposicin citada
se ven opacadas por la excepcin absolutamente invlida contenida en su
prrafo final. Por este motivo, la Comisin plante a la Corte Interamericana la
violacin al derecho a la proteccin legal establecido en el art. 2 de la
69 Sobre las importantes diferencias entre la cesacin del encarcelamiento y la excarcelacin, cf.
Pastor, Escolios a la ley de limitacin temporal del encarcelamiento preventivo , ps. 289 y ss.;
CAFFERATA NORES, Limitacin temporal a la prisin preventiva, ps. 196 y siguientes.
71 No se podra considerar, en este sentido, que se trata de la reglamentacin del lmite temporal
del art. 7, n 5, de la CADH, pues ste no puede estar directamente relacionado con la gravedad
del ilcito. Si as fuera, en el caso de que la pena mxima fuera de treinta aos, el principio
carecera de todo poder limitador. Sin embargo, por tratarse del principio de proporcionalidad, en
el caso de delitos graves, aun cuando no proceda la libertad por la regla citada, de todos modos
ser posible obtener la libertad en la medida en que la detencin agote el plazo razonable del
art. 7, n 5, CADH.
72 Cf., entre otros, FERRAJOLI, Derecho y razn, p. 555; PASTOR, Escolios a la ley de limitacin
temporal del encarcelamiento preventivo; PREZ BARBER, Prisin preventiva y excarcelacin; del
mismo autor, El problema del mrito sustantivo y el encarcelamiento preventivo en un proceso
penal predominantemente acusatorio; VITALE, Deslegitimacin constitucional de la prisin
durante el proceso.
73 En su opinin, se debe hablar del principio de inequivalencia o prohibicin de equivalencia
entre la pena y la prisin preventiva... la duracin del encarcelamiento preventivo nunca puede
equivaler a la duracin de la pena (SERGI, Lmites temporales a la prisin preventiva, p. 8).
Convencin, pues la disposicin, segn afirm, no garantizaba el libre y pleno
ejercicio de los derechos protegidos por la Convencin a todas las personas
sujetas a su jurisdiccin . 74
La Corte, citando una de sus opiniones consultivas, destac que los Estados no
pueden dictar medidas que violen los derechos y libertades reconocidos en ella , 75
y sostuvo que la excepcin del ltimo prrafo del art. 114 bis del Cdigo Penal
ecuatoriano despoja a una parte de la poblacin carcelaria de un derecho
fundamental en virtud del delito imputado en su contra y, por ende, lesiona
intrnsecamente a todos los miembros de dicha categora de inculpados. En el
caso concreto del seor Surez Rosero esa norma ha sido aplicada y le ha
producido un perjuicio indebido. La Corte hace notar, adems, que, a su juicio,
esa norma per se viola el artculo 2 de la Convencin Americana,
independientemente de que haya sido aplicada en el presente caso . 76
La Corte se refiri a la disposicin cuestionada como reglamentacin del plazo

razonable previsto en el art. 7, n 5, de la Convencin . Sin embargo, la77
decisin acerca de cul ha sido el derecho violado art. 7, n 5, o art. 8, n 2

no produce consecuencia alguna, pues, segn los fundamentos de la sentencia
de la Corte, la norma sera contraria al art. 2 de la Convencin
independientemente del derecho de que se trate. En efecto, aun si
coincidiramos en que se trata de la regulacin del principio de proporcionalidad,
cabran las mismas crticas de la Corte, pues no habra fundamento alguno para
despoja[r] a una parte de la poblacin carcelaria de un derecho fundamental en
virtud del delito imputado en su contra, tal como se sostuvo respecto del
derecho reconocido en el art. 7, n 5 (prr. 98).
IV. 2. La legislacin argentina
En similar sentido se ha pronunciado la Comisin respecto de la ley argentina
24.390. En el Informe N 2/97, la Comisin abord la cuestin referida a la
compatibilidad entre el principio de inocencia (art. 8, n 2, CADH), el plazo
razonable de detencin preventiva (art. 7, n 5, CADH), y la excepcin del art.
10 de la ley 24.390, que excluye de su mbito de aplicacin a ciertos delitos de
la ley de estupefacientes (ley 23.737).
Esta severa y absoluta restriccin, afirm la Comisin, se funda en la naturaleza
reprochable y las consecuencias sociales negativas de este tipo de delitos . Al 78

75 Corte IDH, OC-14/94, prr. 36.
77 En el prrafo 99 se expresa: En conclusin, la Corte seala que la excepcin contenida en el
artculo 114 bis citado infringe el artculo 2 de la Convencin por cuanto el Ecuador no ha
tomado las medidas adecuadas de derecho interno que permitan hacer efectivo el derecho
contemplado en el artculo 7.5 de la Convencin.
78 Informe N 2/97, prr. 51. La restriccin mereci las siguientes reflexiones de la Comisin: a)
es un nuevo elemento que puede ser usado para menoscabar el principio de inocencia; b) se
podra afirmar que a las personas acusadas por estos delitos se les impone un castigo anticipado,
antes de la decisin sobre la culpabilidad; y c) se puede generar la aplicacin arbitraria de la
prisin preventiva, con fines distintos a los previstos en la propia ley (prr. 51).
pronunciarse sobre la situacin de seis peticionarios, acusados por delitos
excluidos del rgimen de la ley 24.390, que continuaban detenidos a la fecha del
Informe, manifest: La Comisin estima que la norma mencionada tiende a
crear una excepcin al principio de presuncin de inocencia . 79
A pesar de la tibieza con que consider a la excepcin del art. 10 de la ley

24.390 respecto del principio de inocencia (art. 8, n 2, CADH), la Comisin
incluy estos casos como violaciones al lmite temporal del encarcelamiento
preventivo del art. 7, n 5. Sin embargo, la posicin de la Comisin no termina
de comprenderse. La norma cuestionada no tiende a crear una excepcin al
principio de inocencia, sino que, con certeza, crea efectivamente una excepcin
de carcter absoluto, sin fundamento normativo alguno. El principio de inocencia
no contiene excepciones, ni en el art. 18 del texto constitucional, ni en el art. 8,
n 2, de la Convencin Americana. Tal como lo ha reconocido expresamente la
Comisin, la excepcin del art. 10 se funda en un fin sustantivo vinculado a la
naturaleza reprochable de los delitos excluidos. Es esta naturaleza,
claramente sustancialista, la que funda, en primer lugar, la inexcarcelabilidad
de ciertas figuras penales . As, basta con que una persona resulte imputada por
80
uno de estos delitos para que, sin necesidad de verificar fin procesal legtimo
alguno, el Estado disponga la privacin de libertad de un individuo inocente
sobre la base de la mera sospecha, es decir, sin pruebas suficientes para llevar al
imputado a juicio con el objeto de obtener una condena.
Dado que los delitos excluidos tienen penas de considerable gravedad, quedan
comprendidos, por ello, en la ilegtima categora de delitos no excarcelables del
CPP Nacin y, por la misma razn, el principio de proporcionalidad no opera
como lmite protector. Frente a esta grave situacin de anticipo automtico de
pena, fundada en la mera sospecha, la nica salvaguarda prevista en nuestro
ordenamiento jurdico consiste en el lmite temporal previsto en el art. 7, n 5,
de la CADH, reglamentado, en palabras del legislador nacional, por la ley
24.390 . Para garantizar el anticipo de pena por la mera sospecha, entonces, el
81
legislador debi recurrir a la excepcin prevista en el art. 10 de la ley. En

sntesis, con la mera sospecha y sin justificacin procesal alguna, el imputado
debe cumplir una pena por tiempo indeterminado. La imposibilidad de obtener su
libertad, por otra parte, garantiza al Estado la impunidad por su falta de
diligencia, negligencia o ineptitud para investigar y llevar el caso a juicio. En el
caso de los delitos mencionados en el art. 10 de la ley 24.390, la simple
79 Informe N 2/97, prr. 52 (destacado agregado).

80 El art. 10 de la ley 24.390 excluye los delitos previstos en el art. 7 de la ley 23.737. Los
delitos all previstos son reprimidos con reclusin o prisin de 8 a 20 aos. En consecuencia,
segn los arts. 316, prr. II, y 317, inc. 1, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, los imputados
por cualquier delito tipificado en el art. 7 de la ley 23.737 no tienen posibilidad legal de estar en
libertad durante el proceso.
81 No pretendemos aqu ponderar la ley 24.390, cuyo carcter protector de la libertad durante el
proceso es ms que dudoso. Cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitacin temporal del
sospecha autoriza una detencin por tiempo indeterminado, por irrazonable que
resulte su duracin . 82
No existe duda alguna, entonces, que la excepcin del art. 10 representa una
vulneracin flagrante del principio de inocencia. Esto es especialmente cierto si
consideramos el problema desde el punto de vista de la Comisin, pues ella
misma ha sealado que el instituto de la limitacin temporal de la detencin a
un plazo razonable se funda en la presuncin de inocencia, y que tiene como fin
proteger el derecho bsico de libertad personal . El principio de inocencia,
83
tambin afirm, requiere que la duracin de la prisin preventiva no exceda el

plazo razonable mencionado en el artculo 7.5. De lo contrario, dicha prisin
adquiere el carcter de una pena anticipada, y constituye una violacin del
artculo 8.2 de la Convencin . 84
Finalmente, luego de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Surez

Rosero, resulta evidente que el Estado Argentino tiene el deber de eliminar la
excepcin contenida en el art. 10 de la ley 24.390, pues su sola vigencia
representa una violacin al art. 2 de la Convencin Americana. Si en el caso
Bramajo, del 12/9/96, nuestra Corte Suprema aplic la jurisprudencia de la
Comisin Interamericana en Firmenich, invocando su precedente Giroldi, del
7/4/95, luego de esta sentencia, la Corte no puede sino declarar la
inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 24.390 . 85
En el caso Surez Rosero, la Corte Interamericana ha puesto en claro que una

excepcin como la contenida en el art. 10 de la ley 24.390 es violatoria del art.
2 de la Convencin y, al respecto, tambin ha dicho que la obligacin de
adoptar medidas versa tambin sobre la derogacin de las disposiciones
82 Esta disposicin resulta ms incomprensible an en el marco de la regulacin vigente en
nuestro CPP Nacin, que no exige, para elevar la causa a juicio, un estndar probatorio ms alto
que el del establecido para dictar el auto de procesamiento (... que hubiere elementos de
conviccin suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que aqul [el imputado] es
culpable como partcipe en l, art. 306). El art. 346, por su parte, slo agrega a esta exigencia
que se estimare completa la instruccin. Si los jueces dictaran el procesamiento con prisin
preventiva tomndose en serio su deber de constatar la existencia de elementos de conviccin
suficientes para fundar la sospecha sustantiva, no resulta admisible que la exigencia adicional
del art. 346 de completar la instruccin requiera de un plazo superior a algunos meses. Sin
embargo, tal como lo ha sealado correctamente la Comisin, nuestros tribunales no cumplen
con la diligencia exigible en los casos con personas detenidas. Nuestro ineficiente sistema de
administracin de justicia penal, en este sentido, detiene para investigar, en vez de investigar
para detener.
83 Informe N 12/96, prr. 76.
84 Informe N 2/97, prr. 12.
85 La Corte Suprema no slo ha resuelto que, al momento de decidir una cuestin que
involucraba la aplicacin de un tratado internacional [de derechos humanos], deba seguirse la
jurisprudencia de los rganos encargados de interpretar el instrumento internacional. Tambin
aclar expresamente que, en el caso que estuviera en juego la eventual responsabilidad
internacional del Estado por el incumplimiento de sus obligaciones libremente asumidas al
momento de ratificar un tratado, los tribunales no podan ignorar el papel que deben
desempear como garantes del accionar legtimo del Estado (cf. Abreg, La aplicacin del
derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introduccin , ps.
12 y s.).
incompatibles con los tratados y comprende la obligacin de no dictar tales
medidas cuando ellas conduzcan a violar esos derechos y libertades . 86
Si el legislador incumple con su obligacin de derogar el art. 10 de la ley citada,

es a la justicia a quien le corresponde solucionar la omisin legislativa. Frente a
un incumplimiento total o parcial de una obligacin internacional de cualquier
rgano del Estado, es a la justicia a quien corresponder arbitrar los medios
para garantizar el goce del derecho, tanto porque en el derecho interno el Poder
Judicial es el garante final de los derechos de las personas, como porque es al
estamento judicial al que compete la responsabilidad por la incorporacin de las
normas internacionales al derecho interno . Por lo dems, la inaplicacin
87
judicial de la norma contraria a la Convencin ni siquiera exige solicitud de parte

pues, tal como se seala, el sentido de las obligaciones derivadas de los arts. 1
y 2 de la Convencin es el de subrayar que la norma internacional en materia
de derechos humanos integra el orden jurdico vigente y goza de una presuncin
de ejecutividad. Por ello, su invocacin por la parte en el proceso no es conditio
sine qua non para su aplicacin por el juez, que puede traerla al caso mediante
la aplicacin del principio iuria curia novit . 88
V. EL CONTROL JUDICIAL DE LA DETENCIN
Como se ha dicho, una ley del Congreso jams debe ser interpretada
de modo de violar el derecho de gentes si existe cualquier otra
interpretacin posible.
Harry BLACKMUN , The Supreme Court and the Law of Nations.
V. 1. Comparecencia ante el juez

La Comisin reclam ante la Corte por la omisin del Estado de poner al
detenido a disposicin de una autoridad con funciones judiciales o de un
tribunal. Tambin cuestion que SUREZ ROSERO nunca compareci
personalmente ante ninguna autoridad para que le informaran sobre los cargos
en su contra. El Estado, en la contestacin de la demanda, aleg que en el
marco del proceso el peticionario haba estado ejerciendo regularmente sus
derechos.
El artculo 7, n 5, de la Convencin, se refiere al deber de la autoridad pblica
de poner a disposicin del juez, sin demora, a toda persona que resulte
detenida. Se trata, en este caso, de trasladar al detenido ante el tribunal que
intervendr en la causa. Este tribunal, que debe ser el que tramitar el caso,
puede y debe verificar los presupuestos de legalidad de la medida. El art. 7,
n 5, comienza de este modo:

87 MNDEZ, Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos, p. 532.
88 PINTO, Temas de derechos humanos, ps. 51 y siguiente.
Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales....
La Corte consider demostrado que SUREZ ROSERO no haba comparecido ante un
tribunal en ningn momento del proceso. En consecuencia, declar que la
omisin del Estado represent una violacin del art. 7, n 5, de la Convencin
Americana. No se pronunci sobre el significado del trmino sin demora porque
el anlisis de esa expresin no result necesario para resolver la cuestin. Sin
embargo, es importante sealar que el Comit de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, en su Observacin General N 8, estableci que dicha demora
no debe exceder de unos pocos das. Al aplicar ese criterio a algunos casos
concretos, decidi que una demora de cinco das de detencin incomunicada
haba resultado excesiva (Caso Tern Jijn v. Ecuador), y que una demora de
diez das tambin haba sido violatoria de la clasula correspondiente del Pacto
Internacional .89
La mera regulacin legal de un plazo de comparecencia en el mbito interno, sin

embargo, no significa que su cumplimiento respete la exigencia de poner al
detenido a disposicin del juez competente sin demora, como exige la
Convencin. As, si el plazo legal del mbito interno es considerado razonable por
el rgano de proteccin internacional, la violacin al art. 7, n 5, de la
Convencin, depender del incumplimiento de dicho plazo. Ello no impide, en
cambio, que aun cuando la legislacin estatal contemple un plazo determinado
que haya sido cumplido, este plazo legal no pueda considerarse excesivo, en s
mismo, respecto de la obligacin internacional de poner al detenido a disposicin
de un tribunal judicial competente.
Es por este motivo que la Comisin Interamericana ha sostenido que ciertas
legislaciones que establecen un plazo de quince das de incomunicacin, durante
los cuales el detenido no tiene derecho a obtener el control judicial de la
legalidad de su privacin de libertad, importan la atribucin de funciones
judiciales al poder ejecutivo y, en consecuencia, la violacin al principio de
divisin de poderes . De otro modo, a los Estados partes les bastara con
90
89 Cf. CASSEL, El derecho internacional de los derechos humanos y la detencin preventiva, p. 43.
90 En este sentido, la Comisin Interamericana seal a la Corte:
Incluso algunos Estados han promulgado una legislacin especial o han iniciado una prctica
segn la cual es posible durante la detencin de una persona incomunicarla durante un
prolongado perodo que en algunos casos puede extenderse hasta 15 das en el cual al
detenido se le puede privar de todo contacto exterior, no siendo posible, por lo tanto, el recurso
de hbeas corpus durante esos das de incomunicacin...
An respecto de la libertad personal, cuya suspensin temporal es posible en circunstancias
excepcionales, el hbeas corpus permitir al juez comprobar si la orden de arresto se apoya en
un criterio de razonabilidad, tal como la jurisprudencia de tribunales nacionales de ciertos pases
que se han encontrado en estado de sitio han llegado a exigirlo. Sostener lo contrario, esto es
que el Poder Ejecutivo no se encontrara obligado a fundamentar una detencin o a prolongar
sta indefinidamente durante situaciones de emergencia, sin someter al detenido a la autoridad
de un juez que pueda conocer de los recursos que reconocen los artculos 7.6 y 25.1 de la
Convencin importara, en concepto de la Comisin, atribuirle al Poder Ejecutivo las funciones
especficas del Poder Judicial, con lo cual se estara conspirando contra la separacin de los
poderes pblicos que es una de las caractersticas bsicas del estado de derecho y de los
establecer una plazo legal excesivo para evadir el cumplimiento de su obligacin
internacional.
Al resolver este punto, sin embargo, la Corte no estableci su vinculacin
necesaria con la ilegalidad sustantiva de la detencin preventiva de SUREZ
ROSERO dictada el 12 de agosto de 1992 por el Juez Tercero en lo Penal de
Pichincha. El art. 7 de la Convencin Americana, regula dos controles autnomos
sobre la legalidad del encarcelamiento preventivo. En primer lugar, segn el art.
7, n 5, Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y
tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad.... En este supuesto, que se refiere, exclusivamente, a los casos de
arresto, se pone a la persona a disposicin del juez competente para tramitar el
caso quien, necesariamente, debe or al imputado antes de resolver sobre su
situacin procesal. La decisin sobre la situacin procesal abarca, en primer
lugar, la cuestin referida a si se somete a proceso penal a la persona detenida
y, en caso afirmativo, la cuestin referida a la procedencia de medidas de
coercin. En este sentido, el tribunal competente debe resolver si, existiendo la
necesidad de privar de libertad al imputado, se verifican todos los presupuestos
sustantivos y formales para ordenar tal medida. Si as fuera, el tribunal podr
ordenar el encarcelamiento preventivo del imputado.
Por otra parte, el art. 7, n 6, dispone que Toda persona privada de libertad
tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste
decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su
libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales.... Este segundo supuesto, a
diferencia del anterior, se aplica tanto a los arrestos como a las detenciones
preventivas. En estos casos, se debe garantizar el derecho sea a travs del
instituto del habeas corpus, si el auto de prisin preventiva fuera irrecurrible en
el ordenamiento jurdico interno, o bien a travs de un recurso ante un tribunal
de alzada . Otra diferencia entre este supuesto y el anterior es que, mientras
91
en ste la obligacin internacional consiste en garantizar un derecho de ejercicio

facultativo para el imputado quien puede decidir no impugnar la legalidad del
auto de encarcelamiento preventivo, en el caso anterior el deber del Estado
consiste en cumplir de manera obligatoria con la exigencia de colocar al
imputado a disposicin de un tribunal para que ste, luego de or al imputado,
resuelva lo que corresponda. En este supuesto, en consecuencia, el
incumplimiento de la exigencia conlleva, en todos los casos, la ilegalidad del
V. 2. El control judicial durante la incomunicacin
sistemas democrticos (Corte IDH, El Habeas Corpus Bajo Suspensin de Garantas (Arts. 27.2,
25.1 y 7.6 Convencin Americana Sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-8/87 del 30
de enero de 1987, prr. 12).
91 Esta conclusin se impone pues, en este caso, la Corte consider una violacin al art. 7, n 6,
de la Convencin la imposibilidad de cuestionar la legalidad de la detencin preventiva de SUREZ
ROSERO existiendo auto de prisin preventiva dictado por un juez.
La Comisin plante a la Corte que la incomunicacin sufrida por SUREZ ROSERO
le impidi ejercitar su derecho al recurso de habeas corpus (art. 7, n 6, CADH).
La regla citada dispone:
Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a
fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su
libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales... Los recursos podrn interponerse por s o
por otra persona.
La Comisin tambin plante la violacin de los arts. 7, n 6, y 25, de la
Convencin, por el excesivo plazo en la tramitacin del habeas corpus
interpuesto por SUREZ ROSERO luego de cesada su incomunicacin ms de
catorce meses, razn por la cual, afirm, no se haba cumplido con el deber de
proveer recursos judiciales efectivos. Por ltimo, la Comisin sostuvo que el
recurso fue denegado por razones puramente formales, es decir, por no indicar
el solicitante la naturaleza del proceso ni la ubicacin de la Corte que haba
ordenado la detencin, ni el lugar, fecha o razn de la detencin. Agreg que
estos requisitos formales no eran exigidos por la legislacin ecuatoriana . 92
La Corte manifest, en primer lugar, que segn su jurisprudencia el derecho de

hbeas corpus debe ser garantizado en todo momento a un detenido, an
cuando se encuentre bajo condiciones excepcionales de incomunicacin
legalmente decretada : 93
Aun en ese caso el Estado est obligado a asegurar al detenido el ejercicio de las garantas
mnimas e inderogables establecidas en la Convencin y, concretamente, el derecho a cuestionar
la legalidad de la detencin, y la garanta del acceso, durante su aislamiento, a una defensa
efectiva94.
A ello agreg que la Constitucin Poltica del Ecuador dispona en su art. 28 que:
Toda persona que creyere estar ilegalmente privada de su libertad podr acogerse al Hbeas
Corpus. Este derecho lo ejercer por s o por interpuesta persona sin necesidad de mandato
escrito95.
El mismo derecho, segn la Corte, estaba garantizado en el Cdigo de
Procedimiento Penal ecuatoriano, art. 458:
Cualquier encausado que con infraccin de los preceptos constantes en [dicho] Cdigo se
encuentre detenido, podr acudir en demanda de su libertad al Juez Superior de aqul que
hubiese dispuesto la privacin de ella...
La peticin se formular por escrito... 96.
Al analizar las normas jurdicas citadas, la Corte seal que stas no restringan
el derecho de un detenido, en condiciones de incomunicacin, a presentar un
habeas corpus. En conclusin, las reglas legales no afectaban el derecho
invocado por la Comisin. Por lo dems, la Corte determin que ningn elemento
de prueba haba permitido verificar que SUREZ ROSERO u otra persona en su
favor hubiera intentado interponer un habeas corpus mientras dur su
93 Caso "Surez Rosero", prr. 59 (destacado agregado).
94 Caso Surez Rosero, prr. 51
incomunicacin. En consecuencia, se afirm que no haba sido probado la
negacin del derecho a interponer el recurso de habeas corpus durante el
trmino de incomunicacin del detenido . 97
Ms all de los hechos concretos del caso, es interesante sealar que, segn la
Corte, el derecho garantizado en el art. 7, n 6, de la Convencin no slo
consiste en la facultad de impugnar una detencin ordenada por autoridad no
judicial sino, tambin, en recurrir el auto de detencin ordenado por el juez
penal competente . Esta cuestin es especialmente importante pues significa
98
que en ningn caso se puede restringir el derecho de toda persona detenida a

impugnar la legalidad de la medida, aun cuando sta haya sido dictada por un
juez. Por lo dems, surge claramente de la decisin que no debe existir
diferencia alguna en el ejercicio de este derecho entre la persona incomunicada
y el resto de los detenidos.
V. 3. La tramitacin del habeas corpus
Respecto de la segunda cuestin, la Comisin haba planteado que el recurso de
habeas corpus interpuesto por SUREZ ROSERO haba sido resuelto en el trmino
de catorce meses y medio, en contravencin con la propia legislacin
ecuatoriana, razn por la cual se haba violado el deber de proporcionar recursos
judiciales efectivos. Tambin haba sealado que el rechazo del habeas corpus se
haba debido a cuestiones meramente formales, ni siquiera exigidos por la
legislacin vigente .99
Tal como lo sostuviera la Comisin, la Corte consider demostrado que el plazo

de tramitacin del habeas corpus result excesivo y, tambin, que fue rechazado
por motivos formales que no constituan requisitos de admisibilidad en la
legislacin ecuatoriana . La Corte tambin seal que el derecho garantizado en
100
el art. 7, n 6, de la Convencin no se satisface con la mera existencia formal

del recurso. Tales recursos agreg deben ser eficaces para cumplir con su
finalidad de lograr una pronta decisin acerca de la legitimidad de la detencin
y, en su caso, de obtener sin demora la libertad . La eficacia requerida se
101
vincula tanto con el valor que la Corte le concede a la libertad personal como,
tambin, a los importantes fines que le atribuye al recurso de habeas corpus. En
este sentido, ha afirmado:
La Corte ya se ha referido al Estado de Derecho, a la democracia representativa y al rgimen de
libertad personal y ha puntualizado cmo son consustanciales con el Sistema Interamericano y
en particular con el rgimen de proteccin de los derechos humanos contenido en la
Convencin102.

98 Ello pues la Corte, al citar las dos normas analizadas, afirm: Dicha garanta est regulada
doblemente en el Ecuador (prr. 59).
102 Corte IDH, Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convencin
Americana Sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987,
prr. 35 (destacado agregado). En similar sentido, la Corte afirm expresamente en un caso
El hbeas corpus, para cumplir con su objeto de verificacin judicial de la legalidad de la
privacin de libertad, exige la presentacin del detenido ante el juez o tribunal competente bajo
cuya disposicin queda la persona afectada. En este sentido es esencial la funcin que cumple el
hbeas corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para
impedir su desaparicin o la indeterminacin de su lugar de detencin, as como para protegerla
contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes 103.
Por otro lado, la Corte consider que el art. 25, n 1, de la Convencin garantiza
el derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes. En un precedente anterior, ya se haba
sealado la relacin de gnero a especie existente entre el art. 25, n 1, y el art.
7, n 6 . Tambin se haba declarado que el art. 25 de la Convencin:
104
... constituye uno de los pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del propio
Estado de Derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin.
El artculo 25 se encuentra ntimamente ligado con la obligacin general del artculo 1.1 de la
Convencin Americana, al atribuir funciones de proteccin al derecho interno de los Estados
Partes. El hbeas corpus tiene como finalidad, no solamente garantizar la libertad y la integridad
personales, sino tambin prevenir la desaparicin o indeterminacin del lugar de detencin y, en
ltima instancia, asegurar el derecho a la vida 105.
Por las razones expresadas, la Corte concluy en que, en el caso, al no haber
contado el detenido con acceso a un recurso judicial sencillo, rpido y efectivo
para verificar la legalidad de su detencin, se haban violado las exigencias de
los arts. 7, n 6, y 25, de la Convencin Americana . 106
As, las disposiciones citadas exigen a a los Estados partes establecer los
mecanismos jurdicos adecuados para proteger el derecho a la libertad personal.
Ello pues los procedimientos previstos en ambas reglas convencionales son
considerados garantas judiciales indispensables para proteger derechos
fundamentales y, al mismo tiempo, para preservar la legalidad en una sociedad
democrtica. De all que la Corte haya resuelto que toda restriccin o suspensin
constitucional o legal de estas garantas, aun en situaciones de emergencia,
contencioso: los procedimientos de hbeas corpus y de amparo son de aquellas garantas

judiciales indispensables para la proteccin de varios derechos cuya suspensin est vedada por
el Artculo 27.2 y sirven, adems, para preservar la legalidad en una sociedad democrtica...
(Corte IDH, Caso Loayza Tamayo, Sentencia de 17/9/97, prr. 50).
104 En esa oportunidad, se sostuvo: Si se examinan conjuntamente los dos procedimientos,
puede afirmarse que el amparo es el gnero y el hbeas corpus uno de sus aspectos especficos.
En efecto, de acuerdo con los principios bsicos de ambas garantas recogidos por la Convencin
as como con los diversos matices establecidos en los ordenamientos de los Estados Partes, se
observa que en algunos supuestos el hbeas corpus se regula de manera autnoma con la
finalidad de proteger esencialmente la libertad personal de los detenidos o de aqullos que se
encuentran amenazados de ser privados de su libertad, pero en otras ocasiones el hbeas corpus
es denominado amparo de la libertad o forma parte integrante del amparo (Corte IDH, OC-
8/87, prr. 34).
105 Corte IDH, Caso Castillo Paz, Sentencia de 3 de noviembre de 1997, prrs. 82 y 83 (citado
en Caso Surez Rosero, prr. 65).
resultan incompatibles con las obligaciones internacionales impuestas por la
Convencin a los Estados partes .107
Finalmente, se debe tener en cuenta que la Corte ha establecido expresamente

que los mecanismos de proteccin regulados en los arts. 7, n 6, y 25, de la
Convencin, deben cumplir con los requisitos del debido proceso legal
enunciados en el art. 8, pues los principios del debido proceso legal...
constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales,
regulados por la Convencin, puedan considerarse como garantas judiciales...
que tienen el carcter de indispensables para tutelar los derechos humanos que
no pueden ser objeto de suspensin . 108
V. 4. El objeto del control de legalidad de la detencin

V. 4. 1. El alcance del control de legalidad
Como ya hemos visto en el punto II, referido al carcter ilegal y arbitrario de la
detencin sufrida por SUREZ ROSERO, la Corte se limit a establecer la ilegalidad
formal de la detencin debida a la inexistencia de orden judicial en su contra.
Sin embargo, es posible determinar con mayor detalle el alcance del control
judicial de la legalidad de la detencin acudiendo, en primer trmino, a algunas
consideraciones formuladas por la Corte en este mismo caso y, en segundo
lugar, a criterios establecidos por ella en oportunidades anteriores. En este
sentido, la Corte ha distinguido entre la ilegalidad (art. 7, n 2) y la
arbitrariedad (art. 7, n 3) de la detencin.
En primer lugar, segn el art. 7, n 2, de la Convencin Americana, toda persona
tiene derecho a que no se restrinja su libertad ambulatoria, a menos que tal
medida se halle autorizada expresamente en las normas constitucionales y
legales vigentes. Segn esta disposicin, ha sostenido la Corte, nadie puede
verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias
expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, adems, con estricta
sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto
formal) .
109
La exigencia referida a la legalidad de la detencin, en consecuencia, abarca dos

aspectos diferenciados. Por un lado, la restriccin de la libertad ser legal si se
funda en algn supuesto material expresamente contemplado en el derecho
vigente que justifique la imposicin de tal medida. Se trata, como seala la
Corte, de la verificacin de los presupuestos sustantivos de la detencin cautelar
regulados en el derecho vigente. Estos presupuestos derivan, necesariamente,
del principio de inocencia, que tambin reviste carcter material o sustantivo
como garanta que protege al individuo frente al poder penal del Estado.
Por otro lado, el segundo aspecto que determina la legalidad de la restriccin de
la libertad personal es de carcter formal o procesal. En relacin a esta
107Corte IDH, OC-8/87, prrs. 42 y 43.

108Corte IDH, OC-9/87, prr. 30 (destacado agregado).
109 Corte IDH, Caso Gangaram Panday, prr. 47 (reproducido textualmente en Surez
Rosero, prr. 43).
exigencia, se debe verificar que la detencin ha sido realizada conforme a todos
los requisitos jurdicos formales establecidos en los textos consitucionales y
legales vigentes. Tal como lo ha manifestado la Corte, se trata de que la
detencin se halla llevado a cabo con estricta sujecin a los procedimientos
objetivamente definidos por la [ley] (aspecto formal) . 110
V. 4. 2. El control de las condiciones formales

De los requisitos sustantivos o materiales nos ocuparemos especialmente ms
adelante. En este punto, nos concentraremos en estos requisitos formales. Debe
quedar claro, en primer trmino, que no se trata de cualquier manera de
satisfacer el cumplimiento de estas exigencias de carcter formal. De manera
expresa, tanto el texto convencional como la interpretacin que de ste ha
hecho la Corte, hacen referencia a la necesaria adecuacin del proceso de
detencin de toda persona a los procedimientos objetivamente definidos de
antemano por las constituciones y las leyes. Tambin en este caso, el trmino
leyes del art. 7, n 2, requiere la existencia previa de una ley en sentido
formal . Cabe agregar que estos procedimientos, como ha sealado la Corte,
111
deben haber sido definidos objetivamente. Este requisito, si bien no surge de

manera explcita del texto analizado, resulta necesario para cumplir con el
sentido de la disposicin. Si no fuera as, de nada valdra la exigencia, pues todo
procedimiento cuya aplicacin prctica dependa de un amplio marco de arbitrio
de un agente estatal no cumplira, en realidad, con la finalidad que se pretende
alcanzar con la exigencia de regular previamente el procedimiento de detencin.
As, por ejemplo, si en los supuestos de detencin policial sin orden, el legislador
regula los requisitos formales que autorizan la detencin con escasa precisin y,
especialmente, de manera tal que la facultad policial dependa de criterios
subjetivos, no se cumple con la obligacin internacional. Un buen ejemplo que
no cumple con este requisito es uno de los supuestos de flagrancia definidos en
el art. 285 del CPP Nacin. El ltimo supuesto de esa norma comprende como
caso de flagrancia cuando se sorprende al supuesto autor del hecho mientras
tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que
acaba de participar en un delito. Ms all de que resulta dudoso de que ste se
trate de un caso de flagrancia, la redaccin legal es una puerta abierta a la
arbitrariedad de los prejuicios policiales . 112
Ante este tipo de regulacin legal de las condiciones formales que autorizan a la
polica a detener personas sin orden judicial, es deber de los jueces exigir de
manera estricta que toda detencin haya estado fundada en elementos
objetivos, demostrables y concretos, y, adems y especialmente, referidos a la
sospecha de la comisin de un delito determinado. As, criterios tales como
actitud sospechosa, presencia inexplicable en el lugar o como surge de
110 Caso Gangaram Panday, prr. 47 (destacado agregado).
111 Corte IDH, OC-14/94, prr. 36.
112 El supuesto no slo incumple con la obligacin convencional sino, adems, con el art. 18 de
la Constitucin Nacional. Dado que la regla constitucional no contiene excepcin alguna a la
exigencia de orden escrita de autoridad competente, cualquier excepcin debe ser,
necesariamente, estrictamente limitada, objetiva y justificada.
algunas decisiones judiciales tener rasgos abolivianados, no pueden ser
admitidos por los jueces y, por ende, las detenciones fundadas en esos
criterios meramente prejuiciosos deben ser declaradas ilegales.
En este sentido, es importante destacar que la opinin de la Corte
Interamericana no slo hace referencia a procedimientos definidos
objetivamente sino, tambin, al deber de que toda detencin se realice con
estricta sujecin a ellos. Por lo dems, esa sujecin se refiere a todas y a cada
una de las condiciones formales previstas constitucional y legalmente. El texto
de la Convencin no distingue y, en consecuencia, los tribunales tampoco deben
distinguir, considerando ciertas condiciones ms o menos relevantes que otras.
En la medida en que estas condiciones hayan sido reguladas normativamente,
deben ser respetadas.
Por ltimo, tambin se debe tener especialmente en cuenta que la estricta
sujecin a las condiciones formales constituye una obligacin internacional que
tambin alcanza a los jueces penales siempre que toman decisiones relativas a
la restriccin de la libertad de una persona. En este punto, es esencial el papel
que deben desempear los tribunales de alzada en el control de legalidad formal
de las decisiones de los tribunales de primera instancia. En todos los casos,
adems, se debe verificar efectivamente la presencia concreta de los elementos
objetivos que justifican la detencin. Los tribunales no pueden presumir su
existencia sino que, por el contrario, tienen el deber de demostrar o constatar su
efectiva presencia.
V. 5. El control de la arbitrariedad de la detencin
El art. 7, n 3, de la Convencin Americana, se ocupa de las detenciones y
encarcelamientos arbitrarios. De modo obvio, el concepto de arbitrariedad debe
significar algo distinto al de legalidad, pues de no ser as la disposicin no
tendra sentido alguno. Es por ello que se han desarrollado algunos criterios para
determinar la posible arbitrariedad de la detencin.
As, la Corte ha manifestado que esta exigencia implica que nadie puede ser
sometido a detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que an
calificados de legales puedan reputarse como incompatibles con el respeto a
los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad . Si bien es un
113
concepto de difcil definicin, es posible afirmar que, en sentido genrico, ser

arbitraria aquella detencin que, a pesar de ajustarse formalmente a las pautas
de legalidad, no cumpla, en el caso concreto, con criterios de razonabilidad
sustantiva. As lo ha sostenido expresamente la Comisin Interamericana:
An respecto de la libertad personal, cuya suspensin temporal es posible en circunstancias
excepcionales, el hbeas corpus permitir al juez comprobar si la orden de arresto se apoya en
un criterio de razonabilidad...114.
113Corte IDH, Caso Gangaram Panday, prr. 47.

114 Corte IDH, OC-8/87, prr. 12 (destacado agregado). A continuacin, la Comisin agreg:
Sostener lo contrario, esto es que el Poder Ejecutivo no se encontrara obligado a fundamentar
una detencin o a prolongar sta indefinidamente durante situaciones de emergencia, sin
En una opinin consultiva referida especficamente a la vigencia y aplicacin del
habeas corpus durante los estados de excepcin (art. 27, CADH), la Corte
estableci criterios que resultan claramente aplicables al control de la
arbitrariedad del art. 7, n 3. En esa oportunidad, la Corte consider que en
tanto la suspensin de garantas autorizada por la Convencin no puede exceder
el mbito de lo estrictamente necesario para atender la emergencia que le da
fundamento, resultara ilegitima toda medida que exceda tales lmites. As, las
medidas que afecten derechos suspendidos resultaran ilegtimas si violaran la
legalidad excepcional de la emergencia, si se prolongaran ms all de sus lmites
temporales, si fueran manifiestamente irracionales, innecesarias o
desproporcionadas, o si para adoptarlas se hubiere incurrido en desviacin o
abuso de poder . En consecuencia, la Corte determin que:
115
... es desde todo punto de vista procedente, dentro de un Estado de Derecho, el ejercicio del
control de legalidad de tales medidas por parte de un rgano judicial autnomo e independiente
que verifique, por ejemplo, si una detencin, basada en la suspensin de la libertad personal, se
adecua a los trminos en que el estado de excepcin la autoriza 116.
En conclusin, la detencin ser arbitraria, entre otras razones, si no resulta
razonable, necesaria, previsible, proporcional o, tambin, si fuera producto de
una desviacin o abuso de poder. En estos supuestos, la arbitrariedad de la
detencin proviene de las circunstancias de hecho particulares de una medida
concreta. Por este motivo, en el control judicial de la arbitrariedad el anlisis del
tribunal debe determinar si, segn las particulares circunstancias y
caractersticas del caso concreto, la restriccin de la libertad formalmente
adecuada a las exigencias normativas resulta, adems, materialmente
razonable.
Se trata, en consecuencia, de una funcin estrictamente judicial, pues el juicio
de arbitrariedad requiere determinar las consecuencias de la aplicacin de ciertas
reglas jurdicas a un caso concreto. Ese juicio, por lo tanto, slo puede estar a
cargo de un rgano del poder judicial. Como se ha sealado correctamente, el
papel de los jueces en un Estado de derecho incluye necesariamente tener la
ltima palabra en la determinacin de los hechos (lo que excluye las
presunciones fcticas iuris et de iure hechas por el legislador) y en la aplicacin
de las normas del sistema jurdico a tales hechos . 117
Finalmente, se admite otro supuesto de arbitrariedad, estrictamente normativo.

En un caso en que la Comisin haba solicitado se declare la arbitrariedad de la
detencin de una persona, la Corte resolvi que le resultaba imposible
determinar si la privacin de la libertad de la vctima haba sido realizada segn
los requisitos establecidos por la Constitucin Poltica de dicho Estado o por
someter al detenido a la autoridad de un juez... importara, en concepto de la Comisin,

atribuirle al Poder Ejecutivo las funciones especficas del Poder Judicial, con lo cual se estara
conspirando contra la separacin de los poderes pblicos que es una de las caractersticas
bsicas del estado de derecho y de los sistemas democrticos (prr. 12, destacado agregado).
117 NINO, Fundamentos de derecho constitucional, p. 657.
leyes dictadas conforme a ella, o si tal Constitucin o leyes eran compatibles con
las ideas de razonabilidad, previsibilidad y proporcionalidad que deben
caracterizar a toda detencin o retencin legal a fin de que no se les considere
arbitrarias . 118
En este caso, entonces, se reconoce que el juicio de razonabilidad no slo se

refiere a las circunstancias de hecho en que la medida restrictiva de la libertad
es impuesta sino, tambin, a las normas jurdicas constitucionales o legales
que organizan el rgimen de toda detencin. En conclusin, la verificacin de la
eventual arbitrariedad de una detencin requiere que los jueces desempeen dos
tareas estrictamente judiciales, que slo a ellos les corresponde: la
determinacin de los hechos y la decisin sobre el derecho aplicable, decisin
que comprende, necesariamente, la adecuacin de las reglas del ordenamiento
jurdico interno con las exigencias de la Convencin. En este sentido, se afirma:
Por cierto, carecera de sentido la proscripcin de que los otros poderes del Estado ejerzan
funciones judiciales, si no existiera algn concepto material de aquello en lo que consiste la
funcin de un juez, ms all del solo hecho (formal) de que se le llame sentencia o ley a
aquello que resulte decidir el caso.
Esto requiere definir tal contenido material de la funcin judicial. Ese contenido puede ser
definido sencillamente de este modo:
A los jueces les est reservado de manera excluyente fijar los hechos y declarar el derecho
aplicable. Ello significa:
a) la determinacin conclusiva de los hechos que motivan una controversia;
b) la calificacin jurdica de esos hechos;
c) el decidir acerca de la validez de las leyes 119.
VI. LAS CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO DE INOCENCIA
Como lo ha sealado Marshall, la sancin del encarcelamiento

preventivo no es impuesta a todas las personas que se consideran
peligrosas, sino slo a quienes son perseguidos penalmente. Por
ende, es la nocin de culpabilidad, que surge de la acusacin an
no probada, la que desencadena la detencin. Para qu esperar
al juicio si es posible ordenar la detencin anticipadamente?
LeRoy PERNELL , The Reign of the Queen of Hearts.
VI. 1. El principio de excepcionalidad

La Comisin plante, adems, que la duracin del encarcelamiento procesal de
SUREZ ROSERO represent una violacin a la presuncin de inocencia garantizada
en el art. 8, n 2, de la Convencin. La Corte, en este sentido, seal que en el
principio de presuncin de inocencia subyace el propsito de las garantas
118 Corte IDH, Caso Gangaram Panday, prr. 48 (destacado agregado).

119 SANCINETTI, Derechos humanos en la Argentina postdictatorial, p. 131.
judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su
culpabilidad sea demostrada . 120
El principio de inocencia protege, entre otros derechos fundamentales, la libertad

individual. Segn la afirmado por la Corte Interamericana en Velzquez
Rodrguez y Godnez Cruz, los derechos humanos, en una sociedad
democrtica, suponen un equilibrio funcional entre el ejercicio del poder del
Estado y el margen mnimo de libertad al que pueden aspirar sus ciudadanos . 121
En este sentido, la Corte justificado la necesidad de establecer los lmites

irrenunciables que supone el ejercicio del poder penal del Estado:
... por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de
determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin lmite alguno o que el
Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al
derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la
dignidad humana 122.
La Comisin Interamericana, por su parte, ha sostenido:
Este principio construye una presuncin en favor del acusado de un delito, segn el cual ste es
considerado inocente mientras no se haya establecido su responsabilidad penal mediante una
sentencia firme. El contenido de la presuncin de inocencia exige que la sentencia de condena y,
por ende, la aplicacin de una pena, slo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla
acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado 123.
El principio de inocencia exige, entre otras cosas, que el imputado sea tratado
como inocente durante la sustanciacin del caso penal en su contra. La
consecuencia ms importante de esta exigencia, que obliga a tratar como
inocente al imputado, consiste en el reconocimiento del derecho a permanecer
en libertad durante el proceso, y en las limitaciones que, necesariamente, deben
ser impuestas al uso excepcional de la coercin estatal durante el procedimiento
penal, sin importar la gravedad del hecho que se le atribuye o la verosimilitud de
la imputacin . Por este motivo, la Comisin afirm que, en cuanto a la eventual
124
a las medidas de coercin durante el proceso penal, tiene la conviccin de que

en todos los casos debe tomarse en consideracin los principios universales de
presuncin de inocencia y de respeto a la libertad individual . 125
La primera exigencia que la Corte deriv del principio de inocencia fue el

principio de excepcionalidad de la coercin cautelar. De all que haya afirmado
que sta slo puede aplicarse si resulta estrictamente necesaria, y nunca de
manera generalizada. En este sentido, manifest que De lo dispuesto en el
121 Citados por FANDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos, ps. 23 y siguiente.
122 Corte IDH, Caso Velzquez Rodrguez, Sentencia de 29/7/88, prr. 154 (destacado
agregado).
123 CIDH, Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra la Repblica
Argentina. Caso Guillermo Jos Maqueda, p. 746, con cita textual de MAIER, Derecho procesal
penal argentino, t. 1b, p. 257.
124 Sobre las exigencias derivadas de este principio, cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps.
490 y ss.; LLOBET RODRGUEZ, La prisin preventiva, ps. 66 y siguientes.
125 CIDH, Informe N 2/97, prr. 25 (destacado agregado).
artculo 8.2 de la Convencin se deriva la obligacin estatal de no restringir la
libertad del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para
asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no
eludir la accin de la justicia, pues la prisin preventiva es una medida
cautelar, no punitiva. Este concepto est expresado en mltiples instrumentos
del derecho internacional de los derechos humanos y, entre otros, en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que dispone que la prisin
preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla
general (art. 9.3) . 126
El principio de excepcionalidad obliga, en primer trmino, al poder legislativo,

cuando regula el rgimen de la coercin procesal y, en segundo lugar, a los
tribunales, en todos los casos en los cuales apliquen las disposiciones legales
correspondientes. La principal exigencia que deriva del principio, reconocido
expresamente por la Corte Interamericana, consiste en la obligacin de asegurar
los fines del proceso a travs de medidas de coercin menos lesivas, distintas a
la privacin de libertad . La estricta necesidad de la medida restrictiva de la
127
libertad, que la Corte en Surez Rosero vincula, correctamente, con el principio

de excepcionalidad derivado del principio de inocencia (art. 8, n 2, CADH), ha
sido considerada, tambin, como presupuesto cuya ausencia determina la
arbitrariedad de la detencin (art. 7, n 3, CADH) . 128
La Comisin ha destacado que el inters del Estado no puede contravenir la

restriccin razonable de los derechos fundamentales de una persona, razn por la
cual resulta esencial tomar nota de que la detencin preventiva se aplica slo
en casos excepcionales... . Por ello, si "hay indicios de criminalidad, pero est
129
segura la presencia del imputado y la no afectacin del desarrollo del proceso,

puede decretarse una medida sustitutiva o dejarse al imputado en libertad
simple o bajo promesa" . En este sentido, haciendo referencia al peligro de fuga,
130
la Comisin indic que cuando ste es el nico fundamento para el

mantenimiento de la restriccin de libertad, las autoridades judiciales pueden
solicitar las medidas necesarias para asegurar que el acusado comparezca, tales
como fianzas, o en casos extremos la prohibicin de salida del pas . La 131
solucin propuesta, se agrega, deriva del hecho de que la detencin preventiva

es una medida excepcional . 132

127 En realidad, el principio obliga a aplicar siempre la medida menos gravosa, incluso en
aquellos casos en los cuales se debe elegir entre medidas no privativas de la libertad v. gr.,
entre caucin juratoria y caucin real.
128 As lo ha considerado el Comit de Derechos Humanos, que afirm que, en todos los casos, la
detencin debe ser necesaria (Caso Mukong, prr. 9.8, citado por CASSEL, El derecho
internacional de los derechos humanos y la detencin preventiva, p. 42).
129 CIDH, Informe N 12/96, prr. 72.
130 BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesal penal guatemalteco, p. 86.
El Comit de Derechos Humanos, en este sentido, ha interpretado rigurosamente
el requisito de necesidad al aplicar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, y ha sostenido, en consecuencia, que la prisin preventiva slo puede
ser necesaria para neutralizar peligros a los que no pueda hacerse frente de otro
modo . Se puede acudir, por lo dems, a un criterio definido por la misma Corte
133
Interamericana que, si bien se refiere a otro derecho, su restriccin legtima

tambin depende de la estricta necesidad. Recurrriendo a un precedente
europeo, la Corte determin que para que una restriccin sea necesaria no es
suficiente demostrar que sea til, razonable u oportuna... Entre varias
opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aqulla que restrinja en
menor escala el derecho protegido . As, se estableci que en los trminos de
134
la Convencin, las restricciones autorizadas... deben ser las necesarias para

asegurar la obtencin de ciertos fines legtimos, es decir que no basta que la
restriccin sea til... para la obtencin de ese fin, esto es, que se pueda alcanzar
a travs de ella, sino que debe ser necesaria, es decir que no pueda alcanzarse
razonablemente por otro medio menos restrictivo de un derecho protegido por la
Convencin . 135
VI. 2. Los fines procesales del encarcelamiento preventivo

La segunda exigencia fundamental que la Corte deriv del principio de inocencia
consiste en el fin exclusivamente procesal atribuido a la coercin cautelar como
presupuesto de su legitimidad. La Corte determin, en este sentido, que del
artculo 8.2 de la Convencin se deriva la obligacin estatal de no restringir la
libertad del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para
asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no
eludir la accin de la justicia, pues la prisin preventiva es una medida cautelar,
no punitiva . En consecuencia, resulta evidente que, en la interpretacin de la
136
Corte, el principio de inocencia impone a los Estados la obligacin de restringir la

libertad del imputado de manera excepcional, y slo ante la estricta necesidad de
neutralizar el peligro de fuga o el peligro de entorpecimiento de la investigacin.
Los dos supuestos de peligro procesal que el encarcelamiento preventivo tiene
como fin neutralizar, y que han sido admitidos por la Corte, coinciden con los
reconocidos por la mayora de la doctrina. As, se seala que la prisin
preventiva se aplica para garantizar la correcta averiguacin de la verdad y la
actuacin de la ley penal . 137
133 Cf. CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisin preventiva, p. 18.
134 Corte IDH, La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convencin Americana
Sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, prr. 46.
El precedente de la Corte Europea fue el Caso The Sunday Times, Sentencia de 26 de abril de
1979, prr. 59.
137 VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 475. Segn CAFFERATA NORES, la
"caracterstica principal de la coercin procesal es la de no tener un fin en s misma. Es siempre
un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la integran no
tiene naturaleza sancionatoria (no son penas) sino instrumental y cautelar; slo se conciben en
cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento
El exclusivo fin procesal atribuido al encarcelamiento preventivo no slo surge de
su carcter cautelar y de las exigencias del estado jurdico de inocencia del
imputado. Ese fin, adems, est previsto expresamente en la Convencin
Americana ... Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren
su comparecencia en el juicio (art. 7, n 5) y en el Pacto Internacional ...
su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia
del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias
procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo (art. 9, n 3). Ambos
instrumentos internacionales son claros al establecer el nico propsito legtimo
de la prisin preventiva.
Se seala, sin embargo, que el texto convencional hace referencia a uno slo de
esos peligros, el peligro de fuga, pues el texto del art. 7, n 5, de la Convencin,
condiciona la libertad del imputado a garantas que aseguren su comparecencia
en el juicio. Ms all de la claridad del texto citado, el principio pro homine
exige la interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer
restricciones permanentes al ejercicio de los derechos... . En el caso del
138
derecho a la libertad protegido en la Convencin, el nico criterio legtimo que

autoriza su restriccin consiste en evitar el peligro de fuga, por lo cual ni siquiera
es necesario recurrir al criterio interpretativo derivado de principio pro homine
para excluir el segundo supuesto admitido por la Corte. Esta interpretacin es la
nica posible segn los principios del derecho internacional de los derechos
humanos. Segn el Comit de Derechos Humanos:
Todas las restricciones deben cumplir ciertos requisitos... Las razones dependern adems de
aquellas especficamente establecidas para cada derecho 139.
En sentido coincidente, se sostiene que las nicas restricciones legtimas a un
derecho garantizado en un instrumento de derechos humanos son aquellas
autorizadas por las diversas disposiciones convencionales y slo en las
condiciones y con los objetivos especficamente establecidos . Cualquier otra 140
restriccin, en consecuencia, resultara ilegtima, pues tales derechos contienen

en su propia enunciacin el criterio vlido que legitima su restriccin . Por ello, 141
se seala:
de la verdad o la actuacin de la ley sustantiva (Medidas de coercin en el nuevo Cdigo

procesal penal de la Nacin, p. 3).
138 PINTO, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas de regulacin de los
derechos humanos, p. 163. En el mismo sentido, se afirma que el principio pro homine
impone... una interpretacin restrictiva de toda limitacin, restriccin o suspensin de esos
derechos (VALIA, El margen de apreciacin de los Estados en la aplicacin del derecho
internacional de los derechos humanos en el mbito interno, p. 174).
139 COMIT DE DERECHOS HUMANOS, Observacin general n 10 al art. 19 del PIDCP, citado por
VALIA, El margen de apreciacin de los Estados en la aplicacin del derecho internacional de los
derechos humanos en el mbito interno, p. 188.
140 VALIA, El margen de apreciacin de los Estados en la aplicacin del derecho internacional de
los derechos humanos en el mbito interno, p. 188.
141 PINTO, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas de regulacin de los
derechos humanos, p. 166.
En esa perspectiva, el artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
conduce a adoptar la intepretacin que mejor se adecue a los requerimientos de la proteccin de
los derechos fundamentales de los seres humanos. Si recordamos adems que el inters jurdico
tutelado por esos instrumentos no es, al menos directamente, el de los Estados partes, sino del
ser humano, nos encontramos con una tendencia a aplicar los tratados en el sentido en que
mejor garanticen la proteccin integral de las eventuales vctimas de violaciones de los derechos
humanos. Esta circunstancia otorga a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones
convencionales una dinmica de expansin permanente 142.
De todos modos, la solucin adoptada por la Corte Interamericana, al asignar
fines extrictamente procesales al encarcelamiento preventivo representa, en s
misma, un avance significativo. Ello pues algunos instrumentos internacionales,
as como algunos rganos del sistema de proteccin, han admitido supuestos
extraprocesales de claro contenido punitivo. Entre otros, cuando se presuma que
las personas supuestamente responsables por hechos delictivos cometern otros
delitos graves , representen un peligro para la comunidad , o manifiesten
143 144
peligro de reincidencia . 145
De all la importancia de la sentencia de la Corte en el caso Surez Rosero,

pues ha eliminado toda discusin posible sobre la eventual legitimidad de los
supuestos sustantivos que pretenden justificar el encarcelamiento preventivo. El
pronunciamiento de la Corte Interamericana, en consecuencia, ha puesto en
evidencia la absoluta ilegitimidad de toda privacin de libertad preventiva
aplicada con fines no cautelares, esto es, con fines sustantivos. Tambin se ha
considerado que la aplicacin con fines sustantivistas no procesales es un
motivo de arbitrariedad de la detencin . 146
VI. 3. El principio de proporcionalidad

VI. 3. 1. La decisin de la Corte Interamericana
La Corte Interamericana, del mismo modo que la doctrina, tambin deriv de la
presuncin de inocencia el principio de proporcionalidad. En este sentido, calific
de injusticia la privacin de libertad por un plazo desproporcionado respecto
de la pena que correspondera al delito imputado, a personas cuya
142 NIKKEN, Bases de la progresividad, p. 32 (citado por PINTO, Temas de derechos humanos, p.
84).
143 Resolucin 17, aprobada por el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del
Delito y Tratamiento del Delincuente.
144 CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisin preventiva, p. 18.
145 El Comit de Derechos Humanos seal que slo debe recurrirse a la prisin preventiva
cuando sea necesaria para impedir la fuga, la alteracin de pruebas o la reincidencia en el
delito, en el caso Hugo van Alphen contra Pases Bajos (305/1988), 23/7/90 (destacado
agregado). El supuesto de peligro de reincidencia o comisin de nuevos delitos tambin ha sido
admitido por la Comisin Interamericana, junto con un nuevo supuesto, previsto para delitos de
especial gravedad que puedan provocar disturbios pblicos, en el Informe N 2/97, parrs. 32 y
36.
146 Cf. ODONNELL, Proteccin internacional de los derechos humanos, p. 147. Se destaca que
habida cuenta de los objetivos de este principio, pareciera justificado concluir que el uso de la
detencin preventiva para (fines no procesales)... constituira una privacin arbitraria de
libertad, violatoria de un derecho subjetivo universalmente reconocido" (p. 147, destacado
agregado).
responsabilidad criminal no ha sido establecida , equiparando esta situacin a
147
la de imponer una pena antes de la sentencia. Por estos motivos, la Corte

consider que la prolongada detencin de SUREZ ROSERO viol el principio de
presuncin de inocencia . La Corte, como hemos visto, tambin haba recurrido
148
al principio de proporcionalidad para evaluar la posible arbitrariedad de la

detencin, aunque, con seguridad, en un sentido diferente . 149
Tal como SERGI ha sealado recientemente, este principio constituy,

histricamente, el primer lmite temporal a la prisin preventiva . El principio 150
de proporcionalidad es una consecuencia necesaria del principio de inocencia,

pues ste exige que los procesados reciban trato de inocentes o, como mnimo,
que no reciban peor trato que los condenados . El sentido del principio, sin
151
embargo, ha variado con el transcurso del tiempo. CAFFERATA NORES seala sus
distintos significados: a) el agotamiento del tiempo de la pena mxima prevista
en abstracto para el delito imputado; b) el agotamiento del tiempo de la sancin
que concretamente podra aplicarse en el caso concreto; y c) el agotamiento del
trmino de encierro efectivo correspondiente a la pena que podra aplicarse en el
caso concreto, con lo cual se tiene en cuenta la posibilidad de condena de
ejecucin condicional y, tambin, la posible libertad condicional . 152
El sentido actual, en consecuencia, es el de estricta equivalencia entre la prisin

cautelar y la prisin como pena de cumplimiento efectivo. Por este motivo el
principio de proporcionalidad ha sido denominado prohibicin de exceso . As, 153
la doctrina mayoritaria ms moderna sostiene: la violencia que se ejerce como

medida de coercin [encarcelamiento preventivo] nunca puede ser mayor que la
violencia que se podr eventualmente ejercer mediante la aplicacin de la pena,
en caso de probarse el delito en cuestin 154
En esta decisin de la Corte Interamericana se puede asegurar que se ha sido el

significado mnimo asignado al principio de proporcionalidad. En efecto, los
tiempos de verbos usados en la sentencia indican claramente que, para evaluar
la proporcionalidad, se debe comparar el plazo de encarcelamiento preventivo
con la pena que podra resultar aplicable al caso concreto . Esta definicin del
155

149 Caso Gangaram Panday, prr. 47. Sin embargo, a pesar de la ambigedad del texto, resulta
posible que la proporcionalidad a la que se alude en ese contexto no se vincula con la gravedad
de la pena sino, en cambio, con la relativa a la finalidad de la medida de coercin. As, aun
cuando la medida no resulte desproporcionada respecto de la pena eventualmente aplicable, de
todos modos ser arbitraria si resulta desproporcionada respecto al peligro que se pretende
neutralizar.
150 SERGI, Lmites temporales a la prisin preventiva, p. 8.
151 Sobre las consecuencias de este principio en nuestro derecho, cf. SOLIMINE, Libertad bajo
caucin y situacin procesal, ps. 31 y siguientes.
152 Cf. CAFFERATA NORES, Limitacin temporal a la prisin preventiva, ps. 192 y siguiente.
153 Cf. SNCHEZ ROMERO, La prisin preventiva en un Estado de derecho, p. 67.
154 BINDER, Introduccin al derecho procesal penal, p. 200.
155 La Corte consider injusta la detencin pues sta se prolong por un plazo desproporcionado
respecto de la pena que correspondera al delito imputado. Claramente, el texto hace referencia
principio permite que, en muchos casos, la medida cautelar resulte igual o mayor
a la posible condena. En ordenamientos anacrnicos como nuestro CPP Nacin,
las disposiciones que regulan supuestamente el lmite de la proporcionalidad
tienden, como mnimo, a garantizar la estricta equivalencia entre medida
cautelar y pena en abstracto y, por ello, a favorecer el incumplimiento de ese
lmite. Tal regulacin legal constituye, claramente, una violacin al principio de
inocencia y, al mismo tiempo, a la obligacin del Estado de respetar los
derechos y libertades reconocidos en la Convencin Americana (art. 1, n 1,
CADH). Ello pues de la obligacin de respetar surge como consecuencia
necesaria, la obligacin de adecuar el sistema jurdico interno.... Se trata de
una obligacin positiva que acarrea la necesidad de que el Estado realice una
actividad de adecuacin, ello es, una obligacin de hacer . 156
El primer supuesto que claramente ignora la restriccin impuesta por el principio

de proporcionalidad es el previsto en el art. 312, inc. 2, del CPP Nacin, que
autoriza a ordenar el encarcelamiento preventivo Aunque corresponda pena
privativa de libertad que permita la condena de ejecucin condicional, si se
pudiera presumir fundadamente la necesidad de neutralizar un peligro procesal
(art. 319). Esta disposicin produce resultados equivalentes a la posibilidad de
detener preventivamente a quien es perseguido por un hecho sancionado con
pena de multa. Por lo dems, varios de los supuestos de excarcelacin del art.
317 tambin admiten detenciones desproporcionadas . 157
Cdigos ms modernos tratan de restringir el plazo de la detencin para cumplir

con la concepcin de equivalencia entendida en trminos ms actuales. El art.
238, prr. II, del CPP Costa Rica dispone: La privacin de libertad durante el
procedimiento deber ser proporcionada a la pena que pueda imponerse en el
al delito que ya ha sido imputado en comparacin con la pena que correspondera imponer en un
momento futuro. En consecuencia, se debe reconocer que la Corte Interamericana recurre a la
pena efectivamente aplicable en el caso concreto, y no a la pena en abstracto, pues respecto de
tal sancin, una vez que el delito ha sido imputado, se puede afirmar que corresponde a ste,
sin necesidad de afirmar que correspondera.
156 KAWABATA, Reparacin de las violaciones de derechos humanos en el marco de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, punto A. 2. Esa obligacin de adecuar el derecho interno a
la Convencin surge de su art. 2: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el
art. 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados
partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren
necesarias para hacere fectivos tales derechos y libertades.
157 El supuesto del inc. 2, al condicionar la libertad a la pena mxima, permite que la detencin
cautelar resulte desproporcionada en todos los casos en que la eventual condena admita la
imposicin de una pena inferior al mximo legal. Esta disposicin no slo presume la
responsabilidad penal del imputado por el hecho que se le atribuye sino que, adems, presume
el mximo grado de culpabilidad por tal hecho. Esta solucin ha sido defendida por VLEZ
MARICONDE, quien afirma que parece lgico que predomine el criterio objetivo de reparar en la
entidad de la pena conminada en abstracto por la ley... a fin de que se mantenga el
encarcelamiento preventivo (Derecho procesal penal, t. I, ps. 333 y s., destacado en el
original). El supuesto del inc. 3 tambin tolera encarcelamientos desproporcionados, pues
condiciona la libertad de un inocente al cumplimiento de una exigencia que la ley slo impone a
los condenados para obtener la libertad condicional.
caso. En el mismo sentido, el art. 257, lit. b, prev que la detencin cesar:
Cuando su duracin supere o equivalga al monto de la posible pena por
imponer, se considerar incluso la aplicacin de reglas penales relativas a la
suspensin o remisin de la pena, o a la libertad anticipada. De todos modos,
cabe analizar la racionalidad del concepto de proporcionalidad como estricta
equivalencia entre medida cautelar y pena.
VI. 3. 2. Las consecuencias de la proporcionalidad como equivalencia
El principio de proporcionalidad con su significado actual slo sirve para
justificar, precisamente, lo que el principio de inocencia prohbe. El principio de
inocencia no pretende impedir que las personas inocentes sufran penas ms
graves que las que podran merecer luego de ser juzgadas y declaradas
culpables. En todo caso, se es el fin protector del principio de legalidad
material, pues ste es el principio que pone lmites a la pena merecida a quien
es declarado culpable.
Esta interpretacin del principio de proporcionalidad produce graves
consecuencias. Ella permite, por ejemplo, que en la actualidad la aplicacin del
encarcelamiento preventivo produzca resultados ms graves que los de la
inquisitiva institucin de la poena extraordinaria. En el contexto del
procedimiento inquisitivo, la poena extraordinaria permita escapar del dilema
absolucin-condena, para los casos en los cuales no se alcanzaba la certeza
necesaria para condenar, aplicando una pena reducida, conforme a la
probabilidad . Se trataba de la pena de sospecha, que permita dosificar el
158
castigo segn el grado de certeza alcanzado por el juzgador: si lograba

demostrar con certeza la responsabilidad del imputado, poda aplicar la pena
mxima; en caso contrario, la sospecha autorizaba a aplicar una pena
proporcional al nivel de verificacin de la hiptesis acusatoria alcanzado en el
proceso. A pesar de la perversidad del mecanismo, la falta de certeza, al menos,
reduca la pena aplicable. La situacin actual, paradjicamente, ni siquiera
garantiza esa reduccin.
La manera ms efectiva de demostrar la irracionalidad de la forma en que opera
actualmente el principio de proporcionalidad consiste en realizar una
comparacin con la poena extraordinaria. En este sentido, es posible afirmar que
la justicia penal soluciona su ineficiencia recurriendo al encarcelamiento
anticipado de inocentes, a partir de la misma racionalidad que estructuraba el
instituto inquisitivo de la poena extraordinaria. Sin embargo, las consecuencias
de la aplicacin actual de esa racionalidad inquisitiva a travs del
encarcelamiento preventivo son an ms graves que las provocadas por la pena
de sospecha.
En efecto, la prisin preventiva opera como la poena extraordinaria slo cuando
por la gravedad de la pena el imputado obtiene su libertad por la limitacin
temporal del encarcelamiento al plazo razonable de los tratados de derechos
humanos CADH, art. 7, n 5; PIDCP, art. 9, n 3. En estos supuestos, la
imposibilidad del Estado de demostrar con certeza la culpabilidad del imputado
158 MAIER, Derecho procesal penal, t. I, p. 880.
slo permite una detencin sin condena que es inferior a la pena eventualmente
aplicable, de manera anloga a la aplicacin de la poena extraordinaria. Cuando
la pena es menor, en cambio, y el imputado obtiene su libertad por exigencia del
principio de proporcionalidad v. gr., cuando agot en prisin preventiva el
mximo de la pena eventualmente aplicable, el encarcelamiento anticipado es
ms grave que la poena extraordinaria, pues aqul, en realidad a pesar de la
falta de pruebas, se equipara a la eventual condena . 159
Por las razones expuestas, el principio de proporcionalidad no puede ser

entendido en el sentido que se le reconoce actualmente, no slo por las
consecuencias que produce y que ya hemos sealado, sino, adems, porque la
equivalencia temporal de la detencin del procesado y del condenado jams
puede resultar proporcional, debido a la diferente situacin jurdica en la que se
halla la persona inocente. Si el principio de inocencia puede ser reglamentado
pero no alterado, no resulta legtimo entender la proporcionalidad de la manera
descripta, pues ello significa que el Estado est facultado a tratar al inocente del
mismo modo que al culpable. Segn la percepcin generalizada del principio de
proporcionalidad, el principio de inocencia slo sirve para impedir que el
procesado sea tratado peor que el culpable. Sin embargo, se no es, ni puede
ser, su sentido.
Toda persecucin penal impone a quien la sufre ciertas cargas, molestias y
restricciones que no son impuestas a quien no se le imputa ningn hecho
punible. Esta circunstancia, en s misma, nada tiene de objetable. La cuestin
relevante consiste en determinar cul debe ser el lmite de tales injerencias.
Ahora bien, debe quedar claro que lo que est fuera de toda discusin es que
tales injerencias no pueden eliminar el principio de inocencia, pues ste ha sido
previsto, precisamente, para proteger a las personas que deben soportar las
injerencias propias de la persecucin penal.
Se debe tener en cuenta, por otra parte, que la limitacin que evita que el
procesado reciba un trato peor que el condenado deriva de exigencias materiales
v. gr., del principio de legalidad sustantivo. Tampoco al culpable se le puede
imponer una pena ms grave que la que merece segn las reglas legales
vigentes. Si ese fuera el sentido del principio de proporcionalidad, su fundamento
no derivara del principio de inocencia, sino del principio de legalidad material.
La consagracin positiva del principio de inocencia en los textos constitucionales
y en los tratados de derechos humanos reflejan que se ha tomado una
determinada decisin sobre la manera de resolver la tensin siempre presente
159 En sntesis, la construccin del significado del principio de proporcionalidad que ha realizado
el derecho procesal penal de este siglo ha terminado por reproducir una prctica an ms
perversa que la poena extraordinaria de la ms pura inquisicin. Lo ms grave es que este
concepto de proporcionalidad ni siquiera respeta un criterio sustantivo de proporcionalidad, pues
se halla en peor situacin la persona a quien se le imputa un delito leve que el imputado a quien
se le atribuye un delito de extrema gravedad. Este ltimo, por el lmite temporal, slo cumplir
una parte de la pena eventualmente aplicable, pero aqul estar en peor situacin, pues agotar
completamente en prisin la pena eventualmente aplicable, es decir, estar en idntica situacin
que un condenado.
entre libertad individual y poltica persecutoria, claramente a favor de la primera.
Por este motivo, la necesidad de neutralizar un peligro procesal, nico fin
legtimo de toda medida de coercin cautelar, no puede justificar, de ningn
modo, la eliminacin del principio de inocencia, pues este principio fue
establecido, precisamente, para resolver este tipo de situaciones. Slo en casos
en que existe algn peligro procesal la libertad del imputado estar en peligro y,
por ello, es en esos casos cuando adquiere su mayor sentido protector el
principio de inocencia. Si no fuera as, el principio no tendra sentido alguno,
pues no podra impedir que el inocente recibiera el mismo trato que el culpable.
La nica solucin posible, frente a esta situacin, consiste en atribuir un sentido
al principio de proporcionalidad que resulte adecuado para lograr un respeto
efectivo del principio de inocencia y, en consecuencia, para demarcar con
precisin las injerencias legtimas que debe soportar el individuo sometido a
persecucin penal. El principio de inocencia no significa que no pueda aplicarse
ninguna medida de coercin sobre el imputado para garantizar la realizacin de
los fines del proceso. De hecho, la proteccin de esos fines no slo autoriza a
aplicar medidas de coercin al imputado sino, tambin, a otras personas que no
han sido acusadas, pero cuya presencia o intervencin resulta necesaria . 160
En la actualidad existe una tendencia a establecer la proporcionalidad en

trminos no equivalentes. En este marco, se considera que la coercin procesal
debe ser, necesariamente, menor a la coercin penal. As lo ha sostenido la
Comisin Interamericana al analizar la estrecha vinculacin entre el principio de
proporcionalidad entendido en trminos de equivalencia y el criterio de
retribucin. Esta aplicacin del principio, afirm, desvirta la finalidad de la
prisin cautelar, transformndola en una justificacin para la imposicin de una
pena anticipada . A estas consideraciones, SERGI ha agregado recientemente:
161
El criterio de proporcionalidad, entonces, debe ser dejado de lado en estos supuestos [se refiere
a delitos con penas graves en los cuales el principio no opera como lmite temporal] (y slo
incluirlo en el anlisis de la razonabilidad del plazo inferior al mximo) para darle lugar a un
criterio ms restringido: el principio de inequivalencia o prohibicin de equivalencia entre la pena
y la prisin preventiva. De acuerdo a esta nueva formulacin del antiguo principio de
proporcionalidad, la duracin del encarcelamiento preventivo nunca puede equivaler a la
duracin de la pena162.
Debe quedar claro, en este marco, que la doctrina de la Comisin sugiere
inequvocamente una afirmacin de la tendencia expresada en la posicin de
160 De all, por ejemplo, la posibilidad de hacer comparecer a un testigo por la fuerza pblica o,
en el derecho anglosajn, la facultad del tribunal de aislar al jurado durante el juicio.
161 En el Informe N 12/96, la Comisin consider que tanto el argumento de la gravedad del
hecho como el de la severidad de la pena se inspiran en criterios de retribucin penal, por lo cual
su utilizacin produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtindola,
prcticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad (prr. 86). A ello agreg: Ms
an, la Comisin estima que la existencia de un sentido de proporcionalidad entre la sentencia y
el encarcelamiento previo es, para todos los efectos, una justificacin para la pena anticipada, lo
cual es una violacin del principio de presuncin de inocencia consagrado en la Convencin
(prr. 88).
162 SERGI, Lmites temporales a la prisin preventiva, p. 8 (destacado agregado).
SERGI y ya reflejada positivamente en el ordenamiento jurdico ecuatoriano.
tambin debe quedar claro, en este sentido, que la doctrina de la Corte
Interamericana en el caso Surez Rosero no se opone de ningn modo a esta
interpretacin del principio de proporcionalidad, pues en el caso la Corte slo se
limit a afirmar que la detencin de SUREZ ROSERO fue desproporcionada al
haber excedido el plazo legal mximo de la pena, sin pronunciarse sobre el
alcance genrico del principio ms all de su concreta aplicacin al caso . 163
VII. LA APLICACIN DE SUREZ ROSERO POR LA JURISPRUDENCIA
El rasgo de la supremaca o de la inviolabilidad parece incluso

tautolgico con las ideas de fundamentalidad e importancia: si
pretendemos que los derechos expresen no cualquier exigencia
moral, sino precisamente las ms importantes frente a la
comunidad poltica, parece lgico postular su prevalencia en caso
de conflicto con cualquier otro bien o valor que haya decidido
tutelar dicha comunidad. La idea aparece perfectamente
expresada en Locke cuando deca que el fin fundamental del
Estado era preservar los derechos naturales, vinculantes incluso
frente al legislador; y hoy parece mantener toda su fuerza: los
derechos se caracterizan porque no estn sometidos al regateo
poltico ni al clculo de intereses sociales... porque son triunfos
del individuo frente a la mayora...
Luis PRIETO SANCHS, Los derechos fundamentales.
VII. 1. El caso Npoli

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin aplic la doctrina del caso Surez
Rosero en una decisin reciente, en la que destaca especialmente la exclusiva
finalidad procesal del encarcelamiento preventivo. As, el 22/12/98 se pronunci
por la inconstitucionalidad del art. 316, prr. II, in fine, del CPP Nacin, en el
caso Npoli .164
En el caso, la defensa interpuso recurso extraordinario contra la sentencia de la

Sala VII de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional que
haba revocado la decisin del juez de menores que conceda la excarcelacin a
la imputada, a quien se atribua calidad de partcipe secundaria en el delito
163 Este complejo problema, tal como me sealara correctamente Daniel PASTOR luego de leer los
borradores de este comentario, requiere un tratamiento mucho ms profundo que excede
largamente el objeto de este trabajo.
164 CSJN, Caso Npoli, Erika Elizabeth y otros s/infraccin art. 139 bis del C.P., N 284.XXXII,
del 22/12/98. El voto de la mayora fue suscripto por BELLUSCIO, BOGGIANO, LPEZ y VZQUEZ. FAYT
se pronunci por su voto, mientras que PETRACCHI y BOSSERT redactaron sus respectivas
disidencias. El primero consider que el recurso no cumpla con los recaudos de fundamentacin
previstos en el art. 15 de la ley 48, al no justificar porqu se haba omitido recurrir ante la
Cmara Nacional de Casacin Penal. BOSSERT, por su parte, desestim el recurso por no dirigirse
a impugnar una resolucin dictada por el tribunal superior de la causa.
previsto en el art. 139 bis del Cdigo Penal. La Cmara revoc la excarcelacin
pues consider que el art. 316, segundo prrafo in fine, del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin (reformado por la ley 24.410) restringa su concesin a todo
aquel que resultare imputado de los delitos previstos en los arts. 139, 139 bis y
146 del Cdigo Penal... (Caso Npoli, cons. 2). La defensa plante la
inconstitucionalidad de la norma procesal por resultar violatoria de los principios
de inocencia, igualdad y razonabilidad de las leyes. El art. 316, prr. II, del CPP
Nacin establece:
El juez calificar el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere corresponderle al imputado
un mximo no superior a los ocho (8) aos de pena privativa de libertad, podr eximir de prisin
al imputado. No obstante ello, tambin podr hacerlo si estimare prima facie que proceder
condena de ejecucin condicional, salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por los
artculos 139, 139 bis y 146 del Cdigo Penal.
La Corte Suprema revoc la sentencia impugnada y declar la
inconstitucionalidad de la regla procesal que impeda otorgar la excarcelacin. La
decisin de la mayora hizo referencia a diversas cuestiones, de las cuales
mencionaremos las ms importantes.
1. Destac que el art. 18, CN, dispone categricamente que ningn habitante de
la nacin ser penado sin juicio previo, establece el principio de que toda
persona debe ser considerada inocente y tratada como inocente... hasta que en
un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una
sentencia firme, invoc un viejo precedente de 1871 en el cual se sostuvo que
es un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le
prueba lo contrario (Fallos 10:338), y mencion un caso de 1905 (Fallos
102:219) en el cual se acu la definicin de presuncin de inculpabilidad
(cons. 5).
2. Reafirm el rango constitucional del derecho a gozar de la libertad durante el
proceso (cons. 6), y seal que la amplia potestad legislativa para establecer
regmenes excarcelatorios diversos, slo encuentra justificacin en tanto est
orientada a que la prisin preventiva como medida de correccin [sic] procesal
conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia... esto es, que el
imputado eluda su accin o entorpezca las investigaciones (cons. 7).
3. En la parte ms cuestionable de la decisin, se manifest que los lmites
establecidos para denegar la excarcelacin fundados en el monto mximo de la
pena considerado en abstracto representan una presuncin del legislador. El
criterio utilizado por el legislador para establecer esa presuncin, se agreg,
se funda... en la posibilidad de que el imputado eluda la accin de la justicia en
las primeras etapas de la investigacin (cons. 8 y 9).
En este punto, el argumento de la mayora resulta insostenible. Dado que en
esos supuestos el encarcelamiento preventivo es automtico, ste no depende,
en modo alguno, de que tal posibilidad exista o no en el caso concreto. Si la
existencia cierta de la posibilidad mencionada resulta completamente irrelevante
en todos los casos, parece difcil que pueda sostenerse la opinin de la Corte. En
este sentido, se ha indicado:
Puede alguien afirmar seriamente que en estos casos se presume, no slo sin pruebas, sino,
peor, sin admitir prueba en contrario, el peligro de fuga? Esa presuncin no es manifiestamente
violatoria del principio de inocencia? 165.
Por otra parte, tampoco es cierto que la finalidad perseguida por el legislador
consista, como se afirm, en neutralizar el peligro procesal en las primeras
etapas de la investigacin, pues el encarcelamiento preventivo, en esos
supuestos, jams se limita a ese perodo temporal . 166
4. La ley 24.410, se destac, calific ciertas conductas como delictivas, entre

ellas la prevista en el art. 139 bis del Cdigo Penal, y las excluy del rgimen
general de excarcelacin al denegar la posibilidad de obtener la libertad en esas
hiptesis (cons. 11). As, se excluy a determinada categora de personas del
rgimen general de excarcelacin... exclusivamente sobre la base de la
naturaleza del delito imputado y la proteccin de los bienes jurdicos a los que se
vincula (cons. 12). Luego de desarrollar los criterios que deben regular el
167
principio de igualdad ante la ley, se afirm que al dictar la ley 24.410, el

legislador se apart de tales criterios, pues recurri a la prisin preventiva con
fines intimidatorios o disuasivos, lo cual significa el establecimiento por esa va
de agravaciones propias de la ley sustantiva (cons. 15). La misma idea fue
reexpresada en los trminos siguientes:
... la limitacin de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la
repulsa social de ciertas conductas por ms aberrantes que puedan ser como remedio
tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor proteccin
de determinados bienes jurdicos... desvirta la naturaleza cautelar de la prisin preventiva al
convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiracin social de que todos los
culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya stablecido previamente esa
calidad (cons. 16).
5. Se arrib a la conclusin de que la exclusin del rgimen general de
excarcelacin establecida por la ley 24.410 resultaba violatoria del derecho a la
igualdad ante la ley de la imputada (art. 16, CN). No se mencion, sin embargo,
el principio de inocencia (cons. 17). A pesar de ello, se afirm que la solucin
adoptada resultaba coincidente con los principios que informan el derecho
internacional de los derechos humanos, de actual jerarqua constitucional, y se
invoc la doctrina del caso Surez Rosero, en el sentido de que el
encarcelamiento preventivo, para no vulnerar el principio de inocencia, deba
revestir carcter cautelar no punitivo y excepcional. Tambin se cit otro
165 PASTOR, El encarcelamiento preventivo, ps. 55 y s. (destacado en el original).
166 Si por primeras etapas de la investigacin se entiende el plazo que dura el encarcelamiento
hasta que se agotan los lmites temporales establecidos en la ley 24.390, el argumento tampoco
es vlido. En primer lugar, por el carcter excesivamente prolongado de los lmites temporales
regulados en la ley. En segundo trmino, debido a que el legislador aprob el CPP Nacin antes
de dictar la ley 24.390, y la prisin preventiva obligatoria establecida para quienes son
imputados por delitos con pena privativa de libertad superior a ocho aos estaba prevista en la
versin original de la ley 23.984.
167 Al respecto, se agrego: ... tal como se desprende de sus antecedentes parlamentarios, que
justifican la detencin cautelar consagrada en esos casos ... en la proteccin que merece el bien
jurdico tutelado (conf. Cmara de Senadores, fundamentos del dictamen del miembro
informante senador Augusto Alasino, sesin del 30 de junio de 1993) (cons. 12).
criterio establecido en Surez Rosero, ste s referido al principio de igualdad,
que consideraba contrario a tal principio una excepcin que despoja a una parte
de la poblacin carcelaria de un derecho fundamental por la sola naturaleza del
delito imputado en su contra y, por ende, lesiona intrnsecamente a todos los
miembros de dicha categora de inculpados (cons. 18).
168
6. La Corte, finalmente, reconoci expresamente la exigencia derivada del

principio de excepcionalidad de aplicar, en todos los casos, la medida de coercin
menos lesiva, invocando uno de sus propios precedentes. As, destac el rango
constitucional del derecho a la libertad durante el proceso y el fin del
encarcelamiento cautelar, slo limitado a asegurar la aplicacin del derecho
penal sustantivo. A ello agreg:
... y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio compatible con la
libertad a la vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el
encausado que tiene a su favor la presuncin de inculpabilidad, cabe admitirla porque nace de la
forma republicana de gobierno y del espritu liberal de nuestras instituciones (Fallos 102:219,
citado en cons. 19).
VII. 2. Otras decisiones locales
VII. 2. 1. El plazo razonable del proceso
La doctrina del caso Surez Rosero fue aplicada, tambin, para resolver otras
dos cuestiones diferentes. En primer lugar, el precedente analizado fue invocado
para resolver un planteo de plazo razonable del proceso, que fue acogido
positivamente. En segundo lugar, dos tribunales coincidieron en declarar la
inconstitucionalidad de la excepcin del art. 10 de la ley 24.390.
En el caso Fridman , resuelto el 25/9/98, la Sala I de la Cmara Federal de la
169
Capital debi tratar los recursos de apelacin interpuestos por dos imputados
contra la resolucin del tribunal de grado que rechaz las excepciones de falta de
accin y de prescripcin.
La Cmara rechaz los planteos de la defensa referidos a la prescripcin y la
violacin de la garanta que prohbe la doble persecucin penal. El caso contra
los dos recurrentes haba sido elevado a juicio y remitido nuevamente a la etapa
instructoria. En este contexto, la Cmara decidi analizar si se haba infringido
la garanta de ser juzgado dentro de un plazo razonable, sealando:
En los pronunciamientos de esta Sala en los cuales se ha hecho lugar a tal planteo, se
observaban situaciones en las cuales la instruccin haba producido infinidad de pruebas contra
los acusados y, sin embargo, no se haba podido arribar a una sospecha tal que permitiera el
paso a la etapa posterior. En esta ocasin, si bien la situacin es inversa, la gravedad es mayor,
en la medida en que han transcurrido prcticamente seis aos sin que los recurrentes hayan
visto resuelta su situacin frente a la ley...
... ante la falta de complejidad de la causa, ella no se ha substanciado con la diligencia
debida....
168 Luego de esta decisin, resultar difcil sostener la constitucionalidad del art. 10 de la ley
24.390.
169 Cmara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I,
Causa N 29.796, Fridman, Salomn s/falta de accin y prescripcin, Reg. N 813, del 25/9/98,
con los votos de VIGLIANI y RIVA ARAMAYO.
La Cmara cit la opinin del Comit de Derechos Humanos que interpreta el art.
14, n 3, c, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en cuanto al
contenido de la garanta, que alcanza no slo el momento en que debe
comenzar un proceso, sino tambin aquel en que debe concluir y pronunciarse la
sentencia; todas las fases del proceso deben celebrarse sin dilaciones indebidas.
Con objeto de que este derecho sea eficaz, debe disponerse de un procedimiento
para garantizar que el proceso se celebre sin dilacin indebida, tanto en primera
instancia como en apelacin. A continuacin, remitiendo a los criterios
establecidos por la Corte Interamericana en los casos Genie Lacayo y Surez
Rosero, la Cmara concluy:
En el caso bajo examen, los procesados han estado sometidos a causa judicial por determinada
cantidad de meses sin que concurra ninguno de los elementos en los que podra justificarse la
demora. El asunto no es complejo, no ha entorpecido el desarrollo del proceso la actividad de los
involucrados y, lo que se aprecia es una conducta morosa de los tribunales intervinientes en el
desarrollo del proceso respecto de Fridman y Ciccone, de tal suerte que respecto de otros
imputados en el caso se ha dictado sentencia firme... La demora ha obedecido a la propia mora
de las autoridades judiciales y carece de justificacin a la luz de los estndares citados, por lo
que luce procedente la solucin propiciada por las defensas en base a normas de jerarqua
constitucional 170.
Por las razones mencionadas, la Cmara hizo lugar a la excepcin de falta de
accin y dict el sobreseimiento de ambos imputados.
VII. 2. 2. El artculo 10 de la ley 24.390
En el caso Hurtado, Cosme , el juez Gabriel CAVALLO se apart de la
171
jurisprudencia sentada por la Corte Suprema en los precedentes Aranda y

Alonso, Jorge y otros, al resolver sobre la inconstitucionalidad del art. 10 de la
ley 24.390. Adems de cuestionar las conclusiones de la Corte en los
precedentes mencionados porque no haban sido consideradas cuestiones
relevantes que merecan atencin, el juez calific de arbitraria la distincin
establecida en el art. 10 de la ley invocando jurisprudencia posterior del sistema
interamericano.
As, invoc la doctrina del caso Surez Rosero y, tambin, la doctrina del
Informe N 2/97 de la Comisin Interamericana, en la cual se analiz
especficamente la limitacin cuestionada en el caso. Sobre la base de estos
principios, declar la inconstitucionalidad del art. 10 y analiz la solicitud de
excarcelacin a la luz de las dems normas de la ley, arribando a la conclusin
que las circunstancias del caso no encuadraban en ninguna de las excepciones al
plazo general de dos aos establecido en el art. 1.
170 La Cmara tambin invoc la opinin de la Comisin Interamericana en el Informe N 12/96:

La prolongacin del proceso por ms de cinco aos, sin que se haya dictado sentencia firme,
constituye una violacin al derecho a ser odo con las debidas garantas y dentro del plazo
razonable que establece el art. 8. 1 de la Convencin Americana....
171 Juzgado Federal de Instruccin N 4, Secretara N 8, Causa N 8.498, Hurtado, C.
s/incidente de excarcelacin, del 23/11/98.
Por otra parte, en el caso Hurtado, Alejandro , la Sala I de la Cmara Federal
172
de la Capital confirm la doctrina del caso anterior. El tribunal fund la necesidad

de dejar de lado precedentes en sentido contrario incluso uno de sus propios
fallos en el hecho de que el panorama jurdico existente... ha variado de modo
relevante, aludiendo a la evolucin de la jurisprudencia del sistema
interamericano.
En primer trmino, la Cmara sostuvo, respecto del caso Bramajo, que la
existencia de un pronunciamiento posterior de la Comisin, especfico y contrario
a la opinin de la Corte, priva a este fallo de sustento y obliga a que los
tribunales se hagan eco de la opinin de la Comisin, preservando la supremaca
normativa y la vigencia del contenido de los tratados (destacado agregado).
Luego de enunciar la doctrina establecida por la Comisin en el Informe N 2/97
respecto de la excepcin del art. 10 de la ley 24.390, la Cmara destac que la
Comisin recomend a las autoridades judiciales el cumplimiento de las
garantas reconocidas en la Convencin, sin excepcin alguna, y que los
afectados por perodos de detencin irrazonable sean puestos en libertad.... As,
el tribunal consider que, por integrar uno de los poderes pblicos del Estado,
estaba obligado a tomar las medidas necesarias para cumplir con las
recomendaciones de la Comisin.
A ello agreg que resultaba ineludible considerar el reciente pronunciamiento de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Surez Rosero contra
Ecuador, fallado el 12 de noviembre de 1997. El tribunal consider que la
decisin de la Corte Interamericana resultaba estrictamente aplicable a la
excepcin del art. 10 de la ley 24.390, dado que la norma legal ecuatoriana era
anloga a la de nuestra legislacin, razn por la cual declar su
inconstitucionalidad.
Hasta aqu estos ejemplos de las importantes consecuencias que pueden derivar
de la aplicacin de los criterios sentados por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Cada uno de los fallos nacionales citados merecen, en s
mismos, un anlisis particular. Aqu slo hemos pretendido sintetizar algunas de
las diversas cuestiones tratadas en ellos. La experiencia de Costa Rica ha
demostrado la crucial relevancia que reviste el protagonismo del poder judicial
en la proteccin de los derechos fundamentales. El reciente desarrollo de la
doctrina del sistema de proteccin internacional de los derechos humanos y,
tambin, algunas decisiones de los tribunales locales, han abierto un camino que
merece y debe ser recorrido frente al dramtico problema de los presos sin
condena. Con estos elementos, nuestros tribunales tienen la obligacin de
asumir el papel que les es propio en el marco de un Estado de derecho, como
garantes de las libertades fundamentales de la persona humana.
172 Cmara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I,

Causa N 30.406, Hurtado, A. s/incidente de excarcelacin, Reg. N 8, del 8/1/99, con los
votos de VIGLIANI y RIVA ARAMAYO.
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El fallo Surez Rosero

Por Alberto Bovino

Si la presuncin de inocencia no protege la libertad o la propiedad

I. LA IMPORTANCIA DEL CASO SUREZ ROSERO

I. 1. El estado actual de la proteccin de la libertad personal

El 12 de noviembre de 1997, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en

diversas violaciones a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en

La variedad de temas analizados permiti a la Corte Interamericana profundizar

los pases de Amrica Latina ha sido descripta como sigue:

En nuestro pas, el Congreso Nacional pretendi resolver el problema con la ley

suma la autoritaria aplicacin de esta ley que realizan algunos tribunales. Un

las disposiciones legislativas o de otro carcter, a fin de hacerlas consistentes en

I. 2. Las consecuencias del fallo en el mbito nacional

Frente a esta situacin, la correcta aplicacin por parte de los tribunales

reconocidas por nuestro derecho constitucional y por la jurisprudencia.

En 1992 la Corte Suprema dict el fallo Ekmekdjin c/Sofovich, en el cual

La reforma de 1994 integr los instrumentos de derechos humanos al bloque de

Que la ya recordada jerarqua costitucional de la Convencin Americana sobre

Con posterioridad, la Corte Suprema, luego de sealar la jerarqua constitucional

Riopar, el tribunal resolvi que reviste gravedad institucional la posibilidad de

Sin embargo, ante un incumplimiento, ya sea total o parcial, es a la justicia a quien

Un buen ejemplo de la influencia de las decisiones judiciales en el cumplimiento

15 CSJN, Giroldi, H. s/recurso de casacin, 7/4/95, cons. 11 (destacado agregado). Es

la modificacin de una gran cantidad de prcticas viciadas que ocurran

jueces penales reconocieron su responsabilidad respecto al desencadenamiento

En este sentido, es importante sealar que diversos tribunales, entre ellos la

Establecida la responsabilidad que le cabe a los jueces en la aplicacin de los

I. 3. Los hechos probados

En el punto VII de la sentencia, denominado Hechos probados, la Corte

SUREZ ROSERO fue arrestado el 23/6/92 en Quito, por agentes de la Polica

20 Se ha destacado, en este sentido, que la sancin del Cdigo de Procedimientos Penales de

El 12 de agosto de 1992 un juez penal dict auto de prisin preventiva contra

El 27 de noviembre de 1992 se orden la instruccin del proceso en su contra

23 Caso Surez Rosero, prr. 34.

.... la manera como se arresta cautelarmente a un hombre en

II. 1. Detencin sin orden judicial

ROSERO "se efectu dentro de un marco legal de investigacin y como

Interpretando las reglas invocadas, la Corte cit un precedente anterior segn el

Analizando los aspectos formales de la detencin, la Corte seal que segn la

destacar que, a pesar de que, al igual que nuestro texto constitucional, la

24 El art. 7, n 2 y n 3, de la Convencin establece:

Por ello, el legislador est obligado a definir todo supuesto de excepcin a la

indudable la manifiesta incompatibilidad con el texto de la Convencin

El Comit de Derechos Humanos, entre esas otras cosas ha considerado

II. 2. Los requisitos sustantivos de la detencin

La decisin de la Corte, en este punto, fue errnea. Segn el texto de la

32 Corte IDH, Caso Gangaram Panday, prr. 47.

encarcelamiento preventivo de SUREZ ROSERO fue ilegtimo desde el comienzo.

pierde sentido el encarcelamiento preventivo sino, tambin, el desarrollo del

36 Nos referimos a los presupuestos sustantivos que autorizan la imposicin de la privacin de

permaneci incomunicado durante 36 das. En este punto, la Corte hizo una

II. 3. 2. Tratos crueles, inhumanos y degradantes

inhumano y degradante a una lesin a la integridad fsica, contest que el

La Corte reafirm el carcter excepcional de la incomunicacin, destacando que

45 Caso Surez Rosero, prr. 46.

Nuevamente, la Corte dio la razn a la Comisin, afirmando que debido a su

Adems de reafirmar claramente la obligacin del Estado de permitir el contacto

Esta cuestin es especialmente importante en nuestro medio. No es inusual que

III. LA DURACIN DEL ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO

Yo no s si las leyes tienen razn o si estn equivocadas. Todo lo

III. 1. El plazo razonable de la duracin del proceso

La Corte, luego de sealar que el principio de plazo razonable de los arts. 7, n

55 Caso "Surez Rosero", prr. 68.

Con estos fundamentos, la Corte, sin haber evaluado las circunstancias