Carituo X EL PRINCIPIO DE LESTVIDAD Y LA RELEVANCIA SOCIAL DE LA ACCLON Y DE LA OMISION 1, Significado politico y juridico del principio de lesividad Las consecuencias que hemos extraido de los principios de legalidad y de exterioridad, no son suficientes para generar una estructura de proteccién del ciudadano lo suficientemente fucr- te y estable frente al poder punitivo. Se puede respetar el princi- pio de exterloridad y de legalidad, y todavia el poder punitivo pucde contener suficientes elementos de arbitrariedad. Ello puede ocurrir —y ocurre con frecuencia— porque el Estado utiliza di- cho poder no para fines sociales, sino para reafirmar su propia autoridad, imponer concepciones morales 0 defender intereses de un Estado que se ha autonomizado de los intereses sociales. También ocurre cuando el Estado ha dejado de cumplir su papel instrumental respecto de la sociedad y se ha convertido, total 0 parcialmente, en un fin en si mismo. En un sentido mas propio, to sucede cuando las distintas burocracias que conforman el tado utilizan el poder punitivo para los propios de 6 burocracias (0 los intereses de quienes ellas sirven), y no a los intereses del conjunto de la sociedad, Para evitar esta distorsion del uso del poder punitivo existe el principio de lesividad, que orienta el uso de ese poder hacia finalidades exclusivamente sociales y evita la distorsiones moralistas 0 el uso de instrumentos violentos para sostener la pura autoridad del Estado,' Esto implica destacar el caracter instrumental del Estado, que nunca puede constituirse en un interes ' Roxtu, pp. 52 y 88.; Jakous, pp. 44.y ss.0 ALBERTO M. BINDER 16 ALBERTO M, BINDER fin en si mismo sino que es un artefacto (una construccién so. cial) para solucionar los problemas de las personas que compo- nen esa sociedad (personas, seres humanos, no ciudadanos que ya es una categoria politica de segundo orden). La primera con- secuencia del principio de lesividad nos sefala que en ningwin caso el poder punitive puede estar al servicio de un fin aut6no- mo del Estado, y esa autonomia no puede ser disfrazada me- diante formulas genéricas tales como el “orden publico”, el “in- terés general” y otras tantas que a lo largo de la historia se han usado para esconder la pura “razon de Estado”. Clarificar el valor politico del principio de lesividad nos obliga las reflexiones de los capitulos iniciales. Debemos recordar que tanto la politica criminal como el derecho penal acttian sobre la realidad del conflicto, y que todo conflicto es un modo de interaccién que conforma el proceso social. Todo sistema politico (Estado) —dijimos— debe tener una politica para gestionar esa conflictividad: dentro del marco de los diversos me- canismos ¢ instrumentos de gestion de la conflictividad aparece, como ultimo recurso, el uso de instrumentos violentos, que el derecho penal buscara reducir y limitar. La intervenci6n punitiva es siempre intervencién en un conflicto preexistente (conflicto ea reconocido por la sociedad como tal (relevancia social). El Estado no puede “inventar” conflictos, ni asignarles una relevancia que la misma sociedad no les otorga (p. ¢j., porque de un modo generalizado esta dispuesta a tolerarlos).? El poder penal deberd producir algtin efecto positivo en ese conflicto (principio de utilidad de la pena) y no puede utilizarlo como excusa para provocar otro efecto. Los intereses que estan en juego son los que se manifiestan como contradictorios en ese conflicto y el poder penal debe beneficiar a alguno de esos inte- reses, porque lo considera mas valioso. El conflicto siempre es interpersonal, ya sea que se trate de una persona, de algunas, de un grupo, de una colectividad 0 de esa colectividad mayor que conforman todos los que viven en la sociedad. En ningtin caso el poder penal puede tener como finalidad preservar la au- toridad del Estado o del sistema normativo en si mismo. Si asi lo ae corriendo el eje del conflicto primario a la idea de Sea paucles debe castigar no es el dafio cau- 'o, sino la infraccién a un deber a rescatar algunas de primario) qu Zareauomt, pp. 408 y 8s, a eeINTRODUCCION AL DERECHO PENAL tel Im a aare centre enreentnenere se rcercec ct cee eee ee ee impuesto por el Estado. No se castiga la accion dafosa sino la desobediencia al soberano, por mas que ahora esté revestido de as mil formas de la burocracia del Estado. El desplazamiento de la idea de “intervencién en un con- flicto entre partes” por la idea de “infraccién a un mandato de obediencia”, es una de las caracteristicas centrales de la tradi- cion de los sistemas inquisitivos y por lo tanto es una manifesta- cién de la utilizacion del poder penal para los fines del fortaleci- miento del poder del Estado y no para gestionar la conflictividad. Es bastante comin en la literatura dedicada al derecho penal que estos problemas pasen desapercibidos 0 se crea que el “de- recho penal’ (en su sentido clasico) no tiene que ver con el siste- ma inquisitivo, ya que ello es slo un problema del derecho pro- cesal penal. Sin embargo, buena parte de las confusiones que arrastra la dogmatica penal provienen de no tomar nota que lo que Ila- mamos “sistema inquisitivo” es un modelo completo de politica criminal (quizas el primer modelo completo que se construye con clara conciencia de ser tal). La gran mayoria (sino la totali- dad) de los modelos politico-criminales hasta la actualidad, to- davia se hallan dentro del “horizonte cultural de la Inquisicién”, de un modo consciente 0 inconsciente. Y el uso del poder penal que hace el Estado moderno es todavia un uso de base inquisitiva, en todos sus niveles y no sélo en los aspectos procesales, en los que es mas notoria la pervivencia de las formas inquisitivas. Todo ello, ademas, alimentado y protegido por la “cultura inquisitiva” que es todavia dominante en los operadores del sis- tema penal, desde los jueces hasta los encargados de las prisio- nes, pasando por fiscales, policias y gran parte de los profesores universitarios. Por lo tanto, una consecuencia directa del principio de lesividad es que la funcién del poder penal no puede consistir en castigar una infraccién, en el sentido sefialado, sino una accion que produce dafio en el marco de un conflicto relevante que constituye, junto con otras formas de interacci6n, el proceso social que, por mas que incluya muchas interacciones “estata- les”, siempre es preexistente al Estado mismo. * Idem, p. 483,162 ALBERTO M BINDER 402 ETO Mtn 2. La teoria del bien juridico como limite Asi como los conceptos de “accion”, “omision’, “tipo™, soy construcciones que permiten fortalecer, Concretar y precisar a Principio de exterioridad o legalidad, igual funcién cumple el con. cepto limite de “bien juridico”, respecto del principio de lesividag, Este concepto de bien juridico (0 los conceptos de bien jurigice que conforman la Hamada “teoria del bien juridico”) no cumple ninguna “positiva” respecto del poder penal. Por ejemplo, no se trata de un concepto al servicio de una teoria que nos permita encontrar criterios adecuados para determinar en qué casos debe utilizarse el poder penal (ése es un problema politico-criminal), 9 Nos permita constmiir un concepto “mater del delito del cua), surge una “legitimacion” distinta de la que nace del principio de ultima ratio. La utilizacién del concepto de ~bien juridico” para esas funciones ha generado debates no siempre productives. yes un sintoma de las confusiones que g fundacional de las tareas de la dogmatica con claridad sus propias funciones de las de la imputacion y asi constmuir el andlisis politico-criminal. Aqui el concepto de bien juridico que utilizamos es, al igual que los otros, una formula sintética que nos permite precisar los limites al poder punitivo que surgen del principio de lesividad*+ Ya hemos sefialado que el poder penal no puede recaer sobre algo que no sea un conflicto. En este sentido. el concepto de bien juridico nos sefala ese limite: sera un bien juridico un conflicto en el que el Estado puede intervenir con el poder punitivo (siempre, claro esta, limitado por los otros principios y también que xa a ultimo recurso disponible). En esta dimension, la idea de bien jurt dico se opone al castigo a la mera infraccién como desobadiencia. Al tratarse necesariamente de un conilicto y, por Jo tanto. && una interaccién entre personas (una o muchas) jempre exisira una victima. Podra ser, como hemos dicho, una victima indi dual, grupal, o grupos de personas que forman comunidades. ° toda la sociedad. El modo como participan las vietimas en la So cién del conflicto o en la definicién de la intervencidn del poset Punitivo no es un problema de la dogmatica penal, sino de ls modelos de proceso penal o de otras disciplinas. Lo que nes la como limite la teoria del bien juridico es la imposibilidad & ‘+ Zarranon, pp. 486 y ss. adINTRODUCCION AL DERECHO PENAL 180 cuando pensamos en él como una persona Juridica que re actividades concretas, pero nunca ocupa el lugar de la sociedad, Una teoria del bien juridico nos debe servir para tener criterios de identificacién de las distintas clases de victimas, como un modo de evitar el castigo de meras infracciones, o para evitar que tras formulas genéricas se oculte el castigo a la desobediencia, En un segundo nivel, una teoria del bien juridico nos debe indicar los criterios que impiden al Estado seleccionar un conflic- to, aun cuando el poder punitive sea el tiltimo recurso. Record mos, una vez mas, que si no constituye esa Ultima herramienta carece de toda legitimidad su utilizacion. El primer limite tiene que ver con la gravedad. No es admisi- ble la intervenci6n del poder punitivo (instrumento violento) aun cuando no exista otro recurso, si esa intervencién es mas grave para la sociedad que la subsistencia del corylicto mismo. Ya hemos visto que la existencia de una sociedad sin conflictos es imposi- ble, y el ideal de una sociedad sin conflictos tampoco tiene un valor positivo en si misma. Por lo tanto, pueden existir casos en los cuales sea mas beneficioso para la sociedad la subsistenci: del conflicto que la intervencién puniliva. Una teoria del bien ju- ridico debe identificar y sistematizar esos casos (p. ¢j., los que deben permanecer en el ambito familiar o grupal 0 aquellos casos en los que es necesario darle tiempo a otras instancias para que intervengan o el conflicto se disuelva o se transforme en otro). No todo conflicto en el que no exista otra forma de intervencion habi- lita automaticamente la reaccion punitiva del Estado. El segundo limite tiene que ver con las prioridades. Como todos los recursos del Estado, sus instrumentos violentos tam- bién (y por suerte) son escasos. Por Jo tanto deben estar sujetos acriterios de racionalizacion (que le proveera el analisis politico- criminal). No obstante eso, una teoria del bien juridico nos debe indicar limites a la politica de prioridades del uso del poder pe- nal. En primer lugar, el Estado no puede trastocar la escala de valores que surge de la propia Constitucién Nacional. Por ejem- plo, no podria utilizar el poder penal en conflictos patrimoniales sin darle prioridad a los que involucren ataques a la vida 0 a la libertad. Desde esta perspectiva, la teoria del bien juridico limita la capacidad que tiene el Estado de seleccionar los conflictos en los que puede intervenir con el poder penal. ¥ ello no sélo de un modo abstracto, sino en base a criterios de eficiencia muy con-164 ALBERTO M. BiNDER M64 NER cretos. Por ejemplo, si las tasas de impunidad enlos homicidios, lesiones graves, violaciones y otros delitos vinculados a la perso. na son muy altas, no puede el Estado afectar mayores Tecursos a casos como la propiedad, la fe publica 0 cualquier otro sector de la vida social menos importante que la preservaci6n de jg vida o la libertad sexual. El tercer limite que nos sefiala la idea de bien juridico tie. ne que ver con la posibilidad 0 capacidad real. El Estado no puede amenazar con usar sus instrumentos violentos cuando no tiene ninguna posibilidad factica de hacerlo 0 esa posibili- dad es minima. Ello porque entonces no se estaria utilizando el poder penal para castigar una accion dafosa, sino para cum- plir otra finalidad social distinta (educar a la sociedad, etc.). Entiéndase bien, lo dicho aqui no significa que el Estado no pueda amenazar con la aplicacién de una pena, porque eso es lo que siempre hace cuando utiliza el poder penal; lo que no puede hacer es quedarse en la nuda amenaza o en una amena- za de improbable cumplimiento. Esto debe funcionar tanto en un nivel abstracto, porque carece ex ante de la posibilidad de intervenir, o de un modo con- creto, cuando una evaluacién sobre la realidad muestra que no ha tenido la posibilidad de intervenir o ella ha sido muy escasa (como sostienen algunos que ocurre con la penalizaci6n del abor- to). Esta imposibilidad no debe ser confundida con ineficiencia, que se puede remediar (cambiando los procedimientos 0 los re- cursos asignados). E] limite que se expresa a través de la idea de posibilidad o capacidad real busca evitar la utilizacion del poder penal para fines moralizadores. El cuarto limite tiene que ver con la defensa del interés de la victima (sea cual fuere la clase de victima). El Estado, al seleccionar un conflicto (con los limites de los cuales ya hemos hablado), lo hace pensando en los intereses en juego y porque considera que uno de los intereses contrapuestos es mas valio- so y debe ser protegido. En esta dimensién, el Estado no puede ni desentenderse del interés concreto de la victima, ni introdu- cir un interés auténomo al de ella (que, recordemos. puede S¢F el conjunto de personas que forma la sociedad). Introducit u" interés auténomo es una de las formas que se han utilizado para provocar el corrimiento del conflicto primario hacia €l C45" tigo de la infraccién, y desconocer el interés de la victima (2 victima como excusa) ha sido una de las formas de dis!ra24* —_ |INTRODUCCION AL DERECHO PENAL 165 un puro interés estatal, desvinculado de las necesidades socia- les.® 3. Riesgo y resultado En los capitulos anteriores hemos destacado la diferencia entre “accién” y “hecho”. Sin duda, la primera es la que sera castigada, pero el “hecho” (que también esta conformado por la accidn) es cl objeto de juzgamiento y el marco de valoracién de Ja accion. Una teoria de la imputacion se dirige a las acciones (que son las tinicas que puede motivar). El derecho penal, por el contra- rio, toma en consideracién al hecho en su conjunto, porque la cons- trucci6n de los limites se refieren no solo a la accién sino a todo otro elemento que sera tomado en cuenta para valorarla.® Por otra parte, hemos visto que como consecuencia del va- lor politico del principio de lesividad y de la proscripcién del uso del poder penal para finalidades puramente estatales (como puede ser reforzar su autoridad) se requiere que la accion produzca un dafio, es decir, que lesione al interés contrapuesto en el conflicto y que se ha optado por proteger. En los delitos (sean activos, omisivos 0 culposos) debe existir siempre ese dafio. Cuando se quiere castigar una tentativa debe producirse, como hemos vis- to, por lo menos el riesgo de que ese dafio se produzca. El riesgo es siempre inmaterial y mera probabilidad. Por ello no puede convertirse en un criterio general de imputacién ya que afectaria al principio de exterioridad. Ademas, es imposi- ble construir un concepto de riesgo sin referencia a un dafo ya que no existe un “riesgo” que no sea riesgo de un dafio concreto. Como el dafo es un componente del “hecho”, los limites que surgen de los principios que hasta ahora hemos expuesto (exte- rioridad, legalidad, lesividad) son también aplicables a él. El concepto limite (que constituye la formula sintética de las exigencias de los principios de proteccién hasta ahora estudia- dos) es el concepto de resultado que, como ya hemos analizado, forma parte de los elementos objetivos del tipo complejo, en todas sus clases (activos, omisivos y culposos). El concepto de resultado es el modo como la dogmética penal circunscribe (limitando) la exi- gencia del dario a un interés no estatal que surge como exigencia Jawons, pp. 44 y ss. idem, pp. 201 y ss. cece ik |166. $$$ S220 mivoe, del principio de lesividad. El concepto de riesgo cumpliré ta mig funcién respecto de los tipos de tentativa. El principio de lesivic proscribe el castigo de una conducta que no provoca un resulta, “ por lo menos, un riesgo especialmente previsto. , La doctrina no suele ser muy clara acerca de Io que en- tiende por resultado. “Un estado valorado negativamente”, “las consecuencias de la accion”, “suceso objetivo”, “lesién aj bien juridico”, “perturbacién”, son sdlo algunas de las frases que se utilizan para tratar de dar cuenta de la idea de resultado y podemos facilmente apreciar que no son muy esclarecedoras? Desde nuestra perspectiva, el concepto de “resultado” se debe construir desde los limites que impone. Por ello, lo primero que podemos decir es que el resultado debe ser algo distinto a la accion 0 a la omision misma. En este sentido, no es admisible la punicion de “delitos de pura actividad”. O existe un resulta- do (y se trata de un delito consumado) 0 existe un riesgo {y se trata de un delito tentado). No puede haber categorias interme- dias ya que ellas violarian el principio de lesividad. Muchos de los Ilamados “delitos de pura actividad”, o son tentativas 0 son simples delitos consumados con una forma especial de resul- tado que habra que identificar con toda precision en el marco del proceso cognitivo. En segundo lugar, el resultado debe tener un nexo con el interés protegido en el conflicto. Por eso esta siempre dentro del conflicto. Es un estado o situacién dentro de él, vinculadoa uno de los intereses contrapuestos que, conforman. Por eso no cual- quier resultado es imputable a la accion prohibida y por ello también forma parte del hecho, es decir, del marco de valoracién que no se puede superar. En tercer lugar, el resultado no puede ser inmaterial (por el principio de exterioridad, que también lo alcanza). Ello no quiere decir que no pueda ser un estado interno, 0 que lo “ma- terial” se refiera a lo “corp6reo” (ya que, p. ej., un desequilibrio financiero también es “material” en el sentido en el que us® mos esa palabra), pero como el resultado se da siempre en ¢! marco de un conflicto que forma parte del proceso social, seri siempre un suceso social y como tal deben existir signos We permitan reconocerlo, Un resultado que no puede ser reconoc! 7 Roxin, pp. 362 y ss.: Jakons, p. 201.