Maier - Posibilidad de Impugnar La Sentencia de Condena (Tomo I - 705-733)

6.
Fundamentos constitucionales del procedimiento
tura hasta que mencione testigos del hecho, o revele dnde escondi el botn417. Ello
es lo que propone, elpticamente, el reciente fallo de la CSN.
Se debe, entonces, afirmar finalmente que a la verdad slo se debe

arribar por los medios y en la forma que la ley permite; que, de haber-
se incorporado al procedimiento un elemento de prueba mediante un
acto irregular o mediante un acto regular, cuya posibilidad de realiza-
cin provenga necesaria y directamente del conocimiento adquirido
por un acto irregular, l es invalorable para fundar una decisin judi-
cial, en perjuicio del imputado.
Ello justifica que los constitucionalistas cordobeses hayan incorpo-
rado una norma expresa que contiene la regla de exclusin y su exten-
sin a la nueva Constitucin de la provincia, art. 41, seguramente sa-
bedores de la falsificacin a la que conducen, de una o de otra mane-
ra, los fallos judiciales que no parten del sentido poltico e histrico
general que provee de contenido a toda la Constitucin. El nuevo CPP
Crdoba (1991), 194, repite, bajo el ttulo Exclusiones probatorias la
misma regla en el Derecho procesal penal positivo de esa provincia: se
recomienda su inclusin en todos los cdigos.
H. POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA SENTENCIA DE CONDENA418

1. El recurso como medio de control funcional
I. Los recursos de quienes intervienen en un procedimiento para
evitar las consecuencias perjudiciales de las decisiones de los tribuna-
les, en pos de intentar demostrar su injusticia (agravio) y, de lograrlo,
conseguir que la decisin atacada sea revocada, en su caso transfor-
mada en otra de sentido contrario, modificada o reformada, o, inclu-
417 SARSTEDT, cit. por SYDOW, Kritik der Lehre von den Beweisverboten, p. 76.
418 El punto es totalmente nuevo en el Libro. No lo digo para advertir al lector, sino, an-
tes bien, como agradecimiento a quienes lo hicieron posible. El problema, como tal, haba
sido anticipado en la primera edicin ( 7, D, ps. 510 y ss.), pero las ideas aqu contenidas
surgieron, en principio, del Seminario de Derecho penal y procesal penal del Departamen-
to de Derecho penal y Criminologa de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Uni-
versidad de Buenos Aires. A raz de un fallo del tribunal de casacin nacional, se ocup de
su exposicin y crtica el alumno Marcelo FERRANTE, cuyo trabajo, recientemente publica-
do, ser aqu citado varias veces. Todos debatimos sus ideas. De ellas, del debate y de la pos-
terior discusin que prosigui y prosigue en torno al significado de los recursos, incluida
all la transmisin de conocimientos sobre este significado en el Derecho de los EE.UU.,
fundamentalmente a travs de Alberto BOVINO, doy cuenta en este punto al exponer, sint-
ticamente, la idea que hoy me parece correcta para quien sigue como dogma poltico el Es-
tado de Derecho.
705
H. Impugnacin de la sentencia condenatoria
so, eliminada, fueron mecanismos nacidos histricamente durante el

desarrollo del procedimiento inquisitivo, antes como instancias de
control burocrtico que como garantas de seguridad para los sbdi-
tos sometidos a una decisin de autoridad. De esta caracterstica par-
ticipaban, tambin, los recursos contra la sentencia, entre ellos, fun-
damentalmente, la apelacin; de all, incluso, que se admitiera el ree-
xamen de oficio del caso, sin recurso alguno, control obligatorio de la
decisin para el tribunal inferior419.
Es razonable que as sucediera, en consonancia con la organizacin poltica impe-
rante. Todos los poderes de la soberana poltica residan en quien ejerca el poder po-
ltico central en forma exclusiva: el monarca o el Papa. Conforme a ello, los jueces o
inquisidores eran slo delegados del monarca absoluto, quienes estaban obligados a se-
guir sus reglas y a devolver la jurisdiccin delegada, por escalones (organizacin judi-
cial vertical), a aquel que se las haba delegado y que la detentaba originariamente, en
definitiva, al monarca, la cspide del poder poltico. De all el significado del hoy lla-
mado efecto devolutivo de los recursos, caracterstica bsica de estos remedios devo-
lucin de la jurisdiccin a un tribunal superior en grado, cuando se excluyen algu-
nos medios de impugnacin que pueden ser calificados como no ortodoxos420.
Por otra parte, toda la organizacin y estructura del procedimiento responda a es-
ta necesidad: de all que resultara imprescindible documentarlo en actas escritas y
que, consecuentemente, el fallo tuviera su nica base de conviccin en esos protoco-
los; sa es la nica manera de que el tribunal a quo y el ad quem decidan sobre un mis-
mo objeto (par conditio421); en otras palabras, de que el caso sea reexaminado desde
la misma atalaya o desde la misma base de conocimiento o fuente de informacin que
fund la decisin422.
419 El sistema pas a las colonias hispanoamericanas a travs del Derecho de Espaa, in-
troducido por la conquista y colonizacin, y perge en estas latitudes no slo un sistema
alambicado de recursos contra la decisin, sino, tambin, la obligacin de someter de ofi-
cio el reexamen del caso ante un tribunal superior, por parte de tribunales inferiores, la lla-
mada consulta, que an perdura en varias de las organizaciones judiciales hispanoamerica-
nas. Por ej., la ley nacional n 23.098 (habeas corpus) mantiene este recurso de oficio pa-
ra las decisiones del juez de primera intancia que rechaza la va o declara su incompeten-
cia, aunque lo hace en beneficio del amparado, para evitar la demora que provoca esta de-
cisin dilatoria. Ver 5, D, 3, VII; 5, D, 4, a; 5, D, 5, II; en especial, 5, D, 6, VI; 5, D,
7, III; y 5, H, 1, b, VI.
420 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. V, p. 443, quien enuncia esta caracterstica como una
de las dos (la otra: suspensin del efecto de cosa juzgada) que permite distinguir los verda-
deros recursos de otras impugnaciones procesales.
421 FERRANTE, La garanta de impugnabilidad de la sentencia penal condenatoria, 5, I, p.
43; 5, III, A, p. 49, y C, p. 52.
422 Cuando el fallo surge de un debate oral, los nicos que conocen el procedimiento y su
contenido son los jueces que lo han presenciado; de all que una regla de principio de esta
forma de proceder sea, precisamente, aquella que impide decidir a otros jueces que no pre-
senciaron el debate. Si en esta forma de procedimiento se admite la tacha de injusticia de
706
6. Fundamentos constitucionales del procedimiento
Remedios como la apelacin ante rganos superiores a aqul que

emita la decisin, participaban de esta caracterstica principal: me-
dio por el cual quienes intervenan en el procedimiento, imputado,
procurador del rey, actor civil, etc., colaboraban en el control de la co-
rrecta aplicacin de las reglas de administracin de la justicia, ejerci-
do por la autoridad que delegaba esa tarea sobre quien la reciba por
delegacin. En el sistema judicial conformado sobre la base de la ju-
risdiccin delegada, tal comprensin del fenmeno es caracterstica,
hasta el punto de que, segn lo advertimos, para las infracciones gra-
ves no era tan siquiera necesaria la queja de alguien sobre la injusti-
cia de la decisin, sino que, antes bien, el control era obligatorio y
proceda de oficio.
En la Ordenanza criminal francesa de 1670, la teora de la justice retenue consis-
ta, precisamente, en admitir que toda decisin judicial provena del rey y resida en
l, quien la delegaba en sus oficiales, pero la conservaba en origen y en plenitud. La
teora fund la posibilidad de dirigirse ante el Consejo del rey para rogarle que casara
la sentencia pouvoir en cassation o al rey mismo para que librara una lettre de gra-
ce; la misma apelacin revesta esta caracterstica principal ( 5, 6, III).
Por supuesto, en este sistema la posibilidad de impugnar la senten-

cia pertenece tanto a quien debe sufrir la condena, como tambin a
los rganos pblicos encargados de la persecucin penal.
II. El sistema as concebido lleg hasta nuestros das. En la admi-
nistracin de justicia penal sobre todo, subsistente el sistema de per-
secucin penal estatal, los recursos no significan en especial, el re-
curso contra la sentencia definitiva, al menos en primer lugar, una
garanta procesal a favor del imputado o del condenado, sino, antes
bien, un medio de control por tribunales superiores sobre el grado de
adecuacin de los tribunales inferiores a la ley del Estado, compren-
didos en ella no slo la forma del enjuiciamiento y su solucin, sino,
tambin, en ocasiones, la fundamentacin de las decisiones y la valo-
racin que esos tribunales inferiores hacen del material incorporado
al procedimiento. Tres circunstancias conducen a esta apreciacin b-
la resolucin ello involucra, naturalmente, un nuevo debate total o parcial, segn la ex-
tensin del agravio: posibilidad de cosa juzgada parcial ante jueces tambin presentes
salvo el caso del recurso horizontal (ver 7, D, II) y una nueva decisin, que responder
a ese nuevo debate, razn por la cual no existe reexamen del caso, sino, antes bien, una nue-
va primera instancia. Ello justifica, precisamente, la nica instancia de mrito sostenida pa-
ra las leyes procesales cuyo ncleo es el debate pblico, y la limitacin de los agravios po-
sibles contra la sentencia a la aplicacin de reglas jurdicas (casacin) y no a los hechos pro-
bados, para decirlo sencillamente.
707
sica: la organizacin judicial vertical, precisamente para posibilitar

este control; los recursos, en especial el recurso contra la sentencia,
establecidos en forma de facultad bilateral, tanto para el acusado co-
mo para el acusador, de modo que tanto uno como otro pueden expre-
sar sus agravios contra la decisin, y que el ltimo de ellos queda ha-
bilitado por esta va para arribar a la condena in extremis, esto es, an-
te el tribunal de ltima instancia, sin que en ese caso el condenado
pueda expresar su disconformidad con la condena la primera con-
dena y lograr una reparacin de su agravio ante ella; y, por ltimo,
la exclusin del jurado de enjuiciamiento, previsto constitucionalmen-
te como una garanta procesal (CN, 24, 75, inc. 12, y 118), reemplaza-
do por tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes,
funcionarios estatales, hecho que, segn veremos, termina de decolo-
rar el significado de garanta que debe poseer un recurso polticamen-
te, en un Estado de Derecho.
2. El recurso como garanta procesal

I. Dos convenciones sobre derechos humanos, ratificadas por la
Repblica Argentina en 1984 y hoy incorporadas a su Constitucin
poltica, por la reforma de 1994 (CN, 75, inc. 22), vinieron a modifi-
car esa historia, entre nosotros.
La Convencin americana sobre derechos humanos (Pacto de San
Jos de Costa Rica) dispone (art. 8, n 2, h) que una persona juzgada
tiene en el procedimiento penal, entre otros derechos, el Derecho de
recurrir el fallo ante juez o tribunal superior. La regla alude, en prin-
cipio, porque se refiere al inculpado por un delito, al fallo condenato-
rio. Ms concretamente, el Pacto internacional de derechos civiles y po-
lticos (art. 14, n 5) establece: Toda persona declarada culpable de un
delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le
haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo
prescrito por la ley.
Las dos convenciones, interpretadas conjuntamente segn co-
rresponde, porque ambas estn vigentes y porque, segn se observa-
r, ambas prescriben lo mismo, a pesar de la diferencia del texto,
estn llamadas a modificar, al menos en el rea de los recursos contra
la sentencia al cual nos referiremos en adelante la base poltico-
criminal del concepto de recurso en nuestro Derecho procesal penal.
Quiero anticipar el sentido de esa transformacin, para explicarlo
posteriormente:
a) El recurso contra la sentencia de los tribunales de juicio se debe
elaborar como una garanta procesal del condenado, que tiene dere-
708
cho a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior, y, al mis-

mo tiempo, perder por completo su carcter de medio de control es-
tatal de los rganos judiciales superiores del Estado sobre sus inferio-
res (justice retenue).
b) El recurso contra la sentencia ya no puede ser concebido como
una facultad de todos los intervinientes en el procedimiento que co-
rresponde tambin a los acusadores, en especial al acusador pblico
(fiscal), para remover cualquier motivo de injusticia de la sentencia,
conforme a las pretensiones de los otros intervinientes distintos del
condenado penalmente; deber perder, as, su carcter bilateral el
de ser facultad de todos los participantes para transformarse en un
derecho exclusivo del condenado a requerir la doble conformidad con
la condena, condicin de la ejecucin de una pena estatal; ello equi-
vale a decir que slo la condena penal dictada por un tribunal de jui-
cio es recurrible y slo lo es por el condenado: la absolucin salvo
el caso de aplicacin de una medida de seguridad y correccin y la
condena no recurrida a favor del imputado quedan firmes por su so-
lo pronunciamiento y cualquier persecucin penal posterior debe ser
considerada un bis in idem.
c) El recurso de casacin se debe transformar: dejarn de regir las
limitaciones impuestas al condenado para recurrir la sentencia segn
su gravedad como ya sucedi, por efecto directo de la vigencia de
las convenciones, por ej., en los CPP Costa Rica, CPP Guatemala, CPP
Crdoba y CPP Tucumn y se ampliar el mbito de revisin del fa-
llo hasta admitir la mxima posibilidad de crtica que permite el ca-
rcter pblico y oral del debate que sostiene necesariamente da fun-
damento formal y material a la sentencia.
II. Conviene, para la correcta comprensin del problema, avanzar
por pasos, esto es, plantear primero las cuestiones ms generales que
suscita la clusula de las convenciones y dejar para el prximo punto
la contraposicin entre la clusula y el Derecho positivo legislado, fe-
deral o local. Adems, dentro de las cuestiones generales, conviene,
tambin, intentar reducir el problema: comenzar por las que permi-
ten respuestas ms sencillas y dejar para el final las determinaciones
ms complicadas o aquellas que, cuando menos, conducen a una so-
lucin que, por romper con una tradicin histrica sobre nuestra
concepcin de aquello que significa el recurso contra las decisiones
judiciales, sern ms difciles de comprender e, incluso, ms difciles
de aceptar.
709
No existe discusin acerca de que las clusulas de las convenciones

que obligan a nuestro pas conceden un derecho al recurso423. se
no es precisamente el problema, o slo es la parte de problema cuya
solucin resulta obvia.
Segn el grado de la dificultad, al comenzar por lo ms sencillo, se
formula inmediatamente despus la pregunta acerca de a quin am-
para la clusula, en ocasiones indicada tras la pregunta, en realidad
ms comprensiva, acerca de la rama o ramas jurdicas cuya aplica-
cin judicial compromete la clusula o, dicho de otra manera, a qu
tipo de procedimientos judiciales abarca o se aplica. A pesar de que el
texto de la CADH adolece de defectos indudables de redaccin, que lo
tornan confuso a primera lectura, no puede existir duda alguna acer-
ca de que toda la regla pretende regular las garantas de quien es per-
seguido penalmente, esto es, se refiere a los procedimientos penales y,
especficamente, al recurso contra la sentencia de la persona que, a
raz de la decisin del caso, debe sufrir una consecuencia jurdico-pe-
nal424. Si ese texto planteaba alguna duda, la lectura conjunta de la
clusula de la convencin universal (Pacto Internacional de la ONU),
a nuestro juicio idntico al de la convencin regional, en tanto regu-
lador de garantas penales, disipa esa posibilidad por completo: se tra-
ta del derecho del condenado penalmente de la persona declarada
culpable a recurrir el fallo condenatorio o la pena impuesta ante un
tribunal superior425, derecho a cuyo objeto (del recurso) nosotros agre-
gamos, por analoga, el derecho de aquel que no es declarado culpa-
ble y hasta es absuelto (por ej., por incapacidad, en el momento del
hecho, de ser culpable: inimputabilidad) y, sin embargo, sufrir tam-
423 Cf. BIDART CAMPOS, La doble instancia en el proceso penal (la Convencin Americana so-
bre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica), n 7, p. 879; y SAGS, La instancia judi-
cial plural penal en la Constitucin Argentina y en el Pacto de San Jos de Costa Rica, III, p.
160.
424 Advierten las dificultades del texto y solucionan el problema segn la opinin antes
indicada: BIDART CAMPOS, ibidem, y SAGS, ibidem, quien advierte el problema, no se inte-
resa demasiado por l, pero parece resolver la cuestin en otro sentido, ampliando el signi-
ficado de la garanta, que regira incluso para el fiscal (?).
425 Cf. Reglas de Mallorca, 35: se trata de las Reglas mnimas de las Naciones Unidas pa-
ra el procedimiento penal, concluidas por la Comisin de expertos reunida en Palma de Ma-
llorca durante los aos 1990, 1991 y 1992.
710
bin, segn la sentencia, la aplicacin de la coaccin penal (medida

de seguridad y correccin)426.
La CADH no se propuso, ni se puede proponer, como opina confusamente SAGS
y duda BIDART CAMPOS427, conceder un recurso al Estado esto es, a su representante
o al rgano estatal competente para la persecucin penal pblica para recurrir sen-
tencias dictadas por los rganos, tambin estatales, encargados de administrar jus-
ticia que, desde su ptica, considera injustas, en pos de la condena, cuando el impu-
tado ha sido absuelto, o de una condena ms grave, cuando ha sido condenado leve-
mente, segn la apreciacin del Estado persecutor penal. Me parece claro que, al me-
nos en el pargrafo, la Convencin regional no se propone ni se puede proponer
defender al Estado, sino, por el contrario, conceder una garanta a quien sufre la
coaccin estatal. La Convencin como nuestra Constitucin cuando define los dere-
chos y garantas de los habitantes se refiere, precisamente, a las garantas procesa-
les frente a la accin y a la fuerza aplicada por el Estado. Interpretar estas garantas
en perjuicio del garantizado, como naturalmente lo hacen nuestros tribunales en ml-
tiples fallos, incluida nuestra Corte Suprema428, representa una verdadera hipocresa.
No queremos anticiparnos; luego veremos que, adems de esta calificacin, la inter-
pretacin es absolutamente incorrecta.
Pero las palabras de SAGS, esbozadas como argumento fundante de esta tesis
absurda, no tienen desperdicio: Adems, si de lo que se trata es de arribar a fallos
justos, tanto se perjudica a la justicia en una sentencia de primera instancia por una
condena arbitraria, como por una absolucin o sobreseimiento improcedentes. SA-
GS, conforme se ver con mayor intensidad al tratar el punto crucial de este pro-
blema negacin de todo recurso contra la sentencia al ministerio pblico, no re-
conoce el significado poltico-histrico del Derecho penal y desconoce el mecanismo
mediante el cual se lo realiza, aspecto que, segn creo, lo conduce primariamente a
su error. Si advirtiera, al menos, que el sistema penal salvo escasas excepciones
constituye todo una obra estatal contra una persona, en pos de aplicarle la fuerza
426 Dejamos sin respuesta el problema del recurso frente a la aplicacin de la coaccin
estatal sin sentencia: el caso, por ej., del recurso frente a la prisin preventiva. Algunas cons-
tituciones contienen reglas al respecto, como la de Italia, que obliga a conceder recurso de
casacin frente a cualquier privacin de libertad. Ms all de ello, la CADH, 7, n 6, y el
PIDCyP, 9, n 4, prevn un recurso contra la orden de detencin o prisin preventiva, que,
en nuestro sistema, podra sostenerse como necesario frente a las resoluciones del juez de
instruccin, verdadero persecutor penal estatal. Nuestros cdigos de procedimientos esta-
blecen recursos semejantes; empero, si el fiscal recurriera la falta de mrito podra lograr,
por va de la impugnacin, una medida de coercin sin recurso posterior del afectado.
427 Ver nota anterior. Aun cuando BIDART CAMPOS resuelve bien el problema, pero con ar-
gumentos slo textuales o exegticos y, por ello, aparentes o, cuando menos, sin categora
de principio.
428 Cf. ltimamente, la sentencia de la Corte Suprema en el caso Jofr, Hilda N. y otra,
del 24/3/1994 (Doctrina Judicial, LL, Buenos Aires, diario del 14/9/1994, ps. 465 y ss.), que
casa una sentencia absolutoria por violacin a la garanta de la defensa en juicio del recur-
rente, el fiscal, y la garanta constitucional del debido proceso que a l tambin le corres-
ponde.
711
pblica, cuyo monopolio reside en el Estado, desembocara en la conclusin de que

el movimiento de la Ilustracin, que perge nuestro actual Estado de Derecho, pre-
tendi reaccionar contra la desproteccin del ser humano frente a la fuerza estatal
aun la fundada en el principio de la mayora (democracia), para lo cual, si bien
acept, en definitiva, el poder penal del Estado como mecanismo de ejercicio inevi-
table en la organizacin poltica estatal, organizacin que tambin respet en su ba-
se, lo rode de lmites y garantas individuales para evitar su abuso y aplicacin ar-
bitraria al individuo: eso, y no otra cosa, representan los derechos humanos, en
una concepcin totalmente tradicional dira, incluso, conservadora del Estado
de Derecho en materia penal. Si ello fuera comprendido, el adjetivo justo y el sus-
tantivo justicia, frente a la pena estatal mecanismo que representa la violencia,
el empleo de la fuerza como modo de solucin del caso y no, precisamente, del con-
flicto social real representado en el delito penal, que queda latente no debieran ser
utilizados como sanalotodo de cualquier argumento. Si se razonara de esta manera
no se tardara en advertir que la garanta de las convenciones establece un dere-
cho al recurso slo para el condenado y no para otras personas, menos an para
rganos estatales y, en todo caso, si se concediera un recurso al acusador, la con-
dena lograda por l ante un tribunal superior debera permitir todava un recurso
del condenado.
He ejemplificado con las palabras de SAGS, a quien aprecio en lo personal, pero
creo que todo el constitucionalismo argentino debe comparecer ante fracasos como
ste: aquello que polticamente significa la creacin de la doctrina del poder de facto
est representado en nuestra materia por la decoloracin de las seguridades individua-
les que implica la doctrina, hoy natural, de que esas garantas tambin pertenecen al
Estado en ejercicio de su poder monoplico sobre la fuerza o, dicho de otra manera,
a sus rganos competentes, en los cuales reside ese monopolio429. Se ver en los pr-
ximos puntos cmo esa opinin conduce, tambin, a la anulacin de esta garanta y a
la decoloracin de otra, ya estudiada.
Si al Estado no le corresponde el derecho de recurrir el fallo, como garanta de
principio, resulta claro que tampoco le corresponde, al menos para los delitos que re-
quieren persecucin penal oficial, al acusador privado admitido en el procedimiento.
Para apreciar correctamente esta afirmacin, primero se debe comprender el papel del
acusador privado de la vctima en estos delitos430. De la misma manera se coloca-
ra en crisis el recurso del acusador en los delitos de accin penal privada. ste, sin
embargo, no es ahora el problema principal.
Por consiguiente, la garanta ampara, en principio, a toda persona

contra la cual el Estado decide aplicar una consecuencia jurdico-pe-
nal; dicho con una frmula ms sencilla: ampara, en principio, al con-
denado penalmente o, de manera extensiva, a quien, a pesar de ser ab-
suelto, sufrir, a raz de la decisin, una medida de seguridad y co-
rreccin.
429 Cf. CARRI, A. D., La libertad durante el proceso penal y la Constitucin nacional, ps. 41
y siguiente.
430 Cf. MAIER, El ofendido por el delito en el Derecho positivo argentino.
712
La pregunta acerca de cmo se regula la accin civil en el procedimiento penal, si

respecto de ella puede, libremente, concederse un recurso al actor o al demandado, no
resulta involucrada en esta discusin y se debe responder, en principio, conforme a
criterios generales, esto es, libres de toda vinculacin principista, constitucional o de
legislacin supraordenada. La legislacin comn puede hacerlo, para el procedimien-
to civil, conforme al sistema que crea conveniente, mientras respete la idea de las con-
diciones que supone un procedimiento judicial constitucional. En materia penal, si se
incluye la cuestin civil en el procedimiento, tal decisin se ver limitada, segn vere-
mos, por la forma fundamental de enjuiciamiento penal que exigen la Constitucin y
las convenciones a las cuales ahora nos referimos: bsicamente, juicio pblico, y, por
ende, oral y continuo, con la presencia ininterrumpida del imputado, de su defensor y
de los jueces que deciden, como nico fundamento de una condena ( 6, F), procedi-
miento que, adems, supone un tribunal integrado con jurados ( 7, C).
III. Esta garanta procesal, bien explicada, debe conducir necesa-

riamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una per-
sona, se necesita una doble conformidad judicial, si el condenado la re-
quiere. Esta condicin procesal, impuesta a la aplicacin de una pena
estatal con otras palabras: al desarrollo del poder penal del Esta-
do, ha sido perfectamente descripta, por analoga con la prueba de
exactitud de una operacin matemtica, como la exigencia del princi-
pio de la doble conforme431. El derecho al recurso se transformara,
as, en la facultad del condenado de poner en marcha, con su voluntad,
la instancia de revisin el procedimiento para verificar la doble con-
formidad que, en caso de coincidir total o parcialmente con el tribu-
nal de juicio, dara fundamento regular a la condena dos veces el
mismo resultado = gran probabilidad de acierto en la solucin y, en
caso contrario, privara de efectos a la sentencia originaria.
Para apreciar correctamente la exigencia se debe comprender tambin que, su-
puesta la ausencia de recurso acusatorio, la segunda sentencia, en va recursiva, no
431 Descripcin feliz de FERRANTE, La garanta de impugnabilidad de la sentencia penal

condenatoria, 1, p. 17, quien cita como responsable del acierto a CARNELUTTI, Derecho pro-
cesal civil y penal, t. I, ps. 277 y s. El principio no es propio del Derecho penal y, menos an,
del Derecho penal garantista; en Italia, se lo reconoce con origen en el derecho estatutario
y se advierte, ms all, la exigencia de la triple sentencia conforme, procedente del derecho
judicial germano anterior a la revolucin liberal: cf. CALAMANDREI, La casacin civil, t. I, 1,
ps. 264 y ss.; ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, Derecho procesal penal, cap. XX, 5, p. 263; pero am-
bos autores suponen un sistema bilateral de recursos, en el cual, frente a una sentencia, a
cada parte le corresponde el derecho a recurrir cuando la decisin contiene para ella un
agravio concreto. Trasplantado el principio a la materia penal y a un Derecho penal garan-
tista, conforme a la clusula de las convenciones, se debera formular como el principio de
la doble condena conforme y aclarar, en todo caso, que slo el imputado puede tiene la fa-
cultad de actuarlo.
713
puede infligir al condenado una consecuencia jurdica ms grave que la primera; su l-

mite mximo est constituido por la conformidad con la sentencia de condena origi-
naria (prohibicin de la reformatio in peius432).
IV. Aqu, sin embargo, no termina la reflexin. Si se quiere ser con-

secuente con el derecho al recurso contra la condena, que, segn se
observa, conduce a la prueba de la doble conforme, habr que coin-
cidir en que, bajo absoluto respeto de otras reglas de principio sobre
el procedimiento de administracin de justicia penal, en especial la
exigencia del juicio oral y pblico, y, ms all, decidido por un tribu-
nal con jurados, la existencia del recurso acusatorio contra la senten-
cia, si bien no es lgicamente imposible, resulta de reglamentacin le-
gal ilusoria en la prctica y, naturalmente, contraria o resistente a la
garanta.
Comencemos, segn nos hemos propuesto, por aquello que resul-
ta ms sencillo de explicar, sin llamar en nuestro auxilio a preconcep-
to alguno sobre el debido proceso penal, esto es, dejando de lado
toda otra mxima bsica del procedimiento penal. Conceder recurso
al acusador, en especial, al acusador pblico, contra la sentencia que
no concede aquello que l pretenda de ella significa sin duda una
nueva instancia que, en caso de transformar la absolucin originaria
en una condena, como lo pretende el acusador, ser, sin duda, una
condena de primera instancia, es decir, la primera condena que, en
el procedimiento, soporta el recientemente condenado433. Contra esa
condena, no hay duda, entra en funcionamiento su derecho al recur-
so, su posibilidad de reclamar la prueba de la doble conforme.
Ello no slo implica una tercera instancia, ante un tribunal ms su-
perior an, sino, antes bien, algo parecido a un regressus in infini-
tum, pues, con la concepcin bilateral del recurso, siempre es posi-
ble que el acusador, v. gr., el fiscal, consiga una condena ante el tri-
bunal de ltima instancia por ej., la Corte Suprema, cuando ejerce
competencia positiva y sentencia y contra esa primera condena
siempre se deber respetar el derecho al recurso, a desencadenar la
432 Cf. AYN, Recursos en materia penal, cap. V, 12, ps. 166 y s. (ver 6, D, 4, a).
433 De manera idntica suceder si el fiscal recurre una sentencia condenatoria, leve en
su opinin, para transformarla en otra ms grave y logra xito, pues, respecto de esa con-
dena concreta lograda, ella es la primera condena (supngase la transformacin de una im-
putacin culposa en una dolosa y la diferencia enorme de la consecuencia jurdica). No he
querido complicar el texto al examinar este caso particular, pues el caso de la transforma-
cin de la absolucin en condena resulta ms claro o menos conflictivo, esto es, ms para-
digmtico.
714
prueba de la doble conforme, del condenado. Esta derivacin, im-

pensada para los constitucionalistas argentinos aqu citados, que
emerge del mero texto de la Convencin que seala la garanta y so-
bre la que no quiero agregar ahora consecuencias posteriores, por in-
necesarias para la reflexin gruesa, seala desde ya la imposibilidad
prctica de atribuir un recurso contra la sentencia fundada en un jui-
cio pblico al acusador y, por otra parte, indica con claridad la ver-
dadera medida de la garanta434.
En verdad, pertenece a la historia cultural del juicio por jurados el
hecho de que el Estado no posea un recurso contra la sentencia del
tribunal de juicio, el tribunal propio de la acusacin, esto es, el hecho
de que el fiscal tenga una sola posibilidad de colocar en riesgo al acu-
sado en relacin a una condena penal ne bis in idem; prohibicin
del double jeopardy y que su nica oportunidad se concrete en el jui-
cio ante el tribunal de jurados, quien, como hemos advertido ( 7, C),
cumple bsicamente la funcin poltica de habilitar o cercenar, en
caso contrario la utilizacin del remedio de la pena estatal a los fun-
cionarios estatales permanentes de la administracin de justicia. El
derecho al recurso contra esa sentencia dentro de lmites concre-
tos, por razones que ms adelante explicaremos slo le correspon-
de al condenado, en explcita alusin al carcter de garanta que re-
presenta el recurso contra la condena en el Derecho moderno, tribu-
tario del Estado de Derecho.
As se entiende todo el problema aqu planteado en el Derecho de los EE.UU.,
que, para el caso, es un buen ejemplo, pues nuestra Constitucin ha mirado en l pa-
ra sealar la forma bsica del enjuiciamiento penal que pretende ver desarrollada
por la ley dictada por el legislador comn (CN, 24, 75, inc. 12, y 118). El fiscal cono-
ce que, aceptado que su acusacin provoque un juicio contra el imputado, l consti-
tuye la nica oportunidad de lograr una condena, convenciendo al jurado; si fraca-
sa aun por motivos injustos no tiene otra posibilidad de lograr una condena,
no puede someter al acusado, despus de la absolucin del jurado o del sobresei-
miento en juicio, sobre la base de la misma imputacin, a un riesgo mltiple de un
fallo condenatorio y de sufrir una pena (double jeopardy)435. El acusado, en cambio,
434 Conviene, en este punto, recordar nuevamente las palabras de SAGS, transcriptas en
III, y ponerlas nuevamente en crisis, esto es, compararlas con el texto argumental al que he-
mos arribado. En todo caso se coincidir en que la bilateralidad se debe romper en algn
momento y que, si se concede recurso al ministerio pblico contra la sentencia que le es ad-
versa, la nica forma de hacer efectiva la garanta consiste en privarlo de algn recurso que
se le concede al imputado.
435 Green v. U.S., 1957, U.S. vol. 355, ps. 184 y ss. (... es uno de los principios elementa-
les de nuestro Derecho penal que el Estado no puede obtener un nuevo juicio por medio de
una apelacin aun cuando la absolucin pueda aparecer como errnea); North Carolina v.
715
posee, contra una eventual condena declaracin de culpabilidad un derecho de

apelacin (no confundir esta traduccin sinttica con el contenido del recurso, que
se aclarar posteriormente), esto es, una facultad para demostrar la injusticia for-
mal o material del fallo y as lograr un nuevo juicio436. Slo en algn Estado fede-
rado se conoce una variacin de esta concepcin: existen tribunales integrados por
jueces profesionales y permanentes que llevan a cabo y sentencian el juicio en pri-
mera instancia, que puede ser seguido, slo por recurso del condenado, por un jui-
cio ante el jurado, al que que nicamente l tiene derecho, recurso que no puede ser
utilizado por el fiscal, segn lo ha aclarado convenientemente la jurisprudencia su-
prema de los Estados Unidos437.
Cualquiera que comprenda la base del enjuiciamiento frente a un jurado, entende-
r aquello que acabamos de informar; en especial lo entender quien comprenda la ra-
zn de ser poltica de este tipo de enjuiciamiento; vale la pena repetir: polticamente,
el jurado representa la necesidad de que, frente a la posibilidad de poner en marcha el
poder de coaccin ms vigoroso y violento que el Estado de Derecho se concede a s
mismo (represntese que puede llegar a autorizar a terminar con la vida de una per-
sona), exista una autorizacin para su uso por parte de un ncleo representativo de
ciudadanos a los funcionarios estatales que aplicarn la fuerza conforme a la ley, au-
torizacin que, negada, impide el uso de esa fuerza o la transforma en ilegtima. Se
trata, as, de otro de los obstculos que debe superar la aplicacin de una pena estatal
para su legitimacin.
Con cunta mayor confianza podemos llegar a la conclusin arriba

indicada, si, adems de intentar razonar con consecuencia la clusula
del Derecho internacional que estudiamos, en s misma, ponemos en
juego junto a ella otras garantas como la del juicio pblico incluso
por jurados ( 6, F, y 7, C), nica base de una condena, y una inter-
pretacin ortodoxa, si se quiere restrictiva a favor del inculpado, segn
corresponde por principio general (CPP Nacin, 2), del principio ne bis
in idem ( 6, E). Estas garantas procesales, tambin contenidas en
nuestra ley fundamental y en las convenciones internacionales sobre
derechos humanos, sealan, para nuestra reflexin, dos elementos b-
sicos:
a) En primer lugar, el derecho a impugnar la condena representa,
para el condenado, fundamentalmente, el derecho a intentar que se le
Pearce, 1969, U.S. vol. 395, ps. 711 y ss.; Smalis v. Pennsylvania, 1986, U.S. vol. 476, ps. 140
y ss. El fiscal slo puede recurrir la pena concreta, establecida por el juez o jueces perma-
nentes, despus del veredicto de culpabilidad (condena) del jurado, en el juicio o audiencia
especial posterior, que slo trata sobre la determinacin de la pena (U.S. v. DiFrancesco,
1980, U.S. vol. 449, ps. 117 y ss.; Pennsylvania v. Goldhammer, 1985, U.S. vol. 474, ps. 28 y
ss.). Cf., adems, CARRI, A. D., El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados
Unidos, cap. III, 3.1, p. 62.
436 Bsicamente la situacin es idntica en el sistema ingls: cf. ROXIN, Strafverfahrens-
recht, 73, III, 4, ps. 478 y siguiente.
437 Ludwig v. Massachusetts, 1976, U.S. vol. 427, ps. 618 y siguientes.
716
conceda un nuevo juicio, si demuestra irregularidades en el primero

tocantes a aquello que se comprende como un juicio justo (fair trial),
que desemboque en una correcta aplicacin de la ley penal, nuevo jui-
cio que tiene como lmite la prohibicin de la reformatio in peius.
b) Ese nuevo juicio en nuestro caso, la nueva sentencia no pue-
de ser provocada por el acusador, en especial, por el ministerio pbli-
co, porque representara someter al acusado a un nuevo riesgo de con-
dena, a una nueva persecucin penal438.
3. La legislacin procesal penal y sus

inconsecuencias
a) El problema del recurso idneo para
hacer valer la garanta
I. En este aspecto parcial del problema son observables lamenta-
bles incomprensiones del sistema de realizacin del Derecho penal,
que conducen, incluso, a poner en riesgo axiomas del Derecho pro-
cesal penal en un Estado de Derecho. Ello es an ms lamentable y
peligroso, si estudiamos el desarrollo histrico de nuestra legislacin
al respecto sentencia que se extiende con facilidad a todo el mbi-
to hispanoamericano y advertimos el esfuerzo maysculo que nos
ha costado, en relacin al Derecho comparado, alcanzar algunos
puntos de avance en la materia, hoy irrenunciables. El vigor de esta
afirmacin reside en que esos avances, remarcables y bienvenidos,
resultan an insuficientes: ni siquiera nos colocan en la situacin de
poder afirmar que realizamos lo requerido por nuestra Constitucin
poltica, a pesar de que ella y sus reglas al respecto no representan,
en verdad, posiciones poltico-criminales de actualidad, cuestiona-
bles por su escasa representatividad histrico-cultural, pues provie-
nen de la ideologa de un Estado de Derecho clsico, de origen deci-
monnico.
Quizs limitados por nuestra cultura burocrtica, los dos constitucionalistas
que se han ocupado del punto, BIDART CAMPOS y SAGS, confunden el derecho al re-
438 La idea, segn observo ahora, ya resida en mi polmica contra el recurso de revisin
en disfavor del imputado, que conciben algunas legislaciones europeas, para el caso, la OPP
de la RFA, slo que se limit a un mbito ya reconocido por nuestra propia ley positiva y
por la de otros pases; esa concepcin, tradicionalmente admitida en ese mbito, y mis pro-
pias limitaciones me impidieron ver tras ella con imaginacin y audacia: cf. mi Rechtssta-
atliches Denken und Wiederaufnahme des Verfahrens zuungunsten des Angeklagten.
717
curso del condenado con la necesidad de conceder un recurso de apelacin, segn

su comprensin natural entre nosotros439. El examen crtico de esta posicin, ape-
nas desarrollada por los autores citados, permitir preparar el terreno para ocupar-
nos de la solucin que creo correcta.
Resulta inconfundible el peso que ha tenido tradicionalmente una

organizacin judicial vertical y, especialmente en ciertos mbitos ju-
diciales y acadmicos como el que corresponde a la ciudad de Bue-
nos Aires y sus alrededores, un procedimiento burocrtico, por re-
gistros, heredado de la cultura inquisitiva espaola, al punto de que,
hoy parcialmente modificado, sigue pesando como esquema cultural
y jurdico-poltico de referencia para pensar problemas. En otro lugar,
que nos pareci ms correcto sistemticamente ( 7, D), hemos abor-
dado el problema de la segunda instancia en materia penal. Aqu
basta decir que BINDING440, hace ya casi cien aos, explicaba la impo-
sibilidad de concebir esta segunda instancia, segn el sistema de en-
juiciamiento penal que, bsicamente, impona el Estado de Derecho.
439 BIDART CAMPOS, La doble instancia en el proceso penal (la Convencin Americana so-
bre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica), ps. 877 y ss., si bien no ha desarrollado
expresamente el punto, en todo su discurso indica, sin argumentacin, la sinonimia del de-
recho al recurso (su acierto) con el derecho a la apelacin, en el sentido cultural con el cual
nosotros lo comprendemos, a la doble instancia en materia penal y, concluye (n 15, p.
882) con la afirmacin que no toma a su cargo todas las implicaciones del problema:
Y entendemos que la norma del Pacto que habilita el recurso ante un tribunal superior
enfoca una va de apelacin amplia, sobre los hechos y el derecho, en la que quepa renovar
el tratamiento integral de la decisin inferior impugnada recursivamente (destacado
nuestro).
SAGS, La instancia judicial penal plural en la Constitucin Argentina y en el Pacto de San
Jos de Costa Rica, IV, ps. 161 y ss., y VI, ps. 164 y ss., adhiere, en principio, a la opinin
arriba transcripta, que l tambin cita, aunque de manera negativa, al discurrir acerca de
que los recursos extraordinarios, que limitan demasiado el examen, no alcanzan para cum-
plir el Pacto que examina. Sin embargo, su opinin resulta tan o ms trgica para ciertas
instituciones del procedimiento penal de un Estado de Derecho, pues campea en ella, tam-
bin, el derecho a la (por lo menos) doble instancia (sin perjuicio, asimismo, [de] que el le-
gislador local habilite ms de dos: es una regulacin de mnima, y no de mxima) (p. 157:
destacado del autor) y la confusin extrema acerca de que esa pluralidad motiva que el ex-
pediente sea considerado por distintas personas y desde perspectivas jurdicas variadas, cir-
cunstancias que permite[n] tanto corregir los errores de un juez individual, como aportar
diversas consideraciones que enriquecen la sentencia y evitan, al mismo tiempo, las arbitra-
riedades de un solo juez (p. 158: ahora el destacado es nuestro). Los prrafos transcriptos
no dejan lugar a dudas sobre el sistema histricamente anacrnico de administracin de
justicia penal en el cual se ubica para argumentar. Ello se demuestra, incluso, con el texto
de las mismas convenciones: juicio pblico en presencia del acusado.
440 BINDING, Grundri des deutschen Strafprozerechts, citado y traducido por CASTILLO
GONZLEZ, Derecho de impugnacin de la sentencia condenatoria y derechos humanos.
718
Si se tiene presente la necesidad de un juicio pblico como fundamen-

to obligado de la sentencia con sus consecuencias caractersticas:
oralidad del debate, presencia ininterrumpida de todos sus protago-
nistas, en especial de los jueces que dictarn sentencia, nicos habili-
tados para emitir el fallo, entonces cualquier posibilidad de nuevo
examen amplio por un tribunal que no estuvo presente en l pasa por
un nuevo juicio, cuya decisin se fundar en los actos ocurridos en l
y no en el juicio llevado a cabo anteriormente. Con prescindencia de
las desventajas de un nuevo juicio que le dieron pie a BINDING para
afirmar que autorizar la apelacin es preferir al tribunal peor infor-
mado sobre el mejor informado, en razn de la distancia temporal ha-
cia los hechos de los debates respectivos, lo cierto es que este nue-
vo juicio, concebido de esa manera, no representa un reexamen del
anterior o de su resultado, sino, por el contrario, una segunda prime-
ra instancia441, cuyo resultado (sentencia) acertado o desacerta-
do depende, exclusivamente, de su propio debate, que le sirve de ba-
se. Conforme a ello es posible pensar, incluso, que ambas decisiones
pueden ser acertadas o desacertadas, juicio para el cual cada una de
las sentencias comparece ante su propio debate y que, al menos sobre
los hechos, slo puede pronunciar un observador presente en cada
uno de los debates.
Tambin en los casos de apelacin parcial cosa juzgada parcial resulta cierto
el argumento, pues el objeto parcial que se discute no se decidir por lo visto y odo
en el primer juicio, sino, precisamente, por lo visto y odo en el segundo juicio que se
provoca y significa as, sobre ese objeto, un nuevo juzgamiento en primera instancia.
Con prescindencia ahora de que a este segundo juicio y sentencia

una nueva primera instancia se le adjudique alguna ventaja fren-
te al primero por ej., en el caso del tribunal unipersonal, en la pri-
mera primera instancia, el tribunal plural en la segunda primera
instancia442, queda claro:
a) La imposibilidad de considerar al segundo juicio una segunda
instancia, en el sentido de un reexamen del material del primer jui-
441 La expresin, con referencia a los juristas alemanes, tambin utilizada por ALCAL ZA-
MORA Y CASTILLO, Derecho procesal penal, cap. XX, 22, p. 287, pero con desconocimiento o,
al menos, prescindencia del fenmeno que se produce al contraponer procedimiento por en-
cuesta registrada y procedimiento por debate oral y pblico. Cf. ROXIN, Strafverfahrensrecht,
52, E, III, p. 377.
442 Con lo cual no se explica por qu no se previ, directamente, un tribunal colegiado
originariamente: cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 236.
719
cio y, conforme a su resultado, la sentencia, pues el segundo tribunal

no decide sobre el mismo objeto segn sucede en el procedimiento
por actas, una de cuyas razones de ser est constituida, precisamen-
te, por el hecho de lograr la posibilidad del reexamen del asunto (par
conditio entre el a quo y el ad quem: las actas sobre la base de las cua-
les falla el primer y el segundo tribunal son las mismas443), sino, to-
do lo contrario, sobre su propia base de sustentacin, el nuevo juicio.
b) Que un juez ausente en el primer juicio es inidneo para criticar
aquello que el tribunal ha determinado como sucedido y que esta ca-
racterstica negativa comprende a los jueces de un tribunal superior
esto es, de un tribunal no horizontal, integrado por jueces que pre-
senciaron el debate, competentes para decidir el caso sobre la base
de un recurso.
II. Las afirmaciones que preceden justifican, segn mi compren-
sin, varias determinaciones dependientes:
a) El derecho al recurso del condenado, que prevn las conven-
ciones internacionales, significa, bsicamente, el derecho a lograr un
nuevo juicio, cuando mediante el recurso se comprueba que la con-
dena, por fallas jurdicas en el procedimiento, en la percepcin direc-
ta de los elementos de prueba por parte del tribunal que la dict o, in-
cluso, por fallas en la solucin jurdica del caso, no puede ser confir-
mada como intachable (regla de la doble conforme), y, por ende, no se
sostiene frente al recurso.
b) Para hacer efectivo este derecho es preciso instrumentar un re-
curso sin nombrarlo por ahora que permita reexaminar la corre-
cin de los actos del procedimiento seguidos para lograr la sentencia
y el cumplimiento de sus formalidades, la percepcin que el tribunal
sentenciante ha tenido del contenido de esos actos para advertir toda
gruesa falla que, por accin o por omisin, haya sucedido en el deba-
443 Cf. FERRANTE, La garanta de impugnabilidad de la sentencia penal condenatoria, 5, I,

p. 43; 5, III, A, ps. 48 y s., y C, p. 52. Claro es que esta aparente ventaja relativa, que per-
miti antao decidir la situacin a los doctos (facultades de Derecho), consultados para ello,
significa, en buen romance, que cualquier juez ante el cual se coloquen las actas, haya odo
al acusado, a los testigos, a los peritos, haya recibido la prueba, o no lo haya hecho, es h-
bil para pronunciar sentencia, incluso con total prescindencia de la bondad de las actas y
de su mayor o menor reflejo de la realidad, algo contradicho por las clusulas de garanta
con las cuales el Estado de Derecho pretendi revertir la posicin poltica del procedimien-
to penal.
720
te, y, por ltimo, toda falla en la aplicacin del Derecho que funda la
decisin; ello echa por tierra la afirmacin de la imposiblidad de pro-
ducir prueba, por ej., en el recurso de casacin.
c) El recurso y, eventualmente, el nuevo juicio constituyen un de-
recho del condenado, que no corresponde al acusador y que no puede
conducir a consecuencias jurdicas ms graves para el condenado que
el primer juicio, y cuyo lmite mximo es la confirmacin de la sen-
tencia (prohibicin de la reformatio in peius), nico riesgo que corre
el condenado (ne bis in idem: persecucin penal nica).
Por supuesto, el derecho directo a un nuevo juicio para el conde-
nado cuando lo pida: apelacin, en el sentido tradicional solucio-
nara correctamente el problema para la regla de principio que estu-
diamos. Desde el punto de vista poltico, sin embargo, l aparece ex-
cesivo y no slo respecto del procedimiento judicial, sino, tambin,
de la organizacin judicial necesaria para ello si el acusado no de-
muestra, previamente, fallas tales en el juicio originario procedi-
miento y sentencia que impidan considerarlo como idneo para
fundar una condena y superar la prueba de la doble conforme.
Participo de la idea de que el recurso de casacin para aprove-
char una institucin existente y tradicional en el Derecho procesal de
cuo europeo-continental satisface, en principio, la necesidad bsi-
ca del recurso del condenado contra la condena, siempre que sean in-
troducidas a l ciertas correcciones que, dicho de manera general,
apuntan a ordinarizarlo y a ampliar su objeto. En primer lugar, la
idea bsica que pretende satisfacer el recurso de casacin en su for-
mulacin actual se corresponde con la idea central de conceder un re-
curso al condenado contra la sentencia de los tribunales de juicio: se-
gn su comprensin tradicional, l torna posible que el tribunal de ca-
sacin, superior respecto del tribunal sentenciante del juicio,
examine si la sentencia emana de un juicio justo, conforme a la ley
(casacin formal), y si ella arroja un resultado que satisface los prin-
cipios que gobiernan la interpretacin y aplicacin de la ley penal (ca-
sacin material)444.
444 Cfme. MORA MORAMADRIZVILLALOBOS TORRENSHOUED VEGABONILLA MENNDEZ,

La nica instancia en el procedimiento penal costarricense, p. 203; MINVIELLE, La Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) y el enjuicia-
miento penal, p. 104. sta fue, precisamente, la opinin de la Comisin IDH en el Infor-
me 24/92 sobre varios casos tratados con relacin a la legislacin costarricense, bsica-
mente idntica a la nuestra: el recurso de casacin satisface los requerimientos de la
Convencin, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que per-
721
Pero ello no basta. El temor de sentencias de condena injustas con

relacin a los hechos determinados por la sentencia del juicio origina-
rio impone una ampliacin del objeto del recurso que, si bien lo ex-
trae de su contexto tradicional, parece necesario para responder a la
clusula de garanta. Ello no implica, necesariamente, un quebranta-
miento del principio de la nica instancia para la determinacin de
los hechos o, al menos, un quebrantamiento total de este princi-
pio y, mucho menos, como algunos lo pretenden, un quebranta-
miento de los principios que gobiernan el juicio oral y pblico, en el
sentido de registrar todo el debate para que, en caso de un recurso,
jueces que no lo han presenciado dicten, con base en los registros y no
en la percepcin del debate, una nueva sentencia.
Por de pronto, estimo que, agregarle al recurso de casacin los mo-
tivos que habilitan el recurso de revisin, autorizado en forma atem-
poral contra la sentencia de condena, no slo es legtimo, sino, ade-
ms, poltico-criminalmente conveniente, pues no hay necesidad de
esperar a que la sentencia quede firme para intentar su modificacin
o revocacin por motivos graves que la inhabilitan desde el punto de
vista principal de la reconstruccin fctica. De tal manera, si el impu-
tado puede demostrar que los hechos fijados son inconciliables con
otra sentencia penal, o que la sentencia se funda en testimonios o do-
cumentos falsos, o que ella ha sido pronunciada mediando prevarica-
cin o cohecho o, en fin, que ha sobrevenido un nuevo hecho o se co-
nocen nuevos elementos de prueba que tornan evidente el error de la
decisin, puede aspirar a que la sentencia proveniente del juicio p-
blico originario no obtenga la conformidad del tribunal de casacin y,
por ende, provoque un nuevo juicio.
Analgica a esta ampliacin del objeto del recurso de casacin, re-
sulta ser la falsa percepcin, por parte del tribunal de mrito, de los
elementos medios de prueba incorporados al debate. No se trata
de que el tribunal de casacin valore nuevamente la prueba del deba-
te, que no ha presenciado, actividad que le est prohibida, sino, antes
bien, de que el imputado demuestre no slo argumentalmente, a
mita con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia re-
currida, en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputa-
do, en especial los de defensa y el debido proceso. La Corte IDH, sin embargo, reclama-
da por una opinin consultiva del gobierno de Costa Rica, no resolvi el tema, precisa-
mente porque formaba parte de casos litigiosos pendientes en los que, eventualmente, de-
ba intervenir (OC-12/91 del 6/12/1991).
722
travs del recurso, que el sentido con el cual es utilizado un elemento

de prueba en la sentencia, para fundar la condena, no se corresponde
con el sentido de la informacin, esto es, existe una falsa percepcin
acerca del conocimiento que incorpora, como, por ejemplo, cuando
un documento no expresa aquello que para la sentencia informa, un
perito o un testigo no dice aquello que la sentencia aprecia (por ej., no
reconoci al acusado y la sentencia parte de la afirmacin opuesta)445.
Se observa ya que es el condenado el que ataca la condena y, por en-
de, es l, tambin, quien soporta la carga de verificar estos extremos, de
tornar plausible los errores gruesos del fallo respecto de la reconstruc-
cin histrica, de la manera segn la cual soporta idntica carga en el
recurso de revisin446. Para que lo pueda hacer es necesario admitir, a
contrario de la teora tradicional entre nosotros, que el trmite del re-
curso de casacin permite, dentro de ciertos lmites, la incorporacin
de prueba en audiencia, de modo tal que el tribunal pueda apreciar la
seriedad del motivo (iudicium rescindens). Ello, aunque no resulta pro-
hibido como actividad para el tribunal de casacin, informa acerca de
la reforma necesaria del procedimiento del recurso.
Ya hace aos observamos, con cita de la mejor doctrina nacional y del Derecho
comparado447, la posibilidad y la necesidad terica de permitir la prueba en el pro-
cedimiento de la casacin, aun concebido el recurso en su forma tradicional. Se tra-
taba de demostrar que, cuando aquello que se ataca mediante el remedio son los vi-
cios formales de un acto y ellos no emergen directamente o son contradichos por el
acta del debate por ej., el acta consigna que el debate se llev a cabo pblicamen-
te y, en la realidad, el tribunal prohibi el ingreso del pblico; o la lectura de la sen-
tencia se produjo con posterioridad al trmino del plazo mximo previsto para ello,
era posible demostrar la infraccin formal a travs de la incorporacin de medios de
445 Respecto de la prueba documental ha sido reconocida la par conditio entre el tribu-
nal de juicio y el tribunal de casacin para valorarla y, por ello, se ha auspiciado, al menos
en este mbito, la necesidad de ampliar el objeto del recurso: cf. FERRANTE, La garanta de
impugnabilidad de la sentencia penal condenatoria, 5, 3, C, p. 52 y s., que seala anteceden-
tes valiosos.
446 Cf. ROXIN, Strafverfahrensrecht, 55, C, II, p. 407. sta, sin embargo, es una carga de
todo recurrente en cualquier impugnacin.
447 Cf. DE LA RA, El recurso de casacin, n 34, p. 126; hoy, nuevamente y ms extenso,
en La casacin penal, n 18, ps. 69 y ss.; y MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol.
II, p. 282, 337, p. 287 y 351, p. 297, donde se halla la bibliografa alemana al respecto,
toda coincidente con el principio enunciado.
Segn esta comprensin, el CPP modelo Iberoamrica, 350, contiene una regla especfi-
ca sobre el punto: a l siguieron el CPP Guatemala, 428, y el Pr. CPP El Salvador, 436, que
adoptaron la misma solucin.
723
prueba en el procedimiento de casacin. El hecho de que, regularmente, los vicios

de procedimiento, segn el impugnante, tengan su reflejo en el acta del debate
porque no cabe esperar que el secretario judicial que la labra sea un falsario, no
inhibe la necesidad, en algn caso, de verificar la conducta concreta del tribunal
contraria a la ley, esto es, los hechos del proceso, que de ello se trata en la casa-
cin formal.
III. La naturaleza particular del recurso extraordinario o recurso extraordinario
de apelacin ante la Corte Suprema de la Nacin (ley n 48, 14; CPC, 256 y ss.), en s
un recurso de casacin sobre Derecho federal (interpretacin suprema de la Constitu-
cin nacional y de las leyes federales), ha servido de argumento para afirmar que este
recurso satisface la exigencia garantista de las convenciones internacionales, hoy in-
cluso incorporadas a nuestra Constitucin. La misma Corte Suprema lo ha indicado
as, al afirmar que el derecho al recurso se halla satisfecho por la existencia del re-
curso extraordinario ante la Corte, sin argumentacin alguna448. El tribunal de casa-
cin penal nacional, Sala I, ha prestado auxilio a esta decisin, al afirmar exactamen-
te lo mismo, pero con fundamentos: el recurso extraordinario satisfara la exigencia
en tanto por su intermedio la Corte Suprema asegura la vigencia de todas las garan-
tas penales y procesales penales contenidas en la Convencin, en especial la mxima
del debido proceso y de la defensa en juicio449.
La doctrina no ha aceptado este criterio, a mi juicio con razn. Los constitucio-
nalistas la han rechazado con remisin al argumento del objeto limitado del recur-
so extraordinario y el acceso excepcional a la va (juicio de admisibilidad), confor-
me al carcter institucional del recurso y del tribunal que lo decide450. Por el lado
448 Fallos CSN, t. 311, ps. 274 y ss., caso Luciano Adolfo Juregui s/ recurso extraordi-
nario. Una vez terminado este manuscrito, la CSN dict sentencia en el caso C. 342. XXVI,
Recurso de hecho: Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casacin, causa n 32/93, el
7/4/1995, fundando la invalidez constitucional del art. 459, inc. 2, del CPP Nacin y anu-
lando, por esa razn, la sentencia del tribunal de casacin (tambin citada aqu). Para ex-
plicar la decisin, opuesta contradictoriamente a Juregui, antes citado, expres, en pri-
mer lugar, que la actual regulacin del recurso extraordinario ante la Corte no satisface la
garanta de la CADH, pues la incorporacin del art. 280, CPC Nacin, concede a la Corte
un poder discrecional para abrir el recurso o para evitarlo, cuando reconozca la cuestin
federal como insustancial o intrascendente; hizo mrito, en segundo lugar, de la nueva or-
ganizacin judicial que supone la creacin de un tribunal de casacin en materia penal; y,
en tercer lugar, debido a la incorporacin de las convenciones sobre derechos humanos a
la CN, tom nota de las decisiones de la jurisprudencia caso Costa Rica de los rganos
de proteccin americanos de derechos humanos, para cumplir, en la rbita que le es pro-
pia, sus recomendaciones y decisiones, y as evitar la eventual responsabilidad internacio-
nal del pas.
449 CNCP, causa 32/93, Giroldi, Horacio Daniel y otro s/ recurso de casacin, fallo pu-
blicado en JA, diario n 5885, Buenos Aires, 15/6/1994, ps. 14 y siguientes. En este caso, pre-
cisamente, la CSN cas la decisin y revoc la doctrina de Juregui (ver nota anterior).
450 BIDART CAMPOS, La doble instancia en el proceso penal (la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica), n 15, p. 882; SAGS, La instancia judicial
penal plural en la Constitucin argentina y en el Pacto de San Jos de Costa Rica, IV y V, ps.
724
del Derecho penal, en cambio, el debate ha sido ms rico: han entrado en conside-
racin mayor cantidad de argumentos, si bien es cierto que el debate penal ha teni-
do como centro o, al menos, como base de sustentacin, el problema que represen-
ta la limitacin para el imputado de recurrir en casacin las condenas que la ley con-
sidera leves (CPP Nacin, 459), problema al cual nos referiremos posteriormente451.
Con prescindencia de esta cuestin, quiero rescatar uno de los argumentos emplea-
dos, a mi juicio fundamental para decidirla, sin, por ello, restar valor a los otros, ms
referidos al problema que presenta la ley procesal penal y sus limitaciones: se trata
de la observacin de que, con la reforma legislativa que, para el recurso extraordi-
nario, implican los arts. 280 y 285 del CPC Nacin, al menos tericamente, el recur-
so supone que su apertura depende de la voluntad de la propia Corte, que puede re-
chazarlo, sin fundamento alguno, si considera que el agravio federal es insuficiente
o mnimo, o que la cuestin federal es insustancial o intrascendente452. Con ello el
recurso regresa a su fuente poltica originaria en nuestro sistema: el tribunal, la Cor-
te Suprema nacional, est all para hacer valer la supremaca de la Constitucin fe-
deral, de las leyes federales dictadas en su consecuencia y de los tratados con poten-
cias extranjeras, y el recurso de la ley n 48, 14, pretende, en primer lugar, servir a
este fin, ms que auxiliar a un inters particular; en todo caso se sirve de un inters
particular para lograr el fin institucional al cual est destinado.
Con ello, segn creo, la cuestin queda resuelta. Se trata, sin duda, de que el re-
curso extraordinario ante la Corte Suprema es excepcional, tanto respecto de las
cuestiones que ingresan a su objeto caracterstico, como respecto del acceso a la va,
pero se trata, adems y antes bien, de que el tribunal que lo decide y la va no estn
pensados, en principio, para conceder una garanta al condenado en el sentido indi-
cado en los puntos anteriores, aunque su objeto pueda coincidir parcialmente con es-
te fin en casos particulares. Tanto es as que la CNCP, pese a que su doctrina general
reconoce como idneo el recurso extraordinario ante la Corte Suprema para satisfa-
cer la garanta de las convenciones citadas, ha debido decidir que, cuando el motivo
161 y ss., autor que efecta un interesante estudio histrico-argumental sobre el objeto del
recurso extraordinario en relacin a los errores que puede contener una sentencia, en cons-
tante variacin (aparicin de la doctrina de la sentencia arbitraria o de la gravedad institu-
cional y sus diferentes aplicaciones por la Corte Suprema, segn su propio criterio), que lo
conduce a concluir en que, segn su utilizacin actual, constituira tan slo una respuesta
formal a la obligacin contenida en la Convencin Americana, sin satisfacer su exigencia.
451 Cf. GARAY, Lmites del recurso de casacin penal por el monto de la pena: convalidacin
judicial y objecin constitucional; FERRANTE, La garanta de impugnabilidad de la sentencia
penal condenatoria.
452 GARAY, Lmites del recurso de casacin penal por el monto de la pena: convalidacin ju-
dicial y objecin constitucional, p. 540. Tal facultad pretende imitar al writ of certiorari, que
cumple la misma funcin en el Derecho de los EE.UU., para la Corte Suprema de ese pas:
cf. BIANCHI, Jurisdiccin y procedimientos en la Corte Suprema de los EE.UU., 13, ps. 111 y
siguientes.
ste es hoy el principal argumento de la CSN (Giroldi, ver nota n 448) para admitir que
la garanta se cubre con el recurso de casacin y, por ello, descalificar las limitaciones de
recurrir en casacin algunas sentencias.
725
del recurso ante ella interpuesto torna insusceptible el recurso extraordinario por
tratarse de una cuestin de Derecho comn, no es posible rechazar el acceso a la
casacin de conformidad con las limitaciones impuestas por la ley (CPP Nacin, 459),
pues, de otra manera, el tema quedara sin revisin por juez o tribunal superior co-
mo lo exige el art. 8, inc. 2, apartado h), del Pacto de San Jos de Costa Rica453.
Menos an responde nuestro recurso extraordinario a la garanta prevista por las
convenciones, si, como ya lo hemos afirmado, l debe considerar, adems, cuestiones
que, tradicionalmente, han sido excluidas de l por representar cuestiones procesa-
les, de Derecho local, o cuestiones de hecho, tocantes a la reconstruccin histri-
ca del suceso que es objeto del procedimiento penal. Y todava menos es imaginable
que, conforme a ello, se pueda abrir a prueba el recurso ante la Corte Suprema. De
otra forma se presentara el problema si, ante la obligacin internacional que supo-
ne la ratificacin de las convenciones citadas, la Corte Suprema, en ejercicio de fa-
cultades pretorianas, decide, para cumplir con esa obligacin, ampliar, en el sentido
indicado, su propio recurso.
IV. El remedio correcto, conforme a la garanta estudiada, nos coloca frente a otro
problema si bien excepcional, tericamente posible que tiene a la Corte Suprema
como protagonista. En los casos de jurisdiccin originaria y exclusiva de la Corte Su-
prema (CN, 117), como resulta natural, no existe un tribunal superior a ella misma,
que pueda satisfacer la garanta exigida por las convenciones. All la Corte Suprema
deber, de manera pretoriana, en caso de condena y de un recurso interpuesto contra
ella, solucionar el inconveniente, y as decidir en contra de su jurisprudencia reitera-
da acerca de que contra sus resoluciones no existe recurso alguno. Se nos ocurre que
la mejor solucin ser acudir a un tribunal formado, con la misma integracin que la
Corte Suprema, por los conjueces de ese tribunal, en s designados para los casos de
inhibicin o recusacin454.
b) El problema de la admisibilidad del recurso

Se ha atacado tambin al recurso de casacin como remedio id-
neo para cumplir con la clusula de garanta estudiada, desde la pers-
pectiva meramente formal, bien por la necesidad de restringir el acce-
so al recurso que han sentido los tribunales de casacin, al conceder
excesivo rigor a las formas exigidas por la ley para su interposicin,
caracterstica que aparece como inherente al recurso mismo455, bien
por ciertas limitaciones para su interposicin en relacin a la impor-
tancia de la pena impuesta o del agravio sufrido, que nuestras leyes
contienen desde antao.
453 CNCP, Sala I, Ferreyra, Roberto C. s/rec. de queja, n 255, resuelta el 12/10/1994.
454 De proceder el recurso, ste, en s mismo, sera uno de esos casos, pues los jueces que
intervinieron en el tribunal de juicio estn inhabilitados para integrar el tribunal que cono-
ce sobre el recurso.
455 Cf. DAHSDAHS, Die Revision im Strafproze, p. 3.
726
I. Por supuesto, pertenece tambin a estas modificaciones del re-

curso, para tornarlo compatible con la garanta, eliminar la excesiva
formalizacin que los tribunales de casacin exigen para el planteo
del recurso, de manera tal de ordinarizarlo en relacin a las exi-
gencias que lo tornan procedente456. Una reforma correcta de esa re-
glamentacin debera permitir al tribunal de casacin, antes de de-
clarar improcedente el recurso por razones meramente formales, ad-
vertir al recurrente acerca de las deficiencias del planteo, para que lo
complete convenientemente antes de decidir sobre su procedencia.
Ello supone que el recurso ha sido ofrecido dentro del tiempo hbil
para evitar que la condena quede firme y provocar el conocimiento
del tribunal, y, adems, que, apreciados liminarmente sus motivos,
ellos permitan, de ser explicados convenientemente, acceder a la va
recursiva.
La misma Comisin IDH, en su Informe 24/92, ha acentuado, precisamente, que el
recurso de casacin, desprovisto de formalismos exagerados que impidan al recurren-
te acceder al recurso fcilmente, resulta idneo para cumplir la exigencia del art. 8, n
2, h, de la CADH457.
II. El segundo problema, relativo a aquello que, entre nosotros, ha

dado en llamarse limitaciones objetivas al recurso de casacin es,
sin duda, ms arduo y urgente, porque la ley, directamente, ha desco-
nocido la garanta a pesar de que, en algunos casos, ha sido dicta-
da con posterioridad a la ratificacin por la Repblica Argentina de
las convenciones internacionales, al impedir, de manera absoluta, el
recurso del condenado contra aquellas sentencias que condenan a
una pena conceptuada como leve458, sentencias que, de esa manera,
quedan firmes cuando las pronuncia el tribunal de juicio.
456 La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica expres por primera vez
esta necesidad, en los trminos que despus reprodujo el Informe de la Comisin IDH (ver
nota n 444): votos n 282-90, 719-90 y 1731-91.
457 Ver su texto en nota al pie n 444.
458 CPP Nacin, 459: en el juicio correccional, cuyo tribunal es unipersonal (juez correc-
cional), no son recurribles las condenas de seis meses de prisin, un ao de inhabilitacin
o cien mil australes ($ 10) de multa, o inferiores a esas penas; en el juicio criminal, cuyo tri-
bunal es colegiado (tres jueces), no son recurribles las condenas de tres aos de prisin, dos-
cientos mil australes ($ 20) de multa o cinco aos de inhabilitacin, o que fijan una pena
inferior a esas. Sobre la dificultosa interpretacin de esas limitaciones y los errores que co-
meten los tribunales al interpretarlas de paso: sobre la irracionalidad de la discriminacin
en relacin a la igualdad ante la ley cf. SANCINETTI, La interpretacin menos irrazonable
del art. 459 del CPP Nacin, ps. 55 y siguientes.
727
Segn la opinin hasta aqu expuesta, tales limitaciones, confesada-

mente fundadas en razones de economa y de sobrecarga de trabajo del
tribunal459, en tanto impiden al condenado y a su defensor recurrir la
sentencia condenatoria, resultan contrarias a la garanta prevista en las
convenciones internacionales estudiadas y ahora, por ende, a nuestra
propia Constitucin nacional, que las incorpora a su texto.
El debate acerca de este problema, anterior incluso a la reforma de nuestra Cons-
titucin nacional (texto actual: CN, 75, inc. 22), presenta aristas interesantes.
a) Por de pronto, nuestro debate nacional aparece condicionado por el debate in-
ternacional sobre el punto, en especial, por dictmenes de organismos internaciona-
les de proteccin de los derechos humanos, referidos a textos legales similares a los
que constituyen nuestra legislacin interna. En efecto, el leading case Costa Rica, cu-
ya legislacin procesal penal procede del modelo cordobs histrico (CPP Crdoba
[1939]), contena reglas similares a las actualmente vigentes en nuestra legislacin
nacional, que limitaban la posibilidad del imputado de recurrir en casacin los fallos
de los tribunales de juicio, en casos de condenas consideradas leves por la ley. El in-
forme de la Comisin IDH referido a varios casos planteados sobre la base de la le-
gislacin costarricence, cuyo contenido esencial consta en la nota n 444, considera
idneo al recurso de casacin para cumplir la funcin de garanta exigida por la Con-
vencin Americana, pero reclama cierta ordinarizacin de las formalidades para su
interposicin, con el fin de permitir un acceso sencillo a la va que, dicho de manera
general, debe servir a la posibilidad de que el tribunal de casacin examine la vali-
dez de la sentencia recurrida, en general, as como el respeto debido a los derechos
fundamentales del imputado, en especial los de defensa y el debido proceso. Los dic-
tmenes, adems, establecen la necesidad del recurso, aun en los casos excluidos de
l por la ley criticada, de manera de asegurar al condenado el derecho al recurso
ante un tribunal superior, como lo manda la Convencin. En virtud de los dictme-
nes de la Comisin, ya la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica
con poderes jurdicos superiores a los de nuestra Corte Suprema, pues sus fallos tie-
nen virtud derogatoria de la ley tom la iniciativa y derog esas limitaciones (CPP
Costa Rica, 474, incs. 1 y 2)460. La ley n 7.337 (de la Repblica de Costa Rica), del
5/5/1993, modific el texto de esas reglas: suprimi las limitaciones461. Ms all de
ello, la organizacin judicial costarricense se corrigi, al crearse un Tribunal Supe-
rior de Casacin Penal, cuya competencia, precisamente, toma a su cargo la tarea an-
459 Ver Exposicin de motivos CPP Nacin, Casacin: por razones de economa y orden
prctico.
460 Corte Suprema, Sala Constitucional, voto n 719/90: Se declara parcialmente con lu-
gar, la accin de inconstitucionalidad y en consecuencia se anulan y se tienen por no pues-
tas las limitaciones al derecho de recurrir en casacin a favor del imputado contra la sen-
tencia penal por delito, establecidas por el art. 474, incisos 1 y 2 del Cdigo de Procedimien-
tos Penales.
461 Ahora: El imputado podr interponer el recurso contra: 1) Toda sentencia condena-
toria por delito. 2) La sentencia de sobreseimiento o absolutoria que le imponga una medi-
da curativa de seguridad por tiempo indeterminado....
728
tes vedada por la ley a la Sala Penal de la Corte Suprema de Costa Rica, tribunal de
casacin originario para asuntos penales462. El caso Costa Rica es, as, importante
para nosotros, pues la organizacin judicial, sin ser idntica, admite la comparacin,
a los efectos de analizar este problema; el procedimiento judicial y los recursos esta-
blecidos, inclusive para el control de constitucionalidad, son, o bien idnticos, o bien
similares; muy probablemente, entonces, el resultado de una opinin o de una con-
tienda ante los organismos internacionales de proteccin a los derechos humanos
arroje para la Repblica Argentina, para nuestro CPP Nacin, 459, incs. 1 y 2, el mis-
mo resultado: el recurso de casacin basta, siempre que el acceso a l se simplifique;
las limitaciones para el condenado que pesan sobre su derecho a recurrir la senten-
cia de condena son inadmisibles para la Convencin463.
Conviene afirmar que, hasta donde yo s, el debate doctrinario est dividido en
Costa Rica: hay quienes postulan la suficiencia del recurso de casacin para cumplir
con el pacto internacional, de la manera indicada464; hay, tambin, quien aboga por
un recurso de ms amplio objeto, sobre la base de evitar, al extremo posible, errores
judiciales y porque el sentimiento jurdico del hombre comn refiere la garanta de
una administracin de justicia correcta ms a este tipo de recurso (apelacin), que a
un recurso limitado (casacin)465.
b) A raz de la clusula de las convenciones, los nuevos CPP Crdoba, 472, y CPP
Tucumn, 472, sancionados en la misma poca que el CPP Nacin, base de nuestra
polmica actual, ya no contienen esas limitaciones para interponer el recurso de ca-
sacin: permiten al imputado recurrir en casacin, en todos los casos, la sentencia
de condena y aun la de absolucin (sobreseimiento) que impone una medida de se-
guridad y correccin (incs. 1 y 2). Ambos cdigos, sin embargo, mantienen la bila-
teralidad del recurso, que tambin le corresponde al acusador sin limitacin algu-
na en caso de sentencias absolutorias o que no conceden la condena que ellos pre-
tendieron, con lo cual, tarde o temprano, se vern enfrentados nuevamente con el
problema, al menos en la hiptesis de que el tribunal de casacin revoque una sen-
462 En Costa Rica, la Corte Suprema es, en esencia, un tribunal de casacin, compues-
to por salas para diversas materias que conforman las diferentes secciones, sin perjuicio
de la competencia respecto de resoluciones que debe tomar la Corte en pleno. A esa con-
formacin originaria, se le agreg, modernamente, una sala especial, la Sala Constitucio-
nal, con un sentido aproximado al movimiento universal que estableci tribunales consti-
tucionales. La Sala penal de la Corte es el tribunal competente originariamente para deci-
dir el recurso de casacin, idntico al vigente entre nosotros; a l se agreg ahora el tribu-
nal mencionado en el texto, que, para traducirlo a nuestra terminologa, tiene la misma ca-
tegora que un tribunal de juicio de integracin plural competencia criminal (Cma-
ra), pero cumple la funcin de tramitar y decidir los recursos de casacin en casos de con-
dena o agravio menor.
463 ste es otro de los argumentos definitorios que utiliza la CSN, en el caso Giroldi,
para variar su jurisprudencia orginaria en Juregui (ver nota n 448).
464 Cf. MORA MORAMADRIZVILLALOBOS TORRENSHOUED VEGABONILLA MENNDEZ, La
nica instancia en el procedimiento penal costarricense, p. 203.
465 Cf. CASTILLO GONZLEZ, Derecho de impugnacin de la sentencia condenatoria y dere-
chos humanos, ps. 39 y ss. (la opinin y su comentario en 7, D, II).
729
tencia absolutoria y condene sin reenvo a nuevo juicio466. Adems, la cantidad de

recursos de casacin incluidos los acusatorios provocar, prcticamente, una so-
brecarga insoportable de los tribunales de casacin si no se acude al remedio fcil
de rechazarlos indiscriminadamente con argumentos formales extremos, a menos
que la organizacin judicial prevea una ampliacin considerable e inconveniente del
nmero de sus jueces.
Frente a ellos, el CPP Nacin, 459, incs. 1 y 2, conserva esas limitaciones para el
recurso de casacin del condenado en juicio, y las conserva en grado extremo, pues los
lmites estn referidos a condenas que slo la ley puede considerar leves pueden
alcanzar hasta tres aos de prisin de cumplimiento efectivo, bajo el nico argu-
mento (exposicin de motivos) de la economa de recursos judiciales y de razones
prcticas no aclaradas.
c) Nuestro tribunal de casacin nacional se ha visto ya enfrentado al problema467.
Por ahora, la sntesis de sus decisiones se centra en una regla y en una excepcin: el re-
curso extraordinario ante la Corte Suprema es el remedio procesal que permite cum-
plir con la clusula de las convenciones468, conforme a la misma jurisprudencia de la
Corte Suprema de la Nacin vigente hasta ese entonces469, razn por la cual la ley pro-
cesal penal local, al menos la nacional (CPP Nacin, 459), puede, por regla general, fi-
jar limitaciones a la posibilidad del imputado de recurrir la sentencia por la va de la
casacin470; salvo el caso de que el recurso involucre cuestiones de interpretacin y
466 Vista la reforma desde esta perspectiva, ella implica tambin un retroceso, pues el mi-
nisterio pblico puede recurrir cualquier sentencia en contra del imputado absuelto o con-
denado, mientras que, en la situacin criticada, ciertas absoluciones y condenas no eran re-
curribles por quien persegua penalmente. El avance que signific conceder siempre recur-
so al imputado contra la sentencia condenatoria, empalidece frente a este retroceso y plan-
tea nuevos cuestionamientos.
467 La Corte Suprema de la Provincia de Mendoza ha declarado repetidamente que las li-
mitaciones al derecho de recurrir la sentencias por los imputados son contrarias a la Cons-
titucin provincial y nacional: cf. BALOS, Derecho procesal penal, t. III, ps. 486 y ss.
468 CNCP, Sala I, causa n 32/93, Giroldi, Horacio Daniel y otro, en JA, Buenos Aires,
diario del 15/6/1994, ps. 14 y siguientes (ver nota n 449).
469 Fallos CSN (caso Juregui, Luciano Adolfo), t. 311, ps. 274 y ss. (ver nota n 448).
470 La afirmacin y la argumentacin para arribar a ella no es sencilla ni lineal. Se trata,
si se quiere, de una argumentacin curialesca o forense en la cual se reproduce, con lu-
jo de detalles, la cuestin de la procedencia del recurso extraordinario federal ante la Corte
Suprema, de la mano de la determinacin de la decisin recurrible por ese recurso (impug-
nabilidad objetiva). A mi juicio, con la inclusin de este problema slo se ha conseguido, por
una parte, empaar la discusin principista que plantean las convenciones y, por la otra, de-
mostrar de manera cabal el elevado grado de abstraccin y tecnicismo forense que plantea
la procedencia del recurso extraordinario ante la Corte Suprema, que un organismo o tribu-
nal internacional slo interpretara en el sentido ya afirmado en el texto: el recurso extraor-
dinario federal es una herramienta recursiva excepcional al extremo y parcialmente discre-
cional para nuestra Corte Suprema, que no persigue como fin, al menos en primer lugar,
conceder una garanta para el condenado tendiente a obtener la doble conforme, sino, an-
tes bien, procura un control institucional sobre la interpretacin y aplicacin del Derecho
federal.
730
aplicacin del Derecho comn, insusceptibles de habilitar la competencia extraordina-

ria de la Corte Suprema, caso en el cual cabe hacer excepcin al criterio sentado... [el
recurso extraordinario ante la Corte Suprema satisface la garanta] y declarar inaplica-
ble en este supuesto particular la limitacin del citado art. 459, inc. 2, del ordenamien-
to ritual, desde que, en caso contrario, el tema quedara sin revisin por juez o tribunal
superior como lo exige el art. 8, inc. 2, apartado h, del Pacto de San Jos de Costa Ri-
ca471.
d) La doctrina jurdica ha rechazado esta interpretacin de las convenciones en
el punto. Buena parte de ella los constitucionalistas reclama un recurso amplio
para cuestiones tanto de hecho como de derecho, de manera tal que ni siquiera coin-
ciden con la posibilidad del recurso de casacin y, menos an, seguramente, con sus
limitaciones; quienes conocen mejor la economa de los cdigos que pretenden cum-
plir con la exigencia constitucional del juicio pblico postulan, cuando menos, la in-
validez de las reglas que limitan el recurso de casacin para condenas que slo la ley
estima leves. En las advertencias de estos ltimos autores, el lector hallar argumen-
tos principistas interesantes para arribar a la solucin racional: el recurso extraor-
Sintticamente hasta el punto que permite la filigrana forense utilizada, la discusin

se puede resumir as: los fallos Strada (Fallos CSN, t. 308, p. 490) y Di Mascio (Fallos
CSN, t. 311, p. 2478) han establecido para los tribunales de casacin provinciales (mximo
organismo judicial de cada provincia), la necesidad de tratar los recursos que pongan en te-
la de juicio la inteligencia y aplicacin del Derecho federal (Constitucin y leyes federales)
mxima de la intermediacin, con una interpetacin que se aparta de la Judiciary Act
del Derecho estadounidense, fuente de nuestra ley n 48, 14, que rega su interpretacin tra-
dicional; por consiguiente, cuando se trata de una cuestin federal que integra el objeto del
recurso extraordinario ante la Corte Suprema, ninguna limitacin del recurso ante esos tri-
bunales, que pudieran contener las leyes provinciales, es vlida; no sucedera as, en cam-
bio, en el mbito de la justicia federal o nacional, en el cual la ley del Congreso de la Nacin
fija la competencia por apelacin de la Corte Suprema y de los dems tribunales inferiores
de la Nacin (CN, 117) y puede, por tanto, reservar la materia, total o parcialmente, slo a
la Corte Suprema como cabeza del Poder Judicial local o dar vida a la mxima de interme-
diacin, al permitir el control previo por otro tribunal (aqu las opiniones se dividen, pues,
para la CNCP ese control no le fue derivado por la ley en ciertos casos, en razn, precisa-
mente, de las limitaciones de la ley procesal, mientras que la doctrina considera plausible,
por interpretacin extensiva de la ley n 4.055 cmaras federales de apelacin y cmaras
de apelacin de la capital, lo contrario). En la economa de interpretacin de la CNCP, la
conclusin es obvia: el CPP Nacin, 459, incs. 1 y 2, al fijar limitaciones al derecho de recu-
rrir la sentencia condenatoria del imputado, ha dejado en esos casos slo a la Corte Supre-
ma el control emergente de las convenciones internacionales, mediante el recurso extraor-
dinario, remedio que, segn su misma interpretacin, satisface la clusula de garanta. Cf.
GARAY, Lmites del recurso de casacin penal por el monto de la pena:convalidacin judicial y
objecin constitucional, c, ps. 545 y ss., quien tambin se muestra perplejo ante la aparicin
de este problema en la discusin y nos advierte acerca de las dos opiniones divergentes
para l un conflicto normativo, cuyas soluciones contrarias aparecen como igualmente
fundadas; FERRANTE, La garanta de impugnabilidad de la sentencia penal condenatoria, 3,
ps. 19 y siguientes.
471 CNCP, Sala I, Ferreyra, Roberto C. s/rec. de queja, causa n 255, reg. n 316, resuel-
ta el 12/10/1994, considerando 6.
731
dinario ante la Corte Suprema, tal como emerge en nuestro Derecho y se practica en
el foro, no es el remedio adecuado para satisfacer la garanta del derecho al recurso
del condenado, debido a que se trata de una institucin que, parcialmente, persigue
fines diversos por ello mismo, de acceso excepcional, tanto jurdico como empri-
co y relativamente discrecional para el tribunal supremo federal que lo maneja; las
razones de economa y practicidad, aludidas para limitar en ciertos casos conde-
nas menores el recurso de casacin, son slo excusas sin explicacin suficiente
y no resisten el menor anlisis valorativo frente a los valores con los cuales se en-
frentan, la condena penal y la pena; la igualdad ante la ley (CN, 16) se halla efectiva-
mente afectada por la negacin del recurso contra condenas menores, pues, inclu-
so prescindiendo de la discriminacin irracional que plantea la misma ley incs. 1
y 2, la sola discriminacin entre condenas mayores y menores resulta arbitra-
ria respecto de la variable de importancia en el caso, el vicio, error o injusticia de la
sentencia472.
e) Seguramente el debate sobre el punto no ha finalizado, ni finalizar aqu. La in-
corporacin de las convenciones internacionales al texto de nuestra Constitucin na-
cional resulta un indicio seguro de esta afirmacin, a la par de que la propia Corte Su-
prema no ha valorado suficientemente el tema en un recurso que lo tenga por objeto
central.
La afirmacin era correcta. Despus de concluido este manuscrito, la CSN dict
sentencia en el caso Giroldi473 y adopt, sobre el punto, la mejor doctrina. Con ello
parece haber concluido la disputa en torno a las limitaciones del recurso de casacin
del imputado que le impiden impugnar ciertas sentencias. Sin embargo, quedan sub-
sistentes varios puntos genricos respecto de la suficiencia del recurso de casacin pa-
ra satisfacer la garanta y algunos interrogantes especficos respecto de la facultad de
recurrir del ministerio pblico, rgano estatal habilitado en general a recurrir en ca-
sacin: por una parte estn all, vigentes, las limitaciones para recurrir del fiscal (CPP
Nacin, 458), aspecto que no debera provocar un problema, de no ser por la recurren-
te decisin de nuestros tribunales de utilizar las garantas en contra del condenado y
a favor del Estado474, y, por la otra, nos preguntamos si se reconocer el derecho del
imputado a recurrir cuando el acusador obtenga la condena en casacin, por recurso
planteado contra una absolucin o una condena menor.
4. Conclusin
Frente a todos los problemas que entran en consideracin para
darle contenido a la garanta del derecho al recurso del condenado
472 Cf., con ejemplos, SANCINETTI, La interpretacin menos irrazonable del art. 459 del CPP
Nacin, 2, ps. 58 y ss.; FERRANTE, La garanta de impugnabilidad de la sentencia penal con-
denatoria, 4, ps. 30 y ss., y, con relacin al aspecto valorativo entre los fines de la limita-
cin y la condena penal, GARAY, Lmites del recurso de casacin penal por el monto de la pe-
na: convalidacin judicial y objecin constitucional, b, ps. 541 y siguientes.
473 Leading case de la CNCP recurrido: ver notas n 448 y 449.
474 El problema ya ha sido resuelto correctamente por la Corte Suprema de Mendoza: cf.
BALOS, Derecho procesal penal, t. III, ps. 490 y siguientes.
732
a raz de una sentencia emanada de un juicio pblico, la reforma del

estatuto procesal debe partir de las siguientes bases:
I. Contra la sentencia de los tribunales de juicio, la ley no debe con-
ceder recurso al acusador: all termina la posibilidad del acusador de
obtener una condena y ella, en caso de que resulte del juicio, consti-
tuye el lmite mximo de la reaccin penal estatal. Ello permitir, en
primer lugar, estructurar el recurso como una garanta procesal del
condenado, segn lo manda el texto de las convenciones examinadas,
y, en segundo lugar, permitir ajustar el texto de la ley a la correcta ob-
servancia material de dos principios caros para el enjuiciamiento pe-
nal, la prohibicin de la mltiple persecucin penal (ne bis in idem) y
la prohibicin de la reformatio in peius. Por lo dems, sta es la nica
manera de acoger los argumentos polticos que fundan la reduccin
del recurso contra la sentencia, la economa de medios y la razn
prctica frente a recursos judiciales limitados, esto es, la nica mane-
ra de efectuar una discriminacin racional sin atacar sustancialmen-
te la garanta de la igualdad ante la ley.
II. Contra la sentencia de condena o contra la decisin que impo-
ne una medida de seguridad y correccin se debe conceder al imputa-
do un recurso accesible, desprovisto de rigorismos formales absolutos
que provoquen su rechazo in limine, sin posibilidad alguna de correc-
cin y auxilio del tribunal que lo juzga para ello. El recurso de casa-
cin es idneo como remedio, con una ampliacin significativa de su
objeto, consistente en la incorporacin de todos los motivos que auto-
rizan la revisin, la posibilidad de incorporar hechos nuevos o ele-
mentos de prueba nuevos, conocidos despus de la audiencia del de-
bate e, incluso, la de demostrar la falsa percepcin sustancial por par-
te del tribunal decisor de aquellos elementos valorados en la senten-
cia, que tornen rrito el fallo. Consecuentemente, se debe admitir la
posibilidad de incorporar prueba en la audiencia del recurso, que de-
muestre los extremos citados o la conducta procesal contraria a la ley
que observ el tribunal del juicio (iudicium rescindens). Todo ello sig-
nifica, en verdad, conceder al imputado la oportunidad de demostrar
que resulta necesario un nuevo juicio.
III. Las limitaciones al recurso del imputado contra la condena o
contra la decisin que le impone una medida de seguridad y correc-
cin, fundadas en el aforismo minima non curat praetor, o sobre argu-
mentos relativos a la economa de recursos o en simples razones prc-
ticas, son ilegtimas frente a la clusula de las convenciones y al carc-
ter de garanta que esa regla le atribuye al derecho al recurso.
733

Maier - Posibilidad de Impugnar La Sentencia de Condena (Tomo I - 705-733)

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6.

Fundamentos constitucionales del procedimiento

Se debe, entonces, afirmar finalmente que a la verdad slo se debe

H. POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA SENTENCIA DE CONDENA418

so, eliminada, fueron mecanismos nacidos histricamente durante el

Remedios como la apelacin ante rganos superiores a aqul que

Por supuesto, en este sistema la posibilidad de impugnar la senten-

sica: la organizacin judicial vertical, precisamente para posibilitar

2. El recurso como garanta procesal

cho a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior, y, al mis-

No existe discusin acerca de que las clusulas de las convenciones

bin, segn la sentencia, la aplicacin de la coaccin penal (medida

pblica, cuyo monopolio reside en el Estado, desembocara en la conclusin de que

Por consiguiente, la garanta ampara, en principio, a toda persona

La pregunta acerca de cmo se regula la accin civil en el procedimiento penal, si

III. Esta garanta procesal, bien explicada, debe conducir necesa-

431 Descripcin feliz de FERRANTE, La garanta de impugnabilidad de la sentencia penal

puede infligir al condenado una consecuencia jurdica ms grave que la primera; su l-

IV. Aqu, sin embargo, no termina la reflexin. Si se quiere ser con-

prueba de la doble conforme, del condenado. Esta derivacin, im-

posee, contra una eventual condena declaracin de culpabilidad un derecho de

Con cunta mayor confianza podemos llegar a la conclusin arriba

conceda un nuevo juicio, si demuestra irregularidades en el primero

3. La legislacin procesal penal y sus

curso del condenado con la necesidad de conceder un recurso de apelacin, segn

Resulta inconfundible el peso que ha tenido tradicionalmente una

Si se tiene presente la necesidad de un juicio pblico como fundamen-

Con prescindencia ahora de que a este segundo juicio y sentencia

cio y, conforme a su resultado, la sentencia, pues el segundo tribunal

443 Cf. FERRANTE, La garanta de impugnabilidad de la sentencia penal condenatoria, 5, I,

444 Cfme. MORA MORAMADRIZVILLALOBOS TORRENSHOUED VEGABONILLA MENNDEZ,

Pero ello no basta. El temor de sentencias de condena injustas con

travs del recurso, que el sentido con el cual es utilizado un elemento

prueba en el procedimiento de casacin. El hecho de que, regularmente, los vicios

b) El problema de la admisibilidad del recurso

I. Por supuesto, pertenece tambin a estas modificaciones del re-

II. El segundo problema, relativo a aquello que, entre nosotros, ha

Segn la opinin hasta aqu expuesta, tales limitaciones, confesada-

tencia absolutoria y condene sin reenvo a nuevo juicio466. Adems, la cantidad de

aplicacin del Derecho comn, insusceptibles de habilitar la competencia extraordina-

Sintticamente hasta el punto que permite la filigrana forense utilizada, la discusin

a raz de una sentencia emanada de un juicio pblico, la reforma del

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