TOMADO DE: DERECHO DE FAMILIA.

JORGE PARRA BENTEZ. TEMIS, BOGOT, 2007

CAPTULO VII
LA SOCIEDAD CONYUGAL

LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO UNO DE LOS REGMENES DE

BIENES MATRIMONIALES
A tenor del artculo 180 del Cdigo Civil, "Por el hecho del matrimonio se
contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, segn las reglas del tt. 22, lib. IV,
del C. c.". Esa sociedad de bienes es la sociedad conyugal, como bien se observa en
el ttulo 22 referido que trata "De las capitulaciones matrimoniales y de la sociedad
conyugal".
Hablar de sociedad conyugal es, simplemente, hablar de una de las formas
como puede presentarse dentro del matrimonio el rgimen patrimonial definido
como el "estatuto que rige las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y con
respecto de terceros, y los derechos que ha de corresponderles al disolverse la
sociedad conyugal".
No en todas las legislaciones existe sociedad conyugal, como bien lo observa
la disposicin citada, en su inciso 2. En efecto, en otros Estados se conocen los
sistemas de la comunidad, de la separacin de bienes, el dotal, o el de comunidad
de administracin y aun el de sociedad conyugal como participacin en
gananciales, todos los cuales se explican como sigue:
a) El de comunidad consiste en que todos o parte de los bienes de los cn-
yuges forman un fondo comn, administrado por el marido y que se disuelve por
determinadas causas, ocurridas las cuales se divide dicho fondo entre los cnyuges.
La comunidad puede ser universal, si comprende todos los bienes, o sola-
mente de muebles y adquisiciones, o de gananciales.
b) La separacin de bienes, por el contrario, excluye la existencia de un fondo
comn. Puede ser propia, absoluta o total; o impropia, aparente o incompleta.
c) Dotal es la modalidad en que la mujer lleva unos bienes o dote al ma-
trimonio, que se denominan dotales, al Iado de los cuales existen los bienes
parafernales de la mujer, cuyo dominio, administracin y disfrute mantiene esta,
mientras los dotales los administra el marido. Existi en Roma y en Francia en
alguna poca. [167]
d) Comunidad de administracin, sistema de Alemania y Suiza, es el que se
caracteriza porque no hay un fondo comn, y los bienes, que permanecen
inalterables en cuanto al dominio, son administrados por el marido. En este
modelo los bienes de la mujer se dividen como en el rgimen dotal y al estilo de
este, en bienes de aporte y bienes reservados, siendo estos los que ella adquiere por
el esfuerzo de su trabajo y administra libremente. Se conoce tambin como rgimen
sin comunidad.
e) Y el de participacin en gananciales mezcla los de separacin y comunidad.
Pero es, verdaderamente, el que constituye la sociedad conyugal. Algunos lo llaman
comunidad diferida.

179. NATURALEZA JURDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal ha sido definida por JOS J. GMEZ R.1, como "So-
ciedad de gananciales o adquisiciones, con administracin, goce y disposicin
separados, en cabeza de cada cnyuge". En todo caso, sociedad conyugal, expresin
que fue utilizada por la ley 28 de 1932 -que suscit la inquietud de la subsistencia
de la nocin de sociedad conyugal- y por la ley 68 de 1946, interpretativa de
aquella.
Mucho se han ocupado los tratadistas en la definicin de la naturaleza jurdica
de la institucin. Mas, es coincidente la opinin que afirma que es una sociedad sui
generis, dadas las caractersticas enteramente peculiares que posee, a saber, entre
otras:
a) Se forma nicamente por marido y mujer.
b) N o tiene personalidad jurdica.
c) Tiene dos administradores.
d) Nace por el simple ministerio de la ley, ope legis, sin que para que surja se
requiera el acuerdo de voluntades de los casados (acuerdo que podra exis-

1
Jos J. Gmez. Nuevo rgimen de bienes en el matrimonio, 2 Ed.. Bogot, Edit. Voluntad, 1942, Pg. 57
 tir en sentido contrario, antes del matrimonio, para que no se formase).
Tampoco se necesita que se renan los elementos que tipifican el contrato
de sociedad, ni la convivencia o cohabitacin de los cnyuges.
e) Su rgimen es el previsto en el Cdigo Civil en principio y no puede l
modificarse por los cnyuges durante su existencia, como s puede ocurrir
con las sociedades comerciales o civiles, a voluntad de los socios.
f) Termina por las causas o circunstancias consagradas en la ley.
g) Nace aunque los casados no tengan bienes.
h) Se prueba con la demostracin del matrimonio. [168]
i) Depende del matrimonio: no hay sociedad conyugal sin matrimonio,
sea civil o religioso. Pero puede aquella desaparecer y subsistir este. Por eso dijo la
Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 30 de abril de 1970:
"La sociedad conyugal o sociedad de bienes entre cnyuges, nace simul-
tneamente con el vnculo indisoluble del matrimonio. Este y aquella se forman en
un mismo instante. La sociedad de bienes no puede existir sin matrimonio. En el
caso de muerte de uno de los consortes que no estaban separados de bienes,
matrimonio y sociedad conyugal se disuelven en el mismo y preciso momento.
"Esta sociedad tiene vida subordinada; solo puede existir donde existe un
matrimonio; no tiene vida propia ni independiente; siempre est sometida a la
existencia de un vnculo matrimonial. Por ello, puede tener duracin menor que la
del matrimonio o igualar a la de este, pero en ningn evento puede perdurar ms
all del momento en que el matrimonio quede disuelto. En cambio, el contrato
matrimonial por tener vida propia, o autnoma no necesita de la existencia de la
sociedad conyugal para subsistir y por ello no lo afecta la disolucin de esta".
Por otra parte, quienes no estn unidos por el vnculo matrimonial, y sos-
tengan relaciones concubinarias, no tienen por esto sociedad conyugal. Puede que
tengan sociedad patrimonial porque se configure entre ellos una unin marital de
hecho; o como reiteradamente precis la Corte Suprema de Justicia, " ... una
sociedad de hecho entre los concubinarios, cuando paralela a la situacin sexual
que conviven, se desarrolla, con aportes de ambos, una labor de explotacin con
fines de lucro, que no tenga objeto o causa ilcitos, en la que los dos participan con
el propsito expreso o tcito de repartir entre s las utilidades que provengan de la
gestin"
Los requisitos para que se d esa sociedad de hecho, segn sentencia de 26 de
agosto de 1976 de la Corte Suprema, son: 1) que se trate de una serie coordinada de
hechos de explotacin comn; 2) que se ejerza una accin paralela y simultnea
entre los presuntos asociados, tendiente a la consecucin de beneficios; 3) que la
colaboracin entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad, es decir, que no haya
estado uno de ellos, con respecto al otro, en una situacin de dependencia
proveniente de arrendamiento, mandato, etc., o est excluido de una participacin
activa en la direccin, control y supervigilancia de la empresa; 4) que no se trate de
un estado de simple indivisin, de tenencia, guarda, conservacin o vigilancia de
bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios;
5) que la sociedad no haya tenido por finalidad el crear, prolongar, fomentar o
estimular el concubinato; 6) que se pueda distinguir entre la actividad comn de
los concubinas y lo que es el resultado de una comn vivienda y actividad dirigida
al manejo, conservacin o administracin de los bienes de uno y otro o de ambos.
La declaracin de su existencia y liquidacin corresponder al juez civil del circuito
(c. de P. c., art. 16, ord. 4). [169]

EL RGIMEN NORMATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO

DE ORDEN PBLICO
De vieja data se sostena que el ordenamiento normativo sobre la sociedad
conyugal era de orden pblico. En la providencia destacada de 30 de abril de 1970,
consider la Corte Suprema que "Esta sociedad de bienes es institucin de orden
pblico que no puede ser disuelta por un acto de voluntad de los cnyuges, sino en
virtud de decreto judicial (C. C., art. 1820, nums. 2,3 y 4) o por la muerte de uno de
los cnyuges (num. 1 de la misma disposicin enlazada con el art. 152 del mismo
Cdigo). Ni el marido ni la mujer, ni ambos juntos, con un acto de su libre
voluntad, puede generar directamente la separacin de bienes o disponer la
disolucin de la sociedad. Esa declaracin no tiene virtud para producir tal efecto,
pues, como lo dispone el artculo 16 del Cdigo Civil, "no podrn derogarse por
convenios particulares las leyes en cuya observancia estn interesados el orden y
las buenas costumbres." Es necesario el decreto judicial o el acaecimiento de la
muerte de uno de los cnyuges (art. 1820 citado)".
Pero esta doctrina que, como se ve con claridad, se apoya en la imposibilidad
de que por voluntad de los casados termine la sociedad conyugal, no puede
sostenerse con posterioridad a la ley 1 a de 1976, que modific precisamente el
artculo 1820 del cdigo y autoriz que por mutuo acuerdo los cnyuges capaces,
mediante escritura pblica, disuelvan y liquiden su sociedad de bienes. Tal facultad
encuentra de ese modo pleno acomodo en el referido artculo 16 del aludido cdigo
y, por lo mismo, no rie con el orden pblico ni con las buenas costumbres que los
consortes carezcan de dicha sociedad.

181. SURGIMIENTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Tambin se ha discutido si se trata de una sociedad real o ficticia. Prima Jacie,
el origen de la sociedad conyugal reposa en la celebracin del matrimonio. Esto
parece ratificado por la norma del ordina14 del artculo 1820 del mismo Cdigo,
que establece que si el matrimonio est viciado de nulidad a raz de la subsistencia
de un vnculo anterior, "no se forma", en este caso, sociedad conyugal. De otro lado,
el artculo 27 del decreto 960 de 1970 sugiere confirmacin de lo observado, al
mandar que "quien disponga de un inmueble o constituya gravamen sobre l, deber
indicar la situacin jurdica del bien respecto de la sociedad conyugal, [sic] caso de
ser o haber sido casado".
Contra esta tesis, en cambio, podra aducirse el artculo 10 de la ley 28 de
1932, que reza:
"Durante el matrimonio cada uno de los cnyuges tiene la libre adminis-
tracin y disposicin tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de con-
traerse el matrimonio o que hubiere aportado l, como de los dems que por [170]
cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolucin del matrimonio
o en cualquier otro evento en que conforme al Cdigo Civil deba liquidarse la
sociedad conyugal, se considerar que los cnyuges han tenido esta sociedad desde
la celebracin del matrimonio y en consecuencia se proceder a su liquidacin".
La norma transcrita hace vacilar ante los planteamientos iniciales, por cuanto
con ella se insina que mientras no se produzca la disolucin del matrimonio u otro
de los hechos que autorizan la liquidacin de la sociedad conyugal, no puede
entenderse que esta ha existido.
Realmente, si se analiza el alcance de estos preceptos, no hay oposicin entre
ellos. El artculo 10 de la ley 28 de 1932 no regula, en verdad, el nacimiento en s de
la sociedad conyugal; solo repite que de tenerse que acudir a liquidacin, se deber
tener presente que la sociedad conyugal ha existido desde el momento en que el
matrimonio fue celebrado.
Es decir, la expresin legal: " ... se considerar que los cnyuges han tenido
esta sociedad ... ", no equivale a una presuncin, que fuera desvirtuable, ni mucho
menos a que la existencia de tal sociedad nicamente pueda predicarse cuando se
vaya a liquidar. Aun as, de poderse liquidar era porque s exista; luego el artculo
comentado no dispone nada nuevo, que el propio Cdigo no hubiera establecido de
antemano.
Porque, vistas las cosas en su lgica dimensin, el aludido artculo 10 lo que
hace es facultar a los cnyuges para administrar y disponer de los bienes que estn
a su nombre, sin restringir estas facultades, como acaso pudiera pensarse que
estuvieran limitadas dada la circunstancia de estar vigente la sociedad conyugal2.
Lo cual sufre excepcin en el supuesto de la afectacin a vivienda familiar, regulada
por la ley 258 de 1996.
Siendo cierto lo dicho, la sociedad conyugal surge paralela y por ministerio de
la ley, al matrimonio. Y su realidad no impide al cnyuge actuar, sin
consentimiento del otro, en el mundo jurdico, en relacin con los bienes cuya
titularidad ostenta.
Dada esta armona, por tanto, debe interpretarse el artculo 27 del decreto
960 de 1970, para deducir que la frase "situacin jurdica respecto de la sociedad
conyugal" no tiene el alcance que de golpe muestra. No se trata de definir, en el
acto de enajenacin o gravamen del inmueble, si este ha de catalogarse [171] como
social, segn la ley civil, o no. En sntesis, confiando en la honradez del enajenante

2
Mediante proyecto de ley (13 62) de 1994, se busc la reforma a la ley 28 de 1932, " ... para defender los derechos y patrimonio de
la familia", obligando al cnyuge que quiera vender un bien que se considera social, a obtener el consentimiento del otro en forma
expresa, mediante escritura pblica, como requisito de validez del acto de enajenacin. Antes de ese proyecto se haban presentado
dos similares al congreso. Cfr. revista Semana, nm. 649, octubre 11 a 18 de 1994, pgs. 130 y 131; Y VALENCIA ZEA Y ORTIZ
MONSALVE, op. cit., pg. 348, informan lo propio, aclarando que esto sera para bienes sujetos a registro. Finalmente, se dict la ley
258 de 1996, que trata de la afectacin a vivienda familiar.
o constituyente del gravamen, se busca su manifestacin de si, en ese momento,
tiene o no tiene, sociedad conyugal vigente, o lo que es igual, si tiene sociedad
conyugal, si ella se ha disuelto y si ha sido liquidada. Ello procura ilustracin para
su otro contratante, por suministrarle informacin que por un mero estudio de
ttulos no se logra. Con todo, no va ms all de este punto, aunque es evidente que
en rigor hay un reconocimiento a la existencia de la sociedad conyugal, an sin
disolverse.
Muy propagada es la figura, grfica, segn la cual la sociedad conyugal es
como un fantasma. No se la detecta sino cuando se extingue. Antes de su
desaparicin, no puede delimitarse en sus contornos. Y, en fin, como que se
concreta solamente cuando se disuelve, sin que haya lugar a asegurar que la hay
mientras no ocurra su disolucin. Todo lo cual se dice por razn del artculo 10 de
la ley 28 de 1932, mxime si se admite la especie de poder absoluto all atribuido a
cada cnyuge.
De esta singular estructura se sigue una calificacin equivocada de la sociedad
conyugal, como ente ficticio con presencia retroactiva. Disuelto, obra hacia el
pasado, debindose recomponer su historia y remontando su trayectoria al tiempo
del matrimonio.
A pesar de su externo carcter de excepciones, varias instituciones llevan a
creer que la sociedad conyugal s tiene realidad antes de disolverse:
a) Las capitulaciones matrimoniales, bien que su objetivo sea reglamentar los
aportes, o la administracin, bien que persigan impedir la formacin de la sociedad
conyugal.
b) La subrogacin de bienes inmuebles, cuya base fundamental es la
circunstancia de tener bienes propios, sabindose simultneamente cules no lo
son.
c) El recorte impuesto por la misma ley a las facultades de administracin y
disposicin de cada cnyuge, al autorizar al otro para invocar como causa de
separacin de bienes "la administracin fraudulenta o notoriamente descuidada de
su patrimonio en forma que menoscabe los intereses del demandante en la
sociedad conyugal" (C. C., art. 200, ord. 20).
 d) El gravamen o limitacin de afectacin a vivienda familiar, de que trata la
ley 258 de 1996 (vase nm. 384).
Para CARLOS HOLGUN HOLGUN3: "Se han discutido matices de interpre-
tacin, pues la Corte Suprema de Justicia y algunos eminentes juristas han
considerado que la sociedad existe desde que se celebra el matrimonio, en tanto
que otros prestigiosos comentadores opinan que durante el matrimonio existe
[172] un rgimen de separacin, pero que en los eventos de disolucin se entiende
que ha existido sociedad conyugal desde que se celebr el matrimonio y se procede
a su liquidacin". Y concluye: "Nos hemos inclinado a la primera tesis, pues con
ella se fundamentan ms lgicamente algunas soluciones prcticas, como son la
separacin de bienes, que hoy puede pedir cualquiera de los cnyuges, y la
existencia de inters jurdico de uno de estos para intentar acciones de simulacin
contra actos del otro cnyuge que disminuyan el haber social. Pero estos son
puntos de discrepancias tericas que no afectan el fondo del problema".

182. CUNDO NO SE FORMA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL

MATRIMONIO
Con base en el artculo 180 del Cdigo Civil, en la fuerza actual de las
capitulaciones matrimoniales (dada la ley la de 1976) y en el artculo 25 de la ley 1 a
de 1976, ha de significarse que, no obstante el matrimonio, no se conforma
sociedad conyugal en varios supuestos:
a) Si el matrimonio se celebr en el exterior, y los contrayentes se domicilian
en Colombia, se presumen separados de bienes, a no ser que la ley que presidi la
unin disponga otro rgimen patrimonial.
b) Si en capitulaciones matrimoniales se pact que no hubiera sociedad
conyugal.
c) Cuando el matrimonio es anulable por la subsistencia de un vnculo
anterior. Pero este supuesto se perfila ntegramente, cuando la sociedad conyugal
del anterior matrimonio subsiste al tiempo de celebrarse el segundo, mas no

3
3 CARLOS HOLGUN HOLGUN, "Reforma al rgimen de la sociedad conyugal", conferencia escrita en IV Congreso acadmico nacional
de jurisprudencia, septiembre de 1981, pgs. 1 y 2.
cuando ya ella no exista o ha sido disuelta, segn ha sido analizado por la Corte
Suprema de Justicia, en sentencia de 10 de octubre de 2004, como se observa en el
pasaje siguiente:
"Pero si bien el principio as consagrado opera sin escollo de consideracin
frente a la gran mayora de las causales de nulidad del matrimonio, otra cosa
sucede frente a la del numeral 12 del artculo 140 infine. Pues consistiendo esta en
que la nulidad del matrimonio se produce precisamente por la preexistencia de otro
vnculo matrimonial, viene a acontecer que habra concurrencia de sendas
sociedades conyugales, cuestin que en la prctica no deja de generar ms de una
dificultad en orden a sus respectivas liquidaciones. Y no se requiere de grandes
atisbos para comprender que eso fue a lo que justamente quiso salirle al paso el
legislador colombiano cuando en el ao 1976, a travs de la ley la, hizo el aadido
pertinente al mentado numeral cuarto del artculo 1820, sustrayendo de la regla
general la supradicha causal de nulidad, vale decir, que la nulidad del matrimonio
no disolva la sociedad conyugal cuando se trataba de la nulidad devenida por
bigamia, precisamente porque como dio en sealarlo el segundo matrimonio no
generaba sociedad conyugal. [173]
"Todo el recorrido conceptual que precede no se hace en balde, habida cuenta
que tiene por fin concluir que no se antoja de recibo la posicin del aqu recurrente
en el sentido de que la modificacin legislativa que viene de comentarse ha de
operar siempre y en todo supuesto, y que en su parecer no hay sitio para los
distingos en que acab el tribunal. Porque a la aplicacin literal de la norma que l
formula se opone la teleologa de la misma, la cual no consisti propiamente en
castigar y sancionar a quienes se casan doblemente, sino en evitar, quepa repetirlo
una vez ms, el tropezn de varias sociedades conyugales. Por modo que si, como
ac, la sociedad conyugal anterior ya era cuestin del pasado por supuesto que
haba sido liquidada tiempo atrs, la colisin es imposible y solo hay una sociedad,
la del matrimonio declarado nulo tiene que seguirse de ello que la funcin jurdica
de la norma pierde todo sentido en el caso concreto. Teleologa normativa esa que
se advierte a ojos vistas, y que incluso fue avizorada en el examen mismo de
constitucionalidad, segn puede verse en la sentencia de 31 de mayo de 1978 de
esta corporacin, y que el juez no solo puede sino que debe tener presente a la hora
de desentraar el espritu y el genuino entendimiento de las disposiciones legales.
Parece ser que el tema de las nulidades es asunto ms complejo que el orden
puramente legal o terico que las encierra, a tono con lo cual es vlido afirmar que
la inflexibilidad de las frmulas clsicas que las inspiraron, no significa, ni puede
significar, el xito de lo injusto, y por eso la tendencia es a reexaminar cada vez ms
la verdadera extensin de los efectos de la nulidad, ante todo si es exacto que su
paso desolador no lo puede detener siquiera el principio de la buena fe, esto es, si el
efecto destructor y retroactivo de la nulidad no para mientes en nada. Que una
interpretacin que se avenga con el fin de las normas se prefiera por encima de su
literalidad, no equivale en modo alguno a desconocer la ley, sino traduce ms bien
el fiel y exacto desempeo de la labor del juzgador; de no, estaranse desandando
los pasos para darle cabida a la escuela exegtica del derecho".
En otras palabras: de acuerdo con la interpretacin de la Corte Suprema, si
una persona que est casada, disuelve y liquida su sociedad conyugal (o no tena
sociedad conyugal porque haba celebrado capitulaciones matrimoniales en las que
se pact que no la hubiera, o se cas en el exterior a la luz de un rgimen que
exclua la sociedad conyugal) y vuelve a contraer matrimonio sin disolver el
primero, en la segunda unin, que est afectada de nulidad, s se forma sociedad
conyugal, toda vez que la filosofa de la norma del artculo 25 de la ley 1 a de 1976 es
impedir que haya dos sociedades conyugales coexistentes.
Antes del concepto jurisprudencial que viene de researse, la doctrina se
mostraba celosa de su aplicacin a propsito de que si la norma legal no distingua
que en el vnculo matrimonial antecedente hubiera o no una sociedad conyugal, no
poda hacerse por ende ninguna diferenciacin a la hora de utilizar [174] la
disposicin. Con todo, algunos autores pensaban como ya se precis en la
jurisprudencia citada4.
Pero debe quedar definido, sin embargo, cundo ocurre la disolucin de la
primera sociedad conyugal, para que se cumpla la intencin legislativa puesta de
presente por la Corte. As, corresponde afirmar que para el tiempo de la celebracin
de las nuevas nupcias ha debido ya haberse disuelto la sociedad conyugal del

4
4 AROLDO QUIROZ MONSALVO, Manual de familia, t. VI, 2a ed., Ediciones Doctrina y Ley, 1999, pg. 339.
primero e inclusive haberse registrado el acto de disolucin en el libro de varios,
por su carcter constitutivo y por lo que dispone el artculo 107 del decreto 1260 de
1970 frente a terceros. Por consiguiente, si la disolucin de aquella sociedad de
bienes o su inscripcin en el registro civil sucede con posterioridad al segundo
matrimonio, no nacer en este sociedad conyugal, como quiera que ni ella ni su
registro tienen efecto retroactivo o hacia el pasado.

183. EL ALCANCE DEL INCISO 2 DEL ARTCULO 180 DEL

CDIGO CIVIL
Conforme al inciso 2 del artculo 13 del decreto 2820 de 1974, que es el inciso
2 del artculo 180 del Cdigo Civil, "Los que se hayan casado en pas extranjero y
se domiciliaren en Colombia, se presumirn separados de bienes, a menos que de
conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un
rgimen patrimonial diferente". La norma del cdigo original dispona que "Los
que se hayan casado fuera de un territorio, y pasaren a domiciliarse en l, se
mirarn como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo
cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes". En los
apartes en bastardilla se resaltan las diferencias de los textos.
Esta disposicin fue estudiada por la Corte Constitucional, en sentencia C-395
de 22 de mayo de 2002, en la cual, en primer trmino, se indic que la
modificacin de 1974 ampli las posibilidades de desvirtuar la presuncin de
separacin de bienes, "en el sentido de admitir la prueba de cualquier rgimen de
bienes, y no solo la del rgimen de sociedad conyugal". Sobre su alcance, consider
que se trataba, como en efecto lo es, de una presuncin legal, que puede destruirse
con "la aportacin de la prueba sobre sometimiento a otro rgimen, conforme a las
leyes del pas de la celebracin del mismo".
La Corte interpret que los matrimonios entre nacionales colombianos o entre
un nacional colombiano y un extranjero, se deben regir por la ley colombiana como
ley personal, que no cobija el matrimonio entre extranjeros. De all, entonces, si dos
colombianos domiciliados y residentes en Colombia se casan en el exterior, existir
entre ellos sociedad conyugal, si se domicilian en Colombia, porque ese matrimonio
se gobierna por la ley colombiana. [175]
 Dijo la sentencia, entonces: "Ello justifica en forma razonable y objetiva que el
art. 180, inc. 2, del Cdigo Civil colombiano, modificado por el art. 13 del decreto-
ley 2820 de 1974:
"i) Por una parte, consagre mediante una presuncin legal el rgimen de
separacin de bienes para los matrimonios de extranjeros celebrados en el exterior
cuando estos ltimos se domicilian despus en Colombia, en lugar del rgimen de
sociedad conyugal que es aplicable a los matrimonios de nacionales colombianos
independientemente del sitio de su celebracin.
"Este rgimen, como resulta obvio, es igual al de las personas que no han
celebrado matrimonio, lo cual significa que materialmente la disposicin de-
mandada no modifica la situacin patrimonial de los contrayentes a partir de la
celebracin de aquel.
"ii) Por otra parte, contemple que dicha presuncin se puede desvirtuar
mediante la prueba de cualquiera otro rgimen vigente en el pas de la celebracin
del matrimonio, aplicando as un criterio territorial, en lugar del personal aplicado
a los matrimonios de nacionales colombianos, esto es, aplicando concretamente el
principio lex loei contractus, en virtud del cual los actos y contratos deben regirse
en su integridad por la ley de su creacin, en armona con la configuracin del
matrimonio como un contrato en el Cdigo Civil colombiano (arts. 113 y ss.) y
eliminando los inconvenientes que pueden presentarse por la pluralidad de lugares
de ejecucin, como en este caso".
Con todo, esta interpretacin no fue unnime. En aclaracin de voto a la
providencia, en su parte motiva, propuso el autor de aquella, al resaltar que la
norma objeto de anlisis no distingua entre nacionales y extranjeros y discrepar
acerca de que la ley personal fuera la fuente de solucin, por no tratarse de una
cuestin de capacidad o de estado civil la relati va al efecto patrimonial del
matrimonio, que "El inciso 2 del artculo 180 del Cdigo Civil establece el
principio locus regit actum para los matrimonios celebrados en el exterior
siempre que se trate de colombianos domiciliados en el exterior, o de extranjeros, o
colombiano y persona extranjera domiciliada en el exterior. Si los que se casan en
el exterior nunca se domicilian en Colombia ni registran su matrimonio en el
Consulado de Colombia en el exterior conforme a lo previsto en el decreto 1260 de
1970, dichos matrimonios no producen efectos en Colombia". (Bastardillas fuera
del texto).
Es sabido que el radio de accin del control constitucional no comprende, per
se, la interpretacin de la ley, como norma de rango inferior. No obstante, es hecho
comn que las providencias de exequibilidad contengan tesis sobre la inteligencia
de los preceptos acusados. Como ocurre en este caso, de atender las
consideraciones de la sentencia C-395, se tiene que si dos ciudadanos extranjeros
contraen matrimonio en su pas de origen y luego establecen su residencia en
Colombia, se presumirn legalmente separados de bienes, pero esta presuncin no
tendr cabida si los contrayentes fueran nacionales colombianos [176], bien que
estando domiciliados en Colombia estuvieran de trnsito en otro Estado, bien que
residieran en este y posteriormente en Colombia. La interpretacin de la Corte,
como se anot, tuvo como base el sistema de la ley personal consagrado en el
artculo 19 del Cdigo Civil, pero ignor el carcter especial del artculo 180,
derivado de la materia concreta que regula, a saber, un determinado efecto
patrimonial del matrimonio. En este sentido, no falt razn a la aclaracin de voto
cuando advirti que la regla aplicable era la de locus regit actum, la cual, pese a
encontrada en la norma especial, dej de lado en otra diferenciacin inexplicable, a
saber, la de que con ella se cobijaba solamente a los matrimonios de quienes
residieran en el exterior, excluyndose los de quienes teniendo su domicilio en
Colombia, se casaran en otro Estado y luego retornaran al pas. Probablemente la
frase "y se domiciliaren en Colombia", que sigue a la accin de "casarse en pas
extranjero" fue entendida como un hecho subsecuente aunque nuevo, con el
significado de que, por lo mismo, antes no se estaba domiciliado en Colombia.
De acuerdo con la misma aclaracin de voto, "por ser el rgimen matrimonial
una relacin constitutiva, es indivisible, luego basta que uno de los cnyuges est
domiciliado en Colombia para que no pueda aplicarse el rgimen de separacin".
Lo cual no es claro, si uno de los casados fuera extranjero, porque no se ve por qu
tendra prelacin la ley colombiana frente a su ley nacional o de origen, si fuera
tambin aplicable o por qu no rigiera plenamente el artculo 180 citado,
precisamente a raz de que sea la ley del lugar de celebracin la que determine los
efectos patrimoniales del matrimonio.
 Finalmente, se debe tener en cuenta que la presuncin se puede desvirtuar
comprobando cul es el rgimen de bienes impuesto por la ley extranjera en cuyo
mbito se celebr el matrimonio, lo que se sujetar al artculo 188 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que dispone que tal ley se debe aducir al proceso en copia
autntica, total o parcial, expedida por la autoridad competente del respectivo pas,
debidamente autenticada o por el cnsul de ese pas en Colombia, cuya firma
deber autenticar el Ministerio de Relaciones Exteriores. Si fuera ley extranjera no
escrita, podr probarse con el testimonio de dos o ms abogados del pas de origen.

184. LA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL CDIGO CIVIL Y EN LA

LEY 28 DE 1932
El captulo II del ttulo 22 del libro IV del Cdigo Civil trata "Del haber de la
sociedad conyugal y de sus cargas". Est comprendido en los artculos 1781 a 1804
y su estudio debe ser compaginado con la ley 28 de 1932.
La ley 28 de 1932 introdujo importantes reformas en la legislacin civil.
En punto al rgimen econmico en el matrimonio, se plantea si el contenido
en el Cdigo Civil vari con la ley 28 de 1932 o no. El interrogante, claro, se puede
responder con mayor o menor amplitud. As, es evidente que hubo modificaciones
[177] en cuanto a la administracin de los bienes, al establecerse que la mujer
casada, como tal, no sera incapaz, de donde se siguen alterados todos los textos
que imponan la jefatura del marido en el manejo econmico.
Mas, otros aspectos de mayor polmica, se ponen en juego. Por ejemplo: los
ordinales 3, 4 y 6 del artculo 1781 del Cdigo Civil, conservan vigor o los
derog la ley 28 de 1932?
VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE5 sostienen que s se reformaron:
"Estos bienes, o sea, los enumerados en los prrs. 3,4 y 6 del art. 1781, conforme
a la ley 28, no entran a formar parte del activo de la sociedad, pues el marido ya no
es jefe de ella, ni la mujer incapaz; tanto la mujer como el marido administran
libremente sus bienes. Sostener que el art. 1781 del C. C. no fue modificado por la
ley 28 de 1932, es defender un contrasentido, como lo comprueba la siguiente

5
5 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 305.
hiptesis: en el momento de contraer matrimonio la mujer tiene cien mil pesos; si
no se considera modificado el num. 3 del art. 1781, dicha suma entrar a formar
parte del activo de la sociedad, con la obligacin para esta de restituir la misma
suma al cnyuge aportante. Empero, segn el art. 1 de la ley 28 de 1932, cada
cnyuge tiene la libre administracin y disposicin tanto de los bienes que le
pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio como de los dems que por
cualquier causa hubiere adquirido o adquiriera ,
Que es como decir que la mujer dispone libremente de los cien mil pesos que
tiene en el momento de casarse, y que si se supone que dicha suma forma parte del
activo de la sociedad conyugal, entonces adquirira un crdito contra esta por tal
suma, lo cual significa que la mujer sera acreedora y deudora de s misma".
Otros autores6, como GMEZ PIEDRAHTA, SUREZ FRANCO Y NARANJO
OCHOA, sostienen algo diverso. El ltimo de los citados invoca, a su vez, un
pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, de 1956, segn el cual, "El art.
1781 es aplicable cabalmente al sistema de la ley 28 de 1932".
La vigencia del sistema de la sociedad conyugal, la del ordina14 del artculo
1781 y la de la existencia del haber relativo de la sociedad conyugal han sido
sostenidas por la jurisprudencia colombiana, en sentencias de 20 de octubre de
1937, 18 de abril de 1939 ("G. J.", t. XLVIII), 25 de abril de 1991, 5 de septiembre de
2001 y 19 de mayo de 2004 entre otras. En la finalmente relacionada, despus de
remontarse a la exposicin de motivos de la ley 28 de 1932, para concluir que esta
no haba tenido por fin hacer desaparecer la sociedad conyugal, consider la Corte:
"Si a lo expuesto se reduce el cabal entendimiento que tiene esta ley, ha de
reiterarse cmo resulta evidente que tal normatividad no pretendi modificar [178]
la composicin del haber social en la forma como lo estructura el Cdigo Civil, ni
particularmente derogar lo previsto en el numeral 4 del articulo 1781, y ms
patente si se sopesa el alcance de su contenido frente al caso particular del numeral
ltimo citado, de lo cual sin duda surge como palmario que toda referencia que
aquella hace de esta, est circunscrita nicamente para mandar que el cnyuge
aportante conserva, respecto de los efectos aportados al amparo de esta

6 6 GMEZ PIEDRAHTA, op. cit., pg. 417; SuREz FRANCO, op. cit., pg. 39; NARAJ'lJO OCHOA, op. cit., pg 400
disposicin, su libre administracin y disposicin, dejando a salvo, eso s, la
posibilidad de que, sin las extremas formalidades de las capitulaciones
matrimoniales, los cnyuges puedan excluir esa clase de bienes de la comunidad.
"De suerte que reconocidas esas caractersticas, tpicas de los bienes muebles,
corporales e incorporales, el legislador no poda menos que imponerlos como
activos sociales, y en aras de propender por un tratamiento justo, para que no
hubiera lugar a un enriquecimiento sin causa de uno de los consortes y el
empobrecimiento del otro, a rengln seguido seal que en estos eventos quedaba
obligada la sociedad a restituir su valor segn el que tuvieron al tiempo del aporte
o de la adquisicin; y como el concepto jurdico de patrimonio comprende tanto
los bienes corporales como los incorporales, segn las voces del artculo 653 del
Cdigo Civil, es claro entonces, precis la Corporacin en sentencia de 7 de
septiembre de 1953, "que a ese haber social deben ingresar, no solamente los
primeros, sino tambin los derechos y acciones de cada cnyuge, que forman entre
los segundos (ar1. 1781, ibdem) (<<G. J., 1. LXXVI, pg. 277)".
Con esos antecedentes observ perentoriamente la Corte que "No se remite a
duda, por consiguiente, que la ley 28 de 1932 en ninguno de sus apartes es
derogatoria del numeral 4 del artculo 1781, Y que, por tanto, las especies muebles -
de las cuales son tipo las cuotas de inters de sociedades en comandita simple, por
as tenerlo dispuesto expresamente el arto 667 del C. c.- y las cosas fungibles que
cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio o que dentro de su vigencia
adquieran, son efectos que conforman el activo de la sociedad conyugal, como lo
seal la Corte en sentencia de 10 de abril de 1968, en la que, al estudiar un asunto
semejante, en el que la cnyuge enajen unos bienes muebles pretextando que le
pertenecan exclusivamente y no a la sociedad conyugal, expuso que era palmario
en la legislacin colombiana que todos los bienes muebles aportados por los
esposos al tiempo de contraer matrimonio, como tambin los adquiridos
posteriormente por estos a cualquier ttulo antes de la disolucin de la sociedad,
ingresan a esta (<<G. J., 1. CXXIV, pg. 51)".
 185. EL CONCEPTO DE GANANCIALES

"Ganancial" es un adjetivo, que significa "propio de la ganancia o per-

teneciente a ella". En sentido amplio, ensean VALENCIA ZEA Y ORTIZ
MONSALVE7 [179], gananciales son "las ganancias o rendimientos que produce el
trabajo o un capital".
Estrictamente, gananciales seran los mayores valores de los bienes. Pero
tambin son estos, hablando de la sociedad conyugal. Es decir, por gananciales se
entiende, por una parte, los bienes que son del haber social; y, por otra, el derecho
de cada cnyuge en ese haber. Considerado este como universal, el derecho de
gananciales, que asciende a un 50 por ciento para cada cnyuge, es tambin un
derecho universal, que no debe confundirse con los bienes mismos que forman el
activo de la sociedad. As, entonces, puede ocurrir que la sociedad conyugal carezca
de bienes y, en todo caso, tener los cnyuges derecho de gananciales.

186. DEL ACTIVO SOCIAL

Divide la doctrina el activo social en haber absoluto y haber relativo,

compuesto, el primero, por los bienes que ingresan al activo de manera irrevocable
y el segundo, por los que entran, con cargo de restitucin, al cnyuge que los
aport, del valor de dichos bienes. En otras palabras: integran el haber absoluto los
bienes por cuya adquisicin la sociedad conyugal nada debe a los cnyuges; y hacen
parte del haber relativo los que s generan deuda a favor del marido o la mujer que
los aporta.
Para los profesores VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE8, el haber de la so-
ciedad conyugal se " ... forma nicamente con los bienes que obedecen al concepto
de gananciales, es decir, con las rentas de trabajo o de capital y las capitalizaciones
que se hagan con dichas rentas".

7
7 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 304. 8 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 306.

8 Op cit. P. 304.
 Justamente, el artculo 1781 seala cmo se compone el haber social, y
expresamente los artculos 1783 y 1792 excluyen de l algunas especies.
Las rentas del trabajo producidas durante la sociedad conyugal, los frutos de
bienes propios o sociales, los inmuebles adquiridos en vigencia de la sociedad
conyugal a ttulo oneroso (por regla general), y los bienes muebles, pertenecen a la
sociedad conyugal.

187. RENTAS DE TRABAJO

Conforme al ordinal1 o del artculo 1781, el haber social se compone "de los
salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios devengados durante el
matrimonio". [180]
La expresin final, ... durante el matrimonio", debe ser reemplazada por
otra: "durante la existencia de la sociedad conyugal".
Se dispone, pues, que todo salario y emolumento o retribucin proveniente de
cualquier empleo u oficio hace parte del haber social. Refirese, por tanto, la ley, a
salarios, sueldos, honorarios, comisiones, pagos por oficios menores o subempleos,
precios de contratos varios (por ejemplo, los de obras pblicas), etc. Igualmente,
quedan comprendidas en este caso las sumas percibidas por trabajos
independientes que no tuviesen el carcter de honorarios (tales como los ingresos
obtenidos en una industria propia, almacn, taller, etc.).
Pero aunque los salarios son un bien social, no se distribuyen cuando ocurre
la liquidacin de la sociedad conyugal, pues es obvio que durante esta se han
destinado a la manutencin de la familia. Desde luego, si para entonces hubiera
sumas ahorradas o capitalizadas, provenientes de salarios, las mismas s sern
objeto de liquidacin9.
Los dineros percibido s por vacaciones y descansos, con ese nombre o el de
primas o bonificaciones, tienden a excluirse del haber social10.
Para algunos, los premios recibidos por uno de los cnyuges en razn de
realizaciones cientficas o tcnicas en concursos y las ganancias del juego o de la

9
9 PIEDAD RESTREPO CASTRO, Rgimen patrimonial en el matrimonio, Medelln, Seal Editora, 2002, pg. 54. Cita providencia de la
Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogot de 9 de mayo de 1995.
10
la As lo ha dicho la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medelln, en providencia de 26 de marzo de 2004, con el criterio de que
las vacaciones no son factor salarial.
apuesta, son tambin materia de gananciales11. Los premios, por no ser donacin; y
el juego y la apuesta, por requerir actividad intelectual.
Las prestaciones sociales sern de la sociedad conyugal en la parte causada
durante su existencia y los seguros de vida12 y las indemnizaciones pagadas por
otros riesgos despus del matrimonio, as como las minas y el 50 por [181] ciento
de un tesoro descubierto por uno de los cnyuges en terreno ajeno (e. e., arts. 1786
y 1787).
Con todo, la pensin de jubilacin13 (o la de vejez) no se considera ganancial,
de acuerdo con interpretacin de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia
contenida en sentencia de 29 de junio de 1994, en la cual precis que la sustitucin
pensional tiene origen no en el haber social conyugal sino en "la prolongacin de
las obligaciones de asistencia mutua entre los cnyuges, que se extiende con
posterioridad a la muerte del pensionado, en virtud del vnculo matrimonial".
El trmino "devengar", ha dicho la Corte14, significa " ... hacer alguno suya una
cosa merecindola, o adquirir derecho a ella por razn del trabajo o servicio".
Entonces, lo causado antes del matrimonio y percibido despus de este, es propio
del cnyuge; y lo causado durante el matrimonio --expresin legal-, pagado
despus de disuelta la sociedad conyugal, entra en la masa divisible.

188. FRUTOS
Segn el numeral 2 del artculo 1781 del Cdigo Civil, los "frutos, rditos,
pensiones, intereses y lucros" de bienes sociales o no, son sociales. Se puede

11
11 VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE que citan, en pg. 307 de su obra, a RODRGUEZ FONNEGRA Y EDUARDO V AZ FERRElRA. En
igual sentido se pronuncia ENRIQUE LPEZ DE LA P A V A al considerar que "La actividad, los esfuerzos e inversiones realizados por el
cnyuge adquirente de esos bienes, se efectan a expensas y en provecho de la sociedad conyugal y de ah que dichos dineros o bienes
sean sociales" (Derecho defamilia, Bogot, Universidad Externado de Colombia, reimpresin, 1968, pg. 83).
12
12 La autora PIEDAD REs TREPO CASTRO sugiere que los dineros recibidos por seguros de vida son parte del haber relativo y analiza si
el cnyuge es asegurado o beneficiario y en el primer caso si el otro cnyuge es el beneficiario o lo es un tercero. Cuando el cnyuge es
el asegurado, afirma que las primas pagadas constituyen recompensa a favor de la sociedad conyugal y que, adems, si el otro cnyuge
es el beneficiario, lo pagado por el seguro le pertenece, dada la disolucin de la sociedad conyugal acaecida por la muerte del
asegurado. Op. cit., pgs. 66 y 67.

13
13 Conviene advertir que existen tesis contrarias, cuya aplicacin prctica resulta compleja, pues al aceptar que la pensin de
jubilacin o la de vejez sean gananciales, deben distinguir entre el derecho a la pensin y las mesadas y separar el supuesto en que la
pensin ya se devenga al momento de disolucin de la sociedad conyugal del caso en que la pensin se causa y hace exigible con
posterioridad. Por esto es ms vlida la posicin adoptada por la jurisprudencia laboral, a la cual puede aadirse el argumento de que la
pensin es intuito personae, a pesar de fundarse en una relacin laboral.
14
14 Cita de Jos J. GMEZ, Nuevo rgimen de bienes en el matrimonio, op. cit., pg. 103.
resumir en frutos, y se comprenden los civiles y los naturales y los productos de las
cosas. Por ejemplo, intereses de capitales, utilidades en sociedades o dividendos de
acciones en sociedades annimas y arrendamientos de bienes muebles o
inmuebles.
Los lucros son ganancias o ventajas y no pueden confundirse con el mayor
valor de las cosas.
Es claro que los frutos, a medida que se producen, se pueden consumir, razn
por la cual al momento de la liquidacin de la sociedad conyugal no se incluiran.
Por tanto, se comprendern en la liquidacin solamente si se hubieran capitalizado
y existieran al tiempo de la disolucin.
Resulta natural que los frutos de los bienes sociales sean a su vez sociales. En
cuanto a los frutos de bienes propios, suele explicarse que son sociales porque se
destinan al servicio de la sociedad conyugal, para el mantenimiento o
sostenimiento de la familia. [182]

189. DINEROS
De acuerdo con el numeral 3 del mismo artculo 1781, hace parte de la
sociedad el dinero "que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o
durante l adquiriere, obligndose la sociedad a la restitucin de igual suma".
Al comparar los ordinales 3 y 5 del citado artculo 1781, se concluye que si el
dinero se consigue gratuitamente (num. 3), proceder la restitucin mencionada al
liquidarse la sociedad conyugal; y si a ttulo oneroso (num. 5) no habr restitucin.
Empero, como luego se explica (ver nm. 194), se podra sostener vlidamente que
el dinero recibido en forma gratuita durante la sociedad, por herencia, por ejemplo,
le pertenece al adquirente y no ingresa al haber social. Mas es de anotar que la
opinin mayoritaria es contraria a la que acaba de exponerse.
El dinero que tenan los esposos a la fecha del matrimonio, adquirido a
cualquier ttulo, ingresa al haber social.
Se ha discutido la vigencia de este numeral 3, con base en el artculo 1 de la
ley 28 de 1932. En general, se admite que todava tiene vigor (ver nm. 184).
Dispone el texto que la sociedad conyugal restituir, al disolverse, " ... igual
suma" de dinero que la aportada. La frase entre comillas, a primera vista, dice
relacin a la cantidad numrica, como puede adems interpretarse analgicamente
con apoyo en el artculo 2224 del Cdigo Civil. De ser correcta esta consideracin,
no habr de este modo reajustes por prdida del poder adquisitivo. Lo cual tiene
explicacin en que el Cdigo Civil fue promulgado a la luz de conceptos econmicos
nominalistas15.
Contra este sistema se han alzado voces de protesta. MONROY CABRA 16 ha
propugnado una reforma en la que se modifique " ... el rgimen de las recompensas
[183] en cuanto a que el valor de estas por aportes de los bienes muebles al
matrimonio, adquisicin de estos a ttulo gratuito, venta de bienes propios sin
subrogacin y mejoras o gastos hechos en ellos, se pagarn a la disolucin del
matrimonio por el valor que tendran en esta ltima fecha, haciendo el corres-
pondiente reajuste de su valor constante".
A su vez, CARLOS HOLGuN17, puntualiz que "Resulta de una inequidad
absoluta que una sociedad conyugal disuelta al cabo de veinte (20), treinta (30) o
ms aos, restituya al cnyuge cantidades del orden de miles de pesos por el aporte
o la adquisicin de bienes muebles y por la enajenacin de inmuebles propios, cuyo
valor actual significara millones. Aunque la jurisprudencia podra rectificar la
situacin aplicando la correccin monetaria para asegurar el valor constante de
tales crditos, el problema es de dudosa legalidad y ser fuente de nuevas
controversias".

ESPECIES MUEBLES Y COSAS FUNGIBLES ADQUIRIDOS ANTES

DEL MATRIMONIO O GRATUITAMENTE DURANTE LA SOCIEDAD
CONYUGAL

15
15 El nominalismo es tanto una teora sobre la naturaleza del dinero como sobre la extensin de las obligaciones dinerarias. En este
ltimo sentido "implica que el deudor de una suma de dinero cumplir con la entrega al acreedor de una cantidad igual a la prometida,
sin importar las fluctuaciones que haya sufrido el poder adquisitivo de la moneda", segn explican OSCAR HERNANDO PARADA
BARRENECHE y OSCAR ARTURO SOLARTE RODRGUEZ en su tesis "Inflacin y revaluacin en las obligaciones dinerarias", Pontificia
Universidad J averiana, 1988, pg. 20. En ese texto los citados autores mencionan el concepto de NA VIA ARROYO, conforme al cual "la
unidad monetaria, un peso, un dlar, un franco, etc., es siempre igual a s misma, pues se trata apenas de una unidad ideal, abstracta,
que acta como un sistema de cuenta que permite decir en un momento dado cuntas unidades deben darse por un bien, sin que el
aumento o disminucin del quantum signifique que la unidad en s misma haya variado". La teora opuesta a la nominalista es la
valorista, que predica que la moneda vale lo que con ella se puede comprar. Acerca de este punto puede consultarse a JEAN
CARBONNIER, Derecho civil, t. n, vol. 1, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1965, pg. 21.
16
16 MONROY CABRA, op. cit., introduccin ala segunda edicin de su obra, 1991, pg. VIII.
Pero debi referirse al momento de disolucin de la sociedad conyugal y no del matrimonio.
17
17 HOLGUN HOLGuN, ponencia citada, pg. 3.
 Tambin conforman el haber social, a tenor del numeral 4 del artculo 1781
del Cdigo Civil, "las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los
cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiere [sic]; quedando obligada la
sociedad a restituir su valor segn el que tuvieron al tiempo del aporte o de la
adquisicin".
Las cosas fungibles y bienes muebles adquiridos antes del matrimonio y que
se tengan al celebrarse este forman parte del haber relativo, habiendo lugar a
compensacin.
De la misma forma que en el caso del numeral 3, debe este compararse con el
numeral 5, para inferir que la adquisicin es gratuita y no onerosa.
Como se indic, esta fuente del ordinal 4 del artculo 1781, para algunos, est
derogada18 (sin embargo, tambin antes se corrobor lo contrario, en el nm. 184, a
la luz de varias sentencias, doctrina reiterada en la de 19 de mayo de 2004).
Segn interpreta parte de la doctrina, la expresin especies muebles es ms
amplia que la de bienes muebles y fue utilizada por el legislador para abarcar ms
que las cosas corporales. As quedan incluidos los derechos de crdito.
Por ejemplo, las participaciones en sociedades que tenga uno de los cnyuges
al momento de casarse, sern un bien social, del haber relativo. Para el caso, dijo la
Corte en la aludida sentencia de 19 de mayo de 2004: [184]
"As que si antes del matrimonio uno de los esposos es socio de una compaa,
como aqu ocurri [ ... ], al contraer matrimonio y formarse por ende la sociedad
conyugal esas acciones, que tienen que considerarse como bienes muebles aun
cuando la compaa sea duea de inmuebles, entran a formar parte de la sociedad
conyugal, quedando esta obligada a restituir su valor al disolverse. (<<G. 1, t.
CLXXVI, pgs. 221 Y 222).
"9. Sguese de todo lo anterior, que si antes del matrimonio uno de los cn-
yuges posea cuotas de inters en una persona jurdica, debe concluir la Corte que
al contraer el vnculo connubial y formarse por ende la respectiva sociedad
conyugal, esos efectos patrimoniales, que por su naturaleza son especies muebles,
entran a formar parte del haber de la sociedad conyugal, quedando esta obligada a

18 18 Por ejemplo, VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 305.
restituir a la disolucin de la misma su valor, segn el que correspondiere a la fecha
en que se hizo el aporte; por lo mismo si para efectos de integrar la masa social una
vez disuelta esta, como aqu ha acontecido, tales bienes ya no se encontraren en
cabeza del cnyuge aportante, porque supuestamente simul su desprendimiento
jurdico, como ac alega el cnyuge actor, surge para este el inters serio y actual
para deprecar la simulacin del acto por el cual considera que se ha desplazado
irrealmente el bien social, todo para que finalmente se haga la liquidacin de la
sociedad conyugal respecto de ellos en la forma que legalmente correspondiere".
Situacin similar se presenta si uno de los cnyuges hereda un bien mueble,
como un ganado o un vehculo o un establecimiento mercantil: este ingresa al
haber social; pero cuando se disuelva y liquide, la sociedad conyugal deber
reembolsar al cnyuge heredero el precio que ese bien tena en la poca en que se
defiri la herencia.
Como en el supuesto del dinero, en este puede disputarse con alguna razn
que los muebles adquiridos gratuitamente no sean bienes sociales (nm. 194). O
que la restitucin no se efecte sin el reajuste que, impuesto por equidad,
compense la prdida del poder adquisitivo de la moneda.

191. BIENES MUEBLES E INMUEBLES ADQUIRIDOS A TTULO

ONEROSO POR CUALQUIERA DE LOS CNYUGES DURANTE LA
EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ART. 1781, ORD. 5). LA
SUBROGACIN
Las especies muebles e inmuebles adquiridas a ttulo oneroso durante la
vigencia de la sociedad conyugal, pertenecen al haber absoluto de esta. Tratndose
de los inmuebles, esa es una regla general, puesto que de conformidad con el
ordinal1 del artculo 1783 del Cdigo, no entra al haber social el inmueble que fuere
debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges.
Subrogar es reemplazar una cosa por otra (subrogacin real) o una persona
por otra (subrogacin personal). En este caso la ley se ocupa de la primera [185], en
los artculos 1789 y 1790, Y existe de inmueble a inmueble o de inmueble a valores
propios de los cnyuges, con tal que se hayan destinado a ello en las capitulaciones
matrimoniales.
 Mediante la subrogacin se busca que un inmueble que es propio de uno de
los cnyuges, se sustituya por otro inmueble que, entonces, no ingrese al activo de
la sociedad conyugal sino que le pertenezca a aquel.
Si los dos bienes tienen el mismo valor, la subrogacin no suscita dificultad.
Pero si al hacerla se encuentra que la finca que se tena es de diferente precio que la
que se adquiere, habr un excedente, que lo deber la sociedad al cnyuge
subrogante cuando la primera vale ms que la segunda o el cnyuge a la sociedad,
en el caso contrario.
No habr subrogacin cuando el saldo en favor o en contra de la masa social
exceda a la mitad del precio de la finca que se recibe; en este caso el fundo ser bien
social y la sociedad conyugal deber al cnyuge el valor del inmueble que enajena.
Ejemplo: el cnyuge tiene un predio que vale $ 50.000.000; lo vende en esa suma y
con su producido compra otro que vale $ 102.000.000. Segn la regla inicial, hay
un saldo a favor de la sociedad por $ 52.000.000, mayor que la mitad del precio de
la nueva finca ($ 51.000.000). No hay subrogacin en este ejemplo.
Cuando por razn del saldo no se configura la subrogacin, conservar el
cnyuge que la intent el derecho de llevarla a efecto, comprando otra finca.
Para que la subrogacin valga se debe expresar en las escrituras de ena-
jenacin (si se vende para comprar, en la de venta y en la de compra; si se permuta,
en la de permuta).
Segn lo anotado, tres son los requisitos fundamentales para que se produzca
la subrogacin y, por consiguiente, para que el bien que se adquiera a ttulo
oneroso no ingrese al haber social:
a) Que el acto recaiga sobre bienes inmuebles. No hay, pues, subrogacin, de
mueble a mueble, ni de mueble a inmueble o al contrario.
b) Que el nimo de subrogar se haga constar en las escrituras respectivas, con
la expresin subrogacin o una equivalente, corno cuando se dice que el precio de
venta se destinar a la compra de otro inmueble que pertenecer exclusivamente al
comprador.
c) Que exista la proporcin de precio arriba explicada, en cuanto el saldo a
favor o en contra de la sociedad conyugal no sea superior a la mitad del precio de la
nueva finca.
 Inquiere la doctrina si puede haber subrogacin por anticipacin, esto es,
comprar un bien para reemplazar uno propio que no se ha vendido, con cuyo precio
se pagar el primero. Ocurrira porque el nuevo bien se pueda adquirir en buenas
condiciones. Literalmente no cabe esta subrogacin. Para otros, sin [186] embargo,
es vlida porque la venta no est sometida en su validez, cronolgicamente, porque
puede ser un acto ventajoso y porque no hay alteracin del rgimen patrimonial ni
perjuicio a terceros.

192. IMPORTANCIA DEL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA

CAUSA DE ADQUISICIN
Con base en el artculo 1792, "la especie adquirida durante la sociedad no
pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo
de la adquisicin ha precedido a ella". La norma consagra una serie de situaciones
en que sucede lo anterior, v. gr., en el evento de una declaracin de pertenencia por
haberse posedo por el cnyuge el tiempo necesario para hacer valer la prescripcin
adquisitiva.
Por esto, dijo la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 25 de agosto de
1954:
"Si conforme al ejemplo puesto en el ordinal 6 del artculo 1792 del Cdigo
Civil, "lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos
constituidos antes del matrimonio, pertenece al cnyuge acreedor" . A priori puede
decirse que es propiedad del cnyuge comprador el inmueble adquirido por medio
de escritura otorgada despus de la celebracin del matrimonio, pero cuya compra
haba quedado formalizada antes de este, si tambin antes el comprador haba
pagado su precio".
La interpretacin de estos supuestos no debe ser estricta. Siguiendo la de la
Corte, rigurosamente, en el ejemplo propuesto, se requerira de una promesa de
contrato sobre el inmueble de que se trata, suscrita antes del matrimonio, para que
se ponga enjuego la consecuencia de la norma. Sin embargo, la expresin relativa a
que la compra quedara formalizada puede entenderse, en su sentido natural, como
equivalente a un negocio cerrado, en firme, al cual nicamente le faltara el
otorgamiento de la escritura pblica.
 Varios son los sucesos previstos en el artculo 1792:
a) El de las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor antes de
ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho verdaderamente
suyas se complete o verifique durante ella.
Se emplea por el precepto, en relacin con el trmino prescripcin el verbo
completar, que debe significar, no la acumulacin total del tiempo de posesin
exigido por la ley para la usucapin, sino que se haya producido la declaratoria de
pertenencia.
De modo que si una persona posee un bien durante quince aos, necesitando
de veinte para prescribir, contrae matrimonio, y durante la sociedad completa la
prescripcin, no se entender que la adquisicin sea para aquella sino para esta.
[187]
Acerca de la transaccin, consiste en que la cosa est en disputa y vigente la
sociedad conyugal se celebra ese contrato, reconocindose derecho al cnyuge.
No diferencia el texto, por otra parte, si se trata de muebles o de inmuebles,
debiendo hacerla, porque los muebles son parte del haber relativo. No es, por lo
mismo, una excepcin a las reglas del artculo 1781.
b) El de los bienes que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo
vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro remedio legal.
As, cuando el ttulo adoleca de nulidad relativa y esta se convalida por las
partes. En forma similar a la primera, en esta hiptesis debieran separarse los
muebles de los inmuebles s y aplicarse lo regulado solamente a estos.
) El de los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o reso-
lucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin.
La razn de ser en este caso radica en el efecto retroactivo de la nulidad o de
la resolucin, porque se considere que el respectivo bien se tena desde antes del
matrimonio. Pero vuelve a incurrirse en inexactitud al no considerar el problema
frente a los muebles, que haran parte del haber relativo.
d) El de los bienes litigioso s de los cuales, durante la sociedad, ha adquirido
uno de los cnyuges la posesin pacfica.
Pero en este caso no se adquiere el bien, propiamente, pues ya perteneca al
cnyuge, si era inmueble, v. gr., cuando este era objeto de una reivindicacin.
 e) El del derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que
pertenece al mismo cnyuge. Se dispone, entonces, que los frutos solo pertenecern
a la sociedad.
Si el cnyuge, antes de contraer el matrimonio, era titular nicamente de la
nuda propiedad y con posterioridad al casamiento adquiere el usufructo sobre el
mismo bien, la propiedad plena le pertenecer, claro est, si el bien era inmueble.
Pero la adquisicin de tal usufructo no puede ser onerosa, puesto que de serlo ese
derecho pertenecer a la sociedad conyugal.
La aclaracin de que los frutos s sern de la sociedad sobra, dado el artculo
1781, que manda que lo sean, aunque sean producidos por bienes propios. f) El de
lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos
antes del matrimonio, pues se manda que lo pagado pertenecer al cnyuge
acreedor.
Tambin en este caso hay error de la norma, porque los dineros y los bienes
muebles, como un crdito, que se tuvieran a la fecha del matrimonio, son siempre
parte del haber relativo.
g) El de los intereses devengado s por uno de los cnyuges antes del ma-
trimonio, y pagados despus. [188]
En este supuesto tambin desva el legislador al sistema, pues los intereses no
pagados representan un crdito que, como tal, es del haber relativo.
El inciso 10 del artculo 1793 dispone que "se reputan adquiridos durante la
sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cnyuges, y
que de hecho no se adquirieron sino despus de disuelta la sociedad, por no
haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado injustamente su
adquisicin o goce".
La armona de todos estos textos permite concluir, por consiguiente, que no
interesa el momento en s en que ingresan o reingresan los bienes en el patrimonio
del cnyuge que aparece como titular, cuando lo importante es descubrir la fuente
misma, no inmediata, que explique la presencia del respectivo bien en dicho
patrimonio. No otra puede ser la inteligencia del artculo 1792, que en los ejemplos
que contempla sugiere discusiones y excepciones.
 Dado lo anterior, la expresin del artculo 1792: "la especie adquirida durante
la sociedad conyugal", no tiene el significado que de entrada se insina. Ms an,
dado el sistema legal colombiano de "ttulo y modo", el vocablo "adquisicin" debe
ser analizado cuidadosamente en cada caso. As, cuando el cnyuge recupera un
bien (que haba vendido y traditado), por la anulacin o la resolucin del contrato,
no lo "adquiere o readquiere". Y menos ser as si no lo haba traditado.
Del artculo 1793 se debe destacar que, a contrario sensu de lo que seala, si el
bien se adquiri despus de disuelta la sociedad conyugal, pero no por razn
injusta que lo impidiera, debera ser bien propio. Lo cual carece de sentido, si se
insiste en la concordancia del precepto con el que le antecede. La cualificacin
(injusta) sobra.
Segn V ALENClA ZEA Y ORTIZ MONSALVE19, en nocin que sera de recibo
tanto frente al artculo 1793 como al 1792, pero refirindose a este, que la ad-
quisicin sea anterior al matrimonio es asunto que se estructura si lo oneroso -lo
que cuesta el bien- tuvo efecto antes de la sociedad. Comprado y pagado un
inmueble por A, cuando era soltero, pero registrada la escritura una vez casado, ese
bien es suyo y no social. Por extensin al artculo 1793, variando, el bien sera social
(esto es: "A" compr y pag el bien estando casado y con sociedad conyugal vigente,
pero se le tradit cuando esta se hallaba disuelta). Respecto de esta precisa norma,
los mismos autores la analizan y opinan que su disposicin obra cuando el ttulo de
adquisicin se obtuvo onerosamente durante la sociedad.
Respecto de este asunto, ha dicho la jurisprudencia: "Acaso es esta la razn
por la que la Corte lo haya sostenido de ese modo (<<G. J., 1. LXXIX, pg. 124) Y
que autorizados expositores afirmen, en ese mismo sentido, que as como los
bienes adquiridos durante la sociedad, por una causa o ttulo anterior a ella, [189]
pertenecen al cnyuge adquirente, los que se adquieran despus de su disolucin,
por una causa o ttulo oneroso generado durante la vigencia, pertenecen a la
sociedad. Para determinar el carcter de un bien no se atiende a la poca de la
adquisicin del dominio sino a aquella en que se genera la causa o ttulo que la
produce [ ... ]. De ah que los inmuebles adquiridos en virtud de un ttulo oneroso

19
19 VALENCIA ZEA y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pg. 313, tienen otro parecer.
generado durante la sociedad [ ... ] pertenecen a ella, aunque la adquisicin efectiva
haya sido el motivo que la retard: por no haberse tenido noticia de los bienes, por
habrsela embarazado injustamente, por olvido, descuido o negligencia, falta de
tiempo, caso fortuito, etc. [ ... ]. Se ha fallado, por eso, que es de la sociedad
conyugal el inmueble comprado por el marido, durante su vigencia, aunque se
inscriba despus de la solucin de la sociedad producida por el fallecimiento de la
mujer (ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ, Tratado prctico de las
capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de
la mujer casada, Santiago de Chile, Imprenta Universitaria, 1935, pg. 220)". (C. S.
de J., sent. 17 enero 2006).

193. SNTESIS SOBRE LA COMPOSICIN DEL HABER SOCIAL

El haber social, segn el tipo de bien y el ttulo, en sntesis, est compuesto
por los bienes muebles e inmuebles adquiridos durante la existencia de la sociedad
conyugal, a ttulo oneroso. Los bienes inmuebles adquiridos a cualquier ttulo antes
del matrimonio, y los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito durante la existencia
de la sociedad conyugal, son propios de los cnyuges, pero sus rendimientos hacen
parte del haber social. En lo tocante a los muebles conseguidos gratuitamente,
durante la sociedad conyugal, no hay unidad de criterios para tenerlos como
propios o como sociales.

BIEN MUEBLE BIEN INMUEBLE

Adquirido antes Pertenece al haber Propio del
de la social relativo cnyuge
sociedad
conyugal
Adquirido Pertenece al haber Pertenece al haber
durante la social absoluto social absoluto salvo el caso
sociedad de la
conyugal a subrogacin ,
ttulo
oneroso
Adquirido Pertenece al Pertenece al cnyuge
durante la haber social adquirente
sociedad relativo (opinin
conyugal a mayoritaria)
ttulo
gratuito

194. BIENES PROPIOS

Son, por tanto, los bienes races adquiridos antes del matrimonio o durante
este a ttulo gratuito. No son gananciales. As lo establecen los artculos 1782 y
1788. [190]
Tambin son propios los bienes inmueble s adquiridos durante la sociedad
conyugal a ttulo oneroso, debidamente subrogados. Y los muebles de uso personal,
al tenor del artculo 1795, parte final.
Conviene aclarar que para un vasto sector de la doctrina20, los muebles
adquiridos durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito, pertenecen al haber
relativo de esta, a tenor del ordina14 del artculo 1781 del Cdigo Civil, enfrentado
con el ordina15 del mismo precepto. Pero podra asegurarse otra cosa,
considerados los artculos 1782 y 1788, justamente, que son normas posteriores y
no distinguen que las "especies" adquiridas sean muebles o inmuebles.
En cuanto al aumento de valor de los bienes propios durante la existencia de
la sociedad conyugal, debe indagarse si es debido a causas naturales e in-
dependientes de la industria humana (art. 1827) o si esta ha tenido que ver con los
incrementos. De ser la primera hiptesis, el mayor valor es propio del cnyuge.

20
Es lo que sostienen, entre otros: FERNANDO VLEZ, op. cit., t. VII, pg. 48; MANUEL SOMARRIVA U., Derecho defamilia, Santiago de
Chile, Imprenta Universal, 1982, pg. 191; MONROY CABRA, op. cit., pgs. 379 y 380; NARANJO OCHOA, op. cit., pg. 399; SUREZ
FRANCO, op. cit., pg. 340; GMEZ PIEDRAHTA, op. cit., pg. 417. La Corte Suprema de Justicia, en sent. de 31 agosto 1935, extracto
publicado en el Cdigo Civil, edicin especial de la Superintendencia de Notariado y Registro, 1987, pg. 605, dijo: "Tmese el arto
1782, sin relacionarlo con el que 10 precede, y ha de imponerse la conclusin de que el dinero heredado durante el matrimonio por
cualquiera de los cnyuges, aumenta el haber del heredero en vez de agregarse al de la sociedad. Pero coordnense estas dos
disposiciones, colocadas dentro de un mismo captulo, una despus de otra, y ser preciso concluir diciendo que el arto 1782 mira a las
adquisiciones de bienes races solamente, puesto que las de dinero y otras especies muebles, no eximidas de la comunin en las
capitulaciones o en la lista testificada que autoriza la ley, deben entrar en el haber de la sociedad conyugal". [191]
 Segn la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 12 de agosto de 1920, "Para
saber si el mayor valor, que durante el matrimonio adquieren los bienes races que
aporta uno de los cnyuges, le pertenece a l o a la sociedad conyugal, es preciso
tener en cuenta la causa que ha determinado ese aumento. Si proviene de trabajos
tales como desmontes, irrigaciones, caminos, etc., pertenece al cnyuge dueo,
pero las expensas hechas en las mejoras se deben a la sociedad. Si proviene, ya de
aumentos materiales que acrecen a la especie, formando un mismo cuerpo con ella
por aluvin, edificacin, plantacin, etc. ya de causas naturales e independientes de
la industria del cnyuge como vas frreas, fundacin de poblaciones, etc., entonces
pertenece al cnyuge sin que se deba nada a la sociedad conyugal. El mayor valor
no puede considerarse como fruto, rdito o lucro".
Todos los aumentos materiales que acrecen a especies exclusivas, formando
un mismo cuerpo con ellas, por aluvin, edificacin, etc., no son del haber social
(art. 1783, ord. 30). As, si uno de los cnyuges es propietario de un lote de terreno
que haba adquirido antes de casarse, y durante la sociedad conyugal construye
sobre l una casa, esta le pertenece igualmente, siguiendo el principio de la
accesin conforme al cual el dueo de la cosa principal lo es adems de la cosa
accesoria. Pero el cnyuge constructor deber a la sociedad conyugal el valor de la
construccin, segn el precio de esta al tiempo de su incorporacin (pudiendo
discutirse en este caso, tambin, lo relacionado con la correccin monetaria).
El ejemplo anterior, que comnmente se conoce como mejoras, sirve para
aclarar que estas no son de la sociedad conyugal y que cuando se pregona que ellas
se le deben, realmente lo debido es su precio histrico.

195. PASIVO SOCIAL

Lo constituyen las deudas sociales, por oposicin a las deudas personales de
los cnyuges. Desde luego, como en el caso del activo, cabe distinguir la poca en
que se contrajeron las respectivas obligaciones. Y, tambin, entre pasivo absoluto o
real y pasivo relativo o aparente: el primero est a cargo exclusivo de la sociedad
conyugal y el segundo da lugar a recompensa a su favor21

21
En este sentido, SUREZ FRANCO, op. cit., pg. 364; GMEZ PlEDRAHTA, op. cit., pg. 424. Algunos hablan de pasivo externo, o sea,
el que se tiene frente a personas diversas de los cnyuges y de pasivo interno, que seran las recompensas que se deben a estos.
 De acuerdo con el artculo 2 de la ley 28 de 1932: "Cada uno de los cnyuges
ser responsable de las deudas que personalmente contraiga, salvo las
concernientes a satisfacer las ordinarias necesidades domsticas o de crianza,
educacin y establecimiento de los hijos comunes, respecto de las cuales res-
pondern solidariamente ante terceros, y proporcionalmente entre s, conforme al
Cdigo Civil".
Esta norma, para muchos intrpretes, consagra como pasivo social ni-
camente el originado en las ordinarias necesidades domsticas y de los hijos
comunes. Sin embargo, este modo de entender la ley no es acertado, porque lo que
el transcrito artculo 2 prescribe, atendida la disposicin del artculo 1, es que el
cnyuge que contrae una obligacin, mientras no se disuelva la sociedad conyugal,
debe responder por ella "personalmente", dice el texto, lo que equivale a que no es
exigible al otro cnyuge, a no ser que se trate de las nacidas en la satisfaccin de
tales necesidades domsticas y de crianza, educacin y sostenimiento de los hijos
comunes, de las que no puede eximirse el cnyuge que no se oblig directamente,
puesto que lo que se traza en el precepto es, en ese aparte, ni ms ni menos, una
solidaridad anticipada, al no haberse disuelto la sociedad conyugal.
Por tanto, el pasivo social no se reduce a los conceptos relacionados en el
artculo 2 de la ley 28 de 1932. [192]
En este sentido conviene distinguir que el hecho de que por una deuda no se
responda solidariamente por los cnyuges, no implica que no sea social.
En el Cdigo, el pasivo social est regulado bsicamente por el artculo 1796.
Opinaba Jos 1. GMEZ22, al confrontar estas disposiciones, que " ... Con-
sideramos que el pasivo de la sociedad nueva -habla despus de 1932- est
reducido a dos renglones de los cinco que 10 forman en la comunidad del Cdigo,
segn el artculo 1796:
"1) Las obligaciones que se contraigan para satisfacer las ordinarias
necesidades domsticas o de crianza, educacin y establecimiento de los hijos
comunes, de acuerdo con el artculo 2 de la ley.

22
22 JOS J. GMEZ, op. cit., pg. 112.
 "2) Los gastos usufructuarios a que haya lugar en la explotacin de los bienes
personales y sociales".
O sea, que no hay discusin en lo tocante a dichas causas del pasivo, a saber,
las cargas familiares y las cargas usufructuarias: pero tambin integran el pasivo
social las pensiones o intereses que deba atender la sociedad conyugal y los gastos
para adquisicin de un bien ganancial.

196. LAS CARGAS FAMILIARES

Segn el numeral 5 del artculo 1796, la sociedad es obligada al pago "Del
mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento
de los descendientes comunes, y de toda otra carga de familia".
El alcance de la carga de familia se define por el inciso 2 del citado numeral
5: "Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est
por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de
ambos cnyuges; pero podr el juez o prefecto moderar este gasto, si le pareciere
excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge".
La redaccin de la norma del numeral 5 es original del Cdigo Civil. Sin
embargo, el artculo 1796, en el numeral 2, en su versin de 1974 conforme al
artculo 62 del decreto 2820, seala que la sociedad conyugal "es obligada al pago
de las deudas y obligaciones contradas durante su existencia por el marido o la
mujer, y que no fueren personales de aquel o esta, como lo seran las que se
contrajeren por el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior"
(bastardillas fuera del texto).
Se resalta, entonces, que este ordinal 5 choca parcialmente con el ordinal 2
del mismo artculo 1796, puesto que este, por medio de una norma posterior en el
tiempo, considera "deuda personal" el establecimiento de los hijos de matrimonio
anterior y aquel seala que los alimentos debidos a un descendiente que no sea
comn constituyen una carga de familia.
Esta contradiccin se puede salvar de una de dos formas:
a) Entendiendo que la carga familiar comprende nicamente a los alimentos
debidos a los descendientes o ascendientes comunes de ambos cnyuges; es decir,
que no se extiende a los descendientes o ascendientes que no sean comunes.
 b) Excluyendo de los alimentos lo relativo al establecimiento del descendiente
no comn, es decir, los gastos no permanentes para situar al hijo en estado
competente, especialmente en el ejercicio de una profesin u oficio. La deter-
minacin de cules sean esos gastos podr no ser siempre fcil en la prctica.
Tambin debe afirmarse que en el citado ordinal 5 carece de sentido la
mencin de los "ascendientes que no lo sean de ambos cnyuges", porque los
padres son ascendientes y es obvio que no pueden ser comunes. En punto a la
incoherencia subrayada, se observar que la primera interpretacin sugerida sirve
para superar esta ltima cuestin. De aceptarse, se seguir de ella que si un
cnyuge provee alimentos a sus ascendientes, deber reembolsar a la sociedad
conyugal lo que ellos importen.
Dada la estructura de la sociedad conyugal, de las dos opciones interpre-
tativas resulta preferible la de la letra a), por acomodarse ms al sistema general,
que muestra como propsito legislativo que se vele por los descendientes comunes.
As, por una parte, el artculo 1800 del Cdigo, que en su redaccin actual es
el artculo 63 del decreto 2820 de 1974, establece que "Las expensas ordinarias y
extraordinarias de alimentos, establecimiento, matrimonio y gastos mdicos de un
descendiente comn, se imputarn a los gananciales, a menos que se probare que
el marido o la mujer han querido que se pague de sus bienes propios". Y agrega:
"Lo anterior se aplica al caso en que el descendiente comn no tuviere bienes
propios; pues tenindolos, se imputarn las expensas extraordinarias a sus bienes
en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que se probare que el
marido o la mujer, o ambos de consuno, han querido pagarlas de sus bienes
propios".
y por otra parte el inciso 10 del artculo 257 del Cdigo Civil, que impone que
"Los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos legtimos
pertenecen a la sociedad conyugal, segn las reglas que, tratando de ella, se dirn".
No obstante, si se insistiera en tener como fuente de pasivo social los
alimentos pagados a descendientes o ascendientes de cualquiera de los cnyuges,
conviene precisar que del texto brotara una diferenciacin importante que no
podra omitirse, a saber, entre gastos medidos y juiciosos y gastos exagerados o
desmesurados, por cuanto "podr el juez o prefecto moderar este gasto [194], si le
pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge". Tngase presente
que esta atribucin del juez existe igualmente para el caso de los alimentos
suministrados a descendientes comunes, con lo cual se confirma que el
ordenamiento aspira a que no haya detrimento de la sociedad conyugal.

197. LAS CARGAS USUFRUCTUARIAS

De ellas se ocupa el numeral 4 del artculo 1796. Constituyen pasivo no solo
por bienes sociales, sino tambin por bienes propios de los cnyuges que estn al
servicio de la sociedad. Se trata de expensas ordinarias de conservacin y cultivo de
los bienes (pintura, pagos de seguro, impuestos de patrimonio etc.).
Sin embargo, pueden tener las deudas sociales otras causas, como claramente
surge del artculo 62 del decreto 2820 de 1974, de acuerdo con el cual la sociedad
conyugal debe pagar "las deudas y obligaciones contradas durante su existencia
por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aquel o esta".
Entonces, en 1974 se prescribi, sin distinguir, que deudas sociales son las
contradas por cualquiera de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal, que no les procuren beneficio exclusivo o individual. Cay, por tanto, la
interpretacin basada en el artculo 2 de la ley 28 de 1932, que sostena como regla
general las deudas personales y como excepcin el pasivo social. Ahora, en cambio,
la generalidad es la de las deudas sociales. Esto lo corrobora el artculo 25 de la ley
la de 1976, cuando seala que si los cnyuges disuelven y liquidan la sociedad
conyugal de mutuo acuerdo, por escritura pblica, deben responder solidariamente
ante los acreedores -sin hacer distincin-, con ttulo anterior al registro del
respectivo instrumento.
PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN CONTRA LA SOCIEDAD
(ART. 1796, NUM. 1) o QUE ESTA DEBE PAGAR AUNQUE SE DEBAN
EN RAZN DE BIENES PROPIOS DE LOS CNYUGES
Los debe la sociedad, por cuanto los frutos de los bienes sociales y propios
hacen parte del haber social. As, si un inmueble del marido produce renta, esta
ingresa al haber social; y si por el mismo se deben cuotas de prstamo obtenido
para adquirido, estas deben ser sufragadas por la sociedad conyugal, quedando esta
con derecho al reembolso de las sumas pagadas por capital y obligada a devolver
las recibidas por correccin monetaria, cuando se emplee tal sistema23. [195 ]

199. GASTOS POR ADQUISICIN DE BIEN GANANCIAL

Los debe la sociedad conyugal, aplicando el axioma de que esta debe sufrir el
pasivo en la medida que adquiere el activo. Es el caso de obligaciones garantizadas
con hipotecas constituidas sobre los bienes sociales, contradas para poder
adquiridos.

200. PASIVO PROVISORIO

La sociedad, durante su existencia, debe atender pagos por deudas de los
cnyuges, que constituyen pasivo provisorio o relativo, en tanto el cnyuge
obligado debe reembolsar lo pagado por la sociedad conyugal. No se trata de un
pasivo social real, porque a la liquidacin de la sociedad no aparece como tal.

201. DEUDAS NO SOCIALES

Las principales partidas que constituyen deudas no sociales son24:
1) Gastos hechos para la adquisicin de un bien de exclusiva propiedad de uno
de los cnyuges, y los precios y saldos debidos por la adquisicin (v. gr., impuestos
para recibir herencia). Estos gastos no pueden confundirse con pagos que,
comprometidos en la adquisicin del bien, sean de cuenta de la sociedad conyugal,
como los intereses por deudas hipotecarias.
Reparaciones extraordinarias de bienes exclusivamente propios.
Algunas cargas familiares por razn de matrimonios anteriores o de hijos
extramatrimoniales, como el establecimiento de estos.
4) Multas y reparaciones pecuniarias que hubiere de pagar uno de los cn-
yuges por la comisin de un delito (c. c., arto 1804).
23
Era la la tesis de SUREZ FRANCO, op. cit., pg. 365, para cuando exista la UPAC. Sin embargo, de ser vlida esta propuesta, no se
oculta la dificultad que puede generar en la prctica el clculo de las recompensas a cargo de la sociedad conyugal, por la correccin
monetaria. Muchos, en cambio, interpretan que no se genera el reembolso si las sumas canceladas por la deuda no la reducen, porque
en ese caso seran un gasto. Pero ese modo de entender el problema, aparentemente financiero y ajeno a la estructura nominalista del
cdigo civil, rie con el principio que prohbe el enriquecimiento sin causa, porque propicia que la sociedad conyugal atienda una
obligacin y la satisfaga, en beneficio de un cnyuge y en detrimento del otro.
24
VALENCIA ZEA Y ORTIZ MONSALVE, op. cit., pgs. 335 y ss. Estos autores, sin embargo, no consignan las precisiones planteadas en la
presente obra, necesarias en concepto del autor para separar debida y justamente los diversos casos.
 5) Deudas anteriores al matrimonio, en cuanto al capital debido, puesto que
los intereses pueden ser deuda social, o no seda (art. 1796, nums. 1 y 3). [196]

202. RECOMPENSAS
Recompensa es la compensacin, devolucin o indemnizacin que los
cnyuges y la sociedad conyugal se deben entre s. Cuando el patrimonio propio de
uno de los cnyuges obtiene provecho o sufre menoscabo de la masa comn, debe
pagar a esta el equivalente a ese precio. Y al contrario.
Luego las recompensas pueden ser de la sociedad a los cnyuges, de estos a la
sociedad o de los cnyuges entre s.

203. RECOMPENSAS DE LA SOCIEDAD A LOS CNYUGES

En primer lugar, aceptando la vigencia del ordinal 3 del artculo 1781 del
Cdigo, se encuentra en este origen de recompensas de esta ndole. Pero, en
general, si se pagan deudas sociales con bienes propios, se deben estas indem-
nizaciones. El artculo 1797 contiene un caso: "Vendida alguna cosa del marido o de
la mujer, la sociedad deber el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuanto dicho
precio se haya invertido en la subrogacin de que habla el artculo 1789, o en otro
negocio personal del cnyuge de quien era la cosa vendida, como en el pago de sus
deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio
anterior". El fundamento de este precepto es evitar el enriquecimiento sin causa,
como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, entre otras sentencias en una de
20 de noviembre de 1973, en la que ratific la vigencia de la disposicin citada.
Conviene puntualizar que el precio que se queda a deber al cnyuge es el que
figure en la escritura respectiva, por lo que se ha de tener cuidado en cul se hace
constar en ella. De tal suerte, si el precio real de la venta fuera superior al que
aparece en la escritura, aun cuando aquel se demuestre no ser posible alegarlo a
favor en la compensacin, como quiera que de acuerdo con el artculo 1766 del
Cdigo Civil, "Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros" .
El haber relativo es fuente de recompensas, visible en el siguiente resumen:
 a) por el dinero que los que se casan tengan al tiempo del matrimonio y en
principio por una suma igual, si se acoge la propuesta que adelante se contempla
(ver nm. 206);
b) por el dinero que gratuitamente adquiera cualquiera de los cnyuges
durante la sociedad conyugal, caso en el cual la recompensa es por la cantidad
numrica, de no admitirse reajustes;
c) por los bienes muebles que se aporten al matrimonio, equivaliendo la
recompensa al precio de aquellos al momento de celebrarse este, fijado en las [197]
capitulaciones o demostrado con los medios probatorios comunes y salvo que se
reconozca correccin u otro valor, como el actual al tiempo de la disolucin de la
sociedad conyugal;
d) por los dineros y muebles heredados durante la sociedad conyugal, con
alcance anlogo al apuntado en las letras precedentes.

204. RECOMPENSAS DE LOS CNYUGES A LA SOCIEDAD

Los cnyuges deben recompensa, si la sociedad paga deudas personales de
aquellos, como en los supuestos contemplados por los artculos 1801 a 1804 del
Cdigo Civil.
En primer trmino, conforme al artculo 1801, "En general, los precios, saldos,
costos judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisicin o cobro
de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan a cualquiera de los cnyuges, se
presumirn erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le debern
abonar". Y la misma norma seala como ejemplo que si el cnyuge adquiere bienes
a ttulo de herencia, debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas
hereditarias o testamentarias que l cubra, y por todos los costos de la adquisicin;
salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con
lo suyo. De esta suerte, los pagos realizados por el trmite sucesoral debe
compensarlos a la sociedad conyugal, por haberse efectuado con dineros de esta.
Un segundo caso de recompensa lo consigna el artculo 1802, con ocasin de
las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los
cnyuges, si esas expensas aumentan el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere
este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad conyugal. En el supuesto de que
el aumento de valor del bien exceda al monto de las expensas, se debe solo el
importe de estas.
Por consiguiente, si se realizan mejoras por $10.000.000 que no aumentan el
valor del bien propio del cnyuge, o aunque lo aumentare ese mayor precio no
existiera al tiempo de disolverse la sociedad conyugal, nada se deber a esta. Si
hubo aumento del costo, como en el caso de que el bien vala antes de la mejora $
100.000.000 y pas a tener un valor de $ 125.000.000, se deber la menor suma
entre la expensa y el mayor valor del bien, pero siempre que al momento de la
disolucin de la sociedad conyugal se mantenga ese aumento de precio del bien. En
el ejemplo la recompensa ser de $ 10.000.000.
De acuerdo con el artculo 1803, se debe igualmente recompensa a la so-
ciedad, en general, por toda erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero
que no sea descendiente comn. Se evita de esa manera el enriquecimiento del
cnyuge a costa de la sociedad conyugal.
Finalmente, establece el artculo 1804 que cada cnyuge debe recompensa a la
sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, [198] y
por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado por algn delito.

205. RECOMPENSAS DE LOS CNYUGES ENTRE S

Menos frecuentes, se ocasionan porque alguno de los cnyuges obtenga
beneficios, o reporte dao, a expensas o por obra del otr025. Por ejemplo, si con
bienes del uno se pagan deudas del otro.

206. CUL ES EL VALOR DE LA RECOMPENSA

Como se dej expuesto antes, se debate en la doctrina la posibilidad de exigir
que la recompensa se cubra con la debida actualizacin monetaria. Algunos
consideran que esta procede para evitar un enriquecimiento sin causa, ora para la
sociedad conyugal, ora para el cnyuge, mas no puede aceptarse ese fundamento,
por cuanto es la propia ley, y entonces habr causa, la que determina que la

25
MEZA BARROS, op. cit., pg. 276
compensacin se pague al precio histrico. Entonces, la justificacin ha de ser la
equidad, que sera la nica explicacin vlida para someter el rgimen al
tratamiento similar que suele aplicarse al pago de obligaciones dinerarias y a las
restituciones de bienes e indemnizaciones. Desde luego, el asunto debe partir de
una interpretacin del ordenamiento, como a continuacin se indica.
Se refiri en otro aparte (vase nm. 189), que el Cdigo Civil se apeg al
nominalismo, concebido como una teora sobre el dinero. En el proyecto de Bello
de 1853, con referencia al haber relativo constituido por el dinero aportado por los
cnyuges, se deca que la sociedad quedaba obligada a "la restitucin de igual
suma". Pero tratndose del originado en cosas fungibles, la obligacin de
restitucin era por su valor, "segn el que tuvieren las cosas de la misma especie y
calidad a la fecha de disolucin de la sociedad" (art. 1892 del proyecto -similar al
arto 1781 del C. C. colombiano-, que puede confrontarse a pg. 446 de Obras
completas, t.n, Editorial Nascimento, 1932). Yen cuanto al mutuo de dinero, se
prevea en el artculo 2343 (id., pg. 554, semejante al arto 2224 del C. C.) que "solo
se debe la suma numrica enunciada en el contrato, aunque haya variado la
relacin entre la moneda expresada en el contrato y las otras monedas". "Sin
embargo -rezaba el segundo inciso-, si en el tiempo intermedio hubiere variado el
peso o ley de la moneda que se expresa en el contrato, no se deber la misma suma
numrica, sino con el aumento o rebaja necesarios para la igualdad de valores". Por
ello se defini que (inc. 3) "Se entendern iguales los valores por los cuales se
cambien en el mercado general iguales cantidades de mercaderas". [199]
Puede verse, de estos textos, que el autor del cdigo no tena en la mente una
sujecin plena al nominalismo. Ahora bien, en el denominado proyecto indito se
eliminaron las frmulas valoristas resaltadas de los artculos 1892 (art. 1781) y
2343 (art. 2224) y se adoptaron las de la tesis opuesta26, pero no de forma absoluta,
puesto que en el inciso final del ltimo de estos preceptos, que est vigente, se lee:
"Lo dicho en este artculo se entiende sin perjuicio de convencin contraria".
De acuerdo con lo anterior, la correccin monetaria de la obligacin en dinero
puede ser acordada por los interesados, sin pugnar con el orden pblico y por

26
26 ANDRS BELLO, Obras completas, t. III, Edit. Nascimento, 1932, pgs. 452 y 559. '
razones de equidad. Si la sociedad conyugal no es ya institucin con esa entidad
(orden pblico) y las reglas de restitucin o pago de las recompensas de los
artculos 1781 y concordantes son disposiciones supletivas, bien puede ser que
desde las capitulaciones matrimoniales los esposos consideren los reajustes (o las
reducciones, eventualmente), o que los pacten al tiempo de la disolucin y
liquidacin de la sociedad conyugal. Si esas estipulaciones no existen, no podr el
juez ordenarlas, porque en su ausencia rigen las normas del Cdigo Civil.

207. LA ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE BIENES

SOCIALES
Conforme al artculo 10 de la ley 28 de 1932, cada cnyuge tiene la libre
administracin y disposicin de los bienes que figuren a su nombre, sean propios o
que se lleguen a calificar de sociales.
Esto significa que un cnyuge no est obligado a consultar al otro para
realizar actos administrativos ni a obtener consentimiento suyo para los dis-
positivos. Pero si un inmueble est afectado a vivienda familiar, para enajenado o
gravado o constituir sobre l un derecho real, se requerir el consentimiento de
ambos cnyuges (ley 258 de 1996, arto 30).
Por esta circunstancia de la libre administracin, ha sido uniforme y cons-
tante la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia27, segn la cual para que el
cnyuge pueda demandar la simulacin de negocios celebrados por su consorte,
vinculados a bienes sociales, debe tener inters jurdico, del cual carece si no se ha
disuelto la sociedad conyugal o no ha demandado tal disolucin, por va directa
como en la separacin de bienes o a travs del proceso de divorcio, separacin de
cuerpos o de nulidad y siempre y cuando se haya notificado el auto admisorio de la
correspondiente demanda al demandado (sents. de 30 octubre 1998,5 septiembre
2001 y 16 diciembre 2003). Esto es, que la sola calidad de cnyuge no lo faculta o
legitima para atacar de simulado el acto jurdico realizado por el otro. [200]

27 Sent. de 4, octubre 1982, Jurisprudencia y Doctrina, t. XI, revista nm. 132, diciembre de 1982, pg. 1059.
 208. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La disolucin de la sociedad conyugal es el fenmeno (hecho o decisin) que

seala su fin, o sea que la extingue. Sguese de all liquidarla. Por tanto, una
sociedad conyugal podr estar disuelta e ilquida.
Caracterzase esta situacin por ser irreversible, de modo que la sociedad
conyugal no puede reconstruirse despus de disuelta. En efecto, ninguna norma
legal establece la posibilidad de que, habindose disuelto la sociedad conyugal,
renazca. Pero si este rgimen no es de orden pblico, habra que admitir, al menos
tericamente y cuando no hubiere perjuicio de terceros, que si los cnyuges optan
por disolver la sociedad conyugal de comn acuerdo, tambin conjuntamente
podran reconstituirla, por resciliacin (si se acepta, claro, que las cosas se
deshacen como se hacen). Legislaciones hay que lo toleran, como la argentina (c. C.
argentino, art. 1304)28.
El artculo 1820 del Cdigo Civil, o 25 de la ley 1 a de 1976, consagra las
causas o casos de disolucin de la sociedad de bienes. Son:
a) Disolucin del matrimonio. Es decir, por muerte real o presunta de uno de
los cnyuges, o divorcio judicialmente declarado.
b) Separacin de cuerpos. Siempre que no sea temporal y que en este caso los
cnyuges no hayan acordado mantener la sociedad conyugal.
Por la sentencia de separacin de bienes.
Por la declaracin de nulidad de matrimonio. Sea civil, catlico o de otra
religin. Con todo, no se forma sociedad conyugal si alguno de los casados, o los
dos, al contraer matrimonio, tena vnculo conyugal anterior vigente, a menos que
entonces no tuviera sociedad conyugal (ver nm. 182).

28
28 Al efecto es interesante el texto del arto 1304 del Cdigo Civil argentino, que establece: "La separacin judicial de bienes podr
cesar por voluntad de los cnyuges, si lo hicieren por escritura pblica, o si el juez lo decretase a pedimento de ambos. Cesando la
separacin judicial de bienes, estos se restituyen al estado anterior a la separacin, como si esta no hubiese existido, quedando vlidos
todos los actos legales de la mujer durante el intervalo de la separacin, como si hubiesen sido autorizados por el marido". Adems, si
actualmente valen los contratos entre cnyuges, no parece subsistir razn vlida para no permitir que el acto de disolucin voluntario
pueda deshacerse por los interesados. En sentido afirmativo se pronuncia DARa V ALLEJO OCHOA, en el artculo "La resciliacin de la
disolucin y liquidacin de las sociedades conyugal y patrimonial entre compaeros permanentes", publicado en la revista de la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas UPB nm. 102, mayo de 2000, pgs. 47 a 59. En concepto del mencionado autor, para que la
resciliacin sea posible debe perdurar el matrimonio y reunir los elementos del acto jurdico (en torno a la capacidad, al
consentimiento, al objeto y a la causa), respetar los derechos adquiridos por terceros y ser solemne. Y podra abarcar la disolucin
misma y por ende la liquidacin de la sociedad conyugal o solamente esta
 e) Por mutuo acuerdo de los cnyuges capaces, manifestado en escritura
pblica. [201]

209. LA SEPARACIN DE BIENES

La separacin de bienes29 requiere sentencia judicial y es cuestin inde-
pendiente a la separacin de cuerpos.
De modo general, la separacin de bienes es un estado en que se encuentra la
sociedad conyugal, al disolverse. Pero no es concepto sinnimo de la disolucin de
sociedad conyugal, o no el nico, porque esa disolucin puede provenir de otras
causas, como el divorcio o la muerte de uno de los cnyuges.
El lenguaje comn, no obstante, asimila la separacin de bienes a toda
situacin en que hubo particin de los bienes de la sociedad conyugal. Segn lo
dicho, no es ello correcto, como tampoco lo es que se confunda aquella con el
acuerdo que la ley permite a los casados consignar por escritura pblica para
disolver y liquidar la misma sociedad conyugal o con el estado presuntivo dispuesto
por el artculo 180 del Cdigo Civil, para quienes se casan en el exterior y luego se
domicilian en Colombia, en el cual el rgimen de separacin es fruto de la ley y no
de una decisin judicial.
Se insiste, en consecuencia, en que la separacin de bienes es realmente un
proceso judicial, al cual desde luego se puede llegar por acuerdo de los cnyuges.
La separacin de bienes est regulada en el captulo ID del ttulo IX dellibro 1
del Cdigo Civil.
Contempla la ley en primer lugar para los casados, desde esposos, un derecho
irrenunciable a la separacin de bienes (c. c., art. 198), que procede (art. 200) por
las causas de la separacin de cuerpos (arts. 165 y 154) o por haber incurrido el
cnyuge demandado en cesacin de pagos (que es la suspensin, por parte del

29
29 La separacin de bienes est regulada en el'cap. 30 del tt. IX del lib. 10 del e e, como "simple separacin de bienes", esto es,
independiente a la separacin de cuerpos o al divorcio. Cuando el cnyuge es incapaz, para que pueda solicitar la separacin de bienes
debe nombrrsele un curador especial, como manda el arto 199 del Cdigo. En el trmite judicial de la separacin de bienes, proceden
medidas como el embargo y el secuestro de bienes que en cabeza del otro cnyuge, puedan ser objeto de gananciales. Con esas
medidas previas se evita que se distraigan los bienes. Pero es de anotar que, de acuerdo con las normas del procedimiento civil, estos
embargos se cancelan si los acreedores, separadamente, demandan el cobro de sus crditos y embargan los mismos bienes. Por lo
dems, en esta reglamentacin se dispone que la confesin de los cnyuges no vale como prueba nica para separacin de bienes por
mal manejo de los negocios sociales; que decretada la separacin de bienes no tendr ninguno de los cnyuges parte alguna en
gananciales que resulten de la administracin del otro -lo que es abiertamente una impropiedad, puesto que a partir de entonces no
habr sociedad conyugal y, subsiguientemente, tampoco gananciales-; y, en fin, se dispone que la separacin de bienes no elimina el
deber de velar por la familia comn (e C., art. 205).
comerciante, del pago corriente de sus deudas mercantiles, por iliquidez u otra
causa), quiebra, oferta de cesin de bienes (o abandono de estos al acreedor o
acreedores por no poder pagar las deudas), insolvencia (iliquidez [202], carencia de
fondos), concurso de acreedores, disipacin, juego habitual, administracin
fraudulenta o descuidada que afecte al cnyuge demandante en sus intereses30.

DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR MUTUO

ACUERDO DE LOS CNYUGES Y MEDIANTE ESCRITURA PBLICA
Este medio, autorizado por la ley 1 a citada, no exista antes de 1976. Por su
consagracin se puede afirmar que las capitulaciones matrimoniales sirven para
impedir que haya sociedad conyugal, y que este rgimen no es hoy de orden
pblico. Puede emplearse solo para la liquidacin, despus de divorcio, separacin
de cuerpos o de bienes y nulidad del matrimonio.
De acuerdo con el texto legal, que es el artculo 25 de la ley 1 a de 1976, en la
escritura pblica " ... se incorporar el inventario de bienes y deudas sociales y su
liquidacin". Desde luego, si no existieren, as se expresar, pero igualmente
quedar liquidada la sociedad conyugal.
Los cnyuges respondern solidariamente ante los acreedores "con ttulo
anterior al registro de la escritura". Esta, para ser oponible a terceros, se debe
registrar conforme a la ley: a) en el registro del estado civil; b) en el registro de
instrumentos pblicos cuando hay inmuebles, y c) en los dems registros, cuando
hay otros bienes sometidos a registro, en el que corresponda.
Como es evidente, la norma es criticable, en la expresin resaltada, porque si
est bien que se responda por crditos de origen anterior a la escritura no lo est
respecto de los posteriores a esta que, en rigor, no se podran tratar como deudas a
cargo de la sociedad conyugal. De modo que si un cnyuge contrae obligaciones
una vez otorgada la escritura, pero sin estar ella inscrita en los registros
competentes, surgira la predicada solidaridad y el otro estara expuesto a tener que
pagar a los acreedores si estos lo exigieran. Adems, la ley se refiere al "registro" sin

30
30 En el arto 551 del C. c., que sera aplicable tambin al marido por principio de igualdad, se establece en el inc. 2 que si la mujer,
por ser menor o por otro impedimento, no puede ser curadora de su marido demente, puede, al cesar el impedimento, pedir la
curadura o la separacin de bienes
detallar cul y, como se vio, hay varios por hacer. Lgicamente habr de entenderse
que con el primero que se efecte cesa la probabilidad de que aparezca una
responsabilidad no querida.
Ha de preguntarse qu diferencias existen entre este supuesto del mutuo
acuerdo consignado en escritura pblica y el de la separacin de bienes por el
consentimiento de ambos cnyuges, que procede al remitir el artculo 200 del
Cdigo Civil al artculo 165, ibdem. En primer trmino, de la comparacin de los
preceptos surge que aquel es un camino extrajudicial, reservado a personas capaces
y que simultneamente exige la liquidacin de la masa social,
. [203] al paso que el otro es un proceso, que culmina con sentencia, en que
puede intervenir un incapaz y que apenas determina la disolucin de la sociedad
conyugal, requirindose su posterior liquidacin.
Mas, cabe definir: qu razn legal justificar que cnyuges capaces, que
estn de acuerdo en disolver su sociedad conyugal, acudan a la separacin judicial
de bienes y no al otorgamiento de escritura pblica? Porque, prctica la habra: es
claro que se puede coincidir en la extincin de la sociedad de bienes y no en la
liquidacin.
Para algunos intrpretes, esa razn normativa radica en la responsabilidad de
los cnyuges: quedar ella ciertamente delimitada, por su publicidad, en la
separacin de bienes. Sin embargo, no parece ser esta una explicacin slida,
porque el derecho del acreedor no mejora ni desmerece ni en existencia ni en
proteccin, en razn de una u otra solucin escogida por los casados. Adems, en la
liquidacin, sea judicial o no, se goza del beneficio establecido por el artculo 1833
del Cdigo Civil, que se aplica tambin al marido, por mandato del artculo 64 del
decreto 2820 de 1974. El citado artculo 1833, modificado, dispone que el cnyuge
no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad
de gananciales. A esto se le conoce como beneficio de emolumento.
Habr de tenerse en cuenta, tambin, el artculo 1834 del Cdigo Civil que
estatuye que "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salva
su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas segn el
artculo precedente". Lo que es aplicable al caso de la mujer, por principio de
igualdad.
 De esto no se sigue que pueda hablarse de solidaridad. Pero es claro que, por
disposicin legal, cualquiera de los cnyuges est en la situacin de tener que
atender al pago de todas las deudas sociales, con derecho a cobrar al otro el 50 por
ciento de lo pagado.

211. LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Una vez se disuelva la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidacin,

como manda el artculo 1 de la ley 28 de 1932, deducindose de la masa social o de
lo que cada cnyuge administre separadamente, el pasivo respectivo. Los activos
lquidos restantes, seala el artculo 4 de la ley, se sumarn y dividirn conforme
al Cdigo Civil, previas las compensaciones y deducciones de que tal obra trata.
Liquidar la sociedad conyugal significa determinar su activo, su pasivo, y los
gananciales (50% a que cada cnyuge tiene derecho). El acto se completa, luego de
las distribuciones correspondientes, con las adjudicaciones de bienes que paguen el
pasivo y los gananciales. [204]
De acuerdo con lo anterior, el primer paso consiste en definir el activo social,
tanto el que proviene del haber absoluto como el que surge del haber relativo. Al
efecto se individualizarn los bienes sociales existentes a la fecha de la disolucin
de la sociedad conyugal, a nombre de cualquiera de los cnyuges, por el precio que
entonces tengan. Y se sumarn las recompensas debidas por ellos a la sociedad, por
ejemplo, originadas en saldos por subrogacin de inmuebles. Todo este rengln
puede denominarse activo bruto.
La segunda etapa se refiere a establecer las compensaciones a favor de los
cnyuges (que tienen como fuente principal el haber relativo) y las deudas de la
sociedad conyugal vigentes al tiempo de la disolucin, que figuren a nombre de uno
u otro cnyuge y por su valor actual.
Del activo bruto se restarn las compensaciones a favor de los cnyuges y las
deudas sociales, para obtener el activo lquido o activo neto, que se dividir por
dos. La mitad para cada socio en dicho activo lquido constituye sus gananciales.
 212. UN EJEMPLO DE LIQUIDACIN

Una pareja se casa civilmente ello de octubre de 1999. En esa fecha el marido
tiene un vehculo que vale $ 10.000.000. Ya casados se adquiere una casa, por
compra, de contado. En junio 10 de 2003 se decreta el divorcio. Existe entonces la
casa, por un valor de $ 40.000.000 y el automvil, cuyo precio es de $ 15.000.000
Y una deuda de $ 5.000.000. El vehculo, por ser un bien mueble, ingresa al haber
relativo de la sociedad conyugal. Por lo mismo, la sociedad conyugal le deber
(recompensa) al cnyuge lo que el vehculo vala a la fecha de matrimonio (o sea $
10.000.000). La casa es un bien social, que hace parte del haber absoluto, porque
fue adquirida a ttulo oneroso durante la sociedad conyugal y no hubo subrogacin.
Por lo tanto, al momento de disolverse esta, es decir, enjunio 10 de 2003, cuando se
decreta el divorcio, se tienen en el inventario de la sociedad conyugal el vehculo y
la casa, que constituyen el activo bruto, el cual asciende a $ 55.000.000; se deben
restar la recompensa de $ 10.000.000 Y la deuda social de $ 5.000.000 y as queda
el activo liquido, de $ 40.000.000. Los gananciales sern de $ 20.000.000.

213. SEGUNDO EJEMPLO DE LIQUIDACIN

Carlos y Amalia contraen matrimonio catlico el 7 de febrero de 1985. En el

momento de casarse Carlos tiene un vehculo Dodge, que vale $ 3.000.000 y
Amalia es propietaria de un apartamento que vale $ 15.000.000. Durante la
sociedad conyugal, adquieren los siguientes bienes: a) Carlos vende el automvil
que tena y consigue otro, marca Fiat; b) Amalia vende su apartamento por $
20.000.000, en la escritura dice subrogar, compra otro apartamento por [205] S
30.000.000 Y en la escritura de compra dice subrogar; c) se compra a nombre de
los dos una finca y para adquirirla se toma un prstamo en el banco; d) Carlos
hereda un ganado, por la suma de $ 2.500.000. El matrimonio de Carlos y AJllalia
se anula el 30 de abril de 2003. En esta fecha, la deuda con el banco asciende a $
12.000.000. El ganado existe y vale $ 4.000.000. La finca y el vehculo Fiat todava
hacen parte del patrimonio conyugal y valen $ 80.000.000
$ 8 .000.000 respectivamente.
 Para efectuar la liquidacin deben hacerse los siguientes anlisis:
1) De los bienes que Carlos y Amalia tienen cuando contraen matrimonio
catlico el 7 de febrero de 1985: el vehculo, por $ 3.000.000, ingresa al haber
relativo de la sociedad conyugal y genera recompensa por el valor indicado; el
apartamento de Amalia, que entonces vale $ 15.000.000, es propio o exclusivo de
ella.
2) De los negocios sucedidos durante la sociedad conyugal: a) el vehculo
Dodge que figuraba a nombre de Carlos era de la sociedad conyugal y tambin lo es
el Fiat que se compra; b) en cuanto a la venta del apartamento de Amalia y a la
subrogacin, se cumplen los requisitos legales y el nuevo apartamento no es de la
sociedad conyugal, aunque se haya adquirido a ttulo oneroso. El apartamento
inicial era de ella y lo vende en $ 20 millones; los otros 10 millones los toma de la
sociedad conyugal. La diferencia entre el precio del nuevo apartamento y el del
viejo son $ 10.000.000, pero esa diferencia es menor que la mitad del precio del
nuevo apartamento (como el nuevo vale $ 30.000.000, la mitad es $ 15.000.000, Y
esto es mayor que aquella diferencia o saldo), luego segn el Cdigo Civil, artculo
1790, inciso tercero, s hay subrogacin. Esos diez millones los debe Amalia a la
sociedad conyugal; c) la finca comprada es social y la deuda para adquirirla es
igualmente un pasivo o deuda social; d) el ganado heredado es haber relativo y la
sociedad conyugal debe recompensa por la suma de $ 2.500.000, o sea el valor de
la herencia (ganado).
3) Inventario a la fecha de la disolucin de la sociedad conyugal (abril 30 de
2003):
Fiat. $ 8.000.000
Finca..................................................................... $ 80.000.000
Ganado $ 4.000.000
Recompensa a cargo de Amalia $ 10.000.000
Total activo bruto $ 102.000.000
Recompensas a cargo de la sociedad conyugal: se le deben a Carlos, por el
vehculo inicial $ 3.000.000; Y por el ganado, $ 2.500.000, para un total a cargo
de la sociedad conyugal, por $ 5.500.000. [206]
Estas recompensas se restan del activo bruto, que quedara en $ 96.500.000.
 Pasivo social. $ 12.000.000
Activo lquido sociaL $ 84.500.000
Este activo lquido social se divide por dos y cada mitad son los gananciales.
Por tanto, los gananciales de Carlos (y de Amalia) valen $ 42.250.000.
Al liquidar la sociedad conyugal, se adjudican las recompensas a favor de
Carlos, la deuda social (por mitades o como convengan) y los gananciales. Las
adjudicaciones se hacen con bienes del activo bruto. Se adjudica por el pasivo
porque la sociedad conyugal se extingue y quien va a pagar es el (los) cnyuges.
Luego la sociedad entrega bienes en razn de ese pago.
Un modelo de adjudicacin sera en este caso:
a) Recompensa para Carlos por $ 5.500.000: se le puede entregar el ganado
(que vale $ 4.000.000) Y darle $ 1.500.000 en el Fiat (que vale ocho millones,
luego de este queda por adjudicar un monto de $ 6.500.000).
b) Pasivo para Carlos: la mitad de $ 12.000.000. Se le puede entregar $
6.000.000 en el Fiat; pasivo para Amalia: $ 6.000.000 que se le pueden adjudicar
con cruce con la recompensa que ella debe a la sociedad conyugal. Luego de esa
recompensa resta $ 4.000.000.
c) Gananciales para Carlos: valen $ 42.250.000. Se le pagan $ 500.000 que
faltan del Fiat (as queda totalmente adjudicado) y el resto $ 41.750.000 en la finca.
d) Gananciales para Amalia: por $ 42.250.000; se le pagan $ 4.000.000 con
el saldo de la recompensa que ella debe. Y $ 38.250.000 en la finca.
Recurdese que por el pasivo social son responsables los cnyuges, frente a
los acreedores. Claro est que entre ellos puede haber convenio sobre la
cancelacin de las deudas. Si la liquidacin la efectan por escritura pblica, segn
lo enseado antes, sern responsables solidariamente por las obligaciones
contradas antes del registro del respectivo instrumento.

214. ADJUDICACIONES
Para las adjudicaciones se forman hijuelas, tantas como conceptos adju-
dicados (hijuela del pasivo a favor del cnyuge, hijuela del pasivo a favor de la
cnyuge, hijuela(s) de recompensa (s) a favor del (y/o de la) cnyuge; hijuela de
gananciales a favor del cnyuge e hijuela de gananciales a favor de la cnyuge.
[207]

215. CLASES DE LIQUIDACIN

Existe liquidacin judicial de la sociedad conyugal, que puede tener lugar en
el proceso de sucesin o en un proceso de liquidacin independiente. Igualmente,
puede la liquidacin efectuarse en el trmite notarial de liquidacin de la herencia
o por escritura pblica (ley la de 1976, art. 25).
No existe liquidacin parcial.

216. RESCISIN DE LA LIQUIDACIN

Toda liquidacin es rescindible. En este aspecto ha de estarse a lo que
prescribe el artculo 1405 del Cdigo Civil, en cuanto autoriza que las particiones se
anulen o rescindan de igual modo que los contratos y con sujecin a las reglas
correspondientes a estos. Si es por causa de lesin, se concede al cnyuge (o sus
herederos) que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota. La accin para
intentar la rescisin prescribir en cuatro aos.
Lo dicho no se opone a que tambin pueda atacarse la liquidacin por
simulacin.
Si uno de los cnyuges o sus herederos ocult dolosamente o distrajo alguna
cosa de la sociedad conyugal, "perder su porcin en la misma cosa, y ser obligado
a restituida doblada". Es lo que ordena el artculo 1824 del Cdigo Civil, cuya
eficacia ha sido reconocida por la jurisprudencia31.

217. RENUNCIA A GANANCIALES

Corno se estableci ms atrs, los gananciales son los bienes del haber social,
pero tambin son el derecho universal, de los cnyuges, en la sociedad conyugal
que, liquidado en forma legal, debe ser pagado con aquellos bienes.

31
31 Puede consultarse al efecto la sent. de 14 diciembre 1990, de la C. S. de 1., publicada en Jurisprudencia y Doctrina, t. xx, nm.
234, junio de 1991,pgs. 433 y ss. Se refiere al punto tambin la sentencia de 19 octubre 1912.
 Puede ocurrir, entonces, que el cnyuge no quiera ese derecho. De acuerdo
con la ley, podr renunciarlo. Anteriormente, se conceda esa posibilidad solo a la
mujer, para que se pudiera liberar de responsabilidad por la administracin del
marido. Al cesar su incapacidad, con la ley 28 de 1932 y autorizada para
administrar ella igualmente, el derecho a la renuncia no tiene ese propsito y,
adems, existe para ambos cnyuges.
A tenor del artculo 61 del decreto 2820 de 1974, que subrog al artculo 1775
del Cdigo Civil, "Cualquiera de los cnyuges, siempre que sea capaz, podr
renunciar a los gananciales que resulten a la disolucin de la sociedad conyugal, sin
perjuicio de terceros". [208]
Por su parte, el artculo 64 de ese decreto, que reemplaz al artCulo 1837 del
Cdigo Civil dispuso que "Los cnyuges incapaces y sus herederos en el mismo
caso, solo podrn renunciar a los gananciales con autorizacin judicial".
Confrmase as que los gananciales son un derecho que mira exclusivamente
al inters del cnyuge, o sea, que su naturaleza no es la del orden pblico. Pero de
ah no se sigue que puedan afectarse derechos de terceros, como los acreedores,
razn por la cual prescribe el artculo 1775 que la renuncia no ser en perjuicio de
ellos. Mas el acto no es inoponible o ineficaz, sino que no envuelve despojo de la
responsabilidad por el pasivo social. Si la renuncia es fraudulenta, los acreedores
pueden promover las acciones correspondientes (la pauliana, por ejemplo) para la
defensa de sus intereses.
La renuncia de gananciales es, pues, procedente. Requiere que el renunciante
sea capaz. De no seda, deber obtener autorizacin judicial, cuya ausencia vicia el
acto de nulidad relativa.

218. CUNDO SE PUEDE RENUNCIAR A LOS GANANCIALES

En realidad, la facultad prevista en el artculo 61 del decreto 2820 de 1974 es
de carcter general y no se limita, como piensa la doctrina nacional32, a la
posibilidad de ejercitada apenas en las capitulaciones matrimoniales, para el caso
contemplado por esa norma. De acuerdo con esa doctrina, la renuncia es

32
Es la opinin de SUREZ FRANCO, op. cit., pgs. 427 y 428; MONROY CABRA, op. cit., pg. 446; GMEZ PIEDRAHTA, op. cit., pg. 445.
procedente en dos oportunidades: antes de la celebracin del matrimonio o di-
suelta la sociedad conyugal. Y el primer supuesto parece fundarse en que el artculo
citado del decreto de 1974, qued dentro del rgimen de las capitulaciones
matrimoniales. Esta interpretacin no puede tenerse por correcta.

219. NATURALEZA JURDICA DE LA RENUNCIA A

GANANCIALES
La renuncia a gananciales es un acto jurdico unilateral, irrevocable, pero que
puede anularse o rescindirse, si hubo engao que indujo a renunciar o error
justificable acerca del verdadero estado de los negocios sociales. As lo dispone el
artculo 1838 del Cdigo Civil, que establece que la accin rescisoria prescribe en
cuatro aos desde la disolucin de la sociedad conyugal, lo que no es de recibo,
porque puede ser que ella haya permanecido ilquida ms tiempo y no se haya
renunciado an a los gananciales. Por lo que el trmino, como es razonable, debe
calcularse a partir del acto de renuncia, aunque se haya omitido su registro.
Quedara por examinar si el artculo 1838 citado es excluyente de otras causas
de nulidad, como la fuerza. Es claro que si hay incapacidad, como se [209]
ha de tener aprobacin del juez para la renuncia, si se procede sin esa autori-
zacin, habr nulidad, que podr demandarse como prev el artculo 1750 del
Cdigo, es decir, desde cuando cesa la incapacidad. Y no se ve por qu fuera vlida
una renuncia obtenida como fruto de la violencia, por lo cual del mismo modo es
aplicable el dicho artculo 1750, para computar los cuatro aos desde cuando ella
desaparece.
El carcter de unilateral de la renuncia no se pierde en los casos de las re-
nuncias recprocas que suelen hacer los cnyuges.

220. LA RENUNCIA A GANANCIALES ES UN ACTO SOLEMNE

N o parece un error afirmar que la renuncia es solemne. Primero, si se con-
signa en las capitulaciones matrimoniales, porque estas deben constar en escritura
pblica (o privada). Segundo, porque si se hace disuelta la sociedad conyugal, debe
entenderse que es una forma de liquidarla, puesto que al renunciar al derecho a los
gananciales se evitan adjudicaciones de bienes y, como es sabido, la liquidacin ha
de constar en escritura pblica, si se hace de comn acuerdo; o en la actuacin
judicial, cuando de ella se trate o notarial si es en el trmite conjunto de liquidacin
notarial de la herencia, En todos estos casos habr una manifestacin ante el juez o
el notario, que ser escrita33.

221. CLASES DE RENUNCIA A GANANCIALES

Ha discutido la doctrina, en la prctica, si la renuncia de gananciales,
posterior a la disolucin de la sociedad conyugal, puede ser genrica, sin espe-
cificacin de los bienes y doble o recproca (es frecuente que cada cnyuge, al
partir, quiera quedar con los bienes que estaban a su nombre, y que ambos se
sientan en equilibrio con una liquidacin de ese modo). La solucin suele inclinarse
por la afirmativa, aducindose que la renuncia puede no vincular ningn bien en
concreto, porque su objeto es el derecho de gananciales y no los muebles o
inmuebles que hayan de ser partidos. Lo cual es cierto, en principio.
Empero, tratndose de bienes sometidos a registro, si este cumple funcin
traslativa, para que por la renuncia se consoliden como propios, deber registrarse
[210] el acto que contenga la renuncia (la escritura o providencia judicial respectiva
que la apruebe) y para este efecto debern citarse e identificarse aquellos.
Considera la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 4 de marzo de 1996,
que para la renuncia a los gananciales "no se requiere la preexistencia de
inventarios y avalo s de bienes y deudas, y mucho menos de particin, porque,
adems de no exigido la ley, resultara absolutamente imposible e intil en el
campo jurdico: lo primero, porque si la ley permite la renuncia de gananciales por
parte de los cnyuges, tanto mujer como varn, desde el mismo momento en que
nace el derecho, esto es, desde la perfeccin de la disolucin social (C. c., arts. 1837
y 15), cuando aun material y jurdicamente no se ha hecho el inventario y particin,
que necesariamente ha de ser posterior (c. C., arto 1821), lgicamente se desprende
la imposibilidad jurdica de exigir que esto ltimo constituya un requisito para que

33
MONROY CABRA, op. cit., pg. 446, por ejemplo, asegura que cuando la renuncia es posterior a la disolucin de la sociedad conyugal,
es consensual. La Corte Suprema de Justicia, en sent. de 4 marzo 1996, precis que "Sin embargo, la renuncia de gananciales, como
negocio jurdico unilateral, es formal porque, al igual que el acto que le da origen real y concreto al derecho de gananciales objeto de la
renuncia, debe recogerse en escritura pblica eC C, arto 1820, num. 5 en la redaccin de la ley la de 1976) o bien puede perfeccionarse
en las formas como se disponen en los procedimientos judiciales y disposiciones legales pertinentes".
los cnyuges puedan renunciar a los gananciales. Lo segundo, porque si el objeto
de la disposicin mediante el negocio de renuncia es el derecho a los gananciales
que, por su naturaleza universal se refiere a una masa indivisa y abstracta de la
sociedad de gananciales, porque no se recae en forma individual y concreta sobre
cada uno de los bienes, se concluye que as como para que existan los gananciales
no solo resulta innecesario el inventario de avalo y la particin, de la misma
manera igualmente sera intil e impertinente tal exigencia para la disposicin de
dichos derechos mediante la renuncia, tal como ocurre igualmente con la
repudiacin de los derechos hereditarios (C. C., arts. 1832 y 1282)".
Ha de relevarse que, en cualquier caso, la renuncia a gananciales debe
registrarse en el registro del estado civil.
Tema igualmente de debate ha sido el de que es viable la renuncia a los
gananciales que resultan de la administracin del otro cnyuge y no de los que se
originan en la administracin del renunciante. Se llega a decir, inclusive, que en la
ltima hiptesis, hay donacin34 Pero no puede aceptarse esta apreciacin, porque
el concepto de gananciales alude, como se ha dicho, a los bienes mismos del activo
social y al derecho del cnyuge y no a las utilidades, aprovechamientos o
rendimientos considerados aisladamente. Cuando el cnyuge renuncia, es a su
derecho a participar en la universalidad y, en consecuencia, la totalidad de los
bienes queda a disposicin del cnyuge que no renunci, que los recibe no a ttulo
de donacin sino por virtud de la disolucin de la sociedad conyugal. Cuando se
produce la disolucin, el cnyuge no se torna propietario de bienes. En cambio,
nace ah su derecho de aceptar o repudiar los gananciales, como acontece con la
sucesin35. [211]
En lo que respecta al objeto de la renuncia, ha de insistirse que lo constituye
el derecho del cnyuge a gananciales y no a ningn bien social en concreto. Pero,
34
34 GMEZ PIEDRAHTA, op. cit., pg. 446; MONROY CABRA, op. cit., pg. 446. Pero no es donacin porque la renuncia es un acto
unilateral y aquella uno bilateral, pues es contrato (as lo reiter la Corte Suprema de Justicia, en sent. de 30 enero 2006, ver nm. 223).
35
35 Aunque en 1951, en sentencia de abril 9 , cuyo extracto publica PEDRO ALEJO CAN RAMREZ, Derecho civil, t. 1, vol. II, Sociedad
conyugal y concubinato, Bogot, Edit. ABC, 1983, pg. 162, la Corte Suprema de Justicia, al comparar los proyectos de BELLO y el Cdigo
francs, concluy que mientras en el primer proyecto se consagraba que la mujer tendra facultad de aceptar o repudiar, en el
definitivo "lisa y llanamente reconoci a la mujer o a su heredero la facultad de renunciar ese derecho que le reconozca oo.". Esto es,
que la legislacin colombiana " ... parte de la base oo. del derecho definido de la mujer sobre los bienes que integran la comunidad
oo.". Pero que la norma no diga que se puede aceptar o renunciar y s que la renuncia es una facultad, queda claro que el derecho
respectivo consiste en aceptar o repudiar.
adems, el artculo 1840 del Cdigo Civil, que rige para ambos cnyuges, dispone
que quien renuncia conserva derechos y obligaciones en recompensas e
indemnizaciones. Lo cual significa que la renuncia no las cobija. En tal caso, la
renuncia s sera donacin.

222. LA RENUNCIA A GANANCIALES Y LA PROTECCIN DE

TERCEROS
Corno antes se ha expuesto, el artculo 61 del decreto 2820 de 1974, que
modific el artculo 1775 del Cdigo Civil, consagr que cualquiera de los cnyuges,
siendo capaz, puede renunciar a los gananciales que resulten a la disolucin de la
sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros.
Entre esos terceros se pueden contar los acreedores del cnyuge que renuncia
a los gananciales. Pero son terceros tambin sus legitimarios.

223. DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE

LA PROTECCIN A TERCEROS EN LA RENUNCIA A GANANCIALES
En sentencia de 30 de enero de 2006, dijo la Corte Suprema de Justicia,
despus de repasar que en la historia legal colombiana la renuncia a gananciales
fue primeramente un derecho exclusivo de la mujer, sin limitacin, transformado a
favor de ambos cnyuges y con limitacin en 1974, que" se renuncia vlidamente a
los gananciales porque as lo autoriza la ley, en el bien entendido que se trata en
verdad de un inters de carcter particular e individual. Y si no daa a terceros, el
cnyuge obrar a su voluntad, porque entonces el imperio de la autonoma de la
voluntad es pleno. Si, por caso, no tiene acreedores, ni otros terceros a quienes
pueda perjudicar, conducir sus designios muy a su sabor".
De acuerdo con la providencia, si bien es cierto que los causahabientes son
continuadores del patrimonio del causante, debe advertirse que ello es as cuando
el heredero recibe cosas del de cujus, esto es, que este le ha transmitido por causa
de muerte. Pues, en circunstancias diversas, es tercero. [212]
Expres entonces la Corte: " ... hay derechos que surgen de la condicin
misma de heredero y que, por ende, el causante no ha podido transmitirle. Tal el
derecho que l tiene a ciertas asignaciones forzosas. Si un contrato celebrado por su
causante -por caso el de donacin- hiere su derecho, velando por su inters propio
estar tentado a hostigar la eficacia y el alcance de convencin semejante. En tal
caso no habla en el puesto del causante; habla para s propio".
La providencia mencionada fue pronunciada en un proceso en el cual una hija
extramatrimonial reclam, exitosamente, por la renuncia de gananciales que haba
hecho su padre, recproca con la cnyuge de este, un ao y medio antes del
fallecimiento del renunciante, considerndose adems que la sociedad conyugal
estaba integrada por un importante patrimonio que haba sido formado y
conservado durante 35 aos.
Concluy la Corporacin que el acto de renuncia que perjudique al legitimario
le es inoponible, por no ser un acto plurivoluntario que pudiera catalogarse como
donacin.

224. RECAPITULACIN SOBRE LA RENUNCIA A LOS

GANANCIALES
Como sntesis de lo expuesto, conviene recapitular brevemente:
a) La renuncia a gananciales es posible en la legislacin colombiana, como
facultad general otorgada a los esposos antes de contraer el matrimonio o a los
cnyuges despus de celebrado;
b) Se renuncia es el derecho universal a los gananciales y no a ningn bien
especfico.
c) La renuncia es un acto jurdico, irrevocable pero rescindible por falta de
autorizacin judicial si se deba obtener o por vicios del consentimiento.
d) Es un acto solemne. Hay quien36 cree que es consensual en el caso de la que
se perfecciona despus de disuelta la sociedad conyugal.
e) La renuncia puede ser unilateral o bilateral y debe registrarse.
f) Con la renuncia no se puede perjudicar a terceros, que pueden ser acree-
dores o legitimarios de uno de los cnyuges.

36
36 MONROY CABRA, op. cit., pg. 446.