Como recuperar os

10% da multa do FGTS

 Sumrio

3. Autores

4. Introduo

5. Entendendo a tese

11. Setores produ vos mais afetados

12. Espcies de aes cabveis

13. Argumentos para apresentao aos clientes

14. Referncias

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 Autores

Esse material foi produzido pelo Ins tuto Brasileiro de Direito

com a colaborao de:

Prof. Ma. Inara de Pinho

Mestra em Direito. Especialista em Direito Pblico. Advogada.
Professora universitria em cursos de ps-graduao e graduao.
Atualmente responsvel pela coordenao acadmica no Ins tuto Brasileiro de
Direito (IbiJus). Autora do livro Cer cao e governana ambiental corpora va
e de diversos captulos de livros e ar gos.

Karime Claro de Carvalho

Ps-graduanda em Direito Tributrio IBET Londrina.
Graduada em Direito pela Faculdade Pitgoras de Londrina.
Fundadora do escritrio Claro de Carvalho Advocacia.
Colaboradora da Universidade Tributria (UT) e Ins tuto Brasileiro de Direito (IbiJus).
Co-autora do livro "Direito em perspec va Pesquisa em direito" 2015.

Prof. Me. Marcos Relvas

Consultor jurdico na rea tributria e professor de Direito.
Fundador e ex-presidente da Associao Brasileira de Contribuintes.
Mestre em Direito pela Universidade de Franca.
MBA em Gesto Empresarial pela Universidade Federal do Mato Grosso do Sul.
Bacharel em Direito pela PUC de Campinas.

Projeto grfico: Henrique Silva Barbosa

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 Introduo

Este e-book tem como obje vo apresentar

orientaes bsicas para advogados que
pretendem atuar com a recuperao da multa de
10% excedente do FGTS, atualmente recolhida
pelos empregadores na dispensa do empregado
sem justa causa.
Visando esclarecer os fundamentos dessa tese e
algumas questes pr cas para a propositura
das aes judiciais per nentes, o tema foi
abordado de forma simplicada com o m de
apresentar informaes elementares para o
entendimento do assunto, sem nenhuma
pretenso de ser nica fonte de consulta para o
tema.
Vale lembrar que o IbiJus oferece um curso
abrangendo essa tese, composto por aulas ao
vivo e amplo material de apoio para o advogado
que pretende adotar essa tese como um produto
jurdico do seu escritrio.
Portanto, trata-se de lies iniciais que podem
orient-lo nesse primeiro momento de contato
com o tema.

Boa leitura!

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 Entendendo a tese

O Fundo de Garan a por Tempo de Servio

(FGTS) foi criado no perodo do regime militar
por uma lei promulgada em 13 de setembro
1966, passando a vigorar em janeiro de 1967. A
criao do FGTS fazia parte das reformas ins tu-
cionais e do ajuste econmico aps o golpe de
1964.
Com essa reforma ins tucional tambm ocorreu
a implementao da correo monetria, a
criao do Banco Central e a abertura do Banco
Nacional da Habitao (BNH), que passou ser o
responsvel pela administrao dos recursos do
Fundo de Garan a, sendo incorporado pela
Caixa Econmica Federal (CEF) em 1986, mas
apenas em 1993 a CEF passou a ser a central de
todas as contas do Fundo.
A Cons tuio Federal de 1988 conferiu compe-
tncia tributria exclusiva Unio para ins tuir
contribuies sociais, contribuies de inter-
veno no domnio econmico e contribuies
de interesse das categorias prossionais ou
econmicas, conforme dispe o ar go 149.
Veja-se:

Art. 149. Compete exclusivamente Unio ins tuir

contribuies sociais, de interveno no domnio
econmico e de interesse das categorias prossio-
nais ou econmicas, como instrumento de sua
atuao nas respec vas reas, observado o
disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem
prejuzo do previsto no art. 195, 6, rela vamente
s contribuies a que alude o disposi vo.

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 Entendendo a tese
As contribuies so tributos nals cos,
que obje vam o nanciamento de gastos
especcos no setor social e econmico
para cumprir as diversas pol cas governa-
mentais e devem ser ins tudas, em regra,
por lei ordinria.
E, nessa mesma linha, Miguel Reale (Contri-
buies sociais, 1990, p. 68), discorre:
(...) o fato gerador no atua como mera
causa de exao, como acontece com os
impostos, mas sim como causa qualicada
pela nalidade que lhe inerente.
Desse modo, as contribuies esto
inseridas na parascalidade, cuja ins tu-
io realizada por uma pessoa pol ca,
normalmente a Unio e a arrecadao e
scalizao do ente parascal.
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O Supremo Tribunal Federal reconheceu,
nos julgamentos do RE n 248.188 e
226.855, que os saldos das contas vincu-
ladas do Fundo de Garan a do Tempo de
Servio FGTS foram corrigidos a menor
poca dos Planos Vero (1988) e Collor
(1989).
Com a deciso do Supremo Tribunal
Federal houve a possibilidade de um
nmero elevado de trabalhadores
ajuizassem aes para a correo dos
saldos, ento o Presidente Fernando
Henrique Cardoso estendeu a todos os
trabalhadores a correo autom ca de
seus saldos, independentemente de
deciso judicial.
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 Entendendo a tese
Assim, o Poder Execu vo encaminhou
Cmara dos Deputados, um projeto de Lei
Complementar, votada e aprovada no
Congresso Nacional, sendo sancionada e
promulgada a Lei Complementar n
110/2001, que cou conhecida como
multa dos 10% do FGTS.
Uma das previses da norma foi o aumento
da multa rescisria, incidente sobre o valor
do FGTS depositado na conta do traba-
lhador e devida na demisso do funcion-
rio. A lei es pulou um percentual a mais de
10% des nado ao governo, elevando a
multa 40% para 50%.
D e s s a fo r m a , o s e m p re ga d o re s s o
obrigados a pagar o valor equivalente a
50% sobre todos os depsitos efe vados
durante o contrato de trabalho, sendo que
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40% des nado ao empregado e 10%
des nado ao governo federal, quando se
tratar de dispensa sem justa causa.
Nota-se que a nalidade dessa contribuio
social era a recomposio nanceira das
perdas das contas do FGTS sofridas pelos
expurgos inacionrios, notadamente em
razo dos Planos Econmicos denominados
"Vero" (1988) e "Collor" (1989), conforme
previsto na lei que a ins tuiu.
Contudo, o O cio n 038/2012 da Caixa
Econmica Federal declarou que aps dez
anos da cobrana do tributo, o saldo
nega vo das contas do FGTS j foi equili-
brado, j tendo sido recomposto o dcit
para o qual foi criado.
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 Entendendo a tese

Logo, a multa dos 10% tornou-se indevida a par r do ms

de maro de 2012, mas con nua sendo recolhida pelas
empresas. As contas a ngiram sua integralidade em 10
anos de arrecadao, conforme o o cio 038/2012, da Caixa
Econmica Federal, o qual enfa zou que se o FGTS estava
recomposto era necessrio encerrar a contribuio, ou seja,
o saldo nega vo j havia sido equilibrado.
Em julho de 2013, o Congresso Nacional aprovou a ex no
do tributo atravs do Projeto de Lei Complementar n
200/2012, mas o mesmo foi vetado com as seguintes
razes:
A ex no da cobrana da contribuio social geraria um
impacto superior a R$ 3.000.000.000,00 (trs bilhes de
reais) por ano nas contas do Fundo de Garan a do Tempo de
Servio FGTS, contudo a proposta no est acompanhada
das es ma vas de impacto oramentrio-nanceiro e da
indicao das devidas medidas compensatrias, em contrari-
edade Lei de Responsabilidade Fiscal. A sano do texto
levaria reduo de inves mentos em importantes
programas sociais e em aes estratgicas de infraestrutura,
notadamente naqueles realizados por meio do Fundo de
Inves mento do Fundo de Garan a do Tempos de Servio
FI-FGTS. Par cularmente, a medida impactaria fortemente o
desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida,
cujos benecirios so majoritariamente os prprios
corren stas do FGTS.

Observa-se que o tributo tem sido des nado ao pagamento

de programas sociais do governo, evidenciando, de forma
cristalina, atravs do veto presidencial, o desvio de nali-
dade da contribuio social para outros ns que no o da
recomposio das contas do FGTS.

wikimedia.org

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 Entendendo a tese

Em maro de 2016 foi aprovado o Projeto de Lei

Complementar n 550/2015, em tramitao, que tambm
visa a ex no do pagamento da multa de 10% do FGTS nos
casos de demisso sem justa causa. A proposta do
Senador Cassio Cunha Lima.
Em razo do desvio de nalidade da arrecadao da
contribuio social, existe a possibilidade de interposio
de ao judicial, por parte das empresas contribuintes, para
rever os l mos cinco anos dos valores recolhidos pagos
indevidamente. Um levantamento feito nos balanos do
FGTS demonstra que este seria superavitrio desde 2005 e
em janeiro de 2007 foi paga a l ma parcela dos expurgos,
assim, no haveria mais necessidade de arrecadao.

A ao judicial suspenderia a exigibilidade do recolhi-

mento das multas de 10% sobre o FGTS, depositando o
valor das mesmas em juzo, e tambm requerer a
repe o do indbito referente aos valores recolhidos.
A Intercement, indstria de cimento pertencente ao grupo
Camargo Corra, obteve sentena favorvel que afastou a
cobrana do adicional de 10% da multa do FGTS. Outras
empresas haviam conseguido apenas tutelas antecipadas
contra a cobrana, a exemplo da C&A, Grupo Folha e
Emplavi, grupo de construo civil e realizaes imobili-
rias.

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 Entendendo a tese

O juiz Itagiba Ca a Preta Neto, da 4 Vara Federal do

Distrito Federal, em sua sentena argumentou que o
adicional j teria cumprido sua nalidade para o qual
foi criado e condenou a Unio a ressarcir os valores
pagos nos l mos cinco anos.
Na deciso favorvel a juza Solange Salgado, da 1
Vara Federal do Distrito Federal, lembrou o posiciona-
mento do ministro Joaquim Barbosa no julgamento de
duas aes diretas de incons tucionalidade (ADIns),
em junho de 2012, contra a criao do adicional. Na
poca, o ministro destacou que "a existncia da
contribuio somente se jus ca se preservadas sua
des nao e nalidade".

Portanto, no atendida a inalidade prevista para a

qual a contribuio foi instituda, nada h que se
justi ique a continuidade de sua arrecadao.

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 Setores mais afetados

Os setores mais afetados so as empresas que tm

alto nmero de rescises de vnculo nas demisses
sem justa causa.
Pode ser ques onado por en dades, sindicatos,
clubes e outras associaes, inclusive pelas empresas
enquadradas no SIMPLES.

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 Espcies de aes cabveis

As espcies de aes cabveis so o Mandado de segurana e ao ordinria.

Os documentos necessrios para instruir a ao so:

Termo de Resciso e Homologao do Contrato de Trabalho;

Guia do Recolhimento Rescisrio do FGTS dos l mos cinco anos;
Planilha atualizada dos l mos cinco anos.

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 Argumentos para
apresentao aos clientes
A multa dos 10% tornou-se indevida a par r do
ms de maro de 2012, mas con nua sendo
recolhida por todas as empresas brasileiras. As
contas a ngiram sua integralidade em 10 anos
de arrecadao, conforme o o cio 038/2012, da
Caixa Econmica Federal o qual enfa zou que se
o FGTS estava recomposto era necessrio
encerrar a contribuio, ou seja, o saldo nega vo
j havia sido equilibrado.
O tributo passou a se des nar ao pagamento de
programas sociais do governo, evidenciando, de
forma cristalina, atravs do veto presidencial, o
desvio de nalidade da contribuio social para
outros ns que no o da recomposio das
contas do FGTS.
Devido ao desvio de arrecadao da contribuio
social, existe a possibilidade de interposio de
ao judicial, por parte das empresas contribuin-
tes, para rever os l mos cinco anos dos valores
pagos indevidamente.

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 Referncias

Ilegalidade da multa de 10% sobre o FGTS para empresas do Simples

Nacional. Disponvel em:
h ps://basilenassin.jusbrasil.com.br/ar gos/428679719/ilegalidade-da-
multa-de-10-sobre-o-fgts-para-empresas-do-simples-
nacional?ref=topic_feed

A ilegalidade da multa de 10% do FGTS na dispensa sem justa causa nas

empresas de Call Center. Disponvel em:
h ps://ycvd.jusbrasil.com.br/ar gos/366130762/a-ilegalidade-da-multa-
de-10-do-fgts-na-dispensa-sem-justa-causa-nas-empresas-
callcenter?ref=topic_feed

FHC estende direito de correo do FGTS a todos os trabalhadores.

Disponvel em:
h p://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u5504.shtml.

Sentena livra empresa do adicional do FGTS. Disponvel em:

h p://www.esp.com.br/sindimilho/no cias/sentenca-livra-empresa-do-
adicional-do-fgts

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