Perlinger.

Algunas consideraciones sobre las facultades de la defensa en la fase

crtica
El interrogante central que gua todo el trabajo consiste en determinar por qu motivo
resulta inapelable el auto de elevacin a juicio. Dicho de otro modo, la pregunta radica en si
es correcto, o no, que la decisin del juez de enviar el asunto a la etapa plenaria sea
inapelable.
En el C.P.P.N. rige la regla de la inapelabilidad (art. 352), pero en cdigos locales esto
no es as. Por ejemplo, en el cdigo de procedimientos de la provincia de Buenos Aires
existe la posibilidad de que el auto de elevacin a juicio sea revisado por un tribunal
distinto en apelacin (art. 337).
Para complejizar ms el asunto, en el cdigo nacional la decisin recae sobre el juez de
instruccin - el mismo que llev adelante la investigacin preliminar -, y en los otros cuatro
modelos referidos sobre la figura del juez de garantas. Aqu puede verse una afectacin
respecto de la garanta de imparcialidad.
Adems, la posibilidad (o no) de apelar el auto de elevacin lleva a otro problema: las
facultades de la defensa en la etapa intermedia. Por imperativo constitucional, el principio
de contradiccin debe regir todo el proceso. Por tanto, en la etapa intermedia debiera
poderse controlar la prueba ofrecida por el adversario o producir la propia, por ejemplo.
Ms all de la exigencia de contradiccin, se nota que el C.P.P.N. no respeta sus impuestos,
como el de la prueba al que se hizo referencia. No hay igualdad de partes en esa
oportunidad y, por si fuera poco, tal y como se expuso, el auto no se puede apelar.
Respecto de la imparcialidad
El problema se presenta en la figura del juez de instruccin, quien luego de instruir un
asunto tiene a su cargo el control de la acusacin y del traspaso del proceso a juicio. Tarea
que lgicamente se vuelve imposible.
FERRAJOLI destaca que una base fundamental del modelo acusatorio consiste en tener
bien diferenciadas las funciones acusatoria y judicial, de modo que la garanta de
separacin representa una condicin fundamental de la imparcialidad del juez. BOVINO,
con cita en SCHMIDT, entiende que el principal defecto que contiene el proceso inquisitivo
es la "fusin en la persona del juez de las actividades persecutoria y judicial, lo cual
importa, inevitablemente, una pretensin psicolgica excesiva con respecto al juez.
Slo un juez dotado con una capacidad sobrehumana podra substraerse en su
actividad decisoria a los influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e
investigadora". Esto trae aparejado una vulneracin al principio acusatorio formal y por
ello resulta necesario exponer los argumentos por los que sera necesario distinguir entre
funciones requirentes y decisorias a lo largo de todo el camino impuesto por el proceso.
MAIER sostiene que existe una vinculacin entre principio acusatorio formal y el
derecho de defensa derivada del momento histrico en el que el Estado decidi que el
cumplimiento de los fines procesales no deban primar por sobre las garantas del
individuo; el mismo debera contar con herramientas tales que le permitieran oponerse al
avance del Estado. El poder penal estatal se desdobla en dos funciones que son encabezadas
por rganos distintos (requirente y decisorio, acusador y juez), "al solo efecto de permitir al
eventual oponente una defensa eficaz, y evitar que quien juzga sobre la existencia de una
infraccin y aplica el poder penal sea tambin quien afirma la existencia del injusto y pida
la aplicacin de la ley (acusatorio formal)".
En los trminos ya expuestos, BOVINO sostiene que esta relacin directa entre el
principio acusatorio y el derecho de defensa puede cuestionarse ya que el primero, en
verdad, tendra un vnculo mucho ms estrecho con la imparcialidad judicial. El principio
acusatorio slo podra resultar efectivo si distinguimos la funcin jurisdiccional de las
dems funciones del Estado.
Ya desde fines del siglo XIX se adverta sobre la necesidad de distinguir las funciones
de quien instruye un asunto y quien debe decidir sobre el mismo, es decir, entre el juez de
instruccin y el juez de sentencia, segn quedara establecido en el viejo cdigo de
procedimientos en materia penal. Esto es lo que se debati, por ejemplo, en LLERENA
(CSJN). Los jueces no deben realizar la labor de los fiscales (investigar y acusar), en
cuyo caso quedan descalificados como jueces (art. 55, inc. 1) y, al mismo tiempo,
tampoco deben los jueces impulsar el proceso penal de ningn modo (lo que queda
reservado para la actividad fiscal o para la vctima).
Los mismos efectos que arrastra la confusin de roles entre el rgano judicial que realiza
la instruccin y el que est determinado para juzgar el caso, deben ser trasladados a la fase
crtica o intermedia. De lo cual resulta, que el juez que instruy un asunto no debe
realizar a su vez el control de la acusacin para decidir el traspaso del mismo hacia el
juicio.
Si adems tenemos en cuenta que el auto de elevacin no se puede apelar, se torna
ilusorio el sentido mismo de la etapa intermedia. Si lo que se pretende es generar un
contradictorio entre la acusacin y la defensa para que luego el juez lo dirima
mediante un anlisis objetivo, lo cierto es que, dado que la decisin no puede ser
cuestionada ante un rgano superior, en raras ocasiones se presta siquiera atencin a
las presentaciones que realizan los abogados defensores (art. 349).
Lo anterior no sucede porque el auto de elevacin a juicio es inapelable; sucede
porque el juez ya adelant su opinin al momento de disponer el procesamiento de su
acusado. Si la decisin fuera apelable, tampoco se podra pensar en un control objetivo del
juez sobre la acusacin que persigue el plenario. Sera imposible porque l ya evalu el
caso; ya decidi sobre el asunto que el mismo investig y demostr.
Es correcto que el auto de elevacin a juicio sea inapelable?
Uno puede contestar a esta pregunta desde dos puntos de vista posibles:
 - O bien, se lo relaciona con la posibilidad de recurrir o apelar una decisin y con la
defensa en juicio en favor del imputado, en cuyo supuesto podra contestar en consonancia
con D'LBORA en sentido afirmativo. Resulta correcto que la elevacin a juicio sea
inapelable porque el imputado ya tuvo la posibilidad de cuestionar el procesamiento y
adems, porque la refutacin puede hacerse en juicio. Si bien es cierto que no se la puede
realizar con relacin al auto de elevacin, s se la poda ejercer antes, en ocasin del
procesamiento, y este sera condicio sine qua non del requerimiento de elevacin. Por ello
ya tuvo la posibilidad de adelantar su agravio.
- O bien, se lo relaciona con la garanta de imparcialidad del juez. El auto es inapelable
siempre y cuando el juez que controla el traspaso hacia el juicio se encuentre en posicin de
imparcialidad.
El problema de la posicin de D'LBORA es que el Cdigo prev un rgimen de
delegaciones de la investigacin (196), donde no se debe pasar por alto que se efectan
remisiones a sectores del mismo Cdigo donde el auto de procesamiento no es exigible para
elevar el auto a juicio (art. 215). Esto tambin pasa en el caso del art. 353 bis.
Pero lo ms importante, es que cuando el asunto tramita por delegacin o
sumariamente la imparcialidad del juez no se ve afectada "por su propia actividad
agresiva e investigadora", es como si se convirtiera en un juez de garantas, y ello lo
coloca en posicin de controlar adecuadamente, es decir, crticamente, el traspaso del
asunto hacia juicio. As, el mecanismo que debiera observarse tendra que responder a un
razonamiento lgico en virtud del cual: si el auto de elevacin a juicio es decidido bajo el
control de un juez imparcial, es inapelable; a la inversa, si el auto de elevacin a juicio es
decidido bajo el control de un juez parcial, por ser el que instruy, es apelable. Por esto
ltimo no se observa vulneracin en casos de delegacin de potestades, ya que quien
efectu la instruccin es el fiscal, por ejemplo.
La discusin se presenta en nuestros tribunales una y otra vez, por ejemplo, al decidirse
casos como el analizado en el plenario BLANC. Algunos jueces entienden que debe existir
necesariamente una segunda instancia revisora obligatoria de lo que acontece durante la
etapa instructoria, y si ello no se cumple con la apelacin del auto de procesamiento,
debera cumplirse necesariamente a travs de la apelacin del auto de elevacin. Pero si el
juez actu como garante y guardin de los derechos del imputado y adems se
encontr en una posicin de imparcialidad no tiene sentido agregar un control a su
actividad de contralor, sera como instituir el control del control.
Si yo no respeto el "agregar mental e hipotticamente" el auto de procesamiento
como exigencia an en esos casos, entonces como mnimo tendra que decir que el auto
de elevacin es apelable a un rgano superior. Aqu es donde habra un "control del
control".
 No cabe duda de que, genricamente, debemos aceptar la posibilidad de que un tribunal
superior pueda revisar cualquier medida cautelar que afecte derechos y garantas en el
transcurso del proceso, pero ello no tiene por qu extenderse a todas las decisiones que
importan el avance del proceso mismo.
Para ello es imposible tener un sistema basado en la figura de un juez de instruccin; en
el esquema que proponemos, el juez debe necesariamente estar escindido de cualquier tipo
de funcin persecutoria o requirente. Si el juez que controla el avance del proceso se
encuentra en una efectiva posicin de imparcialidad, dicho control habr sido adecuado y
no tendramos por qu sospechar del mismo, o tener necesidad de un control del control por
un rgano superior o facultado para ello. El mero avance del proceso no es equivalente a
sentencia definitiva.
No hay que pasar por alto que la desaparicin de actos tales como la declaracin
indagatoria y el auto de procesamiento como presupuestos esenciales y excluyentes del
avance de un proceso penal no traera aparejado un sistema menos perfecto o ms
injusto que un modelo procesal donde todo es apelable y revisable por un tribunal
superior. En este camino va direccionado el nuevo Cdigo.
Hay que confiar en que los fiscales, quienes deben asumir las investigaciones, sern
objetivos y responsables en su tarea de administrar justicia; y que tambin lo sern los
jueces de garantas que controlen la labor de los fiscales, y las cmaras de control de
acusacin que intervendrn en el momento de traspaso de un asunto hacia juicio, y en el
mismo sentido, tambin los magistrados encargados del juzgamiento. Con el plus de que
ahora s los jueces se encontraran en una posicin de imparcialidad ante el caso.
Facultades de la defensa en la fase crtica: crtica
Se destacaba al comienzo que un procedimiento penal respetuoso de los principios
constitucionales que rigen la materia debe, en el marco de la contradiccin, asegurar a las
partes el derecho de igualdad de posiciones o de armas.
El derecho de defensa debera ser un ejercicio de constante contradiccin, que toma
especial relevancia frente al desplazamiento de la carga de la prueba sobre la acusacin, y
encuentra su reflejo definitivo en la bsqueda de la determinacin de la verdad sobre la que
encontrar sustento la sentencia. FERRAJOLI lo presentaba bajo el axioma nulla probatio
sine defensione, cuya condicin debe ser "la refutabilidad de las hiptesis acusatoria
experimentada por el poder de refutarla de la contraparte interesada, de modo que no
es atendible ninguna prueba sin que hayan activado infructuosamente todas las
posibles refutaciones y contrapruebas".
Para que pueda existir una efectiva contradiccin (defensa) las partes del proceso
deben enfrentarse en un nivel de paridad, lo cual implica necesariamente contar con
las mismas posibilidades de accin frente al juez, que es en definitiva quien va a
decidir sobre las cuestiones puestas en su conocimiento. Entonces, para que dicho
ejercicio sea posible, lo primero es vedar al juez de cualquier actividad persecutoria.
El problema, nuevamente, es que si nos encontramos en manos de un juez de instruccin, es
l quien a su vez conduce la investigacin, con lo cual la objetividad (imparcialidad) que se
requiere para poder considerar la procedencia de cualquier medida de prueba se ve
gravemente afectada. A ello debemos agregar que los ordenamientos procesales en general
no dejan mucho espacio a la defensa para un efectivo ejercicio del contradictorio.
El juez tiene la posibilidad amplsima de rechazar a su libre arbitrio los pedidos de las
partes en materia probatoria (por ejemplo, ofrecer prueba), ya sea que el pedido venga de la
defensa o de la acusacin (art. 199). Adems, las facultades que el C.P.P.N. otorga para
ejercer una defensa son bastante limitadas, advirtanse las restricciones que existen
en cuanto a la participacin de la defensa en los actos procesales frente a la del fiscal,
que por disposicin legal puede "intervenir en todos los actos de la instruccin y
examinar en cualquier momento las actuaciones" (art. 198). Toda participacin de la
defensa en la etapa preparatoria debe contar con la venia del juez y su decisin es
siempre irrecurrible (arts. 202 y 203).
Entonces, teniendo en vista lo expuesto, hay que advertir que el procedimiento es
igualmente desequilibrado en lo que se refiere a la etapa intermedia y las facultades del
acusador en comparacin con las del defensor.
En el nuevo Cdigo el control de la fase crtica aparece regulado en los arts. 272 a 277.
Lo primero que resulta destacable es que en el nuevo Cdigo, la figura del juez de
instruccin desaparece, y la investigacin penal preparatoria pasa ntegramente a manos del
Ministerio, a la par de ello se instituye la figura del juez de garantas para ejercer el
control de los actos del fiscal y salvaguardar los derechos del imputado. Slo con esta
modificacin se ponen a salvo gran parte de los problemas expuestos, ya que el juez
pasa a ser efectivamente un sujeto "supra partes" en el proceso, que tiene vedado
suplir de cualquier modo la actividad de las partes.
La reforma propone dividir el proceso en tres etapas: preparatoria, de control de la
acusacin y de juicio. Cada una de estas etapas se encuentra en manos de rganos
jurisdiccionales diferentes, quitando a los jueces que intervendrn en el juicio la tarea
de tratar la admisibilidad de la prueba y el control de lo actuado en la etapa
preparatoria como lo establece el actual art. 354 C.P.P.N. Se busca con ello
salvaguardar la imparcialidad de los jueces de juicio, impidiendo que stos se vean
afectados mediante la toma de decisiones previas al debate que puedan afectarles al
momento de tener que dictar sentencia.
El rgano a cargo de la fase crtica ser la cmara de control de acusacin que al mismo
tiempo que habilitar o no el traspaso de un asunto hacia el juicio, determinar cules sern
las pruebas a introducir durante el debate. Adems, no est de ms aclarar que esa
diligencia est dominada por el principio de oralidad (rector de todo el cdigo), obviamente
con un contradictorio intermedio asegurado entre partes donde el juez no asume ninguna de
las posiciones de estas y se limita a resolver la cuestin. As, queda asegurada su
imparcialidad.
La etapa intermedia finaliza con el dictado del auto de apertura de juicio oral (art. 276)
donde quedarn descriptos los hechos de acusacin y la calificacin jurdica atribuida a los
mismos.
Perlinger, Nahuel y Bigliani, Paola. Crtica de la fase crtica en el Cdigo Procesal
Penal de la Nacin.
La declaracin de inconstitucionalidad que efectuara la Corte Suprema respecto del
procedimiento de consulta que prevea la segunda parte del art. 348 en el precedente
QUIROGA ha introducido un cambio de importancia en torno al modelo original planteado
por el Cdigo con respecto a la fase crtica. A su vez, sucede que la actuacin del
querellante en este momento del proceso ha variado en virtud del juego interpretativo que
muchos tribunales comenzaron a realizar con apoyo en los fallos SANTILLN y
DEL'OLIO.
Como primera consideracin, hay que sealar que etapa intermedia es el momento
procesal en el cual se discute si una investigacin penal debe avanzar hacia el juicio
propiamente dicho; es el contradictorio que se sustancia cuando el fiscal o el querellante
formulan la acusacin que ser luego la base del debate, donde se fija definitivamente el
objeto del plenario, se dice a quin se pretende imponer una condena y se le da la
oportunidad a la defensa para que conteste esa acusacin oponindose al avance hacia la
siguiente etapa o bien planteando excepciones previas. Luego, un rgano jurisdiccional
controla la acusacin y habilita o rechaza la posibilidad de que el caso ingrese a la etapa
plenaria.
Puede individualizarse desde la vista que se le confiere al acusador cuando el juez
considera completa la instruccin, hasta la clausura del sumario y al remisin del caso al
tribunal oral que intervendr en l.
CLARI OLMEDO clasifica tres sistemas distintos de etapa intermedia:
El imperativo: lo importante de este sistema se advierte en la imperatividad de la
intervencin de dichos tribunales jurisdiccionales (jurado o cmara) para determinar si la
causa debe pasar al tribunal de juicio o truncarse definitivamente.
El facultativo: el rgano jurisdiccional slo interviene cuando la defensa se opone al
requerimiento de acusacin, de no mediar oposicin de la defensa el caso ser remitido
automticamente al rgano que intervendr en juicio. Con este sistema podemos identificar
al Cdigo Nacional (art. 349 ltimo prrafo).
El negativo: se caracteriza porque no da intervencin alguna a la defensa, salvo la
posibilidad de oponer cuestiones en forma de artculo previo antes de contestar la
acusacin. De este modo se encontraba regulada la etapa intermedia en el antiguo Cdigo
de Procedimientos en Materia Penal.
Lo que se pretende con la sustanciacin de la etapa intermedia y del respectivo control,
es evitar la realizacin de juicios innecesarios, de garantizar el efectivo respeto de los
principios constitucionales del procedimiento y de este modo validar la imposicin de la
pena en el juicio posterior.
La etapa intermedia en el Cdigo Procesal
Como se ha expuesto, rige un sistema facultativo. En el art. 346 se establece que si se
hubiere dictado el procesamiento del imputado y el juez estimare completa la instruccin, le
dar vista sucesiva al querellante y al agente fiscal por seis das. Las partes acusadoras
debern expedirse en los trminos del 347, podrn solicitar el sobreseimiento del imputado
o podrn reclamar la elevacin de la causa a juicio, ello si es que comparten el criterio del
juez en cuanto a que la instruccin se ha completado, en caso contrario podrn solicitar las
diligencias que estimen pertinentes. El art. 347 establece en su ltima parte los requisitos
formales que debe contener el requerimiento de elevacin a juicio.
El art. 348 establece, en el primer prrafo, el camino a seguir en el caso de que el juez
haga lugar a las diligencias propuestas, y en la segunda parte regulaba el procedimiento de
consulta que se efectuaba originalmente ante la cmara de apelaciones en los casos de haber
opiniones encontradas entre el fiscal y el juzgador sobre la base de la procedencia del
sobreseimiento solicitado por el primero, o para el caso de existir slo acusacin del
querellante.
Una vez presentado el requerimiento acusador, el juez de instruccin ordenar hacer
conocer su contenido a la defensa por el trmino de seis das, sta podr presentar
excepciones que no hubieran sido interpuestas con anterioridad o bien podr oponerse a la
elevacin a juicio del asunto instando el sobreseimiento (art. 349 primera parte). Para el
caso de que no se optare por ninguna de esas dos alternativas el asunto ser elevado a juicio
por simple decreto (art. 349 ltima parte).
En el art. 350 se regula el procedimiento a seguir para la sustanciacin del planteo de
excepciones, y establece un plazo de cinco das para que el juez se expida sobre la
procedencia del sobreseimiento pedido por la defensa o bien habilite el traspaso del asunto
a la etapa siguiente del proceso. El art. 351 determina los requisitos formales del auto de
elevacin a juicio.
Finalmente, el art. 352 establece que la decisin de elevar a juicio no ser apelable, s lo
es el sobreseimiento, en un trmino de tres das tanto por el fiscal como por la parte
querellante.
La crtica que puede realizarse a un sistema estructurado como se ha expuesto
precedentemente es la afectacin del principio acusatorio y, en particular, de la
imparcialidad del juzgador. Resulta claro que aqul que ha dictado auto de procesamiento,
que ha valorado las circunstancias del caso y la responsabilidad del acusado en el mismo, se
ha formado opinin sobre el asunto mal puede luego controlar adecuadamente el
contradictorio que requiere la etapa intermedia para habilitar el juicio penal.
Por lo que puede notarse, en nuestro sistema es el mismo juez instructor el que debe
decidir si el caso avanza o no hacia el juicio, y en ello reside el conflicto central de la fase
crtica.
BOVINO seala al respecto "el principio acusatorio es un principio estructural del
derecho positivo propio del Estado moderno. De alcance formal en los supuestos de
persecucin penal pblica, este principio tiene como finalidad principal realizar la garanta
de imparcialidad del tribunal, esto es, la actuacin objetiva del juzgador limitada a tareas
decisorias que no se comprometan con la hiptesis persecutoria. El ordenamiento jurdico
contiene principios generales que configuran los diversos aspectos y determinan la
estructura del procedimiento tanto en normas de jerarqua constitucional, internacional
como legal. Estos principios generales, a su vez, dan sentido a las distintas disposiciones
del ordenamiento procesal penal referidas a las facultades del tribunal, para que ste pueda
actuar como tribunal imparcial".
As, al momento de decidir, crticamente, sobre la instruccin y el traspaso hacia la etapa
de juicio, por ms buena voluntad que tenga el juzgador, su decisin se encontrar viciada
por la sola forma en que est diseado el sistema del cdigo nacional, donde
constantemente se confunden las funciones de requerir y decidir.
Distintos tipos de procedimiento y la posicin del juez frente a la etapa intermedia
Los distintos tipos de procedimiento colocan al juez en una posicin diferente al
momento de su intervencin en la etapa de control intermedio y, segn el caso, no se
encontrara violentada la garanta del juez imparcial.
El procedimiento comn se desarrolla en su totalidad bajo la direccin del juez de
instruccin y se define por los siguientes actos procesales: requerimiento fiscal de
instruccin (art. 188); declaracin indagatoria (art. 294); auto de procesamiento (art. 306);
vista a los acusadores (art. 346); requerimiento de elevacin a juicio (art. 347); vista a la
defensa (art. 349 primera parte); elevacin automtica del plenario (art. 349 ltimo prrafo)
o auto de elevacin a juicio (art. 351).
El procedimiento delegado se caracteriza por la circunstancia de que el juez - o la ley -
ha traspasado el desarrollo de la etapa preliminar al agente fiscal, ser ste quien dirija y
lleve adelante los actos de instruccin, quedando a cargo del rgano jurisdiccional decidir
sobre el traspaso de la causa a juicio o el sobreseimiento del imputado una vez que el fiscal
presente el requerimiento de elevacin a juicio y la defensa le d la respuesta. Este tipo de
procedimiento se halla regulado por la progresin de los arts. 196 o 196 bis; 294 (el juez se
limitara a recibir declaracin indagatoria); 215; 347; 349 y 351.
 Variable en el procedimiento delegado. Se presenta en los casos de infracciones a los
arts. 142 bis y 170 del Cdigo Penal con motivo del dictado de la ley 25760. Esta
modificacin gener la intervencin directa del Ministerio Fiscal en los casos de secuestro
extorsivo y le otorg amplias facultades para desarrollar las investigaciones. En este marco,
el procedimiento quedara estructurado igual que en el caso de la instruccin delegada pero
con la salvedad de que el art. 212 bis habilita al fiscal a recibir declaracin indagatoria del
imputado.
El procedimiento abreviado est regulado por los arts. 353 bis y ter. Se aplica en los
casos de flagrancia cuando, en principio, no proceda la prisin preventiva. En el sistema
abreviado la investigacin queda a cargo del fiscal, que debe realizar una intimacin al
acusado equivalente a la que se formula en la declaracin indagatoria, y en el plazo de
quince das debe requerir la elevacin a juicio del caso o el sobreseimiento (art. 347 inc. 2).
Como puede advertirse, en el procedimiento comn el juez pasa a intervenir en el
control de la etapa intermedia absolutamente contaminado por el desarrollo del proceso. En
sentido diametralmente contrario, tanto en el sistema delegado - variable incluida -, como
en el procedimiento abreviado, no existira confusin alguna, el fiscal, representante y
encargado de impulsar la poltica criminal del Estado, se presenta ante un magistrado para
que se analice objetiva y crticamente la investigacin por l desarrollada, y el juez controla
si existe mrito para que el caso sea llevado a juicio o se dicte sobreseimiento.
Lo que qued del procedimiento de consulta
En casos de disconformidad de criterio entre fiscal y juez, la causa se remitira en
consulta a la cmara de apelaciones que, de considerar que corresponda la elevacin a
juicio, poda apartar al fiscal interviniente e instruir a otro fiscal para que continuara
impulsando o sosteniendo la accin penal.
A travs del mecanismo que instauraba esa norma "se faculta a dos rganos judiciales
para que decidan, de conformidad con su propio criterio, al formulacin de requerimiento
de elevacin a juicio (acto ste con el que posteriormente se abrir el debate oral y pblico),
y si bien esos rganos judiciales no concretan el acto por s, pues quien lo formalizar es un
agente fiscal distinto al que solicit el sobreseimiento en el caso, lo cierto es que la decisin
sobre la realizacin del acto depende de los rganos judiciales. Esta disposicin otorga a
esos rganos la facultad de expedirse sobre el fondo de la cuestin, es decir, la norma
faculta a los rganos judiciales a resolver de oficio que existe mrito para formular el
requerimiento de elevacin y decidir que as se efecte, manteniendo de ese modo una
imputacin que el acusador no ha sustentado".
Slo algunos fallos tacharon de inconstitucional al mecanismo, utilizando diferentes
argumentos tales como la afectacin a la independencia y autonoma del Ministerio Fiscal
(art. 120 C.N.), la afectacin a garantas constitucionales como la imparcialidad, el debido
proceso y la defensa en juicio y la violacin del esquema de divisin de poderes y, en
consecuencia, el modelo de organizacin institucional republicano.
En el fallo LEVY se pone de manifiesto que no puede haber juicio sin parte que lo
promueva. En el fallo se analiza, en primer lugar, cul es la funcin que la C.N. asigna al
Judicial y cules son, en consecuencia, las funciones que le estn vedadas. Se sostiene que
los limites de jurisdiccin se derivan de la divisin de poderes como correlato en el proceso
penal del diagrama de aplicacin del poder estatal.
Posteriormente, se analiza si la facultad concedida a los jueces por el art. 348 se ajusta al
mandato constitucional, y, obviamente, se concluye declarando la inconstitucionalidad de la
norma.
Recientemente, la Corte Suprema dict el fallo QUIROGA en el que se declar la
inconstitucionalidad del art. 348 segundo prrafo. Si bien algunos votos de la mayora
hacen referencia al principio acusatorio como derivacin del principio de divisin de
poderes, el fallo sostiene la inconstitucionalidad de la norma en tanto resulta violatoria del
art. 120.
Como consecuencia de lo resuelto por la Corte, el Procurador General dict la directiva
general Resolucin 13/05 que instruye a los fiscales para que planteen la
inconstitucionalidad del segundo prrafo del art. 348, y para que, en caso de obtener
resolucin favorable, soliciten al juez competente que remita las actuaciones al fiscal
general que acte ante la cmara de apelaciones correspondiente para la decisin del
conflicto.
Acuerdos fiscales
El viejo Cdigo de Procedimientos estableca un procedimiento denominado acuerdos
de fiscales. Dicho mecanismo tena lugar en el caso que el juez de instruccin no estuviera
de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal, supuesto en el cual daba intervencin
al fiscal de cmara para que se expida acerca del sobreseimiento solicitado por el agente
fiscal y, de avalarlo, el dictado del sobreseimiento resultaba obligatorio para el juez.
Desde la ptica del principio acusatorio, este procedimiento no resuelve el problema ya
que es el juez de instruccin quien, al no estar de acuerdo con el pedido de sobreseimiento
efectuado por el fiscal, eleva la causa al fiscal de cmara arrogndose igualmente facultades
ajenas de juzgar.
Slo podra llegar a implementarse un sistema de estas caractersticas si el propio fiscal
interviniente, en caso de considerar que corresponde solicitar el sobreseimiento,
directamente elevase la causa al fiscal de cmara, sin intervencin alguna del juez de
instruccin, para que aqul acompae el sobreseimiento en caso de estimarlo correcto o,
caso contrario, formule el requerimiento de elevacin a juicio o instruya a otro inferior para
que lo promueva. Es decir que, para dictar el sobreseimiento, el juez debera contar con una
suerte de doble conforme, esto es, un agente fiscal y un fiscal de cmara que as lo
requieran sin intervencin alguna de rganos jurisdiccionales.
El control de los actos conclusivos del Ministerio Pblico Fiscal
A diferencia de los modelos que fueron analizados anteriormente, que implican
vulneracin a principios constitucionales puesto que el mrito de las actuaciones es resuelto
por el juez, existen otras formas de controlar los actos conclusivos del Ministerio que
pueden y deben ser ejercidos por rganos jurisdiccionales que no consisten en ejercer
funciones que le estn vedadas al Poder Judicial por la C.N.
El hecho de que el fiscal pueda requerir el sobreseimiento no lo habilita a ste a ejercer
la facultad discrecionalmente, ya que est alcanzado por el art. 69 y, por ello, est obligado
a motivar debidamente el acto, esto es, fundarlo en argumentos razonables y suficientes
respecto de la verificacin de alguno o de algunos de los extremos previstos en el art. 336.
La situacin del querellante
El art. 348 segundo prrafo prev un segundo supuesto al pedido de sobreseimiento
fiscal no compartido por el juez de instruccin. Es el caso en que slo el querellante
formule requerimiento de elevacin a juicio, lo que generaba, antes de QUIROGA, la
elevacin automtica en consulta a la cmara de apelaciones para que se expidiera sobre la
procedencia o no del traspaso del asunto a la etapa plenaria. Hoy, siguiendo la doctrina de
la Corte en ese precedente, debera ser el fiscal de cmara y no el rgano jurisdiccional de
alzada el que decidiera sobre el particular pero, incluso con la opinin contraria del
Ministerio Pblico Fiscal, es posible que un caso llegue al juicio con la sola acusacin del
querellante. El Cdigo Procesal inicialmente no contena la figura del querellante, pero
luego fue incorporada con carcter adhesivo al Ministerio con lo cual, segua la suerte de la
acusacin de aquel.
En SANTILLN pareciera ser que la Corte se aparta de ese criterio y entiende que, en
oportunidad procesal del art. 393 la acusacin ya est completa, y puede prescindirse del
fiscal cuando ste pidiera la absolucin si la querella sigue. Luego, la jurisprudencia del
Mximo Tribunal sigue desarrollndose en ocasin de resolver los casos TARIFEO,
MARCILESE y MOSTACCIO. En esta oportunidad se sostuvo que todo aquel a quien la
ley reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos est amparado por
la garanta del debido proceso legal consagrada en el art. 18 C.N., que asegura a todos los
litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en
legal forma, lo cual en definitiva viene a habilitar la intervencin del tribunal cuando existe
pedido de absolucin fiscal y, al mismo tiempo, acusacin del querellante.
La doctrina de SANTILLN viene ahora a complementarse con la doctrina del caso
DEL'OLIO, donde el mximo tribunal ante la falta de acusacin formalizada por el
querellante en el momento de vista del art. 346 le rest validez a la acusacin presentada en
el marco del debate, en la cual se haba basado el tribunal de juicio para emitir condena
siguiendo los lineamientos del primer caso citado.
De las consideraciones expuestas se puede inferir como conclusin que existen slo dos
actos indispensables en todos y cada uno de los distintos tipos de procedimientos para
habilitar el traspaso a la etapa de juicio, y estos son: la declaracin indagatoria o su
equivalente en el procedimiento abreviado, y el requerimiento de elevacin a juicio. Si
faltara alguno de estos dos actos, el trnsito a la etapa plenaria debera encontrarse vedado
totalmente.