SECCIN PRIMERA:

LA FAMILIA y ELDERECHO DE FAMILIA.

Concepto de derecho de familia:

En sentido subjetivo: Es el conjunto de facultades que nacen de las relaciones que

mantiene entre si los miembros de una familia.

En sentido objetivo: vinculaciones jurdicas establecidas por la ley respecto de los

individuos que han contrado matrimonio, se han conocido carnalmente o estn
unidos por parentesco.

Caractersticas del derecho de familia:

En la actualidad las normas del derecho de familia no son de orden pblico, sino
que la forma en que opera el derecho de familia ha variado, el derecho de
familia moderno se estructura en principios ms que en un cuerpo normativo.

Lo que caracteriza al D.F. en la actualidad es la tensin que existe entre la

proteccin que el Estado debe a la familia (VIF-compensacin econmica) y el
desarrollo de la autonoma privada.

Podemos establecer que actualmente el derecho de familia se estructura como

un derecho extrapatrimonial, que se aleja del derecho civil netamente
patrimonial, que no deja de ser derecho civil, ya que hace que influya
fuertemente el rasgo constitucional de este.

Principios en que se sustenta el derecho de familia:

Autonoma privada de los padres.- intervencin mnima del Estado: no puede

intervenir a travs de sus rganos, en la familia, contra su voluntad, sino en casos
graves y extremos, como por ejemplo VIF, en estos casos no solo est facultado a
intervenir, sino que es su deber hacerlo.

La continuacin de la relacin parental- proteccin de la familia: constitucin. La

familia es el ncleo fundamental de la sociedad y LMC: establece que el
matrimonio es la base principal de la familia. Por otro lado el juez en razn de este
principio deber velar por la proteccin de los miembros de la familia en los
procesos de separacin judicial, divorcio, nulidad.

La igualdad de los padres (no discriminacin en razn del sexo): conlleva a que
se propenda al desarrollo libre de la personalidad de los cnyuges, que se
traduce en que los hombres y mujeres tienen iguales derechos y deberes en el
matrimonio y con relacin a los hijos
Ejercicio progresivo de los derechos de los NNA- Inters superior de los NNA:
Principio fundamental. Establecido en la Convencin de Naciones Unidas sobre
los Derechos del Nio: asegurar al NNA el ejercicio y proteccin de sus derechos
fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos
de su vida, en perspectiva de su autonoma y orientando a asegurar el libre
desarrollo de su personalidad; concepto, en todo caso cuyos contornos deben
delimitarse en concreto, en cada caso. (Dicto C.A. San Miguel)

Concepto de familia:

Proviene del latn Famuela, que significa siervo, pero tambin significa, en un
sentido ms remoto, Hogar o Habitacin. Por tanto, Cabe Entender que familia es
el lugar donde se renen un conjunto de personas y esclavos que moraban todos
bajo la tutela del seor de la casa.

De ah que en un sentido vulgar se utiliza esta expresin, Familia, a las personas

que viven bajo el mismo techo y que estn bajo la proteccin y sustento del jefe
de la familia o el seor de la casa. Este es el concepto que daban las partidas,
que es fuente remota de nuestro derecho.

Dentro del concepto tradicional de familia, se puede distinguir dos nociones:

- Una forma restringida que comprende a personas unidad por matrimonio y

a sus hijos, lo que se denomina familia nuclear, que la conformara a la vez
los consanguneos de estos, como son los abuelos, tos, primos, etc.

- Una forma amplia, que adems de la familia nuclear, incluye a las

personas unidas por afecto o adopcin.

Concepto actual:

En la mayora de los ordenamientos jurdicos modernos, se ha impuesto la nocin

amplia de familia, que no solo comprende a la familia nuclear, sino que tambin
a aquella que se conforma de las uniones de hecho y desde el punto de vista
controversial se ha visto afectado el concepto de familia por la consagracin del
matrimonio o uniones entre personas del mismo sexo, lo que ha llevado en
algunas naciones a que a dichas uniones se les aplique la normativa propia del
derecho de familia incluida la regulacin de la adopcin.

El cdigo civil no establece un concepto, sino que se refiere al derecho de uso y

habitacin (Art. 815) en el cual se nombran los elementos de la familia sin llegar a
dar una definicin.

Art. 815. El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o
del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de
su familia.
La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de
la constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario
o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la
constitucin.

Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia.

Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador
o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos.

El inciso penltimo y el final se refieren al concepto de personas que viven bajo un

mismo techo sean hijos o no. Jurdicamente el concepto de familia queda
acotado al conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio
o de parentesco, ya sea por consanguinidad, por afinidad o por adopcin y por
relaciones a las que la ley les atribuye efectos jurdicos como los impedimentos
para contraer matrimonio en relacin con el parentesco o el llamamiento que la
ley hace para suceder a ciertas personas Ab-intestato.

Esta definicin es la que entrega el profesor Jos Castan Tobeas. El profesor

Somarriva la define como el conjunto de personas unidas por vnculo de
matrimonio, parentesco o adopcin. Hay algunas disposiciones que se refieren al
concepto como por ejemplo el art. 815, 42, 988 en materia de derecho sucesorio,
etc.

Art. 42. En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una
persona, se entendern comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta
y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de
consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines.

Sern preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre stos

los de ms cercano parentesco.

Los parientes sern citados, y comparecern a ser odos, verbalmente, en la

forma prescrita por el Cdigo de Enjuiciamiento.

Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere
tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos.
El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser
equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a
cada hijo. Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima
rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningn caso la porcin que corresponda
al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la
mitad legitimaria en su caso.

Correspondiendo al cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la

mitad legitimaria, el resto se dividir entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el
artculo 996.

Estas 2 ltimas disposiciones no hacen sino referirse a ciertos parientes que

finalmente componen una familia. El art. 15 N 2 es otra disposicin que sin definir
el concepto de familia, pero sealando que tiene una particularidad en cuanto
diferencia a los cnyuges de los parientes chilenos, los cnyuges no son parientes.

Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas
extranjero.

N 2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero

slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.

Parentesco
Es la relacin y/o vinculo de familia que existe entre 2 personas, que puede ser de
2 clases o tipos:

Parentesco por consanguinidad.

Parentesco por afinidad.

Parentesco por Consanguinidad: Tambin, denominada Natural, y es la que surge

de las relaciones de sangre entre 2 personas en 2 casos:
1. Cuando la una desciende de la otra. (Ej. El padre y el hijo)
2. Cuando la una y la otra descienden de un tronco comn. (Ej. Los
Hermanos).

Art. 28. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas
que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus
grados.

Parentesco pos Afinidad: Es el que existe entre una persona que esta o ha estado
casado con otra y los consanguneos de su marido o mujer (art. 31 inc. 1)

Art. 31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha
estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.
La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su
marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho
marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en primer grado de
afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior
matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los
hermanos de su mujer.

De este concepto de parentesco por afinidad y considerando otras disposiciones,

Somarriva llega a 2 conclusiones:
 1. Los cnyuges no son parientes (art. 15 N 2 y art. 353 inc. 3 a propsito De
las Tutelas y Curaduras).

2. El parentesco por afinidad subsiste a pesar de la muerte de uno de los

cnyuges. Llego a esta conclusin a partir de los que seala el Art. 31 Inc.
1 que seala que el parentesco que existe entre los consanguneos del
cnyuge cuando esta o ha estado casado.

De estos 2 parentescos, el ms importante es el por sanguinidad, porque es el

confiere en definitiva derechos de alimentos y sucesorio. El parentesco por
afinidad no confiere ningn derecho, sino que la ley, ms bien, asume que el
parentesco por afinidad es un impedimento para contraer matrimonio, as los
establece la ley de matrimonio civil, en el art. 6 en relacin a los impedimentos o
bien la ley le da el tratamiento de incapacidad o inhabilidad con el caso del art.
412 relativo a la administracin de tutores y curadores y en el art. 1061 en relacin
la validez de algunas disposiciones testamentaria.

Art. 412. Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o
afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr
ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores
generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.

Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del
pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus
ascendientes o descendientes.

Art. 1061. No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que
autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del
cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo.

No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los

testigos, o de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados.

LINEA Y GRADO EN EL PARENTESCO

Lo que se entiende por lnea de parentesco es la serie de parientes que

descienden unos de otros, los que originan la lnea recta, o bien, que descienden
de un tronco comn lo que origina la lnea colateral, transversal u oblicua.

Todos los que descienden unos de otros son parientes en lnea recta (Abuelo,
Padre, Nieto, etc.). Los que descienden de un tronco comn son parientes en
lnea colateral (Hermanos, Primos, Parentesco entre tos y sobrinos).
El grado corresponde al nmero de parientes que existen entre uno y otro, es la
distancia entre un pariente y otro. La importancia es que mientras ms cercano se
est, ms derechos se tiene, en el caso de la lnea recta el grado se cuenta por la
generacin.

Ej. 1 Grado; Padre e Hijo.

2 Grado; Abuelo y Nieto.

En el caso de la lnea colateral, transversal u oblicua para determinar el grado se

sube al tronco comn y se baja hasta el pariente cuyo grado se quiere conocer,
de esta manera que 2 hermanos son parientes en 2 grado de consanguinidad en
la lnea colateral.

En el caso del parentesco por afinidad de acuerdo a lo que impone la ley en el

art. 31 inc. 2, este grado se determinan aplicando las mismas reglas que se
aplican en el caso del parentesco por consanguinidad en lnea recta en 1 grado
para los hijos del otro cnyuge por nupcias anteriores y en lnea transversal en 2
de afinidad con los hermanos de la mujer.

Art. 31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha
estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.
La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su
marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho
marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en primer grado de
afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior
matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los
hermanos de su mujer.