Apuntes Sobre la Responsabilidad

Mdica Legal y la Mala Praxis

Dra. Lidia Nora Iraola
Dr. Hernn Gutirrez Zaldvar

1.- Mala Praxis, su Definicin Conceptual: Existir mala praxis en el rea de la salud,
cuando se provoque un dao en el cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este
dao parcial o total, limitado en el tiempo o permanente, como consecuencias de un
accionar profesional realizado con imprudencia o negligencia, impericia en su profesin
o arte de curar o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con
apartamiento de la normativa legal aplicable.-

2.- Anlisis y contenido del concepto:

2.1) En primer lugar debe existir un dao constatable en el cuerpo, entendido como
organismo, o en la salud, extendindose el concepto tanto a la salud fsica como a la
mental, siendo sta comprensiva de todas las afecciones y trastornos de orden
psiquitrico, psicolgico, laborales, individuales y de relacin, con incidencia en las
dems personas. La amplitud del concepto, abarca no solo el dao directo al individuo,
sino que por extensin, se proyecta inclusive sobre prcticamente la totalidad de las
actividades del afectado.

2.2) En segundo lugar, el dao causado debe necesariamente originarse en un acto

imprudente o negligente o fruto de la impericia o por el apartamiento de las normas y
deberes a cargo del causante del dao o apartamiento de la normativa vigente aplicable.
De acuerdo a la normativa del art. 902 del Cdigo Civil, la calidad de profesional de la
salud en el agente involucrado en el dao, agrava cualquiera de las conductas negativas
descriptas.

Veamos:

a) Imprudencia: La imprudencia es entendida como falta de tacto, de mesura, de la

cautela, precaucin, discernimiento y buen juicio debidos, por parte del profesional de
la salud.-

b) Negligencia: Es entendida como la falta de cuidado y abandono de las pautas de

tratamiento, asepsia y seguimiento del paciente, que estn indicadas y forman parte de
los estudios en las profesiones de la salud.-

c) Impericia: Est genricamente determinada por la insuficiencia de conocimientos

para la atencin del caso, que se presumen y se consideran adquiridos, por la obtencin
del ttulo profesional y el ejercicio de la profesin.-

d) Inobservancia de los Reglamentos y/o Apartamiento de la Normativa Legal

Aplicable: El ejercicio de la Medicina, la Odontologa y las actividades de colaboracin
profesional de la salud, en el orden Nacional estn regidas genricamente, por la ley
17.132, 23.873 y por sus Decretos Reglamentarios N 6.216/67 y 10/03.- Cada
Provincia y tambin las Municipalidades, dictan Leyes y Reglamentos atinentes al
desempeo de las profesiones destinadas al servicio de la salud, que usualmente revisten
tanto el carcter de imperativas como orientativas para el eficaz cumplimiento y
prestacin de dichos servicios.- Su conocimiento y permanente lectura, permiten a los
profesionales, mantener presentee la buena praxis, a la par que les referencia sobre las
conductas debidas e indebidas.-

2.3) Principio general del Derecho.- Quien invoca la produccin del dao debe probar la
efectiva responsabilidad de los agentes de la salud intervinientes en la produccin del
dao.- Esta condicin deriva del principio general del derecho vigente, que establece a
cargo de quien invoca un dao y un perjuicio, la obligacin de probarlo y acreditarlo.

Sin perjuicio de ello, existen pautas de conducta profesional que deben ser siempre
adoptadas por dichos profesionales, para procurar su mejor defensa ante la acusacin.
De tal manera y para responder ante las acusaciones de imprudencia, impericia o
negligencia, los agentes de la salud deben llevar a cabo, entre otros elementos
importantes, una clara, completa y secuenciada Historia Clnica, la que debe contener
adems las pertinentes observaciones de quien las redacta.

Otro elemento hbil en la defensa del agente de la salud, ser el previo consentimiento
informado del paciente y/o sus responsables, acerca de las conductas teraputicas que se
vayan implementando, as como la razn que las aconseja. El consentimiento informado
por escrito, es legalmente exigible en todos los casos de trasplantes de rganos y es
siempre, en todos los juicios derivados de "mala praxis", un antecedente evaluado por
los jueces.-

3.- Origen de la Obligacin Legal - Quienes se ven involucrados como agentes de la

mala praxis - Primera aproximacin a la mala praxis desde las perspectivas del
Derecho Civil y del Derecho Penal:

3.1) Origen de la obligacin legal: Desde el momento que un agente de la salud, acepta
el ingreso de un paciente a un establecimiento pblico o privado o bien desde que
comienza en la atencin de un paciente, nace un contrato de cumplimiento obligatorio y
con dicho contrato se originan los derechos y obligaciones de las partes. El derecho del
paciente a recibir la atencin debida y la condigna obligacin de los profesionales de la
salud a prestrsela. A su vez nace el derecho de los profesionales a percibir una
retribucin por sus servicios y la obligacin del paciente o del Hospital o del Sanatorio
o de la empresa de Medicina Prepaga a satisfacer dichos honorarios o retribucin
mensual convenida.-

3.2) Agentes de la salud involucrados: La doctrina emanada de los fallos judiciales

engloba solidariamente, como agentes de la mala praxis, a todos los profesionales de la
salud desde Instituciones Mdicas y mdicos hasta enfermeras y auxiliares, que hayan
participado en la atencin del paciente daado, discernindose tan solo la gravedad de la
pena o sancin econmica, de acuerdo al grado de participacin que los agentes de la
salud intervinientes en el tratamiento, puedan haber tenido en la efectiva produccin del
dao.

El concepto Solidaridad implica, que todos y cada uno de los agentes intervinientes, son
individualmente responsables por la totalidad del dao ocasionado, siendo facultad del
Juez, de acuerdo a la prueba que se produzca en el juicio, atribuir o exeptuar a cada uno
de los agentes de la salud intervinientes, de un mayor o menor grado o porcentual de
responsabilidad en el hecho daoso.

Esto es vlido tanto en materia Penal como Civil, pero mientras las Instituciones
Hospitalarias o los Sanatorios responden con su patrimonio para afrontar la
indemnizacin dineraria en la condena Civil, no tienen en cambio una sancin
Penal que les alcance, habida cuenta que son Personas Jurdicas de existencia ideal
no fsica.

Como Limitacin de la solidaridad se contempla la situacin de los agentes de la salud,

cuando en el transcurso de un tratamiento han existido diferentes etapas del mismo,
realizadas, finalizadas y sin consecuencias daosas que se proyecten a las etapas
siguientes del tratamiento. Es decir, que concludo el tratamiento, para imputar un
nuevo dao, el actor deber probar que es consecuencia del anterior en forma inmediata
o mediata.

La responsabilidad y la condigna solidaridad en la misma, abarca tanto la accin como

la omisin daosa. En un reciente Fallo en sede penal, se trat el caso de dos Obstetras
que se encontraban a cargo de un paciente en trabajo de parto. Una de ellas instruy y
colabor en la realizacin de la maniobra llamada "Kristeller", en la que se presiona a la
altura de la cavidad uterina para ayudar al parto, estando esta maniobra claramente
descripta a la par que desaconsejada en la tcnica y la praxis mdica, ocasionando tal
conducta severos daos en el tero de la paciente y posterior extirpacin del mismo.

La otra profesional mdica, tuvo conocimiento de las intenciones de la primera y nada

hizo para evitar que se llevase a cabo la maniobra descripta ni siquiera para
desaconsejarla. La sentencia penal conden a ambas, a la primera como agente directo
del dao y a la segunda por haber permitido pasivamente que la anterior actuase en la
conducta daosa, sin hacer valer de modo acreditable a travs de la Historia Clnica, su
conocimiento de la peligrosidad de la maniobra y su disenso con la conducta mdica
adoptada.

II.- La Mala Praxis en la Legislacin Civil y Penal:

El Cdigo Civil Argentino contempla la responsabilidad emergente de la mala praxis y la obligatoriedad de su

resarcimiento econmico (arts. 1073 1090 del Cdigo Civil) y/o de la prestacin asistencial reparadora,
encuadrndola dentro de los Ttulos de las Obligaciones, de los Hechos Jurdicos y de las Obligaciones que nacen de
hechos ilcitos que no son delitos, esto ltimo especialmente, a travs de los artculos 1109 y 1113 del Cdigo Civil.

Art. 902 del Cdigo Civil nos dice: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento,
mayor ser la obligacin que resulte de la consecuencia posible de los hechos.
Art. 903 dice: "Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de los hechos.".
Art. 904: "Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y
cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas".
Art. 905: "Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron
resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho."

Si bien, como fuera dicho al comienzo de esta nota, un principio general del derecho y
la legislacin subsecuente, indica tanto a los Jueces como a los particulares, que quien
demanda por un dao debe probar no solo la magnitud del dao, sino tambin que dicho
dao es una consecuencia natural del accionar mal prctico, ello no resulta ni es
considerado siempre as por parte de la Doctrina Jurdica.

En efecto, encontrndose en tratamiento en el Congreso Nacional el Proyecto de Cdigo

Unificado Civil y Comercial para la Nacin, durante el ao 1993 la Cmara de
Diputados sancion dicho proyecto, que, entre otra gran cantidad de innovaciones a la
legislacin existente, expresaba que los profesionales de la salud deban ser ellos
quienes probasen, es decir, demostrasen, que haban actuado con pericia, prudencia y
diligencia ante la acusacin por daos derivados de la mala praxis.

- Afortunadamente, en ese entonces y por intermedio y directa intervencin de la

Asociacin Mdica Argentina y el accionar especfico de su actual Presidente, el
Profesor Doctor Elas Hurtado Hoyo, se logr que el Presidente de la nacin vetase tal
proyecto de codificacin.-
Habiendo retomado Estado Parlamentario nuevamente el Proyecto Unificado del
Cdigo Civil y Comercial, desde el Congreso de la Nacin se ha solicitado la opinin de
la Asociacin Mdica Argentina en lo atinente a los Ttulos, Captulos y Artculos que
referencien a las Profesiones y Profesionales de la Salud.

La Comisin de Legislacin de la Asociacin Medica Argentina ya realiz y remiti un

primer anlisis conceptual del Proyecto, de las normas atinentes a las profesiones de la
salud, as como de las aclaraciones y propuestas de modificaciones a dicho proyecto,
para una mejor proteccin del derecho de los profesionales de la salud, resultando esta
nota y Vuestra atencin a las consideraciones de la misma, una oportunidad propicia
para requerir de los profesionales de la salud e Instituciones conexas, que no hesiten ni
vacilen desde los respectivos mbitos de sus competencias, en hacer llegar a la
Comisin de Legislacin de la A.M.A. y a la Honorable Cmara de Diputados de la
Nacin, todas aquellas propuestas que consideren idneas, para la presentacin y
obtencin de una mejor legislacin protectiva en el rea de la Salud.

El Cdigo Penal.

Por su parte, el Cdigo Penal tipifica la mala praxis de modo especfico, a travs de los delitos de homicidio culposo
(art.84 CP) y de lesiones culposas (art.94 CP), que de ella, la mala praxis, se deriven y, sanciona a quienes resulten
declarados culpables, con penas de prisin y de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin o de la
actividad que por su ejercicio, haya sido generadora de la muerte o de la lesin.

-Curiosa, y a la par, inequitativamente, estas normas engloban actualmente en sus tipos

delictivo, tanto a las acciones derivadas de los actos de los profesionales de la Salud,
como, por ejemplo, a los conductores de automotores lanzados en una "picada" por las
avenidas.

-Ms an, gravando la situacin preexistente, el 29 de Septiembre del ao 1999, el

Congreso de la Nacin sancion, para su promulgacin por el Poder Ejecutivo el 26 de
Octubre del mismo ao, la Ley 25.189 que increment la pena por muerte culposa, a un
mnimo de prisin por seis meses y a un mximo de cinco aos e inhabilitacin especial
de entre cinco y diez aos, as como para el caso de lesiones culposas determin la pena
de prisin entre un mnimo de tres meses a un mximo de tres aos o multa de $-1.000 a
$-15.000 e inhabilitacin especial por uno a cuatro aos.

-De tal suerte, ante una situacin legal tan desmedida que equipara penas referidas a
situaciones, conductas y personas tan dismiles, como las atinentes y llevadas a cabo por
un profesional de la salud en un caso hipottico y por un temerario conductor de
vehculos en otro caso, determin la inmediata actividad de la Asociacin Mdica
Argentina qu, por un parte, dirigi una nota informativa y para la procura de toma de
decisiones, a las diferentes Asociaciones Mdicas, Universidades Nacionales y mdicos
en general y, por otra parte, previo a que la ley 25.189 fuese sancionada y promulgada
inclusive, dirigi notas tanto al Congreso Nacional como al entonces Presidente de la
Nacin, advirtindoles de las perniciosas consecuencias pblicas y sociales, que la
sancin y promulgacin de dicha ley traera aparejado, al no diferenciar personas ni
conductas, equiparando profesionales con los conductores de automviles y "picadas"
de automviles con el sacrificado obrar asistencial del mdico.

-La Asociacin Mdica Argentina ha propuesto una clara difenciacin de las conductas
y un rigor mucho ms atenuado y con diferentes requisitos en las consideraciones
legales, respecto de los profesionales de la salud.

-En ese entonces, si bien no pudo llegarse a tiempo para detener o retrasar la sancin y
promulgacin de la ley 25.189, fu sin embargo odo, ledo y atendido el reclamo
presentado por la Asociacin Mdica Argentina, al punto que el Poder Ejecutivo
Nacional, tambin con fecha 26 de Octubre del ao 1999, envi al Congreso Nacional el
Mensaje N 1.226, conteniendo un proyecto de ley para contemplar especficamente la
modificacin de la tipificacin penal para los profesionales de la Salud.

-El Poder Ejecutivo de la Nacin, en respuesta a la nota que al efecto le haba elevado la
Asociacin Mdica Argentina, envi a su vez al Congreso Nacional, una nota con copia
del proyecto legislativo propuesto.-

Si bien dicho proyecto enviado al Congreso por el entonces Gobierno Nacional, no

satisface las justas expectativas de los mdicos profesionales de la salud, en orden a la
morigeracin y correcta adecuacin de la conducta profesional en dicho mbito, a
pautas y normas especficas al rea de la salud, podemos al menos constatar, que los
esfuerzos en dicho sentido no han cado "en saco roto" y siguen siendo motivo de
atencin.

III.-Actualidad Legislativa:

Merced a la intervencin de la Asociacin Mdica Argentina y un vasto nucleamiento

de Sociedades y Asociaciones vinculadas con las profesiones para la Salud, se encuentra
actualmente en el Congreso Nacional, en tratamiento legislativo en su Comisin
respectiva, un proyecto de Ley que modifica tanto al Cdigo Civil como al Cdigo
Penal en lo atinente a la Responsabilidad Legal de los profesionales, en la rbita de la
"mala praxis".
En sus aspectos esenciales, disminuye de diez a dos aos, el plazo de prescripcin para
iniciar la accin civil de responsabilidad. Se establecen topes dinerarios para el reclamo
dinerario, evitando de tal suerte condenas que sean absolutamente impagables. Se
reducen las penas establecidas por el art. 84 del Cdigo Penal (muerte por "mala
praxis") y por el art. 94 (lesiones derivadas de la "mala praxis").

De producirse la sancin legislativa y condigna promulgacin normativa, la asfixiante

situacin actual de los profesionales de la Salud ante la amenaza de los juicios por
Responsabilidad Legal y Mala Praxis, lograr un merecido desahogo.

-Hemos intentado por una parte, en el mbito propuesto para esta comunicacin con
Ustedes, presentarles una visin y un marco sobre el tema de la mala praxis y sus
connotaciones legales, que sin duda son conocidas por Ustedes en forma ms
particularizada, a la par, por otra parte, que reviste el carcter de convocante, solicitarles
vuestro aporte permanente en ideas y actividad, para que entre todos destinemos algo de
nuestra energa intelectual y corporal, hacia el esperanzado y permanente logro de un
mbito de trabajo, una Nacin, un pas y un profesional justamente amparado y
reconocido legalmente, para poder ser un mejor individuo, tanto en lo personal como en
su aporte social.

Dra. Lidia Nora Iraola - Mdica. MTAMA - Presidente del TEPLAS

Dr. Hernn Gutirrez Zaldvar - Asesor Letrado MHN AMA - Presidente Comit
Peritos AMA

Ley 25.189

Modifcanse los artculos 84, 94, 189, 196 y 203 del Cdigo Penal, en relacin con el
monto de las penas a cumplir y los tiempos de inhabilitacin especial en los casos en
que por imprudencia, negligencia, impericia en un arte o profesin o inobservancia
de los reglamentos de los deberes del cargo del causante, se ocasionara a otro la
muerte, o un dao en el cuerpo o en la salud, o incendios u otros estragos, o
descarrilamientos, naufragios y otros accidentes.

Sancionada: Septiembre 29 de 1999.

Promulgada: Octubre 26 de 1999.

 El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en Congreso, etc.
sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1 Sustityese el artculo 84 del Cdigo Penal por el siguiente texto: Ser
reprimido con prisin de seis meses a cinco aos e inhabilitacin especial, en su caso,
por cinco a diez aos el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o
profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a
otro la muerte. El mnimo de la pena se elevar a dos aos si fueren ms de una las
vctimas fatales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conduccin imprudente,
negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un vehculo automotor.

ARTICULO 2 Sustityese el artculo 94 del Cdigo Penal, por el siguiente texto: Se

impondr prisin de un mes a tres aos o multa de mil a quince mil pesos e
inhabilitacin especial por uno a cuatro aos, el que por imprudencia o negligencia,
por impericia en su arte o profesin, o por inobservancia de los reglamentos o deberes
a su cargo, causare a otro un dao en el cuerpo o en la salud. Si las lesiones fueran de
las descritas en los artculos 90 91 y concurriera alguna de las circunstancias
previstas en el segundo prrafo del artculo 84, el mnimo de la pena prevista en el
primer prrafo, ser de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitacin especial
por dieciocho meses.

ARTICULO 3 Sustityese el artculo 189 del Cdigo Penal, por el siguiente texto:
Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el que, por imprudencia o negligencia,
por impericia en su arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u
ordenanzas, causare un incendio u otros estragos.Si el hecho u omisin culpable
pusiere en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de alguna persona,
el mximo de la pena podr elevarse hasta cinco aos.

ARTICULO 4 Sustityese el artculo 196 del Cdigo Penal, por el siguiente texto:
Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos el que por imprudencia o
negligencia o por impericia en su arte o profesin o por inobservancia de los
reglamentos u ordenanzas, causare un descarrilamiento, naufragio u otro accidente
previsto en este captulo. Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se
impondr prisin de uno a cinco aos.

ARTICULO 5 Sustityese el artculo 203 del Cdigo Penal, por el siguiente texto:
Cuando alguno de los hechos previstos en los tres artculos anteriores fuere cometido
por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesin o por
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondr multa de dos mil
quinientos a treinta mil pesos, si no resultare enfermedad o muerte de alguna persona
y prisin de seis meses a cinco aos si resultare enfermedad o muerte.

ARTICULO 6 Comunquese al Poder Ejecutivo.