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20/8/2017 Revista de derecho (Valdivia) - <B>LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL CONTROL CONSTITUCIONAL</B>

Revista de derecho (Valdivia)


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Rev. derecho (Valdivia) v.17 Valdivia dic. 2004

Revista de Derecho, Vol. XVII, diciembre 2004, pp. 113-137

INVESTIGACIONES

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL CONTROL


CONSTITUCIONAL *
Fundamental rights and constitutional control

Juan Carlos Ferrada Brquez **

* Este trabajo corresponde en lo medular a la ponencia presentada en el Congreso Estudiantil de


Derecho y Teora Constitucional, organizado por el Centro de Alumnos de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, celebrado en agosto de 2003. Adems, se enmarca en el proyecto de
investigacin Fondecyt N 1030316 titulado El Recurso de Proteccin como instrumento de
control jurisdiccional de la Administracin del Estado, del que el autor es el investigador principal.
** Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Austral de
Chile, casilla 567, Valdivia, Chile, jferrada@uach.cl.

Resumen

Este trabajo aborda el tema del control constitucional de los poderes pblicos en el Estado
constitucional y democrtico de derecho chileno, a partir de la relacin existente entre Estado
democrtico y Estado de Derecho. En este marco, el estudio se centra, en primer lugar, en una
descripcin de las notas principales del sistema integral de control constitucional vigente en
nuestro ordenamiento jurdico, para luego, en forma ms especfica, analizar el control
constitucional que realizan los tribunales de justicia, a partir de la tutela de los derechos
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fundamentales de las personas mediante el denominado Recurso de Proteccin. En este contexto,


el trabajo pone de relieve el rol que juegan estos derechos en el sistema jurdico de control en el
ordenamiento chileno, excediendo en ocasiones su mbito de actuacin y desnaturalizando su
concepcin jurdica.

DERECHOS FUNDAMENTALES, RECURSO DE PROTECCIN, CONTROL JURIDICO.

Abstract

This paper refers to the subject of constitutional control of public agencies in the Chilean
constitutional and democratic state, from the point of view of the relationship between democratic
state and the rule of law. Within this framework, the paper begins with a description of the basic
features of the whole system of constitutional control in Chilean law. Then, more specifically, it
reviews judicial constitutional control that takes place through the Recurso de Proteccin, an
action aimed at the protection of peoples fundamental rights. In this context, the paper stresses
the role played by fundamental rights in Chilean legal mechanisms of constitutional control, which
sometimes go beyond these rights natural purposes and denaturalize their legal meaning.

FUNDAMENTAL RIGHTR, RECURSO DE PROTECCIN, CONSTITUTIONAL CONTROL.

INTRODUCCIN
Analizar el tema del control constitucional de los poderes pblicos en cualquier Estado
contemporneo occidental impone, en trminos genricos, reflexionar acerca de las relaciones
entre democracia y Estado de derecho, es decir, sobre las vinculaciones entre aquella forma de
gobierno cuyo principio bsico no nico, por cierto es la regla del gobierno de la mayora y los
instrumentos de control que operan en un Estado constitucional de Derecho, entendidos estos
ltimos, en su dimensin francesa, de inspeccin, fiscalizacin, intervencin y no de dominio o
preponderancia.1 Ahora bien, el control as entendido, en un Estado democrtico de Derecho,
tiene una dimensin amplsima, en la que participan rganos de distinta naturaleza del sistema,
verificando stos la regularidad en el ejercicio del poder pblico, de acuerdo a una regla
preestablecida, haciendo efectivo principio de frenos y contrapesos que caracteriza a los Estados
democrticos. Ello pondr en relacin dos conceptos o caractersticas predicadas de los Estados
constitucionales modernos y estrechamente vinculadas aunque distintos: Estado democrtico y
Estado de Derecho. De la forma como este binomio juega en un ordenamiento o sistema jurdico
determinado, dependern los instrumentos de control dispuestos para el control del ejercicio del
poder y como ellos condicionarn el ejercicio de dichas potestades pblicas.

No obstante como salta a la vista, la amplitud del tema enunciado excedera con creces el
espacio disponible para un trabajo de esta naturaleza. De este modo, ste se centrar en dos
aspectos concretos relacionados con el sistema de control en un Estado democrtico: por un lado,
abordar algunos aspectos del sistema integral de control constitucional vigente en nuestro
ordenamiento jurdico; y, por otro, en forma ms especfica, el control constitucional que realizan
los tribunales de justicia, a partir de la tutela de los derechos fundamentales de las personas
mediante el denominado Recurso de Proteccin. A ello, aadiremos algunas breves precisiones
iniciales acerca de la relacin entre Estado democrtico y el Estado de Derecho desde una
perspectiva doctrinal, tratando de precisar el rol del control en este tipo de Estados y, en
particular, del control constitucional.

I. ALGUNAS PRECISIONES INICIALES


1. Estado democrtico y Estado de Derecho

Como ya se seal, es usual encontrar en algunos textos jurdicos una cierta confusin
terminolgica entre los conceptos de Estado democrtico y Estado de Derecho. An ms, se
sostiene probablemente como consecuencia de una cierta consolidacin conjunta de ambos en
los modernos Estados constitucionales que estos conceptos se encuentran indisolublemente
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unidos, negando la existencia separada de ambos.2 An ms, algunos llegan a sostener que a
partir de una clusula democrtica general dispuesta en una norma jurdica se podra deducir una
serie de principios y reglas que configuran el Estado de Derecho, estableciendo obligaciones
positivas sobre la actividad estatal e imponiendo consecuencias jurdicas de su actividad o
inactividad en contrario.3

No obstante, como lo sostiene acertadamente Ferrajoli,4 un anlisis histrico de ambos conceptos


deja en evidencia que stos no surgen ni se desarrollan simultneamente, sino, por el contrario,
su vinculacin es bastante reciente y no necesariamente coincidente. En este sentido, la doctrina
ms autorizada seala que la democracia o el Estado democrtico es una respuesta concreta a la
interrogante de quin es el portador y el titular del poder que ejerce el dominio estatal; por el
contrario, el Estado de Derecho viene a responder la cuestin del contenido, mbito y modo de
proceder de la actividad estatal. En otras palabras, la democracia apunta a la forma de generacin
y legitimacin de los rganos estatales como principio configurador de carcter orgnico y
formal, en cambio el Estado de Derecho se refiere a la limitacin y vinculacin del poder estatal
como principio configurador de naturaleza material y procedimental, con el fin de garantizar la
libertad individual y social.5

Tal diferenciacin no implica, por cierto, que dichos conceptos no puedan estar en la actualidad
estrechamente vinculados o no exista en palabras de Bckenfrde6 una cierta afinidad
limitada entre ellos. Pero sta surgir de la conjuncin ms actual de ciertos valores
fundamentales del sistema jurdico en particular la libertad, al menos en las democracias
liberales actualmente vigentes, que con su resguardo y garanta estructurarn y legitimarn el
ejercicio mismo del poder, confluyendo a resguardar aunque con finalidades la mayor
realizacin de los ciudadanos. As se garantizarn en el ordenamiento jurdico derechos dismiles
pero complementarios, como los relativos a la libertad democrtica o de participacin democrtica
(libertades de opinin, prensa, reunin y asociacin) y derechos individuales de libertad (libertad
ambulatoria, seguridad individual, garantas procesales y penales), los que en su conjunto
conforman un contenido unitario de los derechos de libertad en un Estado democrtico y de
Derecho.7

2. El control en los Estados democrticos de Derecho

A la vinculacin antes sealada contribuye tambin la existencia de mecanismos de control que


hagan efectivos los principios y valores antes sealados, ms an cuando se considera a stos
como uno de los elementos que permite definir ambos, aunque como ya sabemos desde
perspectivas diferentes. El control, desde una perspectiva conceptual, no es ms que la actividad
de comprobacin, inspeccin, fiscalizacin, intervencin,8 lo que en el mbito jurdico se
expresara en un acto o procedimiento por medio del cual una persona o un rgano debidamente
autorizado para ello examina o fiscaliza un acto realizado por otra persona u rgano, a fin de
verificar si en la preparacin y cumplimiento de dicho acto se han observado todos los requisitos
que exige la ley (en sentido lato).9 As, el control no es ms que el vehculo efectivo de la
limitacin del poder, considerando, dentro de ste, a todas las formas e instrumentos que posee
el sistema poltico y jurdico para supervisar el ejercicio de los poderes pblicos,10 sea que este se
expresa en actos o normas, entendiendo que estas ltimas son una expresin precisamente de su
actividad jurdica.

De lo ya expuesto, queda en evidencia que la existencia de un Estado democrtico y de Derecho


supone, por su naturaleza, la configuracin de unos rganos estatales dotados de poderes
jurdicos de decisin en un mbito acotado de competencias, lo que conlleva la creacin de una
serie de mecanismos de control que cautelen el correcto ejercicio de esas potestades. Ello
derivara, en primer lugar, de la propia configuracin institucional de las potestades pblicas en un
Estado democrtico de Derecho, entendiendo stas como poderes jurdicos finalizados (poderes-
deberes), donde su ejercicio debe enmarcarse a los principios esenciales sobre los que descansa
el ordenamiento jurdico y, adems, a las normas constitucionales e infraconstitucionales que
delimitan sus competencias y garantizan los derechos fundamentales de los ciudadanos11. En este
sentido, el control no es ms que el correlato necesario de las obligaciones que impone el
ordenamiento a los poderes pblicos y la exorbitancia de sus prerrogativas.

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As, en la medida que existan en el ordenamiento instrumentos a travs de los cuales se fiscalice
el correcto ejercicio de las potestades pblicas de los rganos constitucionales del Estado y que
garanticen la efectiva vigencia de los valores proclamados en el ordenamiento, estaremos ante un
sistema de control que contribuye a la consolidacin del Estado democrtico. Asimismo, si
adems se fijan lmites y restricciones a las decisiones de las mayoras polticas que se originan
en ese Estado democrtico, establecindose instrumentos concretos de control (o tutela judicial,
ms propiamente hablando) de sus decisiones, utilizando como parmetros la legalidad formal
vigente que vincula positivamente la actividad de los rganos del Estado, condicionando el
ejercicio de sus potestades y los derechos fundamentales de las personas, como mnimos de
libertad garantizados y proscritos para la accin estatal, se estar configurando un Estado de
Derecho.

3. El control constitucional

En el contexto antes descrito, el control constitucional aparece como un tipo especfico de control
que se caracteriza, ms que por la actividad misma, por el parmetro de verificacin utilizado las
normas constitucionales y, como consecuencia de ello, de los criterios utilizados para la
interpretacin adecuada de ste y de los rganos constitucionalmente habilitados para ello.

As, en cuanto a lo primero el contenido mismo de las normas constitucionales, stas, como se
sabe, tienen densidades normativas diversas, lo que hace que junto a disposiciones orgnicas y
funcionales de contenido especfico convivan normas sustanciales o dogmticas de mayor
amplitud y alcance y, aun, normas generales y abstractas en que se definen los valores y
principios que informan el ordenamiento jurdico en su conjunto12. De este modo, junto a normas
constitucionales que sealan especficamente los requisitos, calidades y forma de designacin de
ciertas autoridades y funcionarios pblicos, composicin y atribuciones de los rganos
constitucionales o de relevancia constitucional y, aun, las reglas bsicas de funcionamiento
regular de stos como seran, en nuestro caso, las normas relativas al Presidente de la
Repblica, ministros de Estado, diputados y senadores, Congreso Nacional, Tribunal
Constitucional, Consejo de Seguridad Nacional, Banco Central, etc.,, encontramos preceptos que
reconocen y delimitan una serie de derechos de que gozan todas las personas en carcter de
inviolables catlogo de derechos sealados en el Art. 19 CPR, sin perjuicio de los dems
derechos de este tipo que se incorporen a nuestro ordenamiento jurdico en virtud de la apertura
a los tratados internacionales en esta materia que hace el Art. 5 de nuestra Carta, y
disposiciones generales que establecen bases esenciales sobre las que se construye todo el
sistema poltico y legitiman la existencia misma del Estado normas del Captulo I relativo a las
denominadas Bases de la Institucionalidad.

Precisamente estas dos ltimas son las que marcan la constante de los enunciados
constitucionales, lo que hace que el operador jurdico se encuentre ante normas generales y
abstractas que admiten diversas interpretaciones,13 y que permiten justamente al legislador
dentro del marco constitucional ejercer lo que la doctrina y la jurisprudencia constitucional
alemana denominan la libertad de configuracin normativa, y que permite a aqul su funcin de
desarrollo de la Constitucin y no de ejecucin de sta.14 Esta libertad poltica del legislador para
determinar el contenido especfico de sus normas no implica, evidentemente, atribuir al legislador
un poder discrecional para determinar sus contenidos normativos,15 ni menos imputar a los
preceptos constitucionales una entidad vagorosa de escasa densidad normativa,16 sino un
reconocimiento a la libertad poltica de aqul para optar entre distintas opciones igualmente
admisibles constitucionalmente, en el marco que le dirigen y limitan stas.

La amplitud y flexibilidad normativa e interpretativa antes sealada se ve complementada por dos


factores adicionales: el reconocimiento del carcter eminentemente poltico que ostenta la Carta
Fundamental,17 donde las opciones de poltica institucional que hace el constituyente deben
entenderse de modo flexible, adaptadas y adaptables a la realidad social de cada momento,
ajustndose as a los requerimientos que plantea la comunidad poltica que pretende regular.18 En
este sentido, es usual que los operadores del sistema poltico incorporen conceptos metajurdicos
o, al menos, no estrictamente normativos en la interpretacin de las normas constitucionales, lo
que precisamente permite la vigencia de stas a lo largo del tiempo, realizndose en palabras de
Hberle una verdadera mutacin constitucional a travs de la interpretacin.19

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Un segundo factor que contribuye a esta apertura en la interpretacin jurdica constitucional es el


carcter relativamente moralista que presentan los textos constitucionales surgidos con
posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, en el sentido de que encarnan un consenso social
acerca de ciertos valores y principios que fundamentan la existencia misma del Estado y su
posterior actividad.20 Esto supone que el texto constitucional contiene en palabras de Alexy,21
aunque referidas estrictamente a los derechos fundamentales una serie de normas-principios
que enuncian aspiraciones de la comunidad poltica que deben guiar la actuacin de los poderes
pblicos, los que corresponde al intrprete normalmente el legislador, en primera instancia
determinar su sentido y alcance en un momento determinado.

De este modo, es evidente que el control constitucional aparece como una actividad bastante ms
compleja, ya que el parmetro de verificacin que se debe utilizar para el ejercicio de esta
actividad de control es bastante ms impreciso que el ordinario, lo que requiere de un proceso de
interpretacin ms amplio que la sola aplicacin literal del precepto o de la derivacin de
consecuencias jurdicas causales normativas a la mera constatacin de un hecho que las
anteceden y que le sirven de fundamento a su aplicacin. De ah la opinin muy extendida en la
doctrina y la jurisprudencia constitucional mayoritaria acerca de la poca utilidad de los mtodos
clsicos de interpretacin contenidos en los cdigos liberales decimonnicos, ya que stos parten
de supuestos, conflictos y reglas diametralmente distintos de los que se abordan en los textos
constitucionales actualmente vigentes y persiguen finalidades diversas de los previstos en una
Carta Fundamental.22 No obstante, esta postura debe tomarse con cautela, ya que ello puede
llevar al abandono absoluto de reglas de interpretacin, derivando as a decisiones arbitrarias del
intrprete constitucional.

II. EL SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDENAMIENTO


JURDICO CHILENO
1. La pluralidad de rganos de control constitucional

Desde la perspectiva amplia de control constitucional antes esbozada, existe en nuestro


ordenamiento jurdico una pluralidad de rganos que ejercen control constitucional de los actos o
normas emanados de rganos y autoridades del Estado, ya sea en el plano poltico, administrativo
o jurisdiccional, aunque siempre teniendo a la norma constitucional como parmetro del control
realizado.23 Desde esta perspectiva, el control que se realiza es siempre jurdico en los trminos
estrictos del trmino,24 en la medida que tiene como regla preestablecida de verificacin o
comprobacin a la norma constitucional, careciendo el rgano controlador de la potestad para
crear criterios propios y especficos para cada caso, no obstante las valoraciones y alcances que
haga en el proceso mismo de control.

As, cada uno de los rganos que participan de esta actividad de control constitucional tiene
atribuida una actividad fiscalizadora o de inspeccin propia, aunque desde perspectivas distintas,
atendidas la actividad principal que desarrolla dentro del ordenamiento jurdico y las
responsabilidades que desea establecer en el ejercicio de la misma.25 Ello permite la concurrencia
de distintos controles constitucionales sobre un mismo acto, ejercido por distintos rganos y an
con valoraciones y soluciones diametralmente opuestas, pero que responden a la perspectiva
institucional desde la cual se ejerce esta actividad de control.

2. El control de constitucionalidad por los rganos polticos

En el campo poltico, el control normalmente lo desarrollan los rganos que ostentan facultades
de fiscalizacin poltica o de mrito dentro del sistema y que se encuentran, al menos en el caso
concreto, en un plano de supremaca respecto de los rganos controlados, lo que les permite
confrontar la actividad poltica de las autoridades u rganos controlados, imponiendo el reproche
o sancin que el ordenamiento establece en cada caso.26 As, en nuestro sistema constitucional,
el control poltico, como se sabe, est radicado en rganos nacionales, regionales y locales, en el
mbito de competencia que les corresponde en cada caso. De este modo, ejercen este control el
Presidente de la Repblica y sus colaboradores y agentes directos e inmediatos del ms alto nivel
ministros de Estado, subsecretarios, intendentes y gobernadores en relacin a las polticas,
planes y programas que desarrollan los rganos administrativos nacionales y la Cmara de

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Diputados y el Senado respecto de aqullos; los consejos regionales en relacin a la actividad del
intendente como rgano ejecutivo del gobierno regional; y los concejos comunales, en relacin a
la labor del alcalde y de las unidades y servicios administrativos dependientes de ste.27

No obstante, el control estrictamente constitucional en sede poltica est radicado en nuestro


sistema, como se sabe, exclusivamente en el Senado (Art. 49 N 1 CPR), aunque previa iniciativa
de la Cmara de Diputados (Art. 48 N 2 CPR). En efecto, es a la Cmara Alta a la que le
corresponde evaluar en nuestro sistema poltico el cumplimiento o no de los cometidos
constitucionales especficamente establecidos para las ms altas autoridades de la Repblica o la
verificacin de la comisin de los ilcitos que la misma Constitucin establece, disponiendo su
destitucin en el caso que se acredite su infraccin o autora. As, en el caso del Presidente de la
Repblica, los ministros de Estado e intendentes y gobernadores, la Constitucin establece
expresamente que la infraccin grave o no, segn el caso de estos deberes constitucionales o la
comisin de ciertos ilcitos acarrear la destitucin inmediata del funcionario y la inhabilidad
temporal consiguiente, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades civiles y penales que
fueren procedentes, las que corresponder establecer a los tribunales de justicia. Algo similar
ocurre en el caso de los magistrados de los tribunales superiores de justicia, Contralor General de
la Repblica, generales y almirantes, aunque en la especie no se establece como causal especfica
una infraccin a la Constitucin, sino una falta grave o notable, segn el caso, a sus deberes
funcionarios, los que obviamente deben tener como parmetro primario y bsico las obligaciones
que le impone la Carta Fundamental, pero tambin los sealados en la normativa
infraconstitucional de desarrollo.

As, como queda en evidencia, el control que realiza el Senado en este caso es un verdadero
juicio al comportamiento de las autoridades que all se sealan juicio poltico dir la
doctrina, en base a la regla jurdica establecida en la Constitucin, lo que generar alguna
discusin doctrinal acerca de la naturaleza jurdica o poltica de este control.28 Sin entrar en
profundidad en esta polmica que excede por cierto los objetivos de este trabajo, baste decir
por ahora que, de acuerdo a lo sealado anteriormente y la prctica seguida por el propio
Senado, parece evidente el carcter jurdico del control realizado por dicha Cmara, sin perjuicio
de reconocer la dimensin poltica del mismo,29 atendido el rgano que lo realiza. Esto no
supone, eso s, reconocer como lo ha hecho la mayora de la doctrina nacional carcter
jurisdiccional a este mecanismo de control, lo que a mi juicio parece incompatible con la
naturaleza del rgano que realiza esta funcin.30

Asimismo, tambin se considera una especie de control constitucional la actividad del Senado de
resolucin de contiendas de competencia entre autoridades polticas y/o administrativas y los
tribunales superiores de justicia (Art. 49 N 3);31 particularmente esto sera admisible cuando esa
contienda tiene como base una interpretacin dismil del texto constitucional que atribuye
competencias a distintos rganos del Estado. Esta potestad, que es atribuida por primera vez en
nuestro ordenamiento al Senado en la Constitucin de 1925 al suprimirse el Consejo de Estado,32
ha sido ejercida en relativamente pocas ocasiones por la Cmara Alta, concentrndose en la
ltima dcada en la resolucin de contiendas de competencia entre las Cortes de Apelaciones y
Suprema con los Contralores Regionales y General de la Repblica, a propsito de la revisin
jurisdiccional de la negativa a tomar razn de algunos decretos supremos, manteniendo un
criterio uniforme al respecto.33

Como se puede apreciar, en este tipo de control un rgano eminentemente poltico, de


representacin popular aunque seriamente distorsionado en el caso chileno por la incorporacin
de senadores designados y vitalicios (Art. 45 CPR), realiza el control constitucional de otros
rganos constitucionales de naturaleza representativa Presidente de la Repblica o burocrtico
ministros de Estado, generales, almirantes, jueces y Contralor General de la Repblica,
haciendo efectivo el principio de pesos y contrapesos que caracteriza a los Estados democrticos.
As, el control constitucional deja de tener un carcter exclusivamente jurisdiccional, para tambin
expresarse desde una perspectiva poltica, complemento indispensable de la regla del gobierno de
mayoras en los modernos regmenes de gobierno.

3. El control de constitucionalidad en sede administrativa

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Junto al control de constitucionalidad antes descrito, existe en nuestro ordenamiento jurdico un


control jurdico en sede administrativa, el que est radicado en la Contralora General de la
Repblica. Este rgano administrativo, de naturaleza autnoma y que tiene como una de sus
funciones principales velar por la juridicidad de la actividad de los rganos de la Administracin
del Estado, tiene facultades para controlar preventivamente la constitucionalidad y legalidad de
los decretos con fuerza de ley, decretos supremos y resoluciones administrativas, lo que realiza a
travs del trmite denominado toma de razn, lo que se entiende sin perjuicio de los decretos y
resoluciones que tienen la categora de exentos por ley o resolucin del propio Contralor
General. En el ejercicio de esta actividad de control, el Contralor puede representar estos
decretos o resoluciones por ilegalidad o inconstitucionalidad, lo que trae aparejado un
impedimento a su entrada en vigencia, en la medida que stos no se conforman al ordenamiento
jurdico (Arts. 87 y 88 CPR).34

El control as realizado es, como es obvio, un control estrictamente jurdico, en el que la


Contralora confronta la actuacin administrativa reglamentaria o singular, contenida en un
decreto o resolucin, con el ordenamiento jurdico en su conjunto, haciendo primar este ltimo
por sobre aqulla, como consecuencia del principio general de legalidad que establece el propio
Art. 7 CPR. Sin embargo, es en el control de los aspectos constitucionales de la actuacin
administrativa donde la actividad fiscalizadora de la Contralora adquiere mayor entidad, en la
medida que su pronunciamiento no puede ser salvado mediante la insistencia gubernamental,
ya que se considera al estar el decreto o resolucin en pugna aparentemente con la
Constitucin, pone en peligro valores, principios o derechos de la ms alta consideracin en el
ordenamiento.

No obstante, como se sabe, este pronunciamiento del ente contralor no tiene un carcter
definitivo, desde el momento en que el Presidente de la Repblica, si bien no puede dictar un
decreto de insistencia como en los casos de representacin por ilegalidad, s puede requerir el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional, en el caso de no conformarse con el pronunciamiento
del primero. As se pretende equilibrar el conflicto jurdico entre el poder poltico del Presidente de
la Repblica y la autoridad tcnica del rgano contralor, impidiendo la primaca del primero en
atencin a la gravedad del vicio que se imputa a la actuacin administrativa, pero habilitando un
mecanismo de resolucin jurisdiccional al conflicto interpretativo planteado. Lo anterior habr que
entenderlo sin perjuicio de la posibilidad de que los ciudadanos puedan impugnar la
constitucionalidad o legalidad del acto administrativo controlado favorablemente por la
Contralora, a travs de las vas jurisdiccionales pertinentes, con las restricciones establecidas por
el Senado a que ya hemos hecho referencia, en el caso de que dicha impugnacin se dirija contra
el acto de toma de razn mismo.

4. El control jurisdiccional de constitucionalidad

Por ltimo, tambin existen en nuestro ordenamiento jurdico distintos mecanismos


jurisdiccionales para controlar la constitucionalidad de los actos de los rganos estatales, ya sea
en el mbito de los tribunales ordinarios de justicia, como en el Tribunal Constitucional. En el caso
de los primeros, nuestro ordenamiento contempla dos procedimientos especialmente relevantes
en esta materia y con finalidades distintas: la inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante la Corte
Suprema (Art. 80 CPR) y los procesos de amparo de los derechos fundamentales ante las Cortes
de Apelaciones y la Corte Suprema (Arts. 20 y 21 CPR y 373 del nuevo Cdigo Procesal Penal). A
stos se podra aadir, segn algunos,35 el control constitucional de los derechos fundamentales
que corresponde a todos los tribunales de justicia, por aplicacin directa del principio de
supremaca constitucional, posicin que no ha sido respaldada hasta ahora por la doctrina y
jurisprudencia mayoritaria.

Respecto del primero el proceso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, la doctrina


dominante ha visto este procedimiento como un mecanismo de control constitucional concreto,
concentrado y a posteriori de constitucionalidad de la actividad legislativa, en el que se contrasta
directamente el producto normativo emanado de aqulla la norma legal impugnada con el texto
constitucional en su conjunto, realizando as un juicio objetivo de constitucionalidad de la
primera.36 Desde esta perspectiva, se critica la operatividad y justificacin de este sistema
represivo de constitucionalidad,37 incluso su coherencia con el principio de igualdad ante la ley,
que garantiza la propia Constitucin,38 desde el momento en que no se divisa razn alguna para
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mantener vigente y en aplicacin una norma que ya se ha estimado inconstitucional por la


Suprema Corte en otro caso concreto. Ello explica la propuesta de reforma constitucional en esta
materia, en la que se pretende traspasar esta atribucin al Tribunal Constitucional pasando ste
a ejercer un control preventivo y represivo de constitucionalidad sobre las normas legales e
imponiendo un efecto general a las resoluciones de inconstitucionalidad cuando alcancen cierta
uniformidad.39

No obstante, este enfoque es refutado a mi juicio acertadamente por Atria,40 quien si


entiendo bien, a partir de asignar un objeto estrictamente jurisdiccional al recurso de
inaplicabilidad distingue conceptualmente entre procedimientos de inaplicabilidad de normas por
razones de inconstitucionalidad y de inconstitucionalidad de normas propiamente tal, explica la
funcin correctiva del primero en el caso concreto y su plena operatividad en un sistema de
fuentes formales como el nuestro.41 As parece tener sentido y justificacin este sistema de
control de constitucionalidad que realiza nuestro mximo tribunal, ya que no supone ejercer un
control de normas legales como sera el que realizan los tribunales constitucionales de forma
preventiva o represiva, sino de aplicaciones concretas de stas a casos sometidos a su decisin.

Mencin aparte requiere el control de constitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional


chileno. Este rgano tiene amplias atribuciones para controlar la constitucionalidad de hechos,
actos y normas que pugnen con la Carta Fundamental, ya sea en forma preventiva o represiva
(Art. 82 CPR).42 As, por un lado, este Tribunal ejerce un control preventivo de constitucionalidad
de proyectos de ley, de reforma constitucional y de tratados internacionales, obligatorio o
facultativo segn el caso (Art. 82 Nos. 1 y 2 CPR); por otro, controla preventiva o represivamente
la constitucionalidad de decretos supremos y resoluciones administrativas (Art. 82 Nos 3, 4, 5, 6
y 12); finalmente realiza una labor de control de la organizacin institucional, ya sea ejerciendo
competencias sancionatorias por infraccin al sistema democrtico (Art. 82 N 7 CPR) o
resolviendo sobre inhabilidades, incompatibilidades o causales de cesacin del Presidente de la
Repblica, ministros de Estado y parlamentarios, segn el caso (Art. 82 Nos 9, 10 y 11 CPR).

Hasta ahora este Tribunal ha concentrado su actividad en resolver los problemas de


constitucionalidad de normas legales y reglamentarias, principalmente, en el primero de los casos
mencionados, ejerciendo el control preventivo obligatorio de las normas no de las leyes que
tienen rango de orgnica constitucionales que establece la Constitucin (STC 13/1982 y 62/1989,
entre otras), lo que se ha traducido, despus de recuperada la democracia, en un control de
qurum constitucionales de aprobacin exigido evidentemente por la oposicin ms que en
controles materiales de fondo de las normas (STC 134/ 1991).43 Asimismo, en el mbito del
control constitucional rogado de preceptos legales, el Tribunal se ha visto activado en el ltimo
tiempo por las minoras parlamentarias a discutir en sede jurisdiccional las valoraciones y
opciones del legislador, entrando peligrosamente en el mbito de la libertad de configuracin
normativa que le corresponde a ste en el proceso poltico (STC 276/1998 y, vinculado a los
tratados internacionales, STC 346/2002).44

No obstante, es en el control de constitucionalidad de la potestad reglamentaria de ejecucin


donde el Tribunal Constitucional ha desplegado una actividad ms prolfica y de impacto pblico,
enjuiciando los lmites de aquella y resolviendo los conflictos polticos entre la minora
parlamentaria requirente y el Gobierno. Ello ha dado pie a una cambiante y compleja
jurisprudencia del Tribunal acerca de la entidad de las reservas legales en la Constitucin
absolutas o relativas,45 consolidndose en el ltimo tiempo aparente y afortunadamente una
doctrina ms flexible que, reconociendo estas reservas y definiendo su contenido, da una
funcionalidad a la potestad reglamentaria de ejecucin en nuestro sistema jurdico (STC
370/2003). Ahora bien, desde una perspectiva estrictamente procesal, en esta materia la
oposicin poltica ha utilizado sistemticamente la causal establecida en el numeral 5 del Art. 82
que, como se sabe, a diferencia de lo establecido en el numeral 12 del mismo artculo, habilita a
la minora parlamentaria la cuarta parte de los diputados o senadores en ejercicio para
presentar el requerimiento al Tribunal Constitucional, entendiendo criterio que ha respaldado el
Tribunal que sta habilita la impugnacin tanto de decretos supremos reglamentarios como
simples decretos, siempre que, en el caso de los primeros, stos sean expresin de la potestad
reglamentaria de ejecucin (STC 325/2001).

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Una situacin diametralmente distinta a las analizadas y muy particular que abordaremos con
mayor profundidad en el punto siguiente es la que encontramos a propsito del control
constitucional que realizan los tribunales superiores en tutela de los derechos fundamentales. En
estos casos, son todas las Cortes de Apelaciones del pas y en apelacin o directamente, en el
caso de los recursos de nulidad la Corte Suprema, las que a travs de sus salas conocen y
resuelven conflictos jurdicos entre un acto jurdico o material concreto y una norma
constitucional que garantiza un derecho fundamental. Aqu el control es ms especfico: se trata
de amparar a un ciudadano en un derecho que tiene la categora fundamental y del que ha sido
privado, perturbado o amenazado por la accin u omisin de un sujeto pblico o privado. Como se
puede observar, no se trata aqu de cautelar slo la supremaca de la norma constitucional frente
a otra norma o acto, sino primariamente o as debiera ser la de amparar la plena vigencia y
aplicacin de un derecho fundamental de una persona, que la Constitucin se encarga de proteger
y garantizar.

III. EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS TRIBUNALES A PARTIR DE


LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Los derechos fundamentales como parmetro de control constitucional

Sin perjuicio de todo lo hasta aqu expuesto, es irrefutable que el parmetro de control
constitucional ms utilizado en ordenamientos jurdicos de influencia europea continental como el
nuestro o con mayor impacto al menos en la ltima media centuria, es el derivado de las
normas que reconocen y garantizan los derechos fundamentales, lo que parece evidente si
consideramos el rol que juegan stos en los actuales Estados constitucionales de Derecho. En
efecto, si partimos de la base de que siguiendo la doctrina alemana ms citada46 los derechos
fundamentales ya no son considerados exclusivamente como derechos pblicos subjetivos de
libertad que protegen una esfera individual determinada, sino que adems pasan a adquirir una
dimensin objetiva valorativa que informa todo el ordenamiento jurdico, es claro que sus
alcances son mucho mayores que cualquier otra norma del ordenamiento como parmetro de
constitucionalidad. Ello se hace ms extensivo an al derivar de ese carcter valrico una eficacia
horizontal de estos mismos derechos, generando el denominado efecto irradiacin de stos
sobre todas las normas que conforman el ordenamiento.47 As, los derechos fundamentales ya no
se quedan en la norma constitucional misma y garantizando una posicin jurdica concreta, sino
adems percolan todo el sistema jurdico, principalmente a travs de los entresijos axiolgicos
que proclaman las propias normas. Esto da pie a que algn sector de la doctrina caracterice al
Estado constitucional actual como una cultura o sociedad de los derechos fundamentales,
destacando la funcin legitimadora del orden jurdico que ostentan stos.48

Estas concepciones han sido recogidas por nuestra doctrina y jurisprudencia en trminos bastante
acrticos e irreflexivos, como lo constata acertadamente Aldunate,49 generndose algunas
consecuencias poco deseadas para un funcionamiento adecuado del sistema jurdico. As a partir
de la falta de teorizacin y comprensin adecuada de la doctrina alemana antes sealada y su
trasposicin imperfecta al derecho chileno llegando a entender la doctrina de la Drittwirkung
como una habilitacin general para la aplicacin directa e inmediata de los derechos
fundamentales entre particulares y no como deber del Estado de criterio interpretativo para
resolver los conflictos entre stos,50 unido a concepciones pontificias en palabras de Ruiz-
Tagle51 de amplia aceptacin en nuestra doctrina y jurisprudencia, que entremezclan ideologas
y posiciones morales sin fundamento jurdico, llegando a construcciones jurdicas absurdas, que
ponen en entredicho todo el sistema jurdico.52

Todo este proceso se ve complementado por la afirmacin tan absoluta que hace nuestra doctrina
y jurisprudencia de la aplicacin directa e inmediata de las normas constitucionales derivada de la
clusula general de supremaca constitucional que proclama nuestra Carta Fundamental (Art. 6
CPR). Esta doctrina positiva y alentadora en trminos generales se desperfila totalmente en el
derecho chileno, al simplificar todos los conflictos jurdicos en una simple confrontacin de
derechos constitucionales de baja densidad normativa, donde la solucin jurisprudencial no
descansa en reglas generales y abstractas emanadas el legislador normas legales de desarrollo,
como en el sistema europeo continental o del propio juez sobre la base de precedentes, como

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en el sistema anglosajn, sino en resoluciones dictadas caso a caso, que se muestran


inconsistentes y de contenido variable segn las partes y elementos metajurdicos en conflicto.53

Todo esto lleva a un importante sector de la doctrina y con justa razn a reclamar contra este
fenmeno de reduccin del derecho chileno a un catlogo de derechos fundamentales de
contenido vagoroso e impreciso, sobredimensionado en su operatividad y reducido en sus
soluciones jurdicas a una comprensin ms o menos arbitraria de su contenido, generndose un
proceso de desconstitucionalizacin y vulgarizacin del derecho.54 As, los derechos
fundamentales dejan de ser en nuestro sistema jurdico un parmetro exigente de
constitucionalidad que debe ser seguido por el juez, para constituirse por la naturaleza misma de
la norma en una clusula de habilitacin al ejercicio discrecional de su poder el sitio eriazo de
los derechos fundamentales dir con creatividad y acierto Aldunate,55 que desarrollar en la
resolucin del caso, ponderando los derechos de acuerdo a sus propias valoraciones personales.56

2. El Recurso de Proteccin como mecanismo de control constitucional

En el contexto antes descrito, es evidente que el principal instrumento o va procesal de control


constitucional que existe en nuestro ordenamiento actualmente es el denominado Recurso de
Proteccin, lo que se explica, principalmente, por la restrictiva legitimacin activa para acceder al
Tribunal Constitucional y la Corte Suprema a travs del proceso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad y los limitados alcances que tiene este control en cada caso, segn ya
pudimos ver. Por tanto, es a travs del proceso de proteccin donde se ventilan a diario los
conflictos de derechos fundamentales de los ciudadanos entre s y entre stos y el poder pblico,
y en el que se hace aplicacin directa de las normas constitucionales garantizadoras de derechos
fundamentales contra todo tipo de actos u omisiones.

Lo anterior no tendra nada de particular, si no fuera porque del anlisis de los fallos de nuestros
tribunales se deduce fcilmente que en realidad no se produce un control constitucional en
estricto rigor, sino una justicia deslegalizada, en el que bajo el amparo de una solucin
constitucional se esconde una aplicacin de lo justo, en el criterio exclusivo del tribunal. En
efecto, si uno revisa estos fallos se percatar fcilmente que en la gran mayora de ellos el
derecho reclamado y amparado es el derecho de propiedad, en su acepcin ms amplia,
incluyendo no slo derechos incorporales en estricto rigor, sino simples intereses, posiciones
subjetivas y an meras expectativas que no se relacionan con el carcter fundamental del
supuesto derecho que se reclama.57

Esto es ms evidente todava, si cabe, en el caso del control constitucional de los poderes
pblicos mbito especfico de este trabajo y, en particular, de la actividad administrativa. En
esta materia, los tribunales, a travs de una curiosa por llamarla de alguna manera
construccin jurdica, crean derechos constitucionales, establecen restricciones a las potestades
pblicas y sealan requisitos y exigencias a su actividad, a base de clusulas constitucionales
abiertas, yendo incluso contra texto legal expreso.58 As, es frecuente que a travs de una
interpretacin amplsima de propiedad sobre supuestos bienes incorporales que las Cortes,
por ejemplo, reconozcan la propiedad sobre el empleo pblico, dejando sin aplicacin la
potestad invalidatoria que el ordenamiento jurdico expresamente le reconoce (Art. 63
LOCBGAE),59 revisan la legalidad y oportunidad para disponer una medida disciplinaria en un
funcionario pblico,60 resuelvan una excepcin procesal en forma paralela al procedimiento
legalmente previsto61 y, en fin, ponderen de forma distinta las pruebas ofrecidas en un
procedimiento administrativo.62

Algo similar podemos encontrar en materia de igualdad ante la ley, donde a partir de una
interpretacin amplsima de este derecho concluye que cualquier aplicacin de una norma legal de
parte de una autoridad administrativa, que no se conforme a juicio del Tribunal con una
correcta interpretacin de la norma, constituye una infraccin a este derecho fundamental, que
habilita su anulacin y reemplazo por la que los jueces dispongan.63 Como se puede observar, lo
que los tribunales hacen en estos casos es utilizar como parmetro comparativo de la igualdad la
resolucin del caso concreto con una interpretacin ideal o correcta del asunto planteado,
ejerciendo un control de legalidad ms que un control de constitucionalidad. Lo anterior podra
descartarse sealando que las Cortes al actuar as lo que hacen es efectivamente un control de
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constitucionalidad, lo que en virtud de lo establecido en el Art. 7 CPR incluye el respeto por todos
los rganos del Estado del principio de juridicidad y dems principios esenciales establecidos en la
Constitucin. 64 Sin embargo, tal argumentacin, aceptable aparentemente, tendra como
supuesto que el Recurso de Proteccin no es slo un mecanismo de tutelar los derechos
fundamentales, sino adems confrontar toda la actividad pblica con el texto constitucional, lo
que evidentemente se aleja de lo declarado an por el propio texto constitucional.

Por ltimo, aunque con un carcter ms polmico, tambin es posible detectar esta anomala a
propsito del derecho al debido proceso, el que se imputa siguiendo una tradicin doctrinal,
reflejada aun en las mismas actas de la Comisin redactora de la Constitucin de 198065 a los
rganos que integran la Administracin del Estado, haciendo una interpretacin amplsima del
concepto rgano que ejerce jurisdiccin que utiliza el Art. 19 N 3 inciso 5 CPR.66 Pero la
creatividad doctrinal y jurisprudencial va ms all. Como este derecho o mejor dicho, este
inciso no se encuentra amparado expresamente por el Recurso de Proteccin (Art. 20 CPR), se
llega al artilugio de entender que cualquier resolucin administrativa que imponga una
obligacin de dar, hacer o no hacer a un ciudadano, haciendo aplicacin de una norma legal que
habilita al rgano para ejercer esa potestad, constituye un verdadero juzgamiento por comisin
especial, lo que infringe la prohibicin formulada en la Constitucin y que s se encuentra
amparado por el sealado recurso.67 Pues bien, esta doctrina no slo implica una confusin
terminolgica poco aceptable entre actividad administrativa y actividad jurisdiccional
vaciando del carcter resolutiva a la primera y haciendo innecesaria la revisin judicial posterior
por la va ordinaria, la que precisamente tiene como presupuesto la actividad administrativa
previa, sino que, mucho ms grave, los jueces por esta va han decidido, por s mismos sin que
medie decisin alguna del legislador, negar el carcter imperativo a los actos administrativos,
suprimiendo adems la potestad de autotutela de la Administracin del Estado68 de cualquier
tipo, lo que lleva a una reinterpretacin global de las potestades administrativas conferidas en
las leyes especiales a partir de una norma general y abstracta de la Constitucin.69 Valdra la
pena preguntarse qu pasa con todas las normas legales que reconocen expresamente esta
potestad en el orden jurdico70 son inconstitucionales?, estarn derogadas tcitamente? y,
an ms grave, cmo se explica esto a la luz de la reciente Ley N 19.880 que establece las bases
del procedimiento administrativo, consagrando entre sus normas expresamente este efecto.

Afortunadamente algo est cambiando en nuestra jurisprudencia. Hoy algunas salas ya empiezan
a negar la supuesta propiedad sobre el empleo pblico, declarando el carcter extrapatrimonial
de la relacin funcionarial,71 a reconocer la potestad invalidatoria de la Administracin del Estado
al menos en aquellos casos en que est expresamente previsto en el ordenamiento,72 en fin, a
rechazar la proteccin simple y directa contra la actividad administrativa resolutiva, aunque por
ahora slo sea por aplazar la discusin a un procedimiento especializado.73 Se sienten nuevos
aires en nuestros tribunales, con construcciones an un poco frgiles, pero que espero que
resistan el embate de aquellos que en otros tiempos llevaron el pandero.74

CONCLUSIONES
De lo expuesto en las pginas precedentes podemos extraer algunas conclusiones:

1. El control es uno de los elementos que integran y definen el Estado de Derecho y el Estado
democrtico. De ah que los instrumentos previstos para ello en un Estado democrtico de
Derecho, as como los rganos llamados a hacerlo efectivo, son expresin de ambas formas de
Estado, cubriendo una gran variedad de supuestos y rganos objeto de esta fiscalizacin.

2. El control constitucional, que es en rigor un control jurdico, se distingue de otro tipo de


controles, en que el parmetro que se utiliza como regla es la Constitucin misma, lo que genera
algunas particularidades derivadas de la densidad normativa de la regla y de los rganos
habilitados al efecto.

3. El control constitucional de los poderes pblicos est entregado en nuestro pas a una
pluralidad de rganos de carcter poltico, administrativo y jurisdiccional, cubriendo actos de
distinta naturaleza y entidad. Ello no importa una desnaturalizacin del control mismo que es
eminentemente jurdico, pero s un acento y caractersticas distintas en cada caso.
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4. Sin perjuicio de la pluralidad orgnica del control constitucional antes apuntada, es evidente
que la forma ms frecuente y utilizada por los ciudadanos para ejercer el control constitucional es
el denominado Recurso de Proteccin. Ello se explica por las restricciones operativas de los otros
instrumentos de control, como por la interpretacin amplsima que han dado nuestros tribunales a
los derechos fundamentales, tanto en su concepcin jurdica global como en la aplicacin
individual de los mismos.

5. Esta forma expansiva de entender los derechos fundamentales ha provocado que el control
constitucional de los actos de los poderes pblicos a travs del proceso de proteccin se haya
erigido en un mecanismo de control ordinario de la actividad administrativa, ampliando su mbito
de accin a un control de mera legalidad general.

6. Esta desnaturalizacin del denominado Recurso de Proteccin ha generado una reaccin


jurisprudencial en el ltimo tiempo principalmente en la Corte Suprema, tratando de reconducir
el uso de ste a los conflictos en que realmente estn involucrados este tipo de derechos. Sin
embargo, la argumentacin utilizada carece an de cierta solidez y coherencia, adems de
constituir an un esfuerzo aislado en esta materia.

NOTAS
1 Rubio Llorente, F. La forma del poder, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp.
206-207.

2 Ferrajoli, L. Derecho y razn, Editorial Trotta, Madrid, 5 edicin, 2001, pp. 855 y ss.

3 As el profesor Soto Kloss sostiene, por ejemplo, que de acuerdo a lo dispuesto por la
Constitucin (Art. 4), una de las bases esenciales de la institucionalidad chilena sera el carcter
republicano de su gobierno. Esto implica, segn el autor haciendo una referencia histrica al
concepto, un rgimen jurdico institucionalizado, contrapuesto a monarqua, es decir, donde
todas las autoridades son responsables, esto es, responden en el Derecho y dan cuenta de sus
actos y conductas; en otros trminos, donde no hay sujetos fuera del Derecho (las cursivas son
mas). Soto, E. Derecho Administrativo. Bases fundamentales, tomo II: El principio de
juridicidad, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 286.

4 Ferrajoli, L. Derecho y razn, ob. cit., pp. 857-862.

5 Por todos, Bckenfrde, E. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, Editorial


Trotta, Madrid, 2000, p. 119.

6 dem, p. 120.

7 dem, pp. 121 y 126.

8 Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola, Madrid, vigsima primera edicin,
1992.

9 Fernndez, E. Diccionario de derecho pblico, Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 101.

10 Aragn, M. Constitucin y control del poder, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995,
p. 69.

11 Por todos, Parejo, L; Jimnez, A. y Ortega, L. Manual de Derecho Administrativo, Ariel,


Barcelona, 1994, pp. 43 y ss.

12 Ver, en este sentido, Parejo, L. Manual de Derecho Administrativo, ob. cit., p. 110.

13 Ambigedad y vaguedad como aspectos esenciales que contribuirn a la indeterminacin


del texto constitucional dir Ferreres Comella, V., en Justicia constitucional y democracia, Centro

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de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 19-24.

14 Rubio, F. La forma del poder, ob. cit., p. 585.

15 Garca de Enterra, E. y Fernndez, T.R. Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1996
(7 edicin), p. 117.

16 Parejo, L.; Jimnez, A. y Ortega, L. Manual de Derecho Administrativo, ob. cit., p. 110.

17 Como sostiene Triepel, el Derecho pblico no tiene absolutamente otro objeto que lo poltico.
Y ms adelante agrega que toda la investigacin jurdica y debate doctrinal en Alemania slo se
puede entender a partir de esta afirmacin, lo que supone entender a la Constitucin como una
declaracin poltica, adems de norma jurdica. Triepel, H. Derecho pblico y poltica, Cuadernos
Civitas, Madrid, 1986, pp. 42-43.

18 En este sentido, Hberle plantea que la teora constitucional debe entenderse actualmente
como ciencia jurdica de los textos y la cultura, donde la comunidad poltica, a travs de sus
usos y prcticas, determina los alcances y contenido del texto constitucional, ms all incluso de
su letra. Hberle, P. El Estado constitucional, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico,
2001, pp. 3-6, 83 y 149 y ss.

19 Como seala Hberle, la mutacin constitucional a travs de la interpretacin, es decir, sin


modificacin expresa del texto de la Constitucin, se produce de manera relativamente discreta y
sin formalizacin. Por la sola va de la interpretacin, ya sea de los tribunales, la de prctica
estatal, la de la opinin pblica o la doctrina, o como producto de la combinacin de ellas, es que
una norma constitucional puede adquirir un significado nuevo o diferente. Hberle, P. El Estado
constitucional, ob. cit., pp. 62-63.

20 Ver Prieto Sanchs, L. Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, Mxico, 1999, p. 62.

21Alexy, R. Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,


1997, pp. 81 y ss.

22 Rubio, F. La forma del poder, ob. cit., p. 588. En el mbito nacional, citando doctrina de
nuestro propio Tribunal Constitucional (STC 325/2001), Zapata, P. La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Parte general, Biblioteca Americana, Santiago, 2002, p. 26.

23 Ver Gmez, G. Algunas ideas crticas sobre la jurisdiccin constitucional en Chile, en Gmez,
G. (editor), La jurisdiccin Constitucional Chilena ante la Reforma, Cuadernos de Anlisis Jurdico
N 41, Universidad Diego Portales, mayo 1999, pp. 89 y ss.

24 En este sentido, sigo la caracterizacin de Rubio Llorente del control jurdico, en oposicin al
control poltico. El citado profesor seala en este sentido que en el control jurdico no existe
dominio ni superioridad del rgano controlante sobre el controlado, pues aqul carece de criterio
o voluntad propios. Sus decisiones, que por eso han de ser motivadas, no hacen otra cosa que
aplicar al caso concreto la regla preestablecida (en principio al menos, formulada siempre en
forma general y abstracta) y no operan sobre la existencia del rgano controlado, sino
simplemente sobre los resultados de su actuacin. Rubio, F. La forma del poder, ob. cit., p. 208.

25 Sobre los alcances de esta clasificacin de la actividad de control y sus efectos, ver Aragn, M.
Constitucin y control del poder, ob. cit., pp. 82 y ss. En anlogo sentido en nuestra doctrina,
aunque distinguiendo algunas subcategoras, Urza, G. Manual de Derecho Constitucional,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, pp. 323 y ss.

26 Aragn, M. Constitucin y control del poder, ob. cit., p. 82.

27 Ver Ferrada, JC. El principio de control en la Administracin del Estado, en Pantoja, R.


(coord.), La Administracin del Estado de Chile. Decenio 1990-2000, Editorial Conosur, Santiago,

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2000, pp. 601-607, y ms especficamente en el mbito del control poltico La reforma


constitucional a la fiscalizacin parlamentaria en la Constitucin de 1980: un anlisis preliminar,
en Ius et Praxis, ao 8, N 1, 2002, pp. 461 y ss.

28 Sobre los orgenes de esta institucin y su inclusin en nuestro ordenamiento jurdico, tomando
como modelo el sistema norteamericano y sus diferencias con el sistema ingls del que precede,
ver Silva Bascun, A. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo VI Congreso Nacional, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 2000, p. 200.

29 En este punto, es oportuno traer a colacin las palabras de Hamilton acerca de esta materia,
en momentos en que se discuta la Constitucin de Estados Unidos: Un tribunal bien constituido
para los procesos de los funcionarios, es un objeto no menos deseable que difcil de obtener en un
gobierno totalmente electivo. Su jurisdiccin comprende aquellos delitos que proceden de la
conducta indebida de los hombres pblicos o, en otras palabras, del abuso o violacin de un cargo
pblico. Poseen una naturaleza que puede correctamente denominarse poltica, ya que se
relacionan sobre todo con daos causados de manera inmediata a la sociedad (la cursiva es
ma). Hamilton, A., Madison, J. y Jay, J. El Federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1994, p. 277.

30 Sobre la interpretacin restrictiva que debe darse a la actividad jurisdiccional, ver Bordal, A y
Ferrada, J.C. Las facultades juzgadoras de la Administracin: una involucin en relacin al
principio clsico de la divisin de poderes, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile,
Vol. XIII, diciembre 2002, pp. 187 y ss.

31 Ver Gmez, G. Algunas ideas crticas sobre la jurisdiccin constitucional en Chile, ob. cit., p.
94.

32 Brofman, A; De la Fuente, F. y Parada, F. El Congreso Nacional. Estudio constitucional, legal y


reglamentario, Centro de Estudios y Asistencia Legislativa, Valparaso, 1993, pp. 225-229.

33 Sobre los pronunciamientos del Senado, a propsito de las contiendas de competencia


generadas entre el Contralor General de la Repblica y los tribunales superiores de justicia, ver
Ferrada, J.C. El principio de control en la Administracin del Estado, ob. cit., pp. 624-625.

34Arstica, I. El trmite de toma de razn de los actos administrativos, en Revista de Derecho


Pblico, N 49, enero-junio 1991, pp. 132 y ss.

35 Por todos, Ros, L. Control difuso de constitucionalidad de la ley en la Repblica de Chile,


Revista de Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, N XXII, Actas de la XXXII Jornada
Chilena de Derecho Pblico, Vol. II, pp. 37 y ss.

36 Por todos, Colombo, J. Proteccin jurisdiccional de la Constitucin. La Declaracin Judicial de


Inconstitucionalidad, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Volumen XII (Justicia
Constitucional), agosto 2001, pp. 25-26; Bertelsen, R. Anlisis y revisin del Recurso de
Inaplicabilidad, en Gmez, G. (editor), La Jurisdiccin Constitucional Chilena ante la Reforma, ob.
cit., pp. 157 y ss., y ms recientemente, Ziga, F. y Perramont, A. Acciones constitucionales,
LexisNexis, Santiago, 2003, pp. 14-15.

37 El profesor Gmez llega a hablar de el fracaso de la inaplicabilidad para expresar su


insatisfaccin frente a este mecanismo procesal. Ver Gmez, G. Algunas ideas crticas sobre la
jurisdiccin constitucional en Chile, ob. cit., pp. 96-98.

38 Ver, especialmente, Figueroa, R. La accin de inaplicabilidad y el principio de igualdad, en


Estudios sobre Jurisdiccin constitucional, Cuadernos de Anlisis Jurdico N 31, Universidad
Diego Portales, 1996, pp. 353 y ss. En este sentido, vase las opiniones vertidas por los Ministros
del Tribunal Constitucional Valenzuela y Colombo en la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado, en la discusin particular acerca de las reformas
constitucionales en esta materia, en Reforma a la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980,
Senado de la Repblica, noviembre 2001, pp. 374 y ss.
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39 Ver Reforma a la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, ob. cit., pp. 368 y ss.

40Atria, F. Inaplicabilidad y coherencia: contra la ideologa del legalismo, Revista de Derecho,


Universidad Austral de Chile, Volumen XII Justicia Constitucional, agosto 2001, pp. 119 y ss.

41 En este sentido, Atria sostiene que de lo que se trata no es de juzgar la constitucionalidad de


una ley, sino la constitucionalidad de la aplicacin de una ley a un caso concreto. El recurso de
inaplicabilidad no es un mecanismo de control de constitucionalidad de la ley, sino uno de control
de constitucionalidad de la aplicacin de la ley. Esto hace de ese recurso un recurso propiamente
jurisdiccional. Atria, F. Inaplicabilidad y coherencia.., ob. cit., p. 154.

42Ver, en este sentido, Bordal, A. Temas de Derecho Procesal Constitucional, Editorial Fallos del
Mes, Santiago, 2003, pp. 27 y ss.

43 Ntese que el Tribunal Constitucional tiene como regla bsica para entrar al anlisis
constitucional que a partir de lo dispuesto en el Art. 63 CPR debe analizarse caso a caso si las
normas legales en cuestin tienen este rango orgnico constitucional, sin importar la naturaleza
de las leyes involucradas. Ello, adems de contrariar el texto literal de la Constitucin (Art. 82 N
1 CPR), genera una inseguridad jurdica, lo que se manifiesta en que queda entregado al
legislador, en primera instancia, y al propio Tribunal despus, calificar tal circunstancia analizando
el contenido de la misma. Sin embargo, curiosamente, no hace tal distingo para los tratados
internacionales, en que pese a contener normas de tal carcter y exigir el respectivo qurum, no
exige el control preventivo obligatorio de constitucionalidad de estas mismas normas (STC 309/
2000).

44 Esto se aprecia con claridad si se compara la STC 276/1998 y la recientemente dictada el 4 de


junio de 2003, en que la planta de cargos crticos es declarada inconstitucional en el primer caso
y constitucional en el segundo, sin apreciarse claramente los fundamentos para fallar distinto en
uno u otro caso, salvo la amplitud del acuerdo poltico para apoyar una u otra norma.

45 Un anlisis a la jurisprudencia del Tribunal hasta 1998, en Carmona, C. Tendencias del


Tribunal Constitucional en la relacin ley-reglamento, Revista de Derecho Pblico, Vol. 61,
1998/1999, pp. 180 y ss.

46Bckenfrde, E. Escritos sobre Derechos Fundamentales, Nomos Verlagsgesellsschaft, Baden-


Baden, 1993, p. 95.

47 dem, pp. 112 y ss.

48 Hberle, P. El Estado constitucional, ob. cit., pp. 3-5 y 185-186.

49Aldunate, E. El efecto irradiacin de los derechos fundamentales, en Ferrada, J.C. (coord.), La


constitucionalizacin del derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, pp. 13 ss.

50 dem.

51 Ruiz-Tagle, P. Una dogmtica general para los Derechos Fundamentales en Chile, en Revista
de Derecho Pblico, Actas de las XXXI Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Vol. 63, 2001, pp.
183 y ss.

52 Tngase como ejemplo paradigmtico la conocida sentencia de la Corte de Apelaciones de


Santiago y de la Corte Suprema denominada La ltima tentacin de Cristo o la pldora del da
despus, por nombrar slo algunos ejemplos.

53 Bien vale la pena en estos momentos recordar la frase de Kriele en esta materia: Una regla
metodolgica que se aplica unas veces s y otras no, es una regla que no vale. Kriele. Theorie der
Rechtsgewinnung, entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, Berln, 1967, p. 25.
Citado por Rubio, F. La forma del poder, ob. cit., p. 579.
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54 Aldunate, E. La desconstitucionalizacin de la Constitucin, Revista de Derecho, Universidad
Catlica de Valparaso, N XXII, 2001, Actas de la XXXII Jornada Chilena de Derecho Pblico, Vol.
I, p. 32.

55 Idem, p. 32.

56 Ruiz-Tagle identifica muy bien estas distintas valoraciones y jerarquizaciones de los derechos
fundamentales en la doctrina y jurisprudencia chilena, poniendo el acento en las concepciones
intuitivas que proclama un importante sector doctrinal. Ver Ruiz-Tagle, P. Una dogmtica general
para los Derechos Fundamentales en Chile, ob. cit., pp. 182 y ss.

57 En el mismo sentido, ver Aldunate, E. y Fuentes, J. El concepto del Derecho de Propiedad en


la Jurisprudencia Constitucional Chilena y la Teora de las Garantas de Instituto, en Revista de
Derecho, Universidad Catlica de Valparaso, N XVIII, 1997, pp. 195 y ss.

58 Ver al respecto, con mayor amplitud, Ferrada, J.C. La progresiva constitucionalizacin del
poder pblico administrativo chileno: un anlisis jurisprudencial, en Ferrada, J.C. (coord.), La
constitucionalizacin del derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, pp. 73 y ss.

59 Ver, SCS 1109/03, Albornoz con I. Municipalidad de Chaitn y otro. El texto de la sentencia y
un comentario ms amplio al respecto, puede verse en Revista de Derecho, Universidad Austral
de Chile, Vol. XIV, 2003, pp. 217-225.

60 En este sentido, SCS 6396/01, Barrientos con General Director de Carabineros.

61 SCS 4701/01, Conservera Sacramento S.A. con Tesorero y Juez Substanciador de la Tesorera
General de la Repblica Dcima Regin y SCS 4897/01, Inversiones San Damin S.A. con Juez
Tributario y Director Regional del Servicio de Impuestos Internos Cuarta Regin.

62 Ver, al respecto, SCS 4665/01, Luengo con Subdirector de Salud del Ambiente, Servicio de
Salud de uble.

63 As, ver SCA de Valparaso 251/01, Rizo con Gobernador Provincial de Valparaso y otro
(confirmada por la CS); SCS 58/02, Avendao con Direccin General de Carabineros y SCA de
Antofagasta 14632/02, Astudillo con I. Municipalidad de Calama (ambos confirmados por la CS).

64 Este contraste entre la actividad administrativa y las normas legales correspondientes es


habitual en las sentencias de proteccin, omitiendo en ocasiones un pronunciamiento sobre
derecho fundamental alguno o dndole una interpretacin amplsima a stos, incluyendo todo tipo
de ventaja o beneficio patrimonial o no. Ver, en este sentido, SCS 833-02, Hotelera Aguas Verdes
S.A. con Secretaria Regional Ministerial de Vivienda u Urbanismo Novena Regin y SCA de Puerto
Montt 3250/01, Troncoso con Alcalde de Puerto Montt y otro.

65 Ver, en este sentido, Evans de la Cuadra, E. Los derechos constitucionales, Tomo II, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1986, pp. 28 y ss.

66 Sobre este punto, y de forma ms extensa, ver Bordal. A. y Ferrada, J.C. Las facultades
juzgadoras de la Administracin: una involucin en relacin al principio clsico de la divisin de
poderes, ob. cit., pp. 187 y ss.

67 Este razonamiento se ha seguido con especial contundencia en aquellos casos en que las
inspecciones del trabajo, haciendo aplicacin de sus potestades establecidas en el Cdigo del
Trabajo y la Ley Orgnica de la Direccin del Trabajo, imponen multas a empresas por infringir la
normativa laboral, las que son reclamables a travs de procedimientos administrativo y judicial.
Ver, en este sentido, entre otros, SCA de Rancagua 2074/01, Rancagua Store con Inspeccin
Provincial del Trabajo de Rancagua; SCA de Temuco 1610/01, Empresa Indusmetal
Construcciones Ltda., con Fiscalizadora de la Inspeccin del Trabajo y SCA de Santiago 4512/01,

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Sociedad Educacional La Estrella Ltda. con Inspeccin Comunal del Trabajo de La Florida (todas
confirmadas por la Excma. Corte Suprema).

68 As se afirma con absoluto desparpajo sin mucha reflexin y conocimiento por cierto que
cabe tener presente que tanto la doctrina administrativa como la jurisprudencia de los tribunales
se han uniformado en el sentido de declarar que los actos administrativos deben ser revocados e
invalidados cuando por ellos se produzca un atentado a los derechos adquiridos al amparo del
acto anterior, en los casos en que sus titulares han actuado de buena fe; puesto que, se razona,
de aceptar un proceder contrario, ello significara consagrar una especie de autotutela declarativa,
excluyendo la actividad jurisdiccional, nica con facultades constitucionales y legales para
preservar el orden jurdico cuando ste ha sido transgredido (la cursiva es ma). SCA de
Santiago, 5939/01, Sociedad Inmobiliaria Doa Ida S.A con Ministro de Transportes y
Telecomunicaciones (confirmada por la CS).

69 Viene aqu a mi memoria la vieja clusula constitucional alemana de la Carta de Frankfurt de


1849 que en una sola disposicin zanja la discusin, regulando la materia, pero sin negar en
absoluto los poderes resolutivos de la propia Administracin: La Justicia ejercida por la
Administracin cesa. Sobre cualquier lesin jurdica deciden los tribunales (Art. 182).

70Tmense como ejemplo las potestades reconocidas a rganos de la Administracin del Estado
para imponer sanciones pecuniarias y aun de mayor entidad en materia sanitaria (Arts. 8, 155 y
174 del Cdigo Sanitario), tributaria (Arts. 60, 97 y 161 del Cdigo Tributario) o de extranjeros
con residencia temporal (Arts. 17 y 65 DL 1094/1975), por nombrar slo algunos.

71Ver SCA de Chilln 2760/03, Acua con I. Municipalidad de Chilln Viejo y SCA de Rancagua
2293/03 Briceo con I. Municipalidad de San Francisco de Mostazal (ambas confirmadas por la
Excma. CS).

72 Ver SCA de Santiago 4107/02 Lavn con Subsecretario de Investigaciones de Chile


(confirmada por la Excma. CS).

73 Ver SCS 2402/01, Perforaciones Ausdrill (Chile) Ltda. con Inspeccin Provincial del Trabajo de
Antofagasta y SCA de Rancagua 2049/01, Embotelladoras Unidas S.A. con Inspectora Provincial
del Trabajo de Rancagua (confirmada por la CS),

74 En una actitud crtica y algo destemplada, revisando esta nueva jurisprudencia, ver Soto K, E.
La proteccin de los derechos de las personas, logros y penurias, en Ius Publicum, N 10
(2003), pp. 71-88.

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Recibido: 31.08.2004
Aceptado: 18.10.2004

2017 Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile


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