A desconsiderao da personalidade jurdica na Justia do Trabalho

- Uma nova abordagem -

 Rodrigo Saraiva Marinho
Presidente do Instituto Liberal do Nordeste ILIN

A DESCONSIDERAO
DA PERSONALIDADE
JURDICA NA JUSTIA
DO TRABALHO
- UMA NOVA ABORDAGEM -

So Lus
2015
 Copyright 2015
by Rodrigo Saraiva Marinho

A desconsiderao da
personalidade jurdica
na Justia do Trabalho
- uma nova abordagem -

Editor
Jos Lordo Filho

Reviso
Gustavo Nogy

Capa, Projeto Grfico

e Diagramao
Caroline Rgo

Instituto Ludwig von Mises Brasil

Rua Iguatemi, 448, cj. 405 Itaim Bibi,
01451-010, So Paulo - SP,
+(5511) 3704-3782
contato@mises.org.br
mises.org.br

Livraria Resistncia Cultural Editora

Av. dos Holandeses, 02, Qd. 09,
Calhau, 65071-380, So Lus - MA,
(98) 3235-0879
contato@resistenciacultural.com.br
resistenciacultural.com.br
 Prefcio 12

Introduo 16

1. A Pessoa Jurdica e a Desconsiderao da 20

Personalidade Jurdica
1.1 A pessoa jurdica 20
1.2 Efeitos da Personificao 25
1.3 Sociedades Empresrias 30
1.4 Antecedentes histricos e evoluo do conceito 34
de Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Brasil
1.4.1 Distino entre a Desconsiderao da Personalidade Jurdica 42
e os Casos de Responsabilizao Direta
1.4.2. Procedimento da Desconsiderao da Personalidade Jurdica 50
no Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil
1.5 O abuso de Direito Processual e a sua Relao com a 52
Desconsiderao da Personalidade Jurdica
1.6 A Desconsiderao da Personalidade Jurdica na Justia do Trabalho 54

2. A Escola Austraca de Economia 66

2.1 Fundamentos da Escola Austraca 68
2.2 Carl Menger, a Teoria do Valor Subjetivo e a Lei da Utilidade Marginal 70
2.3 Ludwig von Mises e a Praxeologia 77
2.4 Friedrich August von Hayek, a Liberdade e a Lei, e a Ordem Espontnea 88
2.5 Israel M. Kirzner e a Funo Empresarial 99

3. A Anlise Econmica da Desconsiderao da 108

Personalidade Jurdica
3.1 O Valor Subjetivo do Empreendedor 108
3.2 A Funo Empresarial do Empreendedor 117
3.3 A Liberdade e a Lei, a Ordem Espontnea e a 121
Desconsiderao da Personalidade Jurdica
3.4 A Praxeologia da Desconsiderao da Personalidade 126
Jurdica na Justia do Trabalho e a sua consequncia para o mercado
3.5 A Correta Praxeologia para Aplicao da 131
Desconsiderao da personalidade Jurdica

Concluso 138

Notas 143

Referncias 147
 Ag radecimentos

A Deus, por todas as bnos que derramou sobre a minha vida.

Aos meus pais, Clio e Ilca Marinho, que tanto lutaram pela
minha educao. Posso lhes dizer que grande parte da realizao
dos meus sonhos se devem ao seu exemplo de casal que soube
como poucos enfrentar as adversidades da vida.
minha amada esposa Karyna Gaya, parceira de todos
os projetos, vibrando com cada conquista, sendo me zelosa,
compartilhando sonhos e objetivos, e sendo compreensiva
com a importncia que o presente trabalho tem na minha
vida, auxiliando ainda com toda pacincia na sua reviso.
Aos meus filhos Pedro e Arthur, pois no existe nada melhor do
que a presena dessas pessoas na minha vida. Eles tornam tudo mais
bonito e provam que a maior beno de uma vida ser pai.
minha querida equipe do Marinho e Associados
Advocacia Empresarial, porque sem a pacincia e o compro-
metimento de todos vocs esse trabalho no seria possvel.
Ao amigo e Professor Dr. Nestor Eduardo Araruna
10 Santiago, pelo apoio e incentivo para vir a ser parte do corpo
discente do programa de ps-graduao da UNIFOR.
Professora. Dra. Uinie Caminha, pela busca da exce-
lncia e pelas orientaes necessrias na busca de melhorar
esse trabalho. Todos os seus conselhos foram ouvidos e
apreendidos. Sou muito honrado por ser seu orientando.
 Ao Professor Ubiratan Jorge Irio, que o meu exemplo de
professor e que espero ter ao meu lado por muito tempo ainda.
Ao amigo Hlio Beltro, sem o seu trabalho no seria
possvel que essa dissertao fosse finalizada.
Ao Grupo de Estudos Drago do Mar tenho muito orgulho
de fazer parte do melhor e maior grupo liberal do Brasil.
Ao Instituto Liberal do Nordeste, que esse sonho seja
sonhado por todos os nordestinos que lutam por uma regio
mais rica. Tenho certeza de que chegar o dia em que nenhum
nordestino depender da esmola estatal.
Ao Instituto Mises Brasil, do qual tenho a honra de
ser conselheiro, agradeo por cada livro, por cada artigo.
Tenham a certeza de que o trabalho desenvolvido nesses anos
fez muito por todos que acreditam na liberdade. Estou certo
de que ajudaremos a construir um Brasil livre e prspero.
A todos aqueles que lutaram e lutam por liberdade no
Brasil e no mundo.

11
 P refcio
Uinie C aminha
A questo da responsabilidade empresarial no nova, pois, em
ltima anlise, o que se pretende responder com essa discusso
: quem corre os riscos da atividade empresarial?
Se encararmos essa questo de acordo com o senso comum,
a resposta seria: do empresrio. E se acrescentarmos ainda um
pouco mais do tempero poltico em voga no Brasil, teramos:
como o empresrio tem direito aos lucros, deve tambm ter
toda a responsabilidade.
Assim, como consequncia lgica, afirmaramos que os
empresrios devem arcar com toda e qualquer responsabilidade
pecuniria, contratual, extracontratual, independentemente de
a lei afirmar o contrrio.
Essa tem sido a lgica por traz de muitas medidas jurdicas
em nosso pas, e mais especificamente, do instituto sob anlise
nesta obra: a desconsiderao da personalidade jurdica.
Todavia, a questo no pode ser respondida dessa forma:
primeiro, porque parte de premissa errada, ou seja, de que o
empresrio tem direito a todo resultado benfico de sua atividade 13

(e, portanto, deveria tambm arcar com o malfico); segundo,

porque as consequncias desse pensamento podem levar como,
de fato, tem levado no Brasil a um desestmulo constante ao
empreendimento de atividades empresrias de maneira regular.
Tem-se que a limitao de responsabilidade do empreendedor,
 por meio da escolha da forma societria adequada, possibilitou,
em grande parte, o desenvolvimento econmico mundial.
A premissa de que o empresrio titular e destinatrio de todo o
resultado positivo de sua atividade desmentida de maneira simples,
porm contundente: basta constatarmos a quantidade de leis, em
sentido amplo, que o empresrio deve cumprir previamente e no
curso de sua atividade, a carga tributria qual se sujeita; as exign-
cias assistencialistas que tem que cumprir e os trmites burocrticos
enfrentados por aqueles que tentam cumprir a lei risca.
Some-se a isso o fato de que a to ambgua funo social da
empresa invocada constantemente para justificar decises
judiciais que impem mais custos aos empresrios, mesmo
que no previstos em lei.
Por outro lado, no preciso de apurada anlise cientfica
para concluir que esses fatores, gerando desincentivo ativi-
dade produtiva, reduz a produo de riqueza no pas, piorando,
portanto, a qualidade de vida de todos. Se no h atividade
produtiva, no h gerao de riquezas que sustente as despesas,
especialmente vultosas no gigantesco Estado brasileiro.
Assim, tratar-se a desconsiderao da personalidade com a
mera atribuio de responsabilidade aos empresrios por compro-
missos contratuais ou extracontratuais , ao contrrio da premissa
inicial, socializar os resultados positivos e concentrar os riscos.
Essa anlise, todavia, no ser bem sucedida se forem utili-
zados apenas instrumentos jurdicos, tendo em vista que sempre
esbarraramos em subjetividades e incertezas. So elas, a prop-
sito, que contribuem para a diminuio da concorrncia e
aumento de preos: em um ambiente de incerteza, o retorno
14 esperado de qualquer investimento bem maior, tendo em vista
os riscos envolvidos, por vezes nem sequer mensurveis.
O presente trabalho procura, de maneira inovadora,
analisar a desconsiderao da personalidade jurdica sob o
ponto de vista econmico, mais especificamente sob o ponto
de vista da Escola Austraca de Economia.
 Procura demonstrar, de maneira bastante sistematizada,
como a utilizao deturpada de um instrumento jurdico
pode desvirtuar seus pressupostos e objetivos originrios.
No que se refere ao recorte temtico, o autor escolhe a
Justia do Trabalho como laboratrio de suas hipteses
tericas, o que se justifica, posto que nesse ambiente que a
desconsiderao da personalidade jurdica se d de maneira
mais constante e acintosa.
De maneira didtica, o autor traz nesta obra, que tem por
base sua dissertao de mestrado da Universidade de Fortaleza,
uma abordagem indita da desconsiderao da personalidade
jurdica, sendo, por isso mesmo, ousada. Utilizando-se do
estudo das aes humanas praxeologia, base das premissas
da Escola Austraca de Economia , analisa a origem, funda-
mento e evoluo da aplicao da desconsiderao da perso-
nalidade jurdica no Brasil.
A publicao de grande importncia para nosso Direito,
pois quanto mais obras jurdicas desafiem o senso comum,
mais teremos chance de romper os preconceitos que impedem
o desenvolvimento econmico do Brasil.

Fortaleza, janeiro de 2015

15
I n trodu o
Nas sociedades contemporneas de relaes institucio-
nais crescentemente complexas e mutveis a relao entre
Direito e Economia cada vez mais relevante. O dilogo entre
as duas cincias permite o entendimento mais acurado acerca
das consequncias dos processos econmicos nas relaes jur-
dicas, bem como, em contrapartida, a interferncia dos atos
jurdicos nas relaes econmicas.
O presente trabalho tem por objetivo fazer a anlise econ-
mica da desconsiderao da personalidade jurdica na Justia do
Trabalho sob a perspectiva da Escola Austraca de Economia,
demonstrando quais as consequncias econmicas da m apli-
cao do instituto para os empreendedores.
A ao dos empreendedores no Brasil amparada constitucio-
nalmente pelo princpio da livre iniciativa, sendo um dos funda-
mentos da Repblica Federativa do Brasil, conforme o artigo 1o,
da Constituio Federal de 1988:

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio 17

indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
[]
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa [].
 Esse princpio repetido no artigo 170 do referido diploma
que estabelece a ordem econmica do pas, segundo a qual
devem ser observados os seguintes institutos entre eles, o da
propriedade privada e da livre concorrncia:

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do

trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - funo social da propriedade;
IV - livre concorrncia;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e
servios e de seus processos de elaborao e prestao;
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administrao no Pas.
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer
atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos
pblicos, salvo nos casos previstos em lei.

O exerccio da atividade empresria depende da livre

iniciativa, e seu desenvolvimento encontra guarida na
associao voluntria entre empreendedores. A criao de
sociedades empresrias uma das formas em que a livre
18
iniciativa se apresenta, com o fim precpuo de facilitar a
criao de riqueza e a gerao de empregos, o oferecimento
de produtos e servios.
Aceita a premissa da livre iniciativa, a investigao se concentra
nas consequncias econmicas da aplicao da desconsiderao
da personalidade jurdica na justia do trabalho. Tal anlise
ser engendrada sob os conceitos e as bases tericas da Escola
Austraca de Economia, ainda pouco conhecida universidade
brasileiro, especialmente nos cursos jurdicos. Os ensinamentos
de Carl Menger, Ludwig von Mises, Friedrich von Hayek e
Israel Kirzner sero apreciados cuidadosamente.
A pesquisa que ora se apresenta caracterizada por ser do
tipo bibliogrfica, mediante consultas a fontes legislativas e
doutrinrias, bem como o levantamento de informaes em
peridicos, boletins, revistas especializadas e documentos.
Foram utilizadas como fontes legislativas a Constituio
Federal e diversas legislaes federais.
Alm disso, cuidamos de um estudo dentro do possvel
exaustivo da jurisprudncia da Justia do Trabalho sobre a apli-
cao da desconsiderao da personalidade jurdica.

19
 1 . A p e ss o a jur d ic a e a d es c onsi de r a o
d a p ers ona lid ad e ju r d ic a

Uma das formas de manifestao da livre iniciativa a asso-

ciao entre os empreendedores, sendo a pessoa jurdica
uma das formas em que pode ser exercida. A criao da
pessoa jurdica se deu mediante um longo processo civilizatrio
que permitiu que a sociedade se desenvolvesse.

1.1 A pessoa jur dica

O estado natural do homem a pobreza (MISES, 2010, p. 206)1.

Apesar disso, o indivduo humano houve por bem desenvolver
ampla capacidade de melhorar as suas condies de vida ao buscar
satisfazer as prprias necessidades. Dentre as ferramentas aptas a
modificar a precariedade da circunstncia humana, pode-se citar a
20
associao voluntria, com intuito de unir esforos para aliviar a sua
prpria insatisfao individual (MISES, 2010, p. 576).
De acordo com jurista e filsofo Pontes de Miranda (1954,
p. 55), a pessoa o titular do direito, o sujeito de direito.
Personalidade a capacidade de ser titular de direitos, preten-
ses, aes e excees e tambm ser sujeito (passivo) de deveres,
obrigaes, aes e excees.
 O conceito de pessoa jurdica, em sua acepo moderna,
no era conhecido no Direito Romano. Os romanos enten-
diam que, nas sociedades, cada indivduo era titular de uma
parte dos bens daquele patrimnio pertencente a vrias
pessoas, no reconhecendo a pessoa jurdica, portanto, como
uma espcie de entidade abstrata. Somente no direito do
chamado perodo clssico representados, em regra, pelos
primeiros duzentos e cinquenta anos do perodo cristo, os
romanos conceberam a existncia de um ente intangvel o
Estado ou populus romanus.
Tal conceito ganha contornos elaborados j no Direito
ps-clssico, apesar de a existncia de independncia da
pessoa jurdica relativamente pessoa do scio encontrar
esteio na Idade Mdia, diante da necessidade de a Igreja
Catlica proteger seu conjunto de bens. O patrimnio
pertencia Igreja; assim, quando do falecimento de algum
padre ou bispo, seus haveres no eram transmitidos para
nenhum possvel herdeiro, pois a propriedade pertencia ao
Templo (READ, 2001, p. 68).
Neste sentido, Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald reafirmam a ideia de que o Direito Cannico
medieval, para atender s necessidades de organizao da
Igreja Catlica, o responsvel pelo desenvolvimento e o
alargamento do conceito de personalizao de entidades
coletivas (CHAVES DE FARIAS, 2008, p. 263).
Os glosadores medievais foram os precursores da sistema-
tizao da matria, principalmente no sculo XIV, distin-
guindo a coletividade de seus integrantes, e admitindo-a capaz
de diversas aes. Posteriormente, os canonistas avultaram 21

a noo de persona ficta, uma pessoa distinta do grupo.

Tal concepo permitiu uma maior relao de trocas no
comrcio. Segundo Fran Martins (2000, p. 6), tal incre-
mento tomou o comrcio da Idade Mdia que, os que o prati-
cavam se reuniram em corporaes, criando suas prprias leis
 e tendo jurisdio particular. Elegiam um juiz, que dirimia as
contendas, o cnsul, e este se guiava pelos usos e costumes
adotados pelos comerciantes.
Marcos Bernardes de Mello (2003, p. 154) destaca que
pessoas jurdicas so entidades criadas pelo homem, s quais o
ordenamento jurdico atribui personalidade jurdica. Na poca
moderna, a persona ficta passa a ser intitulada comunidades ou
corporaes, sob a influncia da doutrina jusnaturalista.
No Brasil, a criao das sociedades comerciais se deu em
1850 com a Lei n 556, o Cdigo Comercial, que discipli-
nava a profisso do comerciante brasileiro e a sua atuao
na atividade mercantil em mbito nacional ou internacional.
Ainda assim, no existia a figura da pessoa jurdica nessa
acepo moderna.
Segundo Visconde de Cairu (1819), antes do aparecimento
do Cdigo Comercial, a noo de sociedade se limitava ao sentido
de que a sociedade mercantil e propriamente a parceria que se
faz entre comerciantes para alguma especulao de comrcio ou
exercicio do trafico, em grosso ou em miudo.
Ou seja, no havia ainda no Brasil sociedades comerciais orga-
nizadas na forma proposta no Cdigo Comercial brasileiro.
Enquanto algumas teorias negam a existncia da pessoa
jurdica, ignorando a possibilidade de uma associao
formada por um grupo de indivduos ter personalidade,
outras procuram explicar esse fenmeno como um aglo-
merado de pessoas em que se constitui uma unidade org-
nica, com individualidade prpria e distinta dos indivduos
que a compem, sendo, portanto, exerccio qualificado da
22 atividade do empresrio como uma nova categoria jurdica
(BULGARELLI, 1995, p. 132).
As teorias negativistas desconhecem a possibilidade de
existncia da pessoa jurdica. Para elas, a pessoa jurdica
no tem existncia real e nem ideal, consistindo apenas na
reunio de algumas pessoas fsicas para fins de negcio.
 A Teoria da Fico Jurdica, criada por Savigny, prevaleceu
na Alemanha e na Frana no sculo XVIII. De acordo com essa
doutrina, somente o homem pode ser titular de direitos e de
deveres, pois s ele tem existncia real e psquica. Por esta razo,
surge uma criao artificial da lei visando facilitar a funo de
determinados entes para o exerccio de direitos patrimoniais.
A teoria de Savigny sofreu crticas contundentes por conta de sua
proposio do Estado como sujeito de direito, pois no conse-
guiu explicar quem o investiu dessa capacidade uma vez que
o prprio Estado que atribui personalidade aos entes.
As teorias realistas que se contrapem s ficcionistas
preponderam. Tambm chamadas de realidade objetiva ou
orgnica, as pessoas jurdicas so tidas como realidade social.
Essa teoria, conforme Vicente (1952, v. 2, p. 240), sustenta
que a vontade, pblica ou privada, capaz de criar e de dar
vida a um organismo, que passa a ter existncia prpria,
distinta da de seus membros, tornando-se um sujeito de
direito, com existncia real e verdadeira.
A doutrina da realidade apresentada por Ferrara (1958,
p. 32) e destaca que a personalidade jurdica tanto indivi-
dual quanto coletiva propriamente uma categoria jur-
dica, no podendo ser compreendida como fico.
Vicente Rao (1952, v. 2, p. 241) observa que essa
doutrina dominante entre os modernos autores franceses.
Entretanto, seus adeptos divergem quanto ao modo de apre-
ciar essa realidade, originando outras acepes, dentre as
quais se destacam:
1. Teoria da realidade jurdica ou institucionalista: considera
as pessoas jurdicas como organizaes sociais destinadas a um 23

servio ou ofcio, dotadas de ordem e organizao prprias.

2. Teoria da realidade tcnica: segundo seus adeptos, a perso-
nificao dos grupos sociais expediente de ordem tcnica.
O Estado lhes outorga personalidade para poderem participar
da vida jurdica nas mesmas condies das pessoas naturais.
 As teorias da realidade foram acolhidas no nosso sistema
jurdico. O entendimento de que so as que melhor
explicam o fenmeno pelo qual um grupo de pessoas, com
objetivos comuns, pode ter personalidade prpria, que no
se confunde com a de cada um de seus membros e a que
melhor segurana oferece, como se depreende do artigo
45, do Cdigo Civil, in verbis: Art. 45. Comea a exis-
tncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a
inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, prece-
dida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do
Poder Executivo, averbando-se no registro todas as altera-
es por que passar o ato constitutivo.
A pessoa jurdica tem existncia com a inscrio de seu
ato constitutivo no rgo competente. Dessa forma, ela tem
vida e atuao jurdico-social, embora sua personificao seja
criao da tcnica jurdica. Tal situao permite que a socie-
dade empresria possa exercer a atividade criadora de riqueza
e de bens ou servios patrimonialmente valorveis para o
mercado consumidor (ASCARELLI, 1964, p. 152).
A teoria da realidade tcnica imagina as pessoas jur-
dicas como organizaes sociais que, por se destinarem
a preencher finalidades de cunho socialmente til, so
personificadas. Para Hauriou, segundo Rao (1952, v. 2, p.
243): Uma instituio d ideia de obra, de empresa que
se desenvolve, realiza e projeta, dando formas definidas aos
fatos sociais. A vida interior da pessoa jurdica revela-se por
meio das decises dos rgos diretores. Ao exercer a ativi-
dade exterior, como a aquisio de bens, emprstimos etc.,
24 a pessoa age como pessoa jurdica.
Para que isso ocorra, os homens, em dado momento,
necessitam se unir ordenadamente para obterem xito em um
determinado fim. A pessoa jurdica teria essa finalidade e com
isso propiciaria a gerao de maior riqueza e prosperidade.
 1.2 Efeitos da Personif icao

A personalidade a aptido genrica para adquirir direitos

e contrair obrigaes ou deveres na ordem civil e criminal.
Na concepo de Carvalho de Mendona (1953, Livro 2,
parte 3, item 601): A pessoa jurdica a unidade jurdica,
resultante da associao humana, constituda para obter, pelos
meios patrimoniais, um ou mais fins, sendo distinta dos indiv-
duos singulares e dotada da capacidade de possuir e de exercer
adversus omnes direitos patrimoniais.
A personalidade qualidade inerente da pessoa, seja ela
fsica [natural] ou jurdica. Segundo Rodrigo Rabelo Tavares
Borba (2011, p. 372):

A personalidade confere a seu titular a aptidao generica para

adquirir direitos e contrair obrigacoes. Uma vez que as sociedades,
nas suas origens, nao tinham tal atributo, o que se tinha, com
efeito, era uma copropriedade, com uma administracao comum.
A sociedade daquele periodo nada mais era do que um patrimonio
destinado pelos socios ao desenvolvimento de uma atividade
mercantil comum. Nao eram as sociedades que adquiriam direitos
e contraiam obrigacoes, mas sim os socios, pessoal e solidaria-
mente. Assim, qualquer divida da sociedade poderia ser cobrada de
qualquer socio, pois a sociedade, para o direito, nao existia.

Com o advento do Cdigo Comercial de 1850 e o Cdigo

Civil de 1916, pacificou-se o entendimento de que as pessoas
jurdicas possuem personalidade jurdica prpria, tendo sido
um grande avano para a evoluo das sociedades empres-
rias (BORBA, 2011, p. 372): 25

Depois de muito se digladiarem os doutrinadores acerca da

presenca ou da ausencia de personalidade nas sociedades,
o Codigo Civil de Clovis Bevilaqua pos um ponto final na
questao, ao determinar que as sociedades sao pessoas juridicas,
possuidoras, portanto, de personalidade juridica.
 Com a personificacao das sociedades, operou-se uma verda-
deira revolucao no modo de ver a entidade. Da concessao desse
atributo, decorreu uma inexoravel cisao de identidade entre os
socios e sua sociedade. A partir de entao, a sociedade tornou-se
uma entidade com vida propria, independente e, em alguns
casos, com interesses ate diversos dos de seus socios.

Segundo o filsofo americano Richard Posner (1992, p.

393/397), a personificao das sociedades comerciais se d
por meio de contrato social. um standart contract, um
padro a ser seguido, devendo ser a personificao das socie-
dades comerciais uma clusula geral do contrato, diminuindo
dessa forma os custos de transao (POSNER, 2012)2.
Esses custos de transao so explicados no Teorema
de Coase, apresentado por Ronald Coase no artigo O
Problema do Custo Social, que afirmava o seguinte
(POSNER, 2009, p. 429) que se os custos de transao
so iguais a zero, a primeira atribuio de um direito de
propriedade (por exemplo, seja para o poluidor, seja para
a vtima da poluio) no afetar a eficincia com que os
recursos so alocados.
Ainda de acordo com Posner (2009, p. 429-410), a principal
importncia do teorema est em voltar a ateno dos econo-
mistas a uma faceta esquecida mas muito importante do
sistema econmico; a saber: os custos de transaes de mercado.
Sob a forma de hiptese (se os custos de transao so baixos, a
atribuio de direitos e responsabilidades pela lei provavelmente
no afeta significativamente a alocao de recursos).
26 Raquel Stajn afirma (2006, p. 199):

Atividade econmica organizada, profissionalmente exercida,

destinada a mercados e com escopo de lucro so os elementos
marcantes da noo de empresa. Que a organizao se faa
mediante contratos leva a indagar sobre a relao necessria
e suficiente entre contratos e atividade. Partindo do fato de
 que empresas e contratos mantm relao indissolvel, parece
bvio que resolver unilateralmente (ou por deciso judicial)
certos contratos pode implicar riscos para a continuidade da
atividade. Da que a preservao das empresas h de ter como
pressuposto a necessidade de preservao de alguns contratos,
o que conduz ao desenho, as regras predispostas na lei ou pelas
partes, existncia de incentivos que, em face de mudanas
imprevistas induzam renegociao de forma a preservar a
organizao e a atividade exercida.
Dizer que as empresas so feixes de contratos que organizam,
de forma a reduzir custos de transao, a produo de bens e
servios para mercados no equivale a afirmar que sero sempre
estruturadas sob forma de sociedade. Isto a doutrina italiana j
admitiu; um feixe de contratos que garante domnio, direito
de uso, dos fatores da produo por perodos longos de tempo
o que caracteriza essa organizao denominada empresa.
A viabilidade econmica da atividade , entre outras razes,
uma das que justificam a reorganizao de empresas em crise, o
que envolve renegociao de contratos, sobretudo os de longo
prazo e execuo continuada.

O contrato social permite antecipar as consequncias e limites

de se criar uma pessoa jurdica e os riscos que envolvem
tal ato, para que se tenha um resultado timo nas relaes
firmadas entre os futuros contratantes da pessoa jurdica.
Um dos efeitos da personificao da pessoa jurdica o
nome empresarial. Assim como a pessoa natural com a
ressalva de que a pessoa natural somente possui o nome
para se identificar a pessoa jurdica tambm precisa ser
reconhecida com um nome que tenha por funo identi-
27
ficar e diferenciar uma pessoa da outra.
O Cdigo Civil dedica todo um captulo com o ttulo Do
Nome Empresarial, que vai do artigo 1.155 at 1.168, para
tratar desse tema, em especial, destacando, logo no artigo
1.155, como os nomes empresariais podem ser usados:
 Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a
denominao adotada, de conformidade com este Captulo,
para o exerccio de empresa.
Pargrafo nico. Equipara-se ao nome empresarial, para os
efeitos da proteo da lei, a denominao das sociedades
simples, associaes e fundaes.

O nome empresarial tem relao direta com o princpio

da livre concorrncia, de acordo com o art. 170, IV, da
Constituio Federal de 1988 (CAMPOS, 1936, p. 63-73),
uma vez que permite a identificao da sociedade empresria
e sua necessria diferenciao com as outras sociedades.
Segundo Campos (1936, p. 63-73), a funo diferencia-
dora do nome constitui, a um s tempo, o fundamento e o
limite de sua proteo. importante ressaltar que o nome
empresarial, que no se confunde com o ttulo de estabe-
lecimento e a marca3, pode apresentar a forma de firma ou
denominao (art. 1.155 do Cdigo Civil Brasileiro).
A personificao confere sociedade nacionalidade prpria,
ou seja, independente da nacionalidade de seus scios e, tambm
o seu prprio domiclio, que diverge do domiclio dos scios, e
deve ser apontado nos atos constitutivos.
O principal efeito da personificao a separao patrimonial,
que permite aos empreendedores limitar seu risco, conseguindo
assim, calcular os seus custos e eventuais prejuzos, em uma tenta-
tiva de minimizar custos de transao, j que no precisariam
negociar a limitao da sua responsabilidade caso a caso.
Nesse sentido, Pontes de Miranda (2000, v. 1, p. 353)
28 prope que ser pessoa ser capaz de direitos e deveres. Ser
pessoa jurdica ser capaz de direitos e deveres, separada-
mente; isto , distinguidos o seu patrimnio e o patrimnio
dos que a compem, ou dirigem.
Jos Tavares (1924, p. 148) destaca que o scio pode admi-
nistrar seus bens livremente, todavia, os bens da sociedade
pertencem a ela e somente podero ser administrados nos
termos dos seus atos constitutivos, uma vez que deve haver
clara autonomia entre os scios e a pessoa jurdica:

O patrimonio coletivo da sociedade e os patrimnios particulares

dos socios tem respectivamente o seu regime autonomo, sepa-
rado e independente. O patrimonio particular do socio, estranho
a sociedade, e por ele livremente administrado. Pelo contrario, a
administracao do patrimonio social so pertence a pessoa juridica
da sociedade, nas condicoes fixadas no estatuto ou contrato da
sua formacao, ou determinadas pela lei, que simultanea e subsi-
diariamente regula a sua constituicao e vida.

Carvalho de Mendona (1963, p. 104-105) destaca um dos

principais efeitos da personificao, qual seja, a separao
patrimonial:

As sociedades tem patrimonio seu, distinto do patrimonio de

cada socio [...] Nenhum deles pode utilizar em proveito proprio
os bens sociais nem sao obrigados a concorrer com as despesas
necessarias para a sua conservacao, nem lhes e permitido pedir
arbitrariamente a divisao [...]. Os credores particulares dos
socios, nenhum direito tem sobre esse patrimonio, ainda no caso
de falencia; nao podem perturbar a marcha da sociedade.

O princpio da autonomia patrimonial tinha expressa

previso legal no artigo 20, do Cdigo Civil de 1916, que
afirmava que as pessoas jurdicas tm existncia distinta da
dos seus membros.
Esse dispositivo legal no foi repetido no Cdigo Civil
de 2002. Entretanto, isso no quer dizer que o princpio da 29
autonomia no conste no Cdigo. O artigo 50, que regula
a desconsiderao da personalidade jurdica, pela lgica
contrria, positivou a autonomia patrimonial:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracteri-

zado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial,
 pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio
Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos
de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam esten-
didos aos bens particulares dos administradores ou scios da
pessoa jurdica.

Ratificando esse entendimento, Rodrigo Rabelo Tavares

Borba (2011, p. 374-375) afirma o seguinte:

O princpio da autonomia patrimonial permanece com sua forca

inalterada basicamente por duas razoes. Primeiro porque, como
se pode depreender das citacoes acima transcritas, tal princpio
constitui um dos mais importantes pilares do direito societario.
Segundo porque, com base em uma interpretacao a contrario
senso do art. 50 do CC/02, observa-se que o principio da auto-
nomia patrimonial permanece intocado, pois, se somente e
possivel atingir o patrimonio dos socios ou administradores se
for aplicada a teoria da desconsideracao, e porque o patrimonio
da sociedade tem autonomia e independencia.

O artigo 40, do Cdigo Civil, aponta os tipos de pessoas jurdicas no

direito brasileiro: as pessoas jurdicas so de direito pblico, interno
ou externo, e de direito privado. Nesta pesquisa somente sero
analisadas as sociedades empresrias de direito privado de respon-
sabilidade limitada, como, por exemplo, as sociedades por quotas
de responsabilidade limitada e as sociedades annimas. No inte-
ressa, portanto, para o propsito deste estudo, as sociedades simples,
fundaes, entidades que no tem personificao, como os fundos
de investimento e as sociedades de responsabilidade ilimitada.
30
1 . 3 S o c ie d a d e s Em pre s r ia s

A constituio de uma sociedade empresria um negcio

jurdico e portanto sujeita-se aos requisitos de validade. Dessa
forma, necessrio demonstrar quais so as condies necess-
rias para a validade de um negcio jurdico, com a finalidade
de estabelecer os pr-requisitos indispensveis para a criao de
uma sociedade empresria.
So requisitos genricos fundamentais para a validade de
qualquer negcio o agente capaz, o objeto lcito e a forma
prescrita ou no defesa em lei, conforme o artigo 104, do
Cdigo Civil.
O Cdigo Civil, em seus artigos 3 e 4, dispe sobre
quem teria capacidade para o negcio jurdico:

Art. 3. So absolutamente incapazes de exercer pessoal-

mente os atos da vida civil:
I os menores de 16 (dezesseis) anos;
II os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem
o necessrio discernimento para a prtica desses atos;
III os que, mesmo por causa transitria, no puderem
exprimir sua vontade.
Art. 4. So incapazes, relativamente a certos atos, ou
maneira de os exercer:
I os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos;
II os brios habituais, os viciados em txicos, e os que,
por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido;
IV os prdigos;

O ato praticado pelo absolutamente incapaz sem a devida

representao nulo, conforme o artigo 166, I, do Cdigo
Civil, e o realizado pelo relativamente incapaz sem assis-
tncia anulvel, de acordo com o artigo 171, I, do
Cdigo Civil. importante ressaltar que o menor, absolu-
tamente ou relativamente incapaz, pode ser scio de uma
sociedade empresria. 31

O segundo requisito o objeto lcito. Para que o negcio

jurdico se repute perfeito e vlido o objeto dever ser
conforme a lei, no sendo contrrio aos bons costumes,
ordem pblica e moral. O negcio jurdico, alm de lcito,
deve ser possvel fsica ou juridicamente.
 Quanto forma, esta deve ser prescrita claramente expressa
ou no defesa em lei i.e, no proibida expressamente em
lei. Em inmeros casos, a lei exige das partes forma especial
para a prpria garantia dos negcios, como, por exemplo, no
caso das sociedades annimas, que devem cumprir uma srie
de determinaes previstas na legislao especfica.
Existem ainda condies especficas que so prprias das
sociedades empresrias. Todos os scios devero ter partici-
pao nos lucros e nas perdas, sendo nula qualquer clusula
que exclua dos scios dessa participao e, todos os scios
devero ainda contribuir para a formao do capital social,
seja com bens, crditos, servios ou dinheiro.
Ressalta-se ainda a necessidade do preenchimento dos
pressupostos fticos da existncia de qualquer sociedade,
que so dois: a vontade convergente dos scios para exercer
a sociedade econmica e a pluralidade de scios, j que
o direito brasileiro no autoriza a sociedade unipessoal,
salvo a subsidiria integral, conforme o artigo 251, da
Lei 6.404/1976. Caso contrrio, dever faz-lo na forma
de empresrio individual4. Acerca da matria, preleciona
Sandra Ferreira (2008, p. 12):

Art. 251 sociedade empresria exigido, alm dos

elementos que compem o j citado artigo 104 do Cdigo
Civil, que sua constituio se d na forma escrita, por
instrumento pblico ou particular, para ser levada a registro
e, ainda, exige-se no contrato elementos especficos, tais
como a pluralidade de scios, a constituio do capital
32 social e a affectio societatis.

O artigo 981, do Cdigo Civil, estabelece o conceito de

sociedade empresria afirmando que celebram contrato de
sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contri-
buir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
 Logo no artigo seguinte, o 982 do Cdigo Civil, destaca-
-se que a sociedade considerada empresria se tem por
objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito
a registro (art. 967); e, simples, as demais.
A sociedade somente vai adquirir a personalidade jur-
dica com a inscrio dos seus atos constitutivos, no registro
prprio e na forma da lei, conforme o artigo 985, do Cdigo
Civil. Jos Edwaldo Tavares Borba (2004, p. 29) assevera
que procede-se constituio da sociedade atravs de um
instrumento pblico ou particular, firmado por todos os
scios, no qual se declaram as condies bsicas da entidade,
inclusive o nome, domiclio, capital social, cotas de cada
scio, objeto social, forma de administrao, prazo de exis-
tncia e processo de liquidao.
O registro deve ser feito nos moldes do artigo 46 do
Cdigo Civil, que dispe:

Art. 46. O registro declarar:

I - a denominao, os fins, a sede, o tempo de durao e o
fundo social, quando houver;
II - o nome e a individualizao dos fundadores ou institui-
dores, e dos diretores;
III - o modo por que se administra e representa, ativa e passi-
vamente, judicial e extrajudicialmente;
IV - se o ato constitutivo reformvel no tocante adminis-
trao, e de que modo;
V - se os membros respondem, ou no, subsidiariamente,
pelas obrigaes sociais;
VI - as condies de extino da pessoa jurdica e o destino
do seu patrimnio, nesse caso. 33

O registro deve correr antes do incio das atividades, caso

contrrio, ser sociedade irregular, isto , no personificada.
Em suma, a pessoa jurdica, de acordo com os artigos 45
e 985 do Cdigo Civil, registra o contrato constitutivo no
 rgo competente para tanto, tornando-se capaz de exercer
seus direitos e as obrigaes que lhe so compatveis, desvin-
culando-a da pessoa de seus membros.

1 .4 Antecede ntes hi str icos e e voluo do conceito de

D es con side rao da Pe r s onalidade Jur dica no Brasil

A desconsiderao da personalidade jurdica ou teoria da penetrao

um instituto importado dos sistemas jurdicos europeu e
norte-americano, usado para coibir os descomedimentos dos
scios, fazendo com que respondam com seu patrimnio pelas
dvidas do ente coletivo, ocorrendo, assim, um afastamento
episdico da autonomia patrimonial.
Fredie Didier Jr. (2008, p. 5) destaca que se trata a disregard
doctrine de sano aplicada pela prtica de ato ilcito utili-
zao abusiva da personalidade jurdica.
Nos Estados Unidos, essa teoria conhecida como disregard doctrine
e o mais famoso precedente ocorreu em 1809 (CARVALHO,
2006, p. 212) com o caso Bank of The United States x Deveaux,
quando o Juiz Marshal, lifting the corporate veil, isto , alando
o vu protetor da personalidade jurdica da sociedade no
caso, um banco considerou caratersticas pessoais dos scios,
para fixar como competente para julgar o caso a Federal Court,
diante do fato de serem estrangeiros os administradores da
instituio financeira.
A primeira vez que os tribunais ingleses trataram da
desconsiderao da personalidade jurdica foi em um julgado
de 1987, na Inglaterra, no caso Salomon vs. Salomon, que
34 merece ser lembrando pela relevncia que teve no estudo do
tema (LOVATO, 2008, p. 207):

O empresrio Aaron Salomon havia constitudo, conjunta-

mente com seis de seus membros familiares, uma company.
Quando dessa constituio, Salomon cedeu seu fundo de
comrcio sociedade, recebendo, em contraprestao, vinte
 mil aes representativas, enquanto a cada um dos outros
scios coube apenas uma ao por pessoa, integrando, assim,
o valor da incorporao do fundo de comrcio na nova socie-
dade. O valor que Salomon recebeu em obrigaes garantidas
perfazia, poca, dez mil libras esterlinas.
Logo aps a constituio da sociedade, ela se provou insol-
vente, sendo que seu patrimnio ativo tornou-se inferior ao seu
patrimnio passivo, no sendo suficiente sequer para honrar as
obrigaes garantidas, muito menos para as quirografrias.
Quando do procedimento da falncia, o liquidante, resguar-
dando o interesse dos credores quirografrios da Solomon
& Co., sustentou que toda a atividade desenvolvida pela
company era, verdadeiramente, a atividade de Aaron Salomon
individualmente. Defendeu que Aaron usara de um artifcio
(a incomunicabilidade de patrimnios) para limitar a sua
responsabilidade, valendo-se da sociedade como um escudo,
devendo, ento, ser condenado a arcar com os dbitos da
company, restando seu crdito garantido revertido em favor
dos credores quirografrios da sociedade.
O caso teve julgamento favorvel ao liquidante nas duas
instncias inferiores, sendo que, ao final do trmite do
processo, a House of Lords inglesa julgou que Aaron Salomon
agira legalmente, sendo vlido seu crdito garantido.

Apesar de a teoria da desconsiderao da personalidade jur-

dica ter sido criada nos Estados Unidos da Amrica e na
Inglaterra, foi verdadeiramente sistematizada na Alemanha,
por Rolf Serick, em sua tese de doutorado na Universidade
de Tbigen (BORBA, 2011, p. 378).
Segundo Borba (2011, p. 378), Serick buscou encontrar,
com base na jurisprudncia norte-americana, critrios gerais 35
que autorizassem o afastamento da autonomia patrimonial
das pessoas jurdicas.
Antes de Serick quase nada havia sido escrito sobre essa
teoria que representasse um tratamento especfico da questo
(BORBA, 2011, p. 380): bem verdade que, antes dele,
 alguns outros doutrinadores j haviam se dedicado ao tema,
como Martin Wolff e Heinz Rhode, mas no se encontra
nesses estudos o objetivo central almejado por Serick, qual
seja, o de definir critrios que autorizassem o uso da teoria.
Rolf Serick estabelecia que a teoria da desconsiderao
fosse vista como uma regra-exceo, respeitando o prin-
cpio da autonomia, somente ocorrendo quando verificado
abuso de direito no caso concreto (BORBA, 2011, p. 381).
Tal teoria foi chamada de subjetiva por necessitar desse
elemento de abuso.
Segundo J. Lamartine Corra de Oliveira (1979, p.
301-302), o nus da prova daquele que requer a desconsi-
derao da personalidade jurdica, devendo demonstrar seu
uso abusivo:

A noo de abuso de um instituto (no caso, a pessoa jurdica)

por Serick formulada a partir da noo de abuso de direito, restrita
aos abusos de direito subjetivo. Embora, porm, o aturo invoque a
noo de abuso de direito em sua formulao objetivista (exerccio de
modo contrrio funo tico-jurdica e social do direito), citados,
dentre outros, SOERGEL-SIEBERT e ESSE, a noo de abuso da
pessoa jurdica que SERICK termina por aplicar s levada em conta
como justificativa da desconsiderao da pessoa jurdica de Direito
Privado se acompanhada de elemento subjetivo (nos casos em exame,
inteno de fraude lei). No provada tal inteno, no se justificaria
a desconsiderao. A simples identidade econmica no suficiente,
explica, para que duas pessoas jurdicas sejam consideradas como uma
s. Quando o objetivo de uma norma jurdica (como que a protege
os compradores nas vendas em prestaes) no pode ser atingido por
36 causa da distino entre pessoa jurdica e pessoas-membros (no caso,
vendedora e financeira), duas pessoas jurdicas distintas, com idn-
ticos scios, est em jogo um conflito entre a importncia prpria do
instituto pessoa jurdica e a importncia da funo de uma norma
isolada, conflito que Serick decide em favor do instituto pessoa jur-
dica, cujo desconhecimento, nos casos de fraude lei, SERICK s
admite quando provada a inteno de fraudar a lei.
 Esses casos e a sistematizao feita por Serick chamaram
a ateno de diversos juristas notveis, o que permitiu a
ampliao da discusso da hiptese de desconsiderao da
personalidade jurdica, passando, paulatinamente, a integrar
o sistema jurdico de vrios pases.
Rubens Requio (2002, p. 751) apresentou a doutrina
brasileira no final da dcada de 1960, a partir de deci-
ses jurisprudenciais dos Estados Unidos da Amrica, da
Inglaterra e da Alemanha, colocando tambm a fraude e o
abuso de direito como pressupostos para a desconsiderao
(BORBA, 2011, p. 383).
importante ressaltar que, em busca na jurisprudncia e na
doutrina, a abordagem feita pelos autores que tratam do tema da
desconsiderao da personalidade jurdica no Brasil comea a se
tornar relevante a partir de 1960, com o pensamento de Rubens
Requio. Antes disso, a jurisprudncia brasileira silencia sobre o
tema. A Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica foi
regulamentada pela primeira vez no Brasil em 1990, no artigo
28, do Cdigo de Defesa do Consumidor:

Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica

da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver
abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato
ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A descon-
siderao tambm ser efetivada quando houver falncia,
estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa
jurdica provocados por m administrao.

Em seguida, a Lei de Infraes Ordem Econmica (Lei n. 37

8.884/94 Lei Antitruste), revogada pela Lei 12.529/2011,
tambm positivou a desconsiderao na legislao brasileira.
Segue o dispositivo j na lei nova:

Art. 34. A personalidade jurdica do responsvel por infrao

da ordem econmica poder ser desconsiderada quando
 houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder,
infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos
ou contrato social.
Pargrafo nico. A desconsiderao tambm ser efetivada
quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou
inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.

A Lei n. 9.605/98, art. 4, que dispe sobre as sanes penais e

administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio
ambiente, determinou o seguinte: Poder ser desconsiderada a
pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressar-
cimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente.
E, por fim, o artigo 50, do Cdigo Civil de 2002, o qual
consagrou a teoria subjetiva:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica,

caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso
patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte,
ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no
processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes
de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos
administradores ou scios da pessoa jurdica.

A doutrina e a jurisprudncia atuais so pacficas quanto

possibilidade da sua aplicao, contudo, no h uniformidade
quanto forma, principalmente na justia do trabalho.
Vale destacar que fora do Brasil s h desconsiderao
para os scios. Com relao ao administrador da sociedade
38 empresria, o instituto outro, qual seja, a responsabilidade
direta ou regresso.
O Conselho de Justia Federal props o enunciado 7 apresen-
tado na I Jornada de Direito Civil, afirmando o seguinte no art.
50 que so se aplica a desconsideracao da personalidade juridica
quando houver a pratica de ato irregular e, limitadamente, aos
administradores ou socios que nela hajam incorrido.
 A doutrina da penetrao classificada em Teoria Maior e
Teoria Menor. A Teoria Maior pressupe, para a aplicao da
desconsiderao, o preenchimento de condies legais mais
robustas, tais como abuso da personalidade jurdica, caracte-
rizao do desvio de finalidade ou da confuso patrimonial,
conforme se depreende do artigo 50, do Cdigo Civil.
O requisito primordial para a aplicao da teoria da desconsi-
derao o desvio da funo da pessoa jurdica, que se constata na
fraude e no abuso de direitos relativos autonomia patrimonial,
pois a desconsiderao configura-se em uma forma de limitar o
uso da pessoa jurdica aos fins para os quais ela destinada.
Segundo Alexandre Alberto Teodoro da Silva (2007, p.
132), o vocbulo desvio indica o uso indevido ou anormal,
uma vez que o scio que detm a liberdade de iniciativa de se
servir de uma personalidade jurdica, distinta dos membros
que compem a pessoa jurdica, emprega seus esforos para
dar outro destino a tal personalidade.
Para que ocorra a desconsiderao, necessrio que haja
desvio da funo para a qual a sociedade empresria foi consti-
tuda (SILVA, 2007, p. 132). Ainda pode ser aplicada a descon-
siderao da personalidade jurdica em razo da confuso
patrimonial, conforme o artigo 50, do Cdigo Civil.
A confuso patrimonial exemplificada na hiptese em
que se demonstra, a partir da escriturao contbil ou da
movimentao de contas de depsito bancrio, que a socie-
dade paga dvidas do scio, ou este recebe crditos daquela,
ou o inverso, de maneira irregular (SILVA, 2007, p. 132).
Nesse sentido, Marcia Frigeri (1997, p. 55) afirma:
39
A confuso nesse particular vem claramente positivada
como forma de represso ao abuso na utilizao da perso-
nalidade jurdica das sociedades, fundamento primitivo
da prpria teoria da desconsiderao. Assim, v-se que o
direito positivo acolhe a teoria da desconsiderao em seus
reais contornos. Tal abuso poder ser provado pelo desvio
 de finalidade ou pela confuso patrimonial. Ao contrrio do
que possa parecer, nosso Cdigo no acolhe a concepo
objetiva da teoria, pois a confuso patrimonial no
fundamento suficiente para a desconsiderao, sendo
simplesmente um meio importantssimo de comprovar o
abuso da personalidade jurdica, que ocorre nas hipteses
do abuso de direito e da fraude. Destarte, o necessrio
para a desconfigurao o abuso da personalidade jur-
dica, que pode ser provado inclusive pela configurao de
uma confuso patrimonial.

Fbio Comparato (1983, p. 274-275) defende que vem de

longa data a orientao de que a responsabilidade decorrente
da desconsiderao espcie do gnero responsabilidade
por ato ilcito (ou quando menos assemelhvel), devendo,
portanto, observar os pressupostos e instrumentos referentes
estrutura do instituto (dano, nexo de causalidade e ao ou
omisso antijurdica), conforme previstos nos artigos 186 e
187 do Cdigo Civil.
Conforme destacado, a teoria maior exige a constatao do
abuso de personalidade jurdica para que o juiz possa aplicar
a desconsiderao da personalidade jurdica. J a Teoria
Menor, menos sofisticada, pressupe o simples inadimple-
mento dos credores, sem ao menos analisar os reais motivos
que levaram a sociedade a deixar de pagar os seus dbitos.
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justia: 5

A Teoria Menor da desconsiderao, por sua vez, parte de

premissas distintas da Teoria Maior: para a incidncia da
40 desconsiderao com base na Teoria Menor, basta a prova
de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas
obrigaes, independentemente da existncia de desvio de
finalidade ou de confuso patrimonial.
Para esta teoria, o risco empresarial normal s atividades
econmicas no pode ser suportado pelo terceiro que
contratou com a pessoa jurdica, mas pelos scios e/ou
 administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta
administrativa proba, isto , mesmo que no exista qualquer
prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por
parte dos scios e/ou administradores da pessoa jurdica.

Assim, utilizando-se a Teoria Menor, qualquer hiptese de

comprometimento do patrimnio societrio implica na
desconsiderao da personalidade jurdica, ou seja, depende
simplesmente de requisitos objetivos, como se observa no
Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 28, 5), na Lei
de Infraes Ordem Econmica (Lei n. 8.884/94 Lei
Antitruste) e na Lei n. 9.605/98, que trata das condutas
lesivas ao meio ambiente.
Em anlise a esta teoria, percebe-se que sua aplicao poder
acarretar danos aos scios ou aos administradores da empresa,
pois no leva em considerao a deliberada inteno de fraudar
credores, e sim a frustrao do crdito do credor alm dos
danos aos demais credores, pois da insolvncia decorre a falncia
com a formao do juzo universal, protegendo os crditos
de todos os credores, bem como no destaca qual a forma no
processo que dever ocorrer a aplicao do instituto.
Bruno Meyerhof Salama (2014, p. 202) explica a dife-
rena fundamental entre a Teoria Menor, que consta
no Cdigo de Defesa do Consumidor, e a Teoria Maior,
prevista no Cdigo Civil:

H uma diferena fundamental entre a responsabilizao

de terceiros prevista no CDC e aquela prevista no Cdigo
Civil. O abuso de personalidade jurdica de que trata o art. 41
50 do Cdigo Civil contempla um mecanismo de responsa-
bilizao por ato ilcito, e tanto o desvio de finalidade quanto
a confuso patrimonial so atos ilcitos praticados em nome
da sociedade. Mas o mesmo no pode ser dito do CDC.
Nesse ltimo, h previso da responsabilizao de terceiros
no apenas por ato ilcito, mas tambm por realocao de
 riscos na sociedade. Afinal, como vimos, o CDC contempla
hipteses de coobrigao e, ademais, faculta aos magistrados
responsabilizarem terceiros com base em consideraes de
prudncia ou convenincia.

Se antes havia apenas alguns ramos especficos do direito que

haviam acolhido a desconsiderao, o artigo 50 do Cdigo Civil
abriu a possibilidade genrica de aplicao do instituto no orde-
namento jurdico brasileiro, preenchendo a lacuna existente.

1 .4 .1 D i stino e ntre D es conside rao da Per s onalidade

Jur dica e os C a s os de R espons abili zao D ireta.

Bruno Meyerhof Salama (2012, p. 329) destaca que, alm

do Cdigo Civil e do Cdigo de Defesa do Consumidor,
a desconsiderao da personalidade jurdica tambm est
prevista em algumas outras legislaes.
Todavia, Salama confunde a desconsiderao com a respon-
sabilizao direta. Para demonstrar isso, ser efetuada a citao
conforme consta no artigo do citado autor e em seguida ser
explicada a diferena entre desconsiderao e responsabilizao
direta demonstrando onde o autor confundiu os institutos
(SALAMA, 2012, p. 329):

Legislao em Direito Econmico: h diversos dispositivos

legais na rea de direito econmico prevendo a responsabili-
zao de representantes e scios de empresas. A Lei da Usura
estabelece que "sero responsveis como coautores o agente e
o intermedirio, e, em se tratando de pessoa jurdica, os que
42 tiverem qualidade para represent-la". A Lei de Represso ao
Abuso do Poder Econmico estabelece que "as pessoas fsicas,
os diretores e gerentes das pessoas jurdicas que possuam
empresas sero civil e criminalmente responsveis pelo abuso
do poder econmico por elas praticados". Finalmente, a Lei do
CADE permite ao juiz desconsiderar a personalidade jurdica
quando houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da
lei, fato ou ato ilcito, violao dos estatutos ou do contrato
social, falncia, insolvncia, encerramento de atividades ou
inatividade provocada por m administrao.
Legislao trabalhista: a Consolidao das Leis do Trabalho
(CLT) estabelece a responsabilidade solidria das sociedades
integrantes de um conglomerado econmico para os efeitos
da relao de emprego.
Legislao tributria: a Lei da Sonegao Fiscal prev a respon-
sabilizao de quem quer que tenha concorrido com a prtica da
sonegao fiscal. Ademais, o Cdigo Tributrio Nacional (CTN)
prev a desconsiderao de atos ou negcios jurdicos praticados
com a finalidade de dissimular a ocorrncia do fato gerador de
tributo ou a natureza dos elementos constitutivos de obrigao
tributria (trata-se da chamada norma "antieliso"). O CTN
prev, ainda, que na hiptese de ao ou omisso com excesso
de poderes ou infrao de lei, ao contrato social ou aos estatutos,
poder haver responsabilizao de pais, tutores, curadores, admi-
nistradores, inventariantes, sndicos, comissrios, tabelies, scios
de empresas, mandatrios, prepostos, empregados, e diretores,
gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.
Tal hiptese tambm resguardada pela Lei de Execuo Fiscal
e pelo regramento de alguns tributos especficos, como, por
exemplo, o Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99).
Legislao societria: a Lei das Sociedades por Aes prev a
responsabilizao do acionista controlador que age com abuso
de poder. A lei prev, ainda, a responsabilizao de adminis-
tradores que atuem dentro de suas atribuies ou poderes com
culpa ou dolo, ou que violem lei ou o estatuto social.
Legislao de previdncia privada: A legislao de previdncia
privada, por outro lado, estabelece que "os diretores, administra-
dores, membros de conselhos deliberativos, consultivos, fiscais ou
43
assemelhados, das entidades de previdncia privada respondero
solidariamente com a mesma pelos prejuzos causados a terceiros,
inclusive aos seus acionistas, em consequncia do descumprimento
de leis, normas e instrues referentes s operaes previstas [na
Lei 6.435/77] e, em especial, pela falta de constituio das reservas
obrigatrias". Alm disso, a Lei Complementar 109/01 estabe-
leceu a possibilidade de responsabilizao de administradores,
 procuradores, membros de conselhos estatutrios, interventores e
liquidantes de entidades de previdncia complementar.
Legislao bancria: a Lei dos Crimes do Colarinho Branco
estabelece penas para acionistas controladores, diretores de insti-
tuies financeiras envolvidos em operaes vedadas. O Decreto
do Raet e a Lei da Responsabilidade Solidria de Controladores
de Instituies Financeiras estabelecem que a decretao dos
regimes de interveno, a liquidao extrajudicial e o regime de
administrao especial temporria em instituies financeiras
tm o efeito secundrio de tornar o controlador responsvel
pelas dvidas da instituio financeira.
Legislao ambiental: a Lei dos Crimes Ambientais autoriza a
desconsiderao da personalidade jurdica sempre que esta se cons-
tituir em um obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados
qualidade do meio ambiente. Da mesma forma, cria um questio-
nvel regime de responsabilizao objetiva segundo o qual "quem,
de qualquer forma, concorre para a prtica dos crimes previstos
[na Lei dos Crimes Ambientais], incide nas penas a estes comi-
nadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o
administrador, o membro de conselho e de rgo tcnico, o
auditor, o gerente, o preposto ou mandatrio de pessoa jurdica,
que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir
a sua prtica, quando podia agir para evit-la.
Legislao do petrleo: o Decreto 2.953/99 permite Agncia
Nacional do Petrleo (ANP) desconsiderar a PJ sempre que esta
se constituir em um obstculo ao ressarcimento de prejuzos
causados indstria do petrleo, ao abastecimento nacional de
combustveis, ao Sistema Nacional de Estoques de Combustveis
ou ao Plano Anual de Estoques de Combustveis. No mesmo
sentido dispe a Lei 9.847/99.
Legislao falimentar: o ex-scio de empresa cujos atos cons-
44
titutivos prevejam a responsabilizao ilimitada dos scios ser
responsabilizado quando houver se retirado da empresa h
menos de dois anos da decretao da falncia.

Quanto s legislaes em direito econmico, ambiental

e do petrleo, nada h que se criticar a posio de Bruno
Meyerhof Salama. A crtica direcionada s legislaes traba-
lhista, tributria, societria, da previdncia privada, bancria
e falimentar, visto que no se tratam de exemplos de descon-
siderao da personalidade jurdica.
A desconsiderao da personalidade jurdica ocorre
quando retirado o vu da pessoa jurdica, e s ento atin-
gido o patrimnio dos scios; j a responsabilizao direta
ocorre quando imputada responsabilidade sem a necessi-
dade de superar a autonomia da sociedade (BORBA, 2011,
p. 388-389):

Em tais casos, no haveria por que aplicar a teoria da descon-

siderao, pois, mesmo que se constatasse que a personalidade
jurdica fora abusivamente manipulada, poder-se-iam utilizar
outras formas de responsabilizao, as quais atingiriam o mesmo
objetivo, qual seja, a reparao do prejuzo sofrido. Nessa pers-
pectiva, nos casos em que a personalidade no representa um
obstculo responsabilizao direta de quem incorreu na
irregularidade, no h por que cogitar do superamento da
autonomia societria. A desconsiderao, como j se viu com
Serick, representa uma regra-exceo, que deve ser utilizada de
forma excepcionalssima seria o ltimo dos recursos.

Com base nessa premissa, ser explicado cada equvoco na

apresentao de Bruno Meyerhof Salama.
Quanto legislao trabalhista na remisso feita por Bruno
Salama (2012, p. 329), trata-se de responsabilidade solidria6
de todas as sociedades que compem o grupo econmico,
no sendo nem desconsiderao, nem responsabilidade
45
direta dos scios, conforme o artigo 2o, pargrafo segundo,
da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT):

Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou

coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica,
admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio.
[]
 2 - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora,
cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob
a direo, controle ou administrao de outra, constituindo
grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade
econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, soli-
dariamente responsveis a empresa principal e cada uma das
subordinadas.

No caso da legislao tributria (SALAMA, 2012, p. 329),

no h que se falar em desconsiderao, visto que a responsa-
bilizao ser direta e solidria por quem descumpriu a obri-
gao tributria, conforme os artigos 134 e 135, do Cdigo
Tributrio Nacional:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigncia do

cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte,
respondem solidariamente com este nos atos em que inter-
vierem ou pelas omisses de que forem responsveis:
I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus
tutelados ou curatelados;
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos
devidos por estes;
IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo esplio;
V - o sndico e o comissrio, pelos tributos devidos pela
massa falida ou pelo concordatrio;
VI - os tabelies, escrives e demais serventurios de ofcio,
pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou
perante eles, em razo do seu ofcio;
VII - os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas.
46 Pargrafo nico. O disposto neste artigo s se aplica, em
matria de penalidades, s de carter moratrio.
Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos corres-
pondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos prati-
cados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato
social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
 II - os mandatrios, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jur-
dicas de direito privado.

A lei de Sociedades por Aes tambm destacada por Salama
(2012, p. 329) como uma das situaes de desconsiderao, no
entanto, a legislao somente prev a responsabilizao direta
do controlador, do administrador ou at mesmo do conselho
fiscal, e no a desconsiderao da personalidade jurdica:

Art. 158. O administrador no pessoalmente responsvel

pelas obrigaes que contrair em nome da sociedade e em
virtude de ato regular de gesto; responde, porm, civil-
mente, pelos prejuzos que causar, quando proceder:
I - dentro de suas atribuies ou poderes, com culpa ou dolo;
II - com violao da lei ou do estatuto.
1 O administrador no responsvel por atos ilcitos de outros
administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar
em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir
para impedir a sua prtica. Exime-se de responsabilidade o admi-
nistrador dissidente que faa consignar sua divergncia em ata de
reunio do rgo de administrao ou, no sendo possvel, dela
d cincia imediata e por escrito ao rgo da administrao, no
conselho fiscal, se em funcionamento, ou assembleia-geral.
2 Os administradores so solidariamente responsveis pelos
prejuzos causados em virtude do no cumprimento dos deveres
impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da compa-
nhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres no caibam a todos eles.
3 Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata
o 2 ficar restrita, ressalvado o disposto no 4, aos admi-
nistradores que, por disposio do estatuto, tenham atri- 47
buio especfica de dar cumprimento queles deveres.
4 O administrador que, tendo conhecimento do no
cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo
administrador competente nos termos do 3, deixar de
comunicar o fato assembleia-geral, tornar-se- por ele soli-
dariamente responsvel.
 5 Responder solidariamente com o administrador quem,
com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer
para a prtica de ato com violao da lei ou do estatuto.
Art. 165. Os membros do conselho fiscal tm os mesmos
deveres dos administradores de que tratam os arts. 153 a 156,
e respondem pelos danos resultantes de omisso no cumpri-
mento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo,
ou com violao da lei ou do estatuto.

A legislao de previdncia privada, Lei 6.435/77, estabelece a
responsabilidade individual, no destacando qualquer possibilidade
de desconsiderar a personalidade jurdica, conforme o artigo 76:

Art. 76 Os diretores, administradores, membros de conselhos

deliberativos, consultivos, fiscais ou assemelhados, das enti-
dades de previdncia privada respondero solidariamente com
a mesma pelos prejuzos causados a terceiros, inclusive aos seus
acionistas, em consequncia do descumprimento de leis, normas
e instrues referentes s operaes previstas nesta Lei e, em
especial, pela falta de constituio das reservas obrigatrias.

A lei que regulamenta a previdncia complementar ainda

estabelece a possibilidade de indisponibilidade dos bens de
forma direta de seus administradores, procuradores e outros,
sem a necessidade de desconsiderar a personalidade jurdica,
conforme o artigo 59, da Lei complementar 109/01:

Art. 59 Os administradores, controladores e membros de

conselhos estatutrios das entidades de previdncia comple-
48 mentar sob interveno ou em liquidao extrajudicial ficaro
com todos os seus bens indisponveis, no podendo, por
qualquer forma, direta ou indireta, alien-los ou oner-los,
at a apurao e liquidao final de suas responsabilidades.

Na legislao bancria ocorre o mesmo. No h qualquer

possibilidade de desconsiderao, sendo, mais uma vez, um
caso de responsabilidade direta na qual estabelece pena para
os acionistas controladores, diretores e outros, conforme
Lei 7.492/86:

Art. 25. So penalmente responsveis, nos termos desta lei,

o controlador e os administradores de instituio financeira,
assim considerados os diretores, gerentes
[...].
1 Equiparam-se aos administradores de instituio finan-
ceira o interventor, o liquidante ou o sndico.
2 Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha
ou coautoria, o coautor ou partcipe que atravs de confisso
espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a
trama delituosa ter a sua pena reduzida de um a dois teros.

A ltima legislao tratada por Bruno Meyerhof Salama (2012,

p. 329) foi a societria e, mais uma vez, houve confuso entre a
desconsiderao da personalidade jurdica e a responsabilidade
direta, conforme o artigo 82, da Lei 11.101/2005, j que no
necessria a desconsiderao da personalidade jurdica para
atingir os scios, controladores e administradores:

Art. 82 A responsabilidade pessoal dos scios de responsa-

bilidade limitada, dos controladores e dos administradores
da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, ser
apurada no prprio juzo da falncia, independentemente da
realizao do ativo e da prova da sua insuficincia para cobrir
o passivo, observado o procedimento ordinrio previsto no
Cdigo de Processo Civil.
49
Tal distino necessria para se entender claramente a dife-
rena entre a desconsiderao da personalidade jurdica e as
situaes em que ocorre responsabilidade direta, uma vez que
muito comum na doutrina brasileira a interpretao equi-
vocada entre os dois institutos.
 1 .4 .2. P rocedime nto da D es con side rao da
Pe rs onalidade Jur dica no Anteproj eto do Novo C dig o de
Process o Civ il e no P roj eto do C dig o C omercial

A aprovao da redao do art. 133 do Projeto de Lei n.

8.046/2010 (Novo Cdigo de Processo Civil) cessar essa
contenda7, confirmando, assim, a possibilidade de desconsiderar
a personalidade jurdica por incidente processual. O artigo faz
meno ainda s espcies e s fases processuais que comportam
a instaurao do incidente:

Art. 133. O incidente de desconsiderao de personalidade

jurdica ser instaurado a pedido da parte ou do Ministrio
Pblico, quando lhe couber intervir no processo.
1. Os pressupostos da desconsiderao da personalidade
jurdica sero previstos em lei.
2 Aplica-se o disposto neste captulo hiptese de descon-
siderao inversa da personalidade jurdica.
Art. 134. O incidente de desconsiderao cabvel em todas
as fases do processo de conhecimento, no cumprimento
de sentena e na execuo fundada em ttulo executivo
extrajudicial.
1. A instaurao do incidente ser imediatamente comu-
nicada ao distribuidor para as anotaes devidas.
2 Dispensa-se a instaurao do incidente se a desconside-
rao da personalidade jurdica for requerida j na petio
inicial, caso em que ser citado o scio ou a pessoa jurdica.
3 Salvo na hiptese do 2, a instaurao do incidente
suspender o processo.
4 O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos
50 pressupostos legais especficos para a desconsiderao da
personalidade jurdica.

Uma das novidades importantes a confirmao da impos-

sibilidade de o juiz aplicar a desconsiderao ex officio, por
depender de requerimento da parte ou do Ministrio Pblico,
quando lhe couber intervir no processo, ratificando o texto
do Cdigo Civil em seu art. 50, em detrimento do texto do
Cdigo de Defesa do Consumidor em seu art. 28.
Feito o requerimento por algum dos legitimados, o sujeito
passivo do incidente, o scio e a pessoa jurdica sero citados para
se manifestar e requerer provas no prazo comum de 15 (quinze)
dias, conforme aduz o art. 135 do anteprojeto do Novo Cdigo
de Processo Civil. Concluda a instruo, o incidente ser resol-
vido por deciso interlocutria impugnvel por agravo de instru-
mento, nos moldes do art. 136 do mesmo projeto.
O anteprojeto do Cdigo Comercial (PLS 487/2013), em
seus artigos 202 a 205, tambm define quando deve ocorrer
a desconsiderao da personalidade jurdica:

Art. 202. Em caso de confuso patrimonial, desvio de fina-

lidade, abuso da forma societria ou de fraude perpetrada
por meio da autonomia patrimonial da sociedade, o juiz
poder desconsiderar a personalidade jurdica prpria desta,
mediante requerimento da parte interessada ou do Ministrio
Pblico, quando intervier no feito, para imputar a responsa-
bilidade ao scio ou administrador.
Art. 203. A simples insuficincia de bens no patrimnio da
sociedade para a satisfao de direito de credor no autoriza a
desconsiderao de sua personalidade jurdica.
Art. 204. A imputao de responsabilidade ao scio ou adminis-
trador, ou a outra sociedade, em decorrncia da desconsiderao
da personalidade jurdica da sociedade, s poder ser determinada
pelo juiz, para qualquer fim, em ao ou incidente prprio, depois
de assegurado o direito ampla defesa e ao contraditrio.
Art. 205. Acolhida a desconsiderao da personalidade jur- 51
dica, deve ser includo no processo o nome do scio, adminis-
trador ou da pessoa, natural ou jurdica, a quem se imputar
responsabilidade.

Conforme se depreende da leitura dos artigos apresentados,

o anteprojeto deve seguir a Teoria Maior, uma vez que para
 ocorrer a desconsiderao da personalidade jurdica neces-
srio caracterizar confuso patrimonial, desvio de finalidade,
abuso de forma societria ou de fraude perpetrada por meio
da autonomia patrimonial da sociedade.
A positivao dos aspectos de direito material e processual
so importantes para padronizar a forma pela qual os tribunais
aplicaro o instituto, evitando o abuso de direito processual e a
insegurana jurdica sobre a desconsiderao da personalidade
jurdica que hoje vivem os jurisdicionados no Brasil.

1.5 Abu so de D ireito Processual e a sua Relao com a

D esconsiderao da Personalidade Jur dica

O Direito tem como uma de seus objetivos a busca pela

justia. Todavia, algumas situaes no curso do processo
podem ocorrer de modo a prejudicar de forma indevida a
parte contrria. Essas situaes so definidas como abuso de
direito processual.
O sistema brasileiro tenta coibir esse abuso com algumas
penas, como, por exemplo, a condenao em litigncia de
m-f e as multas decorrentes disso, que podem ser direcio-
nadas s partes atuantes no processo.
Segundo Michele Taruffo (2009, 165), o abuso do direito
processual em certa medida concebido como uma classe
de atos e condutas conflitantes com a eficincia da adminis-
trao da justia.
As medidas dilatrias por parte dos advogados devem e
j so punidas no Brasil, inclusive admite-se que recursos
52 possam ser considerados meramente protelatrios, ainda que
a parte tenha esse direito previsto e amparado pela lei.
O juiz um servidor pblico e, assim, somente poder fazer
aquilo que autorizado por lei. No entanto, o juiz tambm
tem uma funo importantssima ao direito, que interpret-lo
conforme o caso concreto, dando a cada um o que seu.
 Todavia, se um juiz proferir uma deciso contrria lei, o
referido magistrado tambm no estaria abusando do direito
processual, j que estaria ferindo a eficincia da adminis-
trao da justia?
Para se fazer um rpido paralelo entre o sistema civil law e
common law, de acordo com Marcio Louzada Carpena (2010,
p. 200), o magistrado poder exercer plenamente a sua cria-
tividade buscando a efetivao da justia, pois sem dvida, a
abertura do sistema permite que o juiz aja da maneira que lhe
parecer mais correto, no somente para atingir o fim ltimo
do processo (satisfazer aquele que tem razo), mas tambm
para permitir que ele se desenvolva corretamente.
No que se refere discricionariedade do juiz no direito norte-
-americano, Antonio Gidi (2007, p. 150) bem frisou: Em face da
extrema flexibilidade dos poderes discricionrios do juiz, diversas
medidas podem ser tomadas visando superao de dificuldades.
O limite apenas o da criatividade das partes e do juiz.
Todavia, o sistema do Brasil ainda majoritariamente o
civil law, no podendo o juiz abrir mo do texto legal, que
delimita e circunscreve sua conduta.
A delimitao do texto legal, segundo o filsofo do direito
e jurista Lnio Streck (2010, 20), uma necessidade incontor-
nvel, uma vez que defender a aplicao da literalidade de
uma lei, por exemplo, passou a ser um pecado mortal.
No cumprir a lei proposta, no que tange, por exemplo,
decretao da desconsiderao da personalidade jurdica,
seria um claro abuso do direito processual. Lnio Streck
(2010, p. 41) arremata defendendo a aplicao da lei da
seguinte forma: 53

Por tudo isso, cumprir a letra da lei significa sim, nos

marcos de um regime democrtico como o nosso, um avano
considervel. A isso deve-se agregar a seguinte consequncia:
tanto aquele que diz que texto e norma (ou vigncia e vali-
dade) so a mesma coisa como aquele que diz que esto
 descolados (no caso, as posturas axiologistas, realistas etc.),
so positivistas. Como positivistas so hoje os juristas que
apostam na discricionariedade judicial! Ou em ativismo
judiciais irresponsveis (o que d no mesmo). Seja isso para
o bem ou para o mal.

Para se evitar o abuso de direito processual por parte do juiz

necessrio que se respeite o devido processo legal, a ampla
defesa e o contraditrio, denotando a importncia do Imprio
da Lei para as partes.

1.6. A D esconsiderao da Personalidade Jur dica

na Ju stia do Trabalho

Os juzes trabalhistas vm aplicando a desconsiderao da

personalidade jurdica com o objetivo de pagar os crditos
dos trabalhadores, em diversos casos no importando se o
caso ou no de ser aplicado o instituto. Tal situao ratifi-
cada por Jos Affonso Dallegrave Neto (2002, p. 177):

No Brasil, o instituto de utilidade mpar, haja vista a nossa

execrvel cultura de sonegao, torpeza e banalizao do ilcito
trabalhista. Observa-se que a indstria da fraude execuo
trabalhista foi aperfeioada de tal maneira que o desafio hodierno
no mais atingir o scio ostensivo, mas o scio de fato que se
encontra dissimulado pela presena de outros estrategicamente
escolhidos pela sua condio de insolvente, os quais so vulgar-
mente chamados laranjas ou testas de ferro.

54 Partindo da premissa de uma cultura de sonegao, torpeza

e banalizao do ilcito trabalhista (DALLEGRAVE, 202, p.
177), a Justia do Trabalho procura aplicar a desconsiderao da
personalidade jurdica. Todavia, no existe qualquer referncia
disregard doctrine na CLT, sendo necessrio, portanto, recorrer
ao Cdigo Civil para que se aplique a desconsiderao.
 O artigo 2o, pargrafo 2o da CLT discorre sobre respon-
sabilidade solidria, no se tratando de desconsiderao da
personalidade jurdica. Oksandro Gonalves (2009, p. 61)
explica que a responsabilidade solidria nada tem a ver com a
desconsiderao, razo pela qual se refora a afirmao acima
de que no h previso da disregard doctrine na CLT.
O artigo 769 da Consolidao das Leis do Trabalho afirma
que nos casos omissos, o direito processual comum ser fonte
subsidiria do direito processual do trabalho, exceto naquilo
em que for incompatvel com as normas deste ttulo.
Ora, se subsidiariamente se usa o Cdigo de Processo Civil
para sanar as omisses de direito processual da Consolidao
das Lei Trabalhistas, pelas mesmas razes deve ser usado o
Cdigo Civil para sanar as omisses de direito material.
Contudo, em muitos casos no isso que ocorre. As deci-
ses que sero apresentadas demonstraro as situaes em que
os juzes no aplicam adequadamente o artigo 50 do Cdigo
Civil, uma vez que no se comprova o abuso de direito.
E grande parte, as decises demonstraro que outros juzes
aplicam, de forma ainda mais equivocada, o artigo 28, do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Para fazer a anlise de como a aplicao do instituto
da desconsiderao da personalidade jurdica na Justia do
Trabalho ser apresentado um julgado do Tribunal Regional
do Trabalho da 2 Regio como premissa, no qual os magis-
trados admitem o uso do Cdigo de Defesa do Consumidor
para desconsiderar a personalidade jurdica. E, para demons-
trar que essa deciso no um fato isolado, sero apresen-
tadas outras decises no mesmo sentido. 55

EMENTA:FIRMAINDIVIDUAL.DESCONSIDERAO
DAPERSONALIDADEJURDICA.Basta o inadimplemento
da obrigacao determinada ou a constatacao da inexistencia de bens
da empresa, para se justificar a apreensao dos bens de seu socio,
ainda que este nao figure como parte no processo. Nesta trilha, e a
 jurisprudencia trabalhista, que, com especial acerto, invoca a teoria
da disregard, quando verificada a condenacao da empresa ao paga-
mento de creditos trabalhistas. Alias, a responsabilidade do socio
culmina com a positivacao da regra insita no artigo 28 do Codigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor, verbis: o juiz podera desconsi-
derar a personalidade juridica da sociedade quando, em detrimento
do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infracao
da lei, fato ou ato ilicito ou violacao dos estatutos ou contrato social.
A desconsideracao tambem sera efetivada quando houver falencia,
estado de insolvencia, encerramento ou inatividade da pessoa
juridica provocados por ma administracao. Assim, tendo os creditos
trabalhistas nitida natureza alimentar, aplica-se, indiscutivelmente,
por analogia, o citado dispositivo legal. Visa-se a protecao da parte
hipossuficiente na relacao de emprego, cujo credito nao pode ficar
descoberto. E possivel, senao essencial, que o socio seja chamado
a responder pelas obrigacoes sociais contraidas pela sociedade. Esta
responsabilizacao se torna possivel em face da natureza do credito,
que e trabalhista, e, portanto, privilegiado, inclusive em relacao aos
do fisco ou do consumidor. Se, para estes, existem preceitos legais
expressos (artigo 134, VII, do CTN e o artigo 28 do CDC), com
muito mais razao ha que se estender garantia semelhante ao credito
do trabalhador. Conforme preceitua o art. 592, II, do CPC, conclui-
-se, serenamente, que o pedido de responsabilizacao dos socios pode
ser atendido em execucao, ainda que estes nao figurem como parte
no processo. Processo TRT/BH 00860-2005-081-03-00-4-AP. 8

Para a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica,

conforme a jurisprudncia acima citada, alguns julgadores
baseiam suas decises no Cdigo de Defesa do Consumidor,
em seu artigo 28, de forma equivocada.
56 Os julgadores trabalhistas enxergam em sua maioria uma
maior facilidade na aplicao da Teoria Menor da descon-
siderao da personalidade jurdica, conforme o artigo 28,
do Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez que, alm
da autonomia da pessoa jurdica, o nico requisito para sua
aplicao o inadimplemento da obrigao.
 Os magistrados trabalhistas tambm entendem que seria mais
justa a aplicao da supracitada, conforme se pode depreender
das decises da Justia do Trabalho abaixo apresentadas:

A mera constatao de insolvncia da empresa durante a

execuo suficiente para permitir o pronto afastamento
da personalidade jurdica e a consequente apreenso de
bens particulares do scio, dado que em hiptese alguma os
trabalhadores respondem pelos riscos da atividade empresa-
rial (CLT, art. 2o, caput). (TRT 2 - 01548200706702009
- aP - Ac. 6aT 20081030902 - Rel. Salvador Franco de Lima
Laurino - DOE 28/11/2009)
A desconsiderao da personalidade jurdica no processo
trabalhista a mais ampla possvel. O entendimento domi-
nante o de que a utilizao deste instituto independe de
fraude, abuso de poder ou ato ilcito dos scios; basta o
inadimplemento do crdito trabalhista e que a sociedade
empregadora no disponha de patrimnio para suportar a
execuo. Baracat, Eduardo Millo. A desconsiderao da
personalidade jurdica da sociedade limitada no processo
do trabalho interpretao luz do princpio da digni-
dade da pessoa humana: Revista LTr. 72- 05/576, 2008, P.
583 (TRT 3 - AP 00809-1999-087-03-00-1.; TRT - RS
- AP- 00074-2000-021-04-00-388)
A mera constatao de insolvncia da empresa durante a execuo
suficiente para permitir o pronto afastamento da personalidade
jurdica e a consequente apreenso de bens particulares do scio,
dado que em hiptese alguma os trabalhadores respondem pelos
riscos da atividade empresarial (CLT, art. 2o, caput). (TRT 2
- 01548200706702009 - aP - Ac. 6aT 20081030902 - Rel.
Salvador Franco de Lima Laurino - DOE 28/11/2009) 57

RESPONSABILIDADE DO SCIO RETIRANTE. PRINCPIOS

DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO, DA BOA-F E DA
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA.
O ex-scio que se beneficiou dos lucros advindos da fora
de trabalho do operrio despendida enquanto o primeiro
 integrava a sociedade que o empregava, responde subsi-
diariamente pela dvida social contrada pela empresa com
o ex-empregado, quando no encontrados bens suficientes
para arcar com os dbitos trabalhistas, por fora dos prin-
cpios da funo social do contrato, da boa-f e da descon-
siderao da personalidade jurdica. (TRT 5, Ag. Pet. No
00146-2004-016-05-00-5.)

EMENTA: SCIO COTISTA. RESPONSABILIDADE.

DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA.
No possuindo a empresa bens suficientes para suportar a
execuo forada, devem os scios verdadeiros beneficirios do
trabalho dos empregados responder com seus patrimnios parti-
culares pelas dvidas trabalhistas da sociedade. Aplicvel o prin-
cpio da desconsiderao da personalidade jurdica, previsto
no art. 50 do Cdigo Civil, o qual permite sejam os bens dos
scios alcanados para o pagamento de crditos trabalhistas,
respondendo estes, nos casos de abuso da personalidade jur-
dica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confuso
patrimonial, e de insuficincia do capital social para o exer-
ccio de sua atividade empresarial. No direito do trabalho, ao
se aplicar a teoria da desconsiderao da personalidade jur-
dica, a regra da responsabilidade limitada dos scios afastada, a
fim de possibilitar ao empregado a satisfao total do seu crdito.
Agravo no provido. 1 Turma (processo 00778-1997-121-
04-00-8 AP), Relatora a Exma. Juza Maria Helena Mallmann.

EMENTA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE

JURDICA. SOCIEDADE ANNIMA. DIRECIONAMENTO
DA EXECUO AOS ADMINISTRADORES. Aplicvel na
58
execuo trabalhista a desconsiderao da personalidade jur-
dica para alcanar o gestor de sociedade annima, acionista
ou no, ocupante de cargo relevante na empresa. A medida
encontra respaldo, entre outros diplomas, no art. 158 da
Lei 6.404/76, e no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei
8.078, de 11/12/90), que em seu art. 28 no distingue entre
os regimes jurdicos das Sociedades Annimas e das Sociedades
 de Responsabilidade Limitada. Possvel assim, na falta de bens
da sociedade, proceder-se ao soerguimento do vu corpo-
rativo da executada para que siga a cobrana na pessoa de
seus gestores. Mormente in casu, ante as evidncias de que
o administrador (Diretor-Presidente) teria se apropriado,
fraudulentamente, de importes monetrios da empresa. Se
o CDC garante a desconsiderao da personalidade jurdica
com vistas defesa do consumidor, com muito mais razo h
de agasalhar a pretenso do agravante, que intenta a cobrana
de crdito de natureza alimentar. Configuraria inverso dos
valores fundamentais tutelados pela Constituio Federal
(art. 1, iii e iV) que simples consumidor fosse destinatrio de
ampla proteo, podendo perseguir o patrimnio dos admi-
nistradores (art.28 do CDC), e, e igual garantia no se ofer-
tasse a quem efetivamente produziu os bens e servios com
sua fora de trabalho. Tambm o Cdigo Tributrio Nacional,
acolhe a disregard doctrine, assegurando a responsabilidade de
gestores sem fazer distino entre o regime jurdico das socie-
dades annimas e das sociedades de responsabilidade limitada
(art. 135). Oportuna e indispensvel a incidncia no processo
trabalhista, da desconsiderao da personalidade jurdica com
vistas garantia de efetividade das decises judiciais, valendo
lembrar que tambm o artigo 50 do Cdigo Civil em vigor,
dispe sobre a responsabilidade dos administradores, com seus
bens particulares, em caso de abuso da personalidade jurdica.
TRT 2. Agravo provido. (Acrdo No: 20090140391, No:
02639199504602006)

As decises apresentadas so fundamentadas em razo

da natureza do crdito ser, em regra, salarial, possuindo,
portanto, carter alimentar, alm de ser relacionado hipos- 59
suficincia do empregado.
O que se depreende dessas decises que grande parte dos
magistrados trabalhistas entendem que as relaes trabalhistas
so semelhantes s relaes consumeristas. Todavia, o Cdigo de
Defesa do Consumidor trata somente de relao de consumo,
no podendo ser aplicado na Justia do Trabalho.
 Tal afirmao ratificada por Bruno Salama (2014, p. 203)
que destaca que embora a hiptese do CDC seja mais ampla
que a do Cdigo Civil, seu espectro de aplicao mais restrito,
contemplando apenas as relaes de consumo.
Deveria, portanto, ser utilizado o Cdigo Civil, que a
regra geral e no a legislao aplicada s relaes de consumo,
j que se trata de uma legislao especial.
Tais decises no obedecem aos requisitos impostos na
legislao subsidiria Consolidao das Leis do Trabalho,
qual seja, o Cdigo Civil, no seu artigo 50, o qual tem como
requisitos o abuso da personalidade jurdica, caracterizado
pelo desvio de finalidade, ou a confuso patrimonial.
Sendo a tese de Eduardo Millo Baracat, que defende a
aplicao da teoria menor nas relaes trabalhistas, equivo-
cada (2010, p. 196):

A desconsiderao da personalidade jurdica no processo traba-

lhista a mais ampla possvel. O entendimento dominante
o de que a utilizao deste instituto independe de fraude,
abuso de poder ou ato ilcito dos scios; basta o inadimple-
mento do crdito trabalhista e que a sociedade empregadora
no disponha patrimnio para suportar a execuo.

Um acrdo do Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo

chega a afirmar a desnecessidade da citao do scio, atingindo
dessa forma um patrimnio de um terceiro que no nem parte
na relao processual:

60 Agravo de petio. Execuo na pessoa do scio.

Desnecessidade de nova citao. Na insuficincia de bens
da empresa executada, age corretamente a Vara de origem,
quando dirige a execuo ao patrimnio do scio, sendo
desnecessria a renovao do ato de citao em seu nome,
pois este legalmente responsvel pelos dbitos da sociedade,
nos termos do art. 592, II, do CPC. Provimento negado
 (TRT/SP 00944200300902004 AP Ac. 12. T
20090622990 Rel. Delvio Buffulin DOE 28.8.2009)

A deciso acima apresentada viola o devido processo legal, a

ampla defesa e o contraditrio, previstos no artigo 5, LIV
e LV, da CF/88, tendo casos em que um terceiro que nada
tenha a ver com a relao jurdica passa a ter seu patrimnio
pessoal atingido.

As variaes incluem, por exemplo, casos em que o procurador

cujos recursos so bloqueados na base da canetada j h muito
extinguiu o mandato. Em outros casos, mais graves ainda,
o procurador ainda representa o cotista original, porm esse
ltimo j h muito vendeu a sua participao na empresa insol-
vente. Finalmente, h tambm casos ainda mais extremos que
combinam essas duas circunstncias: o cotista original j no
mais scio, e o advogado responsabilizado j no mais procu-
rador desse ex-scio (SALAMA, 2012, p. 330).

O Tribunal Superior do Trabalho tem ratificado esse tipo

de deciso. A posio justificada em virtude de que, caso
houvesse a citao da nova parte, esvaziaria a figura da penhora
on-line e de outros mtodos de alcance dos bens, sendo que,
alertado o executado, inviabilizar-se-ia a satisfao do crdito,
conforme se depreende da deciso abaixo:

AUSNCIA DE CITAO NO PROCESSO DE

CONHECIMENTO. INCLUSO DOS SCIOS
NA LIDE NA FASE DE EXECUO. NULIDADE.
NO-CARACTERIZAO. O procedimento levado a 61
efeito relativamente incluso dos scios empresariais na
lide, na fase de execuo, mediante utilizao do instituto
da desconsiderao da personalidade jurdica como tambm
a cincia dos atos processuais subsequentes, deram-se em
observncia s garantias constitucionais do devido processo
legal, do contraditrio e da ampla defesa. Despicienda, pois,
 sob a tica processual, sua citao no processo de conheci-
mento, porquanto passaram a integrar a lide na fase satis-
fativa. AGRAVO DE PETIO. PENHORA. BENS DE
EX-SCIO. TEORIA DA DESCONSTITUIO DA
PERSONALIDADE JURDICA. POSSIBILIDADE EM
FACE DO EXAURIMENTO DAS VIAS DE EXECUO
SOBRE BENS DA EMPRESA. Verificada, na fase de
execuo, a insuficincia do patrimnio da empresa para
a satisfao do crdito trabalhista, cabvel a aplicao da
teoria da desconsiderao da personalidade da pessoa jur-
dica a fim de possibilitar que bens de terceiro sejam atingidos
com o intuito de efetivar o pagamento dos valores devidos ao
empregado (Cdigo Civil, art. 50, CDC, art. 28 c/c CTN,
art.186). Demonstrado o exaurimento das vias executrias
em relao executada, sem identificao de bens providos
de liquidez e passveis de constrio, a penhora sobre bens
de ex-scio revela-se lcita e adequada aos princpios que
norteiam o processo trabalhista. Precedentes do col. TST.
Agravo conhecido e desprovido. (00954-2007-017-10-
00-4 AP, 2 de junho de 2009, TRT 10 Regio). SCIOS.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. INCLUSO NO
PLO PASSIVO NA FASE DE CONHECIMENTO.
DESNECESSIDADE. A figura do scio no se confunde
com a pessoa jurdica que integra, uma vez que ambos tm
existncia e personalidade jurdica distintas (CC, art. 20).
Os atos praticados pela pessoa jurdica, enquanto titular de
direitos e obrigaes, no se comunicam nem se transferem,
simultnea e imediatamente, pessoa fsica do scio que
dela faz parte. Assim que no h justificativa plau-
svel para que os scios sejam acionados em qualquer
62 demanda que envolva a sociedade da qual compo-
nente. A teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica da sociedade, tambm conhecida como Disregard
of Legal Entity Doctrine, tem como pressuposto abuso de
direito, excesso de poder, meios fraudulentos e insuficincia
de bens da empresa. Soa, portanto, prematuro e precipitado
acionar os scios no processo de conhecimento quando
 previamente ausentes as extraordinrias situaes que
determinam a aplicao da teoria da despersonalizao da
pessoa jurdica, at porque tem esta o objetivo de assegurar
a efetividade da atividade jurisdicional com o pagamento ao
credor. A legitimidade do scio, por conseguinte, somente
surge no momento em que se constata a absoluta incapa-
cidade da pessoa jurdica de adimplir as suas obrigaes.
Antes disso, nem sequer dispe o credor de interesse proces-
sual para acion-lo, visto que no admissvel atuao juris-
dicional intil. Poder ter, isto sim, direito subjetivo super-
veniente de demand-lo, como expressamente previsto no
inciso II do art. 592 e art. 596, ambos do CPC. Recurso
improvido. 6 VARA - BRASLIA/DF 06-1176/2001 NA
VARA DE ORIGEM DECISO: 19/07/2002, TRT 10
Regio. Ementa: A desconsiderao da personalidade jur-
dica tem dado margem a divergncias jurisprudenciais no
que se refere ao cerceio de defesa e ofensa ao princpio do
contraditrio. Por isso, muito se discute acerca da incluso
do scio na fase executiva, sem que o mesmo tivesse partici-
pado da fase cognitiva. Entendo que, ainda que o contrato
de emprego tenha sido firmado com a pessoa jurdica,
admissvel a participao de seus scios no plo passivo da
lide, vez que o hipossuficiente no tem como prever a insu-
ficincia financeira do empregador para arcar com nus da
execuo. Alm disso, a incluso do scio no plo passivo
da lide desde a fase cognitiva lhe permitir o exerccio do
amplo direito de defesa constitucionalmente garantido.
(ACRDO No 24318/07 5. TURMA RECURSO
ORDINRIO No 01167-2002-016-05- 00-6-RO TRT 5.)

Alm da situao de os scios serem condenados ao pagamento da 63

dvida sem sequer ser possvel a defesa, os magistrados trabalhistas
brasileiros entendem que se faz necessrio somente a prova de
que a sociedade empresria no possui bens suficientes para pagar
as suas dvidas. Assim, desrespeita-se o princpio da limitao da
responsabilidade, transmutando-se as caractersticas do tipo socie-
trio em sociedade de responsabilidade ilimitada.
 De forma equivocada redirecionada a execuo aos
scios, mesmo sem citao, cumprindo, na opinio dos refe-
ridos magistrados, os requisitos do artigo 50 do Cdigo Civil,
quando na realidade estava sendo aplicado, ao arrepio da lei, o
artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
A desconsiderao da personalidade jurdica aplicada nas
relaes trabalhistas poder atingir, alm da pessoa do scio,
os ex-scios, scios gerentes e no gerentes, administradores
ou no, majoritrios e minoritrios, com a seguinte justifica-
tiva: caso o scio envolvido tenha se beneficiado da mo de
obra do reclamante, mesmo que indiretamente, ao momento
em que aquele scio participava dos lucros sociedade empre-
sria, deveriam ser responsabilizados.
Algumas decises apresentadas so fundamentadas no artigo
50, do Cdigo Civil. Entretanto, a justia do trabalho, pelos
julgados apresentados nesse item, no respeita qualquer dos
seus requisitos, no questiona se o scio contribuiu, de alguma
forma, com o abuso de personalidade jurdica.
A culpa ou o dolo, que esto previstos no artigo 50 do
Cdigo Civil, so elementos dispensveis aplicao da
desconsiderao da personalidade jurdica no mbito da
justia do trabalho, o que contraditrio, visto que so
requisitos previstos e essenciais no artigo citado.
Como pode ser percebido pelas decises colacionadas e, mesmo
na deciso paradigmtica, a desconsiderao da personalidade
jurdica ocorre, muitas vezes, somente aps a penhora dos bens,
rendimentos ou penhora dos scios, sem o devido processo legal
e a ampla defesa, ferindo os princpios constitucionais positivados
64 no artigo 5, LIV e LV da Constituio da Repblica de 1988.
O Tribunal Regional da 15. Regio ainda sugere uma
outra possibilidade de como poderia ser aplicado o insti-
tuto da desconsiderao da personalidade jurdica, dessa vez
utilizando o Cdigo Tributrio Nacional e a Lei de Execuo
Fiscal para fundamentar a deciso:
 Execuo responsabilidade do scio. Em face da ausncia de bens
da sociedade para responder pela dvida trabalhista, respondem os
scios com o patrimnio pessoal, conforme preconizam os arts.
592 e 596 do CPC c/c o inciso V do art. 4 da Lei n. 6.830/80
e inciso III do art. 135 do Cdigo Tributrio Nacional, todos de
aplicao subsidiria no processo do trabalho. (TRT 15. R 1.
T Ap. n. 26632/2003 Rel. Eduardo B. de O. Zanella DJSP
12.9.13 p. 19) (RDT n. 10 Outubro de 2003.)

Todavia, no cabe a aplicao da desconsiderao da perso-

nalidade jurdica fundamentada no Cdigo de Defesa do
Consumidor, muito menos no Cdigo Tributrio Nacional
ou na Lei de Execuo Fiscal, por ambos se tratarem de legis-
lao especfica. Caber a aplicao da desconsiderao desde
que seja aplicado o artigo 50, do Cdigo Civil.
Caroline Hammerschmidt Amaro Tosi (2014, p. 61)
ratifica esse posicionamento afirmando que a desconsi-
derao da personalidade jurdica no vedada no Direito
Trabalhista. Como se sabe, de acordo com a Teoria Maior
Subjetiva, estando presentes o abuso de direito ou a fraude
lei pode se dar aplicao do instituto.
As decises apresentadas nesse item violam os artigos 1,
5, incisos II, XXII, XXXV, LIV, LV, e 93, IX, da Constituio
Federal de 1988, alm de irem de encontro ao artigo 50 do
Cdigo Civil. Desrespeitam, ainda, a ampla defesa, o contra-
ditrio e o devido processo legal, demonstrando o abuso do
direito processual e prejudicando sobremaneira os investi-
mentos no Brasil.
65
 2 . A E s c ola Au str ac a d e E c on om i a

A Escola Austraca de Economia foi batizada com esse nome

em virtude de os seus primeiros autores terem estudado e lecio-
nado na Universidade de Viena, na ustria. O primeiro autor
dessa escola foi Carl Menger (IORIO, 2011, p. 15).
O livro que inaugurou a linha de pensamento denomi-
nada da Escola Austraca de Economia foi Princpios da
Economia Poltica, de Carl Menger, lanado em 1871, em
Viena, (IORIO, 2014, p. 9) e iniciava uma das revolues
mais importantes da economia, a Revoluo Marginalista
(FEIJ, 2000, p. 28), tendo como maior caracterstica trazer
o homem para o centro da economia.
No perodo que foi de 1871 a 1874, alm do trabalho de
Carl Menger, outras duas obras que fazem parte da chamada
Revoluo Marginalista foram lanadas. Na Inglaterra, Willian
Stanley Jevons escreve sua Teoria da Economia Poltica e, na
66
Frana, Leon Walras apresenta comunidade cientfica o livro
Elementos de Economia Poltica (FEIJ, 2000, p. 28).
Menger e os outros autores que iniciaram apresentaram
novas ideias contra o cenrio at ento existente. Essas ideias
so representadas pela Teoria do Valor Subjetivo e pela Lei de
Utilidade Marginal, no qual o ser humano passa a ser o
 ator criativo e protagonista de todos os processos e eventos sociais
(subjetivismo), assim como a elaborao, com base no subjeti-
vismo, e pela primeira vez na histria do pensamento econmico,
de toda uma teoria formal sobre o aparecimento espontneo e
evoluo de todas as instituies sociais (econmicas, jurdicas
e lingusticas) entendidas como esquemas pautados de compor-
tamento. Todas estas ideias se incorporam no livro intitulado
Princpios da Economia Poltica, publicado por Menger em 1871,
que haveria de converter-se num dos livros mais influentes na
histria do pensamento econmico (SOTO, 2010, p. 59).

Antes da Revoluo Marginalista, a teoria na qual a economia

baseava os seus conhecimentos era conhecida com Teoria do
Valor Trabalho, conforme Karl Marx (1996, p. 169):

So a quantidade de trabalho socialmente necessario ou o

tempo de trabalho socialmente necessario para produzir um
valor de uso e que determina o seu valor. A mercadoria isolada
vale aqui como exemplo medio da sua especie. Mercadorias
contendo igual quantidade de trabalho, ou que podem ser
produzidas no mesmo tempo de trabalho, tem por isso o
mesmo valor. O valor de uma mercadoria relaciona-se com
o valor de outra mercadoria, da mesma forma que o tempo
de trabalho necessario para a producao de uma delas se rela-
ciona com o tempo de trabalho necessario para a producao
da outra. Como valores, todas as mercadorias sao apenas
medidas de tempo de trabalho cristalizado.

A teoria citada no pertence a Marx, e sim a Adam Smith,

conforme Jesus Huerta de Soto (2010, p. 59): O jovem
Menger, desde muito cedo, se deu conta de que a teoria cls- 67

sica de determinao dos preos, tal como havia sido elabo-

rada por Adam Smith e seus seguidores anglo saxnicos,
deixava muito a desejar.
A mudana de perspectiva do valor objetivo para o valor
subjetivo permitiu uma mudana de foco, sendo o principal
 deles o interesse em satisfazer o consumidor, j que os
empreendedores tero que saber o que porventura agrada
seus potenciais clientes.

2 .1. Fundame ntos da E s cola Au str aca

A Escola Austraca tem como fundamento uma trade conco-

mitante e complementar, formada pelos conceitos de ao
humana, tempo dinmico e pela hiptese acerca dos limites
ao nosso conhecimento (IORIO, 2011, p. 15).
A ao humana, segundo Ludwig von Mises (2010, p. 35),
o comportamento propositado. Tambm podemos dizer: ao a
vontade posta em funcionamento, transformada em fora motriz;
procurar alcanar os fins e objetivos; a significativa resposta do ego
aos estmulos e s condies do seu meio ambiente; o ajustamento
consciente ao estado do universo que lhe determina a vida.
A ao humana, para a Escola Austraca de Economia, tem
uma caracterstica essencial, conforme destacada por Iorio
(2011, p. 18): significa qualquer ato voluntrio, qualquer
escolha feita deliberadamente com vistas a se passar de um
estado menos satisfatrio para outro, considerado mais satis-
fatrio no momento da escolha.
O exame dos problemas econmicos tem necessariamente
de comear por atos de escolha: a economia torna-se uma
parte embora at agora a parte elaborada de uma cincia
mais universal: a praxeologia1 (MISES, 2010, p. 23-24), que
seria o estudo da Ao Humana.
A trade tem o segundo componente chamado de concepo
68 dinmica do tempo, ou tempo subjetivo ou ainda, tempo real
em que o tempo abordado como algo dinmico, fruto de um
fluxo permanente de novas experincias, que no est no tempo,
mas que o prprio tempo (IRIO, 2011, p.18).
Sendo esse tempo dinmico, o homem passa a aprender com
seus erros e acertos, experincias dirias que podero lhe ajudar
a superar os desafios do dia a dia, podendo assim corrigir o
rumo de suas aes, estabelecendo novos planos e metas.
Segundo Ubiratan Irio (2013, p. 13) o conceito de
tempo real fundamental para que se possa entender a
natureza da ao humana: agindo, os indivduos acumulam
continuamente novas experincias, o que gera novos conhe-
cimentos, o que, por sua vez, os leva a alterarem frequente-
mente seus planos e aes.
O terceiro elemento da trade a limitao do conhecimento
humano, pois h limites inescapveis capacidade da mente
humana que a impedem de compreender integralmente a comple-
xidade dos fenmenos sociais e econmicos (IORIO, 2013, p.
13). Jos Ortega y Gasset (1986, p. 51) define bem afirmando
que o olho no se v a si mesmo. Friedrich August von Hayek
(1985, p. 7) demonstra que exatamente essa limitao do conhe-
cimento humano que permite o desenvolvimento da humanidade
e que seria uma arrogncia fatal querer controlar esse conhecimento,
inexoravelmente limitado:

Nossa irremedivel ignorncia da maioria dos fatos parti-

culares que determinam os processos da sociedade , no
entanto, a razo pela qual a maioria das instituies sociais
assumiu a forma que realmente tem. Falar de uma socie-
dade cujos fatos particulares o observador ou qualquer de
seus integrantes conhece em sua totalidade falar de algo
inteiramente diverso de tudo que jamais tenha existido
uma sociedade na qual praticamente tudo que se encontra
na nossa no existiria e no poderia existir e que, se jamais
existisse, possuiria propriedade que nem sequer somos
69
capazes de imaginar.

Hayek (1983, p. 21) destaca que o conhecimento cons-

ciente, que orienta as aes do indivduo, constitui apenas
uma parte das condies que lhe permitem alcanar seus
fins. E complementa afirmando que:
 Em primeiro lugar, sabemos que a prpria mente adulta do
homem produto da civilizao na qual ele cresceu, quase
sem se dar conta da experincia que a formou experincia
da qual se utiliza e que est incorporada nos hbitos, conven-
es, linguagem e princpios morais que a constituem. Em
segundo lugar, preciso considerar o conhecimento que a
mente individual coordena conscientemente apenas uma
pequena parte do conhecimento que, a cada momento,
contribui para o xito dos seus atos.

Ou seja, o nico conhecimento que existe o conheci-

mento individual e este limitado, no podendo se falar em
conhecimento coletivo. E ainda que o homem se orgulhe da
ampliao do seu conhecimento, no poder esquecer que
o aumento de sua ignorncia diretamente proporcional
ampliao do seu conhecimento. (HAYEK, 1983, 23).

2 .2 . C arl Me ng e r, a Teor ia do Valor Subjetivo

e a L e i de Utilidade Marg inal

Carl Menger responsvel por duas grandes criaes na economia, a

Revoluo Marginalista da qual foi co-fundador junto com Walras
e Jevons e pelo incio da Escola Austraca de Economia.
Menger nasceu na Galcia, parte do Imprio Austro-
Hngaro (atual sul da Polnia), em uma famlia prspera.
Tinha dois irmos tambm talentosos; Anton foi filsofo
e historiador jurdico socialista, e Karl foi um matemtico
importante. Carl concluiu seu doutorado em Direito na
Universidade de Cracvia, em 1867.
70 Como resultado da publicao de seu livro Princpios de
Economia Poltica, em 1871, foi-lhe concedido um doutorado
e depois uma ctedra na Universidade de Viena, que ocupou
at 1903. Em 1876, assumiu o cargo de tutor do prncipe
herdeiro Rodolfo da ustria. Nessa qualidade, viajou por toda
a Alemanha, Frana, Sua e Inglaterra.
 O livro Princpios de Economia Poltica considerado original
por sua tentativa de construir toda a economia partindo do ser
humano (SOTO, 2010, p. 60). A concepo da economia at
aquele momento era objetivista, ou seja, centrada nas classes
sociais, agregados e fatores materiais de produo.
Essa concepo original, de cunho subjetivista e axiol-
gico, foi o que deu incio Escola Austraca de Economia,
ocorrendo uma revoluo no conhecimento acerca de como
se do as relaes econmicas, as preferncias dos consu-
midores e, consequentemente, a alocao dos recursos de
capital para corresponder a essas preferncias. De acordo
com Schumpeter (1969, p. 86), Menger no foi pupilo de
ningum e o que foi criado por ele permanece As teorias
do valor, preo e distribuio de Menger so as melhores que
temos at o momento.
Ludwig von Mises (1969, p. 9-10) assume que a Escola
Austraca de Economia somente passou a existir com Carl
Menger: o que se conhece como Escola Austraca de
Economia comeou em 1871 quando Carl Menger publicou
um pequeno livro sobre o ttulo original Grundstze der
Volkswirtschaftslehre (Princpios de Economia Poltica). At
o final dos anos 1870 no existia Escola Austraca. Existia
apenas Carl Menger.
Hayek (1952, 62) complementa afirmando que aps as ideias
de Menger, o qual estabeleceu algumas premissas para anlise
da economia, que foi possvel se falar em Escola Austraca: as
ideias fundamentais da Escola Austraca pertencem inteira e
completamente a Carl Mengero que comum aos membros
da Escola Austraca, o que constitui sua peculiaridade e o que 71

serviu de fundamento para suas contribuies posteriores,

sua aceitao dos ensinamentos de Carl Menger.
Hayek (1952, p. 30) destaca que a nova concepo de
Menger subjetivista um dos maiores avanos da cincia
econmica, uma vez que deixa de lado o produto e o que passa
 a importar o interesse subjetivo do consumidor: provavel-
mente no exagero afirmar que todos e cada um dos avanos
mais importantes na teoria econmica que tiveram lugar
durantes os ltimos cem anos foram resultado de uma apli-
cao consistente da concepo subjetivista.
Ainda no Princpios de Economia Poltica, Menger (1987, p.
243) estabelece a lei de causa e efeito como um princpio que no
sofre exceo. A partir dessa premissa, passa a estabelecer o indi-
vduo como o centro de tudo que envolve o nosso mundo:

Todas as coisas so regidas pela lei da causa e efeito. Esse grande

princpio no sofre exceo; seria intil procurar algum
exemplo contrrio, no mbito emprico. O progresso do
desenvolvimento humano no tende a anular ou enfraquecer
esse princpio, mas antes a confirmar sempre mais sua vali-
dade, ampliando cada vez mais o mbito de sua aplicao;
portanto, o reconhecimento incondicional e crescente desse
princpio est ligado ao prprio progresso humano.

A partir dessa premissa, Menger (1987, p. 283) passou a tratar

da Teoria Valor, no mais centrada em um objeto, mas no inte-
resse que o indivduo possa ter por determinado bem, definindo
que quando a demanda de um bem, dentro de um perodo em
que se estende a atividade de previso das pessoas, maior que
a quantidade do respectivo bem de que podem dispor dentro
desse perodo, as pessoas, no af de satisfazer, de maneira mais
completa, suas necessidades em relao ao respectivo bem,
sentem-se estimuladas a desenvolver as atividades acima descritas,
72
que caracterizamos como sua economia.
A novidade da ideia acima est no foco das pessoas, ou seja,
so elas que atribuiro valor a determinado bem, fazendo uso
de suas escolhas e dos seus interesses para que esse bem seja
valorizado ou no (MENGER, 1987, p. 283): No momento
em que as pessoas (envolvidas em atividades econmicas) se
derem conta desse fato, e, por conseguinte, perceberem que
o atendimento de uma de suas necessidades concretas est na
dependncia de qualquer parcela que consumirem do respec-
tivo bem, esses bens adquirem, para essas pessoas, o signifi-
cado do que denominamos valor.
O valor dado aos bens depender da escassez do bem e do
quo til ou importante esse bem ser para uma pessoa, ou
seja, o valor por sua prpria natureza algo totalmente subje-
tivo (MENGER, 1987, 285), podendo variar em diversas
situaes. Ao dar maior ou menos importncia a determinado
bem em detrimento de outro seja em virtude de preferncias
subjetivas, seja em virtude de sua maior ou menor abundncia
no mercado o consumidor confere a esse bem um valor espe-
cfico que, naturalmente, poder variar ao longo do tempo
e, consequentemente, indica ao produtor ou fornecedor desse
bem seu preo ou valor de mercado. O preo, desse modo,
nada mais que um sinal, uma informao, de carter eminen-
temente subjetivo, para o empresrio. Menger (1987, p. 285)
d o seguinte exemplo:

Se os habitantes de uma aldeia necessitam diariamente de

1000 baldes de gua para cobrir plenamente suas necessi-
dades, e dispem de um riacho que fornece 100 mil baldes
por dia, determinada parcela dessa gua por exemplo, um
balde no tem valor para ele, pois podero continuar a satis-
fazer sua necessidade de gua, mesmo que essa quantidade
parcial lhes seja subtrada ou perca sua qualidade de bem. Pelo
contrrio, deixaro tranquilamente vazar para o mar, a cada
dia, milhares de baldes de gua, sem que, com isso, sofra o
atendimento de suas necessidades de gua. Por conseguinte,
enquanto permanecer essa situao (que faz com que a gua, 73
no caso, seja um bem no econmico), no se pode dizer que o
atendimento de alguma de suas necessidades depende do fato
de poderem dispor de um balde individual de gua, razo pela
qual, no caso, um balde de gua no representa um valor para
essa populao ribeirinha. Ao contrrio, se, em virtude de uma
seca extraordinria, ou devido a qualquer outro fenmeno da
 natureza, o referido riacho passasse a fornecer aproximada-
mente quinhentos baldes de gua por dia, e se os mencionados
moradores no tivessem nenhuma outra fonte de proviso,
no poderiam perder a quantidade mnima de gua disponvel
por exemplo, um balde sem sofrerem, com isso, prejuzo
no atendimento de suas necessidades; nesse caso, essa parcela
mnima de gua passaria a ter valor para eles.

O valor est no juzo que as pessoas que tem interesse sobre o
bem fazem dele para a conservao da sua vida e do seu bem-
-estar, s existindo na conscincia das pessoas em questo
(MENGER, 1987, p. 287).
Essa foi a mudana clara que Menger causou, saindo o foco
do valor no bem ou no servio e passando a ser pensado pela
perspectiva de quem compra o bem ou faz uso do servio,
podendo valer mais para uma pessoa do que para outra, j que o
valor subjetivo. De acordo com Carl Menger (1987, p. 287),
o valor dos bens no algo arbitrrio, mas sempre a conse-
quncia necessria do reconhecimento do homem de que do
livre usufruto deles (ou de certas quantidades dos mesmos) que
depende a conservao de sua vida ou de seu bem-estar, ou pelo
menos de parte desse bem-estar.
A partir desse axioma foi criada a Lei da Utilidade marginal.
A pergunta-modelo desse problema pode ser a seguinte: O que
vale mais: gua ou diamante?. Como resolver esse paradoxo?
Rodrigo Constantino (2009, p. 19) faz a seguinte explicao:

Um exemplo clssico para reforar esse ponto comparar

a gua ao diamante. Um pouco de gua, via de regra, no
74
tem valor algum para os homens, enquanto uma pedrinha
de diamante costuma ter valor elevado. Mas numa situao
anormal em que a gua no exista em abundncia, como num
deserto, qualquer poro dela passa a ter valor elevado. Nesse
caso, a maioria dos indivduos no trocaria um pouco de gua
nem mesmo por meio quilo de ouro ou diamante.
 A resoluo foi tratar o valor como algo subjetivo, no qual o valor
dos bens est fundado na relao que tm com as nossas necessidades,
mas no nos prprios bens. (MENGER, 1987, p. 285)
Ubiratan Jorge Irio (1997, p. 65) define a Lei da Utilidade
Marginal da seguinte forma:

O passo seguinte, na direo correta, foi o de atribuir valor

escassez e utilidade, mas ainda de maneira objetiva, o que
levou ao paradoxo do valor, a que j nos referimos anterior-
mente, sem que o problema fosse solucionado. Garrafas de
vinho quebradas nas caladas so escassas nos bairros limpos,
mas nem por isso valem alguma coisa; poucos bens so to
teis quanto o ar que, no entanto, no tem valor de mercado.
No entanto, se considerarmos a utilidade e a escassez de
modo subjetivo, estaremos caminhando na direo e no
sentido corretos: poderemos deduzir, a partir de conceitos
praxeolgicos, a teoria do valor que se adapta realidade, que
a Lei de Utilidade Marginal.
Essa importante lei pode ser explicada com base no fato de
que o homem, ao agir, escolhe seus objetivos e os ordena em
uma escala valorativa prpria, isto , que no intrnseca aos
objetivos. Ao mesmo tempo, para chegar a esses objetivos,
ele usa uma srie de meios, que so formados por unidades
capazes de proporcionar o mesmo servio.

Para facilitar o entendimento do que j foi dito, ser usado o

critrio de 1 a 10 definido por Menger (1987, 290), no qual
designaremos com o nmero 10 a importncia que depende a
conservao da nossa vida, e de 9 a 0 o atendimento das demais
necessidades. Por exemplo (MENGER 1987, p. 292-293): 75

Depois de uma colheita abundante, um agricultor isolado dispe de

200 medidas de trigo. Parte desse estoque serve para assegurar a ele
e famlia a conservao da vida, at a prxima colheita; outra parte
serve para conservar sua sade e a de sua famlia; uma terceira parte
reservada para a prxima semeadura; uma quarta pode ser usada
 por ele para fazer cerveja, conhaque e outras finalidades ditadas
pelo luxo; outra parte servir para engordar seu gado; finalmente,
sobram algumas medidas de trigo que, no podendo ser utilizadas
para atender a outras necessidades mais importantes, so destinadas
(pelo agricultor) alimentao de animais de estimao, para de
alguma forma aproveitar essa sobra.
()
Ningum negar que muito diferente o grau de impor-
tncia das vrias necessidades a serem, no caso, atendidas pelas
diversas pores de trigo, escalonando-se esses graus de impor-
tncia decrescente do nmero 10 at o nmero 1 (para utilizar
a escala acima produzida); ao mesmo tempo, ningum poder
negar que algumas pores do trigo (por exemplo, aquela que
servir de alimento para o agricultor e sua famlia at a prxima
safra) tm para ele valor maior, ao passo que outras pores de
mesma qualidade (por exemplo, aquelas com as quais produ-
zir bebidas) tm valor menor.

Gabriel Zanotti (1981, p. 34-35) oferece um exemplo para

esclarecer ainda melhor a Lei de Utilidade Marginal:

Imaginemos que disponho do meio folha de papel, dividido

em cincos unidades (cinco folhas de papel), cada um capaz
de proporcionar o mesmo servio. Logo, ordeno meus fins
(necessidades) em uma escala valorativa pessoal e subjetiva. A
primeira folha emprego para resolver um exerccio de lgica; a
segunda, para escrever um poema; a terceira, para praticar cali-
grafia; a quarta, para testar a minha lapiseira, e a quinta, para
limpar o escritrio. Observamos que, medida que aumenta o
nmero de unidades do bem, o valor da ltima (que se deno-
76 mina valor marginal, assim como a ltima unidade a unidade
marginal), vai caindo, pois essa unidade utilizada para o
grau mais baixo de prioridades do sujeito; sucede o contrrio
quando cai o nmero de unidades.

O valor, portanto, algo subjetivo, no havendo como deter-

minar o que ser mais valioso para as pessoas. Obviamente
um bem pode ter valor para um indivduo e no ter valor
algum para outro (MENGER, 1987, p. 304).
A Teoria do Valor Subjetivo e a Lei de Utilidade Marginal
so as grandes inovaes de Carl Menger, mecanismos neces-
srios para a anlise da criao ou no de uma sociedade
empresria, medindo possibilidades e riscos, inclusive a causa
e consequncia da aplicao da desconsiderao da personali-
dade jurdica, uma vez que quando no se h previsibilidade
na aplicao do instituto isso prejudicar os empreendedores
e o clculo dos seus riscos.

2 . 3 Ludw ig von Mi s es e a P ra x eolog ia

Ludwig von Mises pertence terceira gerao da Escola Austraca,

sendo Friedrich von Wieser (1851-1926) e Eugen von Bhm-
Bawerk (1851-1914) os sucessores diretos de Carl Menger.
No dia 20 de setembro de 1881, Ludwig von Mises nasceu,
na cidade de Lemberg, que na poca integrava o Imprio
Austro-Hngaro. No incio do sculo XX, ele ingressou na
Universidade de Viena, obtendo o doutorado em Direito
e Economia, em 1906. Em pouco tempo ele se projetou
como um dos mais aplicados alunos do seminrio de Bhm-
Bawerk (FEIJ, 2000, p. 92).
Ricardo Feij (2000, p. 92) descreve bem o momento
histrico em que Mises passa a ser o principal representante
da Escola Austraca de Economia:

Com o afastamento precoce de Menger na Universidade de Viena,

Wieser sucedera-lhe na cadeira de Economia. Foi entretanto outro 77
seguidor de Menger, Bhm-Bawerk, que haveria de atrair em
torno de seus seminrios a ateno de jovens talentos, nos anos que
antecederam a Primeira Guerra Mundial. Entre os que se reuniam
para ouvir as prelees de Bhm-Bawerk aparecem Schumpeter
e von Mises, at o falecimento dele no ano de 1914. Sete anos
depois, a vida de Menger tambm foi interrompida e com a sada
 de cena desses dois grandes mestres da Escola Austraca as aten-
es se voltaram para as ideias de von Mises e de jovens estudantes
austracos que por essa poca iniciavam seus primeiros trabalhos.
Entre eles estava F.A. Hayek.
Nos anos 20 e 30, as discusses econmicas entre os pensa-
dores austracos concentram-se mais no ambiente fora da
Universidade. Na Cmara do Comrcio de Viena, Mises orga-
nizou os famosos seminrios (Privatseminars) que reuniam
economistas, socilogos e cientistas polticos.

Entretanto, Mises entendeu que seus professores no tinham

levado sua anlise to longe quanto era possvel, e, em consequncia,
restavam ainda importantes lacunas na teoria econmica da Escola
Austraca (ROTHBARD, 2010, p. 19)
Uma das principais contribuies de Ludwig von Mises foi
a praxeologia, ou seja, o estudo da ao humana. Ele afirma
no segundo captulo do livro Ao Humana (2010, p. 57) que
existem dois ramos principais das cincias da Ao Humana:
a praxeologia e a histria.
A praxeologia definida (MISES, 2010, p. 54) como a
cincias histrica da razo humana, [que] lida com a ao
propositada do homem. Ou seja, refere-se ao significado que
o agente homem atribui s suas aes (MISES, 2010, p. 54).
Segundo Ludwig von Mises (2010, p. 55), o objeto do
estudo da praxeologia a ao humana. Lida com o homem
como homem, e no com o homem transformado numa
planta e reduzido numa existncia meramente vegetativa.
A histria, segundo Mises, seria um dos principais ramos
da cincia humana (MISES, 2010, p. 57):
78

Histria o conjunto e arrumao sistemtica de todos os dados

relativos experincia da ao humana. Lida com o contedo
concreto da ao humana. Estuda todos os esforos humanos na
sua infinita variedade e multiplicidade, e todas as aes individuais
com todas as suas implicaes acidentais, especiais ou particulares.
Examina as ideias que guiam o agente homem e o resultado de suas
 aes. Abrange todos os aspectos das atividades humanas. , por
um lado, histria geral e, por outro, a histria de vrios segmentos
mais especficos. Existe a histria da ao poltica e militar, das
ideias e da filosofia, das atividades econmicas, da tecnologia, da
literatura, da arte e cincia, da religio, dos hbitos e costumes e de
muitos outros aspectos da vida humana. H tambm a etnologia
e a antropologia, desde que no seja uma parte da biologia, e h
ainda a psicologia enquanto no seja fisiologia, nem epistemo-
logia, nem filosofia. Existe ainda a lingustica, enquanto no seja
lgica nem filosofia do idioma.
O tema de todas as cincias histricas o passado. Elas no
nos podem ensinar algo que seja aplicvel a todas as aes
humanas, ou seja, aplicvel tambm ao futuro. O estudo da
histria torna o homem sbio e judicioso. Mas no propor-
ciona conhecimento e habilidade que possam ser utilizados
na execuo de tarefas concretas.

A histria serve para se aprender com o passado; Todavia, no

tem capacidade para lidar com o futuro em virtude da sua
imprevisibilidade. As novas habilidades precisam ser adqui-
ridas e utilizadas para o bem-estar do homem e somente a
praxeologia vai permitir isso.
A praxeologia a busca incessante pelo homem para sair de
uma situao de menor bem-estar em direo a uma situao
de maior bem-estar, ou seja, o objetivo que o homem sempre
teve de melhorar sua prpria vida e as condies em que vive.
Segundo Mises (2010, p. 156-157):

Quando o agente homem tem que optar entre dois ou mais meios
diferentes, ele ordena as distintas porcoes de cada um deles. Atribui 79
a cada porcao sua posicao segundo uma hierarquia de satisfacao.
Isto nao significa que as varias porcoes do mesmo meio tenham
que ocupar posicoes sucessivas nesta hierarquia.
O estabelecimento desta hierarquia mediante a valoracao e feito
exclusivamente pela acao e atraves da acao. O tamanho que uma
porcao precisa ter para merecer uma posicao isolada na hierarquia
 depende das condicoes unicas e individuais segundo as quais o
homem age em cada caso. A acao nao lida com unidades fisicas
ou metafisicas avaliadas de maneira abstrata e academica; a acao e
sempre uma escolha entre alternativas. Esta escolha tem que ser
feita, necessariamente, entre quantidades especificas de meios.
Podemos chamar de unidade a menor quantidade que possa ser
objeto de uma escolha. Mas devemos estar prevenidos para nao
incorrermos no erro de considerar que o valor de uma soma de
tais unidades deriva do valor das unidades; o valor da soma nao
coincide com a adicao do valor atribuido a cada unidade.
Suponhamos que um homem possua cinco unidades do bem
a e tres unidades do bem b, e que atribua as unidades de a as
seguintes posicoes na hierarquia de satisfacao: 1, 2, 4, 7 e 8; e
as unidades de b, as posicoes 3, 5 e 6. Isto significa: se tiver que
escolher entre duas unidades de a e duas unidades de b, preferira
perder duas unidades de a a duas unidades de b.
Mas, se tiver que escolher entre tres unidades de a e duas
unidades de b, preferira perder as duas unidades de b as tres
unidades de a. Ao valorar um conjunto de diversas unidades,
o que importa sempre e somente e a utilidade do conjunto
como um todo isto e, o incremento de bem-estar que dele
depende ou, o que e o mesmo, a reducao de bem-estar que
sua perda provocaria. Nao e necessario recorrer a processos
aritmeticos, nem a somas, nem a multiplicacoes; trata-se
tao somente de estimar a utilidade decorrente de possuir o
conjunto, ou uma parte dele.
Neste contexto, utilidade significa simplesmente: relacao
causal para a reducao de algum desconforto. O agente
homem supoe que os servicos que um determinado bem
podem produzir irao aumentar o seu bem-estar e a isto
denomina utilidade do bem em questao. Para a praxeologia,
80
o termo utilidade e equivalente a importancia atribuida a
alguma coisa em razao de sua suposta capacidade de reduzir
o desconforto. A nocao praxeologica de utilidade (valor de
uso subjetivo segundo a terminologia dos primeiros econo-
mistas da Escola Austriaca) deve ser claramente diferenciada
da nocao tecnologica de utilidade (valor de uso objetivo,
segundo a terminologia dos mesmos economistas). Valor
 de uso objetivo e a relacao entre uma coisa e o efeito que a
mesma pode produzir. E ao valor de uso objetivo que nos
referimos ao empregar termos tais como valor calorico
ou potencia calorifica do carvao. O valor de uso subjetivo
nao coincide necessariamente com o valor de uso objetivo.
Existem coisas as quais e atribuido um valor de uso subje-
tivo, porque as pessoas erroneamente acreditam que tenham
capacidade de produzir um efeito desejado. Por outro lado,
existem coisas capazes de produzir um efeito desejado, as
quais nenhum valor de uso e atribuido, porque as pessoas
ignoram esta possibilidade.

A ideia de melhorar a situao do ser humano por meio da ao

humana no valor subjetivo que ele mesmo se impe definido
como o princpio bsico da praxeologia, a qual trabalha com
o apriorismo metodolgico doutrina segundo a qual existe
conhecimento que antecede a experincia (ou as percepes
sensoriais) (MISES, 2010, p. 62).
A explicao sobre o apriorismo metodolgico da praxeo-
logia dada pelo prprio Mises em seguida na sua obra Ao
Humana (2010, p. 62-63).

Qualquer pessoa no seu dia a dia frequentemente teste-

munha da imutabilidade e da universalidade das categorias
do pensamento e da ao. Quem se dirige aos seus seme-
lhantes, querendo inform-los ou convenc-los, perguntando
e respondendo, s pode assim proceder porque est dotado
de algo comum a todos os homens: a estrutura lgica da razo
humana. A ideia de que A possa ser ao mesmo tempo anti A,
ou que preferir A e B possa ser a mesma coisa que preferir
81
B e A simplesmente inconcebvel e absurda para a mente
humana. No temos condio de compreender qualquer
tipo de pensamento pr-lgico ou metalgico. No podemos
imaginar um mundo sem causalidade e teleologia.
No interessa ao homem determinar se existem, alm da
esfera acessvel sua inteligncia, outras esferas nas quais
haja algo categoricamente diferente do pensamento e ao
 humanos. Nenhum conhecimento dessas outras esferas
penetra na mente humana. intil perguntar se as coisas,
em si mesmas, so diferentes de como as vemos, ou se
existem mundos inacessveis e ideias impossveis de serem
compreendidas. Esses problemas esto alm do alcance da
cognio humana. O conhecimento humano condicionado
pela estrutura da mente humana. Se, como tema de investi-
gao, se escolhe a ao humana, isto significa que forosa-
mente iremos estudar as categorias da ao que so prprias
mente humana e que so sua projeo no mundo exterior
em evoluo e mudana. Todos os teoremas da praxeologia se
referem sempre a essas categorias da ao e so vlidos apenas
na rbita em que operam tais categorias. Assim sendo, no
contribuem com qualquer informao acerca de mundos e
relaes nunca sonhados ou nunca imaginados.
Portanto, a praxeologia duplamente humana. humana
porque reclama para os seus teoremas validade universal em
toda ao humana. humana tambm porque lida apenas
com a ao humana e no pretende saber nada sobre aes
no humanas sejam elas sub-humanas ou super-humanas.

A partir do raciocnio lgico-dedutivo, que se apresenta j na

ideia de causa e efeito de Menger, so apresentados os axiomas
da economia evidenciados por Mises, ou seja, conceitos que
no poderiam ser refutados.
Segundo Jesus Huerta de Soto (2010, p. 101-102):

A teoria econmica constri-se assim de forma apriorstica e dedu-

tiva a partir do conceito e categoria de ao. Esta tarefa levada
a cabo partindo de um reduzido nmero de axiomas fundamen-
82 tais que esto includos no prprio conceito de ao. O mais
importante de todos eles a prpria categoria de ao no sentido
de que os homens escolhem de forma exploratria os seus fins e
procuram meios adequados para os atingir, tudo isto segundo as
suas prprias escalas de valor. Outro axioma nos diz que os meios,
sendo escassos, sero primeiramente destinados consecuo dos
fins mais altamente valorados e apenas depois satisfao das
 restantes necessidades, que so menos urgentemente sentidas ("lei
da utilidade marginal decrescente"). Em terceiro lugar, temos o
axioma de que entre dois bens de caractersticas idnticas, dispon-
veis em momentos distintos do tempo, o bem mais prontamente
disponvel sempre preferido ("lei da preferncia temporal").
Outros elementos essenciais do conceito de ao humana so que
a ao se desenvolve sempre no tempo, que o tempo escasso, e
que as pessoas atuam com a finalidade de passar de um estado a
outro que lhes proporcione maior satisfao.
Baseando-se em raciocnios lgico-dedutivos que partem
destes axiomas, Mises constri a teoria econmica centrada nos
problemas existentes na vida real e introduzindo no lugar adequado
da correspondente cadeia de raciocnios lgico-dedutivos os fatos
relevantes da experincia. Assim, os fatos da experincia, que so
conhecidos e interpretados luz da teoria da ao humana, so
reutilizados posteriormente sob a forma de "pressupostos" para
construir teoremas mais relevantes para a vida real.
Assim, para Mises, a experincia utilizada nica e exclusi-
vamente para dirigir a curiosidade do investigador at deter-
minados problemas. A experincia nos diz o que deveramos
investigar, mas no nos indica o caminho metodolgico que
devemos seguir para procurar o nosso conhecimento. Em todas
as circunstncias, segundo Mises, h que se ter sempre bem claro
que, em primeiro lugar, no possvel conhecer qualquer fen-
meno da realidade se esta no for interpretada previamente com
recurso aos conceitos e teoremas da ao humana; e em segundo
lugar, que apenas o pensamento, e em caso algum a experincia,
pode dirigir a investigao no sentido das hipotticas classes de
aes humanas e problemas que, sem nunca se terem dado no
passado, pode conceber-se, por algum motivo, que possvel
que venham a ser relevantes no futuro.
83

A praxeologia parte da criao desses trs axiomas a teoria do

valor subjetivo, a lei de utilidade marginal e a lei da preferncia
temporal todos eles funcionando dentro do critrio tempo,
sendo a trade apresentada por Ubiratan Jorge Irio: ao, tempo
e conhecimento, os conceitos bsicos dessa ideia.
 Donald Stewart Jr (1999, p. 7) explica a praxeologia partindo
da premissa de que todos ns queremos partir de 9 para 10 e
nunca de 10 para 9, e tal situao s ocorre quando h uma
fraude ou quando o estado nos subtrai algo fora:

Valendo-nos de um aforismo criado pela sabedoria popular,

podemos enunciar a regra bsica do comportamento humano
reduzindo-a sua expresso mais simples, como sendo:
Ningum troca 10 por 9. Vale dizer: voluntariamente, ou
seja, por vontade prpria, ningum troca algo a que atribui
mais valor por algo a que atribui menos valor.
Obviamente, ningum troca 10 por 9: ningum troca 10 por 9
dlares. Quem quiser assim proceder no precisa encontrar um
parceiro para efetuar uma troca: basta renunciar ao que tem. Os
que assim o desejarem so livres para faz-lo at o limite de suas
propriedades, num primeiro momento, e at o sacrifcio de sua
prpria vida, num caso mais extremo. Convm esclarecer, apenas
por uma questo de preciso conceitual, que quem assim agisse, por
livre e espontnea vontade, no estaria trocando 10 por 9; estaria
preferindo se desfazer daquilo a que atribui menos valor seus bens
e sua prpria vida para receber em troca aquilo a que atribui maior
valor a gratificao dos que beneficiou ou a satisfao ntima de ter
feito o que considera ser um bem.
Ningum, de livre e espontnea vontade, troca 10 por 9.
uma impossibilidade lgica. Ningum conseguir apontar
uma situao ou uma circunstncia em que essa regra possa ser
negada. Embora, na vida real, as escolhas que temos que fazer
sejam bem mais complexas, por mais complexas que sejam a
lgica subjacente sempre a mesma: ningum troca aquilo a
que atribui mais valor no sentido mais amplo do termo por
84 algo a que atribua um valor menor. Ou seja: ningum age para
causar a si prprio uma insatisfao.
Por maior que seja o grau de complexidade de nossas esco-
lhas e das trocas que fazemos no nosso dia a dia, envolvendo
valores de natureza exclusivamente material ou de natureza
sentimental, moral, afetiva ou esttica, a lgica subjacente ser
sempre a mesma. Numa troca voluntria estaremos sempre
 recebendo algo a que damos mais valor e renunciando quilo a
que damos menos valor. Estaremos sempre trocando 9 por 10.
Ningum troca 10 por 9.
E se estamos sempre trocando 9 por 10 e se a outra parte tambm
est trocando 9 por 10, temos que aps uma troca voluntria
ambos ganham. Ambos resultam com algo a que do mais valor.
, como se diz no jargo econmico, um jogo de soma positiva.
Numa troca voluntria h como que uma criao de valor, uma
vez que ambos os participantes, pela sua prpria avaliao subje-
tiva, tiveram um aumento de satisfao.
Um produtor de mas pode propor ao seu vizinho
produtor de uvas trocar uma caixa de maas por uma caixa
de uvas. Como tem muitas mas, atribui um valor maior
caixa de uvas que receber em troca. Para ele a troca vanta-
josa, porque estar trocando algo a que atribui menos valor;
para o seu vizinho a troca tambm vantajosa, porque para
ele, pelas mesmas razes, uma caixa de uvas tem menor valor
que uma caixa de mas.
Ludwig von Mises, no seu citado livro Ao Humana, analisa
esse conceito de forma bastante completa, mostrando exausti-
vamente que toda ao humana um comportamento propo-
sitado: visa passar de um estado de menor satisfao para um
estado de maior satisfao. Essa definio de ao humana
universal; no comporta excees: ningum poder apontar
um vago perodo da histria ou uma tribo da Polinsia onde
essa definio no se aplique. um comportamento intrnseco
ao ser humano; faz parte da lgica da vida.

Essa lgica prejudicada quando existe um ato de coero, i.e,
quando algum forado, por uma interveno estatal, a aceitar
uma troca de 10 para 9 (STEWART JR, 1999, p. 12-13): 85

Na escolha e na adoo das regras de conduta que o aparato de

coero do estado far respeitar indispensvel levar em consi-
derao as leis bsicas do comportamento humano. Regras de
conduta que nos obriguem a trocar 10 por 9, embora possam
parecer benficas no curto prazo, a longo prazo no sero
 obedecidas em virtude das consequncias desagradveis, e mesmo
catastrficas, que inexoravelmente provocam. Tentaremos
mostrar que muitas vezes, geralmente por um ato de coero,
como por exemplo uma interveno do estado, somos levados
a tomar decises que implicam em trocar 10 por 9, cujas conse-
quncias desastrosas no so percebidas como tendo sido causadas
pela infausta interveno que, frequentemente, continua a preva-
lecer simultaneamente com o alarido e a reclamao contra as
consequncias causadas pela prpria interveno. Ou seja: somos
levados a trocar 10 por 9, continuamos a faz-lo e ao mesmo
tempo reclamamos das consequncias sem nos apercebermos da
causa de nosso infortnio. como se continussemos a colocar
a mo no fogo e a reclamar de que a nossa mo est sendo quei-
mada, sem nos darmos conta de que a queimadura decorre de
estarmos colocando a mo no fogo.

Para ilustrar essa lgica equivocada, Donald Stewart Jr (1999,

p 32) cita a legislao trabalhista como uma consequncia
trgica da interveno estatal:

A relao de troca entre empregador e empregado das mais

antigas do mundo e tambm a que envolve o maior nmero
de variveis: jornada de trabalho, dias de frias (remunerados
ou no), assiduidade, condies de resciso, periculosidade,
esforo fsico condies que, quando no esto explicitadas,
obviamente se refletem no valor do salrio. A tentativa de
padronizar essas variveis, determinando como devem ser as
condies do contrato de trabalho, ao invs de permitir que as
pessoas pudessem livremente pactuar as suas relaes de troca,
conduziu a resultados que so o oposto do que pretendiam
86 seus mentores quando introduziram a legislao trabalhista nas
relaes entre empregadores e empregados.
Convm notar que a introduo da legislao trabalhista
resultou num jogo de soma negativa. Ou seja: os emprega-
dores so obrigados a pagar mais pelo servio contratado e
os empregados recebem menos pelo servio prestado. Ambos
foram obrigados a trocar 10 por 9.
Devemos ter em mente que a legislao trabalhista representa, de
uma maneira geral, de um ponto de vista estritamente econmico,
uma poupana compulsria que o empregado, queira ou no
queira, seja-lhe vantajosa ou no, obrigado a fazer. Uma parte
dessa poupana frias, 13 salrio, aviso prvio fica em poder
do empregador para ser devolvida ao empregado depois de um
ano ou mais. A parte maior, entretanto, entregue ao estado para
ser devolvida 35 anos depois sob a forma de aposentadoria ou ao
longo de sua vida, sob a forma de assistncia de sade.
Por que um empregado deve receber um 13 salrio no ms de
dezembro, em vez de receber essa importncia todos os meses e
fazer ele mesmo, se assim julgar mais importante e mais conve-
niente, uma poupana para ser utilizada durante o Natal? Por
que no receber o valor das frias todos os meses, dando a esses
recursos outras destinaes mais urgentes, cabendo-lhe apenas
o direito de se ausentar do trabalho durante um certo perodo,
sem receber nada, pois j o recebeu junto com o salrio? Ou
mesmo no tirar frias e receber mais, o que, para inmeras
pessoas, sobretudo as que esto iniciando sua vida laboral,
uma alternativa bem mais conveniente?
Se no caso da poupana compulsria, deixada disposio
do empregador por pelo menos um ano, a situao j um
absurdo, no caso da poupana entregue ao estado o resul-
tado calamitoso. Obrigar o trabalhador a poupar cerca de
35% do seu salrio durante 35 anos de vida para, ao final, ter
direito a uma aposentadoria do INSS inqualificvel. Deve
ser a isso que chamam de justia social.
Se considerarmos que no fosse a compulsoriedade do sistema
estatal as pessoas poderiam comprar o seu prprio plano de
aposentadoria e de sade e que 10% do salrio seriam suficientes
para garantir, aps 35 anos, uma aposentadoria bem melhor do
87
que que hoje os trabalhadores brasileiros tm direito; se acres-
centarmos 3% a ttulo de seguro para que, em caso de morte
antes dos 35 anos, a famlia possa receber a aposentador como
se a contribuio houvesse sido feita integralmente, e ainda
4% para atender a um seguro sade, temos que com 17% do
salrio o trabalhador obteria muito mais do que obtm hoje
poupando 35% do seu salrio! E se, alm disso, considerarmos
 que esse trabalhador no raro veio do Nordeste, trabalhou em
diversos empregos, alguns sem carteira assinada, ficou algum
tempo desempregado, quando consegue reunir toda a papelada
para obter sua aposentadoria j est no limite de sua expecta-
tiva de vida malnutrido e sem acesso a uma assistncia mdica
eficiente podemos aquilatar a dimenso do disparate que
estamos cometendo h 50 anos. , podemos assim qualificar,
um caso de sadismo explcito.
A consequncia natural dessa interveno to prolongadamente
mantida graas ao poder de coero do Estado, impedindo que
pudesse prevalecer uma livre negociao entre as partes, consiste
no fato de que mais da metade da populao brasileira economica-
mente ativa trabalha na economia informal. E isso por qu? Porque
o empregador gasta menos e o empregado ganha mais. A economia
informal foi a forma que empregador e empregado encontraram
para no ter que trocar 10 por 9 e poder estabelecer uma relao de
troca que lhes seja mutuamente mais vantajosa. Implementada sob
o galardo de ser a legislao trabalhista mais avanada do mundo,
conseguiu a faanha de colocar a metade da fora de trabalho na
economia informal. o preo que estamos pagando por no levar
em considerao a regra do comportamento humano.

Resta claro que na ao humana o estado possui a possibili-

dade de prejudicar os indivduos e seus empreendimentos,
conforme destacado por Donald Stewart Jnior, j que a
lgica estatal trocar o 10 pelo 9 e nunca o 9 pelo 10, tal
como acontece quando a desconsiderao da personalidade
jurdica aplicada da forma equivocada, uma vez que bene-
ficia um devedor, beneficiando todos os demais.
88 2 .4 Fr iedr ich Aug u st von Hayek , a Liberdade
e a L e i , e a O rde m E spontnea

Jesus Huerta de Soto (2010, p. 107) descreve Friedrich

August von Hayek como uma das figuras intelectuais mais
importantes do sculo XX. Hayek escreveu sobre economia,
filosofia, teoria do estado e sobre direito, tendo recebido o
primeiro Prmio Nobel de Economia em 1974.
Em 8 de maio de 1899, Hayek nasceu num ambiente fami-
liar cercado de acadmicos. Seu pai era botnico e professor na
Universidade de Viena. Aps a Primeira Guerra Mundial, na qual
Hayek lutou no front italiano, ele ficou em dvida entre Psicologia
vindo a publicar o livro The Sensory Order, sobre o tema e o
Direito, mas acabou se decidindo pelas Cincias Jurdicas e Sociais,
especializando-se em Economia Poltica sob a direo de Friedrich
von Wieser, porventura o mais confuso e ecltico representante da
Escola Austraca de Economia (SOTO, 2010, p. 107).
Segundo o prprio Hayek, ele deixou de ser socialista logo
aps a leitura da obra Socialismo, de Ludwig von Mises. Soto
(2010, p. 108) descreve esse momento da vida de Hayek e o
encontro com o seu novo mentor, Mises:

Como afirmou o proprio Hayek, nessa epoca as suas ideias

politicas nao se diferenciavam muito das do resto dos seus compa-
nheiros: era um socialista fabiano que, seguindo os passos do seu
mestre Wieser, pensava que a benigna intervencao do estado seria
capaz de melhorar a ordem social. Foi a leitura da obra Socialismo,
publicada por Mises em 1922, que levou a que Hayek abando-
nasse os ideais socialistas que havia abracado na sua juventude.
A partir de entao, e gracas a uma recomendacao de Wieser, Hayek
comecou a colaborar de forma proxima com Mises no ambito
profissional. Primeiro, no Gabinete de Reparacoes de Guerra
dirigido pelo proprio Mises, e depois como diretor do Instituto
Austriaco do Ciclo Economico que Mises havia fundado.
No ambito academico, Hayek passou a ser um dos participantes
mais assiduos e produtivos do seminario de teoria economica que 89
Mises quinzenalmente promovia em Viena.

Se Mises foi o representante da 3a gerao da Escola Austraca

de Economia, Hayek o principal representante da 4a gerao,
isso ocorrendo aps o contato com Mises e o tendo como
ponto de partida as suas ideias (SOTO, 2010, p. 108):
 Assim, gracas a Mises, Hayek abandonou grande parte da
nefasta influencia de Wieser e retomou o tronco fundamental
da concepcao austriaca da economia, que tendo tido origem em
Menger, e tendo sido enriquecida por Bohm-Bawerk, era agora
defendida por Mises frente as veleidades dos teoricos positivistas,
como Schumpeter, ou mais proximos do modelo de equilibrio,
como Wieser. As relacoes entre Mises e o seu discipulo Hayek
foram, no entanto, de alguma forma, curiosas. Por um lado, de
grande admiracao e respeito. Mas por outro, de algum distan-
ciamento, dependendo das epocas e das circunstancias. Deve-se
notar uma certa enfase de Hayek em realcar a independencia
intelectual relativamente a um mestre que, no entanto, e como
reconhecia o proprio Hayek, acabava quase sempre por ver as suas
teses suportadas pela propria evolucao da realidade.

Em 1962, Hayek escreveu a obra Os Fundamentos da

Liberdade, na qual ele discorre sobre a Liberdade e a Lei,
ou seja, demonstrando que s h liberdade dentro da lei e
somente o Estado de Direito permitiu isso um dos maiores
avanos trazidos pelos pensadores liberais.
O conceito de liberdade para Hayek a ausncia de coero
(1983, p. 145). E qual seria o conceito de coero? Como defi-
nida a coero que tem por objetivo acabar com a liberdade?
Segundo Hayek (1983, p. 145):

[...] a coero ocorre quando um indivduo obrigado a colocar

suas aes a servio da vontade de outro, no para alcanar seus
prprios objetivos mas para buscar os da pessoa a quem serve.
[]
A coero implica no s a ameaa de infligir um mal, como,
90
tambm, a inteno de provocar com isso certa conduta.
Embora o coagido ainda possa escolher, as alternativas so-lhe
impostas pelo coator de modo que ele escolha o que este
pretende. Ele no totalmente privado do uso de suas facul-
dades mentais, mas privado da possibilidade de utilizar seus
conhecimentos para alcanar seus prprios objetivos.
 Hayek (1983, p. 148) afirma que o melhor seria empregar
os termos fora e violncia no lugar de coero:

Seria mais claro empregar, s vezes os termos fora e

violncia em lugar de coero, pois a ameaa do uso de
fora ou violncia a mais importante forma de coero. Eles
no so, entretanto, sinnimos de coero, pois a ameaa de
fora fsica no a nica forma pela qual a coero exer-
cida. Do mesmo modo, opresso, talvez to oposta liber-
dade quanto a coero, deveria referir-se to somente a uma
situao de contnuos atos de coero.

Tal situao prejudica a ordem espontnea, ou seja, a maioria

dos objetivos humanos s pode ser alcanada por uma cadeia
de aes interligadas, estabelecidas como um todo coerente e
baseadas no pressuposto de que os fatos sero aquilo que se
espera que sejam (HAYEK, 1983, p. 146).
Para que a humanidade possa se desenvolver necessrio
que se possam prever os eventos ou pelo menos conhecermos
as probabilidades (HAYEK, 1983, p 146), algo que no
acontece quando aplicada erroneamente a Desconsiderao
da Personalidade Jurdica na Justia do Trabalho.
importante destacar ainda que a coero somente poder ser
evitada ao indivduo se garantir uma esfera privada na qual esteja
protegido de tal interferncia (HAYEK, 1983, p. 152).
No existe problema no poder exercido pelo diretor de uma
grande empresa, qual os indivduos se uniram espontanea-
mente para alcanar seus prprios objetivos (HAYEK, 1983, p.
148). Uma das ferramentas mais brilhantes da humanidade foi
91
exatamente a unio voluntria para um determinado fim.
A soluo que os homens utilizaram para criar uma esfera
de livre ao foi o reconhecimento de normas gerais que
regem as condies nas quais objetos e circunstncias se
tornam parte da esfera protegida de uma ou mais pessoas
(HAYEK, 1983. p 153).
 Sendo essas normas aceitas, poder haver a liberdade
dentro da lei, j que essas normas permitem que cada
membro delimite o contedo de sua esfera privada e que
todos os membros reconheam o que pertence (e o que no
pertence) a tal esfera (HAYEK, 1983, p. 153).
Segundo Ortega y Gasset (1947, p. 603), ordem no
uma presso exercida sobre a sociedade de fora para dentro,
mas um equilbrio gerado em seu interior. A partir dessa
premissa, Savigny (apud Hayek, 1983, p. 161) defende que
a a lei a norma que permite fixar as fronteiras invisveis
dentro das quais a existncia e as atividades dos indivduos
adquirem segurana e liberdade.
A partir do cumprimento de normas abstratas possvel
estabelecer uma moldura para o ambiente de liberdade, uma
vez que estabelecido o limite individual de cada um, preser-
vando assim as relaes entre os homens:

A observncia habitual dessas normas abstratas no comporta-

mento no significa que o indivduo as conhea, no sentido de que
as possa transmitir. A abstrao aparece quando o indivduo reage
da mesma forma diante de circunstncias que tm apenas algumas
caractersticas comuns. O homem, em geral, age de acordo com
normas abstratas, nesse sentido, muito antes de poder express-las.
Mesmo depois de ter adquirido a capacidade de abstrao delibe-
rada, seus pensamentos e comportamento conscientes so prova-
velmente ainda orientados por grande nmero dessas normas
abstratas s quais obedece sem conseguir formul-las. A obser-
vncia geral de uma norma no comportamento do homem no
significa, portanto, que ela ainda no tenha de ser descoberta e
92 formulada verbalmente (HAYEK, 1983, p. 164).

Qual seria a natureza dessas normas abstratas? Hayek (1983,

p. 164-165) explica que normas abstratas, denominadas
leis no sentido estrito, tornam-se mais claras quando as
contrapomos a ordens especficas.
 As diferenas entre lei e ordens especficas so definidas da
seguinte forma (HAYEK, 1983, p. 165):

Se tomarmos a palavra ordem em seu sentido amplo, as normas

gerais que regulam a conduta humana podero mesmo ser
consideradas ordens. Lei e Ordens diferem do mesmo modo de
proposies factuais e, portanto, pertencem mesma categoria
lgica. Mas uma norma geral respeitada por todos, ao contrrio
de uma ordem propriamente dita, no pressupe necessaria-
mente que uma pessoa a tenha emitido. Ela tambm difere da
ordem por sua abstrao e generalidade. O grau de generali-
dade e abstrao estende-se continuamente desde a ordem que
manda um indivduo praticar certo ato em dado momento at
a prescrio de que, em certas condies, qualquer ao do indi-
vduo ter de satisfazer certos requisitos. A lei em sua forma ideal
poderia ser definida como uma ordem definitiva e vlida para
todos, prescrita para pessoas desconhecidas, independentemente
de qualquer circunstncia especfica de tempo e lugar, e que se
refere unicamente a condies que possam ocorrer em qualquer
lugar e em qualquer tempo. recomendvel, entretanto, no
confundir leis, embora devamos admitir que a fronteira entre
leis e ordens se torna cada vez mais indefinida na medida em que
seu contedo adquire maior especificidade.
A diferena bsica entre os dois conceitos est no fato de que,
na medida em que passamos da ordem para a lei, o centro da
deciso quanto a ao a ser praticada desloca-se progressiva-
mente de quem formula a ordem ou a lei para o agente propria-
mente dito. A ordem ideal determina unilateralmente a ao a
ser praticada, privando o agente de qualquer oportunidade de
usar o conhecimento prprio ou de seguir suas preferncias.
A ao praticada em conformidade com tal ordem serve exclu- 93
sivamente aos interesses de quem a formulou. Por outro lado, a
lei ideal oferece apenas informao adicional que o agente deve
levar em conta no seu processo de deciso.

A lei, no sentido clssico, como afirmado por Hayek,

somente poder ter esse nome se for abstrata e de alcance
 geral. Todavia, o que acontece nos dias atuais o desvirtua-
mento desse ideal de lei, de acordo com o comentrio de
Soto (2010, p. 124):

Desta forma, as leis em sentido material, so substitudas por um

"direito" esprio, constitudo por um conglomerado de ordens,
regulamentos e mandatos de tipo administrativo nos quais se
especifica qual dever ser o comportamento concreto de cada ser
humano. Assim, na medida em que o intervencionismo econ-
mico se expanda e desenvolva, as leis em sentido tradicional deixam
de funcionar como normas de referncia para o comportamento
individual, passando o seu papel a ser desempenhado pelas ordens
ou mandatos coercivos que emanam do rgo diretivo (tenha este
sido democraticamente eleito ou no) e que Hayek denomina de
"legislao", por oposio ao conceito genrico de "direito". A lei
perde assim o seu mbito de aplicao prtica, que fica reduzido
s situaes, regulares ou irregulares, s quais no chegue de forma
efetiva a incidncia direta do regime intervencionista.

A consequncia de se ter perdido esse conceito de normas

abstratas e gerais para o Direito foi o desrespeito a regramentos,
visto que so criadas legislaes impossveis de serem cumpridas,
prejudicando assim as pessoas e, obviamente, o mercado,
processo em que as pessoas fazem suas trocas voluntrias.
Ou seja, quando no h clareza no funcionamento da
norma, no se permite a liberdade que a lei fornece, uma vez
que no se estabelecem os limites para que cada um possa
exercer a liberdade em sua prpria vida.
Por isso que urgente a necessidade de que somente sejam
94 criadas leis no sentido apresentado por Hayek, visto que a
distoro desses conceitos permitem que o Poder Legislativo
seja usado como um grande instrumento de opresso:

preciso lembrar tambm que, quanto aos atos que os indi-

vduos praticam em relao a outras pessoas, liberdade jamais
significar outra coisa seno que tais atos so restringidos
 apenas por normas gerais. Na medida em que no existe
ao humana que no possa interferir na esfera privada de
outro indivduo, nunca haver uma completa liberdade de
expresso, de imprensa ou de culto. Em todos estes campos
(e, como veremos adiante, tambm no campo contratual),
liberdade de fato significa, e s pode significar, que aquilo
que podemos fazer no depende de aprovao de pessoas ou
autoridade e tem como nico limite as normas abstratas apli-
cveis igualmente a todos.
No entanto, se a lei que nos liberta, entende-se por isso somente
a lei no sentido de norma geral abstrata, ou aquilo que se define
como lei no sentido material, que difere da lei no sentido mera-
mente formal pelo carter das normas e no por sua origem.
A lei que configura uma ordem especfica, uma ordem que
chamada lei unicamente porque emana do Poder Legislativo,
o principal instrumento de opresso. A confuso entre esses dois
conceitos de lei e o desaparecimento da convico de que as leis
podem governar, de que os indivduos, ao estabelecer e ao aplicar
leis no seu sentido material, no esto fazendo valer a sua vontade,
so algumas das principais causas do declnio da liberdade, para
o qual no s a doutrina jurdica mas tambm a teoria do direito
muito contriburam (HAYEK, 1983, p. 171).

Os poderes emanados do Estado Executivo, Legislativo e Judi-

cirio devem se submeter ao imprio da lei. Nas palavras do
presidente da Suprema Corte Americana, John Marshall, o
poder judicial, distinto do poder das leis, no existe. Os tribunais
so meros instrumentos da lei e no tm vontade prpria. 2
A liberdade dentro da lei impede que os homens sejam
governados pelo estado e sofram arbtrios fora das limitaes
legais, visto que, como dito acima, at mesmo seus poderes 95

esto limitados lei geral e abstrata:

A verdade que, se governar significa fazer os indivduos

obedecerem vontade de outro indivduo, o governo no
detm tal poder em uma sociedade livre. O cidado, enquanto
cidado, no pode ser governado, no pode ser submetido
 a ordens neste sentido, independentemente da posio que
ele exerce, a profisso que escolheu para realizar seus fins, ou
quando, em conformidade com a lei, ele se torna temporaria-
mente agente do governo (HAYEK, 1983, p. 172).

Segundo Ricardo Feij (2000, p. 159):

Hayek no concebe teoricamente o mercado como uma enti-

dade concreta, pois para ele tudo o que envolve o conhecimento
terico resume-se a ser uma construo mental. O mercado,
portanto, uma abstrao, a que temos acesso cognitivo pelas
operaes da ordem sensorial e que exemplifica a ideia hayekiana
de ordem espontnea, agora aplicada no mais para descrever a
formao do conhecimento na mente humana, mas referindo-se
abstrao de um processo social. No livro Direito, Legislao
e Liberdade Hayek descreve o mercado a partir do conceito de
ordem abstrata que, como sempre, explicado no em termos
de relaes entre eventos fsicos, mas representando uma cons-
truo subjetiva. O que caracteriza a ordem o modo como os
elementos subjetivos se relacionam.

Essa ordem descrita por Hayek (1985, p. 36) da seguinte

forma: Por ordem designamos sempre uma condio em
que mltiplos elementos de vrios tipos se encontram de
tal maneira relacionados que, a partir de nosso contato
com uma parte espacial ou temporal do todo, podemos
aprender a forma expectativas que tenham probabilidade
de se revelar corretas.
A ordem espontnea acontece por meio de uma sistema de
96
integrao social em que no houve um nico criador, mas
na qual diversas decises individuais se somam para criar a
linguagem, o direito e as instituies de forma geral.
Essa ordem espontnea valorizada ao mximo quando
existe a submisso dos agentes a um conjunto de normas
que caracterizam o estado de direito (FEIJ, 2000, p. 160).
Segundo Hayek (1985, p. 43):
 Uma vez que uma ordem espontnea resulta da adaptao de
elementos individuais a circunstncias que afetam diretamente
apenas algum deles, e que em sua totalidade no precisam ser
conhecidas, ela pode estender-se a circunstncias to complexas
que mente alguma capaz de compreend-las todas. Por isso o
conceito se torna particularmente importante quando passamos
dos fenmenos mecnicos queles de mais alto grau de organi-
zao ou essencialmente complexos, tais como os encontramos
nos reinos da vida, da mente e da sociedade. Nesse caso estaremos
frente a estruturas resultantes de evoluo dotadas de um grau
de complexidade que assumiram e s puderam assumir por
terem resultado de foras ordenadoras espontneas.

Para que a ordem espontnea ocorra, dois atributos so impor-

tantes para o seu desenvolvimento (FEIJ, 2000, p.161):

1. A ordem espontnea de mercado voltada apenas para os

meios de que dispe cada indivduo, no havendo necessidade
de concordncia entre eles em relao aos fins. O mercado para
Hayek no visa atender a uma hierarquia externa de objetivos,
mas serve apenas multiplicidade de fins particulares que cada
um persegue ao guiar suas aes.
2. Os propsitos particulares dos indivduos que atuam no
mercado podem ser reconciliados sem a necessidade de um
consenso prvio quanto aos fins, o que evitaria uma fonte
potencial de conflitos entre eles, mantendo coesa a socie-
dade. Ao conformar os indivduos a aceitarem um conjunto
de normas (por exemplo, o reconhecimento da propriedade
privada), o mercado possibilita-lhes beneficiarem-se mutua-
mente, coordenando suas aes pela convergncia de expec-
tativas individuais. 97

A ordem espontnea permitiu que inimigos pudessem servir

aos seus fins particulares beneficiando pessoas que nem
sabiam disso. Tal situao ilustrada por Hayek (1985,
p. 132): Na medida em que a colaborao pressupe
propsitos comuns, pessoas com diferentes objetivos so
 necessariamente inimigas, capazes de lutar entre si pela posse
dos mesmos meios; s a introduo do escambo permitiu aos
diferentes indivduos serem teis uns aos outros sem entrar
em acordo quanto aos fins ltimos.
Tal viso j apresentada na frase de Adam Smith em A Riqueza
das Naes (1996, p. 53), segundo a qual no da bene-
volncia do padeiro, do acougueiro ou do cervejeiro que eu
espero que saia o meu jantar, mas sim do empenho deles em
promover seu proprio auto- interesse.
O guia para que a ordem espontnea funcione bem, coor-
denando todo o mercado, o sistema de preos: Os preos
praticados no mercado refletem circunstncias atuais, repre-
sentando uma fonte de informao sobre a relao momen-
tnea entre as preferncias individuais e a escassez dos bens
(FEIJ, 2000, p. 161).
Quando o sistema de preos no funciona, ou por meio de
legislaes que tm por objetivo intervir no mercado ou por
meio da m aplicao da lei pelos juzes, a ordem espontnea
fica prejudicada, no permitindo o timo desenvolvimento
das habilidades pelas pessoas.
Ricardo Feij (2000, p. 163) destaca as trs principais
lies da teoria da ordem de mercado em Hayek:

1. O mercado uma instituio que exerce uma funo coor-

denadora das aes dos agentes;
2. O funcionamento do mercado deve-se ao comportamento
de seus participantes, guiado por normas inconscientes;
3. A ordem de mercado uma instituio aberta que no esti-
pula uma hierarquia de fins e deixa espao para a liberdade
98
da ao individual. Conduz a resultados economicamente
eficientes na medida em que os agentes utilizam as informa-
es oferecidas pelo sistema de preos.

Assim, Hayek prope que somente pode existir liberdade dentro

da lei e a ordem espontnea que permitiu o desenvolvimento
de uma srie de instituies, como a linguagem, a economia
e o direito. A seguir ser demonstrado o quo importante o
empreendedorismo para a Escola Austraca de Economia.

2 .5 Israel M . Kir z ne r e a Funo Empres ar ial

Israel M. Kirzner nasceu na Inglaterra, em 1930, e aps alguns

problemas familiares se mudou para os Estados Unidos e passou a
estudar gesto de empresas na Universidade de Nova Iorque, tendo
se encontrado com Ludwig von Mises no final do seu curso por
uma feliz coincidncia, descrita por Jesus Huerta de Soto (2010,
p. 138): Devido a uma casualidade (faltavam-lhe alguns crditos
para completar a sua licenciatura e decidiu assistir ao seminrio
lecionado pelo professor que tivesse mais publicaes, resultado
que esse era Mises), entrou em contato com o grande austraco
e converteu-se tambm em assduo participante do seminrio
miseano na Universidade de Nova Iorque.
Aps o trmino do seu curso, Kirzner passou a lecionar na
prpria Universidade de Nova Iorque. Tendo sido catedrtico
de Economia, especializou-se no desenvolvimento da concepo
dinmica e empresarial e no estudo das suas consequncias coor-
denadoras no mercado (SOTO, 2010, p. 138).
As suas principais obras foram Competio e Atividade
Empresarial (1998), Perception, Opportunitty and Profit
(1979) e Discovery and The Capitalist Process (1985).
Kirzner foi o autor da tradio austraca que trabalhou
com foco no empreendedorismo e concepo dinmica da
empresarialidade.
O empreendedorismo ou empresarialidade, nas palavras 99
de Jesus Huerta de Soto (2010, p. 33), uma das princi-
pais preocupaes da Escola Austraca de Economia, uma vez
que sem o empreendedorismo no possvel o progresso e
a inovao necessria, seja na medicina, na engenharia, na
informtica e at mesmo no direito.
 Segundo Jesus Herta de Soto (2010, p. 33):

A empresarialidade tem uma importncia fundamental

na Escola Austraca, podendo ser considerada o eixo em
torno do qual gira a anlise econmica dos seus membros.
Da a grande importncia de explicar em que consiste a
essncia da empresarialidade e o papel econmico desem-
penhado pelo conhecimento que gerado pelos empre-
srios quando atuam no mercado. Apenas desta maneira
ser possvel compreender a tendncia coordenadora que
existe nos processos dinmicos de mercado, assim como a
evoluo histrica do pensamento econmico da Escola
Austraca, o qual ser analisado com maior detalhe nos
captulos seguintes.

Ubiratan Irio (2011, p. 84) destaca que onde quer que no

exista empreendedorismo e onde quer que o arcabouo insti-
tucional prejudique a funo empresarial, no existir lugar
para o progresso.
A ao humana pode ser considerada como a funo
empresarial, uma vez que exerce a funo empresarial qual-
quer pessoa que atua para modificar o presente e conseguir os
objetivos no futuro (SOTO, 2010, p. 33).
A definio de funo empresarial, como destacado por
Jesus Herta de Soto, buscar um estado de satisfao, melho-
rando com isso a situao do agente. Essa melhora decorre de
um critrio subjetivo, ou seja, somente o agente pode dar o
valor necessrio para que se tenha uma maior satisfao:

100 O conceito austriaco de funcao empresarial esta intimamente

relacionado ao de acao humana, definida genericamente como
qualquer comportamento deliberado com vistas a atingir deter-
minados fins que, segundo acredita o agente, irao aumentar a
sua satisfacao. Cada agente atribui a um determinado fim uma
apreciacao subjetiva, de carater psicologico, que se denomina de
valor. E os meios sao simplesmente aquele conjunto de atos que
 o agente considera mais adequados para alcancar os seus fins,
enquanto a utilidade consiste na apreciacao, tambem subjetiva,
que o ator atribui aos meios, tendo em vista o valor dos fins
que, segundo ele, os meios escolhidos permitirao atingir. Sendo
assim, valor e utilidade sao como duas faces de uma moeda, uma
vez que o valor subjetivo que o agente atribui aos fins desejados
e projetado, pelo conceito de utilidade, aos meios que acredita
serem adequados para tal (IRIO, 2011, p. 88).

A funo empresarial consiste no estado de alerta, ou seja,
na identificao de oportunidades para melhorar o seu
bem-estar, ou seja, da perspiccia em verificar situaes
que possam lhe favorecer, conforme destacado por Kirzner
(2012, p. 40):

O homo agens de Mises, por outro lado, e dotado nao somente

da propensao para perseguir fins eficientemente, uma vez clara-
mente identificados fins e meios, como tambem da propensao
e do estado de alerta necessarios para identificar por que fins
lutar e que meios estao disponiveis. A acao humana abrange o
comportamento que busca a eficiencia tipico dos economiza-
dores robbinsianos mas tambem engloba um elemento que,
por definicao, esta ausente da economizacao. O comportamento
economizador ou, mais exatamente, sua analise esquiva-se
necessariamente da tarefa de identificar fins e meios. A nocao
economizadora, por definicao, pressupoe que essa tarefa (e sua
analise) tenha sido completada em outro lugar. A acao humana
trata ambas as tarefas a de identificar o quadro pertinente
de fins-meios e a de buscar a eficiencia a esse respeito como
uma atividade humana unica e integrada. Na medida em que
podemos identificar o quadro de fins-meios que o homo agens 101
percebe como pertinente, podemos analisar sua decisao em
termos robbinsianos ortodoxos de alocacao-economizacao. Se
a partir da nocao mais estreita de economizacao nao se dispoe
de nenhuma explicacao quanto a por que esse quadro parti-
cular de fins-meios e considerado pertinente e quanto ao que
poderia fazer com que ele nao fosse mais pertinente, e possivel
 se chegar a esse insight atraves do conceito mais amplo de acao
humana. Ele esta embutido na propensao de que o homo agens e
dotado para um estado de alerta quanto aa novos fins e quanto
a descoberta de recursos desconhecidos ate entao. (E evidente-
mente verdade que a nocao robbinsiana de economizacao pode,
de maneira bastante adequada, explicar a busca de informacao
deliberada e preocupada com os custos. O homem economi-
zador pode de fato ser visto como alguem que aloca quantidades
imaginadas de meios entre projetos alternativos de pesquisa com
potencialidades imaginadas. Mas, na medida em que essa busca
pode ser abrangida pelo esquema de economizacao, ela clara-
mente pressupoe algum pano de fundo de fins-meios imaginado.
E o que enfatizamos aqui e que a nocao de economizacao precisa
excluir do seu dominio a explicacao da pertinencia desse pano
de fundo particular.)

Essa funo empresarial ou seja, esse estado de vigilncia

empreendedora (alertness) somente pode ser exercido por
um empreendedor, tendo ele papel essencial no funciona-
mento do mercado.
Kirzner (2012, p. 37) afirma que:

No s o empresrio desempenha, na nossa opinio, o papel

crucial no processo de mercado, como tambm esse papel tem
sido especialmente nas ltimas dcadas quase sempre
ignorado [1]. E esse hiato existe no s no que diz respeito
compreenso da funo vital que a atividade empresarial
desempenha no processo harmonizador, mas at mesmo no
que diz respeito a uma apreciao da prpria natureza da
atividade empresarial.
102
Ora, somente com esse elemento empresarial (KIRZNER,
2012, p. 37) se pode exercer o estado de vigilncia e se buscar
uma melhor condio de vida. Tal situao somente poder
ocorrer se houver liberdade para que esses empresrios
possam exercer o seu estado de vigilncia.
 Isso decorre do fato de que somente esse elemento empre-
sarial responsvel por compreendermos a ao humana
como ativa, criadora e humana, e no como passiva, autom-
tica e mecnica (KIRZNER, 2012, p. 40-41).
De acordo com o Jesus Huerta de Soto (2010, p. 34), so
as seguintes:

1. um conhecimento subjetivo de tipo prtico, no

cientfico;
2. um conhecimento exclusivo;
3. Encontra-se disperso pelas mentes de todos os indivduos;
4. Na sua maior parte um conhecimento tcito e, portanto,
no articulvel;
5. um conhecimento que se cria ex nihilo, a partir do nada,
precisamente mediante o exerccio da funo empresarial, e
6. um conhecimento transmissvel, na sua maior parte de
forma inconsciente, atravs de complexssimos processos
sociais, cujo estudo, segundo os autores austracos, constitui
o objeto da investigao econmica.

O conhecimento subjetivo de tipo prtico, ou seja, somente

o agente teve capacidade de adquiri-lo e s ele sabe o que pode
fazer com ele, sendo a ideia de ir para um estgio de maior satis-
fao pessoal um axioma da ao humana e um objetivo alme-
jado por todos os seres humanos, sendo essa uma das caracters-
ticas para o exerccio da funo empresarial:

Em suma, trata-se de um conhecimento sobre avaliaes

humanas concretas, ou seja, tanto dos fins pretendidos pelo
agente, como dos fins que ele acredita serem pretendidos 103
por outros agentes. Trata-se igualmente de um conheci-
mento prtico sobre os fins, em particular sobre toda todas
as circunstncias, pessoais ou no, que o agente considera
que podem ser relevantes no contexto de cada ao concreta
(SOTO, 2010, p. 35).
 Esse conhecimento prtico exclusivo e disperso, visto que
o agente possui somente uma parte da informao que existe
sobre o seu estado de vigilncia, no conseguindo prever todas
as variveis possveis ao caso, mas, paradoxalmente, s ele
possui a informao necessria e somente ele poder utiliz-la
para um determinado fim (SOTO, 2010, p. 36).
Quanto mais liberdade existir para que haja a interao
entre os agentes e eles possam trocar informaes, maior ser
o desenvolvimento do negcio e mais efetiva ser a utilizao
da funo empresarial.
O conhecimento prtico do tipo tcito e no articulvel,
visto que no necessrio dominar as razes por que algum
consegue andar de bicicleta, simplesmente consegue-se fazer
essa atividade buscando o equilbrio. esse saber-como-
fazer determinadas aes que vai importar para que a funo
empresarial ocorra.
A criatividade um dos fatores mais importantes para a
funo empresarial, uma vez que nem sempre necessrio
arcar com os custos do empreendimento ou mesmo possuir
algum de capital para que se desenvolva a criatividade.
Muitas vezes podem ser obtidos ganhos com a decorrncia
de uma simples ideia, ou seja, para obter ganhos empre-
sariais no preciso dispor previamente de meio algum,
sendo que apenas necessrio exercer bem a funo empre-
sarial (SOTO, 2010, p. 38-39).
E quais seriam as consequncias dos atos da funo empre-
sarial ou do estado de vigilncia? Jesus Huerta de Soto (2010,
p. 39) destaca trs consequncias:
104
1. A funo empresarial cria nova informao que antes no
existia;
2. Esta informao transmitida atravs do mercado;
3. Como consequncia do ato empresarial, os agentes econ-
micos implicados aprendem a atuar cada um em funo das
necessidades dos demais.
 A primeira das consequncias destaca que todo ato empresa-
rial cria nova informao, sendo o primeiro conhecimento o da
pessoa que promoveu o ato, devendo outras pessoas acompa-
nharem a atitude desse empresrio com o intuito de obter lucro.
Jesus Huerta de Soto (2010, p. 39) descreve essa situao
da seguinte forma:

Efetivamente, quando uma pessoa C se da conta de que existe

uma possibilidade de lucro, cria-se dentro da sua mente uma
nova informacao que antes nao existia. Alem disso, quando
C empreende a acao e contata, por exemplo, com A e B,
comprando barato de B um recurso que este tem em excesso
e vendendo-o mais caro a A, que dele necessita com urgencia,
cria-se igualmente uma nova informacao nas mentes de A e
de B. Assim, A, por exemplo, percebe que o recurso de que
carecia e tanto necessitava para alcancar o seu fim esta disponivel
noutros lugares do mercado em maior abundancia do que
pensava e que, portanto, pode empreender agora sem problemas
a acao que nao havia iniciado por falta do referido recurso. Por
seu lado, B se da conta de que aquele recurso que possuia
com tanta abundancia, e ao qual nao dava grande valor, e muito
procurado por outras pessoas e que, portanto, deve conserva-lo e
guarda-lo uma vez que pode vende-lo a um bom preco.

O segundo efeito da funo empresarial transmitir ao

mercado a informao que s estava com uma nica pessoa,
possibilitando novas ideias, permitindo aproveitar da melhor
maneira possvel a limitada capacidade da mente humana
para criar, descobrir e transmitir constantemente nova infor-
mao de tipo empresarial (SOTO, 2010, p. 40). 105
O terceiro efeito do ato empresarial permitir que os
agentes aprendam como satisfazer o outro, sendo uma troca
de experincias, em que na busca do seu prprio interesse se
pode fornecer a resoluo dos problemas alheios.
E o mais interessante do funcionamento da atividade
empresarial que:
 Assim, por exemplo, B, em consequencia da acao empre-
sarial originalmente empreendida por C, acaba por nao
desperdicar o recurso de que dispunha ja que, seguindo o
seu proprio interesse, e incentivado a guarda-lo e conserva-lo.
A, por sua vez, ao dispor do referido recurso, pode agora
atingir o seu fim e empreender acao que antes nao efetuava.
Um e outro, portanto, aprendem a agir de forma coordenada,
ou seja, a modificar e disciplinar o seu comportamento em
funcao das necessidades de um outro ser humano. Alem
disso, aprendem da melhor maneira possivel: sem se darem
conta de que estao aprendendo e por iniciativa propria, ou seja,
voluntariamente e no contexto de um plano no qual cada um
persegue os seus fins e interesses particulares. E este, e nao
qualquer outro, o nucleo do processo, tao maravilhoso como
simples e eficiente, que torna possivel a vida em sociedade.
Deve ainda ser observado que o exercicio da empresarialidade
por parte de C torna possivel nao so uma acao coordenada
que antes nao existia entre A e B, como tambem que estes
ultimos concretizem um calculo economico no contexto das
suas respectivas acoes, com dados ou informacao de que antes
nao dispunham, e que agora lhes permite tentar alcancar,
com muito mais possibilidades de exito, os seus respectivos
fins (SOTO, 2010, p. 40-41).

Esses mecanismos somente conseguem funcionar a contento

em uma economia livre, ou seja, permitindo que cada
empreendedor calcule seus riscos, decidindo qual o direcio-
namento tomar, dado pelo valor subjetivo que cada pessoa
tem e escolhendo assim qual o caminho correto a seguir.
Para isso necessrio o clculo econmico, destacando que
106 sem a funo empresarial no possvel o clculo econmico
(SOTO, 2010, p. 41), ou seja, somente o empreendedor que
poder valorar se vale ou no a pena investir e apresentar
novos servios e/ou produtos. E, sem dvida, esta uma das
concluses mais importantes a que se chega atravs da anlise
econmica da Escola Austraca (SOTO, 2010, p. 41).
 Aps demonstrar alguns dos principais insights da Escola
Austraca de Economia, ser efetivada a anlise econmica
da desconsiderao da personalidade jurdica na Justia do
Trabalho, demonstrando quais as consequncias da m apli-
cao desse instituto para o mercado e para os empreende-
dores, bem como se existe alguma relao de causa e efeito
em quanto a esse fato, ocasionando uma diminuio da
funo empresarial.

107
 3 . A an lis e e c onmic a d a d es c onsi de r a o
d a p ers ona lid ad e ju r d ic a

A relao entre o direito e a economia necessria para

entender quais as repercusses econmicas decorrem das
medidas jurdicas, ou seja, a relao de causa e efeito que uma
legislao ou a aplicao da lei pelo poder judicirio repre-
senta para os empreendedores.

3.1 O Valor Subjetivo do Empreendedor

Existem diversas escolhas e decises que precisam ser tomadas

por quem decide empreender, desde escolher qual o produto
ou servio oferecer, a forma como vai ser vendido esse produto
ou servio e o preo que ser cobrado.
Todas essas escolhas passam pelo valor subjetivo de quem
faz a escolha de empreender, uma vez que somente esse agente
108 poder definir se no seu conceito pessoal vale ou no a pena
participar, como empreendedor, da vida econmica do pas.
Para que seja analisado a valorao subjetiva que feita
por cada um dos agentes necessrio saber quais os custos
necessrios para que o empreendimento seja do indivduo,
seja de uma empresa possa ser implementado.
 Ludwig von Mises (2012, p. 35) descreve como se d
o clculo desses custos nas empresas e os diversos valores
que devem ser levados em conta, destacando que esse valor
subjetivo vai decorrer dos custos das atividades do empreen-
dimento e ainda demonstrando o impondervel, que nem
sempre consegue ser includo nessa conta:

Em todas as grandes empresas, cada secao possui, de certa forma,

uma independencia em sua contabilidade. Cada secao e capaz de
calcular e comparar os custos da mao-de-obra com os custos dos
materiais, o que torna possivel que cada grupo individual atinja
um determinado equilibrio e classifique, por meio de uma abor-
dagem contabil, os resultados economicos de sua atividade. Pode-se
assim apurar qual foi o sucesso que cada secao em particular
obteve, bem como tirar conclusoes quanto a necessidade de haver
reorganizacoes, cortes de despesas, abolicao ou expansao de grupos
existentes, ou ate mesmo a criacao de novos. Reconhecidamente,
alguns erros sao inevitaveis em tais calculos. Eles surgem parcial-
mente em decorrencia das dificuldades de se alocar as despesas
gerais. Ja outros erros surgem da necessidade de se calcular aquilo
que, sob varios pontos de vista, nao constitui dados rigorosamente
determinaveis por exemplo, quando, ao se avaliar a lucrativi-
dade de um dado metodo de producao, calcula-se a depreciacao
das maquinas baseando-se na hipotese de elas terem uma durabili-
dade ja pre-determinada. Ainda assim, todos esses erros podem ser
considerados infimos, de modo que eles nao atrapalham o resultado
liquido do calculo. O que restar de incerto vai entrar no calculo
da incerteza das condicoes futuras, que afinal e uma caracteristica
inevitavel da natureza dinamica da vida economica.

Para que seja possvel estabelecer essa lgica de custos neces- 109

srio que o sistema de preos funcione, uma vez que, para

que o agente possa fazer as suas escolhas, imprescindvel o
processo delivre mercado de formao de preos (MISES,
2012, p. 35), pois exatamente nas transacoes de mercado
que os precos de mercado a serem tomados como base para
 todos os calculos sao formados para todos os tipos de bens
e mao-de-obra empregados. Onde nao ha um livre mercado,
nao ha mecanismo de precos; e sem um mecanismo de precos,
e impossivel haver calculo economico.
Mas qual a razo de o preo ser to importante? Qual a
funo do preo para o mercado? Para explicar isso, sero apre-
sentadas as trs funes do preo:

O valor subjetivo.

1. Informar sobre a abundncia (ou falta dela) de um

dado bem ao mercado.
2. Informao temporal.

O preo pode ser definido como uma relao de bens trocados,

conforme o exemplo dado por Murray Rothbard (2013, p 27):

Assim, suponhamos que um aparelho de televisao custe tres oncas de

ouro, que um automovel custe 60 oncas de ouro, que uma bisnaga
de pao custe 1/100 de onca de ouro e que uma hora dos servicos
juridicos do doutor Joaquim custe uma onca de ouro. O preco
do dinheiro, entao, sera um conjunto de trocas alternativas. Uma
onca de ouro valera 1/3 da televisao, 1/60 de um automovel, 100
bisnagas de pao ou uma hora dos servicos do doutor Joaquim. E
assim por diante. O preco do dinheiro, portanto, e o poder de
compra da unidade monetaria nesse caso, da onca de ouro.
O preco do dinheiro, ou o seu poder de compra, informa o que
aquela unidade pode adquirir ao ser trocada, assim como o preco
monetario de um aparelho de televisao informa quanto de dinheiro
110 um aparelho de televisao pode conseguir ao ser trocado.

Todavia, mais importante a valorao subjetiva que cada

um dos negociantes no exemplo acima imprime troca
efetuada, visto que depender do interesse subjetivo de quem
compra estabelecer o valor.
 Outra informao que o preo para ser mais exato, a
variao de preo transmite se h ou no abundncia de
um bem no mercado. Rothbard (2013, p. 27) oferece um
outro exemplo para ilustrar essa funo do preo:

O que determina o preco do dinheiro? As mesmas forcas que

determinam todos os precos no mercado a veneravel, mas
eternamente verdadeira, lei da oferta e demanda. Todos
nos sabemos que se a oferta de ovos aumenta, o preco de
cada ovo tende a cair; se a demanda dos consumidores por
ovos aumentar, o preco tendera a subir. O mesmo fenomeno
ocorre para o dinheiro. Um aumento na oferta de dinheiro
tendera a reduzir seu preco; um aumento na demanda por
dinheiro ira aumentar seu preco.

Complementa afirmando o seguinte (ROTHBARD, 2013,
p. 27-28):

Qual e o efeito de uma alteracao na oferta monetaria? Seguindo

o exemplo de David Hume, um dos primeiros economistas a
abordar o assunto, podemos nos perguntar o que ocorreria se,
da noite para o dia, uma Fada Madrinha entrasse as escondidas
em nossos bolsos, carteiras e nos cofres dos bancos e duplicasse
a nossa oferta monetaria. Neste exemplo, ela magicamente
dobrou nossa quantidade de ouro. Sera que nos agora estamos
duas vezes mais ricos? E obvio que nao. O que nos torna ricos
e uma abundancia de bens, e o que limita tal abundancia e a
escassez de recursos para produzi-los: a saber, terra, trabalho
e capital. Multiplicar a quantidade de dinheiro nao faz com
que tais recursos deixem de ser escassos e se materializem mila-
grosamente. E verdade que podemos nos sentir duas vezes 111
mais ricos por um momento, mas claramente o que ocorreu
foi apenas uma diluicao da oferta monetaria. A medida que
as pessoas sairem correndo para gastar essa riqueza recem-
encontrada, os precos irao aproximadamente dobrar ou ao
menos aumentar ate a demanda ser satisfeita e o dinheiro nao
mais estiver competindo consigo proprio pelos bens existentes.
 A terceira funo do preo a informao relacionada ao
tempo, ou seja, a taxa de juro relacionada venda do produto.
Eugen von Bhm Bawerk (2010, p. 65) afirma:

Dessa forma, a parte daquela maquina a vapor maquina que

ficara pronta em mais quatro anos que nosso trabalhador
obteve com um ano de trabalho, nao tem o valor total de um
quinto da maquina acabada; seu valor e mais baixo. Em quanto?
Nao posso dizer ainda, sem fazer uma antecipacao que podera
confundir o leitor. Basta observar que a importancia represen-
tada por essa diferenca se relaciona com a porcentagem de juro
vigente no pais, bem como com o tempo que falta para chegar
ao momento em que o produto ficara pronto. Se eu presumir
um juro de 5%, o produto do primeiro ano de trabalho custara,
ao cabo desse ano, mais ou menos 1.000 dolares. Assim, o salario
que o trabalhador deve receber pelo primeiro ano de trabalho
sera com base no axioma de que deve receber ou seu produto
inteiro ou o valor deste de 1.000 dolares.
Se, apesar das conclusoes a que chegamos acima, ainda ficar
a impressao de que este valor e baixo, e preciso pensar no
seguinte: ninguem pode ter duvidas de que o trabalhador nao
estara sendo prejudicado se, depois de cinco anos, receber
a maquina a vapor inteira, ou o seu valor inteiro, de 5.500
dolares. Para efeito de comparacao, vamos calcular tambem
o valor que tera a parcela antecipada de salario no fim do
quinto ano. Como os 1.000 dolares recebidos no fim do
primeiro ano ainda podem ser postos a juros por mais quatro
anos, eles devem ser multiplicados, numa porcentagem de
5%, perfazendo mais 200 dolares (sem juro composto).
Como esta aplicacao esta aberta tambem ao trabalhador, os
112 1.000 dolares recebidos pelo trabalhador no fim do primeiro
ano equivalem [p. 267] a 1.200 dolares ao fim do quinto
ano. Assim, se o trabalhador recebeu, depois de um ano, por
um quinto do trabalho tecnico, a quantia de 1.000 dolares,
obviamente foi recompensado com base em um criterio mais
favoravel a ele, uma vez que, se recebesse pelo todo, depois de
cinco anos, so teria 5.500 dolares.
 A intromisso de agentes externos prejudica sobrema-
neira o processo de formao de preos, dificultando para
os agentes a definio de suas opes e, por consequncia,
gerando escolhas equivocadas do empreendedor.
Para que o mecanismo de preos funcione bem neces-
srio que o empreendedor consiga fazer o seu clculo econ-
mico levando em conta todos os fatos, inclusive o judicial.
Raquel Sztajn (2006, p. 200) afirma o seguinte:

Sempre se disse que a atividade empresria de risco, ou melhor,

que o risco econmico, que pode ter resultados positivos ou
no, lucros ou prejuzos. No se considera que pode haver resul-
tado zero, nem lucro nem prejuzo, hiptese que tambm est
includa na noo de risco, de lea (sic) quanto ao resultado
econmico desejado ou esperado. Esse o aspecto da atividade
de empresa, em geral, discutido pelos operadores do direito que
devem, a partir de entrada em vigor da Lei n. 11.101/2005,
trabalhar com a crise (que econmica) e seu equacionamento.
Outro, to importante quanto o econmico, que os econo-
mistas denominam risco jurdico ou incerteza jurdica, prende-
-se legislao, forma pela qual Judicirio aplica ou interpreta
os textos legais, aderncia das regras s instituies e prticas
socialmente aceitas, sua estabilidade.
Quando se pensa em risco econmico, cabe ao empresrio,
o agente que pe a empresa em movimento, avaliar como
fazer a organizao interna e que relaes externas manter.
Contratao de mo-de-obra e/ou servios; aquisio de mat-
rias- primas ou insumos, outros produtos bens ou utilidades
necessrios produo, local, mquinas e equipamentos,
recursos financeiros so alguns dos contratos celebrados para
por em marcha a atividade (quando se tratar de indstria) 113
alm da distribuio dos produtos. Por isso que o dimensio-
namento da atividade, quanto produzir, onde produzir e como
produzir so decises que devem ser avaliadas da perspectiva
de riscos envolvidos sem o que a economicidade da organi-
zao estar comprometida e o risco ser potencializado. No
se esquea, demais disso, a concorrncia.
 O risco jurdico, criado pela redao e interpretao das normas
de direito positivo menos aparente e mais difcil de estimar e,
usualmente, no percebido pelos operadores do direito formados
na viso formalista ou legalista do sistema.

Com base nesse mecanismo de preos que ser possvel para o

empreendedor saber se vale a pena investir ou no no seu empreen-
dimento, buscando eficincia e lucratividade para o seu negcio.
Segundo Jesus Huerta de Soto (2013, on-line), Xenofonte
na sua obra Oecomomicus, escrita em 380 A.C., explica que
existem dois tipos de eficincia, a esttica e a dinmica:

H duas maneiras distintas de se aumentar o patrimnio da

famlia; cada uma de duas maneiras equivale a um conceito
distinto de eficincia. A primeira maneira corresponde ao
conceito esttico de eficincia, e consiste na administrao austera
e sensata dos recursos disponveis (ou os recursos existentes na
natureza), evitando que eles sejam desperdiados. De acordo
com Xenofonte, a melhor maneira de se alcanar esta eficincia
esttica mantendo o lar em bom estado.
No entanto, junto com o conceito esttico de eficincia,
Xenofonte introduz um conceito distinto, o da eficincia "din-
mica", o qual consiste na tentativa de se aumentar o patrimnio
por meio da criatividade empreendedorial ou seja, mais pelo
comrcio e pela especulao do que pelo esforo em se evitar o
desperdcio dos recursos j disponveis. Esta tradio de fazer uma
clara distino entre os dois diferentes conceitos de eficincia, a
esttica e a dinmica, durou at a Idade Mdia. Por exemplo,
So Bernardino de Siena escreveu que os lucros dos comerciantes
eram justificveis no somente por causa de sua sensata adminis-
114 trao dos recursos disponveis, mas tambm, e principalmente,
pela assuno dos riscos e perigos (do latim pericula) inerentes a
qualquer especulao empreendedorial.

O que interessa ao presente estudo a eficincia dinmica,

aquela que vai depender do interesse do empreendedor,
ou seja, do valor subjetivo do agente em oferecer bens ou
servios ao mercado.
Segundo Jesus Huerta de Soto (2013, on-line), a eficincia
dinmica consiste na capacidade empreendedorial de desco-
brir oportunidades de lucro e de coordenar e superar quaisquer
desajustes sociais ou descoordenaes.
A eficincia dinmica tem direta relao com o prximo
tema a ser tratado, a funo empresarial ou estado de vigi-
lncia, no qual o empreendedor tem a oportunidade de
perceber e investigar quais so as melhores solues. Huerta
(2013, on-line) faz um paralelo entre a teoria convencional e
a teoria austraca:

A convencional teoria econmica neoclssica baseia-se na

ideia de que as informaes do mercado so objetivas e conhe-
cidas por todos (em termos probabilsticos ou exatos), e que a
questo da maximizao de utilidade no possui absolutamente
nenhuma ligao com consideraes morais.
Adicionalmente, o ponto de vista esttico o qual domi-
nante no ensino atual de economia leva concluso de que os
recursos so, de certa maneira, dados e conhecidos por todos, e
que, portanto, o problema econmico de sua distribuio sepa-
rado e diferente do problema de sua produo. Mas a verdade
que, se os recursos j so dados e conhecidos, de vital impor-
tncia investigar qual a melhor maneira de alocar entre diferentes
pessoas tanto os meios de produo disponveis quanto os bens de
consumo por eles produzidos.
Toda esta abordagem neoclssica se esfacela como um castelo de
areia caso optemos por seguir o conceito dinmico do processo
de mercado, fundamentado na teoria do empreendedorismo e na 115
noo de eficincia dinmica acima explicada. Desta perspectiva,
cada ser humano possui uma capacidade criativa mpar e espec-
fica, a qual o permite continuamente perceber e descobrir novas
oportunidades de lucro. O empreendedorismo consiste na capa-
cidade tipicamente humana de criar e descobrir novos meios e
fins, e a mais importante caracterstica da natureza humana.
 Se os meios, os fins e os recursos nunca so dados e conhe-
cidos por todos, mas sim so continuamente criados do nada
em consequncia da ao empreendedorial de seres humanos,
ento resta claro que o fundamental problema tico no mais
o de como distribuir de maneira justa tudo aquilo que j
existe, mas sim o de como promover a criatividade e a coor-
denao empreendedorial.
Consequentemente, no campo da tica social, chegamos
fundamental concluso de que a ideia de que seres humanos
so agentes criativos e coordenadores implica a axiomtica
aceitao do princpio de que cada ser humano possui o direito
natural de se apropriar de todos os resultados de sua criati-
vidade empreendedorial. Ou seja, a apropriao privada dos
frutos da descoberta e da criao empreendedorial um prin-
cpio autoevidente das leis naturais.
E assim porque, se um indivduo empreendedor no
pudesse reivindicar para si aquilo que ele criou ou descobriu,
sua capacidade de detectar oportunidades de lucro estaria
completamente bloqueada, e seu incentivo para agir desapa-
receria. Adicionalmente, este princpio universal no sentido
de que ele pode ser aplicado para todas as pessoas, a todos os
momentos, em todos os lugares.

Vale destacar que o Brasil o 114o pas mais fechado do

mundo, segundo a Fundao Heritage1, o que nas palavras de
Huerta (2013, on-line) um grande problema para eficcia
do empreendedor, j que o intervencionismo prejudica
bastante a ao humana:

Impedir que a ao humana seja totalmente livre, coagindo-a de

116 modo a proibir que as pessoas tenham o direito de possuir inte-
gralmente tudo aquilo que elas empreendedoristicamente criaram
no apenas dinamicamente ineficiente, uma vez que obstrui
sua criatividade e capacidade de coordenao, como tambm
fundamentalmente imoral, uma vez que tal coero impede os
seres humanos de desenvolverem aquilo que , por natureza,
inerente a eles: sua capacidade inata de imaginar e criar novos
 meios e fins para tentar alcanar seus prprios objetivos e aspira-
es. Exatamente por estes motivos, no somente o socialismo e
o intervencionismo, mas tambm toda e qualquer forma de esta-
tismo e tributao, so no apenas dinamicamente ineficientes,
como tambm eticamente injustos e imorais.

O valor subjetivo do empreendedor somente poder ocorrer

de forma eficaz se ocorrer numa situao de livre mercado,
onde o mecanismo de preo funcione e seja possvel a inovao
para descobrir novos meios e fins.

3 . 2 A Fu n o Em pre s a r ia l d o Em pree nde dor

A palavra empreendedorismo deriva etimologicamente do

termo latino in prehendo, que significa descobrir, ver, perceber
algo. Nesse sentido, pode-se definir empreendedorismo como
sendo a capacidade tipicamente humana de reconhecer opor-
tunidades de lucro que aparecem no ambiente e agir apropria-
damente para tirar proveito delas.
O empreendedorismo seria uma espcie de alerta, sendo a
possibilidade de o agente perceber as oportunidades e apro-
veit-las. Jesus Huerta de Soto (2013, on-line) destaca que
o termo empreendedorismo tambm aplicvel a ideia de
especular, que advm do termo latim specula, que se refere
s torres das quais as sentinelas conseguiam ver ao longe e
detectar qualquer coisa que se aproximasse.
A esse estado de alerta (alertness) a Escola Austraca de Economia
d o nome de funo empresarial. Jesus Huerta de Soto d a seguinte
definio para a ideia criada por Israel Kirzner (2012, p. 33): Para os 117
austriacos, num sentido geral ou amplo, a funcao empresarial coin-
cide com a propria acao humana. Neste sentido poder-se-ia afirmar
que exerce a funcao empresarial qualquer pessoa que atua para modi-
ficar o presente e conseguir os seus objetivos no futuro.
Kirzner faz um paralelo entre o delineamento do empre-
srio na perspectiva da Escola Austraca de Economia e a
 imagem de empresrio que o autor Joseph Schumpeter faz na
sua obra The Theory of Economic Development (KIRZNER,
2012, p. 76):

No sistema shumpeteriano, a atividade empresarial consiste em

introduzir novos processos de producao de produzir novos
produtos, ou produzir velhos produtos de novas maneiras. O
inovador-empresario perturba o fluxo constante da producao e do
mercado, criando novas maneiras de fazer coisas, e novas coisas a
fazer. Ao preencher esse papel, ele esta, ao mesmo tempo, criando
lucros para si mesmo. Ao afastar-se da atividade de rotina, o
empresario shumpeteriano e capaz de gerar distancias temporarias
entre o preco dos insumos e o preco dos produtos. A tendencia
universal de o valor dos meios de producao originais se aproximar,
com a fidelidade de uma sombra, ao valor do produto e, por um
breve periodo, desafiada com sucesso pelo ousado pioneiro que abre
novas trilhas. Ate que os imitadores forcem uma vez mais os precos
a conformidade, o inovador pode amealhar lucros puros. Talvez um
dos aspectos mais importantes da exposicao de Schumpeter seja ter
mostrado claramente que o lucro puro nao deve ser entendido como
uma remuneracao pelos servicos de qualquer meio de producao.
O lucro, ao contrario dos pagamentos por servicos de fatores, nao
e um freio a producao; nem se pode dizer do lucro como se pode
dizer dos custos dos fatores que e o bastante para fazer surgir preci-
samente a quantidade de servico empresarial exigida.
Sob muitos aspectos, a imagem do empresrio que procurarei
delinear mostra muita semelhana com a que foi elaborada por
Schumpeter. O inovador schumpeteriano , afinal de contas, o
tomador de decises cujo estado de alerta para oportunidades
despercebidas lhe possibilitou afastar-se do funcionamento repe-
118 titivo rotineiro das oportunidades geralmente conhecidas. A
distino que Schumpeter faz longamente entre a maneira como
os homens agiriam no fluxo circular costumeiro, por um lado,
e quando se deparam com uma nova tarefa, por outro, esta em
estreita analogia com minha propria distincao entre a tomada de
decisoes robbinsiana e a atividade empresarial. A pressuposicao
de que a conduta seja pronta e racional, observa Schumpeter, e,
 embora nunca completamente realista, suficientemente valida,
se as coisas tem tempo para forcar a logica nos homens. Na
rotina do fluxo circular, pode-se dizer que e perdoavel considerar
os tomadores de decisao como inteiramente economicos; mas
nos contextos de mudanca potencial, a pressuposicao de raciona-
lidade torna-se em grande parte irrelevante. Isso e muito seme-
lhante a minha propria afirmacao de que, embora num mundo
equilibrado de conhecimento perfeito, a alocacao robbinsiana
seja um esquema adequado no qual e possivel compreender todas
as decisoes que estao sendo tomadas, a presenca de informacoes
imperfeitas cria espaco para uma dimensao adicional na tomada
de decisoes: a intensidade com que a decisao reflete o estado
de alerta para oportunidades inexploradas. Por outro lado, essa
dimensao nao pode, como vimos, ajustar-se a um esquema
robbinsiano de fins-meios. Como Schumpeter observa, ao opor
o contexto onde padroes rotineiros de atividades estao sujeitos
a mudancas ao do fluxo circular, (o que) era um dado familiar
torna-se uma incognita.
Do mesmo modo, meu empresario e o empresario-inovador de
Schumpeter tem em comum que, ao menos no seu papel essencial-
mente empresarial, eles nao contribuem com servicos de fatores para
a producao; o lucro que ganham nao e remuneracao necessaria para
atrair um insumo necessario para o processo de producao. A producao
pode ser realizada com os insumos cujas remuneracoes ja foram
computadas como custos no calculo de lucros puros. O empresario
contribui apenas com a pura decisao de dirigir esses insumos para o
processo selecionado, e nao para outros processos.

Apesar de a descrio de empresrio de Schumpeter e Kirzner

terem vrias semelhanas, o autor da Escola Austraca destaca que
a funo empresarial no sistema schumpeteriano no idntica 119
que foi proposta por ele. Para Israel Kirzner (2012, p. 78):

O papel do empresario, embora evidentemente seja a origem do

movimento no interior do sistema, tem uma influencia equilibradora;
e o estado de alerta empresarial em funcao de oportunidades desper-
cebidas que cria a tendencia para o fluxo circular regular do equilibrio.
 Para Schumpeter, a atividade empresarial e importante sobretudo por
deslanchar o desenvolvimento economico; para mim, ele e impor-
tante sobretudo por possibilitar que o processo de mercado funcione
em todos os contextos sendo a possibilidade de desenvolvimento
economico vista simplesmente como um caso especial.

O estado de vigilncia tem toda relao com a satisfao do consumidor,

ou seja, daquele que far por meio do seu valor subjetivo as suas escolhas
de produtos ou servios, que podero variar para cada pessoa.
Ludwig von Mises, na sua obra As Seis Lies que rene as
seis palestras que Mises ministrou em 1958 em Buenos Aires,
Argentina destaca que a expresso rei de algum produto
bastante equivocada, uma vez que sempre depender do inte-
resse do consumidor adquirir esse bem (2009, p. 13):

Certas expressoes usadas pelo povo sao, muitas vezes, inteira-

mente equivocadas. Assim, atribuem-se a capitaes de industria e a
grandes empresarios de nossos dias epitetos como o rei do choco-
late, o rei do algodao ou o rei do automovel. Ao usar essas
expressoes, o povo demonstra nao ver praticamente nenhuma
diferenca entre os industriais de hoje e os reis, duques ou lordes
de outrora. Mas, na realidade, a diferenca e enorme, pois um rei
do chocolate absolutamente nao rege, ele serve. Nao reina sobre
um territorio conquistado, independente do mercado, indepen-
dente de seus compradores. O rei do chocolate ou do aco, ou do
automovel, ou qualquer outro rei da industria contemporanea
depende da industria que administra e dos clientes a quem presta
servicos. Esse rei precisa se conservar nas boas gracas dos seus
suditos, os consumidores: perdera seu reino assim que ja nao
tiver condicoes de prestar aos seus clientes um servico melhor e de
120
mais baixo custo que o oferecido por seus concorrentes.

A satisfao do consumidor em muitos casos depender do

produto ou servio oferecido por uma sociedade empresria,
que ter que ter a percepo da preferncia do pblico que
ser atendido pelo empresrio.
 Para que a funo empresarial seja feita a contento e o
empreendedor possa ofertar o que interessa ao consumidor,
necessrio, em regra, a criao de uma pessoa jurdica,
conforme as condies estabelecidas no primeiro captulo
desse trabalho.
Todavia, existe uma vasta burocracia governamental que
dificulta a criao de pessoas jurdicas no Brasil.
Segundo estudo feito pela consultoria EY (antiga Ernst &
Young)2 com os pases que formam o G20, os impostos e
regulamentaes foram considerados as principais barreiras
para o crescimento dos negcios.
O tempo mdio para se abrir uma pessoa jurdica no
Brasil, segundo a pesquisa da consultoria EY, de 119 (cento
e dezenove) dias, contra uma mdia de 20 (vinte) dias nos
demais pases do G20.
Segundo a mesma pesquisa, o tempo gasto no Brasil para
resolver as questes tributrias de 2.600 (duas mil e seis-
centas) horas por ano, enquanto a mdia nos demais pases
de 347 (trezentos e quarenta e sete) horas.
Tal situao demonstra a razo de o pas estar entre os mais
fechados do mundo para a atividade empresarial, uma vez que
somos o 114o pas menos livre do planeta no ranking que envolve
178 pases, conforme ndice da Heritage Foundation 3.
Tal situao dificulta bastante a situao do empreendedor
no Brasil, que ainda conta com uma extrema insegurana jur-
dica no que tange aplicao da desconsiderao da personali-
dade jurdica, tema que ser analisado em seguida.

3 . 3 A Lib e rd a d e e a L e i, a Ord e m Es pont ne a e a 121

Desc o n s id e ra o d a Pe r s o n al id ad e Jurdic a

Aps demonstrar a importncia do valor subjetivo do empreen-

dedor e como ele somente poder funcionar bem, com maior
eficincia, se o mecanismo de preos tiver uma maior liberdade
para que as trocas sejam feitas de forma adequada, passa-se a
 analisar a imprevisibilidade da desconsiderao da personali-
dade jurdica no Brasil.
Essa eficincia pode ser traduzida pela funo empresarial
do empreendedor, ou seja, seu estado de alerta, que tem por
objetivo satisfazer as necessidades do consumidor, ofertando
produtos ou servios que interessem a eles.
Como demonstrado no item anterior, existe uma grande difi-
culdade de empreender no Brasil, o que prejudica sobremaneira a
ordem espontnea e a liberdade de criao dos empreendedores.
Para que o resultado da ao humana dos empreende-
dores seja melhor, necessrio que exista previsibilidade da
legislao, bem como das decises judiciais. Somente assim
ser possvel ao empreendedor fazer seu clculo econmico,
prevendo os riscos da atividade.
Bruno Leoni (2010, p. 23) ilustra a situao de insegu-
rana jurdica que o empreendedor vive hoje, j que no sabe
qual legislao estar em vigor:

Ao mesmo tempo em que a legislacao esta quase sempre certa,

ou seja, precisa e identificavel enquanto vigente, as pessoas
nunca poderao ter a certeza de que a legislacao em vigor hoje
estara em vigor amanha, ou ate mesmo amanha de manha.
O sistema legal centrado na legislacao, ao mesmo tempo em
que envolve a possibilidade de outras pessoas os legisladores
poderem interferir em nossas acoes todos os dias, envolve
tambem a possibilidade de mudarem todos os dias sua forma
de interferencia. Como resultado, as pessoas ficam privadas
nao so de decidir livremente o que fazer, mas de prever os
efeitos legais de seu comportamento cotidiano.
122

No primeiro captulo do presente trabalho foi apresentada a

ideia da possibilidade de abuso de direito por parte do juiz.
Bruno Leoni (2010, p. 23) faz uma crtica ao poder crescente
dos funcionrios do governo o juiz um deles e o risco
que isso causa aos indivduos e a sua liberdade:
 [...] Nao se pode perder de vista o fato de que o poder sempre
crescente dos funcionarios do governo pode sempre ser atribuido
a alguma sancao estatutaria que os habilita a se comportar como
legisladores, e a interferir, dessa forma, quase que a seu bel-prazer,
em todo tipo de interesse ou atividade privada. A situacao para-
doxal de nossos tempos e que somos governados por homens,
nao como sustentaria a teoria aristotelica classica por nao
sermos governados por leis, mas justamente porque o somos.
Nesse caso, seria quase inutil invocar a lei contra esses homens.
O proprio Maquiavel nao teria sido capaz de tramar artificio
mais engenhoso para dar dignidade a vontade de um tirano que
finge ser um simples funcionario agindo dentro da estrutura de
um sistema perfeitamente legal.

A liberdade dentro da lei exatamente a possibilidade de o

empreendedor ter conhecimento prvio da consequncia dos
seus atos, permitindo assim que a ordem espontnea evolua
da forma adequada.
Friedrich August von Hayek (1983, p. 20) admite que
para compreender o funcionamento da sociedade, devemos
tentar definir a natureza geral e o grau de ignorncia neste
campo. Tal situao importante para que o empreendedor
consiga fazer seu clculo econmico, estabelecendo uma
previsibilidade dos seus eventuais riscos.
A ordem espontnea, ideia apresentada por Friedrich August
von Hayek, admite que a sociedade no depende de uma nica
pessoa para que evolua, mas de uma ordem natural que depende
de tentativas e erros para acontecer. Irio (2011, p. 51) explica a
ordem espontnea da seguinte forma:
123
O ponto central para a compreenso do enfoque hayekiano a
idia de que a transformao, ao longo dos sculos, das socie-
dades tribais primitivas nas sociedades complexas modernas,
foi um processo que se verificou de forma espontnea, isto
, que, embora tenha resultado da ao humana, no foi
produzido pela vontade humana, expressamente concebida.
 Em outras palavras, as sociedades no foram planejadas pelo
homem; foram, simplesmente, evoluindo, desenvolvendo-se
ao longo do tempo, desde as primeiras tribos at as formas
mais modernas de vida social. No foram, portanto, fruto
exclusivo da razo, mas foram e so o resultado de um processo
de mutaes permanentes, de um processo evolutivo, que se
pode dizer la Darwin, mas cuja idia em teoria social ante-
rior do evolucionismo biolgico de Darwin.
O conceito de evoluo social de importncia fundamental
para que se compreenda a idia de ordem espontnea. Hayek
aponta duas fontes de confuso a respeito do evolucionismo.
A primeira que no correto que o evolucionismo em cincias
sociais seja uma extenso do evolucionismo biolgico darwi-
niano; na verdade, o que ocorreu foi o oposto: Charles Darwin
foi quem aplicou biologia o conceito de evoluo, anterior-
mente usado no estudo das sociedades humanas e suas institui-
es, pelos filsofos morais do sculo XVIII, especialmente os
que estudaram as leis e a linguagem sob o ponto de vista hist-
rico; que foram, a rigor, darwinianos antes de Darwin.
Essa precedncia do evolucionismo social sobre o biolgico no
tem qualquer conotao com o chamado "darwinismo social",
que foi uma tentativa fracassada, ocorrida j no sculo XIX, no
sentido oposto, isto , de levar o evolucionismo biolgico para
as cincias sociais. Seu fracasso deveu-se a terem seus tericos
desprezado o fato de que existem diferenas entre os processos
de seleo que ocorrem na transmisso cultural e que levam
formao e mutao das instituies sociais e os processos de
seleo que se realizam pelas transformaes das caractersticas
biolgicas e que se transmitem hereditariamente. Ao ignorar
essas diferenas, o "darwinismo social" enfatizou processos de
seleo de carter biolgico para tentar explicar a evoluo social,
124
o que, evidentemente, resultou em fracasso.
A segunda fonte de confuso que envolve o evolucionismo, princi-
palmente a teoria da evoluo social, a crena errada de que esta
teoria consiste de "leis de evoluo". Na verdade, no se pode falar
em leis, no sentido que usualmente se entende, isto , de sequn-
cias ou fases definidas pelas quais deveriam passar os processos de
evoluo das instituies sociais, que permitiriam, caso fossem
 identificadas, estabelecer modelos de previso das trajetrias futuras
dos fenmenos sociais. importante que o leitor reflita sobre o fato
de que essa crena que erra ao identificar a seleo biolgica
com as mutaes sociais espontneas (fruto da ao do homem,
mas no de sua vontade) que fundamenta as concepes histori-
cistas, bem como a abordagem holstica de Comte, Hegel e Marx,
cujo resultado o chamado determinismo histrico, que nada mais
do que a atitude mstica de se acreditar que a evoluo das socie-
dades deve seguir um curso pr-determinado.

Essa ordem espontnea possibilitou, aps uma srie de tentativas

e erros, por exemplo, a criao da pessoa jurdica, que permitiu a
diferenciao da pessoa natural, tendo limitado a responsabilidade
dos scios ao capital subscrito na sociedade empresria.
Aps ocorrerem abusos na utilizao da pessoa jurdica, a
desconsiderao da personalidade jurdica passou a ser apli-
cada, respeitando a autonomia patrimonial entre a sociedade
empresria e seus scios.
O Brasil importou essa teoria da Europa e dos Estados
Unidos e passou a aplic-la de duas formas, conhecidas como
Teoria Menor e Teoria Maior.
A Teoria Menor, prevista no 5o do artigo 28, do Cdigo
de Defesa do Consumidor, determina que tambm poder
ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua persona-
lidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de
prejuzos causados aos consumidores.
J a Teoria Maior est expressa no artigo 50, do Cdigo Civil,
a qual determina que somente poder ocorrer desconsiderao:
125
Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado
pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode
o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio
Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os
efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam
estendidos aos bens particulares dos administradores ou
scios da pessoa jurdica.
 No caso da aplicao da desconsiderao da personalidade
jurdica na Justia do Trabalho, analisada no primeiro captulo,
no existe qualquer segurana em saber quais das teorias devam
ser aplicadas nessa justia especializada, o que prejudica sobre-
maneira o empreendedor, dificultando o clculo e a previso dos
custos das demandas judiciais trabalhistas.
Dessa forma, por no saber quais os riscos da atividade,
bem como a consequncia dos seus atos, o empreendedor
no ter qualquer incentivo para a criao de negcios e, em
consequncia, no criar empregos.

3 . 4 A Pra xe o l o g ia d a De s c o n s id e ra o d a Pe rsona lida de

Ju r d ic a n a Ju s ti a d o Trab a l h o e a sua
c o n s e q u n c ia pa ra o m e rc ad o

A praxeologia o estudo da ao humana com o objetivo

de definir se a forma, a priori, como aplicada a desconside-
rao da personalidade jurdica, prejudica ou no o mercado.
Murray Rothbard (2012, p. 221) apresenta os seguintes
argumentos para que possa ser feita a presente anlise
praxeologicamente:

A praxeologia a cincia econmica no oferece nenhum

julgamento tico final: simplesmente fornece os dados necess-
rios para fazer tais julgamentos. uma cincia formal, alm de
universalmente vlida, baseada na existncia da ao humana
e nas dedues lgicas desta existncia. E ainda a praxeologia
pode ser ampliada para alm do mbito atual para criticar os
objetivos ticos. Isso no quer dizer que devemos abandonar
126 a valiosa neutralidade da cincia praxeolgica. Simplesmente
quer dizer que at mesmo os marcos ticos devem ser significa-
tivamente estruturados e, portanto, a praxeologia pode criticar
(1) erros existenciais elaborados na formulao da proposio
tica e (2) as possveis faltas de sentido existenciais e inconsis-
tncias internas dos prprios fins. Caso a autocontradio e
a impossibilidade conceitual de execuo de um objetivo tico
 possam ser demonstradas, ento nitidamente tal fim um
absurdo e deve ser abandonado por todos. Devemos notar que
no estamos menosprezando os objetivos ticos que possam
ser irrealizveis na prtica num dado momento histrico;
no rejeitamos a meta de absteno do roubo simplesmente
porque no parece ser completamente realizvel num futuro
prximo. O que propomos descartar so aqueles objetivos
ticos conceitualmente impossveis de realizar por conta da
prpria natureza do homem e do universo.

Alm de Rothbard (2009, p. 1.025) demonstrar qual o obje-

tivo da anlise praxeolgica, ele ainda define qual a principal
funo da praxeologia:

The major function of praxeology of economics is to bring

to the world the knowledge of these indirect, these hidden,
consequences of the different forms of human action. The
hidden order, harmony, and efficiency of the voluntary free
market, the hidden disorder, conflict, and gross inefficiency
of coercion and intervention these are the great truths that
economic science, through deductive analysis from self-evident
axioms, reveals to us. Praxeology cannot, by itself, pass ethical
judgment or make policy decisions. Praxeology, through its
Wertfrei laws, informs us that the workings of the voluntary
principle and of the free market lead inexorably to freedom,
prosperity, harmony, efficiency, and order; while coercion
and government intervention lead inexorably to hegemony,
conflict, exploitation of man by man, inefficiency, poverty, and
chaos. At this point, praxeology retires from the scene; and it is
up to the citizen the ethicist to choose his political course
according to the values that he holds dear. 127

Partindo das premissas acima apresentadas por Murray

Rothbard acerca da praxeologia, possvel fazer uma anlise
praxeolgica acerca da aplicao da desconsiderao da
personalidade jurdica na Justia do Trabalho.
 Conforme demonstrado no primeiro captulo, tem sido aplicada,
em regra, a Teoria Menor para as decises relacionadas a desconside-
rao da personalidade jurdica na Justia do Trabalho. Tal situao
desprestigia a responsabilidade limitada das sociedades empresrias,
o que prejudica sobremaneira os empreendedores.
A autonomia patrimonial, destacada no primeiro captulo como
um dos principais efeitos da personificao da pessoa jurdica, a
separao do patrimnio da empresa e a dos seus scios.
O respeito a essa autonomia patrimonial ocorre tanto
quando as sociedades so de responsabilidade limitada,
quando so de responsabilidade ilimitada, visto que o credor
somente pode buscar o patrimnio dos scios da sociedade
empresria aps esgotado o patrimnio dela.
Nas sociedades de responsabilidade ilimitada o scio responde com
a totalidade do seu patrimnio; j nas sociedades limitadas somente
ir responder com o capital subscrito na sociedade empresria.
A responsabilidade limitada um dos mecanismos mais inte-
ressantes para o empreendedor, uma vez que poder limitar o seu
risco, fazendo o clculo econmico e estabelecendo se vai ou no
valer a pena enfrentar o risco de um empreendimento.
Todavia, as decises proferidas na Justia do Trabalho
desprestigiam a responsabilidade limitada, uma vez que se
aplica a Teoria Menor, atingindo o patrimnio dos scios.
Tal situao prejudicial aos empreendedores, uma vez que
nos casos em que no houvesse qualquer abuso da pessoa jur-
dica, no poderia ocorrer a desconsiderao da personalidade
jurdica e, por conta disso, no se poderia atingir o patrimnio
dos scios alm do valor subscrito por eles.
128 A forma com que aplicada a desconsiderao da personali-
dade jurdica demonstra que a praxeologia da deciso dos juzes
trabalhistas no sentido de deixarem de lado um dos instru-
mentos que facilitam bastante o empreendedorismo e a inovao,
sendo um grande desestmulo ao emprego, j que a tendncia,
a priori, que o incentivo para se empreender seja bem menor.
 Os juzes trabalhistas fundamentam suas decises em
uma suposta questo tica, segundo a qual os trabalhadores
deveriam ser pagos independentemente de qualquer motivo,
inclusive da legislao aplicada ao caso.
Tal situao baseada numa suposta relao entre o
direito do trabalho e o direito do consumidor. Segundo a
lgica das decises apresentadas no primeiro captulo, as
relaes trabalhistas so muito mais semelhantes s relaes
consumeristas do que s relaes civis.
Todavia, a legislao comum tem como fundamento o
Cdigo Civil, diante do qual a CLT uma legislao espe-
cfica que trata to somente das relaes trabalhistas, sendo
aquele aplicado subsidiariamente sempre que a CLT no
apresentar qualquer previso legal.
Conforme o artigo 82 da CLT, determinado que o
Cdigo de Processo Civil seja utilizado subsidiariamente
CLT. Ora, mais uma vez se destaca: se o CPC usado subsi-
diariamente como legislao procedimental subsidiria, por
qual razo no seria o Cdigo Civil?
Alm disso, a desconsiderao da personalidade jurdica,
sendo feita em favor de um credor, poder prejudicar os
demais credores, caracterizando-se como um modo injusto
de beneficiar um credor em prejuzo dos demais.
A legislao falimentar, Lei 11.101/2005, prev o concurso de
credores no qual estabelecido quais so os credores que devem
ser pagos, conforme a ordem estabelecida no artigo 83:

A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem:

I os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados 129
a 150 (cento e cinquenta) salrios-mnimos por credor, e os
decorrentes de acidentes de trabalho;
II crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado;
III crditos tributrios, independentemente da sua natureza
e tempo de constituio, excetuadas as multas tributrias;
IV crditos com privilgio especial, a saber:
 a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo
disposio contrria desta Lei;
c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de reteno
sobre a coisa dada em garantia;
V crditos com privilgio geral, a saber:
a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;
b) os previstos no pargrafo nico do art. 67 desta Lei;
c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo
disposio contrria desta Lei;
VI crditos quirografrios, a saber:
a) aqueles no previstos nos demais incisos deste artigo;
b) os saldos dos crditos no cobertos pelo produto da alie-
nao dos bens vinculados ao seu pagamento;
c) os saldos dos crditos derivados da legislao do trabalho
que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput
deste artigo;
VII as multas contratuais e as penas pecunirias por
infrao das leis penais ou administrativas, inclusive as
multas tributrias;
VIII crditos subordinados, a saber:
a) os assim previstos em lei ou em contrato;
b) os crditos dos scios e dos administradores sem vnculo
empregatcio.
1 Para os fins do inciso II do caput deste artigo, ser consi-
derado como valor do bem objeto de garantia real a impor-
tncia efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso
de alienao em bloco, o valor de avaliao do bem indivi-
dualmente considerado.
2 No so oponveis massa os valores decorrentes de
direito de scio ao recebimento de sua parcela do capital
130
social na liquidao da sociedade.
3 As clusulas penais dos contratos unilaterais no sero
atendidas se as obrigaes neles estipuladas se vencerem em
virtude da falncia.
4 Os crditos trabalhistas cedidos a terceiros sero conside-
rados quirografrios.
 Uma das caratersticas do processo falimentar o juzo
universal, ou seja, todos os credores sendo pagos com deci-
ses emitidas no processo falimentar respeitando a ordem
estabelecida na legislao acima apresentada.
Caso exista um credor em situao similar a outro ou at
mesmo em condio mais privilegiada, isso no seria clara-
mente um benefcio indevido dado ao credor que obteve a
desconsiderao da personalidade jurdica do devedor?
O que fica claro que existem outros mecanismos jur-
dicos que podem ser utilizados para que o credor receba
seus crditos, no podendo ser a desconsiderao da perso-
nalidade jurdica o nico caminho a ser utilizado pelos
juzos trabalhistas.
Mas questiona-se qual seria a praxeologia correta? Como
seria a forma ideal de se buscar a soluo do no-pagamento dos
dbitos trabalhistas? Ou qual seria a forma correta para aplicao
da desconsiderao da personalidade jurdica? E como fazer para
que os juzes apliquem a Teoria Menor com amparo legal?

3 . 5 A C o r re ta Pra xe o l o g ia pa ra Ap lic a o
da De s c o n s id e ra o d a Pe r s o n al id ad e Jurdic a

Os juzes so servidores da administrao pblica, estando

sujeitos aos princpios previstos no artigo 37 da Constituio
Federal: A administracao publica direta e indireta de qual-
quer dos Poderes da Uniao, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municipios obedecera aos principios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiencia e,
tambem, ao seguinte [...]. 131
O princpio que nos interessa no presente trabalho o da
legalidade, ou seja, aquele que se vincula ao cumprimento da
lei por parte do agente pblico, somente podendo fazer o que
foi autorizado por lei.
Helly Lopes Meireles (2004, p. 67) considera que a lega-
lidade, como principio de administracao, significa que o
 administrador publico esta, em toda sua atividade funcional,
sujeito aos mandamentos da lei e as exigencias do bem
comum, e deles nao se pode afastar ou desviar, sob pena de
praticar ato invalido e expor-se a responsabilidade disciplinar,
civil e criminal, conforme o caso.
Meireles (2004, p. 88) ainda complementa demonstrando
a diferena entre a administrao pblica e a particular: Na
Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal.
Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a
lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer
o que a lei autoriza. A lei para o particular significa pode fazer
assim; para o administrador pblico deve fazer assim.
Hans Kelsen (2009, p. 310) justifica a diferena entre o
direito pblico e o privado afirmando que o direito privado
representa uma relao entre sujeitos em posio de igual-
dade sujeitos que tm juridicamente o mesmo valor e o
direito pblico uma relao entre um sujeito subordinado
entre dois sujeitos, dos quais um tem, em face do outro, um
valor jurdico superior. A relao tpica de direito pblico a
que existe entre o Estado e o sdito.
Como os agentes pblicos muitas vezes abusam do poder que
foi dado a eles, necessrio lembrar que o juiz um servidor
pblico e, como natural guardio da legislao, deve respeit-la
e cumprir o regramento criado pelo poder legislativo, sendo o
princpio da legalidade uma das formas de se limitar os abusos
perpetrados pelos agentes do estado.
Dessa forma, caso o juiz defira a desconsiderao da perso-
nalidade jurdica na Justia do Trabalha sem cumprir o que
132 foi determinado pelo artigo 50 do Cdigo Civil, estar carac-
terizado um caso de abuso de direito.
Um dos principais problemas da diregard doctrine no Brasil
que no existe previso procedimental de como deve ocorrer
a desconsiderao, sendo muitas vezes desconsiderada a perso-
nalidade jurdica sem que o scio da sociedade empresria seja
citado. Tal situao bastante comum na Justia do Trabalho,
o que viola o princpio da legalidade.
Para sanar esse problema, o anteprojeto do Cdigo de
Processo Civil determina que dever ser utilizado um inci-
dente processual no processo, no qual o scio da sociedade
empresria dever ser citado para se defender e, somente aps
a sua defesa, que poder ser determinada a desconsiderao
da personalidade jurdica.
Essa prescrio procedimental dar maior previsibilidade
quanto ao tema, uma vez que trar a forma com a qual os empreen-
dedores podero ter o seu patrimnio pessoal atingido, conforme
pode ser verificado nos artigos 133 a 137, abaixo transcritos:

Art. 133. O incidente de desconsiderao da personalidade

jurdica ser instaurado a pedido da parte ou do Ministrio
Pblico, quando lhe couber intervir no processo.
1 O pedido de desconsiderao da personalidade jurdica
observar os pressupostos previstos em lei.
2 Aplica-se o disposto neste Captulo hiptese de descon-
siderao inversa da personalidade jurdica.
Art. 134. O incidente de desconsiderao cabvel em todas as
fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentena
e na execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial.
1 A instaurao do incidente ser imediatamente comuni-
cada ao distribuidor para as anotaes devidas.
2 Dispensa-se a instaurao do incidente se a desconside-
rao da personalidade jurdica for requerida na petio inicial,
hiptese em que ser citado o scio ou a pessoa jurdica.
3 A instaurao do incidente suspender o processo, salvo
na hiptese do 2. 133
4 O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos
pressupostos legais especficos para desconsiderao da perso-
nalidade jurdica.
Art. 135. Instaurado o incidente, o scio ou a pessoa jurdica
ser citado para manifestar-se e requerer as provas cabveis no
prazo de quinze dias.
 Art. 136. Concluda a instruo, se necessrio, o incidente
ser resolvido por deciso interlocutria, contra a qual caber
agravo de instrumento.
Pargrafo nico. Se a deciso for proferida pelo relator, cabe
agravo interno.
Art. 137. Acolhido o pedido de desconsiderao, a alienao
ou onerao de bens, havida em fraude de execuo, ser
ineficaz em relao ao requerente.

Com a aplicao desse incidente processual, fica claro o

respeito que se daria previso constitucional no artigo 5o,
LIV, de que no seria possvel algum ser privado de seus
bens sem o devido processo legal.
Michel Ferro e Silva (2012, p. 424-426) chega s seguintes
concluses sobre o Incidente de Desconsiderao da
Personalidade Jurdica:

1. Se bem aplicada, a teoria da desconsiderao da persona-

lidade jurdica pode representar importante instrumento de
efetividade da funo jurisdicional executiva.
2. A teoria da desconsiderao no pode ser confundida com
a chamada responsabilidade patrimonial secundria, sendo
certo que a primeira representa sano ao scio que praticou
ato considerado irregular pela legislao nacional.
3. Na hiptese de acolhimento do pedido de desconsiderao, o
scio ou a sociedade, no caso de grupo econmico, assume a quali-
dade de executado, possuindo responsabilidade e obrigao pela
dvida. No lhe ser lcito, nesse caso, alegar o benefcio de exigir
sejam primeiro excutidos os bens da sociedade devedora.
4. O projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, sanando
134
omisso existente na legislao processual, trata do incidente
de desconsiderao da personalidade jurdica.
5. Referido incidente poder ser instaurado em qualquer etapa do
processo de conhecimento, no cumprimento de sentena e tambm
na execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial, mediante reque-
rimento do credor ou do Ministrio Pblico. Vedada a instaurao por
intermdio do rgo jurisdicional, o que mereceu nossas crticas.
 6. Para instaurao do incidente, dever ser realizada prvia
citao do scio ou da sociedade a fim de que seja respeitado
o princpio do devido processo legal e, ainda, o direito ao
contraditrio e a ampla defesa.
7. Atos de invaso no patrimnio dos scios ou da sociedade
somente podero ser praticados aps a deciso, acolhendo o
pedido de desconsiderao, o que no impede que o credor
se valha de medidas de urgncia para assegurar o resultado
til do processo.
8. O incidente se encerra atravs de deciso interlocutria de
mrito que constitui o ttulo executivo judicial impondo o
dever de pagar ao scio ou sociedade. Referida deciso est
apta a produzir coisa julgada material.
9. Aps o acolhimento do pedido de desconsiderao, o
scio ou a sociedade dever ser intimado para pagamento,
sob pena de incidncia de multa de 10% (dez por cento).
No o fazendo, dever ser expedido mandado de penhora e
avaliao de bens.
10. O scio ou a sociedade tem o direito no s de impugnar
o pedido de desconsiderao, sendo-lhe lcito tambm oferecer
resistncia pretenso executiva do credor.

Quando o novo Cdigo de Processo Civil entrar em vigor,

uma grande falha do direito processual ser sanada, o que
permitir uma maior previsibilidade para os scios das socie-
dades empresrias. Com essa previsibilidade procedimental,
os empreendedores podero calcular melhor os seus riscos,
sendo possvel saber quando, de fato, a desconsiderao
poder atingir seu patrimnio pessoal.
importante destacar que os juzes do trabalho tero a obrigao
135
de utilizar o incidente, mesmo nos casos trabalhistas, visto que o
Cdigo de Processo Civil deve ser utilizado subsidiariamente CLT.
Com a questo do direito processual devidamente resol-
vida, resta questionar como se daria a soluo para o direito
material, j que o fundamento usado pelos juzes do trabalho
um dos graves problemas para os empreendedores.
 A fundamentao que utilizada pelos juzes traba-
lhistas, conforme a jurisprudncia apresentada no primeiro
captulo do livro, , em grande parte das decises, lastreada
na previso do pargrafo 5o do artigo 28 do Cdigo de
Defesa do Consumidor.
Tal fundamentao, conforme j demonstrado, no a
correta. A fundamentao apropriada teria por base o artigo
50 do Cdigo Civil, devendo ser provado, por quem requer,
o abuso da personalidade jurdica. Caso no seja feita a prova
do abuso, no poderia ser deferida a desconsiderao da
personalidade jurdica na Justia do Trabalho.
Mas como obrigar os juzes trabalhistas a cumprirem essa
determinao?
Em tese, os magistrados deveriam cumprir a legislao civil por
ser subsidiria CLT, todavia isso no ocorre. Dessa forma, a soluo
para que seja utilizado o Cdigo Civil seria uma mudana de postura
dos magistrados no sentido de entender que o ordenamento jurdico
feito para que os indivduos possam ter liberdade dentro da lei.
O ordenamento jurdico que fundamenta a relao entre
particulares o Cdigo Civil, sendo a Consolidao das
Leis do Trabalho uma mera justia civil especializada, mas
tratando de uma relao entre particulares.
Tal fundamento permite que o empreendedor saiba a regra do
jogo previamente. Com base nisso poder saber o que pode e o
que no pode ser feito dentro da relao entre os particulares.
Como j afirmado de forma reiterada, usa-se o Cdigo de
Defesa do Consumidor para deferir a desconsiderao da perso-
nalidade jurdica na Justia do Trabalho. Ora, assim como a
136 CLT, o CDC tambm se trata de uma legislao especfica, a
qual s deve ser aplicada nas relaes de consumo.
Da mesma forma que o Cdigo Civil utilizado de
forma subsidiria Consolidao das Leis do Trabalho,
dever ser utilizado subsidiariamente no caso do Cdigo
de Defesa do Consumidor.
 Quando o magistrado trabalhista faz uso do Cdigo de
Defesa do Consumidor no lugar do Cdigo Civil ele viola
toda a sistematizao do ordenamento jurdico, prejudicando
a previsibilidade para quem empreende no Brasil.
Dessa forma, chegam-se s seguintes sugestes para que
haja uma maior previsibilidade para os empreendedores.
A primeira soluo seria a mudana de mentalidade dos magis-
trados trabalhistas no sentido de respeitarem a liberdade dentro da
lei. Todavia, essa parece no ser a soluo mais eficaz.
A segunda soluo seria constar na Consolidao das Leis
Trabalhistas previso semelhante ao Cdigo Civil. Dessa forma, no
haveria qualquer dvida de que deveria ser utilizada a Teoria Maior
para ser aplicada a desconsiderao da personalidade jurdica.
Os scios saberiam ento qual seria o risco em se envolver
na sociedade empresria e em quais situaes poderiam ter
seu patrimnio pessoal atingido, no caso de ser determinada
a desconsiderao.
Uma terceira sugesto pode ser dada para que a praxeo-
logia da Justia do Trabalho tenha coerncia, que seria a
incluso de um artigo semelhante ao artigo 28 do Cdigo de
Defesa do Consumidor.
Ainda que se entenda no presente trabalho que essa no a forma
correta de aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica,
tal previso legal permitiria que o magistrado trabalhista tivesse uma
fundamentao legal. Caso houvesse essa previso, a jurisprudncia
trabalhista poderia ter razo em aplicar a Teoria Menor.
Por fim, a praxeologia correta da disregard doctrine utilizar
o artigo 50 do Cdigo Civil, desde que quem requeira a
desconsiderao comprove o abuso de personalidade jurdica, 137

caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patri-

monial. Caso o magistrado trabalhista desconsidere a perso-
nalidade jurdica sem essa comprovao, estar abusando do
direito e violando a liberdade dentro da lei.
Con cluso
Este breve estudo, se foi bem-sucedido, teve por objetivo fazer a
anlise econmica da desconsiderao da personalidade jurdica na
Justia do Trabalho. Para que isso fosse feito, foi necessrio apre-
sentar desde a criao da ideia de pessoa jurdica at a jurisprudncia
dessa justia especializada, bem como a escola de economia tida por
referncia, qual seja, a Escola Austraca de Economia. Desta forma,
s seguintes concluses pudemos chegar:
1. A pessoa jurdica tem como um de seus principais efeitos
a separao patrimonial entre a pessoa natural e a pessoa jur-
dica. Tal separao patrimonial permite que os scios limitem
a sua responsabilidade nas sociedades empresrias.
2. A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) no possui
qualquer previso sobre a disregard doctrine, devendo aplicar
a legislao comum, que o Cdigo Civil.
3. Todavia, as decises apresentadas demonstram que os juzes
trabalhistas utilizam em grande parte das suas decises o artigo
28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, fazendo um paralelo e
afirmando que existe uma maior relao entre a relao de consu- 139

midor e fornecedor com a de empregado e empregador.

4. A aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor na
Justia do Trabalho equivocada, uma vez que a legislao
trabalhista deveria utilizar subsidiariamente a legislao
comum, ou seja, o Cdigo Civil e seu artigo 50.
 5. A Escola Austraca de Economia tem esse nome em virtude
dos seus primeiros autores terem estudado e/ou ensinado na
Universidade de Viena na ustria. O seu fundador foi Carl
Menger, com o livro Princpios de Economia Poltica, que
revolucionou todo o pensamento econmico mundial com
a Revoluo Marginalista.
6. Para ser feita a anlise econmica da desconsiderao da persona-
lidade jurdica foram estudados quatro autores da Escola Austraca
de Economia: Carl Menger, Ludwig von Mises, Friedrich August
von Hayek e Israel Kirzner. Cada um desses autores trouxe uma
ideia para a presente anlise econmica.
Carl Menger apresentou a teoria do valor subjetivo e a lei de
utilidade marginal. A teoria do valor subjetivo demonstrou
que o interesse de cada um depende dos valores do consu-
midor, e que esse interesse pode diminuir desde que seja
satisfeito o primeiro interesse do consumidor.
A praxeologia de Ludwig von Mises, ou seja, o estudo da
ao humana, defende que depender dos indivduos modifi-
carem a sua situao, saindo assim de uma situao de menor
bem-estar para uma situao de maior bem-estar.
A liberdade e a lei, para Friedrich von Hayek, podem ser definidas
como a possibilidade de se ter o governo da lei e no o governo dos
homens. Tal situao permite uma maior liberdade, j que h uma
previsibilidade das causas e consequncias das atitudes dos indiv-
duos. J a ordem espontnea demonstra que os avanos da huma-
nidade no dependeram de uma nica pessoa, mas de uma srie
de erros e acertos que permitiram que a humanidade evolusse.
O ltimo pensamento utilizado no presente trabalho
140 foi acerca da funo empresarial, de Israel Kirzner. Essa
concepo est relacionada com o estado de vigilncia do
empreendedor, ou seja, com a verificao das oportunidades
que surgem para agradar o consumidor.
7. O valor subjetivo do empreendedor decorre diretamente
da eficincia, i.e, de inovar e de buscar a melhor soluo
para as dificuldades encontradas no dia a dia, no sendo
to somente melhorar a eficincia da produo, mas criar
novidades e agradar o consumidor. Tendo, nas palavras de
Schumpeter, a destruio criativa como norte.
8. Existem inmeras dificuldades no Brasil para empreender, como
o tempo necessrio para abrir uma empresa e a quantidade de horas
necessrias para se organizar o pagamento dos tributos. O Brasil
possui um dos piores ndices do mundo para se abrir uma empresa
e para se organizar o pagamento de tributos.
9. Foi verificado que, na maioria das vezes, no h qualquer
respeito legislao que trata da desconsiderao da persona-
lidade jurdica, visto que o artigo utilizado para fundamentar
as decises dos juzes trabalhistas o 28, do Cdigo de Defesa
do Consumidor, e no o artigo 50, do Cdigo Civil, que seria
a legislao subsidiria Justia do Trabalho. Tal situao viola
a liberdade dentro da lei, uma vez que no h previso legal
para sua aplicao nessa justia especializada. Alm disso, viola
o direito dos outros credores, j que vai privilegiar um credor
em detrimento de todos os outros.
10. A aplicao errnea da desconsiderao da personalidade
jurdica tambm prejudica a ordem espontnea, visto que
no existe uma situao de previsibilidade com relao ao
pagamento dos devedores, bem como h um desestmulo ao
desenvolvimento, uma vez que o empreendedor no consegue
calcular o risco do seu empreendimento.
11. A praxeologia cincia da ao humana utilizada pelos juzes
para fundamentarem as suas decises no artigo 28, do Cdigo
de Defesa do Consumidor, foi no sentido de melhorar a situao
de um trabalhador, sem medir as consequncias que tal situao 141

provocaria para outros indivduos. Os juzes so servidores

pblicos e esto sujeitos ao sistema jurdico a que pertencem. Se
o Cdigo Civil a legislao comum e usada subsidiariamente
Consolidao das Leis do Trabalho, os juzes no poderiam
utilizar o Cdigo de Defesa do Consumidor sem com isso abusar
 do direito processual. Tal situao prejudica os outros indivduos
por dificultarem o clculo econmico dos seus riscos e, por conse-
quncia, desestimularem a criao de pessoas jurdicas no Brasil,
uma vez que envolve, alm do risco inerente ao negcio, o risco
de perder o seu patrimnio pessoal. Alm disso, a aplicao equi-
vocada da desconsiderao da personalidade jurdica prejudica os
credores, uma vez que o credor que requer a desconsiderao da
personalidade jurdica beneficiado em detrimento de todos os
outros credores da pessoa jurdica.
12. Uma das formas de cobrar os dbitos quando h desvio
de finalidade da pessoa jurdica o procedimento falimentar,
baseado na lei 11.101/05. A possibilidade de poder ocorrer a
desconsiderao da personalidade jurdica em benefcio de um
credor pode inclusive prejudicar credores com um crdito que
tenha um privilgio de crdito maior do que o outro.
13. A soluo estabelecida no anteprojeto do Cdigo de
Processo Civil pacifica qual o procedimento a ser utilizado
para desconsiderar a personalidade jurdica e passa a dar a
previsibilidade necessria ao mercado, diminuindo o risco
dos empreendedores.
14. Para efetivar o uso da Teoria Maior para a desconsiderao
da personalidade jurdica na Consolidao das Leis do Trabalho
deveria ser includo um artigo similar ao artigo 50, do Cdigo
Civil. Ou ainda, caso se entendesse que fosse a Teoria Menor a ser a
utilizada, que constasse na CLT um artigo com essa previso legal;
assim seria possvel para os juzes determinarem a desconsiderao
da personalidade jurdica como fazem hoje.

142
Notas
 Captulo 1

1. Caso nada seja produzido pelo homem ele no ter acesso a bens e os servios,
permanecendo no seu estado inicial de pobreza. Segundo Donald Stewart Jnior
(1997, 22), para ser pobre ou permanecer pobre, no preciso esforo algum: basta
fazer nada. Para baixo todo santo ajuda. Descer fcil, Descer ao inferno fcil;
difcil subir aos cus. Para descer ao inferno, para aumentar a pobreza no pre-
ciso fazer esforo: basta tomar o caminho da descida. Para melhorar de vida, assim
como para subir aos cus, preciso ter o esforo, a tenacidade e a perseverana ine-
rentes a quem escolhe o caminho da subida. Segundo Tocqueville (1991, I, 1163
e 1164), O homem nasce com necessidades e produz necessidades. As primeiras
advm da sua constituicao fisica, as segundas do costume e da educacao. Tenho
mostrado que na origem das sociedades os homens praticamente nao tinham senao
necessidades naturais, somente buscavam viver; mas na medida em que as satisfacoes
da vida se estendem mais, eles desenvolvem o habito de se dedicar a algumas delas,
e estas terminaram por se converter em algo tao necessario quanto a propria vida.
Mencionarei o uso do tabaco, pois este e um objeto de luxo que penetrou ate nos
desertos e que desenvolveu entre os selvagens um deleite artificial, que e necessario
satisfazer a qualquer preco. O tabaco e tao indispensavel aos indigenas quanto o
alimento, e eles sao tentados a recorrer a caridade publica se se sentirem privados
desse prazer, como se lhes faltasse a comida. Eles tem, pois, uma causa de mendici-
dade desconhecida para os seus pais. Isto que falei do tabaco aplica-se a uma quanti-
144 dade de objetos sem os quais nao saberiamos viver uma vida civilizada. Quanto mais
uma sociedade for rica, produtiva, prospera, mais os deleites da maioria sao variados
e permanentes; quanto mais os deleites forem variados e permanentes, mais eles se
assemelharao, pela forca do costume e do exemplo, as verdadeiras necessidades. O
homem civilizado esta, pois, infinitamente mais exposto as vicissitudes do destino
do que o homem selvagem. Aquilo que somente afeta a este ultimo de tempos em
tempos e em algumas circunstancias, pode afetar sem cessar e em circunstancias
ordinarias ao homem civilizado. Com o circulo de seus deleites ele alargou o circulo
das suas necessidades e oferece um flanco maior aos golpes da fortuna. Dai decorre
o fato de que o pobre da Inglaterra parece quase rico ao pobre da Franca, e este
ao indigente espanhol. Aquilo que falta ao Ingles nunca foi objeto de posse do
Frances. E isso acontece tambem na medida em que se desce na escala social. Nos
povos muito civilizados, a falta de um monte de coisas causa a miseria. No estado
selvagem, a pobreza nao consiste senao em nao ter o que comer.

2. Os custos de transao so relacionados aos custos que um empreendedor tem

para montar e manter o seu negcio, depende de uma srie de fatores, como cus-
tos trabalhistas, civis e societrios, alm de matria-prima, mo de obra e diversos
outros aspectos. Um dos objetivos do empreendedor obter o menor custo de tran-
sao possvel.

3. Nome empresarial Nome que dado para sociedade empresria, podendo

ser firma ou denominao, conforme o artigo 1.155, do Cdigo Civil. Poder ter
proteo estadual ou nacional, a depender do interesse da sociedade empresria.
Ttulo de Estabelecimento o mesmo que o nome fantasia, ou seja, o apelido
que dado ao estabelecimento, no tendo de ser igual o nome empresarial e nem a
marca. Marca A marca no se confunde com o nome empresarial, apesar de ser
possvel a coincidncia entre um e outro. A marca regida pela Lei 9.279, de 1996,
e podem, segundo o artigo 122, ser suscetveis de registro como marca os sinais dis-
tintivos visualmente perceptveis, no compreendidos nas proibies legais.

4. Existe uma discusso doutrinria se a EIRELI Empresa Individual de Respon-

sabilidade Limitada seria uma sociedade empresria, todavia o Cdigo Civil a elenca
no rol do artigo 44, como mais um tipo de pessoa jurdica, no se confundindo com
as sociedades: Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado: I - as associaes;
II - as sociedades; III - as fundaes; IV - as organizaes religiosas; V - os partidos
polticos; VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada.

5. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Responsabilidade civil e Direito do con-

sumidor. Recurso especial. Shopping Center Osasco-SP. Exploso. Consumidores.
Danos Materiais e morais. Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Pessoa jurdica.
Desconsiderao. Teoria Maior e Teoria Menor. Limite de responsabilizao dos s-
cios. Cdigo de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstculo ao ressarcimento de
prejuzos causados aos consumidores. Art. 28, 5. Recurso especial n 279.273 SP.
Recorrente: B Sete Participaes S/A e outros. Recorrido: Ministrio Pblico do Es-
tado de So Paulo. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Braslia, 04 de dezembro de
2003. DJ em 29/03/2004.
145
6. O Artigo 264 do Cdigo Civil define quando h solidariedade: H solidarie-
dade, quando na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um
devedor, cada um com direito, ou obrigado, dvida toda.

7. O anteprojeto que j foi aprovado no Senado em primeiro turno e aprovado na c-

mara dos deputados com emendas, hoje se encontra no Senado para a votao final.
 8. Disponvel em: http://as1.trt3.jus.br/consulta/detalheProcesso1_0.htm. Acesso
em 13/6/2014

Captulo 2

1. O termo praxeologia foi empregado pela primeira vez em 1890 por Espinas, no
artigo Les orgenes de la technologie!, Revue philosophique, p.114-115, ano XV,
vol. 30, e seu livro publicado em Paris em 1897, com o mesmo titulo.

*Praxeologia: do grego praxis ao, habito, pratica e logia doutrina, teoria,

cincia. a cincia ou teoria geral da ao humana. Mises definiu ao como ma-
nifestao da vontade humana: ao como sendo um comportamento proposita-
do. A praxeologia, a partir deste conceito apriorstico da categoria ao, analisa as
implicaes plenas de todas as aes. A praxeologia busca conhecimento que seja
vlido sempre que as condies correspondam exatamente quelas consideradas na
hiptese terica. Sua afirmao e sua proposio no decorrem da experincia: ante-
cedem qualquer compreenso dos fatos histricos. (Extrado de Mises Made Easier.
Percy L. Greaves Jr., Nova Iorque, Free Market. Books, 1974. N.T.)

2. John Marshall, presidente da Suprema Corte Americana, na ao movida por

Osborn contra o Bank of The United States, em 1824.

Captulo 3

1. Disponvel em http://www.heritage.org/index/country/brazil. Acesso em

9/7/2014

2. Disponvel em http://economia.uol.com.br/noticias/infomoney/2013/09/19/
brasileiro-demora-99-dias-a-mais-para-abrir-empresa-ao-comparar-com-outros
146
-paises.htm. Acesso em 10/7/2014.

3. Disponvel em http://www.heritage.org/index/ranking. Acesso em 10/7/2014.

Refern cias
 ASCARELLI, Tutlio. Iniciacin al Estudio del Derecho Mercantil. Introduccin y
traduccin de Evelio Verdera y Tuells. Barcelona: Bosch, 1964.
BARACAT, Eduardo Millo.Desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade limitada no
processo do trabalho: interpretao luz do princpio de dignidade da pessoa humana In: SANTOS,
Jos Aparecido dos (Coord.) Execuo trabalhista. 2. ed. So Paulo: LTr, 2010. p. 182-203.
Bhm-Bawerk, Eugene von. A Teoria da Explorao do Socialismo Comunismo. So
Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010.
BORBA, Jose Edwaldo Tavares. Direito Societrio. 9. ed. rev. aum. atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004.
BORBA, Rodrigo Rabelo Tavares. Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica.
Revista do BNDES, Braslia, ano 2011, v. 35, p. 365-408, jun. 2011.
BULGARELLI, Waldirio. Tratado de Direito Empresarial. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1995.
CAIRU, Visconde de. Principios de direito mercantil e leis de marinha. Tomo V, capitulo
XXII. Lisboa, 1819.
CAMPOS, Francisco. Nome Comercial (parecer). Revista Forense. Rio de Janeiro, v.
LXVIII, ano XXXIII, jul/set. 1936.
CARPENA, Mrcio Louzada.Os poderes do Juiz no Common Law. Revista de
Processo REPRO 180. 2010.
CARVALHO, Francisco de Assis Galucci. As sociedades limitadas no direito brasileiro.Unesp.
So Paulo. Ano 2010. Disponvel em: <http://www.franca.unesp.br/Francisco_de_Assis_
Galucci_de_Carvalho.pdf>. Acesso em 1 out. 2013.
CARVALHO. Ivo Csar Barreto de. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica no
Novo Cdigo Civil Brasileiro. Revista Opinio Jurdica. Fortaleza, 2011.
CHAVES DE FARIAS, Cristiano. ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral.
Rio de janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.
148
COMPARATO, Fbio Konder. O poder de controle na sociedade annima. 3. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1983, p . 274-275.
CONSTANTINO, Rodrigo. Economia do Indivduo: O legado da Escola Austraca. So
Paulo: Instituto Ludwig von Mises, 2009.
DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso. A execuo dos bens dos scios em face da
disregard doctrine. IN: DALLEGRAVE NETO, Jos Afonso; FREITAS, Ney Jos de
(coord.). Execuo trabalhista: estudos em homenagem ao ministro Joo Oreste Dalazen.
So Paulo: LTr, 2002, p. 172-217.
DIDIER Jr., Fredie. Regras Processuais no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 5.
FERRARA, Francesco. Le Persone Giuridiche. 2. ed. Turim: Unione Tipografica, 1958.
FRIGERI, Mrcia. A responsabilidade dos scios e administradores e a desconsiderao
da personalidade jurdica. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 739, maio 1997, p. 53-69.
GIDI, Antonio. A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva dos Direitos. So
Paulo: Ed. RT, 2007.
GONALVES, Oksandro. Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Curitiba, Juru,
2009.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo: estudos e pareceres. So Paulo: DPJ, 2005.
HAYEK, Friedrich von. Carl Menger (1840-1921) in The Collected Works of F.A. Hayek,
volume IV: The Fortunes of Liberalism: Essays on Austrian Economic and The Ideal
Freedom. Ed. Peter G. Klein. Chicago: The University of Chicago Press, 1992.
_______, Friedrich von. Direito, Legislao e Liberdade Normas e Ordem. Vol. I. So
Paulo: Viso, 1985.
_______, Friedrich von. Os Fundamentos da Liberdade. So Paulo: Viso, 1983.
_______, Friedrich von. The counter-revolution of science: Studies in the abuse of reason.
Glencoe: Free Press, 1952.
IORIO, Ubiratan Jorge. Ao, tempo e conhecimento: A Escola Austraca de Economia.
So Paulo: Instituto Ludwig von Mises, 2011.
______, Ubiratan Jorge. Economia e Liberdade: a Escola Austraca e a economia brasi-
leira. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1997.
______, Ubiratan Jorge. A Escola Austraca de Economia na Vanguarda. MISES:
Revista Interdisciplinar de Filosofia, Direito e Economia. Instituto Ludwig von Mises
Brasil. Vol. I, N. 1: Jan Jun. 2013. So Paulo: IMB, 2013, p. 5-18.
JUSTEN FILHO, Marcal. Desconsideracao da Personalidade Societaria no Direito
Brasileiro. Sao Paulo: RT, 1987.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo:
Editora WMF Martins Fontes, 2009.
KIRZNER, Israel M. Competio e Atividade Empresarial. So Paulo: Instituto Ludwig
von Mises Brasil, 2012.
KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica
(Disregard Docrine) e os Grupos de Empresas. Rio de Janeiro: Forense, 3a. ed., 2011.
LANA, Henrique Avelino Rodrigues de Paula; ALVES, Marco Tlio Fernandes;
FERREIRA, Tiago Mateus Perdigo Diz. Evoluo Histrica e atual estgio da pessoa
jurdica no Cdigo Civil de 2002: crise da personalidade jurdica . Revista Jurdica On-line
do Curso de Direito do Centro Unisal de Lorena. 13. ed. So Paulo, ano 2010. Disponvel
em: <http://www.direitounisal.com.br/wordpress/?page_id=705>. Acesso em 1 out. 2013.
LEONI, Bruno. Liberdade e a Lei. So Paulo: Instituto Ludwig von Mises, 2010.
LOVATO, Rafael. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica: a Teoria Maior e Tese
sobre a Teoria Menor. Revista da PGBC, So Paulo, ano 2008, v. 2, n 1.
MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial: empresa comercial, empresrios individuais, 149
microempresas, sociedades comerciais, fundo de comrcio. Rio de janeiro: Forense, 2000.
MARX, Karl. O Capital Crtica da Economia Poltica. Vol. I. Coleo Os Economistas.
So Paulo: Ed. Nova Cultural, 1996.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2004.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia 1. parte. So
Paulo: Saraiva, 2003.
MENDONA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. Vol. III. 7 ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1963.
 ________, J. X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. 5. ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1953, v. 3, Livro 2, parte 3, item 601.
MENGER, Carl. Princpios de Economia Poltica. So Paulo: Nova Cultural, 2. ed., 1987.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado: pessoas fsicas e
jurdicas. 2. ed. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2000. v.1.
MISES, Ludwig von. Ao Humana. So Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010.
_______, Ludwig von. O clculo econmico sob o socialismo. So Paulo: Instituto
Ludwig von Mises, 2012.
_______, Ludwig von. The Historical Setting of the Austrian School of Economics. New
Rochelle, NY: Arlington House, 1969.
MORAES FILHO, Evaristo de. Sucesso nas obrigaes e a teoria da empresa. Rio de
Janeiro: Forense, 1960, v. 1.
OLIVEIRA, J. Lamartine Corra de. A dupla crise da pessoa jurdica. So Paulo: Saraiva, 1979.
ORTEGA Y GASSET. Jos. Ideas y Creencias. Madrid: Alianza Editorial, 1986.
POSNER, Richard A. A problemtica da teoria moral e Jurdica. Traduo de Marcelo
Brando Cipolla. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2012.
________, Richard A. Economic analysis of law. 4. ed. Boston Toronto-Londres: Little
Brown & Co, 1992.
________, Richard A. Para Alm do Direito. Traduo de Evandro Ferreira e Silva. So
Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.
RAO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. So Paulo: Max Limonad, 1952, v. 2.
READ, Piers Paul. Os templrios. Rio de Janeiro: Imago, 2001.
REQUIO, Rubens. Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica.
Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 2002, v. 803, p. 751-764, set. 2002.
ROTHBARD, Murray. Governo e Mercado. So Paulo: Instituto Mises Brasil, 2012.
___________, Murray. Man, Economy, and State. Alabama: Ludwig von Mises
Institute, 2009.
___________, Murray. O essencial von Mises. So Paulo: Instituto Mises Brasil, 3a. ed., 2010.
____________, Murray. O que o governo fez com nosso dinheiro. So Paulo: Instituto
Mises Brasil, 2013.
SALAMA, Bruno Meyerhof. Menos do Que o Dono, Mais do que o Parceiro de Truco:
Contra a Desconsiderao da PJ para Responsabilizao de Procurador de Scio. Revista
Direito GV, v. 8, p. 329, 2012.
_________, Bruno Meyorhof. O Fim da Responsabilidade Limitada no Brasil: Histria,
Direito e Economia. So Paulo: Malheiros, 2014.
SAVIGNY. Friedrich Carl von Savigny. System des heutigen rmisehen Rechts. Berlim, 1840
apud HAYEK, Friedrich von. Os Fundamentos da Liberdade. So Paulo: Viso, 1983.
SCHUMPETER, Joseph A., Ten Great Economics: From Marx to Keynes. New York:
Oxford University Press, 1969 apud
150 ____________, Joseph A. The Theory of Economic Development. Cambridge: Harvard
University Press, 1934 apud KIRZNER, Israel M. Competio e Atividade Empresarial.
So Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2012.
SILVA, Alexandre Alberto Teodoro da. A desconsiderao da personalidade jurdica no
direito tributrio. So Paulo: Quartier Latin, 2007.
SILVA, Michel Ferro e. O Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil e o Incidente de
Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Execuo e Cautelar. Bahia: Juspodivm, 2012.
SMITH, Adam. A riqueza das nacoes: investigacao sobre sua natureza e suas causas. Sao
Paulo: Nova Cultural, 1996.
SOTO, Jesus Huerta de. A Escola Austraca. So Paulo: Instituto Ludwig von Mises
Brasil, 2010.
_____, Jesus Huerta de. Empreendedorismo, eficincia dinmica e tica. Disponvel em
http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=1373. Acesso em 9.7.2014.
SZTAJN, Raquel. Notas sobre o Conceito de Empresrio e Empresa no Cdigo Civil
Brasileiro. Revista Pensar. Fortaleza, vol. 11, p. 192-202, 2006.
STEWART Jr., Donald. A organizao da sociedade segunda uma viso liberal. Rio de
Janeiro: Instituto Liberal, 1997.
____________, Donald. A lgica da vida. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1999.
STRECK, Lnio. O (Ps-) Positivismo e os Propalados Modelos de Juiz (Hrcules,
Jpiter E Hermes) Dois Declogos Necessrios. Revista de Direitos e Garantias
Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitria. No. 7, 2010, jan/jun, p. 15-45.
TARUFFO, Michele. Abuso de Direitos Processuais: Padres Comparativos de Lealdade
Processual (relatrio geral). Revista de Processo REPRO 177. 2009.
TAVARES, Jose. Sociedades e empresas comerciais. 2 ed. Coimbra: Coimbra, 1924.
TOCQUEVILLE, Alexis de. Oeuvres I. (Organizador, Andre Jardim, colaboracao de F.
Melonio e L. Queffelec). Paris: Gallimard. Pliade, 1991.
TOSI, Caroline Hammerschmidt Amaro. Desconsiderao da Personalidade Jurdica:
um estudo analtico a partir da jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do
Paran sob tica da anlise econmica do direito. Curitiba: Banco de Teses e Dissertaes
da Pontifcia Universidade Catlica do Paran PUC/PR, 2014.
ZANOTTI, Gabriel. Introduccin a la Escuela Austraca de Economa. Buenos Aires:
Centro de Estdios sobre la Liberdade, 1981.

151
 Dados Internacionais de Catalogao
na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Marinho, Saraiva Rodrigo.

A desconsiderao da personalidade
jurdica na Justia do Trabalho uma nova
abordagem / Rodrigo Saraiva Marinho ;
prefcio Uinie Caminha. -- 1.
ed. -- So Lus,
MA : Resistncia Cultural, 2015.

ISBN 978-85-66418-06-4

1. Direito Economia 2. Cincia poltica

ndices para catlogo sistemtico:

1. Direito 320.01
Este livro foi impresso na Expresso Grfica para
a Livraria Resistncia Cultural Editora
e o Instituto Mises Brasil
em maio de 2015.