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DERECHO CIVIL I - PARTE GENERAL Y DERECHO DE LA PERSONA
Tema 15 - EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO
15.1. El Derecho de familia. Modernas orientaciones del Derecho de familia.
El conjunto de reglas de intermediacin y organizacin familiar de carcter

estructural se denomina Derecho de familia, y comprende bsicamente: la regulaci
n del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis; las relaciones existentes
entre padres e hijos; y las instituciones tutelares en funcin sustitutiva de la patria
potestad.
Los PRINCIPIOS FAMILIARES BSICOS conforme a la vigente CE son:
La CE establece la absoluta igualdad entre hombre y mujer respecto del

matrimonio.
Al declarar la aconfesionalidad estatal, se recupera el poder civil en la regulaci

n del matrimonio, lo que implcitamente supone delegar en el legislador
ordinario la posibilidad de existencia del divorcio.
La CE establece la absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y

extramatrimoniales, y los consiguientes deberes de los padres en ambos casos.
A efectos de determinar la filiacin, ordena la CE al legislador ordinario regular

la investigacin de la paternidad.
Tales principios han sido plasmados fundamentalmente mediante las reformas

del CC operadas por las leyes 11/1981 y 30/1981, seguidas de algunas otras.
15.2. El matrimonio.
Hay que tener en cuenta que el profundo desarrollo cannico del matrimonio ha
influido notoriamente en numerossimos aspectos de lo que, hoy, constituye la
regulacin jurdico-civil del matrimonio.
HETEROSEXUALIDAD. Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por

la que se aprob el matrimonio homosexual, el matrimonio ha sido la unin estable
entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares.
Resulta indiferente, que los dos miembros de la pareja sean homosexuales

varones o mujeres o transexuales, que han provocado la modificacin de su sexo.
A partir de la Ley 3/2007, reguladora de la situacin registral de los transexuales,

una vez que la persona haya conseguido la identidad de gnero que le corresponda,
podr ejercitar todos sus derechos como los dems hombres o mujeres y contraer
matrimonio de conformidad con las reglas generales vigentes en la materia.
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MONOGAMIA. El matrimonio ha implicado siempre la unin de un solo hombre

con una sola mujer; a partir de la inclusin del matrimonio homosexual, el
matrimonio debe celebrarse entre dos personas, slo dos, del mismo sexo.
COMUNIDAD DE VIDA Y EXISTENCIA. El matrimonio no cabe concebirlo como la

atencin de necesidades afectivas o carnales pasajeras o momentneas, que no
impliquen el deseo de constituir una verdadera comunidad de vida y existencia.
ESTABILIDAD. En el mismo plano que la anterior, debemos considerar la nota de

estabilidad o permanencia inherente a la unin matrimonial. Para algunos sistemas
normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del matrimonio, en
cuanto su regulacin se asienta en el principio de indisolubilidad.
SOLEMNIDAD: REFERENCIA A LAS UNIONES DE HECHO. La prestacin y

manifestacin del consentimiento matrimonial es un acto solemne, revestido de
especiales formalidades que garantizan, precisamente, la concurrencia de todos los
presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable.
De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que rena todos los

requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habr de considerarse t
cnicamente una unin de hecho.
En la actualidad, existe un profundo movimiento social en favor de las parejas de

hecho, dada la acusada tendencia a expandir la libertad hasta extremos difcilmente
compatibles con la ordenacin jurdica de la materia familiar. De otra parte, son
relativamente numerosas ya las disposiciones legales que, en aspectos concretos,
asimilan la relacin matrimonial con relaciones anlogas de afectividad y el mismo
principio ha inspirado algunas sentencias del TC.
Algunas CCAA han elaborado y se estn elaborando en otras, disposiciones

legislativas sobre la cuestin de las uniones de hecho.
15.3. La naturaleza del matrimonio.
LA TESIS CONTRACTUAL. No merecen la calificacin de contratos cualesquiera

acuerdos de voluntades, sino slo aquellos que revisten la nota de patrimonialidad.
Por ello, siendo muy importante el elemento consensual en el matrimonio, no puede
convertirse formalmente en el nico a tener en cuenta, ni permite la aplicacin del
rgimen jurdico de lo que se considera contrato a la relacin matrimonial.
EL MATRIMONIO COMO NEGOCIO JURIDICO DE DERECHO DE FAMILIA. La

generalizacin y el triunfo de la categora conceptual del negocio jurdico, facilit la
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calificacin del matrimonio como un negocio jurdico complejo. Sin embargo, la

propuesta considerada se convierte en una mera descripcin del mbito en que se
desenvuelve el acuerdo de voluntades (el Derecho de familia) y presenta las mismas
dificultades de concrecin del conjunto normativo aplicable al matrimonio que
genera cualquier apelacin al negocio jurdico.
LA INSTITUCIN MATRIMONIAL. El matrimonio se asienta en el consentimiento

de los cnyuges, que no es suficiente para determinar por s mismo la verdadera
existencia del matrimonio (p. ej., en las parejas de hecho).
El denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustrado a la voluntad

de los contrayentes (salvo la decisin sobre el concreto rgimen econmico) y
resulta establecido de forma imperativa por la legislacin aplicable.
La expresin estatuto matrimonial resalta la existencia de un conjunto normativo

propio aplicable al matrimonio; para el Derecho la relacin matrimonial es una
institucin propia y autnoma, que en cuanto situacin social tpica merece la
elaboracin de un conjunto normativo propio.
El carcter institucional del matrimonio encuentra apoyo expreso en numerosas

sentencias tanto del TS cuanto del TC en las que se utiliza expresamente la
calificacin de institucin.
15.4. Los sistemas matrimoniales.
LA IDEA DE SISTEMA MATRIMONIAL. El concepto de sistema matrimonial, se

refiere a la ordenacin realizada por el Estado respecto de los ritos o formas
matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y validez.
La decisin que el legislador adopte sobre tal sistema es una opcin poltica muy
relevante, pues exige determinar la potestad normativa y jurisdiccional del Estado y
en particular, la confesionalidad del Estado y la libertad religiosa de los ciudadanos.
CLASIFICACIN DE LOS SISTEMAS MATRIMONIALES:
A) FORMA O FORMAS MATRIMONIALES
1) Sistemas de matrimonio nico:
a) El matrimonio es exclusivamente religioso (Estados teocrticos).
b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: el Estado

slo reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado conforme a
sus propias normas, considerando cuestin de conciencia personal el
celebrar, adems, matrimonio en forma religiosa de conformidad.
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2) Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio. Cabe que el

Estado reconozca cualquier forma de matrimonio, sin establecer de forma
obligatoria la exigencia de formalidades (sistema de libertad de forma); o
bien que las variadas formas matrimoniales queden circunscritas y
determinadas por la legislacin estatal, permitiendo a los ciudadanos la pr
ctica de cualquiera de ellas, segn los criterios y creencias de cada uno
(sistemas electivos). Entre estos ltimos, distinguiremos entre:
a) Sistema electivo formal. Existe cuando el Estado, a pesar de reconocer

efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se
atribuye de forma exclusiva la regulacin y la jurisdiccin sobre el
matrimonio (Inglaterra). Este sistema implica convertir en normas
estatales las propias normas religiosas.
b) Sistema electivo material. Cuando el Estado respeta las normas propias

del matrimonio religioso (constitucin, ritos, causas de disolucin, etc.),
al tiempo que le otorga efectos civiles. La forma civil del matrimonio es
objeto de regulacin por la legislacin estatal, que, por tanto, es comn
a ambas formas de matrimonio respecto al reconocimiento de efectos
civiles e incluso de la jurisdiccin competente.
B) IGUALDAD O SUBSIDIARIEDAD
1) Sistemas facultativos. La ordenacin estatal de las plurales formas de

matrimonio se inspira en los criterios de igualdad e inexistencia de primac
a entre ellas. Las normas estatales les reconocen efectos civiles en plano
de igualdad, sin pronunciarse a favor del civil o del religioso.
2) Sistemas de subsidiariedad. Se trata de otorgar primaca a una de las

formas matrimoniales, siendo la otra u otras subsidiarias. Suele imponerse
en pases en los que la prctica de una confesin religiosa suele estar muy
generalizada, permitiendo, sin embargo, otra forma de matrimonio.
15.5. El sistema matrimonial espaol.
Durante la mayor parte de la Edad Moderna se impone por el poder civil de forma
obligatoria la exclusiva vigencia del matrimonio cannico. Con la revolucin liberal
de 1868 y la proclamacin de la Constitucin del 1 de junio de 1869, se instaura el
sistema de matrimonio civil obligatorio, que no reconoce efectos civiles al
matrimonio religioso. La legislacin se cambia 5 aos despus para restablecer el
reconocimiento pleno de los efectos civiles del matrimonio cannico, dejando el
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matrimonio civil como subsidiario.
En la Ley de Bases se indica la primaca del matrimonio cannico para todos los
catlicos y el establecimiento del matrimonio civil de forma subsidiaria. La
proclamacin de la 2 Repblica en 1931, trae consigo la instauracin del sistema de
matrimonio civil obligatorio.
El rgimen del General Franco reacciona reinstaurando la absoluta primaca del

matrimonio cannico, as como el repudio del divorcio. La legislacin franquista
restringe el mbito del matrimonio civil, subsidiario y casi excepcional, a quienes
probaran documentalmente su acatolicidad o bien hicieran declaracin jurada de no
haber sido bautizados.
En la transicin, el RD de 1 de diciembre de 1977 modifica el Reglamento del

Registro civil, reduciendo la prueba de acatolicidad a una simple declaracin
expresa del interesado ante el Encargado, con lo que en la prctica, manteniendo
la vigencia del CC, convirti nuestro ordenamiento al sistema facultativo.
15.6. Los esponsales o promesa de matrimonio.
TERMINOLOGA Y CONCEPTO. La promesa de matrimonio, antes denominada

esponsales, consiste en la promesa recproca de matrimonio entre los novios o
esposos que, pasarn en su da a ser tcnicamente cnyuges si es que llegan a
contraer matrimonio.
LIBERTAD MATRIMONIAL Y ESPONSALES. La posible existencia de esponsales no

impide la libertad matrimonial de los contrayentes hasta el preciso momento de
celebracin del matrimonio: la promesa de matrimonio no produce obligacin de
contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no
celebracin. (Art. 42)
En consecuencia, la promesa de matrimonio carece de alcance o significado

contractual alguno y tampoco puede calificarse como pre-contrato, ni como acuerdo
propiamente jurdico, sino como un mero uso social reiteradamente practicado.
LA OBLIGACIN DE RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS ASUMIDOS. El legislador

limita sus efectos a la eventual accin y obligacin de resarcimiento por gastos
asumidos en atencin al matrimonio proyectado. La nica consecuencia dimanante
de la falta de celebracin del matrimonio prometido radica en resarcir al esposo que
mantiene viva la promesa y que ha confiado en ella.
Al hablar de gastos asumidos, se refiere a gastos efectivamente hechos y los que
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puedan derivarse de obligaciones contradas, pero todava no atendidas o hechas

efectivas. Unos y otros, habrn de ser objeto de prueba y valoracin, sin que basten
las meras alegaciones del esposo perjudicado, pues procede la prueba del dao
sufrido.
El precepto vigente exige como presupuesto del resarcimiento que haya

incumplimiento sin causa de la promesa. Si existe causa del incumplimiento, el otro
esposo no podr exigir resarcimiento alguno.
La accin de resarcimiento caducar al ao, contado desde el da de la negativa

a la celebracin del matrimonio.
15.7. Elementos y formas del matrimonio.
La celebracin del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a

cabo por los contrayentes, pues el matrimonio es esencialmente formal; aunque la
prevalencia de la forma no significa que el consentimiento pueda ser dejado en
segundo plano, ni que la celebracin est exenta de controles o requisitos previos,
referidos a la aptitud o capacidad matrimonial de los esposos.
El art. 49.1 CC establece que cualquier espaol podr contraer matrimonio

dentro o fuera de Espaa: 1. Ante el Juez, Alcalde o funcionario sealado por este
Cdigo. 2. En la forma religiosa legalmente prevista.
15.8. La aptitud matrimonial en general.
LA EDAD NBIL. Segn el art. 46.1 CC, No pueden contraer matrimonio [...] los
menores de edad no emancipados. La emancipacin no puede obtenerse antes de
los 16 aos. Los menores emancipados y los mayores de edad tienen aptitud fsica
suficiente, atendiendo a la edad, para contraer matrimonio.
PUBERTAD NATURAL Y DISPENSA. No obstante, el requisito de la edad es

susceptible de dispensa por parte del Juez de Primera Instancia, siempre que el
menor haya cumplido catorce aos. (48.2 C.C.)
LA LUCHA CONTRA LOS MATRIMONIOS FORZADOS DE LOS MENORES. La

pubertad natural o la capacidad de mantener relaciones sexuales o, incluso, la
existencia de descendencia comn no debe considerarse determinante respecto de la
edad matrimonial o edad nbil. La edad nbil y el libre y pleno consentimiento de los
futuros esposos constituyen requisitos ineludibles para la celebracin del matrimonio
CONDICIONES DE ORDEN PSQUICO. Para el supuesto de que alguno de los

contrayentes estuviere afectado por algn tipo de discapacidad de orden psquico,
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ordena el art. 56.2 CC que, en el expediente matrimonial previo se exigir dictamen

mdico sobre su aptitud para prestar el consentimiento, est o no incapacitado
judicialmente, debiendo ser valorado por el Juez conforme a las reglas generales.
LA LIBERTAD DE LOS CONTRAYENTES: LA MONOGAMIA. No pueden contraer

matrimonio [...] los que estn ligados con vnculo matrimonial (46.2 CC)
15.9. Las prohibiciones matrimoniales.
Segn el art. 47 CC, Tampoco pueden contraer matrimonio entre s:
1. Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin.
2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.
3. Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del c

nyuge de cualquiera de ellos.
El CC prohbe casarse con quien sea to carnal o sobrino carnal (tercer grado
colateral) salvo que exista dispensa. El parentesco por afinidad (familia del cnyuge:
suegro/a, cuado/a o hijo/a no comn) no determina la prohibicin del matrimonio.
15.10. La dispensa de impedimentos.
EL CRIMEN. Establece el art. 48 CC que El Ministro de Justicia puede dispensar,

a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior. Basta
la solicitud del condenado y la decisin discrecional del MJ, sin que necesariamente
deba existir una causa justa de dispensa. (Ej.: cumplimiento de la condena).
LA EDAD Y EL PARENTESCO COLATERAL. Art. 48 CC El Juez de Primera Instancia

podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado
tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce aos. En los expedientes
de dispensa de edad debern ser odos el menor y sus padres o guardadores.
LA EFICACIA RETROACTIVA DE LA DISPENSA. Segn el art. 48 CC, la dispensa

ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido
instada judicialmente por alguna de las partes; la dispensa tiene eficacia retroactiva
al momento de la celebracin del matrimonio celebrado en contra de las
disposiciones legales establecidas.
15.11. El consentimiento matrimonial.
No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial (art. 45.1, reiterado en el

art. 73.1). Ha de ser incondicional y dirigido a la celebracin del matrimonio: la
condicin, trmino o modo del consentimiento se tendr por no puesta (art. 45.2).
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LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO. La reserva mental y la simulacin pueden

determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del
matrimonio. En cuanto a los matrimonios de complacencia, no hay consentimiento
matrimonial propiamente dicho, por lo que deben ser considerados nulos.
LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO. El art. 73.4 y .5, considera que el

consentimiento matrimonial puede estar viciado cuando se encuentre afectado por
error en la identidad o en las cualidades de la persona, as como el contrado por
coaccin o miedo grave.
15.12. Requisitos formales del matrimonio civil.
EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL. Antes de la celebracin del matrimonio, el art. 56

CC ordena que Quienes deseen contraer matrimonio acreditarn previamente, en
expediente tramitado conforme a la legislacin del Registro Civil, que renen los
requisitos de capacidad establecidos en este Cdigo.
La regulacin concreta del expediente matrimonial, se encuentra en los art. 238 a

245 del Reglamento de Registro Civil; el objetivo fundamental de este procedimiento
consiste en que el Juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que otorgan
al matrimonio proyectado los edictos o proclamas, decida acerca de la concurrencia
en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio.
REGLAS DE COMPETENCIA. Conforme al art. 51 CC, Ser competente para

autorizar el matrimonio:
1. El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde del municipio donde se

celebre el matrimonio o concejal en quien ste delegue.
2. En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado

reglamentariamente.
3. El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el

extranjero.
LA CELEBRACIN. Art. 57 CC: El matrimonio deber celebrarse ante el Juez,

Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes
y dos testigos mayores de edad.
La prestacin del consentimiento podr tambin realizarse, por delegacin del

instructor del expediente, bien a peticin de los contrayentes o bien de oficio, ante
Juez, Alcalde o funcionario de otra poblacin distinta.
Art. 58 CC: El Juez, Alcalde o funcionario, despus de ledos los artculos 66, 67
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y 68, preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer

matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo
ambos afirmativamente, declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y
extender la inscripcin o el acta correspondiente.
Todo ello en trminos jurdicos implica:
El sometimiento al estatuto jurdico-civil del matrimonio: los art. 66-68,

contienen el principio de igualdad conyugal y la quintaesencia de los deberes
conyugales. La lectura de tales normas es preceptiva y no puede omitirse.
La expresa y manifiesta prestacin del consentimiento matrimonial, tras la

correspondiente pregunta de la autoridad interviniente.
La declaracin del Juez o el Alcalde de la efectiva unin matrimonial.
La prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente.
LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA NUEVA LEY DEL REGISTRO CIVIL.

La ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro civil, que entra en vigor el 22 de julio de
2014, excluye a los jueces de competencia alguna en relacin con el expediente
matrimonial, que a partir de la vigencia corresponder en exclusiva al Alcalde (o
Concejal en quien delegue) y al Secretario del Ayuntamiento, quien a travs de una
resolucin autorizar o denegar la celebracin del matrimonio.
Segn la DF 2 de la ley 20/2011, en cualquier norma jurdica preexistente: las

referencias a Jueces o Magistrados se deben entender hechas al Encargado del
Registro Civil; las hechas al Juez, Alcalde o funcionario, se entendern referidas slo
al Alcalde o Concejal en quien delegue.
Para el supuesto de matrimonios celebrados fuera de Espaa se mantiene la

competencia de los Cnsules, tanto en relacin con la instruccin del expediente
matrimonial cuanto respecto de la propia celebracin del matrimonio.
15.13. La inscripcin en el Registro Civil.
ACTA E INSCRIPCIN. El art. 58 CC ordena que la autoridad autorizante del

matrimonio llevar a cabo la prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta
correspondiente. Aparentemente, y de forma engaosa, se plantean de manera
alternativa, pues en determinados supuestos acta e inscripcin son lo mismo, y
adems no todas las autoridades tienen competencia para llevar a cabo la inscripci
n registral: el Juez no ha de redactar acta alguna, sino que extiende directamente la
inscripcin y hace entrega del Libro de Familia; el Alcalde se limitar a materializar
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el acta en funcin de la que despus se practicar la inscripcin.
Segn el art. 62 CC, Asimismo, practicada la inscripcin o extendida el acta, el

Juez, Alcalde o funcionario entregar a cada uno de los contrayentes documento
acreditativo de la celebracin del matrimonio. Tal documento acreditativo en el
matrimonio civil se encuentra representado por el Libro de Familia, en el que
consta, con valor de certificacin, la realidad del matrimonio.
EL VALOR DE LA INSCRIPCIN. La inscripcin registral del matrimonio carece de

naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa: el matrimonio produce
efectos civiles desde su celebracin (art. 61.1), dado que presupone: la presencia
de capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes; la prestacin del oportuno
consentimiento; la observancia de las formalidades esenciales de la institucin.
Sin embargo, el propio art. 61.2 CC indica que para el pleno reconocimiento de
los efectos civiles del matrimonio ser necesaria su inscripcin en el Registro Civil.
Para los cnyuges la inscripcin constituye: un medio especialmente privilegiado

de prueba; y un ttulo de legitimacin de su estado matrimonial. En relacin con los
terceros el CC indica: el matrimonio no inscrito no perjudicar los derechos
adquiridos de buena fe por terceras personas. (Art 61.3).
LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO CONFORME A LA LEY 20/2011. El art. 59 de

la nueva Ley de RC contempla los tres supuestos posibles de toma de razn registral
de los matrimonios celebrados conforme a la forma civil ordinaria, ante autoridad
extranjera y en forma religiosa.
Se sigue manteniendo el carcter declarativo de la inscripcin matrimonial,

conforme a lo establecido en el art. 18 la inscripcin en el RC slo tendr eficacia
constitutiva en los casos previstos en la Ley
Para el matrimonio civil celebrado conforme al art. 58, indica el art. 59 que el
matrimonio se inscribir en los registros individuales de los contrayentes, aunque
realmente, as habr de ocurrir respecto de las otras formas matrimoniales, ya que
en la nueva estructura funcional del RC desaparecen las distintas Secciones.
15.14. Formas matrimoniales especiales.
En ellas, las reglas generales relativas a la forma resultan simplificadas, al

omitirse la preceptiva presencia de alguna de las formalidades ordinarias.
EL MATRIMONIO POR PODER. El apoderado no es un verdadero representante,

sino un mero nuncio, pues se limita a dar forma extrnseca a la voluntad y
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consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante en el poder especial,

el cual requiere que se determine la persona con quien se celebrar el matrimonio y
expresin de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad.
Siempre ser necesaria la asistencia personal del otro contrayente, y que el
contrayente no resida en el distrito o demarcacin del Juez, Alcalde o funcionario
autorizante y lo solicite en el expediente matrimonial previo a su celebracin.
El matrimonio por poder no podr llevarse a cabo en los supuestos en que

cualquier evento desgraciado dificulte el matrimonio (p. ej. hospitalizacin del novio)
El poder se extinguir: por la revocacin del poderdante (bastar su manifestaci

n al Juez, Alcalde o funcionario autorizante, antes de la celebracin del matrimonio;
por la renuncia de apoderado; por la muerte de cualquiera de ellos.
EL MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUERTE (in articulo mortis). Segn el art. 52

CC podr autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:
1. El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los

contrayentes no residan en la circunscripcin respectiva.
2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaa, el Oficial o Jefe

superior inmediato.
3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el

Capitn o Comandante de la misma.
Tales supuestos se encuentran exentos de la previa formacin de expediente

matrimonial antes considerado. En cambio, salvo imposibilidad acreditada, todos
requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad.
En caso de bigamia, habra que instar la nulidad del matrimonio por cualquiera de
las personas legitimadas para ello: los cnyuges, el MF y, en principio, cualquier
persona que tenga inters directo y legtimo para solicitar la nulidad (art. 74 CC).
EL MATRIMONIO SECRETO. Conforme al art. 54, el matrimonio secreto slo

puede ser autorizado por el Ministro de Justicia cuando concurra causa grave
suficientemente probada y las notas caractersticas de su rgimen normativo son:
1. Que el expediente se tramitar reservadamente, sin la publicacin de

edictos o proclamas.
2. Que para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripcin en

el libro especial del Registro Civil Central (art. 64).
Se mantienen, pues, el deber de instruir el expediente matrimonial y la necesidad

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de inscripcin registral, pero sin su caracterstica publicidad.
El art. 64 CC establece que Para el reconocimiento del matrimonio secreto basta

su inscripcin en el libro especial del Registro Civil Central, pero no perjudicar los
derechos adquiridos de buena fe por terceras personas sino desde su publicacin en
el Registro Civil ordinario; es decir, aunque el matrimonio es vlido entre cnyuges
desde el momento de su celebracin, respecto de terceros presenta la misma
problemtica que el matrimonio no inscrito.
LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA. Segn el art. 59 CC,

El consentimiento matrimonial podr prestarse en la forma prevista por una
confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado o, en su
defecto, autorizados por la legislacin de ste.
Segn el art. 60 CC, El matrimonio celebrado segn las normas del Derecho
cannico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artculo anterior
produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se estar a lo
dispuesto en el captulo siguiente, captulo dedicado a la inscripcin en el RC.
As, el art. 63 CC establece que La inscripcin del matrimonio celebrado en

Espaa en forma religiosa se practicar con la simple presentacin de la certificacin
de la Iglesia o confesin respectiva, que habr de expresar las circunstancias
exigidas por la legislacin del Registro Civil.
Se denegar la prctica del asiento cuando de los documentos presentados o de

los asientos del Registro conste que el matrimonio no rene los requisitos que para
su validez se exigen en este ttulo.
RITO MATRIMONIAL GITANO. El TC ha declarado que no ha sido reconocido por

el legislador como una de las formas vlidas para contraer matrimonio.
15.15. Las relaciones personales y patrimoniales entre los cnyuges. Deberes

conyugales.
En los casos de incumplimiento, los deberes conyugales no pueden ser enfocados

desde la perspectiva de las obligaciones en sentido tcnico, (arts 1.088 y ss.) pues
la estructura caracterstica de la relacin obligatoria en sentido estricto (acreedor
versus deudor) es inadecuada para afrontar la problemtica propia de los deberes
conyugales, pues los derechos-deberes dimanantes de la relacin matrimonial se
caracterizan por ser recprocos y mutuos entre los cnyuges.
LA ATENCIN DEL INTERS FAMILIAR. El art. 67 CC dice que Los cnyuges
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deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en inters de la familia. Se

identificar el inters de la familia con las expectativas o exigencias de los miembros
de ella que se encuentren ms desamparados o ms necesitados de proteccin.
Segn el art. 68 CC, Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse
fidelidad y socorrerse mutuamente. Debern, adems, compartir las
responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de ascendientes y
descendientes y otras personas dependientes a su cargo.
EL RESPETO DEBIDO AL OTRO CNYUGE. El respeto mutuo al que se refiere el

art. 67 CC se concreta en tener miramiento hacia el otro, no interferir en decisiones
personales que pertenecen a la esfera ntima de la persona (opiniones polticas o
ideas religiosas o, sencillamente, literarias), y tratar al cnyuge con la debida
deferencia y atencin. Excluye los malos tratos u otras actuaciones que daen fsica
o moralmente al consorte, o conductas injuriosas o vejatorias para con l. Tambin
significa la prohibicin de la infidelidad; no obstante, la tradicional importancia jur
dica y social del adulterio ha acarreado su separada consideracin normativa.
LA AYUDA Y SOCORRO MUTUOS. La ayuda mutua (art 67) y el socorro mutuo

(art 68), trminos absolutamente sinnimos, se refieren a la atencin de
cualesquiera de las necesidades del otro cnyuge, comprendiendo de forma
particular la obligacin alimenticia entre los cnyuges.
EL DEBER DE CONVIVENCIA. Segn el art. 68 CC, los cnyuges estn obligados

a vivir juntos; muchas otras disposiciones del Cdigo parten de la base de que el
cese efectivo de la convivencia conyugal supone la infraccin de un deber.
El art. 69 CC dice que Se presume, salvo prueba en contrario, que los cnyuges
viven juntos. No obstante, la interrupcin de la convivencia no implicar el cese
efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera
otros de naturaleza anloga (art 87.2 CC)
LA FIDELIDAD CONYUGAL. Art. 68 CC: Los cnyuges estn obligados a [...]

guardarse fidelidad.
LA CORRESPONSABILIDAD DOMSTICA. Art. 68 CC: los cnyuges debern,

adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y la atencin de
ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.
15.16. La capacidad patrimonial de los cnyuges.
El principio constitucional de igualdad conyugal, respecto de los aspectos
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patrimoniales, se manifiesta fundamentalmente en los siguientes extremos:
Ninguno de los cnyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes

conyugales comunes, ni puede atribuirse la representacin del otro cnyuge si
no se la ha sido conferida por ste.
Cualquiera de los cnyuges puede realizar los actos de administracin y/o

disposicin relativos a las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso
y a las circunstancias de la misma (art. 1.319.1). Se refiere a la potestad dom
stica conjunta, en cuanto conjunto de facultades de gestin y administracin del
patrimonio matrimonial y la responsabilidad de los bienes comunes frente a
terceros.
Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio, como establece el art. 1.318; el cual aade que, cuando uno de los
cnyuges, incumpla este deber, el Juez dictar, a instancias del otro, las
medidas cautelares oportunas.
El art. 1.320 establece: para disponer de los derechos sobre la vivienda

habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos
pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de
ambos o, en su caso, autorizacin judicial.
15.17. La contratacin entre cnyuges.
EN GENERAL. Actualmente, el principio general es que la contratacin entre c

nyuges es plenamente admisible: Los cnyuges podrn venderse bienes rec
procamente (art 1.458); Los cnyuges podrn transmitirse por cualquier ttulo
bienes y derechos y celebrar entre s toda clase de contratos. (Art 1.323).
LAS DONACIONES ENTRE CNYUGES. Establecido el principio de igualdad

conyugal, teniendo ambos cnyuges igual capacidad de obrar en la gestin de los
bienes conyugales, habrn de ser los propios consortes quienes decidan en todo
caso si desean celebrar entre ellos donaciones o cualquier otro contrato (art 1.323).
14
Tema 16 - LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIN Y

DIVORCIO
16.1. La nulidad del matrimonio.
De forma parecida a cuanto ocurre en materia de contratos, la nulidad

matrimonial es el supuesto de mxima ineficacia de la relacin matrimonial, ya que
comporta la necesidad de identificar una causa, existente en el momento de la
celebracin del matrimonio, que invalida el vnculo entre los cnyuges desde el
mismo momento de su celebracin. La declaracin de nulidad, pues, tiene plena
eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc (desde el principio).
Estos presupuestos y efectos de la nulidad matrimonial pueden considerarse

aplicables a la generalidad de los supuestos en los que el Cdigo declara nulo un
matrimonio; sin embargo, existen tambin algunos supuestos en los que la legislaci
n civil declara que el matrimonio nulo puede ser susceptible de CONVALIDACIN,
por lo que se establece un resultado anlogo al que se produce, en relacin con los
contratos anulables, a travs de la confirmacin.
En ambos casos la confirmacin o la convalidacin arrojan la misma

consecuencia: la falta de ejercicio de la accin de impugnacin (llmese
anulabilidad) por parte de quien se encuentre legitimado activamente para
interponerla determina el mantenimiento de los efectos de un acto o negocio
(contrato o matrimonio) que, en principio, podra haber sido declarado nulo.
16.2. Las causas de nulidad.
Art. 73 CC: Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebracin:
1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artculos

46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al artculo 48.
3. El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante

quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.
4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o

en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido
determinantes de la prestacin del consentimiento.
5. El contrado por coaccin o miedo grave.
EL DEFECTO DE FORMA. El carcter esencialmente formal del matrimonio (art.
15
49) conlleva que la inexistencia de la forma, legalmente determinada, acarree la

nulidad matrimonial. De ah la nulidad establecida en el art. 73.3.
No obstante, y de acuerdo con el art. 53 CC, La validez del matrimonio no

quedar afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legtimo del Juez,
Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cnyuges
hubiera procedido de buena fe, y aqullos ejercieran sus funciones pblicamente.
En el mismo sentido, el art. 78 CC: El Juez no acordar la nulidad de un

matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cnyuges lo contrajo de
buena fe, salvo lo dispuesto en el nmero 3 del artculo 73.
LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO. La ausencia del consentimiento matrimonial

puede ser absoluta (el consentimiento es inexistente), o puede derivarse de la
existencia de vicios del consentimiento: error en las cualidades de la persona
(supuestos de impotentia coeundi o de homosexualidad del otro cnyuge; art. 73.4
); o coaccin o miedo grave (art. 73.5).
La ausencia de consentimiento absoluta se dar: en aquellos supuestos en los

que el consentimiento carece de seriedad o consciencia por parte del cnyuge que lo
emite (iocandi causa); por causa de simulacin absoluta; o por encontrarse en
situaciones fsicas o psquicas incompatibles con la emisin del consentimiento:
locura o enfermedad mental, embriaguez, etc.
Tanto la falta de consentimiento cuanto el consentimiento viciado provocan la

nulidad matrimonial, pero, como veremos ms adelante, en los casos de existencia
de vicios del consentimiento, cabe la convalidacin del matrimonio celebrado.
LA EXISTENCIA DE IMPEDIMENTOS. Conllevan la nulidad del matrimonio, salvo

que siendo dispensables hubieran sido objeto de dispensa efectiva. El art. 73.2
remite a los art. 46 y 47 (menores, ya casados, parientes, y condenados como
autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge).
LA CONVALIDACIN. El CC permite que en algunos casos los matrimonios con

tacha de nulidad sean susceptibles de convalidacin. Los casos de convalidacin son:
1. Los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48:

crimen, edad, parentesco colteral). La dispensa, afirma el art. 48.3,
convalida, desde su celebracin, el matrimonio. Siempre que la dispensa se
obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las
partes. En consecuencia, tanto la dispensa como la convalidacin tienen
efecto retroactivo a la fecha de celebracin del matrimonio.
16
2. El art. 75.2 establece que al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar
la accin [de nulidad] el contrayente menor, salvo que los cnyuges
hubieren vivido juntos durante un ao despus de alcanzada aqulla.
3. En parecido sentido, el art. 76.2: caduca la accin y se convalida el

matrimonio si los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus
de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.
16.3. La accin de nulidad.
LEGITIMACIN ACTIVA. Segn el art. 74 CC: la accin para pedir la nulidad del
matrimonio corresponde a los cnyuges, al MF y a cualquier persona que tenga
inters directo y legtimo en ella, salvo lo dispuesto en los artculos siguientes.
El otorgamiento de la legitimacin a cualquier persona interesada en la

declaracin de nulidad del matrimonio, hace que la accin sea pblica o semipblica.
(parientes en general, hijos de un matrimonio anterior del viudo; acreedores, etc.).
Planteado el problema de que uno de los cnyuges sea MENOR DE EDAD y desee
ejercitar la accin de nulidad: si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras
el contrayente sea menor slo podr ejercitar la accin cualquiera de sus padres,
tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal. (art. 75.1).
EXCEPCIONES AL CARCTER PBLICO DE LA ACCIN DE NULIDAD.

Contempladas en los art. 75 y 76, donde la legitimacin solo corresponder a uno de
los cnyuges: Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin el
contrayente menor... (art. 75.2); En los casos de error, coaccin o miedo grave
solamente podr ejercitar la accin de nulidad el cnyuge que hubiera sufrido el
vicio (art. 76.1).
PLAZOS. En estos dos casos el ejercicio de la accin de nulidad tiene un plazo de

caducidad de un ao, tras la mayora de edad o el cese del vicio del consentimiento.
En cambio, la accin de nulidad propiamente dicha ha de considerarse
imprescriptible, al carecer de plazo de ejercicio alguno.
16.4. El matrimonio putativo.
Es el matrimonio supuesto, que tiene apariencia de tal, sin serlo en realidad. En

sentido estricto, es el nulo por causa de un impedimento dirimente, pero que surte
efectos como si hubiera sido lcito y vlido, por haberse contrado de buena fe.
Si ha intervenido buena fe de parte de uno solo de los cnyuges, surte

nicamente efectos civiles respecto de l y de los hijos. La declaracin de nulidad del
17
matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto de los hijos y del

contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presume (Art. 79 CC)
PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO:
A) La buena fe. El matrimonio putativo generar en los hijos efectos favorables en

todo caso, incluso aunque que ninguno de los cnyuges ostentara la buena fe en
el momento de la celebracin del matrimonio que, posteriormente, es declarado
nulo. La buena fe de los cnyuges en todo caso se encuentra favorecida por la
presuncin iuris tantum (salvo prueba en contrario) establecida en el art. 79.
B) La apariencia matrimonial. Debe haber habido consentimiento matrimonial y

deben haberse observado las reglas mnimas de forma establecidas por el
ordenamiento jurdico aplicable. Este hecho excluye que pueda aplicarse el art.
79 a cualquier convivencia matrimonial de hecho.
C) La declaracin de nulidad. En caso contrario, el matrimonio aparente seguira

produciendo efectos como si de un matrimonio vlido se tratara.
EFECTOS DEL PATRIMONIO PUTATIVO. Respecto de los hijos, la declaracin de

nulidad matrimonial en nada modifica su filiacin, que producir los efectos propios
tanto antes como despus de la declaracin. Los hijos podrn hacer valer frente a
sus progenitores todos los derechos derivados de la filiacin, una vez determinada.
Respecto del cnyuge de buena fe (en su caso, ambos) se mantienen

exclusivamente los efectos ya producidos de conformidad con la ineficacia ex
nunc de la declaracin de nulidad en caso de matrimonio putativo. Sin embargo, a
partir de la declaracin de nulidad deja de ser cnyuge, por lo que, de futuro, no
podr instar derecho alguno fundado en la relacin matrimonial (pierde, en
particular, el derecho a alimentos y los derechos sucesorios).
16.5. La separacin matrimonial.
En la nulidad y el divorcio desaparece el vnculo existente entre los cnyuges; en

cambio, la situacin de separacin provoca nicamente la suspensin de la vida
comn de los casados (art. 83 CC), mantenindose por tanto el vnculo matrimonial
Para nuestro sistema normativo la separacin tiene lugar mediante sentencia

dictada tras el correspondiente proceso judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 se
caracteriz por otorgar una acusada relevancia normativa a la separacin de hecho.
La separacin, sea legal o de hecho, constituye por lo comn una situacin

relativamente pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliacin
18
de los cnyuges o, por el contrario, en la desembocadura del divorcio.
16.6. La separacin judicial.
Desaparecidas legalmente las causas de separacin por parte de la Ley 15/2005,

hablamos de separacin judicial para ser diferenciada de la separacin de hecho.
A partir de la Ley 15/2005, la separacin judicial se puede adoptar por mutuo

acuerdo de los cnyuges o por solicitud de uno solo de ellos, sin necesidad de
alegacin de causa alguna aunque requiere en todo caso sentencia judicial (art. 83).
La separacin resulta operante tanto para el matrimonio civil como respecto de

cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa: se decretar judicialmente
la separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio (art. 81).
La separacin judicial se configura como una figura autnoma y distinta e

independiente del divorcio. El divorcio no debe verse precedido de manera necesaria
por la separacin, sino que los cnyuges pueden acudir directamente al divorcio.
LA SEPARACIN DE MUTUO ACUERDO. Se autorizar la separacin a peticin de

ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres
meses desde la celebracin del matrimonio. A la demanda se acompaar una
propuesta de convenio regulador redactada conforme al artculo 90 de este Cdigo
(art 81.1 CC).
Corresponda la iniciativa procesal a uno de los cnyuges o a ambos, una vez

prestado el consentimiento de los dos, el Juez debe limitarse a decretar la separaci
n a travs de sentencia, si se cumplen los otros DOS REQUISITOS:
1. Que la demanda se haya presentado una vez transcurridos TRES MESES

desde la celebracin del matrimonio, haya habido convivencia matrimonial
efectiva o no.
2. Que a la demanda se acompae el llamado CONVENIO REGULADOR de las

medidas fundamentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial
(medidas personales y patrimoniales, referentes a los cnyuges y a los hijos,
bsicamente).
Los cnyuges no tienen por qu alegar razn o motivo alguno para fundamentar
su peticin de separacin. El Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el
acuerdo de los propios interesados en relacin con la separacin.
LA INICIATIVA DE UNO SOLO DE LOS CNYUGES. Segn el art. 82.2 CC, se

decretar judicialmente la separacin a peticin de uno solo de los cnyuges, una
19
vez transcurridos tres meses desde la celebracin del matrimonio. No ser preciso el
transcurso de este plazo para la interposicin de la demanda cuando se acredite la
existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad
moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de
ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.
A la demanda se acompaar propuesta fundada de las medidas que hayan de

regular los efectos derivados de la separacin.
16.7. La accin de separacin.
La accin de separacin corresponde a cualquiera de los cnyuges, bien acte

separadamente o de manera conjunta con el otro cnyuge. Podr ser ejercitada en
cualquier momento por el cnyuge que considere oportuno interponerla.
La accin de separacin, al igual que la accin de divorcio, tiene el carcter de

PERSONALSIMA, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges (ex
art. 88.1) sin que se transmita a los herederos del cnyuge premuerto.
El carcter personalsimo de la accin de separacin es una afirmacin de car

cter doctrinal, no legal. Hay casos en los que la incapacidad o, en su caso,
incapacitacin propiamente dicha requiere atender a la proteccin de una persona
que, al no poder actuar por s misma, debe hacerlo a travs de su representante
legal, como regla quien haya de ocuparse de su tutela. Negar la legitimacin
procesal de la persona tutora en estos casos equivaldra a privar de tutela judicial
efectiva a la persona tutelada, y conculcar por tanto el art. 24 CE.
16.8. La reconciliacin de los cnyuges.
Segn el art. 84 CC, La reconciliacin pone trmino al procedimiento de

separacin y deja sin efecto ulterior lo resuelto en l, pero ambos cnyuges
separadamente debern ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya
entendido en el litigio.
Ello no obstante, mediante resolucin judicial, sern mantenidas o modificadas

las medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando exista causa que lo justifique
En cualquier momento y bajo cualesquiera circunstancias procesales, la

reconciliacin de los cnyuges debe primar sobre la situacin de separacin,
bastando el mero deseo de los cnyuges separados de reanudar su convivencia.
Y ello ya sea de hecho; se encuentre pendiente de sentencia judicial (en cuyo

caso resulta improcedente seguir los trmites y dictar la sentencia, quedando sin
20
efecto las medidas provisionales acordadas por los cnyuges o adoptadas por el
Juez); o se haya dictado la sentencia (sta en su conjunto quedar sin efecto).
16.9. Los efectos de la separacin.
Afirma el art. 83 CC que la sentencia de separacin produce la suspensin de la

vida comn de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge
en el ejercicio de la potestad domstica.
Presupone los pactos o estipulaciones que han de preverse en el convenio

regulador o, en su defecto, han de ser regulados u homologados por el juez.
Leyendo sensu contrario el art. 68 CC, a partir de la sentencia de separacin, los

deberes recprocos entre cnyuges resultan alterados: ya no estn obligados a vivir
juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, ni a compartir las
responsabilidades domsticas, dada la quiebra matrimonial existente.
16.10. La separacin de hecho.
Consiste en la situacin resultante de decisiones personales de los cnyuges, que

no son sometidas al conocimiento judicial. Puede arrancar con el abandono del hogar
por parte de uno de los cnyuges, o bien a consecuencia del pacto o acuerdo de los
cnyuges por el que deciden proseguir sus vidas por separado.
LA SEPARACIN DE HECHO PROVOCADA UNILATERALMENTE. Todo tipo de

separacin de hecho, sea convencional o unilateral produce una serie de
CONSECUENCIAS, pues el sistema normativo establece las normas mnimas de
adecuacin del rgimen normativo del matrimonio a la situacin de separacin:
Es causa suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de

gananciales llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o
por abandono del hogar.
En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se d la

situacin de separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor, ni curador.
En relacin con la patria potestad: si los padres viven separados, la patria

potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva (art. 156.5). En el
caso de separacin de hecho provocada unilateralmente, se presume el
consentimiento del cnyuge que abandona el hogar familiar para que siga
ejerciendo la patria potestad el otro cnyuge.
La separacin tiene tambin incidencia en la herencia: el incumplimiento

grave o reiterado de los deberes conyugales es justa causa de desheredacin
21
y la separacin priva al cnyuge separado de la cuota de legtima

correspondiente al cnyuge viudo.
La situacin de separacin no extingue la obligacin alimenticia entre los c

nyuges, cabe la reclamacin de alimentos entre cnyuges, si bien no puede
reclamarla el cnyuge que abandona al otro sin justa causa.
LA SEPARACIN DE HECHO COVENCIONAL. Tiene peculiaridades propias,

representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden (y suelen) acompa
ar a la decisin concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas
ocasiones en escritura pblica ante Notario.
El contenido de tales pactos viene a coincidir en la prctica, con las medidas

referidas a nulidad, separacin y divorcio: uso de la vivienda y ajuar familiar,
situacin de los hijos, decisiones sobre el rgimen econmico del matrimonio, etc.
16.11. La disolucin del matrimonio.
Las CAUSAS de disolucin son la muerte, la declaracin de fallecimiento y el

divorcio: El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su
celebracin, por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y
por el divorcio (art. 85 CC).
El trmino disolucin equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del r

gimen econmico-matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento,
deja de vincular a los cnyuges.
En tal sentido, la confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja

datos similares a lo que ocurra al enfrentar la invalidez (comprensiva de la nulidad y
de la anulabilidad) y la ineficacia de los contratos:
La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio

atendiendo a sus vicios estructurales y genticos, mientras que la disolucin
presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y
eficaz, en virtud de una causa sobrevenida.
La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con

efectos ex tunc, desde la propia celebracin del matrimonio; mientras que,
por el contrario, la disolucin implica en exclusiva la prdida de efectos a
partir del momento en que tenga lugar la disolucin.
16.12. La muerte.
Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo recupera en la libertad
22
matrimonial de forma inmediata, sea cual sea su sexo.
16.13. La declaracin de fallecimiento.
En virtud de la misma, al ausente se le da por muerto, aunque realmente no

haya garanta cierta de que haya fallecido.
EL MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO. Una vez declarado el

fallecimiento, el matrimonio se disuelve; y, sin requisito complementario alguno, el
cnyuge presente podr volver a contraer matrimonio si lo desea.
LA REAPARICIN DEL DECLARADO FALLECIDO. El reaparecido no podr ser

considerado cnyuge de su consorte, aunque ste le haya guardado la ausencia y no
haya contrado nuevo matrimonio, pues el que vinculaba al cnyuge presente con el
reaparecido qued disuelto a consecuencia de la declaracin de fallecimiento.
16.14. El divorcio.
El divorcio se identifica con la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio

vlido y eficaz a instancia de los cnyuges.
EL ESTABLECIMIENTO DEL DIVORCIO. El divorcio no ha sido admitido

legislativamente hasta el siglo XX. La codificacin espaola no admiti el divorcio en
sentido propio; la Constitucin de la 2 Repblica lo admite; el rgimen del General
Franco lo volvi a prohibir.
La CE no se pronuncia en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario

establecerlo, pues el art. 32.2 se limita a disponer que la ley regular las formas de
matrimonio [...] las causas de separacin y disolucin y sus efectos. Sin embargo,
el ambiente social y jurdico del perodo constituyente presupona la admisin y
establecimiento del divorcio, que se materializ en la Ley 30/1981 (Ley del Divorcio)
CARACTERSTICAS DEL DIVORCIO EN EL SISTEMA ESPAOL. El sistema

instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial, no resultando
conforme a nuestro Derecho el divorcio consensual puro (que slo exige comunicar
la voluntad de los cnyuges a la autoridad pblica).
La mera voluntad de los cnyuges no basta para producir la disolucin del

matrimonio: la disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por
sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza (art. 89 CC).
As pues, no cabe el divorcio de hecho. Sin sentencia, no hay divorcio.
LA SOLICITUD DE DIVORCIO. La Ley 15/2005 ha supuesto el abandono del

sistema causalista propio de la Ley 30/1981; por ello, el vigente art. 86 CC dispone
23
que se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de

celebracin del matrimonio, a peticin de uno solo de los cnyuges, de ambos o de
uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias
exigidos en el artculo 81 (relativo a la solicitud de la separacin matrimonial).
Basta el transcurso del perodo temporal de tres meses desde la celebracin del
matrimonio, y la propuesta de medidas o de convenio regulador, para que uno o
ambos cnyuges puedan solicitar la separacin o el divorcio o bien, la separacin y,
posteriormente, el divorcio que, por supuesto, deber decretar, de manera
obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente.
16.15. La accin de divorcio.
La accin de divorcio corresponde a ambos cnyuges, ya acten conjuntamente o

por separado, y tiene el carcter de PERSONALSIMA, pues se extingue por la
muerte de cualquiera de los cnyuges (art. 88.1 CC) o la declaracin de
fallecimiento de uno de ellos, sin que se transmita a los herederos del cnyuge
premuerto, si bien puede ser ejercitada en cualquier momento, habiendo
transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio, por cualquiera de los
cnyuges o por el representante legal de cualquiera de ellos (puede ser el tutor).
La accin de divorcio se extingue por la reconciliacin de los cnyuges, que

deber ser expresa cuando se produzca despus de interpuesta la demanda (art.
88); deben ponerla en conocimiento del Juez, como requisito de verdadera eficacia.
16.16. La sentencia y los efectos del divorcio.
LA SENTENCIA DE DIVORCIO. Declara el art. 89 CC que la disolucin del

matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y
producir efectos a partir de su firmeza, teniendo la sentencia efectos ex nunc
(desde ahora), careciendo, sin embargo, de eficacia retroactiva alguna.
Para parte de la doctrina, la sentencia que declare el divorcio tiene carcter

constitutivo; sin embargo, se ha de limitar a comprobar si la posicin y/o voluntad
de los cnyuges es suficiente y determinante en relacin con el divorcio. El Juez no
ostenta facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia crea, constituye o
genera el divorcio, sino que se limita a declarar la crisis matrimonial.
LOS EFECTOS DEL DIVORCIO. El Juez carece de competencia alguna para

modificar los efectos legalmente establecidos que conlleva la declaracin judicial de
divorcio en relacin con la definitiva disolucin del matrimonio. Los EFECTOS son:
24
Los cnyuges pasan a ser ex cnyuges, de forma tal que desaparecen todos
los deberes recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia,
fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad domstica (art. 68 CC).
A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de derechos

sucesorios (art. 807.3. CC sensu contrario).
No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado al que se

refiere el art. 67 CC.
Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial (art. 46.2. CC) y,
en consecuencia, tienen plena libertad matrimonial, sea respecto de terceras
personas, sea entre s mismos (art. 88 CC).
En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen

econmico matrimonial de comunidad de ganancias, procede su inmediata
disolucin (art. 95 CC).
El divorcio es intrascendente en relacin con los hijos: la separacin, la

nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los
hijos (art. 92.1 CC)
Respecto de las restantes personas: no perjudicar a terceros de buena fe

sino a partir de su inscripcin en el Registro Civil (art. 89 CC).
LA RECONCILIACIN DE LOS DIVORCIADOS POSTERIOR A LA SENTENCIA. Con

la sentencia de divorcio desaparece el vnculo matrimonial. Dispone el art. 88.2 CC
que la reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los
divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio.
La mera recuperacin de la convivencia entre los divorciados, simplemente

constatara una convivencia more uxorio (unin de hecho).
25
Tema 17 - EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO
17.1. Medidas provisionales derivadas de la demanda de nulidad, separacin

o divorcio.
Se denominan MEDIDAS PROVISIONALES a los efectos que genera sobre el

matrimonio el mero hecho de presentacin de la demanda en cualesquiera
situaciones de crisis matrimonial, al implicar un nuevo status jurdico interconyugal.
EFECTOS PRODUCIDOS POR MINISTERIO DE LA LEY. Se deben producir en todo

caso. Segn el art. 102 CC, Admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio,
se producen, por ministerio de la Ley, los efectos siguientes:
1. Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia

conyugal.
2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los c

nyuges hubiera otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes

privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el

Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.
MEDIDAS DE CARCTER CONVENCIONAL O JUDICIAL. Establece el art. 103 CC

que Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cnyuges aprobado
judicialmente, adoptar, con audiencia de stos, las medidas siguientes []
Tales medidas no son necesariamente de elaboracin judicial, sino que pueden

haber sido instrumentadas por los cnyuges en el acuerdo o convenio al respecto,
presentado junto con el escrito inicial de la demanda, y que a menudo es elaborado
por los abogados, y que habr de ser aprobado en cualquier caso por el juez.
A) MEDIDAS RELATIVAS A LAS RELACIONES PATERNO-FILIALES. Art. 103.1 CC:

Determinar, en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de quedar
los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas
de acuerdo con lo establecido en este Cdigo y, en particular, la forma en que
el cnyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podr cumplir el
deber de velar por stos y el tiempo, modo y lugar en que podr comunicar
con ellos y tenerlos en su compaa.
Excepcionalmente, los hijos podrn ser encomendados a los abuelos,

parientes u otras personas que as lo consintieren y, de no haberlos, a una
26
institucin idnea, confirindoseles las funciones tutelares que ejercern bajo

la autoridad del juez.
Finalmente, el tercer prrafo del art. 103.1 CC contempla las medidas de

posible adopcin cuando exista riesgo de sustraccin del menor.
B) MEDIDAS RELATIVAS AL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. Art. 103.2 CC:

Determinar, teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de
proteccin, cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda
familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que
continan en sta y los que se ha de llevar el otro cnyuge, as como tambin
las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.
C) MEDIDAS RELATIVAS A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO. Art. 103.3 CC:

Fijar, la contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si
procede las litis expensas, establecer las bases para la actualizacin de
cantidades y disponer las garantas, depsitos, retenciones u otras medidas
cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos
conceptos un cnyuge haya de abonar al otro.
Se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno de los c

nyuges dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
D) MEDIDAS RELATIVAS AL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL. Para el CC, el

rgimen supletorio es el de gananciales, y as, el art. 103.4 CC regula: Se
alar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que,
previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las reglas que
deban observar en la administracin y disposicin, as como en la obligatoria
rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y
los que adquieran en lo sucesivo. La presentacin de la demanda no disuelve
el rgimen de gananciales, pero la tenencia, administracin y disposicin de
los bienes comunes se adecuan a la nueva situacin matrimonial.
En relacin con los bienes propios o privativos de los cnyuges, el art.

103.5 CC establece: Determinar, en su caso, el rgimen de administracin y
disposicin de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura p
blica estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.
17.2. Medidas provisionalsimas o previas.
Estas medidas judiciales y efectos legales pueden ser hechos valer con
anterioridad a la presentacin de la demanda: el cnyuge que se proponga
27
demandar la nulidad, separacin o divorcio de su matrimonio puede solicitar los

efectos y medidas a que se refieren los dos artculos anteriores. (Art. 104.1 CC)
Se habla de medidas provisionalsimas o previas, para resaltar que son de

vigencia temporal limitada y anteriores a la presentacin de la demanda. As, el art.
104.2 CC afirma que estos efectos y medidas slo subsistirn si, dentro de los
treinta das siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se
presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente. El plazo de duracin de
las medidas provisionalsimas, por tanto, no puede exceder de treinta das.
La diferencia frente a las provisionales es que el cnyuge que reclame stas tiene
derecho a ellas en todo caso; sin embargo, el Juez no est obligado a adoptar las
medidas provisionalsimas porque el cnyuge las haya solicitado, sino que puede
optar por posponer todas o algunas de ellas hasta que se presente la demanda.
Para formular la solicitud de medidas provisionales previas no ser precisa la

intervencin de abogado y procurador; s lo ser para todo escrito y actuacin
posterior. El auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso,
aunque s de oposicin por parte del otro cnyuge.
17.3. Sentencia y medidas definitivas.
Indica el art. 106 CC que Los efectos y medidas previstos en este captulo
terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria
o se ponga fin al procedimiento de otro modo. La sentencia firme sobre nulidad,
separacin o divorcio ser estimatoria y declarar o constituir la situacin de crisis
matrimonial instada por los cnyuges, poniendo trmino a la validez de las medidas
provisionales o de las provisionalsimas.
Dicho efecto tendr lugar siempre que estos efectos y medidas sean sustituidos
por los de la sentencia; es decir, cuando sta determine unas conclusiones distintas
a las que fueron aceptadas con anterioridad, resultado que no es necesario, pues
frecuentemente la sentencia se limitar a considerar definitivas las medidas
provisionales.
Adems, el convenio regulador puede o tiene que haber sido presentado con
anterioridad a la sentencia, y en caso de su inexistencia o si no resulta aprobado
judicialmente, el establecimiento de las medidas definitivas habr de llevarse a cabo
por el Juez conforme a lo establecido en el art. 91 CC y ss. (medidas judiciales o
definitivas).
17.4. El convenio regulador.
28
El Cdigo utiliza tal expresin para identificar al documento en que se recogen los
acuerdos o pactos que los cnyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y
someten al control judicial y que puede o tiene que haber sido presentado con
anterioridad a la sentencia.
La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separacin o

divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges, con el
consentimiento del otro, pues el convenio deber necesariamente acompaarse a la
demanda (arts. 81.1. y 86, lt. Pr.); a tal convenio el art. 90 CC le atribuye un
contenido mnimo o esencial, y por ello algunos autores lo distinguen de
cualesquiera otros convenios que pudieran presentarse en los restantes
procedimientos de nulidad, separacin o divorcio, los cuales no estaran sometidos al
contenido esencial del art. 90, ni su falta de aportacin provocara la inadmisin de
la demanda. No obstante, dada la coincidencia material entre el convenio y las
medidas judiciales subsidiarias del art. 91 y ss., cabe pensar que los convenios
impropios tendrn el mismo esquema de contenido que el convenio propio.
CONTENIDO: EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS Y EN RELACIN CON LOS

BIENES. Segn el art. 90 CC, el convenio regulador [...] deber contener, al menos
los siguientes extremos:
A. El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de

sta y, en su caso, el rgimen de comunicacin y estancia de los hijos con el
progenitor que no viva habitualmente con ellos.
B. Si se considera necesario, el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos

con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el inters de aqullos.
C. La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar.
D. La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases

de actualizacin y garantas en su caso.
E. La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio.
F. La pensin que conforme al artculo 97 correspondiere satisfacer, en su caso,

a uno de los cnyuges.
ACUERDOS CONYUGALES Y APROBACIN JUDICIAL DEL CONVENIO. Los

acuerdos de los cnyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad,
separacin o divorcio sern aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los
hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges (art. 90 CC);
29
contrastado el contenido concreto de los acuerdos conyugales, de no apreciarse da

o para los hijos o perjuicio grave para uno de los cnyuges, el Juez queda obligado a
respetar la autodeterminacin realizada por los esposos, sin que pueda sustituir de
forma automtica los acuerdos que considere inaceptables.
La denegacin de los acuerdos habr de hacerse mediante resolucin motivada

y en este caso los cnyuges deben someter a la consideracin del Juez nueva
propuesta para su aprobacin, si procede (art. 90 CC); o sea, que la iniciativa del
acuerdo renovado sigue estando en la rbita propia de los cnyuges y no en la
autoridad del Juez, que se limitar a visarlo u homologarlo, si procede.
MODIFICACIN DEL CONVENIO. Aunque normalmente el convenio regulador

tendr una vigencia indefinida, el art. 90.3 CC dispone que Las medidas que el Juez
adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cnyuges, podrn ser
modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente
las circunstancias que sirvieron de base para el establecimiento o fijacin de sus
estipulaciones (alteracin sustancial de las circunstancias patrimoniales de los c
nyuges: desempleo de uno de ellos, enfermedad costosa, etc.).
La modificacin del convenio en ningn caso puede afectar a la liquidacin del r

gimen econmico del matrimonio, si sta se hubo realizado con anterioridad.
MEDIDAS JUDICIALES O DEFINITIVAS. Llamadas definitivas por la LEC,

aunque no lo puedan ser puesto que pueden modificarse.
El art. 91 CC establece que En las sentencias de nulidad, separacin o divorcio,

o en ejecucin de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en
caso de no aprobacin del mismo, determinar conforme a lo establecido en los art
culos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con
anterioridad en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio,
liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas,
estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera
adoptado ninguna. Estas medidas podrn ser modificadas cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias.
CONTENIDO DE LAS MEDIDAS JUDICIALES. Coincide de forma sustancial con el

propio contenido del convenio regulador, que el CC prescribe en el art. 90.
A) MEDIDAS RELATIVAS A LA PATRIA POTESTAD: LA CUSTODIA COMPARTIDA. El

art. 92 CC comienza estableciendo que:
1. La separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus
30
obligaciones para con los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el

cuidado y la educacin de los hijos menores, velar por el cumplimiento
de su derecho a ser odos.
3. En la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en

el proceso se revele causa para ello.
4. Los padres podrn acordar en el convenio regulador o el Juez podr

decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida
total o parcialmente por unos de los cnyuges.
Con el fin de buscar la continuada implicacin de los padres en la crianza y

formacin de los hijos, se trata de conseguir el ejercicio compartido de la
guarda y custodia de los hijos, que podr acordarse, segn el art. 92 CC:
a) A solicitud de los cnyuges, bien sea en la propuesta del convenio

regulador o en cualquier otro momento del procedimiento judicial que
hayan instado (art. 92.5).
b) Excepcionalmente, a instancia de uno solo de los cnyuges, con

informe favorable (declarado inconstitucional) del MF (art. 92.8).
Si bien viene avalada por el TS y su fin ltimo es el inters superior del

menor o su proteccin integral, no obstante, en la prctica la guarda o
custodia compartida no resultar fcil en la mayor parte de los casos.
B) MEDIDAS RELATIVAS A LOS ALIMENTOS A FAVOR DE LOS HIJOS. Segn el

art. 93 CC, El Juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada
progenitor para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes
para asegurar la efectividad y acomodacin de las prestaciones a las
circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento.
Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o

emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma
resolucin, fijar los alimentos que sean debidos conforme a los artculos 142
y siguientes de este Cdigo.
C) MEDIDAS REFERENTES AL DERECHO DE VISITA. Segn el art. 94 CC, El

progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozar
del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. El
Juez determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que
31
podr limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que as lo

aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos
por la resolucin judicial.
Igualmente podr determinar, previa audiencia de los padres y de los

abuelos, que debern prestar su consentimiento, el derecho de comunicacin
y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artculo 160 de este Cdigo,
teniendo siempre presente el inters del menor.
D) MEDIDAS RELACIONADAS CON LA SOCIEDAD DE GANACIALES.

Presuponiendo que rige el rgimen de gananciales, el art. 95 CC indica que:
1.- La sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la

disolucin del rgimen econmico matrimonial.
2.- La segunda regla parte tambin del caso de matrimonio putativo, a su

vez en rgimen de gananciales: Si la sentencia de nulidad declara la
mala fe de uno solo de los cnyuges, el que hubiere obrado de buena fe
podr optar por aplicar en la liquidacin del rgimen econmico
matrimonial las disposiciones relativas al rgimen de participacin y el de
mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su
consorte. En otras palabras, solicita que el cnyuge de mala fe sea
excluido de participar en las ganancias obtenidas por el cnyuge que
actu de buena fe, el cual sin embargo, s participar de las ganancias
obtenidas por el consorte de mala fe.
E) MEDIDAS SOBRE EL USO DE LA VIVIENDA Y DEL AJUAR FAMILIAR. Segn el

art. 96 CC, En defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por el Juez, el
uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella
corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden.
Cuando algunos de los hijos queden en la compaa de uno y los restantes

en la del otro, el Juez resolver lo procedente.
No habiendo hijos, podr acordarse que el uso de tales bienes, por el

tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cnyuge no titular,
siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su inters
fuera el ms necesitado de proteccin.
Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al c

nyuge no titular se requerir el consentimiento de ambas partes o, en su
caso, autorizacin judicial.
32
MODIFICACIN DE LAS MEDIDAS JUDICIALES. El art. 91 decreta la posibilidad

de modificacin de las medidas judiciales cuando se alteren sustancialmente las
circunstancias. Lo mismo dice el art. 90.3, referido tanto al convenio regulador,
cuanto a las medidas judiciales, por lo que se produce una reiteracin innecesaria.
Adems, el art. 775 LEC/2000, amplia, adems de los cnyuges, al MF (en inter
s de los hijos menores o incapacitados), la legitimacin para solicitar la modificacin
de las medidas judiciales.
17.5. La compensacin en los casos de separacin y divorcio.
La compensacin o pensin, procede slo y exclusivamente en los casos de

separacin y divorcio (art. 97 CC). En los supuestos de nulidad matrimonial no cabe
pensin o compensacin, sino una indemnizacin (art. 98 CC).
EL ART. 97 DEL CC: DE LA PENSIN A LA COMPENSACIN. La actual redaccin

del art. 97 CC, sustituye el derecho a pensin por el derecho a una compensacin:
El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en
relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin
anterior en el matrimonio, tendr derecho a una compensacin que podr consistir
en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn
se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cnyuges, el Juez, en sentencia, determinar su

importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges.
2. La edad y el estado de salud.
3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicacin pasada y futura a la familia.
5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o

profesionales del otro cnyuge.
6. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La prdida eventual de un derecho de pensin.
8. El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
9. Cualquier otra circunstancia relevante.
En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las

garantas para su efectividad.
33
IRRELEVANCIA DE LA CULPABILIDAD. La pensin o compensacin, se genera en

favor del cnyuge ms desfavorecido econmicamente a consecuencia de la crisis
matrimonial. Ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la
procedencia o improcedencia de la compensacin.
Gran parte de la doctrina piensa que es excesivo reconocer el derecho a la pensi

n al cnyuge responsable de la ruptura conyugal, p. ej. por abandono de hogar o
infidelidad, ya que ello puede generar conductas abusivas.
LA FIJACIN DE LA COMPENSACIN. El legislador ha tratado de evitar que la

discusin sobre el montante de la misma sea una cuestin recurrente; de ah que:
1. El art. 97 CC establece que el Juez, en sentencia, determinar su importe,

y que En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin
y las garantas para su efectividad.
2. Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de

separacin o de divorcio, slo podr ser modificada por alteraciones
sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuges (art. 100 CC).
3. En cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada

judicialmente conforme al artculo 97 por la constitucin de una renta
vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en
bienes o en dinero (art. 99 CC). ( MODIFICACIN DE LA PENSIN)
La regulacin del art. 97 CC abandona el carcter vitalicio de la pensin, que

podr ser determinada en el convenio regulador o en la sentencia, y que consistir
en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, la
cual puede consistir en una cantidad de dinero a tanto alzado, o en la entrega de
determinados bienes (muebles o inmuebles). Casi sin excepcin, la periodicidad de
la pensin se fija, sea convencional o judicialmente, por mensualidades.
ACTUALIZACIN DE LA CUANTA FIJADA. Generalmente, la cuanta lquida inicial

de la pensin se actualiza en base al IPC. Sin embargo, tanto las partes como el
Juez pueden actualizar la pensin conforme a mdulos distintos al mismo. En los
supuestos de fijacin de la pensin mediante porcentaje de los ingresos del cnyuge
deudor, evidentemente es innecesario acudir a mdulo alguno de actualizacin.
EXTINCIN DE LA PENSIN. El derecho a pensin se extingue por:
1) El cese de la causa que lo motiv, por contraer el acreedor nuevo matrimonio

o por vivir maritalmente con otra persona (primer prrafo del art. 101 CC).
34
2) No se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor (los herederos

habrn de seguirla afrontando). No obstante, los herederos de ste podrn
solicitar del Juez la reduccin o supresin de aqulla, si el caudal hereditario
no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos
en la legtima (segundo prrafo del art. 101 CC).
3) Renuncia o fallecimiento del propio cnyuge acreedor.
4) La alteracin en la fortuna de cualquiera de los cnyuges de tal naturaleza y

profundidad que, determine su definitiva extincin.
5) La reconciliacin de los esposos separados (art. 84 CC) o el nuevo matrimonio

de los cnyuges divorciados (art. 88.2 CC).
6) Por el transcurso del plazo temporal fijado por los cnyuges o por la sentencia
17.6. La indemnizacin en caso de matrimonio putativo.
Refirindose a los supuestos de matrimonio putativo, el art. 98 CC establece que

El cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendr derecho a
una indemnizacin si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias
previstas en el artculo 97. Se requiere, pues, que haya habido convivencia.
La remisin a los parmetros contemplados en el art. 97 CC no desempea ms

funcin que suministrar al Juez una serie de criterios que permitan objetivar el
montante de la indemnizacin, trmino que indica que el cnyuge acreedor recibir
una cantidad a tanto alzado, y en ningn caso una prestacin peridica (de otro
modo, se hubiera utilizado el trmino pensin).
35
Tema 18 EL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL
18.1. Reglas bsicas del rgimen econmico matrimonial en Derecho espaol.
El CC dedica un Ttulo al rgimen econmico matrimonial, cuyo primer captulo

denominado Disposiciones generales, engloba los arts. 1.315-1.324, contiene una
serie de normas de derecho imperativo, de las cuales algunas han de considerarse
aplicables en cualquier caso, con independencia del rgimen econmico-matrimonial
aplicable al matrimonio, en cuanto pretenden garantizar el principio de igualdad
conyugal consagrado constitucionalmente (cfr. art. 32.1 de la CE). A este conjunto
normativo, algunos autores lo denominan RGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO.
18.2. La libertad de configuracin del rgimen econmico matrimonial.
Sacrificando la tradicin que impona la sociedad de gananciales, el art. 1315 CC

establece la libertad de determinacin y configuracin del rgimen econmico-
matrimonial por parte de los cnyuges: El rgimen econmico del matrimonio ser
el que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones
que las establecidas en este Cdigo, y ello en base a la autonoma privada.
18.3. La igualdad conyugal.
En sede de capitulaciones matrimoniales, se establece: Ser nula cualquier

estipulacin [...] limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada c
nyuge (art. 1.328 CC), lo cual es una derivacin concreta del principio de igualdad
interconyugal establecido en el art. 32.1 CE.
18.4. El levantamiento de las cargas del matrimonio.
Para todos los regmenes econmico-matrimoniales, los bienes de los cnyuges

estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1.318 CC). Por
cargas del matrimonio se entiende el conjunto de los gastos relativos al
sostenimiento de la familia en sentido nuclear, como la educacin e instruccin de
los hijos, asistencia sanitaria de cnyuges e hijos, atencin del hogar familiar, etc.
La contribucin al levantamiento de las cargas del matrimonio no ha de ser

necesariamente igualitaria, sino que puede ser objeto de pacto entre los cnyuges, y
en ltimo trmino, a falta de convenio lo harn proporcionalmente a sus respectivos
recursos econmicos (art. 1438 CC).
18.5. La potestad domestica.
Segn el art. 1319 CC, Cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos
encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su
36
cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma.
De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern

solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y,
subsidiariamente, los del otro cnyuge.
Cualquiera de los esposos se encuentra plenamente legitimado para

comprometer los bienes del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo
tengan por objeto la satisfaccin de las necesidades de la familia y, adems, sean
acordes con las circunstancias familiares.
En el rgimen de separacin de bienes, la referencia a los bienes comunes ha de

tenerse por no puesta; respondern, en primer lugar, los bienes propios del cnyuge
contratante, y, slo de forma subsidiaria, los bienes del otro cnyuge.
18.6. La proteccin de la vivienda habitual.
Establece el art. 1320 CC que: Para disponer de los derechos sobre la vivienda
habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos
pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o,
en su caso, autorizacin judicial.
La manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda

no perjudicar al adquirente de buena fe.
El cnyuge titular del derecho sobre la vivienda no puede venderla en caso de

propiedad, ni realizar actos dispositivos relativos a cualesquiera otros derechos
(arrendamiento, usufructo, etc.) sin contar con el consentimiento de su cnyuge.
Este precepto es nicamente referible a los actos de enajenacin inter vivos,
quedando excluidos de su mbito cualesquiera actos mortis causa.
18.7. El ajuar conyugal.
Art. 1321 CC: Fallecido uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres
que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se entregarn
al que sobreviva, sin computrselo en su haber. No se entendern comprendidos en
el ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor.
Este artculo limita sus efectos a la disolucin del matrimonio por muerte de uno
de los esposos, resultando inaplicable en casos de divorcio o nulidad matrimonial.
18.8. Las litis expensas o gastos de litigio.
Dispone el art. 1318.3 CC que Cuando un cnyuge carezca de bienes propios

suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro c
37
nyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de

la familia, sern a cargo del caudal comn y, faltando ste, se sufragarn a costa de
los bienes propios del otro cnyuge cuando la posicin econmica de ste impida al
primero, por imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtencin del beneficio
de justicia gratuita.
18.9. Las capitulaciones matrimoniales y sus requisitos de capacidad y forma.

Contenido de las capitulaciones.
NOCIN INICIAL. Se denomina con el nombre de capitulaciones matrimoniales a

la escritura pblica o al documento, en que los cnyuges, o futuros cnyuges,
establecen las normas de carcter patrimonial aplicables a su matrimonio.
El art. 1325 CC dispone que En capitulaciones matrimoniales podrn los

otorgantes estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio o
cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo (p. ej. una donacin al yerno)
NATURALEZA CONTRACTUAL DE LAS CAPITULACIONES. A juicio de la doctrina

mayoritaria, debe predicarse el carcter contractual de las capitulaciones.
CONTENIDO TPICO DE LAS CAPITULACIONES. Viene representado por la fijacin

del sistema econmico-matrimonial que regir la vida conyugal a partir del
otorgamiento de aqullas. La libertad de estipulacin del rgimen econmico del
matrimonio implica que, en cualquier momento, los futuros cnyuges pueden
instituir el rgimen que deseen, o quienes ya lo son sustituirlo por uno distinto:
Pueden crear ex-novo el rgimen econmico del matrimonio que les apetezca.
Pueden remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador.
Pueden limitarse a modificar algunos aspectos concretos del rgimen que

hayan elegido o que les resultara aplicable.
Pueden limitarse a otorgar capitulaciones para expresar que el rgimen legal

supletorio que les corresponde no les es aplicable, sin indicar cul lo es.
Habindose de otorgar las capitulaciones matrimoniales en escritura pblica, la

intervencin notarial garantiza asesoramiento y una adecuada redaccin de
capitulaciones que origine los menores problemas de interpretacin posibles.
CONTENIDO ATPICO. Viene formado por las estipulaciones que el art. 1325 CC
considera cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo [del matrimonio],
que no tengan por objeto la determinacin del rgimen econmico del matrimonio,
aunque sean de ndole patrimonial (lo que no quiere decir que necesariamente han
38
de tener contenido econmico; p. ej. reconocimiento de un hijo prematrimonial).
El propio Cdigo suministra algunos supuestos: donaciones por razn de

matrimonio; declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria.
LA EVENTUAL INEXISTENCIA DEL CONTENIDO TPICO. El legislador permite

otorgar capitulaciones cuyo contenido se limite a considerar algunas estipulaciones
atpicas, las otras disposiciones por razn del matrimonio, sin determinar el r
gimen econmico del matrimonio. En tal caso, el rgimen econmico-matrimonial
aplicable ser el sistema legal supletorio de primer grado (rgimen de gananciales).
LA PROHIBICIN DE ESTIPULACIONES ILCITAS. Ser nula cualquier estipulaci

n contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de
derechos que corresponda a cada cnyuge (art. 1.328 CC).
LOS OTORGANTES DE LAS CAPITULACIONES. A dicho acto pueden concurrir

junto con los (actuales o futuros) cnyuges, otras personas: podrn los otorgantes
estipular (art. 1.325 CC); si bien no cabe la existencia de capitulacin matrimonial,
si no concurren ambos cnyuges a su otorgamiento, lo cual adems constituye un
acto personalsimo, que no puede realizarse mediante representante.
Frente a ello, la intervencin como otorgantes de otras personas encuentra su

fundamento en la posibilidad de que personas cercanas a los esposos realicen
atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los cnyuges.
Salvo en los casos de menores no emancipados o cnyuge incapacitado, la

capacidad de cualquiera de los otorgantes, sean cnyuges o terceros, ha de
establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratacin.
LOS MENORES NO EMANCIPADOS. Mediante dispensa otorgada judicialmente, los

menores no emancipados que hayan cumplido los catorce aos pueden contraer
matrimonio. El art. 1329 CC contempla que: El menor no emancipado que con
arreglo a la Ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones, pero necesitar el
concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el r
gimen de separacin o el de participacin.
En contra de lo que ocurre en general, los padres o el tutor no ostentan la

representacin legal del menor no emancipado que contraiga matrimonio, sino que
el menor no emancipado acta por s mismo y en su propio nombre, si bien el
precepto impone un complemento de capacidad, por parte de quienes son
representantes legales del menor; complemento que no ser necesario para
someterse al rgimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de
39
separacin o participacin (en las correspondientes capitulaciones).
LOS INCAPACITADOS. Dispone el art. 1330 CC que el incapacitado judicialmente

slo podr otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres,
tutor o curador. En este supuesto, el complemento de capacidad del guardador es
exigible en todo caso, incluso aunque la sentencia de incapacitacin habilite al
incapacitado para otorgar capitulaciones.
LA FORMA DE LAS CAPITULACIONES. Dispone expresamente el art. 1.327 CC que

para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica, lo cual
constituye un requisito de carcter constitutivo de las mismas. En defecto de
escritura carecern de validez alguna, tanto inter-partes cuanto frente a terceros.
El precepto se refiere exclusivamente al contenido tpico de las capitulaciones,

pues respecto de algunos aspectos atpicos cabe considerar vlida la declaracin
respectiva de los cnyuges en cualquier documento pblico, sea notarial o no; p. ej.,
el reconocimiento de un hijo extra-matrimonial o de aclaracin de las operaciones
particionales de la disuelta sociedad de gananciales.
18.10. Modificacin del rgimen en constante matrimonio.
Tras la celebracin del matrimonio, los cnyuges pueden en cualquier momento

modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su matrimonio.
LA MODIFICACIN DE LAS CAPITULACIONES PREEXISTENTES. Aunque el

otorgamiento de nuevas capitulaciones no implica de forma necesaria el cambio del
rgimen econmico-matrimonial, en general s afecta al contenido tpico.
Al respecto, el Cdigo trata de garantizar la participacin de los terceros que

hubieren intervenido en el pasado, realizando atribuciones patrimoniales o pactos
sucesorios en favor de los cnyuges: para que sea vlida la modificacin de las
capitulaciones matrimoniales deber realizarse con la asistencia y el concurso de las
personas que en stas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificacin
afectare a derechos concedidos por tales personas (art. 1331 CC). Por lo dems, las
reglas en relacin con la capacidad y la forma, as como la ineficacia, de las
capitulaciones, habrn de ser respetadas de igual manera que en las primeras.
EL OTORGAMIENTO DE CAPITULACIONES Y EL CAMBIO DEL RGIMEN ECON

MICO-MATRIMONIAL. Mantendrn igualmente su vigencia tales reglas, cuando en
virtud del otorgamiento de capitulaciones, acordadas por primera vez, los cnyuges
pretendan modificar el rgimen econmico-matrimonial hasta entonces imperante,
que ha de ser el rgimen legal supletorio de primer grado. No se modifican las
40
capitulaciones, pero s el rgimen econmico-matrimonial.
LA PROTECCIN DE LOS TERCEROS. Segn el art. 1317 CC, la modificacin del

rgimen econmico-matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicar en
ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros, regla que retrotrae al
momento del nacimiento de los derechos en favor de tercero, la situacin imperante
en el matrimonio, protegiendo as a los acreedores del matrimonio.
18.11. Las donaciones por razn de matrimonio: concepto y rgimen jurdico.
INTRODUCCIN. Todas las donaciones que reciben los futuros cnyuges se

consideran desde el punto de vista jurdico donaciones por razn de matrimonio.
LA SISTEMATIZACIN DEL CC. La redaccin vigente del Cdigo ha mantenido

distintas y distantes las donaciones antenupciales y las donaciones postnupciales.
CONCEPTO. El art. 1.336 CC establece que son donaciones por razn de

matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en consideracin al
mismo y en favor de uno o de los dos esposos, los PRESUPUESTOS bsicos son:
1) Antenupcialidad: han de realizarse de forma necesaria antes de la celebraci

n del matrimonio.
2) Deben hacerse en contemplacin de un matrimonio futuro o anunciado, de

cuya efectiva celebracin depende la eficacia de las donaciones realizadas.
3) El donatario puede ser slo uno de los esposos, o ambos. Para este ltimo
caso, establece el art. 1.339 CC que los bienes donados conjuntamente a
los esposos pertenecern a ambos en proindiviso ordinario y por partes
iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa.
4) Puede ser donatario uno solo de los esposos, y la donacin puede hacerla
cualquier persona, por lo que el donante puede ser el otro esposo.
El art. 1.337 CC dispone que estas donaciones se rigen por las reglas ordinarias
en cuanto no se modifiquen por los artculos siguientes; es decir, las donaciones
por razn de matrimonio se rigen ante todo por sus propias reglas y, cuando stas
no existan, por las disposiciones generales de las donaciones.
LAS REGLAS RELATIVAS A LA CAPACIDAD. El menor no emancipado que con

arreglo a la Ley pueda casarse, tambin puede en capitulaciones matrimoniales o
fuera de ellas hacer donaciones por razn de su matrimonio, con la autorizacin de
sus padres o del tutor. Para aceptarlas, se estar a lo dispuesto en el Ttulo II del
Libro III de este Cdigo (art. 1.338 CC; obsrvese que en este caso habla de
41
autorizacin y no de mero complemento de capacidad).
Si el donante es un tercero se aplicar la regla general de capacidad contenida en

el art. 624, conforme al cual se exige de forma cumulativa la capacidad contractual
y la libre disposicin de los bienes.
Igualmente rigen las reglas generales en relacin con la capacidad para aceptar
las donaciones por razn de matrimonio (art. 625 y 626), bastando la capacidad
natural para entender y querer, salvo que se trate de donaciones condicionales u
onerosas.
LA ACEPTACIN DE LAS DONACIONES POR RAZN DEL MATRIMONIO. En este

asunto ha de aplicarse la regla general de que las donaciones estn siempre sujetas
a la aceptacin del donatario, bajo pena de nulidad.
LA FORMA. Tampoco en este extremo presentan particularidad alguna las

donaciones por razn de matrimonio, resultando pues aplicables los art. 632 y 633,
segn que los bienes donados sean muebles o inmuebles.
La aplicacin del art. 633 implica que la donacin de bienes inmuebles haya de
realizarse necesariamente en escritura pblica. Sin embargo, ello no supone que las
donaciones por razn de matrimonio deban instrumentarse precisamente en la
escritura pblica de capitulaciones matrimoniales, en caso de existir, sino que
pueden hacerse en cualquier otra escritura ad hoc.
LA OBLIGACIN DE SANEAMIENTO. Conforme al art. 1.340 CC, el que diere o

prometiere por razn de matrimonio slo estar obligado a saneamiento por eviccin
o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe.
42
Tema 19 LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
19.1. Concepto y nacimiento.
CONCEPTO. Es aplicable de forma supletoria como rgimen legal en los territorios

sometidos al Derecho comn: A falta de capitulaciones o cuando stas sean
ineficaces, el rgimen ser el de la sociedad de gananciales (art. 1.316 CC).
Respecto de otros matrimonios sometidos a normas forales o especiales, sern

las propias normas forales o especiales, las que establezcan cul es el rgimen
econmico-matrimonial aplicable como sistema supletorio de primer grado.
Expone el art. 1.344 CC que: mediante la sociedad de gananciales se hacen

comunes para los cnyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por
cualquiera de ellos, que les sern atribuidos por mitad al disolverse aqulla.
Las ganancias o beneficios que se obtengan durante la convivencia matrimonial

se comparten por mitades por ambos cnyuges, pero no cabe reparto alguno hasta
que llega el momento de disolucin de la sociedad de gananciales. Es indiferente que
las ganancias se produzcan a consecuencia del trabajo de uno u otro, o de ambos, o
que se produzcan por los frutos o rentas de los bienes que sean comunes o
privativos de cualquiera de los cnyuges; todas las ganancias sern gananciales.
NACIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. La sociedad de gananciales,

empezar a existir coincidiendo con el momento de la celebracin del matrimonio,
siempre que los cnyuges no hayan otorgado capitulaciones matrimoniales en
sentido distinto, al ser rgimen legal supletorio de primer grado: La sociedad de
gananciales empezar en el momento de la celebracin del matrimonio o,
posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones (art. 1.345 CC).
La posibilidad de vigencia post-matrimonial (o, posteriormente), se asienta en

la posibilidad de otorgar nuevas capitulaciones modificando las anteriores, en las
que se hubiera fijado un rgimen econmico-matrimonial distinto al de gananciales.
19.2. El activo de la sociedad.
Hace referencia a la temtica relativa a los bienes de los cnyuges, dado que el
sistema de gananciales supone distinguir entre bienes privativos y gananciales.
LA SISTEMTICA DEL CDIGO. El Cdigo, en su versin actual, destina a regular

dicha materia en la Seccin Segunda: De los bienes privativos y comunes.
LA PRESUNCIN DE GANANCIALIDAD Y LA CONFESIN DE PRIVATIVIDAD. En

general: se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras
43
no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cnyuges (art. 1.361

CC). Respecto de los bienes inmuebles, el Reglamento Hipotecario dispone que: los
bienes adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin expresar que
adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a nombre del cnyuge
adquirente con carcter presuntivamente ganancial.
La declaracin de ganancialidad puede ser superada por los propios cnyuges,

mediante el art. 1.324 CC: Para probar entre cnyuges que determinados bienes
son propios de uno de ellos, ser bastante la confesin del otro, pero tal confesin
por s sola no perjudicar a los herederos forzosos del confesante, ni a los
acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cnyuges; es decir,
mientras intraconyugalmente basta la mera manifestacin o declaracin del
confesante de que el bien pertenece privativamente al otro cnyuge, frente a los
terceros indicados la confesin de privatividad carece de efectos por s sola, en
evitacin de posibles fraudes, y debe apoyarse en otros medios probatorios.
LA ATRIBUCIN DE GANANCIALIDAD. En virtud de la misma, se caracteriza como

ganancial un bien adquirido constante matrimonio a ttulo oneroso, que segn las
reglas generales del sistema, no debiera serlo: Podrn los cnyuges, de comn
acuerdo, atribuir la condicin de gananciales a los bienes que adquieran a ttulo
oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o
contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga.
Si la adquisicin se hiciere en forma conjunta y sin atribucin de cuotas, se

presumir su voluntad favorable al carcter ganancial de tales bienes (art. 1355).
19.3. Los elencos de bienes gananciales y privativos.
EL ELENCO DE LOS BIENES PRIVATIVOS DE CADA CNYUGE (art. 1346 CC):
1. Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.
2. Los que adquiera despus por ttulo gratuito: por donacin o ttulo hereditario
de familiares o terceros que lo deseen beneficiar.
3. Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos. Son alteraciones

patrimoniales a las que se aplica el principio de subrogacin real: sea porque un
bien privativo se convierte en dinero o se adquiere un bien con dinero privativo.
4. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los c

nyuges. Nueva aplicacin nueva del principio de subrogacin real, por la que el
cnyuge titular del derecho de retracto (por ser copropietario, colindante,
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coheredero o arrendatario, goza de facultad preferente de adquisicin), deviene

titular exclusivo del bien adquirido, aunque el precio se haya realizado a cargo
de bienes gananciales; pero, en este caso, la sociedad ser acreedora del c
nyuge propietario por el valor satisfecho.
5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no

transmisibles inter vivos. Son los derechos personalsimos, bien por ser
intransmisibles en todo caso, o bien por su conexin con la persona del titular
en el caso de que tengan contenido patrimonial (derecho de habitacin, p. ej.).
6. El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus

bienes privativos. Se aplica el principio de subrogacin.
7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.

Aunque hayan sido adquiridos a costa del caudal comn, dado que el
sostenimiento de la familia es una carga de la sociedad de gananciales.
8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo

cuando stos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o
explotacin de carcter comn. Sern privativos aun en el caso de que hayan
sido adquiridos con dinero ganancial, en cuyo caso procede el reintegro de su
valor a la sociedad, al igual que en el punto 4.
EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES (art. 1347 CC):
1. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges.
2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como
los gananciales.
3. Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn, bien se haga la
adquisicin para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. Por el
principio de subrogacin real, los bienes adquiridos sustituyen en el patrimonio
ganancial al caudal (o capital) con el que han sido adquiridos.
4. Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, aun cuando lo

fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del c
nyuge por el valor satisfecho. El retracto es en este caso de naturaleza
ganancial, y tambin lo ser el bien que mediante su ejercicio se adquiera.
5. Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad

por uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la
formacin de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital
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comn, se aplicar lo dispuesto en el artculo 1354. La naturaleza ganancial de

la empresa constituida no se ve desvirtuada por el hecho de que su titularidad
corresponda a uno o ambos cnyuges, ni por la circunstancia de que slo uno
de ellos dedique a ella su actividad laboral.
19.4. Reglas particulares sobre el carcter privativo o ganancial de los

bienes.
LOS CRDITOS APLAZADOS. Los pagos parciales no se considerarse rentas o

intereses, y as, el art. 1348 CC dice que siempre que pertenezca privativamente a
uno de los cnyuges una cantidad o crdito pagaderos en cierto nmero de aos, no
sern gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el
matrimonio, sino que se estimarn capital de uno u otro cnyuge, segn a quien
pertenezca el crdito.
LOS DERECHOS DE PENSIN Y USUFRUCTO. El derecho de usufructo o de

pensin, perteneciente a uno de los cnyuges, formar parte de sus bienes propios;
pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio sern
gananciales (art. 1349 CC).
LAS CABEZAS DE GANADO. Establece el art. 1350 CC que se reputarn

gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del nmero
aportado por cada uno de los cnyuges con carcter privativo.
GANANCIAS PROCEDENTES DEL JUEGO. Las ganancias obtenidas por cualquiera

de los cnyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la
restitucin, pertenecern a la sociedad de gananciales (art. 1351 CC).
ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES. El art. 1352 CC opta por establecer la

naturaleza privativa de las participaciones sociales adquiridas tras la constitucin de
la sociedad de gananciales, aunque se adquieran a costa del patrimonio ganancial:
Las nuevas acciones u otros ttulos o participaciones sociales suscritos como
consecuencia de la titularidad de otros privativos sern tambin privativos.
Asimismo lo sern las cantidades obtenidas por la enajenacin del derecho a
suscribir. Si para el pago de la suscripcin se utilizaren fondos comunes o se
emitieren las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsar el valor satisfecho
.
DONACIONES O ATRIBUCIONES SUCESORIAS EN FAVOR DE AMBOS CNYUGES.

Segn el art. 1353 CC, Los bienes donados o dejados en testamento a los cnyuges
conjuntamente y sin especial designacin de partes, constante la sociedad, se
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entendern gananciales, siempre que la liberalidad fuera aceptada por ambos y el

donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario. Es decir, en este ltimo caso,
se entienden gananciales; pero se admite que el testador pueda optar por considerar
que los bienes se encuentran en situacin de proindiviso ordinario y que la cuota
correspondiente a cada uno de los cnyuges incrementa su patrimonio privativo.
ADQUISICIONES MIXTAS. Establece el art. 1354 CC que Los bienes adquiridos

mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo,
correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges
en proporcin al valor de las aportaciones respectivas. Nace as una situacin de
copropiedad entre el cnyuge o los cnyuges aportantes y el patrimonio ganancial.
BIENES ADQUIRIDOS MEDIANTE PRECIO APLAZADO. Hay que distinguir entre:
A) Cuando la adquisicin tiene lugar antes de la vigencia de la sociedad de

gananciales, Los bienes comprados a plazos por uno de los cnyuges antes
de comenzar la sociedad tendrn siempre carcter privativo, aun cuando la
totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se
exceptan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicar el
artculo 1.354 (art. 1357 CC).
B) En los supuestos de adquisicin posterior a la constitucin del rgimen de

gananciales, Los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la
sociedad por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer
desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan
con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carcter privativo, el
bien ser de esta naturaleza (art. 1356 CC).
Aunque en los preceptos no se indica nada al respecto, sin duda son procedentes
los reembolsos que correspondan, entre el caudal comn y el patrimonio propio del
cnyuge a quien se atribuya el bien como privativo (o viceversa).
MEJORAS E INCREMENTOS PATRIMONIALES. Como regla general, las mejoras o

el incremento de valor que a lo largo de la convivencia matrimonial (sometida a
gananciales) puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrn la misma
naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados.
As lo disponen el art. 1.359.1 CC y el art. 1.360 CC: Las edificaciones,

plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales
y en los privativos tendrn el carcter correspondiente a los bienes a que afecten,
sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho; Las mismas reglas del artculo
47
anterior se aplicarn a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotaci

n, establecimiento mercantil u otro gnero de empresa.
Sin embargo, cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos

fuese debida a la inversin de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los
cnyuges: la sociedad ser acreedora del aumento del valor que los bienes tengan
como consecuencia de la mejora o del incremento patrimonial, al tiempo de la
disolucin de la sociedad o de la enajenacin del bien mejorado (art. 1.359.2. CC).
19.5. La obligacin de reembolso.
El art. 1358 CC establece que: Cuando conforme a este Cdigo los bienes sean
privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la
adquisicin se realice, habr de reembolsarse el valor satisfecho a costa,
respectivamente, del caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su
importe actualizado al tiempo de la liquidacin. Es decir, procede reembolsar o
reintegrar las correspondientes cantidades al cnyuge que pag con dinero privativo
(siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la sociedad de gananciales por haber
abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa.
19.6. La gestin conjunta.
Establece el art. 1375 CC que en defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y

disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges,
sin perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes.
La gestin conjunta no excluye la posibilidad de que, en numerosos supuestos,

cualquiera de los cnyuges pueda llevar a cabo actos de administracin y disposicin
respecto de los bienes gananciales.
ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN: EL PRINCIPIO DE ACTUACIN CONJUNTA. El

trmino gestin se emplea aqu con significado ambivalente: se refiere tanto a
actos de administracin como de disposicin.
ACTOS DE ADMINISTRACIN O DE DISPOSICIN A TTULO ONEROSO. Segn el

art. 1.377.1 CC, para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes
gananciales se requerir el consentimiento de ambos cnyuges.
Para el caso de que no se respete lo anterior, el art. 1322.1 CC indica que

Cuando la Ley requiera para un acto de administracin o disposicin que uno de los
cnyuges acte con el consentimiento del otro, los realizados sin l y que no hayan
sido expresa o tcitamente confirmados podrn ser anulados a instancia del cnyuge
48
cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos; procede pues el rgimen

de anulabilidad, el ejercicio de cuya accin prescribe a los cuatro aos.
ACTOS DE DISPOSICIN A TTULO GRATUITO. En este caso, procede la nulidad

total en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cnyuges (la accin es
imprescriptible), como establece el art. 1378 CC (Sern nulos los actos a ttulo
gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cnyuges) y el art. 1322 CC (
Sern nulos los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes si falta [...] el
consentimiento del otro cnyuge). Como excepcin, el art. 1378 CC indica que Sin
embargo, podr cada uno de ellos realizar con los bienes gananciales liberalidades
de uso (regalos de costumbre), por considerarse integrados dentro de la potestad
domstica de cualquiera de los cnyuges.
EL DEBER DE INFORMACIN. Deben los cnyuges informarse recproca y peri

dicamente sobre la situacin y rendimientos de cualquier actividad econmica suya
(art. 1.383 CC); para el caso de inobservancia de este precepto, el art. 1.393.4 CC
establece que cuando un cnyuge incumpla grave y reiteradamente el deber de
informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas el otro
podr instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales.
LA AUTORIZACIN JUDICIAL SUPLETORIA. Se establece como mecanismo

mediador en los supuestos en que, resultando necesario el consentimiento de ambos
cnyuges, uno de ellos no se aviniere a prestarlo. La contempla el Cdigo, de forma
reiterativa, en el art. 1376 CC, en relacin con los actos de administracin, y en el
art. 1377.2 CC, respecto de los actos de disposicin.
Ambos artculos coinciden en disponer que el juez puede representar el

desempate, en la opinin encontrada de los cnyuges, cuando uno de ellos negare
injustificadamente el consentimiento en relacin con un acto de administracin o de
disposicin o se encontrara impedido, de forma provisional o pasajera, para
prestarlo, cuando aqul encuentre la peticin fundada o de inters para la familia.
19.7. La gestin individual pactada convencionalmente.
Pueden darse dos tipos de SUPUESTOS:
A) Que los cnyuges deseen establecer en capitulaciones, que slo uno de ellos
sea el administrador de la sociedad de gananciales. Se plantea la tensin entre
la libertad de estipulacin de los cnyuges, de una parte, y de otra, la igualdad
entre ambos (la libertad capitular de los cnyuges habr de respetar las
limitaciones [...] establecidas en este Cdigo (art. 1315 CC); en materia de
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capitulaciones, se considera nula cualquier estipulacin [...] limitativa de la

igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge (art. 1.328 CC).
En este supuesto, las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas

y no existe jurisprudencia al respecto; para algunos relevantes autores,
semejante pacto habra de considerarse nulo por atentar contra la igualdad
conyugal consagrada en el art. 1328 CC y 32 CE, salvo que se configurase
como un poder revocable; en cambio, otros civilistas interpretan el artculo
1.375 autoriza expresamente la modificacin de las reglas (igualitarias) de
gestin del patrimonio ganancial y que, en consecuencia, debe entenderse que
este pacto de administracin no atenta contra el principio de igualdad.
B) Que los cnyuges expresen en capitulaciones que cualquiera de ellos, puede

gestionar el patrimonio ganancial, sin contar con el consentimiento del otro
consorte, incluso en los supuestos en que el Cdigo requiere el consentimiento
de ambos. En este caso, existe unanimidad en que no se atenta contra el
principio de igualdad de ambos cnyuges.
19.8. Los supuestos legales de actuacin individual.
El Cdigo regula expresamente un buen nmero de supuestos en los que legitima

la actuacin individual de uno de los cnyuges (de cualquiera de ellos, eso s), pese
a que, como principio, rija la gestin conjunta.
LA POTESTAD DOMSTICA. Cualquiera de los cnyuges puede realizar actos de

administracin y de disposicin, recayentes sobre los bienes gananciales, de forma
aislada e individual, siempre que acte para atender las necesidades ordinarias de
la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las
circunstancias de la misma (art. 1.319 CC).
LA DISPOSICIN DE LOS FRUTOS DE LOS BIENES PRIVATIVOS. Los frutos y

ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los c
nyuges forman parte del haber de la sociedad y estn sujetos a las cargas y
responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cnyuge, como
administrador de su patrimonio privativo, podr a este solo efecto disponer de los
frutos y productos de sus bienes (art. 1.381 CC); cualquiera de los cnyuges tiene
la facultad de realizar actos dispositivos sobre los frutos de sus bienes privativos,
pero solo a efectos de permitir la correcta administracin del patrimonio privativo.
EL ANTICIPO DEL NUMERARIO GANANCIAL. Cada cnyuge podr, sin el

consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el
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numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias
de la familia, para el ejercicio de su profesin o la administracin ordinaria de sus
bienes (art. 1.382 CC). El legislador lo estima razonable, dado que lo obtenido por
el trabajo personal y los frutos y rendimientos del patrimonio privativo de cada c
nyuge forman parte de la masa ganancial, para atender la continuidad de la profesi
n o negocio y la administracin de los bienes privativos.
BIENES Y DERECHOS A NOMBRE DE UNO DE LOS CNYUGES. Aunque en el

fondo sean gananciales, ciertos bienes o derechos aparecen formalmente a nombre
de uno solo de los cnyuges (p.ej., un profesional cobra con un cheque nominativo).
Segn el art. 1384 CC, Sern vlidos los actos de administracin de bienes y los
de disposicin de dinero o ttulos valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre
figuren o en cuyo poder se encuentren. En parecido sentido, el art. 1.385.1 CC
contempla la situacin de los derechos de crdito, los cuales cualquiera que sea su
naturaleza esto es, ganancial o privativa, sern ejercitados por aquel de los c
nyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos.
LA DEFENSA DEL PATRIMONIO GANANCIAL. Aunque el art. 1.385.2 CC plantea el

tema desde el prisma exclusivamente judicial (Cualquiera de los cnyuges podr
ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por va de accin o de
excepcin), por extensin puede aplicarse tambin a cualquier tipo de acto material
LOS GASTOS URGENTES. Establece el art. 1386 CC que Para realizar gastos
urgentes de carcter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastar el
consentimiento de uno slo de los cnyuges, tenga conocimiento el otro o no.
19.9. Los actos individuales de carcter lesivo o fraudulento.
Art. 1390 CC: Si como consecuencia de un acto de administracin o de

disposicin llevado a cabo por uno solo de los cnyuges hubiere ste obtenido un
beneficio o lucro exclusivo para l u ocasionado dolosamente un dao a la sociedad,
ser deudor a la misma por su importe, aunque el otro cnyuge no impugne cuando
proceda la eficacia del acto.
Art. 1391 CC: Cuando el cnyuge hubiere realizado un acto en fraude de los
derechos de su consorte ser, en todo caso, de aplicacin lo dispuesto en el artculo
anterior y, adems, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto ser
rescindible.
Son aplicables incluso en el caso de que el cnyuge actuante se encontrara

legitimado para actuar individualmente. La lesin o el fraude estn referidos nica y
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exclusivamente al otro cnyuge (no a terceras personas), y el perjuicio patrimonial

inferido puede consistir en cualquiera de los eventos siguientes: beneficio o lucro
exclusivo del otro cnyuge actuante; dao doloso a la sociedad de gananciales; o
actos fraudulentos respecto del consorte no actuante.
El cnyuge contratante se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por

el importe correspondiente, aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la
eficacia del acto; podr instar el reintegro en el momento de la liquidacin.
Frente a terceros, el acto transmisivo o la deuda contrada mantienen su validez,

si no son impugnadas o si no procede la impugnacin; en cambio, en caso de
fraude: si el adquirente hubiera procedido de mala fe, el acto ser rescindible.
El art. 1.393.2 CC considera que el cnyuge perjudicado se encuentra

legitimado para instar la disolucin de la sociedad de gananciales en el caso de
venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin
patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la
sociedad; esto es, puede instarse slo cuando exista reiteracin en tal sentido.
19.10. La transferencia de la gestin a un solo consorte.
En ciertos supuestos, cuando la gestin conjunta resulta inviable, el

ordenamiento jurdico traspasa a uno de los cnyuges el conjunto de las facultades
administrativas del patrimonio ganancial, distinguindose entre la transferencia ope
legis y la transferencia judicial, segn las circunstancias que la originen.
TRANSFERENCIA OPE LEGIS: LA REPRESENTACIN LEGAL DEL CONSORTE. La

administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales se
transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o representante legal de
su consorte (art. 1387 CC).
En caso de incapacitacin de uno de los cnyuges, la regla general dice que como
tutor o representante legal se preferir al otro cnyuge que conviva con el tutelado,
y por tanto ste asumir las facultades de administracin y disposicin de forma
automtica. No obstante, puede ocurrir que al cnyuge incapacitado se le nombra
otro tutor distinto, o se designa al cnyuge tutor de la persona pero no de los bienes
LA TRANSFERENCIA JUDICIAL. Los Tribunales podrn conferir la administracin

a uno solo de los cnyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar
consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separacin de hecho.
(art. 1.388 CC). Tres circunstancias pueden generar la resolucin judicial:
52
1) El abandono de la familia.
2) La separacin de hecho, parece estar referida a la separacin por

abandono, pues en la separacin de hecho convencional, generalmente los
propios cnyuges adoptarn las medidas patrimoniales al respecto.
3) La imposibilidad de prestacin del consentimiento puede deberse a

circunstancias fcticas (secuestro del cnyuge, grave accidente, etc.), o
circunstancias jurdicas que permitan poner en duda la capacidad de obrar
del cnyuge (se ha vuelto loco, aunque todava no ha sido incapacitado).
El precepto habla de conferir la administracin, por lo que parece que el c

nyuge que no puede contar con el consentimiento de su consorte, no podra realizar
actos de disposicin sin autorizacin judicial. Sin embargo, el art. 1.389 CC habla de
plenas facultades en la administracin del patrimonio ganancial, por lo que la
autorizacin judicial no es necesaria para actos de administracin ordinaria.
LAS FACULTADES DEL CNYUGE ADMINISTRADOR. El cnyuge en quien recaiga

la administracin en virtud de lo dispuesto en los dos artculos anteriores tendr
para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de inters para la
familia, y previa informacin sumaria, establezca cautelas o limitaciones. En todo
caso para realizar actos de disposicin sobre inmuebles, establecimientos
mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin
preferente, necesitar autorizacin judicial (art. 1.389 CC).
Por tanto, se presupone la admisibilidad de los actos de disposicin requeridos

por la administracin ordinaria del patrimonio ganancial (con posibles limitaciones,
p. ej. cuantitativas, por parte del Juez).
Ser anulable la realizacin de los actos que requieren de autorizacin judicial, si

no se obtuvo la misma, y ello es aplicable tanto a la transferencia ope legis como a
la judicial, aunque quiz resultara preferible predicar la nulidad radical de tales
actos, en base a la dificultad del otro cnyuge para instar su anulacin.
19.11. Las cargas de la sociedad de gananciales.
EL ELENCO DEL ARTCULO 1362. Sern de cargo de la sociedad de gananciales

los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas:
1. El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos

comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las
circunstancias de la familia. La alimentacin y educacin de los hijos de uno
53
solo de los cnyuges correr a cargo de la sociedad de gananciales cuando

convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de
estos conceptos sern sufragados por la sociedad de gananciales, pero dar
n lugar a reintegro en el momento de la liquidacin.
2. La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes.
3. La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los c

nyuges.
4. La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte

u oficio de cada cnyuge.
LAS DONACIONES DE COMN ACUERDO. Sern tambin de cargo de la sociedad

las cantidades donadas o prometidas por ambos cnyuges de comn acuerdo,
cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de
uno de ellos en todo o en parte (art. 1363 CC).
OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES DE UNO DE LOS CNYUGES. Para el art.

1366 CC las obligaciones extra-contractuales de un cnyuge, consecuencia de su
actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin
de los bienes, sern de la responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas
a dolo o culpa grave del cnyuge deudor.
LAS DEUDAS DE JUEGO PAGADAS CONSTANTE MATRIMONIO. Lo perdido y

pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en cualquier clase de
juego no disminuir su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe
de aquella prdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y
circunstancias de la familia (art. 1371 CC).
Debe atenderse al requisito de moderacin de la deuda, en relacin con las

circunstancias patrimoniales de la familia, as como al hecho de que debe tratarse de
deudas que hayan sido satisfechas, pues las deudas de juego impagadas (cfr. art.
1372) son, en cambio, deudas propias del cnyuge que las haya contrado
19.12. La responsabilidad de los bienes gananciales.
Debern considerarse distintas normas, que sern aplicables a cada una de las
categoras de supuestos que deben considerarse y que se vern por separado:
1. Deudas de carcter comn contradas por ambos cnyuges o por uno de

ellos con el consentimiento del otro.
2. Deudas de carcter comn pese a haber sido contradas por uno solo de los
54
cnyuges, pero lcitamente y en el mbito imputable a la sociedad de

gananciales.
3. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cnyuges.
En relacin con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan en todo caso
afectos solidariamente con el patrimonio privativo del cnyuge (o, en su caso, los c
nyuges) a quien(es) tcnicamente se pueda atribuir la condicin de deudor (la
sociedad de gananciales, propiamente hablando, no puede ser deudora.). Respecto
de las deudas propias o privativas, los bienes gananciales tambin quedan afectos a
su cumplimiento, pero slo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo
del cnyuge deudor (o, en su caso, rarsimo por cierto, de ambos cnyuges en la
proporcin que corresponda o, en su defecto, por mitad).
19.13. Deudas comunes contradas por ambos cnyuges.
Los bienes gananciales respondern en todo caso de las obligaciones contradas

por los dos cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento
expreso del otro (art. 1.367 CC). En cambio, los bienes privativos quedarn afectos
en el caso de actuacin conjunta; pero si el deudor es slo uno de los cnyuges,
aunque el otro haya prestado su consentimiento, el patrimonio privativo de ste no
quedar afecto al cumplimiento de las obligaciones contradas.
19.13.bis Deudas comunes contradas por uno solo de los cnyuges.
El Cdigo se ocupa de los supuestos, en que uno de los cnyuges contrae

obligaciones en atencin y exigencias propias de la sociedad de gananciales, y no
necesariamente por la gestin del patrimonio privativo correspondiente.
El art. 1369 CC establece que De las deudas de un cnyuge que sean, adems,
deudas de la sociedad respondern tambin solidariamente los bienes de sta.
De dicho artculo se deduce que el patrimonio ganancial y al patrimonio privativo

del cnyuge deudor quedan afectados en un mismo plano de responsabilidad.
Cualquier acreedor, a su comodidad, podr dirigirse indistintamente contra los
bienes gananciales o los bienes privativos del cnyuge deudor.
EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMSTICA O ACTUACIN INDIVIDUAL. Los

bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las deudas
contradas por un cnyuge: [...] 1. En el ejercicio de la potestad domstica o de la
gestin o disposicin de gananciales, que por ley o por captulos le corresponda
(art. 1365 CC); y ello en cualquier supuesto en que sea lcita la actuacin individual
55
de uno de los cnyuges, sea por autorizarlo as la ley (supuestos legales de actuaci
n individual, o casos de transferencia de la gestin a un solo consorte), o bien por
haber sido pactado convencionalmente.
ACTIVIDAD PROFESIONAL O GASTOS DE ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO DE

CUALQUIERA DE LOS CNYUGES. Segn el art. 1365.2 CC, respondern los bienes
gananciales de las deudas contradas por uno cualquiera de los cnyuges En el
ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la administracin ordinaria de
los propios bienes.
Lo cual es conforme con el hecho de que, en virtud del art. 1362 CC, los gastos
originados por ambos conceptos constituyen cargas de la sociedad de gananciales;
adems, las ganancias obtenidas por estos conceptos devienen bienes gananciales.
RGIMEN PROPIO DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS. El ltimo inciso del art.

1365.2 CC contiene una referencia especial al rgimen de responsabilidad de los
empresarios o comerciantes individuales en rgimen de gananciales: Si uno de los
cnyuges fuera comerciante, se estar a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio.
El art. 6 CCo establece que quedarn obligados, como resultado de la actividad

comercial, los bienes propios del cnyuge que lo ejerza, y los bienes gananciales
procedentes del ejercicio de dicho comercio. Para que el resto de bienes gananciales
queden obligados, ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges.
Sin embargo, la exclusin de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio
del comercio es ms aparente que real, por la dificultad de determinacin de los
mismos y del resto de gananciales, y porque los art. 7 y 8 CCo presumen otorgado
el consentimiento cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposicin del
cnyuge no comerciante, salvo que ste manifieste expresamente e inscriba en el
Registro Mercantil, su oposicin a la vinculacin del resto de los bienes gananciales.
Por el contrario, para que los bienes privativos del cnyuge no comerciante
resulten afectados se requiere su consentimiento expreso (art. 9 CCo).
ATENCIN DE LOS HIJOS EN CASO DE SEPARACIN DE HECHO. Tambin

respondern los bienes gananciales de las obligaciones contradas por uno solo de
los cnyuges en caso de separacin de hecho para atender a los gastos de
sostenimiento, previsin y educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad
de gananciales (art. 1368 CC).
ADQUISICIONES POR UNO DE LOS CNYUGES DE BIENES GANANCIALES

MEDIANTE PRECIO APLAZADO. Si la adquisicin se produce CON EL
56
CONSENTIMIENTO del otro cnyuge, se aplica el art. 1356 CC: Tendrn naturaleza
ganancial siempre que el primer desembolso tuviese el mismo carcter, aunque los
plazos restantes se hagan con dinero privativo.
Si se produce SIN EL CONSENTIMIENTO del otro, el art. 1370 CC establece que

Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cnyuge sin el
consentimiento del otro responder siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la
responsabilidad de otros bienes segn las reglas de este Cdigo.
No hay que olvidar, en este sentido, el art. 1369 CC: De las deudas de un c
nyuge que sean, adems, deudas de la sociedad respondern tambin
solidariamente los bienes de sta.
Si bien la obligacin de pagar el precio aplazado no es obligacin de la sociedad,

podemos deducir, en base a lo anterior, que el bien responde siempre y el acreedor
por el precio aplazado podr iniciar acciones para recuperar el bien, siempre que
fuera suficiente para atender las expectativas de su derecho de crdito. En caso de
insatisfaccin, supondr la afeccin de los bienes privativos del cnyuge contratante
y la responsabilidad solidaria del conjunto de bienes gananciales.
19.14. Deudas propias de cada uno de los cnyuges.
LA NOCIN DE DEUDA PROPIA. Se define como las obligaciones contradas por

cualquiera de los cnyuges que no son a cargo de la sociedad de gananciales. Son:
1. Las deudas de juego pendientes de pago (art. 1372 CC).
2. Las obligaciones extra-contractuales contempladas en el art. 1366 CC que no

renan los requisitos exigidos para ser consideradas deudas gananciales.
3. Los gastos de alimentacin y educacin de los hijos no comunes que, a su

vez, no residan en el hogar familiar (art. 1362.1 CC).
4. Cualesquiera deudas contradas por uno de los cnyuges, antes de la

vigencia de la sociedad de gananciales.
LA RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PROPIAS. Establece el art. 1373 CC que

Cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus
bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr
pedir el embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro
cnyuge y ste podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la
parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el
embargo llevar consigo la disolucin de aqulla.
57
Si se realizase la ejecucin sobre bienes comunes, se reputar que el cnyuge

deudor tiene recibido a cuenta de su participacin el valor de aqullos al tiempo en
que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidacin de la sociedad
conyugal.
EL EMBARGO DE BIENES GANANCIALES. La responsabilidad del patrimonio

ganancial es subsidiaria, pero una vez instado el embargo, el cnyuge no deudor
ostenta la iniciativa en la materia, pues puede optar por: soportar que la satisfaccin
de la deuda propia se haga a cargo de bienes gananciales, en cuyo caso el cnyuge
deudor los deber reintegrar a la sociedad; o bien disolver y liquidar la sociedad de
gananciales, en cuyo caso el acreedor habr de esperar a su realizacin para agredir
los bienes que le sean adjudicados al cnyuge deudor.
En caso de disolucin de la sociedad por embargo de terceros: tras la disolucin

a que se refiere el artculo anterior se aplicar el rgimen de separacin de bienes,
salvo que, en el plazo de tres meses, el cnyuge del deudor opte en documento p
blico por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales (art. 1374 CC).
19.15. Reintegros.
El art. 1364 CC contempla el supuesto de que el cnyuge que hubiere aportado

bienes privativos para los gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad tendr
derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio comn.
Sensu contrario, se impone el reintegro en favor del patrimonio ganancial cuando

resulte procedente: en caso de los gastos de alimentacin y educacin de hijos no
comunes que no convivan en el hogar familiar (art 1362.1 CC), o del pago de
deudas contradas por un cnyuge (art. 1373.2).
19.16. La disolucin de pleno derecho.
La extincin del rgimen de gananciales se produce desde el preciso instante en

que se haya producido cualquiera de los supuestos enumerados en el art. 1392 CC:
1. Cuando se disuelva el matrimonio.
2. Cuando sea declarado nulo.
3. Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges.
4. Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la

forma prevenida en este Cdigo.
LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO. Slo tiene lugar por la muerte o declaracin

de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio (art. 85 CC).
58
LA NULIDAD MATRIMONIAL. Segn el art. 79 CC La declaracin de nulidad del

matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto de los hijos y del
contrayente o contrayentes de buena fe; para el caso de que slo uno de los c
nyuges obrara de buena fe en el momento de celebracin del matrimonio, el art.
1395 CC establece: Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del
matrimonio y uno de los cnyuges hubiera sido declarado de mala fe, podr el otro
optar por la liquidacin del rgimen matrimonial segn las normas de esta Seccin o
por las disposiciones relativas al rgimen de participacin, y el contrayente de mala
fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte.
LA SEPARACIN MATRIMONIAL DECRETADA JUDICIALMENTE. La separacin de

hecho, incluso la de duracin superior al ao, no genera automticamente la
disolucin de la sociedad de gananciales; no basta el mero acuerdo de los cnyuges
en documento privado, se requiere otorgamiento de escritura pblica (art. 1327 CC).
Como despus se ver, tambin concluir por decisin judicial la sociedad de

gananciales, a peticin de uno de los cnyuges, en el caso de llevar separado de
hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar (art. 1393.3 CC)
LA MODIFICACIN DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL. En virtud del

principio de mutabilidad del rgimen econmico-matrimonial, los cnyuges pueden
convenir la modificacin del sistema de bienes, en cualquier momento de su
convivencia matrimonial, sea a causa de separacin de hecho y crisis matrimonial, o
sin que medie causa concreta alguna.
19.16.bis La disolucin judicial.
El art. 1393 CC resea una serie de causas que permiten al cnyuge interesado
solicitar judicialmente, a instancia de parte, la disolucin de la sociedad de
gananciales: Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a
peticin de uno de los cnyuges, en alguno de los casos siguientes:
1. Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo,

ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono
de familia. Para que el Juez acuerde la disolucin bastar que el cnyuge
que la pidiere presente la correspondiente resolucin judicial.
2. Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin

patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro
en la sociedad.
3. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por
59
abandono del hogar.
4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y

rendimientos de sus actividades econmicas.
En cuanto a la disolucin de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los

cnyuges por deudas propias, se estar a lo especialmente dispuesto en este C
digo.
Los diversos supuestos de hecho tienen en comn la dificultad o imposibilidad de

actuacin conjunta de ambos cnyuges o la prdida de confianza en la gestin o
administracin llevada a efecto por el otro cnyuge. Los casos de los apartados 2, 3
y 4 requieren el seguimiento de un proceso de carcter contencioso.
Hasta que la resolucin judicial no haya sido dictada seguir vigente la sociedad
de gananciales: Los efectos de la disolucin prevista en el artculo anterior se
producirn desde la fecha en que se acuerde. De seguirse pleito sobre la
concurrencia de la causa de disolucin, iniciada la tramitacin del mismo, se
practicar el inventario, y el Juez adoptar las medidas necesarias para la
administracin del caudal, requirindose, licencia judicial para todos los actos que
excedan de la administracin ordinaria (art. 1394 CC).
19.17. Las operaciones de liquidacin.
EL INVENTARIO Y AVALO DE LOS BIENES. Disuelta la sociedad se proceder a

su liquidacin, que comenzar por un inventario del activo y pasivo de la sociedad
(art. 1396 CC). Activo (bienes y derechos) y pasivo (deudas y obligaciones) que se
refieren nicamente a la sociedad de gananciales, y no a los bienes privativos de los
cnyuges, aunque debern tenerse en cuenta los reembolsos o reintegros entre la
masa ganancial y los patrimonios privativos de cada uno de los cnyuges.
Segn el art. 1397 CC, Habrn de comprenderse en el activo:
1. Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin.
2. El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados
por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.
3. El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que

fueran de cargo slo de un cnyuge y en general las que constituyen cr
ditos de la sociedad contra ste.
Segn el art. 1398 CC, El pasivo de la sociedad estar integrado por las
siguientes partidas:
60
1. Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.
2. El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su

restitucin deba hacerse en metlico por haber sido gastados en inters de
la sociedad. Igual regla se aplicar a los deterioros producidos en dichos
bienes por su uso en beneficio de la sociedad.
3. El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por

uno solo de los cnyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las
que constituyan crditos de los cnyuges contra la sociedad.
El Cdigo no proporciona regla alguna sobre la valoracin o el avalo de los

bienes y derechos que deben ser tenidos en cuenta, ni especifica si deber referirse
a la fecha de la disolucin de la sociedad o a la fecha de efectiva liquidacin de aqu
lla. En la prctica cotidiana y la jurisprudencia han estimado siempre que debe
primar la fecha de la liquidacin, pues los art. 1.396 y 1.397 CC distinguen entre los
dos momentos, disolucin y liquidacin y relacionan la elaboracin del activo y del
pasivo con los valores actualizados, obviamente al tiempo de su liquidacin.
LA LIQUIDACIN: EL PAGO DE LAS DEUDAS. Una vez concluida la fase de

inventario, se proceder a satisfacer las deudas a cargo de la comunidad de
gananciales, para deducir el remanente de bienes y derechos susceptibles de divisi
n y adjudicacin entre los cnyuges y/o sus herederos.
Primero habr que satisfacer las deudas a cargo de la sociedad de gananciales

representadas por derechos de terceros (acreedores). Despus, sern atendidos los
reembolsos o reintegros a que tengan derecho cada uno de los cnyuges.
A) Las denominadas deudas alimenticias. Aunque no son crditos de terceros,

y no pueden considerarse obligaciones, el art. 1399.1 CC dice que Terminado el
inventario se pagarn en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando
por las alimenticias que, en cualquier caso, tendrn preferencia.
Las cantidades peridicas o pensiones que cnyuges e hijos pueden

autoatribuirse mientras se disuelve la sociedad de gananciales y hasta la
adjudicacin efectiva de los bienes, no representan una adjudicacin, sino un
mero anticipo: de la masa comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges
o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidacin del
caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber (art. 1408 CC).
B) La proteccin de los acreedores de la sociedad de gananciales. Los propios

acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidacin de la
61
sociedad de gananciales, si as les conviniere. Los acreedores de la sociedad de

gananciales tendrn en su liquidacin los mismos derechos que le reconocen las
Leyes en la particin y liquidacin de las herencias (art. 1402 CC).
Art. 1401.1 CC: Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la
sociedad, los acreedores conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor. El
cnyuge no deudor responder con los bienes que le hayan sido adjudicados, si
se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial.
Art. 1399 CC: Si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observar

lo dispuesto para la concurrencia y prelacin de crditos.
Art. 1400 CC: Cuando no hubiera metlico suficiente para el pago de las
deudas podrn ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si
cualquier partcipe o acreedor lo pide se proceder a enajenarlos y pagar con su
importe.
Todo lo anterior se refiere exclusivamente a los acreedores de la sociedad de

gananciales; no a los acreedores de cualquiera de los cnyuges a ttulo privativo.
C) Los reintegros en favor de los cnyuges. Pagadas las deudas y cargas de

la sociedad se abonarn las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cnyuge
hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que
correspondan cuando el cnyuge sea deudor de la sociedad (art. 1403 CC).
El art. 1401.2 CC contempla un supuesto especial de compensacin, para el

caso de que, por la agresin de los acreedores de la sociedad de gananciales,
resultare haber pagado uno de los cnyuges mayor cantidad de la que le fuere
imputable, afirmando que en tal supuesto el cnyuge que haya pagado ms de
lo que le corresponda podr repetir contra el otro (reclamar dicha cantidad).
Art. 1405 CC: Si uno de los cnyuges resultare en el momento de la

liquidacin acreedor personal del otro, podr exigir que se le satisfaga su crdito
adjudicndole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente.
LA DIVISIN Y ADJUDICACIN DE LOS GANANCIALES. Hechas las deducciones

en el caudal inventariado que prefijan los artculos anteriores, el remanente
constituir el haber de la sociedad de gananciales, que se dividir por mitad entre
marido y mujer o sus respectivos herederos (art. 1404 CC).
La divisin por mitad, no est referida a cada uno de los bienes, sino a su
conjunto y presupone que, con la intervencin tcnica de los abogados, los
62
interesados en la adjudicacin llegarn a un acuerdo.
Los art. 1406 y 1407 CC otorgan a cada uno de los cnyuges (no a los
herederos) el derecho de adjudicacin preferente a una serie de bienes gananciales,
aunque no quepan matemticamente en su lote respectivo, y generen, por tanto, las
consiguientes compensaciones en metlico. Art. 1406 CC: Cada cnyuge tendr
derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde ste alcance:
1. Los bienes de uso personal no incluidos en el nmero 7 del artculo 1.346.
2. La explotacin econmica que gestione efectivamente.
3. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin.
4. En caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia

habitual.
Sin embargo, el art. 1407 CC establece que En los casos de los nmeros 3 y 4
del artculo anterior podr el cnyuge pedir, a su eleccin, que se le atribuyan los
bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o
habitacin. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cnyuge
adjudicatario, deber ste abonar la diferencia en dinero. En cambio, respecto de
los nmeros 1 y 2, la adjudicacin preferente al cnyuge slo resulta posible si la
valoracin de tales bienes cabe dentro de su haber, pues el cnyuge no podr
imponer la compensacin en metlico.
19.18. Comunidad posmatrimonial o posganancial.
DESCRIPCIN DEL FENMENO. Ocurre corrientemente la falta de liquidacin de

la sociedad de gananciales nica que, habiendo sido disuelta (por el motivo que
sea), no llega a ser liquidada de manera tempornea (p. ej. cuando, fallecido uno de
los cnyuges, los hijos del matrimonio deciden, asumen o respetan la idea paterna
de dejar las cosas tal como estn hasta que el cnyuge superviviente fallezca,
procediendo entonces a repartir hereditariamente el conjunto de bienes familiares.
NATURALEZA JURDICA. Nuestra legislacin no regula sistemticamente este

concepto. Aunque parte de la doctrina defiende la comunidad postmatrimonial como
un patrimonio colectivo en liquidacin, con la lgica indeterminacin de la titularidad
sobre los bienes concretos, la jurisprudencia no acepta tal calificacin y prefiere
hablar reiteradamente de CONJUNTO DE BIENES EN COTITULARIDAD ORDINARIA,
en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, pero
no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo.
63
RGIMEN NORMATIVO BSICO. Cabe pensar que el rgimen normativo aplicable

sera el que rige la comunidad ordinaria, aunque est pensado exclusivamente
respecto de bienes concretos y no para un conjunto de bienes. Podra aplicarse el de
la comunidad hereditaria en situacin de indivisin, que es un supuesto similar al de
la comunidad postmatrimonial, pero cuyo rgimen normativo hay que inducirlo del
conjunto de las reglas del sistema.
Sin embargo, la jurisprudencia entiende que se trata de una COMUNIDAD DE

NATURALEZA ESPECIAL, en cuyo rgimen jurdico sobresalen las reglas siguientes:
1. La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con

las de capital privativo, que sern en todo caso privativas, excepto los frutos
de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la
disolucin, a los cuales habr que aplicar analgicamente las normas
referentes a la liquidacin del usufructo; por supuesto ingresan en el
patrimonio comn los frutos de los bienes comunes.
2. El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las

obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con
posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los
acreedores podrn pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor
tenga sobre el patrimonio comn, que quedar especificada en bienes
concretos, al producirse la divisin y adjudicacin, pero no antes.
3. Sobre los bienes integrantes de la comunidad postmatrimonial ambos c

nyuges (o, en su caso, el suprstite y los herederos del premuerto) ostentan
una titularidad comn, que no permite que cada uno de los cnyuges, por s
solo, pueda disponer aisladamente de los bienes concretos integrantes de la
misma.
64
Tema 20 EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES Y PARTICIPACIN
Se caracteriza por regular las relaciones patrimoniales entre los cnyuges

partiendo del principio de que no existe entre ellos una masa patrimonial comn,
sino que cada uno de los cnyuges conserva la titularidad, la administracin y la
capacidad de disposicin de sus propios y privativos bienes como si no se entraran
casados, aunque por supuesto ambos han de contribuir al sostenimiento de las
cargas del matrimonio, con cargo a sus propios bienes.
20.1. Origen convencional e incidental del rgimen de separacin de bienes.
Art. 1435 CC: Existir entre los cnyuges separacin de bienes.
1. Cuando as lo hubiesen convenido.
2. Cuando los cnyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que

no regir entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por
que hayan de regirse sus bienes (rgimen supletorio de 2 grado).
3. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el

rgimen de participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuesen
sustituidos por otro rgimen distinto.
EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES CONVENCIONAL. Se trata del supuesto

del art. 1435.1 CC, que requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales.
El esquema o modelo de separacin de bienes que presenta el Cdigo no es
imperativo para quienes voluntariamente acuerden establecer entre ellos un rgimen
de separacin de bienes, pues ste ltimo sera prevalente en caso de contradiccin.
EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES INCIDENTAL. La aplicacin del rgimen

de separacin de bienes tiene lugar tambin por otras circunstancias diferentes a la
voluntad de los cnyuges: los supuestos de separacin legal o separacin judicial.
Los supuestos a considerar son los del art. 1435.2 CC, y del art. 1435.3 CC), el
cual se refiere a varios supuestos posibles:
A) Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a consecuencia del embargo

de bienes comunes por deudas propias de uno de los cnyuges.
B) Cuando se decrete judicialmente la separacin de los cnyuges (art.

1.392.3 CC y 1.415 CC).
C) Los supuestos que permiten al cnyuge interesado solicitar judicialmente la

disolucin de la sociedad de gananciales (art. 1393 CC).
65
20.2. La titularidad de los bienes.
INEXISTENCIA DE MASA CONYUGAL. Art. 1437.1 CC: En el rgimen de

separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento
inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo; cualquier bien
habr de pertenecer por separado a uno de los cnyuges, sea a causa de actos a t
tulo gratuito o de la actividad laboral o profesional del cnyuge que lo obtenga.
LA EVENTUALIDAD DE LA COPROPIEDAD ORDINARIA. El art. 1441 CC establece,

respecto de lo aquellos bienes que generen incertidumbre a la hora de establecer su
titularidad: cuando no sea posible acreditar a cul de los cnyuges pertenece algn
bien o derecho, corresponder a ambos por mitad, remitindonos as al rgimen de
copropiedad o propiedad ordinaria regulada en el art. 392 CC y siguientes.
LA DECLARACIN DE QUIEBRA O CONCURSO DE UNO DE LOS CNYUGES. El art.

1442 CC trata de evitar que uno de los cnyuges se enriquezca al tiempo que el otro
deja de atender la satisfaccin de sus deudas con terceros hasta el punto de caer en
concurso o quiebra: Declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se presumir,
salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad
donados por l los bienes adquiridos a ttulo oneroso por el otro durante el ao
anterior a la declaracin o en el perodo a que alcance la retroaccin de la quiebra.
La regla no se aplica si los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho,

pues excluir el deseo de uno de beneficiar gratuitamente al otro. Sin embargo, la
citada separacin debe haberse producido con anterioridad al ao previo a la
declaracin de concurso o quiebra, o antes del da inicial del perodo de retroaccin.
20.3. Reglas de administracin y disposicin.
Cada uno de los cnyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no
estuviese casado, al existir disgregacin patrimonial: En el rgimen de separacin
pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del
mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo. Asimismo corresponder a
cada uno la administracin, goce y libre disposicin de tales bienes (art. 1437 CC).
En el caso que existan actos de administracin y de disposicin de un cnyuge

sobre los bienes del otro, debern fundamentarse en el otorgamiento de poderes por
parte de ste, o en la existencia de una serie de hechos y circunstancias que
permitan deducir, que el cnyuge actuante cuenta con la aquiescencia del otro.
En este caso, el cnyuge actuante tendr las mismas obligaciones y

responsabilidades que un mandatario, pero no tendr obligacin de rendir cuentas
66
de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirti en
atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1439 CC).
20.4. El sostenimiento de las cargas matrimoniales.
En cualquiera de los regmenes econmico-matrimoniales, los bienes de los c

nyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1318.1
CC); y en concreto para el rgimen de separacin de bienes: los cnyuges
contribuirn al sostenimiento de las cargas del matrimonio (art. 1438 CC).
LA CONTRIBUCIN AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.

Segn el art. 1438 CC, A falta de convenio lo harn proporcionalmente a sus
respectivos recursos econmicos; es decir, podr llevarse a cabo:
a) Conforme a lo establecido por los cnyuges en el correspondiente convenio,

que no precisa el otorgamiento de escritura de capitulaciones matrimoniales,
ni tiene por qu ser igualitario (contribuir al 50 %), sino que cabe cualquier
otra forma de distribucin de la atencin de las cargas familiares.
b) A falta de convenio, no habrn de contribuir al sostenimiento de la familia

por mitad, sino de forma proporcional a sus respectivos recursos econmicos
LA VALORACIN DEL TRABAJO DOMSTICO. El trabajo para la casa ser

computado como contribucin a las cargas y dar derecho a obtener una
compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de
separacin (art. 1438 CC).
20.5. La responsabilidad por deudas.
LAS DEUDAS PROPIAS DE UNO DE LOS CNYUGES. El acreedor no puede agredir

el patrimonio privativo del otro cnyuge: Las obligaciones contradas por cada c
nyuge sern de su exclusiva responsabilidad (art. 1440 CC), a diferencia del r
gimen de gananciales, en el que los bienes gananciales responden incluso de las
deudas propias de uno de los cnyuges, aunque sea una responsabilidad de carcter
subsidiario (art. 1373 CC).
LAS DEUDAS ASUMIDAS EN VIRTUD DE LA POTESTAD DOMSTICA. En cuanto a

las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria
respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los artculos 1.319 y
1.438 de este Cdigo (art. 1440 CC); el cnyuge no deudor habr de responder con
sus bienes subsidiariamente (art. 1319 CC); lo har segn el convenio establecido o
la proporcin de los respectivos recursos econmicos de los cnyuges (art. 1438 CC)
67
Tema 21 LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNOFILIALES
21.1. La familia y el parentesco.
El parentesco consiste en la relacin existente entre dos o ms personas,

derivada de su respectiva situacin en la familia.
21.2. Modalidades de la relacin parental y alcance respectivo de las mismas:

el cmputo del parentesco.
EL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD. Vincula a personas que, o bien

descienden unas de otras de forma directa (parentesco en lnea recta), o bien tienen
un antepasado en comn (parentesco en lnea colateral).
EL PARENTESCO ADOPTIVO. El vnculo familiar existente entre adoptantes y

adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulacin normativa
de la adopcin que equipara la relacin adoptiva a la consangunea.
EL PARENTESCO POR AFINIDAD. Es el vnculo o la relacin existente entre uno

cualquiera de los cnyuges y los parientes por consanguinidad del otro cnyuge (cu
ados, suegros, yerno, nuera). El CC no regula sistemticamente la afinidad, aunque
ciertos preceptos le otorgan relevancia, normalmente en sentido prohibitivo.
EL CMPUTO DEL PARENTESCO. Se encuentran las reglas en los art. 915 CC y ss

al regular la sucesin intestada. Sin embargo tales reglas tienen alcance general: el
cmputo de que trata el artculo anterior rige en todas las materias (Art. 919 CC).
LAS LNEAS Y LOS GRADOS DE PARENTESCO. CMPUTO. Art. 915 CC: La

proximidad del parentesco se determina por el nmero de generaciones. Cada
generacin forma un grado.
Art. 916 CC: La serie de grados forma la lnea, que puede ser directa o colateral.
Se llama directa la constituida por la serie de grados entre personas que descienden
una de otra. Y colateral la constituida por la serie de grados entre personas que no
descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco comn.
Art. 917 CC: Se distingue la lnea recta en descendente y ascendente. La

primera une al cabeza de familia con los que descienden de l. La segunda liga a
una persona con aquellos de quienes desciende.
Art. 918 CC: En las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como
personas, descontando la del progenitor. En la recta se sube nicamente hasta el
tronco. As, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo. En
la colateral se sube hasta el tronco comn y despus se baja hasta la persona con
68
quien se hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano,
tres del to, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano y as en
adelante.
EL CMPUTO EN EL PARENTESCO POR AFINIDAD. La misma lnea y grado de

parentesco existente entre el varn y cualquiera de sus parientes respectivos
arrojar el grado de afinidad existente entre el pariente de que se trate y su mujer.
21.3. La relacin paterno-filial.
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FILIACIN: APUNTE HISTRICO. Los

hijos generados extra-matrimonialmente reciban el nombre genrico de ilegtimos,
distinguindose entre: filiacin natural (cuando los progenitores podran haber
contrado matrimonio en el momento de la concepcin), y filiacin ilegtima en
sentido estricto (supuestos en que los progenitores tuvieren prohibido contraer
matrimonio entre s: hijos adulterinos, incestuosos o sacrlegos).
Los hijos ilegtimos carecan de derechos en los textos originarios de los Cdigos.
La Constitucin republicana de 1931 estableci que los padres tienen para con los
hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en l.
Sin embargo, la guerra civil impidi el desarrollo a travs de la legislacin ordinaria.
LA CE DE 1978 Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LOS HIJOS. La CE

establece que, sea cual sea su filiacin, los hijos son iguales ante la ley y merecen el
mismo trato. Sus derechos y obligaciones frente a sus progenitores sern idnticos.
La CE consagra la igualdad de todos los espaoles ante la ley, sin que pueda
prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento (art. 14 CE); los poderes
pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la
ley con independencia de su filiacin [...] La ley posibilitar la investigacin de la
paternidad (art. 39.2 CE).
LAS CLASES DE FILIACIN EN LA ACTUALIDAD. A partir de la CE ya slo cabe

hablar de filiacin matrimonial o no matrimonial/extramatrimonial.
21.4. Los efectos de la filiacin: los apellidos.
Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes

derechos respecto de sus progenitores, o respecto del progenitor cuya filiacin haya
quedado determinada: apellidos; asistencia y alimentos; y derechos sucesorios.
LOS APELLIDOS CONFORME A LA LEY 11/1981. Segn la redaccin dada por esta
ley, estableca el ANTIGUO art. 109 CC que La filiacin determina los apellidos con
69
arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar

que se altere el orden de sus apellidos. Se adquieren los dos apellidos.
Si slo se conoce un progenitor, el hijo tendr los dos apellidos de ste, pudiendo
alterar el orden de los apellidos maternos. A los hijos de origen desconocido les
impondr el Encargado del Registro unos apellidos de uso corriente y generalizados
en la Nacin, evitando el apellido Expsito u otro indicador de origen desconocido.
La admisin del matrimonio entre personas del mismo sexo ha llevado a la

modificacin del art. 53 LRC, para erradicar el calificativo de paterno y materno: las
personas son designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos
progenitores, que la Ley ampara frente a todos. Sin embargo, el art. 48 LRC: la
filiacin paterna o materna constar en la inscripcin de nacimiento a su margen.
Por lo que en la prctica, sigue habiendo apellido paterno y apellido materno.
LA LEY 40/1999, REGULADORA DE LOS APELLIDOS Y SU ORDEN. El VIGENTE art.

109 CC establece que La filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto
en la ley. Si la filiacin est determinada por ambas lneas, el padre y la madre de
comn acuerdo podrn decidir el orden de transmisin de su respectivo primer
apellido, antes de la inscripcin registral. Si no se ejercita esta opcin, regir lo
dispuesto en la ley. El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regir en
las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vnculo. El
hijo, al alcanzar la mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de los
apellidos. Si los progenitores indican nada en contra, el primer apellido ser el
paterno y el segundo el materno.
EL CAMBIO DE APELLIDOS EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GNERO.

Establece el art. 58 LRC que Cuando se den circunstancias excepcionales, y a pesar
de faltar los requisitos que seala dicho artculo, podr accederse al cambio por Real
Decreto a propuesta del Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado.
En caso de que el solicitante de la autorizacin del cambio de sus apellidos sea
objeto de violencia de gnero y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la
situacin as lo requiriera podr accederse al cambio por Orden del Ministerio de
Justicia, en los trminos fijados por el Reglamento.
Segn el art. 208 RRC, quien alegue ser objeto de violencia de gnero deber
acreditar que ha obtenido alguna medida cautelar de proteccin judicial. La OM no
se publicar en el BOE ni en cualquier otro medio. Podr fundarse oposicin en
cualquier motivo razonable. Si con posterioridad a la autorizacin del cambio, se
apreciase simulacin o fraude del solicitante dar lugar a las acciones oportunas.
70
Tema 22 LA FILIACIN
22.1. La filiacin matrimonial.
Segn el art. 115 CC: La filiacin matrimonial materna y paterna quedar

determinada legalmente:
1. Por la inscripcin del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
2. Por sentencia firme.
22.2. Las normas y presunciones relativas a la filiacin matrimonial.
LA PRESUNCIN DE PATERNIDAD Y LA EVENTUAL CONCEPCIN

PREMATRIMONIAL DEL HIJO. El art. 116 CC indica: Se presumen hijos del marido
los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y antes de los trescientos das
siguientes a su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges.
El art. 117 CC establece que: Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta das
siguientes a la celebracin del matrimonio, podr el marido destruir la presuncin
mediante declaracin autntica en contrario formalizada dentro de los seis meses
siguientes al conocimiento del parto. Se exceptan los casos en que hubiere
reconocido la paternidad expresa o tcitamente o hubiese conocido el embarazo de
la mujer con anterioridad a la celebracin del matrimonio, salvo que, en este ltimo
supuesto, la declaracin autntica se hubiera formalizado con el consentimiento de
ambos, antes del matrimonio o despus del mismo, dentro de los seis meses
siguientes al nacimiento del hijo.
La presuncin iuris tantum de paternidad del marido, resulta eficaz en tanto y

cuanto el marido no pueda acreditar, mediante la consiguiente prueba en contrario,
su imposibilidad de haber generado o procreado el hijo de que se trate.
EL SUPUESTO DEL ART. 118: LA INEXISTENCIA DE PRESUNCIN DE

PATERNIDAD. El art. 118 CC dice que: Aun faltando la presuncin de paternidad del
marido por causa de la separacin legal o de hecho de los cnyuges, podr
inscribirse la filiacin como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos.
El precepto hace referencia al caso de que el hijo nazca transcurridos los 300 das
siguientes a la separacin; y siempre que el matrimonio no se haya disuelto, pues
en tal caso ser necesario el ejercicio de las correspondientes acciones de filiacin.
LA FILIACIN MATRIMONIAL DEL HIJO NACIDO CON ANTERIORIDAD AL

MATRIMONIO. Aunque, una vez establecido el principio de igualdad entre hijos
matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha perdido su importancia, el art. 119 CC
71
establece que: La filiacin adquiere el carcter de matrimonial desde la fecha del

matrimonio de los progenitores cuando ste tenga lugar con posterioridad al
nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiacin quede determinado
legalmente conforme a lo dispuesto en la seccin siguiente. Lo establecido en el p
rrafo anterior aprovechar, en su caso, a los descendientes del hijo fallecido. En el
supuesto considerado, no hay contemplacin de plazo alguno.
22.3. La determinacin de la filiacin extramatrimonial.
Art. 120 CC: La filiacin no matrimonial quedar determinada legalmente:
1. Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o

en otro documento pblico.
2. Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin

del Registro Civil.
3. Por sentencia firme.
4. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la

inscripcin de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo
dispuesto en la Ley de Registro Civil.
Aunque el CC dice quedar determinada legalmente, cualquiera de los medios

de determinacin enumerados requiere la realizacin, por parte de los progenitores,
de algn acto jurdico o del mantenimiento de un determinado expediente o proceso.
22.4. El reconocimiento de la filiacin extramatrimonial.
CONCEPTO Y NATURALEZA: EL RECONOCIMIENTO COMO ACTO JURDICO. El

reconocimiento supone un acto jurdico del reconocedor, cuyos efectos jurdicos los
determina y concreta la propia ley sin que el reconocedor, tenga facultad alguna
para establecer el alcance de su propia declaracin de voluntad.
CARACTERSTICAS DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO:
A) VOLUNTARIEDAD: Es un acto voluntario y espontneo por parte del progenitor
B) IRREVOCABILIDAD: Una vez manifestada, el reconocedor deja de tener

iniciativa alguna sobre la suerte y los efectos de su manifestacin.
C) SOLEMNIDAD: debe instrumentarse en una de las formas solemnes existentes
D) CARCTER PERSONALSIMO: debe ser llevado a efecto de forma directa y

personal, sin que quepa representacin en tal extremo.
E) ACTO EXPRESO E INCONDICIONAL: declaracin explcita de la existencia de la
72
relacin biolgica entre el reconocedor y el reconocido, sin que aqul pueda

someterla a condicin o a trmino.
SUJETO ACTIVO: EL PROGENITOR. Debe tener capacidad de obrar: el

reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer
matrimonio por razn de edad necesitar para su validez aprobacin judicial con
audiencia del Ministerio Fiscal (art. 121 CC). La doctrina discute si se incluye a los
incapaces que todava no han sido declarados incapacitados judicialmente.
Los menores de edad emancipados, dado que pueden contraer matrimonio (art.
46) y se les considera capacitados para regir su persona (art. 323) tienen aptitud y
capacidad suficiente para realizar el reconocimiento de la filiacin extra-matrimonial.
HIJOS SUSCEPTIBLES DE RECONOCIMIENTO:
A) Hijo menor de edad o incapaz. Segn el art. 124 CC, La eficacia del
reconocimiento del menor o incapaz requerir el consentimiento expreso de su
representante legal o la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y
del progenitor, legalmente conocido; no basta slo con el reconocimiento por
parte del progenitor, salvo lo siguiente: No ser necesario el consentimiento o la
aprobacin si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del
plazo establecido para practicar la inscripcin del nacimiento.
B) Hijo mayor de edad. Segn el art. 123 CC, El reconocimiento de un hijo

mayor de edad no producir efectos sin su consentimiento expreso o tcito. Se
equiparar a los menores emancipados.
C) Hijo incestuoso. El art. 125 CC indica que: Cuando los progenitores del
menor o incapaz fueren hermanos o consanguneos en lnea recta, legalmente
determinada la filiacin respecto de uno, slo podr quedar determinada
legalmente respecto del otro, previa autorizacin judicial que se otorgar, con
audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz. Alcanzada
por ste la plena capacidad podr, mediante declaracin autntica, invalidar esta
ltima determinacin si no la hubiere consentido.
D) Hijo fallecido. Precepta el art. 126 CC que El reconocimiento del ya

fallecido slo surtir efecto si lo consintieren sus descendientes por s o por sus
representantes legales.
E) El reconocimiento del nasciturus. El art. 122 CC establece que Cuando un

progenitor hiciere el reconocimiento separadamente, no podr manifestar en l la
identidad del otro a no ser que est ya determinada legalmente. Este
73
impedimento no afecta al supuesto de que ambos progenitores, conjuntamente,

procedan al reconocimiento del nasciturus, que tendr total eficacia en ese caso.
LAS FORMAS DE RECONOCIMIENTO. El propio art. 120.1 CC expresa que la

determinacin de la filiacin extramatrimonial se produce, entre otros medios: por
el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro
documento pblico.
La exigencia de solemnidad del reconocimiento propiamente dicho no implica, sin

embargo, que el reconocimiento propiamente dicho, solemne e irrevocable, provoca
de forma automtica la determinacin de la filiacin extramatrimonial.
Adems, cualesquiera otras manifestaciones de reconocimiento, (en documento

privado o mediante la posesin de estado) constituirn prueba valorable conforme a
las reglas generales y susceptible de provocar la declaracin judicial de filiacin, en
virtud de la correspondiente sentencia (cfr. art. 135 CC).
74
Tema 23 LA ADOPCIN
23.1. La adopcin: presupuestos y requisitos que han de reunir adoptantes y

adoptados.
Adoptar equivale en Derecho a integrar en una familia a alguien que no

pertenece a ella por razones de consanguinidad o descendencia, creando un estado
familiar esto es, una relacin de parentesco basada en el propio acto de la adopcin.
La filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin [ ] La filiacin

matrimonial y la no matrimonial, as como la adoptiva, surten los mismos efectos,
conforme a las disposiciones de este Cdigo (art. 108 CC).
APUNTE HISTRICO. La redaccin originaria del Cdigo espaol privaba a la

adopcin de los efectos que hoy son admitidos como inherentes a la institucin. Por
otra parte, se estableca una edad sumamente elevada para adoptar (45 aos), al
tiempo que se le prohiba hacerlo a quien ya tuviera hijos o descendientes legtimos.
EL RGIMEN JURDICO DE LA ADOPCIN EN LAS SUCESIVAS REFORMAS

LEGISLATIVAS. Tienen importancia: la Ley de 24 de abril de 1958; la Ley 7/1970; la
Ley 11/1981; la Ley 21/1987 (actualmente imperante); y la Ley 54/2007, de
adopcin internacional.
Por otro lado, La Ley 13/2005, ha introducido los retoques necesarios para que
los matrimonios homosexuales estn tambin plenamente legitimados para adoptar,
con criterios de absoluta igualdad en relacin con los matrimonios heterosexuales.
LOS CRITERIOS NORMATIVOS ACTUALMENTE IMPERANTES: LA LEY 21/1987. El

rgimen establecido por la Ley de 1970 debe considerarse demasiado permisivo, lo
que gener consecuencias inaceptables, como la falta de control de las actuaciones
que preceden a la adopcin, que permita en ocasiones el odioso trfico de nios y
daba lugar otras veces, a una inadecuada seleccin de los adoptantes. O el rgido
tratamiento dado a los supuestos de abandono de menores, que dificultaba la
realizacin de adopciones a todas luces recomendables.
Ante ello, la Ley 21/1987 opt por modificar los parmetros normativos y la
propia configuracin de la adopcin, que, desde entonces, se ha convertido en una
cuestin administrativa dependiente de Entidades pblicas (o privadas
colaboradoras) en su fase de iniciativa, que no obstante ha retrasado el momento de
la integracin de los menores susceptibles de adopcin en las familias adoptantes.
LA ADOPCIN INTERNACIONAL: LA LEY 54/2007. Segn el art. 9.5 CC, La
75
adopcin internacional se regir por las normas contenidas en la Ley de Adopcin

Internacional. Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades extranjeras
surtirn efectos en Espaa con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de
Adopcin Internacional.
PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA ADOPCIN. La regla general es el

adoptante individual, aunque se prev la adopcin por la pareja matrimonial o
extramatrimonial; as, el art. 175.4 CC establece que Nadie puede ser adoptado por
ms de una persona, salvo que la adopcin se realice conjunta o sucesivamente por
ambos cnyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopcin permite al
cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o
cuando el adoptante sufra la exclusin prevista en el artculo 179 (privacin de la
patria potestad), es posible una nueva adopcin del adoptado.
Tambin se contempla la adopcin por parte de las parejas de hecho: las

referencias de esta Ley a la capacidad de los cnyuges para adoptar simult
neamente a un menor sern tambin aplicables al hombre y la mujer integrantes de
una pareja unida de forma permanente por relacin de afectividad anloga a la
conyugal (Disposicin Adicional 3 Ley 21/1.987).
REQUISITOS DE LOS ADOPTANTES. El art. 175.1 CC exige unos requisitos

cronolgicos: La adopcin requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco aos.
En la adopcin por ambos cnyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha
edad. En todo caso, el adoptante habr de tener, por lo menos, catorce aos ms
que el adoptado. No podrn los menores, estn o no incapacitados o emancipados.
Tampoco podrn adoptar las personas jurdicas. Otro requisito imprescindible es

la plena capacidad de obrar; no podrn hacerlo los incapacitados, salvo que la
sentencia de incapacitacin diga lo contrario.
EL ADOPTADO. Dice el art. 175.2 CC que nicamente podrn ser adoptados los
menores no emancipados. Se prohbe adoptar al nasciturus, para evitar el trfico de
nios; en este sentido el art. 177.2 CC establece que el asentimiento de la madre
no podr prestarse hasta que hayan transcurrido treinta das desde el parto.
LAS PROHIBICIONES. Segn el art. 175.3 CC: No puede adoptarse:
1. A un descendiente.
2. A un pariente en segundo grado de la lnea colateral por consanguinidad o

afinidad.
76
3. A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la

cuenta general justificada de la tutela.
Tambin hay que tener en cuenta el art. 175.4 CC: Nadie puede ser adoptado
por ms de una persona
23.2. Revocabilidad
La adopcin es irrevocable (art. 180.1 CC); La determinacin de la filiacin

que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopcin (art. 180.4 CC)
Excepcionalmente, sin embargo, durante el perodo de dos aos siguientes al

auto judicial (plazo de caducidad), la adopcin regularmente constituida puede ser
contradicha y privada de efectos (extinguida, dice el CC), por no haber prestado el
padre o la madre del hijo adoptivo, sin culpa suya, su asentimiento al cambio
familiar producido (art. 180.2 CC en relacin con el art. 177.2.2 CC).
En referencia a la irrevocabilidad de las adopciones realizadas en el extranjero,

establece el art. 26.2 Ley 54/2007:
Las autoridades espaolas controlarn que se produzca la extincin de v

nculos jurdicos entre el adoptado y su familia anterior, que se le reconozcan
los mismos vnculos de filiacin que los de la filiacin por naturaleza y que
sea irrevocable por los adoptantes.
En el supuesto que la ley extranjera admita la revocacin por el adoptante:

ser requisito indispensable que ste renuncie al ejercicio de la facultad de
revocarla, antes del traslado del menor a Espaa, en documento pblico o
mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil.
23.2.bis Efectos.
RELACIONES ENTRE ADOPTANTE Y ADOPTADO. La adopcin determina la relaci

n de filiacin entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la filiacin
consangunea, sea o no matrimonial (cfr. art. 108 CC).
El adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, en trminos

idnticos a los que se daran respecto de cualquier hijo consanguneo, y le transmite
sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia.
Rige, entre adoptante y adoptado, la obligacin legal de alimentos entre

parientes.
El hijo adoptivo, por su parte, ocupa en la sucesin del adoptante los mismos
derechos hereditarios que ostentara si fuera consanguneo, tanto respecto de la leg
77
tima, como en relacin con la sucesin intestada. Los mismos derechos

corresponden al adoptante en la eventual herencia del hijo adoptivo.
EL ADOPTADO Y SU FAMILIA DE ORIGEN. Segn el art. 178 CC:
1. La adopcin produce la extincin de los vnculos jurdicos entre el adoptado

y su familia anterior.
2. Por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos con la familia del progenitor
que, segn el caso, corresponda:
1. Cuando el adoptado sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte
hubiere fallecido.
2. Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado,

siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado
mayor de doce aos y el progenitor cuyo vnculo haya de persistir.
3. Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo

dispuesto sobre impedimentos matrimoniales (en caso contrario, sera admisible,
por ejemplo, el matrimonio de hermanos de sangre).
78
Tema 24 LA PATRIA POTESTAD Y LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
24.1. Concepto y fundamento.
Se define patria potestad como el conjunto de deberes, atribuciones y derechos

que los progenitores ostentan respecto de los hijos que, por ser menores de edad,
se encuentran de forma natural bajo la guarda, proteccin y custodia de sus padres.
No debe entenderse como un derecho subjetivo, sino como una potestad o poder
otorgado por el ordenamiento a los progenitores, consecuencia del conjunto de
deberes que sobre ellos pesan respecto de la educacin, crianza y formacin de los
hijos: la patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo
con su personalidad (art. 154.2 CC).
24.2. Los sujetos de la patria potestad.
LOS HIJOS NO EMANCIPADOS. Como regla general, quedan sometidos a la patria

potestad los hijos menores de edad que no hayan sido emancipados (art. 154.1 CC).
Sin embargo, en caso de haber sido declarados judicialmente incapacitados, cabe la
prrroga o continuidad de la patria potestad respecto de los hijos mayores de edad.
LA PATRIA POTESTAD CONJUNTA: TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA PATRIA

POTESTAD. La patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la
madre, de forma conjunta y por principio inseparable: Los hijos no emancipados
estn bajo la potestad de los padres (art. 154.1 CC); La patria potestad se
ejercer conjuntamente por ambos progenitores... (art. 156 CC).
EL EJERCICIO COYUNTURAL DE LA PATRIA POTESTAD POR UNO DE LOS

PROGENITORES. Cabe en dos casos: conforme al uso social y a las circunstancias o
en situaciones de urgente necesidad; y con el consentimiento expreso o tcito del
otro; segn el art. 156.1 CC: La patria potestad se ejercer conjuntamente por
ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tcito del otro.
Sern vlidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las
circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
Art. 156.2 CC: En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrn acudir al
Juez, quien, despus de or a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo
caso, si fuera mayor de doce aos, atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir
al padre o a la madre. Tanto la titularidad como el ejercicio de la patria potestad
siguen siendo conjuntos, pero el Juez asume una postura arbitral, decidiendo cul de
los progenitores tiene mejores razones para decidir en una cuestin concreta.
79
LA ATRIBUCIN DEL EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA POTESTAD. Casos:
1. Contina el art. 156.2 CC diciendo que Si los desacuerdos fueran reiterados o

concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la
patria potestad, podr atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o
distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendr vigencia durante el
plazo que se fije, que no podr nunca exceder de dos aos.
2. En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres

(art. 156.4 CC); en este caso no se requiere declaracin judicial propiamente
dicha relativa a la ausencia o incapacitacin tcnicamente interpretadas.
3. Si los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con
quien el hijo conviva (art. 156.5 CC); separacin que puede ser por haber sido
judicialmente declarada o por falta de convivencia efectiva de los progenitores.
24.2.bis Contenido personal de la patria potestad.
LA OBEDIENCIA FILIAL. A los hijos nicamente los obliga el Cdigo a obedecer a

sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre (art.
155.1. CC), respeto exigible incluso una vez extinguida la patria potestad, y cuya
falta grave de observancia puede resultar sancionada en el mbito estrictamente
familiar por diversas vas, como la desheredacin o la negacin de alimentos.
LOS DEBERES PATERNOS. Establece el art. 154 CC: La patria potestad se

ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con
respeto a su integridad fsica y psicolgica. Esta potestad comprende los siguientes
deberes y facultades:
1. Velar por ellos, tenerlos en su compaa, alimentarlos, educarlos y

procurarles una formacin integral.
2. Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente juicio debern ser odos siempre antes de adoptar
decisiones que les afecten.
La determinacin de los deberes paternos exige una determinacin casustica que

debe cohonestarse con las circunstancias familiares en su conjunto.
LA ABROGACIN DE LA FACULTAD DE CORRECCIN POR LA LEY 54/2007.

Tradicionalmente el CC vena reconociendo la facultad de correccin (podrn tambi
n corregir razonable y moderadamente a los hijos, deca la parte derogada);
suprimida sta, el art. 154.3 CC se limita a afirmar que Los padres podrn, en el
80
ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad. Y ello en base al propio

art. 154 CC: La patria potestad se ejercer siempre en beneficio de los hijos, de
acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad fsica y psicolgica.
Es decir, la moderada facultad de correccin (el cachete) debe considerarse

atentatoria contra la integridad fsica y psicolgica; si un menor no obedece sistem
ticamente a sus mayores, el recurso que deben poner en marcha sus progenitores o
tutores es impetrar el auxilio de la autoridad.
24.3. La representacin.
Constituye simultneamente un derecho y un deber de los padres, como

consecuencia de la falta de capacidad de los hijos menores no emancipados.
LA REPRESENTACIN LEGAL. Establece el art. 162 CC: Los padres que ostenten
la patria potestad tienen la representacin legal de sus hijos menores no
emancipados. Se exceptan:
1. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de

acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por s
mismo.
2. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
3. Los relativos a bienes que estn excluidos de la administracin de los padres.
Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se

requiere el previo consentimiento de ste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de
lo establecido en el artculo 158.
EL CONFLICTO DE INTERESES: EL DEFENSOR JUDICIAL. Art. 163 CC: Siempre

que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos
no emancipados, se nombrar a stos un defensor que los represente en juicio y
fuera de l. Se proceder tambin a este nombramiento cuando los padres tengan
un inters opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar.
Si el conflicto de intereses existiera slo con uno de los progenitores,

corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar
al menor o completar su capacidad.
24.3.bis Contenido patrimonial de la patria potestad.
La Ley 11/1981 ha restringido las facultades de administracin de los

progenitores, suprimiendo adems radicalmente el usufructo paterno.
81
LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES FILIALES. Segn el art. 164 CC, Los

padres administrarn los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos
propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las
especiales establecidas en la Ley Hipotecaria; los progenitores quedan obligados a:
1) Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas: Al trmino de la

patria potestad podrn los hijos exigir a los padres la rendicin de cuentas de
la administracin que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces. La accin
para exigir el cumplimiento de esta obligacin prescribir a los tres aos (art.
168.1 CC).
2) Administrar los bienes filiales diligentemente; en caso contrario los hijos

pueden actuar cautelarmente: Cuando la administracin de los padres ponga
en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a peticin del propio hijo, del
Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podr adoptar las
providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes,
exigir caucin o fianza para la continuacin en la administracin o incluso
nombrar un Administrador (art. 167 CC).
3) Responder patrimonialmente en el supuesto del art. 168.2 CC: En caso de p

rdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, respondern los padres
de los daos y perjuicios sufridos.
BIENES FILIALES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIN DE LOS PROGENITORES.

Segn el art. 164.2 CC Se exceptan de la administracin paterna:
1. Los bienes adquiridos por ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiere

ordenado de manera expresa. Se cumplir estrictamente la voluntad de ste sobre
la administracin de estos bienes y destino de sus frutos.
2. Los adquiridos por sucesin en que uno o ambos de los que ejerzan la patria
potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por
causa de indignidad, que sern administrados por la persona designada por el
causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un
administrador judicial especialmente nombrado.
3. Los que el hijo mayor de diecisis aos hubiera adquirido con su trabajo o
industria. Los actos de administracin ordinaria sern realizados por el hijo, que
necesitar el consentimiento de los padres para los que excedan de ella.
LOS FRUTOS DE LOS BIENES FILIALES. Establece el art. 165.1 CC que

Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, as como todo lo
82
que adquiera con su trabajo o industria.
No obstante, semejante principio, e incluso la observancia de la rendicin de

cuentas, resulta contradicho por lo establecido en el art. 165. 2 CC: Los padres
podrn destinar los del menor que viva con ambos o con uno solo de ellos, en la
parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarn
obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones.
Adems, se otorga facultad de destinar los frutos de los bienes filiales al

levantamiento de las cargas familiares incluso en el supuesto de que los bienes de
que se trate no sean administrados por los progenitores: Con este fin se entregarn
a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no
administren. Se exceptan los frutos de los bienes a que se refieren los nmeros 1 y
2 del artculo anterior y los de aqullos donados o dejados a los hijos especialmente
para su educacin o carrera, pero si los padres carecieren de medios podrn pedir al
Juez que se les entregue la parte que en equidad proceda (art. 165.3 CC).
EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE NATURALEZA DISPOSITIVA. Segn el

art. 166 CC: Los padres no podrn renunciar a los derechos de que los hijos sean
titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o
industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin
preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa
la autorizacin del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal.
Los padres debern recabar autorizacin judicial para repudiar la herencia o

legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorizacin, la herencia slo podr
ser aceptada a beneficio de inventario.
No ser necesaria autorizacin judicial si el menor hubiese cumplido diecisis a

os y consintiere en documento pblico, ni para la enajenacin de valores mobiliarios
siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros.
LOS ACTOS ILCITOS DE LOS HIJOS: LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS

PADRES. Los padres son responsables de los daos causados por los hijos que se
encuentren bajo su guarda (art. 1903 CC). La responsabilidad civil de los
progenitores, alcanza tambin a los tutores (art. 1.903.3 CC).
LOS DEBERES PATRIMONIALES DE LOS HIJOS. Conforme al art. 155.2 CC, los
hijos deben: [] 2. Contribuir equitativamente, segn sus posibilidades, al
levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella.
83
24.4. Extincin y situaciones anmalas de la patria potestad.
EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD. Art. 169 CC: La patria potestad se acaba:
1. Por la muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo.
2. Por la emancipacin.
3. Por la adopcin del hijo.
EMANCIPACIN, MAYORA DE EDAD Y PATRIA POTESTAD PRORROGADA. El art.

314 CC considera como primera causa de emancipacin, llegar a la mayora de
edad; lo que trae como consecuencia que, en caso de que los hijos hubieran sido
judicialmente incapacitados (siendo menores o no), los progenitores dejaban de ser
titulares de la patria potestad, para pasar a ser tutores.
Este supuesto se ha resuelto con la patria potestad prorrogada, trmino con el

que el CC alude a los dos siguientes supuestos, aunque en el segundo no quepa
hablar de prrroga, pues la patria potestad se extingue, para renacer despus:
A) Patria potestad prorrogada propiamente dicha: En el caso de que los hijos

hubieran sido incapacitados durante la minora de edad, La patria potestad
sobre los hijos que hubieren sido incapacitados, quedar prorrogada, por
ministerio de la Ley, al llegar aqullos a la mayor edad (art. 171.1 CC).
B) La patria potestad rehabilitada: En el caso de hijos incapacitados despus de

alcanzar la mayora de edad, Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en
compaa de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado [por
alguna de las causas indicadas], se rehabilitar la patria potestad, que ser
ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. La
exigencia de soltera del hijo se debe a que, en caso de contraer matrimonio o
haber contrado matrimonio, se habr producido la consiguiente emancipacin
y, por tanto, corresponder la tutela al cnyuge.
Conforme al art. 171 CC, la patria potestad prorrogada se extinguir por acaecer
cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Por la muerte o declaracin de fallecimiento de ambos padres o del hijo.
2. Por la adopcin del hijo.
3. Por haberse declarado la cesacin de la incapacidad.
4. Por haber contrado matrimonio el incapacitado.
Si llegado el momento de cese o extincin de la patria potestad prorrogada
84
subsistiere el estado de incapacitacin, se constituir la tutela (art. 171.3 CC).
LA PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD. El padre o la madre podrn ser

privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o
matrimonial (art. 170 CC).
La privacin de la patria potestad slo puede ser decretada judicialmente y

fundada precisamente en el incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio.
En relacin con el procedimiento civil ordinario de menor cuanta, la falta de

tipificacin legal del incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la
patria potestad es cuestin reservada al criterio judicial. Son relativamente
numerosas las sentencias de AP que aluden a la falta de contacto o inters por el
hijo durante un perodo prolongado, o no atender sus necesidades teniendo medios.
En el mbito penal, hay sentencias del TS en que retira al padre la titularidad de

la patria potestad por haber incurrido en parricidio de la esposa y madre del menor.
El CP considera la pena de inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad
fundamentalmente en relacin con el delito de abandono de familia, menores e
incapaces, autorizando al Juez para establecerla por un perodo de 4 a 10 aos.
En sentencias dictadas en procesos matrimoniales (separacin, nulidad, o

divorcio), se impone al Juez acordar la privacin de la patria potestad cuando en el
proceso se revele causa para ello.
En todo caso, la privacin de la patria potestad ha de decidirse siempre

atendiendo a los intereses del menor, y los incumplimientos de los deberes paterno-
filiales han de ser graves y reiterados, y hacer aconsejable y conveniente la medida.
LA SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD. La gravedad de la privacin de la

patria potestad, as como el carcter en todo caso recuperable de ella, junto con la
dificultad de concrecin de los deberes inherentes a ella, hace que no sea raro el
recurso a la expresin de suspensin de la patria potestad.
LA RECUPERACIN DE LA PATRIA POTESTAD. Los Tribunales podrn, en

beneficio e inters del hijo, acordar la recuperacin de la patria potestad cuando
hubiere cesado la causa que motiv la privacin (art. 170.2 CC). Atendiendo a la
jurisprudencia, raras veces se reconocen las reclamaciones para recuperarla.
LA INSCRIPCIN REGISTRAL DE LA PATRIA POTESTAD Y SUS MODIFICACIONES.

El art. 71 LRC (Ley 20/2011) establece que cualesquiera hechos que afecten a las
85
relaciones paterno-filiales debern inscribirse en el registro individual de la persona

sujeta a patria potestad y en el de su progenitor o en los de sus progenitores.
24.5. Concepto, naturaleza y caracteres de la obligacin alimenticia.
A efectos didcticos, se distingue entre el derecho de alimentos y la relacin

obligatoria alimenticia:
DERECHO DE ALIMENTOS: derecho-deber latente entre los familiares de exigir

o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el CC. Se caracteriza por:
Reciprocidad: pues los familiares contemplados en los art. 142 y siguientes

son potencialmente acreedores o deudores de la prestacin alimenticia si se
dan los presupuestos legalmente establecidos.
Carcter personalsimo: slo los familiares contemplados legalmente pueden

solicitar o estar obligados a prestar los alimentos, de forma irrenunciable e
intransmisible.
Imprescriptibilidad: permanece en situacin de latencia, pudiendo ser

ejercitado por el familiar que se encuentre en situacin de penuria en
cualquier momento.
RELACIN OBLIGATORIA ALIMENTICIA: obligacin alimenticia ya establecida y

concretada, bien sea por acuerdo de las partes interesadas o por la oportuna
sentencia judicial. En este caso:
Desaparece la reciprocidad: la patrimonialidad de la prestacin a satisfacer

por el deudor es evidente y desaparece radicalmente la nota de reciprocidad
Decae la nota de la imprescriptibilidad: pues la relacin obligatoria

constituida permite que las pensiones o rentas vencidas y no pagadas
prescriban, por el transcurso de cinco aos (art. 1966.1 CC).
El carcter personalsimo se difumina: respecto de las pensiones atrasadas

el cdigo permite su renuncia y su transmisin a cualquier otra persona (art.
151 CC). Se trata de un derecho de crdito susceptible de negociacin,
como cualquier otro.
24.6. Sujetos de la obligacin alimenticia.
El carcter de reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u

obligacin de satisfacerlos las mismas personas: cnyuges, parientes en lnea recta
y hermanos. Tales personas sern ALIMENTISTAS si tienen derecho al abono de los
alimentos a cargo de cualesquiera de sus familiares, y sern ALIMENTANTES los
86
familiares obligados al pago de los alimentos si efectivamente han de satisfacerlos.
Segn el art. 143 CC Estn obligados recprocamente a darse alimentos en toda

la extensin que seala el artculo precedente: 1. Los cnyuges. 2. Los
ascendientes y descendientes.
Los hermanos slo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los
necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extendern
en su caso a los que precisen para su educacin.
En todo caso, la deuda de alimentos precisa un nexo de parentesco entre

alimentante y alimentista, as como una situacin econmica suficiente en el primero
y deficiente en el segundo, pero siempre referidas a un entorno familiar concreto.
LOS ALIMENTANTES U OBLIGADOS AL PAGO: ORDEN DE PRELACIN. El art. 144

CC determina el orden en relacin con la legitimacin pasiva: La reclamacin de
alimentos cuando proceda y sean dos o ms los obligados a prestarlos se har por el
orden siguiente:
1. Al cnyuge.
2. A los descendientes de grado ms prximo.
3. A los ascendientes, tambin de grado ms prximo.
4. A los hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que slo sean
uterinos o consanguneos.
Entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden en

que sean llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga derecho a los
alimentos.
En supuestos de crisis matrimonial sometida a conocimiento judicial, rige el art.

90 CC y siguientes, referidos al convenio regulador en los casos de separacin,
nulidad y divorcio. En las separaciones de hecho, el TS ha declarado reiteradamente
que cabe la reclamacin de alimentos entre cnyuges pues ningn precepto
condiciona la exigibilidad de la deuda alimentaria de los cnyuges al cumplimiento
del deber de vivir juntos.
PLURALIDAD DE OBLIGADOS: EL CARCTER MANCOMUNADO DE LA DEUDA

ALIMENTICIA. Establece el art. 145 CC que Cuando recaiga sobre dos o ms
personas la obligacin de dar alimentos, se repartir entre ellas el pago de la pensi
n en cantidad proporcional a su caudal respectivo.
Sin embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales,

87
podr el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste provisionalmente, sin
perjuicio de su derecho a reclamar de los dems obligados la parte que les
corresponda.
Cuando dos o ms alimentistas reclamaren a la vez alimentos de una misma

persona obligada legalmente a darlos, y sta no tuviere fortuna bastante para
atender a todos, se guardar el orden establecido en el artculo anterior, a no ser
que los alimentistas concurrentes fuesen el cnyuge y un hijo sujeto a la patria
potestad, en cuyo caso ste ser preferido a aqul.
24.7. Determinacin de la prestacin y modificacin.
LOS CRITERIOS DE DETERMINACIN. Tradicionalmente el CC se ha limitado a

diferir al acuerdo entre las partes o, en su caso, al arbitrio judicial el establecimiento
de la cuanta de los alimentos en cada caso, suministrando slo el criterio de que
debe atenderse conjuntamente a la situacin econmica de alimentista y
alimentante: La cuanta de los alimentos ser proporcionada al caudal o medios de
quien los da y a las necesidades de quien los recibe (art. 146 CC).
LAS FORMAS DE LA PRESTACIN. Segn el art. 149 CC, El obligado a prestar

alimentos podr, a su eleccin, satisfacerlos, o pagando la pensin que se fije, o
recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.
Esta eleccin no ser posible en cuanto contradiga la situacin de convivencia

determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolucin judicial.
Tambin podr ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el inters
del alimentista menor de edad.
Este segundo prrafo trata de solventar los problemas originados, sobre todo en
situaciones de crisis matrimonial y, particularmente, de divorcio (padre divorciado
pretende prestar en su domicilio, alimentos a los hijos que han quedado bajo la
custodia de la madre).
LA FIJACIN DE LA PENSIN. En caso de que la obligacin alimenticia se preste

mediante pensin, generalmente en los supuestos de reclamacin judicial, se puede:
establecer una cantidad determinada en unidades monetarias, sometidas a clusulas
de estabilizacin que garanticen su valor en el futuro; o bien establecer la pensin
mediante la fijacin de un porcentaje de los ingresos lquidos del alimentante.
MODIFICACIN DE LA PENSIN. Mientras no se haya extinguido, la obligacin

alimenticia es susceptible de modificacin: Los alimentos, en los casos a que se
refiere el artculo anterior, se reducirn o aumentarn proporcionalmente segn el
88
aumento o disminucin que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del
que hubiere de satisfacerlos (art. 147 CC).
24.8. Extincin de la obligacin alimenticia. Otras obligaciones alimenticias.
Afirma el art. 150 CC que la obligacin de suministrar alimentos cesa con la

muerte del obligado. Por su parte, el art. 152 CC dispone que Cesar tambin la
obligacin de dar alimentos:
1. Por muerte del alimentista.
2. Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de

no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.
3. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesin o industria, o haya

adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la
pensin alimenticia para su subsistencia.
4. Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna

falta de las que dan lugar a la desheredacin.
5. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la

necesidad de aqul provenga de mala conducta o de falta de aplicacin al trabajo,
mientras subsista esta causa.
LA MUERTE DE LOS INTERESADOS. El fallecimiento del alimentante excluye que

sus herederos hayan de asumir dicha obligacin. Puede darse el caso de que, por la
relacin familiar que les una con el alimentista, ste pueda reclamarles alimentos,
pero se tratar de una nueva obligacin alimenticia.
La muerte del alimentista no implica que sus herederos no adquieran condicin

alguna de alimentistas. Dado que el pago de la pensin ha de realizarse por meses
anticipados, el art. 148.2 CC establece que sus herederos no estarn obligados a
devolver lo que ste hubiese recibido anticipadamente.
LA VARIACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS PATRIMONIALES. La variacin de las

circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del alimentante puede llegar a ser
de tal gravedad, que conlleven la cesacin o extincin de la obligacin alimenticia.
OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS. Art. 153 CC: Las disposiciones que

preceden son aplicables a los dems casos en que por este Cdigo, por testamento o
por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el
testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate.
89
Tema 25 LAS INSTITUCIONES TUTELARES
25.1. Las instituciones tutelares en general.
Conforme al art. 215 CC: La guarda o proteccin de la persona y bienes o

solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, se realizar
, en los casos que proceda, mediante: 1. La tutela. 2. La curatela. 3. El defensor
judicial.
En general, se diferencian en que el tutor es el representante legal del menor o

incapacitado con carcter estable; el curador, gozando igualmente de estabilidad,
limita sus funciones a complementar la capacidad del sometido a cratela, sin
sustituirlo; el defensor judicial es asimilable al curador, aunque se caracteriza por su
ocasionalidad. En todo caso, podemos afirmar que:
1. Los cargos tutelares son de carcter obligatorio, aunque se prevn legalmente

causas o motivos de excusa del desempeo de los mismos (art. 251 CC).
2. El nombramiento de la persona a desempear el cargo tuitivo debe (salvo para

el defensor judicial) y suele recaer en un familiar cercano (art. 234 CC),
aunque el propio precepto permite al propio tutelado, prever la designacin de
cualquier persona, sea o no familiar, conforme al principio de autotutela.
3. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares debern inscribirse

obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan
conocer las condiciones de capacidad de las personas.
4. Una vez inscrita la resolucin judicial sobre capacidad, la realizacin de

contratos por el afectado le conllevar las siguientes consecuencias generales:
a) Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno

derecho, pues deben actuar a travs de su representante: el tutor.
b) Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor

judicial son anulables.
c) Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorizacin
judicial, cuando sta sea preceptiva, sern radicalmente nulos.
25.2. La tutela: concepto, fundamento y constitucin.
El rgimen jurdico de la tutela es aplicable supletoriamente a la curatela (cfr. art.

291.1 CC) y al defensor judicial (art. 301 CC).
CONCEPTO Y FUNDAMENTO. Existe paralelismo y una relacin de subsidiariedad
90
entre la tutela y la patria potestad. La inexistencia de patria potestad, cualquiera

que sea su causa, requiere que otros rganos garanticen la debida atencin de los
hijos menores y el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales. La misma
circunstancia se da en mayores de edad incapacitados.
LA CONSTITUCIN DE LA TUTELA. Se encuentran OBLIGADOS a promoverla:
a) Estarn obligados a promover la constitucin de la tutela, desde el momento

en que conocieran el hecho que la motivare, los parientes llamados a ella, la
persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado [y las
mencionadas en el art. 239], y si no lo hicieren, sern responsables solidarios
de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados (art. 229 CC).
b) Si el Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieren conocimiento de que

existe en el territorio de su jurisdiccin alguna persona que deba ser sometida a
tutela, pedir el primero y dispondr el segundo, incluso de oficio, la constituci
n de la tutela (art. 228 CC).
c) Cualquier persona podr poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la

autoridad judicial el hecho determinante de la tutela (art. 230 CC).
El art. 231 CC establece que El Juez constituir la tutela, previa audiencia de los
parientes ms prximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo caso,
del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce aos; por
tanto, la intervencin de parientes y tutelado resulta imperativa para el propio Juez,
a quien compete el control del ejercicio de la tutela una vez constituida, pues el art.
232 CC seala que La tutela se ejercer bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que
actuar de oficio, o a instancia de cualquier interesado.
Por consiguiente, los rganos judiciales estn obligados a actuar de oficio, tanto
en relacin con la promocin de la tutela, como con el posterior control de su
ejercicio. As se deduce del art. 233 CC: El Juez podr establecer, en la resolucin
por la que se constituya la tutela, o en otra posterior, las medidas de vigilancia y
control que estime oportunas, en beneficio del tutelado. Asimismo podr, en
cualquier momento, exigir del tutor que informe sobre la situacin del menor o del
incapacitado y del estado de la administracin. El incumplimiento de este control
continuado puede generar la consiguiente responsabilidad del rgano jurisdiccional.
25.3. Nombramiento del tutor.
La tutela puede ser desempeada por una sola persona o por varias
conjuntamente, y tambin por personas jurdicas o entidades pblicas.
91
EL ORDEN DE PREFERENCIA EN EL CASO DE TUTOR INDIVIDUAL. El Juez

realizar el nombramiento de acuerdo con el orden de preferencia del art. 234 CC:
Para el nombramiento de tutor se preferir:
1. Al designado por el propio tutelado, conforme al prrafo segundo del art

culo 223.
2. Al cnyuge que conviva con el tutelado.
3. A los padres.
4. A la persona o personas designadas por stos [por los padres] en sus

disposiciones de ltima voluntad.
5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
El segundo prrafo del art. 223 CC dice as: Asimismo, cualquier persona con la
capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser incapacitada judicialmente en el
futuro, podr en documento pblico notarial adoptar cualquier disposicin relativa a
su propia persona o bienes, incluida la designacin de tutor.
Sin embargo, la designacin paterna del tutor o del propio tutelado no resulta
absolutamente vinculante para el Juez, que podr decidir otra cosa:
Art. 224 CC: Las disposiciones aludidas en el artculo anterior vincularn al

Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado
exija otra cosa, en cuyo caso lo har mediante decisin motivada.
Art. 234 CC: Excepcionalmente, el Juez, en resolucin motivada, podr

alterar el orden del prrafo anterior o prescindir de todas las personas en l
mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado as lo exigiere.
LOS SUPUESTOS DE TUTELA CONJUNTA O PLURAL. Segn el art. 236 CC: La

tutela se ejercer por un slo tutor salvo:
1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de

su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el
de los bienes, cada uno de los cuales actuar independientemente en el mbito de
su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos debern tomarlas
conjuntamente.
2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos

conjuntamente de modo anlogo a la patria potestad.
3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera
92
conveniente que el cnyuge del tutor ejerza tambin la tutela.
4. Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado
hayan designado en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutela
conjuntamente.
En cuanto al EJERCICIO de la tutela, el art. 237 CC distingue entre:
A) EJERCICIO SOLIDARIO DE LA TUTELA: cualquiera de los diversos tutores

designados puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del
desempeo de la tutela como si los restantes tutores nombrados no
existieran: En el caso del nmero 4 del artculo anterior, si el testador lo
hubiere dispuesto de modo expreso, y en el caso del nmero 2, si los padres
lo solicitaran, podr el Juez, al efectuar el nombramiento de tutores, resolver
que stos puedan ejercitar las facultades de la tutela con carcter solidario.
B) EJERCICIO CONJUNTO DE LA TUTELA: todos los tutores nombrados habrn de

participar en la adopcin de las decisiones correspondientes al ejercicio de la
tutela conforme al principio de mayora (mayora simple): De no mediar tal
clase de nombramiento, en todos los dems casos, y sin perjuicio de lo
dispuesto en los nmeros 1 y 2, las facultades de la tutela encomendadas a
varios tutores habrn de ser ejercitadas por stos conjuntamente, pero valdr
lo que se haga con el acuerdo del mayor nmero. A falta de tal acuerdo, el
Juez, despus de or a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio,
resolver sin ulterior recurso lo que estime conveniente. Para el caso de que
los desacuerdos fueran reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de
la tutela, podr el Juez reorganizar su funcionamiento e incluso proveer de
nuevo tutor.
Por otro lado En los casos de que por cualquier causa cese alguno de los tutores,
la tutela subsistir con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento se
hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso (art. 238 CC). No se determina, por
tanto, la sustitucin del tutor cesante, pudiendo llegar a darse la tutela unipersonal.
REQUISITOS EXIGIDOS AL TUTOR: LAS CAUSAS DE INHABILIDAD. Respecto de

las PERSONAS JURDICAS, establece al art. 242 CC que podrn ser tambin tutores
las personas jurdicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la
proteccin de menores e incapacitados, sin diferenciar si son pblicas o privadas.
Respecto de las PERSONAS FSICAS, podrn ser tutores todas las personas que
se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra
93
alguna de las causas de inhabilidad establecidas en los artculos siguientes (art. 241
CC). No obstante, la mayor parte de las causas de inhabilidad, no implican prdida
alguna de los derechos civiles.
Conforme al art. 243 CC, No pueden ser tutores:
1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria

potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por
resolucin judicial.
2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn

cumpliendo la condena.
4. Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que
no desempearn bien la tutela.
Por su parte, el art. 244 CC establece que Tampoco pueden ser tutores:
1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
4. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o

incapacitado, mantengan con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o
sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de
consideracin.
5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea

solamente de la persona.
Art. 245 CC: Tampoco pueden ser tutores los excluidos expresamente por el
padre o por la madre en sus disposiciones en testamento o documento notarial,
salvo que el Juez en resolucin motivada estime otra cosa en beneficio del menor o
del incapacitado, previsin que hay que poner en relacin con el art. 234 CC.
Igualmente prev el CC que Las causas de inhabilidad contempladas en los art

culos 243.4 y 244.4 no se aplicarn a los tutores designados en las disposiciones
de ltima voluntad de los padres cuando fueren conocidas por stos en el momento
de hacer la designacin, salvo que el Juez, en resolucin motivada, disponga otra
cosa en beneficio del menor o del incapacitado (art. 246 CC).
LA EXCUSA DE DESEMPEO DEL CARGO. Aunque el art. 216 CC contemple que
94
Las funciones tutelares constituyen un deber, y el art. 217 CC indica que Slo se
admitir la excusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente previstos,
conforme al art. 251 CC Ser excusable el desempeo de la tutela cuando por
razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de
vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte
excesivamente gravoso el ejercicio del cargo.
A pesar de que el art. 252 CC establece que El interesado que alegue causa de
excusa deber hacerlo dentro del plazo de quince das a contar desde que tuviera
conocimiento del nombramiento, a continuacin el art. 255 CC indica que Si la
causa de excusa fuera sobrevenida, podr ser alegada en cualquier momento.
25.4. Funciones y obligaciones de los rganos tutelares.
La concrecin de las funciones y obligaciones del tutor dependen en buena

medida de las disposiciones que, al respecto, haya adoptado el Juez en la
correspondiente sentencia o en posteriores resoluciones. A mayores, el CC regula
algunos extremos del cuadro de funciones y obligaciones correspondientes al tutor.
LAS OBLIGACIONES DE INVENTARIO Y FIANZA. En cuanto al INVENTARIO, El

tutor est obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de
sesenta das, a contar de aquel en que hubiese tomado posesin de su cargo (art.
262 CC). El Juez carece de facultad alguna en este sentido, excepto prorrogar el
plazo: La Autoridad judicial podr prorrogar este plazo en resolucin motivada si
concurriere causa para ello (art. 263 CC).
El CC establece las REGLAS FUNDAMENTALES sobre la formacin del inventario:
El inventario se formar judicialmente con intervencin del Ministerio Fiscal y

con citacin de las personas que el Juez estime conveniente (art. 264 CC).
El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que,

a juicio de la Autoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor sern
depositados en un establecimiento destinado a este efecto. Los gastos que las
anteriores medidas ocasionen corrern a cargo de los bienes del tutelado
(art. 265 CC).
El tutor que no incluya en el inventario los crditos que tenga contra el

tutelado se entender que los renuncia (art. 266 CC).
GARANTA y FIANZA por parte del tutor queda al libre arbitrio del Juez: El Juez
podr exigir al tutor la constitucin de fianza que asegure el cumplimiento de sus
95
obligaciones y determinar la modalidad y cuanta de la misma (art. 260 CC);

Tambin podr el Juez, en cualquier momento y con justa causa, dejar sin efecto o
modificar en todo o en parte la garanta que se hubiese prestado (art. 261 CC).
El CONTENIDO PERSONAL DE LA RELACIN ENTRE TUTOR Y TUTELADO. Sus

obligaciones recprocas son similares a las caractersticas de la patria potestad. Seg
n el art. 269 CC, El tutor est obligado a velar por el tutelado y, en particular:
1. A procurarle alimentos.
2. A educar al menor y procurarle una formacin integral.
3. A promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y su

mejor insercin en la sociedad.
4. A informar al Juez anualmente sobre la situacin del menor o incapacitado y

rendirle cuenta anual de su administracin.
Por su parte, el art. 268 CC dice: Los tutores ejercern su cargo de acuerdo con
la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad fsica y psicolgica. Cuando
sea necesario para el ejercicio de la tutela podrn recabar el auxilio de la autoridad.
En principio no se establece obligacin de convivencia, aunque si existe dicha

obligacin y surgieran problemas de convivencia graves y continuados, los tutores
Sern removidos de la tutela (art. 247 CC).
LA REPRESENTACIN DEL TUTOR Y LOS ACTOS PATRIMONIALES SOMETIDOS A

AUTORIZACIN JUDICIAL. El art. 267 CC atribuye al tutor la condicin de
representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda
realizar por s solo, ya sea por disposicin expresa de la Ley o de la sentencia de
incapacitacin.
Establece el art. 271 CC que El tutor necesita autorizacin judicial:
1. Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educaci

n o formacin especial.
2. Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o

industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados,
o celebrar contratos o realizar actos que tengan carcter dispositivo y sean
susceptibles de inscripcin. Se excepta la venta del derecho de suscripcin
preferente de acciones.
3. Para renunciar derechos, as como transigir o someter a arbitraje cuestiones

en que el tutelado estuviese interesado.
96
4. Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar

sta o las liberalidades.
5. Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.
6. Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los

asuntos urgentes o de escasa cuanta.
7. Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis aos.
8. Para dar y tomar dinero a prstamo.
9. Para disponer a ttulo gratuito de bienes o derechos del tutelado.
10. Para ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra l, o adquirir a
ttulo oneroso los crditos de terceros contra el tutelado.
En todo caso, el Juez puede denegar la solicitud del tutor. Adems, Antes de
autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los dos artculos
precedentes, el Juez oir al Ministerio Fiscal, y al tutelado, si fuese mayor de doce
aos o lo considerara oportuno, y recabar los informes que le sean solicitados o
estime pertinentes (art. 273 CC). Tampoco vinculan al Juez estas opiniones.
La administracin de los bienes ha de desempearla el tutor con la diligencia de

un buen padre de familia (art. 270 CC).
LA REMUNERACIN DEL TUTOR. Seala el art. 274 CC que El tutor tiene

derecho a una retribucin, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita.
Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendr en
cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en
lo posible que la cuanta de la retribucin no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por
100 del rendimiento lquido de los bienes.
El CC impone al tutor la obligacin de procurarle alimentos al tutelado, cuyo

coste, en general, habr de imputarse contablemente al propio patrimonio del
tutelado, sin que disminuya la retribucin del tutor, ni el propio incremento
patrimonial que para el tutelado supone la percepcin de los frutos de su patrimonio.
No obstante, los padres, y en sus disposiciones de ltima voluntad, podrn

establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de
prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolucin motivada, disponga otra
cosa (art. 275 CC).
97
25.5. Extincin de la tutela y remocin del tutor.
La REMOCIN de la tutela equivale al cese como tutor de la persona que

previamente haba sido nombrada judicialmente, pero mantenindose la necesidad
de nombrar un nuevo tutor; en cambio, la EXTINCIN de la tutela supone la
desaparicin de las circunstancias que justificaban la existencia del rgano tuitivo y
en consecuencia, el cese definitivo de la existencia del mecanismo tutelar.
LA REMOCIN DEL TUTOR. El CC concede legitimacin activa en el procedimiento

de remocin, adems de al MF, a cualquier persona interesada en acreditar que se
ha producido alguna de las causas genricas contempladas en el art. 247 CC:
A) Que el tutor, una vez posesionado del cargo, llegue a estar incurso en
cualquiera de las causas legales de inhabilidad antes consideradas.
B) Que el tutor se conduzca mal en el desempeo de la tutela, sea por

incumplimiento de los deberes propios del cargo, sea por notoria ineptitud
en su ejercicio.
La remocin del tutor, conforme al art. 248 CC, requiere su previa audiencia y,
en caso de que el tutor se oponga a la destitucin, seguir los trmites del proceso
ordinario de menor cuanta (a partir de la LEC 2000, la cuestin se resolver por los
trmites del juicio verbal).
Una vez iniciado el procedimiento de remocin, el Juez es plenamente libre, de

forma cautelar, para suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un
defensor judicial (art. 249 CC).
Las causas de inhabilidad y excusas previstas para la tutela, as como las

circunstancias que originan la remocin del tutor, son tambin aplicables,
supletoriamente, a la curatela y al defensor judicial (arts. 291 y 301 CC).
LA EXTINCIN DE LA TUTELA. Segn art. 276 CC, La tutela se extingue:
1. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho aos, a menos que con
anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado.
2. Por la adaptacin del tutelado menor de edad.
3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.
4. Por la concesin al menor del beneficio de la mayor edad.
A lo que el art. 277 CC aade: Tambin se extingue la tutela:
1. Cuando habindose originado por privacin o suspensin de la patria
98
potestad, el titular de sta la recupere.
2. Al dictarse la resolucin judicial que pongan fin a la incapacitacin, o que

modifique la sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se sustituye la
tutela por la curatela.
Aunque no se cite, tambin se extingue por el fallecimiento del tutor; en tal caso,
sern sus herederos quienes estn obligados a la pertinente rendicin de cuentas.
LA RENDICIN DE CUENTAS Y LA RESPONSABILIDAD DEL TUTOR. Con

independencia de la presentacin de las cuentas anuales, establece el art. 279 CC
que El tutor al cesar en sus funciones deber rendir la cuenta general justificada de
su administracin ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables
por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa. La accin para exigir la
rendicin de esta cuenta prescribe a los cinco aos, contados desde la terminacin
del plazo establecido para efectuarlo, y ello con independencia de la causa del cese.
La aprobacin de la cuenta corresponde al Juez, quien oir al nuevo tutor o, en

su caso, al curador o al defensor judicial, y a la persona que hubiera estado
sometida a tutela o a sus herederos (art. 280 CC).
En relacin con la prctica de la cuenta, se seguirn las pautas elementales de

contabilidad, siempre y cuando resulten suficientes para el Juez. Cabe tambin
recurrir a expertos en contabilidad, pero en todo caso los gastos necesarios de la
rendicin de cuentas, sern a cargo del que estuvo sometido a tutela (art. 281 CC).
En cuanto al saldo final resultante, El saldo de la cuenta general devengar

inters legal, a favor o en contra del tutor (art. 282 CC); Si el saldo es a favor del
tutor, devengar inters legal desde que el que estuvo sometido a tutela sea
requerido para el pago, previa entrega de sus bienes (art. 283 CC); Si es en contra
del tutor, devengar inters legal desde la aprobacin de la cuenta (art.284 CC).
El art. 285 CC establece que La aprobacin judicial no impedir el ejercicio de

las acciones que recprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus
causahabientes por razn de la tutela. Las reclamaciones al tutor en relacin a sus
obligaciones de carcter patrimonial, prescribirn a los quince aos (inversiones
descabelladas, explotacin irracional o deterioro injustificado de los bienes, etc.).
La realizacin de actos sin la pertinente autorizacin judicial, en los casos que

sta fuera necesaria (art. 271 y 272 CC), determina su nulidad radical o absoluta y,
por consiguiente, la imprescriptibilidad de la correspondiente accin (de nulidad).
99
25.6. La curatela: rgimen normativo.
A) CURATELA PROPIA: la correspondiente a los supuestos de hecho que

determinan slo el nacimiento de la cratela, contemplados en el art. 286 CC:
Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el

ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.
Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
Los declarados prdigos.
En estos casos, el curador se debe limitar a prestar su asistencia en sentido t

cnico, pero no sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela. Se limitan a
la intervencin del curador en los actos que los menores o prdigos no puedan
realizar por s solos (art. 288 CC).
B) CURATELA IMPROPIA: segn el art. 287 CC, Igualmente procede la cratela

para las personas a quienes la sentencia de incapacitacin o, en su caso, la resoluci
n judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en atencin a su
grado de discernimiento. Por tanto, la existencia de curatela en este caso no
depende del supuesto de hecho, sino de la valoracin judicial. La asistencia del
curador se limitar a aquellos actos que expresamente imponga la sentencia.
25.7. El defensor judicial: mbito de actuacin.
Se caracteriza por ser un cargo tuitivo ocasional o espordico, frente a la relativa

continuidad temporal de tutela y curatela. Es compatible con la existencia de los
otros mecanismos tutelares e incluso con el ejercicio de la patria potestad por los
progenitores del menor o incapacitado. Es ms, la preexistencia de los organismos
tutelares constituye un presupuesto del nombramiento del defensor, ya que:
1. En caso de inexistencia de tutela, no se nombrar un defensor judicial, sino que

la sustitucin temporal del tutor corresponde siempre al MF y al administrador.
2. El art. 299 CC describe los supuestos en que procede su nombramiento:
A) Cuando exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y

sus representantes legales o el curador. Al igual que en los supuestos de
colisin de intereses entre padres e hijos del art. 163 CC.
B) Si por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeen las funciones

que les son propias, hasta que cese la causa determinante o se designe
otra persona para desempear el cargo.
100
El art 302 CC se limita a establecer que El defensor judicial tendr las

atribuciones que le haya concedido el Juez, el cual nombrar defensor a quien
estime ms idneo para el cargo (art. 300 CC); incluso una persona jurdica.
25.8. Guarda y acogimiento de menores.
La Ley 21/1987, relativa a la adopcin, introdujo la figura del acogimiento de

menores, otorgando la competencia a la entidad pblica que, en cada Comunidad
Autnoma, ostente la competencia sobre la proteccin de los menores. La materia
ha sido reformada por la LO 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor, y por la Ley
41/2003, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad.
LA SITUACIN DE DESAMPARO. De acuerdo con los art. 172.1.2 y 239 CC, se

considera como situacin de desamparo la que se produce de hecho a causa del
incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin
establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden
privados de la necesaria asistencia moral o material. Puede dar lugar a dos figuras:
A) La guarda del menor: puede encontrar su origen tanto en la solicitud de los

propios guardadores legales (padres o tutor) o por decisin judicial, siendo una
situacin de carcter transitorio por antonomasia.
Dispone el art. 172.2 CC lo siguiente: Cuando los padres o tutores, por

circunstancias graves, no puedan cuidar al menor, podrn solicitar de la entidad
pblica competente que sta asuma su guarda durante el tiempo necesario.
La entrega de la guarda se har constar por escrito dejando constancia de que

los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen
manteniendo respecto del hijo, as como de la forma en que dicha guarda va a
ejercerse por la Administracin.
Cualquier variacin posterior de la forma de ejercicio ser fundamentada y

comunicada a aqullos y al Ministerio Fiscal.
Asimismo, se asumir la guarda por la entidad pblica cuando as lo acuerde

el Juez en los casos en que legalmente proceda.
B) La denominada tutela automtica: tiene por objeto procurar la inmediata

tutela del menor desamparado por parte de la entidad pblica correspondiente.
Se regula en el art. 172.1 CC: La entidad pblica a la que, en el respectivo
territorio, est encomendada la proteccin de los menores, cuando constate que
un menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la Ley
101
la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin necesarias para
su guarda, ponindolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificando en
legal forma a los padres, tutores o guardadores, en un plazo de cuarenta y ocho
horas. [] La asuncin de la tutela atribuida a la entidad pblica lleva consigo la
suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria.
Segn el art. 172.7 CC, durante el plazo de dos aos desde la notificacin de
la resolucin administrativa por la que se declare el desamparo, los padres que
continen ostentando la patria potestad, aunque la tengan suspendida, podrn
oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la proteccin del menor, y
tambin solicitar la revocacin de la declaracin de desamparo del menor, si por
cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en
condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. Pasado este plazo,
perdern este derecho, aunque podrn facilitar informacin a la entidad pblica
y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron
lugar a la declaracin de desamparo.
EL ACOGIMIENTO DE MENORES. Dispone el art. 172.3 CC que La guarda

asumida a solicitud de los padres o tutores o como funcin de la tutela por
ministerio de la ley, se realizar mediante el acogimiento familiar o el acogimiento
residencial. El acogimiento familiar se realizar por la persona o personas que
determine la Entidad Pblica. El acogimiento residencial se ejercer por el Director
del centro donde se ha acogido al menor.
La pretensin del legislador es que tanto la guarda, cuanto la denominada tutela

automtica determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en
cualquiera de sus modalidades: acogimiento familiar o acogimiento residencial.
LOS TIPOS DE ACOGIMIENTO FAMILIAR. Dice el art. 173 bis: El acogimiento

familiar, podr adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad:
1. Acogimiento familiar simple, que tendr carcter transitorio, bien porque de

la situacin del menor se prevea la reinsercin de ste en su propia familia bien en
tanto se adopte una medida de proteccin que revista un carcter ms estable.
2. Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del

menor y su familia as lo aconsejen y as lo informen los servicios de atencin al
menor. En tal supuesto, la entidad pblica podr solicitar del Juez que atribuya a los
acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus
responsabilidades, atendiendo en todo caso al inters superior del menor.
102
3. Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizar por la entidad pblica

cuando sta eleve la propuesta de adopcin del menor, informada por los servicios
de atencin al menor, ante la autoridad judicial, siempre que los acogedores renan
los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan prestado
ante la entidad pblica su consentimiento a la adopcin, y se encuentre el menor en
situacin jurdica adecuada para su adopcin.
La entidad pblica podr formalizar, asimismo, un acogimiento familiar

preadoptivo cuando considere, con anterioridad a la presentacin de la propuesta de
adopcin, que fuera necesario establecer un perodo de adaptacin del menor a la
familia. Este perodo ser lo ms breve posible y, en todo caso, no podr exceder del
plazo de un ao.
RGIMEN BSICO DEL ACOGIMIENTO. En principio, el acogimiento debe ser

considerado una situacin transitoria, cuya finalidad estriba en cuidar y atender al
menor, pero procurando la bsqueda de una solucin final en beneficio del menor,
que el art. 172.4 CC identifica con la reinsercin en la propia familia del menor en
los casos en que ello resulte posible. El mismo precepto indica que Se buscar
siempre el inters del menor, y ordena procurar que la guarda de los hermanos se
confe a una misma institucin o persona.
Las reglas bsicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran

formuladas en los art. 172.2 CC y 172.6 CC.
En relacin a la extincin del acogimiento, prev el art. 173.4 que: El

acogimiento del menor cesar:
1. Por decisin judicial.
2. Por decisin de las personas que lo tienen acogido, previa comunicacin

de stas a la entidad pblica.
3. A peticin del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y

reclamen su compaa.
4. Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela o guarda del menor,
cuando lo considere necesario para salvaguardar el inters de ste odos
los acogedores. Ser precisa resolucin judicial de cesacin cuando el
acogimiento haya sido dispuesto por el Juez.
LA GUARDA DE HECHO. Es la situacin en la que un menor o incapacitado es

tutelado o protegido por una persona que no ostenta potestad alguna sobre l, pero
103
que al propio tiempo tampoco tiene obligacin alguna de asumir las molestias y
responsabilidades inherentes a la actividad tuitiva.
Este supuesto ha sido recogido recientemente en nuestro CC que: toma nota de

la existencia de la figura (art. 303 CC); declara la validez de los actos realizados por
el guardador de hecho (art. 304 CC); declara aplicable el art. 220 CC previsto
inicialmente para el tutor (art. 306 CC).
Conforme al art. 303 CC, el conocimiento por la Autoridad judicial (Juez y Fiscal)
de la existencia de un guardador de hecho, curiosamente, no implica la
obligatoriedad de la constitucin de la tutela propiamente dicha, pues la Autoridad
podr requerirle para que informe de la situacin de la persona y los bienes del
menor o del presunto incapaz [...] pudiendo establecer asimismo las medidas de
control y vigilancia que considere oportunas. Es decir, su intervencin es facultativa
y no alcanza a la constitucin de la tutela (frente a la obligacin de los parientes y
del guardador a promover la constitucin de la tutela).
Establece el art. 229 CC que los parientes llamados a la tutela y el guardador de

hecho sern responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios
causados. Solidaridad agravada por el art. 61.3 LO 5/2000 sobre responsabilidad
penal de menores: Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor
de dieciocho aos, respondern solidariamente con l de los daos y perjuicios
causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por
este orden. Cuando stos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o
negligencia grave, su responsabilidad podr ser moderada por el Juez segn los
casos.
25.8.bis La administracin del patrimonio de la persona con discapacidad.
La Ley 41/2003, regula el rgimen de administracin especial en relacin con el

patrimonio protegido que puede constituir a favor de s misma la propia persona con
discapacidad (persona con discapacidad pero con plena capacidad de obrar, que
podr actuar en el trfico con plena libertad y autonoma por s misma, sin
necesidad de recurrir a representante legal alguno) u otras personas a su favor. En
el segundo caso, salvo que el propio beneficiario tenga capacidad de obrar
suficiente, las reglas de administracin debern prever la obligatoriedad de
autorizacin judicial en los mismos casos que se requieran en el CC. El
administrador tendr la condicin de representante legal para todos los actos de
administracin de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido, y no
requerir el concurso de los padres o tutor para su validez y eficacia.
104

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DERECHO CIVIL I - PARTE GENERAL Y DERECHO DE LA PERSONA

Tema 15 - EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO

15.1. El Derecho de familia. Modernas orientaciones del Derecho de familia.

El conjunto de reglas de intermediacin y organizacin familiar de carcter

Los PRINCIPIOS FAMILIARES BSICOS conforme a la vigente CE son:

La CE establece la absoluta igualdad entre hombre y mujer respecto del

Al declarar la aconfesionalidad estatal, se recupera el poder civil en la regulaci

La CE establece la absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y

A efectos de determinar la filiacin, ordena la CE al legislador ordinario regular

Tales principios han sido plasmados fundamentalmente mediante las reformas

HETEROSEXUALIDAD. Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por

Resulta indiferente, que los dos miembros de la pareja sean homosexuales

A partir de la Ley 3/2007, reguladora de la situacin registral de los transexuales,

MONOGAMIA. El matrimonio ha implicado siempre la unin de un solo hombre

COMUNIDAD DE VIDA Y EXISTENCIA. El matrimonio no cabe concebirlo como la

ESTABILIDAD. En el mismo plano que la anterior, debemos considerar la nota de

SOLEMNIDAD: REFERENCIA A LAS UNIONES DE HECHO. La prestacin y

De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que rena todos los

En la actualidad, existe un profundo movimiento social en favor de las parejas de

Algunas CCAA han elaborado y se estn elaborando en otras, disposiciones

15.3. La naturaleza del matrimonio.

LA TESIS CONTRACTUAL. No merecen la calificacin de contratos cualesquiera

EL MATRIMONIO COMO NEGOCIO JURIDICO DE DERECHO DE FAMILIA. La

calificacin del matrimonio como un negocio jurdico complejo. Sin embargo, la

LA INSTITUCIN MATRIMONIAL. El matrimonio se asienta en el consentimiento

El denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustrado a la voluntad

La expresin estatuto matrimonial resalta la existencia de un conjunto normativo

El carcter institucional del matrimonio encuentra apoyo expreso en numerosas

15.4. Los sistemas matrimoniales.

LA IDEA DE SISTEMA MATRIMONIAL. El concepto de sistema matrimonial, se

CLASIFICACIN DE LOS SISTEMAS MATRIMONIALES:

A) FORMA O FORMAS MATRIMONIALES

1) Sistemas de matrimonio nico:

a) El matrimonio es exclusivamente religioso (Estados teocrticos).

b) Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: el Estado

2) Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio. Cabe que el

a) Sistema electivo formal. Existe cuando el Estado, a pesar de reconocer

b) Sistema electivo material. Cuando el Estado respeta las normas propias

1) Sistemas facultativos. La ordenacin estatal de las plurales formas de

2) Sistemas de subsidiariedad. Se trata de otorgar primaca a una de las

15.5. El sistema matrimonial espaol.

matrimonio civil como subsidiario.

El rgimen del General Franco reacciona reinstaurando la absoluta primaca del

En la transicin, el RD de 1 de diciembre de 1977 modifica el Reglamento del

15.6. Los esponsales o promesa de matrimonio.

TERMINOLOGA Y CONCEPTO. La promesa de matrimonio, antes denominada

LIBERTAD MATRIMONIAL Y ESPONSALES. La posible existencia de esponsales no

En consecuencia, la promesa de matrimonio carece de alcance o significado

LA OBLIGACIN DE RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS ASUMIDOS. El legislador

Al hablar de gastos asumidos, se refiere a gastos efectivamente hechos y los que

puedan derivarse de obligaciones contradas, pero todava no atendidas o hechas

El precepto vigente exige como presupuesto del resarcimiento que haya

La accin de resarcimiento caducar al ao, contado desde el da de la negativa

15.7. Elementos y formas del matrimonio.

La celebracin del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a

El art. 49.1 CC establece que cualquier espaol podr contraer matrimonio

15.8. La aptitud matrimonial en general.

PUBERTAD NATURAL Y DISPENSA. No obstante, el requisito de la edad es

LA LUCHA CONTRA LOS MATRIMONIOS FORZADOS DE LOS MENORES. La

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