OPININ N 012-2004 (GTN)

Consultante : Hugo Alejandro Rivas Espinoza

Asunto : mbito de aplicacin del Texto nico Ordenado de la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su
Reglamento

Referencia : a) Carta de fecha 1 de diciembre de 2003

b) Carta de fecha 2 de diciembre de 2003

1. ANTECEDENTES.

Mediante el documento de la referencia a), el abogado Hugo Rivas Espinoza consulta

sobre el mbito de aplicacin de la normativa sobre contrataciones y adquisiciones
del Estado, a propsito de un contrato a suscribirse entre una Municipalidad
Provincial y una empresa privada, mediante el cual sta se obliga a cobrar diversas
deudas tributarias y no tributarias, as como a identificar a los omisos y morosos,
cuya contraprestacin se dar en funcin a un porcentaje de lo recuperado, y que
siendo indeterminadas no se encuentra presupuestada, por lo que la municipalidad no
va a hacer desembolso alguno. Al da siguiente, mediante documento de la referencia
b), enva una aclaracin sealando que el objeto de la contratacin es obtener
asesora y apoyo para el cobro de acreencias tributarias y no tributarias que no se
encuentran en el presupuesto por ser de cobranza dudosa.

2. CONSULTA.

El consultante desea saber si la contratacin del servicio de asesora y apoyo

necesarios para que una Entidad pueda realizar el cobro de sus acreencias tributarias
y no tributarias, la misma que no se encuentra previsto en el presupuesto
institucional, se halla bajo los alcances de la normativa sobre contrataciones y
adquisiciones del Estado

3. ANLISIS.
 2

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, debemos precisar que, de

conformidad con lo dispuesto por el inciso d) del artculo 59 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 1 en adelante la
Ley y el artculo 7 del Texto nico de Procedimientos Administrativos del
CONSUCODE2, las consultas que absuelve este Consejo Superior, son aquellas
referidas a la interpretacin y/o aplicacin de algn aspecto oscuro o ambiguo de la
normativa sobre contratacin pblica. En este sentido, el anlisis ser desarrollado
con referencia a hechos generales, por lo que su conclusin no estar vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.

3.1 El mbito de aplicacin de toda normativa especializada comprende dos (2)

aspectos: uno objetivo y otro subjetivo. El primero est referido a la materia u
objeto que pretende regularse, y el segundo a las personas que deben someter
su comportamiento a determinada normativa, cuando se configuran los
supuestos de hecho de la misma.

Corresponde establecer, en primer lugar, el mbito de aplicacin objetivo de la

normativa sobre contrataciones y adquisiciones del Estado 3, precisando lo
sealado en los artculos 1 y 35 de la Ley, en cuanto a la naturaleza onerosa
de los contratos descritos en dichas normas4, por cuanto los mismos implican la
erogacin de fondos pblicos.

1
Aprobado mediante Decreto Supremo N 012-2001-PCM.
2
Aprobado mediante Decreto Supremo N 127-2002-PCM.
3
Constituida por la Ley, su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 013-2001-
PCM en adelante el Reglamento, las Directivas expedidas por CONSUCODE y dems
normas modificatorias, ampliatorias y complementarias.
4
Art. 1 de la Ley: Dichos procesos comprenden todos los contratos que estn destinados a
obtener bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones del Estado.

Art. 35 de la Ley La compraventa, el arrendamiento de bienes, la adquisicin de suministros y

la locacin de servicios, considerados dentro de la denominacin de bienes y servicios en
general; as como la contratacin de servicios de consultora tales como investigaciones,
proyectos, estudios, diseos, supervisiones, inspecciones, gerencias, gestiones, auditoras distintas
a las sealadas en el Decreto Legislativo N 850 [lase Ley N 27785] y asesoras; y la
contratacin de obras, se regulan por las disposiciones de la presente Ley y por las normas
especficas que establezca el Reglamento.
 3

Al respecto, es necesario enmarcar dichas ideas generales y abstractas dentro

del concepto de contrato bilateral, definido como aquel en el cual las dos (2)
partes del contrato se obligan recprocamente entre s 5. En tal sentido, en la
medida que tales obligaciones corren paralelamente, una ligada a la otra, se
cumple perfectamente la finalidad del contrato bilateral, que no es otra que
vincular las obligaciones entre s, precisamente para que sean recprocas.6 As,
el contrato bilateral, denominado por la doctrina contrato con prestaciones
recprocas, juega simultneamente dos (2) roles: uno, el de crear obligaciones
recprocas, y otro, el de establecer una reciprocidad en la ejecucin de las
prestaciones7. En este ltimo caso, la reciprocidad se manifiesta mediante la
existencia no slo de prestaciones a cargo de cada una de las partes, sino en la
vinculacin existente entre ellas, de tal manera que tienen la calidad de
prestacin y contraprestacin8. Es en este ltimo rol en que podemos encontrar
los efectos del contrato oneroso, en el sentido que ambos dan lugar a una
reciprocidad de las prestaciones a cargo de las partes y de las correspondientes
atribuciones que la ejecucin de las prestaciones origina9.

De esta forma, lo que determina el carcter oneroso de un contrato es la

existencia de prestacin y contraprestacin, a cargo respectivamente de una u
otra parte. Por el contrario, el contrato es gratuito cuando slo existe una
prestacin a cargo de una de las partes10.

Considerando lo anterior, se tiene que la onerosidad puede tener ciertos matices

que no se encuentren dentro del mbito de aplicacin de la normativa sobre
contrataciones y adquisiciones del Estado.

En efecto, la onerosidad implica la existencia de una contraprestacin a cargo

de la parte para la que se ejecuta una prestacin. Sin embargo, de acuerdo a la
definicin esbozada, dicha contraprestacin slo implica la ejecucin de una
prestacin a cambio de otra, la misma que no necesariamente ser dineraria, y
en caso que lo sea, podra no tener fin lucrativo.

5
DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. El contrato en general. Tomo IV. Vol. XV. 2 edicin.
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996. Pg. 178.
6
Ibid. p. 185.
7
Ibid. p. 201.
8
Ibid. p. 191.
9
Ibid. p. 201.
10
Ibid. p. 208.
 4

As, considerando que en aplicacin de la normativa sobre contrataciones y

adquisiciones del Estado, las Entidades contratantes realizan una erogacin de
fondos del Estado, y que los participantes concurren como agentes del mercado
con finalidad lucrativa, la mencionada normativa slo regular los contratos
en los que la contraprestacin sea dineraria y la participacin del tercero se
realice con fines lucrativos.

Una vez configurado el mbito de aplicacin de la normativa sobre

contrataciones y adquisiciones del Estado, podemos concluir que dicha
normativa no se aplica en caso que las contrataciones realizadas no ocasionen
una erogacin de fondos del Estado, y en caso que esto suceda, la participacin
de los postores no se realice como agentes del mercado 11, vale decir, no
persigan una finalidad lucrativa.

De otro lado, desde el punto de vista subjetivo, de conformidad con lo

establecido en el artculo 2 de la Ley, bajo la denominacin general de
Entidad, se encuentran sujetas a la normativa sobre contrataciones y
adquisiciones del Estado [] todas las entidades del sector pblico, con
personera jurdica de derecho pblico y las entidades reguladas por la Ley de
Gestin Presupuestaria del Estado. // Asimismo, se encuentran comprendidas
[]: las empresas del Estado, de derecho pblico o privado, ya sea de
propiedad del Gobierno Central, Regional o Local, y las empresas mixtas en
las cuales el control de las decisiones de los rganos de gestin est en manos
del Estado; y, en general, los organismos y dependencias del Estado a los que
la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. // [].

En tal sentido, se encuentran sujetas a la normativa sobre contrataciones y

adquisiciones del Estado, el Poder Judicial, los Ministerios, el Congreso de la
Repblica, los Proyectos Especiales, Organismos Constitucionales Autnomos,
Organismos Pblicos Descentralizados, Organismos Supervisores y
Reguladores, las Municipalidades Provinciales y Distritales, los Gobiernos
Regionales, as como las empresas pblicas ya sean del Gobierno Central o de
los Gobiernos Regionales y Locales, entre otros.

11
Cabe hacer la atingencia que existen supuestos en que, aun cuando se haya configurado el mbito
de aplicacin de la norma, sta no se aplica debido a la existencia de disposiciones especiales que
as lo establecen. Tal es el caso de lo dispuesto por el Decreto Ley N 25565 que crea el Sistema
de Evaluacin Internacional de Procesos, entre muchos otros.
 5

3.2 No obstante lo sealado, existen supuestos en los cuales, aun cuando se

configuren los supuestos subjetivo y objetivo generales y se asigne un
presupuesto pblico, esto es que, aun cuando la contratacin o adquisicin de
alguno de los bienes, servicios u obras previstos por el segundo prrafo del
artculo 1 y el artculo 35 de la Ley sea realizada por uno de los organismos a
que hace referencia el artculo 2 de la norma acotada, se aplicarn
disposiciones distintas a la Ley y su Reglamento. Tales supuestos
excepcionales se encuentran contemplados en la Tercera Disposicin
Complementaria de la Ley y en la Stima Disposicin Complementaria del
Reglamento, a saber: las contrataciones que se efectu en el marco de
convenios internacionales y el Sistema de Evaluacin Internacional de
Procesos desarrollada al amparo del Decreto Ley N 25565. Asimismo, existen
supuestos de inaplicacin de la normativa sobre contrataciones y adquisiciones
del Estado expresamente declarada por norma con rango de Ley. Tales son los
casos de los supuestos contenidos en la Stima Disposicin Complementaria de
la Ley y el correspondiente a compras estatales a travs de los mecanismos que
ofrecen las bolsas de productos, entre otros casos especiales que involucran a
determinadas Entidades en particular, como el caso del Programa Nacional de
Asistencia Alimentaria (PRONAA), el Registro Predial Urbano (RPU),
Agencia de Promocin de la Inversin Privada (PROINVERSIN) y el
Proyecto de Emergencia Social Productiva Area Rural (PESP-RURAL).

3.3 Ahora bien, corresponde indicar que la normativa de las contrataciones y

adquisiciones del Estado12 distingue tres (3) fases en la contratacin con la
Administracin Pblica:

i. Fase de programacin y actos preparatorios, dentro de la cual se produce la

determinacin de los bienes a adquirir y los servicios u obras a contratar, la
elaboracin y aprobacin del Plan Anual de Adquisiciones y
Contrataciones debidamente presupuestado y financiado, la aprobacin
especfica de la disponibilidad de recursos necesaria para cada adquisicin
o contratacin, la designacin del comit especial que conducir un
proceso de seleccin y, la elaboracin y aprobacin de las Bases
Administrativas para cada proceso;
ii. Fase de seleccin, dentro de la cual se desarrollan las siete (07) etapas de
los procedimientos de seleccin reguladas en el artculo 49 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 13, en
adelante el Reglamento; y,

iii. Fase de ejecucin contractual, la cual involucra la ejecucin misma del

contrato, la supervisin de la ejecucin, la declaracin de conformidad de
los bienes, servicios u obras, as como la liquidacin del contrato, entre
otros.

12
La normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado est constituida por la Ley, su
Reglamento, las Directivas expedidas por el CONSUCODE y dems normas complementarias,
modificatorias y conexas.
13
Aprobado mediante Decreto Supremo N 013-2001-PCM.
 6

As, durante la primera de las fases denominada de programacin, las

Entidades debern desarrollar todos aquellos actos previos y preparatorios
necesarios para dar inicio a los procesos de seleccin que pretendan convocar,
entre los cuales se encuentra la realizacin de una adecuada planificacin y
programacin14 de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, la cual se
concreta a travs de la aprobacin del Plan Anual de Adquisiciones y
Contrataciones15 (PAAC) y debe obedecer en forma estricta y exclusiva a la
satisfaccin de las necesidades de la Entidad, las que, a su vez, provienen de
todos y cada uno de los rganos y dependencias de aqulla, en atencin al
cumplimiento de sus funciones y al logro de sus metas institucionales,
conforme lo establece el artculo 7 de la Ley y el artculo 5 del Reglamento.

Respecto a la programacin de procesos de seleccin, la Directiva N 005-

2003-CONSUCODE/PRE16 establece que, El PAAC deber contener,
obligatoriamente, las licitaciones y concursos pblicos, as como las
adjudicaciones directas pblicas y selectivas que se convocarn en el ao
fiscal, an cuando se trate de una segunda convocatoria o una posterior
Opcionalmente, dicho PAAC podr incluir las adjudicaciones de menor
cuanta programables o que puedan ser previstas a la fecha de su
elaboracin. Asimismo, se seala que La convocatoria y/o realizacin de
cualquier licitacin pblica, concurso pblico y/o adjudicacin directa que
haya sido efectuada sin la previa aprobacin del PAAC correspondiente al
ejercicio presupuestal en curso y que no haya sido programada e incluida en
el referido PAAC carece de validez alguna. Dicha exigencia no es
regularizable en ningn caso, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o la
mxima autoridad administrativa de la Entidad segn corresponda.
De otra parte, los artculos 11 y 12 de la Ley disponen que, antes de convocar
a un proceso de seleccin, las Entidades del Estado debern contar con el
expediente de adquisicin o contratacin debidamente aprobado, el mismo que
debe incluir, en congruencia con las necesidades de la Entidad, la definicin
clara y precisa de la cantidad y caractersticas de los bienes, servicios y obras
que se van a adquirir o contratar, as como la respectiva disponibilidad de
recursos pblicos que sern destinados a afrontar la referida compra o
contratacin, con indicacin de la fuente de financiamiento, los cuales como
regla general correspondern al presupuesto del ejercicio en el cual se
convoca el proceso.

14
De acuerdo con el artculo 1 de la Ley, adems de los principios sealados existen diversas
disposiciones en la Ley y el Reglamento que garantizan el manejo eficiente y transparente que debe
darse a los fondos pblicos, los mismos que igualmente constituyen criterios que siempre debern
cumplirse. Entre los criterios bsicos que rigen el sistema de compras estatales se encuentra el referido
a una adecuada planificacin y programacin de las adquisiciones y contrataciones que realice la
Entidad.
15
La programacin debe realizarse, en primer trmino, al momento de aprobar el Plan Anual de
Adquisiciones y Contrataciones del Estado; sin embargo, tambin podr efectuarse al realizar
modificaciones en el referido Plan Anual con motivo de la inclusin de procesos de seleccin, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 8 del Reglamento.
16
Aprobada mediante Resolucin N 380-2003-CONSUCODE/PRE.
 7

3.4 Por otro lado, es preciso sealar que, en la normativa sobre contrataciones y
adquisiciones del Estado el Valor Referencial puede contener tanto
obligaciones de medios como de resultado. As, por ejemplo, el segundo
prrafo del artculo 28 del Reglamento indica que el valor Referencial en la
contratacin de servicio de cobranzas, recuperaciones, seguros o similares
ser determinado de acuerdo al porcentaje que se fije en las Bases, tomando
en consideracin el monto a cobrar, recuperar o asegurar, lo que determina
la existencia de obligaciones de resultado, entendidas como el ofrecimiento
de la segura obtencin del objetivo, por lo cual responde por no obtenerlo17

En cambio, el servicio de asesoras implica una obligacin de medios, toda vez

que, no se espera un resultado concreto, slo habr responsabilidad cuando no
presta la diligencia y el cuidado que la naturaleza del caso exige.

En tal sentido, considerando que la naturaleza del objeto de la contratacin

propuesta por el consultante, obedece a una obligacin de medios, es posible
afirmar que debe prescindirse de los resultados obtenidos en la cobranza de las
acreencias de la Entidad, a efecto de cancelarse la contraprestacin pactada por
el servicio de asesora y apoyo contratado. Consecuentemente, dentro a la
programacin a realizarse, la Entidad debe asegurar la disponibilidad
presupuestaria correspondiente y precisar la fuente de financiamiento, antes de
iniciar el procedimiento de contratacin.

Distinto es el caso en el que la contraprestacin se concretar en funcin a los

resultados obtenidos, vale decir, en atencin de lo efectivamente cobrado o
recuperado, por lo que no sera necesario asegurar la disponibilidad
presupuestaria ni precisar la fuente de financiamiento.

4. CONCLUSIONES.

Por lo expuesto se concluye lo siguiente:

4.1 El mbito de aplicacin de toda normatividad especializada debe analizarse

tomando en cuenta dos aspectos: uno de carcter subjetivo y otro de carcter
objetivo. El primer aspecto, de carcter subjetivo, est referido a las personas
que deben someter su comportamiento a las prescripciones establecidas en la
norma, cuando se configuren los supuestos de hecho previstos en la misma; el
segundo aspecto, de carcter objetivo, est referido a la materia u objeto que se
pretende regular.

4.2 Las contrataciones y adquisiciones de los bienes, servicios y obras necesarias

para la atencin de los servicios esenciales y las operaciones productivas de las
Entidades del Estado estn sujetas a los procedimientos de seleccin
establecidos en la Ley y el Reglamento, en tanto verifiquen su inclusin en el
mbito objetivo y subjetivo de las normas sobre contratacin pblica.

17
CABANELLAS G. Diccionario jurdico. Tomo V. Pg. 623
 8

4.3 La normativa sobre contrataciones y adquisiciones pblicas, slo regular los

contratos en los que la contraprestacin sea dineraria y la participacin del
tercero se realice con fines lucrativos, por lo tanto, dicha normativa no se
aplica en caso que las contrataciones realizadas no ocasionen una erogacin de
fondos del Estado, y en caso que esto suceda, la participacin de las Entidades
del Estado no se realice como agentes del mercado, vale decir, sin una finalidad
lucrativa.

4.4 De acuerdo con los artculos 11 y 12 de la Ley antes de convocar a un proceso

de seleccin, las Entidades del Estado debern contar con el expediente de
adquisicin o contratacin debidamente aprobado, el mismo que debe incluir la
definicin clara y precisa de la cantidad y caractersticas de los bienes,
servicios y obras que se van a adquirir o contratar, as como la respectiva
disponibilidad de recursos pblicos que sern destinados a afrontar la referida
compra o contratacin, con indicacin de la fuente de financiamiento, los
cuales como regla general correspondern al presupuesto del ejercicio en
el cual se convoca el proceso.

4.5 En suma, la contratacin de servicios de asesora para el cobro de acreencias

tributarias y no tributarias, por parte de una municipalidad s se encuentra
dentro de los alcances de la normativa sobre contrataciones y adquisiciones del
Estado.

Jess Mara, 02 de febrero de 2004.

MVL/.