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UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad de Derecho

Centro de Estudios de Derecho Informtico

ASPECTOS PROCESALES EN LA IMPLEMENTACIN DE UN

REGISTRO INMOBILIARIO ELECTRNICO

Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales

RICARDO ISAAC PIZARRO SANTIBEZ

Profesora gua: Carola Canelo Figueroa

Santiago de Chile
2014
Tabla de contenido

INTRODUCCIN. ............................................................................................... 1
CAPTULO I
EL DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO ...................................................... 7
1.1- Nociones generales. ................................................................................. 7
1.2- El Registro Inmobiliario............................................................................. 9
1.3- Principios Registrales ............................................................................. 12
1.3.1- Principio de Rogacin o Instancia .................................................. 13
1.3.2- Principio de Legalidad .................................................................... 13
1.3.3- Principio de Inscripcin .................................................................. 14
1.3.4- Principio de Publicidad .................................................................. 15
1.3.5- Principio de Legitimacin ............................................................... 17
1.3.6- Principio de Fe pblica ................................................................... 18
1.3.7- Principio de Consentimiento ........................................................... 19
1.3.8- Principio de Prioridad o Rango ....................................................... 19
1.3.9- Principio de Tracto sucesivo o continuo ......................................... 20
1.3.10- Principio de Especialidad o determinacin ..................................... 20
1.4- Tcnicas empleadas en los registros de propiedad inmueble ................ 21
1.4.1- Registros segn su contenido ......................................................... 21
1.4.2- Registros segn su tcnica registral empleada ............................... 22
1.5- La inscripcin.......................................................................................... 24
1.5.1- Segn su grado de perfeccionamiento. ............................................ 25
1.5.2- En atencin a la forma ..................................................................... 28
1.5.3- En atencin a la funcin y efectos .................................................... 29
1.6- Los sistemas registrales ......................................................................... 31
1.6.1- Principales sistemas registrales inmobiliarios. .................................... 34
1.6.1.1- Sistema registral inmobiliario Francs.......................................... 34
1.6.1.2- Sistema registral inmobiliario Alemn. .......................................... 36
1.6.1.3- Sistema registral inmobiliario Suizo............................................... 40
i
1.6.1.4- Sistema registral inmobiliario Australiano o del Acta Torrens. ...... 42
1.6.1.5- Sistema registral inmobiliario Anglosajn. ..................................... 47
1.6.1.5.1- Estados Unidos .................................................................... 47
1.6.1.5.2- Gran Bretaa ....................................................................... 50
1.6.1.6- Sistema registral inmobiliario Espaol........................................... 51
1.6.1.7- Sistema registral inmobiliario Latinoamericano. ............................ 53
1.6.2- Sistema registral Inmobiliario Chileno. ................................................ 55
1.6.2.1- Caractersticas generales. ............................................................. 55
1.6.2.2- Rgimen general, aspectos formales. ........................................... 57
1.6.2.3- Rgimen general, aspecto material. .............................................. 61
1.6.2.4- La inscripcin. ............................................................................... 66
1.6.2.5- Principales crticas al sistema nacional. ........................................ 73
CAPTULO II
ASPECTOS DE DERECHO NOTARIAL ........................................................... 76
2.1- Sistemas notariales. ............................................................................... 76
2.1.1- Notariado Anglosajn o privado. ...................................................... 77
2.1.2- Notariado Latino o pblico. ............................................................... 79
2.2- Principios del notariado Latino................................................................ 83
2.2.1- Principio de profesionalidad ............................................................. 85
2.2.2- Principio de forma ............................................................................ 85
2.2.3- Principio de asesoramiento .............................................................. 85
2.2.4 Principio de imparcialidad.................................................................. 86
2.2.5- Principio de la autora y redaccin ................................................... 86
2.2.6- Principio de legalidad ....................................................................... 87
2.2.7- Principio de registro o protocolo ....................................................... 87
2.2.8- Principio de conservacin protocolar................................................ 88
2.2.9- Principio de inmediacin .................................................................. 88
2.2.10- Principio de unidad de acto ............................................................ 89
2.2.11- Principio de interpretacin .............................................................. 89
2.2.12- Principio de legitimacin................................................................. 89
2.2.13- Principio testimonial ....................................................................... 90

ii
2.2.14- Principio de reproduccin, representacin instrumental y
comunicacin ............................................................................................. 90
2.2.15- Principio de autenticacin .............................................................. 90
2.2.16- Principio de fe pblica notarial ....................................................... 91
2.3- La fe pblica. .......................................................................................... 91
2.4- La autenticidad ....................................................................................... 96
CAPTULO III
EL INSTRUMENTO PBLICO.......................................................................... 99
3.1- Documento e instrumento ..................................................................... 99
3.1.1- Clasificacin doctrinaria de los Instrumentos. ................................ 103
3.1.1.1- Por motivos de otorgamiento o segn su finalidad ................ 104
3.1.1.2- Por su naturaleza jurdica ...................................................... 105
3.1.1.3- Por el valor probatorio ........................................................... 105
3.1.1.4- Por la forma en que se acompaan al proceso .................... 106
3.2- Instrumento pblico. ............................................................................ 107
3.2.1- Definicin. ...................................................................................... 107
3.2.2- Requisitos del Instrumento pblico................................................. 109
3.2.3- Valor probatorio del instrumento pblico. ....................................... 111
3.2.3.1- Valor probatorio respecto de las partes ................................. 112
3.2.3.2- Valor probatorio del instrumento pblico respecto de terceros
................................................................................................................. 116
3.2.4- La presuncin de autenticidad del instrumento pblico. ................. 118
3.2.5- Forma de acompaar los Instrumentos pblicos al juicio. .............. 118
3.2.6- Impugnacin del instrumento pblico. ............................................ 119
3.2.6.1- Nulidad del Instrumento: ....................................................... 119
3.2.6.2- Falta de autenticidad o falsedad material: ............................. 120
3.2.6.3- Falsedad de las declaraciones de las partes contenidas en l
................................................................................................................. 122
3.3- Escritura pblica. ................................................................................. 123
3.3.1- Requisitos de la escritura pblica. .................................................. 124
3.4- Instrumento privado. ............................................................................. 125

iii
CAPTULO IV
LA FIRMA Y EL DOCUMENTO ELECTRNICO, SU VALOR PROBATORIO.
........................................................................................................................ 130
4.1- La sociedad de la informacin. ............................................................. 130
4.2- Informtica. ........................................................................................... 133
4.2.1- Ciberntica .................................................................................... 134
4.2.2- Informtica .................................................................................... 134
4.2.3- Informtica Jurdica ....................................................................... 136
4.3- Aspectos generales del comercio electrnico. ..................................... 137
4.3.1- Contratacin electrnica. ................................................................ 139
4.3.2- Requisitos de los contratos electrnicos. ....................................... 141
4.4- La ley de firma electrnica. ................................................................ 145
4.4.1- Principios informadores de la regulacin del documento y firma
electrnica. .................................................................................................. 145
4.4.1.1- Libertad de prestacin de servicios ............................................ 146
4.4.1.2- Libre competencia ....................................................................... 146
4.4.1.3- Compatibilidad internacional ....................................................... 147
4.4.1.4- Neutralidad tecnolgica ............................................................... 147
4.4.1.5- Equivalencia del soporte electrnico al soporte de papel ............ 147
4.4.2- La firma electrnica. .......................................................................... 148
4.4.3- Los certificados de firma electrnica y el Prestador de servicios de
certificacin. ................................................................................................. 154
4.5- El documento electrnico y su valor probatorio. .................................. 156
4.5.1- Caractersticas del documento electrnico. .................................... 158
4.5.2- Valor probatorio de los documentos electrnicos. ......................... 160
CAPITULO V
PROPUESTAS DE MODERNIZACIN: EL REGISTRO INMOBILIARIO
ELECTRNICO .............................................................................................. 166
5.1- Firma electrnica y Derecho Registral. ................................................. 166
5.2- El Auto Acordado y sus errores. ........................................................... 169
5.3- La seguridad jurdica y la tecnologa. ................................................... 175
5.4- El Prestador de Servicios de Certificacin (PSC) frente al Notario....... 179
5.5- El sistema de registro o archivo electrnico. ........................................ 182

iv
5.6- Elementos de un sistema de archivo electrnico.................................. 187
5.6.1- Soporte del archivo electrnico ...................................................... 188
5.6.2- Seguridad del archivo electrnico .................................................. 188
5.6.3- Organizacin de los sistemas de archivo de los documentos
informticos .............................................................................................. 189
5.6.4- Reproduccin de los instrumentos pblicos ................................... 190
5.7- El Registro inmobiliario electrnico....................................................... 191
5.8- Una propuesta de modernizacin al sistema registral. ......................... 192
5.8.1- Cambio hacia la tcnica del Folio Real. ........................................ 194
5.8.2- Presentacin de documentos al Conservador de Bienes Races. . 201
5.8.3- La prctica de la inscripcin en el Registro electrnico. ................. 202
5.8.4- Informacin registral. ...................................................................... 204
5.8.5- La firma electrnica en el procedimiento registral .......................... 207
5.8.6- El archivo electrnico .................................................................... 209
5.8.7- Registro electrnico y medidas de seguridad ................................ 210
5.8.8- Otorgamiento de copias electrnicas. ............................................ 211
CONCLUSIN ................................................................................................ 214
BIBLIOGRAFA ............................................................................................... 218

v
INTRODUCCIN.

En la actualidad es comn acceder y obtener desde cualquier lugar que se

cuente con acceso a internet, a una serie de informacin dispuesta por

organismos pblicos y privados de una forma rpida y segura. En este sentido

el objetivo de esta Memoria se dirige a analizar la posibilidad legal, conforme al

ordenamiento jurdico vigente, de modernizar el sistema registral inmobiliario

chileno implementando un nuevo Registro de carcter electrnico, los aspectos

jurdicos que de ello se derivan y en especial desde el punto de vista procesal

en cuanto a la seguridad y certeza jurdicas que nos ofrece el Registro

Inmobiliario y la importancia de la fe pblica.

Desde antiguo, los bienes races para el ser humano han tenido una

relevancia econmica trascendental, siendo una fiel representacin de la

riqueza y una fuente importante del mercado financiero. Estos aspectos se

tuvieron en consideracin a la hora de redactar el Cdigo Civil, estableciendo

como principio inspirador la libre circulacin de los bienes y en especial el de la

propiedad raz. Es innegable que la regulacin del dominio, uso y goce de los

bienes, hecha por el Cdigo, sumada a las influencias de legislaciones como la

francesa, alemana, espaola y la tradicin romanista, nos permite sealar que

1
contamos con un sistema registral inmobiliario, pero cul de ellos?. En este

punto ser importante analizar los principales sistemas registrales para

entender los principios sobre los cuales se sustenta el nuestro, las tcnicas de

Registro existentes, el carcter, la proteccin y valoracin de la inscripcin.

Conquistar la certeza y seguridad jurdicas es el objetivo que persigue el

Estado, por este motivo inviste de autoridad a ciertas personas encargadas de

brindar fe pblica. Dentro de ellos reconocemos a Notarios y Conservadores de

Bienes Races, este ltimo desde hace ms de 150 aos se encarga de

custodiar y llevar diversos Registros, todos en soporte de papel. La institucin

Conservatoria en nuestro pas ha sido de vital importancia y a simple vista no

requiere de grandes transformaciones, ya que ha sabido sobreponerse a los

problemas que han surgido con el tiempo sobre fe pblica, seguridad, certeza,

inscripcin, entre otros. Estos logros le han permitido ganarse la confianza tanto

de particulares como del Estado, facilitando por un lado, el crdito inmobiliario y

por otro el clculo de los impuestos que de ellos se deriven.

A pesar de ello, no podemos negar el explosivo avance de las

tecnologas y la sociedad de la informacin que estn familiarizadas en

prcticamente todas las actividades del hombre y fundamentalmente en el

desarrollo econmico. Esta situacin no es distinta en el mbito pblico, donde


2
sus organismos e instituciones han sido partcipes de estos cambios, tomando

una tribuna bastante participativa invirtiendo en infraestructura, formacin y

capacitacin de profesionales. Sin perjuicio de ello, an existe un limitado

acceso de las personas a las herramientas tecnolgicas, originado

fundamentalmente por la desconfianza y el analfabetismo digital.

Ahora bien, centrndonos en las instituciones registrales y notariales,

podemos afirmar que han sido muy eficientes en la seguridad, publicidad,

certeza y perdurabilidad en el tiempo (existencia material y obtencin de la

informacin) de los instrumentos pblicos. Sin embargo, debemos hacernos

cargo de una realidad abordada por algunas legislaciones, donde con distintos

grados de desarrollo han incorporado el uso de herramientas tecnolgicas que

permiten la existencia de sistemas de almacenamiento, distribucin y

reproduccin de informacin de forma electrnica. Todo esto es un desafo

urgente de responder, porque avizoramos que con el tiempo, el soporte

electrnico acompaado de las tecnologas ser el sustituto natural del que se

lleva en papel.

Como lo indicbamos, nuestro pas no ha sido ajeno a estos cambios y

es as como en el ao 2002 se dict la ley 19.799, sobre documentos

electrnicos, firma electrnica y servicios de certificacin de dicha firma, que


3
vino a complementar el sistema tradicional de instrumentos en soporte de

papel, centrando su aplicacin en el comercio electrnico y la incorporacin del

pas a un movimiento internacional que se ha venido desarrollando por ms de

una dcada. Ya en ese momento se discuti aplicar esta ley a los instrumentos

pblicos otorgados por Notarios y Conservadores, descartndola debido al

complejo anlisis de ellos en un soporte electrnico, pero no negando la

posibilidad que en un fututo pudiere drsele aplicacin. As fue como la Corte

Suprema en el ao 2006, a travs de un Auto Acordado, no exento de crticas,

regula y permite el uso de la firma electrnica por dichos funcionarios.

El uso de la Firma electrnica, es un punto de importante anlisis porque

es el mecanismo de seguridad en el mundo electrnico. Asociado a ella se

encuentra el Prestador de Servicios de Certificacin, una entidad ajena al

mundo registral pero facultado por la autoridad para la certificacin de dichas

firmas, asumiendo en este sentido el rol de Notario en el mbito electrnico lo

cual genera conflictos con la concepcin tradicional que tenemos de este

Ministro de Fe Pblica. Por esto ser necesario estudiar ambos aspectos, por

un lado, la funcin del Notario dentro de los sistemas latino y anglosajn, los

principios sobre los cuales descansa y su labor en el resguardo de la fe pblica;

y por el otro, las bases de la firma electrnica, la valoracin que le otorga la ley

4
a los documentos que cuentan con ella y como se utiliza por con Notarios y

Conservadores.

Encontrar una real modernizacin del sistema registral chileno, a travs

del uso de las tecnologas es a lo que aspiramos, tal como sucede en otras

latitudes que han tenido exitosos resultados y que ser materia de estudio en

este trabajo. No es una tarea sencilla porque debemos enfrentar y analizar

variados problemas, tanto tecnolgicos, procesales como registrales, sobre todo

en consideracin a que, desde hace un tiempo a la fecha, han surgido

propuestas de modernizacin desde el mundo acadmico y tambin a travs de

proyectos de ley.

La creacin de un registro inmobiliario en soporte electrnico abre la

puerta a que todos los actos o contratos relacionados con bienes races se

practiquen electrnicamente, logrando una considerable disminucin de tiempo,

costos y distancias. En cuanto a los Registros ser necesario analizar el

carcter de los archivos electrnicos, su sistema de almacenamiento,

reproduccin, seguridad y el valor probatorio que le otorga nuestro sistema a los

documentos e instrumentos pblicos y privados, y entender el carcter de los

que se encuentran en formato electrnico.

5
Lo anterior nos lleva, con razn, a pensar en la posibilidad de establecer

un sistema informtico nacional, interconectado va internet entre las

instituciones registrales y con el resto de las instituciones pblicas. Sumado a

esto no podemos quedar ajenos a la falta de un Catastro que cuente con la

informacin exacta de los lindes de todos los inmuebles y que est en constante

comunicacin con el Registro, lo cual implica necesariamente tener

profesionales calificados en distintas reas y capacitados en el uso de las

herramientas tecnolgicas.

Ser relevante estudiar los aspectos que hemos sealado, viendo tanto

la realidad nacional como algunas experiencias extranjeras, para permitirnos

hacer un diagnstico de la situacin y dar paso a propuestas tendientes a

perfeccionar nuestro sistema registral y en especial, afirmar o no la factibilidad

de implementar un Registro Inmobiliario Electrnico en nuestro pas.

6
CAPTULO I

EL DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO

1.1- Nociones generales.

En doctrina existen distintas posturas, al momento de determinar cul es

el objeto de estudio del Derecho Registral Inmobiliario, la forma en que regula

las relaciones jurdicas en cuanto tales y como integrantes del Registro. De esta

forma es posible distinguir:

a) Derecho Hipotecario: Es la interpretacin clsica y ms arraigada en el

derecho espaol. Se caracteriza por su restringido alcance, referido solo

al trfico de derechos reales sobre inmuebles. El problema de esta

interpretacin radica en el punto de no da explicacin a su uso en el

resto de los derechos reales, ya que de su denominacin se entiende

que solo se circunscribe al derecho real de hipoteca y sus

modificaciones.

7
b) Derecho Inmobiliario: Proviene de la doctrina alemana, caracterizada por

ser una interpretacin muy amplia que nos llevara al estudio de toda la

teora general de los bienes inmuebles.

c) Derecho Registral o del registro de la propiedad: Se deriva de la primera

doctrina, pero centrndose solamente en el Registro como medio para

conseguir la publicidad.

d) Derecho registral inmobiliario o derecho inmobiliario registral: Es la

interpretacin ms aceptada actualmente, porque comprende de forma

muy precisa el contenido de su estudio. A pesar de que consideremos

smiles estas expresiones, en doctrina se hacen pequeas diferencias

que para el objeto de este estudio no es necesario mencionar.

Debido a los elementos que lo caracterizan, es considerado como una

rama del derecho, bsicamente por su especialidad; la heterogeneidad de sus

normas; la publicidad como objetivo y la doctrina especializada que existe. As,

es posible establecer una definicin de Derecho Registral Inmobiliario como el

conjunto de normas que regulan, a travs de la inscripcin del Registro de la

Propiedad, principalmente, las formas de constitucin, modificacin y extincin

8
de las relaciones jurdicas reales que tienen por objeto bienes inmuebles, y

accesoriamente, el contenido y efecto de las mismas. "1

1.2- El Registro Inmobiliario

El Registro inmobiliario tiene como objetivo fundamental la publicidad de

los actos o contratos que en l se contienen, este es el fin perseguido por el

legislador y que consigue a travs de una estructura organizativa, pudiendo ser:

de carcter privado, bajo supervigilancia estatal o como un servicio pblico.

La palabra Registro, tiene tres acepciones, una formal, una material y

otra institucional. La primera, la relaciona con el o los libros que contienen una

realidad jurdica del inmueble, objeto de publicidad; el segundo, se vincula con

la oficina o establecimiento organizado, est bajo supervigilancia estatal o

privada; y el ltimo es el que acapara nuestro inters por tener dos vertientes,

una tradicional que seala al registro como institucin jurdica privada y otra,

que lo considera como servicio pblico, velando por los intereses generales de

la comunidad.

1
FUNDACIN Fernando Fueyo. Estudio sobre reformas al Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, cuarta
parte, Derecho Registral Inmobiliaria. Santiago, Editorial Jurdica de Chile. 2003, pg 18

9
Esta ltima concepcin, es la que adoptamos puesto que tiene elementos

esenciales como: finalidad pblica, dotacin, regularidad y continuidad,

caractersticas que lo terminan configurando como un servicio pblico, as lo

seala LPEZ MEDEL:

el Registro de la Propiedad es aquel servicio pblico de carcter


esencial y jurdico que tiene por objeto la publicidad de determinadas
situaciones jurdicas, por medio de la inscripcin obligatoria o constitutiva
de los derechos reales, como regla general sobre inmuebles, en razn a
la seguridad del trfico inmobiliario de la cual es destinataria la propia
sociedad, a la vez que satisface el inters particular de los individuos,
estando a cargo de unos funcionarios pblicos, tcnicos en derecho, con
facultades de ndice jurisdiccional, a los fines, por medio de la
calificacin, de la justicia registral 2

Ahora, es pertinente dar un breve tratamiento a estos elementos

esenciales:

- Fin pblico: Considerando que el Registro es una necesidad comn a

todos, y ms an hoy, donde el trfico inmobiliario se apoya fuertemente

en el Registro para dar agilidad tanto en el mbito financiero como social.

En base a esto, es indispensable lograr satisfacer esta necesidad, por lo

que sin lugar a dudas estamos frente a un servicio pblico.

2
LPEZ Medel, Jess. Modernas Orientaciones sobre la Institucin Registral. 2 edicin ampliada.
Madrid. B Ed. Fragua. 1975, pg 173

10
- Dotacin: Se cuestiona si el Conservador o Registrador es un funcionario

pblico, toda vez que obtiene su sueldo por medio de los honorarios que

cobra a las personas. Independientemente de esta discusin, nos

debemos centrar en dos aspectos caractersticos de cualquier funcin

pblica, y que el Conservador posee: i) su nombramiento, el que

proviene directamente de la Administracin y; ii) la permanencia en los

servicios que presta.

- Rgimen jurdico: Tanto el funcionamiento como la organizacin del

Conservador son materias de regulacin, sumado a la supervigilancia

estatal sobre el funcionario a travs de rganos destinados a ello.

- Regularidad y continuidad: Como ya lo mencionamos, son caractersticas

bsicas de todo servicio pblico y de donde se desprende la

obligatoriedad de la inscripcin.

Teniendo presente que el objetivo principal perseguido por el registro es

la publicidad inmobiliaria, es necesario ahora observar cules son sus

finalidades particulares, cualquiera sea el sistema adoptado. As reconocemos

cuatro puntos3:

3
Citado por FUNDACIN Fernando Fueyo. Op. Cit. pg. 38, 39

11
1. Reflejar la situacin jurdica de la propiedad inmueble.

2. Dar seguridad para efectos del crdito territorial.

3. Impedir fraudes.

4. Otorgar a los terceros intervinientes una fiel garanta de la efectividad

de sus derechos. Esto es el principio de certeza o seguridad que va

en beneficio de los actos incorporados al Registro.

1.3- Principios Registrales

Los principios del derecho son aquellas normas o reglas bsicas

destinadas a explicar instituciones propias del derecho, como tambin permitir

dar solucin a los conflictos que se susciten dentro del ordenamiento jurdico.

Desde una ptica netamente registral, es posible acercar dicho concepto a la

realidad en estudio, as es como en la declaracin III, del Primer Congreso

Internacional de Derecho Registral se define a los principios del derecho

registral, como las orientaciones fundamentales que informan esta disciplina y

dan la pauta en la solucin de los problemas jurdicos planteados en el Derecho

Positivo. 4 Otra definicin 5 , sintetiza que los principios registrales influyen de

4
Citado por MOHOR Albornoz, Elas. Los Principios del Derecho Registral en Nuestro Sistema. En: ROJAS,
Edmundo; Vidal, Ignacio; Mohor, Elas. Manual de prctica Registral Chilena. Santiago. Ed. Biblioteca
Americana. 2007. pg. 51
5
FUNDACIN Fernando Fueyo. Op. Cit., pg 85, 86

12
manera clara y prctica, en las bases y lineamientos del derecho registral de

cada pas, permitiendo determinar que tan eficaces son los distintos sistemas,

fundamentalmente en el mbito de la seguridad jurdica.

Por este motivo es necesario dar un breve anlisis a los principios que

son recogidos por nuestro sistema registral:

1.3.1- Principio de Rogacin o Instancia:

Es considerado como el primer acto registral, por regla general, el

Conservador de Bienes Races solo acta en la medida que su intervencin sea

solicitada por las parte, la autoridad judicial o administrativa.

1.3.2- Principio de Legalidad:

Para proceder a practicar una inscripcin el Conservador est facultado

para la calificacin de los ttulos o derechos que se le presenten, siendo

susceptibles de inscripcin solo los que se ajusten a las exigencias legales.

13
La intensidad de la calificacin depender de la eficacia que se le d a la

inscripcin en cada sistema. En nuestro pas, segn MOHOR ALBORNZ 6 ,

esta facultad implica la calificacin pero adems le entrega al Conservador una

especie de jurisdiccin de naturaleza voluntaria; es preventiva y provisoria; y

una vez reclamada alguna de sus resoluciones, sale del mbito de sus

atribuciones para que conozca la justicia ordinaria.

1.3.3- Principio de Inscripcin:

Es un principio bsico porque a partir de l se sostienen los dems.

Consiste en que la inscripcin en el Registro, es la condicin para la

constitucin, modificacin o extincin del dominio u otro derecho real.

ste principio asimilara el concepto de inscripcin con el de inscripcin

constitutiva (sistema alemn, suizo y australiano), dejando fuera a la inscripcin

declarativa (caso francs y espaol con algunas salvedades). Debe

interpretarse ste principio de forma indistinta, cualquiera sea el tipo de

inscripcin adoptada, porque cada sistema otorga un valor distinto a la

inscripcin, pero en ningn momento la excluye de su regulacin.

6
MOHOR Albornoz, Elas. op. Cit., pg. 55

14
1.3.4- Principio de Publicidad:

Se refiere al carcter pblico de los Registros, permitiendo a cualquier

persona acceder a ellos, sin necesidad de acreditar inters legtimo, adems de

poder solicitar certificados de los mismos. ste principio en estos mismos

trminos en nuestro pas, a diferencia de lo que ocurre en el derecho

comparado donde en ocasiones se exige la prueba de un inters legtimo.

El objetivo perseguido por la publicidad Registral Inmobiliaria se enfoca

en la proteccin de los terceros que actan en razn de la certeza, de una

realidad jurdica exacta, que se plasma en los Registros. En este sentido es

apropiada la definicin que da LOVECCHIO, de publicidad inmobiliaria: es la

notificacin cierta y oficial hecha a terceros, con el fin de amparar la buena fe,

proteger, dar seguridad y favorecer el trfico jurdico 7

Por otro lado, la propiedad inmueble ha inspirado un importante rol

crediticio, ya que es susceptible de ser gravada para garantizar el pago o

cumplimiento de obligaciones. A partir de esto surge la necesidad de que los

actos o contratos que recaen sobre la propiedad inmueble sean pblicos, pues

de lo contrario, su realidad jurdica sera un misterio y los terceros actuaran a

7
Citado por FUNDACIN Fernando Fueyo. Op. Cit., pg. 25

15
tientas, desconociendo la existen gravmenes y si realmente quien dice ser

propietario lo es.

En este sentido, LVARES CAPEROCHIPI, seala que en una realidad

as, donde se protege solamente la propiedad, se termina daando al comercio

e impidiendo la formacin de un sistema financiero, por eso es relevante una

real proteccin del crdito inmobiliario y del tercero adquirente.8 En cuanto al

crdito, la forma ms especfica y tcnica se logra a travs de la publicidad de

la propiedad inmueble y de los gravmenes que sobre ella recaigan en los

respectivos Registros Pblicos destinados para estos efectos.

Los Registros pblicos y en particular el de Propiedad derivan

directamente su existencia del Estado, quien ejerce su soberana en todo el

territorio de la Repblica y que desde su origen se encarga de distribuir la

propiedad. Para ello, se sustenta de ttulos pblicos que se transforman en un

nuevo concepto de propiedad que se fortalece y desarrolla rpidamente gracias

a la necesidad de la circulacin de las riquezas, promovido por el sistema

econmico y financiero, la propiedad es un ttulo pblico y no son las cosas. El

registro de la propiedad es el instrumento de formalizacin de la propiedad

8
LVAREZ Caperochipi, Jos, Derecho Inmobiliario Registral. Madrid. Civitas S.A. 1986, pg 16

16
como ttulo.9. A travs de este instrumento tcnico se protege el crdito, en

donde descansa nuestro sistema financiero, logrando conseguir as, el objetivo

de la publicidad inmobiliaria, plasmar la realidad posesoria a un ttulo. Esto trae

como consecuencia seguridad jurdica se refleje en: i) brindar proteccin al

crdito y trfico, fomentando la movilidad de los inmuebles y la circulacin de la

riqueza; y ii) seguridad jurdica respecto del inmueble inscrito.

1.3.5- Principio de Legitimacin:

Debido a su importancia, es uno de los principios ms comunes en las

distintas legislaciones, porque se centra en el efecto de certeza y seguridad

jurdicas del Registro y la presuncin de exactitud o veracidad de lo registrado.

Algunas legislaciones le confieren un carcter de presuncin de derecho, es

decir, no acepta prueba en contrario, a diferencia de la situacin nacional.

Como presuncin simplemente legal genera en Chile dos consecuencias claras:

- Presumir titular del inmueble a quien aparezca inscrito en el Registro, y

- Quien alega inexactitud de los registros deber probar tal situacin.

9
LVAREZ Caperochipi, Jos, op. Cit., pg 17

17
1.3.6- Principio de Fe pblica:

Este principio es muy importante ya que es una manifestacin de la

presuncin de exactitud del Registro, el cual otorga certeza y proteccin al

tercero adquirente de buena fe, que acta en razn de lo inscrito en los

Registros. Se exige adems, que el adquirente lo haga a ttulo oneroso, salvo

los casos de inscripcin constitutiva que protege incluso a los adquirentes a

ttulo gratuito.

De lo anterior desprendemos los tres requisitos que generalmente se

exigen para que opere este principio:

a. Tercero adquirente, es aquel que deriva su derecho del anterior titular

inscrito. Claramente para que goce de proteccin, su derecho debe estar

a su vez inscrito.

b. Buena fe, se refleja en la creencia del tercero adquirente que el Registro

es exacto o desconoce de su inexactitud.

c. Onerosidad de la adquisicin, es decir, que exista una contraprestacin

patrimonial de parte del titular inscrito.

18
1.3.7- Principio de Consentimiento:

Para que se produzcan modificaciones al Registro, es necesaria la

manifestacin de voluntad del titular inscrito o de la persona que lo sustituya.

Este principio, al igual que en la mayora de los sistemas registrales, no es fcil

observarlo ntidamente ya que est envuelto en el ttulo o negocio causal, de

donde se deriva el consentimiento del titular, ya sea para crear, modificar,

transferir o extinguir un derecho.

1.3.8- Principio de Prioridad o Rango:

El primer acto registrable que ingresa al Registro excluye a cualquier otro

posterior, a pesar de tener una fecha anterior al primero. Este principio, opera

claramente para aquellos derechos reales que son incompatibles en un mismo

inmueble, un ejemplo es el de la doble venta, en donde opera la exclusin del

ltimo acto que se pretenda inscribir. Pero existe la posibilidad de que estos

actos sean conciliables, claro caso de la hipoteca, donde opera la prelacin, es

decir, las primeras inscripciones tienen mayor rango que las ltimas.

19
1.3.9- Principio de Tracto sucesivo o continuo:

Busca alcanzar el reflejo de la realidad jurdica de un inmueble a travs

de la correcta vinculacin de los sucesivos actos de disposicin y/o gravmenes

que ha sufrido el bien raz. De esta forma, en cada uno de ellos no debe quedar

duda que se manifiesta la voluntad del titular inscrito, lo cual permite mantener

la continuidad de la titularidad registral, en otras palabras, el que transfiere hoy

es el que adquiri ayer y el titular actual el transferente a futuro.10

1.3.10- Principio de Especialidad o determinacin:

Tiene por finalidad individualizar el inmueble objeto de la inscripcin y

tambin a su titular. Este principio se observa claramente en los sistemas que

adoptan la tcnica de folio real, que ms adelante explicaremos, donde el eje

central de inscripcin es el inmueble.

10
MOHOR Albornoz, Elas. op. Cit., pg. 55

20
1.4- Tcnicas empleadas en los registros de propiedad inmueble

En esta parte nos abocaremos a analizar un tipo particular de registro

inmobiliario, el de la propiedad, el cual puede clasificarse en cuanto su

contenido y en cuanto a la tcnica registral empleada, de la siguiente manera:11

1.4.1- Registros segn su contenido:

a) Totales: Contiene de forma ntegra y completa la realidad de la propiedad

raz, con todas las inscripciones, modificaciones y gravmenes.

b) Parciales: Solo se encargan de registrar determinados derechos reales.

c) De negocios jurdicos, o de actos y contratos: Registran el acto jurdico en

cuanto generador de derechos. Este sistema es adoptado por el sistema

francs, italiano y norteamericano.

11
Seguimos la estructura de anlisis en, FUNDACIN Fernando Fueyo. Op. Cit. pg. 39 y ss.

21
d) De Derechos o de Fincas: Solo publican la existencia de derechos reales

sobre inmuebles sin tener en cuenta su ttulo o antecedente, es decir su

fundamento es el negocio mismo de disposicin. Ac el criterio de ordenacin

es la finca, donde se garantiza tanto la titularidad del transmitente como la

configuracin fsica y jurdica de los inmuebles. Este sistema es adoptado por

Alemania, Australia y los que derivan de ellos.

1.4.2- Registros segn su tcnica registral empleada:

a) Folio Personal: Las inscripciones se realizan en orden cronolgico,

organizando alfabticamente los nombres de los titulares en ndices. El eje

central de inscripcin es por tanto la persona o titular registral. El gran

inconveniente de este sistema es el difcil conocimiento del estado jurdico de

cada inmueble, porque el eje central de inscripcin es el propietario, en

consecuencia, si solo sabemos la ubicacin del inmueble, determinar su

situacin jurdica es dificultosa. Esto se trata de subsanar con la existencia de

un catastro con planos, pero que no escapa de inconvenientes por la imperante

necesidad de su constante actualizacin.

Esta tcnica es la que adoptan Francia (aunque ahora no del todo), Italia,

Venezuela, Ecuador, Chile, entre otros.

22
b) Folio Real: En este tipo de registro, el eje central es el bien raz, el cual tiene

una hoja independiente o registro particular que recoge toda su historia jurdica.

Comparativamente con el folio personal, este posee ventajas notorias,

simplificando el registro, disminuyendo errores y sobre todo facilitando la

publicidad. Este tipo de registro se complementa fuertemente con el Catastro,

consiguiendo as, afianzar la fe pblica y la legitimidad del registro.

Los pases ms desarrollados en derecho, registral tales, como

Alemania, Suiza, Espaa, Australia, han adoptado este tipo de folio. El hecho

de que exista una hoja independiente por cada inmueble permite un completo

conocimiento de la realidad jurdica del inmueble, facilitando mucho el anlisis

de quien solicita el registro como tambin del mismo Conservador.

En el mbito internacional, en diversos Congresos de Derecho Registral

Inmobiliario se ha hecho presente los beneficios de esta tcnica, instado a las

naciones a que lo consideren al momento de pensar en la modernizacin de

sus sistemas registrales.

Dentro de estas tcnicas de registro, no podemos desconocer la

importancia que tiene el Catastro, orientado a la determinacin de las cargas

23
pblicas que gravan la propiedad raz. Hoy en da, se usa como un instrumento

de planificacin territorial gracias a la identificacin material que hace de los

inmuebles. En este sentido, existe una relacin de complementariedad con el

Registro de la propiedad, ya que el Catastro se centra en la calificacin jurdica

a travs del estudio de los ttulos, y el Registro en la realidad material, en

cuanto se certifiquen las declaraciones prestadas ante l.

En nuestro pas el principal organismo encargado de llevar el Catastro de

los inmuebles y la tasacin de los mismos, es el Servicio de Impuestos Internos.

1.5- La inscripcin.

Podemos definir a la inscripcin como:

una anotacin que se verifica en los libros del Registro, al


trmino de una serie causal antecedente, conteniendo las
menciones ordenadas por la ley, y que tiene por objeto dar
publicidad, con carcter general, a ciertos derechos, actos o
contratos sobre inmuebles que se insertan literalmente o en un
extracto en un asiento destinado al efecto, imponiendo
cognoscibilidad legal y su proteccin jurdica.12

De esta definicin, se desprenden las caractersticas de la inscripcin:

12
FUNDACIN Fernando Fueyo. Op. Cit., pg. 52

24
- Constituye un documento que da cuenta de la celebracin de un acto o

contrato.

- Es un medio de publicidad legal dirigido a proteger y asegurar los

derechos de los titulares. En este sentido, los efectos de la proteccin

jurdica variarn de acuerdo al rgimen de inscripcin.

- Constituye siempre un acto causal, toda vez que es necesaria la

existencia de un proceso previo a la respectiva anotacin en el Registro.

Podemos realizar diversas clasificaciones en torno a la inscripcin, pero ms

bien desde una perspectiva terica, ya que resulta muy complejo encasillar

dentro de determinados grupos la diversa gama de matices que podemos

encontrar en los distintos sistemas registrales. De esta forma se pueden

clasificar las inscripciones:

1.5.1- Segn su grado de perfeccionamiento.

Distinguimos las inscripciones preparatorias, definitivas y extintivas.

i) Preparatorias.

Dentro de estas reconocemos:


25
- Anotacin presuntiva: Constituye una especie de inscripcin, de carcter

transitoria, que marca el inicio de la publicidad registral. En nuestro pas esta

anotacin se practica en el Repertorio, donde se deja constancia de la

naturaleza del ttulo, el nombre de los otorgantes y la fecha. Es relevante esta

anotacin, ya que una vez calificados los antecedentes por el Conservador y/o

salvadas las observaciones que hubiere hecho de ellos, se debe realizar la

inscripcin definitiva pero no con la fecha de esta ltima sino con la de aquella

primera anotacin. Como vemos se recoge claramente el principio de la

prioridad, donde existiendo dos o ms inscripciones, primar la que haya sido

anotada en fecha anterior en el Repertorio y no por el de las fechas de la

inscripcin definitiva.

- Preventivas: Constituyen anotaciones temporales que el legislador estima

necesario practicar para brindar proteccin jurdica y prevenir a los terceros de

la posible inexactitud de las inscripciones o impedir actos de disposicin

respecto de bienes o derechos objeto de prohibicin de gravar o enajenar.13

- Contradiccin: Es una institucin propia del derecho alemn y cumple un

fin de publicidad. Esta inscripcin supone que la situacin en que se encuentra


13
Este tipo de inscripcin no es conocida en Chile de manera autnoma, pero se observa
por ejemplo en las inscripciones de embargos, secuestros y dems prohibiciones respecto de
inmuebles practicadas en los Registros de Hipotecas y Gravmenes o Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar.

26
el derecho del titular inscrito, que consta en el Registro, es distinta a la situacin

real. En nuestro Derecho se observa cuando el propietario transfiere su derecho

mediando un vicio de nulidad, la nica forma que tiene para resguardarlo es a

travs de la inscripcin de una medida precautoria, limitando el derecho o

prohibiendo al titular inscrito la disposicin del mismo, mientras no se declare en

juicio la nulidad del ttulo que sirvi de antecedente para la inscripcin.

ii) Definitivas

Se clasifican en dos tipos:

- Inmatriculaciones o primeras inscripciones: En nuestro sistema el trmino

inmatriculacin no es utilizado ni tampoco por la doctrina y jurisprudencia,

usando solamente la expresin primera inscripcin. Esta inscripcin marca el

ingreso del inmueble al Registro, algunos lo extienden tanto a las inscripciones

que ingresan por primera vez, como para las que surgen como propiedad

nueva, a raz de las modificaciones de una ya registrada previamente. Para

otros, opera solo para las primeras, es decir, aquellas que abren un nuevo folio.

- Inscripciones propiamente tal o de tracto: Esta inscripcin pone trmino a un

proceso que comienza con la peticin de inscribir que se le hace al

27
Conservador. Es ac donde podemos ver en plenitud los principios de fe pblica

y presuncin de exactitud del registro

iii) Extintivas o cancelaciones

Extinguen la eficacia de otras inscripciones, sean preparatorias o

definitivas. Adems, debemos mencionar otro tipo de inscripciones de menor

relevancia, que toman el nombre de anotaciones marginales o subinscripciones,

dirigidas a subsanar errores, omisiones u otra modificacin que experimente el

derecho inscrito.

1.5.2- En atencin a la forma

Dependiendo de la extensin y contenido de la inscripcin, se distingue:

- Transcripcin: Consiste es la reproduccin textual e ntegra del acto o contrato

que debe inscribirse en el Registro.

- Inscripcin: Se limita a extractar lo fundamental del ttulo, permitiendo recoger

con fidelidad y exactitud la esencia del acto o contrato que el ttulo representa.

28
1.5.3- En atencin a la funcin y efectos

Esta es la clasificacin ms importante y aceptada ampliamente en

doctrina, as se distinguen las inscripciones:

i) Declarativas:

Prueban la existencia, transferencia o extincin de un derecho real sobre

inmuebles, por medio de la anotacin en el Registro del ttulo respectivo. La

enajenacin en estos sistemas se perfecciona entre las partes desde el

momento de la celebracin del contrato o desde la verificacin de la entrega o

tradicin, produciendo sus efectos respecto de terceros desde su inscripcin.

Existen dos variedades de inscripciones declarativas:

- Simplemente declarativas: Otorga proteccin a quien haya inscrito su

derecho en el Registro, ponindolo a salvo de cualquier contradictor

posterior o que no est inscrito. Esta inscripcin no prueba la existencia del

derecho inscrito ni garantiza la validez del ttulo de transferencia, pero su

omisin provoca la inoponibilidad del acto a terceros por falta de publicidad.

29
- Calificadas: Tiene un efecto convalidante, es decir, el Registro extiende

su proteccin an al titular inscrito que adquiri su derecho mediante

contrato nulo o de quien no tena facultad de disposicin, siempre que haya

actuado de buena fe. En este caso, se sanea la inscripcin viciada para as

mantener la exactitud del Registro en beneficio del adquirente.

ii) Constitutivas:

Es aquella inscripcin que interviene directamente en la constitucin,

modificacin o extincin de un derecho real sobre inmuebles. Su principal

caracterstica es garantizar la existencia del derecho inscrito estableciendo una

presuncin del dominio a favor del titular inscrito que adquiri de buena fe.

De acuerdo a la naturaleza de la causa o acurdo previo a la

transferencia, pueden tener:

- Causa abstracta: Es caracterstica del derecho alemn, donde la inscripcin

representa la etapa final del proceso que conduce a la enajenacin. Esta se

inicia con el acuerdo abstracto de las partes que presentan al Conservador,

manifestando su voluntad para realizar la inscripcin y sin hacer mencin a su

causa (ttulo o contrato previo), no afectndole los vicios provenientes de ella.


30
- Causa causal: Es propia del derecho Suizo, asemejndose mucho en cuanto a

su funcin y efectos a la inscripcin alemana. Del mismo modo, constituye la

etapa final del proceso de enajenacin, pero quedar sujeta al antecedente o

ttulo que reemplaza el acuerdo abstracto de trasferencia que opera en el

derecho alemn, as, debido a la relacin causal existente entre el ttulo y la

inscripcin, siempre la nulidad del ttulo conllevar la nulidad de la inscripcin a

la que sirvi de fundamento.

1.6- Los sistemas registrales

La ordenacin jurdica de la propiedad inmueble a travs del registro de

la propiedad es conocida como sistemas hipotecarios, sistemas inmobiliarios y

ms comnmente como sistemas registrales. Una adecuada definicin de este

trmino es la siguiente:

conjunto de normas que en un pas determinado regulan las formas de


publicidad de los derechos reales sobre bienes inmuebles mediante el
registro de la propiedad, as como el rgimen y organizacin de esa
institucin.14

14
LACRUZ Berdejo, Jos Luis. Derecho Inmobiliario y Registral. Barcelona. Librera Broch.1995. Pg.28

31
Otra definicin que podemos citar es la expuesta por Luis Vsquez
Lpez quien expone:

es la organizacin del registro de la propiedad raz o inmobiliaria


es muy importante, porque tiene fines de publicidad de los actos y
contratos jurdicos y las acciones declarativas de derecho, por ello es
necesario una adecuada organizacin que contenga normas que
garanticen la constitucin, autenticidad, legalidad, y que sirva de prueba
al estar inscritos.15

Como podemos percatarnos, es la publicidad un tema central de anlisis,

tal como lo mencionbamos anteriormente, donde concluamos que el gran

objetivo y, en consecuencia, beneficio del registro eran: la certeza y seguridad

del derecho, la limitacin de conflictos y el incentivo al trfico mercantil. Junto a

ello, destacamos la proteccin que brinda a la propiedad y al crdito,

constituyendo un pilar importante del sistema econmico.

Sabemos que con el hecho de existir la publicidad registral, la

concepcin de propiedad inmueble y los gravmenes que sobre ella recaen,

nos ha llevado a asimilarla a un ttulo formal. Sin perjuicio de ello, el sistema de

registro no es un tema sencillo, porque alrededor del mundo han nacido

diversos sistemas que han dado respuestas a distintos problemas del registro,

por nombrar algunos: la identificacin precisa de la finca; una eficaz obligacin

15
VSQUEZ Lpez, Luis. Derecho y Prctica Registral. Editorial Liz. San Salvador. 2001. Pg.37

32
de inscribir los derechos a los sucesivos adquirentes; la proteccin del

propietario frente al tenedor material de la finca, entre otros.

De este modo, podemos distinguir a grandes rasgos entre los sistemas

latinos o romano antiguos y los germnicos. Los primeros, generalmente,

siguen la tradicional distincin entre ttulo y modo de adquirir, centrando su

proteccin en la persona del titular inscrito, siguiendo siempre la validez de su

antecedente causal; los segundos, se preocupan de proteger a los terceros que

contratan en base a lo que consta en el registro, es decir la inscripcin toma un

valor prcticamente absoluto, otorgando gran proteccin a los terceros que

actan de buena fe.

Independientemente de las distinciones que hagamos entre los sistemas

registrales, existe por parte de esta rea de estudio una vocacin comparatista,

ya que los puntos coincidentes entre ellos en el derecho comparado, son

variados. As lo menciona MANZANO SOLANO16 basando sus argumentos en

las opiniones de destacados autores europeos en la materia, que coinciden al

sealar la vocacin comparatista del derecho registral, que se basa en la

existencia de un problema comn, la seguridad del trfico jurdico inmobiliario.

16
MANZANO Solano, Antonio. Las Instituciones Registrales en los Pases Occidentales. En: DAZ Fraile,
Juan (coordinador). Estudio de Derecho Europeo Privado. Madrid. Colegio de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles de Espaa. Centro de Estudios Registrales. 1993. pg.572

33
De esta forma las soluciones que se dan en las distintas naciones, generan

instituciones registrales paralelas, pero que no debemos observarlas de forma

excluyente entre s, porque si bien algunas han logrado abordar de mejor

manera los problemas que se suscitan, hoy en da se est tendiendo a

armonizar o aproximar sus regulaciones.

1.6.1- Principales sistemas registrales inmobiliarios.

Continuando con el estudio, procederemos a analizar de forma particular

los sistemas de registro ms importantes que existen hoy en da, tales como el

francs, alemn, suizo, australiano, anglosajones, espaol y latinoamericanos.

1.6.1.1- Sistema registral inmobiliario Francs.

Este sistema se funda principalmente en el Cdigo Napolenico de 1804,

el que con el correr del tiempo gener graves problemas de seguridad, debido

a que bastaba el mero acuerdo de voluntades, para la transferencia del

inmueble, no existiendo exigencia siquiera de escritura pblica u otra

solemnidad. La publicidad se diriga a las hipotecas, pero solamente a las

voluntarias, generando de igual forma un ambiente de inseguridad.

34
El sistema del cdigo de Napolen y del cdigo de procedimiento
era, con todo, notoriamente insuficiente, y las quejas doctrinales eran
unnimes. No exista seguridad de la propiedad del deudor, podran
existir cargas ocultas a la que estaban afectos los bienes comprados
(hipotecas tcitas) y, en consecuencia, por ello, no exista seguridad en
los crditos hipotecarios voluntarios.17

Frente a esta situacin, en el ao 1855 se dicta la ley de Transcripciones

que se orienta a solucionar este problema, pero sin alejarse de los principios

que recoge su Cdigo Civil, haciendo obligatoria la transcripcin de los actos de

transmisin de la propiedad, logrando ser as oponible frente terceros. Esta ley

ha sido complementada y modificada con leyes posteriores, siendo

principalmente el Decreto Ley de 4 de enero de 1955 el de mayor relevancia

porque acerca el tradicional sistema francs a uno ms semejante al alemn.

Esto porque busca la identificacin de la finca, a travs de la coordinacin de

ciertos datos y la permanente comunicacin entre el Catastro y el Registro. A

mayor abundamiento, se estableci un fichero inmobiliario de carcter mixto

que facilita el conocimiento de la historia de cada inmueble, y que lo

entendemos as:

17
LVAREZ Caperochipi, op. Cit., pg. 23

35
- Un fichero personal donde aparecen individualizados en cada ficha, los

nombres de los titulares de derechos reales, sealndose los inmuebles

o derechos que le pertenecen.

- Un fichero real, complementario del personal, que es fiel reflejo del

catastro que contiene la realidad material del inmueble.

En el sistema francs, se adopt la frmula de enumerar detalladamente

los actos en que se exige publicidad, lista que ha ido amplindose con el paso

del tiempo. Por otro lado, se consagra la inscripcin declarativa (la inscripcin

solo deja constancia de un cambio que ya se ha producido fuera del registro),

esto quiere decir, que no se garantiza la existencia del derecho inscrito, sino

que solo publica que el disponente ya no goza de tal derecho. Por este motivo

se seala que su nico efecto es la inoponibilidad frente a terceros, sealando

la doctrina que una de sus principales deficiencias es la inseguridad de los

terceros adquirentes en perjuicio del trfico jurdico inmobiliario.

1.6.1.2- Sistema registral inmobiliario Alemn.

El sistema alemn se basa fundamentalmente en su Cdigo Civil de

1900 y la ordenanza Inmobiliaria de 1897, entre otras normas complementarias.

Este es un sistema de fincas, que se puede considerar como una evolucin del

36
sistema de ttulos francs, porque a pesar de conservar una estructura

organizativa y formal, fundamentalmente por la pluralidad de registros, se

caracteriza en que su inscripcin es constitutiva (la inscripcin misma produce

la mutacin real), siendo un requisito formal indispensable para la constitucin

de derechos reales sobre inmuebles, la inscripcin no es la causa de la

titularidad del adquirente, si no de un requisito exigido para su eficacia.18

La tcnica empleada es la del folio real, como ya sabemos, ac se le

asigna una hoja independiente a cada inmueble. Sin perjuicio de lo anterior, el

folio personal es admitido pero excepcionalmente en el caso que en una misma

jurisdiccin existan dos o ms inmuebles a nombre de un mismo dueo, el que

se conoce como folio colectivo o unificado.

El folio real se ve plasmado a travs de la hoja inmobiliaria, la cual

registra la vida jurdica de todo inmueble. En trminos sencillos, es un

cuadernillo que consta de seis hojas, las que se dividen en dos secciones, en

una se individualiza el inmueble y en la otra, se registra sus mutaciones

(dominio, cargas y limitaciones e hipotecas y gravmenes). Junto a esta hoja

inmobiliaria coexiste el catastro, el que registra la historia material del inmueble,

con todas sus modificaciones, deslindes, planos del terreno, entre otros.

18
LVAREZ Caperochipi, op. Cit., pg. 29

37
Esta tcnica de registro es la ms til para conocer el tracto sucesivo de

la propiedad raz, es decir, poder saber quines fueron los sucesivos dueos

con facultad de disposicin. Sin perjuicio de ello, se reconocen algunas

deficiencias en el sistema, particularmente en relacin a la identificacin del

inmueble, ya que la realidad material no es posible asegurrsela al tercero, esto

sucede por la irregular coordinacin entre el Registro y el Catastro, por ejemplo

no resuelve problemas de lindes. Lo anterior se traduce en complicados anlisis

del inmueble, en trminos generales, se puede considerar un sistema rgido,

complejo, lleno de formalidades, muy caro y que si funciona es gracias a los

serios y responsables funcionarios alemanes.19

Los actos registrables son enumerados taxativamente en la ley,

quedando fuera los derechos personales, por otro lado la inscripcin se logra a

travs de un proceso que se divide en tres etapas20:

a) Solicitud de inscripcin

b) Manifestacin de voluntad del titular para autorizar o no la inscripcin.

c) Inscripcin propiamente tal.

Los efectos que generan la inscripcin, se distinguen en dos principios:


19
LVAREZ Caperochipi, op. Cit., pg. 30
20
FUNDACIN Fernando Fueyo. Op. Cit., pg.115, 116

38
- Legitimacin, consistente en una presuncin a favor del titular registral.

En un sentido positivo, se presume que el derecho existe y le pertenece

al titular inscrito, y en un sentido negativo, en cuanto el derecho

cancelado se presume inexistente.

- Fe pblica registral, establece que se reputa exacta la informacin

existente en el registro, la que debe ser establecida o anotada en el acto

jurdico de disposicin. En el caso que exista un contradictorio inscrito o

que el tercero adquirente conozca de errores en el registro, deja de gozar

de esa presuncin de exactitud.

A raz de estos principios, la buena fe toma un rol trascendental, porque

quien acta de buena fe en base a lo establecido en el Registro goza de

proteccin absoluta o de inatacabilidad del titular registral, lo que en el derecho

comparado es considerado como la mejor expresin de garanta y seguridad

jurdica del sistema de publicidad registral. Pero esto se observa solamente en

cuanto a los derechos, no as respecto de las inexactitudes de la realidad

material, en donde a pesar de estar actuando de buena fe, el tercero adquirente

se ve perjudicado. Este es el problema que mencionbamos respecto a la

irregular comunicacin entre el Registro y el Catastro.

39
Pese a las crticas de la doctrina, el sistema alemn es considerado

desde el punto de vista tcnico, como uno de los mejores concebidos, porque

intenta ajustar los intereses del propietario con los del trfico jurdico. Ha

ideado una frmula gil, que permite la circulacin de la tierra y el rpido

incremento del crdito territorial, basado en la seguridad que puede ofrecer una

garanta real slida, amparada en la fuerza del ttulo.21

1.6.1.3- Sistema registral inmobiliario Suizo.

Este sistema junto con el sistema alemn, son los que ms garanta

otorgan al dinamismo del trfico jurdico. Si bien es muy similar al alemn,

existen pequeas diferencias formales, que ameritan su tratamiento de manera

independiente. Las fuentes de este sistema son su Cdigo Civil de 1907, que

entr en vigencia en 1912 y la Ordenanza del Registro Inmobiliario de febrero

de 1910.

La tcnica de registro es la de folio real, establecindose de forma

taxativa cuales son los derechos inscribibles. Por otro lado el efecto de la

inscripcin es la presuncin de exactitud del contenido del Registro, as como

21
FUNDACIN Fernando Fueyo. Op. Cit., pg.121, 122

40
primer elemento, adopta la teora del ttulo y modo de adquirir pero sustituyendo

la tradicin por la inscripcin.

El ttulo o negocio jurdico causal, debe ser idneo para provocar el

cambio en la titularidad del derecho, de lo contrario no producir efecto alguno,

en otras palabras subordina la eficacia de la inscripcin a la validez del ttulo

causal 22 . Junto a esto, para que proceda la transferencia es necesaria la

manifestacin de voluntad del dueo del inmueble, la que siempre quedar

sujeta a la validez del ttulo causal que le sirve de presupuesto, en este sentido,

el sistema suizo tiene una cierta similitud a los sistemas declarativos en donde

es relevante el antecedente causal o tracto. A pesar de esto, la inscripcin ac

es constitutiva, otorgando proteccin toda vez que exista coincidencia entre la

inscripcin y el ttulo23. Lo anterior demuestra que la inscripcin solo tiene un

carcter de mero negocio jurdico causal.

Este sistema es considerado como uno de los ms perfectos que existen,

incluso ms que el alemn, fundamentalmente por la eficiente comunicacin

entre el Catastro y el Registro Inmobiliario, la amplia proteccin del trfico

jurdico y el carcter constitutivo de la inscripcin basada en el ttulo.

22
FUNDACIN Fernando Fueyo. Op. Cit., pg.121
23
No sucede lo mismo en el sistema alemn, donde el ttulo por si solo goza de inatacabilidad, ya que se
presume exacta la informacin contenida en el Registro (sin perjuicio de lo mencionado cuando se
analiz en forma particularizada este sistema).

41
1.6.1.4- Sistema registral inmobiliario Australiano o del Acta Torrens.

Es el sistema ms extendido por el mundo y debe su nombre a su

fundador, el irlands Sir Robert Richard Torrens, quien a mediados del siglo XIX

se traslad al sur de Australia y se dedic a trabajar como Registrador General.

Por el ao 1858 present su proyecto Real Property Act, que se basa en la

idea de aplicar a la tierra los principios de registro de buques. Este proyecto fue

aprobado y entr en vigencia el mismo ao de su presentacin, operando para

las tierras del sur de Australia aprovechando que eran de colonizacin y

propiedad de la corona Britnica. En los aos posteriores, se dictaron nuevas

normas que fueron modificando el sistema, lo que gener distintas modalidades

del mismo, esto se ha acentuado, gracias a la rpida extensin del sistema en

el resto de Australia, las colonias britnicas de Asia, Estados Unidos y frica.

El sistema Torrens, funda un ttulo constitutivo de propiedad proveniente

directamente de la Corona, junto a l, se incorpora un plano detallado de los

lindes de la misma, elaborado por el Registro. As, si la propiedad proviene

directamente del Estado por adquisicin de terrenos pblicos (claro caso de los

lugares de colonizacin), la inmatriculacin de la propiedad es la concesin

misma. Distinto es el caso de la adquisicin de la propiedad privada a travs de

42
acto entre privados24, en esta situacin, el registrador cambia la anterior forma

de titulacin por una que dice proveniente de la Corona, dicho acto tiene valor

de cosa juzgada.

El proceso de inmatriculacin es lento y detallado, el cual dividimos en

tres etapas:

1. Solicitud de inmatriculacin junto con la entrega de los antecedentes en

que se basa.

2. Examen de legalidad de los ttulos: Esta etapa de calificacin es la de

mayor relevancia y comprende dos aspectos, uno jurdico y otro material.

El primero se preocupa de determinar si el disponente goza

efectivamente del derecho de propiedad sobre el inmueble, y el segundo

se encarga de la individualizacin fsica del inmueble, la que se realiza

en el terreno mismo por ingenieros y topgrafos del servicio.

Una vez terminada la calificacin en sus dos vertientes, se

procede a realizar una citacin a los vecinos colindantes del inmueble,

24
Este fue el problema que dio origen a la creacin del sistema Torrens, porque antes exista una
dualidad de ttulos, los emanados directamente de la Corona y que gozaban de intocabilidad y otros que
derivaban de particulares que si bien los haban adquirido de la Corona, eran susceptibles de
impugnacin. Esta situacin, gener inseguridad e inestabilidad en la titularidad de la propiedad raz,
por eso, Robert Torrens para solucionar este problema, crea una ficcin que nace toda vez que haya una
enajenacin entre privados. La ficcin consiste en que el dominio del bien raz vuelve de forma
imaginaria al Estado, para que este lo entregue al adquirente ya saneada, por el solo hecho de provenir
directamente de l. Por este motivo se destaca el carcter de inatacable de los ttulos en este sistema.

43
adems de publicar avisos en diarios, con el fin de recibir oposiciones a

la inscripcin. No habiendo oposiciones o sino vencidos los plazos, se

procede a la inmatriculacin.

3. Inmatriculacin propiamente tal: Esta etapa se inicia con el mandamiento

de registracin, el que crea una titularidad plena y deslinda tambin la

propiedad. El Registrador otorga dos certificados nicos e idnticos, uno

de ellos para el propietario y el otro para ser archivado en el Registro.

Cada certificado, va acompaado en un anexo, el que menciona todos

los antecedentes que reflejan su realidad jurdica, como cargas reales y

la titularidad del derecho de propiedad, adems de contener el respectivo

plano que manifiesta su realidad material, tal como su superficie y

deslindes. Como podemos percatarnos, la tcnica de registro que se

utiliza es la de folio real, porque el eje donde se centra el Registro es el

inmueble.

Debemos dejar en claro que este procedimiento solamente se sigue

cuando se realiza la primera inscripcin o inscripcin originaria. En el caso de la

inscripciones derivativas o de tracto, el procedimiento es distinto, basta el

expediente del endoso del certificado de ttulo (certificado que recibi el titular

del inmueble al tiempo de practicar su inscripcin). Este certificado es enviado

44
por el adquirente al Registrador, para que proceda a hacer las anotaciones

pertinentes de esta transferencia (cancelacin del titular anterior), creando as,

un nuevo par de certificados (uno para el nuevo dueo y otro para la

encuadernacin en el Registro), entendindose que el derecho de los sucesivos

adquirentes proviene directamente del Estado. Este procedimiento se repite en

el caso de constituir gravmenes sobre el inmueble; gracias a que existe un

nico ttulo se destaca que el sistema asegura y facilita el trfico inmobiliario. Es

necesario sealar que para que proceda la inscripcin no solo basta el endoso

del certificado del ttulo, sino que debe existir la causa que justifica esa

transferencia, o sea el negocio jurdico. A pesar de esta exigencia, igualmente

se critica la facilidad con que se puede falsear el ttulo y producir en

consecuencia fraudes. Un ejemplo de ello sera que una falsa firma de endoso

en el certificado de ttulo permitira adquirir la propiedad.

Este certificado o ttulo de propiedad, tiene un efecto muy importante,

hace inatacable la propiedad, as cualquier derecho de tercero no tendr valor si

no se encuentra incorporado al ttulo. Es primordial este punto, porque en la

doctrina se tiende a equiparar este certificado de ttulo con los ttulos a la orden,

cuya transferencia se hace por la simple entrega material, a travs del endoso.

En base a esto, algunos autores llegan a sealar que en este sistema, la

entrega del certificado de ttulo corresponde a la entrega del inmueble.

45
No debemos dejar pasar estos comentarios tan rpidamente, porque lo

que hacen es desvirtuar la verdadera finalidad de la inscripcin en el Registro,

producir efectivamente la enajenacin y/o constitucin de derechos reales sobre

inmuebles. Del certificado archivado en el Registro emana el efecto de

inatacabilidad y no del certificado que posee el titular.

Por otro lado, la inscripcin por regla general tiene un carcter optativo, y

como excepcin es obligatoria en los inmuebles adquiridos por concesin de la

Corona. A pesar de esta regla general, la obligatoriedad cada da est tomando

mayor preponderancia, porque todo cambio en la titularidad en el derecho es

efectivo una vez que es incluido en el Registro.

Las garantas que ofrece la Registracin de la propiedad raz, se traduce

en que el certificado de ttulo da plena prueba de la existencia y permanencia

del derecho inscrito a nombre del titular y adems protege al tercero que

adquiere de buena fe el inmueble en razn de lo sealado en el Registro. Estas

garantas se traducen en una inexpugnabilidad casi total del ttulo y que se

extiende incluso hasta los lindes materiales del inmueble. Por este motivo se

seala que en este sistema la inscripcin tiene ms importancia que la que se le

da en las legislaciones alemana y suiza.

46
Pese a todas las ventajas de este sistema, no debemos desconocer sus

falencias. En primer lugar, este sistema est ideado para solucionar los

problemas de registracin en territorios de colonizacin, por lo que se hace muy

complejo poder aplicarlo de forma rpida en otras realidades; en segundo lugar,

el proceso de inmatriculacin es muy lento y costoso, porque sigue siendo

necesaria la contratacin de abogados para la redaccin del negocio jurdico

hasta la inscripcin misma, relacionado a lo anterior, la inmatriculacin de las

sucesivas transferencias al ser sencillas, por no exigirse grandes requisitos, se

presta para el fraude; por ltimo la rigidez del sistema hace muy compleja la

modificacin o correccin de errores del Registro.

1.6.1.5- Sistema registral inmobiliario Anglosajn.

1.6.1.5.1- Estados Unidos:

El hecho de que cada Estado tenga sus propias reglas de publicidad

hace que este pas no posea un derecho registral uniforme. Por eso, en

trminos generales, se dice que existen dos grandes sistemas de registro:

47
i- Torrens System llamado Registry of Titles (equivalente al sistema

australiano):

Es un registro de ttulos o derechos que solo opera en algunos Estados.

A diferencia del sistema australiano, la primera inscripcin o inmatriculacin es

de carcter judicial, en donde el adquirente debe acreditar su derecho a travs

de la sentencia, la cual ordena su inscripcin.

La inscripcin tiene un carcter constitutivo, porque para que un acto o

contrato sobre el inmueble produzca efectos, es necesaria la inscripcin. A

pesar de tan relevante efecto, la inscripcin sigue siendo voluntaria.

ii- Registry of Deeds o de Recording:

Es un registro de documentos ms general y est presente en todos los

Estados. Tiene una marcada influencia del sistema francs antes de su gran

reforma de 1955.

Este ltimo sistema se caracteriza por la inoponibilidad de los ttulos no

inscritos, por eso el saber si un ttulo est inscrito o si se encuentra gravado un

48
inmueble es de vital importancia. Pero lograr ese conocimiento no es del todo

fcil, porque no opera la tcnica del folio real, sino que el historial de los

inmuebles lo realizan unos abogados especialistas llamados abstractors.

Por otro lado, los terceros gozan de proteccin contra transmisiones

secretas, pero no de los vicios de los documentos inscritos, esto porque el

efecto de la inscripcin es meramente declarativo, es decir, solo informa la

existencia del acto y no de la eficacia del mismo. Esta situacin demuestra lo

inseguro que es el sistema, lo que ha generado el nacimiento de los conocidos

seguros de ttulos o derechos, destinados a cubrir los errores en los estudios de

ttulos, o los derivados del funcionario del Registro (por dolo, culpa o

negligencia).

Compaas de seguros mediante la suscripcin de una pliza


garantizan al adquirente no la firmeza de su adquisicin, sino la cobertura
de las consecuencias econmicas de la falta de propiedad del
transmitente o de los gravmenes ocultos de la finca. Las compaas
aseguradoras se obligan comnmente a defender judicialmente el
derecho comprendido en la pliza.25

Estas compaas de seguros llegaron a ser tan importantes que han

logrado crear sus propios registros ordenados bajo la tcnica del folio real.

25
LVAREZ Caperochipi, op. Cit., pg.26

49
1.6.1.5.2- Gran Bretaa:

El sistema ingls se distingue de los continentales, principalmente por

poseer una estructura dual, estableciendo dos distritos registrales:

i- Registro de cargas inmobiliarias (registration of incumbrances):

Es un registro obligatorio ordenado bajo la tcnica del folio personal,

siendo el eje central de registro el titular del inmueble, en este aspecto podemos

decir que tiene una influencia francesa. La sancin por no inscribir un ttulo es la

inoponibilidad de lo no inscrito respecto del tercer adquirente, sin perjuicio de la

eficacia del acto entre las partes.

ii- Registro de ttulos (registration of titles):

Se basa en el sistema australiano, siendo hoy el ms generalizado

porque comprende a ms de la mitad de los inmuebles. Este registro pretende

sustituir el estudio de ttulos que se realiza para cada transferencia por un ttulo

garantizado por el Estado, denominado certificado de inscripcin inmobiliaria,

equivalente al ttulo material del inmueble acompaado de su respectivo plano.

50
La inscripcin es obligatoria en la mayora de los Estados, la que tiene un

carcter constitutivo, donde todo ttulo produce plenos efectos desde la

inscripcin y brindando plena proteccin al tercero adquirente que acta de

buena fe en virtud del ttulo inscrito.

El sistema ingls, por sus influencias francesa y australiana se

caracteriza como un sistema mixto, en evolucin, pero que no ha alcanzado

an el grado de unidad y perfeccin tcnica de otros modelos.26

1.6.1.6- Sistema registral inmobiliario Espaol.

El sistema espaol se basa en su ley Hipotecaria de 1861 y su

Reglamento (los que han sufrido variadas modificaciones) y en su Cdigo Civil

de 1889, el que le da plena vigencia a la ley. Es discutido en doctrina cual es la

principal inspiracin del sistema, pero cada vez ms se acepta que no es

solamente de inspiracin alemana, como sostena mucha parte de la doctrina,

sino que se considera como un rgimen hbrido, con influencias tanto de

derecho romano, con la distincin entre ttulo y modo de adquirir; francs,

respecto a la inoponibilidad del ttulo no inscrito; y alemn, con la fe pblica

registral.

26
FUNDACIN Fernando Fueyo. Op. Cit., pg. 143

51
El registro espaol es uno de ttulos o de actos y contrato que adopta la

tcnica de folio real, donde operan felizmente los principios del registro de

fincas alemn. Este registro est complementado con un ndice personal que

contiene los nombres de los titulares de los inmuebles. Adems, existe un

Catastro que registra la informacin fsica del inmueble, como deslindes y

superficie. La coordinacin que existe entre los datos del catastro con los del

folio registral se presume coincidente con la realidad fsica, aunque en doctrina

se discute su real efectividad, en la prctica pasa a ser irrelevante, porque son

muy pocos los conflictos que se suscitan al respecto.

Por otro lado, la inscripcin es por regla general voluntaria, pero se insta

a los propietarios a inscribir ya que se le resta valor a aquellos documentos no

inscritos, en caso de litigio. Su naturaleza es declarativa calificada, en cuanto

solo tiene una eficacia convalidante para sanear los ttulos de donde deriva el

derecho del adquirente de buena fe. Excepcionalmente rige la inscripcin

constitutiva en los casos expresamente establecidos en la ley.

La inscripcin la podemos dividir en cuatro etapas:

1. Solicitud de inscripcin.

2. Presentacin de los documentos en que se basa la solicitud.

52
3. Calificacin registral, donde el Registrador revisa la legalidad de los

documentos que se le acompaan (capacidad de los intervinientes,

validez del acto de disposicin, etc.). Hecho este anlisis se puede

proceder a realizar la inscripcin o denegarla, caso en que se da un

plazo para poder volver a solicitar la inscripcin y si se vuelve a rechazar,

existe una instancia de reclamacin administrativa y judicial.

4. Inscripcin propiamente tal.

El sistema espaol, a pesar de las carencias que se le puedan encontrar,

estas son las menores, justificando el legtimo orgullo que los espaoles

sienten por su sistema orgnicamente considerado, que es la base de su

profusa y slida doctrina registral27

1.6.1.7- Sistema registral inmobiliario Latinoamericano.

Con la intencin de dar un panorama completo sobre los sistemas

registrales a nivel comparado, es necesario analizar en trminos generales la

situacin latinoamericana, donde distinguiremos los diversos sistemas en base

al tipo de publicidad de sus registros:

27
FUNDACIN Fernando Fueyo. op. Cit., pg. 141

53
i) Publicidad constitutiva:

Es caracterstica del derecho brasileo, donde existe la tcnica de folio

real similar al alemn, pero que a diferencia de ste, el contenido del Registro

no se presume exacto.

ii) Publicidad declarativa, la que puede a su vez:

a) Aceptar la teora del ttulo y modo de adquirir, haciendo constituir la

tradicin en la inscripcin. Pases que lo adoptan son, Colombia,

Panam, Chile y Ecuador.

b) Aceptar la teora del ttulo y modo de adquirir, y dan a la inscripcin un rol

solamente publicitario. Adoptan este sistema, Argentina, Honduras, El

Salvador, Venezuela y Uruguay.

Adems de estas distinciones, es posible encontrar sistemas que no

acogen la tradicional teora del ttulo y modo de adquirir. Es decir, siguen las

influencias del Cdigo Civil francs, en donde se prioriza el acuerdo de

voluntades como requisito suficiente para perfeccionar la transferencia, siendo

54
la inscripcin exigencia para hacer oponible el derecho frente a terceros. Siguen

esta postura, Bolivia, Mxico, Costa Rica y Nicaragua.

1.6.2- Sistema registral Inmobiliario Chileno.

1.6.2.1- Caractersticas generales.

Antes de cualquier anlisis, es importante sealar que en este punto nos

centraremos en el estudio de las caractersticas ms importantes de nuestro

sistema, no hacindonos cargo de diversas discusiones doctrinarias que para

efectos del desarrollo de este trabajo no son de vital importancia tratar.

Nuestro sistema registral inmobiliario fue ideado por el redactor del

Cdigo Civil, don Andrs Bello, quien, influido por legislaciones como la

alemana, francesa, espaola y tambin por la tradicin romanista, crea un

sistema hbrido, que adopta de ellos las siguientes caractersticas:

a. Del sistema francs, en cuanto, la inscripcin no prueba ni garantiza

el dominio ni la legalidad de los actos o contratos que se inscriben.

55
b. Del sistema alemn, basado en las leyes prusianas de 1772, recoge a

la inscripcin como requisito necesario para transferir el dominio (pero

en nuestro caso solo se restringe a la posesin).

c. Del rgimen espaol, que oper con anterioridad a la entrada en

vigencia del Cdigo Civil, se rescata el Registro de Hipotecas y

Censos, el que es refundido en uno nuevo.

d. De la tradicin romanista, la teora del ttulo translaticio y modo de

adquirir el dominio.

Para la validez de la tradicin se requiere de un ttulo translaticio

de dominio (art. 675 del C. C). Hay dos acepciones de la palabra ttulo28,

una como acto jurdico o antecedente ms prximo que sirve de justa

causa para adquirir el dominio u otro derecho real; y la otra como

documento o materialidad que contiene los actos jurdicos denominados

ttulos en el significado anterior. De esta distincin, la doctrina concluye

que opera la acepcin documental para la inscripcin de los inmuebles

inscritos y respecto de los inmuebles no inscritos no hay unanimidad ya

que existe jurisprudencia dividida.

28
FUNDACIN Fernando Fueyo. op. Cit., pg. 183

56
Entre las normas fundamentales de nuestro rgimen, destacamos un

sistema general, compuesto por el Reglamento del Conservador de Bienes

Races y el Cdigo Civil; el primero, se preocupa de las reglas de carcter

formal, es decir, la organizacin, funcionamiento del Registro y procedimiento

de la inscripcin; el segundo, se centra en aspectos materiales, entindase,

funcin y efectos de la inscripcin. Junto a todas estas normas generales, existe

una regulacin registral contenida en otros Cdigos, como el Orgnico de

Tribunales, de Minera y el de Aguas. Tambin son vigentes, una multiplicidad

de leyes especiales29 que crean un verdadero rgimen excepcional distinto del

sistema general, exigiendo, por ejemplo, para algunos casos mayores o

menores requisitos.

1.6.2.2- Rgimen general, aspectos formales.

Centrndonos en la normativa general, destacamos lo siguiente:

29
Ejemplos de estas leyes especiales son: i) La Ley General de Urbanismo y Construccin contenida en el
DFL N 458 de MINVU, complementada con la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones
contenida en el D.S. N 47 del MINVU; ii) DL 2695, de regularizacin de la pequea propiedad raz y la
constitucin del dominio sobre ella; iii) la Ley 19.253 sobre proteccin, fomento y desarrollo de los
indgenas.

57
- En el derecho chileno se adopta la tcnica de la pluralidad de registros30,

a diferencia del sistema australiano y del ingls parcialmente.

- La figura del Conservador, como el funcionario a cargo de los Registros,

tambin es adoptado en Francia, Italia y Portugal. Su funcin se integra

a la estructura del Poder Judicial, por lo que queda bajo su jurisdiccin

disciplinaria.

- Se adopta la tcnica de folio personal, es decir, el eje central de las

inscripciones son los nombres de los titulares. Esta tcnica, proviene del

derecho francs (sin perjuicio de que hoy en Francia, est ms cercano a

la tcnica del folio real, por la incorporacin del fichero inmobiliario),

tambin lo adoptan Italia y Blgica.

- El registro no garantiza la existencia de los derechos reales sobre

inmuebles sino que solo da publicidad a los actos y contratos que la ley

ordena inscribir. Por este motivo se seala que adoptamos el sistema del

registro de ttulos.

30
Los Conservadores llevan bsicamente tres libros, el Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y
Gravmenes y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. Cada uno de stos, tiene un
ndice alfabtico con los nombres y apellidos de los otorgantes y el nombre del predio materia de la
inscripcin (art.41 del Reglamento). Adems existe un ndice General, que es una nmina ordenada por
orden alfabtico, que se va formando por las inscripciones que se van efectuando en los tres registros
(art. 43 del Reglamento)

58
- Nuestro sistema establece en su reglamento los ttulos que deben

inscribirse y otros que pueden inscribirse,31 32 sin perjuicio que en leyes

especiales se sealen otros33. Dentro de los que deben inscribirse, estn:

los ttulos translaticios de derechos reales inmuebles, la sentencia que

declara la prescripcin adquisitiva, la constitucin de la propiedad

fiduciaria y de otros derechos reales, la renuncia de derechos inscritos,

los decretos de interdiccin provisoria y definitiva. Dentro de los ttulos

que pueden inscribirse se sealan: la condicin suspensiva o resolutoria,

los gravmenes personales, los impedimentos y las prohibiciones.

- El proceso de inscripcin se inicia con la presentacin de los ttulos al

Conservador, quien tiene la obligacin de realizar una anotacin

presuntiva en el registro. Paso siguiente, corresponde la calificacin de

los ttulos, si stos son aceptados, o bien, siendo rechazados, se salvan

las observaciones dentro del plazo de dos meses desde su anotacin,

se procede a realizar la inscripcin. El efecto de esta inscripcin es muy

importante, porque se entiende vlida desde el momento en que se

31
Artculos 52 y 53 del Reglamento.
32
Dentro de los otros ttulos que deben inscribirse segn el art. 55 del Reglamento: Inscripciones
relacionadas con la sucesin por causa de muerte (posesin efectiva de la herencia, inscripciones
especiales de herencia, la particin); el art. 53 del Reglamento: limitaciones del derecho de enajenar, si
bien se seala que se pueden inscribir, el Cdigo de Procedimiento ha venido a darle un carcter de
obligatoria en su art. 297.
33
Los ttulos que deben inscribirse en virtud de leyes especiales son: Inscripcin de la quiebra,
servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, poblacin en situacin irregular, regularizacin de
posesin de la pequea propiedad raz, propiedad horizontal, contrato de arrendamiento de viviendas
con promesa de venta, areas silvestres protegidas de dominio privado, expropiacin de bienes inscritos
en el Conservador de bienes Races o de Minas.

59
realiz la anotacin, es decir, se retrotraen los efectos de la inscripcin a

la fecha de la anotacin presuntiva de los ttulos.

- Para realizar la transferencia de un inmueble inscrito siempre ser

necesario hacer mencin en el ttulo, del registro, el folio y nmero de la

inscripcin (o tracto) de donde emana el derecho del tradente.

- Aplican plenamente los principios de rogacin y legalidad, tal como

sucede con el sistema suizo y espaol, pero no con su misma intensidad.

As, respecto del ltimo de estos principios, se considera al Registro

como una labor simplemente administrativa o de fiscalizacin, que se

limita a hacer un examen formal del ttulo.

Este examen, comprende en nuestro sistema solo un anlisis

jurdico, o sea, la procedencia de la inscripcin en cuanto derecho34. Esto

dista de otros sistemas, que adems hacen un anlisis material centrado

en que las circunstancias de hecho sean coincidentes con las jurdicas,

pero este objetivo lo logran gracias a la existencia de un sistema

catastral organizado y dotado de profesionales altamente calificados.

34
La inscripcin ser inadmisible si la copia del ttulo: no es autntica; se presenta en un Conservador
distinto del que le corresponde; se desprende un vicio o defecto que lo anule absolutamente o si no
tiene las designaciones legales para su inscripcin.

60
1.6.2.3- Rgimen general, aspecto material.

Ahora nos corresponde analizar la ptica material, contenida en el

Cdigo Civil y principalmente en su Mensaje. Para efectos de entender ms

claramente de nuestro sistema registral, se citarn sus prrafos veinte y

siguientes:

En cuanto a poner a la vista de todos el estado de las fortunas


territoriales, el arbitrio ms sencillo era hacer obligatoria la inscripcin de
todas las enajenaciones de bienes races, inclusas las transmisiones
hereditarias de ellos, las adjudicaciones y la constitucin de todo derecho
real en ellos. Excepturonse los de servidumbres prediales, por no haber
parecido de bastante importancia.
La transferencia y transmisin de dominio, la constitucin de todo
derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una
tradicin; y la nica forma de tradicin que para esos actos corresponde
es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no se
verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y
derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere
ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La
inscripcin es la que da la posesin real efectiva; y mientras ella no se ha
cancelado, el que no ha inscrito su ttulo, no posee: es un mero tenedor.
Como el Registro Conservatorio est abierto a todos, no puede haber
posesin ms pblica, ms solemne, ms indisputable, que la
inscripcin. En algunas legislaciones la inscripcin es una garanta, no
slo de la posesin, sino de la propiedad; mas para ir tan lejos hubiera
sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo
usuario de bienes races a inscribirse justificando previamente la realidad
y valor de sus ttulos; y claro est que no era posible obtener este
resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que produciran
multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces
juicios contradictorios, costosos y de larga duracin. No dando a la
inscripcin conservatoria otro carcter que el de una simple tradicin, la
posesin conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero
propietario, que solamente podran extinguirse por la prescripcin

61
competente. Pero como no slo los actos entre vivos sino las
transmisiones hereditarias estn sujetas respecto a los bienes races a la
solemnidad de esta inscripcin, todos los referidos bienes, a no ser los
pertenecientes a personas jurdicas, al cabo de cierto nmero de aos se
hallarn inscritos y al abrigo de todo ataque. La inscripcin sera desde
entonces un ttulo incontrastable de propiedad, obtenindose as el
resultado a que otros queran llegar desde luego, sin que para ello sea
necesario apelar a medidas odiosas, que produciran un grave
sacudimiento en toda la propiedad territorial.
Son patentes los beneficios que se deberan a este orden de
cosas; la posesin de los bienes races, manifiesta, indisputable,
caminando aceleradamente a una poca en que inscripcin, posesin y
propiedad seran trminos idnticos; la propiedad territorial de toda la
Repblica a la vista de todos, en un cuadro que representara, por decirlo
as, instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas, la
hipoteca cimentada sobre base slida; el crdito territorial vigorizado y
susceptible de movilizarse.
La institucin de que acabo de hablaros se aproxima a lo que de
tiempo atrs ha existido en varios estados de Alemania y que otras
naciones civilizadas aspiran actualmente a imitar. Sus buenos efectos
han sido ampliamente demostrados por la experiencia.
Acerca de la posesin, se ha credo conveniente adoptar una
nomenclatura menos embarazosa y ambigua que la que al presente
existe. Toda posesin es esencialmente caracterizada por la realidad o la
apariencia del dominio; no es poseedor de una finca sino el que la tiene
como suya, sea que se halle materialmente en su poder, o en poder de
otro que le reconoce como dueo de ella. Pero como los derechos reales
son varios, el que no es poseedor del dominio, puede serlo de un
derecho de usufructo, de uso, de habitacin, de un derecho de herencia,
de un derecho de prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre.
El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni
ostensiblemente el dominio de ella; posee slo el usufructo de ella, que
es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesin. Pero el
arrendatario de una finca nada posee, no goza ms que de una accin
personal para la conservacin de los derechos que le ha conferido el
contrato. El que a nombre ajeno posee, no es ms que un representante
del verdadero poseedor, ni inviste ms que la simple tenencia. As los
trminos posesin civil, posesin natural, son desconocidos en el
proyecto que os someto; las palabras posesin y tenencia contrastan
siempre en l, la posesin es a nombre propio, la tenencia a nombre
ajeno. Pero la posesin puede ser regular o irregular, aqulla adquirida

62
sin violencia, ni clandestinidad, con justo ttulo y buena fe; la segunda sin
alguno de estos requisitos. Toda posesin es amparada por la ley; pero
slo la posesin regular pone al poseedor en el camino de la prescripcin
adquisitiva. Tal es el sistema del proyecto, sus definiciones sealan
lmites precisos a cada una de las dos especies de posesin,
conservando siempre una y otra el carcter genrico que consiste en la
investidura de un derecho real.

Como podemos apreciar, Andrs Bello slo se preocupa y da tratamiento

al dominio, uso y goce de los bienes y no de un sistema registral inmobiliario,

como lo hemos venido analizando. As, del mensaje se desprenden cuatro

premisas fundamentales, tal como lo analiza la obra de FUNDACIN FUEYO35:

1) La tradicin del dominio de inmuebles y los dems derechos reales

recados sobre stos, excepto la servidumbre, debe hacerse mediante la

inscripcin en el Registro.

En este mismo tenor lo seala expresamente el artculo 686 del Cdigo

Civil, complementado por el artculo 724, que indica que solo se puede adquirir

la posesin del bien raz a travs de la inscripcin. El objetivo buscado por el

legislador con la inscripcin en el Registro del Conservador es, por un lado,

dejar en conocimiento pblico las riquezas territoriales y por otro, dar plena

publicidad a las hipotecas y gravmenes constituidos sobre los inmuebles.

35
FUNDACIN Fernando Fueyo. op. Cit., pg. 206 y ss.

63
2) La inscripcin es requisito, prueba y garanta de la posesin.

Este aspecto es muy discutido en la doctrina, por lo cual le daremos un

tratamiento de forma detallada ms adelante.

3) La inscripcin es la manera de hacer la tradicin del dominio de

inmuebles adquiridos por transferencia y an por transmisin hereditaria.

Ac se observa un claro error, porque en el caso de la transmisin solo

opera un modo de adquirir, la sucesin por causa de muerte y no la tradicin

como se desprende del mensaje. La inscripcin en este caso solo tiene un fin

de publicidad.

4) El carcter facultativo de la inscripcin no permite constituirla como

prueba del domino.

Bello en este punto, sabiendo de la legislacin germana (Alemania y

Suiza, como vimos), donde la obligatoriedad de la inscripcin constituye prueba

y garanta de posesin y dominio del inmueble, estim, que conseguir igual

objetivo en nuestro pas, implicara establecer odiosas medidas compulsivas,

64
por la dificultad de que cada propietario justificara el valor y realidad de su ttulo.

Por este motivo, se adopta la voluntariedad de la inscripcin, vaticinando que

los dueos de bienes races voluntariamente accederan al registro, atrados por

las ventajas que ella ofrece (colocar sus inmuebles al abrigo de todo ataque).

En virtud de estos cuatro puntos, y continuando con la ltima idea, Bello

sostiene, que el paso de los aos terminar por registrar la totalidad de bienes

races en el Registro del Conservador. Hoy en da, la regla general es que los

inmuebles estn inscritos y en el caso de los que no lo estn (esto implica que

no tienen dueo) se presume que son del Estado, tal como lo menciona el

artculo 590 del Cdigo Civil, es decir, prcticamente no existe inmueble en

nuestro pas, que no se encuentre registrado. En el mensaje se seala, que

cuando se llegue a este momento, la inscripcin tendr un valor irrebatible de

propiedad, llegando incluso a un punto en que inscripcin, posesin y propiedad

sean consideradas como sinnimos.

Este aspecto a pesar de ser muy discutido doctrinariamente, en la

prctica ha en opinin de algunos Conservadores36 que el sistema nacional ha

logrado probar seguridad y eficacia del ttulo inscrito, basados en lo escasos

juicios reivindicatorios. A pesar de los reparos conceptuales que puedan surgir,


36
Elas Mohor, Csar Fuentes y Edmundo Rojas, en seccin comentarios, FUNDACIN Fernando Fueyo.
op. Cit., pg. 363 y 364.

65
la realidad material habla por s sola, existe una verdadera analoga entre

inscripcin, posesin y dominio, tal como lo pens el legislador en un inicio.

1.6.2.4- La inscripcin.

Teniendo claro los puntos anteriores, es necesario analizar cmo valora

nuestro sistema a la inscripcin:

a) Como tradicin del dominio y dems derechos reales constituidos sobre

bienes races.

En este punto se adopta la tradicional teora romanista del ttulo

translaticio y modo de adquirir. Entonces, para la transferencia, modificacin o

extincin de un derecho real sobre inmuebles, se necesitan de forma copulativa

el ttulo o contrato obligacional y la tradicin, que se representa con la

inscripcin en la mayora de los casos (sin inscripcin no hay tradicin). La

tradicin se define legalmente en el artculo 670 del C.C., de donde se

desprenden los elementos que la caracterizan37.

37
a) es un modo de adquirir derivativo; b) es modo de adquirir entre vivos; c) es un acto jurdico
bilateral, una parte es el tradente y la otra el adquirente; d) las partes pueden actuar personalmente o
representadas; e) puede ser a ttulo oneroso o gratuito; f) es un modo de adquirir a ttulo singular, pero

66
b) Como justo ttulo en materia posesoria que habilita para adquirir el

dominio por prescripcin.

La inscripcin, como sabemos, es un modo de adquirir derivativo por lo

que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene38. En el caso, que el

tradente transfiera un derecho del cual no es titular (puede ser tenedor regular,

irregular o mero tenedor), la inscripcin que realice el adquirente de buena fe,

tiene un efecto muy importante porque lo constituye en poseedor regular (689 y

730 inciso 2), permitindole ganar por prescripcin el derecho de dominio

(artculo 683 del Cdigo Civil) que su antecesor careca. Un ejemplo de esta

situacin es la validez de la venta de cosa ajena (art. 1815 C.C.). En este caso,

la tradicin aunque se haga por inscripcin, no transfiere el dominio, y solo una

vez declarada la prescripcin se entiende que se adquiere.

c) Como requisito, garanta y prueba de la posesin de los inmuebles.

Existe discusin en doctrina respecto al valor de la inscripcin en la

adquisicin de la posesin, siendo la postura mayoritaria, la que considera a la

por excepcin a ttulo universal (caso del heredero que transfiere su derecho a un tercero); g) por este
modo se transfieren cosas muebles como inmuebles.
38
Artculo 682 del Cdigo Civil

67
inscripcin como un requisito para solemnizar la tenencia con nimo de seor y

dueo, caractersticas propias de la posesin39.

Respecto a la garanta, se considera que el poseedor inscrito tiene

seguridad de que su derecho no se extingue por el hecho de que otro se

apodere del inmueble o tome posesin de l, ya que la nica forma de poner

trmino a la posesin es por la cancelacin de la inscripcin. As se menciona

en el artculo 728 en relacin con los artculos 726 y 2505, todos del Cdigo

Civil que contra ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva, sino en

virtud de otro ttulo inscrito.

La prueba de la posesin de inmuebles inscritos est regulada en los

artculos 924 y 925 del Cdigo Civil. Esta se logra por la inscripcin, la que

luego de un ao no acepta prueba en contrario. Por su parte el art. 925

menciona que se deber probar la posesin del suelo por medio de hechos

positivos. Pareciera ser que esta prueba se restringe solo a los casos de

propiedad no inscrita, pero debe entenderse para ambos casos. Esto se

justifica, porque si no se ha logrado acreditar debidamente la posesin de una

39
Art. 700 del Cdigo Civil: Prescribe que la posesin es la tenencia de una cosa determinada
con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.

68
propiedad inscrita a travs de la inscripcin, siempre estar la posibilidad de

probar los hechos positivos.40

La doctrina ha concluido que existe una presuncin simplemente legal de

que el titular inscrito es el poseedor. Dicha valoracin de la prueba, permite

prueba en contrario (sea por falsedad o inexistencia de los elementos de la

posesin) dentro del primer ao contado desde la inscripcin.

d) Como medio para mantener la historia de los inmuebles.

Este punto se refiere a las inscripciones que exige la ley a los herederos

y tambin a la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del dominio y

de cualquier otro derecho real 41 . En estos casos, la funcin que tiene la

inscripcin es de mera publicidad y no como modo de adquirir el dominio,

porque en el primer caso se adquiere por sucesin por causa de muerte y en el

segundo por prescripcin.

e) Como solemnidad de ciertos actos jurdicos.

40
El artculo citado a modo de ejemplo seala los siguientes hechos positivos: corte de
maderas, construccin de edificios, cerramientos, plantaciones o sementeras, y otros de igual
significacin.
41
Artculos 688 y 689 del Cdigo Civil, respectivamente

69
Se seala que si bien estos actos42 son perfectos desde que se otorga el

instrumento pblico que contiene el acto, la tradicin se hace efectiva desde el

momento de su inscripcin en respectivo Registro del Conservador de Bienes

Races, ya que sin la ella el acto no produce efecto alguno. Como podemos ver,

el ordenamiento nacional ha adoptado el sistema de la inscripcin, al igual que

el sistema alemn y suizo, donde el Conservador inscribe un extracto con las

menciones ms relevantes de los actos y contratos que sirven de ttulo o

antecedente causal.

En la doctrina existe discusin sobre la calificacin de la naturaleza de la

inscripcin, si es o no de carcter de constitutiva. Algunos argumentan que lo

es, por el hecho de ser la tradicin indispensable para que opere la constitucin

del derecho real, sin la cual, el ttulo solo terminara obligando a las partes. Es

en este sentido que en nuestro sistema la inscripcin en cuanto funcin, tiene

carcter constitutivo. Ahora, no olvidemos que la inscripcin es la etapa final

dentro de un proceso complejo, iniciada con el respectivo antecedente causal

que puede ser un ttulo o bien un acuerdo abstracto de disposicin. Dicho

antecedente causal acompaa en una etapa posterior a la inscripcin en la

produccin de la mutacin jurdica real sobre inmuebles, quedando su validez

condicionada a la validez del ttulo o acuerdo abstracto. De este modo, si

42
Por nombrar algunos casos: donacin irrevocable, constitucin de propiedad fiduciaria, requisito de
validez de hipotecas, etc.

70
estamos frente a un acuerdo abstracto, la inscripcin constitutiva tendr un

carcter causal con causa abstracta, en cambio si se basa en un ttulo, tendr

carcter causal con causa a su vez causal (por el ttulo o contrato), siendo este

segundo caso al cual se adeca nuestro sistema.

Junto a lo anterior, tambin es necesario analizar la inscripcin pero en

atencin a sus efectos, donde la inscripcin constitutiva se caracteriza por

brindar una garanta plena de la existencia del derecho, como de su titularidad,

lo que se traduce en una presuncin de dominio del titular inscrito.

Como sabemos, el reducido alcance asignado a la inscripcin de


dominio en nuestro derecho, nos permite concluir que dicha inscripcin,
en cuanto a sus efectos, pertenece a esa particular categora de
inscripciones constitutivas que hemos llamado no convalidatorias [...],
estas, carecen de virtualidad para el saneamiento de ttulos viciados y
casi no producen efecto legitimador. Grficamente podramos anotar que
ellas tienen carcter constitutivo por su funcin y declarativo por sus
efectos.43

As fue como lo anticipbamos al analizar los sistemas latinoamericanos,

y clasificamos a nuestro sistema, por su publicidad, en uno declarativo, donde

se acepta la teora del ttulo y modo de adquirir, constituyendo a la tradicin en

la inscripcin. Claramente, nuestro sistema no coincide exactamente dentro de

los declarativos como los clasificamos en su momento, pero por sus efectos se

43
FUNDACIN Fernando Fueyo. op. Cit., pg. 218

71
acerca ms a los simplemente declarativos. Las razones de ello son las

siguientes:

- La presuncin de dominio es simplemente legal (art. 700 inciso segundo

C.C.), y descansa en otra presuncin, simplemente legal, la de posesin

del poseedor inscrito (art. 924 inciso segundo C.C.). En consecuencia, la

nica forma de probar el dominio sobre un inmueble de forma irrefutable

es a travs de la sentencia que declare la prescripcin adquisitiva.

- La inscripcin es oponible a terceros pero no tiene el efecto de sanear un

titulo originalmente viciado.

- No existe una proteccin completa al tercero adquirente de buena fe, ya

que es posible entablar acciones de nulidad por vicios, a ttulos

anteriores a la inscripcin.

Luego de estas aclaraciones, es necesario mencionar que dentro de

nuestro sistema existen inscripciones propiamente declarativas, pero que se

restringen solamente a cumplir funciones de publicidad (dejar constancia de un

cambio jurdico sobre un inmueble), no interviniendo en la constitucin de

derechos reales. Estos son los casos donde el dominio se constituye al margen

72
del registro operando el modo sucesin por causa de muerte y prescripcin

adquisitiva44. Adems, tambin existen inscripciones constitutivas, en los casos

donde la inscripcin est impuesta como solemnidad de actos y contratos,

indispensable para la generacin del respectivo derecho real, brindando plena

garanta de su posesin como de su dominio.

Por ltimo, es necesario recalcar que la inscripcin no es prueba de

dominio, dejando de manifiesto (tericamente) un problema de seguridad

jurdica del sistema. Pero esto no solo termina ah, ya que incluso para algunos,

ni siquiera es suficiente para acreditar plenamente la posesin, por el hecho de

descansar en una presuncin simplemente legal, es decir, que admite prueba

en contrario (mientras est la eventualidad de reivindicacin por el verdadero

dueo) para desvirtuarla.

1.6.2.5- Principales crticas al sistema nacional.

Durante el anlisis de nuestro sistema ya venamos adelantando algunos

de los principales problemas, los que atentan fundamentalmente contra la

seguridad y certeza jurdicas. A modo de sntesis, se enumerarn los

principales:

44
Artculos 688 y 689 del Cdigo Civil respectivamente.

73
1. Lentitud de la tcnica de folio personal.

2. Ausencia de un Catastro que permita determinar con certeza las

dimensiones, ubicacin, lindes de los inmuebles y la incorporacin de un

plano de los predios.

3. Ausencia de un organismo central que se encargue de uniformar criterios y

procedimientos entre los Conservadores.

4. El dbil y restringido principio de calificacin que tiene el Conservador el

que solo se preocupa de un anlisis formal del ttulo.

5. La dificultad en algunos casos para reconstituir la historia de la propiedad

raz, por ejemplo, es el caso de las inscripciones paralelas, inscripciones

parcialmente superpuestas,45 reinscripciones, entre otras.

6. El principal problema que hemos reiterado en varias oportunidades,

consistente en que la inscripcin no es prueba de dominio, sino que solo de

la posesin (situacin que algunos tambin discuten, por el hecho de ser

tambin una presuncin simplemente legal).

45
En razn de lo sealado en la inscripcin de un inmueble, sus lmites se extienden ms all de los
lmites que seala la inscripcin del predio vecino.

74
Frente a estos y otros problemas, se hace necesario mejorar el actual

sistema, para poder alcanzar los objetivos que persigue el registro, sea la

publicidad, la fe pblica, la seguridad y certeza jurdicas. La tesis que aqu se

propone estudiar es si las nuevas herramientas tecnolgicas facilitaran o no

conseguir esos objetivos.

75
CAPTULO II

ASPECTOS DE DERECHO NOTARIAL

2.1- Sistemas notariales.

Podemos definir el sistema notarial como, el conjunto de reglas o

principios que, en un determinado ordenamiento, organiza a los Notarios y

regula su actividad, as como los efectos atribuidos al resultado de sta en

relacin con los intereses de la organizacin general.46

Como podemos deducir de la definicin antes citada, cada sistema se

integra a su respectivo ordenamiento jurdico, el que confiere la utilidad, eficacia

y valor al documento notarial (sea pblico o privado). Este es el punto comn de

los sistemas notariales, a partir del cual se desprenden distintas caractersticas,

que permiten a la doctrina clasificarlos en alrededor de cinco sistemas. En

razn de que existen coincidencias fundamentales entre ellos, podemos reducir

la clasificacin a solo dos sistemas de notariado: el anglosajn y el latino.

46
BLANQUER, Roberto. Sistemas notariales. EN: PREZ, Leonardo y LORA-TAMAYO, Isidoro
(coordinadores). Derecho Notarial. La Habana. Flix Varela. 2006. Tomo I. pg. 276

76
2.1.1- Notariado Anglosajn o privado.

Ordenamientos como el ingls y el norteamericano se circunscriben a

este sistema. El profesional a cargo es el Notary o Public notary47, el que tiene

un carcter distinto al del sistema latino, porque los documentos que resultan de

su actividad carecen de autenticidad y de presuncin de legalidad. Esta

situacin, hace que los documentos que genera no tengan un trato diferente en

el derecho interno, a pesar que en la redaccin de los mismos se suelan usar

formalidades literarias muy similares al sistema latino.

El Notary, no es un funcionario, a pesar de que sea el Estado quien

seale los requisitos para su desempeo. Este profesional es un colaborador

tcnico en la preparacin y redaccin del contrato o documento, pero su

competencia no es exclusiva, porque pueden intervenir en el documento o

contrato, abogados, procuradores u otros profesionales. En base a esto,

podemos decir que la intervencin del Notary no autentifica al contrato, ya que a

lo que solamente se cie es a indicar la autenticidad de las firmas del

documento y no su contenido.

47
Para poder ejercer este cargo se necesita cumplir los mismos requisitos que para ser solicitor y adems
haber aprobado un examen de prctica notarial.

77
En el derecho ingls, la valoracin de los documentos en general, a

pesar de que exista participacin de un profesional jurdico, sea o no Notary,

carece de relevancia, porque no le otorga, mayor eficacia ni valor. Lo mismo

sucede en el derecho norteamericano, donde su actuacin se limita a sealar

que en el documento se han estampado las firmas en su presencia y que quien

firma asegura conocer su contenido y que responde de su legalidad. La

valoracin de este documento48, toma mayor relevancia desde la perspectiva

penal, en caso de haber un juramento falso o inexacto del firmante respecto del

contenido del documento y sabiendo las consecuencias que ello acarrea.

El notario anglosajn es un fedatario, porque limita su actuacin a dar fe

de la firma de los contratantes, su identidad y la fecha del otorgamiento del

contrato, esto explica el porqu no es necesario ser un profesional del

Derecho49. Ahora bien, relacionando esta idea con el Notario del sistema latino,

se concluye que todo Notario es fedatario, pero no todo fedatario es Notario50.

48
Se le conoce como deed o documento cubierto por sello.
49
Esta situacin es comn en los Estados Unidos de Amrica, donde la funcin de Notario pasa a ser una
segunda o tercera profesin y la realizan, por ejemplo secretarias. Por esto es comn que las empresas
posean sus propios Notarios.
50
BOLS Alfonso, Juan. Seguridad en la contratacin por Internet: Firma electrnica y fe pblica. En:
JORNADAS sobre Contratacin Electrnica, Privacidad e Internet (Mrida, Espaa, 1999). Informtica y
derecho. Revista Iberoamericana de Derecho Informtico. Mrida, Espaa. Universidad Nacional de
Educacin a Distancia, Centro Regional de Extremadura, 1999. pg. 93

78
2.1.2- Notariado Latino o pblico.

Se dice que este sistema en general lo siguen todos los Notarios

miembros de la Unin Internacional de Notariado Latino (actualmente son ms

de setenta pases que lo integran, del cual Chile es parte), a pesar de que

existan casos donde es un poco dudosa su inclusin. Independientemente de

ello, en trminos generales, existe un criterio comn de valorar la seguridad

jurdica preventiva prestada por la intervencin del Notario.

El Notario es un profesional de Derecho, encargado de una funcin

pblica delegada de la soberana del Estado, consistente en recibir, asesorar e

interpretar la voluntad de las partes. Es este funcionario el encargado de

redactar el documento o contrato al que le confiere autenticidad. Adems, est

encargado del resguardo de los documentos y de dar copias de ellos, lo que

asegura la fuerza probatoria y ejecutiva de los mismos.51 Una completa sntesis

del notariado, funcin notarial y su organizacin, se recoge en el texto, Bases o

principios fundamentales del sistema del notariado latino, aprobado por el Bur

de la Comisin de Cooperacin Notarial Internacional y por parte del Consejo

51
Esta definicin que hacemos del Notario, la construimos en virtud de los elementos caractersticos que
se recogen en definiciones de Congresos, Conferencias y Asambleas citadas en, BLANQUER, Roberto. Op.
Cit., pg 278

79
Permanente de La Haya en 1986. 52 El estudio de este texto se har

posteriormente, cuando analicemos los principios del notariado latino.

Ahora, analizaremos de forma breve las caractersticas ms importantes

de este sistema:

a. Para desempearse como Notario se deben acreditar conocimientos

jurdicos, a travs de un ttulo universitario, siendo indispensable adems

el nombramiento por parte de la autoridad.

b. La funcin del Notario es el ejercicio de la fe pblica, que se refleja en la

autorizacin de documentos pblicos investidos de legalidad y

autenticidad. Esto se traduce en seguridad jurdica, porque a travs del

Notario es el Estado quien est garantizando el documento.

c. El Notario, es quien informa, asesora y redacta el documento que

contiene la manifestacin de voluntad de los otorgantes. De igual forma,

en el caso que se le presenten minutas, debe valorarlas y analizar su

legalidad, es decir, que el documento se ajuste y respete la legislacin

52
El mismo tenor recoge el ms reciente texto, Bases o principios del sistema de notariado latino,
aprobado por la Asamblea de Presidentes de Notariados Miembros de la Unin Internacional de
Notariado Latino, en sesin de 16 de octubre de 2004 en Ciudad de Mxico.

80
vigente. Toda esta labor la debe realizar con la mayor imparcialidad, con

el fin de facilitar la igualdad y libertad de las partes junto con el equilibrio

del acto o contrato que celebran.

d. Unida a la legalidad est la autenticidad, que consiste en la suficiencia

que tiene el documento para probarse a s mismo, por eso se justifican

todas las medidas para facilitar y proteger la apariencia de autenticidad

(el soporte que lo contiene, sea formato papel o electrnico y por otro

lado, su mayor eficacia como medio de prueba, ya que no se puede

excluir, salvo, que se acredite previamente su falsedad).

e. La fe pblica del Notario cubre la autenticidad de la narracin del

documento, en esencia, la manifestacin de voluntad de los otorgantes,

la realidad del otorgamiento del instrumento y de su fecha. Pero la

autenticidad no contempla la voluntad interna de los otorgantes, la cual

puede ser discordante con el documento, teniendo como nica va para

alegar esta situacin, la judicial.

f. Analizando la escritura pblica en particular, es el documento con mayor

eficacia y en donde claramente se observa la aplicacin de la fe pblica,

porque descansa en sus cualidades de legalidad y autenticidad.

81
g. La actuacin del Notario se dirige a alcanzar la seguridad jurdica

preventiva, es decir, mantener la normalidad del derecho y evitar as

conflictos de carcter judicial o ante rbitros.

h. La escritura pblica genera un estado en que vincula a sus otorgantes y

adems le es oponible a terceros. Un ejemplo de este efecto, es que la

escritura pblica opera como ttulo translaticio de dominio y de otros

derechos reales y que se inscribe en los Registros llevados por el

Conservador, as, producida la inscripcin opera la tradicin, hacindose

el acto (negocio jurdico que se contiene en la escritura) oponible a

terceros.

i. En el mbito judicial, la escritura pblica tiene una eficacia especial, por

un lado como ttulo en que puede basarse una accin ejecutiva; y otro,

como plena prueba del hecho o acto que documenta, su fecha y la

identidad de los otorgantes.

j. Es necesario tener presente que no todo documento en que intervenga

un Notario es una escritura pblica. Recordemos que todo Notario es

fedatario, pero no de forma inversa, as, podemos percatarnos que la

funcin del Notario es ms amplia que la sola expedicin de escrituras

pblicas, porque adems puede autorizar la identidad y autenticidad de

82
las firmas puestas al final del un documento privado, dar fe de la

concordancia de la fotocopia de un documento con su original, la

certificacin de ciertos hechos, entre otras actuaciones.

k. Gracias a la rigurosa elaboracin de la escritura pblica y sus especiales

efectos probatorios y ejecutivos, sta asume un rol trascendental en el

comercio, porque facilita considerablemente el trfico de bienes y

derechos.

2.2- Principios del notariado Latino.

Los principios estn claramente sealados en el texto Bases o principios

fundamentales del sistema del notariado latino, aprobado por el Bur de la

Comisin de Cooperacin Notarial Internacional el 18 de enero de 1986 y los

das 13, 14 y 15 de marzo de 1986 por parte del Consejo Permanente de La

Haya53.

53
Bases o Principios Fundamentales del Sistema del Notariado Latino [En lnea]. <
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/podium/cont/7/cnt/cnt6.pdf> [consulta: 1 de marzo de
2012]

83
Para poder redactar este documento, se consideraron todos los

congresos celebrados por la Unin Internacional de Notariado Latino desde el

ao 1945 hasta 1986, en donde se trataron temas del Notariado, la funcin

notarial y el instrumento pblico. Con esto se logr sistematizarlos en un solo

documento, que utiliza un lenguaje comn con el objetivo de poder ser

aplicados en la legislacin interna de cada pas.

Su sistematizacin en el texto articulado comporta en primer lugar


la ventaja de que aquellos principios o bases pueden ser invocados sin
necesidad de revisar las conclusiones de los Congresos; en segundo
trmino, depura los conceptos y, sobre todo, facilita un instrumento de
trabajo que servir de gua y orientacin a aquellos Notarios que
formando o no parte de la Unin, pero deseando, en el ltimo caso,
integrarse en ella- se propongan promover la promulgacin de una Ley
Notarial o la mejora y perfeccionamiento de su legislacin sobre la
materia.54

De esta forma se reconocen los siguientes principios del derecho

Notarial:

54
Bases o Principios Fundamentales del Sistema del Notariado Latino [En lnea]. <
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/podium/cont/7/cnt/cnt6.pdf> [consulta: 1 de marzo de
2012]

84
2.2.1- Principio de profesionalidad:

Uno de los requisitos fundamentales para ejercer la funcin notarial es

ser un profesional del Derecho, en el caso chileno poseer el ttulo de abogado,

junto con el cumplimiento de los mismos requisitos para ser juez de letras.

2.2.2- Principio de forma:

Es caracterstica la forma de un instrumento pblico, porque fcilmente

se distingue de cualquier otro documento en que intervenga algn funcionario

pblico. Esto lo observamos por distintos aspectos: el soporte que lo contiene,

su estructura y redaccin; claramente la forma se materializa en la escrituracin

del instrumento pblico. La forma opera tambin en los documentos privados

donde solo se requiere la participacin del Notario como un fedatario.

2.2.3- Principio de asesoramiento:

Una de las funciones del Notario es instruir a las personas, de los

derechos que tienen, la fundamentacin de sus pretensiones y tambin los

medios jurdicos para conseguirlos. Esta labor, la debe realizar de oficio

respecto de la persona que se encuentre en una posicin desventajosa frente a

85
la parte que tenga asesora jurdica privada o simplemente con mayor poder.

Por este motivo es importante que el Notario se encuentre en constante estudio

y actualizacin de sus conocimientos jurdicos.

2.2.4 Principio de imparcialidad:

Se debe calificar con igualdad y justeza las pretensiones de las partes y

adecuarlas a Derecho con la finalidad de no perjudicar a las partes.

El Notario debe prestar sus servicios en un marco de equidad,


despojado de prejuicios personales, tabes y convencionalismos,
atendiendo a todos en igualdad de condiciones, respetando el mejor
derecho, y no debe propiciar favoritismos, aunque pudiesen estar
aparentemente protegidos por la ley, tutelando el inters pblico por
encima de todo.55

2.2.5- Principio de la autora y redaccin:

El Notario es un aplicador y ejecutor del Derecho, siendo responsable

frente a los otorgantes como ante el orden pblico de velar por la seguridad

jurdica. De esto se desprende que le corresponde la redaccin y autora de los

55
CORZO, Lzaro y HERNNDEZ, Rodolfo. Principios del derecho notarial cubano. EN: PREZ, Leonardo y
LORA-TAMAYO, Isidoro (coordinadores). Derecho Notarial. La Habana. Flix Varela. 2006. Tomo I. pg 18.

86
documentos pblicos, debiendo utilizar un lenguaje flexible y claro al momento

de recoger las manifestaciones de los otorgantes como las propias.

2.2.6- Principio de legalidad:

Este principio es la base de la funcin notarial, porque en la

interpretacin y aplicacin del derecho debe sujetarse estrictamente a la ley. Es

decir, tanto de las normas de forma del instrumento, como a la adaptacin de la

voluntad de los otorgantes a la ley.

El Notario es el funcionario pblico encargado de controlar y revestir de

legalidad a los instrumentos en que l interviene. As, en particular la escritura

pblica se presume ajustada a Derecho, salvo que se pruebe lo contrario ante

los tribunales de justicia. De ah se deriva la fuerza probatoria y ejecutiva del

instrumento pblico notarial, denominado escritura pblica.

2.2.7- Principio de registro o protocolo:

Este es uno de los principios que distingue el sistema latino del

anglosajn. Por este motivo, es preciso sealar que el Protocolo es uno de los

87
registros que lleva el Notario, el cual se forma por la incorporacin cronolgica

de las escrituras pblicas y otros documentos pertinentes. Por su parte, la

matriz, es el documento original de las escrituras pblicas y que se incorporan

al protocolo. Por este motivo no se deben confundir estos conceptos, el primero

es el gnero y el segundo la especie.

2.2.8- Principio de conservacin protocolar:

Se vincula directamente con el principio anterior, porque el Notario es

responsable de la integridad, custodia y conservacin del protocolo y los dems

registros, con el objetivo de que los instrumentos protocolizados perduren en el

tiempo y sea posible su uso y reproduccin en el futuro. Es decir, la fe que se

dio en su momento se mantenga en el tiempo.

2.2.9- Principio de inmediacin:

Es el contacto personal fsico del Notario con los otorgantes de un

instrumento pblico, tendiente a percibir y apreciar sus identidades,

manifestacin de voluntad y en su caso examinar documentacin pertinente.

Este principio da la posibilidad de presumir veraces los juicios que el Notario

hizo al momento de su actuacin. As, la tradicional frase ante m, indica que

88
el Notario ha estado presente en la autorizacin u otorgamiento del respectivo

instrumento y conoce quienes han comparecido y en qu calidad.

2.2.10- Principio de unidad de acto:

Consiste en el cumplimiento por el Notario de un conjunto de formalidades u

obligaciones en presencia de los otorgantes del instrumento pblico, lo que

quiere decir que el acto no puede ser fraccionado en sesiones.

2.2.11- Principio de interpretacin:

Esta es una de las funciones ms complejas que le corresponde al

Notario, la de interpretar la voluntad de los otorgantes para poder ajustarla a los

mrgenes del Derecho y de esta forma, ser coincidente la voluntad deseada

con la plasmada en el instrumento que otorga.

2.2.12- Principio de legitimacin:

Se refiere a la investidura que hace la autoridad al Notario, para el

ejercicio de la fe pblica y poder redactar y autorizar los instrumentos pblicos.

89
2.2.13- Principio testimonial:

Se centra en las funciones que cumple el Notario como un fedatario

(distintas del otorgamiento de instrumentos pblicos), por ejemplo, en la

legitimacin de firmas, se deben cumplir con ciertas formalidades para que su

actuacin sea vlida (individualizndose, indicando la fecha, lugar, estampando

su firma y timbre).

2.2.14- Principio de reproduccin, representacin instrumental y comunicacin:

La representacin y reproduccin de los instrumentos incorporados en el

protocolo notarial se hace a travs de las copias (transcripciones, fotocopias,

digitalizadas, etc.) que otorga el Notario a solicitud del interesado. Las copias,

para cualquier efecto se consideran autnticas siendo un fiel reflejo de la matriz.

2.2.15- Principio de autenticacin:

Facultad que tiene el Notario para otorgar a un documento que l redact

el carcter de instrumento pblico. Esto lo logra estampando su firma, el

respectivo sello y el cumplimiento de todas las formalidades exigidas por la ley.

90
2.2.16- Principio de fe pblica notarial:

La fe pblica es la garanta mxima de la seguridad jurdica. Esto se

traduce en la certidumbre que tienen los instrumentos pblicos y dems actos

en que interviene un Notario para dotarlos de autenticidad, legalidad y

presuncin de veracidad. El efecto en los instrumentos pblicos es relevante,

porque les concede una mayor eficacia probatoria y tambin ejecutiva, sin

desconocer tampoco la importante labor de justicia preventiva.

Debido a la importancia de estos dos ltimos principios para los objetivos

de esta Memoria y su vinculacin con el resto, les daremos un tratamiento de

forma detallada.

2.3- La fe pblica.

Es necesario saber a qu se refieren los trminos fe y pblica. Aquel, como

la creencia, certeza o seguridad en algo que no nos consta y que no ha sido

percibido por los sentidos; y ste, como algo notorio, manifiesto o que todos lo

saben. Ahora, como primera aproximacin, podramos decir que la fe pblica es

91
una creencia notoria. Pero desde el mbito jurdico existen distintas

definiciones, entre ellas destacamos las siguientes:

- COUTURE, EDUARDO: la calidad propia que la intervencin notarial

acuerda a los instrumentos expedidos en el ejercicio regular de esa

funcin.56

Este autor, adscribe el concepto a la actividad notarial, pero sin

desconocer que existen otros funcionarios u objetos pblicos, que

autorizados por la ley tambin la otorgan.

- CORZO, Lzaro y HERNNDEZ, Rodolfo: autenticidad y credibilidad

que llevan implcitos, por s mismos, los actos pblicos, es decir, los

actos derivados del poder estatal, y cuando estos son autorizados por el

Notario, estamos hablando entonces de fe pblica notarial.57

- ROS HELLING, JORGE: Este autor da varias definiciones que termina

refundiendo en la siguiente, Imperativo jurdico que impone el Estado a

un pasivo contingente universal para considerar cierta y verdadera la

56
COUTURE, Eduardo. El concepto de fe pblica. Segunda edicin Montevideo. Biblioteca de
Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo.
1954. pg. 36
57
CORZO, Lzaro y HERNNDEZ, Rodolfo. op. Cit., pg. 24

92
celebracin de un acto o el acaecer de un evento que no percibe ese

contingente por sus sentidos.58

Creemos que esta ltima definicin desarrolla ampliamente el concepto en

estudio, as observamos sus elementos caractersticos:

- Imperativo jurdico: Cualquier documento emanado del Estado por

alguno de sus funcionarios se debe tener por cierto, ya que es una

garanta de fidelidad y seguridad jurdica que otorga el Estado.

- Efecto erga omnes: Este documento es oponible frente a cualquiera.

- Considerar cierto un acto o hecho: Esto es porque el funcionario

confecciona el acto y certifica los hechos de la forma en que l los

percibe. Produce este efecto porque el derecho positivo lo quiere as.

- No percibe por sus sentidos: Es el Estado el que ordena mecanismos

para que se tengan por verdaderos actos que no han sido percibidos.

58
ROS Helling, Jorge. La prctica del derecho Notarial. Mxico. Mc Graw Hill.1995. pg. 38

93
Como podemos observar, la fe pblica es nica y emana directamente del

Estado, quien la puede ejercer directamente o delegar en servidores pblicos,

por este motivo, se mencionan distintos tipos de fe pblica dependiendo del

funcionario que la otorga:

- Fe Pblica notarial, otorgada por el Notario.

- Fe Pblica registral, otorgada por el Conservador.

- Fe Pblica judicial, la otorga el Secretario del tribunal.

- Fe Pblica administrativa, es la atribuida a los actos realizados por el

Estado o por las persona de Derecho Pblico dotas de soberana,

autonoma o jurisdiccin.

- Fe Pblica legislativa, se le atribuye al Congreso en su calidad de

colegislador.

- Fe Pblica del Registro Civil, a cargo del Oficial del Registro Civil.

A lo largo de este estudio, nos hemos centrado en la fe pblica que otorga

tanto el Notario como el Conservador en el desempeo de sus funciones.

Es importante tener presente la distincin entre fe pblica y plena fe; la

primera como sabemos es una calidad del documento (autenticidad y legalidad)

que deriva del hecho en que haya intervenido el Notario; la segunda, es la

94
medida de mayor eficacia probatoria, es decir que la escritura pblica se prueba

a s misma.

Por otro lado, la fe pblica tiene un contenido, la aseveracin que hace el

Notario de hechos que ha percibido y que aparecen en el documento que l

redacta. Ac, el mejor ejemplo es el de la escritura pblica donde se cumplen

las solemnidades exigidas por la ley (escrituracin y la intervencin del

funcionario competente), es por este motivo que el instrumento pblico tiene

mayor eficacia probatoria y ejecutiva.

En la representacin de hechos, el Notario primero percibe la manifestacin

de voluntad de los otorgantes, luego procede a interpretarlas y redactar el

documento que la reproduce. Finalmente, el Notario dota al documento de fe

pblica, que no significa que se le este confiriendo carcter de verdad

irrefutable a su contenido, sino que solo hace plena fe respecto de

determinados aspectos. Estos los vemos en el artculo 1700 del Cdigo Civil, y

que son: la realidad del otorgamiento del documento, de la fecha y que los

otorgantes han manifestado la voluntad (no as de la voluntad que se

manifiesta, es decir, de la veracidad del contenido).

95
Por este motivo, a pesar de que puedan existir vicios de la voluntad (error,

fuerza, dolo), stos no se subsanan por constar en un instrumento pblico, el

cual sigue siendo vlido. En consecuencia, siempre se tendr la posibilidad de

impugnar una escritura pblica y el camino para hacerlo ser por la va judicial.

2.4- La autenticidad

La autenticacin se define como el hecho de autorizar un funcionario

pblico el documento en que interviene, de tal suerte que por el hecho de esa

autorizacin se d el presupuesto que exige el ordenamiento jurdico para darlo

de autenticidad. 59 Del concepto se observa la presencia de dos elementos

insustituibles, el hecho o acto y el sujeto que da fe. La intervencin de este

ltimo es la que da fuerza de creble o de certeza del primero, la forma de

hacerlo, es a travs de las palabras sacramentales, Doy fe, que se pone al

terminar el instrumento pblico

En el Cdigo Civil, se da una definicin de autenticidad en su artculo 17:

59
CRUZ, Norman. Derecho Notarial Chileno. Editores Lpez Vivancos. Santiago. 1973. pg.64

96
Artculo 17: La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley
del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las
reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.

La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al


hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y
de la manera que en los tales instrumentos se exprese.

Como vemos el inciso segundo contiene el concepto de autenticidad, el que

lo dividimos en dos aspectos:

- Hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados: Ser autntico

en la medida que quienes participan en su otorgamiento (partes, testigos,

Notario) sean los mismos que suscriben el instrumento.

- La manera en que tales instrumentos se exprese: Solo tendr

autenticidad si el contenido del documento le consta al Notario, y sto se

manifiesta a travs de la dacin de fe.

Ya lo veamos en los principios del sistema de notariado latino, donde una

de las funciones del Notario es la de investir a los documentos que otorga de

una presuncin de veracidad, gracias a la delegacin que hace el Estado en l,

de la fe pblica. Esta presuncin se traduce en la capacidad que tienen los

instrumentos pblicos de probarse por s mismos. Esta cualidad se manifiesta

en la suficiencia del instrumento respecto del texto que expresa, como de la

97
fuerza explicativa del mismo, es decir, no necesita pruebas complementarias ni

aclaraciones o interpretaciones.

Como sabemos, el trfico jurdico necesita de seguridad jurdica la que se

encuentra a travs de la autenticidad y la fe pblica.

98
CAPTULO III

EL INSTRUMENTO PBLICO

3.1- Documento e instrumento

El documento es todo objeto provisto de una materialidad aprehensible por

los sentidos, destinada a reproducir una manifestacin del pensamiento

cualquiera sea el procedimiento tcnico empleado para ello.

De esta forma se puede analizar el documento desde dos perspectivas60:

a) Estructural: Se centra en la materialidad o corpus que puede adoptar

distintas formas y que en la prctica se suele representar en el papel,

pero existen muchos otros elementos (papiro, metal, escritura, fotografa,

pelculas, discos, dibujos, cuadros, esculturas, etc.). Junto al corpus se

encuentran las letras que estn incorporada en el documento y que son

60
GAETE Gonzlez, Eugenio Alberto. Documento Electrnico e Instrumento Pblico. [en lnea] Revista de
Derecho Informtico N 24. Julio del 2000 <http://www.alfa-redi.org/node/9761 > [Consulta: 1 de marzo
de 2012]

99
el medio de expresin del autor, que traduce su manifestacin de

voluntad y le da razn de ser al documento.

b) Funcional: El documento es una cosa que sirve para representar a otra.

Jurdicamente, va ms all de su simple materialidad y se centra en su

funcin de representar hechos, esencialmente la manifestacin de

voluntad.

Con lo que decimos, es posible distinguir el documento (materialidad) del

hecho, siendo el primero un reflejo o representacin del segundo. El Derecho

valora tal representacin, considerndola en algunos casos como requisito para

la existencia de determinados actos y en otros, otorgndole una mayor eficacia,

que se traduce en una valoracin especial en el mbito probatorio.

Teniendo claro el concepto de documento, ahora corresponde analizar el

trmino instrumento, si bien se usa como sinnimo del primero, la doctrina los

distingue. As lo seala NORMAN CRUZ61 , citando a los profesores:

- Alessandri y Somarriva, que reconocen la distincin pero sin un criterio

muy claro.

61
Autores citados por CRUZ, Norman. Op Cit., pg. 73

100
- Claro Solar, quien menciona que entre documento e instrumento hay

una relacin de gnero a especie, siendo el aspecto distintivo del

instrumento la finalidad para servir como medio de prueba, entonces,

aquel que no cumpla con ese fin ser genricamente documento.

- Otros, que otorgan al instrumento la representacin de manera objetiva,

a travs de la escritura, del pensamiento de su autor. Los documentos,

por su parte, hacen una representacin por signos distintos de la

escritura.

Por su parte GAETE GONZLEZ, seala:

se acostumbra distinguir entre documento e instrumento, en cuanto el


primero no necesariamente deber permanecer a la esfera del Derecho,
en tanto que el segundo s es plenamente jurdico, ya que posee eficacia.
De este ltimo, agreguemos que si adems de eficacia, es indubitado
esto es, no sujeto a dudas en relacin con su contenido, y con plena
correspondencia entre actum y dictum, ser adems, instrumento
pblico. 62

Desde una perspectiva restrictiva, tanto instrumento como documento

son una representacin escrita que consignan un hecho. Por su parte el Cdigo

Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil asimilan el trmino instrumento a los

62
GAETE Gonzlez, Eugenio Alberto. Idem.[Consulta: 1 de marzo de 2012]

101
escritos, actos, escrituras y documentos, as podemos citar lo sealado por el

profesor DUCCI:

El Cdigo Civil no emplea siempre la palabra instrumento para indicarlo.


As el art. 1901 utiliza la palabra ttulo, el art. 309 habla de documento,
en el inc. 2 del 1709 la expresin acto o contrato se utiliza para
referirse al instrumento, y segn una sentencia de la Corte Suprema la
misma expresin con igual significado se ha empleado en el art. 1683.63

En el Cdigo de Procedimiento Civil, el instrumento se trata como medio

probatorio al que le da una especial importancia debido a las ventajas que

brinda, por ejemplo, por su carcter de prueba preconstituida; por el hecho de

ser prueba escrita que no se encuentra fcilmente sujeta a alteraciones, como

s puede suceder con otros medios probatorios.

En forma particular, los elementos del instrumento son:

- Pensamiento: El querer o manifestacin intelectual del autor que se

plasma en el instrumento.

- Autor: Quien realiza las declaraciones contenidas en el instrumento y que

es posible reconocer porque se individualiza en ste.

63
DUCCI Claro, Carlos. Derecho Civil Parte General. Cuarta edicin. Editorial Jurdica de Chile. Santiago.
2005. pg. 406

102
- Contenido: Es el hecho jurdico relatado o testimoniado, el cual debe

tener una relacin exacta entre el hecho ocurrido y lo narrado. sta

correlacin es la que le da eficacia plena al documento.

GAETE GONZLEZ 64 nombra tres grados de eficacia en el instrumento:

1) Verdad impuesta: Los hechos percibidos directamente por el Notario, o

en su caso el funcionario respectivo. Ac son dos verdades, el hecho que

motiva el otorgamiento y la fecha.

2) Verdad supuesta o presunciones: Los hechos aseverados al funcionario

y corroborados por l, pero no puede asegurar su veracidad o falsedad.

3) Verdad puesta: Son las declaraciones de verdad de las partes y que

generalmente constituyen un principio de prueba por escrito.

3.1.1- Clasificacin doctrinaria de los Instrumentos.

Las clasificaciones ms distintivas son:

64
GAETE Gonzlez, Eugenio Alberto. Idem. [Consulta: 1 de marzo de 2012]

103
3.1.1.1- Por motivos de otorgamiento o segn su finalidad:

a) Por va de prueba: Para estos casos, la ley exige el instrumento solo como

medio de prueba del acto (art. 1708 Cdigo Civil.).

La falta del documento en este caso no genera la nulidad del acto sino

que priva de ese medio de prueba para acreditarlo, para lo cual habr que

hacerlo con otros medios de prueba.

b) Por va de solemnidad: En ciertos casos, la ley exige que un acto conste

en un instrumento, transformndose en requisito necesario para que sea vlido,

en otras palabras es una solemnidad. Un ejemplo es el artculo 1801 del Cdigo

Civil que exige para la compraventa de bienes races una escritura pblica.

En el caso que el instrumento otorgado por esta va, sea nulo o inexistente,

lo afectar como medio de prueba y generar la nulidad del acto o contrato, el

que no podr ser probado por otro medio de prueba. La prueba instrumental,

como vemos, se caracteriza por ser un medio de prueba preconstitudo,

indirecto y que produce generalmente plena prueba si se renen los requisitos

que el legislador establece al efecto. 65

65
MATURANA Miquel, Cristin. Actuaciones judiciales, Notificaciones y Juicio Ordinario (separata 05044).
Facultad de Derecho Universidad de Chile. 2006. pg. 132

104
3.1.1.2- Por su naturaleza jurdica:

Se distinguen:

a) Instrumentos pblicos o autnticos: Son los autorizados con las

solemnidades legales por el competente funcionario (art. 1699 Cdigo Civil).

b) Instrumentos privados: Se llega por exclusin a estos, puesto que son todos

aquellos documentos escritos que no cumplen con las exigencias de un

instrumento pblico, en especfico, carecen de la autorizacin con las

solemnidades legales por el competente funcionario.

Esta clasificacin es muy importante, por lo que le daremos un

tratamiento detallado con posterioridad.

3.1.1.3- Por el valor probatorio:

El instrumento pblico goza de una presuncin de autenticidad, dada la

intervencin de un funcionario pblico competente en su otorgamiento,

correspondindole la prueba para desvirtuarla, a la parte contra el cual se hace

valer. Cosa distinta pasa con los instrumentos privados, los que para que

105
tengan valor deben ser reconocidos por las partes o mandados a tener por

reconocidos, por va judicial. El reconocimiento de los instrumentos privados

est expresamente regulado en el artculo 346 del Cdigo de Procedimiento

Civil, donde se distinguen tres tipos de reconocimiento, expreso (en los

numerales primero y segundo), tcito (numeral tercero) y judicial (numeral

cuarto).66

3.1.1.4- Por la forma en que se acompaan al proceso:

Se establece en el Cdigo de Procedimiento Civil, la distinta forma como

se deben acompaar al proceso los instrumento pblicos y privados (Art. 342 y

346 respectivamente).

66
Artculo 346 Cdigo de Procedimiento Civil: Los instrumentos privados se tendrn por reconocidos:
1 Cuando as lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la
parte contra quien se hace valer;
2 Cuando igual declaracin se ha hecho en un instrumento pblico o en otro juicio diverso;
3 Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad
dentro de los seis das siguientes a su presentacin, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a
aquella parte con el reconocimiento tcito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo; y
4 Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolucin judicial.

106
3.2- Instrumento pblico.

3.2.1- Definicin.

La definicin legal se encuentra en el artculo 1699 del Cdigo Civil que

seala instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades

legales por el competente funcionario. Entonces, cualquier instrumento que

cumpla con estos requisitos constituye un instrumento pblico, aunque la ley no

le confiera expresamente ese carcter.

Como observamos, est definicin trata como sinnimos, los trminos

pblico y autntico, lo que no se escapa de discusin en doctrina. Algunos

sealan que el legislador los considera sinnimos, justificndolo en el hecho de

que el trmino autntico significa que tiene autoridad y por ello produce fe

pblica. Otros en cambio, aludiendo a la definicin que da el artculo del 17

inciso 2 del Cdigo Civil sobre autenticidad (autntico es el documento

realizado y autorizado por la persona que en el realmente se expresa) indican

que no es sinnimo de pblico (documentos autorizados por personas en quien

reside autoridad pblica).

107
[] los profesores Alessandri y Somarriva, en la obra citada, no se
pronuncian abiertamente sobre si deben considerarse sinnimos los
trminos en estudio, o no. El profesor Santa Cruz, si se pronuncia
plenamente sobre la aceptacin de la sinonimia. El profesor Fueyo
Laneri, opina lo contrario. La jurisprudencia se inclina tambin por
estimar sinnimos los dos trminos en tesis.67

Por su parte NORMAN CRUZ, adhiere a la posicin del profesor Fueyo68,

agregando que de otra manera no se justificara el concepto de autntico que el

legislador entreg. Por otro lado, si bien doctrinariamente no se deben confundir

estos trminos, ya que gramaticalmente tienen significados diferentes, no se

puede aplicar lo mismo en los casos en que el legislador los consider como

sinnimos, ac prima el principio legal antes que la doctrina.

67
CRUZ, Norman. op. Cit., pg. 82
68
Norman Cruz cita la obra del profesor Fueyo respecto a la crtica que hace de una sentencia de la
Excma. Corte Suprema que acepta la sinonimia de instrumentos pblicos y autnticos. Sus argumentos
son:
Lo autntico, aplicado en un instrumento pblico, es un calificativo adecuado, que se justifica por el
mrito de veracidad que es propio de los instrumentos autorizados por un funcionario pblico, dotado,
por diversas circunstancias, de la fe pblica. Por lo mismo que este instrumento hace plena fe sobre
circunstancias fundamentales.
Pero, este apelativo del instrumento pblico, es un calificativo adecuado, que se justifica por el
mrito de la veracidad efectiva, y que da motivo a la definicin de autenticidad por el inciso 2 del art .
17 del propio Cdigo Civil.
En consecuencia, no se ve razn bastante para admitir que la aplicacin correcta de un trmino en
un caso dado, reste o niegue al trmino su significado genrico, y ms an, legal y obligatorio.
CRUZ, Norman. Op.Cit., pg. 81

108
3.2.2- Requisitos del Instrumento pblico.

De la definicin entregada en el artculo 1699 del Cdigo Civil,

desprendemos sus requisitos:

a) Que sea autorizado por un funcionario competente.

1. En este punto se entiende como funcionario pblico aquel que forma

parte de un servicio pblico, pero tambin, comprende a la persona que

ha recibido del poder pblico la facultad de otorgar o autorizar

instrumentos. Por este motivo se reconocen de manera amplia como

funcionarios pblicos a los fiscales, semifiscales, municipales, etc.

2. La competencia del funcionario comprende dos aspectos, uno

condescendido por la ley que le permite al funcionario otorgar el

instrumento, y por otro lado una territorial, donde ejerce su funcin

b) Se observen en su emisin las solemnidades establecidas por la ley.

109
Nuestro legislador no ha establecido una regulacin uniforme de las

solemnidades legales para todos los instrumentos pblicos. Por este motivo,

debemos entender que son de derecho estricto, es decir los preceptos que

las establecen deben interpretarse restrictivamente y no pueden presumirse

ms solemnidades ni aplicar otras por analoga.

Ejemplos de lo que venimos hablando lo encontramos en el Cdigo

Orgnico de Tribunales en sus artculos 403 al 414 establece los requisitos

de la escritura pblica (instrumento pblico por excelencia). Otro caso lo

vemos en el Reglamento del Conservador de Bienes Races, al indicar los

elementos que deben cumplir las inscripciones, subinscripciones,

cancelaciones, etc.

Por su parte, la jurisprudencia69 ha sealado otro tipo de instrumentos

con el carcter de pblicos:

- Copias autorizadas por Secretario Municipal de documentos del archivo

municipal;

- La copia de la demanda que el Receptor entrega al notificarla;

69
MATURANA Miquel, Cristin. Op. Cit., pg. 134

110
- Las partidas o certificados de nacimiento, matrimonio o defuncin que

entrega el Oficial del Registro Civil.

- Los certificados de dominio vigente, hipotecas y gravmenes y de

prohibiciones e interdicciones entregadas por el Conservador de Bienes

Races.

En el caso que no exista norma que exija alguna formalidad especial, se

entiende que aquel instrumento debe indicar por lo menos la fecha y firma

del funcionario que autoriza, esto porque es la forma de dar fe del acto y de

la intervencin del funcionario pblico. Si en este instrumento actuaron

testigos o las partes, sern necesarias sus firmas, las que dan cuenta de la

manifestacin de su consentimiento.

Todo instrumento que no cumple con estos requisitos, no valdr como

instrumento pblico, pero s estuviese firmado por las partes, valdr como

privado. As lo seala en el artculo 1701 inciso 2 del Cdigo Civil.

3.2.3- Valor probatorio del instrumento pblico.

Esta materia se encuentra regulada en los artculos 1700 y 1706 del

Cdigo Civil:
111
Art. 1700: El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en
l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los
declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto
de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas
obligaciones y descargos por ttulo universal o singular.

Art. 1706: El instrumento pblico o privado hace fe entre las partes aun en lo
meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo del
acto o contrato.

Como vemos, el instrumento pblico constituye plena prueba respecto de los

hechos que certifica, es decir, no son necesarias pruebas adicionales para

darlos por acreditados. Por otro lado se distingue, el valor probatorio que tiene

un instrumento pblico, respecto de los otorgantes y respecto de terceros.

3.2.3.1- Valor probatorio respecto de las partes:

a) Del hecho de haberse otorgado: Hace plena fe entre las partes, as lo

menciona el art. 1700 del Cdigo Civil.

b) De la fecha de su otorgamiento: Hace plena fe respecto de las partes

como tambin respecto de terceros.

112
c) El hecho de haberse efectuado las declaraciones que aparecen en el

instrumento por el funcionario pblico y las partes: La circunstancia de

que intervenga el funcionario pblico en el otorgamiento del

instrumento, hace que haga plena prueba respecto de esta materia.

d) Veracidad de las declaraciones contenidas en el instrumento. En este

punto para determinar el valor de las declaraciones, debemos

distinguir:

I- Veracidad de las declaraciones del funcionario pblico.

Estas pueden tratar acerca de:

i. Hechos propios: Producen plena fe porque los realiza el propio

funcionario pblico.

ii. Hechos que percibe por sus propios sentidos: Tambin producen

plena fe estas aseveraciones.

iii. Hechos que ha comprobado por los medios que la ley le

suministra: stos producen plena prueba, un claro ejemplo es la

comprobacin de la identidad de las personas, por medio de la

cdula de identidad.

113
iv. Confiando en el dicho de otras personas: Estas no hacen plena

prueba. Por ejemplo, edad, nacionalidad, domicilio o profesin de

las partes.

v. Meras apreciaciones: Estas declaraciones (hechos que no pueden

ser percibidos por los sentidos del funcionario o que no puede

comprobarlos legalmente) al no estar comprendidas dentro de la

fe pblica, no hacen plena prueba en el instrumento pblico en

que consten. Si se aceptara su autenticidad y estas fuesen falsas,

se estara atentando contra la fe pblica y prcticamente todo

instrumento pblico sera susceptible de impugnacin bajo

cualquier medio de prueba.

II- Veracidad de las declaraciones de las partes.

Ac se distinguen las declaraciones dispositivas y enunciativas que

puede tener un instrumento:

i. Dispositivas: Son aquellas que configuran un acto jurdico con la sola

manifestacin del consentimiento, comprenden no solo a los elementos

esenciales del acto sino que tambin a los accidentales y los de la

naturaleza. Estas declaraciones segn la jurisprudencia, solo hacen fe del

hecho de haberse realizado por los otorgantes del instrumento pblico, pero

114
no de su veracidad, no obstante, se presume verdadera mientras no se

pruebe lo contrario.

Parte de la doctrina, por el contrario, seala que las declaraciones

dispositivas constituyen plena prueba respecto de los declarantes en cuanto

a su contenido, sea que se invoque esa declaracin por una parte contra la

otra o lo haga un tercero contra el declarante. Se basa esta posicin en

razn del inciso 1 del artculo 1700 del Cdigo Civil.

La razn por la cual se le otorga plena prueba a la sinceridad de las


declaraciones dispositivas obedece a que son ellas a las cuales presentan
las partes su mxima atencin al otorgar un instrumento, dado que
constituyen el medio para configurar el acto jurdico que pretendieron
celebrar y respecto del cual se estn proveyendo de una prueba literal para
su posterior prueba.70

ii. Enunciativas: Se refieren solamente a hechos que, aunque tengan

consecuencias jurdicas, no crean, modifican o extinguen derechos u

obligaciones. Estas declaraciones constituyen un elemento accidental del

hecho jurdico, que el instrumento pretende acreditar y por eso, su supresin

no altera la naturaleza del acto.

70
MATURANA Miquel, Cristin. Op. Cit., pg.151

115
Estas declaraciones se entienden de la siguiente manera, harn plena

prueba respecto del hecho de haberse realizado, pero su veracidad solo valdr

respecto de las partes como confesin extrajudicial y en cuanto a terceros

carecern de valor alguno.

En el artculo 1706 del Cdigo Civil nos permite distinguir las declaraciones

que tienen una relacin directa con lo dispositivo y otros que no la tienen, esto

se observa cuando seala que el instrumento pblico hace fe respecto de las

partes an en lo meramente enunciativo con tal de que tenga relacin con lo

dispositivo del acto o contrato. Esto sucede cuando las declaraciones

dispositivas se refieren a hechos que ayudan a precisar el objeto o causa de la

declaracin o modifican o extinguen los derechos que nacen de ella.

3.2.3.2- Valor probatorio del instrumento pblico respecto de terceros.

Respecto de los terceros, el instrumento pblico hace plena fe del hecho de

haberse otorgado y su fecha (art. 1700 del Cdigo Civil). Lo mismo sucede con

las declaraciones hechas por el funcionario pblico, ya analizadas.

Donde existen dudas, es respecto al valor probatorio ante terceros de la

veracidad de las declaraciones hechas por las partes que contiene el

116
instrumento pblico. El artculo 1700 del Cdigo Civil confunde el efecto

obligatorio del acto o contrato con el efecto probatorio del instrumento. Una

interpretacin en el sentido de privar al instrumento pblico de valor probatorio

frente a terceros, nos llevara a una situacin ilgica, porque las partes no

podran probar ante ellos los actos o contratos solemnes que celebren.

En cuanto a las declaraciones dispositivas, stas se presumen verdaderas

respecto de los terceros, ya que en razn de los principios de la carga de la

prueba lo normal se presume (la sinceridad de las declaraciones formuladas en

el instrumento) y lo excepcional debe ser acreditado (simulacin del

otorgamiento del instrumento).

Las declaraciones enunciativas directamente relacionadas con lo dispositivo

tambin deben presumirse verdaderas respecto de terceros, ya que si stas se

incorporan a las declaraciones dispositivas, se entiende que la presuncin que

gozan estas ltimas favorecen a las primeras.

Por ltimo, las partes no pueden invocar sus declaraciones contra terceros.

En cambio los terceros, s pueden hacerlo contra las partes respecto de las

declaraciones enunciativas, las que servirn de confesin extrajudicial como

base a una presuncin judicial, para acreditar los hechos confesados.

117
3.2.4- La presuncin de autenticidad del instrumento pblico.

Como ya lo analizamos, la autenticidad es uno de los principios ms

importantes del sistema de notariado latino, y que en los instrumentos pblicos

queda en evidencia, ya que gracias a la intervencin del funcionario llevan

envuelta la presuncin de autenticidad. Para que quede claro nombraremos los

elementos que concurren en un instrumento pblico para ser autntico:

- Haber sido otorgado efectivamente por las personas que en el

instrumento aparecen.

- Haya sido autorizado por el funcionario que se indica en el instrumento.

- Las declaraciones prestadas por las partes al momento del otorgamiento,

sean las que en l se consignan.

3.2.5- Forma de acompaar los Instrumentos pblicos al juicio.

A pesar de que no existe en el Cdigo de Procedimiento Civil norma

expresa respecto a los instrumentos pblicos, se ha entendido que deben

acompaarse como regla general con citacin. Incluso existiendo regulacin

especial, sta se debe adicionar a la citacin, todo lo que se desprende de

diversas normas:

118
- Artculo 795 N4 y 800 N2 ambos del Cdigo de Procedimiento Civil, en

relacin al recurso de Casacin en la Forma, establecen como trmites

esenciales en primera y segunda instancia la agregacin de los documentos

presentados oportunamente con citacin.

- Artculo 342 N3 del Cdigo de Procedimiento Civil, se otorga un plazo de 3

das para objetar instrumentos pblicos, plazo que se iguala con la citacin.

- Artculo 348 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, respecto a que la

agregacin de los documentos presentados en segunda instancia, no

suspenden la vista de la causa, pero el tribunal no puede fallarla sino despus

de vencido el trmino de la citacin.

3.2.6- Impugnacin del instrumento pblico.

La manera en que se le quita la fe o valor probatorio a los instrumentos

pblicos es por medio de la impugnacin, la que puede ser por tres causas:

3.2.6.1- Nulidad del Instrumento:

En virtud de los requisitos sealados en la ley, la falta de alguno de ellos

puede hacer que un instrumento pblico adolezca de nulidad. As, ser nulo

cuando no ha sido autorizado por el funcionario pblico competente o no se han


119
cumplido con las solemnidades legales en su otorgamiento (art. 1699 Cdigo

Civil y 403 Cdigo Orgnico de Tribunales). Sin embargo, en algunos casos,

este instrumento podr valer como privado si est firmado por las partes.

Por otro lado, la nulidad del instrumento no acarrea necesariamente la

nulidad del acto o contrato, sino solo cuando el primero sea una solemnidad de

ste. La nulidad del instrumento pblico puede promoverse por las partes o

terceros que tengan inters en ella, pudiendo reclamarse por va principal o

incidental en el juicio. Pueden utilizarse todos los medios probatorios para

acreditar la nulidad.

3.2.6.2- Falta de autenticidad o falsedad material:

Remitindonos a la definicin que da el inciso 2 del artculo 17 del Cdigo

Civil sobre autenticidad, debemos entender que se debe probar alguno de los

siguientes elementos:

- Que el instrumento no ha sido realmente otorgado,

- No ha sido autorizado por el funcionario u otorgado por las personas que

en l se expresa,

- Las declaraciones que consigna no corresponden a las efectuadas al

momento de su otorgamiento.

120
En otras palabras, se tendr que demostrar que los hechos certificados por

el funcionario, cuando sean de los que hacen plena fe, son falsos. Para

acreditar esto, las partes pueden valerse de todos los medios de prueba incluso

la testimonial respecto de la cual no opera la limitacin de los art. 1708 y

siguientes del Cdigo Civil, por no recaer precisamente sobre actos y contratos.

Sin embargo, respecto a la impugnacin de falta de autenticidad de las

escrituras pblicas, el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil establece

una regla especial en relacin a la prueba testimonial, teniendo que cumplir

para ello los siguientes requisitos:

- Declaracin de cinco testigos.

- Todos estn contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales,

sin tacha, legalmente examinados y que den razn de sus dichos y que

sus declaraciones no hayan sido desvirtuadas por otra prueba en

contrario

- Que los testigos acrediten que la parte que dice haber asistido

personalmente al otorgamiento o el escribano o alguno de los testigos

instrumentales ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del

lugar en el da del otorgamiento y en los setenta das subsiguientes.

Esta prueba ser analizada por el tribunal de acuerdo a las reglas de la sana

crtica. Sin perjuicio de ello, hoy en da esta forma de impugnar la autenticidad

121
est bastante restringida, ya que no existen los testigos instrumentales para el

otorgamiento de este tipo de escrituras pblicas, salvo norma en contrario,

como ocurre con el otorgamiento de testamento abierto ante Notario.

3.2.6.3- Falsedad de las declaraciones de las partes contenidas en l.

En cuanto a las declaraciones enunciativas, no hay mayor problema porque

al ser estos solo hechos, basta acreditar su falsedad. Caso distinto sucede con

las declaraciones dispositivas, ya que son las que explican el consentimiento de

las partes y configuran el acto jurdico, es decir manifiestan su voluntad. Ac se

pretende sostener que las declaraciones no corresponden a la real voluntad, ya

sea por error, dolo o simulacin.

Pueden impugnar la veracidad de las declaraciones los terceros y las partes:

1. Los terceros: Pueden valerse de todo medio de prueba, contra las

declaraciones dispositivas y enunciativas relacionadas con lo dispositivo,

ya sea contra terceros o contra las partes.

2. Las partes: Pueden impugnar las declaraciones dispositivas y

enunciativas relacionadas con lo dispositivo a pesar de producir plena

122
prueba en su contra. Pueden impugnar la veracidad de las declaraciones

respecto a otras partes como de terceros:

a. Respecto de otras partes, debern probar plenamente que esas

declaraciones no son verdaderas, siendo el juez quien les restar

o no valor a las declaraciones.

b. Respecto de terceros, las partes no pueden impugnar la veracidad

de sus propias declaraciones.

3.3- Escritura pblica.

La ley reconoce y define a la escritura pblica en los siguientes artculos:

- Art. 1699 del Cdigo Civil: Instrumento pblico o autntico es el


autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro
pblico, se llama escritura pblica.

- Art. 403 del Cdigo Orgnico de Tribunales: Escritura pblica es el


instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades que fija
esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o
registro pblico.

De estas definiciones se desprende que la escritura pblica es la

especie, mientras que el instrumento pblico es el gnero.

123
3.3.1- Requisitos de la escritura pblica.

Para estar frente a una escritura pblica es necesario que concurran

copulativamente los siguientes elementos:

- Sea otorgada por Notario competente: Ejerciendo sus funciones dentro

del territorio al cual fue designado, de lo contrario, el instrumento pblico

que otorgue no tendr fuerza legal71.

- Sea otorgada con las solemnidades legales: Estn establecidas en los

artculos 404 a 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales y deben ser

cumplidas para que la escritura sea vlida. La falta de alguno de ellos

afecta la validez de la escritura pblica72.

- Incorporarse al protocolo del Notario que la extiende: El protocolo es el

registro pblico formado por la incorporacin de las escrituras pblicas

en el orden numrico que le hubiere correspondido en el repertorio. Junto

71
Art.426 COT: No se considerar pblica o autntica la escritura:
N1: Que no fuere autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido o
inhabilitado en forma legal.
72
- Art. 412 COT: Sern nulas las escrituras pblicas:
N 2. Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas
establecidas en el artculo 405, o en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario.
- Art. 426 COT: No se considerar pblica o autntica la escritura:
N3: En que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este requisito en la forma
escrita en el artculo 408;
N4: Que no est escrita en idioma castellano;
N5: Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas, no se haya usado tinta
fija, o de pasta indeleble, y
N6: Que no se firme dentro de los sesenta das siguientes de su fecha de anotacin en el repertorio.

124
a las escrituras pblicas, se agregan los documentos protocolizados, el

incumplimiento de este requisito no le da valor de pblicos.73

Por ltimo, es necesario tener presente que la escritura pblica que se ha

tenido a la vista y ha sido extendida y firmada por las partes y el Notario,

quedando incorporada en el Registro, se llama matriz u original. Sin perjuicio de

esto, el Notario podr extender todas las copias que le soliciten, pudiendo stas

ser fotocopias, manuscritos, impresas, dactilografiadas, litografiadas o

fotograbadas. En estas debe quedar constancia que es un testimonio fiel de su

original, debiendo llevar la fecha, firma y sello del funcionario autorizante.

3.4- Instrumento privado.

Es todo escrito que deja constancia de un hecho, que es suscrito por sus

participantes y en el que no interviene funcionario pblico en su otorgamiento.

Es importante que el instrumento se encuentre firmado pues sta es la nica

forma en que se entiende que el suscriptor acepta su contenido, teniendo as el

instrumento valor en juicio. De esta forma es como lo contempla el Cdigo Civil

en sus artculos 1701 inciso 2, 1702 y 1703.

73
Art.426 COT: No se considerar pblica o autntica la escritura:
N2: Que no est incorporada en el protocolo o que ste no pertenezca al notario autorizante o de quien
est subrogando legalmente.

125
A pesar de esto, existen de manera excepcional, documentos que

pueden valer como instrumentos privados a pesar de no estar firmados por las

partes, estos son los enumerados en los artculos 1704 y 1705 del Cdigo Civil.

El primero de estos artculos se refiere a los asientos, registros y papeles

domsticos, que se caracterizan por contener una informacin para el uso

privado de su dueo en el curso de sus negocios. Es importante sealar que

esta prueba se hace en contra de quien lleva estos documentos, debiendo ser

solicitada por una persona distinta; estos documentos hacen prueba respecto

de los hechos que aparecen claramente y su mrito probatorio es indivisible, es

decir hace fe tanto de lo que lo favorece como de lo que lo perjudica.

El segundo artculo mencionado se refiere a las notas escritas o firmadas

por el acreedor en una escritura que estn destinadas a hacer prueba contra el

acreedor una vez que ste las haya reconocido. Al igual que las anteriores,

tienen un valor probatorio de carcter indivisible.

Los instrumentos privados no gozan de la presuncin de autenticidad,

por lo que si se quiere probar algn hecho es necesario probar la autenticidad

del documento a travs de su reconocimiento por la parte que lo otorg o sino

judicialmente. Mientras no sea reconocido, el instrumento no tiene valor alguno.

Como ya anticipamos el reconocimiento puede ser de tres formas:

126
1) Expresa: El propio otorgante declara en el mismo juicio, en otro o en un

instrumento pblico, que el instrumento privado en cuestin ha emanado de l.

As lo contemple el artculo 346 n 1 y 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.

2) Tcita: Sucede cuando se ha presentado en juicio un instrumento privado y

ha transcurrido ms all del plazo que la ley indica para que la parte contra

quien se hace valer se oponga o no lo haga (artculo 346 N 3 Cdigo de

Procedimiento Civil). Para que este reconocimiento opere es necesario que en

el escrito se solicite tener por acompaado el instrumento privado bajo

apercibimiento legal, es decir, en caso de no haber oposicin dentro del plazo

legal de seis das, ste se tenga por reconocido.

Las causales de impugnacin de un instrumento privado son dos:

- Falta de autenticidad: no haber sido otorgado en la forma y por quien

aparece otorgndolo.

- Falta de integridad: Es decir, no ser completos.

3) Judicial: Se manda a tener por reconocido un instrumento por una resolucin

judicial que falla el incidente que se gener por la objecin de un instrumento

que se present por falta de autenticidad o integridad (art. 346 N4 C.P.C.). Es

127
decir, la resolucin judicial que rechaza la objecin y manda a tener por

reconocido el instrumento.

El valor probatorio del instrumento privado depender de quien emana:

a) De parte:

- No es reconocido o mandado a tener por reconocido, carece de valor.

- Es reconocido o mandado a tener por reconocido, tiene el mismo valor

probatorio que el instrumento pblico respecto de las partes. As es como

se seala en el artculo 1702 del Cdigo Civil.

b) De terceros:

- Es necesario que quienes lo han emitido, declaren como testigos en el

juicio mismo, reconocindolos en cuanto su procedencia y dando fe de la

verdad del contenido. As, el documento pasa a formar parte de la

declaracin testimonial y goza del valor que le otorga la ley a esa prueba.

Por ltimo es necesario estudiar la forma en que los instrumentos

privados se incorporan al juicio. La ley no lo seala, por eso es necesario

distinguir aquellos instrumentos privados que emanan de terceros de los

emanados de las partes. Respecto de los primeros se debe realizar con citacin

(Artculos 795 N 4, 800 N 3y 348 inciso 2); en cuanto a los segundos, se

128
acompaan con conocimiento y bajo apercibimiento del artculo 346 N 3. Este

apercibimiento consiste en el plazo de seis das con que cuenta la parte para

formular observaciones al documento, si no las hace opera el reconocimiento

tcito, el que opera por el solo ministerio de la ley.

129
CAPTULO IV

LA FIRMA Y EL DOCUMENTO ELECTRNICO, SU VALOR PROBATORIO.

4.1- La sociedad de la informacin.

Hoy en da la informacin se ha transformado en un elemento de gran

relevancia, haciendo necesario encontrar mecanismos para su

almacenamiento, procesamiento, transmisin, proteccin y valoracin.

El trmino sociedad de la informacin alude a una nueva sociedad en el

proceso de evolucin del hombre, donde la informacin y principalmente las

tecnologas de la informacin y comunicacin ocupan un rol trascendental en el

desarrollo y desenvolvimiento social y econmico. Existen muchas definiciones

que se caracterizan bsicamente por los siguientes elementos: la

bidireccionalidad de la informacin; la generalizada expansin de las

tecnologas que permiten su tratamiento; y sobre todo por su naturaleza global

que actualmente, gracias a las relaciones sociales, terminan conformando una

sociedad mundial diferente en muchas reas, pero con un nico sistema

informacional.

130
La base de este nuevo sistema pasa a ser la digitalizacin de la

informacin, que en trminos prcticos opera de la siguiente forma: el mensaje

para poder ser enviado es medido y luego codificado por el aparato emisor,

acto seguido, el aparato receptor lo decodifica y reproduce. El

perfeccionamiento y desarrollo de la tecnologa y las comunicaciones cada vez

ms hace posible que la digitalizacin comprenda mayor cantidad de

informacin, porque permite que sea almacenada en memorias de pequeo

tamao y adems utilizarla pero ya no materialmente, sino que a travs de las

redes informticas a las cuales se puede acceder desde cualquier lugar del

mundo en tiempo real. Pudiendo ser enviada instantneamente a cualquier

lugar y reproducirla sin detrimento de su calidad, de manera permanente.

En esta era de la informacin no existen lmites para circular por el

mundo, especialmente gracias a Internet, el que se ha encargado de producir

un efecto muy interesante en las personas que tienen acceso a l: la posibilidad

de aumentar su conocimiento y mejorar la productividad desde una perspectiva

econmica. Sin embargo, no se ha producido la tan proclamada

democratizacin de la informacin, ya que el acceso a la misma sigue estando,

en la mayora de los casos, en las mismas manos en las que se encontraban

131
con anterioridad a la sociedad de la informacin y el desarrollo tecnolgico que

ha trado consigo esta nueva era.74

Sabemos que Internet es una de las principales puertas de acceso a la

informacin siendo hoy en da el mejor ejemplo de la sociedad de la

informacin. El trmino internet ha sido llamado de diversas formas75 y que en

palabras sencillas se refiere a un medio para transmitir bloques de informacin.

Internet es el medio o soporte de informacin en el que reside y


se ejecuta el software de computadora y dentro del cual fluyen las
comunicaciones electrnicas. Es un espacio de informacin virtual en
red, accesible desde cualquier nodo, desde cualquier ordenador, lo que
permite, a su vez, la interactuacin y el intercambio de informacin de
todos los nodos conectados a la misma red.76

Faustino Gudn sintetiza que este mundo digital est a la vez en todas

partes y en ninguna parte, pero no est donde viven los cuerpos77. Concluye

que ser en el ciberespacio el lugar donde se radicarn en el futuro los Palacios

de Justicia junto con la informacin de los procesos judiciales.

74
LPEZ, Paula. Internet, sociedad de la informacin y derecho a la informacin. En: RICO, Marilina
(coordinadora). Derecho de las nuevas tecnologas. Buenos Aires. Ediciones de la Rocca. 2007. pg.74.
75
Algunos ejemplos son: autopista de la informacin, ciberespacio, world wide web, red de redes,
telaraa de la informacin, etc.
76
LPEZ, Paula. op Cit., pg. 75.
77
GUDN Rodrguez - Magarios, Faustino. La administracin de justicia digitalizada. Barcelona. Ediciones
Experiencia S.L. 2008. pp. 31

132
Por otro lado, es relevante el desarrollo de las telecomunicaciones que

ha impulsado fuertemente al mundo empresarial y tambin como hemos visto a

la sociedad completa. Las nuevas tecnologas tienen un real inters en la unin

que tienen con las telecomunicaciones, debido a la evidente apertura que tiene

hacia el mundo. En consecuencia, el impacto que generan en mbitos como el

laboral, comercial, social, econmico, poltico, cultural, por nombrar algunos,

hace necesario que el Derecho no est ajeno de ellas y se preocupe de analizar

y regular esta nueva realidad en la que nos encontramos inmersos.

4.2- Informtica.

Como hemos venido estudiando, la informacin es el instrumento que

nos permite individualizar problemas, idear y aplicar soluciones, por este motivo

la rapidez en que esa informacin sea recogida, almacenada, transmitida y

distribuida, pasa a ser la labor de la informtica.

Normalmente se usan variados trminos 78 para referirse al impacto de

las tecnologas de la informacin y comunicaciones en la vida diaria, e incluso,

la influencia que generan en el desarrollo social. Desde ya debemos decir que

78
Algunos de los trminos que el lenguaje popular utiliza indistintamente son: informtica, telemtica,
ofimtica y ciberntica.

133
muchos de estos trminos no estn correctamente empleados y es por eso que

es necesario que demos un breve anlisis a alguno de ellos para poder sentar

las bases en donde comenzaremos un estudio ms profundo.

4.2.1- Ciberntica:

Fue definida por Norbert Wienner en 1948, como la ciencia del control y

la comunicacin en los animales y en las mquinas. En esencia, el trmino se

centra en las reglas generales de cmo buscar la informacin y posteriormente

tratarla para poder aplicarla a los objetivos preestablecidos.

4.2.2- Informtica:

Se entiende como la ciencia del tratamiento automtico de la informacin

y es utiliza con grandes fines comerciales e intereses particulares. Esta palabra

se construye a partir de las palabras informacin y automtica,

con el objeto de designar las ciencias y las tcnicas de la


comunicacin que intervienen en la recopilacin y utilizacin de datos a
fin de elaborar decisiones, de lo que se concluye que la informtica es
una disciplina que incluye diversas tcnicas y actividades relacionadas
con el tratamiento lgico y automtico de la informacin.[] Es necesario
que la misma se encuentre asentada en un soporte o medio fsico que la

134
contenga y, que el mismo, incluya un sistema por el que dicha
informacin pueda ser recuperada rpidamente. 79

Claramente en el mundo jurdico, el uso de todas estas nuevas

tecnologas, con el paso del tiempo han ido cambiando las formas de pensar de

los juristas y hasta del mismo legislador, quienes las han incorporado en sus

actividades, gracias a las facilidades que otorga en el tratamiento de la

informacin (datos, sonidos, imgenes, entre otros). Por esta razn, debemos

estar conscientes de estos cambios pero sin despreocuparnos de los problemas

del mundo jurdico, desde la perspectiva del desarrollo tecnolgico.

Como vemos la informtica es un concepto ms restrictivo que el de

ciberntica, pues mientras ste se refiere a los sistemas generales de los

sistemas de informacin, aquel se centra en la investigacin del tratamiento

automtico y racional de la informacin. Junto a la informtica se encuentran las

comunicaciones, que facilitan de sobremanera la rapidez en el tratamiento de la

informacin, adems de posibilidad de interconexin entre los diversos aparatos

informticos. Esta asociacin tiene el nombre de telemtica, la cual surge de la

evolucin de la telecomunicacin y de la informtica. Esta disciplina abarca, el

estudio, diseo, gestin y aplicacin de las redes y servicios de

comunicaciones, para el transporte, almacenamiento y procesado de cualquier

79
DI MARTINO, Rosa. Derecho Informtico. 2 edicin actualizada. Asuncin. Editora Marben S.A. 2005.
pp. 46

135
tipo de informacin, incluyendo el anlisis y diseo de tecnologas y sistemas de

conmutacin.80

Hoy en da todos estos trminos que hemos tratado quedan englobados

bajo el concepto de Tecnologas de la Informacin y Comunicacin (TIC).

4.2.3- Informtica Jurdica:

Cuando la ciberntica se une al derecho, nace el trmino iusciberntica,

en donde su aspecto principal es la informtica jurdica, encargada del estudio

de todas las aplicaciones informticas en el campo del derecho. Otro trmino

que debemos distinguir es el de Derecho informtico, entendido como el

conjunto de principios y normas jurdicas que regulan la forma en que la

informtica se asienta en la sociedad y los conflictos que de ella se generan.

Dentro de la informtica jurdica se distinguen tres ramas:

- Informtica jurdica documental: Esta es la que menos depende del

cambio en el pensamiento jurdico, pues su desarrollo depende

80
GUDN Rodrguez - Magarios, Faustino. op. Cit., Pg. 30

136
bsicamente de los avances del hardware y del software. Esta rama

consiste en el almacenamiento, actualizacin, clasificacin, recuperacin

y distribucin de informacin jurdica.

- Informtica jurdica de gestin: Se encarga de utilizar las herramientas

informticas para ayudar en las diversas labores administrativas que

implican el desarrollo profesional del derecho.

- Informtica jurdica decisoria: Junto con la cuantificacin forman la

jurimetra. Esta informtica se dirige a dar mtodos y propuestas para

auxiliar en la labor de decisin del juez, mediante el establecimiento de

criterios cuantificables y a travs de un proceso informtico.

4.3- Aspectos generales del comercio electrnico.

Teniendo ya claros los conceptos anteriores, es posible entender el

porqu de la rpida incorporacin de las tecnologas, la informtica y las

comunicaciones en el desarrollo del comercio y la economa mundial. Tanto as

que gracias a Internet es como surge el llamado e-commerce o e-business, que

hoy se conceptualiza como la nueva economa, porque aporta nuevas riquezas

137
y formas de producir. Adems, abre a las empresas la opcin de acceder a una

difusin ilimitada en el espacio y por sobre todo a un costo reducido.

Pero antes de profundizar ms all en el tema, es necesario definir el

trmino comercio electrnico, como el intercambio telemtico de informacin

entre empresas (business to business) o entre empresas y consumidores

(business to consumer), que da lugar a una relacin comercial, consistente en

la entrega en lnea de bienes intangibles o en un pedido electrnico de bienes

tangibles.81

Como vemos esta nueva economa se identifica bsicamente por su

marcado carcter global, que se representa claramente en el comercio exterior,


82
donde las partes se relacionan a distancia (entre ausentes) y las

convenciones que acuerden a travs de medios electrnicos o similares, sern

vlidas tanto en una etapa precontractual como en la formacin del

consentimiento. Otra caracterstica del comercio electrnico es la preferencia

por bienes intangibles (finanzas, informacin, servicios, videos, imgenes entre

otros); y por ltimo, la cada vez mayor interconexin telemtica, sta ltima,

81
JIJENA Leiva, Renato. Comercio electrnico, firma digital y Derecho. Segunda edicin actualizada.
Santiago. Editorial Jurdica de Chile.2005. pp.28
82
A pesar de que se mencione en muchos casos dentro del comercio electrnico solo a las relaciones
entre empresas y estas con los consumidores, es importante sealar que no debe entenderse
restrictivamente sino que deben incorporarse tambin las relaciones que hay entre las empresas y el
gobierno (business to goverment), gobierno y consumidores (goverment to consumer), y consumidores
entre s (consumer to consumer).

138
claramente vinculada con el desarrollo de las TIC, porque migra del tradicional

papel a una plataforma electrnica.

Todos estos elementos conllevan a que las empresas puedan acceder de

mejor forma a la informacin comercial sin necesidad de tener un contacto

directo entre ellas como oferentes o demandantes de bienes y servicios. Esta

comunicacin se logra por la transferencia telemtica de datos y de documentos

estandarizados, por medio de los sistemas computacionales de informacin que

se organizan por modelos o formatos previamente acordados entre los

usuarios. As, por ejemplo, es posible que cualquier computador pueda

identificar el contenido de un mensaje, lo que acarrea una mejor cobertura y

mayor velocidad en las transacciones comerciales.

4.3.1- Contratacin electrnica.

Con lo que hemos expuesto, estamos en condiciones de poder abordar

el tema de la contratacin electrnica. Solo sealaremos los aspectos ms

relevantes, sin profundizar en demasa en ellos, porque implicara alejarse del

objetivo de este trabajo.

139
En primer lugar, es necesario hacer la siguiente distincin:

1. Contratacin informtica: Es la que tiene como objeto y prestacin por una de

las partes un bien o servicio informtico, o ambos. De ac se derivan los

contratos informticos.

2. Contratacin electrnica: Aquella que se realiza a travs o con ayuda de

medios electrnicos83 en cualquier etapa de la contratacin, de ac se derivan

los contratos electrnicos.

Este tipo de contratacin, como ya hemos anticipado, se caracteriza

porque las partes no estn fsicamente presentes, se utilizan medios

electrnicos y la existencia de convenciones. Como vemos, estamos frente a un

tema contractual donde operan las reglas generales del Cdigo Civil (art.1445)

y los principios generales del derecho. Por otro lado posee principio especficos

(equivalencia funcional, neutralidad tecnolgica, entre otros) que le permiten

distinguirse del resto, los que ms adelante analizaremos de forma particular.

83
Los medios electrnicos no los debemos circunscribir a los computadores, sino que entenderlo de
forma amplia, incluyendo por ejemplo: medios magnticos, pticos o similares, telefona, televisin
digital, fax, internet y sus servicios, etc.

140
4.3.2- Requisitos de los contratos electrnicos.

Ahora centrmonos en los requisitos de todo contrato y que tambin

operan en los contratos electrnicos, que son: la capacidad, el consentimiento y

el cumplimiento de solemnidades.

1) La capacidad: En este requisito operan las reglas generales civiles, pero

surge el gran problema de cmo determinarla. Sabiendo que este contrato se

produce entre ausentes, entonces, las soluciones a las que se han llegado son,

por un lado a travs de los convenios de legitimacin (netamente contractual), y

por otro a travs de normas sobre atribucin de datos que consiste en entender

cuando un mensaje proviene de determinada persona84.

2) El consentimiento, operarn las reglas generales mientras las partes no

convengan otra forma. Recordemos, que la oferta debe manifestarse, ser

completa y seria; y en cuanto a la aceptacin, sta debe manifestarse, ser

oportuna y pura y simple.

84
De esta forma, la ley modelo de comercio electrnico de la UNCITRAL en su artculo 13 seala tres
casos, el primero cuando el mensaje proviene de la misma persona que lo ha enviado; el segundo, las
partes han pactado cuando se entender que el mensaje ha sido enviado (la existencia de persona
mandatada para actuar o el caso de un sistema automtico programado para que actuar en nombre de
l); por ltimo, en qu casos el receptor tendr derecho a atribuir que el mensaje fue enviado por quien
dice enviarlo (por ejemplo, aplica los procedimientos que han acordado previamente).

141
En la oferta electrnica, el oferente tiene deberes de informacin, acuse

recibo y seguridad. El primero comprende distintos aspectos como indicar el

medio tecnolgico que se usa, individualizacin del oferente, la forma de

aceptar la oferta, el producto o servicio que se oferta y los aspectos legales; el

segundo tema, se refiere a determinar la validez de la recepcin de un

determinado mensaje de datos 85 . Por ltimo, la seguridad, es el deber de

informar sobre los aspectos en que no tiene control el oferente, en

consecuencia no responde por ellos.

Un tema que ha sido materia de varios anlisis a la formacin del

consentimiento electrnico, es decir, la determinacin del tiempo (cundo) y

lugar (dnde) en el cual se produce. El tiempo determina aspectos como las

condiciones de validez de un contrato, la legislacin que le es aplicable y en

algunos casos los cmputos de los plazos de la prescripcin. Ac es importante

distinguir la contratacin que hay entre presentes (rige un criterio fsico, en que

las personas estn en un mismo lugar o su comunicacin sea instantnea) de la

que sucede entre ausentes (opera a la vuelta del correo, pero que respecto a

los correos electrnicos se hace difcil su aplicacin), porque en esta ltima

85
El artculo 14 de la ley modelo de comercio electrnico de la UNCITRAL, seala que el acuse recibo
opera cuando el emisor lo solicite o lo haya acordado previamente con el receptor. Adems indica
algunos casos en que se presume esa recepcin.

142
aparecen distintas teoras para lograr su determinacin, as podemos

mencionar los siguientes:

- Teora de la aceptacin: Exige que el destinatario de la oferta la haya

aceptado, aunque sta sea ignorada por el oferente. Esta teora es la

que adopta nuestra legislacin, la que se recoge en el artculo 101 del

Cdigo de Comercio.

- Teora de la expedicin: Refiere que la aceptacin se haya enviado al

oferente.

- Teora de la recepcin: Refiere que la aceptacin sea recibida por el

oferente.

- Teora del conocimiento: Requiere que el oferente tome conocimiento de

la aceptacin de su oferta.

El lugar, por su parte, permite fijar la competencia de los tribunales de

justicia y en consecuencia, la legislacin que le es aplicable. En este punto,

primar lo que las partes hayan pactado. En caso contrario, operarn las reglas

generales, que dependiendo de la legislacin aplicable, utilizar la teora de la

recepcin, que lo fija en el domicilio del oferente; o la teora de la aceptacin,

que fija el lugar en el domicilio del aceptante. En nuestro pas opera el artculo

104 del Cdigo de Comercio, que adopta la teora de la aceptacin.

143
3) Las Solemnidades: Las formalidades en el mundo electrnico tienen un

gran problema, porque muchas de ellas no se pueden cumplir por medios

electrnicos. Un claro caso son aquellos actos en que la ley exige

comparecencia personal. La solucin, aunque parcial (como ms adelante

veremos), se logra por medio de la firma electrnica, la que otorga certeza

respecto de las personas que firman, otorgndole el mismo valor que un

contrato firmado en soporte de papel.

A pesar de todos los beneficios que hemos venido mencionando y

analizando, desde los inicios del comercio electrnico y ms an hoy, el tema

de la seguridad y confidencialidad de las transacciones ha sido una recurrente

preocupacin por las empresas y usuarios. Este tema ha logrado ser salvado

por la utilizacin de mecanismos de identificacin electrnica, en base a

mecanismos de encriptacin (que posteriormente desarrollaremos), como son

las firmas electrnicas y certificados digitales, que han permitido una amplia

masificacin del comercio electrnico a travs del mundo.

144
4.4- La ley de firma electrnica.

Nuestro pas no se ha quedado atrs de todas las transformaciones en el

mundo tecnolgico, el que ha tenido una notoria y rpida incorporacin en el

mbito econmico y comercial. Por eso, siguiendo el ejemplo de distintos

pases, se hizo cargo de este tema a travs de la dictacin de la Ley N 19.799

sobre documentos electrnicos, firma electrnica y servicios de certificacin de

dicha firma, promulgada el 12 de abril de 2002 y publicada en el Diario Oficial

con fecha 12 de mayo del mismo ao.

4.4.1- Principios informadores de la regulacin del documento y firma

electrnica.

Ya sabemos que esta ley tiene como objetivo principal estimular el uso

de las redes para el intercambio electrnico de informacin, que no solo se

centra en el mbito econmico sino que busca una aplicacin general en todas

las reas de la actividad humana. Por eso se reconocen distintos principios

enumerados en el artculo 1 de la Ley N19.799 que indican el marco jurdico

en que se estructura nuestra ley, y ser as compatible con la realidad

internacional.

145
4.4.1.1- Libertad de prestacin de servicios:

En nuestro pas existe plena libertad en la prestacin de los servicios de

certificacin de la firma electrnica, porque no se exige un control o autorizacin

previa de la autoridad. Excepcionalmente es exigida respecto de la firma

electrnica avanzada, siendo necesario acreditarle a la autoridad que se cuenta

con todos los sistemas, programas informticos, instalaciones y recursos

humanos necesarios para otorgar dicha firma. Una vez acreditado se cuenta

con plena libertad en su emisin.

4.4.1.2- Libre competencia:

La libre competencia viene a complementar el principio anterior, ya que

se preocupa de que el Estado no intervenga en este mercado con el fin de

favorecer arbitrariamente a alguno de los distintos prestadores entregando de

esta forma a los usuarios el privilegio de elegir al que otorgue mejor calidad de

servicio, estndares de seguridad y precios.

146
4.4.1.3- Compatibilidad internacional:

Este principio viene a imponer a nuestra legislacin la adopcin de

categoras reconocidas en otras latitudes, con el objeto de estandarizar los

sistemas a nivel mundial. Claramente a medida que ms usuarios adopten las

mismas tcnicas y exista convergencia entre las tecnologas, habr una mayor

valoracin y seguridad de la firma y del documento electrnico.

4.4.1.4- Neutralidad tecnolgica:

Est dirigida a evitar la obsolescencia que podra acarrear alguna

regulacin o norma que adoptara una determinada tecnologa. Nuestra ley no

se circunscribe a ninguna tecnologa, lo que permite que las instituciones

permanezcan en el tiempo a pesar de los cambios tecnolgicos.

4.4.1.5- Equivalencia del soporte electrnico al soporte de papel:

Es el principio ms importante, porque no deja duda respecto al valor

jurdico que tiene el documento electrnico, en consecuencia, los actos jurdicos

que consten en l, salvo contadas excepciones que estudiaremos, tienen igual

147
valor que aquellos que constan en papel, tanto en las relaciones entre privados

como los actos del Estado. As est recogido expresamente:

- Artculo 3 inciso 1: Los actos y contratos otorgados o celebrados por


personas naturales o jurdicas, suscritos por medio de firma electrnica,
sern vlidos de la misma manera y producirn los mismos efectos que
los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y
contratos se reputarn como escritos, en los casos en que la ley exija
que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que
la ley prevea consecuencias jurdicas cuando constan igualmente por
escrito.

- Artculo 7: Los actos, contratos y documentos de los rganos del


Estado, suscritos mediante firma electrnica, sern vlidos de la misma
manera y producirn los mismos efectos que los expedidos por escrito y
en soporte de papel.
Con todo, para que tengan la calidad de instrumento pblico o
surtan los efectos propios de ste, debern suscribirse mediante firma
electrnica avanzada.

4.4.2- La firma electrnica.

Las firmas son mecanismos ideados para la identificacin de las

personas que concurren a la suscripcin de algn documento y que

estampadas en l, sealan aceptacin de los trminos que ste contiene o el

carcter de obligarse en tal sentido.

La firma manuscrita consta normalmente del nombre, los


apellidos y la rbrica de una persona, que la plasma en los escritos para
acreditar que procede de l mismo y para autorizar u obligarse con su

148
contenido. Aunque en la prctica esta firma puede quedar convertida en
un rasgo ilegible, su virtualidad, no sujeta a formalismos, radica en
vincularse con exclusividad a una persona, que al incluirla
indisociablemente con el documento es prueba de aceptacin y
autora.86

Tal como se ha sealado previamente, el rpido desarrollo del comercio

electrnico y el uso de las TIC, han generado no pocos problemas en cuanto a

la agilidad de las transacciones comerciales, sobre todo al momento de

determinar si la prestacin del consentimiento a travs de estos medios ha sido

hecha de forma vlida. Claramente existe desconfianza por parte de la sociedad

en el comercio electrnico, motivada bsicamente por la sensacin de falta de

seguridad. Precisamente es este aspecto en donde la firma electrnica tiene

como fin, dotar a las transacciones y comunicaciones electrnicas de seguridad

y confianza en un doble aspecto, tanto jurdico u objetivo como subjetivo,

tendiente a vincular los trminos de firma electrnica con el de firma manuscrita.

Las firmas electrnicas consisten en la aplicacin de algoritmos de

encriptacin a los datos o un resumen de ellos, que solo sern reconocibles por

el destinatario, el que adems, podr comprobar la identidad del emisor, la

integridad del documento, su autora y autentificacin. De este modo, para

lograr alcanzar la seguridad de la que hablamos, se seala que es necesario

garantizar los siguientes elementos87:

86
BARRUISO Ruiz, Carlos. La contratacin electrnica. 3 edicin. Madrid. DYKINSON. 2006. Pg. 389
87
Estos elementos toman como base elementos propios de la ingeniera informtica.

149
- Autenticidad: Que el emisor del mensaje sea quien dice ser.

- Integridad: El mensaje no sufra alteraciones desde su emisin hasta su

recepcin.

- No repudio: Evitar que el emisor niegue con posterioridad el envo del

mensaje.

- Confidencialidad: Solo el receptor pueda acceder al contenido del mensaje.

Por estos motivos se seala que la firma electrnica es ms segura e

inimitable que la manuscrita y puede aportar adems la autora, conformidad,

integridad, identidad, atributos, autenticidad, datacin, fecha, lugar, destino y

autentificacin del documento al que est vinculada.88

Ahora bien, el trmino firma electrnica comprende a los diversos

mtodos que procuran garantizar los elementos que acabamos de mencionar y

lograr en consecuencia, la identificacin electrnica por un lado y la dotacin de

seguridad jurdica a las comunicaciones y transacciones electrnicas, por otro.

De esta forma, podemos decir que la firma electrnica no es una firma, sino un

procedimiento electrnico que puede cumplir una funcin anloga,

transformndose sta en su nica similitud con la firma manuscrita. Por ltimo,

la firma electrnica tiene una caracterstica muy importante que la diferencia

88
BARRUISO Ruiz, Carlos. Op. Cit., pg. 387

150
completamente de la manuscrita, el hecho de que los documentos a los cuales

firma, les otorga la garanta de confidencialidad o integridad.

El legislador nacional define a la firma electrnica, en su artculo 2 letra f)

como firma electrnica y letra g) como firma electrnica avanzada. La distincin

se dirige a reconocer que no todos los mecanismos de firmas electrnicas

garantizan los parmetros de seguridad, por esta razn el legislador adopta

esta postura dualista.

a) Firma electrnica (Art. 2 letra f): cualquier sonido, smbolo o proceso

electrnico, que permite al receptor de un documento electrnico

identificar al menos formalmente a su autor.

Como vemos, el nico requisito es que el receptor sea capaz de

identificar formalmente al emisor, por ejemplo: que se indique solamente el

nombre al pie del mensaje electrnico o la firma manuscrita digitalizada.

b) Firma electrnica avanzada (Art. 2 letra g): aquella certificada por un

prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular

mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule

nicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la

deteccin posterior de cualquier modificacin, verificando la identidad del

151
titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su

autora.

En este tipo de firma concurren cuatro requisitos:

1. Estar certificada por un prestador acreditado: Solo pueden emitirla los

prestadores acreditados por el Estado.

2. Ser creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo

control: Pretende garantizar que el documento fue firmado por el

titular de la firma.

3. Permitir deteccin de cualquier modificacin: Se busca proteger la

integridad del mensaje.

4. Verificar la identidad del titular: Que se garantice que el titular de la

firma sea quien dice ser.

La firma electrnica se construye en virtud de un sistema de


89
criptografa consistente en la proteccin de datos por medio de su

transformacin matemtica a un formato ilegible, mediante la aplicacin de

algoritmos conocidos solo por el emisor y el receptor del mensaje. Este tipo de

89
La criptografa es la ciencia que utiliza las matemticas para encriptar y desencriptar informacin,
esto es transformar la informacin en formas aparentemente ininteligible y devolverla a su forma
original. DE LA MAZA Gazmuri, Iigo. Una primera mirada a la ley N 19.799. [En lnea] Artculos
Fundacin Fueyo
<http://www.fundacionfueyo.udp.cl/articulos/inigo_de_la_maza/firma%20electronica.pdf> [consulta: 1
de marzo de 2012]

152
encriptacin es simtrica, porque consiste en una misma clave secreta conocida

tanto por el emisor como por el receptor.

La firma electrnica avanzada, por su parte, se construye en pares de

claves, una pblica, conocida por todos y otra privada, conocida solo por el

titular y con la cual crea la firma. Por este motivo se entiende que sean claves

complementarias, porque lo que una encripta solo la otra puede desencriptar.

Para generar esta firma90 primero se debe obtener una versin resumida

del mensaje, lo que se logra por la aplicacin al mensaje de un algoritmo

conocido como hash, siendo llamado de igual forma este resumen; as,

cualquier modificacin que sufra el mensaje, generar un resumen distinto y en

consecuencia, ser notado al momento de confrontarlo con el mensaje. El paso

siguiente, consiste en que el emisor aplique su clave o llave privada al hash,

generndose en este momento la firma electrnica avanzada (el hash cifrado).

El receptor recibe tanto la firma electrnica avanzada como el mensaje,

los cuales deben verificarse aplicando la clave pblica del emisor. Slo

mediante la comparacin del hash recibido y descifrado y el hash obtenido por

la aplicacin de la clave pblica al mensaje, ser posible percatarse de que la

90
COUTO Calvio, Roberto. Servicio de certificacin de firma electrnica y libre competencia. Ed.
Colmares. Granada. 2008. pp.34 y ss.

153
transformacin de los datos del mensaje ha sido hecha por la clave privada del

emisor correspondiente a su clave pblica.

Por ltimo, hay que sealar que lo importante de este tipo de firma

electrnica se centra en su sistema de claves pblica y privada, el que

garantizan la autenticidad, no repudio e integridad del mensaje. Estas claves o

llaves deben reunir ciertos requisitos:

1- No puede obtenerse la clave privada a partir de la clave pblica.

2- No pueden existir dos o ms personas con el mismo par de claves.

3- No puede obtenerse la clave privada copiando el procedimiento de

generacin de claves.

4.4.3- Los certificados de firma electrnica y el Prestador de servicios de

certificacin.

En trminos sencillos, los certificados de firma electrnica son

documentos electrnicos, otorgados por un tercero de confianza, que asevera

la correspondencia que existe entre la clave pblica del firmante (persona

natural o jurdica) y su respectiva clave privada, y adems que el firmante es

154
quien dice ser. Nuestra ley91 lo define como certificacin electrnica que da fe

del vnculo entre el firmante o titular del certificado y los datos de creacin de la

firma electrnica. Claramente estos certificados son muy importantes, porque

se dirigen a dar seguridad respecto a la distribucin de las claves y la

identificacin de los titulares de las firmas electrnicas.

Las menciones que deben contener estos certificados se sealan en el

artculo 15 de la ley:

a) Cdigo de identificacin nico del certificado.

b) Identificacin del Prestador de Servicio de Certificacin.

c) Datos de identidad del titular.

d) Plazo de vigencia.

El encargado de emitir estos certificados es una tercera parte de

confianza, que se constituye como ente certificador, conocido como Prestador

de Servicios de Certificacin (ahora PSC). Hay que dejar claro que su principal

actividad es la emisin de certificados, tanto los de firma electrnica como de

firma electrnica avanzada. Estos ltimos, solo pueden ser otorgados por los

PSC que estn autorizados por la entidad acreditadora, que en nuestro pas

es la Subsecretara de Economa, Fomento y Reconstruccin. Ante ella debe

91
Artculo 2 letra b),Ley N 19.799

155
demostrarse que se brindan los requisitos tcnicos y humanos para otorgar los

certificados que exigen la ley y su reglamento.

4.5- El documento electrnico y su valor probatorio.

Ya analizamos en el captulo anterior los conceptos de documento e

instrumento y las diferencias que entre ellos existen. Teniendo presente aquello,

nos centraremos en esta parte solamente en el documento electrnico y su

valor probatorio.

El documento electrnico, al igual que el documento tradicional posee

una escrituracin y un contenido, pero entendidos desde una perspectiva

distinta, gracias al impacto de las tecnologas 92 . Como vemos, el concepto

tradicional de documento ya no se circunscribe solamente al papel y la

escrituracin, sino que hoy en da contempla otros soportes y registros que lo

contienen como tal. Es por este motivo, que es cada vez ms comn or que el

papel va a tender al desuso para dar paso al documento electrnico, que se

92
Los documentos electrnicos poseen los mismos elementos que un documento escrito en soporte
papel: a) constan en un soporte material (cintas, diskette, circuitos, chips de memorias, redes); b)
contienen un mensaje, el que est escrito usando el lenguaje convencional de los dgitos binarios o bits,
entidades magnticas que los sentidos humanos no pueden percibir directamente; c) estn escritos en
un idioma o cdigo determinado; y, d) pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de
autor mediante una firma digital, clave o llave electrnica. JIJENA Leiva, Renato. op. Cit., pg.172

156
caracteriza por contener informacin en cualquier forma de mensaje de datos93,

sean stos voz, imagen y/o texto.

En la doctrina existe discusin respecto de como se conceptualiza este

documento. Algunos lo hacen de manera estricta, donde consideran

indispensable para su lectura la intervencin de mquinas para la traduccin de

los signos o lenguaje en que se encuentra estructurado el mensaje; otros en

cambio de una forma amplia, donde sealan que estos documentos pueden ser

ledos por el hombre de una forma directa, ya que no solo es necesaria la

intervencin de la mquina. Sin profundizar ms all en esta discusin, hay que

concordar que, los documentos electrnicos propiamente tales son aquellos

generados por y a travs de un medio automatizado y pueden adems estar

memorizados en dispositivos susceptibles de ser ledos por los mismos.94 En el

mismo tenor lo hace nuestro legislador, en el artculo 2 letra b) de la ley N

19.79995, optando por un trmino amplio de documento electrnico que incluye

a aquellos que carecen de firma. Si bien esto ha sido criticado por parte de la

doctrina, la cual seala que solo pueden presentarse en juicio, como prueba

documental, los documentos electrnicos que hayan sido firmados


93
RINCN Crdenas, Erick. Manual de Derecho de Comercio electrnico y de Internet. Bogot. Centro
Editorial Universidad del Rosario. 2006. pg.45
94
CANELO, C.; ARRIETA Corts, R.; MOYA Garca, R.; ROMO, R. El Documento Electrnico. Aspectos
Procesales. [en lnea] Revista Chilena de Derecho Informtico.
<http://www.derechoinformatico.uchile.cl/index.php/RCHDI/article/viewArticle/10674/10952>
[consulta: 1 de marzo de 2012]
95
Art. 2 letra d) Documento electrnico: toda representacin de un hecho, imagen o idea que sea
creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrnicos y almacenada de un modo idneo para
permitir su uso posterior.

157
electrnicamente, esta concepcin cambia tras la publicacin de la ley N

20.217 de 12 de Noviembre de 2007, que analizaremos ms adelante.

4.5.1- Caractersticas del documento electrnico.

Ya dimos algunos lineamientos respecto al documento tradicional, ahora

bien, para entender el documento electrnico, tendremos que analizarlo en

razn de las caractersticas esenciales del primero y como se manifiestan estas

en el mundo digital. As, se analiza:

a) Materialidad del documento y su finalidad de representacin de un hecho

o acontecimiento.

b) Garanta de permanencia e inmutabilidad.

Para algunos, estos elementos no los cumplen los documentos electrnicos,

bsicamente porque seran susceptibles de alteracin, no existe diferencia entre

el original y la copia, y por considerarse que no seran escritos. Nuestro

legislador, no distingue entre ambos tipos de documentos, siendo factible hablar

de equiparacin, lo que se ocurre en el proceso de homologacin.96

96
CANELO, C.; ARRIETA Corts, R.; MOYA Garca, R.; ROMO, Idem. [consulta: 1 de marzo de 2012]

158
Retomando lo que sealamos en un comienzo, las caractersticas

esenciales del documento electrnico son:

1. La escritura: Los documentos electrnicos se encuentran escritos en un

lenguaje binario (combinacin de 1 y 0), inentendible para el ser humano,

pero descifrado a travs de mquinas o computadores. De esta forma se

representan, imgenes, videos, sonidos y textos, no siendo razonable

hacer distinciones odiosas entre documentos tradicionales con los

electrnicos, pues estn escritos pero en un lenguaje diferente.

2. Alterabilidad: El documento electrnico al igualmente al que se encuentra

en soporte de papel, es susceptible de sufrir alteraciones, y por este

motivo siempre ser necesario tomar todas las medidas de seguridad

necesarias para resguardar su naturaleza documental y contine siendo

inalterable, legible y permanente en el tiempo.

3. Las Copias: En este aspecto, claramente existe una diferencia entre el

documento tradicional y el electrnico, porque en este ltimo es muy

difcil lograr determinar cul es el original y cul es la copia. Adems, no

tiene mucho sentido hacerlo porque a fin de cuentas lo que importa es

asegurar la autora e integridad del documento.

159
4.5.2- Valor probatorio de los documentos electrnicos.

Nuestro legislador, en la ley de firma electrnica, ha valorado de manera

especial al documento privado electrnico, esto claro, sin dejar de lado al

rgimen general ya estudiado en el captulo anterior. De esta forma, sus

artculos 4 y 597 sealan lo siguiente:

a) Documento pblico electrnico: Deben necesariamente ser firmados por

firma electrnica avanzada y adems llevar un fechado electrnico.

Del mismo modo, el artculo 342 del Cdigo de Procedimiento

Civil, en su numeral 6 reconoce como instrumento pblico a los

documentos electrnicos firmados con firma electrnica avanzada. Es

muy relevante la equivalencia que hace la ley entre el instrumento

pblico definido en el artculo 1699 del Cdigo Civil y el del artculo 4 de

la ley N 19.799, ya que equipara la intervencin del competente

97
Art. 4: Los documentos electrnicos que tengan la calidad de instrumento pblico, debern suscribirse
mediante firma electrnica avanzada.
Art. 5: Los documentos electrnicos podrn presentarse en juicio y, en el evento de que se hagan valer
como medio de prueba, habrn de seguirse las reglas siguientes:
1.- Los sealados en el artculo anterior, harn plena prueba de acuerdo con las reglas generales, y
2. Los que posean la calidad de instrumento privado, en cuanto hayan sido suscritos con firma
electrnica avanzada, tendrn el mismo valor probatorio sealado en el nmero anterior. Sin embargo,
no harn fe respecto de su fecha, a menos que sta conste a travs de un fechado electrnico otorgado
por un prestador
acreditado.
En el caso de documentos electrnicos que posean la calidad de instrumento privado y estn
suscritos mediante firma electrnica, tendrn el valor probatorio que corresponda, de acuerdo a las
reglas generales.

160
funcionario con la funcin de la firma electrnica avanzada, la cual pasa

a otorgar garantas suficientes al documento para que este sea

considerado como pblico. De esta forma, sabemos que aplicarn las

reglas generales respecto a su valoracin, pero nos surge una

interrogante muy importante en cuanto a cmo se deben incorporar al

juicio, tema que analizaremos en un momento.

b) Documento privado electrnico: Debemos distinguir si se encuentra

firmado con firma electrnica avanzada o no:

i- Con firma electrnica o carece de ella: Tendrn el valor probatorio de

documento privado, en razn de las reglas generales.

ii- Con firma electrnica avanzada: Tiene el mismo valor que el

instrumento pblico, pero no lo transforma en tal. Respecto de la fecha,

no se valora como instrumento pblico a no ser que conste por fechado

electrnico realizado por un prestador acreditado.

A pesar de que exista este marco jurdico que legitim la utilizacin de

los documentos electrnicos, en la prctica no exista la confianza para usarlos

como medios probatorios. Esta situacin se trat de subsanar tras la dictacin

de la ley N 20.217 en el ao 2007, la cual incorpor los artculos 342 N 6 y

161
348 bis al Cdigo de Procedimiento Civil, ya que vino a facilitar la presentacin

en juicio de los documentos electrnicos, resolviendo aspectos poco claros en

la legislacin procesal y sustantiva, bsicamente en lo relativo a la

incorporacin, produccin, objecin y valoracin de los mismos.

El primero de ellos se encuentra regulado en el nmero 2 del ttulo XI del

Libro II, donde se hace una referencia a pie de pgina de los artculos 4 y 5 de

la ley N 19.799, reconociendo expresamente como instrumento pblico al

documento electrnico suscrito mediante firma electrnica avanzada. Se puede

entender innecesaria la inclusin de este numeral, toda vez que el documento

electrnico en cuanto documento original queda comprendido dentro del

nmero 1 de este artculo, sin perjuicio de ello, el nuevo numeral debe

interpretarse desde la ptica en que ese documento electrnico sea capaz de

producir resultados. En consecuencia, entendiendo que hace referencia al

continente en que se acompaa el documento (electrnico, ptico, magntico,

etc.) en atencin a la materialidad del expediente, ya que en el caso que el

documento electrnico se materialice a travs de la impresin, pasarn a operar

cualquiera de los otros numerales del artculo 34298.

98
CLUNES Muoz, Alejandro, 2011. La nocin de documento electrnico y el artculo 348 bis del CPC. [en
lnea]. <http://www.iusnovum.com/wordpress/la-nocion-de-documento-electronico-y-el-articulo-348-
bis-del-cpc/ > [consulta: 1 de noviembre de 2012]

162
El segundo, aplica a los instrumentos electrnicos privados suscritos con

firma electrnica simple y aquellos que carecen de firma, estableciendo que una

vez presentado este documento el Tribunal dictar una resolucin citando a las

partes a una audiencia especial de percepcin documental, que tiene las

siguientes particularidades:

- El Tribunal al igual que en otros medios de prueba, solo hace un examen

de admisibilidad formal, lo que no significa un reconocimiento tcito de la

calidad de instrumento del documento electrnico, ya que el examen de

fondo se realiza en la sentencia definitiva. Dicha audiencia tiene como

finalidad pronunciarse sobre la autenticidad del documento.

- La audiencia se celebrar al sexto da, lo que en opinin de algunos


99
autores genera una serie de problemas tericos que no fueron

99
Oberg seala en este sentido, que es posible acompaar a la demanda un documento electrnico
firmado con una firma electrnica simple, debiendo el tribunal conferir traslado a la demanda y citar a
las partes a la audiencia de percepcin documental. En dicha oportunidad la parte demandada puede: i)
objetar el documento por falta de autenticidad o, ii) no hacer nada. En este ltimo caso, al encontrarse
dentro del trmino de emplazamiento podr alegar la falsedad o falta de integridad del documento. En
esta audiencia que se llevar a cabo dentro del trmino de emplazamiento, puede decretarse prueba
complementaria de autenticidad, lo que altera la sustanciacin regular del juicio ordinario y puede
generar consecuencias importantes en caso de que el documento sea reconocido, ya que puede ser
considerado de tal importancia que haga innecesario generar ms pruebas, logrando que el juicio
termine anticipadamente. Por otro lado esta audiencia no impide que el demandado oponga
excepciones dilatorias, ya que an est corriendo el trmino de emplazamiento, es as como puede
ocurrir que se tenga por reconocido un documento electrnico firmado con firma simple y a la vez se
acoja una excepcin dilatoria con efectos permanentes, lo que impedira la prosecucin del juicio.

Por otro lado seala que puede presentarse dicho documento electrnico hasta el vencimiento del
trmino probatorio, momento en el cual se citar a la audiencia que se celebrar una vez iniciada la
etapa de observaciones a la prueba, y en el caso que se decrete prueba complementaria la parte
afectada carecer de oportunidad para emitir sus observaciones a la misma. Es ms si dicha prueba se
extiende ms all de los 10 da contemplados en el artculo 430 del CPC y vencido el trmino de

163
previstos por el legislador, bsicamente en relacin a los artculos 348.

Dicho artculo no menciona la forma en que debe desarrollarse la

audiencia, slo seala que debe apercibirse a la parte que presenta el

documento electrnico para que concurra con los medios electrnicos

necesarios para una adecuada percepcin por parte del Tribunal, de lo

contrario dicho documento se tendr por no presentado.

- En relacin al artculo 255 del Cdigo de Procedimiento Civil, si se fueren

a acompaar los documentos al momento de presentar la demanda, esta

norma tiene una aplicacin general por estar regulada dentro del juicio

ordinario y por este motivo supletorio para las materias que no tengan

una regla especial, como sucede respecto de los documentos

electrnicos.

- Aunque no est contemplado en la norma, se debe levantar un acta que

tendr alto grado de suficiencia (da, hora, lugar, nombre, direccin de

observaciones a la prueba el tribunal citar a or sentencia se hayan o no presentado escritos, existan o


no diligencias pendientes y no se admitirn escritos ni pruebas de ningn gnero.

En segunda instancia es posible rendir prueba hasta antes de la vista de la causa, la que no se
suspender, pero el tribunal no podr fallar la causa sino vencido el trmino de citacin, si hay lugar a
ella. Pero siendo este un documento electrnico privado suscrito con firma simple, citadas las partes a la
audiencia de percepcin y que eventualmente se decrete prueba complementaria, llevar a que la causa
pierda su estado de relacin y salga de la tabla, alterando el normal desarrollo del procedimiento.

Por ltimo, seala respecto del Juicio Sumario que presentada la demanda se citar dentro de quinto da
hbil despus de la ltima notificacin, pero si se acompaa a la demanda un documento electrnico
privado suscrito con firma electrnica simple, implicara que la audiencia de percepcin se celebrara al
da siguiente del comparendo primitivo, el que tiene por objeto que se ventile en esa oportunidad toda
alegacin, incidente conciliacin.

OBERG YEZ, Hctor, Un desastre procesal (Documento electrnico Arts. 342 N 6 348 bis C.P.C.), en
Revista Actualidad Jurdica, N 18, (julio 2008), p.242 y ss.

164
los que intervinieron y lo que se reproduce o explica en ella) para dejar

constancia de la celebracin de la audiencia. El acta toma relevancia

cuando los documentos electrnicos no pueden materializarse a travs

de su impresin ya sea completa, parcial, o en caso que el Tribunal no

cuente con los medios tcnicos para su percepcin, deba desplazarse al

lugar donde se encuentren.

- En el caso que el documento sea objetado, el Tribunal dispone de una

prueba complementaria de autenticidad a travs de peritos, nombrados

conforme a las reglas generales, que de acuerdo al tenor de la norma

deben ser al menos dos. 100 En cuanto al resultado de esta prueba

complementaria de autenticidad, surge un aspecto interesante en el

mbito probatorio, ya que la opinin del perito prevalecer sobre la del

Juez, es decir, bastar esta pericia para tener por reconocida u objetada

la autenticidad del instrumento. Ac no se aprecia el dictamen de peritos

conforme a la sana crtica, contemplado en el Artculo 425 del Cdigo de

Procedimiento Civil.

- El plazo de impugnacin se comienza a computar desde la fecha de

celebracin de la audiencia de percepcin documental. En cuanto a las

causales de impugnacin, aplican las mismas de los instrumentos en

soporte de papel.

100
En este punto, Hctor Oberg seala que al ser esta prueba de carcter facultativo y complementario,
no existira inconveniente legal para utilizar otros medios de prueba.

165
CAPITULO V

PROPUESTAS DE MODERNIZACIN: EL REGISTRO INMOBILIARIO

ELECTRNICO

5.1- Firma electrnica y Derecho Registral.

En nuestro pas en el ao 2002, momento en el cual se legisl sobre el

uso de la firma y documentos electrnicos, su uso fue acogido de muy buena

forma tanto en el mundo privado como tambin por los organismos del Estado.

A pesar de esto, en variadas oportunidades durante su discusin en el

Congreso, fue recurrente analizar la factibilidad de implementar esta ley en los

actos y contratos solemnes, como los instrumentos pblicos y escrituras

pblicas en particular; adems de la funcin notarial en su otorgamiento. No se

desconoci la importancia y necesidad, de que en un futuro cercano la

implementacin del documento y la firma electrnica tanto en la funcin notarial

como en la de los Conservadores de Bienes Races se debiera abordar, pero se

argument que un cambio de este carcter implicara grandes y profundas

reformas lo cual escapaba del objetivo de la ley, razn por la cual se decidi

excluir temporalmente el anlisis de este tema en este mbito. A pesar de ello,

se permiti su uso respecto de los documentos pblicos emanados de la

166
Actividad de la Administracin del Estado, lo cual qued regulado de forma

especial en el ttulo II de la Ley.

En este sentido la ley deja de forma expresa excluida ciertas materias lo

que se constata en su artculo 3 101 , objeto de varios anlisis durante la

discusin de la ley. Si bien en un principio abre la puerta para la utilizacin de la

firma electrnica tanto para documentos privados como pblicos, excluye

aquellos en que la ley exige una solemnidad, pero no cualquiera sino las

especiales indicadas en dicho artculo. En su inciso primero, se establece la

regla general en donde los actos y contratos celebrados por medio de firma

electrnica tendrn igual valor y producirn los mismos efectos que los

celebrados por escrito y en soporte de papel. Sin perjuicio de ellos en el inciso

segundo se establecen las excepciones, que anticipbamos, enumerndose

tres situaciones:

101
Artculo 3: Los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurdicas, suscritos
por medio de firma electrnica, sern vlidos de la misma manera y producirn los mismos efectos que
los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarn como escritos, en
los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley
prevea consecuencias jurdicas cuando constan igualmente por escrito.

Lo dispuesto en el inciso anterior no ser aplicable a los actos o contratos otorgados o


celebrados en los casos siguientes:
a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante
documento electrnico;
b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y
c) Aquellos relativos al derecho de familia.

La firma electrnica, cualquiera sea su naturaleza, se mirar como firma manuscrita para todos
los efectos legales, sin perjuicio de lo establecido en los artculos siguientes.

167
1- Los actos y contratos en que la ley exige una solemnidad, que no

pueda ser cumplida mediante documento electrnico.

2- En los que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las

partes.

3- Los relativos al derecho de familia.

Las razones para excluirlas se basaron fundamentalmente en la realidad

tecnolgica existente en ese momento en el pas, pero dejando en claro que el

ideal es que la firma electrnica tuviere una aplicacin universal.

Particularmente respecto de los actos o contratos que requieren solemnidad no

verificable por documento electrnico, por ejemplo la inscripcin de una

compraventa de inmuebles o todos aquellos que requieran inscripcin en

registro especial, se seal an no era posible su verificacin mediante

documento y firma electrnica atendido que deban realizarse otras

modificaciones legales y conceptuales102. Por un lado la necesidad de crear un

sistema de registro electrnico para los Conservadores y Notarios, y por otro

lado hacer modificaciones orgnicas al Cdigo Orgnico de Tribunales, al

Reglamento del Conservador de Bienes Races y a otras leyes, lo que dilatara

mucho la tramitacin de la ley. Por estos motivos, se hace una exclusin

temporal de las escrituras pblicas, aunque no expresamente, sealndose que

102
Para aprobar esta ley opero el principio minimalista, es decir, regular el mnimo necesario con la
finalidad de despachar pronto el proyecto, y no realizar una modificacin global a todo el sistema
contractual imperante en ese momento.

168
cuando el sistema estuviera en condiciones de operar a nivel notarial o para

practicar alguna inscripcin en particular, el Ejecutivo enviar un proyecto para

incluir el uso de la firma y documento electrnico a la compraventa de bienes

races.

Por el ao 2006, la Excelentsima Corte Suprema intent hacerse cargo

de aquellos actos y contratos que la propia ley excluye, por no ser susceptibles

de cumplirse sus solemnidades por medio de dicha firma. Para tales efectos, en

uso de sus facultades econmicas, dict el Auto Acordado sobre uso de

documento y firma electrnica por Notarios, Conservadores y Archiveros

Judiciales.

5.2- El Auto Acordado y sus errores.

Cuando se dict este Auto Acordado, lo primero que se pens fue que se

estaba dando paso a las escrituras pblicas electrnicas, pero esto se alej

169
mucho de la realidad y con diversos errores conceptuales, tal como lo seala el

profesor Renato Jijena103:

- En primer lugar la ley N 19.799 en su artculo 9 permite que las

autoridades y funcionarios de un rgano del Estado emitan y generen sus

propios certificados y firmas electrnicas pudiendo ser acreditados por sus

propios Ministros de Fe, y en el caso en que tcnica o econmicamente resulte

ms conveniente contratarlo con alguna empresa certificadora acreditada, lo

cual pueden hacer. Segn el profesor, Jijena el Auto Acordado 104 , obliga a

Notarios, Conservadores y Archiveros a contratar con empresas certificadoras

que los avalen, lo que conlleva a cuestionar y restar valor a la funcin de

Ministros de Fe pblica y auxiliares de la administracin de justicia, que por ley

poseen. A nuestro juicio esta norma no es del todo antojadiza, porque si bien

los Ministros de fe de los rganos del Estado pueden certificar las firmas de sus

funcionarios y autoridades, el rol que cumplen es equivalente al Prestador de

Servicios (PSC) de Certificacin, situacin que no sucedera respecto de

103
JIJENA Leiva, Renato. Firma electrnica y Derecho Registral en Chile. Sobre los errores de un Auto
Acordado. [en lnea] Revista de Derecho Informtico Alfa-Redi <http://www.alfa-redi.org/node/9014>
[consulta: 02 de septiembre de 2012]
104
Primero: Los Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales titulares, suplentes e interinos, podrn
utilizar firma electrnica personal y exclusiva, la que deber ser avanzada y a travs de un prestador
acreditado de servicios de certificacin, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 19.799 y su
reglamento, debiendo cumplir con los siguientes requisitos adicionales:
a) Vincular los datos de verificacin de la firma a la identidad del auxiliar, cargo que sirve y la calidad
en que lo hace, segn los casos, as como el territorio en el cual ejerce su competencia; y,
b) Que tiene como finalidad la suscripcin y otorgamiento de documentos electrnicos en ejercicio
de la funcin notarial, conservatoria o de archivero, segn corresponda.

170
Notarios, Conservadores y Archiveros, quienes estaran certificando su propia

firma, por este motivo el Auto Acordado encomienda tal funcin a los PSC a

quienes se le tiene que acreditar la calidad de titular de firma electrnica105 a

travs de la certificacin hecha por el Secretario de la Corte de Apelaciones

respectiva. No nos cabe duda que la labor de certificacin de firma electrnica

podra realizarla perfectamente cada Corte de Apelaciones o un organismo

dependiente del Poder Judicial, para que de esta forma no lleguemos al ilgico

de pensar que en el mundo digital los funcionarios pblicos solo puedan dar fe a

travs de una entidad privada, lo cual pone en riesgo la funcin de estos

auxiliares de la administracin de justicia.

- No contempla aquellos instrumentos que carecen del carcter de

pblicos, pero donde igualmente es necesaria la intervencin del funcionario

pblico, por ejemplo una declaracin jurada firmada ante un Notario Pblico. En

este sentido el Auto Acordado solo regula el uso de firma electrnica avanzada

no previendo la posibilidad del uso de otros tipos de sistemas de identificacin

(firma electrnica simple) como la huella digital, los sistemas biomtricos, las

claves de acceso, entre otros, para esos casos en que los instrumentos no se

relacionan con el otorgamiento de instrumentos pblicos.

105
Segundo: Los prestadores acreditados de servicios de certificacin de firma electrnica avanzada slo
podrn emitir certificados que autentiquen las firmas electrnicas de Notarios, Conservadores y
Archiveros Judiciales, ya sean, titulares, suplentes e interinos (en adelante titulares de firma
electrnica, para efectos de este Auto Acordado), cuando estos les hayan justificado la autenticidad de
los datos de verificacin de firma mediante certificacin de la condicin de tales emitida por el Secretario
de la Corte de Apelaciones respectiva, o quien lo reemplace.

171
- Existe un error al sealar que la empresa proveedora del software

respalda la firma electrnica generada por el funcionario pblico, ya que

solamente respalda la identidad de quien firma (Ministro de fe). En otras

palabras, desconoce qu documento ha sido firmado electrnicamente, pero

sabe, al momento de verificar ese documento en sus registros, quien dice estar

firmando.

- En relacin al numeral sptimo106 el profesor Jijena Leiva, seala que

existe un error e incluso ilegalidad, ya que se est otorgando mrito probatorio y

dando carcter de copia de documento electrnico a las impresiones de los

mismos en formato papel, lo cual solo puede ser otorgado a travs de una ley y

no de un Auto Acordado.

A nuestro juicio esta norma se orienta a respetar el principio de

equivalencia de soportes establecida en la ley de firma electrnica y de esta

forma evitar confusiones entre una copia de documento electrnico en formato

electrnico respecto de esa misma copia pero materializada en un formato

papel. En este sentido se debe tener claro que deja de ser un documento

electrnico propiamente tal y pasa a ser un instrumento comn, pero para evitar

que con ese traslado pierda su carcter, valor y efectos, la norma exige la

intervencin del Notario, Conservador y Archivero con el solo efecto de dejar

106
Sptimo: Las copias que consten en un documento electrnico expedido por el Notario autorizante
del documento matriz no perdern su carcter, valor y efectos, por el hecho de su traslado a papel, en la
medida que dicho traslado lo efecte el Notario, Conservador o Archivero Judicial al que se le hubieren
remitido, quin firmar el documento haciendo constar su carcter y procedencia.

172
constancia del hecho del traslado. La intervencin de este funcionario es

prescindible porque no genera ninguna alteracin al documento impreso,

adems igualmente el documento impreso puede ser verificado

electrnicamente por medio de su respectivo cdigo que no variar por el solo

hecho de su impresin.

- Critica la valoracin de plena prueba que se le otorga a una tecnologa

comprada a una empresa, a la cual solo le basta obtener una acreditacin

administrativa ante el Ministerio respectivo. Concordamos en que el Auto

Acordado olvida que en nuestra legislacin la plena prueba slo nace de la

actuacin presencial de un Ministro de Fe en la firma de un documento

determinado. 107

- El numeral quinto 108 del Auto Acordado da la opcin de solicitar la

inscripcin y anotacin marginal de los ttulos y documentos transmitidos por va

electrnica en los Registros llevados por Notarios, Conservadores y Archiveros

Judiciales. Pero con la expresa mencin de que solo procese respecto de

aquellas solicitudes de inscripcin y documentos que ingresan por esta va al

Conservador. Esto lo podemos entender bsicamente debido al efecto que tiene

107
JIJENA Leiva, Renato. Idem.[consulta: 02 de septiembre de 2012]
108
Quinto: Podr solicitarse la inscripcin o anotacin de los ttulos o documentos transmitidos por va
electrnica en los Registros llevados por los Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales, en tanto
aquellos sean suscritos con firma electrnica avanzada por el Notario autorizante o la autoridad
competente que los haya emitido.
Las solicitudes de inscripcin de ttulos y documentos que ingresen al Conservador por va
electrnica, se anotarn en el respectivo Repertorio por riguroso orden de presentacin de acuerdo a las
normas previstas en el artculo 430 del Cdigo Orgnico de Tribunales y Ttulo III del Reglamento de
Conservador de Bienes Races.

173
la inscripcin en nuestro pas, en cuanto produce la tradicin del dominio y los

dems derechos reales constituidos en l.

- Tanto en el numeral cuarto, pero de forma ms clara en el octavo109, el

Auto Acordado otorga competencias de Derecho Pblico, que no tienen relacin

con el uso de firmas y certificados electrnicos, porque faculta al Notario, para

corroborar la identidad de quien firme electrnicamente (persona que ya est

respaldada anteriormente por la empresa certificadora) un documento de la

misma naturaleza que previamente ha generado el Notario. Se ha de sealar

que durante la discusin de la ley N 19.799, se descart al Notario en la

cadena de validacin y verificacin de las firmas electrnicas, lo que por va de

un Auto Acordado se le asigna y por esta razn el profesor Jijena Leiva seala

que esta facultad del Notario es ilegal. En este punto por nuestra parte creemos

que la funcin del Notario, en este caso, es solamente verificar de que quien

est firmando electrnicamente es efectivamente el titular de dicha firma, ya

que puede suceder que quien lo haga sea una persona distinta y que por el solo

hecho de tener en su poder el dispositivo de firma electrnica y conocer la clave

109
Cuarto: Los titulares de firma electrnica, en el mbito de sus funciones y competencia, podrn emitir
electrnicamente, mediante el uso de firma electrnica avanzada, todos los documentos que la ley
permita, especialmente copias autorizadas de instrumentos pblicos y privados, documentos
protocolizados, certificaciones de firmas digitales estampadas en su presencia, protestos y
constataciones de hecho y certificaciones referidas a registros y actuaciones.
Octavo: En los casos en que el Notario autorice una firma digital estampada en su presencia, deber dar
fe de habrsele acreditado la identidad del firmante en los trminos establecidos en el Cdigo Orgnico
de Tribunales.

174
privada del titular 110 . En este sentido el Notario no valida la firma, sino que

solamente se encarga de verificar que quien firma es el titular, debiendo dejar

constancia de este hecho ms como medida de precaucin ante eventuales

fraudes.

5.3- La seguridad jurdica y la tecnologa.

Como ya lo hemos dicho, uno de los temas centrales al momento de

plantear el uso de tecnologas en el campo de los registros notariales y del

Conservador, es que tanta seguridad nos ofrecen al momento de optar por ellas

frente al sistema tradicional, porque si no hay seguridad no hay confianza y la

confianza en el sistema es la base de la contratacin electrnica. Los datos

intercambiados [] y las aplicaciones que los intercambian necesitan de

medidas de aseguramiento que proporcionen un sistema fiable 111 . De esta

misma forma, el sistema tradicional vigente hoy en da ha sabido solucionar a

medida que pasa el tiempo los conflictos que se generan al momento de

110
A diferencia de la firma manuscrita, donde sta no se puede alejar ms all del alcance de nuestras
propias manos, en la firma electrnica esa rbita desaparece y ahora quien posea el dispositivo
electrnico y conozca la clave privada podr firmar electrnicamente, no habiendo espacio para discutir
la validez de la firma.
111
BARRUISO Ruiz, Carlos. op. Cit.,. pg.601

175
112
incorporar alguna herramienta, avance o modificacin al sistema, en

aspectos de seguridad, fe pblica, valor probatorio, entre muchos ms.

Un claro caso, cuando estamos en el mundo informtico y del cual ya se

habl es el de las firmas electrnicas, donde se plantean problemas de

seguridad jurdica (como la elaboracin y efectos del documento) y de

seguridad tcnica (comunicacin del mensaje), los que se han armonizado

hasta ahora, a travs del uso de los sistemas de criptografa asimtrica.

Como vimos en el segundo captulo, existe el sistema de notariado latino

y uno anglosajn, que mirado desde la perspectiva de seguridad que brindan,

podemos caracterizarlos en que el primero otorga una seguridad preventiva o

112
Un buen ejemplo de esto lo rescata Mara Jos Viega, el cual pasamos a reproducir:
Una ancdota que nos ilustra esta afirmacin data del ao 1914, en que la Alta Corte de Justicia dict la
Acordada N 403, el 6 de noviembre de ese ao, preocupados por la utilizacin de la mquina de escribir
en los Protocolos Notariales, prohibiendo su uso para las matrices de las escrituras pblicas y
permitiendo la utilizacin de la misma nicamente para expedir las primeras copias.
Los argumentos utilizados por la Corte en ese momento fueron los siguientes:
1. Se adoleca de falta de uniformidad en las tintas y de la posibilidad de detectar inalterabilidad en las
escrituras, que era posible en las escrituras a mano (Decreto 31/12/1858). Y esto era verdad, ya que la
tinta azul-negro de buena calidad que se utilizaba en esa poca comenzaba siendo de un tinte azul,
pero cambiaba su color a negro con el transcurso del tiempo, de forma tal que era fcilmente detectable
la realizacin de interlineados, por ejemplo.
2. Que contravena lo dispuesto por la ley 28/06/1958 artculo 1, que estableca que los Protocolos
deben formarse en cuadernillos enteros de 5 pliegos cada uno (la primera foja ligada con la 10). La
mquina requiere hojas sueltas o que se conserven en pliegos separados, lo que resulta fcil de perder y
de cometer error en los pliegos.
3. Que el artculo 34 de la Ley de Timbres y Papel Sellado autorizaba el uso de la mquina de escribir,
pero slo se refera a las copias de las escrituras pblicas.
VIEGA, Mara Jos. El Notario en los tiempos del Internet. [En lnea]
<http://www.elnotariado.com/images_db/noticias_archivos/ElNotariadoEnTiemposDeInternet.pdf>
[consulta: 04 de Septiembre de 2012]

176
de evitacin del riesgo; y el segundo una econmica, donde deben recurrir a la

contratacin de seguros para poder resguardarse de eventuales deficiencias en

el sistema. Por este motivo, no es extrao que se presenten mayores

complicaciones en el sistema anglosajn, porque no cuentan con el mismo

concepto de Notario y Conservador del que tenemos nosotros, al cual le afecta

cualquier aspecto que atente contra la seguridad jurdica y la fe pblica. Por eso

la utilizacin de la firma electrnica por estos ministros de fe se ha contemplado

de forma muy restrictiva, bsicamente centrados en mejorar la rapidez de

determinadas gestiones.

Dentro de este mismo tema, desde que comenz a aplicarse el sistema

de firma electrnica, no se ha dado mayor cabida a otro tipo de sistemas de

identificacin que permitiran otorgar mayor agilidad en determinadas gestiones

que no requeriran del uso de firma electrnica avanzada por parte de todas las

personas. As, es como se ha hablado de la biometra113, que permite identificar

a las personas por algn rasgo propio y nico de ella, brindando seguridad por

un lado, ya que dificulta mucho la suplantacin y adems no se puede olvidar, a

113
la biometra, consiste en analizar adecuadamente rasgos personales de los seres vivos, cuyos
patrones son nicos para poder identificarlos de forma singularizada. Como por ejemplo: los rasgos
fisiolgicos o de comportamiento personales: huella dactilar, reconocimiento de ADN, geometra de la
oreja, de la cara, de la mano, venas de la mano, iris y retina oculares, movimiento del cuerpo, el timbre y
caractersticas de la voz, pulsaciones, sintaxis, grafologa en la escritura manual o en las teclas
mecanogrficas, firma, gesto o movimiento corporales u otros como anlisis del sudor o del olor, etc.
BARRUISO, Carlos. op Cit., pg. 608

177
pesar de esto su gran inconveniente pasa por la probabilidad de que ocurran

falsas aceptaciones o falsos rechazos.

Por ltimo, no est dems indicar la implementacin en nuestro pas en

el ao 2013 de la nueva Cdula de Identidad y Pasaporte Electrnico, el que

adems de permitir la identificacin de una persona, permitira guardar

informacin relevante de la misma en un chip, como sus datos biogrficos y

biomtricos, todos ellos con la mismos parmetros de seguridad utilizados en

los Estados Unidos de Amrica y Europa. Claramente, nos podemos percatar

que este es un primer paso para que progresivamente nuestro documento de

identidad nos permita actuar en las distintas instituciones pblicas y privadas e

incluso incorporar una firma electrnica, pero primero se debe ser cauto e ir

analizando detenidamente como opera este nuevo documento, ya que la

seguridad que brinde abrir la posibilidad de incorporarle ms funciones. Pero

esto no se detiene ac, porque debe ir acompaado de una importante

inversin para implementar las herramientas tecnolgicas, incentivar su uso por

las personas y capacitar a los funcionarios para una correcta utilizacin.

Aunque esto suene muy novedoso, ya en el ao 1999 en Finlandia se

implement una tarjeta electrnica de identificacin que comprenda

bsicamente los mismos puntos que acabamos de mencionar, pero que no tuvo

178
mucho xito, ya que en vez de ser una herramienta, se transform en un

obstculo para el desarrollo de la Sociedad de la Informacin.114

5.4- El Prestador de Servicios de Certificacin (PSC) frente al Notario.

El establecimiento de los PSC ha hecho surgir variadas crticas desde el

mundo notarial latino, bsicamente porque se considera, por algunos, que

pasan a ocupar en el mbito electrnico una funcin similar a la del Notario.

Claramente todo el desarrollo del comercio electrnico surgi y se ha

desarrollado gracias a capitales privados principalmente en los Estados Unidos

de Amrica y de ah se ha expandido rpidamente al resto del mundo. No es

extrao que para nosotros exista desconfianza en cuanto a la seguridad de las

transacciones que se realicen en el mbito electrnico, porque quien otorga la

seguridad en este mbito es una autoridad certificadora o tercero de confianza,

114
As lo seal la OCDE: Las soluciones tcnicas deban seguir ms que anticipar la demanda por
servicios. Por ejemplo el gobierno Finlands introdujo un documento de identidad electrnico del
ciudadano sin analizar adecuadamente la demanda del mercado o desarrollar servicios avanzados que
utilizaran tal tarjeta. Como resultado de ello, ha creado una solucin segura a nivel nacional de
infraestructura de autentificacin, pero no ha encontrado usos para la tarjeta ni estimulado nuevos
servicios. En especial, los ministerios y las agencias han sido recurrentes o incapaces de hacer uso de este
sistema. Citado por SAARENPAA, Ahti (traduccin de Alberto Cerda Silva). Sociedad Red, Firmas
electrnicas y Servicios Electrnicos: Una perspectiva Finlandesa. . [en lnea] Revista Chilena de Derecho
Informtico.
<http://www.derechoinformatico.uchile.cl/index.php/RCHDI/article/viewFile/10734/11006> [consulta:
13 de septiembre de 2012]

179
al que mal se le ha llamado cibernotario o Notario electrnico, al que han

definido como:

persona encargada de ofrecer garanta en operaciones legales, como


autoridad certificadora, especialmente prestando sus servicios en aquellos
actos notariales internacionales en los cuales la intervencin del Notario
constituye un requisito obligatorio, conciliando sus funciones de fedatario con
sus conocimientos informticos.115

En nuestro sistema jurdico la funcin de brindar la seguridad jurdica en

los diversos actos y negocios jurdicos es del Notario, Conservador y del resto

de los Ministros de fe pblica, todos quienes gozan investidura de funcionario

pblico. El cibernotario pretende combinar esta funcin con seguridad tcnica,

debido a que los contratos firmados electrnicamente en los Estados Unidos de

Amrica, no era posible ejecutarlos en pases con sistema latino, porque dichos

documentos carecan de autenticidad116. Por este motivo, en el mundo latino

existe desconfianza frente a los terceros, porque no otorgan fe pblica, la

intervencin del fedatario pblico aporta garantas que el sistema de

certificacin, por su propia concepcin (anglosajona*), no puede prestar.117

115
CORZO, Lzaro y HERNNDEZ, Rodolfo. Un nuevo reto para el Notario: el documento electrnico. EN:
PREZ, Leonardo y LORA-TAMAYO, Isidoro (coordinadores). Derecho Notarial. Tomo II. La Habana.
Editorial Flix Videla. 2006. pp. 208- 226
116
En el sistema latino, la autenticidad es tanto formal como material, esta ltima se refleja en el fondo
del negocio documentado pblicamente.
117
RECORDER, Emilio. Algunas observaciones en torno a contratos electrnicos y fe pblica. En: MATEU
de Ros, R. y CENDOYA Mndez de Vigo, J. M. (coordinadores). Derecho de Internet. Contratacin

180
Hay que superar, por tanto, esta asimilacin mental entre el
Notario electrnico y el Notario latino, porque lo nico que tienen en
comn es la usurpacin del nombre. En consecuencia hablar de Notario
electrnico puede conducir a equvocos, puesto que lo fundamental es la
labor que realiza el Notario y no el nombre empleado.118

Teniendo claro estos argumentos, ya no nos resulta extrao que el

cibernotario cada vez ms se acerque al sistema latino con el objeto de

conseguir la, muy importante, seguridad jurdica. Por eso consideramos de

mucha relevancia dar este pequeo anlisis de las competencias y funciones

del PSC, desde una perspectiva del sistema latino y as, podamos resolver

algunas dudas y probablemente disminuir la desconfianza al uso de las

herramientas tecnolgicas, la firma electrnica e internet, por parte de los

Ministros que otorgan fe pblica.

Cabe sealar que el PSC, por su intervencin no convierte el documento

privado electrnico en uno pblico, ya que tiene una naturaleza y funcin

distinta del Notario. As reconoce Javier Gmez a los PSC119:

electrnica y firma digital. Espaa. ARANZADI S.A. 2001. pp. 117-122.


*agregado por nosotros.
118
PREZ DE MADRID, Valerio. Notariado, nuevas tecnologas y derecho mercantil. EN: GUERRERO, Mara
Jess (coordinadora).Derecho patrimonial y tecnologa. Madrid. Ediciones Jurdicas y Sociales
S.A.2007.pp.513-536
119
GMEZ La Fuente, Javier. Aspectos jurdico-notariales de la contratacin electrnica. EN: DE PAULA,
Francisco (director). Contratacin y Nuevas Tecnologas. Madrid. Consejo General del Poder Judicial.
2005. pp. 77-116

181
- Es una persona jurdica que emite certificados, pero no

necesariamente tiene conocimientos jurdicos y claramente carece

completamente de la investidura de funcionario pblico.

- Participa como profesional libre en un mercado de libre competencia.

- Su funcin, es garantizar la seguridad del mensaje en tres aspectos:

1) Identidad del titular.

2) Integridad del mensaje.

3) Confidencialidad del mensaje.

En consecuencia, la facultad de dar fe pblica ha sido delegada por el

Ejecutivo en determinados funcionarios, siendo ellos los nicos a quienes les

corresponde conferir autenticidad legal a los actos jurdicos que requieran de su

intervencin.

5.5- El sistema de registro o archivo electrnico.

Como sabemos, tanto Notarios como Conservadores de Bienes Races,

son los funcionarios encargados de resguardar en sus Protocolos y Registros,

instrumentos pblicos que dan certeza de que la realidad expresada en ellos es

182
la que ocurre en los hechos. Este sistema de registro se encuentra regulado en

el Cdigo Orgnico de Tribunales a partir de su artculo 429 respecto de los

Notarios, y de los Conservadores desde el artculo 446 y su respectivo

Reglamento. Ms all de comenzar a analizar detalladamente cuales son los

distintos Registros, debemos partir recogiendo sus principales caractersticas:

- Se forman insertando las escrituras o inscripciones en el orden numrico

que les haya correspondido de acuerdo al Repertorio.

- Se llevan en papel y cada hoja llevar un nmero.

- Los Registros se deben encuadernar y empastar prolijamente.

- Son esencialmente pblicos, es as como cualquier persona est

facultada para solicitarlos.

- El respectivo ministro de fe es el encargado de la custodia y

conservacin de sus respectivos Registros y de emitir las copias de las

escrituras e inscripciones que se le soliciten.

En este ltimo punto se nota claramente la raigambre latina de nuestro

sistema y en particular el principio de matricidad, el cual estudiaremos pero

desde una perspectiva electrnica. Antes de ello, es importante dejar claro que

el establecimiento de un registro electrnico implica un proceso de

desmaterializacin, por medio del cual aquellos documentos que antes eran de

183
papel ahora son trasformados en uno electrnico, lo cual trae aparejado

diversos beneficios tanto de seguridad, tiempo y dinero, como ya se ha visto en

el mbito del comercio.

El trmino desmaterializacin resulta del todo lgico respecto de los

documentos dotados de materia, en cuanto estos han sido creados en formato

papel y luego transformados en uno electrnico, mientras que aquellos

documentos que han sido creados electrnicamente, se conocen como

documentos inmaterializados. Ya sea en uno u otro caso, siempre es necesario

que en este proceso exista por un lado una infraestructura tecnolgica que

garantice seguridad y compatibilidad tcnica, y por otro un marco jurdico que

establezca los criterios para su utilizacin.

El mecanismo que permite llevar a cabo todo este proceso de

desmaterializacin, crear documentos electrnicos y realizar operaciones con

ellos, es la figura de la Central de Registro, que naci en el mundo del

comercio, precisamente para dar solucin a los problemas que planteaba la

desmaterializacin de documentos. Esta entidad tiene como principales

funciones: la creacin y custodia de los documentos electrnicos; la

actualizacin y mantencin de un archivo con las operaciones que sobre dichos

184
documentos recaigan; la desmaterializacin de documentos; y garantizar la

seguridad del Registro.

Claramente encontrndonos en el mundo tecnolgico, un sistema de registro

electrnico es bsicamente un software, el problema surge desde el momento

en que se pretenda aplicar dicho registro en el mbito jurdico, ya que ser

necesario establecer suficiente tipificacin al respeto, no solo desde lo

tecnolgico sino que en lo jurdico y en el derecho estricto. Es as, como

EUGENIO GAETE120 enumera distintos puntos respecto de los cuales se debe

llegar a un consenso normativamente, estos son:

1) Si nos enfrentamos a registros pblicos o secretos.

Este punto en nuestra legislacin no exige mayor anlisis, ya que los

registros tienen carcter pblico y en consecuencia, no se deben emplear

reglas de seguridad distintas en cuanto al cuidado, conservacin y proteccin

tcnica del registro, elementos tecnolgicos y aspectos de privacidad de datos

personales.

2) Determinar el sistema tecnolgico de archivo.

120
GAETE GONZLEZ, Eugenio. Instrumento pblico electrnico. 2 edicin. Barcelona. BOSH S.A. 2002.
pg.336 y ss.

185
Se busca la unificacin de los sistemas informticos utilizados, esto se dirige

a facilitar la utilizacin de los registros y tambin trae aparejado aspectos de

seguridad. Ya nuestra ley de firma electrnica recoge estos elementos en sus

principios de neutralidad tecnolgica y compatibilidad internacional.

3) Intervencin tcnica de terceros

Nuevamente aparece la imagen de un ente certificador, quien estar a cargo

de poner a disposicin del respectivo Ministro de fe el registro electrnico desde

un aspecto ms bien tcnico. No cabe duda que quien ostenta el carcter de

funcionario pblico es el Notario y el Conservador, a quienes se les ha confiado

el archivo y mantencin de sus respectivos registros, por este motivo es muy

discutida la participacin de estos terceros certificadores.

4) La emisin de copias.

Quien mantenga el archivo electrnico en su poder, ser el encargado de

emitir las copias, siendo ahora en formato electrnico y no en papel.

5) Requisitos mnimos de seguridad

186
Se refiere a la materialidad del archivo, es decir, su mantencin,

indestructibilidad, inaccesibilidad a los medios de archivo y por otro lado, a las

eventuales alteraciones que el Registro electrnico pueda sufrir.

Considerando todos estos puntos, un sistema de archivo electrnico deber

consistir en:

un soporte suficientemente seguro, y por ende, durable e inalterable,


que permita contener informacin debidamente encriptada, a travs de una
biblioteca organizada, una recuperacin direccionable de datos, cuya
certificacin y conservacin se encuentre a cargo de la autoridad
certificadora correspondiente, que tcnicamente sea provisto a travs del
proveedor de servicios o directamente por la CA y mediante el cual, se
puedan emitir copias electrnicas de los documentos que contiene.121

5.6- Elementos de un sistema de archivo electrnico.

De la definicin que acabamos de dar, se desprenden los siguientes

elementos:

121
GAETE GONZLEZ, Eugenio. Op. Cit., pg.341.

187
5.6.1- Soporte del archivo electrnico:

El soporte en trminos sencillos se define como el medio que permite el

almacenamiento de la informacin. En el mbito electrnico, la informacin es

posible memorizarla y acceder a ella por medio de estados de energa, que el

computador descifra a travs del cdigo binario.

Por otro lado, la informacin que se archiva debe tener la caracterstica de

ser permanente, haciendo necesario que el soporte donde se almacena y/o

graba la informacin hagan imposible su alterabilidad.

5.6.2- Seguridad del archivo electrnico:

Cuando pensamos en registros pblicos electrnicos destinados a dar fe,

el nivel de seguridad debe ser el mximo, garantizando de esta forma su

durabilidad, inalterabilidad e inaccesibilidad. Sin perjuicio de esto, existen

riesgos que pueden alterar la seguridad del sistema, siendo estos de dos tipos:

188
a) Voluntarios: Son actos generalmente constitutivos de delito,

provenientes de terceros con clara intencin de generar dao al

sistema de archivo, ya sea para inutilizarlos o alterarlos.

b) Involuntarios: Son aquellos riesgos asumidos que ocurren en

forma casual por fuerza mayor o caso fortuito. Dichos riesgos se

equiparan a causas accidentales provenientes de fallas de los

sistemas de hardware, del soporte de archivo, o bien por un

manejo defectuoso de ambos.

A pesar de que siempre est latente la probabilidad de que ocurran este tipo

de errores, hoy en da desde el punto de vista tcnico pueden reducirse en un

gran porcentaje gracias a la existencia de mtodos y sistemas de seguridad,

como cortafuegos y sistemas de cifrado.

5.6.3- Organizacin de los sistemas de archivo de los documentos

informticos:

Todo sistema de archivo debe estar organizado, siendo responsabilidad del

funcionario que est a cargo, la mantencin, seguridad y contar con todos los

elementos necesarios que permitan su consulta. Dicha organizacin o

189
sistematizacin debe estar relacionada a un software que utilice tcnicas

documentales, lo cual permite preparar los soportes, su puesta en marcha y

actualizacin permanente.

En dichos soportes es donde se renen y conservan los documentos,

debiendo existir una rpida y fcil recuperacin de los datos, y de esta forma

obtener copias o revisarlos sin que exista la posibilidad de modificacin,

alteracin o algn tipo de destruccin.

5.6.4- Reproduccin de los instrumentos pblicos:

Estamos hablando de las copias de documentos electrnicos. En el caso de

los instrumentos pblicos stos se debern otorgar guardando las mismas

normas del documento en soporte papel, pero con la salvedad que por su

naturaleza hay ciertas caractersticas que requieren de una adecuacin del

estatuto jurdico.

Desde el punto de vista tecnolgico, la dacin de copias es muy simple, ya

que consiste en una simple duplicacin del documento para que pueda, de este

modo, ser archivada en un nuevo registro electrnico o simplemente hacerla

constar en papel, teniendo en ambos casos plena fuerza probatoria.


190
Independientemente de esto, el documento original siempre deber estar

disponible para su verificacin, el tema en discusin es como se logra distinguir

claramente el original de la copia.

5.7- El Registro inmobiliario electrnico.

Como veamos, el proceso de la desmaterializacin e inmaterializacin

de los documentos cada vez se est transformando en una necesidad, pero no

como consecuencia de una moda promovida por la tecnologa, sino que es

producto de la exigencia de prestar un servicio acorde a las posibilidades que

actualmente tenemos, en cuanto a tiempo, costos, integridad, seguridad y

disponibilidad. Es en este sentido que el Registro electrnico ha de despertar

en la sociedad una confianza igual o superior a su correlativo tradicional, y ello

tiene que alcanzarse mediante la aplicacin de unas seversimas medidas de

seguridad.122

El establecimiento de un Registro electrnico tiene como principal

objetivo mejorar la funcin registral, lo cual se refleja en los siguientes puntos:

122
MADRID ALONSO, Juan Ignacio. Nuevas tecnologas aplicables al funcionamiento del Registro
Mercantil y de Bienes muebles. EN: GUERRERO, Mara Jess (coordinadora).Derecho patrimonial y
tecnologa. Madrid. Ediciones Jurdicas y Sociales S.A.2007.pp.558

191
- Agilizar procesos de recepcin y despacho de documentos.

- Hacer ms accesible la informacin registral.

- Incrementar la seguridad del Registro.

- Establecer sistemas de control de la actividad.

5.8- Una propuesta de modernizacin al sistema registral.

En razn de lo que hemos venido exponiendo, nos surge la inquietud de

plantear la posibilidad de establecer en nuestro pas un Registro Inmobiliario

electrnico en el Conservador de Bienes Races, y con ello, tratar diversas

interrogantes, por ejemplo: qu tcnica de registro se utilizara, como operara

la inscripcin, la entrega de certificados y su validez, las ventajas o desventajas

del Registro electrnico, qu modificaciones seran necesarias realizar, entre

otras. Estas y otras interrogantes las desarrollaremos conjuntamente con

experiencias y propuestas de legislaciones comparadas, como tambin con

proyectos que se han presentado en nuestro pas dentro de los ltimos aos.

Sin perjuicio de lo anterior, a la fecha, algunos Conservadores de Bienes

Races han iniciado la tarea de incorporar los datos de sus Registros a una

base de datos informatizada, claramente previendo el fuerte impacto que han

192
tenido y que seguirn teniendo el uso de las tecnologas en la sociedad. Estas

bases de datos tienen un doble objetivo, por un lado agilizar el despacho de

documentacin solicitada al Conservador, y por otro lado, facilitar el

conocimiento del contenido del Registro por quien desee consultarlo idealmente

a travs de internet. A pesar de que con esto se cumple el principio de la

publicidad del Registro, est presente la eventual vulneracin de garantas

constitucionales en relacin al derecho a la intimidad de las personas, ms an

hoy en da que gracias a las herramientas tecnolgicas es posible en muy poco

tiempo lograr determinar la totalidad de bienes inmuebles que cada persona

tiene inscritos a su nombre en el pas y adems obtener una serie de datos que

conciernen a las personas. Si bien el objeto de la funcin registral es la

publicidad del Registro, es importante sealar que la informacin econmica

que nos proporciona y por sobre todo organizada, facilita en demasa a

cualquiera para poder utilizarla o vincularla otras bases de datos pblicas o

privadas y en este sentido vulnerar la intimidad de las personas. Frente a estos

inconvenientes el Conservador debera asumir un rol de garante de la intimidad,

teniendo que poner mucho cuidado en que informacin de los Registros pondr

en los archivos electrnicos que estarn a disposicin del pblico en general y

adems controlar el acceso a los mismos. Estos resguardos que mencionamos

ya son tomados en otras legislaciones, a travs de la acreditacin de la

identidad del solicitante y un inters para la consulta de los Registros.

193
5.8.1- Cambio hacia la tcnica del Folio Real.

Tal como ya lo sealamos en el primer captulo de este trabajo, existen dos

tcnicas para la organizacin del Registro, una de ellas el folio personal y la otra

el real. En el primero de stos el eje de inscripcin es la persona o titular

registral, hacindose las inscripciones en los libros por orden cronolgico y

ordenndose por ndices en razn de los nombres de los titulares; el segundo

de stos, se estructura en razn del objeto, la finca o inmueble, asignndole a

cada una un registro independiente donde consta toda su historia jurdica.

La tcnica de folio personal ha sido muy criticada en el derecho comparado

en cuanto el sujeto y no el objeto del derecho es el elemento orientador y

determinante del sistema.123 Esta tcnica presenta inconvenientes por tornar

difcil y lento el conocimiento pleno del estado jurdico de cada inmueble, ya que

las sucesivas inscripciones van quedando dispersas en los distintos Registros a

pesar de la existencia de ndices que facilitan la labor de estudio de Ttulos,

pero convirtindose casi imposible si solo se cuenta con su ubicacin. Pases

tales como: Francia (con la salvedad que hacamos gracias a su fichero

inmobiliario), Italia, Bolivia, Cuba, Ecuador, Venezuela y Chile usan actualmente

esta tcnica.

123
GONZLEZ Castillo, Joel. Reforma a los Conservadores de Bienes Races. En: Revista Actualidad
Jurdica, Ao 9, n 18 (jul. 2008). Universidad del Desarrollo, Facultad de Derecho. Santiago. pg. 333

194
Ahora nos centraremos especficamente en el estudio de la tcnica del Folio

Real, ya que es cada vez ms comn que tanto la doctrina como en algunos

proyectos de ley 124 , dirigidos a modificar y modernizar el sistema notarial y

registral chileno, resaltando los beneficios y ventajas de la tcnica de folio real

por sobre la tcnica de folio personal. Ambos proyectos incorporan como eje

central de cambio, el uso del Folio real acompandolo del uso de Registros

electrnicos. La gran diferencia entre ellos radica en que el proyecto del ao

2008, se plantea un cambio drstico que en muchos puntos tiende a privatizar

la funcin notarial y registral, creando instituciones de fiscalizacin

dependientes del Ejecutivo y la creacin de un Portal electrnico cuya

administracin se hara a travs de licitacin. Lo que a nuestro juicio atenta

contra los principios que hemos analizado latamente, acercando nuestro

sistema a uno ms bien de carcter anglosajn.

Por su parte el proyecto presentado recientemente en el ao 2012125, se

hace cargo y valora nuestros principios registrales y notariales, a partir de los

124
Dos son los proyectos de ley presentados por el Ejecutivo a la Cmara de Diputados y que a la fecha se
encuentran en tramitacin: a) Mensaje N 1234-355, Reforma al sistema registral y notarial, Boletn N
5836-07 de fecha 29 de Abril de 2008, b) Mensaje N 171-360, Modifica rgimen de nombramiento y
funciones del sistema registral y notarial, Boletn N 8673-07 de fecha 6 de Noviembre de 2012.
125
El Proyecto seala la modificacin del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races en sus
artculos:
- Art. 24: La anotacin de cada ttulo en el Repertorio, deber sealar: N7: Nmero de folio real que
corresponda al Inmueble o al que se le asigne al Inmueble, si no lo tuviere.

195
cuales plantea la reforma, tendiente a agilizar el estudio de ttulos y reducir los

costos del mismo, pero sin descuidar la seguridad jurdica. As, se propone

implementar de forma gradual y paralelamente al tradicional, un registro

electrnico organizado bajo la tcnica de folio real, lo que permitira con

posterioridad hacer una nueva reforma que contemple todos aquellos

problemas vistos durante su implementacin. Sin perjuicio de lo anterior, surge

la inquietud que con este Registro paralelo habra dobles inscripciones y con

- Incorpora el artculo 51 bis: El Conservador deber crear para cada propiedad, un registro electrnico
segn la modalidad del folio real, registro o folio particular de cada bien raz destinado a concentrar su
historia jurdica, que detalle su individualizacin, deslindes, ubicacin, su actual y anteriores propietarios,
las hipotecas, gravmenes, prohibiciones y toda inscripcin, subinscripcin, cancelacin y anotacin de
que sea objeto.
Las sucesivas constituciones, transferencias, transmisiones, extinciones o modificaciones de
derechos reales, as como las prohibiciones, gravmenes y dems actuaciones referidas al inmueble de
que den cuenta los registros parciales, se anotarn correlativamente en ese mismo folio real a
continuacin de la singularizacin del inmueble, debiendo agregarse a este registro las respectivas fojas
digitalizadas en que consten las correspondientes inscripciones y anotaciones.
Para todos los efectos legales, este registro equivaldr al registro de propiedad y a los dems
registros parciales que lleve el Conservador.
En caso de una fusin, se asignar para todos los inmuebles fusionados el nmero de folio del
inmueble principal al que acceden. En caso de divisin, para cada nuevo inmueble se utilizar el nmero
de folio del anterior, agregndole tantos dgitos como fuere necesario por la cantidad de nuevos predios
que resultaren.
Las caractersticas, requisitos y menciones que deber contener este folio y el modo en que los
Conservadores debern proceder a su generacin y seguimiento sern materia de un reglamento que al
efecto dictar el Ministerio de Justicia.
- Art. 76: Tendr cada inscripcin al principio, en el margen de la izquierda, una anotacin que exprese la
naturaleza del ttulo y el nmero que le corresponda en el Repertorio. De la misma forma se anotar el
nmero de folio real del inmueble al que se refiera la inscripcin.

Por otro lado, en las disposiciones transitorias seala en su Artculo 5: Los Conservadores de bienes
races debern digitalizar toda la informacin referente a la historia de la propiedad raz de los ltimos
treinta aos que conste en los libros que fueren de su cargo y ha que hace referencia el artculo 51 bis de
la ley del Registro Conservatorio de Bienes Races, dentro del plazo de tres aos desde la entrada en
vigencia de la presente ley, debiendo encontrarse plenamente operativo el registro electrnico de folio
real para todos los inmuebles que correspondiere a sus respectivos oficios el finalizar dicho plazo.
Lo anterior, es sin perjuicio del deber de cada Conservador de practicar digitalmente y mediante
firma electrnica avanzada las inscripciones, subinscripciones, cancelaciones, desde el primer da de
vigencia de la presente ley.

196
ello la incertidumbre de cual Registro prevalecera en caso de discordancias

entre ellos.

La eleccin del folio real no es un simple capricho, sino que en general, tal

como analizamos latamente en el comienzo de este trabajo, los pases que

cuentan con los sistemas ms perfectos en materia de Derecho Registral

Inmobiliario como Alemania, Suiza y Espaa lo utilizan. Adems, por

nombramos otros pases estn Argentina, Austria, Per, Guatemala, Australia e

Inglaterra.

Esta tcnica requiere la adopcin del principio de tracto sucesivo mediante

el cual con la inscripcin translaticia de dominio o de los dems derechos reales

se construye la historia de la propiedad y de sus anteriores dueos. Esto solo

opera en sistemas de raigambre latina, ya que en los anglosajones, el registro

es meramente de publicidad por lo que la relacin entre unos y otros

propietarios no tiene importancia.

La unidad territorial de la propiedad no muta a travs del tiempo, ya que

cada inscripcin se basar a su vez en su ficha catastral y en el caso que

ocurra una subdivisin, cada nueva unidad constituir un nuevo folio, lo cual

constar en el Catastro. A pesar de sus incuestionables ventajas, la unidad del

197
folio ha experimentado algunas excepciones tras la aparicin de nuevas

situaciones jurdicas reales, caso de la propiedad horizontal, con distintos

tratamientos en las legislaciones frente a los problemas que acarrea la situacin

de condominio en que se encuentran las personas con determinados bienes y

servicios. Algunos concluyen, que coexiste una propiedad independiente de las

unidades, con una propiedad comn tanto del suelo como de otros elementos.

Para el efecto registral, la consecuencia es que cada unidad considerada

independiente del inmueble en su conjunto, podr ser objeto de inscripcin

separada sin perjuicio de la principal, que comprende todo el edificio- en el

Registro.126 Otros en cambio, niegan el acceso al Registro al derecho de cada

propietario, solo autorizando una sola inscripcin de conjunto, al margen de la

cual se practican en forma de subinscripciones las transmisiones o

modificaciones de cada departamento en particular, a lo cual se agrega la

exigencia de acompaar un plano.

El Catastro es una consecuencia directa del folio real, ya que la inscripcin

se establece considerando la existencia de una unidad bsica registral, la finca.

Dicha inscripcin podr realizarse a travs de dos mecanismos, uno, en base a

una descripcin escrita del inmueble, individualizndolo, indicando su superficie,

ubicacin y deslindes; en el otro, se realiza una relacin grfica planimtrica del

inmueble, el que se adjuntar a la respectiva inscripcin. Este plano es uno

126
GONZLEZ Castillo, Joel. op. Cit., pg. 338

198
especial dentro de otro general, el levantamiento catastral zonificado o

territorial, que normalmente abarca al pas completo.

Habitualmente el sistema de Catastro opera separadamente del sistema de

Registro Inmobiliario, bsicamente porque posee fines diversos dentro del pas.

Por esto, para lograr el cambio del folio personal a uno real, ser necesario que

el Catastro individualice cada inmueble y proporcione oficialmente esta

informacin al Conservador de Bienes Races, quien a su vez la acompaar en

cada inmueble inscrito en sus Registros.

En el derecho comparado podemos encontrarnos ante distintas realidades

frente al Catastro. As es el caso de Australia, tanto el Registro como el

Catastro dependen de la misma oficina, existiendo en consecuencia perfecta

consistencia entre lo sealado por los encargado de los planos y el Registro. En

el caso alemn, suizo y austriaco, a pesar de tener oficinas independientes,

existe una realidad semejante a la australiana.

En Espaa, junto al Registro est el Centro de Gestin Catastral y

Cooperacin Tributaria, que lleva tanto en formato papel como electrnico los

planos de los inmuebles. A su vez el sistema registral inmobiliario se encuentra

199
informatizado, establecindose reglas para una adecuada identificacin de las

grficas proporcionas por el Catastro.

En Argentina, si bien no existe una regulacin uniforme para todo el pas, el

Registro de la Propiedad de la Capital Federal, as como el de la Provincia de

Buenos Aires, es llevado a travs de un sistema computarizado, con similares

caractersticas al espaol. Por su parte, el Catastro se sigue mediante fichas

microfilmadas, llamadas planchetas y que se lleva por un sistema informatizado.

En Holanda, existe un caso especial, donde tanto Catastro como Registro se

encuentran en un solo organismo denominado Servicio del Catastro y Registros

pblicos, el que cumple funciones mltiples relativas a las inscripciones

registrales, pago de impuestos territoriales, confecciones de planos topogrficos

de la nacin y lo ms importante, en constituirse en marco referencial y de

coordinacin en la administracin territorial.

En Chile, la situacin catastral 127 est a cargo del Servicio de Impuestos

Internos, la cual comenz a travs de la introduccin del Rol de Avalos en el

ao 1927 por la ley N 4.174. Este sistema hasta la dcada de los sesenta

127
GAETE Gonzlez, Eugenio. El Registro en la Era Informtica: Modernizacin Registral Comparada. [en
lnea]. <http://documentos.aeu.org.uy/090/090-E-137-148.pdf > [consulta: 12 de diciembre de 2012]

200
consista en una descripcin escrita de los nombres de los propietarios,

ubicacin del inmueble, deslindes y el respectivo rol. Esto se perfeccion a raz

del terremoto de Valdivia donde la CORFO financi un plan de

aerofotogrametra que extendi el catastro tanto a propiedades urbanas como

rurales. Hoy en da esto se complementa por medio del formulario 2890 en

donde tanto Notarios como Conservadores deben informar a este servicio

pblico respecto de la enajenacin e inscripcin de bienes races, a pesar de

que la finalidad de dicho formulario sea de orden tributario.

5.8.2- Presentacin de documentos al Conservador de Bienes Races.

Actualmente el Conservador puede recibir documentos tanto en formato de

papel, como en formato electrnico con su correspondiente firma electrnica

avanzada. Como resulta del todo lgico, con el paso del tiempo ser cada vez

ms comn la presentacin de documentos por va electrnica, plantendose la

necesidad de establecer la obligatoriedad para los Notarios de enviar

electrnicamente las escrituras de transferencia de inmuebles o en que se

constituyan otros derechos reales, al Conservador de Bienes Races. Esto

agilizara el proceso de inscripcin y, velara por la seguridad jurdica y

facilitara el trfico jurdico. Como consecuencia inmediata de esta

obligatoriedad, disminuiran considerablemente los tiempos de inscripcin, ya

201
que al tener los ttulos en formato electrnico, el extracto que de ste se hace

para proceder a la respectiva inscripcin se agiliza considerablemente; tambin

se disminuira con la congestin en las oficinas del Conservador.

5.8.3- La prctica de la inscripcin en el Registro electrnico.

En la propuesta que hacemos, tanto las inscripciones, subinscripciones,

anotaciones, cancelaciones, entre otras, en el Registro electrnico adoptaran el

formato de documentos firmados electrnicamente por el Conservador con su

respectivo sellado de tiempo. Esta firma electrnica garantiza la integridad de

las inscripciones y/o anotaciones, protegindolas contra cualquier posible

manipulacin y del mismo modo, el sellado de tiempo asegura que la fecha de

tales asientos es la que seala y no otra, lo cual garantiza una completa

objetividad con el principio de prioridad registral y sus efectos.

En la modernizacin del sistema registral segn Gaete Gonzlez 128 ser

importante establecer una reforma en el sistema de inscripcin tendiente al

establecimiento de un catastro territorial que funcione coordinadamente con el

Conservador de manera interconectada, lo que consecuencialmente, permitira

las solicitudes de inscripciones y certificados a travs de medios electrnicos

128
GAETE Gonzlez, Eugenio. Idem. [consulta: 12 de diciembre de 2012]

202
por los particulares. Para el establecimiento del folio real se torna trascendental

la implementacin del Catastro, con el cual se obtiene una determinacin

precisa de todos los inmuebles inscritos con estrecho apego a la realidad.

En lo que dice relacin al efecto de la inscripcin, recordemos que en

nuestro pas es requisito, garanta y prueba de la posesin, ya que est

destinada a registrar un cambio ocurrido en el mundo real. Como sabemos

existe discusin en doctrina respecto al carcter de la inscripcin en nuestro

sistema, si es constitutivo o declarativo, respecto de lo cual podemos indicar, tal

como lo tratamos en un comienzo de este trabajo, que es constitutiva en cuanto

a su funcin pero declarativa en cuanto a sus efectos. En este sentido,

estableciendo la obligatoriedad al Notario de enviar los ttulos al Conservador

para que se practiquen las inscripciones de todos los derechos reales, nos

permitira establecer el carcter constitutivo en toda su expresin. De una u otra

forma hoy en da los particulares voluntariamente persiguen este objetivo a

travs de las denominadas instrucciones notariales, pagando el precio al

vendedor solo una vez inscrita la propiedad en el Registro de Propiedad sin

cargas o gravmenes.

En lo que no debe existir modificacin es respecto a las circunstancias

jurdicas de adquisicin del dominio, ya que la inscripcin en el Conservador de

203
Bienes Races trae aparejada una garanta de seguridad en el trfico jurdico.

Junto a esto no podemos desconocer los principios de nuestro sistema registral

inmobiliario, de origen latino. Este tema es muy importante sealarlo, porque

existen partidarios en nuestro pas en imponer un sistema anglosajn, el cual

como sabemos se estructura en torno a la judicializacin de las controversias,

garantizando con costosos seguros los actos y contratos.

el seguro de ttulo consiste en que a falta de una adecuada seguridad


basada en el examen de los ttulos previos, el interesado en adquirir paga un
seguro con el objeto de cubrir las posibilidades de riesgo en cuanto a que el
transmitente no sea quien legtimamente detente la propiedad de la finca, o
bien que existan gravmenes no previstos en los estudios anteriores. Para
ello, el seguro opera como garanta suficiente, indemnizando al adquirente
en caso de prdida de la propiedad129

5.8.4- Informacin registral.

La informacin registral, en nuestro planteamiento debe ser expedida en

formato electrnico con su correspondiente firma electrnica avanzada, la cual

podr contrastarse en cualquier momento respecto de su original. Por otro lado

es indispensable establecer plataformas de informacin registral en lnea, a

travs de las cuales sea posible realizar solicitudes y remitir la informacin

contenida en el Registro electrnico. Esta situacin ya existe en varios casos,

pero promovidas de forma voluntaria por algunos Conservadores. El gran


129
GAETE Gonzlez, Eugenio. Idem. [consulta: 12 de diciembre de 2012]

204
desafo es lograr que todos a nivel nacional se encuentren interconectados, lo

que permitira tener acceso a los Registros en tiempo real o en su defecto, con

ruptura temporal de breve tiempo. De igual forma esa interconexin debera

hacerse extensible a un conjunto de servicios e instituciones que digan relacin

con la propiedad inmobiliaria tales como el Servicio de Impuestos Internos, el

Servicio de Registro Civil, la Tesorera, las Notaras, los Tribunales de Justicia y

el Catastro que planeamos, como tambin a quienes quieran suscribirse de

forma voluntaria para su acceso. Esta interconexin ya se aplica en distintos

pases como Canad, Austria, Espaa, Holanda, entre otros.

A raz de esto surge la duda respecto a la proteccin de los datos de los

titulares registrales, ya que si bien se garantiza por nuestro sistema el acceso a

la informacin registral, el hecho de poder hacerlo a distancia por terceras

personas y ms an facilitado por el uso de las herramientas tecnolgicas, pone

en riesgo la informacin personal y privada de terceras personas. Por este

motivo, algunas legislaciones, no por capricho, por ejemplo la espaola, han

establecido restriccin al acceso al Registro, debiendo acreditar un inters para

averiguar el estado de los bienes inmuebles.

Retomando lo relacionado al establecimiento de sistemas en lnea, podemos

observar los casos de Canad en su Provincia de Quebec, de Austria y

Guatemala:

205
- En Quebec, esto se inici en el ao 1995 lo que demor una puesta en

marcha de aproximadamente tres aos, con un plan de gestin dirigido a

distintos aspectos, como la administracin de los Registros y el Catastro, la

administracin pblica, los Notarios, el Poder Judicial, entre otros. En fin, se

logr establecer un Centro de Servicios electrnicos, donde se cumple con

la publicidad registral y a la vez se prestan servicios de valor agregado.

- Por su parte Austria, estableci la obligacin a los Notarios de registrar

todas las escrituras pblicas en este Archivo, lo que le implic una

delegacin estatal de diversas tareas del sector pblico (por ejemplo,

apertura de giro, liquidacin de tasas e impuestos sobre transacciones

comerciales, mantener al da el catastro, acceso al registro, entre otras), que

pueden ser consultadas a travs de terminales en el sistema de Archivo del

Notariado Austriaco.

- En Guatemala, entre el ao 1996 y 1999, su Registro General de la

Propiedad pas de un folio personal a la automatizacin con tecnologa en

sus operaciones y procesos procediendo a practicar inscripciones en

archivos electrnicos. Para lograrlo se abarcaron dos aspectos, uno

tendiente a modernizar el Archivo registral que contena todas las

inscripciones hasta la fecha, debiendo digitalizar cada folio para que luego

ese documento electrnico fuese revisado exhaustivamente y aprobado por

el Registrador. En otro aspecto, estableci un sistema de recepcin de

206
documentos, su digitalizacin, archivo y uso de la firma electrnica del

Registrador.

5.8.5- La firma electrnica en el procedimiento registral

Ya analizamos latamente la firma electrnica que se encuentra regulada

en nuestro pas, por lo cual solo mencionaremos las ventajas que este exige en

el procedimiento registral electrnico:

- Existira certeza tcnica respecto de la informacin que consta en el

respectivo Registro electrnico que ha sido firmado por el Conservador

que indica el certificado de firma electrnica.

- La integridad del Registro electrnico puede ser probado cientficamente

por medios tcnicos.

- El sellado de tiempo que tiene la firma electrnica avanzada permite

determinar incontrovertiblemente la fecha en que se realiza la inscripcin.

- La conservacin del Registro electrnico se realiza por procedimientos

de archivo electrnico que garantizan su disponibilidad permanente.

- La informacin del Registro electrnico, por el hecho de encontrarse

firmada con firma electrnica avanzada, garantiza la autora, fecha,

integridad, y confidencialidad gracias a la encriptacin.

207
- Es un medio adecuado para implementar la mayor parte de las medidas

de seguridad, lo que permite obtener la confianza de la sociedad.

Por ltimo, en este punto nuevamente es importante recordar el conflicto

que surge entre el Funcionario pblico, en este caso el Conservador, y el ente

privado Prestador de Servicios de Certificacin, en cuanto resulta anmalo que

el primero, quien tiene delegada una funcin del Estado, para ejercerla deba

disponer de una firma electrnica avanzada, facilitada por una entidad privada

(PSC). Esto nos lleva al ilgico de pensar que en el mundo digital los

funcionarios pblicos solo puedan dar fe a travs de una entidad privada. Lo

cual contradice la Ley N 19.799 segn la cual los rganos estatales pueden

tener sus propios certificadores internamente.

Sin perjuicio de lo anterior, claramente la firma electrnica avanzada no es

cualquier herramienta, ya que gracias a ella es posible desenvolverse de forma

segura en el mundo electrnico. El punto de discusin es el carcter privado de

los PSC, por ese motivo, se ha planteado la opcin de establecer uno de

carcter estatal solo para estos funcionarios pblicos, lo cual atentara con el

principio de libre competencia establecido en la propia ley de Firma electrnica

o bien desatender el Auto Acordado privilegiando la ley N 19.799

208
5.8.6- El archivo electrnico

El objeto de archivo es toda la documentacin electrnica que se encuentre

con la firma electrnica avanzada del respectivo Conservador. El contenido del

archivo se constituye por los documentos electrnicos originales, de los cuales

se pueden obtener sus respectivas copias, que contienen un exacto contenido

y que pueden ser comprobadas mediante el sistema de hash, que ya

estudiamos. De este modo se brinda la posibilidad de comprobacin tcnica de

la exactitud del documento electrnico, haciendo desaparecer el concepto de

copia y dando lugar al concepto de original mltiple.

Ser imprescindible para poder dar cabal cumplimiento al principio de la

publicidad registral y que de esta forma cualquier persona pueda consultar este

Registro inmobiliario, ser necesario el orden y relacin de todas las

inscripciones (en trminos generales) siendo inevitable en este proceso que

opere el sistema de folio real.

A su vez, este Registro electrnico permite obtener de forma ms fcil y

rpida copias de seguridad o respaldo, lo que permite disponer de copias en

distintos lugares a un costo mucho menor, permitiendo en caso de catstrofe o

209
desastre la reconstitucin del registro de forma inmediata. Para lograr una

eficaz gestin en el tratamiento de las copias de seguridad, es necesario:

aplicar procesos de divisin del resultado de la copia, manteniendo


en diferentes localizaciones las distintas partes y los archivos maestros
necesarios para la reconstitucin de la copia. Tales archivos maestros
deberan ser objeto de encriptacin y firma electrnica, de modo que la
recuperacin de los mismos slo pueda producirse para ciertos casos y por
ciertas personas130

5.8.7- Registro electrnico y medidas de seguridad

Un buen sistema de seguridad implica determinar los riesgos existentes,

independientemente de los eventuales ataques de hackers o crakers, los

mayores riesgos que derivan de la negligencia de los funcionarios, de los

siniestros en las oficinas, desastres naturales e incluso desastres sociales. Ante

estas contingencias el Registro debe procurar mantener la integridad de sus

Registros y la pronta disponibilidad de los mismos. Por eso siempre ser

necesario establecer una poltica de seguridad para efectos de minimizar los

riesgos.

130
MADRID ALONSO, Juan Ignacio. Op. Cit., pg.563, 564.

210
Una poltica de seguridad requiere de dos consideraciones importantes, una

de ellas es que la seguridad no es infalible, donde siempre existir una

probabilidad, aunque baja, de vulnerabilidad. Por eso para tener siempre ese

porcentaje reducido al mximo, es necesario mantener un constante desarrollo

y mejora de la poltica de seguridad. El otro elemento, es que dada la

complejidad del tema de la seguridad, esta debe ser implementada y su

posterior mantencin, costos de infraestructuras y tecnologas aplicables debe

ser de forma conjunta entre todos los registradores.

El Registro electrnico es ms seguro que el Registro convencional, gracias

a su especializacin tcnica. Sin embargo la percepcin social dice lo contrario

y que se acenta por el efecto que produce la prensa ante cualquier problema

aislado relacionado con el uso de las tecnologas. En este sentido, algunos

sostienen que el sistema es susceptible de colapso, ya sea por la eventual

prdida de datos contenidos en el Registro, o por la constante renovacin de

tecnologas, lo que da lugar a eventuales vulnerabilidades.

5.8.8- Otorgamiento de copias electrnicas.

Como ya lo analizamos de forma extensa en este trabajo, tanto el

documento electrnico como la firma electrnica son aceptados en nuestra

211
legislacin y del mismo modo su uso por Notarios, Conservadores y Archiveros

Judiciales. En este punto no tenemos mayores reparos ante una eventual

modernizacin del sistema Registral chileno, ya que la base de modernizacin

son estos elementos.

Actualmente es comn que las copias de inscripciones, certificados de

hipotecas y gravmenes, certificados de prohibiciones, sean solicitados por va

electrnica y remitidos de la misma forma con su respectiva firma electrnica

avanzada, que permite una posterior verificacin del documento electrnico a

travs del portal electrnico, asegurando de esta forma la integridad,

autenticidad y veracidad de la copia.

El Conservador de Bienes Races es el funcionario pblico encargado de

practicar las respectivas inscripciones en su Registro, y en consecuencia, ante

la solicitud de un tercero de una copia de ellas, es l el obligado a dar fe. En

este sentido, no existe inconveniente que el certificado sea emitido en formato

electrnico, firmado electrnicamente por el Conservador y enviado a su

destinatario a travs de los medios electrnicos, debiendo cumplir siempre con

los requisitos establecidos en la ley. Por estos motivos este certificado o copia

electrnica goza del carcter de instrumento pblico, teniendo en consecuencia

plenos efectos jurdicos y sin ninguna distincin con su smil en papel.

212
El establecimiento de un soporte electrnico de una copia de la matriz, que

idealmente sea tambin en formato electrnico, pierde sentido el hecho de estar

hablando de copia, ya que cada una de ellas por la firma electrnica avanzada

del Conservador es susceptible de ser copiada en distintos formatos, con

idnticas garantas unas de otras.

213
CONCLUSIN

El uso de las herramientas tecnolgicas en el mbito Registral por

nuestro ordenamiento jurdico nos permite pensar en la posibilidad de realizar

una modernizacin del Conservador de Bienes Races, especialmente en el

Registro de Propiedad, implementando un nuevo Registro de carcter

electrnico. Hoy ya no resulta una propuesta exagerada, porque resulta notorio

el desarrollo y perfeccionamiento de las tecnologas como tambin el masivo

uso de Internet, lo cual ha generado mayores expectativas en la sociedad

respecto de las instituciones pblicas y el servicio que se espera que ellas

presten.

Los cambios se han visto con creces en el mundo comercial, el cual nos

abri la puerta en el uso de estas herramientas de forma eficiente y segura, lo

cual ahora pretendemos replicar en el plano Registral. Sin perjuicio de ello, no

podemos olvidarnos de diversos aspectos como los principios en los cuales se

sustenta nuestro sistema; el carcter y valor de la inscripcin; y el carcter

pblico del Conservador. En este sentido, el uso de la firma electrnica

avanzada es una garanta de seguridad que debemos rescatar y resaltar,

siempre y cuando se dirija a fortalecer la certeza y seguridad jurdicas. Creemos

necesaria la existencia de un organismo dependiente del Poder Judicial

214
encargado de la certificacin de la firma electrnica de estos auxiliares de la

administracin de justicia, para que continen siendo los garantes de la

seguridad jurdica en el plano electrnico y no dependan de entes privados, de

lo contrario nos acercara de forma preocupante a sistemas anglosajones y

podramos llegar a poner en riesgo la fe pblica.

El avance tecnolgico, la implementacin de infraestructura, el

conocimiento tcnico y terico, y la cada vez mayor inversin pblica y privada,

permiten hoy en da, sealar la factibilidad de nuestra propuesta. Es ms, ya en

varias oficinas por iniciativa de algunos Conservadores, existen Registros

electrnicos estructurados en razn de la tcnica de folio real. Es esta la tcnica

a la cual debemos migrar no por un afn de copiar al resto de los sistemas, sino

por las ventajas que brinda tanto en el trabajo interno de las oficinas como para

el servicio que se presta para la comunidad, que solicita a diario la consulta de

los Registros para el estudio de los ttulos. Es fundamental que todo ello se

haga sin poner en riesgo una institucin que por ms de 150 aos se ha

caracterizado por la seguridad y certeza jurdica de la propiedad raz, en

consecuencia, las modificaciones a la conformacin de los Registros, sus

caractersticas, menciones y requisitos no deben variar en la esencia a lo que

actualmente se lleva en formato de papel, sin perjuicio de ello ser necesario

regular los aspectos ms bien formales del nuevo Registro electrnico. Dicha

215
regulacin debe tender a la forma en que los Conservadores manejarn la

informacin que ingresa a su oficio, debiendo por una parte digitalizar todas las

inscripciones que consten en los libros que fueren de su cargo y por otro lado

integrar toda esa informacin en razn del folio real, concepto que debe ser

incorporado expresamente a nuestra legislacin.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante que se tomen en consideracin

distintos aspectos que mencionamos a lo largo de este trabajo para que

efectivamente existan cambios dirigidos a la modernizacin y perfeccionamiento

del Registro. En este sentido, es recomendable que una vez tomada la decisin

de migrar a un Registro electrnico, el cambio se haga gradualmente, debiendo

tener en un principio el formato de las inscripciones tanto en soporte de papel

como electrnico, para que en la medida que aparezcan dificultades puedan ser

enmendadas sin poner en riesgo el sistema completo.

Sumado a los cambios, es necesario que exista una institucin nacida

desde mbito registral con la capacidad de unificar criterios en las eventuales

controversias que se susciten en la prctica de las inscripciones. Del mismo

modo, resulta ineludible la implementacin de un Catastro que se encuentre en

constante comunicacin con el Registro para permitir dar un fiel reflejo tanto en

216
los hechos como en el derecho de cada una de las propiedades del territorio

nacional.

Como hemos visto, desde hace ya algunos aos a la fecha existen

distintas iniciativas que buscan una modernizacin integral tanto del sistema

Notarial como Registral. No es por tanto algo inimaginable lo que se plantea en

este trabajo, un aspecto particular de modernizacin dentro los distintos que se

encuentran actualmente en discusin, solo falta que nuestro legislador

reconozca legalmente esta realidad, modificando el Reglamento del Registro

Conservatorio de Bienes Races, incorporando el Registro Inmobiliario

electrnicos estructurados en base al Folio real.

217
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