Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
UNIVERSIDADE TIRADENTES
LIMITAÇÕES PRINCIPIOLÓGICO-CONSTITUCIONAIS AO
PODER DE POLÍCIA NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO
Aracaju
2007
2
LIMITAÇÕES PRINCIPIOLÓGICO-CONSTITUCIONAIS AO
PODER DE POLÍCIA NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO
ORIENTADOR
Maurício Gentil Monteiro
Aracaju
2007
3
Aprovada em _____/____/_____
BANCA EXAMINADORA
____________________________________________
Msc. Maurício Gentil Monteiro
UNIVERSIDADE TIRADENTES
____________________________________________
Msc. Carlos Augusto Alcântara Machado
UNIVERSIDADE TIRADENTES
____________________________________________
Msc. Alessandro Buarque Couto
UNIVERSIDADE TIRADENTES
4
AGRADECIMENTOS
RESUMO
A idéia de poder é ínsita à organização estatal. Do estado de barbárie, cravado pela imposição
das muitas expressões da atuação estatal. Contudo, seu relevo ante as demais expressões
ABSTRACT
The idea of being able contains to the state organization. Of the state of barbarity,
characterized for the imposition of the physical force, to the instrumental sophistication of the
state structure, multiple hoisted conceptions had appeared, in more than the times, for
the actual state, the policy power is one of the many expressions of the state performance.
However, its relief before the too much expressions consists exactly of acting subjecting and
delimiting individuals, propitious field the frequent disrespects to the basic and individual
rights. Before threats of so great countenance, the principles constitutional assume the status
of will limitors, true containments, want implicit or explicit in the great text. They are,
therefore, the principles constitutional in the Brazilian positive right, true lines of direction, to
safeguard of the excess and the injustice, the will and the pessoalism.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 10
6 CONCLUSÃO .............................................................................................................. 53
REFERÊNCIAS .............................................................................................................. 56
1
1 INTRODUÇÃO
excessos.
Direito Constitucional.
E demonstra.
bibliográfica, por meio de textos legais, pesquisas doutrinárias e, sobretudo, a reflexão crítica
acerca do tema.
1
2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS
2.1 Do Poder
naturais.
energias físicas nas trocas essenciais à luta pela sobrevivência com o meio ambiente, em uma
natureza tornava certas demandas vivenciais vencidas, haja vista a disparidade de forças,
entendemos que a gênese do poder não pode ser buscada nem na psicologia, nem na
sociologia nem, muito menos, nas ciências políticas e do direito, isoladamente.
Estamos diante de um tema cuja investigação cultural para, a partir dela, garimparmos
as respostas que nos permitam elaborar uma teoria do poder de utilidade
multidisciplinar. Essa abordagem ontogênica antropológica desloca para sua origem
natural as indagações a respeito do poder: o homem, um animal que vive e convive.
(MOREIRA NETO, 1992, p. 63).
1
nas mais diversas formas de relacionamento humano – relevante é frisar não somente a
natureza, mas, os outros homens – com seus desejos, apetites e volições egóicas –
representavam ameaça à paz e à integridade física. A dominação do mais fraco pelo advento
propagada pelo medo dos indivíduos uns pelos outros concomitantemente à maturação da
não prescindiria a força; esta, vital para a continuidade do poder, atuaria agora não individual,
mas coletivamente; não explicita, mas implicitamente; não figurada, mas simbolicamente. A
As teorias contemporâneas sobre o poder não têm prestigiado essa associação com a
força física. Essas elaborações, ao contrário, postulam que só há poder onde não
houver emprego de meios materiais de subjugação. A força não desaparece
totalmente, na medida em que a sua utilização potencial é tomada como a alternativa
indesejada à submissão (...) ao dissociá-lo, as teorias contemporâneas passam a tomar
o poder como algo sustentado por si mesmo. (COELHO, 1992, p. 37).
Geral do Estado, sem embargo dos demais ramos do conhecimento humano trazerem à baila,
Aliás, sequer existe consenso quanto à origem do vocábulo, sendo contudo, aceito
quando referir-se a poder, a noção deste vocábulo sob o viés da Teoria Geral do Estado; Aliás,
assaz oportuna trazer à colação, quer pela sinteticidade, quer pelo próprio objeto deste
atuar estatal, à essência a todo governo. Onde existir atuação estatal gozará o poder de
onipresença.
adstrito este trabalho é noção que interessa mais à Teoria Geral do Estado que a outros
departamentos do saber. Isto posto, deve-se admitir como ponto de partida para a análise das
relações de poder e vida em sociedade, duas premissas; a primeira delas, é a de que o Estado
exercício do poder – ora historicamente mais, ora historicamente menos, afeito aos
expedientes de constrição física – o papel reducionista de, entre duas ou mais vontades, fazer
Ser social por excelência, o animal humano, quer por conveniência, quer por
falível e vulnerável ante a natureza, fiança, competição, medo da morte, medo da fome,
emergir organizações mais complexificadas; família patriarcal, gens, tribo, clã; tais formas
não mais garantiam viabilizar a vida. Assim, o critério sanguíneo e de parentesco pari passu é
transcendido pelo agregar destes vários grupos. Eis como o Estado foi surgindo, em gradual
de assim procederem. Eis o embrião do Estado e, por conseguinte, suas intrincadas relações.
depois, com o florentino Nicolau Maquiavel, embora existam controvérsias entre autores
(...) Maquiavel foi o 1º autor a reificar o estado como entidade impessoal e a empregar
o termo com sua denotação política moderna. (SARTORI, 1994, p. 35).
obter-se pelos esforços isolados nos indivíduos; menos desejável submeter-se ao caos que à
diretrizes e interesses afins, que viver à própria sorte de interesses antagônicos prevalecentes
mediante o uso da barbárie, idéia cujo consenso, até mesmo o pensamento absolutista
compartilhou;
a única maneira de instituir um tal poder comum, capaz de defender os homens das
invasões dos estrangeiros e das injúrias uns dos outros, garantindo-lhes assim uma
segurança suficiente para que, mediante seu próprio labor e graças aos frutos da terra,
possam alimentar-se e viver satisfeitos, é conferir toda sua força e poder a um homem
ou a uma assembléia de homens, que possa reduzir suas diversas vontades, por
pluralidade de votos, a uma só vontade o que equivale a dizer: designar um homem ou
uma assembléia de homens como representante de suas pessoas, considerando-se e
reconhecendo-se cada um como autor de todos os atos que aquele que representa sua
pessoa praticar ou levar a praticar em tudo o que disser a respeito à paz e segurança
comuns, todos submetendo assim suas vontades à vontade do representante e suas
decisões a sua decisão. Isto é mais que consentimento, ou concórdia, é uma verdadeira
unidade de todos eles, numa só e mesma pessoa, realizada por um pacto de cada
homem com todos os homens, de um modo que é como se cada homem dissesse a
cada homem, cedo e transfiro meu direito de governar-me a mim mesmo a este
homem, ou a esta assembléia de homens, com a condição de transferires a ele teu
direito, autorizando de maneira semelhante todas as suas ações. Feito isto, à multidão
assim unida numa só pessoa se chama estado, em latim civitas. É esta a geração
daquele grande leviatã, ou antes (para falar em termos mais reverentes), daquele deus
mortal, ao qual devemos, abaixo do deus imortal, nossa paz e defesa (HOBBES, 1974,
p. 109-110).
inserido lhe exige uma tomada de posição – submeter-se é melhor, pior ou menos pior que
não submeter-se? No bojo desta substituição de formas mais rudimentares àquelas em que o
(...) a paz, por sua vez, é o pressuposto necessário para o reconhecimento e efetiva
proteção dos direitos do homem em cada estado e no sistema internacional (BOBBIO,
1992, p. 01).
de Direito, tendo notadamente o século XVIII, oportunamente, denominado século das luzes,
papel decisivo nestes acontecimentos, pois é ao final deste mesmo século, que surge a Teoria
Inerente a este quadro, cuja vida em sociedade faz-se inexorável aos destinos
humanos e por isso mesmo torna-se premente regular e restringir impulsos individuais e/ou
reprováveis na vida em grupo ou que a ponha em risco, autoridade e liberdade passam a ora
(...) uma tese recorrente percorre com extraordinária continuidade toda a história do
pensamento político: o estado, entendido como ordenamento político (...) por razões
de sobrevivência interna (o sustento) e externas (a defesa) (...) (BOBBIO, 2005, p.
73).
repressor. Punir, armar-se, fortalecer-se, produzir, caçar, atuar profissionalmente; tudo agora,
passaria pelo crivo do mal necessário, personificado no paradoxo liberdade do cidadão versus
autoridade estatal.
de interesses, está contida justamente uma noção oposta, qual seja, a de assegurar aos
aderentes que o exercício ilimitado de direitos de um, não possa prejudicar ou tolher o
encontra, malgrado para que permaneça, deva designar atividades outras especificamente
coletividade, visto que a adesão pelos indivíduos não se dá plenamente por espontaneidade;
[...] na Idade Média, durante o período feudal, o príncipe era detentor de um poder
conhecido como jus politiae e que designava tudo o que era necessário à boa ordem da
sociedade civil sob autoridade do estado, em contraposição à boa ordem moral e
religiosa, de competência exclusiva da autoridade eclesiástica (CRETELLA JÚNIOR,
1986, p. 578).
publicado pela malheiros editores, propõe um novo enfoque ao poder de polícia, inserindo-o
polícia mais adequados para esta monografia, esclareça-se quais as acepções oportunas e
inoportunas da expressão.
1
não há, neste ramo do Direito, ao menos no Brasil, trabalho do operador do Direito e do
diversas e esparsas, haja vista o poder legiferante, em especial no que concerne ao Poder de
Polícia, descurou-se em definir o que seria este poder na legislação administrativa pátria
contudo,
Tributário Nacional, mais precisamente no artigo 78, tal dispositivos considera o Poder de
Polícia como espécie do gênero atividade da Administração Pública, cuja finalidade seria a de
limitar ou disciplinar direitos, interesses ou liberdades conforme a situação exija, quer por
atividades econômicos concedidos ou autorizados por esta mesma Administração Pública, paz
texto constitucional positivado lhe faz menção conceitual. Aliás, nesse particular em sendo na
Carta Magna uma carta de direitos e não uma carta de conceitos, não surpreende tal lacuna
Frente a tais contornos a escassez da fonte do Direito lei como matriz conceitual –
torna-se de bom alvitre delinear quais as acepções que se pretendem neste trabalho
monográfico como inoportunas e oportunas acerca deste fenômeno de controle estatal sobre
os indivíduos.
2.3.1 Inoportunas
interesse público sobre o interesse particular, por decorrência lógica, tal poder subsiste desde
Contudo, esse dado traz à baila duas constatações: a primeira delas, de que a
acepção que enfatize na atividade estatal cujo escopo consiste em limitar o exercício dos
[...] para caracterizar este setor de atividade estatal, compreensivo tanto das leis que
delineiam o âmbito da liberdade e da propriedade (isto é, que dimensionam tais
direitos) quanto dos atos administrativos que lhes dão execução, usa-se (e no passado
usava-se muito mais que hoje) a equívoca expressão “poder de polícia”. Entre nós,
contudo, como esta indesejável terminologia persiste largamente utilizada, não se
pode simplesmente desconhecê-la. (MELLO, 2002, p. 696).
2
inclusive engloba direitos não apenas coletivos, mas também difusos, o que seria impensável
[...] interesse público diz respeito aos mais variados setores da sociedade, tais como
segurança, moral, saúde, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural,
propriedade [...] (DI PIETRO, 2003, p. 110).
agente públicos incumbidos da ordem e segurança públicas – admitir tal atecnia seria
comprometer todo o trabalho, justamente por restar menos à ciência do Direito e mais ao
senso comum, reputar como poder de polícia a autoridade funcional concedida a determinados
2.3.2. Oportunas
preservação do bem comum, oportuna será toda e qualquer acepção em que se enfatize a
teleologia normativa, ou seja, os parâmetros para julgar um interesse como superior (não no
sentido metafísico, mas no sentido sistêmico) e um outro interesse como inferior, socialmente
também exacerbadas passam a ser as formas pelas quais os administrados se vêem à margem
de quaisquer garantias que lhes possam assegurar na prática que este ou aquele ato restritivo a
direitos ou propriedade realizou-se dentro dos limites impostos à lei vigente no estado em que
Nesse prisma, revela-se autofágico, dialético. Todo o poder emana do povo, mas
funcionamento no mais das vezes nem sempre a coincidir com a lógica da sociedade que a
2
compõe, embora nunca deixe de existir o vínculo entre estado e coletividade, a dinâmica entre
maneira peculiar em cada contexto histórico de exercê-la – do estado sobre seus componentes
história.
sobre o termo poder de polícia, sem dúvida é o momento de absolutismo como expressão de
poder político.
e da centralização da autoridade real, que fez-se impor, subjugando territórios e povos, dos
momento histórico, o poder de polícia está a serviço menos à repressão a uma atuação anti-
social e mais afeito à manutenção do projeto estatal centralizador e soberano da figura do rei,
[...] no estado moderno, pelo contrário, existe uma identificação absoluta entre o
estado e o monarca, o qual representa a soberania estatal mais tarde, em fins de 1600,
o rei Francês Luís XIV afirmava: “L´état c´est moi” (o estado sou eu), no sentido de
que ele identificava-se completamente no estado (GRUPPI, 1998, p. 10).
Não à toa, o poder de intromissão real sobre cada indivíduo, conhecido por jus
politae, sobrepunha-se a jurisdições ou tribunais, quaisquer que fossem. Nesse sentido, Maria
[...] em resumo, nessa fase conhecida como estado de polícia, o jus politiae
compreendia uma série de normas postas pelo príncipe e que se colocavam fora do
alcance dos tribunais. (DI PIETRO, 2001, p. 108).
representada por uma série de normas postas pelo príncipe e que se colocavam fora do alcance
dos tribunais, ou seja, tais normas não eram possíveis de apelo ou qualquer outro tipo de
revisão por parte dos tribunais existentes no supramencionado período histórico, frise-se
absolutista) prestava-se menos à defesa da esfera individual dos súditos, e mais à viabilidade
estatais, a classe burguesa, a quem melhor proveito houvera obtido das monarquias nacionais,
almejava poder político, não apenas econômico. Igualdade perante a lei, que acompanhasse a
nova configuração estatal, concebida sob liberté, igualité, fraternité, para justificar
político.
ponto de vista jurídico, haja vista a conquista burguesa da igualdade formal, consubstanciada
manutenção da pública ordem, excetuando-se onde antes atuava como regra, lançando as
direito, cujo contributo foi e é, sem dúvida, essencial, basilar até os dias atuais.
2
advogando tais opositores um maior controle estatal sobre a vida pública e particular de
indivíduos e instituições.
Cada qual a seu modus, tanto nos regimes totalitários como nos regimes
socialistas, por motivos ideológicos distintos (ao socialismo, por exemplo, a intervenção
estatal seria uma etapa anterior e necessária ao advento do comunismo) assistiu-se a uma forte
atuação do estado na assunção de papéis os mais diversos. Assim, ressalta-se, nos estados
intervir o quanto menos e apenas em searas que lhe são afeitas, é o que permeia esta
concepção de estado.
atividades, serviços, e bens que afetam ou possam afetar a coletividade, sem o plus dos
novos e mais interesses de atuação estatal. Mas tal acréscimo não contradiz a doutrina
expandiu-se e expande-se:
2
mas a própria evolução constitucional o fez, pois a carta magna, ante o police power, impõe-
se soberana, tendo junto ao elenco normativo não o papel de mero coadjuvante, mas de atriz
estatal poder de polícia, imprescinde sejam devidamente apresentados alguns elementos úteis
responsabilidade, ancorado no pressuposto de que o rei não erra. Obviamente, neste momento
Constituição onde haja estado, conduz, sem dúvida, a considerar constituição como modo de
2
ser de um dado estado, embora este raciocínio sequer faça menção ao aspecto jurídico do
Dada a importância do viés jurídico e nesta mesma esteira, José Afonso da Silva:
carta política sob o viés jurídico-positivo, extraindo-lhe o sumo teleológico de seus comandos,
consagrou salvaguardar.
da norma, o hermeneuta não há que perder de vista a hierarquia normativa. É neste contexto -
[...] os limites de poder de polícia administrativa são demarcados pelo interesse social
em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na
Constituição da República [...] (MEIRELLES, 1998).
Constituição, ainda mais seu princípios, estejam eles expressos ou tácitos, tanto mais devem
Por isso mesmo a atividade estatal, mormente aquelas restritivas de direitos podem
trazer consigo mesmas os germes do abuso e do arbítrio, pois a maioria dos homens em suas
paixões irrefreáveis, quase sempre tendem a exorbitar das atribuições que lhes são confiadas,
assustador, para não dizer trágico que um ser tão crivado de imperfeições pudesse dirigir e
Contudo, longe de ser uma panacéia, a Carta Magna e suas linhas normativo-
principiológicas ainda são os melhores anticorpos para as variadas patologias no exercício das
poder de polícia angaria maior interesse do ponto de vista científico, o papel normatizador da
[...] às vezes, os dispositivos de um diploma definem uma, algumas, mas nem todas as
noções necessárias para a integração do juízo e, ao tentar enunciá-lo verbalmente,
expressando a correspondente proposição, encontramo-lo incompleto, havendo a
premência de consultar outros textos do direito em vigor. (CARVALHO, 2000, p.09)
Assim, os meios utilizados pelo estado para exercitar o Police Power - atos
normativos, atos administrativos (de prevenção e repressão) - devem estar contidos explícita
estrutural de princípios.
3
Verdadeira expressão do poder estatal o poder de polícia, tanto mais por isto deve
soberano que se sobrepõe às demais espécies normativas, portador dos grandes princípios que
atos que pratica, não pode tomar como absolutas quaisquer diretrizes que tome, sob pena de
desnaturar a própria legitimidade que lhe é conferida para o exercício de suas atividades,
ingerência na vida dos administrados, de acordo com o modelo adotado em cada momento e
power), tem por escopo restringir a atuação individual para a proteção deste mesmo indivíduo
amplo.
[...] Constituição tem vocação para permanência. Mas, o homem muda. Muda até
mesmo para permanecer. Mudam os costumes, mudam as instituições, mudam idéias,
ideais e suas formas de concretização. É porque o homem muda que o Direito tem de
mudar para acompanhar as novas necessidades da sociedade. Mas as mudanças
poderiam provocar instabilidade que desagrada o ser humano. Inseguro de si pelo
mistério da vida, que lhe escapa às mãos, o homem faz-se cercar de instituições que
lhe dêem a sensação de que as coisas, situações e pessoas são previsíveis. Cada vez
mais essa é uma sensação difícil de se conservar. O turbilhão das mudanças que
avançam sobre o homem não lhe permite prever já não apenas o futuro, mas nem
mesmo lhe dá certeza do presente. Aliás, até o passado hoje é revisto, relido,
destruído em suas versões e reconstruído segundo novas teorias. Tudo isto faz com
que a pessoa veja-se a braços com o inusitado, quando preferiria o assentado, põe-se
face a face com o imprevisto, quando optaria pelas certezas.
Na busca de segurança que lhe possa ser garantida pela organização política o homem
cria o Direito para que as relações travadas com os outros sejam estáveis e as
surpresas da vida sejam tão-somente aquelas próprias da aventura humana.
Assombrando e maravilhado ao mesmo tempo pelo perigo, o homem quer o ousado,
mas nega-se ao risco. O direito é o instrumento de que se vale a pessoa para projetar o
que lhe pode advir, pois o desconhecido o incomoda e agrava. Talvez lhe traga a idéia
da morte que, com o seu negror de fim e incerteza, provoca medo e negação. O
instinto de vida é a opção do visível ou do que se pode ver, prever o antever, ainda
que apenas em contornos possíveis de ser enfrentados e confrontados.
A paz somente pode ser atingida pela tranqüilidade que advém da ausência de
sobressaltos e temores que o incerto provoca.
Mas a paz não é a ausência de movimentos ou mudanças, mas a segurança que uns e
outras sobrevêm segundo as necessidades apuradas e as respostas a serem ofertadas
numa previsão que permite saber-se o que virá. Segurança não é imobilidade ou
imutabilidade, mas o equilíbrio do movimento. O Direito permite que as mudanças
políticas, sociais e econômicas façam-se segundo a razão e buscando-se finalidades
postas claramente. O Direito impede que emoções dominem comportamentos
políticos, que atos estatais sejam imprevistos em sua forma e, pior, em suas
conseqüências. (ROCHA, 2003, p. 246-247).
direitos privados é o norte para que o ato administrativo de polícia não contenha eiva de
o papel harmonizador da norma ápice, pois a administração pública encontra-se adstrita, uma
vez decorrente da lei, à maior delas, que é a Carta Magna. Fora deste raciocínio não há fora
dele poder de polícia que prospere, posto que dissonante com a legalidade. A supremacia do
interesse público sobre o interesse particular deve ser visto com as devidas cautelas, pois o
social é nota marcante de repositório constitucional de 88, o que conferiu amplitude à gama
de interesses alcançados pelo poder de polícia; de meio ambiente à moral e bons costumes, o
chamada local estaria localizada no art. 30; A comum, no art. 23 e finalmente a competência
coercível como fenômeno por onde dimana liberdade. Bem verdadeiro - diga-se - uma
apologetas do anarquismo e outros ismos que propõem o ocaso do estado como meio de
a determinados direitos - cuja liquidez e certeza estivessem ínsitos, adotou (posto não tratar-se
situações em que abusos de direitos oriundos ou não do poder de polícia fossem perpetrados.
liberdade e igualdade perante a lei. Mas não exaurem o rol de instrumentos garantidores de
Pública, Hábeas Corpus, Mandado de Segurança, cada qual a seu modo, alcance e
legitimidade, sirvam para elidir excessos e ilegalidades frutos de atuação estatal em que haja
5 LIMITAÇÕES PRINCIPIOLÓGICO-CONSTITUCIONAIS -
CONSTITUIÇÃO POSITIVADA E PRINCÍPIOS APLICÁVEIS NO
ÂMBITO DA ATUAÇÃO ESTATAL PODER DE POLÍCIA
prescindem que a atuação estatal comporta, sim, limitações impostas ao Poder de Polícia
constitucionais, uma vez que o rol de limitações constitucionais não derivariam apenas de
posto que ao menor sinal de que atuação administrativa excedeu aos limites do estritamente
necessário para a obtenção da efetividade de seus fins por meios juridicamente condenáveis,
não há sequer falar em atuação lícita da Administração Pública, mas tão somente em conduta
injurídica, infeliz quanto ao resultado, quer almejado (posto que utilizou-se de meios
contrários à lei), quer quanto ao resultado obtido (afronta direta a diplomas constitucionais e
infraconstitucionais).
É, pois, diante da noção da qual a Carta Magna porta em seu conteúdo comandos
normas contidas na Lei Ápice, cumpre a tarefa de fundamentação lógica de outras normas
monografia.
paradoxo entre a força normativa de inequívoca repercussão tanto no mundo do ser como no
Normas de normas e, por isso mesmo, transcendentes quanto à noção de que sejam
onde a atuação estatal mostra-se com maior visibilidade suas nuances de sujeições, relações
como encontra-se campo propício para nefastos abusos, quer por desvios de finalidade, quer
Posto que, intrinsecamente ligada às relações de poder também está a noção de que
controle necessário, haja vista todas as normas positivadas carregarem em si próprias uma
bastar em si mesma.
termo correlato principium, servindo para designar aquele ou o que ocupa o primeiro lugar,
cientistas do direito:
didática e recorrente analogia, o direito seria uma grande árvore, cujos galhos seriam os ramos
do Direito.
Indo além nesta didática e elementar comparação, as raízes sem dúvida, constituir-
ocupariam o status de princípios, vitalizando cada galho com sua flores e frutos normativos.
poder de polícia.
Algo que se tome por explícito é algo, antes de tudo, claro, evidente, cuja
atuação poder de polícia, inobstante a norma ápice revestir-se em uma gama de princípios e
[...] os princípios constitucionais são primários. Deles decorrem outros princípios, que
são subprincípios em relação aos anteriores, e que se podem conter, expressar ou
implicitamente, no próprio sistema constitucional. (ROCHA, 1994, p.30).
é a carta superior, pois seu exercício compete ao estado, ora quando legisla, ora quando
oriundo da soberania popular, atrela a atividade estatal à observância da lei realizando, pois, a
vontade geral. Fora dos contornos da legalidade, não prospera limite ou condicionamento
1984, p. 3).
administração deva fazer tão só o que permite a lei, ao passo que os administrados devam
abster-se tão apenas do que a lei proíba.E é, nesta via de mão dupla, que há a possibilidade da
polícia não realiza-se a esmo; direitos e obrigações tensionam-se ante a diretriz do que é legal,
pois o que legitima a concessão de poder é a lei, não a mera vontade. Nesse diapasão,
[...] inexiste poder para a administração pública que não seja concedido pela lei: o
que ela não concede expressamente, nega-lhe implicitamente (SUNDFELD,
2002,p.29).
atuação estatal não deva estar afeta a proporcionar benefícios ou prejuízos a determinados.
Não há que se fazer acepção de pessoas, mas, portar-se neutra, contrapondo o subjetivismo
pelo o objetivismo, evitando a todo custo, sob pena de nulidade dos atos praticados, uma
diretriz principiológica.
4
presente.
poder de polícia, deve-se fazer uma incursão na própria condição humana e compreender
melhor o supedâneo que lhe confere consolidado posto no rol dos princípios a salvaguardar os
poder de polícia descambe para critérios de simpatia ou antipatia por grupos, comunidades,
verdadeiro pressuposto de validade dos atos que a administração realiza, uma vez que o
pois:
através de mais de um dispositivo constitucional, pois além de elencado no caput do art. 37,
tem igualmente sede constitucional no art. 5º, inciso LXXIII, prevendo o ajuizamento de ação
Art. 5º LXXIII qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a
anular ato lesivo ao patrimônio público o de entidade de que o estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência.
[...] orientações firmadas pela administração em dada matéria não podem, sem prévia
e pública notícia, ser modificadas em casos concretos para fins de sancionar, agravar a
situação dos administrados ou denegar-lhes pretensões, de tal sorte que só se aplicam
aos casos ocorridos depois de tal notícia. (MELLO, 2002, p. 102).
dentre outros expedientes especiosos, tão passíveis de ocorrer nas atividades de fiscalização,
administrados e, mais ainda, a técnica pela qual esse mesmo estado deva garantir esse
excessos quando o estado exerce seu poder de polícia, consiste no princípio da publicidade
publicamente conhecidos, sua duração, início e fim, bem como sua repercussão no tocante aos
Uma vez que a fonte do poder é o povo, ilógico obscurecer a ciência deste mesmo
povo quanto a atos estatais que lhe digam interesse, individual ou coletivamente.
Embora existam situações em que se faça necessário sigilo, este ocorrerá também
sempre com supedâneo em princípios, tais como princípio da supremacia do interesse público,
divulgados, aplicação de multas cuja motivação não tenha sido esclarecida, restrições à
atuação de terceiros com supedâneo secreto ou vedado, prejuízos oriundos de licenças, alvarás
Desnecessário buscar mais exemplos para entender quão vital é esta diretriz
policiados.
princípio expresso, impondo presteza, desempenho e zelo, eficaz no agir, com foco no melhor
resultado.
[...] assim, princípio da eficiência é aquele que impõe à administração pública direta e
indireta e a seus agentes a percepção do bem comum, por meio do exercício de suas
conseqüências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem
burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais
e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de
maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social. Note-se que
não se trata da consagração da tecnocracia, muito pelo contrário, o princípio da
eficiência dirige-se para a razão e fim maior do estado, a prestação dos serviços
essenciais à população, visando a adoção de todos os meios para satisfação do bem
comum. (MORAES, 1999, p. 294).
monografia o aspecto da eficiência sob o viés modo de atuação do agente público, pois no
mais das vezes é através do desempenho inadequado de agentes estatais no exercício do poder
restrição de polícia ante a situação concreta deve pautar-se pelo necessário, nem infra, nem
monográfico que aliás, está longe de esgotar o tema, posto que o trabalho hermenêutico é
contínuo e avança na medida dos desafios diários apresentados ao direito pela realidade.
princípios de princípios, pois sua matriz é outro princípio, o da legalidade. Na medida em que
traz em seu bojo a diretriz de que se cumpra a finalidade da lei, aviva a noção de que os
agentes públicos devam agir sob a égide do interesse público. Non plus ultra.
Atos com fins pessoais ou particulares, portanto, ainda que realizados sob a escora
ante medidas coercitivas, preventivas ou repressivas que não guardem o fim estrito de manter
e agir pela letra da lei. Deixar de autuar estabelecimento cuja propriedade pertença a parentes
dos autuadores, ainda que esteja funcionando em desconformidade com a lei ou ainda rigor
excessivo sem paralelo com um fim legal de salvaguarda, que o justifique, constituem, dentre
Esse comprometimento não pode ser afastado, sob pena reduzir a teleologia
se, pois, de frear e contrapesar meios e fins utilizados na atuação do estado, adstringindo-se ao
proporcionalidade.
Ou, Juiz de Direito que dá voz de prisão de inopino a quem, diante de descontrole
jus politiae, visto exorbitar do poder de polícia das audiências previsto no próprio código de
processo civil.
poder de polícia.
[...] cada norma tem uma razão de ser. Esta razão da norma – enfatiza-se a quem na
qual se tem o princípio constitucional – determina a sua aplicação em perfeita
coerência com o que produz a sua existência e determina a sua eficiência.
A razoabilidade tornada princípio de interpretação das leis repousa neste significado
sincrônico perfeito entre o que é posto na norma e o que dela é feito na experiência
sociopolítica (ROCHA, 1994, p. 54).
versus interesse individual, o poder de polícia e sua práxis encontram o dever de conter
que motivação não se esgota no âmbito das decisões judiciais, mas tanto os atos
restrição oriunda do exercício do poder de polícia teve um fato gerador, uma razão de ser
plausível.
próprio administrado para impugnar o ato inquinado de excesso, fruto da atuação arbitrária.
[...] é ao poder judiciário e só a ele que cabe resolver definitivamente sobre quaisquer
litígios de direito. Detém, pois, a universalidade da jurisdição, quer no que respeita à
legalidade ou à consonância das condutas públicas com atos normativos infralegais,
quer no que atina à constitucionalidade delas. Neste mister, tanto anulará atos
inválidos, como imporá à administração os comportamentos a que esteja de direito
obrigada, como proferirá e imporá as condenações pecuniárias cabíveis. (MELLO,
2002, p. 103).
quando, por exemplo, danos oriundos desta atuação, lesionando ou ameaçando a direitos, são
dirimidos em juízo, pois cabe apenas ao poder judiciário a composição de litígios de direito
administrativos, preconiza que os atos omissivos ou comissivos quer ilícitos, quer injustos,
Nesse particular, o milenar brocardo de que nem tudo que é lícito é honesto,
amolda-se com lapidar perfeição; por vezes os danos sofridos pelos policiados podem surgir
lícito in totum o ato desafia a reparação devida, justamente quando a atuação de polícia impor
suportar os ônus de suas próprias benesses. Tornar esse ônus exclusivo a indivíduo ou
decorrer do tempo.
[...] não se há cogitar de estado democrático de direito sem que compareça no sistema
jurídico – em sua formalização e em sua aplicação – o princípio da responsabilidade
estatal. Quanto mais amplo e eficaz for este princípio no sistema jurídico, vez que pela
sua aplicação se tem a medida de respeito ao indivíduo e à sociedade em sua
convivência com o estado. (ROCHA, 1994, p. 255).
Le Roi Ne Pert Mal Faire - o decurso do tempo superou esta noção, carreado pela perspectiva
Ante o exercício do poder de polícia, pois, tal exercício quando injusto ou ilegal,
cacife para mitigar o espectro de incidência do poder de polícia, na medida em que algumas
situações fáticas encontram subsunção apenas na lei, Lei Complementar, afastando as demais
espécies normativas.
[...] não se confunde o princípio da legalidade com o da reserva legal. Este é bem mais
restrito. Enquanto a legalidade significa que, em qualquer assunto, nós só podemos ser
obrigados ou possuir direitos se forem veiculados por normas primárias, a reserva
legal só está presente em relação àquelas matérias que a Constituição especifica como
sendo reservadas à lei. (FERRAZ, 2006, p. 48).
remédios constitucionais a fim de sanar vícios cujo nascedouro também seja o uso arbitrário
do poder de polícia.
5
6 CONCLUSÃO
carta política, idôneos a constranger o poder de polícia mitigando seu alcance e conseqüências
ante os cidadãos – até porque a tarefa de garimpar estas verdadeiras pepitas normativas
colacionar a maior parte das diretrizes principiológicas aplicáveis, com esteio científico nas
individuais, bem como o papel do estado, o papel das constituições e o papel do indivíduo, o
tema proposto demonstra pertinência com o momento atual; valores tão caros à
abstratividade maior que os demais comandos da Carta Magna, atuam como protagonistas,
normativo e mais no âmbito das idéias, na teleologia que permeia e justifica a existência de
uma norma, apresenta-se como supedâneo consistente. A menção a princípios, antes mesmo
da menção a normas, portanto, sempre que um direito for violado ou um exagero perpetrar-se,
pressupõe ferida de morte ao ordenamento jurídico, por atingir não o conteúdo, mas a própria
sua ratio, pois, em sendo a atuação do exercício do poder de polícia atuação estatal, por
conseguinte nascente por meio da sanção de leis formais e prévias, e mostrando-se no mundo
5
jurídico por meio de atos administrativos, que por sua vez integrarão o ordenamento jurídico
Esse mesmo ideal de justiça e harmonia, cuja busca pelos homens opera-se desde
individuais. Tal mudança não ocorreu de maneira linear, uniforme, variando de acordo com as
todos os poderes terem de ser exercidos no estado dentro da conformidade de uma ordem
jurídica por ele mesmo engendrada, é o próprio estado, como só ocorre, o maior descumpridor
de si mesmo.
subjugar o individualizado. A ameaça física, ainda que simbólica e sofisticada não mais em
atingir o corpo, mas direitos e liberdades, demonstra a indisfarçável vocação do estado para
abusos.
transparece.
A percepção de vulto diante desta problemática, recai sobre o valioso dado que,
por vezes não. O exercício do poder de polícia é legítimo, os meios que utiliza ou os fins a
estrutura estatal, são componentes desta e por isso, atos restritivos a direitos e liberdades não
REFERÊNCIAS
ANJOS FILHO, Robério Nunes dos. Direito Constitucional. Salvador: Jus PODIVM, 2003.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1996.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Malheiros Editores,
1997.
BRASIL, Código Tributário Nacional. Atualizado até a Emenda Constitucional n.º 20,
de 15-12-1998. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
BRITTO, Carlos Ayres de. As Cláusulas Pétras e sua função de revelar e garantir a
identidade da Constituição. In: ROCHA, Carmem Lucia Antunes (Coord). Perspectivas do
Direito Público: estudos em homenagem a Miguel Seabra Fagundes. Belo Horizonte: Del
Rey, 1995.
BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade; Por uma teoria geral da política. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 2005.
COELHO, Fábio Ulhoa. Direito e Poder: Ensaio de Epistemologia Jurídica. São Paulo:
Saraiva, 1992.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 13 ed. rev. E atual. São Paulo:
Saraiva, 2000.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Ed. 10 rev.
Atual e amp. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001.
5
ESPÍNDOLA, Ruy. Conceito de princípios constitucionais. São Paulo: revista dos tribunais,
2002.
FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 6
ed. São Paulo: Saraiva, 1984.
FERRAZ, Sérgio Valladão. Curso de Direito constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Elsevier,
2006.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo: Malheiros,
1994.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
MEIRELLES, Hey Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23 ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 1998.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Direito administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14 ed. rev.e atual. E
amp. São Paulo: Malheiros, 2002.
ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Mudanças sociais e mudanças constitucionais. In: Maria
Aparecida Pellegrina, Jane Granzoto Torres da Silva (coord). Constitucionalismo Social:
estudos em homenagem ao Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello. São Paulo:
LTR, 2003.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional Positivo. 7 ed. rev. E amp. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do estado. 2 ed. rev. Atual. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004.
5
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. São Paulo: Malheiros, 2002.