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CURITIBA
2014
JENIFFER BELTRAMIN SCHEFFER
CURITIBA
2014
i
TERMO DE APROVAO
Nota de avaliao:__________________
_________________________________
Juarez Cirino dos Santos
Prof. Dr. Coordenador do Curso
_________________________________
Andr Peixoto de Souza
Prof. Dr. Orientador
ii
AGRADECIMENTOS
Agradeo ao meu marido, Dafner Santos Hirye, pelas inmeras horas de reflexo
conjunta sobre o assunto. Agradeo minha irm, Nicoli Beltramin Scheffer, e ao meu
cunhado, Thiago Augusto Pereira, tambm pelas vrias horas de reflexo conjunta, e em
especial Nicoli pelo apoio tcnico na correo ortogrfica e gramatical do trabalho.
Agradeo aos meus pais, Joel dos Santos Scheffer e Noeli Lourdes Beltramin Scheffer, por
terem me dado asas e me permitido experimentar situaes da vida que sequer imaginariam.
Agradeo a todos os professores do ICPC, em especial ao Professor Juarez Cirino dos Santos
pela pacincia e pela generosidade ao nos banquetear com tanto conhecimento calcado numa
experincia de vida repleta de amor ao prximo. Agradeo ao meu orientador, o Professor
Andr Peixoto de Souza, pela pacincia e pela confiana. E por final, agradeo a todos os
colegas que fizeram deste curso de ps-graduao um caldeiro de experincias nicas e
particulares.
iii
RESUMO
LISTA DE ABREVIATURAS
SUMRIO
INTRODUO .......................................................................................................................... 1
3.2.2. Pelos perigos das novas substncias psicoativas ou designer drugs ............. 51
CONCLUSO ............................................................................................................................ 68
INTRODUO
1
Apropriei-me da expresso drogas tornadas ilcitas, freqentemente utilizada pela Juza e ex-defensora
pblica aposentada, Maria Lucia Karam em seus diversos artigos sobre a descriminalizao das drogas, pois
expressa a arbitrariedade da separao entre drogas lcitas e ilcitas, tema que ser tratado no terceiro captulo
deste trabalho.
2
No Brasil tem-se chamado de "merchandising" quando uma marca, logo, ou produto aparece em uma ou mais
cenas, inserida no contexto, geralmente em segundo plano ou mesmo sendo parte de dilogo, manuseio,
vestimenta, ou qualquer forma que permita ser inserida em um filme ou fotografia sem ser o carro chefe do
produto, tendo para isso um custo e tambm uma forma de compensao. O termo correto usado nos Estados
Unidos "Product Placement". Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Merchandising. Acesso em: 27 mar.
2014.
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3
LSD o acrnimo de Lysergsurediethylamid, palavra alem para a dietilamida do cido lisrgico, que
uma das mais potentes substncias alucingenas conhecidas. (grifo meu) Disponvel em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/LSD. Acesso em: 27 mar. 2014.
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A metilenodioximetanfetamina (MDMA), XTC, ADAM, MDM, plula do amor mais conhecida
por ecstasy, uma droga moderna sintetizada (feita em laboratrio), cujo efeito na fisiologia humana a
diminuio da reabsoro da serotonina, dopamina e noradrenalina no crebro, onde estas substncias ficaro em
3
outras substncias similares e permitidas, mas muito mais perigosas, sejam fabricadas e
colocadas no mercado de consumo em substituio quelas, pois para o comerciante5 fugir da
ilegalidade muito mais importante do que a sade de seus clientes. Terceiro porque o
usurio no pode se aproximar do sistema de sade, pois arrisca ser confundido com traficante
e consequentemente ser preso e processado. H ainda um problema a ser considerado, o status
de ilegalidade das substncias tornadas ilcitas dificulta imensamente, chegando a
praticamente impedir pesquisas cientficas sobre estas substncias, sobre seus efeitos no
organismo, forma de dependncia e relao com o usurio, fazendo com que a ignorncia
impere no trato do tema. Mas no s a sade individual atingida pela criminalizao.
Centenas de pessoas, principalmente jovens da periferia, negros e pobres, so mortos
anualmente tanto pelas mos dos prprios traficantes, em acerto de contas, pois onde h
ilicitude o Estado no tutela pelo judicirio; quanto pelas mos de policiais, nos famigerados
Autos de Resistncia.
Partindo desta desmistificao, o argumento de proteo ao bem jurdico sade
individual e sade pblica para criminalizar a conduta de usar substncias psicoativas
desconstitudo, esvaziando assim a justificativa jurdico-social para a criminalizao do uso
de drogas consideradas ilcitas.
Desta forma, o Estado tanto no deve impedir, por meio de criminalizao, que o
usurio, amparado pelos direitos intimidade e vida privada, liberdade e sade, utilize alguma
substncia psicoativa, quanto deve garantir, autorizando e regulamentando o comrcio, que
este mesmo usurio tenha meios idneos para adquirir qualquer droga.
Neste sentido, inauguro o quarto captulo deste trabalho, utilizando a chamada teoria
da acessoriedade, que busca alcanar condutas acessrias interligadas e necessrias a
conduta de usar, tal quais as condutas de produzir e comercializar, para demonstrar que a
criminalizao da produo e do comrcio de drogas tambm so inconstitucionais por serem
acessrias conduta de usar. H, contudo, na alegao de inconstitucionalidade do trfico6 de
drogas uma barreira de difcil transposio, tal seja o mandamento constitucional do artigo 5,
maior contato entre as sinapses, causando euforia, sensao de bem-estar, alteraes da percepo sensorial do
consumidor e grande perda de lquidos, pertencente a famlia das anfetaminas. (grifo meu) Disponvel em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Ecstasy. Acesso em: 27 mar. 2014.
5
Utilizo o termo comerciante, pois no seria tecnicamente correto chamar de traficante quem comercializa
substncias lcitas, conforme art. 60, 2 da Lei 11.343/2006.
6
Utilizo neste trabalho a expresso trfico incluindo todas as condutas do art. 33 da lei 11.343/2006, tal seja:
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em
depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas.
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7
Art. 5, XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
5
As grandes navegaes do sculo XVI e XVII foram motivadas pela busca de novas
drogas. O acar, o tabaco, os incensos, as resinas aromticas, os blsamos, o pau-brasil, a
noz moscada, a pimenta e a canela so exemplos das chamadas drogas pelos homens daquele
perodo, e todos estes produtos e vrios outros os incentivaram a cruzarem os mares. Naquela
poca, o termo droga era utilizado tanto para produtos alimentcios quanto para produtos
medicinais; e a sua origem provavelmente deriva do termo holands droog, que significava
produtos secos para designar substncias naturais utilizadas, sobretudo, na alimentao e
medicina. (CARNEIRO, 2005).
A sade do corpo, a disposio dos sentidos, o prolongamento da vida e a
aproximao dos povos por meio do comrcio eram algumas das virtudes exaltadas das
substncias que levaram os europeus a buscarem por estes produtos to preciosos por toda a
terra.
Assim, antes de significar substncia de origem vegetal, animal ou mineral usada para
produzir remdios ou estimulantes sensoriais de prazer, as drogas representavam um conjunto
de riquezas naturais exticas destinadas ao consumo tanto para curar os males do corpo
quanto para aprimorar a alimentao.
A histria da humanidade a histria das suas relaes com o ambiente. a histria
do homem transformando o mundo a sua volta. a histria do homem que utiliza a natureza
para os mais variados propsitos. Dentro deste universo particular, que a relao do homem
com o seu entorno, percebemos uma relao muito longa e especial com as drogas. Desde os
tempos longnquos o homem utiliza as mais variadas formas de manipulao de vegetais,
minerais, e produtos de origem animal para suprir suas necessidades alimentcias, de sade e
at para o entretenimento.
Na Roma Antiga, por exemplo, o consumo do vinho j era muito corriqueiro entre os
adultos. Homens e mulheres bebiam em diferentes locais, depois das refeies, para tornar as
relaes mais agradveis. A bebida era proibida para as crianas. Mas a elas eram permitidas
algumas gotinhas de pio para poderem dormir melhor e mais tranquilamente. Na Amrica
latina, as folhas de coca eram mascadas pelos incas tanto para agentarem as grandes altitudes
das montanhas andinas, como para alcanarem a soluo de problemas individuais e coletivos
numa espcie de cosmoviso (ACSELRAD, 2013), apesar de que relatos histricos indicarem
que seu uso ficava restrito s classes nobres da hierarquia andina. (BATOS, 1992)
6
Ainda na Amrica latina, o lcool j era conhecido e fabricado pelos indgenas que
aqui habitavam, e provinha de diferentes plantas. Na regio nordeste do Brasil, jesutas
portugueses depararam-se com uma bebida preparada a base de mandioca to fresca e
medicinal para o fgado, que dentre eles no havia doentes do fgado. Somente as mulheres
podiam prepar-las e os homens que a fizessem eram tachados de ridculos. No Maranho a
bebida era produzida a base de caju e conta-se na poca da colheita que os ndios no tinham
gosto pelo trabalho. J os tupinambs tinham o costume de produzir o lcool empregando
abacaxis. Em Cabo Frio, a bebida era a feita base de sementes pretas e brancas que mais
pareciam ervilhas, e a bebedeira era muito apreciada pelos selvagens. No litoral sul do Brasil,
o caldo extrado da mandioca junto saliva de jovens ndias era a mistura ideal para a
produo da bebida que, consumida em vrios momentos da vida social, como nascimento,
primeira menstruao das moas, perfurao do lbio inferior dos rapazes, tambm fazia parte
de momentos anteriores e posteriores s guerras, do trabalho coletivo da tribo na roa e das
cerimnias canibalescas. (RAMINELLI, 2005).
Na Amrica do Norte, o Peiote, um pequeno cacto cuja regio nativa se estende do
sudoeste dos Estados Unidos at o centro do Mxico, com efeitos psicodlicos, foi utilizado
por povos indgenas, tais como os Huichis do norte do Mxico e os Navajos no sudoeste dos
EUA, como uma parte dos rituais religiosos tradicionais.
Na frica Oriental, na regio da Etipia e tambm do Imen, a khat, uma planta com
estimulante similar s anfetaminas, encontrado dentre as comunidades tradicionais. Os
nativos africanos mastigavam os novos brotos e as folhas frescas da Catha edulis. A khat era
usada no Imen ainda antes do caf e era imensamente popular. Os antigos Egpcios
consideravam a Catha edulis uma planta muito sagrada, uma comida divina capaz de
libertar a divindade nascente da humanidade.
No muito distante no tempo, o Papa Leo XIII, que foi eleito papa em 20 de
fevereiro de 1878 e s largou o posto quando faleceu em 20 de julho de 1903, tomava cocana
junto com o vinho e a louvava como uma benfeitoria da humanidade. (SCHEERER, 1992)
Percebe-se, assim, que o relacionamento do homem com as drogas esteve sempre
ligado a tentativas de abrandar sofrimentos e atingir outros nveis de conscincia.
A recorrncia histrica dos diversos usos de drogas como um recurso diante
da depresso, um remdio para a angstia, um consolo para a dor de existir,
um veculo exttico, um lubrificante social ou uma via dionisaca de vazo do
instinto, da paixo e da festa ldica, ressalta um outro aspecto epistemolgico
fundamental: a importncia da experincia da conscincia alterada
quimicamente para a constituio da psicologia como cincia no sculo XIX,
sobretudo no auxlio do questionamento da relao entre a conscincia de si e
a conscincia do mundo, ou seja, na formao de uma experincia e de uma
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Utilizarei o termo maconha como sinnimo de cannabis termo aportuguesado do nome das plantas do
gnero Cannabis, de onde se extraem vrios componentes psicoativos como o tetrahidrocanabinol(THC), como
o canabidiol(CBD), canabinol(CBN) e tetrahidrocanabivarin(THCV).
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componente qumico foi isolado - a cocana foi retirada da folha de coca, no faltaram
entusiastas a chamar-lhe a cura do sculo, a panacia universal para os males humanos. Ela
fora empregada com sucesso na cura ou auxlio da cura de vrias doenas consumptivas. Ela
foi utilizada como tratamento substitutivo do vcio do pio. Freud produziu trs trabalhos
sobre a cocana. Concluindo no primeiro deles que a cocana no produz qualquer efeito
direto sobre a musculatura, mas que, atravs do bem estar geral e alvio que causa, alivia a
sensao de fadiga. No segundo trabalho o psicanalista reitera o uso da droga em quadros
psquicos como as depresses e no adicto morfina. J no seu terceiro trabalho, defendendo-
se de outros cientistas que j estavam classificando a cocana como praga da humanidade,
Freud afirma que o uso para tratamento de adictos em morfina deve ser regulado e que a
droga pode ter efeitos sistmicos no conhecidos. importante perceber que a cocana estava
sendo utilizada poca para diversas indicaes teraputicas, e alguns laboratrios a vendiam
livremente, sem restries mdicas, indicando-a para preveno de malria, gripe e doenas
consumptivas; para elevar a capacidade de trabalho do organismo, etc. Mas havia quem
estivesse na corrente contrria, considerando a como um vetor de corrupo fsica e psquica.
Assim, na primeira dcada do sculo XX a droga comeou a ser associada degenerao
fsica e moral, e alguns mdicos alertavam para a necessidade de perceber o problema de um
ponto de vista mdico-legal. Tal ponto de vista trazia um aspecto completamente moralista do
uso da droga, associando-o ao cometimento de crimes, ao adultrio e ao homossexualismo,
por exemplo. A partir deste ponto j se pode perceber que o prprio discurso mdico passa a
utilizar de argumentos moralizantes para contra indicar o uso da cocana. (BASTOS, 1992)
Mas foi s depois da 1 Guerra Mundial que a venda da cocana passou a ser reprimida
pelos Estados. Diante do rompimento de relaes diplomticas e comerciais dentre vrios
pases, a cocana passou a ser comercializada cada vez mais atravs do mercado ilegal. Os
mesmos mdicos-cientistas que legitimavam um discurso mdico-jurdico para o combate do
uso da cocana, passaram a relacionar o aumento no nmero de dependentes decadncia dos
centros urbanos do ps-guerra. A Frana, por exemplo, em 1916 passou a contar com uma
legislao para lutar contra o abuso da cocana. Na Itlia, o discurso era o de atribuir o
aumento do consumo da droga no mais s exaustivas batalhas de trincheira da 1 Guerra, mas
ao contato dos italianos com cidados de outros pases, apesar de reconhecer que em certos
crculos sociais ainda era elegante cheirar algumas gramas de cocana por dia (BASTOS,
1992). Percebe-se que, aos poucos, a necessidade de encontrar um vilo para a degenerao
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social, causada por uma crise no sistema capitalista da poca evidenciado pela profunda
crise financeira do ps-guerra, encontrou na cocana seu aliado perfeito.
A histria da criminalizao do pio e da herona tambm encontra fortes indcios de
perseguio de grupos tnicos considerados perigosos aos costumes da igreja crist, em
cruzadas moralistas contra a elevao do prazer, e, como conta Rosa Del Olmo, proteo do
mercado de trabalho americano:
O criminlogo alemo SEBASTIAN SCHEERER nos demonstra, por
exemplo, em seu interessante trabalho sobre a histria do pio nos Estados
Unidos, como seus distintos modos de consumo fum-lo, com-lo ou
injet-lo foram objeto de uma criminalizao diferenciada (leia-se
proibio)... O tipo menos perigoso de consumo em termos de sade, isto ,
fum-lo, foi rapidamente sujeito criminalizao, enquanto o mais perigoso
(injetar-se herona) foi o ltimo a ser definido publicamente como problema
social. A explicao muito clara neste caso: era preciso deslocar a mo-de-
obra chinesa nicos fumadores na poca quando se tornou ameaadora
sua competio no mercado de trabalho. Assim observamos como para sua
criminalizao predominou o interesse econmico sobre o mdico. (OLMO,
1990, p. 26)
Nos EUA, a primeira lei contra as drogas foi imposta em 1875 em So Francisco, por
uma ordem que proibiu a pratica de fumar pio nas casas de pio. Em nvel federal, os EUA
editou, em 1914, a primeira lei proibitiva em matria de drogas, chamada de Harrison Act,
que determinava o pagamento de impostos produo, distribuio e consumo de pio,
morfina e derivados da folha de coca. Portanto, no havia represso penal para a produo,
distribuio e consumo destas substncias, mas quem no pagasse os altos impostos para a
distribuio que no estivesse amparada em questes mdicas e cientficas era considerado
um sonegador de impostos e no um traficante (KARAM, 2014).
Antes disso, no sculo XIX, a Inglaterra dominava o comrcio entre a China e a
Europa. No entanto, ao contrrio da China que exportava seda, ch e porcelana, o imprio
britnico pouco tinha a oferecer aos chineses, com exceo do pio que traziam da ndia. O
pio trazido da ndia pela Companhia Britnica das ndias Orientais comeou a ameaar a
economia e a estabilidade do imprio chins. O volume de importao estava to grande que,
em 1839, o Imperador proibiu do comrcio. O Reino Unido, no contente com suas perdas
econmicas, decretou as conhecidas duas Guerras do pio, para tentar manter seus altssimos
lucros com o comrcio da droga, que s tiveram fim em 1860 na Conveno de Pequim,
quando a Inglaterra obrigou a China a assinar o Tratado de Tianjin, que garantiu que onze
novos portos chineses seriam abertos ao comrcio de pio com o Ocidente. Percebe-se que
no havia qualquer preocupao por parte da Inglaterra com os efeitos do uso e do abuso do
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pio pelos chineses. A nica questo para os ingleses era manter seu lucrativo comrcio com
o oriente.
Mas at os anos cinqenta do sculo XX no havia muita preocupao no ocidente
com a dependncia dos opiceos em geral. O seu uso nos EUA estava confinado aos guetos
urbanos, especialmente vinculados aos grupos de negros, chineses e porto-riquenhos.
A Conveno Internacional sobre o pio, adotada em Haia, havia sido assinada em 23
de janeiro de 1912. Mas ainda no havia grandes intervenes estatais nacionais e
internacionais sobre a produo e o comrcio da droga.
Contudo, com o fim da segunda guerra mundial, a produo do pio cresce
significativamente, e a Europa passa a converter mais e mais pio em morfina e herona.
Nesta poca os grupos que controlavam a produo na Europa estavam ligados
principalmente s famlias mafiosas italianas. Em 1957 aconteceu no Estado de Nova Yorque,
nos Apalaches, uma famosa reunio dos grupos ligados importao da herona para os EUA.
A mfia pretendia ingressar com centenas de quilos de herona nos EUA por meio de Havana,
Cuba. Em 1959 foram condenados priso cerca de 20 mafiosos, todos participantes da
famosa reunio acima mencionada. Prises que s se concretizaram porque um dos
integrantes da mfia delatou todo o esquema. Na mesma poca, a Revoluo Cubana
desmantelou a conexo dos mafiosos italianos com Havana.
A Conveno Internacional do pio de 1912 foi ento substituda pela Conveno
nica sobre Entorpecente em 1961. O Brasil ratificou a Conveno em 18 de junho de 1964,
que passou a vigorar internamente atravs do Decreto 54.261 de 1964, publicado em 27 de
agosto de 1964. Esta conveno previa que diversas substncias, dentre elas o pio, a herona,
a maconha, a cocana, etc., no poderiam ser produzidas, fabricadas, exportadas, importadas,
distribudas, comercializadas seno com fins exclusivamente mdicos e cientficos e mediante
autorizao governamental.
Com a maconha a histria no foi muito diferente. Apesar de existirem evidncias
antropolgicas e arqueolgicas de que pode ter sido a primeira planta cultivada pelo homem,
com o aproveitamento total da planta (semente para leo, talos para fibras e a flor para
extrao do THC) (SAAD, 2013), o seu uso nos ltimos sculos foi comumente relacionado a
grupos marginalizados. Na Colmbia, contudo, os Nadastas - corrente de vanguarda
considerada a verso latina da corrente filosfica existencialista - utilizavam a erva e faziam
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ampla apologia ao seu uso, tal qual o faziam tambm os intelectuais norte-americanos
conhecidos como Beatniks9 (OLMO, 1990).
Em 1883, quando a maconha ainda no se apresentava como uma ameaa
moralidade da sociedade, o parlamento britnico criou a Indian Hemp Drugs Comission, para
avaliar o impacto do uso da droga sobre a populao indiana, e a sua concluso foi
apresentada no Indian Drugs Comission Report. O relatrio afirmava que o uso moderado da
erva no apresenta praticamente nenhum resultado malfico (SAAD, 2013). Apesar das
concluses da comisso, o mundo inteiro entrou, no sculo seguinte, numa onda de
demonizao da droga, que levou proibio do uso, produo e distribuio da erva em
praticamente todos os pases.
Na Inglaterra, j no incio do sculo XX, comeava-se a associar o uso da maconha
depravao moral, considerando-a uma ameaa social, pois fora ligada especialmente aos
emigrantes negros das Antilhas e do oeste da frica considerados depravados sexuais e
degenerados morais. A maconha estava ameaando a castidade das moas puras inglesas
(OLMO, 1992).
No Brasil, a histria da maconha tem incio com as populaes de escravos negros. H
quem afirme que a erva foi introduzida j nas primeiras expedies negreiras africanas, em
que os negros traziam a erva em bonecas de pano amarradas em suas tangas. Contudo, h
quem conteste afirmando que as primeiras sementes da planta s foram introduzidas em solo
nacional centenas de anos depois dos primeiros escravos aqui desembarcarem. Independente
de sua entrada no Brasil, o fumo de negro como a chamavam os senhores de escravo era
tolerado pelos donos dos escravos, a fim de preencher o cio do tempo que sobrava na
monocultura da cana de acar, e a erva era plantada em meio s plantaes (SAAD, 2013).
Apesar do uso e cultivo da canabis serem milenares, a sua proibio no conta com
mais de 100 anos.
No entanto, o Brasil conta com um primeiro documento conhecido que restringe o uso
da erva, editado pela Cmara Municipal do Rio de Janeiro, em 1830, que penaliza o uso e a
venda do pito do pango, sendo o vendedor [multado] em 20$000, e os escravos, e mais
pessoas que dle usarem, em 3 dias de cadeia. Pode-se perceber, pelo termo utilizado, que a
proibio tinha um pblico alvo muito bem definido, pois pito do pango era uma expresso
utilizada pelos escravos negros, e a prpria lei enfatiza que os escravos que a usarem ficaro 3
9
Os Beatniks foram um movimento scio-cultural nos anos 50 e princpios dos anos 60 que subscreveram um
estilo de vida anti-materialista, na sequncia da 2. Guerra Mundial. Disponvel em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Beatnik. Acesso em: 9 abr. 2014.
13
E isso no se deu somente no incio das proibies, no comeo do sculo XX. Ainda
hoje, a manuteno da proibio do uso, cultivo e comrcio da maconha no encontra guarida
em questes de sade pblica, mas sim em questes de controle moral e religioso. Em 2008, o
Office of the National Drug Control Policy, autoridade Americana responsvel pelo combate
s drogas tornadas ilcitas, afirmou em um relatrio que o cultivo da maconha em residncias
particulares para o consumo prprio uma ameaa emergente para a sociedade norte-
americana, sem se questionar sobre qualquer efeito danoso na sade do usurio, ou sem se
questionar se outros hbitos, como comer muita gordura ou no praticar exerccios tambm
no seriam hbitos perigosos sade dos cidados americanos (DIMITRI, 2002).
At aqui foi apresentado um pequeno histrico, at cerca da metade do sculo XX, da
proibio de algumas substncias ainda hoje consideradas ilcitas e proibidas de serem
produzidas e comercializadas. O objetivo deste histrico era pontuar os fatores econmicos,
polticos, sociais, morais e religiosos que levaram determinao de tornar ilcitas algumas
drogas, reafirmando que os motivos de sade pblica formaram sempre uma cortina de
fumaa sob os reais motivos da proibio destas drogas.
As passagens de stautus de substncias psicoativas geralmente esto menos
relacionadas com as caractersticas inerentes s drogas do que com o seu
valor quanto smbolo social. Esse valor simblico (geralmente negativo, mas
tambm ambivalente) de cunho social e reflete uma relao de poder entre
grupos sociais concorrentes. (SCHEERER, 1992, p. 66)
A partir de agora, apresenta-se um panorama geral, desde a metade do sculo XX at
os dias atuais sobre a manuteno da criminalizao das drogas tornadas ilcitas, sem a
separao entre as drogas, a fim de pontuar de que forma os estados e os organismos
internacionais esto lidando com a manuteno da criminalizao da produo, uso e
distribuio das drogas tornadas ilcitas, e com o crescente aumento da demanda por estas
drogas apesar da forte represso institucional denominada Guerra s Drogas.
No Brasil, a partir da Consolidao das Leis Penais em 1932, inicia-se efetivamente a
sua cruzada em direo pretenso de extermnio das drogas tornadas ilcitas. O diploma
legal substitua o termo substncias venenosas por substncias entorpecentes, e
aumentava significativamente a quantidade de condutas consideradas proibidas, introduzindo
a pena privativa de liberdade para tais condutas no patamar de 1 a 5 anos para quem
fornecesse tais substncias. Em 1938, com o Decreto-lei 891, a internao compulsria dos
toxicmanos prevista, e a circunstncia agravante de sugerir ou provocar a satisfao dos
prazeres sexuais prevista para a dosimetria da pena de produtores, comerciantes e
consumidores. J na ditadura militar, a Lei 4.451/64 introduz a tipificao de plantar as
15
matrias primas para a produo de drogas tornadas ilcitas, mantendo as penas de 1 a 5 anos.
(KARAM, 2014).
Em nvel internacional, a partir dos anos sessenta, a cruzada em busca da erradicao
das drogas se intensifica. Os anos sessenta bem poderiam ser classificados de o perodo
decisivo de difuso do modelo mdico-sanitrio e de considerao da droga como sinnimo
de dependncia. (OLMO, 1990, p. 33). O grande aumento do consumo j ultrapassava as
fronteiras dos grupos marginalizados e chegava aos jovens brancos das classes superiores. O
comeo dos anos sessenta foi marcado por uma imensa propulso social de contracultura, de
movimentos polticos, de buscas mticas, de rebelies dos negros, dos pacifistas, da
Revoluo Cubana, das guerrilhas latino-americanas, e dos problemas com a guerra do
Vietn. nesta poca que a indstria farmacutica explode e o uso do LSD disseminado. As
problemticas das minorias so integradas s atividades polticas da juventude branca, e junto
com isso vem o questionamento sobre o consumo de drogas e os fatores morais que o
proibiam.
Na medida em que o consumo das drogas atinge cada vez mais os jovens brancos de
classe mdia e alta, o discurso jurdico se intensifica no sentido de criminalizar aqueles que
estavam levando os bons garotos da elite para a imoralidade do mundo das drogas. E neste
momento que se v uma alterao no discurso do dependente qumico. Antes um depravado
moral, agora o dependente passa a ser tratado como um doente que precisa da assistncia do
Estado para livrar-se do demnio das drogas. Esta mudana de paradigma tem como
evidente fator o alcance das drogas nos filhos das boas famlias da classe mdia e alta. No
por outro motivo, nos EUA editada o NarcoticAddict Rehabilitation Act, que permitia o
dependente escolher por uma sano civil que o levava ao tratamento para a reabilitao. No
Brasil, em 1963, o Instituto Nacional de Sade Mental ganha, por lei, o papel de solucionar os
problemas sociais da droga (OLMO, 1990).
A unio do discurso jurdico ao discurso mdico se consolida com a promulgao
pelas ONU da Conveno nica sobre Entorpecentes, de 1961, que previa duas formas de
interveno e controle: a primeira recaia sobre a limitao a posse, uso, troca, distribuio,
importao, exportao e produo das drogas e a segunda pretendia combater o trfico, por
meio de cooperao internacional. Ainda assim, o diploma legal, no seu prembulo, deixa
muito claro que o discurso mdico-legal no est somente preocupado coma sade dos
16
usurios, mas sim est repleto de julgamento morais sobre o uso das drogas. A saber, o
Prembulo10:
As Partes,
Preocupadas com a sade fsica e moral da humanidade,
Reconhecendo que o uso mdico dos entorpecentes continua indispensvel para o
alvio da dor e do sofrimento e que medidas adequadas devem ser tomadas para garantir a
disponibilidade de entorpecentes para tais fins,
Reconhecendo que a toxicomania um grave mal para o indivduo e constitui um
perigo social e econmico para a humanidade,
Conscientes de seu dever de prevenir e combater sse mal.
Considerando que as medidas contra o uso indbito de entorpecentes, para serem
eficazes, exigem uma ao conjunta e universal. (...)
Concordam, pela presente, no seguinte: (grifo meu)
No final da dcada de 60 a maconha mudou de status social, antes denominada erva
do diabo, agora era relacionada com a apatia dos jovens ao ideal de vida americano
(Americam Way of Life). Foi a partir desta concepo que presidente norte-americano Richard
Nixon declara que O abuso de drogas atingiu dimenses de emergncia nacional e a partir
de todo o alarde da juventude desviada que se deu a grande operao Iniercept, em1969,
que objetivava acabar com a maconha que vinha do Mxico. Contudo, a operao foi um tiro
no p, pois ao invs da maconha, comeou a circular pela fronteira mxico-americana todo
tipo de alucingenos naturais como o Peiote e o Cogumelo11 e de drogas sintticas, como a
herona, o que deu grande margem para a chamada epidemia da herona da dcada de 70.
Contudo, a chamada epidemia da herona, tem menos razes no aumento do
consumo em geral do que no alarde social provocado por grupos conservadores moralizantes
da sociedade.
Na dramatizao do consumo da herona foi de fundamental importncia a
reao das classes conservadoras e dos mais idosos contra a revolta juvenil e
progressista poca de Kennedy e Nixon. Trata-se da oposio entre a
cultura do ativismo instrumental, dominante nos anos 50, ento decadente,
e a cultura da passividade expressiva, que determinou tambm fortes
resistncias Guerra do Vietn. (BARATTA, 1992, p. 37).
10
Disponvel em: http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=89192&norma=114990.
Acesso em: 9 abr. 2014.
11
Os cogumelos alucingenos (tambm cogumelos psicadlicos (portugus europeu) ou cogumelos psicodlicos (portugus
brasileiro)
ou ainda cogumelos mgicos) so fungos com propriedades alucingenas, utilizados por diversos povos
em suas atividades culturais, bem como drogas recreativas, especialmente por jovens urbanos influenciados por
diversos movimentos culturais. Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Cogumelo_alucin%C3%B3geno.
Acesso em: 9 abr. 2014.
17
realidade social dos pases. Surgiram ento grupos como o poder jovem, que defendiam o
uso da maconha como uma forma de libertao interna contra a rebeldia dos jovens
revolucionrios. Assim, se a herona foi a droga contra-revolucionria dos Estados Unidos, a
maconha o foi na Amrica Latina no incio da dcada de setenta. (OLMO, 1992, p. 46).
Com a grande e macia operao contra a herona desde os meados dos anos sessenta
e at o final dos anos setenta, a cocana, esquecida desde o incio do sculo XX, passou a
fazer parte de um esteretipo cultural, alimentado pelos meios de comunicao, relacionando-
a aos heris da poca, como estrelas do rock, do cinema americano e dos esportes.
Lentamente se instalava a grande rede de produo e distribuio de cocana que vai dos
Andes at os EUA. Uma monografia chamada Cocaine 1977, publicada pelo National
Institute on Drug Abuse (NIDA), nos EUA, afirmava que cerca de dois milhes de norte-
americanos haviam consumido no ano de 1976 a cocana, qualificada como uma fascinante
substncia, pelo diretor da NIDA no trabalho mencionado. Ainda nos primeiros anos da
dcada de setenta, o consumo de cocana no era considerado um problema social. Contudo,
no final da dcada, o seu consumo na forma de pasta base juntamente com a maconha passa a
ser mais recorrente e potencialmente mais causador de dependncia. Devido falta de
controle da qualidade das substncias surge o que chamamos hoje de crack12, e o discurso
mdico sanitrio em torno da droga ganha fora novamente. Vrios pases da Amrica Latina
passam a criminalizar inclusive a prtica milenar andina de mastigao de folhas de coca.
(OLMO, 1992).
Ingressa-se na dcada de oitenta com a cocana no centro da preocupao em relao
s drogas tornadas ilcitas. A maconha estava praticamente descriminalizada, mesmo que
sendo ilegal, nos EUA na dcada de oitenta. O seu consumo aumentava e fontes
conservadoras estimavam que a maconha fora a terceira colheita mais rentvel em 1982 no
pas.
No entanto, o discurso do usurio-dependente-doente passa a ser lentamente
substitudo pelo discurso do cliente-consumidor. E o aspecto econmico do trfico de drogas,
com grandes vultos de lavagem de dinheiro e evaso de divisas passam a fazer parte da gama
de preocupaes da chamada Guerra s Drogas.
12
Crack [crac], tambm chamado de pedra ou rocha, cocana solidificada em cristais. O
nome ingls crack deriva do seu barulho peculiar ao ser fumado. O crack a converso do cloridrato de cocana
para base livre atravs de sua mistura com bicarbonato de sdio e gua. a forma de cocana mais viciante e
tambm a mais viciante de todas as drogas. As pedras de crack oferecem uma curta, mas intensa euforia aos
fumantes. Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Crack Acesso em: 11 abr. 2014.
19
chamada Conveno de Viena, que enfatizou a questo de que o trfico ilcito gera
considerveis rendimentos financeiros e grandes fortunas que permitem s organizaes
criminosas transnacionais invadir, contaminar e corromper as estruturas da administrao
pblica, as atividades comerciais e financeiras lcitas e a sociedade em todos os seus nveis,
em seu prembulo13.
No Brasil, nos anos 80, vemos um grande incremento no mercado ilcito de drogas no
Rio de Janeiro, a partir do aumento da rede de influncia do Comando Vermelho nascido no
presdio de Ilha Grande sob a denominao de Falange Vermelha em homenagem aos colegas
de cela comunistas presos na Ditadura Militar, que lhe ensinaram tcnicas de organizao de
guerrilha urbana. Grande parte da represso s drogas estava direcionada ao desmantelamento
do grupo e o smbolo maior disso foi a inaugurao da priso de segurana mxima Bangu 1.
Porm, o combate s organizaes no final da dcada de 80 e comeo da dcada de 90 no
abalou nem um pouco o mercado das drogas tornadas ilcitas, somente redefiniu seus
contornos, tornando o negcio ainda mais difuso do que antes. (RODRIGES, 2005).
Longe de proteger a sade individual do usurio e a sade pblica, a Guerra s
Drogas terminou o sculo XX de forma ainda mais violenta e militarizada do que nunca. Os
anos 90 foram palco de inmeras intervenes norte-americanas em pases latino-americanos.
No final do ano de 1993, Peru, Bolvia e Colmbia foram palco de uma ofensiva do
Governo Clinton a fim de desmantelar a conexo entre o cultivo de cocana e a produo da
pasta de coca no Peru e na Bolvia, e as refinarias e os distribuidores na Colmbia, fazendo
com que a cultivo passasse para este ltimo pas. Em 1998, foi aprovado pelo Congresso
Norte-Americano o Western Hemisphere Drug Elimination Act, que aumentou
significativamente o financiamento para as operaes nos pases latino-americanos, que
envolviam a substituio de cultivos, reformas judiciais, armas e treinamento de foras
militares e policiais. (HERZ, 2002).
Tambm foi nos anos 90 que as drogas legais sintticas surgiram. Inicialmente base
de efedrina14, extrada de uma planta asitica chamada ma huang, e por isso apelidadas de
herbal highs, tais drogas pretendiam simular os efeitos do ectasy e do LSD. Em 2000, a
efedrina foi controlada em quase todo o mundo, o que levou a criao e disseminao de uma
13
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0154.htm. Acesso em: 9 abr. 2014.
14
A efedrina uma amina simpaticomimtica similar aos derivados sintticos da anfetamina, muito utilizada em
medicamentos para emagrecer, pois ela faz que o metabolismo acelere, queimando mais gordura (atravs
da termognese - produo de calor), porm causa uma forte dependncia, o que fez a droga ser proibida para
este uso. Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Drogas_legais_sint%C3%A9ticas Acesso em: 10 abr. 2014.
21
nova gerao bem mais potente de drogas legais, base da substncia BZP15, desenvolvidas
na Nova Zelndia pela empresa Stargate International, e que deram origem ao termo legal
highs.
Apesar da tentativa dos Governos de mapearem e proibirem o uso destas novas drogas,
a cada ms/ano surgem diversos outros tipos de drogas sintticas.
O incio do sculo XXI no trouxe muita esperana na mudana da poltica de drogas
mundial. Com exceo do uso, produo e comrcio da maconha que est sendo
gradativamente legalizado e regulamentado em alguns estados dos EUA 16 e tambm no
Uruguai 17 ; os moralismos hipcritas sobre as demais drogas tornadas ilcitas ainda so o
discurso predominante no tratamento do tema. O modelo de Guerra s Drogas deste sculo
continua marcado por fortes intervenes militares norte-americanas nos pases latino-
americanos. Em 2000, os EUA aprovaram um pacote de ajuda de $ 1,3 bilhes Colmbia,
parte do chamado "Plano Colmbia", que previa o gasto de $ 7,5 bilhes para enfrentar a crise
colombiana. (HERZ, 2002)
No Brasil, a poltica das internaes compulsrias, com ndice de sucesso no
tratamento que no ultrapassa 2% (LOCCOMAN, 2012), continua sendo praticamente a nica
soluo apresentada pelo poder pblico.
A violncia contra os grupos marginalizados que praticam o pequeno trfico tambm
no diminuiu com a Guerra s Drogas. O nmero de presos pelo uso e porte de drogas
aumentou significativamente nos anos 10 do sculo XXI no mundo todo, fazendo suas vtimas
principalmente entre homens jovens negros e pobres.
15
(1-benzil-piperazina)
16
Estados americanos que regulamentaram a maconha para fins
1996 Califrnia e Arizona
1998 Alasca, Oregon e Washington
2000 Hava, Nevada e Colorado
2003 Maryland
2004 Vermont
2007 Rhode Island e Novo Mxico
2008 Michigan
2012 Nova Jersey
Estados americanos que regulamentaram o uso para fins recreativos:
2014 Colorado, Washington e Maryland
Em 2004, Montana realizou um plebiscito aprovando o uso medicinal da maconha, mas devido a presses de
grupos contrrios, a legislao ainda no foi regulamentada.
17
O Uruguai aprovou em 10 de dezembro de 2013 lei que descriminaliza o uso da maconha e prev o controle
total do Estado sobre a produo e o comrcio. A regulamentao da lei deve acontecer ainda em 2014.
22
De 2002 a 2011 triplica o nmero de jovens presos por trfico de drogas no Brasil18.
Os EUA, antes conhecidos como a terra da liberdade, hoje tem a maior populao
carcerria do mundo. Aps a declarao de Guerra s Drogas nos anos 70, o nmero de
encarcerados nos EUA por crimes relacionados s drogas aumentou em mais de 2.000%. E,
apesar dos negros constiturem apenas 13,5% dos usurios e vendedores das drogas tornadas
ilcitas nos EUA, 37% dos detidos por violao s leis de drogas americanas so negros, 42%
dos que esto em prises federais por drogas so negros e 60% dos que esto em prises
estaduais por drogas so negros; a taxa de encarceramento de negros de 4.749 presos por
100.000 habitantes, enquanto que para a populao em geral de 734 presos por 100.000
habitantes; o que evidencia uma poltica discriminatria e que tem como alvo principal a
populao negra norte-americana. (KARAM, 2012)
No Mxico, estima-se que a represso penal ao trfico das drogas tornadas ilcitas j
tenha feito mais de 60.000 vtimas desde que o presidente mexicano, Felipe Caldern, lanou
uma ofensiva de guerra contra os cartis mexicanos19.
Diante de todas as informaes, dados e anlises apresentadas pode-se concluir que a
transformao de algumas drogas em ilcitas pouco se embasou na preocupao com a sade
do usurio. O argumento da proteo da sade pblica atravs da proibio de algumas drogas
serviu e continua servindo de cortina de fumaa para interesses puramente polticos,
econmicos e moralistas, de modo a permitir o controle sobre populaes menos favorecidas
e historicamente estigmatizadas, que acabam fazendo da ilegalidade das drogas seu meio de
sustento; e tambm a fim de fazer o to famigerado controle sobre os corpos, domnio sobre
os comportamentos dos cidados, como bem explica o criminlogo Alessandro Baratta numa
leitura de Michael Foucault sobre o tema:
notrio que nesta nova guerra santa, combate-se, aparentemente, em nome
da sade pblica, do bem e da civilizao, mas na verdade, e exclusivamente,
contra uma pequena minoria de consumidores de drogas ilcitas; so eles os
mais desprotegidos e explorados dentre os consumidores e os adictos, os que
pagam com a sua prpria personalidade o custo social da guerra, sendo objeto
de um processo drstico de estigmatizao, regresso e insero em papis
criminais. (BARATTA, 1992, p. 41)
Contudo, apesar da clara demonstrao de que a sade individual e pblica no foi a
maior preocupao quando da seleo de algumas drogas para a ilicitude e clandestinidade,
18
Disponvel em: http://coletivodar.org/2013/08/encarceramento-em-massa-triplica-parcela-de-jovens-
internados-por-trafico-de-drogas/ Acesso em: 9 abr. 2014.
19
Disponvel em: http://ultimosegundo.ig.com.br/mundo/2012-05-25/saiba-mais-sobre-os-carteis-de-drogas-do-
mexico.html Acesso em: 9 abr. 2014.
23
este continua sendo o maior argumento dos proibicionistas, que militam pela manuteno de
proibio do uso, produo e distribuio destas especificamente escolhidas drogas.
Assim, os prximos captulos deste trabalho pretendem desconstruir o argumento de
que a proibio das drogas tornadas ilcitas sustenta-se na proteo da sade individual e
pblica, alertando inicialmente para o fato de que o direito ao uso de drogas passa
necessariamente pela direito a individualidade e liberdade dos cidados. Em momento
posterior pretende-se demonstrar como a falta de isonomia na escolha das drogas tornadas
ilcitas evidencia o fato de que se a sade pblica fosse a real preocupao dos atores polticos
da proibio outras drogas deveriam ter sido proibidas, e muitas das j proibidas deverias ser
liberadas e regulamentadas, diante de sua real capacidade de gerar dependncia e danos
fsicos e psicolgicos aos usurios. E em seguida, alguns dados sero apresentados a fim de
sustentar que a prpria represso estatal ao uso e ao comrcio que cria um enorme dano
sade dos usurios e dos atores do comrcio ilcito (traficantes e policiais).
24
20
Neste trabalho, especificamente neste captulo, pretendo abordar somente a questo da inconstitucionalidade
da criao de tipo penal, no sentido de que a criminalizao atinge bem jurdico, deixando de fora a discusso
sobre a inconstitucionalidade pela falta de criao de tipos penais que protejam bens jurdicos constitucionais,
mas que por desdia legislativa deixaram de ser protegidos. A discusso sobre a proibio da proteo deficiente
do Direito Penal pode ser lida em STRECK, L. L. BEM JURDICO E CONSTITUIO: DA PROIBIO DE
EXCESSO (BERMASSVERBOT) PROIBIO DE PROTEO DEFICIENTE
(UNTERMASSVERBOT) OU DE COMO NO H BLINDAGEM CONTRA NORMAS PENAIS
INCONSTITUCIONAIS. 2007. Disponvel em:
http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&task=search_result&Itemid=40 Acesso em: 25 abr.
2014.
25
21
Neste livro, o autor faz uma distino entre cidados, sujeitos de direitos em face da presena punitiva do
Estado, e no-cidados, sujeitos que perderam a condio de sujeitos de direitos devido a comportamentos que
contradizem a aceitao da presena do Estado, como o caso dos terroristas.
26
neste sentido que o penalista alemo Gnther Jakobs defende a validade da norma
jurdica penal, como sendo uma orientao de comportamento social, em que a sano pelo
seu descumprimento uma forma de reafirmar a expectativa contida na norma. A norma serve
unicamente para manuteno do sistema social vigente. Para o autor, a pena s serve para
garantir a vigncia da norma, realizando-se a preveno positiva, e no para prevenir a
ocorrncia de delitos preveno negativa. Jakobs acredita que todo indivduo tem um papel
a zelar na sociedade, e neste papel inclui-se o de no frustrar as expectativas normativas
impostas pelo sistema. Assim, coloca-se a norma como centro da discusso de sua prpria
validade; e, em sendo ela violada, a pena deve ser aplicada, independentemente de o
comportamento ter violado efetivamente qualquer bem jurdico. (NIKITENKO, 2006).
H ainda quem afirme que a definio do que seja bem jurdico de tamanha
dificuldade, que no se pode tomar o termo por delimitador da atuao do legislador penal.
Para o autor alemo Gnter Stratenwerth, o Direito Penal no pode se ocupar de definir os
bens jurdicos a serem protegidos pela norma, pois tal tarefa se mostraria interminvel. Para
ele, a norma penal tambm serve para punir tabus cunhados culturalmente, ou at meros atos
de vontade do legislador, aproximando-se de Jakobs no sentido de dar norma a legitimao
pela sua prpria existncia. (ROXIN, 2009)
Contudo, pela evidente conseqncia de no trazer qualquer limitao ao poder
punitivo do Estado, considero as correntes acima apresentadas como muito perigosas
manuteno do Estado Democrtico de Direito, que tem como pedra fundamental a primazia
dos direitos fundamentais tanto de primeira gerao, como a proteo dos cidados frente
aos rbitros do Estado e de outros cidados, quanto de segunda e terceira geraes, como so
os mandamentos constitucionais prestacionais do Estado.
Resta-me agora delinear os contornos da expresso bem jurdicos. Se o termo est
ou no atrelado constituio dos Estados, e de que forma.
A ideia de que a criminalizao de condutas deve alcanar sempre a proteo de um
bem jurdico parte do simples pressuposto de que no se pode criminalizar convices
polticas/morais/religiosas/ideolgicas, modos de vida, ou ainda sentimentos, mas unicamente
aes que apresentem perigo real e concreto de dano um direito alheio. Afinal, se no h
dano a outrem, a ao est na esfera da liberdade individual e no deve ser tutelada pelo
Estado, cuja nica razo de ser servir o indivduo e suas manifestaes coletivas, e no o
contrrio sub-julgar os cidados ao seu arbtrio institucional.
27
que o bem jurdico mais protegido desde os primrdios do direito penal a propriedade,
chegando a afirmar que a pedra angular da construo do direito penal clssico foi a prpria
proteo da propriedade contra o furto. Assim, a teoria pessoal do bem jurdico, ao separar os
bens em bons-individuais e ruins-coletivos, acaba por privilegiar as estruturas sociais
hierrquicas mais conservadoras. (HEFENDEHL, 2010).
Ao apresentar a sua teoria social do bem jurdico, que comporta tanto bens jurdicos
individuais quanto bens jurdicos sociais e coletivos, o autor faz uma anlise em separado do
objeto de proteo da norma jurdico-penal e do titular deste bem jurdico.
Sobre o objeto de proteo, em relao aos bens jurdicos individuais, no h qualquer
problema de legitimao. Maiores controvrsias se encontram na legitimao de bens
jurdicos coletivos. Segundo o autor h trs ordens de bens jurdicos coletivos: 1) Os bens de
proteo da ordem estatal, como os delitos contra as foras armadas e a segurana nacional, e
os recursos financeiros estatais, protegidos pela criminalizao da sonegao fiscal, por
exemplo; 2) O meio ambiente; e 3) Bens jurdicos coletivos tem como caractersticas
marcantes a no exclusividade do gozo e a no rivalidade do consumo. (HEFENDEHL,
2010).
Tais bens jurdicos coletivos seriam legitimados em face da dimenso de confiana
que a criminalizao de certas condutas deveria gerar nos destinatrios da norma.
Essa dimenso de confiana que apresentam certos bens jurdicos coletivos
comumente mal interpretada ou subestimada. A interpretao errnea
consiste em identificar a dimenso de confiana com a chamada confiana na
vigncia da ordem jurdica. A confiana na vigncia da ordem jurdica ,
contudo, a preveno geral positiva como finalidade da pena. O direito penal,
ao cumprir a sua tarefa de proteo de bens jurdicos, deve fortalecer a
confiana da populao na vigncia da ordem jurdica. A confiana como
componente do bem jurdico , por sua vez, subestimada, quando nela se
enxerga apena um adendo desnecessrio. (HEFENDEHL, 2010, p. 114-
115).
Assim, nos crimes de falsificao de moeda, o bem jurdico protegido a confiana na
moeda corrente; nos crimes de corrupo, a confiana da populao na probidade dos agentes
estatais; e nos crimes de falso testemunho, falsa percia, a confiana na administrao da
justia, por exemplo.
Sobre os titulares destes bens jurdicos de ordem coletiva indicados pelo autor,
verificamos com facilidade que no primeiro caso, nos bens de proteo da ordem estatal, o
titular o Estado e no os membros da sociedade. No segundo e no terceiro casos, meio
ambiente e bens jurdicos no exclusivos, os titulares so todos os membros da sociedade.
(HEFENDEHL, 2010).
30
Primeiramente ouso discordar do autor quando este afirma que a teoria pessoal do bem
jurdico acaba sendo conservadora e protegendo somente os bens jurdicos dos poderosos e
abastados. No porque o Direito Clssico fundou-se sob a proteo da propriedade privada,
que a limitao da criminalizao de condutas que atinjam bens jurdicos unicamente privados
tambm deva seguir este rumo. Poderamos pensar num cdigo penal que privilegiasse
principalmente delitos contra a vida e a integridade fsica, delitos contra a liberdade sexual,
delitos contra a liberdade do trabalho, delitos contra o abandono material, social e psicolgico
de crianas e adolescentes, por exemplo, minorando penas previstas para delitos patrimoniais.
Assim, poderamos ter uma teoria pessoal do bem jurdico que tambm proporcionasse uma
mudana social e ontolgica no sistema penal e judicirio, sem retorno ao conservadorismo.
Em segundo momento verifico a necessidade de reconhecimento da tipificao de
algumas condutas que firam bens jurdicos no pessoais, mas de uma coletividade, sem,
contudo, atingir os princpios da subsidiariedade e da ultima ratio.
Sobre o primeiro bem jurdico coletivo declarado pelo autor, considero que, em sendo
o bem jurdico protegido a ordem estatal e o sistema tributrio do Estado, este no seria um
bem jurdico coletivo, pois no de uma coletividade, mas sim um bem jurdico pessoal, de
uma instituio o Estado, que apesar de ser a maior instituio da sociedade, no deixa de
ser nica e de ter uma direo nica, uma administrao nica, de ser uma pessoa jurdica,
mesmo que pblica. Assim, a criminalizao de condutas como o terrorismo, atentados contra
o Presidente, ou a sonegao de impostos, protegem o bem jurdico Estado, pessoa jurdica de
direito pblico, e no diretamente algum bem jurdico coletivo.
Sobre o segundo bem jurdico elencado pelo autor, o meio ambiente, no creio que
outros ramos do direito no dessem conta, claro que se bem aplicados e fiscalizados, de
proteger tais bens. No h qualquer garantia de que o direito penal tutelar de forma mais
eficiente o meio ambiente do que o direito administrativo, por exemplo.
Para o autor da Escola de Frankfurt22, Winfried Hassemer, h quatro razes essenciais
para considerar que o Direito Penal no adequado para resolver os problemas tpicos da
tutela ambiental. Tais sejam: 1) o direito penal ambiental vai sempre depender de uma
atividade administrativa, tornando-se um mero instrumento auxiliar desta, situao em que a
ilicitude passa a ser um objeto de negociao entre a administrao pblica e o infrator; 2) h
uma dificuldade imensa na individualizao de delitos ambientais, comumente atribudos a
22
Os autores filiados a esta escola alem partem da premissa de que o Direito Penal deve ser limitado ao
mximo, o que implica sua incidncia apenas sobre aquelas condutas que violem, de maneira agressiva, os bens
indispensveis para a vida em comum, como a vida, a sade, a propriedade etc.
31
23
Sobre a responsabilidade penal da pessoa jurdica indico a obra do Prof. Juarez Cirino dos Santos, A
responsabilidade penal da pessoa jurdica. Disponvel em: http://icpc.org.br/wp-
content/uploads/2013/01/responsabilidade_penal_juridica.pdf. Acesso em: 29 abr. 2014.
24
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; (grifo meu)
32
25
Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Sa%C3%BAde. Acesso em: 02 mai. 2014.
26
Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Carta_de_Ottawa. Acesso em: 02 mai. 2014.
33
a cincia e a arte de promover, proteger e recuperar a sade, por meio de medidas de alcance
coletivo e de motivao da populao. (PRADO, 2011)
No mbito normativo, a sade integra vrios documentos internacionais de proteo
dos direitos humanos como a Declarao Universal dos Direitos Humanos 27 , o Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais 28 , o Protocolo Adicional
Conveno Americana de Direitos Humanos em matria de direitos econmicos, sociais e
culturais - Protocolo de San Salvador29.
A Constituio Federal de 1988 consagrou o direito sade pela primeira vez no rol
dos direitos sociais30, de dedicou uma sesso inteira de seu texto, que se inicia com o artigo
19631 e vai at o artigo 200.
Percebe-se, portanto, que os diplomas mencionados seguem a tendncia de considerar
a sade pblica algo mais do que a simples soma das sades individuais. E neste sentido que
seguiremos.
H dois vieses pelos quais posso analisar se a criminalizao do uso das drogas
tornadas ilcitas protege ou no a sade pblica. O primeiro deles, a que chamo de vis
positivo, a verificao se a sade est sendo protegida pela criminalizao do uso; dizendo
de outra forma, se a descriminalizao do uso de todas as drogas atingiria demasiadamente
no s a sade individual como tambm a sade pblica. O segundo deles, o vis negativo, a
27
Artigo XXV. 1. Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e
bem estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e
direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos
meios de subsistncia fora de seu controle. (grifo meu)
28
Artigo 12. 1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa desfrutar o mais
elevado nvel possvel de sade fsica e mental. 2. As medidas que os Estados partes do presente Pacto devero
adotar com o fim de assegurar o pleno exerccio desse direito incluiro as medidas que se faam necessrias para
assegurar: a) a diminuio da mortalidade infantil, bem como o desenvolvimento so das crianas; b) a melhoria
de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente; c) a preveno e tratamento das doenas
epidmicas, endmicas, profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenas; d) a criao de condies
que assegurem a todos assistncia mdica e servios mdicos em caso de enfermidade. (grifo meu)
29
Artigo 10. Direito sade. 1. Toda pessoa tem direito sade, entendida como o gozo do mais alto nvel de
bem-estar fsico, mental e social. 2. A fim de tornar efetivo o direito sade, os Estados Partes comprometem-
se a reconhecer a sade como bem pblico e, especialmente, a adotar as seguintes medidas para garantir este
direito: a. Atendimento primrio de sade, entendendo-se como tal a assistncia mdica essencial colocada ao
alcance de todas as pessoas e famlias da comunidade; b. Extenso dos benefcios dos servios de sade a todas
as pessoas sujeitas jurisdio do Estado; c. Total imunizao contra as principais doenas infecciosas; d.
Preveno e tratamento das doenas endmicas, profissionais e de outra natureza; e. Educao da populao
sobre preveno e tratamento dos problemas da sade; e f. Satisfao das necessidades de sade dos grupos de
mais alto risco e que, por sua situao de pobreza, sejam mais vulnerveis. (grifo meu)
30
Art. 6.. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. (grifo meu)
31
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que
visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios
para sua promoo, proteo e recuperao.
34
32
Embora a maioria diga que o consumo de drogas aumentaria se fossem liberadas, quase a totalidade afirma
que continuaria no usando nenhuma droga, mesmo que fossem permitidas; 6% continuariam usando as
mesmas drogas e na mesma quantidade que j consomem e apenas 1% disse que ampliaria o consumo.
(grifo meu). Concluso da pesquisa 1.Drogas lcitas e ilcitas no Brasil: proximidades e opinies, de
Novembro-Dezembro de 2013, da Fundao Perseu Abramo, p. 75. Disponvel em:
35
O direito ao uso de drogas, sejam elas lcitas ou ilcitas, uma expresso do direito
intimidade. uma deciso do indivduo, que na sua intima subjetividade escolhe por fazer ou
no o uso de certa substncia, seja para curar algum mal, seja para coloc-lo e um estado
alterado de conscincia.
O Estado no pode, sob o pretexto de proteger o prprio indivduo de suas prprias
escolhas, tolher o direito a estas escolhas. O Estado no deve retirar do cidado a autonomia
para decidir fazer ou no o uso de qualquer substncia.
Neste sentido j decidiu a Corte Constitucional Colombiana, a saber:
Si a la persona se le reconece esa autonomia (esfera de liberdade individual
no puede limitrse sino en la medida en que entra en conflito com la
autonomia ajena. El considerar a la persona como autnoma tiene sus
consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y ms importante de
todas consiste em que los assuntos que slo a la persona ataen, slo por ella
deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condicin
tica, reducirla a la condicin de objeto, cosificarla, convertirla em mdio
para los fines que por fuera de ella se eligen. Cuando el Estado resuelve
reconocer la autonomia de la persona, lo que ha decidido, no ms ni menos,
es constatar el mbito que le corresponde como sujeto tico: dejarla que
decida sobre lo mas radicalmente humano, sobre lo bueno e lo malo, sobre el
sentido de su existncia35.
Tambm j decidiu pela inconstitucionalidade da criminalizao do uso de drogas a
Corte Suprema Argentina, nos seguintes termos:
Com relacin a tal derecho (derecho a la privacidad) y su vinvulacin con el
principio de autonoma personal, a nivel interamericano se ha sealado que
el desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y
cuidados del poder pblico. Bajo una perspectiva general, aqul posee,
retiene y desarrolla, en trminos ms o menos amplios, la capacidad de
conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios
e instrumentos para ese fin, seleccionados y utilizados con autonoma que
es prenda de madurez y condicin de libertad e incluso resistir o rechazar
en forma ligtima la injerencia indebida y las agresiones que se le dirigen. (...)
al original artculo 19 (de la Constitucin Argentina), que ha sido el producto
elaborado de la pluna de los hombres de espritu liberal que construyeron el
sistema de libertades fundamentales en nuestra Constitucin Naconal,
recordndonos que se garantiza un mbito de libertad personal en el cual
todos podemos elegir y sostener un proyecto de vida prprio. (...) esta Corte
(...) declara que el artculo 14, segundo prrafo, de la Ley 23.737 debe ser
invalidado, pues conculca el artculo 19 de la Constitucin Nacional, en la
medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la
autoridad de los rganos estatales.36
O direito vida privada e intimidade so garantias constitucionais, direitos
fundamentais conquistados pelo homem ao longo dos ltimos sculos, e no podem ser
35
Sentena de nmero C-221/94, ditada pela Corte Constitucional Colombiana, proferida em 5 de maio de 1994.
36
Sentena ditada pela Corte Suprema Argentina, conhecida como caso Arriola, da caso n. 9080, proferida em
25 de agosto de 2009.
39
limitados pelo Estado a pretexto de proteger os prprios cidados das escolhas que fizerem
dentro do mbito de sua autonomia.
O Estado pode, e deve, educar seus cidados para conhecerem os perigos do uso
abusivo de drogas, conhecerem os efeitos reais que cada droga realiza no corpo do indivduo e
na relao social com os demais.
O que os outros - e, portanto, tambm o Estado podem fazer, nestas
circunstncias, apenas tentar mostrar ao indivduo que, supostamente, est
se prejudicando, que seu comportamento no est sendo bom, jamais
podendo, no entanto, obrig-lo a mudar este comportamento, ainda mais pela
imposio de uma sano, qualquer que seja sua natureza ou sua dimenso.
(KARAM, 2005, p. 2)
A imposio de comportamentos, ou a imposio de absteno do comportamento do
uso de drogas tornadas ilcitas fere, portando, os princpios constitucionais da vida privada e
intimidade, devendo tal imposio ser reconhecida como inconstitucional.
Diante de todo exposto, posso concluir que a criminalizao do uso de drogas tornadas
ilcitas atinge tanto a sade individual, consubstanciada na liberdade de disposio do prprio
corpo, quanto os direitos fundamentais da intimidade e vida privada.
Note-se, no entanto, que no foi sequer levantada neste captulo a questo da seleo
das drogas tornadas ilcitas, dos critrios que foram utilizados para separar as drogas em
lcitas e ilcitas. No capitulo seguinte farei esta incurso e ser tambm demonstrada a
desproporcionalidade da norma incriminadora, o que, por si s, j ensejaria a sua declarao
de inconstitucionalidade.
40
muito mais, sabendo que ele causa de doenas como a diabetes, doenas vasculares e
obesidade.
Assim, vou considerar como droga toda substncia no alimentcia, que cause alguma
alterao psquica no usurio, sem o objetivo de cura de doena do corpo, excetuadas doenas
psicolgicas ou transtornos mentais. Desta forma, limito a comparao entre as drogas
tornadas ilcitas e as drogas ainda lcitas no que diz respeitos somente s drogas psicotrpicas.
Para diferenciar uma droga psicotrpica da outra, de acordo com a forma como age no
crebro, o pesquisador francs Chaloult, em 1971 apresentou uma classificao simples e
prtica. Ele as dividiu em trs grupos: depressores, estimulantes e perturbadores. Drogas
depressoras so aquelas que deprimem, ou desligam funcionamento do Sistema Nervoso
Central. Drogas estimulantes tem o efeito contrrio s depressoras, elas estimulam o crebro.
E drogas perturbadoras modificam o funcionamento do crebro, no diminuindo ou
aumentando a atividade, mas fazendo-o funcionar de forma atpica.42
42
Classificao retirada do Departamento de Psicobiologia da UNIFESP. Disponvel em:
http://www.unifesp.br/dpsicobio/drogas/classifi.htm. Acesso em: 19 mai. 2014.
43
A Conveno nica de Entorpecentes passou a ter vigncia no Brasil em 27 de agosto de 1964, por meio do
Decreto n 54.216. Disponvel em:
http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=89192&norma=114990. Acesso em: 20 mai.
2014.
44
folha de coca), pio e herona. Note que no encontramos nesta lista o lcool44, o tabaco, o
ecstasy e o LSD.
O ecstasy, por sua vez, foi inventado em 1924 objetivando combater a fome e o sono
de militares45. Mas s foi amplamente difundido depois da dcada de 1980. O bero do uso
exclusivamente recreativo do ecstasy foi Dallas, em 1984. Em 1985 foi criminalizada no
estado do Texas.
J o LSD foi descoberto acidentalmente em 1918, quando o qumico Arthur Stoll e
Albert Hoffman isolaram o alcalide do fungo Claviceps purprea, que ataca o centeio,
tambm chamado de esporo de centeio. Hoffman teria ingerido acidentalmente um pouco da
substncia e experimentado a experincia psicodlica. Os EUA chegaram a pesquisar a droga
a fim de us-la em interrogatrios e para controle da mente, o chamado Projeto MKULTRA.
Contudo, em no alcanando os resultados pretendidos e depois de muito criticado pela
populao americana quando em 1970 foi conhecido, ele foi abandonado e seus arquivos
destrudos.46 O LSD teve o seu uso expandido na dcada de 1960.
Tanto o ecstasy quanto o LSD s foram proscritas pela ONU, de modo que os pases
signatrios deveriam proibir internamente o uso, produo e comrcio das substncias, em
1971, pela Conveno Sobre Substncias Psicotrpicas47. Em 1988 a ONU prope mais uma
Conveno, a Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias
Psicotrpicas.48
Percebe-se, contudo, que as drogas lcool e tabaco, largamente utilizadas e com danos
pessoais e sociais amplamente conhecidos, permaneceram livres para a produo, comrcio e
uso.
44
O lcool foi proibido de ser produzido, comercializado e transportado nos EUA no perodo de 1920 a 1933. A
Lei Seca, tambm conhecida como The Noble Experiment, trouxe inmeros prejuzos para a sociedade
americana, como a desmoralizao das autoridades, o aumento da corrupo, exploses da criminalidade em
diversos estados e o enriquecimento das mfias que dominavam o contrabando de bebidas alcolicas. Sobre os
danos sade dos usurios e sade pblica causados pela proibio do lcool, ver tpico 3.2.1. deste trabalho.
45
O registro da patente do MDMA (metileniodioxioximetanfetamina) foi pedido em 24 de Dezembro de 1912
pela empresa farmacutica Merck, aps ter sido sintetizada para a empresa, pelo qumico alemo Anton Kllisch
em Darmstadt nesse mesmo ano. Foi desenvolvido inicialmente para militares, pois combatia o sono e a fome. A
patente foi aceita em 1914, e quando Anton Kllisch morreu em 1916, este ainda no sabia do impacto que o
MDMA teria. Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Ecstasy. Acesso em: 20 mai. 2014.
46
Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/LSD. Acesso em: 20 mai. 2014.
47
A Conveno sobre Substncias Psicotrpicas passou a ter vigncia no Brasil em 14 de maro de 1977, por
meio do Decreto n 79.388. Disponvel em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1970-1979/decreto-
79388-14-marco-1977-428455-publicacaooriginal-1-pe.html. Acesso em: 20 mai. 2014.
48
A Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas, a chamada Conveno de
Viena passou a ter vigncia no Brasil em 26 de junho de 1991, por meio do Decreto n 154. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0154.htm. Acesso em: 20 mai. 2014.
45
aqui que reside a arbitrariedade da escolha das drogas que devem ser proscritas e das
que devem ser permitidas.
Uma pesquisa de 2007, realizada pelo Beckley Foundation - Consciousness and Drug
Policy Research (entidade inglesa que pesquisa sobre os efeitos das substncias psicoativas no
crebro), se props a apresentar uma escala racional do potencial danoso do uso das drogas
psicotrpicas mais conhecidas.
Baseado em trs fatores: dano fsico, dano social e grau de dependncia, o instituto
apresentou numa escala de 0 a 3 as drogas mais potencialmente danosas comparadas a outras
menos potencialmente danosas49.
O quadro seguinte, que foi retirado da pesquisa mencionada, representa a danosidade
das drogas mais conhecidas, sendo que a herona est em primeiro lugar, enquanto o lcool
est em quinto, o tabaco em nono, a maconha em dcimo primeiro, o LSD em dcimo quarto,
e o ecstasy considerado uma das menos danosas, em dcimo oitavo lugar. Assim, o lcool e
o tabaco apresentam maior danosidade pessoal e social do que a maconha, o ecstasy e o LSD,
mas ainda assim foram privadas de criminalizao.
49
Disponvel em: http://www.beckleyfoundation.org/bib/doc/bf/2007_David_211305_1.pdf. Acesso em: 20 mai.
2014.
46
50
Disponvel em: http://www.paho.org/hq/index.php?option=com_content&view=article&id=9273%3Aalcohol-
is-responsible-for-at-least-80000-deaths-yearly-in-the-americas&catid=1443%3Anews-front-page-
items&lang=en&Itemid=192. Acesso em: 21 mai. 2014.
47
51
Disponvel em: http://www.unmultimedia.org/radio/portuguese/2013/07/oms-alerta-que-o-tabaco-mata-6-
milhoes-de-pessoas-por-ano-no-mundo/. Acesso em: 21 mai. 2014.
52
Em 2003, vrios pases notificaram mortes associadas ao ecstasy: a ustria (uma morte unicamente
relacionada com o ecstasy), a Repblica Checa (uma morte provavelmente devida a uma overdose de MDMA), a
Frana (oito casos associados ao ecstasy), a Alemanha (dois casos associados unicamente ao ecstasy e oito
envolvendo ecstasy combinado com outras drogas com os valores correspondentes de 8 e 11 em 2002),
Portugal (detectado em 2% das mortes relacionadas com a droga) e o Reino Unido (o ecstasy mencionado
em 49 certides de bito em 2000, 76 em 2001 e 75 em 2002). Os Pases Baixos comunicaram sete mortes
devidas a intoxicao aguda com psicoestimulantes, embora a substncia em causa no tenha sido mencionada.
Disponvel em:
http://ar2005.emcdda.europa.eu/pt/page037-pt.html?CFID=3884548&CFTOKEN=c3048b38e36f0a43-
181A7E1A-9325-2582-0266C616C866F4F9&jsessionid=51A275462A8DEC82C25FF07F61E4BADC.cfusion.
Acesso em: 20 mai. 2014.
53
Disponvel em: http://www.fsijournal.org/article/S0379-0738(14)00054-1/abstract. Acesso em: 21 mai. 2014.
48
LSD, herona e ecstasy pode-se afirmar que no houve coerncia nas normativas
internacionais no trato da questo. No houve efetiva preocupao com a sade pblica a fim
de determinar quais drogas se manteriam permitidas para produo, comrcio e uso humanos,
e quais drogas deveriam ser proibidas.
O lcool e o tabaco, alm de apresentarem graus muito elevados de dependncia,
tambm so responsveis por milhares de mortes no mundo inteiro todo ano, enquanto que o
ecstasy, o LSD e a maconha, causam pouca dependncia e apresentam somente algumas
dezenas de mortes ao longo de toda a histria.
54
Disponvel em: http://www.unodc.org/lpo-brazil/pt/drogas/relatorio-mundial-sobre-drogas.html. Acesso em 26
mai. 2014.
49
3.2.1. Pela falta de controle de qualidade das drogas ofertadas no mercado ilegal
55
A metanfetamina (MA) uma droga estimulante do sistema nervoso central (SNC), muito potente e
altamente viciante, cujos efeitos se manifestam no sistema nervoso central e perifrico. Disponvel em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Metanfetamina. Acesso em 27 mai. 2014.
56
Pela anlise de amostras encaminhadas para exame pericial, foi constatado que existe significativa variao
na quantidade de MDMA nos comprimidos de Ecstasy. Este fato, que certamente aumenta o risco de
intoxicaes agudas, de grande relevncia para que se entenda a epidemiologia das intoxicaes por Ecstasy.
Concluso de uma pesquisa realizada em 2009 com 47 comprimidos de Ecstasy selecionados que foram
encaminhados para exame pericial no Ncleo de Anlise Instrumental do Instituto de Criminalstica -
Superintendncia da Polcia Tcnico Cientfica do Estado de So Paulo. Disponvel em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0100-40422009000400026&script=sci_arttext. Acesso em: 27 mai. 2014.
Outra anlise realizada com comprimidos de ecstasy selecionados de diferentes lotes de apreenses realizadas
pela Polcia civil do Estado do Rio de Janeiro no perodo entre julho de 2008 e fevereiro de 2011, concluiu que
46,3% dos comprimidos no continham o MDMA; dos que continham MDMA 44,8% estavam misturados com
outras substncias (cafena, lidocana, anfepramona, Femproporex e pseudococana e metanfetamina).
Disponvel em:
http://www.uezo.rj.gov.br/farmacia/Palestras%20e%20Minicursos/Minicurso%206%20-
%20Qu%C3%ADmica%20Forense%20-%20Emanuele%20Amorim%20Alves%20Fiocruz.pdf. Acesso em: 27
mai. 2014.
57
Crack [crac], tambm chamado de pedra ou rocha, cocana solidificada em cristais. O nome ingls crack
deriva do seu barulho peculiar ao ser fumado. O crack a converso do cloridrato de cocana para base livre
atravs de sua mistura com bicarbonato de sdio e gua. Disponvel em http://pt.wikipedia.org/wiki/Crack.
Acesso em: 26 mai. 2014.
58
Disponvel em https://www.youtube.com/watch?v=oCMhL_MVyT4. Acesso em: 26 mai. 2014.
59
O fermento em p composto de amido de milho ou fcula de mandioca, fosfato monoclcico, bicarbonato de
sdio e carbonato de clcio.
60
Disponvel em:
http://www.obid.senad.gov.br/portais/cascavel_comad/conteudo/web/noticia/ler_noticia.php?id_noticia=104646.
Acesso em: 26 mai. 2014
51
61
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, uma autarquia sob regime especial, que tem como rea de atuao
no um setor especfico da economia, mas todos os setores relacionados a produtos e servios que possam afetar
a sade da populao brasileira.
62
Disponvel em:
http://portal.anvisa.gov.br/wps/content/Anvisa+Portal/Anvisa/Inicio/Medicamentos/Assunto+de+Interesse/Medi
camentos+controlados/Listas+de+substancias+sujeitas+a+controle+especial+Brasil. Acesso em: 28 mai: 2014.
63
La Metilona (Methylone), tambin conocida por 3,4-metilendioxi-N-metilcatinona (MDMC, bk-MDMA,
M1), es un psicotrpico de la familia de las feniletilaminas, anfetaminas y catinonas con propiedades
empatgenas, psicodlicas y estimulantes. Es una -cetona anloga del 3,4-metilendioxi-N-metilanfetamina
(MDMA, xtasis). Disponvel em: http://es.wikipedia.org/wiki/Metilona. Acesso em: 27 mai. 2014.
64
NBOMe uma nova srie de drogas alucingenas que ganhou proeminncia ao longo do ano de 2013, sendo
as substncias mais comuns dessa srie 25I-NBOMe e 25C-NBOMe. Drogas dessa classe so fabricadas como
cpias falsificadas de LSD. Os efeitos de sua ingesto incluem euforia e vises de olhos abertos ou fechados.
Efeitos negativos agudos podem incluir nusea, medo e pnico, e a overdose pode incluir apreenso e injria
renal aguda. Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/NBOMe. Acesso em: 27 mai. 2014.
52
de ecstasy e LSD acabavam revelando que as drogas no eram estas, mas sim as similares
legais acima mencionadas e outras.
Apesar de no haver pesquisas e informaes confiveis acerca dos efeitos e riscos
destas novas drogas, sabe-se que j existem mortes decorrentes do uso de algumas destas
substncias.
A revista inglesa The Economist publicou, no dia 04 de julho de 2013 65 , uma
reportagem noticiando vrios casos de mortes relacionadas a drogas lcitas similares ao
ecstasy. Eles afirmam que pessoas tem morrido depois de ingerir uma substncia chamada
PMA66. O jornal alega receber as informaes da DrugScope, organizao inglesa de pesquisa
de abuso de drogas. Esta organizao afirma haver inmeros casos de morte relacionados ao
uso de PMA67.
O NBOMe, similar do LSD, tambm tem causado preocupao para organizaes que
trabalham com reduo de danos do abuso de drogas. O Instituto Penington, localizado na
Austrlia, mantm um programa de reduo de danos do abuso de drogas, o Anex. O Anex
procura conscientizar usurios de drogas, alertando-os principalmente sobre os perigos de se
comprar e usar o NBOMe no lugar de LSD, sobre os riscos do uso descontrolado da droga
similar68, relatando, inclusive vrios casos de mortes relacionados ao uso da substncia.
Contudo, diariamente novas outras drogas so criadas e lanadas sem qualquer
controle no mercado de consumo; e no h como os rgos pblicos acompanharem,
proibindo as substncias, a velocidade do mercado da produo das drogas sintticas.
Percebe-se, portanto que, ao tornar uma droga ilcita, o Estado est causando maiores
danos sade dos usurios do que o prprio consumo destas drogas. Isto porque a simples
proibio no faz com que a demanda pelas drogas ilcitas diminua; e sendo possvel a criao
de drogas similares, mas que se mantenham lcitas, elas sero criadas e colocadas no mercado
de consumo, independentemente de serem mais perigosas sade do usurio do que as
prprias drogas ilcitas que pretendem imitar.
65
Disponvel em: http://www.economist.com/blogs/blighty/2013/07/ecstasy. Acesso em: 27 mai. 2014.
66
Paramethoxyamphetamine, 4-methoxyamphetamine, 4-MA.
67
Disponvel em: http://www.drugscope.org.uk/resources/drugsearch/drugsearchpages/pma. Acesso em: 27 mai
2014.
68
Disponvel em: http://www.anex.org.au/fake-lsd/. Acesso em: 27 mai. 2014.
53
69
Lei 11.343/06. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo
ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-
multa.
70
Lei 11.343/06. Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e
insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em
restritivas de direitos.
71
HC 104.339/SP. Disponvel em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3164259. Acesso em: 28 mai. 2014.
54
usurio mais vulnervel, aquele que precisa traficar poucas quantidades para manter o prprio
vcio e evitar ter que cometer outros crimes, corre maiores riscos de cair na segunda condio,
a condio de traficante, de merecedor da reprimenda penal.
Este usurio, o que mais precisa do sistema de sade e do sistema psicossocial, no
confia nos agentes de assistncia social e nos agentes de sade, pois sabe que ao procurar a
ajuda do Estado, pode ser denunciado pelo agente estatal e acabar caindo no sistema penal. Os
agentes de sade e de assistncia social tem enormes dificuldades de alcanar os usurios
mais vulnerreis - aqueles que vivem em crackolndias, por exemplo, justamente porque eles
representam o Estado, e os traficantes no querem a presena do Estado nos arredores de seu
lucrativo comrcio. Assim, a proibio e condio de ilicitude em que vivem os usurios mais
problemticos de drogas afasta-os de buscar ajuda no sistema de sade e psicossocial.
O estigma do usurio de drogas tambm impede que adolescentes e adultos
reconheam para seus familiares e seus amigos o seu problema de dependncia e procurem
por ajuda e queiram ser ajudados. Pode-se pensar neste momento que a alternativa para a
solicitao do dependente problemtico ajuda de sade seria a internao compulsria.
Contudo, a internao compulsria no tem se revelado suficiente para o restabelecimento da
vida saudvel e social do usurio dependente problemtico. O ndice de sucesso do tratamento
compulsrio e sem a aceitao do usurio nfimo, no passa de 2% (LOCCOMAN, 2012). E
para que qualquer tratamento funcione, o usurio precisa encontrar no retorno sua famlia e
vida social, condies de acolhimento e de no retornar ao vcio problemtico, o que muito
difcil com a estigmatizao do usurio e da droga que a proibio provoca.
Como exemplo de que a represso as drogas afasta o usurio da rede de apoio
psicossocial e de sade fao uso da experincia portuguesa. Portugal descriminalizou o uso
das drogas tornadas ilcitas em 1 de Julho de 2001. O rgo do Governo Federal daquele
estado, o SINCAD Servio de Interveno nos Comportamentos Aditivos e nas
Dependncias solicitou a uma agncia de controle externo ao Governo um relatrio sobre o
seu Plano Nacional Contra a Droga e as Toxicodependncias de 2005-2012 (PNCDT). O
relatrio afirma que a nova poltica portuguesa, atravs das medidas aplicadas pelo novo
sistema, levou rede de tratamento pessoas que dela estavam afastadas, sendo possvel
mant-las em terapia durante mais tempo.72
72
Disponvel em:
http://www.sicad.pt/BK/Publicacoes/Lists/SICAD_PUBLICACOES/Attachments/30/PNCDT_sumario.pdf.
Acesso em: 28 mai. 2014.
55
Uma ltima, mas no menos trgica, conseqncia danosa sade do usurio que a
proibio da produo e circulao das drogas tornadas ilcitas gera a dificuldade e at
impedimentos para a realizao de pesquisas com estas substncias. A restrio realizao
de pesquisas com as drogas tornadas ilcitas um dos maiores prejuzos sade pblica que a
proibio provoca. Nossos mdicos e administradores pblicos sequer conhecem o real efeito
das drogas ilcitas no corpo, na relao social dos usurios e na sade das pessoas.
H uma repetio contnua dentro do debate legislativo e na sociedade civil do
discurso sanitarista, que carrega inmeros preconceitos. A sociedade mdica, principalmente a
sociedade psiquitrica, est afundada num discurso moralista, pois no admite o uso de drogas
para a busca do prazer, apesar de ser o grande disseminador das drogas psiquitricas, para a
cura do crebro e da vida, como Rivotril73, por exemplo. Isto muito em parte por causa da
falta de pesquisas srias sobre os efeitos na sade, individualidade e vida social do usurio,
decorrente da dificuldade que a proibio gera.
O resultado deste hiato cientfico sobre a questo das drogas so as campanhas de
preveno estatais e de organizaes da sociedade civil. Baseadas no mesmo senso comum
moralista que permeia o debate a maioria das campanhas de educao de drogas na verdade
educao contra as drogas, contra a busca pela informao; e que no fazem nada alm de
pregar a abstinncia de provocar o pnico, sem qualquer conexo com a realidade.
E mais: como bem assinala o psiquiatra norte-americano LESTER
GRINSPOON, ao criar pnico, o resultado que os jovens j no nos levam
a srio... quando os organismos oficiais pretendem afirmar que todas as
drogas (por suposio somente as ilegais) so igualmente perigosas, os
jovens preferem experimentar por si mesmos com as conseqncias que
todos conhecemos. As afirmaes apressadas e pouco cautelosas emitidas
por funcionrios com aparente critrio de autoridade, mas ao mesmo tempo
com grandes preconceitos morais, podem transformar-se em estmulo ao
consumo, ampliando a possibilidade de escolha entre substncias de
diferentes tipos e preos, tal como estabelece qualquer mercado, ignorando
seus diferentes graus de dependncia (razo central de sua regulao), j que
o fim mximo o lucro. Por outro lado, s informar e no educar sobre cada
substncia em separado traz como conseqncia seu consumo imprudente e
talvez, como assinala o toxiclogo Jef-Lguis Bo nnardeaux, seja esse o
73
O clonazepam pertence a uma classe farmacolgica conhecida como benzodiazepinas, que possuem como
principais propriedades inibio leve das funes do sistema nervoso central permitindo assim uma ao
anticonvulsivante, alguma sedao, relaxamento muscular e efeito tranquilizante. Em estudos feitos em
animais o medicamento inibiu crises convulsivas de diferentes tipos, devido a sua ao diretamente sobre o foco
epilptico e tambm por impedir que este interfira na funo do restante do sistema nervoso. comercializado
pelo laboratrio Roche com o nome de Rivotril ou Navotrax na Europa, sia, Amrica latina e Oceania e
Klonopin nos Estados Unidos. Em maio de 2009, o clonazepam era o medicamento de tarja preta mais
vendido do Brasil. (grifo meu). Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Clonazepam. Acesso em: 15 mai.
2014.
56
74
O Ph.D em neurocincias, professor adjunto do Departamento de Fisiologia da Universidade de Braslia
Renato Malcher defende o uso da cannabis para vrias doenas cerebrais. Acesso em:
http://oglobo.globo.com/sociedade/canabidiol-uma-revolucao-para-autistas-epileticos-12455684. Acesso em: 29
mai. 2014.
75
O estudo observacional do Prof. Dartiu Silveira Xavier foi publicado em outubro de 1999 no Journal of
Psychoactive Drugs. Disponvel em: http://www.undrugcontrol.info/en/issues/harm-reduction/item/449-
therapeutic-use-of-cannabis-by-crack-addicts-in-brazil. Acesso em: 29 mai. 2014.
57
76
Disponvel em: http://www.gazetadopovo.com.br/pazsemvozemedo/conteudo.phtml?id=1154140. Acesso em:
29 mai. 2014.
58
77
Disponvel em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Guerra_contra_o_narcotr%C3%A1fico_no_M%C3%A9xico#cite_note-11. Acesso
em: 28 mai. 2014.
78
Em 2011 aconteceram 45.308 crimes violentos letais intencionais, que agrega as ocorrncias de homicdio
doloso, latrocnio e leso corporal seguida de morte. Os dados informados correspondem ao volume de
ocorrncias policiais registradas e no, necessariamente, indicam o nmero de vtimas envolvidas. Dados
retirados do Anurio Brasileiro de Segurana Pblica. Disponvel em:
http://portal.mj.gov.br/main.asp?View=%7BCF2BAE97-81BC-4482-95B9-
983F1CC404DA%7D&Team=¶ms=itemID=%7BC2081310-B0FD-4053-A9FE-
642E1612ACA8%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D. Acesso em: 29
mai. 2014.
79
Durante trs meses, os reprteres Willian Ferraz, Hugo Bross, Kaio Diniz e Vanderson Freizer, visitaram
todas as regies do pas e constataram que em todas elas mais da metade dos homicdios, roubos e furtos tem
59
70%80 esto ligadas diretamente ao trfico de drogas. Na grande maioria dos casos (95%), as
mortes so decorrentes de acerto de contas entre traficantes e traficantes e usurios, como j
afirmado acima pelo economista Daniel Cerqueira. Estas mortes s acontecem porque o
Estado no regulamenta e controla a produo, comrcio e uso das drogas tornadas ilcitas,
deixando na mo do violento trfico as solues do comrcio ilegal.
Sendo assim, a proibio de algumas drogas traz inmeros prejuzos sade pblica,
pois o Estado no consegue evitar os inmeros casos de mortes decorrentes da ilegalidade do
mercado das drogas tornadas ilcitas.
Aps apresentar inmeros dados, anlises, pesquisas e estatsticas, resta claro que a
proibio da produo, comrcio e uso das drogas tornadas ilcitas um fator de grande
influncia na ocorrncia de doenas, overdoses e mortes, tanto de usurios, quanto de outros
agentes do comrcio e represso das drogas tornadas ilcitas. Influncia esta que supera em
muito o prprio abuso de drogas. Usurios problemticos de drogas morrem muito mais em
decorrncia do comrcio ilegal e, portanto, violento das drogas tornadas ilcitas do que de
problemas ligados ao abuso de drogas (doenas, abandono social, desnutrio, etc.). Algumas
drogas lcitas como o cigarro e o lcool so a causa de muito mais mortes do que
determinadas drogas tornadas ilcitas como o ecstasy, LSD e a maconha, dentre diversas
outras.
Os danos sade individual e sade pblica decorrentes da criminalizao destas
condutas superam em muito o potencial dano supostamente causado pela descriminalizao
do uso e regulamentao de produo e venda de todas as drogas utilizadas pelo homem.
A tentativa de proteger o usurio do poder de escolher sobre usar ou no drogas, sejam
elas lcitas ou ilcitas, com objetivo de proteger sua sade e a sade pblica, privando-o de seu
prprio corpo, uma ingerncia indevida na personalidade do cidado, no seu direito de
dispor do prprio corpo, de realizar seus hbitos e desejos na recluso de sua esfera privada;
um atentado intimidade do ser humano e ao seu direito inafastvel de viver sua vida
conforme seus prprios princpios e valores.
Diante do exposto, conclui-se que inconstitucional manter uma poltica que atente
contra tantos bens jurdicos (sade individual e sade coletiva, intimidade e vida privada). E
mesmo que no fosse inconstitucional, a criminalizao das condutas de usar, produzir e
comercializar determinadas drogas tornadas ilcitas no est sendo efetiva a esta suposta
proteo da sade pblica.
Apresentei inmeros argumentos, comprovados por dados, de que a sade e a vida do
usurio so colocadas em risco constante com a criminalizao tanto do uso, quanto da
produo e do comrcio das drogas tornadas ilcitas. H tambm diversos dados que
comprovam que a vida de outros atores do sistema ilegal de drogas ilcitas e de pessoas
inocentes so colocadas diariamente em risco por causa da manuteno do comrcio ilegal de
drogas tornadas ilcitas.
61
81
Lei 11.343/2006. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser
submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas
destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou
psquica.
62
2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da
substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e
pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.
3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco)
meses.
4o Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo
prazo mximo de 10 (dez) meses.
5o A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunitrios, entidades educacionais
ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se
ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas.
6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que
injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a:
I - admoestao verbal;
II - multa.
7o O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator, gratuitamente, estabelecimento
de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
Art. 29. Na imposio da medida educativa a que se refere o inciso II do 6o do art. 28, o juiz, atendendo
reprovabilidade da conduta, fixar o nmero de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem
superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econmica do agente, o valor de um
trinta avos at 3 (trs) vezes o valor do maior salrio mnimo.
Pargrafo nico. Os valores decorrentes da imposio da multa a que se refere o 6o do art. 28 sero creditados
conta do Fundo Nacional Antidrogas.
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas, observado, no tocante interrupo
do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal.
63
pode ser apenas na aparncia, isto , no pode dificultar tanto o acesso a determinada droga
que na prtica se torne uma proibio velada.
O Estado pode e deve sim reprimir que se produza e comercialize drogas adulteradas,
drogas sem controle de qualidade, vencidas, sem registro de origem, forma de produo e
materiais utilizados. Estas drogas, posto que sem controle, fazem mal sade do usurio, e
so causas de constantes doenas e mortes.
Assim, o Estado tambm tem a obrigao de verificar quais as drogas esto sendo
utilizadas pelo seu povo; e tem a obrigao de pesquisar sobre estas drogas, e estud-las, e
verificar a forma menos danosa de uso, e test-las, e educar seus cidados para o uso
consciente, e garantir-lhes a produo e comrcio seguros destas substncias. O Estado tem,
portanto, a obrigao de regulamentar e retirar da ilegalidade as substncias que seus cidados
consomem.
No entanto, no isso que o Estado brasileiro tem feito. A norma penal atual delega
ANVISA a competncia para determinar quais drogas estaro na lista de drogas proscritas
(com produo e comrcio totalmente proibidos, exceto para pesquisas cientficas). ,
portanto, um conselho de diretores 82 da ANVISA, quem decide quais drogas permanecem
proibidas ao consumo humanos, e quais continuam permitidas. No entanto, esta deciso
raramente baseada em evidncias cientficas, mas sim na presso de atores polticos, como
associaes de mdicos, partidos, igrejas, empresas, etc.
Hoje um conselho de diretores influenciado por atores polticos define quais as drogas os
cidados brasileiros podem usar, independentemente de suas conseqncias. As decises
deste conselho no so embasadas em pesquisas cientficas, pesquisas de mercado das
substncias, pesquisas de opinio dos cidados brasileiros. No h audincias pblicas para
discutir estas questes, no h a opinio de especialistas. H lobby poltico, que no coaduna
com a realidade do consumo de drogas no pas. O lobby tem seus prprios interesses e no
est preocupado com a sade dos usurios, da sociedade e com a real soluo para a
diminuio do consumo ou dos danos do abuso.
82
A ANVISA dirigida por uma diretoria colegiada composta por cinco integrantes com mandatos de trs anos,
cujo comeo e trmino no so coincidentes entre si. Os dirigentes so sabatinados pelo Senado Federal antes de
sua nomeao e tm estabilidade durante o perodo do mandato. Dentre os cinco, um designado por decreto do
Presidente da Repblica para exercer o posto de diretor-presidente. As decises so tomadas em sistema de
colegiado, por maioria simples. Disponvel em:
http://portal.anvisa.gov.br/wps/content/Anvisa+Portal/Anvisa/Agencia/Assunto+de+Interesse/Diretoria+Colegia
da. Acesso em: 16 jun. 2014.
64
83
Disponvel em:
http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=06/06/2014&jornal=1&pagina=44&totalArquivo
s=200. Acesso em: 18 jun. 2014.
65
para o usurio a produo e comrcio destas drogas. o mercado ilegal quem est cumprindo
com o papel constitucional no Estado. E at que o Estado regulamente, e no apensa proba, o
mercado no est agindo ilicitamente sob a perspectiva constitucional. o usurio quem
decide usar ou no drogas, e no o mercado. O mercado s est satisfazendo uma necessidade,
protegida constitucionalmente, do usurio. O usurio tem o direito constitucional de usar a
droga que lhe apetecer. O usurio protagonista de todas as aes que envolvem a questo. O
trfico de drogas apenas um ato acessrio e necessrio ao uso postulado pelo usurio.
O Estado, ao proibir a produo e o comrcio obriga o usurio a procurar o mercado
ilegal. O mercado ilegal est substituindo o Estado na sua funo constitucional de garantir o
uso, produo e comrcio seguro de todas as drogas utilizadas pelos cidados.
No , portanto, legtima a criminalizao de traficantes enquanto o Estado no
regulamentar as drogas mais utilizadas pelo seu povo. Os traficantes so unicamente
motivados pelo lucro, to elevado pela ilegalidade dos produtos que dispem. Os traficantes
no tm qualquer motivao ligada aos bens jurdicos supostamente protegidos pela
criminalizao da produo e comrcio de algumas drogas. Os traficantes no pretendem
atingir a sade individual dos usurios e a sade pblica. Os traficantes s esto suprindo uma
demanda dos usurios. Portanto, a ao do traficante uma ao legtima, pois substitui o
Estado onde este omisso em tornar acessvel a droga desejada pelo usurio.
Neste sentido, por exemplo, aquele que vendeu cocana, droga proscrita, no est
agindo ilicitamente, pois possibilitou o exerccio regular do direito constitucional do usurio
de usar drogas essa droga. Se houvesse uma regulamentao indicando a forma comercializar
essa substncia, ela teria que ser cumprida. Como no existe, no h ilicitude nesta venda
desregulamentada. No entanto, aquele que vendeu remdios no proscritos, mas fora da
regulamentao (adulterados, contrabandeados, sem controle de qualidade, vencidos) est
incorrendo no crime de trfico, pois se trata de uma droga a qual o Estado permitiu e regulou
o seu acesso seguro.
Diante das concluses expostas, h que se reconhecer a inconstitucionalidade dos
artigos 28 a 30 (artigos que probem o uso de qualquer droga ilcita) da lei 11.343/2006, e
consequentemente a extino de punibilidade de todas as condenaes at ento pelos artigos
referidos, posto que a inconstitucionalidade gera o afastamento da norma penal da esfera
jurdica, abolindo os crimes nela relacionados abolitio criminis.
Isto porque a norma declarada inconstitucional deve ser retirada do ordenamento
jurdico, e seus efeitos devem retroagir data de sua vigncia, pois se ela inconstitucional,
67
ela o na sua origem. E mesmo que fosse declarada inconstitucional com efeitos ex nunc ela
seria um exemplo do princpio da retroatividade da lei penal86 mais benfica, equiparando-se
a uma lei descriminalizadora.
O advento de lei descriminalizadora do fato extingue a punibilidade
independentemente da fase do processo de criminalizao ou do trnsito em
julgado da sentena criminal condenatria; igualmente, o advento de lei
penal mais favorvel, segundo o critrio concreto da aplicao da pena,
incluindo circunstncias legais, agravantes e atenuantes, bem como causas
especiais de aumento e de diminuio de pena, aplica-se retroativamente aos
fatos anteriores, inclusive com deciso transitada em julgado (art. 5, XL,
CR). (SANTOS, 2007, p. 676)
Sendo assim, deve ser declaradas extintas a punibilidade de todas as condenaes at
ento pelos artigos 28 a 30 da lei 11.343/2006.
H tambm que se reconhecer a inconstitucionalidade da Portaria 344/98 da ANVISA
na parte que proscreve as drogas largamente utilizadas pelos cidados, mais especificamente a
Lista F Lista de Substncias de Uso Proscrito no Brasil.
Assim, deve ser declarada a extino de punibilidade para todos os agentes que foram
at hoje condenados pelos artigos 33 e seguintes da lei 11.343/2006 no que diz respeito s
drogas proscritas, posto que tais atos no podem considerados legtimos, dado que s esto a
suprir a omisso do prprio Estado e ainda baseados em portaria declarada inconstitucional.
86
CF. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru; (grifo meu)
68
CONCLUSO
Muitas das concluses que explicarei adiante so fruto de mais de cinco anos de
pesquisa e reflexo, e muitas outras alcancei durante a execuo deste trabalho, tambm
composto de pesquisa e de anlise dos dados pesquisados.
O percurso histrico da proibio das drogas mais conhecidas e utilizadas revela muito
sobre as foras poltico-econmicas que influenciaram nas suas escolhas. Apesar da longa
histria do homem com as drogas, a sua regulamentao s foi palco de preocupao nacional
e internacional no sculo XX. Antes disso as drogas eram tratadas e reguladas no mbito civil,
dentro das famlias e dos pequenos grupos sociais. Contudo, interesses poltico-econmicos
como a reserva de mercado de trabalho, o controle e regulao dos corpos para o trabalho, a
facilidade de criminalizar indivduos e comunidades indesejveis e moralmente impuras
(prostitutas, usurios de drogas, imigrantes, etc.) levaram criminalizao das drogas
especificamente utilizadas por estes grupos, criando um mundo ilegal e violento. A
transformao de algumas drogas em ilcitas pouco se embasou na preocupao com a sade
do usurio. O argumento da proteo da sade pblica atravs da proibio de algumas drogas
serviu e continua servindo de cortina de fumaa para interesses puramente polticos,
econmicos e moralistas, de modo a permitir o controle sobre populaes menos favorecidas
e historicamente estigmatizadas, que acabam fazendo da ilegalidade das drogas seu meio de
sustento.
Assim, a legislao penal criada a partir de interesses de alguns grupos sociais, em
detrimento do interesse pblico, no legtima. As normativas nacionais e internacionais que
ordenam a criminalizao das mais conhecidas drogas ilcitas contm um vcio irremedivel
na sua prpria origem. Ora, a lei se justifica em algo, seno ela no legtima. Se esta
justificativa no corresponde s reais intenes dos atores competentes para a realizao da
lei, ento a lei no legtima e deve ser retirada do ordenamento jurdico.
Mas, mesmo que a lei fosse legtima na sua origem; suponhamos que ela tenha sido
editada a fim de proteger o bem jurdico sade pblica e individual, ainda assim ela tem que
cumprir com seu objetivo declarado de proteger a sade, e de no atingir de forma drstica
outros direitos constitucionais, objetivo nico e final da criminalizao de condutas, sob pena
de ser uma lei inconstitucional.
Optei por analisar inicialmente os danos a outros direitos constitucionais decorrentes
da criminalizao de algumas condutas relacionadas produo e comrcio das drogas
69
ilcitas. Sabe-se que a proibio para o uso de drogas limitador de direitos constitucionais
como a liberdade de disposio do prprio corpo, vida privada e intimidade. Usurios so
impedidos de fazer com o seu corpo o que bem entenderem dele, quando que o direito ao
corpo um direito relativo prpria sade. Usurios so tolhidos de sua liberdade dentro de
suas casas, reduto de suas intimidades. Usurios so tolhidos de sua liberdade de escolherem
suas decises pessoais, formas de encarar o mundo e de se auto-determinar. Ao escolher
algumas drogas para a ilicitude e deixar outras lcitas, a lei atinge a liberdade de disposio do
prprio corpo, a vida privada e a intimidade de alguns, e somente de alguns, usurios de
drogas, tornando a criminalizao destas substncias um atentado a isonomia entre os
usurios.
Portanto, antes mesmo de verificar se a criminalizao de algumas drogas atinge a
sade individual e pblica, j pude concluir que a esta mesma criminalizao danosa a
outros bens jurdicos constitucionais - a liberdade de disposio do prprio corpo, a vida
privada e a intimidade.
Depois de analisar algumas questes relacionadas sade do usurio e de outros
atores do entorno da produo e comrcio de drogas ilcitas, pude concluir que a
criminalizao destas condutas atinge tanto a sade do usurio e de outros atores deste
sistema que no se pode sequer comparar com os problemas de sade que os usurios
enfrentam decorrentes do abuso e dependncia crnica das drogas ilcitas. Usurios de crack
morrem muito mais em decorrncia da violncia do comrcio da droga do que de problemas
com sua sade. Overdoses ocorrem comumente por adulterao de substncias. Diversos
outros problemas de sade acontecem com os usurios destas drogas porque materiais txicos
so misturados s substncias a fim de aumentar o lucro de seus comerciantes, posto que sem
regulamentao e controle na produo e comrcio impossvel ao usurio saber o que est
utilizando. H ainda outras evidencias dos graves danos sade que a criminalizao de
algumas drogas gera. O dependente crnico e socialmente vulnervel encontra imensa
dificuldade para ter acesso ao sistema de sade pblica em decorrncia da criminalizao da
sua conduta. Pesquisadores de todas as reas tem grande dificuldade para conseguir pesquisar
sobre as substncias, numa evidente contradio, pois se as substncias so constantemente
culpabilizadas por graves problemas sociais elas deveriam ser ainda mais pesquisadas e
entendidas.
A anlise de dados relacionados sade do usurio e violncia em torno da produo
e comrcio ilegal das drogas ilcitas evidencia uma completa ineficincia do sistema atual de
70
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