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Matheus Simes Nunes. Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do
Norte (UFRN). Pesquisador do Programa de Recursos Humanos em Petrleo, Gs Natural e
Biocombustveis da Petrobrs (PRH n 36). Graduado em Cincias jurdicas e Sociais pela
Universidade Federal de Campina Grande (UFCG). Advogado.
RESUMO
ABSTRACT
Dealing with the criminal procedure, the nullities theme always concerns and arouses
controversy, especially because of the considerable dimension it takes in the sphere of the
fundamental human rights in the opposite way of the State Power, which must apply the law
in the concrete case fairly and without discrimination, making justice and maintaining the
defense of social peace, based on handling of the criminal proceeding as a unquestionable
instrument of this practice. In relation to the research techniques, this work is based in indirect
documentation, specially about the bibliographic search; and, in a second moment, when the
analyze is about all documentation judged by the Higher Courts, is also used indirect
documentation, used this time in documentary research. Once undertaken the proposed
analysis, according to the methodology used for this, it is concluded that the instrumentality
of the criminal procedure must be conferred in balance with the parties' procedural
guarantees, in such a way that a balance can be struck between the respect to the human right
of the due legal process and the reasonable duration of process, accompanied by express
participation of the main actors in the legal procedure.
1 INTRODUO
Pode-se inferir, portanto, que o devido processo legal assume, no Brasil, ambas as
afirmaes, de sorte que se revela completamente adequada a sua designao de direito
humano fundamental, como denomina parte da doutrina. Alis, majoritariamente,
compreende-se que os demais princpios orientadores do direito e processo penal encontram,
de maneira geral, sua gnese no princpio do devido processo legal. Nesse ponto, conforme
acrescentam BRANCO, COELHO e MENDES (2010, p. 655),
1
O fair trial(julgamento justo) consiste em um processo justo, leal, no qual se garante a participao equnime,
justa e leal das partes. Nesse sentido, confira-se o Informativo 445 do STF, especialmente o AI 529733/RS, Rel.
Min. Gilmar Mendes, 17.10.2006.
2
STF, ADI-MC 1063 MC/DF
de provas, privilegiando-se, na sua inteireza, os princpios do contraditrio e da ampla defesa,
tudo a compor o devido processo legal. Sem regras e formalidades, o Estado-Juiz pode
cercear a atividade das partes, bem como fica impedido de coibir o abuso tanto da acusao,
quanto da defesa, durante o desenrolar da instruo.
Em anlise ao cenrio atual das nulidades processuais penais no Brasil, verifica-se que
o modelo utilizado resulta em vrios desencontros doutrinrios e jurisprudenciais. A rigor, a
nulidade, qualquer que seja ela, somente ocorrer aps um ato judicial que decrete que o ato
processual inquinado no pode gerar os efeitos a que se destinava (LOUREIRO; 2006, p.
14). A partir dessa premissa, adotada majoritariamente pela doutrina e jurisprudncia, pe de
lado a influncia do direito privado, segundo a qual a nulidade dos atos processuais penais
resultaria de defeitos congnitos, constituindo, em verdade, efeitos ou consequncias da
ausncia do atendimento s prescries/formalidades legais (FERNANDES; FERNANDES;
2002).
No momento do reconhecimento da nulidade processual, o julgador deve estar atento
aos diversos princpios que orientam o sistema de nulidades no processo penal brasileiro, de
modo a facilitar tanto a interpretao quanto a aplicao dos preceitos normativos ao caso
concreto.
Os princpios de ordem processual penal, elencados pela doutrina, constituem normas
processuais incidentes quando do reconhecimento ou da convalidao do ato processual
viciado. A partir do texto normativo, so construdos os princpios que orientam a atividade
do intrprete no que concerne temtica das nulidades processuais.
Nesse norte, o art. 563, CPP, ao passo em que giza que nenhum ato ser declarado
nulo se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa, consagra o
princpio pas de nullit sans grief (ou do prejuzo), segundo o qual o reconhecimento judicial
da nulidade estar condicionado demonstrao do prejuzo sofrido pela parte. Assim,
tratando-se de nulidade absoluta, haver presuno do prejuzo, dispensando qualquer
demonstrao. Caso consista em vcio ensejador de nulidade relativa, a comprovao dever
ser feita tempestivamente pela parte interessada.
Oriundo da ordenana francesa, de 1667, o princpio pas nullit sans grief foi trazido
ao ordenamento jurdico ptrio, reconhecido pelo legislador processual ordinrio, segundo se
observa da Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal, que delineia: o projeto no
deixa respiradouro para o frvolo curialismo que se compraz em espiolhar nulidades.
consagrado o princpio geral de que nenhuma nulidade ocorre se no h prejuzo para a
acusao ou a defesa (MOSSIN; 2005, p. 79).
Em consonncia com o entendimento adotado pelo Excelso Pretrio, RANGEL (2009,
p. 794-798) entende que no h acerto na afirmao segundo a qual nas nulidades absolutas o
prejuzo presumido, havendo, sim, adequao na corrente que entende que h presuno da
existncia de prejuzo, em decorrncia da previso abstrata da lei, a salvo de qualquer
indagao probatria. Nessa linha, ainda quando a lei dispuser que um ato processual deva
ser praticado de uma forma, no admitindo sanatria, se no for e no houver prejuzo, para as
partes, no h que se declarar nulo o processo a partir da prtica deste ato.
A partir de ento, so invocados os princpios da celeridade e da economia processual
para alicerar esta posio, de sorte que, diante da imperfeio do ato, em consonncia com
estes princpios, no h que se falar em renovao/retificao, se dele no resultar prejuzo
para as partes. Assim, ainda que seja o caso de vcio ensejador de nulidade absoluta, h que
se perquirir o prejuzo sofrido pela prtica do ato em desconformidade com a lei.
em associao aos princpios da conservao, da finalidade e da convalidao dos atos
processuais penais, os artigos 571 a 573 dispem acerca dos momentos adequados arguio,
saneamento e renovao/retificao, respectivamente, dos atos processuais inquiridos por
vcios ensejadores de nulidade, que, todavia, esbarra na polissemia classificatria das
nulidades em absolutas e relativas.
Nem sempre a imperfeio do ato processual resulta na decretao se sua nulidade,
visto que pode haver uma sucesso de acontecimentos que faam convalescer o ato, que se
revigora e sai da mira do decreto judicial de ineficcia.
No que tange aos atos inquinados de vcios ensejadores de nulidade relativa, caso no
haja arguio, na primeira oportunidade que couber parte interessada falar nos autos (art.
571, CPP), ocorrer a precluso da faculdade de aleg-la, oportunidade na qual poder o juiz,
conforme o caso, san-lo ou super-lo, nas hipteses contidas no artigo 572, CPP. Nesta
ocasio, dar-se- por restabelecida a validade do ato.
J no que atine nulidade absoluta, mostram-se oportunos os ensinamentos de
CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER (2008, p. 371), que assentam:
Contudo, alerta NUCCI (2012, p. 844) que o trnsito em julgado da sentena pode
levar, ainda, impossibilidade do reconhecimento das nulidades e
Todo e qualquer ato defeituoso somente ser levado categoria de nulo quando for
verificada a violao do princpio por ele assegurado e no for passvel de ser
sanado pela repetio. Mas no basta isso: necessria uma deciso judicial que
reconhea a nulidade. Ento, nulidade s existe aps uma deciso judicial.
Melhor ento ser que o juiz, sem perder de vista a utilidade das classificaes para
aferio dos vcios processuais e da sano nulificadora que caiba, compreenda o
leque de possibilidades para a aplicao e interpretao da legislao processual
penal em compasso com a Constituio Federal e confira assim efetividade
celeridade ao processo, sem que com isso implique mitigao s garantias
fundamentais das partes.
Noutro giro, o Cdigo de Processo Penal estabelece que haver nulidade quando
ocorrer ilegitimidade da parte (art. 564, II), aqui compreendidas a ilegitimidade ad causam
(condio da ao) e a ilegitimidade ad processum (pressuposto processual que alcana as
capacidades de ser parte, de estar em juzo e postulatria).
Sobre o ponto, importa destacar que, quando a ilegitimidade referir-se ao penal,
no h que se falar em convalidao, razo pela qual a nulidade impe-se de modo absoluto.
Por outro lado, quando se cuidar de ato processual interposto por representante no
constitudo, ou com representao irregular, admite-se, sem maiores controvrsias, a sua
convalidao, tratando-se de nulidade meramente relativa, sob o alcance do art. 568, CPP.
No outro o posicionamento do Superior Tribunal de Justia, que verbera:
[...] verificar o erro ao considerar que o oposto de ampla seria a falta. Ora, se a
Constituio assegura a ampla defesa, sua anttese a defesa restrita ou deficiente,
sendo essa situao causa de nulidade. O que a Smula do STF diz : o contrrio de
ampla falta e, portanto, a defesa deficiente ou restrita no viola a garantia
constitucional. O equvoco manifesto, mas, infelizmente, a Smula
constantemente invocada e utilizada por sua prpria imperfeio. Ou seja, um erro
que legitima a violao da garantia constitucional.
Essa linha retrata nitidamente a fragilidade da classificao das nulidades em absolutas
e relativas. Isso porque a referncia aos multinveis de nulidades traz a vantagem de realar as
vrias formas atravs das quais se apresenta a nulidade absoluta, abstratamente visualizada,
pode se apresentar in concreto, por isso mesmo, concluem ALENCAR e TVORA (2013, p.
1123) no sentido de que
Em razo disso, parcela da doutrina insurge contra tal relativizao empreendida pelos
tribunais, adotando a linha terica segundo a qual as formalidades relativas concesso de
prazos estabelecidos com vistas a garantir a efetivao dos princpios do contraditrio e da
ampla defesa so indispensveis, e, sendo assim, sua ausncia resulta em nulidade absoluta
insanvel.
Nesse palco, onde o direito humano fundamental ao devido processo legal resvala
subjugado, confirma-se a tendncia atual de se procurar evitar, a todo custo, a decretao de
nulidade processual, com base no argumento de que a nulificao no condizente com os
objetivos de celeridade e de cautela contra dilaes processuais imprprias.
CONCLUSO
REFERNCIAS
BINDER, Alberto. Introduo ao direito processual penal. Rio de Janeiro: Lmen Juris,
2003.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira;
Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2010.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI-MC 1063 MC/DF, Plenrio, Braslia, DF,
DJ 18 mai 1994. Disponvel em:
http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:supremo.tribunal.federal;plenario:acordao;adi:1
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FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn teoria del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1998.
LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2010.
MORAES, Guilherme Pea de. Curso de Direito Constitucional. Niteri: Impetus, 2008.
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2009.