FILOSOFIA DEL DERTECHO K.

1. DEL MITO AL LOGOS : En la poca arcaica paracientfica la ciencia comenz con el

momento en el que se descubrieron legalidades en los sucesos del mundo, ella se
inicia con el paso del mito al logos. (logos es igual a naturaleza)

2. LA FILOSOFIA DEL DERECHO DE LA ANTIGEDAD: Empieza desde los presocrticos

que busco lo correcto lo justo en la naturaleza en lo cual ciertamente, ya se anot,
se sostuvieron las ms diferentes ideas sobre lo que es esa naturaleza orientadora y
determinante.

Entre los presocrticos fue Herclito, quien contrapuso a la imagen esttica,

objetivista del mundo de la primera doctrina occidental del derecho, un imagen
dinmica y reconoci el poder dominante de la razn universal, del logos en todo
acontecer. Los sofistas ensearon que todo era relativo.

En oposicin a esto Aristteles en quien alcanz su punto ms alto de la filosofa

tica, funda el concepto de naturaleza de lo tico, mediante lo cual se convirti en
el verdadero fundador de una doctrina idealista del derecho natural.

Por primera vez Aristteles comprendi la tradicional diferenciacin entre justicia

natural y legislada, en que ambas tambin pueden divergir efectivamente, con lo
cual reconoci la posibilidad de injusticia legal. El ncleo de la justicia es la
igualdad, pero no se trata de justicia numrica, sino proporcional en concordancia
analgica.

3. LA FILOSOFIA DEL DERECHO MEDIEVAL: fue marcada por el cristianismo. As se

reemplaza la divisin entre derecho natural y legal, por la tridivisin en derecho
divino, natural y humano. Santo Tomas por el contrario, intelectualsticamente
coincide con Aristteles en que una norma humana que se encuentre en
contradiccin con el derecho natural o directamente con el divino no posee ninguna
validez al ser considerada lex corrupta.

La filosofa de Johanes Duns, da un punto de vista diferente que es el nominalismo;

que es que no se puede dar un derecho natural universal existente en la realidad,
sino una generalizacin realizada por la ciencia, por la F.D.
4. LA FILOSOFIA DEL DERECHO DE LA MODERNIDAD: La poca moderna solo pudo ser
un derecho natural secularizado, sea Dios no existe, pero al mismo tiempo tiene
un derecho natural iluminista, se limita a lo experimentable y es construido more
geomtrico. Se mantiene en las ideas de lo clsico del derecho natural que es
absoluto, universal y supra histrico.

Teora del derecho social es el sentido de un estadio primitivo ficticio, en el cual los
individuos en libre convenio fijan sus recprocos derechos y obligaciones. Se cree
poder fundamentar de esa manera un orden jurdico que se apoye en el consenso y
que tiene, con la invariable razn de los hombres, carcter universal, valido para
todos hombres.

Tan pronto es visto el hombre como un ser sociable, tan pronto como insociable, y
poco despus aparece en su insociable sociedad.

5. LA FILOSOFA DEL DERECHO DEL SIGLO XIX: El gran representante de la escuela

histrica del derecho, fue Friedrich Carl v. declara el derecho natural una infinita
arrogancia de los filsofos; el derecho no sera un producto de la razn, sino creado
mediante las fuerzas silenciosamente actuantes del espritu del pueblo.

La escuela histrica de derecho fue demasiado eficiente, ella desplaz el derecho

natural en el siglo XIX. Sin embargo fue rebatida por el cristianismo a travs de
Immanuel Kant dando un puto de vista racionalista absolutamente crtico.es que
solo concede al entendimiento la capacidad de pensar el objeto de la percepcin
sensible, es decir, no le atribuye ninguna facultad de conocimiento creador, sino
solo la espontaneidad de conocimientos.

La filosofa de Kant significa, pues, nada menos que el final de un derecho natural
objetivo, ontolgico-substancial, esttico, universalmente valido. Cuando mucho
podr darse en adelante un derecho natural de contenido variable, un derecho
natural procesal, dinmico, histrico. Pero para eso no tiene Kant en su filosofa
ningn sitio.

Lo que le ha fallado a la filosofa de Kant es la investigacin de lo emprico y con esto

se ha descuidado sobre todo un momento que debera ser de decisiva significacin
para el siglo XIX y XX: el momento de la historicidad del hombre y con este el del
derecho.

El primero que abarco el problema histrico-filosfico del derecho natural George

Friedrich; lo esencial en su desarrollo dialectico no es el oscuro reino de un espritu
del pueblo, sino que se efecta lgico-necesariamente de acuerdo con la ley de la
razn.

La filosofa de Hegel es la filosofa de identidad. Como solo hay un Estado, tambin

hay nicamente un derecho, no un derecho natural adems del positivo.

Marx encuentra que Hegel debe invertir su filosofa: no depende el ser de la

conciencia sino al revs, la conciencia depende del ser, de la relaciones de
producciones efectivas. Con la transformacin del fundamento econmico. La
dictadura del proletario conduce a la sociedad sin clases y con ello tambin a la
extincin del estado y del derecho.

El siglo XIX no nace an bajo el signo del marxismo sino del positivismo jurdico-
cientfico. Su principal deseo fue la fundacin del estado de derecho, y esto ya desde
los inicios del siglo fue perfectamente sealado por Paul Johann Anselm. Critica la
filosofa de Kant rechazando la posibilidad de un derecho natural objetivo, pero
reconoce derechos subjetivos del hombre, que son indispensables pues obedecen a
su autonoma moral.

El positivismo empirista, que desemboca sobre todo en la jurisprudencia de

intereses, elaborado por Rudolf J. la cual busca entender el derecho a partir de la
constelacin de intereses de la vida real que se encuentran en su base. Invitaban a
los jueces a la libre creacin del derecho, teniendo en cuenta la oscuridad y las
lagunas de las leyes; fueron hijos de la corriente irracionalista de la poca. La
sociologa jurdica ejercida empricamente, que busca derivar derechos jurdicos,
consecuencias jurdicas.

La doctrina del mtodo segn la cual solo le toca al juez subsumir, es decir,
coordinar entre si dos magnitudes objetivas, ley y caso y permanecer el mismo
completamente por fuera del asunto. Desde luego esa doctrina no pudo mantenerse
mucho tiempo que el derecho tiene lagunas, que el juez tiene que llenar mediante
un acto de creacin jurdica.

Degeneracin hacia un puro positivismo legal (ya al final del siglo

XIX declararon maestros del derecho que tambin el ms infame derecho legal
posee validez, si ha sido producido de manera formalmente correcta) en el nacional-
socialismo se hizo manifiesta. Por lo dems, entonces no solo se pervirti el
positivismo al promulgar leyes oprobiosas; tambin se abus del pensamiento
iusnaturalista cuando se sobrepuso el nombre de un derecho natural tnico sobre
el derecho vigente
6. LA REANUDACION DEPUES DE LA SEGUNDA GUERRA MUNDUIAL: la doctrina
clsica del derecho natural y el positivismo jurdico clsico han fracasado. El derecho
natural con su sistema de normas petrificadas podra funcionar en sociedades con
estructuras muy simples, pero no es suficiente en una sociedad altamente compleja
con un muy delicado sistema econmico. El positivismo jurdico, de otra parte,
ciertamente suministro las grandes obras de codificacin de comienzos del siglo XIX,
porque al legislador de entonces todava lo orientaban una fuerte conciencia moral.

Este renacimiento del derecho natural ha sido muy censurado y efectivamente no

fue ningn producto de la racionalidad y la circunspeccin, pero la acusacin es
vlida propiamente para la ciencia, es en especial para la F.D que no haba preparado
a la administracin de justicia en absoluto para el fenmeno de la injusticia legal.
As se tiene que disculpar a los tribunales de tantos pasos en falsos iusnaturalistas.

Ese renacimiento iusnaturalista fue episdico ya que tomaron decisiones judiciales

tan monstruosas como la resolucin de la gran sala penal del tribunal supremo
federal de febrero 17 de 1954 en la causa del carcter ilcito de la relacin sexual de
prometidos. Normas de la moralidad y las cauteriz as: su obligatoriedad se apoya
en el pre existente y acertado orden de los valores y los principios del deber que
rigen la conciencia humana. Es un pensamiento de subsuncin ontolgico-
substancial y de all no tenemos en lo absoluto certeza.

Neopositivismo, rechaza toda idea de un derecho supra positivo, para las

estructuras mentales fueron y son en el las mismas que ensea el derecho natural.
La doctrina del derecho natural y el positivismo legal se diferencian en verdad
ontolgica- iusfilosficamente en la concepcin sobre el fundamento del ser, la
validez del derecho: en la primera es la pre-existente y la naturaleza del hombre
siempre igual, en la otra es la cambiante voluntad del legislador no ligada a un
orden natural existente.

Vistas metodolgico-teolgico-jurdicamente se igualan ambas, sin embargo, en la

comprensin del proceso de creacin del derecho: segn la doctrina del derecho
natural, se pueden deducir de los principios ticos-jurdicos absolutos las normas de
derecho positivo y de esta luego las decisiones jurdicas concretas, segn el
positivismo legal se pueden a si mismo inferir de las leyes, con la ayuda de las
directivas del legislador, las decisiones jurdicas concretas de manera puramente
deductiva sin recurrir a la experiencia y en ese sentido
por rigurosa lgica.

Esta analoga entre dos enemigos declarados como el derecho natural y positivismo
puede aparecer sorprendente, pero ello tiene sin duda sus motivos internos. Ambos
se orientan axiomticamente, el pensamiento decodificador, subyacente a ambos
y sobretodo ambos estn en deuda con el sistema filosfico del racionalismo, cuyo
fin es construir un sistema cerrado de conocimientos adecuados y exactos.

Una concepcin jurdica funcionalista representada por Nicklas Luhmann, segn ese
funcionalismo, no importa, que el derecho sea justo, lo decisivo en una sociedad
compleja en alto grado es solo que el derecho funcione en tanto reduzca
complejidad. Seguramente es correcto que lo indisponible no puede residir en
una petrificada
naturaleza ontolgico-sustancial entendida como algo rgido, codificado; no tiene
que ser tampoco algo preexistente como el logos, el jusdivinium o la naturaleza
humana racionalista en el sentido del antiguo derecho natural.