AULA 01.

DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS

1. Definio. A ideia de direitos humanos fundamentais remete, valendo-nos

do pensamento de Axel Honneth, ao conjunto de propriedades que
caracterizam o ser humano constitutivamente como pessoa e que, nessa
medida, autoriza a participao na vida social, em igualdade de condies
(HONNETH, Axel, Luta por reconhecimento, 2009, p. 188).

1.1. Explica Honneth, a legitimidade do Estado moderno e do seu direito remete

ideia um acordo racional entre indivduos em p de igualdade. Por isso,
funda-se na assuno da capacidade dos cidados de agir autonomamente
com discernimento moral (HONNETH, 2009, p. 188).

Os direitos fundamentais, nesse sentido, ligam-se historicamente s

propriedades/atributos necessrios para essa participao adequada na
formao racional da vontade: quanto mais exigente a maneira pela qual
se pensa um semelhante procedimento, tanto mais exigentes devem ser as
propriedades que, tomadas em seu conjunto, constituem a imputabilidade
moral de um sujeito (HONNETH, 2009, p. 188).

1.2. H, certamente, redundncia na expresso. Afinal, todo direito uma

instituio humana. De qualquer forma, sua utilizao bastante adequada
para acentuar a essencialidade desses direitos para uma existncia digna.

Nesse sentido, passando a uma perspectiva dogmtico-jurdica, so definidos

como aqueles direitos essenciais e indispensveis a uma existncia digna
(RAMOS, Andr de Carvalho, Curso de direitos humanos, 2017, p. 29)

1.3. Estabelece-se uma relao indissocivel entre os direitos humanos

fundamentais e o princpio da dignidade da pessoa humana alado a

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 fundamento da Repblica Federativa do Brasil (Art. 1, inciso III, Constituio
Federal).

Tratando dela, Ingo Sarlet afirma que os direitos fundamentais

correspondem, ao mesmo tempo, a exigncias e a concretizaes do
princpio da dignidade da pessoa humana (SARLET, Ingo, Dignidade da
pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988,
2011, p. 100 e 101).

1.4. Enfim, na definio de Jos Afonso da Silva, os direitos humanos

fundamentais abrangem as prerrogativas e instituies que garantem a
convivncia digna entre todas as pessoas. Continua: No qualitativo
fundamentais acha-se a indicao de que se trata de situaes jurdicas sem
as quais a pessoa humana no se realiza (como tal), no convive e, s vezes,
nem mesmo sobrevive (SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo, 2016, p. 180).

1.5. Trata-se de concepo que se alinha tradio do iluminismo, que reconhece

o ser humano como fundamento e fim ltimo do direito. um valor absoluto,
um fim em si mesmo. Nos termos do princpio prtico supremo de Kant: Age
de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa
de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca
simplesmente como meio (KANT, Emmanuel. Fundamentao da metafsica
dos costumes, 2008, p. 71).

O Iluminismo corresponde a um projeto emancipatrio de modernidade.

Seguindo o sentido etimolgico do termo modernus, a modernidade expressa
a conscincia de uma poca que se posiciona como o novo em oposio ao
passado (BITTAR, Eduardo C. B. O direito na ps-modernidade, 2009, p. 33).
Comea, para ns, com o Renascimento.

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 E se consolida, com a filosofia Iluminista, como um projeto otimista de futuro
que alimentou grandes esperanas no aprimoramento infinito, material e
moral, da humanidade, por meio da razo.

Esse otimismo aparece, por exemplo, em Victor Hugo, na conhecida obra Os

miserveis. No discurso final de Enjolras, afirma: o sculo XIX grande, mas
o sculo XX ser feliz.

A atividade racional proporcionaria a emancipao da humanidade: sua sada

da menoridade, conforme texto de Kant Resposta pergunta: que
iluminismo? (1784) ler p. 11 e 12.
Isto , no apenas o controle das foras naturais, mas tambm a
interpretao de si mesmo e do mundo, o progresso moral, a justia das
instituies sociais e mesmo a felicidade dos homens (HABERMAS, Jrgen.
Modernidade um projeto inacabado, 1992, p. 110). Assim, O progresso
tcnico-cientfico parecia levar consigo um progresso da civilizao, moral e
poltico (HABERMAS, Jrgen. Teora y praxis, 1990, p. 314)

Mas no sculo XX, muito pouco restou desse otimismo, complementa

Habermas.

Quando olhamos para o sculo XX como histria, podemos resumi-lo, com

Eric Hobsbawn ao mais assassino de que temos registro, tanto na escala,
frequncia e extenso da guerra que o preencheu (...) como tambm pelo
volume nico de catstrofes humanas que produziu, desde as maiores fomes
da histria at o genocdio sistemtico (HOBSBAWN, Eric. Era dos extremos.
O breve sculo XX: 1914-1991, 2000, p. 22).

O pior, continua, que Passamos a nos habituar ao morticnio, passamos

a nos habituar ao desumano. Aprendemos a tolerar o intolervel
(HOBSBAWN, Eric. Sobre histria. Ensaios. 2013, p. 351 e 362),

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 Completando a afirmao histrica dos direitos humanos, o ltimo sculo
concretizou a profecia da Dialtica do esclarecimento, de Adorno e
Horkheimer, segundo a qual A maldio do progresso irrefrevel a
irrefrevel regresso

Refletir sobre os direitos humanos fundamentais no admite o

distanciamento da realidade histrica (o ser) de sua reiterada negao.

2. Direito humanos ou direitos fundamentais? Ao adotar a denominao

direitos humanos fundamentais, importa mencionar a distino, adotada
por parte da doutrina, entre direitos humanos e direitos fundamentais.

2.1. De acordo com ela,

i) A expresso direitos humanos se aplica ao mbito do direito internacional,

referindo-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano
como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem
constitucional, e que, portanto, aspiram validade universal, para todos os
povos e em todos os lugares, de tal sorte que revelam um carter
supranacional (internacional) e universal (SARLET e outros, Curso de direito
constitucional, 2016, p. 301).

ii) J a expresso direitos fundamentais se refere a direitos

constitucionalmente reconhecidos e positivados no mbito de determinado
Estado (SARLET e outros, 2016, p. 301; RAMOS, 2017, p. 52).

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2.2. A distino doutrinria no seguida, com rigor, nos textos normativos, alm
de perder relevncia diante da contnua aproximao entre o direito
internacional e nacional (RAMOS, 2017, p. 53-54).

3. Afirmao histrica dos direitos humanos fundamentais.

3.1. Dizer que os direitos humanos tm pretenso de universalidade no significa

que se equiparem ideia de um direito natural.

No contexto ps-metafsico, no cabe mais a busca pela fundamentao da

ordem jurdica em metadireitos, anteriores e superiores ao direito positivo.

Direitos humanos fundamentais so histricos: Nascem, modificam-se e

desaparecem. Eles apareceram com a revoluo burguesa e evoluem,
ampliam-se, com o correr dos tempos. Sua historicidade rechaa toda
fundamentao baseada no direito natural, na essncia do homem ou na
natureza das coisas (SILVA, 2016, p. 183).

3.2. A partir dessa perspectiva histrica (e de sua afirmao histrica),

identificam-se trs dimenses de direitos humanos fundamentais:

i) uma primeira dimenso, dos direitos individuais e polticos.

Est relacionada ao advento do Estado liberal burgus, no Sculo XVIII. O

contexto o do movimento constitucionalista de limitao jurdica do poder
poltico do Estado (SARLET e outros, 2016, p. 46).

Marca-a as revolues burguesas (inglesa, americana e francesa), apoiadas,

no plano das ideias, no pensamento iluminista e no jusnaturalismo

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 racionalista (BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional
contemporneo, 2016, p. 100 e 101).

Implica, destarte, a derrubada do Estado Absolutista e afirmao de um

Estado de direito (Estado liberal de direito), que traz como caractersticas:
a) a submisso ao imprio da lei, o primado do Direito, ao qual se vincula o
poder estatal. O poder, a partir de ento, h de se mover e ser exercido nos
limites traados pelo prprio direito (Estado de direito), como previsto na
Constituio; b) a limitao e separao de poderes; c) a afirmao de
direitos fundamentais (individuais e polticos, basicamente) (SILVA, 2016, p.
114-115).

Em oposio ao poder absoluto do monarca, os direitos fundamentais, de

acordo com o pensamento liberal-burgus, de cunho fortemente
individualista, so concebidos como direitos do indivduo perante o Estado,
demarcando uma zona de no interveno do Estado e uma esfera de
autonomia individual em face de seu poder (SARLET e outros, 2016, p. 312).

So direitos de cunho negativo, pois dirigidos a uma absteno, e no a uma

conduta positiva por parte dos poderes pblicos (SARLET e outros, 2016, p.
312). Continua Paulo Bonavides: so direitos de resistncia ou de oposio
perante o Estado (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 2016,
p. 578)

Da os direitos individuais vida, liberdade, propriedade, que vo

definindo um campo prprio, privado, de ao livre do indivduo (FERRAZ JR,
Trcio Sampaio. Responsabilidade sem culpa, culpa sem responsabilidade na
sociedade tecnolgica, 2011).

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 Na oposio s discriminaes e privilgios feudais, afirma-se a igualdade
formal, isto , a igualdade de todos perante a lei, independentemente de sua
condio social, de sua posio na estrutura social (ROCHA, Jos de
Albuquerque, O estado em juzo e o princpio da isonomia, 1995, p. 93)

E so afirmados, tambm, os direitos polticos, de participao na formao

da vontade poltica do Estado. Envolve, assim, o direito de votar e ser votado,
o sufrgio universal, o voto secreto, etc.

Finalmente, cabe mencionar, ainda nessa dimenso, os direitos/garantias

processuais (direito de petio, devido processo legal, habeas corpus, etc.)
(SARLET e outros, 2016, p. 313).

ii) a segunda, dos direitos sociais, econmicos e culturais.

A igualdade formal de todos perante a lei ignora as desigualdades sociais e

econmicas entre os cidados. Dirige-se generalidade das pessoas, tratadas
como abstratamente capazes, com a mesma aptido para adquirir direitos e
obrigaes. No assim.

Ligada absteno do Estado Liberal, implicou graves injustias sociais, com

a explorao, no campo do trabalho, dos mais fracos (detentores apenas de
sua fora de trabalho para sobreviver) pelos burgueses (proprietrios dos
meios de produo).

O Sculo XIX palco, assim, de movimentos operrios, reivindicatrios de um

comportamento agora ativo do Estado, na garantia da justia social:

O risco iminente de uma ruptura violenta do sistema exigiu a interveno do

poder pblico nos campos econmicos e social tendentes a diminuir os
contrastes e, por consequncia, afastar os trabalhadores da opo

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 revolucionria, o que redundou em superao histrica da igualdade formal
do Estado liberal absentesta e no advento da igualdade substancial (material)
correspondente ao Estado social intervencionista (ROCHA, 1995, p. 95).

Os direitos sociais, econmicos e culturais tm, nessa medida, o carter

positivo, uma vez que no trata mais de evitar a intromisso estatal na
esfera da liberdade individual, mas, sim, de garantir a igualdade num sentido
material, por meio da prestao sociais / de servios pblicos e interveno
no campo da economia e da liberdade individual, limitando-a (direitos
trabalhistas, por exemplo).

Igualdade material ou substancial a igualdade de fato. Corresponde a um

meio de correo das desigualdades reais (...) importando em tratamento
normativo desigual de situaes, pessoas, grupos ou classes, em razo de
sua diversidade de fato (ROCHA, 2016, p. 97).

Vem anunciada como objetivo fundamental da Repblica, no Art. 3,

Constituio Federal.

Importante a meno feita por Sarlet de que, com a atribuio de um sentido

material igualdade, ela no deixou de ser (tambm) uma igualdade de
todos perante a lei. Tratou-se, apenas, de uma reao precisamente
percepo de que a igualdade formal no afastava, por si s, situaes de
injustia (SARLET e outros, 2016, p. 576).
Assim, ao mesmo tempo, abrange:

a) vedao de privilgios e discriminaes, isto , diferenciaes

arbitrrias, destitudas de justificativa razovel, considerando os
valores e normas constitucionais

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 b) tratamento diferenciado visando compensao e eliminao de
desigualdades de natureza social e econmica. Deve operar como
exigncia de igualdade de oportunidades (SARLET e outros, 2016, p.
579 e 585).

Essa dimenso dos direitos fundamentais abrange os direitos como

educao, sade, assistncia social, trabalho, etc.

Engloba direitos de cunho positivo direito a uma prestao do Estado , sua

caracterstica distintiva/principal, mas, tambm, as denominadas liberdades
sociais, como o direito a greve, a liberdade de sindicalizao, etc.

iii) a terceira, dos direitos transindividuais, de fraternidade ou solidariedade.

So direitos cuja titularidade se desprende da figura do indivduo isolado e

passa ao gnero humano. So direitos, portanto, de titularidade
transindividual (coletiva ou difusa).

Por exemplo, o direito paz, autodeterminao dos povos, ao

desenvolvimento, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
preservao do patrimnio histrico e cultural, etc.

4. A proteo dos direitos humanos efetiva-se tanto no mbito do Estado,

destacando-se, aqui, o tratamento constitucional da matria, e no mbito
internacional, pelo intitulado Direito Internacional dos Direitos Humanos.

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4.1. Para a proteo internacional dos direitos humanos, distinguem-se,
tradicionalmente, trs ramos do Direito Internacional Pblico:

i) Direito Internacional do Direitos Humanos;

ii) Direito Internacional Humanitrio, que atua na proteo do ser humano em

situaes de conflitos armados.

iii) Direito Internacional dos Refugiados, que atua na proteo do refugiado,

nos termos da Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951),
combinada com o Protocolo sobre o Estatuto de 1967 (p. 171).

4.2. Preferimos, porm, tratar os dois ltimos como vertentes especficas do

gnero Direito Internacional dos Direitos Humanos (RAMOS, 2017, p. 147).

4.3. A proteo internacional dos direitos humanos abrange dois nveis/sistemas:

o sistema global ou universal, organizado em torno da Organizao das
Naes Unidas (ONU), e sistemas regionais, interessando-nos mais, nessa
esfera, o sistema interamericano (Organizao dos Estados Americanos
OEA).

5. Neste curso, trabalharemos, a partir de seminrios organizados pelos alunos,

situaes/casos especficos de violaes de direitos humanos, analisados a
partir do sistema global, americano e nacional (constitucional).

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