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JOSÉ A. ALVAREZ-CAPEROCHIPI

Profesor

Titular

de Derecho

Civil

CURSO DE DERECHOS REALES

TOMO II

LOS DERECHOS REALES LIMITADOS

EDITORIAL CIVITAS, S. A.

Primera edición. 1987

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tra- tamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cual- quier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Copyright (6) 1987 by José A. Alvarez-Caperochipi Editorial Civitas. S. A. Grúcer, 3. 28017 Madrid (España) ISBN: 84-7398-419-6 (obra completa) ISBN: 84-7398-462-5 (tomo II) Depósito legal: M. 1976-1987 Compuesto por A. G. Fernández, S. A. Oudrid. 11. 28039 Madrid

Printed in Spain. Impreso en España

por Gráficas GAR, Polígono Ind. Cobo-Calleja Fuenlabrada (Madrid)

ÍNDICE

CAPITULO I

EL USUFRUCTO

I.

II.

CONCEPTO E HISTORIA

EL

DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA

17

21

III. FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CÓDIGO CIVIL

23

1. El usufructo

de montes

23

2. Otras figuras típicas

26

A) Usufructo de

viñas

26

B) Usufructo de rebaños

26

C) Usufructo de créditos

26

D) Usufructo sobre rentas o prestaciones perió- dicas

27

IV. DURACIÓN

27

V. LA

ADMINISTRACIÓN DEL USUFRUCTUARIO

 

30

 

1. Principios generales

30

2. El inventario y la fianza

32

3. Régimen de los frutos, gastos y mejoras

 

34

VI.

LA EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

36

BIBLIOGRAFÍA

 

38

 

CAPITULO II LA SERVIDUMBRE

I.

CONCEPTO

39

II.

FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE SERVIDUMBRE

40

III.

CARACTERES

41

IV.

CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES

44

1. La

usucapión de servidumbres

45

2. La constitución de servidumbres rente

por

signo apa-

51

10

ÍNDICE

ÍNDICE

11

V.

RÉGIMEN

LEGAL DE LAS SERVIDUMBRES

VI.

LAS

SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

53

56

1. Las servidumbres

personales

56

2. La servidumbre

de pastos y leñas

57

3. Las servidumbres

legales

59

VII. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

BIBLIOGRAFÍA

I. PLANTEAMIENTO

II. LA

ENFITEUSIS

CAPITULO III

LOS CENSOS

1. Diversidad de naturaleza

2. La enfiteusis en el Derecho romano

3. Enfiteusis y feudalismo

4. La enfiteusis en el Derecho precodificado

III. Los

CENSOS

1. Concepto

2. La

distinción

entre

censo

consignativo

y reser-

 

vativo

 

3.

La diferencia

común

entre censo y enfiteusis y normativa

IV.

Los

FOROS

V.

RÉGIMEN DEL CÓDIGO ClVIL

BIBLIOGRAFÍA

CAPITULO IV DERECHO DE SUPERFICIE

I. PLANTEAMIENTO

62

62

65

66

66

67

68

70

72

72

74

75

77

77

81

83

CAPITULO V LA FACULTAD DE COMPRA PREFERENTE COMO DERECHO REAL

I. LOS DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN PREFERENTE

91

II.

ORIGEN Y FORMACIÓN HISTÓRICA DE LA CATEGORÍA

93

III .

NATURALEZA JURÍDICA DE LA OPCIÓN

 

95

1. Carácter real del retracto convencional

95

2. Carácter real de los retractos legales

97

3. Carácter real de la opción

98

4. Carácter real de los tanteos y retractos conven- cionales similares a los legales

98

IV.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA OPCIÓN

 

99

BIBLIOGRAFÍA

 

101

 

CAPITULO VI LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

I.

LA

CODIFICACIÓN

Y LOS NUEVOS

PRINCIPIOS

DEL DERECHO

PATRIMONIAL

,

.

103

II.

EL

SIGNIFICADO

DE LA PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY

COMISORIA

104

1. Fundamento

104

2. Alcance de la prohibición

 

106

3. Origen y significado histórico

de la prohibición.

109

4. Significado y alcance de la prohibición

en el De-

 

recho moderno

 

114

III.

GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD

116

1. Definición

de garantía real

116

2. Caracteres de los derechos reales de garantía

118

BIBLIOGRAFÍA

 

120

II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA FIGURA

III. DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.

EL

IV. DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEY DEL SUELO

EL

V. DERECHO DE SOBREEDIFICACIÓN

EL

BIBLIOGRAFÍA

84

85

CAPITULO VII EL DERECHO REAL DE PRENDA

87

I.

CONCEPTO

121

II.

CONSTITUCIÓN

124

 

1.

Posesión

124

12

ÍNDICE

2.

Posibilidad

de

pluralidad

de

prendas

sobre

el

mismo bien

125

3.

Fehaciencia de la fecha

 

127

III.

EL

ESTATUTO DEL ACREEDOR

PIGNORATICIO

128

1. de la cosa

Respecto

128

2. del crédito garantizado

Respecto

130

3.

Especialidades de la prenda prestada por tercero.

132

IV.

LA

REALIZACIÓN

DE LA PRENDA

133

V. ESPECIALIDADES

DE LA PRENDA POR RAZÓN DEL OBJETO

134

BIBLIOGRAFÍA

CAPITULO VIII LA HIPOTECA (I)

135

I.

LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL

137

II.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA HIPOTECA

140

III.

EL

RANGO HIPOTECARIO Y SU

SIGNIFICADO

141

IV.

LA

CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA

145

1. Requisitos formales

145

2. Capacidad

y poder de disposición

146

V.

BIENES HIPOTECABLES

147

VI.

EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA

149

1. en cuanto al crédito garantizado

Extensión

149

2. en cuanto al bien hipotecado

Extensión

154

3. El principio de distribución

de la garantía

156

VIL

LAS HIPOTECAS ESPECIALES

 

158

1. La hipoteca de seguridad

 

159

2. Las hipotecas de máximo

160

3. Hipotecas

en

garantía

de

títulos

transmisibles

por endoso y al portador

de

periódicas

Hipoteca

4. en garantía

rentas

o

prestaciones

164

168

VIII. LAS HIPOTECAS LEGALES

170

ÍNDICE

CAPITULO IX

LA HIPOTECA (II).

LA ACCIÓNHIPOTECARIA

I. PROTECCIÓN

DEL DERECHO DE HIPOTECA

II. LA REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA

1. La acción real y la acción personal en la ción hipotecaria

2. Modos de realización de la garantía

la liberación de gravámenes

ejecu-

hipotecaria.

A) La realización por puesta en administración.

B) La realización por venta en pública subasta:

III. LA ACCIÓN HIPOTECARIA

1.

La legitimación pasiva en la acción hipotecaria.

2.

Procedimientos sumarios regulados en la legisla- ción hipotecaria

3.

La prescripción de la acción hipotecaria

IV. LA CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA

BIBLIOGRAFÍA

13

175

178

178

179

180

182

184

184

185

190

191

192

CAPITULO X HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

I.

CONCEPTO E HISTORIA

193

II.

NATURALEZA JURÍDICA

195

III.

CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA

198

1. Disposiciones generales

198

2. Carácter formal de su constitución

200

3. Aplicación supletoria del régimen de la hipoteca ordinaria

200

IV.

LA HIPOTECA MOBILIARIA

201

1. La hipoteca de establecimiento

mercantil

202

2. La hipoteca de automóviles motor

y otros vehículos de

205

3. La hipoteca

de aeronaves

205

4. La hipoteca de maquinaria industrial

206

5. La hipoteca de propiedad intelectual o industrial.

206

V.

LA PRENDA SIN

DESPLAZAMIENTO

206

14

ÍNDICE

VI. EL

REGISTRO DE HIPOTECAS MOBILIARIAS Y PRENDAS SIN

CURSO DE DERECHOS REALES

 

DESPLAZAMIENTO

207

TOMO II

VII. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN

208

LOS DERECHOS

REALES

LIMITADOS

BIBLIOGRAFÍA

209

 

CAPITULO XI

LA ANTICRESIS

I.

CONCEPTO

211

II.

HISTORIA

212

III.

NATURALEZA JURÍDICA

214

IV.

LA POSESIÓN

DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO

217

V.

CLASES DE ANTICRESIS

218

VI.

RÉGIMEN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN POR EL ACREEDOR.

220

BIBLIOGRAFÍA

221

CAPITULO I

I.

Concepto e

historia

EL USUFRUCTO

Según la definición del artículo 467 del CC (cfr. también art. 489 del CC) «El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sus- tancia, a no ser que el título de su constitución o la ley auto- ricen otra cosa». Esta definición es prácticamente idéntica a la definición de PAULO del Digesto ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia, que también repetían las Partidas (3, 31, 20).

La definición se funda en la distinción entre la iden- tidad de una cosa, que se atribuye inmediatamente al nudo propietario, y sus provechos o rendimientos eco- nómicos, que constituyen el contenido del derecho real de usufructo. El Código Civil, frente a la definición clásica que incidía en el deber de conservar la sustan- cia, obliga también a conservar «la forma». ¿Qué es la forma de las cosas? La doctrina se ha esforzado en encontrar un significado específico a este deber de con- servar «la forma», admitiéndose preferentemente una interpretación que salvaguarde no sólo la identidad ma- terial de la cosa, sino también su destino económico (BiBLiAzzi). Por otra parte el Código Civil, frente a la definición clásica, permite que «el título de su consti- tución o la ley autoricen otra cosa», lo que pretende dar acogida a figuras como el cuasiusufructo (usufructo de cosas consumibles) o usufructo con facultad de dis- posición, y persigue también subrayar la idea de que en el derecho moderno el principio de conservación de la identidad tiende a destacar más que la materialidad el valor y destino económico.

El Código Civil conserva con gran fidelidad la es- tructura, problemática y casuística del usufructo en el

18

CAP. I.—EL

USUFRUCTO

Digesto y Las Partidas. La regulación positiva está ins- pirada en un entorno agrario inmobiliario que propia- mente no prevé ni regula los problemas de una sociedad industrial.

El usufructo da derecho a disfrutar de los aumentos que la cosa reciba por accesión (art. 479 del CC)', pero no al tesoro respecto del cual será considerado un ex- traño (art. 471 del CC: ibidem ULPIANO, D. 24, 3, 7,14). En caso de destrucción parcial, el usufructo permanece

sobre la

los subrogados por indemnización, primas de seguro o justiprecio expropiación (en las condiciones de los ar- tículos 518 y 519 del CC —véase infra—).

parte restante (arts. 514 y 517 del CC), y sobre

En el derecho romano el usufructo nace como un derecho de sobrevivencia y con un notorio carácter alimenticio. Se pretende garantizar la posición económica de la viuda (uso y disfrute —y también menores e incapaces—) pero conservan- do la unidad del patrimonio familiar, y excluyendo alusu- fructuario de la comunidad hereditaria. Por otra parte la desmembración del dominio se explica como medio de evitar que la viuda sea responsable de la gestión siempre incierta de los herederos. El usufructuario no es poseedor sino mero detentador, lo que muestra la concepción primera de que el usufructuario (legatario) disfruta de los bienes a través de la posesión del nudo propietario (heredero). En su origen el derecho de usufructo es vitalicio, intransmisible e indivisible, y los juristas clásicos lo tratan dentro del legado de usufructo. Originariamente se excluían del usufructo las cosas consu- mibles, pero el derecho pretorio introduce la cautio usufruc- tuaria, que permite extender el usufructo a las cosas consu- mibles y en general ampliar el disfrute por el usufructuario a todos los provechos de la cosa compatibles con la conserva- ción de la identidad de la misma.

romano se conserva también en el derecho moderno. Analizando el artículo 467 del CC (o el texto de PAULO) encontramos dos cri-

La estructura

dual del usufructo en el derecho

1 En el derecho romano se distinguía la accesión imperceptible —a la que se extiende el usufructo-^- y la perceptible —así la ínsula in ilu- mine nata— a la que no se extiende el usufructo (D. 7, 1, 9, 4).

I.

CONCEPTO E

HISTORIA

19

terios definitorios de usufructo: a) positivo (disfrutar, uso y frutos); b) negativo (deber de conservar la forma y substan- cia). Ambos responden también a una doble perspectiva:

a) objetiva, conservar la cosa; b) subjetiva, reservar un valor y un destino económico para el nudo propietario, pero garan- tizar actualmente un rendimiento económico al usufructuario. Ambos criterios no son absolutamente superponibles: el in- terés de conservar la identidad material de la cosa al nudo propietario como derecho actual, puede ser incompatible con el reconocimiento al usufructuario del derecho a un rendi- miento económico que le garantice la conservación de un status social. El tránsito de una economía de carácter agrario (riqueza inmobiliaria estable) a una economía urbana (ri- queza mobiliaria) altera profundamente el sentido de la iden- tidad de la riqueza. Ya los humanistas (ALCIATO, CUIACIO,

DONELLO, etc

usufructuario estriba en que sólo debe salvar la substancia, promesa que funda la cautio usufructuaría2. En el derecho moderno está claro que de ambos criterios (conservación para eí nudo propietario y mantenimiento de la situación —status económico— del usufructuario) prevalece la visión subjetivista de tutela del status del usufructuario. Por eso el concepto de «disfrute» es claramente distinto en el usufructo que en el arrendamiento o en la posesión; el concepto de frutos en el usufructo se define desde la perspectiva perso- nalista del usufructuario; fruto —desde esa perspectiva— es todo provecho o rendimiento que la cosa suministra de acuerdo a su destino económico, sin referencia ninguna a la noción de periodicidad y sin exigencia absoluta de conser- vación de la identidad material de una cosa o de un valor3.

El conflicto entre ambos criterios definitorios del usufructo se ha manifestado históricamente con toda

)

observaban la particularidad del disfrute del

2 Citados por GLÜCK, VII, pág. 285, nota 96. 3 Cfr. STS de 23 de enero de 1947, la periodicidad no es elemento definitorio del concepto de fruto. Es muy discutible en este contexto el criterio sentado por la STS de 29 de mayo de 1935 (véase la sentencia en detalle en PUIG BRUTAU, 308) que estima improcedente la petición del usufructuario de enajenar bienes improductivos para que su im- porte se invierta en valores seguros. La razón más profunda de la dis- tinción entre usufructo y arrendamiento no está en la distinción entre derechos reales y personales —que es una distinción dogmática—, sino en el diferente criterio que se emplea para definir el concepto de apro- vechamiento.

20

CAP. I.—EL

USUFRUCTO

su crudeza en la distinción entre fungibilidad y dete- riorabilidad, y en particular en el llamado usufructo de vestidos. El Digesto nos relata la inseguridad de las fuentes clásicas: TRIBONIANO consideraba los vestidos cosas fungibles contra POMPONIO y ULPIANO que estiman que no se deben devolver los vestidos que se deterio-

su parte, las institu-

ciones justinianeas (De usufructu, II, 4, 2), volviendo

a la opinión de TRIBONIANO, consideran las cosas dete-

riorables objeto de cuasiusufructo y obligan a la resti-

tución de su estimación. La distinción entre fungibilidad

y deteriorabilidad es un punto central en la teoría del

usufructo pues, como afirma BIBLIAZZI, en la vida ordi- naria la mayor parte de las cosas que integran un usu-

fructo son deteriorables: ¿deben devolverse las cosas que se deterioran por uso como si fuesen fungibles —cuasiusufructo—?, ¿dónde se encuentra la distinción entre deteriorabilidad y fungibilidad? La respuesta" fija

el alcance de la restitución, define la naturaleza del usu-

fructo y establece los términos normativos de la reso- lución del conflicto entre usufructuario y nudo propie- tario. La discusión se reproduce en el derecho intermedio

y llega hasta la codificación. ACURSIO introduce la dis-

tinción entre vestidos ordinarios, que considera reci-

bidos en cuasiusufructo y vestidos festivos o conme-

morativos a los que considera inmersos en el régimen de las cosas deteriorables. Sin embargo la doctrina moderna se muestra más restrictiva de los derechos

del nudo propietario. El Código de

la opinión de POMPONIO y ULPIANO, se refiere a los bie-

nes deteriorables en el artículo 589 y exime a los mis-

mos de la restitución; PROUDHOM opina que el

tuario puede disponer de los bienes que se deterioran

lentamente pero sólo si dispone de ellos debe devolver

la estimación; el mismo PROUDHOM estima que el artícu-

lo 589 es aplicable sólo al usufructo de muebles, pues cuando se trate de pertenencias de un inmueble o usu- fructo de establecimiento mercantil la obligación de restituir entra dentro del concepto de reparación ordi- naria. El CC italiano de 1942 distingue claramente entre cosas consumibles (art. 995) y cosas deteriorables (ar-

usufruc-

Napoleón, siguiendo

ran por

el uso

(D. 7, 9, 9, 3). Por

II. DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA

21

tículo 996), y se propone en general una definición res- trictiva de cosas consumibles —del cuasiusufructo— como aquellas que se destruyen al primer uso4. En la doctrina española anterior a la codificación se sigue en general el criterio del Código de Napoleón establecién- dose expresamente (FEBRERO, GARCÍA GOYENA) que no hay obligación de restituir las cosas que se deterioran por el uso ordinario.

El Código Civil español distingue entre el usufructo de cosas deteriorables (art. 481: se restituyen en el estado en que se encuentren) y el usufructo de cosas consumibles (ar- tículo 482: se restituye su estimación u otro tanto de la mis- ma especie y calidad); por otra parte, el artículo 500, párra- fo 2, exige las reparaciones de los deterioros que proceden del uso natural de las cosas. La doctrina no ha prestado aten- ción a la distinción entre cosas consumibles y deteriorables, pero la propia existencia del concepto de deteriorabilidad que exime la restitución, nos muestra la concepción legislativa del usufructo, enfocado normativamente desde la perspectiva subjetivista del usufructuario —con un cierto carácter resi- dual— y sin garantía de una identidad de valor al nudo pro- pietario.

II.

El deber de conservar la sustancia

El cuasiusufructo. El Código Civil admite que el usu- se extiende también a las cosas consumibles (art. 482

fructo

del CC).En estos casos la sustancia queda limitada a un valor económico. Históricamente la admisión del cuasiusufructo coincide con la exigencia pretoria de una cautio usufructuaria y permite, en el tránsito de una economía agraria a una ur- bana, que el usufructo continúe cumpliendo su finalidad eco- nómica. Idéntica observación puede hacerse en el derecho moderno. Sin embargo, está claro que el cuasiusufructo es un usufructo en sentido económico pero no jurídico, pues los derechos reales exigen la identificabilidad de la cosa. En este raso el nudo propietario es titular de un derecho de crédito (la restitución), lo que tiene su importancia en orden a la

a)

4 Véase por

todos, ALBANO, Della propieía, I, pág. 156, nota 2.

22

CAP.

I.—EL USUFRUCTO

quiebra o concurso del usufructuario, y a la eventual aplica- ción del artículo 1.1295, etc

El Código Civil ordena la devolución del avaluó, y si los bienes no se hubiesen estimado a la restitución de otro tanto de la misma especie y calidad, o a pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo (art. 482 del CC). La elección corresponde al usufruc- tuario. El pago del avaluó tenía su sentido en una eco- nomía de valor dinerario estable, pero en una economía inflacionista deberá restituirse con criterios valoristas. La preferencia del avaluó sobre la restitución del precio en el momento de la extinción, tiene el sentido de pro- teger tanto al usufructuario como al nudo propietario de la aleatoria oscilación de los precios de bienes con- cretos (sobre todo durante períodos largos).

b) El usufructo con facultad de disposición. La propia

naturaleza y finalidad social del usufructo (mantenimiento de un status económico), exige que se dé entrada al usufructo con facultad de disposición. Como dice la STS de 13 de junio de 1979, en el derecho moderno la obligación de conservar la forma y sustancia no tiene carácter absoluto. El poder de disposición no altera la naturaleza del usufructo (SÁNCHEZ CA- LERO, SS 9 de junio de 1948, 17 de mayo de 1962). Si el usu- fructuario dispone de la cosa el derecho del nudo propietario pierde su carácter real y se convierte en un crédito de resti- tución de acuerdo con los principios sentados en el cuasi- usufructo.

La práctica muestra que el otorgamiento del poder de disposición admite muchas modalidades: puede otorgarse el poder de disposición sencillamente o limitarse a los casos de necesidad, llegándose a exigir en ocasiones la justificación de la necesidad; también puede ampliarse el poder a la dispo- sición gratuita o mortis causa de los bienes. ALBALADEJO pro- pone una interpretación restrictiva de la facultad de disposi-

5 HEINECIO —citado por GUTIÉRREZ, pág. 660—, el cuasiusufructo se diferencia del mutuo en que en el mutuo pueden prometerse usuras y en el cuasiusufructo no; en el cuasiusufructo se exige caución y en el mutuo no; la restitución de lo prestado puede exigirse en el momento que quiera el acreedor, mientras el cuasiusufructo dura por los días de la vida.

III.

FIGURAS

TÍPICAS

REGULADAS

EN EL CC

23

ción, pero por el contrario, con mejor criterio, la jurispru- dencia favorece la situación del usufructuario admitiendo sólo el control a posteriori de las ventas por la vía del artícu- lo 520 del CC (devastación), y nunca por la vía de la nulidad de las ventas (cfr. STS 14 de octubre de 1971). Lo caracterís- tico del usufructo con facultad de disposición es que el nudo propietario adquiere el derecho desde luego (SS 29 de enero de 1955, 9 de diciembre de 1970). Si el disponente llegase a dispensar al usufructuario del deber de restitución —direc- tamente o concediéndole poder de disposición gratuito, o mortis causa— no nos encontramos propiamente ante un usufructo con facultad de disposición, sino ante un fideico- miso de residuo sí quid supererit6.

III. Figuras típicas reguladas en el Código Civil

La distinción entre sustancia y producto se ha mostrado históricamente como muy comprometida. Es sobre la misma sobre la que incide fundamentalmente las categorías plasma- das en el Digesto (montes, viñas, rebaños, créditos, etc ); sobre las mismas categoría, y con los mismos criterios incide el texto articulado del Código, que conserva también la dog- mática tradicional y las preocupaciones propias de un medio agrario. Modernamente se han planteado problemas dogmá- ticos nuevos como el del usufructo de acciones o el usufructo de concesiones administrativas, que no vamos a tratar para evitar una visión necesariamente muy resumida de lo que se trata con un cierto detenimiento en otras asignaturas.

1.

EL

USUFRUCTO

DE MONTES

Se regula en el Código Civil en el artículo 485 del CC, to- mado del artículo 446 del proyecto de GARCÍA GOYENA. Se funda en el principio fundamental del derecho romano y del dere-

6 Sobre las diferencias entre usufructo con facultad de disposición V fideicomiso ordinario de residuo, véase: SÁNCHEZ CALERO, pág. 226. Aunque la problemática es común y la distinción en ocasiones crítica. La cláusula por la que la testadora .dispone de la totalidad de los bienes de un usufructo vitalicio a favor de su marido, y de la nuda propiedad en favor de los herederos abintestato que vivan al fallecer el usufructuario es una institución condicional y no un usufructo sin la nuda propiedad (STS de 4 de febrero de 1970).

24

CAP.

I.—EL

USUFRUCTO

cho común, afirmado también expresamente en la codifica- ción napoleónica, de que el árbol no constituye fruto sino capital. Por ello el derecho del usufructuario se refiere a los aprovechamientos ordinarios del monte según su naturaleza (art. 485.1 del CC)7, no pudiendo cortar árboles por el pie —sí las ramas (poda) como aprovechamiento natural— como no sea para reponer o mejorar, y previa notificación al nudo propietario (art. 485.5). Solo excepcionalmente, cuando se trata de un monte talar o de maderas de construcción, podrá el usufructuario hacer en él las talas ordinarias que solía hacer el dueño, y en su defecto acomodarse a la costumbre del lugar (art. 485.2) y sin perjudicar la conservación de la finca (art. 485.3). El artículo 483 reitera que el usufructuario sólo puede retirar los pies muertos o arrancados por acci- dente pero con la obligación de reponerlos.

El texto proviene en su sentido literal de los artícu- los 586 y siguientes del Código de Napoleón, que consi- deran a la madera sustancia y no fruto (ÜUMOULIN, LAURENT, PLANIOL) 8. La antigua jurisprudencia francesa (ordenanza de 1669) prohibía expresamente la tala al usufructuario, y le concedía excepcionalmente el dere- cho a la extracción de maderas secas para quemar (lignum) pero no de la madera de construcción (mate- riae) (ÜEMOLOMBE). Sólo en los montes específicamente de tala (silvae caeduae), se permitía la tala ordinaria de acuerdo con los usos del antiguo propietario, y la costumbre del lugar9, y según la ordenanza de 1669, después de cuarenta años sin tala se consideraba al monte de alto fuste. Idéntico régimen se plasma expre- samente en el CC italiano de 1942 (art. 989); BIBLIAZZI, en oposición a ROMAGNOLI, opina que la distinción entre bosque y monte talar «salta a la vista» admitiendo sólo

7 Como el carboneo si el propietario realizaba este aprovechamiento

y era uso o costumbre del lugar (STS de 13 de junio de 1906). El dere- cho romano reconoce al usufructuario el derecho a cazar (TRIFONINO:

D. 7, 1, 62); en el mismo sentido, STS de 3 de octubre de 1979 que lo reconoce como derecho inventariable. ! En el derecho romano los bosques non caeduae no otorgan elde-

recho a la

árboles frutales

9 ¿Qué es un monte talar? ¿Cuáles son las talas ordinarias? DEMO- LOMBE y en general la doctrina francesa, interpretaba como criterio de-

cisivo los usos del propietario constituyente.

tala (ULPIANO: D. 7, 1, 13, 4); no se deben tampoco cortar

(GAio:

D.

7.

1,

11).

III. FIGURAS TÍPICAS

REGULADAS

EN EL CC

25

como rédito y excepcionalmente las talas ordinarias del monte talar (cfr. también NICOLO, DE MARTINO). En Es- paña, la STS de 24 de febrero de 1960 declara que el artículo 485 no autoriza la tala de aquellos árboles que tienen otro aprovechamiento que la madera10.

SANCHO REBULLIDA, siguiendo a ROMAGNOLI,mantiene una postura peculiar —a mi juicio errónea— de crítica al Código por el «olvido» del principio «productivista» que conduce a resultados antieconómicos, considera que el artículo 485 prescinde de la distinción entre bosques talares y de alto fuste (clasificación que —según ese autor— es poco fecunda en consecuencias prácticas), y dando por supuesto que toda la madera es fruto, centra su trabajo en determinar el ciclo productivo del monte (para ello considera las talas como frutos civiles que se perciben día a día) ".

El usufructuario puede aprovecharse de los pies muertos o arrancados por accidente pero con la obligación de repo- nerlos (art. 483 del CC); si por perecer en gran número su reposición fuese muy onerosa, bastará con que los deje a disposición del nudo propietario (art. 484 del CC)n. El dere-

cho a los pies muertos es así correlativo al deber de reposi- ción y el uno se funda en el otro (cfr. PAULO: D. 7, 1, 18). La norma del Código de Napoleón para los bosques de alto fuste (art. 591), se generaliza en el Código para viñas, olivares y

otros árboles

o arbustos (art. 483 del CC).

El artículo 485.4 del CC se refiere al derecho de en- tresaca para que los árboles se puedan desarrollar nor- malmente; el CC le llama impropiamente «viveros de árboles» cuando se trata realmente de bosques en for-

10 Declara también que el abuso de una explotación forestal es cues- tión de hecho no recurrible en casación. La STS de 21 de noviembre de 1973, reconociendo el carácter abusivo de una tala, propone una interpretación restrictiva del artículo 520 por ser una norma sancio- nadora. 11 SANCHO REBULLIDA sigue también a ROMAGNOLI en una idea toma- da originariamente de VENEZIAN de sustituir el concepto de separatio para la atribución de frutos por el concepto de período productivo (cpnstrucción que a su vez se inspira en algunas doctrinas formuladas originariamente en el usufructo de acciones). " El Digesto establecía con carácter general el no deber de reposi- ción de los árboles arrancados con violencia (D. 7, 1, 59).

26

CAP.

I.—EL

USUFRUCTO

mación. El usufructo de viveros de árboles ha de con- siderarse usufructo de empresa, y le es lícito al usu- fructuario vender árboles concretos pero debe siempre reponer aquellos de que hubiese dispuesto (ULPIANO:

D. 7, 1, 9, 6).

OTRAS

A) Usufructo

2.

FIGURAS TÍPICAS

de

viñas

el régimen de las Par-

tidas (3, 33, 22); en principio merece el mismo tratamiento que el usufructo de montes.

El Código Civil (art. 483) reitera

B) Usufructo

de rebaños

El Código Civil regula el usufructo de rebaños pero no el de animales individualmente considerados. SABINO y CASSIO opinaron que en el usufructo de animales las crías pertenecen al usufructuario (D. 7, 1, 68, 1). En el mismo sentido la doc- trina del Código de Napoleón (LAURENT) y la pandectística sometió a los animales concretos al régimen de las cosas deteriorables atribuyendo todas las utilidades y crías al usufructuario (GLÜCK). En el usufructo de rebaño, por el con- trario, el usufructuario tiene la obligación de reponer las cabezas muertas con crías nacidas del mismo rebaño (UL- PIANO: D, 7, 1, 68, 2; art. 499 del CC). En principio puede afir- marse que en el rebaño las cabezas pierden su individualidad y por ello el usufructuario puede disponer de las mismas pero manteniendo siempre la identidad del rebaño. La obligación de reposición no se extiende a los animales muertos por acci- dente o contagio sin culpa del usufructuario si la reposición fuese muy gravosa (perecimiento parcial o total: artículo 499 del CC). El usufructo de ganado• estéril se considera cuasi- usufructo (art. 499 del CC).

C) Usufructo

de créditos

La regulación del Código se funda en distinguir según el

(art. 507 del CC).

usufructuario haya o no prestado fianza

IV.

DURACIÓN

27

Si ha prestado fianza puede cobrar los créditos por sí mismo e invertir el capital; si no ha prestado fianza o está dispen- sado, necesita autorización del nudo propietario —o subsi- diariamente judicial— para cobrar el crédito y debe poner el dinero a interés de acuerdo con el propietario o con autori- zación judicial °.

D) Usufructo sobre rentas o prestaciones periódicas

POTHIER partía de la idea de considerar cada renta como parte del capital. El Código de Napoleón, por el contrario, considera a cada renta como fruto civil (art. 588) y este es el régimen expreso del Código Civil (art. 475). Por analogía, este régimen se estima aplicable al usufructo sobre usufructo en el que todo el provecho se atribuye al usufructuario del usu- fructo '".

IV.

Duración

El usufructo es naturalmente vitalicio, pero nada impide que pueda establecerse por una duración determinada con el límite máximo de duración de las vinculaciones (segundo grado: art. 781 del CC). En el derecho moderno ha perdido el intuitus personae (su sentido familiar y alimenticio) y se ha patrimonializado, por lo que se convierte en un derecho tras- misible y enajenable.

El plazo de duración del usufructo se fija en el tí- tulo constitutivo (normalmente acto mortis causa o do- nación). La constitución contractual del usufructo, aun- que posible (art. 468 del CC), es excepcional, pues por contrato a título oneroso suele constituirse, para obte-

11 Las Sentencias de 23 de enero de 1947 y 24 de noviembre de 1960 Je niegan adquisición el derecho preferente. del usufructuario a ejercitar por sí solo el derecho " La STS de 3 de enero de 1940 se ocupa del usufructo del derecho ¡i recibir el 20 por 100 de la cuota de ingreso de nuevos socios a una sociedad, estimando que el usufructo se extiende mientras dura a la totalidad del derecho. En ocasiones puede ser difícil determinar si se Irata de un usufructo sobre usufructo o de un usufructo sobre renta o prestación periódica (cfr. STS de 4 de abril de 1970).

IV.

DURACIÓN

29

28

CAP. 1.—El.

USUFRUCTO

ner

miento, bien una renta vitalicia 15.

las

finalidades

del

usufructo,

bien

un arrenda-

a) Usufructo constituido en favor de una persona jurí-

dica. El Código Civil dicta unas reglas especiales de dura- ción del usufructo. En el usufructo constituido en favor de personas jurídicas se plantea el problema de la vocación de perpetuidad en la duración de las mismas incompatible con la temporalidad esencial del usufructo. En el derecho ro- mano, el usufructo en favor de un municipio dura cien años «porque éste es el término de vida de un hombre longevo» (D. 7, 1, 56), mientras que el usufructo en favor de una Repú- blica dura treinta años (D. 35, 2, 68). ¿Por qué la distinción? Seguramente porque en el usufructo en favor de un munici- pio prevalece la concepción personalista (el municipio como conjunto de personas: cousufructo), mientras que en el usu- fructo en favor de una República la concepción ideal (per- sonificación: treinta años es la duración media de una gene- ración). La duración del usufructo era también de cien años cuando era legado a una iglesia, convento u obra pía (CJ. De sacro sanctis eclesiis, I, 2, 23) 16. En el Código Civil se unifican los plazos a treinta años (art. 515); GARCÍA GOYENA explica la reducción del plazo en que el usufructo es odioso por anti- económico y debe reunirse lo más pronto posible con la pro- piedad. El usufructo se extingue también cuando el pueblo queda yermo I7 o la corporación o sociedad se disolviere.

b) Usufructos sucesivos. Cuando se llaman al derecho

de usufructo a varias personas no simultánea sino sucesiva- mente, se está a lo dispuesto en el artículo 781 (art. 987 del CC); es decir, se limita la duración de los usufructos suce- sivos al límite de las vinculaciones (segundo grado: art. 781). En el caso de usufructos sucesivos, los diversos usufructua- rios derivan todos ellos sus derechos del constituyente del usufructo y no hay una sucesión de usufructos; por eso los

sucesivos usufructuarios pueden desconocer los actos y gra-

15 Sin embargo, STS de 5 de diciembre de 1974: venta de la propie- dad con reserva de usufructo.

en

favor de una corporación (3, 31, 26), porque en ese plazo habían muerto

«todos los que vivían en el momento de su constitución». 17 Resulta difícil explicar qué significa que un pueblo quede yermo. La expresión está tomada de Las Partidas (3, 31, 26).

de

16 Las Partidas fijan

el plazo

cien años en todo usufructo

vámenes de los anteriores

temporales (STS de 26 de abril de 1954).

que han

de ser

necesariamente

c) Cousufructo. A tenor del artículo 521 del CC: «El

usufructo constituido en provecho de varias personas vivas

al tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la muerte

de la última que sobreviviere», la fundamentación de esta norma ha sido muy debatida; la doctrina medieval la expli- caba como una modalidad del derecho de acrecer en el legado de usufructo, y presuponía la exigencia de una institución conjunta. Sin embargo, el ámbito de aplicación en las fuentes parece más amplio, y basta la existencia de un cousufructo para que exista el derecho de acrecer en el usufructo aún sin institución conjunta (aunque está claro que si hay institu- ción por parte no hay acrecimiento, D. 7, 2, 1). La pandectís- tica tiende a calificar la situación como un derecho a no decrecer (GLÜCK), modernamente D'ÜRS y BONET CORREA lo explican como una consecuencia de la indivisibilidad del usu- fructo ls. La jurisprudencia española aplica el acrecimiento en el usufructo aún sin cumplir los requisitos del artículo 982 (SS de 9 de abril de 197619, 6 de noviembre de 1962 y 8 de marzo de 1954) y aunque no se hubiese constituido por título testamentario (STS de 24 de abril de 1976).

d) Usufructo concedido por el tiempo que tarde un ter-

cero en llegar a cierta edad. Dogmáticamente es muy discu- tible si esta cláusula es una condición o un término. El Có- digo Civil la califica de término (art. 516), por eso «aunque el tercero muera antes» el usufructo permanece. La premorien-

cia del tercero puede ser anterior al vencimiento del término

o anterior al fallecimiento del constituyente, en ambos casos

el instituido transmite sus derechos. Sin embargo el código no prohibe la institución condicional, pues el principio del artículo 516 del CC es puramente interpretativo y se aplica

" No parece, sin embargo, sostenible la indivisibilidad como carác-

marzo

de 1956, casando la sentencia de instancia, estimó divisible la situación

de cousufructo. REVERTE NAVARRO (pág. 1119)

estima que deben aplicarse

supletoriamente al cousufructo las normas de la comunidad.

" Según esta sentencia, a pesar de lo dispuesto en el artículo 982.2.°,

usufructua-

rios sobrevivientes la circunstancia de que los usufructuarios

muriesen antes que el testador.

no obsta para que tenga lugar el derecho de acrecer entre

ter definitorio del cousufructo. Por ejemplo,

la

STS de

6

de

fallecidos

CAP jEL USUFRUCTO

30

«salvo si dicho usufructo hubiese sido expresamente conce-

dido sólo en atención a la existencia de dicha

persona» M.

V.

La administración

del

usufructuario

1.

PRINCIPIOS

GENERALES

El usufructuario recibe, previo inventario y prestación de caución, el uso y la administración de los bienes usufruc- tuados. El Código regula minuciosamente la administración del

usufructuario (régimen del cuidado de la cosa, mejoras, re-

El principio fun-

damental del que parte el Código Civil es que el contenido de esta administración se determina en el título constitutivo del usufructo (art. 467,art. 470 del CC),y las normas del Código son dispositivas (cfr. STS de 30 de octubre de 1979)21.

paraciones, cargas y contribuciones, etc

).

El usufructuario administra en propio nombre (art. 480), y desde luego no está obligado a rendir cuentas. El límite general del goce del usufructuario es el deber de conserva- ción de la identidad (forma y substancia de la cosa). Para ello debe cuidar las cosas como un buen padre de familia (ar- tículo 497), y responde de los daños y menoscabos producidos por culpa o negligencia de la persona a la que enajenare o diera en arrendamiento la cosa (art. 498); está obligado tam- bién a dar aviso de cualquier acto de tercero que sea capaz de lesionar la propiedad (art. 511). La doctrina clásica era especialmente rigurosa en la exigencia de responsabilidad por la omisión del deber de conservación, dado el intuitus personae que preside el régimen del usufructo; DEL CASTILLO SOTOMAYOR afirmaba que el usufructuario respondía de culpa levísima. El Código, sin embargo, no regula un régimen de devastación de la cosa usufructuada o de responsabilidad por el mal uso del usufructuario, la única norma específica es el

516 del CC? En principio es usufructuario designado o

indiferente

una persona ajena a la relación

21 El usufructuario tiene legitimación para ejercitar en nombre pro- pio todas las acciones de tutela y defensa de la cosa y en especial la

20 ¿Quién es este tercero

del artículo

que este tercero sea el propio

de usufructo.

vindicatio servitutis (STS de 4 de junio de 1947).

V. LA ADMINISTRACIÓN

31

artículo 520 del CC: si el abuso infiere considerable perjuicio al propietario podrá pedir que se le entregue la cosa, obligán- dose a pagar anualmente al usufructuario el producto líquido después de deducir los gastos y el premio que se le asigne por la administración22. Este derecho del nudo propietario a solicitar la administración no es incompatible con la posibi- lidad de exigencia de responsabilidad por la culpa o negli- gencia del usufructuario. Esta responsabilidad ha sido con- templada en diversas sentencias así: si el deterioro es cono- cido por el usufructuario y el nudo propietario le requiere para hacer las reparaciones ordinarias sin respuesta, el dete- rioro pierde su carácter involuntario y se convierte en cul-, pable (STS de 23 de febrero de 1971). La responsabilidad patrimonial es la sanción ordinaria por el abuso en la explo- tación, pues la pérdida de la administración ha de interpre- tarse restrictivamente (STS de 21 de noviembre de 1973)23.

Al perder en el derecho moderno el usufructo su carácter personalísimo, el usufructuario tiene poder de disposición del derecho o sus provechos mientras dure el usufructo, re- solviéndose los contratos a la terminación del usufructo (artículo 480 del CC)24, si bien el usufructuario cedente res- ponde de los deterioros de la cosa producidos por culpa o negligencia del cesionario (art. 498).

Tiene particular interés el arrendamiento celebrado por el usufructuario: el artículo 480 del CC es una norma imperativa y terminado el usufructo se extingue el arrendamiento (STS de 16 de marzo de 1978, STS de 22 de octubre de 1958). Sin embargo,

y frente al criterio del artículo 480 del CC —y de los arts. 70 de la legislación especial arrendaticia urbana de 18 de junio de 1932 y 31 de diciembre de 1946—, el artículo 57 de la LAU, de

18

de abril de 1956, dispuso la continuidad del arrendamiento

protegido concertado por el usufructuario a la extinción del usu- fructo, a no ser que el arrendamiento fuere notoriamentegra- voso para la propiedad (cfr. art. 114, causa 12 de la LAU). La STS de 28 de octubre de 1959 sostuvo que el artículo 480 debía apli- carse a los arrendamientos pactados bajo la legislación anterior,

22 Cuando las fincas se encuentran abandonadas causando una des- capitalización en las mismas, es aplicable el artículo 520 del CC privando al usufructuario de la administración (STS de 30 de septiembre de 1976).

23 No se prevé la posibilidad de solicitar medidas cautelares en una fase de seguridad (como por ejemplo en la hipoteca).

24 Es hipotecable incluso el usufructo concedido al cónyuge viudo

(art. 108,LH).

32

la

la acción de deshaucio se iniciase antes de la entrada en vigor de la nueva legislación. La STS de 27 de junio de 1969 afirma que el consentimiento del usufructuario es insuficiente para que el arrendatario pueda alterar el destino económico y social de la cosa, y en este caso procede la extinción del arrendamiento con-

STS de 19 de abril de 1960, cambiando de criterio, exigió que

CAP.

I.—EL

USUFRUCTO

certado por la usufructuaria25.

2. El.

INVENTARIO Y LA FIANZA

El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes está obligado : 1.° a realiza r inventario, con citación del pro- pietario o su legítimo representante; 2° a prestar fianza (cautio usufructuaria) de que usufructuará según el arbitrio de un recto varón (art. 491 del CC). La fianza puede exigirse después de haber entrado en posesión el usufructuario mien- tras no prescriba el derecho a exigirla; el inventario no está sometido a norma especial (STS de 1 de marzo de 1951). Los gastos del inventario —y de la prestación de la fianza— corren a cargo del usufructuario (STS de 3 de octubre de 1979)26. Ni el derecho romano, ni las Partidas concebían la exigencia de inventario como una obligación autónoma, porque consideraban la realización de inventario como una conducta ligada a la buena fe y como parte del deber de conservación de la cosa. De aquí que no se concibiese siquiera la existencia de una dispensa de la obligación de hacer inventario. En la doctrina clásica, la obligación de prestar fianza se consideraba irrenun- ciable (DEL CASTILLO), excepcionalmente se admite la dispensa en la donación con reserva de usufructo (Gre- gorio LÓPEZ) o la caución juratoria como sustitución de la fianza en caso de falta de medios del usufructua- rio y para los bienes de sobrevivencia o alimenticios (Antonio GÓMEZ). El inventario se establece como «obli- gación» en el Código de Napoleón (art. 600). ¿Son dis-

25 Sobre el arrendamiento concertado por el hipotecante y su extin- ción tras la ejecución hipotecaria, véase el estudio detallado de la jurisprudencia infra en la lección de hipoteca (capítulo IX, nota 12). 26 Dispone esa sentencia que el derecho a cazar es inventariable. El derecho de caza se incluye en el usufructo de una finca pero conser- vando la sustancia de la caza misma.

V.

LA

ADMINISTRACIÓN

33

pensables las obligaciones de inventario y fianza? El asunto se discutió en la doctrina francesa y en la dis- cusión estaba evidentemente implicada la naturaleza del usufructo; el Consejo de Estado francés adoptó finalmente la postura afirmativa de TREILHARD, CAMBA- CERES y MALEVILLE, lo que implica la acentuación de una concepción algo residual de la nuda propiedad y la tutela preferente del usufructuario (véase supra). El Código Civil dispone expresamente que la obligación de realizar inventario y prestar fianza son dispensables (ar- tículo 493).

El Código Civil dispensa con carácter general de la obli- gación de prestar fianza al vendedor o donante que se hubiese reservado el usufructo, y al cónyuge sobreviviente respecto de la cuota legal usufructuaria mientras no contraiga segundo matrimonio (art. 492). La dispensa del deber de prestar fianza no implica la dispensa de la obligación de realizar inventario, y así la jurisprudencia ha declarado que el viudo no se haya dispensado de la obligación de inventario (STS de 29 de mayo de 1965).

En el derecho romano la falta de fianza implicaba la pér- dida del derecho a los frutos (D. 7, 1, 13), en el derecho mo- derno la consecuencia específica es la pérdida del derecho a la administración de la cosa pero no el derecho a sus rendi- mientos económicos. El Código Civil realiza una minuciosa regulación de las consecuencias de la falta de fianza; en ese

caso el nudo propietario

ejercicio personal de la administración —con derecho a una prima (art. 494.2 del CC)— o bien a solicitar la puesta en administración judicial de los inmuebles, y la venta de los muebles e inversión de los efectos públicos y títulos valores, y la entrega de sus rendimientos o intereses al usufructuario (art. 494.1 del CC). El usufructuario sin fianza puede excep- cionalmente solicitar bajo caución juratoria la entrega de los muebles necesarios para su uso, que se le asigne habitación para él y su familia en una casa comprendida en el usufructo, ;isí como los instrumentos y herramientas de la profesión a que se dedique (art. 435.1 y 2 del CC). El nudo propietario puede también solicitar la exclusión de la venta de algunos

puede optar bien por solicitar el

34

CAP.

1.—EL USUFRUCTO

muebles por su valor afectivo o artístico y que se le entreguen afianzando el abono del interés legal del valor en tasación (art. 493.3 del CC).

3.

RÉGIMEN

DE LOS FRUTOS,

GASTOS

Y MEJORAS

El Código Civil, en sede de usufructo, regula el régimen de los frutos, gastos y mejoras de modo similar al régimen de

la

posesión de buena fe, pero con algunas sutiles diferencias

y

con distinta terminología.

Se

establece el principio de

que

el

usufructuario

hace

suyos los frutos por separación (art. 472 del CC)27, aunque el propietario está obligado a abonar al fin del usufructo con el producto de los frutos pendientes, los gastos ordinarios de cultivo y semejantes hechos por el usufructuario (art. 472.3 del CC)28.

27

La doctrina del Código de Napoleón, siguiendo una problemática del derecho intermedio, discutió la natu-

raleza de la separación: si era un hecho material (v.gr.

la caída del fruto), un acto de apropiación posesoria

(v. gr. la retirada del fruto del árbol), o un acto

voluntad (separación jurídica por su identificación); en particular se discutió si el usufructuario que vendió los

frutos pendientes los había separado o no, y si, en con- secuencia, el comprador tiene derecho a exigirlos del propietario en caso de extinción del usufructo antes de la separación material. La opinión mayoritaria afirma- ba que sólo existe en este caso acción personal del com- prador contra el usufructuario o sus herederos (LAU- RENT, PROUDHOM, BAUDRY-LACANTINERIE), aunque tendió luego a admitirse que la venta de frutos pendientes es oponible al nuevo propietario en los mismos términos

y con el mismo alcance que el arrendamiento concer-

tado por el mismo (TOULLIER, DURANTON, ZACHARIAE, DE-

de

MOLOMBE).

Y aunque fueran recogidos antes de madurar

(D. 7, 1, 48).

28 Ibidem al principio del artículo 451, pero sin el derecho a la parte

proporcional de la cosecha

(cfr. art. 452).

V. LA ADMINISTRACIÓN

35

Los gastos realizados por el usufructuario en la cosa usu- fructuada se clasifican en reparaciones, mejoras y contribu- ciones. Las reparaciones ordinarias son de cuenta del usu- fructuario y las extraordinarias del nudo propietario (arts. 500

y 501). Las reparaciones ordinarias están incluidas dentro del

deber general de conservación de la cosa29. El usufructuario puede realizar las mejoras que estime conveniente que acce- den a la cosa sin derecho de indemnización y sin perjuicio del derecho a retirarlas si fuese posible hacerlo sin detrimento de los bienes (art. 487); también tiene derecho el usufructua- rio a la compensación de mejoras por los desperfectos (ar- tículo 488)30. Las contribuciones que graven el capital son de cuenta del nudo propietario, y las periódicas o que gravan los frutos del usufructuario (arts. 504 y 505 del CC)31. Los gastos, costas y condenas de pleitos sobre el usufructo son

de cuenta del usufructuario (art. 512 del CC)32. El Código regula la medida de la restitución en caso

de que el usufructuario pague cantidades que legal- mente le corresponde asumir al nudo propietario. Si el usufructuario anticipa las cantidades que debe el nudo propietario por razón de reparaciones extraordinarias, tiene derecho a exigir el aumento de valor en el mo- mento de la extinción del usufructo (art. 502.2 del CC) o el importe de las contribuciones anticipadas por el

que graven el capital (art. 505.2 del CC).

Este casuismo tiene poco sentido y sería más sencillo reconocer simplemente el régimen restitutorio ordina- rio (acción de regreso fundada en el enriquecimiento injusto). Se regula también el derecho del nudo propie- tario al interés legal de las cantidades invertidas po'r reparaciones extraordinarias (art. 502 del CC) y por contribuciones (art. 505 del CC). El usufructuario goza

29 La reparación extraordinaria no será exigible cuando la cosa se ha destruido y entonces el derecho del usufructuario alcanza sólo a los despojos (art. 517 del CC). w Habrá que entender deterioros extraordinarios, pues las cosas usu- fructuadas se restituyen en el estado que se encuentren (art. 481del CC). 11 Parece lógico presumir el carácter «periódico» de una contribu- ción, por el carácter algo residual de los derechos del nudo propietario. l'.l usufructuario está obligado a pagar la parte correspondiente del Impuesto de sucesiones (STS de 25 de marzo de 1980). " Sobre el usufructo universal y el régimen particular de cargas del mismo, no se trata aqui porque entiendo debe tratarse en detalle en el derecho de sucesiones.

usufructuario

36

CAP.

-EL

USUFRUCTO

de derecho de retención por las cantidades que se le deban restituir (art. 522, art. 502.3 del CC).

VI. La extinción del

usufructo •

El Código Civil regula, en el artículo 513, las causas de extinció n del usufructo : «El usufruct o se extingue : 1.° Por muerte del usufructuario. 2.° Por expirar el plazo por que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada en el títul o constitutivo. 3.° Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona. 4.° Por la renuncia del usu- fructuario. 5.° Por la pérdida total de la cosa objeto del usu- fructo. 6." Por la resolución del derecho del constituyente. 7.° Por prescripción». Se trata de una enumeración ejempli- ficativa y reiterativa que podría deducirse del propio régimen y naturaleza del usufructo. El Digesto preveía la renunciabilidad del usufructo por un excesivo gravamen de las reparaciones (D. 7, 1, 48 —texto de PAULO—, D. 7, 1, 64 —texto de ULPIANO—). La especialidad de la renuncia del usufructo estriba en que no necesita la aceptación del nudo propietario, pues la propiedad se consolida automáticamente como dere- cho elástico. En la renuncia el usufructo se extingue pues por ministerio de la ley de modo automático, y no por la aceptación o por la entrega al nudo propietario

(cfr.

STS de 19 de noviembre de 1958).

En este contexto sistemático el Código Civil regula con algún detenimiento el régimen de la subrogación real en caso de destrucción de la cosa usufructuada refiriéndose funda- mentalmente a fincas y edificios, pero cuyos principios deben aplicarse sin duda a todo tipo de bienes. El principio general

sobre los subrogados. El Có-

es que el usufructo permanece

digo distingue tres supuestos: a) despojos del edificio des- truido (art. 517 del CC); b) indemnizaciones por el seguro de los bienes (art. 518 del CC); c) justiprecio de la expropiación. En caso de destrucción de la cosa usufructuada, el usufructo

permanece sobre los despojos, sin perjuicio del derecho del nudo propietario a la reconstrucción pagando el interés de las sumas correspondientes al valor del suelo y los materiales (art. 517). En las indemnizaciones por seguros se distinguen

VI.

LA EXTINCIÓN

37

los supuestos en función de quien corrió con los gastos del seguro: a) contribuyeron ambos; el nudo propietario puede optar o por la reconstrucción, en cuyo caso el usufructo con- tinúa en el goce del nuevo edificio, o por no reconstruir, en cuyo caso el usufructuario tiene derecho a los intereses de la indemnización del seguro (art. 518.1 del CC); b) contribuye sólo el usufructuario; recibe íntegra la indemnización pero con la obligación de reinvertirla en la edificación de la finca (art. 518.2); c) contribuye sólo el nudo propietario, percibe íntegro el precio del seguro, pero salvo el derecho del usu- fructuario a los despojos (art. 518.3). En el justiprecio por la expropiación, el propietario tiene opción bien de subrogar al usufructuario con otra cosa de igual valor y análogas condiciones, o bien a abonar el interés legal del importe de la indemnización, afianzando el pago de los réditos (art. 519 del CC).

R. BERCOVITZ ha analizado con detenimiento el artículo 518 del CC relativo a las indemnizaciones por seguros. Según BERCO- VITZ, el artículo 518 introduce una normativa que contradice el régimen general del usufructo —en particular el usufructo de créditos, art. 507—, contradice la definición de forma y sustancia y favorece desmesuradamente al nudo propietario. La norma ca- rece de antecedentes históricos directos y se funda en la descon- fianza de la comisión de codificación hacia el usufructuario, tra- tando de evitar la incitación a provocar deliberadamente la des- trucción de la cosa para lucrarse con las primas de los seguros. BERCOVITZ propone una interpretación correctora del artículo 518 que se adecúe con los principios sistemáticos y conceptuales del Código: a) contribución del usufructuario y del nudo propietario al seguro (art. 518.1); entiende BERCOVITZ que esta norma no dice que el nudo propietario deba recibir el precio del seguro y tam- poco que sea él quien decide el destino del dinero (limitando el

derecho del usufructuario al interés del dinero), sino que el artículo 518 debe interpretarse en relación con el 507 que otorga estas facultades al usufructuario; probablemente —según BER- COVITZ— el 518.1 está aludiendo únicamente a los supuestos en que el usufructuario no preste fianza. El nudo propietario puede vetar la reconstrucción pero esta facultad de oposición debe interpretarse restrictivamente, b) Contribución exclusiva del usu- fructuario al seguro (art. 518.2); BERCOVITZ sólo encuentra justi- ficada la norma cuando el usufructuario tuviese obligación de asegurar la cosa como parte del deber de conservación de la misma (como consecuencia de riesgos, de la conducta del propie-

en otro caso imponer al usufructuario la

tario anterior, etc

),

38

CAP.

1.—EL

USUFRUCTO

carga de la edificación contradice el artículo 507, puede ser per- judicial para el usufructuario al disminuir el tiempo de goce, y beneficia indebidamente al nudo propietario que no ha contri-

buido a los .gastos del seguro; por ello BERCOVITZ entiende que el artículo 5182 debe interpretarse en relación con el artículo 501,

y debe englobarse la reedificación en el régimen de las repara-

ciones extraordinarias efectuadas por el usufructuario, por lo que tendrá derecho a exigir del propietario al terminarse el usu- fructo el incremento del valor que tuviese la finca por efecto de las obras33, c) En caso de contribución exclusiva del nudo pro- pietario (art. 5183); entiende BERCOVITZ que la normativa se refiere al supuesto en que no se trate del seguro del predio, sino sólo del seguro de la nuda propiedad. Finalmente también en- tiende BERCOVITZ que el atribuir al usufructuario sólo el interés legal del justiprecio de la expropiación (art. 519), es restrictivo de los derechos del usufructuario y contradictorio con el princi- pio establecido en el artículo 507 para el seguro de créditos; por ello propone BERCOVITZ que la interpretación más correcta del artículo 519 del CC —en relación con la interpretación del ar- tículo 518.2 del CC— debe ser la de considerar que sólo se refiere al supuesto en el que el usufructuario no preste fianza.

Bibliografía

Sobre el usufructo en general, puede verse ALBALADEJO-ÜORAL, Comentario a los artículos 467 a 529 del CC, en la obra colectiva

dirigida por M. ALBALADEJO, tomo VII, vol. I, Jaén, 1980; MARTÍNEZ ZURITA, Del usufructo, del uso y de la habitación, Barcelona, 1962.

Más en particular: SANCHO REBULLIDA, Usufructo celona, 1960; BELTRÁN DE HEREDIA, J., Usufructo

en la legislación española, «RDP», 1941, pág. 299 y sigs.; JORDANO BARBA, El cuasiusufructo como derecho de goce sobre cosa ajena, «ADC», 1948, pág 980 y sigs.; D'ÜRS y BONET CORREA, El problema

de la división del usufructo, «ADC», 1952, pág. 62 y sigs.; ALBALA- DEJO, Compensación de desperfectos con mejoras en el usufructo,

«ADC», 1963, pág. 103 y

en el Código Civil, «Estudios De Castro», I, Madrid, 1976, pág. 169

y sigs.; RIVAS TORRALVA, Notas sobre el usufructo

disponer, «RCDI», 1976, pág. 339 y sigs.; REVERTE, Pluralidad de titulares en el usufructo, «RDP», 1979, pág. 115 y sigs.

La bibliografía extranjera citada: BIBLIAZZI, L'usufrutío, Mi-

lán, 1977; Usufrutto, uso e. abitazione, Milán, 1979 (tratado Cicu-

Messineo); ROMAGNOLI, L'usufrutto

33 Y considera esta solución más equitativa que la alternativa de aplicar las normas de la posesión de buena fe, o de la gestión de nego- cios ajenos sin mandato.

sigs.; R. BERCOVITZ, El seguro de usufructo

de

de montes, Bar- sobre usufructo

con facultad

dei

boschi, Milán, 1950.

CAPITULO II

LA SERVIDUMBRE

I. Concepto

El concepto de servidumbre indica un gravamen tenden- cialmente perpetuo de un fundo, en razón de una causa ser- vitutis, en provecho de otro fundo o de una utilidad legal- mente reconocida. La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a dis- tinto dueño; el inmueble en cuyo favor está constituida la servidumbre se llama predio dominante, el que lo sufre, pre- dio sirviente (art. 530). De la definición legislativa pueden deducirse los siguientes caracteres esenciales: 1. Es un gra- vamen que afecta sólo a bienes inmuebles; 2. Se establece en beneficio de inmuebles, es decir, para el mejor provecho o utilización de predios rústicos o urbanos; 3. No se exige la vecindad, ni siquiera la contigüidad de los fundos, aunque se circunscribe al provecho de los predios.

Observamos que la servidumbre es un gravamen tendencial- mente perpetuo sobre la propiedad; el régimen de la servidum- bre es una excepción a la prohibición de vinculaciones; por ello cuando nos preguntamos sobre la posibilidad de constitución de servidumbres, en realidad nos planteamos también cuál es el límite a la posibilidad de constitución de gravámenes tendencial- mente perpetuos sobre la propiedad inmobiliaria. Toda servi- dumbre se constituye y funda en una causa servitutis, y la exis- tencia y subsistencia de la servidumbre está ligada a la existencia y subsistencia de dicha causa. En el derecho codificado como corolario de la legislación desvinculadora, la única causa servi- tutis reconocida es el provecho o utilidad de otro fundo (porque la legislación desvinculadora cierra la posibilidad de estableci- miento de gravámenes perpetuos sobre la propiedad en beneficio de personas). Modernamente la legislación especial civil y admi- nistrativa nos muestra la posibilidad de constitución de servi- dumbres sobre un fundo —gravámenes inmobiliarios tendencial- mente perpetuos— en los que no existe propiamente el provecho de un fundo dominante, sino el reconocimiento de un interés público que legitime una inmisión o restricción particular del

40 CAP.

II.—LA

SERVIDUMBRE

derecho de propiedad. Junto con el provecho de otro fundo, el interés público legalmente recogido y tipificado se constituye también en causa servitutis.

II.

Formación histórica

del concepto de servidumbre

La elaboración romana de la dogmática de las servidum- bres se realiza partiendo siempre de figuras concretas y de- terminadas, sin llegar a desarrollar una auténtica teoría general. Puede deducirse de textos literarios —CICERÓN en particular— que la concepción originaria de servidumbre, más que un concepto jurídico era una imagen o metáfora; más que un derecho, un gravamen. Las figuras se fueron delinean-

do una a una típicamente, cada una con su régimen especí- fico, sin llegar a formar una categoría general. Las categorías originarias serían las servidumbres de paso (iter, vía y actus) y aquaeductus —que son consideradas res mancipi en las fuentes—, posteriormente con el desarrollo económico y ur- banístico de Roma, se irían desarrollando nuevos tipos de servidumbres rústicas y urbanas (que son tratadas, sin em- bargo, como res nec mancipi). Las primitivas servidumbres

parte de la propiedad

del fundo dominante (iura

Las sucesivas servidumbres se fueron incorporando

a la categoría, típicamente, sin llegar a definir un prin-

por

otra parte, en ningún lugar de las fuentes se reconoce

cipio de libertad de constitución de servidumbres;

(paso y acueducto) eran consideradas

praediorum).

con carácter

y aunque normalmente el régimen de las servidumbres

contempla también relaciones de vecindad entre fundos, se reconocen intereses distintos (v. gr. iter ad sepul- crum) como parte del tratado de las servidumbres.

La glosa, acentúa una generalización comenzada en

el arbor servitu-

técnico el concepto de predio dominante,

la misma época postclásica, y elabora

III.

CARACTERES

41

era considerada una forma de dominio (BARTOLO) sobre personas (personal), sobre fundos (real), o de fundos a personas —señoríos jurisdiccionales— o de personas a fundos (mixta)'. La clasificación es también corriente en España donde la encontramos hasta la codificación 2. Sólo a partir del siglo xvi, se empieza a considerar la servidumbre como un derecho y no como un dominiutn, y se afirma que las personas no pueden ser objeto de servidumbre. Por eso, a partir seguramente de CUIACIO, se definen como servidumbres personales las mixtas de la antigüedad, y se clasifican las servidumbres en dos grandes categorías: personales y reales.

A partir de la ilustración, el régimen de las servi- dumbres queda afectado por la legislación desvincu- ladora y por la supresión de los derechos feudales —se- ñoríos jurisdiccionales— sobre los fundos. Se admite la

libertad de movimiento y por lo tanto las personas dejan de estar atadas —adscritas— a los fundos —servidum- bre de persona a fundo—, se suprimen también los señoríos jurisdiccionales y por tanto las ataduras de fundos a personas (derechos señoriales de caza o pesca; prestaciones personales como la pecha, la fonsadera, la

III.

Suprimidas las servidumbres perso-

nales (las mixtas en la glosa), sólo se admiten las ser- vidumbres reales. La definición de servidumbre queda entonces circunscrita a un gravamen entre predios (el Código de Napoleón prohibe las servidumbres perso- nales en el art. 686). Se admite, pues, la libertad decon- figurar servidumbres pero siempre en provecho de otro predio (reales), y se presupone que la servidumbre es un gravamen inmobiliario (sobre fundos) y nunca sobre personas.

martiniega), etc

Caracteres

tum. Amplía desmesuradamente

el concepto

de servi-

La servidumbre es, en el derecho moderno, un

derecho

dumbre

contemplando unas

servidumbres

personales

real inmobiliario; grava directamente el fundo sirviente sin

(esclavitud), reales (entre fundos) y mixtas (de fundo a persona o de persona a fundo) (BALDO). La servidumbre

prediali, BRUGI, LHritto Anotaciones intermedio, a Glück, «NDit», Milano, pág. 1900, 126. pág. 16; CARAVALE, Servitu

1

2 GUTIÉRREZ —en 1878— aún comienza

el tratado de las servidumbres

con una referencia

a la esclavitud

en las

colonias.

42 CAP.

II.—LA

SERVIDUMBRE

intermediación de su propietario (sin imponer conducta al- guna del mismo: servitus in faciendo consistere nequit); cual- quier acuerdo conteniendo un gravamen que implique una actividad del titular del fundo sirviente, no será una servi- dumbre sino un acuerdo obligacional.

La servidumbre es un derecho real indivisible. La servi- dumbre permanece inalterable tanto si se divide el fundo dominante como si se divide el fundo sirviente. La indivisi- bilidad se funda en la satisfacción de las necesidades para la que fue constituida, y también porque el uso es indivisible (usus eorum indivisus est). Por ello las fuentes configuran la servidumbre como un modo de estar, inherente o cualidad

del fundo (D. 8, 3, 23, 2; D. 50, 16, 86:

El derecho real de servidumbre es excepcional. La excep- cionalidad de la servidumbre se define en un triple sentido:

se presume la libertad del fundo (cualquier gravamen real debe probarse), se presume también que todo gravamen esta- blecido tiene naturaleza personal y no naturaleza real3, final- mente todo gravamen real debe ser objeto de interpretación restrictiva —por ejemplo, STS de 18 de mayo de 1976, a la hora de interpretar una servidumbre de paso constituida—. El principio de que toda finca se presume libre fue de los primeros tajantemente sentados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS de 23 de junio de 1862, 30 de junio de 1864), después reiterado ininterrumpidamente (STS de

29 de mayo de 1979, entre las más recientes). La excepciona-

lidad del gravamen real frente al personal se fundamenta en consideraciones jurídicas (la servidumbre como desmembra- ción de la propiedad y restricción al crédito), y también eco- nómicas (la libertad de la propiedad, especialmente agraria,

1 De ÁNGEL YAGÜEZ, presenta de forma sencilla y práctica un punto crucial en el régimen de las servidumbres (Servidumbre negativa y obligación de no hacer, «RCDI», 1976, pág. 621 y sigs.): ¿ante un con- venio o cláusula testamentaria que impone al titular de un fundo una conducta pasiva debe interpretarse tal gravamen como una obligación personal (de no hacer) o como una carga real (servidumbre negativa)? La importancia de la determinación del carácter personal o real de la carga se funda en su oponibilidad a terceros. DE ÁNGEL YAGÜEZ clara- mente se decanta hacia una interpretación restrictiva (personalista) en función del principio de libertad de la propiedad. Además de los argu- mentos de DE ÁNGEL YAGÜEZ, cabe añadir que tal interpretación se funda también en la erradicación de las vinculaciones y en el principio de tipicidad de los derechos reales.

qualitas

fundí).

III.

CARACTERES

43

como fomento a la producción y como medio de hacer renta- ble la pequeña propiedad agraria).

El derecho real de servidumbre se fundamenta en una causa servitutis: la utilidad del fundo dominante. La utilidad de un fundo dominante como característica esencial de la servidumbre está en la propia definición legislativa de la figura4. ¿Puede cualquier utilidad servir de causa servitutis y fundar una servidumbre? La idea de que cualquier utilidad puede justificar la imposición voluntaria de una servidumbre es contraria al derecho romano y propia del derecho inter- medio (BALDO, BARTOLO). El principio tiene un claro sentido antijurídico —multiplica las cargas ocultas— y antieconómico —restringe los rendimientos de la propiedad—. La categoría general está admitida en la moderna codificación que admite «cualquier provecho» del fundo dominante, y pierde el sen- tido de la tipicidad de las servidumbres inmobiliarias 5. Sin embargo, el análisis atento de la jurisprudencia muestra que la propia excepcionalidad de las servidumbres, hace del pro- blema un problema «teórico»,pues la práctica apenas conoce la existencia de servidumbres ¡nominadas. ¿Es la inutilidad causa de extinción o reducción de una servidumbre?; el tema no viene legalmente previsto con carácter general en la codi- ficación, sin embargo la adecuación entre el gravamen de la servidumbre y la utilidad (causa servitutis) es un principio que se asienta en consideraciones dogmáticas (la definición de servidumbre), la facultad de redención es un corolario de la facultad de modificación y de ejercicio civüiter de la ser- vidumbre y se explica sobre todo por unas razones ma- croeconómicas (libertad de la propiedad, tutela del crédi- to, productividad agraria, tutela de la pequeña propiedad

agrícola, etc

)6.

En el Código Civil la redención de la servi-

' Probablemente la elaboración de la glosa y la fundamentación real del derecho en la voluntad, produce el tránsito en la justificación de la servidumbre de la necesidad del fundo dominante a la mera utili- dad del mismo (cfr. BRUGI, pág. 83). Es un tránsito paralelo de la lipicidad (numerus clausus) a la atipicidad de las servidumbres.

(D. 8, 5, 5) fue utilizada por los autores mo-

dernos para distinguir las servidumbres reales de las personales (cfr. HKUGI, pág. 83); pero como concepto en sí mismo es difícil de explicar,

pues se forma de acuerdo a moldes históricos y no dogmáticos, y como wrvidumbres sucedáneo sirven de la a tipicidad. los «fundos». Se funda en la difusa idea de que las

' No tiene sentido, por ejemplo, que una pequeña propiedad agraria

5 La utilitas servitutis

xle vinculada por

una servidumbre

de paso

si

tiene

salida

a

un

IV.

CONSTITUCIÓN

45

44 CAP.

II.—LA SERVIDUMBRE

dumbre por inutilidad viene previsto en la servidumbre legal

de paso

plitud; también se prevé en materia de aguas por medio del expediente de revisión (art. 46 de la Ley de 8 de agosto de 1985). ¿Es la perpetuidad o tendencial perpetuidad elemento de- finidor de las servidumbres? El requisito de la perpetuidad es una afirmación común en las distintas escuelas del derecho intermedio7; tal requisito, sin embargo, se pone en duda en el derecho moderno. BAUDRY-LACANTINERIE, resumiendo el sen- tir de la doctrina de la codificación, afirman que la perpe- tuidad está en la naturaleza de la servidumbre pero no en su esencia, y se niega en general que sea requisito constitutivo de las servidumbres en el derecho moderno8. A mi juicio, sin embargo, dada la excepcionalidad de la servidumbre frente al arrendamiento, la cesión de un goce temporal de una finca —un uso parcial de la misma— debe ser interpretado normal- mente como cesión personal y no real.

(art. 568), que debe interpretarse con la máxima am-

IV.

Constitución de servidumbres

El Código Civil clasifica las servidumbres en dos grandes

VII, del li-

título VII, del

categorías:

bro

II)

las legales (capítulo II,

del título

y las convencionales (capítulo III,

libro II).

Las servidumbres legales no se imponen directamente por la ley sino que, como consecuencia de la tutela jurisdiccional,

(art. 564

del CC), que se impone judicialmente en el procedimiento

previa indemnización.

numerosos

la ley otorga el derecho a exigir la servidumbre

ordinario

correspondiente

y siempre

Modernamente la legislación pública contempla

camino público, o la servidumbre de saca de agua y abrevadero con la traída pública de las aguas, etc. El exceso de «barroquismo» en la pequeña propiedad dificulta la modernización agraria.

7 • Sobre Aún para la base el derecho de textos romano del derecho a partir romano. de PEROZZI, BIONDI, BRANCA, MESSINEO; en la pandectística, sin embargo, continúa siendo maypri- taria la exigencia de perpetuidad (WINDSCHEID, pág. 274, nota 8, GLÜCK,

supuestos de servidumbres legales, muchos de los cuales se

constituyen mediante acto administrativo (véase

Las servidumbres convencionales se imponen mediante acto de disposición del propietario del fundo sirviente, siem- pre que tenga capacidad de obrar y poder de disposición.

Aparte de estos dos modos ordinarios de constitución de servidumbres, la ley regula un régimen especial de usucapión de las servidumbres, y un modo peculiar por disposición del padre de familia.

infra).

1.

LA

USUCAPIÓN

DE SERVIDUMBRES

Pocos temas han pecado tanto de conceptualismo como el de la usucapibilidad de las servidumbres. Las clasificaciones de las servidumbres (continuas, aparentes y no aparentes, positivas y negativas), no son dogmáticas sino que histórica- mente han nacido como instrumento para explicar la usuca- pión de servidumbres y deben por ello explicarse en este contexto.

A tenor del artículo 537: «Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título, o por la prescrip- ción de veinte años», por su parte el artículo 539 dispone:

«Las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título».

La primera pregunta que debemos hacernos es por qué frente al régimen común de la usucapión ordinaria existe uno especial de usucapión de las servidumbres, y si es conve- niente que exista este derecho particular de usucapión de ser- vidumbres. A mi juicio, razones muy importantes explican la existencia de un régimen especial particularmente restrictivo de usucapión de servidumbres; en primer lugar, la usucapión de una servidumbre debe ser excepcional por tratarse de la usucapión de un derecho (cuasipossessio) y no la usucapión de una cosa; pero, sobre todo, desde una perspectiva macro- rconómica, interesa restringir la usucapión de servidumbres como medida de tutela de la propiedad —especialmente la pequeña propiedad agraria— y su rentabilidad (la multipli-

IV.

CONSTITUCIÓN

47

46 CAP.

II.—LA

SERVIDUMBRE

cación de

gravámenes dificulta

el desarrollo económico y

social del campo), y como medida de tutela del crédito, de facilitar el desarrollo urbanístico y de erradicación de gra- vámenes ocultos. Por ello la política legislativa debe enca- minarse a amortizar servidumbres y no a su constitución. El régimen de las servidumbres no debe enfocarse tanto desde una perspectiva subjetivista e individualista (la adqui- sición por el titular del fundo dominante), cuanto desde una perspectiva global favorecedora del progreso económico —di- ficultada por la desmembración del dominio—. Finalmente, el régimen ordinario de las relaciones entre propietarios de fincas contiguas está presidido por una presunción de tole- rancia, que aconseja, en provecho de la convivencia, la califi- cación de las inmisiones como iure famüiaritatis y no como

auténticos actos posesorios. En el derecho romano las servidumbres rústicas ori- ginarias: paso (iter, vía y actus) y acueducto, son con- sideradas res mancipi y se adquieren por la posesión de dos años; aunque lo que se adquiere no es propia- mente un derecho sino un fundo, pues los gravámenes originarios no eran considerados derechos sino cosas (el camino, el acueducto); la lex scribonia (siglo i a.C.), prohibe la usucapión de servidumbres pero sus térmi- nos y alcance son oscuros; la época postclásica y justi- nianea parece haber admitido una cuasipossessio de algunas servidumbres y su usucapión por medio de la longi tempqris praescriptio. La falta de claridad en las fuentes clásicas, que no llegan a elaborar una teoría general, se manifiesta de nuevo en el derecho interme- dio; la prescriptibilidad de las servidumbres se con- vierte en uno de los problemas más complejos, pues se intenta explicar desde una epistemología subjetivista (la conducta del titular del predio dominante o sir- viente) y no desde una óptica objetivista (la publicidad). La principal aportación parece ser la glosa de BARTOLO, que clasifica las servidumbres en continuas y discon- tinuas, distinción que luego se convierte en un punto común y se perpetúa hasta la codificación. Las Partidas admiten la prescripción inmemorial de las servidum- bres discontinuas (3, 31, 15), la doctrina clásica entendía

aplicables a las continuas el régimen general de usuca- pión ordinaria con justo título y buena fe (Gregorio

doctrina ad-

mite comúnmente que la prescripción inmemorial de las servidumbres discontinuas (vetusta prescriptioj no es un modo de adquirir la servidumbre, sino un medio de

El Código de Na-

poleón, preocupado por la erradicación de las vincu- laciones y en defensa de la libertad de la propiedad,

exige la apariencia y continuidad para la usucapión de

690), y no admite la usucapibilidad

por prescripción inmemorial (art. 691), fórmula que en general pasa a los códigos civiles modernos (italiano

de 1865 y español); la doctrina posterior critica este ré- gimen codificado: BAUDRY-LACANTINERIE, PLANIOL, COLÍN

La categoría de la continui-

dad tiende a abandonarse y se busca fundar la usuca- pión de las servidumbres en la apariencia y someti- miento al régimen general de la usucapión (art. 1.061 del CC italiano de 1942, Compilación aragonesa y na- varra, Código portugués, Código brasileño, etc

El Código Civil exige la continuidad y la apariencia para la usucapión de servidumbres. ¿Qué son las servidumbres continuas? La categoría parece tener su origen en BARTOLO (al comentar D. 8, 13, 14) "; BARTOLO habla de servidumbres continuas y discontinuas para explicar las causas de las ser- vidumbres y CAEPOLLA para excluir la usucapión de las dis- continuas; la distinción se impone en el derecho común. La definición ordinaria es que son servidumbres disconti- nuas aquellas cuyo ejercicio —o manifestación— requieran

un hecho actual del hombre (art. 532 del CC) 12. Sin

la categoría siempre ha sido agónica —crítica— en su funda- mento y figuras incluidas. ¿Cuáles son las servidumbres con- linuas? ¿Por qué se excluye de la usucapión las discontinuas?

LÓPEZ, COVARRUBIAS, Antonio GÓMEZ) 9; la

prueba de que siempre ha existido 10.

servidumbres (art.

y CAPITANT, DE PACE, etc

embargo,

* LUCAS FERNANDEZ, pág. 102.

"

"

(SS de

'* Cfr. BIONDI, pág. 603. En España, en la época anterior al Código, w admite la adquisición de las servidumbres discontinuas por pres-

1860, 23 de junio de 1862,

rrlpción inmemorial

}t> de octubre y 9 de noviembre de 1865, citadas por GUTIÉRREZ, pág. 620).

13 de enero de

BIONDI, pág. 394; GUILARTE GUTIÉRREZ, pág. 253.

Partidas, 3, 31, 15; GUTIÉRREZ, pág. 596.

48 CAP.

II.—LA

SERVIDUMBRE

Es lo más común —aunque no concluyente— fundar la no usucapión de las discontinuas en una presunción de toleran- cia (STS de 20 de octubre de 1980); en cuanto a las figuras incluidas han sido siempre comprometidas; la categoría parece haberse acuñado para excluir de la usucapión la servidumbre de paso que es el paradigma de las discontinuas (cfr., SS de 10 de octubre de 1957, 3 de julio de 1968, 22 de noviembre de 1963, 10 de junio de 1967, 14 de junio de 1977, cfr. in\ra)13; también se consideran discontinuas las de saca de agua, abrevadero, pastos y leñas; por el contrario se con- sideran continuas las del tendido eléctrico (STS de 11 de noviembre de 1967)y la de luces y vistas (cfr. STS de 21 de di- ciembre de 1970)14.

La usucapibilidad de las servidumbres exige también que sean aparentes (art. 537). Son aparentes las que se anuncian continuamente con signos exteriores, y son no aparentes las que no presentan indicio alguno de su existencia (art. 532);

la definición legislativa positiva no coincide con la negativa; en realidad, la categoría es la apariencia (signo externo per- manente que manifiesta públicamente la servidumbre)15. El signo aparente ha de ser revelador en sí mismo (instrumen- tal: LUCAS FERNÁNDEZ, ROCA JUAN), y no, por ejemplo, un cartel anunciador. Son aparentes la de salida de humos donde existe manifiestamente chimenea (STS de 19 de junio de 1951), paso por carril o camino (STS de 10 de octubre de 1957, 10 de junio de 1967), conducción eléctrica (STS de 11 de noviembre de 1967); son no aparentes la de pastos (STS de 8

junio de 1929), la de no edificar (STS de 15 de marzo

La distinción entre servidumbres aparentes y

de

de 1957), etc

13 Cuando en el momento de promulgación del Código se venia dis- frutando de una servidumbre por tiempo inmemorial, la jurisprudencia admite su existencia (vetusta prescriptio) por aplicación del régimen de Las Partidas (SS de 14 de noviembre de 1961, 15 de febrero de 1963). Nótese la sutil distinción entre servidumbre de paso y camino. Cuando existe camino se ha discutido si la servidumbre de paso se convierte en continua y aparente (BERLIERI, LUCAS FERNANDEZ) porque, se dice, la servidumbre consiste entonces en soportar el camino y no el paso; sucede que los caminos se presumen de uso público y no servidumbres (aunque pueden existir caminos de uso particular: cfr. STS de 2 de junio de 1979). " Se ha discutido si la servidumbre es continua (pues la servidum- bre consiste en ventana a menor distancia de la reglamentaria) o dis- continua (pues la servidumbre consiste en mirar por la ventana).

15 La apariencia no está ligada al modo de ejercicio sino a la publi- cidad de los signos (GUILARTE GUTIÉRHEZ).

IV.

CONSTITUCIÓN

49

no aparentes es decisiva no sólo porque solo las aparentes

y continuas pueden adquirirse por prescripción, sino tam-

bién porque las servidumbres aparentes afectan al tercero hipotecario que no pueden desconocerlas aunque no estén inscritas, pues los signos ostensibles prevalecen sobre la pu- blicidad registral (STS de 6 de febrero de 1984: paso por

camino: ver derecho inmobiliario registral). Por otra parte, por el efecto liberador de la traditio (inoponibilidad de cargas

no manifiestas al comprador, véase tomo I), las servidumbres no aparentes no son oponibles al comprador de buena fe al que no se le manifestaron expresamente.

Las servidumbres continuas y aparentes se adquie- ren por la prescripción de veinte años (art. 537). LACRUZ BERDEJO, en un trabajo algo dogmático, afirma que puede haber posesión continuada de servidumbres dis- continuas (goce de acuerdo con su naturaleza), y que es una afirmación apriorística la presunción de toleran- cia del goce discontinuo o el carácter clandestino de las no aparentes, por ello propone que junto a la usucapión de servidumbres del artículo 537, exista una prescrip- ción ordinaria de las servidumbres poseídas con justo título y buena fe fundado en el artículo 1.957. Tal opi- nión no es seguida por la jurisprudencia, ni por la mejor doctrina sobre el tema (GUILARTE GUTIÉRREZ), contradice abiertamente el artículo 539, y olvida el prin- cipio de la libertad fundaría y de la erradicación de gravámenes sobre la propiedad.

Evidentemente, como desarrolla GUILARTE GUTIÉRREZ, la usucapibilidad de una servidumbre es distinta de su poseibi- lidad. La no apariencia no está ligada necesariamente a la clandestinidad (falta de publicidad), y la discontinuidad no está ligada necesariamente a la tolerancia. Por eso puede haber servidumbres posibles —y tuteladas interdictalmente—, pero no usucapibles. Razones importantes de política econó-

mica

usucapir.

y social

aconsejan

la

restricción

de la facultad de

A efectos exclusivamente de fijar el inicio del cómpu- to para la prescripción, se ha distinguido histórica- mente entre las servidumbres positivas y negativas. Se

50 CAP. II.—LA

SERVIDUMBRE

trata de una categoría de elaboración medieval que distingue las servidumbres in patiendo (positivas) y las servidumbres in non faciendo (negativas); subrayando por medio de la clasificación, desde la perspectiva del fundo sirviente, el aforismo servitus in faciendo consis- tere nequit. Era una clasificación puramente descrip- tiva que sólo se introduce como sustancial en el Código Civil italiano de 1865 de donde lo toma el Código Civil español (art. 533). La definición del Código es, por otra parte, sumamente incorrecta, pues caracteriza como positivas no sólo las servidumbres que imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa (in patiendo), sino también las de hacer por sí mismo, fórmula que, tomada literalmente, impli- caría la admisión de la categoría de las servidumbres in faciendo 16. Según el Código, el cómputo en las servi- dumbres positivas se inicia en el momento en que se hubiera empezado a ejercitarla, y en las negativas desde el día de la prohibición formal del acto que sería lícito sin la servidumbre (art. 538). La jurisprudencia del TS, tras constatar que una servidumbre es continua y aparente —y por tanto usucapible (arts. 537, 539)—, ana- liza si es positiva o negativa a efectos de cómputo, ad- mitiendo la existencia de servidumbres continuas y apa- rentes pero negativas (cfr. STS de 12 de marzo de 1975, 4 de octubre de 1964)". El tema se plantea particular-

" Según ALBALADEJO sólo se puede referir a las obligaciones secunda- rias y accesorias.

sir-

viente, la servidumbre se considera positiva (STS de 12 de marzo de 1975). LACRUZ considera —igual que ALBALADEJO— que todas las servi- dumbres negativas son no aparentes, y por ello el inciso final de .justo título y buena fe sólo puede referirse —según esos autores— al régi- men general de usucapión ordinaria. En realidad a mi juicio, la preocu- pación dogmática de LACRUZ en relacionar la continuidad, la apariencia

y

la positividad, en complejas fórmulas de dependencia, es puro con-

pared

17 Si

la ventana

se

abre en

del propietario

del

fundo

ceptualismo. La realidad es que la negatividad es un elemento más de restricción de la usucapibilidad de las servidumbres, como lo muestra claramente la jurisprudencia. Por la presunción de tolerancia de los huecos abiertos en pared propia aún a menos distancia de la legal,

el plazo de prescripción sólo empieza a contar desde el acto obstativo

y

no desde la apertura de los huecos (cfr. HERKÍNDEZ GIL, Dictámenes,

pág. 279y sigs.). La doctrina añade que es una servidumbre negativa

pero aparente a efectos de prescripción (DE DIEGO, GASTAN, PUIGBRU- TAÜ), la jurisprudencia declara que unos huecos son signo aparente de servidumbre aún en pared propia (SS de 23 de noviembre de 1963,

I,

23 de enero de 1962, 31 de enero de 1960).

IV.

CONSTITUCIÓN

51

mente en las servidumbres de luces y vistas —continua y aparente— pero negativa cuando se abre ventana en pared propia del titular del fundo dominante a menor distancia de la legal, pues hasta el momento de la pro- hibición formal de la ventana, la apertura de la misma se considera como un acto de mera tolerancia (ROCA JUAN, STS de 15 de marzo de 1976)18. La categoría de servidumbre negativa se convierte entonces, mediante ello, en una nueva restricción o limitación de la usuca- pibilidad de las servidumbres 19.

2.

LA

CONSTITUCIÓN

DE SERVIDUMBRES

POR SIGNO APARENTE

A tenor del artículo 541: «La existencia de un signo apa- rente, de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasi- vamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad

de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enaje- nación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.» La servidumbre se constituye si hay un signo aparente establecido o conser- vado por el propietario en el momento de la enajenación parcial de un fundo. Es éste un modo de constituir servidum- bre que por falta de una terminología precisa en el Código, es conocido de muy distintos modos: constitución de servi- dumbre por signo aparente, constitución tácita de servidum- bres, constitución automática, constitución legal, constitu-

Es un modo

ción por destinación del padre de familia, etc

de constitución de servidumbres que carece de antecedentes clásicos y produce resultados aberrantes, es contraria a la

" Sobre relaciones de vecindad véase lo dicho en el volumen I de este curso. " En contraste con esta corriente restrictiva a la usucapibilidad de la servidumbre de luces y vistas, la jurisprudencia interpreta con gran amplitud el concepto de vía pública el artículo 584 que permite abrir ventanas (cfr. SS de 9 de marzo de 1979, 23 de febrero de 1974). La apreciación de las distancias es una cuestión de hecho que incumbe al Tribunal de Instancia (STS de 22 de junio de 1973). No debe limitarse In aplicación del artículo 582 a los casos de indiscreta inspección, y por eso las distancias deben medirse en línea recta y sin tener en cuenta In altura de las construcciones (STS de 20 de mayo de 1969).

52 CAP.

II.—LA

SERVIDUMBRE

libertad de la propiedad, hace nacer gravámenes involunta- rios, inmoviliza la propiedad, contribuye a multiplicar las cargas urbanas y rústicas, destruye la productividad de la propiedad rústica, y es gravosa para los terceros adquirien- tes. Como señala GUILARTE GUTIÉRREZ; contrasta la dificultad de adquirir servidumbre de paso por usucapión con la faci- lidad de adquirirla por destinación, idéntica observación se puede hacer con la servidumbre de luces y vistas; por otra parte no se calibra la necesidad del fundo dominante M.

La constitución tácita de servidumbres parece tener

su origen en BARTOLO, con precedentes en la glosa y en

la figura romana del iter ad sepulcrum 21, en España es

conocida en Las Partidas y se introduce probablemente

a través de Gregorio LÓPEZ, conocedor de la glosa ita-

liana. Se acaba por imponer en la jurisprudencia del Tribunal Supremo del siglo xix orientada por el pro-

yecto de GARCÍA GOYENA de 1851 n.

La jurisprudencia, lejos de interpretar restrictivamente el artículo 541, ha realizado una extraña ampliación del ámbito y funcionalidad de la constitución tácita de servidumbre, que sólo puede explicarse por su singularidad, a) En relación con el signo aparente, la jurisprudencia admite la constitución tácita de servidumbres discontinuas (STS de 21 de enero de 1960, 22 de noviembre de 1962); unos huecos son signos aparentes de servidumbre aún en pared propia (SS de 23 de enero de 1962, 23 de noviembre de 1963, 20 de diciembre de 1965), un pozo es signo aparente de una servidumbre de saca de agua (STS de 11 de mayo de 1962); aunque debe pro- barse signo aparente en el momento de separación (.SS de

20 ¿Cuál es el fundamento de la constitución tácita de servidumbre? BONET CORREA, en un estudio especialmente importante en la moderna dogmática española, presenta los distintos fundamentos que se han ofrecido históricamente. En BARTOLO, su origen y fundamento está li- gado al régimen de prescripción de las servidumbres, los glosadores y la doctrina de la codificación napoleónica la fundan en el consenti- miento tácito, y en la presunción de voluntad del causante (en las constituidas mortis causa), la pandectística aduce los facía concluenda y asimila los signos aparentes a un título; se alega también necesida- des prácticas del servicio de los fundos y la ley. En términos generales creo que para el derecho moderno puede afirmarse que la institución carece de un fundamento claro.

11

BIONDI, pág. 657.

22 GUILARTE GimÉRREZ, pág. 403 y sigs.

V.

RÉGIMEN

LEGAL

53

21 de febrero de 1974,6 de diciembre de 1976). La existencia de una fuente no es, por el contrario, signo de una servidum- bre de paso a efectos del artículo 541 (STS de 21 de junio de 1971). b) Sobre la necesidad de que el signo aparente sea establecido por el propietario, la jurisprudencia abandona la tesis voluntarista y no exige que el signo aparente lo esta- blezca materialmente el mismo propietario, pues basta que

10 conserve (SS de 10 de octubre de 1957, 26 de enero de 1971), aunque niega la constitución de servidumbre si no se prueba que lo estableció el propietario originario de ambos fundos (STS de 20 de octubre de 1980). c) Enajenación de los pre- dios; comprende, según la jurisprudencia, todas las modali- dades (voluntarias o forzosas) de transmisión separada de los predios (STS de 27 de octubre de 1974), en particular la partición hereditaria (SS de 20 de diciembre de 1965, 26 de enero de 1971, 27 de octubre de 1974). d) Sobre la exclusión de la servidumbre por mención contraria, ha de ser expresa sin que valga la mención genérica de enajenarse libre de

cargas (SS de 10 de

11 de junio de 1975), aunque basta con que se pacte la des- aparición de los signos aunque luego no se lleve a efecto (STS de 21 de enero de 1960). e) No es requisito que la servi- dumbre sea necesaria, el hecho de que la servidumbre tenga salida al camino público, no priva la aplicación del artícu- lo 541 (STS de 30 de octubre de 1959, 6 de enero de 1971).

octubre de 1967, 2 de enero de 1972,

V.

Régimen

legal de las servidumbres

A tenor del artículo 598, el título y en su caso la posesión

de la servidumbre adquirida por prescripción, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del sir- viente. Este régimen no es peculiar de las servidumbres, sino de todo derecho real que tiene una cierta disponibilidad de contenido; sin embargo, en sede de servidumbres, tiene una gran tradición histórica la teoría de la modalidad de la servidumbre, a la que se refiere también el artículo 547, que tulmite la prescripción de la modalidad de la servidumbre. En la sección III, del capítulo I, del título VIII (de las ucrvidumbres), se recoge el régimen general de las servidum- bres, aplicable tanto a las legales como a las voluntarias, que

54 CAP.

II.—LA SERVIDUMBRE

presenta, sin embargo, una

constitutivo (art. 598). El régimen general, se resume en los

siguientes principios:

a) Ejercicio civiliter de las servidumbres. La servidum- bre debe disfrutarse del modo que sea menos gravoso para el predio sirviente. En su formulación más estricta el ejer-

cierta

supletoriedad

del título

cicio civiliter significa no sólo que el modo de ejercicio debe ser el menos gravoso para el predio sirviente, sino también que su ejercicio está limitado por la utilidad del predio dominante (WINDSCHEID). El Código Civil no formu- la expresamente el principio del ejercicio civiliter de las servidumbres, pero del mismo se encuentran múltiples ma- nifestaciones 1. el uso y la conservación de la servidum- bre debe hacerse sin agravación de la misma (art. 543); así, la reedificación de un edificio de cuatro plantas no puede utilizar una servidumbre de vistas del antiguo edificio de una sola planta (STS de 28 de junio de 1967); aunque en otras ocasiones la jurisprudencia tiende a interpretar ampliamente el concepto de agravación; así, las obras de profundización de un pozo no implican necesariamente la agravación de una servidumbre de vertido de agua (STS de 8 de abril de 1976), el tendido eléctrico subterráneo puede hacerse aéreo aun existiendo pacto expreso si no implica agravación de la servi- dumbre por no suponer riesgo o dificultar la normal labor

de 1976), el derecho a pasar

de la finca (STS de 5 de abril

mayor número de personas al edificarse en el predio domi- nante no implica agravación de la servidumbre (STS de 18 de noviembre de 1980 B). 2. El titular del predio sirviente tiene la facultad de modificar la servidumbre siempre que no menos- cabe el uso y la utilidad del predio dominante (art. 545); así variando a su costa el lugar o la forma establecida (art. 545, párrafo 2). La facultad de modificación no puede menoscabar la servidumbre y por ello no puede sustituirse la obligación

de no edificar por una indemnización de daños y perjuicios (STS de 18 de mayo de 1974); la práctica muestra que son corrientes las pretensiones de modificación de servidumbres de tendido eléctrico o telefónico (SS de 12 de diciembre de 1950, 1 de julio de 1956, 28 de noviembre de 1956). 3. El titular del predio sirviente tiene la facultad de solicitar la

a Véase también STS de 23 de diciembre de 1977.

V.

RÉGIMEN

LEGAL

55

redención de la servidumbre en caso de falta de utilidad en

el predio dominante; es una consecuencia de la facultad de

modificación que sólo está limitada por la utilidad del predio

dominante (art. 545: luego sin utilidad puede llegar hasta la redención), se funda también en intereses macroeconómi- cos y viene legalmente previsto para la servidumbre legal de paso (art. 568).

b) Las obras de consolidación y reparación de la servi-

dumbre deben hacerse a costa del titular del predio dominante (art. 543), que debe elegir el tiempo y la forma menos incon-

veniente para el titular del predio sirviente (civiliter: art. 543, párrafo 2). En caso de que fueren varios los beneficiarios de

la servidumbre la contribución a los gastos debe hacerse no

en proporción a las cuotas, sino de los beneficios de la obra

(art. 544: como dice ROCA JUAN, es una excepción al art. 393);

si el titular del predio sirviente se beneficia de la servidum-

bre debe también contribuir proporcionalmente a los gastos de conservación y reparación en la misma proporción (ar-

tículo 544, párrafo 2). El titular del predio dominante puede librarse de los gastos de conservación renunciando a la ser- vidumbre (art. 544). Recordemos que la renuncia a la servi- dumbre consolida la propiedad, y por ello se produce auto- máticamente sin necesidad de aceptación, aunque, por su- puesto, la renuncia a la servidumbre libera de la participa- ción en los gastos aún no nacidos, pero no a los ya vencidos

y no satisfechos24. También el titular del predio sirviente

puede, en caso de estar obligado a gastos de reparación, libe- rarse de la servidumbre renunciando al predio (art. 599); tal norma viene legalmente prevista sólo para el caso de consti- tución convencional de la obligación de reparación, pero no hay razón para no extenderla también a todo supuesto de obligación de reparación (en particular, por aplicación del nrlículo 544, párrafo 2).

" El tema se discutió en la doctrina francesa, tal era la opinión iiinvoritaria (por ejemplo DEMOLOMBE), aunque otros autores como AIIIIUY F.T RAU, DE PAGE, etc. , opinaba n que la renunci a a la servidum - IHC liberaba también de los gastos vencidos y no satisfechos. Tal opinión, a mi juicio, es insostenible, pues no se puede privilegiar al ilrmlor moroso.

56 CAP.

II.—LA

SERVIDUMBRE

VI. Las servidumbres en

particular

1.

LAS

SERVIDUMBRES

PERSONALES

El Código Civil, después de haber definido las servidum-

(art. 530), prevé también,

en contradicción con el Código de Napoleón y el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, la existencia de servidumbres en favor de una persona o de una comunidad (art. 531). Ello no significa que las partes puedan constituir libremente servi- dumbres personales (es decir, gravámenes perpetuos sobre la propiedad en beneficio de una persona), sino propiamente que de modo excepcional y particularmente en las servidum- bres legales, pueden existir como causa servitutis no sólo la utilidad de un predio dominante, sino también otras utili- dades que vengan legalmente reconocidas.

La otra interpretación posible (admitir un principio de libertad de constitución de servidumbres en favor de una persona), es contradictoria con el régimen legal vigente, contradice la propia definición de servidumbre como relación entre predios, contradice el principio de tipicidad de los derechos reales, e implicaría la más amplia libertad de configuración de gravámenes de carácter real; supondría un fraccionamiento irracional de la propiedad, daría cabida a relaciones feudales y contradeciría la legislación desvinculadora. La práctica muestra que apenas se conocen servidumbres de ca- rácter personal y que las que se han tipificado (como el derecho de balcón, el de butaca e incluso los dere- chos particulares de caza y siembra), obtienen una explicación más clara, sencilla y acorde con su natura- leza, configurándose como relaciones obligatorias de carácter personal (así, STS de 5 de junio de 1976, el pacto de no dedicar un local a industria o comercio, no es una servidumbre sino una obligación de no hacer). Por ello puede considerarse que las servidumbres per- sonales son siempre excepcionales y de carácter legal, pues las partes libremente sólo pueden constituir ser- vidumbres —gravámenes perpetuos de carácter real— en utilidad de un fundo dominante (causa servitutis).

bres como relación entre predios

VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

57

2. LA SERVIDUMBRE DE PASTOS Y LEÑAS

El derecho histórico español presenta una gran comple- jidad en la regulación de las distintas modalidades de apro- vechamientos de pastos. Las mismas pueden reducirse a cinco grandes categorías: a) usos irregulares meramente tolerados; b) derechos reales de pastos (servidumbres personales de pastos); c) mancomunidades de pastos (puesta en común de las tierras por los propietarios privados en épocas de barbe- cho para aprovechamientos como pastos); d) aprovechamien- tos comunales de pastos (servidumbres personales en favor de una comunidad); e) bienes comunales dedicados a pastos. Son figuras que si teóricamente pueden distinguirse, en la práctica se presentan como modalidades consuetudinarias (la

que pueden abar-

car una gran cantidad de contenido (desde los usos irregu- lares hasta los bienes comunales), y cuya naturaleza, siendo en realidad consuetudinaria, sólo puede definirse en cada caso concreto. En el derecho histórico existe una gran exten- sión de superficie dedicada a pastos, lo que se explica por la subexplotación agraria (extensas temporadas de barbecho y economía esencialmente ganadera); se explica también por la gran extensión de propiedad comunal y los privilegios de los ganaderos (en particular la mesta). La doctrina de la ilustración y el reformismo agrario de los siglos xvm y xix, se plantea como objetivo prioritario la reconversión de una economía predominantemente ganadera en una economía fo- restal y agraria (por la mayor presión de la población y por las exigencias de la revolución industrial); y esa reconversión se traduce en la enemiga de los bienes comunales (cfr. lec- ción 11, del tomo I) y en el principio de libertad de la pro- de piedad pastos. frente a todas las modalidades de aprovechamientos

vaine pature, el empriu, la corraliza, etc

)

El Código Civil incorpora formalmente los principios doc- trinales y jurídicos presentes en el reformismo agrario del siglo xix; el tratamiento de los pastos en el régimen de la servidumbre presupone la erradicación de los bienes comu- nales del Código como consecuencia de su desamortización. El régimen del Código es sumamente restrictivo de todas las modalidades de aprovechamientos de pastos; en particular:

58 CAP.

II.—LA

SERVIDUMBRE

a) se presume la libertad de la propiedad, todo aprovecha-

miento de pastos en favor de una persona o comunidad se

presume, a falta del título expreso, meramente tolerado (ar- tículo 600), el cerramiento extingue todos los modos consue- tudinarios de aprovechamiento de pastos; b) las mancomu- nidades de pastos pueden cerrarse unilateralmente (art. 602);

c) redimibilidad de las servidumbres de pastos establecidas

mediante título (art. 603); d) prohibición de aprovechamien- tos comunales (art. 600); e) aplicación de este régimen de aprovechamientos de leña u otros productos de los montes de propiedad particular (art. 604); f) la servidumbre de pas- tos se considera discontinua y por lo tanto no puede adqui-

rirse por prescripción.

En época reciente el Tribunal Supremo, movido de la mayor sensibilidad doctrinal hacia las manifestaciones co- munales de propiedad (bienes comunales y servidumbres de pastos en favor de una comunidad), respetando el esquema

básico del código de presunción de libertad de la propiedad y de restricción de los aprovechamientos de pastos (presun- ción de tolerancia), ha alterado sutilmente el régimen codi- ficado. La jurisprudencia admite aprovechamientos comuna- les de pastos (STS de 20 de octubre de 1950, 12 de noviembre

aprovecha-

miento comunal que ninguno de sus titulares pueda solicitar la división, y que la condición de titular depende exclusiva- mente de la condición de vecino (STS de 12 de noviembre de 1959). El aprovechamiento comunal se distingue de la propiedad comunal en que en este último de modo claro e indiscutible aparece atribuida a una persona la propiedad exclusiva de una finca (STS de 11 de noviembre de 1892, 4 de octubre de 1930, 18 de febrero de 1932, 6 de octubre de 1951); el aprovechamiento comunal es redimible (STS de 13 de noviembre de 1949; en sentido contrario, STS de 25 de febrero de 1964); el aprovechamiento comunal es poseíble y en consecuencia puede adquirirse por usucapión (SSTS de 14 de octubre de 1957,22 de abril de 1960), afectando al tercer hipotecario por ser ostensible (STS de 25 de mayo de 1974).

de 1959, 25 de febrero de 1964); son caracteres del

VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

3. LAS SERVIDUMBRES LEGALES

59

El Código Civil, bajo el epígrafe genérico «de las servi- dumbres legales» (capítulo II, título VII, libro II), regula conjuntamente materias que la doctrina más moderna clasi- fica en cuatro epígrafes sistemáticos distintos: a) relaciones de vecindad (así, por ejemplo, el régimen de las distancias entre plantaciones y construcciones), b) limitaciones legales del dominio (v. limitación por contigüidad de los ríos nave- gables), c) la medianería —una forma sui generis de comu- nidad—, d) las servidumbres legales en sentido estricto.- Las servidumbres legales en sentido propio se distinguen de las relaciones de vecindad en el carácter recíproco de estas úl- timas, frente al carácter de gravamen unilateral en beneficio de un fundo dominante de las servidumbres legales; por eso mismo, las relaciones de vecindad constituyen parte de la configuración jurídica de la propiedad, mientras que las servidumbres legales deben constituirse formalmente previa indemnización. Por otra parte, las servidumbres legales se distinguen de las limitaciones legales del dominio, en que las primeras son gravámenes singulares de fundos concretos, normalmente por razón de la utilidad de fundos contiguos de interés particular, mientras que las limitaciones legales del dominio forman parte de la configuración jurídica normativa de indemnización. la propiedad (interés público) y no dan derecho a la previa

El principio de la tutela jurisdiccional de la propie- dad comporta, en su concepción originaria, que toda restricción particular de la propiedad debe ser impuesta judicialmente y previo pago de la indemnización corres- pondiente (art. 349). En su virtud, el Código Civil, en tema de servidumbres legales, no impone directamente la servidumbre sino que otorga a los particulares la posibilidad de solicitar judicialmente su imposición for- zosa previo pago de la indemnización correspondiente. Modernamente, sin embargo, la multiplicación de ser- vidumbres legales de carácter administrativo, hace que las servidumbres se impongan (v. gr. de tendido eléc-

trico o telefónico) a directamente por acto —

administra-

WM.J.ÜO.AIJ

3

t i a

iv

i — J-

^^

_

• •

lurlrin eléctrica de

" Cfr. Ley de expropiación forzosa y servidumbre de paso de insta

18 de marzo de 1966.

60 CAP.

II.—LA

SERVIDUMBRE

tivo, pero

correspondiente.

siempre

previo pago de

la indemnización

El Código Civil regula dos tipos fundamentales de servi- dumbres legales: en materia de aguas y en materia de paso forzoso. La normativa del Código relativa a las aguas, si bien no está formalmente derogada, está muy afectada por la legislación pública (Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, Ley de Costas de 26 de abril de 1969M, Ley de Puertos de

19

de enero de 1928, etc

).

En particular, la Ley de Aguas

de

1985 afecta sustancialmente al régimen del Código. Frente

a la normativa del Código Civil, la Ley de Aguas somete a las riberas de los ríos a una zona de servidumbre de uso público de cinco metros, y a una zona de policía de 100 metros en la que se limitan las actividades y uso del suelo (art. 6.°). Regula el Código dentro del régimen de las aguas las si- guientes servidumbres legales: La servidumbre de acueducto (facultad de pasar las aguas a que se tiene derecho por fundos intermedios: art. 558), las servidumbres de saca de agua y abrevadero (arts. 555 y 556: facultad de solicitar paso a personas o ganados hasta el punto donde hayan de utilizar las aguas —utilidad pública: en favor de un pueblo o case- río—), la servidumbre de estribo de presa (art. 554: obras necesarias para derivación o toma de aguas), la servidumbre de parada o partidor (art. 562: obras para recibir aguas por riego). En general cuantas servidumbres (de aguas) estén previstas en el Código Civil, podrán ser impuestas por los organismos de la cuenca, con arreglo al Código Civil y al Reglamento de la Ley de Aguas (art. 46 de la Ley de Aguas). Nótese que estas servidumbres legales dejan de ser servi- dumbres forzosas para ser sometidas al régimen general de concesiones de todos los usos y aprovechamiento de las aguas (art. 57 de la Ley de Aguas). Dejan también de ser ser- vidumbres de imposición jurisdiccional para transformarse en servidumbres de imposición administrativa.

Las servidumbres legal y forzosa de paso se regula en los

del Código Civil. Se prevén tres

artículos

564 y siguientes

" Regula servidumbre

legal

de

salvamento,

servidumbre

de vigi-

lancia del litoral y servidumbre forzosa de paso a playas y zona marí- timo-terrestre (art. 4.°).

61

modalidades fundamentales: paso permanente con camino (art. 564, párrafo 2), paso permanente sin camino (art. 564,

VI. LAS SERVIDUMBRES

EN PARTICULAR

párrafo 3), y ocupación temporal y paso para obras (art. 569).

interpretación

restrictiva de gravámenes y ejercicio civiliter (art. 565: por

el punto menos perjudicial y por la menor distancia al ca-

mino público), y siempre previa la correspondiente indemni-

de servi-

dumbre permanente de paso son que la finca esté enclavada y tenga la necesidad de salida a camino público. La jurispru- dencia ha realizado una interpretación restrictiva de la nece- sidad, llegando a afirmar (STS de 8 de marzo de 1922) que la salida por río navegable hace que la finca no esté encla- vada; el establecimiento de servidumbre ha de ser el único medio de salida a camino público (STS de 14 de octubre de 1941), y no tiene derecho a servidumbre forzosa de paso la finca que linde con una vía pecuaria que equivale a camino público (STS de 29 de marzo de 1977). Si adquiriendo una finca por venta, permuta o participación, quedase enclavada entre otras del vendedor, permutista o copartícipe, éstos en están contrario obligados (art. a 567). dar el paso sin indemnización salvo pacto

Los principios

fundamentales son los de la

zación (art. 564). Los requisitos para la imposición

Finalmente el Código Civil regula de forma muy deficiente la servidumbre legal de desagüe de edificios. En principio, y dentro del régimen de las relaciones de vecindad, los predios inferiores sólo tienen el deber de recibir las aguas que fluyan naturalmente de los predios superiores. Las aguas que pro- vienen de alumbramientos artificiales, modificación del curso natural de las aguas u obras, deben ser recogidas y encauza- das por el autor de las obras, de modo que no causen per- juicio al predio contiguo (art. 586), pero ¿pueden negarse los predios inferiores a recibirlas? El artículo 588 sólo prevé la constitución de servidumbres de desagüe para dar salida a liguas pluviales, pero ¿puede solicitarse también la constitu- ción forzosa de servidumbre a aguas artificiales no directa- mente pluviales? La Ley de Aguas parece presuponerlo pues obliga en estos casos a indemnizar los daños y perjuicios, y por su parte no hay razón a limitar a las aguas pluviales el periores. derecho a dar salida a las aguas enclavadas en predios su-

62

CAP. II.—LA

SERVIDUMBRE

VII. Extinción de las servidumbres

Según el artículo 546: «Las servidumbres se extinguen:

1.° Por reunirs e en una mism a persona la propieda d del pre- dio dominante y la del sirviente. 2.° Por el no uso durante veinte años. Este término principiará a contarse desde el día en que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a las discontinuas; y desde el día en que haya tenido lugar un acto contrario a la servidumbre respecto a las continuas. 3.° Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre; pero ésta revivirá si después el estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que cuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo sufi- ciente para la prescripción, conforme a lo dispuesto en el número anterior. 4.° Por llegar el día o realizarse la condi- ción, si la servidumbre fuera temporal o condicional. 5.° Por la renuncia del dueño del predio dominante. 6.° Por la reden- ción convenida entre el dueño del predio dominante y el del sirviente.» Se trata de un artículo técnicamente incorrecto, pues algunas de las causas de extinción son generales a todos los derechos (v. gr. la confusión, el cumplimiento de la con- dición, la renuncia) y no hace falta reiterarlas en sede de servidumbre, y otras están mal explicitadas, pues junto a la redención convencional (art. 546.6) cabe también una reden- ción impuesta por falta de utilidad (véase supra). El artículo sólo tiene el sentido de destacar la extinción por no uso, que es un modo particular de extinción que no se rige por el régimen de la prescripción extintiva27.

Bibliografía

LUCAS FERNÁNDEZ, La servidumbre de paso en el derecho civil español, Murcia, 1962; J. ROCA JUAN, Comentarios al CC —diri- gido por M. ALBALADEJO—, artículos 530 a 568, tomo VII, vol. 2, Jaén, 1978; BONET CORREA, La constitución dé servidumbres por signo aparente, Madrid, 1970; FERNÁNDEZ-GRANIZO, Servidumbre de

" Así a este supuesto no se le aplica el régimen de la interrupción de la prescripción y, por ejemplo, el reconocimiento de la servidumbre por el titular del predio sirviente no interrumpe el plazo de los veinte años de extinción por no uso. Esta especialidad se explica como meca- nismo de liberación de gravámenes y de rentabilidad de la propiedad rústica.

BIBLIOGRAFÍA

63

luces y construcción con material traslucidos, «RDP», 1968, pá- gina 949 y sigs.; BIONDI, Las servidumbres, Jaén, 1978 (trad. y notas de GONZÁLEZ PORRAS, anotaciones que constituyen un estudio autónomo de gran calidad); ALVAREZ CAPEROCHIPI, El derecho de pastos y las servidumbres personales como categorías jurídicas, «RDP», 1980, pág. 463 y sigs.; LACRUZ BERDEJO, Usucapión de servi- dumbres discontinuas y no aparentes, Madrid, 1955; CUADRADO IGLESIAS, Aprovechamiento en común de pastos y leñas, Madrid,

1980; DORAL GARCÍA, Interés público e interés privado en la servi- dumbre de «altius non tollendi», «RDP», 1968, pág. 923 y sigs.; GUILARTE GUTIÉRREZ, La constitución voluntaria de servidumbres en el derecho español, Madrid, 1984. Recientemente, BONET CORREA, La adquisición tácita de servidumbres por signo aparente. Exa-

y men sigs. de la jurisprudencia

desde 1970 a 1983, ADC, 1984, pág. 1987

CAPITULO III

I.

Planteamiento

LOS

CENSOS

El Código Civil distingue tres tipos de censos: enfitéutico, consignativo y reservativo. Es el momento final de una evo- lución de más de diecisiete siglos en que la enfiteusis ha ter- minado por convertirse en un censo, con lo que efectiva- mente ha quedado totalmente desnaturalizada. A lo largo de estos diecisiete siglos de evolución, la enfiteusis —y los cen- sos— han significado cosas muy distintas. La misma palabra —y aun la misma institución jurídica— se ha empleado para designar realidades distintas, para fundamentar organizacio- nes jurídicas y políticas distintas y para tutelar intereses distintos. Es una institución tan compleja que ha terminado por ser olvidada por su propio barroquismo. El texto del Código Civil puede considerarse más un epitafio que una regulación jurídica (J. GONZÁLEZ). Por otra parte, los autores del Código no sabían lo que era un censo, ni lo que era una enfiteusis y la regulación del Código es intrínsecamente con- tradictoria.

Resumiendo a grandes rasgos las líneas maestras de la evolución institucional de la enfiteusis y los censos, puede afirmarse que ambas instituciones jurídicas son relativas a bienes inmuebles, cuyo titular asume la detentación mediante el reconocimiento de un señorío directo sobre la finca. En la enfiteusis el señorío presenta un carácter jurisdiccional y político, mientras que en los censos un carácter exclusiva- mente patrimonial. La palabra feudo proviene de enfiteusis y la enfiteusis fue el fundamento jurídico del feudalismo. Los censos —en su sentido propio y no sinónimo de enfiteusis— aparecen a partir del siglo xiii y se presentan como un me- canismo jurídico encaminado a conseguir capitales, y a eludir la prohibición de la usura (intereses en el préstamo). La cri- sis del feudalismo es también la crisis de la enfiteusis como

II.

LA ENFITEUSIS

67

66

CAP.

III.—LOS CENSOS

institución jurídica, que al patrimonializarse tiende a asimi- larse al censo. En su origen, si la enfiteusis tiene un carácter político —de concesión pública— los censos aparecen siem- pre con un marcado carácter contractual y privado; a partir del siglo xn, con el inicio de la crisis del feudalismo, la enfi- teusis tiende a perder su sentido político para adquirir un sentido patrimonial, proceso que se acentúa hasta llegar a la revolución liberal, donde la enfiteusis pierde su significado propio y se asimila e identifica con el censo. El Código de Napoleón no regula la enfiteusis. En el Código Civil español el único sentido de su regulación es excluir los censos del régimen histórico de la enfiteusis, y acentuar la tutela del detentador (dueño útil) de la finca frente al titular del domi- nio directo.

II.

La enfiteusis

1. DIVERSIDAD DE NATURALEZA

Como decimos, el dato más característico es la diversidad de su naturaleza jurídica en la historia. Con la misma palabra se encubren regímenes jurídicos diversos. De la misma insti- tución originaria el derecho bizantino e islámico fundaron un régimen tributario inmobiliario, y en el marco cristiano occidental el feudalismo. En el marco europeo occidental, el régimen de la enfiteusis enmarca un problema político: el de la natu- raleza del señorío. Por eso, a lo largo de los siglos su régimen está teñido por la evolución de la relación entre vasallos y señores, por la resolución del conflicto entre el poder señorial y el poder real, y por el origen y desarrollo del concepto de propiedad privada y de auto- nomía de la voluntad. En particular, el problema del régimen jurídico de la enfiteusis es también un pro- blema político: ¿puede renunciarse o implica una ser- vidumbre?1, ¿en qué condición se produce el comiso?, ¿cabe enajenar el derecho del enfiteuta o es personalí-

largo de los siglos la enfiteusis evo-

simo?, etc

A lo

1 La renuncia implicaría una infidelidad.

luciona desde un vínculo personal de vasallaje (ser- vitium)2, a una relación o gravamen exclusivamente patrimonial, económico y privado. El ordenamiento

jurídico —el espíritu de la historia— evoluciona desde

la

tutela del señor o patrono a la tutela del detentador

o

colono 3. El señor de la tierra acaba por convertirse

en un mero titular de un derecho real patrimonial redi- mible, y el detentador evoluciona desde la servidumbre personal (el vínculo a la tierra) a ser el único propieta- rio efectivo aunque grabado con un canon patrimonial

(censo)4.

2. LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO ROMANO

En el derecho romano la enfiteusis parece haberse origi- nado como una forma de arrendamiento de terrenos públicos o municipales, por largo plazo o a perpetuidad, mediante el pago de una renta anual (vectigal); parece probable que en la época postclásica el vectigalista dispusiera de una vindicatio utilis y fuera considerado poseedor5. Con los emperadores Zenón y Justiniano adquieren su definitiva configuración como derecho sui géneris, no asimilable ni al arrendamiento ni a la compraventa6; la enfiteusis es la concesión de un bien inmueble a cambio de la obligación de pagar un canon perió- dico —anual— y muchas veces también se compromete en la mejora de la finca; se admite la subenfitensis pero siempre concediendo el derecho de prelación al concedente propietario (ius praelationis o tus protomiseus) y el versamiento a su

' De donde procede la palabra siervo y servidumbre.

del origen y desarrollo del

Estado.

1 La tutela de la libertad individual frente a los señores es también

In historia

' Por ejemplo, el régimen del tesoro es un observatorio privilegiado

pura comprender esta evolución de la enfiteusis. Las Partidas atribu- yen el tesoro al señor de la heredad (III, 28, 45); MOLINA, en consonan-

i-lu con la teoría del dominio dividido, propugna el reparto del tesoro; u partir del XVII la doctrina tiende a atribuirlo íntegramente al cen- Mihirio, como único dueño efectivo (cfr. art. 1.632, párr. 2, del CC

vlKente). ' Se distingue del arrendamiento ordinario en el derecho romano «•u que el arrendatario no era considerado poseedor.

La cuestión inmediata fue el régimen del riesgo (CJ, 4, 66, 1), se

hucc recaer sobre el enfiteuta los daños reparables, y sobre el propie- lmió el riesgo de destrucción o catástrofe (cfr. D'ORS, Derecho privado romano, Pamplona, 1977, pág. 548, nota 2).

'

68

CAP.

III.—LOS CENSOS

favor de la cincuentava parte del valor en caso de enajenación (laudemio: de laudare, aprobar); el comiso o recuperación del propietario era reconocido cuando el enfiteuta no pagaba

el

canon durante tres años, cuando no notificaba la alienación

o

cuando permitía el deterioro del fundo7.

3.

ENFITEUSIS

YFEUDALISMO

En la alta edad media, feudo y enfiteusis son térmi- nos sinónimos; el origen del feudalismo estriba proba- blemente en la formación de ejércitos privados durante el bajo imperio ante la crisis del Estado romano, y la correlativa extensión del latifundio. Por medio del va-

sallaje se recibía la protección del patrono y la conce- sión de las tierras. La sociedad feudal se estructura a través de vínculos de sucesivo enfeudamiento y jerar- quía. La enfiteusis es el beneficio (benefitium) corres- pondiente al vasallaje (servitium, caballicatio) —según

la definición clásica del líber feudorum, y en España del

líber iudiciorum y Las Partidas (IV, 26, 1): concesium reí propter homagium et fidelitatem facía—. La juris-

prudencia medieval califica el poder del señor como jurisdicción e imperio y al incumplimiento infidelidad

o perfidia. El carácter formal de la enfiteusis está ligada

ritual del enfeudamiento (sacramentum /i-

delitatis). El servicio militar a caballo era el servitum

al carácter

feudal por

antonomasia.

Con el tránsito de la alta a la baja edad media, la

enfiteusis tiende a patrimonializarse; fenómeno acen- tuado con los nuevos estudios de derecho romano, por la incidencia de la noción de propicias romana. El pro- ceso de patrimonialización de la enfiteusis es correla- tivo a la pérdida de poder de los señores feudales y al desarrollo del poder real (y del Estado), que se inicia con la escolástica y el nominalismo. A partir del siglo xn se tiende a reconocer la extensión a tres generaciones de la enfiteusis —se favorece al vasallo—, y la renun-

de servidumbre) e in-

ciabilidad (no es una situación

' Cfr. VICCARI, Enfiteusi Milán, 1965, pág. 915 y sigs.

(Storía), en «Enciclopedia

del diritto», XIV,

II. LA ENFITEUSIS

69

cluso la alienabilidad del derecho. El paso trascendental lo da la glosa que considera al enfiteuta (enfeudado) no sólo titular de una possessio per beneficium, sino titu- lar de un auténtico dominio (de una actio in rem utilis), de donde deriva la calificación de dominio útil (conce- bido como una naturalis possessio) frente al señor titular del dominium directum (concebida como civilis possessio). A partir de la glosa, con la transformación económica y social, se pierde el sentido del servitium personal, el vínculo patrimonial prevalece sobre el per- sonal, y la auténtica esencia de la institución tiende a ser considerada el pago de un canon o renta8. BARTOLO define el canon como una ostentación del dominio y una compensación de los frutos, con lo que la noción romana prevalece sobre la alta medieval de sacramen- tum. Aún se admite el comiso por la propia autoridad del señor —dueño directo— a la terminación de la enfiteusis, pero no por la vía violenta sino por la acción de expolio (BALDO)9.

La evolución final se inicia con los juristas humanis- tas: ALCIATO, CUIACIO, que mantienen en general la ter- minología medieval de dominio directo y dominio útil, consideran la auténtica propiedad el dominio útil, y el dominio directo como un mero gravamen o carga de la propiedad. Por ello la enfiteusis se considera consti- tuida causa venditionis y perpetua —excepto la eclesiás- tica que no puede pasar de la tercera generación; aun- que en los siglos xvm y xix también se interpretan como perpetuas—, y se aproxima en naturaleza y régi- men a los censos.

Podemos, pues, considerar una triple naturaleza jurídica de la enfiteusis. Se inicia como una mera posesión precaria (possessio por beneficium) en el contexto de una relación

' Frente a las fuentes justinianeas que negaban que la posesión de una cosa pudiese recaer en dos sujetos distintos, la jurisprudencia medieval elabora la teoría del dominio dividido y la pluralidad de po- «csiones (cfr. ASTURI, Feudo, «Enciclopedia del diritto» XVII, Milán, 1968, pág. 303; CENCETTI, // contrato d'enfiteusi nella dottrina dei glos- satori e dei commentatori, Bologna, 1939). * Cfr. VACCARI, cit., pág. 918. El señor pierde jurisdicción y se sientan bases para distinguir entre propiedad y jurisdicción.

70

CAP.

III.—LOS

CENSOS

feudalI0 —cuasi religiosa: sacramentum— de servicio y fide- lidad; con los glosadores tiende a considerarse una auténtica propiedad —aunque dividida: dominio útil—; y finalmente con las escuelas humanistas, la crisis del feudalismo y el desarrollo del Estado, tiende a considerarse al enfiteuta el único propietario, gravado con una carga real —similar a la censal— de reconocimiento de un dominio directo. A partir de este momento apenas tiene sentido la distinción entre enfiteusis y censo, y la enfiteusis se convierte en una moda- lidad del censo (censo enfitéutico).

4. LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO PRECODIFICADO

El régimen jurídico de la enfiteusis en el período anterior

a la codificación se muestra confuso por la superposición de

textos normativos de distintas épocas, que se refieren a dis-

tintas naturalezas de la enfiteusis, y cuya coordinación es objeto de las más aventuradas filigranas doctrinales. Sin

embargo, la enfiteusis carece de identidad frente al censo, se admite unánimemente que la enfiteusis es una modalidad del

censo (SALA, LA SERNA-MONTALBÁN, GUTIÉRREZ, etc

mativa propia de la enfiteusis se aplica también a los censos (comiso, laudemio, prelación), y la normativa de los censos

a la enfiteusis (redención y limitación de la tasa de interés). La doctrina se esfuerza en delimitar las diferencias entre censo y enfiteusis pero éstas son mínimas, y se centran ex- clusivamente en la pervivencia de algunas características

especiales en las enfiteusis eclesiásticas. Los textos normativos fundamentales son Partidas V, 8, 28 y V, 8, 29 De las cosas que toman los ornes a censo ". En el primero se determina el régimen jurídico del contrato de enfiteusis, 1. Carácter formal: Deue ser fecho por escrito; la glosa lo denomina charta emphy- teseos; sin embargo se admite por la doctrina que puede probarse por la posesión (DEL CASTILLO), GIL explica que en Galicia se carece habitualmente de documenta-

10 Sobre los estipendios regios recogidos en el XIII Concilio de To- ledo. SÁNCHEZ ALBORNOZ elabora la teoría de las concesiones regias causa

).

La nor-

a un reducido grupo de fieles revocables por voluntad del

monarca o por cumplimiento del seryitium, los estipendios derivaron

stipendü

del precarium romano y serían asimilables al benefwium franco (cfr.

En torno a los orígenes del feudalismo,

11 En ese texto el término censo se utiliza como sinónimo de canon

enfitéutico.

Mendoza, 1942).

II. LA ENFITEUSIS

71

ción 12, 2. Riesgo de destrucción, si se destruye por com- pleto el daño lo sufre el señor, pero si no se destruye del todo y permanece al menos la octava parte, el enfi- teuta sigue obligado a pagar el censo 13, 3. comiso en caso de impago del censo, por dos años si es una enfi- teusis eclesiástica y por tres si es laica 14. En el segundo texto (Partidas V, 8, 29)15 se admite que el enfiteuta puede vender su derecho y para este supuesto se esta- blece: 4, derecho de prelación del señor, se le llama de- recho de tanteo, fádiga o preferencia (ESCRICHE); en la glosa, Gregorio LÓPEZ admite el comiso de la cosa si se vende sin requerir antes al señor, pero en los si- glos xvin y xix se admite un retracto posterior a la venta pero no el comiso (COVARRUBIAS, GUTIÉRREZ), 5. laudemio o precio de la aprobación, que no puede exceder del 2 por 100 del capital16. Las partidas no regulaban expresamente la duración de la enfiteusis, aunque la exégesis tiende a presumir su carácter per- petuo (Gregorio LÓPEZ, SALAS) excepto en la enfiteusis eclesiástica en las que por virtud de la normativa canó- nica no podía exceder de tres generaciones 17.

12 La distinción es admitida por la jurisprudencia (cfr. SS de 9 de

marzo de 1861, 9 de abril de 1864, 22 de septiembre de 1865, 13 de mayo

de

v xix; véase el resumen de las discusiones en SALAS (Ilustración del

derecho real de

14_ Como luego veremos, en el régimen del censo se discute si el

comiso es directo o si hace falta exigir previamente la intervención

judicial. La Ley de las Partidas

iuez, pero se entiende aplicable sólo a las enfiteusis eclesiásticas, y en

el

enfi-

téutico, 4, 66, 3).

16 Se discute si debe también pagarse en las transmisiones monis causa; y se admite en general que sí, aunque en el siglo xix se excluye de pago de laudemio las transmisiones de derecho de familia, funda- mentalmente: dote, legitima y mejora (LA SERNA v MONTALBÍN). Según la Ley de 23 de mayo de 1823 el laudemio nunca puede exceder del 2 por 100, aunque haya costumbre en contrario (SS de 30 de diciembre de 1862 y 30 de mayo de 1864).

sin mandato del

1868 y

5 de

diciembre de

1868).

13 El tema fue objeto de grandes discusiones en los siglos xvu, xvni

España, La Coruña, 1837, I, pág. 341 y sigs.).

dice expresamente:

XIX se entiende caído en desuso.

15 Tomada casi textualmente del Código de Justiniano (De ture

17 Partidas III, 18, 69, presentan un modelo de censo eclesiástico por tres generaciones. En los bienes eclesiásticos la enfiteusis se pre- lume por tres generaciones (MOLINA, VELASCO), se funda en la novela 9 de Justiniano que prohibió la enfiteusis eclesiástica perpetua, el CJ (De sacro santiis eclesüs, 1, 2, 25), en las decretales de Gregorio IX

V

en el capítulo único de las extravagantes comunes.

72

III.

Los censos

CAP. III.—LOS CENSOS

1. CONCEPTO En los textos más antiguos, en la glosa y en Las Partidas (III, 18, 69), la palabra censo se utiliza como sinónimo de canon enfitéutico. La diferencia fundamental es el carácter jurisdiccional de la enfiteusis, frente al carácter exclusiva- mente patrimonial del censo; la enfiteusis es una sumisión política, el censo su proyección patrimonial. Los contratos privados de censo parecen iniciarse en el siglo xni y generalizarse a partir del siglo xv.

En

Mallorca el tema es estudiado

por

LALAGUNA;

la introducción de censos en Mallorca es consecuencia de la conquista18, Las tierras alodiales se consideraban provinientes directamente de la corona y suponen el desarrollo del poder Real frente al señorial, y la afir- mación de la monarquía y el Estado moderno w. Sobre

se transforma en un con-

los bienes alodiales el feudo

trato de derecho privado sin elementos jurisdiccionales (sin reconocimiento de otro señorío que el Real). A par- tir del siglo xv la crisis del señorío feudal tiende a hacer de toda enfiteusis un censo. La afirmación de la monar- quía restringe progresivamente los elementos jurisdic-

cionales de la enfiteusis. El censo en su origen parece haber cumplido dos funcio-

nes esenciales: primero, la de cesión temporal del disfrute

de una

capitales en un sistema jurídico que prohibía el préstamo

segundo —y fundamental—, la -obtención de

finca;

con interés.

El arrendamiento como contrato de cesión de la te- nencia y el cultivo de un fundo inmobiliario tiene sen-

distinción entre alodio y señorío feudal véase pág. 41

sigs.; sólo a partir de una pragmática de los Reyes Católicos de 1480

poblaciones sin perder sus

bienes (cfr. TOMÁS Y VALIENTE, Manual de historia del derecho español,

Madrid, 1980, pág.

se autoriza

y

18 Sobre la

a los vasallos

a abandonar

172). La patrimonialización del feudo puede estar

sociales del siglo xiv (pág. 171)

(pág. 170).Cfr., también, CLAVERO, Behe-

de

también en relación con los conflictos

y

la extensión del mayorazgo

tría, 1255-1356. Crisis de una institución de señorío y la formación un derecho regional en Castilla, «AHDE», 1974, pág. 201 y sigs.

" Cfr. ASTURI, pág. 303 y sigs.

III.

LOS CENSOS

73

tido cuando hay más aceptantes que oferentes; los pla- zos son entonces cortos. Mientras que, por el contrario, cuando hay más tierras incultas que población, los pla- zos se alargan y las condiciones de entrega de las tierras muchas de ellas ad meliorandum, tiene que justificar el esfuerzo20; entonces el censo tiende a sustituir al

arrendamiento21.

Pero la función primordial del censo era la de con- seguir capital en un sistema jurídico que prohibía el préstamo con intereses. El siglo xm y xiv conoció las discusiones sobre la licitud moral del censo. El argu- mento central en favor del censo era que el mismo se constituía causa venditionis. Eran muchos los censos que se constituían con facultad de redimir —que se calificaba de pacto de retroventa—, y en algunos se configuraba la redención como facultad potestativa del censualista. La figura del censo consignativo redi- mible fue obra de juristas, los teólogos eran contrarios a su admisión; Enrique DEGANTE, en 1276, argumentaba que eran reprobables por tratarse de una forma de usura. La dura controversia fue finalmente cerrada por el papa MARTÍN V que en su bula regimini universalis —1425— declaró lícitos los censos redimibles, siempre que se pagase un capital en dinero, se obligasen bienes inmuebles, fuese perpetuo y la redención se fijase en su caso en el mismo capital que la constitución22. Esta bula iba a inaugurar una nueva fuente de controversias. Domingo DE SOTO argumenta: si a una persona se le permite vender una cosa, ¿cómo no se va a poder ven- der una renta de la cosa?; las únicas condiciones de

" Sobre el tema, véase MORA CAÑADA, La propiedad de la tierra en

*l «cílor/o cisterciense de Nuestra Señora de Vafldigna entre el antiguo l/tulinrn y la revolución burguesa, «RCDI», 1986, pág. 137 y sigs.

('liando la doctrina mantiene el carácter indefinido de la enfiteusis MI fomentan los contratos temporales de censo.

Huía confirmada por Sixto III en 1455. Cfr. BORREL, Censo consig-

Hrffffn. «NEJ», IV, Barcelona, 1952, pág. 17 y sigs. LUTERO en 1519/1523, NM I» rl siguiente comentario a estas bulas: «Toda Alemania está •dimitía por las continuas usuras, en especial la llamada zinskauft

continuó

f

wlitltiticsimo, Firenze, 1967, pág. 58). Aunque luego como MELANCH-

clero romano» (cfr. NELSON, Usura

JH*II«II), rsta diabólica invención fue sancionada por el Papa y

MMiiln practicada sobre todo por el

ÍWI y HHCBRO, parece haber moderado sus críticas a los censos por M|||IHI< lus de la lucha política y del apoyo de los príncipes.

"

*

III.

LOS CENSOS

75

74

CAP. III.—LOS

CENSOS

licitud del censo son, según DE SOTO, la enajenación definitiva, el justiprecio y la recta intención (no debe haber ánimo de fraude); desde esta perspectiva, DE SOTO (igual que COVARRUBIAS), defienden la licitud del censo redimible a la voluntad del censualista, e incluso mantiene DE SOTO que el injusto precio del censo no es usura sino injusticia (porque el precio se paga no por el uso de la cosa sino por la cosa misma) B. Nótese que esta doctrina abre la vía a una libre negociación mercantil y obtención de capitales. El papado va a salir al paso de esta interpretación de la escolástica espa- ñola; Pío V, en la bula cum onus —1569— declaró usu- rarios los censos que no recaen sobre inmuebles fruc- tíferos, cuya redención no quedase enteramente a vo- luntad del censatario, o en el cual el capital del censo no se pagase de presente. La doctrina repite estas con- diciones: se prohibe como usurario el censo personal (MOLINA, FARIA, VELA, COVARRUBIAS, AVEDAÑO), se exige justiprecio en los mismos (COVARRUBIAS, AVEDAÑO), debe imponerse sobre bienes raíces, fructíferos y determi- nados 24.

2. LA DISTINCIÓN ENTRE CENSO CONSIGNATIVO V RESERVATIVO

La distinción tiene sus orígenes en las discusiones sobre el carácter usurario del censo y en particular en la bula de Pío V. La exigencia de que en el censo hubiese capital de presente, forzó la distinción entre censo consignativo (con capital de presente) y censo reservativo (sin capital de pre- sente), declarándose usurario el censo reservativo. El censo consignativo era la venta de una renta pero conservando el censatario la propiedad del inmueble censado, con lo cual el censatario recibía a título de precio un capital; el censo reser- vativo era la venta del inmueble censado, recibiéndose una renta del censatario pero sin existencia del capital de pre-

23 FIESTAS LOZA,

La

doctrina

de

Domingo

de

1837, 2, pág.

Soto sobre

291;

el

censo

consignativo, consignativo, - ~ «AHDE». «AHDE», 1984, 1984, pág. pág. 639 ojy y y sigs. sig».

24 TAPIA,

r7.i

Febrero novísimo, Valencia,

™~iící.»fn

Vülpnr.ia. 1837

tración del

MANUEL, MANUEL,

gina

Instituciones Instituciones

~

155 y sigs.

de

derecho

civil

de

Ilus-

derecho real de España, Coruña, 1837, I, pág. 320; Asso Y

Castilla, Madrid, 1805, pá-

SALAS,

senté; se llamaba reservativo porque el censatario se reser- vaba el capital25.

Felipe II, haciendo uso de su regalía, no recibió en Es- paña la bula de Pío V (véase NR, 10, 15, 7), con lo cual pierde su sentido propio la distinción entre censo consignativo y reservativo. Sin embargo la distinción va a renacer en la discusión de la Ley 68 de Toro, que admite el pacto de comiso en el censo. La práctica unanimidad de la doctrina entiende que la pena de comiso sólo puede admitirse en el censo reser- vativo y no en el consignativo, pues de lo contrario se adqui- riría un bien inmueble sin pagar su justiprecio, y se eludiría la norma que por razón de usura limita la pena convencional

doctri-

(MOLINA, COVARRUBIAS, GUTIÉRREZ, SALAS, etc

na llega también a la jurisprudencia anterior al Código, que declara que el comiso no puede aplicarse a los censos consig- nativos porque entonces se adquiriría una finca sin pagar su justiprecio (STS de 9 de febrero de 1871).

)26.

Tal

3. LA DIFERENCIA ENTRE CENSO Y ENFITEUSÍS Y NORMATIVA COMÚN

La diferencia entre enfiteusis y censo es histórica: la enfiteusis tiene carácter jurisdiccional, mientras que el censo tiene carácter patrimonial. En los siglos xvni y xix tal dis- tinción carece de sentido, y la doctrina declara unánimemente que la enfiteusis es una modalidad del censo. En general puede afirmarse que a los censos se les aplica el régimen jurídico de Las Partidas sobre la enfiteusis (carácter formal, riesgo, prelación, laudemio y duración), y a la enfiteusis el régimen moderno de los censos (normativa sobre pago en dinero, tasa de intereses y redención).

La doctrina civil anterior a la codificación se esfuer- za en distinguir entre censo y enfiteusis. La diferencia fundamental parece ser el régimen del comiso. En la enfiteusis el comiso se presume mientras que en el censo el comiso debe pactarse expresamente (Ley 68

25 La exégesis declara que por la exigencia de capital de presente el censo consignativo es un contrato real que se perfecciona por la entrega del dinero (VELA, SALAS).

26 En sentido contrario sólo parece pronunciarse LLAMAS Y MOLINA, Comentario a las ochenta y tres leyes de Toro, II, Madrid, 1875, pág. 406.

76

CAP. III.—LOS CENSOS

de Toro: MOLINA, COVARRUBIAS, LLAMAS Y MOLINA, GU-

TIÉRREZ, GIL), y

dencial anterior al Código (STS de 29 de diciembre de 1864). Algún autor, fundado en las Partidas, admite que en la enfiteusis el censualista en caso de impago, puede recuperar la cosa por su propia autoridad (Par- tidas 5, 8, 28), mientras que en el censo debe recibir auxilio judicial (LLAMAS y MOLINA), pero en general se admite que la acción directa está en desuso en todo caso (GiL); finalmente en su duración, algún autor mantiene que la enfiteusis eclesiástica no puede pasar de tres generaciones, pero la mayoría de los autores mantienen la presunción de carácter indefinido de todo

censo incluido el enfitéutico27.

La normativa precodificada sobre el censo se recoge detalladamente en la Novísima Recopilación (Libro X, Título XV: de los censos). La regulación se centra en tres aspectos fundamentales: a) el pago en dinero (Le- yes III, IV y V): los censos que se hayan pactado en especie o fructuarios pueden ser pagados en dinero; b) redención de los censos, se trata de una complejí- sima normativa de redención de censos con vales de la real hacienda que se inicia en los tiempos de Carlos IV, destinada tanto a fijar el capital de la redención como el tipo de redención —en función del origen del censo, su duración y renta (leyes XIV y siguientes)—, el fun- damento de esta normativa es la nueva sensibilidad desvinculadoraM; finalmente la Ley de 20 de agosto de 1876, establece (art. 1.°) la redimibilidad general de todos los censos, foros, subforos, rentas en saco, dere- churas, rabassa moría y cualquiera otras de la misma naturaleza, y (art. 13) establece también la nulidad de los subforos; c) tasa de interés de los censos, también se trata de una complejísima normativa fundada en la idea del justiprecio, y que presenta gravísimos proble-

tal es también la doctrina jurispru-

21 LALAGUNA, en el análisis histórico del alodio mallorquín, estima que estaría exento de laudemio y de comiso, y funda en ello la distin- ción entre alodio y tierras feudales (pág. 41 y sigs.). a En Europa, al contrario de en España, la redención de los censos está ligada a la supresión de la servidumbre, y a la libertad de movi- miento de los campesinos (en Rusia: Alejandro II .en 1868).

V. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL

77

mas de calificación. En general, para fijar esta tasa se distingue entre censos vitalicios y perpetuos, redimibles y no redimibles.

IV.

Los foros

Son una figura jurídica típica de Asturias y Galicia. Pare- cen ser en su origen arrendamientos a largo plazo de fincas incultas (arrendamientos ad meliorandum). En ocasiones se pactaban por tres generaciones o por vida de tres reyes. CASTRO BOLAÑO los distingue de la enfiteusis en su carácter laical. Tanto la normativa como el propio concepto de foro parece haber surgido para evitar la nota de perpetuidad que acompaña a la enfiteusis y a los censos w.

V.

Su calificación entraña un problema político: el con- flicto entre señores y colonos. En la jurisprudencia del

los foros

(cfr. SS de 30 de octubre de 1863, 13 de mayo de 1868), la jurisprudencia parece decantarse a calificarlos como enfiteusis o censos (STS de 17 de diciembre de 1872),

aunque en ocasiones los califica de arrendamientos ad meliorandum (STS de 26 de junio de 1877). El foro aún vitalicio se reputa perpetuo (STS de 30 de octubre de 1863). Las reales cédulas de 11 de mayo de 1763, 17 de diciembre de 1766, 3 de abril de 1767, 28 de

de 23 de

siglo xix se discute vivamente la naturaleza de

junio de 1768, y real provisión del consejo

agosto de 1766, ordenan la prórroga de los contratos de foro y que no se despoje a los foreros en Galicia, Asturias y el Cierzo a la terminación de los contratos.

Régimen del Código Civil

El proyecto de GARCÍA GOYENA, siguiendo el modelo del Código de Napoleón, suprimió la enfiteusis; el artículo 1.547 del proyecto establece expresamente que no se podrán cons-

* La mayor presión de la población en Galicia y Asturias favorece • (Ierras. los señores que tienden a endurecer las condiciones de cesión de las

78

CAP.

III.—LOS

CENSOS

tituir- en adelante más censos que el consignativo y el reser- vativo.

Sin embargo, el Código Civil español vuelve a la distin- ción entre enfiteusis y censo, que, como hemos visto, carecía de sentido en el siglo xix. En ello sigue textualmente la ex- posición del libro de J. GIL,De los censos según la legislación general de España, Santiago, 188030. Se concibe el censo como un gravamen de la propiedad mientras que la enfiteusis como un dominio dividido. Para GIL, una enfiteusis sin dere- cho de prelación, laudemio, comiso se transforma en censo (art. 43) (con lo que hace del supuesto cuestión, contractua- liza el régimen del censo excluyéndolo del régimen general de la enfiteusis). Es éste también el régimen del Código Civil español, que, rompiendo con la tradición, regula la prelación, el laudemio, el comiso y el reconocimiento como efectos pro- pios de la enfiteusis y no del censo. La doctrina civil duda sobre la naturaleza jurídica de las figuras; ALBALADEJO, uno de los pocos autores que sienta conceptos, concluye que los censos son derechos reales limitados sobre cosa ajena y la enfiteusis un dominio dividido; pero no explica claramente cuándo se constituye una enfiteusis y cuándo un censo31. La realidad es que prácticamente no existen enfiteusis y censos quedan pocos; por ello, a mi juicio, el sentido del Código español es el de restringir el régimen histórico del comiso, laudemio y prelación, y aplicarlo exclusivamente a aquellas escasas figuras que aún pueden calificarse como enfiteusis.

El Código, tras la definición genérica de censo (art. 1.604), califica el censo enfitéutico como un dominio dividido (ar- tículo 1.605) y distingue entre censo consignativo y reser- vativo (art. 1.606 y 1.607)32. El régimen general a todos los censos se centra en su redimibilidad como parte de la legis- lación desvinculadora. Por otra parte han de ser perpetuos porque los contratos temporales se rigen por el régimen del arrendamiento (art. 1.655).

30 Que parece seguir también la exposición

normativa

31 La regulación

de GUTIÉRREZ.

del CC contractualiza el censo, defiende

al colono y deroga los derechos de comiso, laudemio y prelación.

32 Distinción DETO, son dos

que carece de sentido hoy en día. Como dice ALBALA-

caminos

para hacer el mismo censo

(pág. 198).

V.

RÉGIMEN DEL CÓDIGO

CIVIL

79

La redención del censo se establece a voluntad del censa- tario (art. 1.608, párrafo 1), debe avisarse con un año de antelación o adelantando las rentas de un año (art. 1.609), y debe estarse al corriente del pago de las pensiones (art. 1.610). Como excepción puede pactarse la no redimibilidad de un censo durante un período determinado, que no puede exceder de la vida del censualista o persona determinada, o de veinte años en el consignativo o sesenta años en el reservativo o enfitéutico (art. 1.608, párrafo 2)33. El tipo de redención es la capitalización del 3 por 100 del canon, y cuando se pague en frutos se determinará la renta del precio medio de los

frutos en el último quinquenio. El censatario

dueño pleno con el deber de pagar las contribuciones (ar-

tículo

(artículo 1.617).

se considera

derecho

1.622), y con

la

libre

disponibilidad de su

Se establece la indivisibilidad de censo (art. 1.618) cuando se adjudiquen la finca o gravamen entre cohe- rederos se pondrá a licitación entre ellos o a falta de licitador se venderá con la carga repartiéndose el pre- cio (art. 1.619). La pensión a falta de pacto se paga por años, o desde la recolección si debe pagarse en frutos (art. 1.614). En cuanto al riesgo de destrucción se sigue con la normativa tradicional: la destrucción total libera al censatario (art. 1.624), pero en caso de destrucción parcial sigue obligado al pago de la totalidad del canon (art. 1.625). El régimen del Código se completa con dos oscurísimas normas sobre la destrucción de la finca asegurada (art. 1.626; que deben interpretarse en los mismos términos que el pago de seguro de finca usu- fructuada) y de expropiación de la finca (art. 1.627). El pago de la prima del seguro o del justiprecio de la ex- propiación queda afecto al pago del capital del censo y de las primas vencidas y no satisfechas (art. 1.622 y ar- tículo 1.627, párrafo 1), normativa que favorece al cen- sualista y desconoce el carácter de propiedad del dere- cho del censatario. El censatario puede reinvertir capital en reedificar la finca en cuyo caso revive el censo, con obligación del pago de las pensiones no satisfechas (ar-

" Curiosamente no se aplica aquí el régimen del segundo grado de

desvinculadora

(art. 781).

la legislación

80

CAP. III.—LOS

CENSOS

tículo 1.626); en caso de expropiación parcial, el precio si es bastante, queda afecto al pago del capital; si no es bastante, continúa el censo sobre la parte restante siempre que el precio cubra el capital censal y un 25 por 100 más; en otro caso el censatario puede, a su elección, redimir el censo o restituir la garantía (artícu- lo 1.627).

El Código regula la enfiteusis con carácter excepcional. Se constituye por escritura pública (art. 1.628), requisito que PUIG BRUTAU entiende es de forma ad solemnitatem; fijando bajo pena de nulidad el valor de la finca y la pensión que ha de satisfacerse (art. 1.629).

El Código admite dos clases de enfiteusis: la pecuniaria y la fructuaria, y en la enfiteusis fructuaria admite los frutos ciertos o inciertos (como parte de las cosechas) (art. 1.630)34. El Código regula como contenido específico de la enfiteusis:

la prelación (art. 1.636 y sigs.), el laudemio (art. 1.644 y sigs.), el reconocimiento (art. 1.647), el comiso (art. 1.648y sigs.) y la sucesión legal del dueño directo (art. 1.653). Se prohibe en lo sucesivo la subenfiteusis (art. 1.654).

La prelación se concreta en el derecho de tanteo y retracto (art. 1.636), el retracto se regula como subsi- diario del tanteo y a falta de previo aviso de la venta y sus condiciones (art. 1.638). El laudemio se fija en un 2 por 100, aunque se admite el pago de una cantidad mayor si se hubiese pactado (art. 1.644), y su pago co- rresponde al adquiriente (art. 1.645). El reconocimiento se fija como derecho del dueño directo cada veintinueve años (art. 1.647). El comiso se funda en el impago de tres años de pensiones, no cumplir las condiciones esti- puladas o deteriorar gravemente la finca (art. 1.648), debiendo el dueño directo abonar las mejoras que sub- sistan al tiempo de la devolución (art. 1.652). La suce-

34 Abandona el régimen del derecho histórico que sólo admitía los censos pecuniarios y permitía convertir en pecuniarios los fructuarios. Tampoco se admitía el canon incierto. El Código no admite el canon incierto ni en el censo consignativq (art. 1.657) ni en el reservativo (art. 1.663); el porqué de esta distinción entre censo y enfiteusis se me oculta. También se regula sólo en sede de censo (arts. 1.659, 1.660 y 1.664) el derecho del censatario a abandonar la finca quedando libre del pago del canon.

BIBLIOGRAFÍA

81

sión legal del dueño directo se establece a falta de here- deros testados o intestados (art. 1.653). La derogación legal de la tasa de interés hace que el Código no con-

temple la compleja del censo.

normativa histórica sobre la tasa

A diferencia de la enfiteusis, en el censo no existe comiso sino sólo acción real para el pago de las pen- siones (arts. 1.659, 1.664). La distinción es formal por- que para el comiso se debe ejercitar también la acción real (está claro que hoy en día no es posible la acción directa del censualista); como consecuencia específica del régimen del censo, se regula el supuesto de que el valor de la finca no cubra el capital del censo (y un 25 por 100 más), como el riesgo de destrucción parcial corre a cargo del censatario (art. 1.624), en este caso se contempla una sui generis acción de devastación, por lo cual el censualista puede obligar al censatario a su elección a que redima el censo, complete la garantía o abandone la finca en los siguientes casos: 1. reclama- ción judicial (art. 1.659), 2. disminución culpable del valor de la finca, 3. impago de pensión por dos años, 4. concurso, quiebra o insolvencia declarada del censa- tario (art. 1.660). No se entiende bien por qué esta op- ción existe sólo en el censo y no en la enfiteusis y por qué en el censo reservativo el censatario no puede optar por completar la garantía (art. 1.664).

El Código Civil califica a los foros —y otras figuras aná- Í logas— como enfiteusis (art. 1.665), probablemente porque no tenía sentido derogar el régimen tradicional de laudemio, reconocimiento, comiso y prelación. Finalmente regula una ligura de arrendamiento ad mediorandum, el llamado censo ilc primeras cepas (art. 1.656), que hoy en día no tiene sentido nnlc la legislación espacial de arrendamientos rústicos.

Bibliografía

España,

Simtiago, 1880; BONET CORREA, Del contrato al derecho real de Foro,

• AHDE», 1953, pág. 161 y sigs. El tema carece prácticamente de

GIL,

De los censos según la legislación general de

CAP.

III.—LOS

CENSOS

bibliografía en la doctrina más moderna. Con todo, puede verse:

bMlOSt Censo consignado, «NEJ», IV Barcelona

952 pág. H

Censo reservativo, ibídem, pág. 21 y sigs.; LALAGUNA ¿a is en el derecho Balear, Pamplona, 1968; ROBLEDO, •fcM'*"

ti>ti<;i<! v censo reservativo en el Código Civil, «RGD», 1950, pá- gtna 2<* y s?gs. Sobre nuevas perspectivas de £ enhteusis y re-

forma agraril: LANELLI, La nuova enfiteusts,

Ñapóles, 1975.

I.

Planteamiento

 

CAPITULO IV

DERECHO DE

SUPERFICIE

El derecho de superficie, igual que el censo y la enfiteusis, parece haber presentado históricamente, perfiles y signifi- cados diversos. La misma palabra se emplea para significar cosas distintas. Detrás de su configuración jurídica laten in- tereses sociales y políticos encontrados. Los problemas sociales se plantean desde distintas perspectivas. Cuando el derecho de superficie es un modo de utilización y de disposición de los bienes in- alienables (eclesiásticos o señoriales), la discusión sobre la naturaleza de la superficie es inseparable de una voluntad social de desamortización frente al interés de conservación de los patrimonios públicos o cuasipúbli- cos (el poder tiende a calificar la situación de mero pre- cario, mientras que el colono tiende a calificarlo como derecho real). Cuando el derecho de superficie proviene de contratos privados de cesión de tierras ad melioran- dum, la calificación como superficie puede pretender la tutela del colono frente al señor y eludir la tempora- lidad del arrendamiento. Históricamente todo nombre jurídico encubre la exigencia de una singularidad de régimen jurídico. En términos generales podemos con- siderar el derecho de superficie como la cesión de un solar o terreno para la edificación, plantación o siembra por el cesionario. En función del contexto socio-político y de la personalidad del cedente, la situación del cesio- nario puede calificarse como precario, arrendamiento, derecho real sui generis, propiedad separada o única propiedad. La calificación implica la resolución de un conflicto social y político. Encuadrado el derecho de superficie en la problemática propia de las luchas agra- rias, la codificación trata al derecho de superficie con absoluta indiferencia.

84 CAP.

IV.DERECHO

DE

SUPERFICIE

En España sólo muy modernamente ha surgido un inusi- tado interés por la figura; tanto la doctrina como la legisla- ción pública coinciden en el renacimiento de una dogmática olvidada. La razón es la pretensión de utilizar el derecho de superficie como instrumento de promoción inmobiliaria, de abaratamiento del suelo y de conservación del patrimonio público inmobiliario. Una vez más el legislador nos muestra un ingenuo optimismo por el valor de las palabras: en la superficie ha encontrado una palabra, con un cierto pedigree histórico, por medio de la cual pretende resolver las profun- das contradicciones de desarrollo urbanístico. Sin embargo, el análisis sociológico de la práctica cotidiana nos muestra que rara vez se utiliza la superficie como instrumento jurí- dico, y que la jurisprudencia rara vez presenta conflictos relativos al derecho de superficie.

II.

Desarrollo histórico de la figura

En la primera fase del derecho romano, la protección del superficiario es puramente personal y se considera un arren- damiento. Pero el arrendatario en el derecho romano clásico no era considerado poseedor, por eso la primera forma de protección real y de singularidad de la situación del superfi- ciario se origina cuando se le reconoce el interdicto de super- ficiebus de origen pretorio; en un segundo momento, se refuerza esta protección otorgándole una acción específica de defensa: la actio de superfice, cuyo origen clásico, aunque discutido, parece muy probable. Esta actio era, en su origen, una actio in factum pero evoluciona a una actio in rem utilis y después a una actio quasi in rem, con lo que el derecho postclásico parece llegar a considerar al superficiario como un auténtico titular real. Estas fórmulas de protección de la superficie toman como modelo las concesiones de los agri vectigales '. La compilación justinianea parece recoger textos contradictorios de distintos orígenes y épocas; en todo caso, la tutela del superficiario es real, pues ha desaparecido la

1 La asimilación es natural, pues se llamaba superficie comúnmente a los arrendamientos a largo plazo de bienes municipales (D'ORS, pá- gina 470).

III.

EN

LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA

85

distinción entre acciones útiles y directas; la posesión y la tradición se aplican al ámbito de la superficie2.

Para el derecho intermedio resulta difícil sentar criterios generales en una época tan extensa territorial y temporal- mente, pero en términos generales puede afirmarse que el régimen de la superficie se asimila al de los censos. También la problemática del arrendamiento a largo plazo queda absor- vida, como hemos visto, en el régimen de los censos. El su- perficiario es considerado dueño útil y el propietario dueño directo3, los autores apenas prestan atención a la superficie como derecho autónomo. En España, en la época precodifi- cadora, MOLINA, VELASCO, Antonio GÓMEZ y AVEDAÑO distin- guen el censo y la superficie por el régimen de destrucción del edificio, en la superficie —opinan— destruida la casa, viña o arbolado se extingue la superficie4.

En la Codificación francesa la superficie es desconocida. Su asimilación doctrinal al censo hace que sea considerada una forma de propiedad separada y por tanto una vinculación feudal que no tiene cabida en el Código. Una nueva perspec- tiva de elaboración es obra de la pandectística como derecho real limitado y esencialmente temporal (WINDSCHEID, DERN- BURG), en el BGB vuelve a encontrar una regulación norma- tiva típica entre los derechos reales.

III. El derecho de superficie en la legislación española

El derecho de superficie asimilado en principio a los cen- sos en el derecho precodificado parece, sin embargo, adquirir una cierta especialidad como excepción al régimen general de redención de los mismos. Sin embargo, el artículo 1.563 del proyecto de GARCÍA GOYENA preveía la redimibilidad del dere- cho de superficie, pero el CC vuelve a considerar la especia- lidad en el artículo 1.611, párrafo 3: -«el principio de reden-

1 La doctrina discute la calificación del derecho de superficie en la compilación justinianea: como propiedad superf¡ciaría (BiONDl), como tura in re aliena (FUGÚESE) —postura fundada en que en la stipulatio

de darnni infecti, la superficie se asimila al usufructo—, o como pro-

piedad separada

3 La Ley 74 de Toro considera la superficie censo a los efectos del

retracto y le otorga preferencia

(enfiteusis).

sobre el retracto

gentilicio.

4 J. GIL, cit., pág. 38 y sigs.

86 CAP.

IV.-—DERECHO

DE

SUPERFICIE

ción será regulado por una ley especial»; ley especial que nunca llegó a promulgarse. La Ley Hipotecaria de 1861admi- tió la hipotecabilidad de la superficie como dominio dividido (art. 107.5, LH), y tal normativa se perpetuó en las reformas posteriores. Los primeros tratadistas del Código apenas le prestan atención.

El renacimiento normativo de la figura es obra de la legis- lación urbanística; la Ley del Suelo de 1956 contempla el derecho de superficie desde la perspectiva de la promoción inmobiliaria (cesión del suelo para edificación, durante un tiempo determinado, haciendo suya la obra el propietario del suelo al cumplimiento del término), y desde esta perspectiva el RH de 1959 regula en su artículo 16 el derecho de super- ficie. La regulación normativa del derecho de superficie se desarrolla con mayor detalle en la reforma de la Ley del Suelo de 2 de mayo de 1975 (texto refundido de 1976)5.

Desde esta perspectiva normativa, la principal discusión de la doctrina española se ha centrado en discernir si existe un

régimen civil general del derecho de superficie, del que el ré- gimen urbanístico es una especialidad (postura de GUILARTE),

o

si existe un único régimen para el derecho de superficie en

el

que debe armonizarse la normativa dispersa sobre el tema

(postura de ROCA SASTRE y DE LOSMozos). A mi juicio ambas posturas no son realmente contradictorias, pues aparte que apenas existen derecho de superficie en la práctica, constituir derechos de superficie con finalidad distinta a la edificación no tiene sentido; la vis atractiva de la normativa arrendaticia cierra la posibilidad de constituir derechos de superficie con finalidad distinta de la edificación; tal es, por otra parte, la consecuencia natural de la aplicación del artículo 1.655 del CC6; finalmente aún cabe añadir que la posibilidad de cons-

5 El derecho hipotecario que en su reglamento de 1959 adecuaba los plazos a la LS de 1956, está actualmente en conflicto con los plazos de la normativa de 1976. 6 Una superficie temporal se rige por el régimen del arrendamiento (Dfez-PiCAzo, GULLÓN). LACRUZ entiende que el artículo 1.655 no es apli- cable al derecho de superficie y parece opinar que la superficie civil se rige por el régimen de la «autonomía de la voluntad». A mi juicio, el artículo 303, RH, que da entrada al registro a una superficie rústica, está en realidad permitiendo la inscripción de los arrendamientos ad meliorandum de bienes inmuebles. Ninguna otra interpretación es coherente, pues la construcción en suelo rústico está prohibida por la

IV.

EN

LA

LEY

DEL SUELO

87

tituir un derecho de superficie como derecho real autónomo fuera de su tipificación urbanística, está en contradicción con el principio del numerus clausus de los derechos reales 7