ALM DA CONDENAO: A AUSNCIA DE PRAGMATICIDADE DA

AO CONDENATRIA E A BUSCA DA EFICINCIA PROCESSUAL

Jeferson Dytz Marin

Advogado. Professor da graduao e ps-graduao da UCS-
RS. Doutorando em Direito UNISINOS-RS. Mestre em
Direito UNISC-RS. Especialista em Direito Processual
UCS-RS. Membro Honorrio da ABDPC - Academia Brasileira
de Direito Processual Civil. Membro do IEM Instituto de
Estudos Municipais. Membro do IHJ Instituto de
Hermenutica Jurdica.

Carlos Alberto Lunelli

Advogado. Doutor em Direito UNISINOS-RS. Mestre em
Direito UNSINOS-RS. Professor do Programa de Mestrado
da UCS-RS. Membro do IEM.

SUMRIO
1. Introduo 2. Cincia Processual e Ao Condenatria: Uma Construo
Histrica 3. A Dicotomia Entre Cognio e Execuo: Uma bice Efetividade Processual
4. Consideraes Finais 5. Referencias Bibliogrficas.

RESUMO
A ao condenatria representa um elemento que contribui para a ausncia de
efetividade do processo. A necessidade de utilizao de um processo posterior, pelo titular da
pretenso, milita contra a celeridade processual. Por outro lado, carrega exclusivamente para o
autor o nus processual: o titular de uma pretenso haver de esperar a condenao para,
somente ento, ver iniciada a execuo, capaz de atingir a realidade e de garantir o efetivo
papel do direito processual.

1. INTRODUO

curioso observar uma cincia que se prope ao papel de realizadora de

pretenses, como o Direito Processual Civil e que mantm acesos institutos que impedem o

www.abdpc.org.br
 2

cumprimento dessa misso. A ao condenatria ilustre representante do sistema de aes

do Processo Civil opera exatamente no sentido inverso ao da realizao das pretenses que
se apresentam e, mesmo assim, paira inclume entre os tradicionais institutos do Direito
Processual.

Na verdade, nem bem de ao se trata. Constitui no mais do que um passo

para a ao de execuo, mas, mesmo assim, agrega uma sustentao em grande parte da
criao intelectual que opera no Direito Processual, representando o produto de uma
construo histrica, ideologicamente comprometido.

Para compreender a representatividade da ao condenatria para o Direito

Processual Civil, preciso considerar que a cincia processual, como a Cincia do Direito em
todos os seus ramos, est assentada no paradigma racionalista, que influencia a doutrina
moderna.

2. CINCIA PROCESSUAL E AO CONDENATRIA: UMA CONSTRUO

HISTRICA
O Direito Processual constitui-se numa cincia que enfrenta um paradoxo
constante. De um lado, a espera da segurana jurdica absoluta, o anseio pela uniformidade
das decises judiciais e a sistematizao de seus cdigos e instrumentos. De outro, a
expectativa do mundo contemporneo, to diferente daquele do sculo passado.

Esse paradoxo determinado, em grande parte, por fatores histricos,

destacando-se especialmente o jusracionalismo, que teve influncia decisiva para a Cincia do
Direito contempornea. Incorporaram-se mtodos de raciocnio e deduo lgicos, numa
indevida absoro do esprito cientfico peculiar daquele momento histrico. A propsito,
Wieacker elege como a mais importante contribuio do jusracionalismo para o direito
privado europeu o seu sistema, afirmando que Para o jusracionalismo, desde Hobbes e
Pufendorf, a demonstrao lgica de um sistema fechado tornou-se, em contrapartida, na
pedra de toque da plausibilidade dos seus axiomas metodolgicos 1.

1
WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. Traduo A. M. Botelho Hespanha. 2. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1967. p. 309
 3

E juntamente com os cdigos, absorveu-se o componente ideolgico, que

impregna o Direito em sua essncia. A prpria estruturao dos cdigos o produto de um
arranjo ideolgico, no dizer de Tarello no obstante el valor unvoco que la reflexin del siglo
XIX ha dado al cdigo, no es una ideologa, sino que es la confluencia de diversos y
discrepantes complejos ideolgicos, que vemos presidir la gestacin de los derechos
codificados 2.

Ainda, a partir do paradigma racionalista, imps-se a criao e surgimento de

um direito mais eficaz na consecuo de objetivos polticos e econmicos. No se ps tanto o
direito como uma instncia de cooperao, mas conferiu-se um carter mais instrumental. Ao
reconhecer tal circunstncia, Jos Reinaldo Lima Lopes afirma que O novo direito dever ser
cada vez mais procedimentalista 3.

A herana jusracionalista potencializada no Direito Processual Civil,

classificado como direito abstrato, que permanece distante do mundo dos fatos, numa
eficaz assepsia, que impede a contaminao do Processo pelos agentes que assombram a
realidade.

A abstrao do Direito Processual contribui para realimentar os propsitos de

exatido, herdados do jusracionalismo, numa cadeia circular e crescente. o que confirma a
tendncia, historicamente presente, de reconhecer que a jurisdio seja apenas declaratria de
direitos.

Vivel para os escassos casos em que o autor de uma ao apenas pretenda a

declarao da existncia ou no de uma relao jurdica, essa histrica tendncia produz
resultados perniciosos, quando a pretenso posta em juzo tenha dimenses diferentes,
frustrando ou, pelo menos retardando, a realizao da justia.

Numa viso ortodoxa, a autonomia do sistema processual justifica teoricamente

a manuteno do sistema. Porm, a justificao est muito distante da efetividade que cada
vez mais se espera do processo, que se torna um instrumento intangvel e absolutamente
desinteressado do conflito nele representado. Esse desinteresse no est a representar a
2
TARELLO, Giovanni. Cultura Jurdica y Poltica del Derecho. Traduccin de Isidro Rosas Alvarado. Mxico: Fondo de
Cultura Econmica, 1995. p. 40.
3
LOPES, Jos Reinaldo Lima. O Direito na Histria. 2. ed. rev. So Paulo: Max Limonad, 2002. p. 181.
 4

desejada imparcialidade que se espera da jurisdio, mas serve, sim, aos compromissos
ideolgicos do processo.

Afeioado s demandas plenrias, o processo mantm institutos que

contribuem para a sustentao dogmtica da ideologia que o impregna. Entre esses institutos,
est a estruturao das aes, que regulam a atividade jurisdicional e, no dizer de Jhering
representam, pelo menos nominalmente, um grande papel 4.

De acordo com a eficcia do provimento reclamado, as aes do processo de

conhecimento encontram trplice diviso, segundo a maior parte dos processualistas:
declaratrias, constitutivas e condenatrias. Tal concepo tem profundas razes ideolgicas,
mantendo a fidelidade do processo ao mesmo modo de produo que atravessou os sculos.

Pontes de Miranda classificou essas mesmas aes do processo de

conhecimento, de acordo com sua carga de eficcia, ou de resultado, em cinco espcies,
acrescentando s declaratrias, constitutivas e condenatrias tambm as espcies
mandamentais e executivas. Ao registrar a espcie condenatria, Pontes de Miranda a
classifica como aquela que supe que aquele ou aqueles, a quem ela se dirige, tenham obrado
contra direito, ou tenha causado dano e meream, por isso, ser condenados (com-damnare) 5.
Esse conceito, de fato, no nem mesmo capaz de conceituar, porque em princpio todas as
aes, tambm as constitutivas, declaratrias, executivas e mandamentais podem enquadrar-se
nesse obrar contra o direito.

De qualquer maneira, o trabalho de Pontes de Miranda no justifica de forma

satisfatria o estabelecimento da ao condenatria. Mesmo que se reconhea o contributo do
jurista, manteve ele estreita ligao com o paradigma dogmtico, afinado herana do
racionalismo. Nas palavras de Ovdio Baptista da Silva A teoria da constante quinze, a
reverncia que Pontes prestou ao racionalismo, a seduo pelas solues matemticas,
permitiu-lhe apequenar a relevantssima construo das sentenas executivas e
mandamentais... de modo que o sistema fosse afinal preservado6.

4
JHERING, Rudolf Von. O Esprito do Direito Romano. Traduo de Rafael Benaion. Rio de Janeiro: Alba, 1943. p. 20.
5
MIRANDA, Pontes de. Tratado das Aes Vol. 1. Campinas: Bookseller, 1998. p. 135.
6
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Da Sentena Liminar Nulidade da Sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 249.
 5

Embora Pontes de Miranda tenha reconhecido, ele mesmo, que as aes

acumulam diferentes eficcias7, deixou de perceber que a ao condenatria registra uma
peculiaridade dentre as cinco espcies: a nica que exige, para realizao da pretenso nela
afirmada, a utilizao de um processo posterior.

Quem busca em juzo apenas uma declarao prescinde de qualquer outra

providncia, to logo obtida a prestao jurisdicional. Os efeitos ex tunc da declarao
realizam-se pelo prprio provimento judicial. Igualmente, aquele que pretende criar,
modificar ou extinguir uma relao jurdica e o faz mediante a ao constitutiva tem na
ao proposta a suficincia para sua pretenso.

Igualmente o autor que pode valer-se da ao mandamental e da ao

executiva: o provimento judicial realiza a prpria pretenso do autor, sendo desnecessria a
utilizao de processo judicial posterior. No entanto e aqui, situao diversa e peculiar
registra o autor que se v obrigado a trilhar o caminho da ao condenatria: uma vez
alcanado o provimento jurisdicional condenatrio, se o ru no cumprir voluntariamente a
condenao, o autor ver-se- forado a requerer nova providncia jurisdicional, desta vez para
obter o cumprimento da condenao.

De fato, a ao condenatria aquela que traz a idia de invaso da esfera

jurdica do demandado 8 e representa no Direito Processual Civil, um processo anterior ao de
execuo.

Essa necessidade de utilizao de dois processos judiciais, distintos e para um

nico fim, certamente conspira contra a efetividade do processo9, mas tem suas razes ainda
no Direito Romano, que acaba determinando alguns institutos do Direito Processual
Contemporneo, sustentados numa viso exegtica e dogmtica, que atende a compromissos
ideolgicos.

Mais do que isso, a equivocada compreenso do conceito de condenao

implica distoro de outros institutos, decisivos para a Cincia Processual. Por exemplo, a
7
Na classificao quinria das aes, Pontes de Miranda reconhece que as aes registram diferentes cargas de eficcia,
havendo de apurar-se a preponderante para realizar a classificao.
8
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Sentena e Coisa Julgada. 4. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 46.
9
FRANCISCI, Pietro de. Sintesis Historica del Derecho Romano. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1954. p.
556.
 6

partir da condenao que os juristas construram a Teoria da Ao, criando a categoria das
aes processuais e, ainda, permitiram-se desvirtuar outros institutos, comprometendo
decisivamente o cumprimento do papel do Direito Processual, como o caso da ao
reivindicatria.

Nesse sentido, Ovdio Baptista da Silva, com mpar perspiccia, afirma que os
a pandetstica germnica, os juristas franceses do Sculo XIX e os primeiros processualistas
da surgidos promoveram verdadeira falsificao histrica ao generalizarem o instituto da
ao condenatria, transformando em obrigacional todas as pretenses trazidas ao processo
10
, e, assim, desfigurando a vindicatio romana o que, atualmente, implica enfraquecimento da
ao reivindicatria.

Jhering trouxe uma das justificativas que demonstram o descompasso entre os

legados do direito romano e a efetividade do processo. que os institutos herdados
sustentam-se descontextualizados: no direito romano o demandante no tinha necessidade do
auxlio do juiz para realizao do seu direito, j que procedia de acordo com a justia privada.
por isso que o romanista afirma o juiz do direito antigo no impe nada ao demandado,
no lhe d nenhuma ordem em nome do Estado; no faz mais do que dar s partes o auxlio de
seus conhecimentos jurdicos 11.

O mesmo autor afirma que no direito romano o ofcio do juiz apenas destinava-
se a demonstrar s partes o direito, nos casos duvidosos. Mas, como prossegue o romanista, a
sentena do juiz no produzia nenhum efeito que as partes no pudessem obter por outro
caminho12.

A propsito dessa atuao da jurisdio, Liebman refere que A nota saliente

13
do processo romano clssico o seu carter privado , reconhecendo logo a seguir que no
sistema de composio das lides entre os cidados, o estado funcionava no incio como um
rbitro.
A desconsiderao desse aspecto decisiva: o direito moderno aceitou os
institutos do direito romano, por exemplo, a ao condenatria, sem considerar as
10
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. op. Cit., p. 221.
11
JHERING, Rudolf Von. O Esprito do Direito Romano. Traduo de Rafael Benaion. Rio de Janeiro: Alba, 1943. p. 131.
12
Ou, como refere o autor, o motivo geral da ao do juiz no estava no carter pblico de seu ofcio, mas na vontade das
partes.
13
LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do Executado. Traduo de J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1952. p. 20.
 7

circunstncias em que se inseriam e, nem mesmo, sem perceber o momento em que existiram.
A partir da, a viso dogmtica e exegtica encarrega-se da sustentao desses institutos. o
perigo de perder-se a dimenso histrica, bem como de afastar-se da anlise sob o enfoque
hermenutico.

claro que a herana histrica opera em benefcio da humanidade. O caminho

j trilhado pelo homem no pode ser desconsiderado. Mas preciso reconstruir a histria,
repensando os institutos e no simplesmente aceitando-os como verdades inatacveis. de
Larenz a sustentao de que o Direito constitui-se num fenmeno histrico e apresenta-se
sob outro aspecto quando assim considerado: El Derecho se nos muestra de nuevo desde
outro aspecto cuando lo consideramos como un fenmeno histrico 14.

Retornando ao condenatria, fcil perceber que, bem analisando, essa

ao nem mesmo ensejaria classificao distinta da ao declaratria: ambas tm inicialmente
o mesmo propsito, isto , obter do juzo uma certeza. Porm, j o Direito Romano distinguia
a ao condenatria daquela declaratria. Nesse sentido e depois de discorrer sobre a
condemnatio, como um dos elementos das formulae, Francisci15 afirma que Tambin hay
formulae sin condemnatio, como las referentes a acciones de mera comprobacin,
encaminadas corrientemente a fijar los presupuestos de un juicio futuro, y designadas, por
tanto, con el nombre de praeiudicia...

A condenao representa o estabelecimento da certeza acerca de um fato

jurdico, que implica uma sano. Trata-se de atividade declaratria do juiz, que contm a
imposio da responsabilidade. Mesmo assim, no perde seu carter de declarao. Nesse
sentido, Carnelutti afirma que la condena a su vez se resuelve en la declaracin de certeza de
la responsabilidad 16.

O Direito Processual Civil mantm a histrica distino romana, tratando de

forma diversa as aes condenatrias e declaratrias. Tanto que no aceitou a execuo da
sentena declaratria, ensejando uma ilgica seno absurda concluso: aceita-se a

14
LARENZ, Karl. Metodologa de la Ciencia del Derecho. Traduccin y revisin de Marcelino Rodrguez Molinero.
Barcelona: Ariel, 1994. p. 178.
15
FRANCISCI, Pietro de. Sintesis Historica del Derecho Romano. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1954. p.
154.
16
CARNELUTTI, Francesco.Derecho y Processo. Traduccin de Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires:Ediciones
Jurdicas Europa-America, 1971. p. 57.
 8

execuo fundada no ttulo executivo extrajudicial (que representa uma declarao de

existncia de crdito entre as partes) enquanto que se refuta a execuo fundada na sentena
declaratria judicial, sempre ao argumento de que lhe falta o comando condenatrio.

Mas o que representa, efetivamente, o comando condenatrio?

Scialoja reconhece o carter da ao condenatria, pr-condio para o

processo de execuo, quando afirma que La condena, pues, es la ltima parte de la formula,
y aquella con que se llega a un resultado ejecutivo; el juez, si paret todo lo que est contenido
en la demonstratio y en la intentio, condena; si no paret, absuelve... 17

O Direito Romano j referia duas importantes classes de aes, as aes

pessoais, derivadas do direito obrigacional e as aes reais, todas aquelas que no
envolvessem obrigaes. A esse propsito, Savigny afirma Il contrapposto delle due specie
cos determinato: in personam dicesi lazione introdotta a tutela di una obligatio; in rem
quella a tutela di un qualunque altro diritto straneo alla sfera delle obligationes 18.

Por sua vez, Biondi tambm faz essa distino, afirmando que tal decorre de
outra mais antiga, entre vindicatio e actio, tambm reconhecendo que representam a
expresso de noes jurdicas distintas piuttosto che distinzione nel senso di um concetto pi
ampio, si presenta come espressione di due nozioni giuridiche diverse, le quali corrispondono
ai concetti fondamentali di dominium ed obligatio 19.

No Direito Romano, as pretenses fundadas nos direitos pessoais - a

obligatio - eram resolvidas na esfera privada, atravs da actio. Como afirma Ovdio
Baptista da Silva, ... essa forma de proteo jurisdicional supunha a incoercibilidade inerente
primitiva obligatio romana, que no permitia a execuo jurisdicional in natura, dando
ensejo, no mximo, a uma sentena de condenao, em que o juiz no executava, limitando-se
a reprovar o ilcito e recomendar o cumprimento da obrigao pelo condenado 20.

17
SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento Civil Romano: Ejercicio y Defensa de los Derechos. Traduccin de Santiago Sents
Melendo e Marino Ayerra Redin. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-Amrica, 1954. p. 161.
18
SAVIGNY, Federico Carlo de. Sistema del Diritto Romano Attuale. Traduzione di Vittorio Scialoja. Torino: Unione
Tipogrfico-Editrice, 1893. p. 14.
19
BIONDI, Biondo. Istituzioni di Diritto Romano. 2. ed. Milano: Giuffr, 1952. p. 80.
20
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Da Sentena Liminar Nulidade da Sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 15.
 9

Nesse mesmo sentido, Liebman registra que ao proferir a condenao romana,

a condemnatio, tinha a eficcia de fazer surgir uma nova obrigao. A partir dessa sentena, o
direito romano concedia ao condenado o prazo de trinta dias, para poder prover-se em
dinheiro e cumprir sua obrigao. Esse lapso de trinta dias fazia tambm o efeito de tornar
incerta a obrigao, exigindo ento a actio que, de acordo com o autor, era necessria
porque, no momento em que se queria iniciar a execuo, havia entre as partes uma obrigao
incerta em sua existncia 21.

A herana do direito romano definiu o sistema processual contemporneo,

tornando absolutamente distintas as formas de prestao da atividade jurisdicional.

Certamente, como j referido, no se trata de uma herana plena, porque j no

Direito Romano havia outros institutos, que se prestavam tutela do direito obrigacional e
que foram abandonados no decorrer da histria da humanidade. Embora no Direito Romano o
direito obrigacional encontrasse soluo atravs da actio, do rigor de outros mecanismos,
inclusive penais, que se alcanava a tutela plena.

3. A DICOTOMIA ENTRE COGNIO E EXECUO: UM BICE

EFETIVIDADE PROCESSUAL
O Direito Processual Civil herdou a ao condenatria, que representa a
imposio de obrigao ao ru, comando mgico que permite a sua posterior execuo,
residindo nesse ponto um dos aspectos fundamentais que envolvem tal ao, que apenas
presta-se a criar o ttulo executivo judicial, a ser objeto de processo posterior, o de execuo.

A separao entre a atividade cognitiva da atividade executiva como se

fossem duas expresses de jurisdio diversas reconhecida por Ovdio Baptista da Silva,
que a justifica entendendo-a muito prxima do esquema jurdico romano, no qual era ntida a
distino entre a estrutura do direito obrigacional, que tinha expresso no procedimento da
actio, em que a execuo era impossvel, e as formas peculiares ao direito real, nas quais o
elemento coercitivo, imperativo, era transparente 22.

21
LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do Executado. Traduo de J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1952. p. 24.
22
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Da Sentena Liminar Nulidade da Sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 12.
 10

O Direito Romano mantinha essa separao da atividade cognitiva da

executiva. Acerca da atividade cognitiva Savigny afirma la denominazione pi generale di
questincaricato di pronunziare la sentenza era iudex... 23

Na mesma linha, Alfredo Buzaid reconhece inclusive a separao do processo

de declarao em duas fases distintas A primeira se encerra com a litiscontestatio; a segunda
com a sentena proferida pelo iudex, que era cidado privado 24.

Tanto no seu perodo primitivo quanto em grande parte do perodo clssico, o

Direito Romano manteve essa separao do processo em duas fases, como reconhece
Francisci 25, que atribui o fato ao esprito que dominava o antigo Processo Privado Romano.

Galeno Lacerda vai mais longe, assegurando que a diviso do processo

romano, em duas fases, remonta a um passado mais longnquo, entendendo-o como um
costume ou das tribos indo-europias ou dos povos pr-indo-europeus. Conclui, pois, que as
instituies do pretor e do rbitro j provinham de um passado longnquo quando Roma
nasceu. Nada autoriza dar-lhes foro de cidadania romana e muito menos origem poltica
prpria de peculiaridades locais 26.

De qualquer maneira, mesmo que de origem anterior ao prprio direito

romano, a diviso do processo romano justificada, nas palavras de Jhering, pela
necessidade de fixar a ateno do juiz num ponto nico, que foi o que deu nascimento ao
sistema romano das aes 27.

Essa separao tambm encontraria justificativa na prpria concepo da

jurisdio, como atividade secundria do Estado. Somente nos casos em que os litigantes no
se compuseram de forma primria que interessa ao Estado a atuao jurisdicional. Francisci,
a tal propsito, reconhece que El Estado slo se preocupa de impedir o limitar el ejercicio de

23
SAVIGNY, Federico Carlo de. Sistema del Diritto Romano Attuale. Traduzione di Vittorio Scialoja. Torino: Unione
Tipogrfico-Editrice, 1893. p. 74.
24
BUZAID, Alfredo. Do Agravo de Petio no Sistema do Cdigo de Processo Civil. 2. ed. rev. aum. So Paulo: Saraiva,
1956. p. 18.
25
FRANCISCI, Pietro de. Sintesis Historica del Derecho Romano. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1954. p.
184.
26
LACERDA, Galeno. Despacho Saneador. 2. ed. Porto Alegre: Fabris, 1985. p. 19.
27
JHERING, Rudolf Von. O Esprito do Direito Romano. Traduo de Rafael Benaion. Rio de Janeiro: Alba, 1943. p. 17.
 11

la venganza privada, y no toma para s la misin de hacer justicia, cosa que confa a un
rbitro, depus de haber eliminado el perodo de la lucha individual. 28

Ainda, justificar-se-ia essa separao pelo carter analtico que dominou as

aes dos romanos. Para cada pretenso, uma ao distinta e independente da outra, ainda que
fundadas no mesmo fato. Jhering afirma, acerca disso, que Para o direito antigo, a actio
mixta constitui uma deformidade, uma falta contra os princpios elementares de sua tcnica
29
.

Os processualistas tm sustentado a naturalidade dessa estrutura, exatamente

por amparar-se na idia de funo declarativa da jurisdio, numa leitura dogmtica que
carrega consigo, certamente, componentes ideolgicos que fazem do processo um sistema que
serve manuteno da estrutura. Veja-se que Carnelutti justifica a necessidade de existncia
dos dois processos, de cognio e de execuo, na diversidade de lides, aduzindo que em
algumas delas apenas se verifica a discusso (funo declarativa da jurisdio), em outras, por
verificada tambm a leso, existe o interesse na funo executiva, alm da declarativa e,
ainda, em outras em que h apenas o interesse na funo executiva. Assim, afirma Hay litis
en las que la pretensin se contradice tanto mediante la discusin (de la tutela) como mediante
la lesin (del inters); hay otras en las que se da o la simple discusin o la simple lesin 30.

O que se tem observado, todavia, que a complexidade das relaes modernas

conduz a uma ampliao do espectro do direito obrigacional, fazendo com que grande parte
das demandas que chegam ao Judicirio tenham propsito de reparao da leso como
citado por Carnelutti. Mas quem prope ao judicial, quando h a leso, quer efetivamente a
sua reparao e no apenas a declarao judicial do dever de indenizar. esse aspecto que
preciso perceber, pena de comprometer-se a efetividade do processo.

As relaes jurdicas so distintas e possuem caractersticas diversas. E as

diferentes formas de proteo conferidas pelos ordenamentos s diversas relaes que se
estabeleceram ao longo da histria da humanidade representam formas diversas de ao que
se apresentam ao indivduo.

28
FRANCISCI, Pietro de. Sintesis Historica del Derecho Romano. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1954. p.
184.
29
JHERING, Rudolf Von. Op. Cit., p. 21.
30
CARNELUTTI, Francesco. Teoria General del Delito. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1952. p. 69.
 12

No caso do Direito Romano, foi somente a partir da interveno do Pretor que

se passou a conceber a possibilidade de cumulao de aes e, tambm, a interveno direta
do Estado, independentemente da atuao do juiz privado, como no caso dos interditos.

de Francisci a clara explicao acerca dos procedimentos interditais do

Direito Romano, quando diz que Los interdicta son rdenes que daba el magistrado en virtud
de su imperium bajo el supuesto de que existan determinadas condiciones 31. Jhering insere
os interditos na justia privada, onde se restringia atividade do demandante a realizao do
direito, justificada em face do direito incontestvel e evidente. Assim, afirma que O Pretor
no executava pessoalmente, ou por meio de seus lictores, seno que autorizava ao
demandante a tomar por si mesmo as medidas necessrias 32.

Tambm aqui possvel perceber-se o comprometimento ideolgico do

processo: a ao condenatria como porque herdada da concepo romanista, mas os
interditos j existiam no Direito Romano, demonstrando o reconhecimento da insuficincia da
condemnatio para todas as pretenses postas em juzo.

Alis, Jhering reconhece que a atividade do Pretor era, por vezes, obstaculizada
pela legis actiones,quando diz que O sistema da legis actiones, que permitia, por um lado, o
livre desenvolvimento do direito, paralisava, no entanto, por outro e em certos pontos, de
maneira absoluta, os esforos da jurisprudncia e do Pretor, aos que opunha um abismo
insupervel 33.

Fiel aos seus compromissos ideolgicos, todavia, a ao condenatria

atravessou o tempo, sustentando-se como um dos institutos do processo civil, mesmo diante
das sucessivas e quase que inacreditveis mudanas por que passou a sociedade. E a
relevncia da investigao acerca do efetivo papel a ao condenatria claramente percebida
por Ovdio Baptista da Silva, quando afirma que A atualidade da anlise do conceito de
condenao revela-se quando se constata que foi atravs dela que se manteve o sistema

31
FRANCISCI, Pietro de. Sintesis Historica del Derecho Romano. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1954. p.
577.
32
JHERING, Rudolf Von. O Esprito do Direito Romano. Traduo de Rafael Benaion. Rio de Janeiro: Alba, 1943. p. 125.
33
Idem, p. 237.
 13

exageradamente privatizado, atravs da reduo de todo o direito material ao Direito das

Obrigaes 34.

Essa privatizao do processo, produto da reduo do direito material ao

Direito das Obrigaes, operou uma deficincia na compreenso do conceito de pretenso,
deixando de fora as aes executivas e mandamentais que representariam os interditos
romanos e, como refere Ovdio Baptista da Silva para assegurar o vnculo do direito
processual com a doutrina da diviso dos poderes 35. De fato, a atividade jurisdicional resta
limitada funo de dizer o direito, relegando-se a atividade executiva para momento
posterior do ato jurisdicional.

O componente ideolgico do processo no percebido pelos seus operadores,

porque da essncia da ideologia a dissimulao: aquele que est envolvido no processo no
capaz de reconhec-la, como afirma Paul Ricoeur: A ideologia designa, ento,
inicialmente, alguns processos dissimulatrios, distorcidos, pelos quais um indivduo ou um
grupo expressa a sua situao, mas sem o saber ou sem o reconhecer 36.

Esse componente ideolgico, que permeia o Direito Processual Civil, permitiu

sua afirmao como cincia autnoma e descomprometida com a realizao do direito
material. Serviu, por outro lado, a consolidar a formao dogmtica, atravs da criao de
institutos vinculados herana do racionalismo. Entre eles est a prpria sustentao das
aes processuais, que prescindem dos fatos sobre os quais devero incidir.

possvel afirmar que a justificao doutrinria da ao condenatria foi

responsvel pelo estabelecimento do conceito de ao processual. Essa construo conceitual
de ao como categoria meramente processual permite manter-se fiel cientificidade,
prescindindo dos fatos: a exatido cientfica, verdadeira homenagem que ao longo do tempo,
o processo continua prestando ao Racionalismo.

Essa construo produto de uma abstrao processual, sustentada nas

diversas teorias criadas com o propsito de explicar e justificar os conceitos de ao. O

34
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Da Sentena Liminar Nulidade da Sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 48.
35
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Direito Material e Processo. Revista Jurdica. N. 321. So Paulo: Nota Dez.
julho/2004. p. 16.
36
RICOEUR, Paul. Ideologia e Utopia. Traduo de Teresa Louro Perez. Rio de janeiro: Edies 70, 1986. p. 66.
 14

interessante que, para manter a fidelidade ao Racionalismo, o processo deixou de lado

corretos e adequados entendimentos, entendendo-os superados. Assim que Ovdio
Baptista da Silva afirma que a Teoria Civilista da Ao, repudiada pelos processualistas
modernos, expressa efetivamente o adequado conceito de ao de direito material, quando diz
que A chamada teoria civilista, ao contrrio do que se tem dito, no uma errnea
compreenso da ao processual. uma corretssima definio da ao de direito material!
37
.

A subservincia s ideologias fez o processo resistir ao longo dos sculos,

mantendo-o inclusive mais conservador, resistindo mais s mudanas sociais do que o direito
material. De fato, o direito processual mais resistente s mudanas, contribuindo para a
conservao da estrutura vigente. Jhering reconhece que isso prprio da estrutura
processual, assim justificando essa constatao A mudana de idias de um povo e as
transformaes que se operam na sua vida, influem menos no processo que nas instituies da
substncia do direito; as idias morais no influem naquele, e tudo se reduz a uma questo de
oportunidade 38.

Enfim, pela sua peculiaridade, o processo torna-se o instrumento propcio para

servir aos interesses de conservao do status quo. A ao condenatria, plenria em sua
essncia, um dos meios que permitem o alcance desse propsito.

E o sistema processual deve servir aos seus propsitos, instrumentais na

garantia e realizao do ordenamento objetivo. Justificando essa idia e analisando a evoluo
do sistema jurdico, Salvatore Satta afirma Es, como se ve, toda uma lenta labor de
abstracciones, que tiene sus mritos, especialmente desde un puncto de vista didctico, pero
que olvida una sola cosa: que el derecho vive en lo concreto,antes bien es lo concreto mismo
39
.

Quer dizer que de nada adianta ao processo a perfeita estruturao sistmica, se

dissociada da realidade e distante dos propsitos do Direito, que a regulao das concretas
relaes que se estabelecem entre os indivduos. o que Vittorio Denti denomina da
37
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Direito Material e Processo. Revista Jurdica. N. 321. So Paulo: Nota Dez.
julho/2004. p. 18.
38
JHERING, Rudolf Von. O Esprito do Direito Romano. Traduo de Rafael Benaion. Rio de Janeiro: Alba, 1943. p. 14.
39
SATTA, Salvatore. Manual de Derecho Procesal Civil. Traduccin de Santiago Sents Melendo e Fernando de La Ra.
Vol. I. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1967. p. 122.
 15

40
necessidade de adaptao do processo s necessidades sociais apontando, como uma das
possveis solues, a atribuio de poderes aos juzes para atuar em face das partes mais
dbeis.

Num tempo em que se afirmaram novos direitos nas legislaes de todo o

mundo, o direito ao acesso efetivo justia transforma-se num direito charneira, no dizer de
Boaventura de Sousa Santos41. Tanto assim se pode dizer do processo civil, que se constitui
numa das principais formas de realizao do direito de acesso justia. A ausncia de efetiva
realizao do Direito Processual Civil implica denegao de todos os demais direitos.

A ao condenatria do processo civil moderno mantm-se fiel aos elementos

polticos que justificaram sua origem, atravessando geraes de juristas e ocupando espao
como instituto processual. Todavia, trazendo novamente a idia de Vittorio Denti, preciso
que o processo adapte-se s realidades sociais, peculiares em cada tempo. Acompanhando
essa idia e discorrendo acerca das atribuies dos juzes, frente sociedade moderna e depois
de referir as mazelas decorrentes da omisso do Judicirio no trato dos direitos difusos, Mauro
Cappelletti diz: A outra alternativa, pelo contrrio, a de que os prprios juzes sejam
capazes de crescer, erguendo-se altura dessas novas e prementes aspiraes, que saibam,
portanto, tornar-se eles mesmos protetores dos novos direitos difusos, coletivos e
fragmentados, to caractersticos e importantes da nossa civilizao de massa, alm dos
tradicionais direitos individuais 42.

No caso da condenao - e mesmo reconhecendo o papel que historicamente

desempenhou - necessrio perceber que o mundo contemporneo reclama uma nova leitura
do instituto, capaz de resolver as demandas sociais. A propsito, Ovdio Baptista da Silva
afirma que necessrio que nos capacitemos de que o pndulo da Histria, nos albores do
novo milnio, inclina-se, decididamente, para outros horizontes, apontando e valorizando no
mais a exaltao individual, mas os valores da solidariedade social 43.
Partindo da vanguardeira perspectiva do jurista, preciso repensar o papel da
concepo da ao no processo contemporneo, a partir da investigao das suas origens,
40
DENTI, Vittorio. Processo Civile e Giustizia Sociale. Bologna: Societ Editrice Il Mulino, 1982. p. 13.
41
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mo de Alice: O Social e o Poltico na Ps-Modernidade. 8. ed. So Paulo: Cortez,
2001. p. 167.
42
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Srgio Fabris,
1993. p. 59.
43
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Jurisdio e Execuo na Tradio Romano-Cannica. 2. ed. rev. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1997. p. 201.
 16

adotando postura dialtico-questionadora, informada pela nova hermenutica, que permita a

superao da dogmtica que sustenta tais institutos.

Essa nova concepo permite compreender que a execuo que realiza a

pretenso condenatria, no a condenao em si mesma. Da, no se justifica a manuteno da
atual estruturao do sistema das aes do processo civil. E a partir da aceitao de um novo
paradigma nessa estruturao das aes que se pode trilhar o caminho da elaborao de um
processo que no permanea distante do contexto social em que atua, nem mesmo afirme-se
em si mesmo, dissociado do direito que pretende tutelar, pena de perder-se numa triste e
melanclica reduo condio de servo das ideologias.

4. CONSIDERAES FINAIS
Embora tenha seus ps enlameados por uma Justia incapaz de realizar seus
propsitos, o jurista moderno mantm-se atrelado a uma concepo racionalista,
compreendendo a Cincia do Direito como se entendem as cincias da natureza. Essa
concepo faz com que busque frmulas lgicas, quase matemticas, elegendo o caminho
indutivo, como se os fatos da vida com que opera tivessem a mesma caracterstica das
cincias exatas.

Em nvel de Direito Processual, esse fenmeno ainda fortalecido, a partir de

construes autnomas e da criao de institutos puros, que no se envolvem com a
realidade, numa pureza sustentada no dogma do processual. Entre esses institutos, est a
construo da categoria das aes processuais e mesmo a apropriao da ao condenatria,
trazida do Direito Romano, sem a ateno que a necessria contextualizao do instituto
oferecia para os romanos.

O procedimento da actio romana veio ao direito moderno de modo mais ou

menos isolado ou, pelo menos, sem fazer-se acompanhar de outros institutos romanos, que
permitiam a sustentao daquele sistema. Desse modo, mantm-se um direito capenga, que se
compraz a defender um instituto que no serve para garantir a realizao da pretenso do
autor da ao. Basta ver que a sentena proferida na ao condenatria no atende pretenso
do autor, servindo apenas para o incio da ao de execuo.
 17

Esse procedimento no produto do acaso, mas conseqncia dos

compromissos ideolgicos assumidos pelo processo e garantidos pela dogmtica. A
proclamada abstrao do direito processual serve apenas sustentao ideolgica do sistema,
porque o trata como a parte intangvel, puro e que no pode ser contaminada.

Tambm nesse sentido, a construo histrica da condenao, fundada na idia

de jurisdio declarativa o juiz diz mas no faz, condena mas no executa e que termina
por sustentar a criao da categoria das aes processuais representa a subservincia do
sistema ao modo de produo capitalista e de garantia da ordem vigente.

A ideologizao do sistema alimentada pela dogmtica jurdica, com os

requintes do Racionalismo. No se prope o estudo investigativo. Antes, existe a prpria
construo do mito da vontade da lei, evitando a todo o custo que o operador realize qualquer
atividade cognitiva investigatria e interpretativa.

Para a construo de um processo comprometido com uma nova ordem jurdica

necessrio, ento, reconhecer as deficincias que se apresentam pelo quanto se escapou,
historicamente, de uma discusso coerente, a partir da compreenso da cincia jurdica em sua
verdadeira dimenso.

Os danos produzidos cincia processual pela dogmtica, distorcendo

institutos e amoldando-os s convenincias ideolgicas aparecem evidentes na estruturao
das aes, pelo tratamento dado condenao, que serviu e serve de sustentao construo
da categoria das aes processuais, contaminando outras demandas e dando-lhes apenas a
feio condenatria.

5. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Da Sentena Liminar Nulidade da
Sentena. Rio de Janeiro: Forense. 2001.
____________. Direito Material e Processo. Revista Jurdica. N. 321. So
Paulo: Nota Dez. julho/2004.
___________. Jurisdio e Execuo na Tradio Romano-Cannica. 2. ed.
rev. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1997.
 18

___________. Sentena e Coisa Julgada. 4. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro:

Forense. 2003.
BIONDI, Biondo. Istituzioni di Diritto Romano. 2. ed. Milano: Giuffr. 1952.
BUZAID, Alfredo. Do Agravo de Petio no Sistema do Cdigo de Processo
Civil. 2. ed. rev. aum. So Paulo: Saraiva. 1956.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto
lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Srgio Fabris. 1993.
CARNELUTTI, Francesco.Derecho y Processo. Traduccin de Santiago Sentis
Melendo, Buenos Aires:Ediciones Jurdicas Europa-America.1971.
___________.Teoria General del Delito. Madrid: Revista de Derecho Privado,
1952.
DENTI, Vittorio. Processo Civile e Giustizia Sociale. Bologna: Societ
Editrice Il Mulino. 1982.
FRANCISCI, Pietro de. Sintesis Historica del Derecho Romano. Madrid:
Editorial Revista de Derecho Privado. 1954.
JHERING, Rudolf Von. O Esprito do Direito Romano. Traduo de Rafael
Benaion. Rio de Janeiro: Alba. 1943.
LACERDA, Galeno. Despacho Saneador. 2. ed. Porto Alegre: Fabris. 1985.
LARENZ, Karl. Metodologa de la Ciencia del Derecho. Traduccin y revisin
de Marcelino Rodrguez Molinero. Barcelona: Ariel. 1994.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do Executado. Traduo de J. Guimares
Menegale. So Paulo: Saraiva. 1952.
LOPES, Jos Reinaldo Lima. O Direito na Histria. 2. ed. rev. So Paulo: Max
Limonad. 2002.
MIRANDA, Pontes de. Tratado das Aes Vol. 1. Campinas: Bookseller.
1998.
RICOEUR, Paul. Ideologia e Utopia. Traduo de Teresa Louro Perez. Rio de
janeiro: Edies 70. 1986.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mo de Alice: O Social e o Poltico na
Ps-Modernidade. 8. ed. So Paulo: Cortez. 2001.
SATTA, Salvatore. Manual de Derecho Procesal Civil. Traduccin de
Santiago Sents Melendo e Fernando de La Ra. Vol. I. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica. 1967.
 19

SAVIGNY, Federico Carlo de. Sistema del Diritto Romano Attuale.

Traduzione di Vittorio Scialoja. Torino: Unione Tipogrfico-Editrice. 1893.
SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento Civil Romano: Ejercicio y Defensa de los
Derechos. Traduccin de Santiago Sents Melendo e Marino Ayerra Redin. Buenos Aires:
Ediciones Juridicas Europa-Amrica. 1954.
TARELLO, Giovanni. Cultura Jurdica y Poltica del Derecho. Traduccin de
Isidro Rosas Alvarado. Mxico: Fondo de Cultura Econmica. 1995.
WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. Traduo A. M.
Botelho Hespanha. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. 1967.