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DEL TRABAJ.O
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para el Derecho del Trabajo, la presencia en nuestra Constitu~
cin de declaraciones, pr'ncipios y derechos sobre materia laboral.
1. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
Y EL DERECHO DEL TRABAJO
A. Perspecliva histrica
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fenmeno comprendi, desde el primer momento, al derecho del
trabajo y al derecho agrario ( 3).
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de las empresas ... " y agregaba la obligacin del Estado de le-
gislar sobre las relaciones entre los trabajadores y las empresas y
sobre "la defensa de los empleados y trabajadores en general". El
artculo 46, a su vez, remiti a la legislacin la regulacin de la
organizac'in y segur'dad del trabajo industrial. la proteccin de la
vida y la salud en el trabajo. la hig!ene, las condiciones mximas
de trabajo. la indemnizacin por tiempo de servicios y por acci-
dentes de trabajo y los salarios mnimos. F:nalmente. el artculo
48 se refiri al establecimiento por ley de un rgimen de previsin
de las consecuencias econmicas de la desocupacin, edad, enfer-
medad, invalidez y muerte. y al fomento de las instituciones de
sol'daridad y otras similares.
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ciales, direcc:n econmica y distribucin del producto nacional"
( 4).
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gunos antecedentes importa,nt~s en la trayectoria del constitucio~
nalismo social. Frmula similar apareci por primera vez en la
Constitucin de la Repblica Espaola de 1931 que afirm en su
artculo 1: "Espaa es una Repblica democrtica de trabajadores
de toda clase, que se organiza en rgimen de libertad y justi~
cia" ( 6). Muchos aos despus, ]a Constitucin Italiana, promul~
gada en 1947, estableci en su Artculo Primero: "Italia es una
Repblica democrtica, fundada sobre el trabajo".
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este concepto de libertad como basamento slido para un orden
social justo. Por ello, Tissembaum seala certeramente que: "La
libertad que constituy uno de los primeros planteas que inspiraron
el constitucionalismo, no fue suficiente de por s para afirmar los
derechos humanos en modo de consolidar su eficacia. Necesit del
complemento necesario para asegurar la posibil!dad de hacerla
efectiva, en la plenitud de su significado, o sea con dignidad" ( 9).
Y, ms adelante agrega: "Y el trabajo que antes se hallaba sub~
estimado como actividad profesional humana, adquiri la jerarqua
de un derecho que se consustanci con los otros esenciales de la
vida humana, en modo equivalente al de la libertad" (10).
( 12} Juan Pablo II. Encclica Laborem Exer~ens. Editorbl Sa~esiana. Lima,
1981, p. 35.
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La cuestin esencial con relacin a este punto es determinar
el grado de coherencia existente entre esta declaracin de carc~
ter general sobre el rgimen econmico y las normas que configu~
ran el conjunto de dicho rgimen. A este respecto, se ha desta~
cado la contradiccin de fondo que existe entre la afirmacin del
trabajo como fuente principal de la riqueza y medio de realiza,
cin de la persona y la vigencia e, inclusive, consolidacin de una
economa capitalista, basada en el mercado y la propiedad pri-
vada de los medios de produccin, como lo establece la Cons,
titucin. Para Rubio y Bernales " ... cuando el artculo 110 es en~
frentado a los tres principios bsicos del regtmen economtco;
cuando frente a ellos se enarbola una liberal;zacin del concepto
de propiedad;. cuando no se asegura el empleo ni se da valor real
apropiado al salario; cuando se posterga el rol de la planifica~
cin del desarrollo, difcilmente se puede decir que hay coinci-
dencia entre la declaracin gem:ral y las normas concretas" ( 13).
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12: "El trabajo es un derecho y un deber social". Lo seala,
igualmente, el Prembulo de la Constitucin en su prrafo se-
gundo, acpite segundo, cuando afirma "Que el trabajo es deber
y derecho de todos los hombres y representa la base del b:enes-
tar nacional". Lo sostiene, asimismo, el artculo 76: "Todos con-
tribuyen al bienestar general y a la realizacin de su propia per-
~onalidad mediante su trabajo como deber personal y social".
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sin efectos jurd'cos" ( 15). Refiriendose al trabajo como dere~
cho, el mismo autor anota que " ... no se trata aqu ya de del dt.
recho \ trabajar en la actividad que se escoja, sino del ttulo ju~
rdico que a todo hombre se t reconoce de hallar una ocupacil\
para asegurar la subsistencia prDpia y la de su familia" ( 16).
Sin discrepancia con la opinin anterior, De la Cueva sostie~
ne que "La sociedad tiene derecho a esperar de sus miembros
t:n trabajo til y honesto, y por esto el trabajo es un deber, pero
el reverso de este deber del hombre, es la obligacin que tiene
!a socidad de crear condiciones sociales de vida que perm:tan a
los hombres el desarrollo de sus actividades" ( 17) .
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mas transcritas, se puede concluir que el ejerctcto del derecho al
trabajo y el cumplimiento, correlativo, del deber de trabajar, so~
lamente son posibles en el marco de un orden social y econmi~
co que ofrezca a las personas la oportunidad efectiva de desem~
pear una ocupacin til para s mismas y para la sociedad. En
nuestra realidad actual esto parece an algo remoto, segn lo
anotan Rubio y Bernales: "Si partimos del hecho comprobado
que en el Per un 15% de la poblacin econmicamente activa
carece de trabajo y un 35% ms est subempleada, podemos con~
cluir rpidamente que mal puede decirse que el trabajo es un de~
ber a cumplir y menos an que es un derecho satisfecho'' ( 19). Los
mismos autores, enjuiciando el rg'men econmico previsto en la
Constitucin sostienen que " ... con un modelo econmico global
como el elegido, poco queda hacer al Estado para optimizar el
nivel de empleo en el pas, es el propio modelo el que ha limita~
do y, previsiblemente, seguir I'mitando el desarrollo social en
este aspecto" ( 20). De lo cual concluyen que " ... la solucin al
problema del empleo estar en un profundo cambio de estructu~
ras, que altere por completo la lgica del lucro predominante en
el sistema capitalista" ( 21).
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ser tos en la Constitucin de 1979, justos y valederos en s mis~
mos, se vern obligados a una difcil e incmoda convivencia con
principios econmicos y concepciones sobre el mercado y la pro~
piedad tpicas del liberalismo econmico. As, nuestra Constitu~
cin enc:erra, desde su gestacin, una profunda e insalvable am~
bigedad conceptual y poltica, que hace presagiar para ella una
vida azarosa e incierta. Ello no significa que hubiera sido prefe~
rible excluir de su texto los principios del const:tucionalismo so~
cial, porque an dentro de su compleja ubicacin ellos contribui~
rn a sostener e impulsar el necesario proceso de cambio de es~
tructuras que requiere el pas y a consolidar, an dentro del mar-
co de una economa capitalista, ciertos derechos importantes para
los trabajadores.
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11. LA CONSTITUCION COMO FUENTE
DEL DERECHO DEL TRABAJO
A. Planteamiento doctrinal
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Pero, no existe plena uniformidad en la doctrina del Derecho
Laboral respecto al valor y significacin de la Constitucin como
fuente formal. Para Cabanellas, "lo ms comn es qu:! esos prin-
cipios y preceptos carezcan de vigencia inmediata, por requerh.
para aplicarse en la prctica y por los tribunales, una ley espe-
cial, que no sfempre se dicta despus o que restringe en exceso
el propsito de los constituyentes" ( 25). Caldera sostiene opi-
r:in parecida, aunque admite que, por excepcin, puedan darse
n0rmas ccnstiutcionales de aplicacin inmediata. Prdiere, sin Pm-
i.:argo, ub'carlas como "principios inspiradores" de la legislacin
laboraL tntes que como mandatos directos ( 26).
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A.s, distingue entre "disposiciones constitucionales de tip pro~
gramtico que slo enuncian aspiraciones, propsitos y or'enta~
dones de carcter general" de otras "que determinan en moJo im-
perativo el precepto, por la redaccin consiguiente del texto, y son
de aplicacin automtica, sin necesidad de leyes posteriores, pero
que puzden dictarse para reglamentar su ejercicio ... " ( 30). Este
autor cita en su apoyo a los tratadistas espaoles Bayn Cha-
cn y Prez Botija que hacen una distincin entre normas de eje-
cucin inmediata pos;ble y normas de valor programtico, entre
las cuales separan aqullas que enuncian un futuro legislativo o
un sistema econmico-social que debe ponerse en marcha y aqu-
llas que slo tienen un valor declarativo o terico, sirviendo ni-
camente como princip'os orientadores. Mencionan tales autore:.s
como ejemplo de estas ltimas la expresin "el trabajo es un de-
recho y un deber" ( 31).
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Po; lo dems, todas estas instituciones del Derecho Laboral
se encuentran, en el Per, normadas por disposiciones legales,
tanto por leyes en sentido estricto cuanto por normas .!e carcter
:eglamentario, con la excepcin del artculo 57 que, por su na
turaleza, no requiere mayores desarrollos y ha tenido manifesta
dones en la jurisprudencia laboral. De modo que la verdadera
funcin que tendrn las normas constitucionales, tanto las de ca
rcter programtico como las de ejecucin inmediata, ser la el~
servir de criterio para juzgar y establecer las modificaciones, ade~
cuaciones o eventuales ampliaciones que requiera la legislacin
vigente.
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pu4"sto, del sistema legislativo. Simplificadamente, este prinop10
seala que las normas constitucionales tienen primaca por sobre
cualquier otar norma del sistema y que, en caso de que cualquiera
otra norma se oponga de alguna manera a la norma constituc;o-
nal. se aplicar la norma constitucional sobre ella" ( 33).
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que hoy aparecen en la Constitudin slo reflejan o J.eprese11tan
ttll momento en el desarrollo social y econmico del pas y no
pueden interpretarse como restrict:vos respecto a aquellos nue~
vos derechos que surjan como consecuencia de un may0r desa-
rrollo social y econmico.
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Sin postular una separacton absoluta e inconveniente, por !.J
dems, del Derecho Laboral y el Derecho Civil, creemos que el
di5poner de fuentes constitucionales propias, entre las cuales f:~
guran declaraciones bsicas, principios de interpretacin y dere~
chos fundamentales, robustece la autonoma del Derecho del Tra~
bajo como disciplina jurdica y representa un importante estmu~
lo para que en el Per se pueda avanzar hacia la progres;va uni
ficacin de la legislacin laboral, como segn parece fue el in-
tento de la Comisin de Trabajo de la Asamblea Constituyente,
para no mencionar sino el ms reciente de los numerosos proyectos
existentes en esa direccin.
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por cuenta ajena, y, en suma, sirven al juez y al intrprete para
determinar la genuina y verdadera expresin de los acuerdos en-
tre ,partes o de la normativa aplicable, cuando surge el litigio o
se suscitan las diferencias entre los sujetos interesados" (39).
A. Irrenunciabilidad de derechos
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ten la compensacton de derechos, por la que el trabajador puede
sustituir, a su eleccin, un derecho concedido genricamente por
la ley por otro beneficio, generalmente econmico ( 40).
( 40) Es, por ejemplo, lo que ocurre con las va,caciones, pues la ley permite
la compensacin de hasta 20 das en el caso de obreros (Ley 13683,
Art. 3") y 15 das en el caso de empleados (Ley 9049, Art. 2<?), a cam~
bio de una remuneracin extraordinaria.
(41) TISSEMBAUM, Mariano, op. cit., p. 539.
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cos: l. In dubio pro operario, 2. La norma ms favorable, y, 3.
La condic'n ms beneficiosa.
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ston de la carga de la prueba ( 4 7), principio recogido por nues-
tro procedimiento laboral ( 48).
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c1on debe inclinarse del lado en que se encuentre el inters gene~
ral. y no el particular, de los trabajadores (51).
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C. Igualdad de trato
D. La retroactividad benigna
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acuerdo con su formulacin clsica, la ley nueva rige para lo
futuro, en tanto que los actos celebrados con anterioridad a su
vigencia se rigen, en cuanto a su validez y a sus efectos, por la
ley vigente al momento de su celebracin o acontecimiento.
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IV. LOS DERECHOS LABORALES
EN LA CONSTITUCION
A. Estabilidad laboral
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gndo, a eleccin del trabajador, a cumplir el contrato o a indem
ni:arlo con el importe de tres meses de salario".
(57) DE LA CUEVA, Mario ... Derecho Mexicano del Trabajo ... , Mxicc
Editorial Porra, 1964 8va. Edicin, Tomo l. p. 755.
(58) DE LA CUEVA, Mario, Nuevo Derecho ... op. cit., p. 221.
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durabilidad, mm1ma garanta para el trabajador, indemnizable
cuando se le desp'da sin justa causa, y la estabilidad absoluta
o perdurabilidad, que consolida el nexo del trabajador con la em-
presa por cuanto slo puede ser dado de baja en la misma con
justificada causa" (59).
3/
Este rgimen reconoci, sin embargo, algunos casos de ma~
yor proteccin al trabajador en cuanto a su estabilidad, aunque
con carcter excepcional. Ello ocurri con los dirigentes s;ndica~
les ( 61), los trabajadores enfermos ( 62) y los empleados con
15 20 aos de servicios ( 63) .
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jador adquiere estabilidad absoluta y nicamente puede ser des-
pedido por cometer falta grave o de mediar alguna de las situa--
ciones excepcionales previstas en el artculo 1<P. Si se produce un
despido injustificado, esto es, sin mediar. una falta grave, el tra-
bajador puede optar por reclamar su reposicin o una indemniza-
cin equivalente a doce meses de remuneracin, con un tope
mximo para cada remuneracin igual al tope vigente para la
compensacin por tiempo de servicios ( o4). El nuevo rgimen res-
pet la situacin de aquellos trabajadores que bajo la vigencia de
la ley anterior haban adquirido la estabilidad laboral por haber
superado el perodo de prueba, como lo establece su artculo 2.
'nciso a).
(64) El Articulo 69, inc. b) del D. Ley 22126 hace referencia al tope se-
alado en el Decreto Ley 21396, que es de 30 mil soles y era el mximo
al dictarse el D. L. 22126. Pero, en nuestra opinin personal, dicha
referencia est hecha al concepto mismo de la compensacin por tiempo
de servicies y, por tanto, al reajustarse ste con posterioridad mediante
el D. Ley 22658 a la suma de 60 mil soles, entendemos que ste es
el tope vigente para dicha indemnizacin especial.
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meses llegaramos por reduccin al absurdo de sostener que la es-
tabilidad en el empleo es un derecho que se alcanza desde el pri-
mer da de trabajo, concepcin que no creo que haya estado en
la mente de ninguno de los constituyentes si el plazo de tres
me~es no est en la Constitucin, el plazo de tres aos resulta
Igualmente vlido y creo, por lo tanto, que el Desreto Ley 22126
puede subsistir exactamente en los trminos en que est concc~
bido sin que viole el derecho constitucional contenido en el artcu-
lo 48?" ( 65) .
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lacin laboral para aquellos trabajadores que todava no tienen los
tres aos de servicios mediante el simple recurso de pasarle una
carta notar:al ind'cndole que ya no continuar el vnculo laboral.
Y o me pregunto es esta una causa justa? Si analizamos habra
que conceder que es una causa justa, porque no se sancionara al
empleador por su utilizacin- No podra alegarse que hay despedida
injustificada. porque es una causal sefiabcla por la ley" ( 67).
(67) UCEDA MAURER, Lni",, C'.scurso en RcYista del FORO. L'm<t, D79,
I'J'' 2-3A, pp. 161-162.
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No nos cabe la menor duda, al respecto, de que la posibilidad
de un despido sin causa justa est prohibida por el artculo 48 9
de la Constituc'n y que, en consecuencia, sta ha optado por un
sistema de estabilidad absoluta, en razn de lo cual las normas del
Decreto Ley 22126 que permiten el despido sin causa justificada
( Art. 2?, inciso b) y el Art. 289) han devenido inconstitucionales
en razn de su contenido material.
Por otro lado, no cabe pensar que a la luz de los d'stintos sis~
temas que ha experimentado el Per en esta importante cuestin
el constituyente haya empleado la expresin "slo puede ser des~
pedido por causa justa, sealada en la ley ... " en un sentido dis~
tinto dd gcne.::almente empleado, y haya querido comprender en
l conceptos como el pre~aviso u otros semejantes. Si hubiera que~
rido dejar abierta la opcin a varios s'stemas de estabilidad hubiera
bastado enunciar la frase inicial del artculo 489, o la utilizacin
de un concepto ms genrico como el que consagra el artculo 88<?
de la Constitucin venezolana, Estado donde no existe la estabili~
dad abso!uta, que se !'mita a sealar "La ley adoptar medidas ten~
dientes a garnntizar la estabilidad en el trabajo ... ". En cambio.
cabe destacar la similitud existente entre el contenido de nuestro
<:rtculo 48? y el <:rt1culo 1239, A, XXII de la Constitucin Mexi~
cana.
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adems, si las condiciones genencas y concretas a un t'empo, en
que ha de desarrollarse su tarea, han de satisfacerle" ( 69).
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que consideramos no p:edc haber sido la "mens legis" de los cons~
tituyentes.
B. El derecho de huelga
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huelga y en el Artculo 4(P de la vigente Constitucin de Italia,
las cuales consagran el derecho de huelga pero envan su rcg'.l-
lacin al dominio de la ley. Como apunta Paseo "Ms ;mportante
que la exposicin del artculo constitucional va a ser, sin duda,
la ley que lo reglamenta. Es a esa ley a la que slo podemos ha-
cerle comentario una vez que el Estado se anime a ponerle el casca-
bel al gato" ( 74). Hay quienes piensan que esa indefin:cin del
artculo, que remite prct'camente su propio contenido a la ley,
puede devenir en una interpretacin, segn la cual en tanto no
exista la ley reguladora del derecho no puede ste ser ejercido.
Sale al paso de esta posibilidad interpretativa Cabanellas cuando
afirma "El problema se plantea en el sentido de que, si este de-
recho slo se ejerce dentro de los lmites de las leyes que lo r.:-
glamentan, mientras esas leyes no hayan sido d'ctadas, habr!a
que llegar a la conclusin de que tal derecho no existe. Sin embar-
go, no es as; el derecho de huelga puede ejercerse an cuando
no hayan sido dictadas leyes que lo reglamenten ( 75). Dicha afir-
macin es completamente justa, pues lo contrario implicara una
violacin constitucional por om:sin, es decir por impedirse el ejer-
CICIO de un derecho constitucional, por ausencia de la ley que
debe regularlo
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merac10n de los serv1cos esenciales en los cuales se limita el de~
recho de huelga, especialmente cuando queda a discrecin del
Gobierno determinar cules otros son "indispensables para la vida
social" ( Art. 17Q, inc. G), lo que posibil'tara limitar algunas huel~
gas s! se considera esencial el servicio afectado, en base a consi~
deraciones subjetivas o coyunturales.
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e o La participacin de los trabajadores en la empresa
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reinvertir o su programa de reinvers 'n no fuese aprobado por el
Ministerio de Industria. Dicho mecanismo tena como objetivo fi~
nal que la Comunidad Industrial llegase a ser prop:etaria del cin~
cuenta por ciento (50%) del cap: tal sociaL instaurndose una au-
tntica copropiedad empresarial.
(DO) En este sector, el Decreto Ley 19020 que instituy la Comunidad La-
boral no ctorg a los trabajadores derecho sobre la propiedad de la
empresa.
da en circunstancias muy particulares, con una finalidad ms po~
ltica que jurdica, y que, en la prctica, introduce una trascendente
reforma de la Comunidad Laboral que ha eliminado el acceso de
los trabajadores a la propiedad empresarial" ( 81}.
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presas de alguno o ambos niveles de participacin resulta incons-
titucional ( 82).
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jurdica de las sociedades y en nuestra legislacin sobre la mate~
ria, que atribuyen a los accionistas de la empresa la condicin
de socios, con plenitud de derechos patrimoniales y de ~e~tin
respecto de la empresa.
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sistema de participacin patrimonial mediante acciones laborales
y en su lugar se concede a los trabajadores una opcin preferen~
cial para suscribir, en caso de aumento de capital por suscripcin
pblica, no menos del 10% de dicho aumento. Este aparente be-
neficio o derecho no es tal porque., como sabemos, ya se encuen~
tra previsto en la Ley de Sociedades Mercantiles, toda vez que
tratndose de "suscripcin pblica" cualquiera del pblico, 'nclm-
dos los trabajadores de la empresa, puede suscribir acciones, por
lo que no se trata de un derecho "creado" por la Ley General de
Industrias. La opcin preferencial sobre el 1O% no es ms que una
facilidad para el ejercicio de un derecho de carcter general y
mercantil y no laboral como el de suscrib'r acciones por oferta
pblica. Por otro lado, este mecanismo de la suscripcin pblica
es virtualmente inexistente en el Per como medio de hacer efec-
tivo un aumento de capital y, en todo caso, su realizacin depen-
de de un acuerdo, con qurum especial y mayra calif:cada, de
la Junta de Accionistas, a la cual no tienen acceso los trabaja-
dores. Cabe dedr, finalmente, que se trata de una opcin para
la cual la ley no preve n'ngn tipo de financiamiento o recurso
que permita a los trabajadores hacerla efectiva, por lo que se
convierte en una opcin des'gual para los trabajadores, desvincu-
lada por completo de su participacin en la generacin de b
renta empresarial, y librada, exclusivamente, a la capacidad eco-
nmica individual o familiar de cada trabajador.
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