CAPITULO II

2. EL CONTRATO DE FIANZA
MERCANTIL.

2.1 ANTECEDENTES
HISTRICOS.

2.2 DEFINICIN Y CONCEPTO.

2.3 CARACTERSTICAS.

2.4 ELEMENTOS.

2.4.1 ELEMENTOS PERSONALES.

2.4.2 ELEMENTOS REALES.

2.4.3 ELEMENTOS FORMALES.

2.5 CLASIFICACIN LEGAL DE LA FIANZA

MERCANTIL.

2.6 REAFIANZAMIENTO, COAFIANZAMIENTO Y

RETROCESIN

2.6.1 REAFIANZAMIENTO.

2.6.2 COAFIANZAMIENTO .

2.6.3 RETROCESIN .

2.7 EXTINCIN Y PRESCRIPCIN DEL CONTRATO DE FIANZA

MERCANTIL
 CAPITULO II

1. EL CONTRATO DE FIANZA MERCANTIL

1.1 ANTECEDENTES HISTORICOS

La fianza fue empleada desde el tiempo de los romanos, como una forma de
garanta, habindolo entendido como una promesa dada en forma de estipulacin
al acreedor de una obligacin ajena, de pagar total o parcialmente una deuda, en
el caso de que el deudor no la satisficiera dentro del trmino establecido, o en
forma parcial. Aunque al principio fue una adaptacin al contrato verbal solamente,
y al principio se exclua de ella los que no eran ciudadanos romanos, para que
posteriormente se pudiera utilizar por los transentes.

El tratadista Puig Pea, relata: que la fianza en el derecho primitivo no era un

contrato accesorio sino como un elemento esencial para todos los contratos,
porque entonces para que hubiera contrato legalmente formado, no bastaba el
acuerdo de dos voluntades, era preciso que un tercero interviniera y afianzara la
ejecucin del acto.

Con esta institucin arrancan los principios clsicos y beneficios que asiste al
fiador contra el acreedor que le reclama el cumplimiento de la obligacin principal,
como son: el beneficio de orden o exclusin introducido por Justiniano: el beneficio
de divisin concedido por Adriano: todos los cuales han sido incorporados al
derecho moderno con ligeras variantes.

La institucin de afianzar obligaciones es tan antigua como la sociedad misma, se

pueden comprobar esto segn lo escrito en la Biblia en el libro Proverbios de
Salomn, versculo VI, al hacer referencia a esta institucin se refiere: Hijo mo, si
has salido fiador de tu vecino, si has hecho tratos para responder por otro.

En Guatemala, la primera norma legal en hacer referencia al contrato de fianza,

fue el Cdigo de Comercio del ao 1877, en su Artculo 396, la cual asignaba
carcter mercantil a la fianza. Posteriormente en el ao de 1934, se cre el
Departamento de Fianzas de El Crdito Hipotecario Nacional de Guatemala, como
una institucin del sector publico autorizado para afianzar obligaciones,
actualmente este departamento sigue vigente y funcionando en el edificio del
Banco del Crdito Hipotecario Nacional.

Posteriormente entra en vigencia el actual Cdigo Civil, en el ao de 1963,

estableciendo el contrato de fianza en sus Artculos 2,100 al Artculo 2,120, dicho
Artculo son de aplicabilidad al contrato de fianza mercantil, como ya se ha
mencionado anteriormente la supletoriedad sustantiva del derecho mercantil, el
actual Cdigo de Comercio de Guatemala, vigente desde el ao 1971, regula el
contrato de fianza mercantil en sus Artculos 1,024 al 1,038. En el mismo gobierno
en Enrique Peralta Azurdia, en el ao 1,966, se emiti el Decreto Ley 473, Ley de
empresas de Seguros, que en su Artculo 63 separo la actividad de asegurar y la
actividad de afianzar, por lo que las empresas que se dediquen a emitir plizas de
fianza tendrn que dedicarse exclusivamente a esta materia, previa autorizacin
de la Superintendencia de Bancos de Guatemala.

1.2 DEFINICIN Y CONCEPTO

Doctrinariamente Puig Pea, define la fianza como Aquel contrato por cuya virtud
una persona (denominada fiador) se obliga frente al acreedor de una determinada
obligacin, a garantizar el cumplimiento de la misma para el caso de que este no
se reintegre del deudor principal. El Profesor Edmundo Vsquez define al contrato
de fianza como convenio por virtud del cual una persona (fiador), se compromete
a responder por las obligaciones de otra (fiado), para el caso de incumplimiento.

En el diccionario de Manuel Osorio, al referirse a la fianza establece:

obligatoriedad accesoria que uno contrae para seguridad de que otro pagara lo
que debe o cumplir aquello a que se obligo, y en el diccionario de Cabanellas:
Garanta de una parte hacia otra para el cumplimiento de una obligacin ajena.
Siendo tambin un acuerdo escrito entre tres partes, en el cual una llamada
afianzadora o fiadora se compromete para con otra parte denominada beneficiario,
acreedor, afianzado, fiado, deudor o empleador, a responder por el cumplimiento
de un tercero, llamado el principal, aunque no estamos del todo conformes con la
definicin de Cabanellas, ya que en la definicin que el nos plantea, confunde los
elementos personales del contrato de fianza, que mas adelante se explica.

El diccionario de la real academia espaola define la fianza como Obligacin

accesoria que uno hace para seguridad de que otro pagara, lo que debe o
cumplir aquello a que se obligo, tomando sobre si el fiador verificarlo el en el
caso de que no lo haga el deudor principal, o sea el que directamente para si
estipulo.

En sentido estricto, la fianza es la garanta personal que se presta al asumir el

compromiso de cumplir la obligacin, de un tercero obligado, y pagar o cumplir si
no la hace el deudor principal.

El contrato de fianza en sentido legal se puede decir que es un contrato de los

cuales ocupa el Cdigo civil en su Artculo 2,100 el cual establece: Por el contrato
de fianza una persona se compromete a responder por las obligaciones de otra. El
fiador puede estipular con el deudor una remuneracin por el servicio que la
presta, as como el Cdigo de Comercio de Guatemala, en su Artculo 1,024: Las
disposiciones de este captulo se aplican a las fianzas que otorguen las
afianzadoras de conformidad con la ley.

El Cdigo de Comercio de Guatemala, no nos da una definicin del contrato de

fianza, pero regula el contenido, la solidaridad, la prescripcin y otros aspectos
que se observan ms adelante. No es que se deje olvidado el estudio del Cdigo
de Comercio de Guatemala, sino que la mayor parte de la regulacin a la fianza
mercantil se encuentra establecida en el Cdigo Civil, y nicamente establece
unas cuantas diferencias que en el transcurso del desarrollo del tema ser
puntualizado.
1.3 CARACTERSTICAS

Los doctrinarios han coincidido en que el contrato de fianza mercantil es:

accesorio, subsidiario, consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de garanta, formal
y de adhesin.
a) La accesoriedad se refiere a la obligacin de la afianzadora s encuentra en
relacin de accesoriedad con la del deudor principal, por consiguiente es
absolutamente necesario que para que exista el contrato de fianza
mercantil, la obligacin tiene que existir previamente y tiene que ser vlida.
Como consecuencia del carcter de accesoriedad la afianzadora puede
obligarse a menos pero no ms que el principal.

b) La subsidiaridad se puede decir que no es el vnculo establecido

simplemente en pagar, sino una obligacin de pagar si el deudor o fiado no
cumple con la obligacin; el contrato de fianza civil goza del beneficio de
excusin y orden, mientras que la fianza mercantil no goza de los beneficios
de la excusin, por efecto de solidaridad que existente en el derecho
mercantil, por lo que el beneficiario de la pliza de fianza podr reclamar
directamente a la afianzadora.

c) La consensualidad en el contrato de fianza mercantil se puede decir que

con base a lo que establece el Cdigo de Comercio de Guatemala, en su
Artculo 1,026 que a falta de la pliza, la fianza se probara por la confesin
de la afianzadora o por cualquier otro medio, si existiere un principio de
prueba por escrito.

d) Se dice que el contrato de fianza es bilateral puesto que las partes se

obligan recprocamente, es decir, que se hacen obligaciones para los
contratantes, tanto para el fiado, ya que este se obliga a realizar el pago de
la prima convenida, como la afianzadora tiene la obligacin de realizar el
pago por el incumplimiento del fiado. Algunos autores tambin establecen
que la fianza es un contrato trilateral ya que argumentan que el beneficiario
del contrato de fianza contenido en una pliza se adhiera a las condiciones
 establecidas por la afianzadora, desde el momento en que este acepta la
pliza de fianza a su favor.

e) El contrato de fianza mercantil es un contrato netamente oneroso, ya que

en principio se extiende una afianzadora con un fin mercantilista, la
afianzadora como garante de las obligaciones de una persona obtiene una
prestacin la cual es llamada prima, dicha prima se encuentra regulada por
la Superintendencia de Bancos, como entidad encargada de regular las
operaciones de las afianzadoras debidamente autorizadas para ello.

f) El contrato de fianza mercantil es aleatorio ya que si bien es cierto desde un

principio se establece la prima que la afianzadora debe cobrar al fiado, no
se puede establecer la ganancia o prdida ya que esto depende de un
acontecimiento incierto.

g) La caracterstica principal del contrato de fianza mercantil es que es un

contrato de garanta, es la funcin principal y el objeto de celebrar un
contrato con un tercero para garantizar las obligaciones entre dos o ms
personas, por lo que la afianzadora se encuentra obligada a pagar al
beneficiario en caso de incumplimiento.

h) Es un contrato formal ya que tanto el contrato de fianza civil como el

contrato de fianza mercantil, exigen determinados requisitos, ambos
contratos deben hacerse constar por escrito y en forma expresa, el contrato
de fianza mercantil en el Cdigo de Comercio de Guatemala establece en
su artculo 1,025 la fianza se har constar en pliza que contendr: 1. El
lugar y fecha de su emisin. 2. Los nombres y domicilios de la afianzadora
y el fiado. 3. La designacin del beneficiario. 4. La mencin de las
obligaciones garantizadas y el monto y circunstancias de la garanta. 5. La
firma de la afianzadora, la cual podr se autgrafa o sustituirse por su
impresin o reproduccin.
 i) Algunos autores establecen que el contrato de fianza mercantil no es un
contrato de adhesin, ya que las clausulas se realizan mediante
formularios, las cuales garantizan la uniformidad de las obligaciones que
asume la afianzadora, adems el Estado interviene a travs de la
Superintendencia de Bancos, aprobando los formatos de las plizas de los
diferentes tipos de fianzas aplicables a todas las empresas afianzadoras. Al
respecto, el artculo 672 del Cdigo de Comercio de Guatemala establece
Los contratos celebrados en formularios destinados a disciplinar de
manera uniforme desminados relaciones contractuales, se regirn por las
siguientes reglas: 1. Se interpretaran, en caso de duda, en el mismo
sentido menos favorable para quien haya preparado el formulario. 2.
Cualquier renuncia de derecho solo ser vlida si aparece subrayada o en
caracteres ms grandes o diferentes que los del resto del contrato. 3. Las
clausulas adicionales prevalecen sobre las del formulario, aun cuando estas
no hayan sido dejadas sin efecto.

ELEMENTOS

Anteriormente anunciamos distintas definiciones del contrato de fianza, en las

cuales se puede notar que destacan en todas tres elementos las cuales se explica
en la clasificacin que realiza el tratadista Puig Pena.

ELEMENTOS PERSONALES

Dentro del elemento personal se encuentran varias figuras que intervienen en el

contrato de fianza mercantil, las cuales son llamas de distinta forma como lo son el
obligado principal o fiado, la afianzadora o fiador, el beneficiarlo o acreedor, la
reafianzadora.

a) El principal o fiado, es el deudor o sujeto a una obligacin, por medio de un

contrato, pudiendo se cualquier persona individual o jurdica con capacidad
para suficiente, ante el acreedor o beneficiario debe cumplir con la
obligacin asumida, adems en la relacin contractual de la fianza debe
sufragar los gastos de la primera fianza. Se puede agregar que el fiado que
 ha incumplido sus obligaciones y derivado del incumplimiento la
afianzadora realizo algn pago, por el derecho de repetir que la afianzadora
posee, se convierte en deudor de lo pagado por la indemnizacin o monto
que la afianzadora pago por concepto de incumplimiento.

b) El acreedor o beneficiario de la pliza, es el sujeto en la relacin contractual

de la fianza, que frente al fiado es el acreedor y frente a la afianzadora es el
beneficiario del pago de la indemnizacin por pago que realice la
afianzadora en caso de incumplimiento. El anlisis que el Licenciado Carlos
Waldemar Aguilar, realiza del beneficiario nos parece muy acertada al
establecer el contrato de fianza mercantil queda constituido desde el
momento que el acreedor acepta la contribucin del fiador.

c) El fiador o la afianzadora, en el contrato de fianza mercantil debe ser una

sociedad annima, constituida con el exclusivo objeto de afianzar y
encontrarse debidamente autorizada por la Superintendencia de Bancos, es
el sujeto en la relacin contractual que garantiza las obligaciones de un
tercero frente a un acreedor o beneficiario, por medio de una pliza de
fianza a cambio de una retribucin econmica llamada prima. En
Guatemala la legislacin que regula las operaciones de la afianzadora se
encuentra dispersa por el ordenamiento jurdico, se puede mencionar entre
otras:

El Decreto 403 del Congreso de la Repblica, denominada Ley que

Crea y Reglamenta las Funciones del Departamento de Controles de
Compaas de Seguros, Similares y Especiales.
De la pagina 45 a la 48 sandy

De la pagina 49 a la 52 paola
los contratos de seguro y fianza. Adems de hacerse constar por escrito por medio
de pliza, la fianza debe estar firmada por la persona autorizada para ello en seal
de aceptacin o aprobacin.

CLASIFICACIN LEGAL DE LA FIANZA MERCANTIL

La fianza mercantil, emitida por medio de una pliza, por una compaa
afianzadora autorizada y supervisada por la Superintendencia de Bancos, no es
de extraarse que se encuentre legalmente clasificada, el fundamento legal lo se
puede encontrar en el Acuerdo 228 de la Superintendencia de Bancos, dicho
acuerdo fue emitido el quince de abril del ao 1959, con el fin de regular las tarifas
y normas de operacin de la compaas afianzadoras.

La clasificacin general para la fianza mercantil se encuentra regulada en el

Acuerdo 228 de la Superintendencia de Bancos, en su primera parte la cual
establece la siguiente clasificacin:

Fianzas clase A fidelidad

Diversos tipos:

A-1 Fianza individual

A-2 Fianza Cdula de Grupo Selecto
 a. Individual
b. Posicin

A-3 Fianza Abierta de Fidelidad

a. Posicin
b. comercial

Fianza clase B judiciales

De la pagina 53 a la 57 eduardo