Apunte Completo DIPRIV 2013.-1

Derecho Internacional Privado
Profesora: Mara Fernanda Vsquez Palma

Ayudante: Daniela Silva San Martn
Derecho
Internacional
Privado 2013
Profesora Doctora: Mara Fernanda Vsquez Palma.
Ayudante: Daniela Silva San Martn.
Objetivos:
1.- Conocer y comprender la lgica, funcin, caractersticas, concepto y contenido
del Derecho Internacional Privado.
2.- Conocer y comprender la evolucin histrica del Derecho Internacional Privado.
3.- Comprender y distinguir las fuentes del Derecho Internacional Privado.
1. CONOCER Y COMPRENDER LA LGICA, FUNCIN,

CARACTERSTICAS, CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO.
1.1. LGICA Y FUNCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La explicacin lgica a este derecho nace principalmente mirado desde el punto de

vista en que no todas las relaciones jurdicas quedan atrapadas dentro de las fronteras de
un mismo pas, sino por el contrario ya que pueden traspasar dichas fronteras cuando por
ejemplo interesa a ms de un ordenamiento jurdico. sta realidad es ms evidente en
pases acostumbrados a recibir una mayor cantidad de inmigrantes y a mantener
relaciones ms fluidas con el extranjero, lo que actualmente hace que este derecho, que a
simple vista se ve alejado de la practica comn de los abogados, sea cada vez ms
estudiado, practicado, y controvertido dentro de la comunidad jurdica nacional e
internacional. Lo anterior se explica mejor si consideramos la explosiva participacin de
nuestro pas, dentro de la comunidad econmica internacional.
Cada Estado, en ejercicio de su soberana, dicta las normas que estime convenientes
para regir a las personas, a los bienes o a los actos que se encuentran sometidos a su
jurisdiccin.
Los ordenamientos as formados son mltiples, por cuanto reflejan la pluralidad de
los Estados que forman la comunidad internacional; y son distintos entre s, debido a que
constituyen la expresin jurdica de pueblos diferentes.
Sin embargo, desde muy antiguo, los hombres han viajado como simples particulares
y han contrado, en el extranjero, vnculos familiares, comerciales o de cualquier otro
tipo, que requieren de una regulacin especfica. sta es pues, la funcin que corresponde
al Derecho Internacional Privado, cuya aplicacin ha adquirido dimensiones y
proyecciones concordantes con la intensa vida internacional del presente.1
La explicacin lgica a este derecho se da principalmente mirado desde el punto de
vista en que no todas las relaciones jurdicas quedan atrapadas dentro de las fronteras de
un pas, sino por el contrario ya que pueden traspasar dichas fronteras cuando por
1
RAMIREZ NECOCHEA, Mario, Curso Bsico de Derecho Internacional Privado, Editorial
AbeledoPerrot, primera edicin, Marzo de 2010, p. 3.
ejemplo interesa a ms de un ordenamiento jurdico. sta realidad es ms evidente en
pases acostumbrados a recibir una mayor cantidad de inmigrantes y a mantener
relaciones ms fluidas con el extranjero, lo que actualmente es preocupante y materia de
gran inters si consideramos la explosiva participacin de nuestro pas dentro de la

comunidad internacional.
El derecho Internacional Privado, por lo tanto, tiene una doble razn de ser, que
son de carcter copulativo:
a) La existencia de pluralidad de ordenamientos jurdicos en el mundo.

Resulta una realidad indiscutible que el planeta no se encuentra regido por un solo
sistema jurdico. En efecto, cada pas tiene al menos un sistema jurdico 2. Esta pluralidad
se mantiene en el mundo de hoy a pesar de los esfuerzos que en los ltimos tiempos se
han efectuado por poner en prctica, en mbitos cada vez ms crecientes del Derecho,
principios de carcter internacional.
b) El hecho de que las relaciones jurdicas no se detienen en las fronteras.

Para estos efectos se considera un concepto de frontera que es jurdico y no
poltico. Por ejemplo, hay distintos Derechos Internacionales Privados al interior de un
Estado Federal. Tambin resulta evidente que, aun cuando gran parte de las relaciones
jurdicas quedan atrapadas dentro de las fronteras de un pas, una parte de ellas traspasa
dichas fronteras de manera que pasa a interesar a ms de un ordenamiento. Esta realidad
se evidencia en pases acostumbrados a recibir una mayor cantidad de inmigrantes y a
mantener relaciones ms fluidas con el extranjero.
En el siglo XXI ningn pueblo vive aislado del resto, por lo que al lado de nuestra
vida interna, convive una vida internacional la cual reviste una forma particular. Por
eso que el orden jurdico aplicable tanto a la vida interna como internacional no son
idnticos. Tratndose de la vida internacional, el orden jurdico aplicable es el Derecho
Internacional Privado.3
1.2 CARACTERSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
a) Es internacional.
Desde el punto de vista de los problemas de que se ocupa el Derecho
Internacional Privado es un derecho de tipo internacional. Por ejemplo: si dos japoneses
celebran un contrato en Mxico para que se cumpla en Chile, entra a funcionar el
Derecho Internacional Privado para determinar hasta qu punto se aplican las
legislaciones japonesas, mexicanas o chilenas. 4 En efecto, trata de las relaciones jurdicas
2
Los estados federales (EE.UU., Brasil, Argentina, etc.) tienen tantos sistemas jurdicos cuantos estados
pertenezcan a la unin.
3
VILLAROEL BARRIENTOS, Carlos, VILLAROEL BARRIENTOS, Gabriel, Curso de Derecho
Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, primera edicin, ao 2004, p. 11.
4
RAMIREZ NECOCHEA, Mario, Curso Bsico de Derecho Internacional Privado, Editorial
AbeledoPerrot, primera edicin, Marzo de 2010, p. 4 y 5.
que interesan a ms de un estado, pero si se le examina desde sus fuentes, el Derecho
Internacional Privado es fundamentalmente nacional siendo su fuente ms importante la
ley.5 Sin embargo, a pesar de que las fuentes ms importantes son de carcter nacional,
existen ahora muchas convenciones internacionales sobre Derecho Internacional Privado.
Tambin existen normas derivadas de la costumbre internacional en materia de derecho
comercial (lex mercatoria). Lo anterior, por tendencias de comerciantes de una misma
rama a agruparse internacionalmente y por la accin de entidades como ONU
(UNCITRAL), Cmara de Comercio Internacional (Incoterms) e Instituto Internacional
para la Unificacin del Derecho Privado.
c) Es privado.
Histricamente el Derecho Internacional Privado ha quedado limitado a los

problemas de ndole privado, vale decir, a situaciones concernientes a la persona, su
organizacin familiar y a su actividad patrimonial. 6 Sin embargo, en los ltimos aos esta
caracterstica se ha ido perdiendo, por las siguientes razones:
1 Atenuacin de la diferencia entre derecho pblico y el derecho privado, llegando a
existir ramas del derecho de carcter hbridas, tales como el Derecho del Trabajo.
2 Materias que tradicionalmente han pertenecido al Derecho internacional Pblico han
pasado a ser reguladas por el Derecho Internacional Privado. Tal es el caso, por ejemplo,
de las normas sobre condicin jurdica de los extranjeros que forman parte de nuestra
disciplina, a pesar de que, tcnicamente, constituyen materia de derecho pblico.
3 El hecho de que un tribunal pueda aplicar una ley extranjera para resolver el asunto
sometido a su jurisdiccin es una cuestin de la esencia del Derecho Internacional
Privado. Sin embargo, la practica contempornea permite afirmar la existencia de una
tendencia que apunta a una discreta acogida a normas de derecho pblico extranjero en el
foro, lo que se aprecia por ejemplo en la aplicacin de una ley extranjera a una situacin
de carcter netamente privada puede exigir, en ciertos casos, aplicar tambin normas de
derecho pblico que forman parte de la reglamentacin que rodea a dicha situacin
jurdica en la ley extranjera, como normas sobre cambios internacionales,
antimonopolios, entre otras.
Como se aprecia, lo que en realidad hace privado al Derecho Internacional
Privado, ms que el origen de la norma, son sus destinatarios. El Derecho Internacional
Pblico tiene como sujetos los propios Estados y las organizaciones internacionales. Sin
embargo, la frontera entre las dos disciplinas no es clara como aparece. Por un lado, las
personas naturales, hoy en da, puede ser sujeto de Derecho Internacional Pblico, como
en los casos en que se solicita la aplicacin de normas que protegen los derechos
humanos. Por otro lado, los estados pueden encontrarse implicados en situaciones
5
En el mismo sentido RAMIREZ NECOCHEA, al sealar que: El hecho que el Derecho Internacional Privado
sea un derecho bsicamente estatal, parece contradictorio con que tenga, a la vez, un carcter
internacional; pero se considera que s lo tiene porque slo se preocupa de las relaciones jurdicas de los
particulares, cuando intervienen en ellas elementos internacionales.
6
DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil, Parte General, Cuarta Edicin, Ed. Jurdica de Chile, ao 2008, p. 11.
sustradas al Derecho Internacional Pblico, como cuando se comportan como personas
privadas en mbitos de contratacin.7
1.3 CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO8
Con respecto al contenido, extensin o mbito de aplicacin del Derecho

internacional Privado, podemos dar cuenta de la existencia de varias doctrinas que
intentan establecer el contenido de esta rama del derecho:
a) Doctrina que limita el Derecho Internacional Privado, exclusivamente a los conflictos

de leyes.
Esta doctrina se basa en el gran particularismo que presentan los conflictos de
leyes frente a otros mbitos del derecho. Este particularismo se manifiesta de la siguiente
manera:
i. El conflicto de leyes reposa sobre muy pocas disposiciones y constituye, ms

bien, un aporte jurisprudencial.
ii. Las normas de conflicto se limitan a determinar la ley aplicable sin zanjar el
fondo del litigio.
iii. Para resolver un conflicto de leyes es necesario elaborar categoras de
conexin para luego incluir la situacin jurdica de que se trata en alguna de
esas categoras de conexin, lo que se llama teora de las calificaciones. La
determinacin de esas categoras de conexin se hace sobre la base de las
categoras del derecho civil interno.
iv. En cuanto a la teora general de los conflictos de leyes, se distingue entre la
creacin de los derechos y el efecto internacional de los derechos adquiridos,
lo que tiene importancia al momento de apreciar la institucin de orden
pblico; y, adems, se prev el que una norma extranjera normalmente
aplicable no pueda regir el caso si los individuos han obtenido
fraudulentamente su aplicacin o bien la norma extranjera es incompatible con
el derecho del foro.
En definitiva, ser competencia del Derecho Internacional Privado, el determinar

cul ser la ley que deber aplicar el tribunal a una situacin jurdica con elementos
internacionales relevantes.
b) Doctrina que incluye los conflictos de jurisdiccin en el Derecho Internacional

Privado.
Existe conflicto de jurisdiccin cada vez que un litigio presenta un elemento
extranjero, por lo que los tribunales que conocen del asunto deben decidir si son o no
competentes. Los conflictos de jurisdiccin son previos a los conflictos de leyes, porque
antes de determinar la ley aplicable, el juez debe necesariamente pronunciarse sobre su
7
VILLAROEL BARRIENTOS, Carlos, VILLAROEL BARRIENTOS, Gabriel, Curso de Derecho Internacional
Privado, Editorial Jurdica de Chile, primera edicin, ao 2004, p. 13.
8
Ibd., p. 13 a 16.
propia competencia. La posibilidad de incluir los conflictos de jurisdiccin en el Derecho
Internacional Privado reposa, por una parte, en que existen analogas que es posible
construir entre los conflictos de jurisdiccin y los conflictos de leyes y, por otra, en la
interdependencia estrecha que existe entre ambas materias.
i. Los conflictos de jurisdiccin tambin se encuentran poco reglamentados y su

elaboracin es principalmente jurisprudencial.
ii. En materia de conflictos de jurisdiccin tambin se trasladan al mbito
internacional normas previas para regir en el mbito interno.
iii. Existen, adems, analogas de estructura. As como en materia de conflicto de
leyes se distingue entre la creacin de un derecho y el efecto internacional de
los derechos adquiridos, en materia de conflictos de jurisdiccin se distingue
entre la competencia del juez para conocer de un asunto y la eficacia
internacional de sus fallos.
Para demostrar la interdependencia de las materias se seala que el conflicto de

jurisdiccin incluye el conflicto de ley, porque la determinacin de la ley aplicable puede
variar en funcin del juez que conoce el litigio. No se trata de decir que el juez debe
aplicar la ley del foto pero s que cada pas tiene su propio sistema de Derecho
Internacional Privado y que cada juez aplica su propia norma de conflicto.
Entre las diferencias que existen entre los conflictos de jurisdiccin y los conflictos de
ley puede apuntarse en que la norma que resuelve el conflicto de leyes es una norma de
conflicto y, por lo tanto, pretende determinar el derecho aplicable, sin resolver el fondo
del asunto. La norma que resuelve el conflicto de jurisdicciones es una norma material
que no se limita a designar la ley aplicable sino que resuelve directamente el problema.
Loussouarn y Bourel estiman que es legtimo incluir los conflictos de jurisdicciones en el
Derecho Internacional Privado. Por lo mismo, ser materia de esta disciplina determinar
si el tribunal de un Estado tiene o no jurisdiccin para conocer de un asunto con
elementos internacionales y si es posible o no hacer cumplir en dicho Estado la sancin
impuesta por un tribunal extranjero para tener vigor en ese pas.
c) Doctrina que incluye la condicin de los extranjeros en el Derecho Internacional

Privado.
El problema de la condicin de los extranjeros consiste en determinar cules
deben ser las prerrogativas que los extranjeros deben gozar en el territorio, tales como
derechos administrativos, derechos polticos y derechos civiles. En este mbito los pases
se mueven desde aceptar la asimilacin total de los extranjeros respecto de los nacionales
hasta privar a los extranjeros de algunos derechos reservados a los nacionales. Para
fundar esta doctrina se sostiene que existen suficientes analogas entre el Derecho
Internacional Privado y las normas sobre condicin jurdica de los extranjeros, tanto en
materia de fuentes de dichas normas como en relacin al razonamiento y la tcnica
jurdica.
d) Doctrina que incluye el estudio de la nacionalidad en el Derecho Internacional
Privado.
Esta doctrina es la francesa, y a pesar de que en Francia se reconoce que la
nacionalidad presenta un particularismo muy marcado, se justifica incluirla en el Derecho
Internacional Privado porque existen vnculos entre ella y las materias que estudia nuestra
disciplina.
Para fundar el particularismo del estudio de la nacionalidad se dan las siguientes
razones:
i. A diferencia del conflicto de leyes y del conflicto de jurisdicciones la

nacionalidad es una materia reglada ya sea en la Constitucin o la ley.
ii. La norma que regula el conflicto de leyes es bilateral, esto es, puede llevar al
juez a aplicar la lex fori o bien una ley extranjera. Por el contrario, las normas
sobre nacionalidad son unilaterales. Esto significa que el juez slo puede
resolver si un determinado individuo tiene o no la nacionalidad del foro, pero
no puede atribuirle una distinta.
iii. Finalmente, la nacionalidad es una institucin de derecho pblico y rige las
relaciones entre el individuo y el Estado.
Para justificar la inclusin de la nacionalidad en el mbito del Derecho Internacional

Privado, en Franca se dan diversas razones; entre ellas, el que la nacionalidad es parte del
estatuto personal, el que el estados y la capacidad de las personas se rigen por la ley
nacional, por lo que esta institucin se vincula a los conflictos de leyes y el que exista una
relacin evidente entre la nacionalidad y la condicin jurdica de los extranjeros que
depende de las polticas de inmigracin de un pas.
A modo de conclusin podemos decir que las materias ms propias del Derecho
Internacional Privado son determinar el tribunal competente (frum) y determinar el
derecho aplicable (ius). Sin embargo, en ciertos pases se incluyen en nuestra disciplina la
condicin jurdica de los extranjeros y la nacionalidad. Resumiendo, podemos decir que
los problemas que aborda el Derecho Internacional Privado pueden plantearse de la
siguiente manera:
1) Segn el derecho del Estado del tribunal, tienen esos tribunales competencia para
conocer el asunto?;
2) En caso afirmativo, Qu derecho aplicar el tribunal?;
3) Qu efectos tendr una sentencia extranjera en el Estado del tribunal?
4) Cul es la nacionalidad de las personas naturales y jurdicas?
5) Cules son los derechos y obligaciones de los extranjeros en el pas?
1.4 CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
De acuerdo con lo sealado precedentemente, se puede definir al Derecho Internacional

Privado como:
Es aquella rama del derecho que tiene por objeto resolver acerca de las normas que se
aplican y los tribunales que conocern los asuntos con elementos internacionales
relevantes; regular los efectos de las sentencias extrajeras y determinar la nacionalidad de
las personas naturales y jurdicas y la condicin jurdica de los extranjeros.
2. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.9
Siguiendo a Ramrez Necochea, podemos distinguir las siguientes etapas a lo largo de la

historia:
2.1 La Antigedad
2.2 La Edad Media: Personalidad y Territorialidad del derecho
2.3 Escuela estatutaria italiana de los siglos XIII AL XV
2.4 Escuela estatutaria francesa del siglo XVI
2.5 Escuela estatutaria holandesa del siglo XVII
2.6 Escuela estatutaria francesa del siglo XVIII
2.7 El Derecho Internacional Privado contemporneo
2.1 La Antigedad
La ciudad antigua era hostil para los extranjeros, a stos generalmente no se les
permita gozar de las leyes de la ciudad, e incluso se les negaba la condicin de sujetos de
derecho. Sin embargo, las relaciones pacficas se facilitaron con el desarrollo del
comercio debido al inters de compradores y de vendedores, sin distincin basada en la
extranjera, por concurrir a los mercados. De ah que en el mundo mercantil de los
fenicios y de los griegos se bosquejara una especie de lex mercatoria, de una legislacin
mercantil comn basada en los usos y costumbres de los comerciantes.
En Roma, ms tarde, se plante el problema de la ley aplicable a los peregrinos, o
sea, a los habitantes de los pueblos aliados o amigos, o de las provincias del imperio.
Como el Jus Civile era privativo de los ciudadanos romanos, fue necesario elaborar un
derecho comn a todos los hombres, el Jus Gentium, fundado en la equidad natural. De
esta manera, el juez romano resolva un verdadero conflicto de leyes al determinar, segn
las partes, el derecho aplicable. Sin embargo, no podemos hablar todava de un Derecho
Internacional Privado, por cuanto las legislaciones en juego obedecan a una misma
soberana.
La unidad poltica del imperio llev progresivamente a la unidad legislativa, lo
que vino a solucionar los problemas que planteaban las relaciones jurdicas mixtas, que se
hacan cada das ms frecuentes. Por ltimo, el edicto de Caracalla derrib las bases de la
diferenciacin legislativa, concediendo la ciudadana a todos los habitantes del imperio.
2.2 La Edad Media: Personalidad y Territorialidad del derecho

Despus de la cada de Roma, renaci el problema de los conflictos de leyes. Los
invasores germnicos se regan por el sistema de la personalidad de la ley: Como eran
9
RAMIREZ NECOCHEA, Mario, Curso Bsico de Derecho Internacional Privado, Editorial AbeledoPerrot,
primera edicin, Marzo de 2010, p. 33.
pueblos nmades, llevaban sus costumbres, que constituan su derecho, en la montura de
sus caballos.
Al formarse los reinos germano-romano, los antiguos habitantes del imperio
siguieron sometidos al derecho romano comn; pero cada uno de los grupos germanos,
vencedores, continu con sus propias costumbres. De esta manera se present el
fenmeno de la existencia, en un mismo territorio, de leyes distintas.
Con el transcurso del tiempo, las diferencias fueron paulatinamente eliminndose;
as, ya en el siglo X, encontramos cierta uniformidad legislativa, aunque en sentido
diverso segn las regiones: Mientras en el sur se generaliza el derecho romano, en el
norte, donde haba mayora germnica, termina por imponerse el derecho
consuetudinario.
El derecho del feudalismo, debido a las caractersticas polticas y econmicas de
ese sistema, era localista y excluyente; dentro de los lmites de cada territorio, la nica ley
vlida era la que dictaba el seor feudal, con exclusin de cualquier otra.
Este sistema, absolutamente opuesto al de la personalidad, ha sido llamado
territorialidad del Derecho.
En el fondo, la teora de los conflictos de leyes gira en torno a estos dos sistemas.
2.3 Escuela estatutaria italiana de los siglos XIII AL XV

En los ltimos siglos de la Edad Media, las ciudades del norte de Italia, ejercan
un activo comercio.
Cada una se rega por sus propias reglas, llamadas estatutos, sin perjuicio de que
el derecho romano constituyera una especie de derecho supletorio general.
De ah que fuera necesario coordinar el funcionamiento de los distintos estatutos,
determinando cul sera aplicable a las relaciones jurdicas que se producan entre los
sbditos de las distintas ciudades. De este problema se preocuparon, entre los siglos XIII
Y XV, los estatutarios de la escuela de Bolonia.
stos, aceptaron cierto grado de extraterritorialidad de los estatutos, para
favorecer las necesidades del comercio exterior.
Como los problemas que originan los conflictos de leyes eran, y son, variados y
complejos, no fue posible resolverlos con reglas ms o menos generales; de ah que los
estatutarios analizaran las distintas materias buscando, para cada una de ellas, una regla
especial.
2.4 Escuela estatutaria francesa del siglo XVI

Entre los siglos XIII Y XV, las costumbres se haban uniformado al interior de
cada provincia francesa, y ya en el siglo XVI, las relaciones interprovinciales haban
adquirido cierto desarrollo.
La necesidad de resolver los conflictos de leyes que producan dichas relaciones,
permiti la aceptacin, en Francia, de algunas ideas de los estatutarios italianos. Como
consecuencia, naci la Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVI, cuyos principales
exponentes fueron Dumoulin (1500-1566) Y DÀrgentre (1519-1590).
El primero acogi el concepto de la extraterritorialidad de los estatutos, para
luchar en contra del territorialismo de las costumbres de cada provincia, heredado del
rgimen feudal. Sus aportes personales a la teora de los conflictos de leyes fueron:
a) Resolver un problema de calificaciones al considerar que el rgimen matrimonial
de bienes constituye un contrato tcito, y
b) Fundamentar la aplicacin de la ley de la autonoma, esto es, la ley elegida por las
partes para regular un contrato.
DÀrgentre, por el contrario, puso el mayor nfasis en mantener la autonoma d
las costumbres de su provincia, Bretaa, frente al poder de la corona. Por tal motivo, su
doctrina es marcadamente territorialista.
Para afianzarla, sostuvo que el objetivo primordial del legislador es regular la vida
de la comunidad material de los habitantes de su terrirorio.
Las leyes se refieren, segn DÀrgentre, a las personas o a las cosas. Las
primeras son personales, puesto que siguen a las personas donde quiera que vayan; pero
como son excepcionales, su contenido se reduce slo al estado y a la capacidad general
de las personas.
Las segundas son territoriales, y constituyen la regla general.
Las leyes que se refieren tanto a las personas como a las cosas, o leyes mixtas,
siguen necesariamente la regla general de la territorialidad.
Esta clasificacin de las leyes no es cientfica y su objetivo es ms poltico que
jurdico, ya que persigue solamente la primaca de la ley territorial.
Sin embargo, DÀrgentre tiene el mrito de haber creado un sistema de solucin
de conflictos de leyes que influiran en la escuela holandesa del siglo XVII, y en la
doctrina francesa del siglo XVII; por otra parte, al encuadrar cada tipo de relacin
jurdica dentro de las distintas categoras de leyes, se introdujo en el problema de las
calificaciones.
2.5 Escuela estatutaria holandesa del siglo XVII

En el siglo XVII, las ciudades holandesas ejercan un comercio prspero intenso;
pero a la vez posean un poderoso sentimiento de libertad derivado tanto de su cultura,
como de su lucha exitosa por independizarse de Espaa.
De esta manera, exista la necesidad de un derecho de relacin, pero que fuera
marcadamente territorial; de ah que acogieran las doctrinas de DÀrgentre, que
satisfacan los requerimientos expuestos.
Sin embargo, las soluciones localistas de ste fueron proyectadas al plano
internacional, debido a las relaciones intensas que mantenan con Holanda con pases de
otras latitudes.
La escuela estatutaria holandesa se plante, entonces, los problemas propios de un
verdadero derecho internacional: Por qu debe aplicarse una ley extranjera? Cundo
puede limitar su aplicacin?
Jean Voet (1619-1677) respondi a la primera interrogante, mediante el principio
de la cortesa internacional.
Este principio ha sido objetado por ser un principio tan vago e incierto que, segn
escribe Duncker, conduce frecuentemente a dejar el arbitrio del juez la eleccin de la
ley que le agradece aplicar. Esto es enteramente inadmisible, ya que el derecho y la
justicia no pueden quedar subordinados a un acto de capricho, de gracia o de favor.
La crtica indicada no es justa porque el principio de la cortesa, aunque
marcadamente territorial, slo ilustra el motivo que tendra el legislador para dictar la
norma de conflicto; pero sta, una vez dictada, es tan obligatoria para el juez, como
cualquiera otra regla legal.
Ulric Huber (1636-1694) contest la segunda interrogante: Acept que por
razones de cortesa y para favorecer al comercio internacional, cada Estado debe aceptar
los derechos adquiridos en el extranjero, pero siempre que no atenten contra el orden
bsico local.
2.6 Escuela estatutaria francesa del siglo XVIII

El activo comercio internacional que ejerca Francia oblig a sus juristas, en el siglo
XVII, a ampliar la aplicacin extraterritorial de la ley.
En principio, continuaron aceptando la divisin de los estatutos en reales,
personales y mixtos, pero dndole mayor importancia al estatuto personal.
Froland sostuvo que las personas son ms importantes que las bienes, razn por la
cual deben primar sobre estos al determinarse la aplicacin de las leyes.
Por su parte, Bouhier (1673-1743), admirador de Demoulin, invirti la regla de
DÀrgentre, sosteniendo que, en caso de dudas sobre si un estatuto era real o personal,
deba ser considerado personal.
Sin embargo, esta presuncin favorable a la ley personal no tuvo mucha acogida,
de ah que el Repertorio de Guyot, continuado por Merlin, que fue la fuente esencial de
informacin de los jueces a comienzos del siglo XIX, declarara que, en general, las
costumbres son reales.
2.7 El Derecho Internacional Privado contemporneo
La legislacin y la jurisprudencia hasta mediados del siglo XIX, continuaron

inspirndose en las confusas doctrinas de los estatutarios; el cambio de perspectiva slo
vino a producirse con las obras de tres grandes autores, ellos fueron:
a) Joseph Story, profesor de Harvard y presidente de la Corte Suprema de EE.UU., quien
escribi Comentarios sobre Conflictos de Leyes (1834).
b) Estalisnao Mancini, quien, al inaugurar su Curso de Derecho en la Universidad de
Turn pronunci un discurso sobre Nacionalidad como Fundamento de Derecho de
Gentes (1851).
c) Friedrich-Carl Von Savigny, quien trat los problemas de los conflictos de leyes, en el
tomo 8 de su Tratado de Derecho Romano (1849).
a) Aporte de Story. Evolucin del sistema angloamericano.

La base fundamental de las soluciones propiciadas por Story, descansan en los
principios de la Escuela Estatutaria Holandesa. Este hecho se explica no slo por los
vnculos histricos entre Inglaterra y Holanda, sino tambin por el hecho de que el
Common Law tradicional posee un carcter tan marcadamente territorialista, como el
sustentado por los holandeses; por otro lado, el espritu de independencia y el desarrollo
del comercio de Estados Unidos, en el siglo XIX, constituan el medio adecuado para el
desarrollo de los postulados de Huber.
La doctrina jurdica romanista concibe al derecho como la razn escrita, como un
sistema basado en la lgica; por este motivo, Savigny y los autores modernos del Derecho
Internacional Privado, en Europa Continental y en Amrica Latina, han tratado de
construir un sistema racional de conflictos de leyes, deducindolo de ciertos principios
fundamentales.
Para los angloamericanos, por el contrario, el derecho se va creando y
modificando a travs de los fallos judiciales, en tal forma que el sistema de conflictos del
Common Law, debe ser estudiado mediante el mtodo inductivo experimental.
El Derecho Internacional Privado angloamericano, como habamos dicho, se
funda en la territorialidad del Common Law, y en el concepto de Huber sobre los
derechos adquiridos.
La doctrina moderna, aplicando estos principios, han dado origen a la formacin
de dos teoras distintas:
1. La tradicional, de los derechos adquiridos, seguida por Dicey, en Inglaterra, y por
la Escuela Norteamericana de Harvard, encabezada por Beale.
2. La realista, de la ley local enunciada por Cook, en Inglaterra, y por la Escuela de
Yale, cuyo principal exponente es Lorenzen.
Para los primeros, la aceptacin de los derechos adquiridos no significa aplicacin de
leyes extraas, por cuanto la territorialidad del Common Law, excluye esta posibilidad.
Para los segundos, el tribunal ni siquiera reconocera los derechos adquiridos en el
extranjero, por cuanto un derecho sera slo una mera expectativa, mientras que el juez
no le haya dado el carcter de tal. Por consiguiente, no sera la ley extranjera, sino la ley
local o lex fori, la que considerara las situaciones creadas en el extranjero, para darles o
no el carcter de derechos adquiridos.
Las teoras expuestas constituyen elaboraciones artificiales, que slo pretenden
demostrar que la nica ley aplicable, por un juez angloamericano, es la lex fori.
Esta concepcin tan estrecha, es rechazada en la actualidad por los autores y por la
Jurisprudencia, que no ven en la aplicacin de la ley extranjera una abdicacin de la ley
soberana.
b) Escuela Personalista de Mancini

Una de las consecuencias del principio de la soberana de los pueblos, fue el
sentimiento nacionalista que anim las revoluciones europeas de 1848.
El fundamento de la nueva doctrina lo encontr Mancini en la idea de que el
Estado dicta sus leyes para sus nacionales, segn su raza, costumbres y tradiciones; por lo
tanto, deben seguirlos donde quieran que se trasladen, especialmente respecto de las
relaciones de familia, de la condicin de las personas y de las sucesiones. La regla
general es, entonces, la ley personal basada en la nacionalidad, que slo admite
excepciones cuando interviene el Orden Pblico o la Autonoma de la Voluntad.
Aquietada la fiebre nacionalista, las ideas de Mancini perdieron su fuerza. En
realidad, slo satisfacan el inters poltico de los pases de emigracin, para mantener el
imperio de sus leyes, en forma extraterritorial, sobre sus nacionales en el extranjero. Este
inters se contrapone, por cierto, con el de los pases americanos, de gran emigracin.
Jurdicamente, la construccin de Mancini fue impugnada sobre la base de que las
leyes territoriales constituyen la regla general, y no la excepcin a un predominio
hipottico de las leyes personales.
Adems, las leyes se dictan para las personas, pero viviendo en sociedad, en tal
forma que el objetivo bsico del legislador es la colectividad que habita un territorio
determinado; este cambio de perspectiva permiti regresar a una concepcin ms
territorialista del derecho.
c) El sistema lgico de Savigny

El Derecho Internacional Privado se transform en una disciplina cientficamente
estructurada, gracias a la obra de Savigny.
Sus principales ideas fueron las siguientes:
i) Fundament la aplicacin de la ley extranjera en la comunidad de derecho que
se crea entre los pueblos occidentales, que han alcanzado un mismo grado de
civilizacin, y que se encuentran unidos por el cristianismo y por el derecho
romano.
ii) Demostr que la nocin de los derechos adquiridos no puede servir de base
para la aplicacin de la ley extranjera, porque conduce a un crculo vicioso:
slo se sabr si un derecho es o no adquirido cuando se determine,
previamente, la ley que le d tal carcter.
iii) Los estatutarios partan del estudio y clasificacin de las normas jurdicas,
para determinar qu relaciones deban ser regidas por cada una de ellas.
De esta manera clasificaron los estatutos en reales, personales y mixtos, y luego le

dieron una mayor o menor extensin al concepto de ley personal, segn el grado de
extraterritorialidad que queran obtener.
Savigny consider que estos conceptos eran confusos y ambiguos; en su lugar, centr
el problema en la relacin jurdica para luego buscarle, a cada una, la legislacin ms
adecuada a su naturaleza.
Al hacerlo as, invirtiendo la perspectiva que tuvieron los estatutarios, no necesit
hacer nuevas clasificaciones de las leyes, sino que, simplemente, sigui el esquema del
derecho romano.
iv) Para encontrar la ley ms adecuada a la naturaleza de la relacin jurdica,
utiliz el mtodo analtico que utilizaron los estatutarios italianos; pero ampli
las materias del ramo hasta sus ltimos detalles, y no admiti regla alguna sin
un profundo estudio previo sobre las ventajas e inconvenientes de cada
solucin.
Con este mtodo, determin que las personas deben seguir la ley del Estado donde
tengan su domicilio poltico, porque la experiencia secular del derecho romano
demuestra que se es el factor real de conexin de una persona; los bienes deben seguir
la ley de su situacin porque, como ocupan un lugar y los percibimos en un espacio
determinado, el lugar en que se encuentren es, al mismo tiempo, el asiento de la relacin
jurdica que los afecta; la legislacin aplicable a las obligaciones debe ser la del lugar
donde deban cumplirse, salvo acuerdo en contrario; el delito debe regirse por la ley del
lugar en que se cometi, etc.
En sntesis, Savigny trat de establecer un conjunto de reglas lgicas que tendran,

por lo mismo, validez universal, gracias al cual se resolveran los problemas de
coordinacin entre las diversas legislaciones nacionales. Su aporte tuvo gran acogida en
el derecho moderno.
Sin embargo, ya los casos de conflictos de calificacin demostraron que era utpico
pensar en reglas universales, deducidas ms del razonamiento lgico que de la realidad de
la vida.
El quiebre del sistema de Savigny se produjo especialmente despus de la Segunda
Guerra Mundial, con la incorporacin masiva de las ex colonias, aportando sus propias
culturas al juego de la eleccin de ley; con la desconfianza por el orden impuesto en
forma artificiosa frente a un mundo complejo y catica; y, en fin, con la mentalidad
posmoderna, que cuestiona los paradigmas cientficas y racionales tradicionales.
2.7.1 Nueva Fisonoma del Derecho Internacional Privado
El derecho atributivo moderno se basa en la validez universal de los factores de

conexin, en la armona internacional de las soluciones y en la limitacin del Orden
Pblico a la aplicacin de la ley extranjera. Pero la ley nacional llamada a resolver un
asunto internacional, no puede desconocer la pluralidad cultural y aplicar slo los
conceptos de su propio derecho. La seleccin racional de un factor de conexin, que lleva
a una solucin de esa especie, no satisface a la mentalidad actual.
La doctrina alemana ha elaborado, como respuesta a ese problema, la teora de los
dos escalones:
En el primer escaln se procede a la localizacin del Derecho nacional aplicable,
pero una vez designado ste, sus normas materiales no se aplican como si fuera un
supuesto interno, esto es, ajeno al elemento internacional de la relacin, sino atenuando y
proyectando en la respuesta material el valor diferencial que incorpora la
internacionalidad del supuesto. As, en Francia e Inglaterra, los tribunales han aceptado
reiteradamente los matrimonio poligmicos con que llegan musulmanes inmigrantes,
dando primaca al respecto hacia la cultura y religin del extranjero, por sobre la
excepcin del orden pblico o la calificacin por la lex fori, que habran llevado al juez a
rechazar la calidad de matrimonio de esas uniones. Tambin tenemos el caso Hoge Road,
fallado en 1976 en Holanda, un trabajador turco solicit, sin obtenerlo, permiso para
ausentarse d sus labores con motivo del Ramadn.
El factor de conexin entrega la relacin laboral a la ley local, en este caso de
Holanda, pas desarrollado que, como tal, es muy riguroso en cuanto al cumplimiento del
trabajo. En estas condiciones, el ausentismo del trabajador provoc su despido. Sin
embargo, el tribunal consider el elemento forneo que estaba en juego, para interpretar
la normativa holandesa, resolviendo, en definitiva, la revocacin del despido. Se aprecia,
de esta manera, una flexibilizacin en las tcnicas del Derecho Internacional Privado. En
este sentido, tiene mucha relevancia el principio de proximidad que se est incorporando,
al menos, en materia de contratos. Pero los cambios ms notables se han dado con la
creciente intervencin de la voluntad de la partes en la eleccin de la ley, y de tribunal, en
materia como sucesiones, rgimen matrimonial de bienes, divorcio, etc., y con la
obligacin moral y jurdica de no discriminar en contra de la mujer, que son temas que
veremos al estudiar Derecho Civil y Procesal Internacional. Por otro lado, debemos
recordar la acogida del principio de proximidad para determinar la ley aplicable, con lo
cual se empieza a superar la rigidez de los factores de conexin tradicionales.
3. COMPRENDER Y DISTINGUIR LAS FUENTES DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO.
3.1 Fuentes Internas e Internacionales, Particularismo y Universalismo10

Las fuentes del Derecho Internacional Privado son: La ley positiva, los tratados
internacionales, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina; a ellas se acostumbra
agregar la voluntad de las partes que pueden convenir, en el contrato que celebren, una
clusula sobre legislacin aplicable o pacto de electio jur.
Estas fuentes han sido objeto de numerosas clasificaciones; la ms aceptada de
ellas es la que distingue entre fuentes internas y fuentes internacionales, cuyas principales
expresiones son la ley y los tratados, respectivamente.
La idea que se tenga sobre cules deban predominar sobre las otras, divide a los
autores en particularistas y universalistas. Los primeros estiman que los problemas que
debe resolver el Derecho Internacional Privado, en su gran mayora, son propios de cada
pas, por lo que su solucin normal debe encontrarse en las fuentes internas. Los
universalistas, por el contrario, piensan que esos problemas, por afectar a la Comunidad
Internacional y por ser de naturaleza internacional, deben tener soluciones universales.
La contraposicin indicada radica, en el fondo, en la primaca que puedan tener,
entre s, el ordenamiento interno o el internacional.
El derecho estatal posee una estructura y un poder de coercin bien regulados, lo
que no pasa, an, con el Derecho Internacional. Desde el punto de vista de su efectividad,
prima entonces el primero sobre el segundo.
Sin embargo, como seala Rgaux: Los Estados modernos se inscriben desde su
origen en lo que debe llamarse un orden internacional. Los poderes territoriales
habran sido incapaces de constituirse en Estados si las relaciones internacionales no
hubieren obedecido a un mnimo de reglas comunes, reglas que se han robustecido en
el mundo interrelacionado del presente".
En consecuencia, el orden internacional debera primar sobre el interno.

Pero ambas conclusiones, por ser contrarias, no pueden ser vlidas a la vez,
adems de que es inoficioso buscar supremacas entre ordenamientos que operan en
campos distintos.
Como sealan Battiffol y Lagarde: Parece entonces que es necesario no reputar
inaceptables las fuentes internas, ni mirarlas como exclusivas e independientes. Ellas
son legtimas en derecho e indispensables en el hecho; pero importa buscar su
concordancia con las soluciones del orden internacional, en la medida que estas ltimas
se expresen en reglas suficientemente positivas, y pueda asegurarse suficientemente su
10
observancia, porque el orden interno puede eventualmente renunciar a una regla que
estime til a su propia cohesin, en la medida que este sacrificio d sus frutos en un
orden internacional suficientemente definido y constituido.
3.1.1 La Ley Positiva

Los diversos sistemas jurdicos contienen muy pocas disposiciones de Derecho
Internacional Privado. Adems, stas se encuentran dispersas a lo largo de las respectivas
legislaciones. Sin embargo, la interrelacin del mundo actual ha obligado a modernizar el
sistema de Derecho Internacional Privado, empezando con sus normas atributivas.
Obedeciendo a esta idea, la tendencia actual es la de ordenar las normas de conflicto en
un sistema coherente, y la de dar mayor espacio a la autonoma de la voluntad,
especialmente en cuanto a la eleccin de ley y de tribunal en el plano internacional.
Las caractersticas de exigidad y dispersin que encontramos en el derecho
comparado, se dan tambin en el sistema atributivo chileno; a pesar de ello, no se ha
hecho ningn esfuerzo de sistematizacin semejante al que han efectuado otros pases.
Pero, al menos, en 1978 se dict el D.L. N 2.349, que consagr la facultad de las
empresas pblicas para someterse a legislaciones y a tribunales extranjeros, en ciertos
contratos internacionales; y que dio por sentado, en su parte considerativa, que los
particulares tambin estn habilitados para dicha sumisin, con lo cual se actualizaron
algunos conceptos que ya estaban muy atrasados.
Otras modernizaciones importantes se consiguieron con la ley N 18.802, de 1989,
que modific el artculo 135 inciso segundo del Cdigo Civil, cuyo texto original
regulaba en forma muy confusa el rgimen matrimonial de bienes de los matrimonios
celebrados en el extranjero; y con la ley N 19.947, del ao 2004, que contiene las nuevas
normas de Derecho Internacional Privado sobre el matrimonio; entre estas ltimas, sin
embargo, se encuentran defectos graves, de forma y de fondo, que analizaremos en su
oportunidad.
3.1.2 Los Tratados Internacionales

Por medio de los tratados internacionales, los Estados pueden conseguir dos
objetivos que interesan a nuestro ramo: Convenir en un derecho uniforme por medio de
normas sustantivas, u obtener soluciones atributivas iguales para los distintos
ordenamientos jurdicos.
La tarea de uniformar las normas de conflicto ha sido asumida especialmente por
dos organizaciones: La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y la
Organizacin de Estados Americanos, OEA, adems de los esfuerzos que se hacen, en el
mismo sentido, dentro de la Unin Europea.
La Conferencia de La Haya se reuni por primera vez en el ao 1893; y en sus
diversas sesiones ha tenido xito en materias de compraventa de objetos muebles; forma
de los testamentos; accidentes de circulacin por carreteras; responsabilidad de los
fabricantes; obligaciones alimenticias; tutela de menores; comisiones rogatorias;
reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, etc.
En el mbito panamericano, deben destacarse los siguientes instrumentos:
1. Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940; los primeros vinculan a Argentina,

Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay; y los segundos a Argentina, Uruguay y
Paraguay.
2. La Convencin de Derecho Internacional Privado de La Habana, de 1928, que

tiene como anexo al Cdigo de Bustamante, ratificado por Chile en 1933, con una
reserva general.
3. Las convenciones y protocolos suscritos en las Conferencias Especializadas

Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado que se realizaron en Panam
(1975), en Uruguay (1979), en Bolivia (1984), en Uruguay (1989), en Mxico
(1994) y en Washington (2002) (2009) que se conocen con las siglas CIDIP I, II,
III, IV, V, VI y VII, respectivamente.
3.1.2.1 Cdigo de Bustamante

Este Cdigo de Derecho Internacional Privado es el nico en su gnero que existe
en el mundo. En 437 artculos, contiene un ttulo preliminar y cuatro libros que tratan
sobre derecho civil, mercantil, penal y procesal, respectivamente.
Fue ratificado por Chile con la reserva que: ... ante el Derecho Chileno, y con
relacin a los conflictos que se produzcan entre la legislacin chilena y alguna
extranjera, los preceptos de la legislacin actual o futura de Chile prevalecern sobre
dicho cdigo, en caso de desacuerdo entre unos y otros".
Por consiguiente, su aplicacin en Chile opera de la siguiente manera:
1 Respecto de los pases que lo han ratificado, se aplica como tratado:

a) Cuando la ley interna se remita a los tratados internacionales, como sucede en materias
de exequatur y de extradicin.
b) Cuando no se oponga a la legislacin actual o futura de Chile, y
c) Cuando regule alguna materia no contemplada en la legislacin chilena, como sucede
con los conflictos de nacionalidad.
2. Respecto de los pases que no lo han ratificado, constituye fuente de principios del
Derecho Internacional; y los principios tienen especial validez en nuestro ramo. El
artculo tercero contiene la siguiente clasificacin de las leyes, que es importante para
interpretar el texto del Cdigo:
"Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantas

individuales idnticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman
divididas en las tres clases siguientes:
I. Las que se aplican a las personas en razn de su domicilio o de su
nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro pas, denominadas personales o de
orden pblico interno.
II. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no
nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden pblico internacional.
III. Las que se aplican solamente mediante la expresin, la interpretacin o la
presuncin de la voluntad de las partes, o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o
de orden privado".
Las definiciones contenidas en este artculo permiten determinar, por ejemplo, el

alcance del artculo 27, que entrega la regulacin de la capacidad de las personas
individuales a la "ley personal; o del artculo 68, que considera "de orden pblico
internacional" las disposiciones que establecen el deber de prestar alimentos o su cuanta.
3.1.2.2 Convenciones CIDIP

Las normas clsicas del Derecho Internacional Privado, diseadas y codificadas
en el siglo XIX, no responden en forma adecuada a los requerimientos de las nuevas
realidades.
Se necesita entonces de un proceso de ajuste, tarea que han emprendido a escala
mundial organismos como UNCITRAL y UNIDROIT. La Convencin de Viena sobre
Compraventa Internacional de Mercaderas, de 1980, los Principios sobre Contratacin
Comercial Internacional, de 1994, y la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional, son los resultados ms visibles de este esfuerzo.
A escala regional, la OEA est cumpliendo esta labor a travs de Convenciones
que se estudian en las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional que ya
hemos mencionado.
De esta manera se estara desarrollando un verdadero proceso de codificacin
El cuadro de convenciones CIDIP es el siguiente:

CIDIP - I, 1975:
- Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagars y Facturas.
- Conflicto de Leyes en Materia de Cheques.
- Arbitraje Comercial Internacional.
- Exhortos o Cartas Rogatorias,
- Recepcin de Pruebas en el Extranjero.
CIDIP - II, 1979:
- Rgimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero.
- Conflictos de Leyes en Materia de Cheques.
- Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles.
- Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
- Cumplimiento de Medidas Cautelares.
- Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero.
- Domicilio de las Personas Fsicas en Derecho Internacional Privado,
- Normas Generales de Derecho Internacional Privado.
- Protocolo Adicional sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.
CIDIP - III, 1984:
- Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores.
- Personalidad y Capacidad de Personas Jurdicas.
- Competencia en Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de
Sentencias en el Extranjero.
- Protocolo Adicional sobre Pruebas en el Extranjero.
CIDIP - IV, 1989:
- Obligaciones Alimentarias.
- Contrato de Transporte Internacional de Mercadera por Carretera.
- Restitucin Internacional de Menores.
CIDIP - V, 1994:
- Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales.
- Trfico Internacional de Menores.
CIDIP - VI, 2002:
- Ley Modelo Interamericana sobre Garantas Mobiliarias.
- Carta de Porte Directa Uniforme Negociable Interamericana para el Transporte
Internacional de Mercaderas por Carretera.
- Carta de Porte Directa Uniforme No Negociable Interamericana para el
Transporte Internacional de Mercaderas por Carretera.
CIDIP - VII, 2009:
Parte I. Reglamento Modelo para el Registro en virtud de la Ley Modelo
Interamericana sobre Garantas Mobiliarias.
La parte II de esta Conferencia se realizar el ao 2010, y en ella se tratar la
Proteccin Internacional del Consumidor.
De las convenciones adoptadas en el marco de la CIDIP, Chile ha suscrito 18 y ha
ratificado 9.
Las suscritas corresponden a las Convenciones adoptadas en CIDIP I, II y III.
Las que ha ratificado son aquellas individualizadas en la nmina de la CIDIP- I,
ms el "Protocolo Adicional sobre Exhortos y Cartas Rogatorias"; la "Convencin sobre
el Rgimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero y sobre Prueba e
Informacin acerca del Derecho Extranjero", estos ltimos suscritos en la CIDIP- II.
3.1.3.3 Control de constitucionalidad de los tratados

Uno de los principios bsicos que rigen la actividad del Estado, descansa en el respeto
de su propia Constitucin Poltica; por este motivo, al comprometerse con la Comunidad
Internacional a travs de un tratado, debe cerciorarse de que ste se ajuste a las
disposiciones de su Carta Fundamental. Y esta funcin tan relevante la cumple el Tribunal
Constitucional.
Es de toda lgica que ste realice el control obligatorio preventivo de
constitucionalidad que contempla el art. 93 inciso 1 de la Constitucin Poltica de la
Repblica; pero surge la duda sobre el control ex post de un tratado ya vigente, para el
caso concreto de su aplicacin en cualquier gestin que se haga ante los tribunales
ordinarios o especiales.
Este problema se plante justamente en el Tribunal Constitucional, con motivo del
control que le corresponda sobre el Proyecto de Ley modificatoria de la Ley Orgnica
Constitucional N' 17.997, y que dio origen a la ley N 20.381 de 28 de octubre del ao
2009. En l se contemplaba, entre otras disposiciones, el siguiente art. 47 B: "De
conformidad con el N 1) del art. 54 de la Constitucin Poltica de la Repblica, no
proceder la inaplicabilidad respecto de tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes".
Los fundamentos de dicho texto se encuentran:
1 En el inc. 5 del art. 54 N 1 de la Constitucin, segn el cual "las disposiciones de un

tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en
los propios tratados o de acuerdo a las normas de Derecho Internacional "; y
2 En el art. 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada por
Chile, que expresa lo siguiente: Una parte no podr invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado".
Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en fallo pronunciado el 25 de agosto de

2009, por mayora de votos rechaz el art. 47 B por considerarlo contrario a la
Constitucin, sobre la base de los siguientes argumentos:
1. El inc. 1 del art. 93 de la Constitucin faculta al Tribunal Constitucional para

"resolver por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto
legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o
especial, resulte contraria a la Constitucin. Y las normas de un tratado constituyen
"preceptos legales".
2. En el caso propuesto, "la norma sigue vigente, slo que es inaplicable a una gestin
judicial determinada", sentencia del T.C., pg. 53; en consecuencia, no se contraviene
con ello ni el me. 5 del art. 54 N 1 de la C.P. de la R., ni el art. 27 de la Convencin
sobre Derecho de los Tratados.
3. El principio de supremaca constitucional.

Creernos que el fallo del Tribunal Constitucional es de extrema gravedad por
cuanto, por la va del recurso de inaplicabilidad, se consagra la posibilidad del
incumplimiento de un tratado, afectando as la responsabilidad internacional del Estado; y
para ello no puede esgrimirse el argumento de la supremaca constitucional porque sta se
protege, precisamente, por medio del control preventivo consagrado en el inciso primero
del artculo 93 de nuestra Carta Fundamental.
3.1.3 La Costumbre
Nuestra legislacin civil slo concede eficacia a la costumbre, cuando sta se
aplica segn la ley (artculo 2 del Cdigo Civil); por su parte, el Cdigo de Comercio su
artculo 4 otorga a las costumbres mercantiles la virtud de suplir el silencio legislativo.
En el Derecho Internacional Privado la costumbre tiene mayor importancia, deba
la exigidad de las normas legales.
Como indicaba Pillet: Se puede sealar en el activo de la costumbre la adopcin
de reglas de Derecho Internacional Privado que hoy da son de aplicacin general en la
comunidad de las naciones. Tal ocurre con la regla locus regit actum, que por fin ha
vencido todos los obstculos que sucesivamente le han sido puestos. Tal es, tambin, el
principio de la autonoma de la voluntad en materia de convenciones, el cual,
caracterstico de Dumoulin en origen, se reconoce hoy por todos y con tanta frecuencia
se le acepta que la prctica tiende a empujarlo ms all de los lmites que la razn le
asigna. En estos dos puntos la accin incesante de la costumbre ha realizado la unidad;
en otros, la ha preparado, eliminando progresivamente las diferencias que separan a las
legislaciones".
En el comercio internacional, las costumbres constituyen la base de la lex
mercatoria del mundo de hoy.
3.1.4 La Jurisprudencia
Se ha discutido en doctrina si la jurisprudencia constituye o no una fuente del
derecho, debido a que, como seala el artculo 3 inciso 2 de nuestro Cdigo Civil: "Las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren". Esta discusin no alcanza a los pases regidos por el
common law, en donde el derecho est constituido por los precedentes judiciales: El
derecho lo hace el juez. Es cierto que en los pases de derecho escrito, las sentencias
judiciales slo tienen fuerza obligatoria respecto de las causas respectivas. Sin embargo,
como sealan Battifol y Lagarde: El carcter fragmentario e insuficiente (de los textos
legales) hace que sea necesaria una jurisprudencia abundante y constructiva. De hecho,
la fuente esencial del Derecho Internacional Privado francs se encuentra an hoy en la
jurisprudencia de la Corte de Casacin y de las jurisdicciones sometidas a su control".
Entre nosotros, el Derecho Internacional Privado tiene tambin un marcado
carcter judicial, como lo veremos en el estudio especfico de cada materia.
En cuanto a la jurisprudencia internacional, sta emana, principalmente, de los
casos de Derecho Internacional Privado que ha conocido la Corte Internacional de
Justicia; entre stos se cita el caso Boll, relativo a la aplicacin de la Convencin de La
Haya, sobre tutela de menores, a una hija de madre sueca y de padre holands, frente a la
ley sueca de proteccin de la infancia.
Una jurisprudencia ms especfica, referente al trfico mercantil, la encontramos
en los fallos de los tribunales de arbitraje comercial internacional.
3.1.5 La Doctrina
Las ideas y opiniones de los juristas slo intervienen, por lo general, en forma
mediata o indirecta, en la labor formativa del derecho. Sin embargo, constituyen la base
terica de la estructura legislativa, guardando con sta, una relacin semejante a la que
existe, yendo a otras disciplinas del saber, entre la Fsica y la Ingeniera. En efecto, si se
construye una norma jurdica por la va de la ley formal, del tratado o de la
jurisprudencia, con olvido de los principios tericos necesarios, esa norma ser
inadecuada para cumplir con las finalidades propias del derecho. Desde este punto de
vista, podemos decir que la doctrina es, aunque en forma indirecta, la fuente ms
importante de nuestra disciplina.
En el Derecho Internacional Privado la teora se hace an ms indispensable,
debido a los caracteres, ya estudiados, que presentan sus normas; y esta importancia llega
todava ms lejos, cuando el propio legislador se remite al Derecho Internacional en
conjunto, o a sus principios, otorgndole de este modo a la doctrina un carcter de
derecho directo y positivo.
3.1.6 Principios Doctrinarios

Sin perjuicio de aceptar plenamente la idea que el Derecho debe ser guiado por
valores de la justicia y de la seguridad jurdica, la doctrina de nuestro ramo postula
principios especficos del Derecho Internacional Privado. Esta preocupacin se ha
centrado en la parte atributiva del ramo, debido a que sta, por su esencia, plantea
problemas que le son exclusivos y que requieren, por lo mismo, de orientaciones tericas
especiales.
Entre estos principios, los ms conocidos son los siguientes:
3.1.6.1 El orden pblico internacional

De acuerdo con este principio, el juez debe dejar de aplicar la ley que determine
su norma atributiva, cuando vulnere los principios bsicos contenidos en su propia
legislacin. El principio es muy claro y comprensible; sin embargo, su estudio nos lleva a
la siguiente paradoja que expona Pillet: Es el ms evidente de nuestra ciencia pero, al
mismo tiempo, el ms difcil de analizar.
Volveremos sobre el tema cuando estudiemos las limitaciones a la aplicacin de la

ley extranjera.
3.1.6.2 La armona internacional de las soluciones

Este principio obedece a la idea de conseguir la unidad de las soluciones que den,
para un mismo asunto, los distintos ordenamientos que se consideren competentes.
Las relaciones jurdicas requieren de certeza y de estabilidad en su regulacin, lo
que no se consigue con el juego de normas atributivas diferentes; no es lgico, por
ejemplo, que el estado civil de una persona pueda variar de un Estado a otro, o que un
testamento regularmente extendido en un pas, pueda carecer de validez universal.
La armona podra alcanzarse unificando el Derecho Internacional Privado por
medio de tratados, o utilizando los factores de conexin que sean ms habituales.
Kegel seala al respecto: "Es intil buscarla con el Derecho Internacional
Privado de un solo Estado, pues no sabe lo que hacen o harn los dems. Segn las
circunstancias, se puede buscar la armona con otro Estado o con varios, muy rara vez
con todos. Ante eso, hay que aspirar cuando menos a construir el Derecho Internacional
Privado propio de la manera ms justa posible, que si con ello se loaran soluciones
convincentes, stas pueden irradiar y fructificar en posteriores unificaciones del Derecho
Internacional Privado".
"La eleccin de conexiones internacional mente habituales es til a la armona
externa de las decisiones con muchos Estados: As, (se conseguira tal objetivo con) la
sumisin de los derechos reales a la lex rei sitae, de la forma del negocio jurdico a la lex
loci actus aunque tambin sirve y basta la del derecho que rige el fondo del negocio, y
del hecho lcito a la lex loci delicti".
Es posible que los distintos aspectos de una misma relacin jurdica sean
gobernados por leyes diferentes; as, por ejemplo, las formalidades de un contrato
internacional pueden quedar afectas a la ley del pas donde se celebre; la capacidad, a la
ley personal de las partes; las obligaciones, que pueden ser mltiples, a la ley del lugar
del cumplimiento de cada una de ellas, cte.
Para estos casos, es importante que las distintas leyes en juego se apliquen
armnicamente; esta idea se encuentra en el art. 9 de la Convencin Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional Privado que expresa: "Las diversas leyes
que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relacin
jurdica, sern aplicadas armnicamente, procurando realizarlas finalidades
perseguidas por cada una de dichas legislaciones".
3.1.6.3 El respeto internacional de los derechos adquiridos

Este principio tiene dos versiones: La sostenida en Francia por Pillet, que
analizaremos con ms detalles cuando veamos la solucin de los conflictos mviles; y la
teora de los vested rights, que fue acogida por Dicey, en Inglaterra, y por Beale, en
Estados Unidos; este ltimo influy decisivamente en el Primer Restatement sobre
Conflictos de Leyes de 1934, el cual fue sustituido, sobre otras bases doctrinarias, por el
Segundo Restatement de 197 1.
Para Pillet, un derecho vlidamente adquirido bajo una legislacin competente
debe ser, en principio, universalmente respetado; este proceso sera independiente del
mecanismo atributivo, que eventualmente obliga al juez a aplicar una ley extranjera.
Dicey y Beale, en cambio, sostienen que los tribunales no aplican propiamente
una ley extranjera sino que slo reconocen, cuando sea el caso, los derechos adquiridos
("vested rights") en el extranjero.
3.1.6.4 Principio de proximidad

Es lgico pensar que un asunto jurdico debe ser regulado por la legislacin que
KM Inga, con l, las relaciones ms cercanas y estrechas; de aqu nace, precisamente, el
principio de proximidad.
Impulsado por esta idea, Savigny consider necesario que: para cada relacin
de derecho, se busque el territorio jurdico al que ella pertenece o est sometido segn su
propia naturaleza, en el cual tenga ella su asiento".
En seguida, aplicando dicha idea, fue determinando los distintos factores de
conexin: El estatuto personal se rige por la ley del domicilio; los bienes corporales, por
ley de su situacin; las obligaciones, por la ley del lugar donde deban cumplirse;
procedimiento, por la lex fori; el delito, por la ley del lugar en que se cometa, etc.
Las conclusiones de Savigny influyeron en las legislaciones de diversos pases, te
la segunda mitad del siglo XIX y en el siglo XX; sin embargo, en la actualidad se busca
una mayor flexibilidad en la determinacin de la ley aplicable, particularmente en el rea
de los contratos internacionales y de la responsabilidad contractual; este objetivo se ha
ido cumpliendo utilizando el principio de proximidad. pero no como fundamento de una
norma jurdica rgida, sino como facultad dada al juez para considerar las distintas
caractersticas de cada relacin y determinar, de acuerdo con ellas, la legislacin con la
cual el problema planteado tenga relacin ms estrecha.
De esta manera, como seala Dolinger: el principio de proximidad, como se
entiende en nuestros tiempos, no coincide con la teora de Savigny en su eleccin de la
ley del lugar de cumplimiento de las obligaciones. El aspecto importante del principio es
que no hay una frmula para encontrar la ley aplicable todos los contratos, la ley del
lugar de las negociaciones, de su conclusin, de su cumplimiento, o la ley de la
nacionalidad o del domicilio de las partes. Los diferentes contratos tienen diferentes
caractersticas, y cada uno debera ser regulado por la ley que sea ms apropiada, lo
que resulta escogiendo la ley ms cercana a dichas caractersticas".
La nueva visin que existe sobre el principio de proximidad se encuentra en el

Segundo Restatement, de 1971, que se refiere a la "relacin ms significativa "entre el
problema jurdico y la legislacin aplicable; y est consagrada en algunas convenciones y
legislaciones internas sobre contratos.
As, por ejemplo, el Convenio de Roma de 1980 sobre Legislacin Aplicable a las
Obligaciones Contractuales, seala en su Art. 4' que, a falta de eleccin de las partes,
el contrato se regir por la ley del pas con el que presente los vnculos ms estrechos...".
De la misma manera, el art. 9 de la Convencin Interamericana de Derecho
Aplicable a los Contratos Internacionales, de 1994, se remite al derecho del Estado con el
cual el contrato tenga "los vnculos ms estrechos".
3.1.6.5 Principio de la armona interna

El derecho trata de impedir las antinomias, esto es, las reglas que dan soluciones
contradictorias para un mismo asunto.
Este fenmeno se puede producir con mayor frecuencia en el Derecho
Internacional Privado, si se someten distintos aspectos de un mismo asunto, a leyes
diferentes. Al respecto, Kegel expresa que: "La armona interna de las decisiones se
favorece construyendo normas de colisin amplias, sin detalles excesivos, porque as se
aplican ms rara vez derechos distintos a un mismo caso. A la armona interna en
Alemania contribuye que, respecto del sistema econmico matrimonial, divorcio,
filiacin legtima (arts. 15, 17 y 19 L.I.C.C.) y todo el campo de las sucesiones (arts. 24 y
25), en principio decida un solo ordenamiento".
Este principio tiene importancia para analizar, entre otras materias, el problema de
la legislacin aplicable a la cuestin preliminar.
3.1.6.6 La finalidad de las leyes internas

Pillet sostena que si la finalidad social perseguida por la ley sustantiva del foro
requiere su aplicacin a un caso dado, debe atenderse a ella y no a alguna extranjera que
tambin pueda ser aplicable.
En la doctrina norteamericana actual, Currie introdujo una variante a este
principio, centrndolo en el inters que tenga el Estado para aplicar su propia ley. Es
posible que los principios indicados se contrapongan entre s. Si esto ocurre, la limitacin
del orden pblico opera con preferencia sobre los otros principios, en beneficio de los
conceptos bsicos de la lexfori. En seguida, Van Hecke seala que: "E] principio rector
del Derecho Internacional Privado es el de la conexin ms estrecha, el que debera
conducir, si este principio fuere reconocido por todos, a un acercamiento de las reglas de
conexin existentes y, por consecuencia, a la armona internacional de las soluciones.
Por ltimo, y en general, se debe aplicar el principio que cumpla en mejor forma, para el
caso concreto, los requerimientos de la justicia y de la seguridad jurdica.
CONTENIDO
Jueves 23 de Agosto de 2012
4. Conocer y comprender la teora de los conflictos de leyes:

4.1 normas de conflicto
4.2 relaciones de los sistemas de solucin
4.3 problemas de aplicacin de la ley extranjera
4.4 limitaciones a la aplicacin de la ley extranjera
4.1 LAS NORMAS DE CONFLICTO
Frente a un caso con elementos internacionales relevantes, en teora, el Estado

puede adoptar tres actitudes diferentes:
a) Desconocer el elemento internacional del caso y tratarlo como si fuera uno

puramente interno. Si se adopta esta actitud se dice que el Estado dicta una norma
de polica. Es importante destacar que como el caso presenta elementos
internacionales relevantes y, por lo tanto, se trata tcnicamente de una solucin
sometida al Derecho Internacional Privado, la norma de polica aborda casos que
naturalmente pertenecen al Derecho internacional Privado, pero tratndolos como
si fueran asuntos de derecho interno. Se pueden citar como ejemplos de mbitos
en los cuales existen abundantes normas de polica, las normas laborales, las
reglas de proteccin al consumidor, las de proteccin de menores, las de
educacin bsica obligatoria, etc.
b) Reconocer el elemento internacional del caso y darle una solucin de fondo, en

atencin a las caractersticas propias del trfico externo. En esta situacin se dice
que se est en frente a una norma material. La norma material reconoce el
elemento internacional del caso, ya que precisamente en consideracin a las
peculiaridades del trfico externo otorga una solucin substancial al asunto.
Atendido que el caso presenta elementos internacionales relevantes se trata de un
caso de Derecho Internacional Privado que la norma material atiende en
consideracin a sus especiales caractersticas. Un ejemplo de norma material est
constituido por el artculo 1028 del Cdigo Civil, referido a la forma de los
testamentos que se otorgan en el extranjero.
c) Reconocer el elemento internacional del caso y solucionarlo indirectamente,

entregando la decisin de fondo acerca del mismo al derecho que aparece ms
vinculado con la situacin planteada. En este caso se dice que se est en presencia
de una norma de conflicto. Un ejemplo de norma de conflicto lo constituye el
artculo 955 del Cdigo Civil, que dispone que la ley que rige la sucesin es la ley
del ltimo domicilio del causante.11
4.1.1 Concepto de Norma de Conflicto
Las normas de conflicto de leyes son aquellas que determinan la legislacin

aplicable a una relacin jurdica de Derecho Internacional Privado.12 La norma de
conflicto recibe ese nombre del hecho de que se suponen en conflicto todos los derechos
potencialmente aptos para regir la situacin, correspondindole a la norma de conflicto
situar la solucin en uno de esos ordenamientos, aquel que la norma de conflicto
considere como el ms vinculado al caso de que se trate. En realidad no existe tal
conflicto sino varios sistemas jurdicos con los cuales la relacin jurdica se encuentra
relacionada, pluralidad de ordenamientos que provoca la duda acerca de cual de ellos
debe ser el derecho aplicable. La tarea de localizacin es el proceso que lleva a cabo la
norma de conflicto, cuya misin no es resolver directamente una cuestin jurdica, sino
remitirse al ordenamiento que ha de proporcionar la reglamentacin sustantiva del
supuesto de trfico externo de que se trate.13
Por conflicto de leyes, que, por estar en contacto con dos o ms ordenamientos,
pueden calificarse como internacionales. En la actualidad se considera poco preciso
hablar de la existencia de un conflicto para describir el mencionado problema, pero la
terminologa, al menos en lo que afecta a la denominacin de la norma, se puede
considerar asentada tanto en las legislaciones como en la doctrina y en la prctica
judicial. La propia Constitucin Espaola hace uso de la misma cuando atribuye
competencia exclusiva al Estado en lo relativo a la elaboracin de las normas para
resolver los conflictos de leyes.
11
12
13
Se clasifican en bilaterales y unilaterales
i. Normas Bilaterales
Norma atributiva bilateral es la que elige la legislacin estatal aplicable, sin
distincin alguna, para regular una situacin privada internacional. Es bilateral porque, al
no hacer distinciones, su eleccin puede recaer en cualquier legislacin, sea nacional o
extranjera. As, por ejemplo, el art. 955 seala que la sucesin por causa de muerte se rige
por la ley de] ltimo domicilio del causante, el que pudo haber estado en Chile o en
cualquier otro pas. Esta norma : determinado el ltimo domicilio, se sabe siempre qu
ley aplicar a la sucesin.
Destaca este tipo de norma por no contemplar meros hechos, sino relaciones o
situaciones jurdicas que en unas ocasiones son consideradas en su globalidad y en otras,
cada vez ms numerosas, lo son fraccionadamente, teniendo en cuenta sus diferentes
aspectos. La regulacin de tales aspectos, relaciones o situaciones no se encuentra, como
se ha dicho, en la misma norma, sino que debe buscarse en el Derecho designado. Si ste
es un Derecho extranjero, es necesario precisar, adems, si la remisin es a la ley material
o al ordenamiento en su conjunto. En el segundo caso, las normas de conflicto extranjeras
quedan comprendidas en la remisin, por lo que puede darse un reenvo. Corresponde al
Derecho de cada Estado establecer en qu supuestos la remisin debe entenderse como
remisin material o como remisin total.
ii. Norma Unilateral

Este tipo de normas atributivas se limita a fijar la aplicacin de la ley nacional. Tal
es el caso del art. 16 del Cdigo Civil, que expresa: "Los bienes situados en Chile estn
sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile".
Es atributiva unilateral porque se limita a establecer la competencia de la ley chilena;
pero no determina la ley aplicable para el caso que el bien se encuentra en el extranjero,
lo que crea una laguna del derecho. Esta laguna la llenamos proyectando el principio de
la lex rei sitae que aplica el art. 16, con lo cual el bien situado en el extranjero queda
sujeto a la ley de su situacin. Este mecanismo constituye la llamada bilateralizacin de
la norma unilateral.
4.1.2 Comparacin de la Norma Unilateral con la de Extensin

La norma unilateral se confunde frecuentemente con la norma de extensin,
porque ambas hacen aplicable la ley nacional. Pero hay diferencias entre ellas:
En primer lugar, la norma de extensin puede cumplir su tarea bajo la forma de
una regla sustantiva o atributiva; por consiguiente, la confusin se restringira slo a este
ltimo caso.
En segundo lugar, la norma de extensin, cuando toma la forma atributiva,
constituye una excepcin a una regla general, como lo es el art, 998 respecto del art. 955
del Cdigo Civil; en cambio, la atributiva unilateral no opera a ttulo de excepcin; as
por ejemplo, no hay una norma general respecto de los bienes, que se contraponga al art.
16 del Cdigo Civil.
En tercer lugar y como consecuencia de lo anterior, la norma de extensin no
produce la laguna que crea la atributiva unilateral porque, en lo no contemplado por ella,
se vuelve a la regla general.
4.1.3 Unilateralistas Y Bilateralistas

Al existir dos tipos de normas atributivas, surge el dilema de utilizar un u otro
para regular una situacin determinada.
El problema se complica porque la diferencia entre ambos no es un mero

tecnicismo, sino que obedece a una razn ms profunda: Considerar que la norma
atributiva slo debe delimitar el mbito de validez del ordenamiento nacional a que
pertenece o, en forma amplia, puede determinar el derecho, nacional o extranjero, que
considere aplicable a una relacin jurdica que contenga elementos internacionales.
La tesis unilateralista ha sido defendida principalmente por Sclinell y Neumann,

en Alemania, por Niboyet en Francia y por Quadri, en Italia.
Estos autores se basan en que el mbito de aplicacin de una ley no puede ser
establecido ms que por los criterios del ordenamiento jurdico al cual pertenece y que,
por consiguiente, sera atacar la soberana de los Estados extranjeros si se pretendiera
fijar, con normas bilaterales de la lex fori14, la aplicacin de la ley de alguno de estos
Estados. As, por ejemplo, si el causante tuvo su ltimo domicilio en Alemania, la ley
chilena estara determinando la competencia de la ley alemana, sin facultad para ello.
Este razonamiento va muy lejos, por cuanto se trata slo de utilizar disposiciones
extranjeras en un asunto entre particulares, y no de medir los poderes del Estado
extranjero que las ha dictado. No hay envuelto, en ello, ningn problema de soberanas.
La regla de conflicto bilateral produce siempre una disociacin entre la
competencia jurisdiccional, que determina el tribunal internacionalmente competente, y la
competencia legislativa, que se refiere a la ley de fondo aplicable al asunto: El tribunal
pueda aplicar eventualmente su propia ley, o una ley extranjera.
En cambio, la norma unilateral de un Estado no contempla la posibilidad de
aplicacin de una ley extranjera: El juez de ese Estado slo aplicar su ley. Por
consiguiente, la norma unilateral no lleva implcita aquella disociacin.
14
Ley del foro o ley nacional o interna.
La norma bilateral da nfasis al aspecto internacional de la relacin jurdica, y es
por eso que puede establecerse no slo en el derecho interno sino tambin en los tratados
internacionales.
La unilateral, en cambio, da nfasis a la coherencia del derecho interno; por tal
motivo, slo puede contemplarse en las legislaciones internas de cada pas.
4.1.4 Factores de Conexin

La norma de conflicto contiene un elemento esencial que engarza o anuda la
relacin de derecho internacional privado con una legislacin determinada. Este elemento
se denomina factor de conexin o localizador, que vara segn la teora jurdica de que se
trate.15
Los principales factores de conexin son los siguientes:
1. La nacionalidad de las personas naturales o jurdicas. O de algunos bienes a
quienes se asigne tambin este atributo, como las naves y aeronaves.
2. El domicilio, en cuanto vincule a las personas al territorio de un Estado
determinado.
3. La situacin o lugar en que:
a) Se encuentre una persona (residencia, morada, etc.);
b) Se encuentre un bien mueble o inmueble, o
c) Se realice un acto.
4. Autonoma de la voluntad. Las personas, dentro de la parte facultativa del
derecho, pueden determinar la ley que va a regir al acto jurdico que realicen.
Veamos las disposiciones ms importantes de Derecho Internacional Privado,

contenidas en nuestra legislacin positiva, que utilizan los factores enumerados:
1. Artculo 15 del Cdigo Civil:

"A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero,
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero
slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos".
En otras palabras, el chileno se encuentra sujeto a las leyes patrias que regulan las
materias indicadas en el artculo 15, aunque se encuentre en el extranjero, debido a su
nacionalidad.
15
Como seala Werner Goldschmidt citado por Carlos y Gabriel Villarroel Los factores de conexin tienen
por funcin vincular la norma de conflicto con el derecho aplicable, esto es, la lex fori con la lex caussae. El
factor de conexin forma parte de la consecuencia jurdica de la norma de conflicto, la que, como hemos
visto, no contiene en si misma la solucin del caso sino que la remite a otro derecho.
2. Artculo 955 del Cdigo Civil:

"La sucesin de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su
ltimo domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvo las excepciones
legales".
De acuerdo con esta disposicin, el juez debe aplicar la ley chilena, o una
extranjera, segn sea el pas donde el causante haya tenido su ltimo domicilio; esto se
entiende sin perjuicio de las excepciones legales que veremos en su oportunidad.
3. a) Artculo 14 del Cdigo Civil:

"La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los
extranjeros
El artculo 14 del Cdigo Civil consagra el principio de la territorialidad de la ley
chilena, en virtud del cual sta es obligatoria para todas las personas que se encuentren en
Chile, sean chilenas o extranjeras.
b) Artculo 16, inciso 1 del Cdigo Civil:

"Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueos sean extranjeros y no residan en Chile".
El localizador que se ha utilizado en este caso, es el de la situacin de los bienes,

hacindose aplicable a ellos la ley chilena, en su carcter de lex rei sitae.
Esta norma no se refiere a la competencia de los tribunales nacionales para
resolver la materia, sino que se refiere al estatuto jurdico aplicable a los bienes situados
en Chile, pero no contiene norma alguna relativa a la aptitud de los tribunales chilenos
para conocer de los litigios a que puedan dar lugar esos bienes. Es una regla decisoria litis
o de fondo y no una regla atinente a la jurisdiccin o competencia de los tribunales.
Excepciones a este artculo, que consagra el principio de Derecho Internacional
Privado, lex loci reisitae, base fundamental en materia de bienes y soberana nacional, lo
es el inciso segundo del art 955 del C.C. (Vase este principio en 1. C. Suprema 18 de
noviembre de 1916., R, t 14, sec 1 pp, 338).
c) Artculo 17, inciso ]'del Cdigo Civil:

"La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el
Cdigo de Enjuiciamiento".
Este artculo, que aplica el principio de que la ley del lugar rige al acto -lex locut
regit actum-, contempla, como factor de conexin, el lugar donde el instrumento pblico
se otorgue.
4.1.5 Seleccin del Factor de Conexin

La eleccin del factor de conexin no es producto de meros tecnicismos, sino de
los intereses dominantes en cada perodo histrico.
Por este motivo, el territorialismo se relaciona con el poder que ejerce el seor
feudal, con la necesidad de los Estados Nacionales por reafirmar su soberana o, en
general, con el robustecimiento de la autoridad en su mbito territorial.
El inters por la persona, impulsado, por las distintas corrientes humanistas y,
particularmente, por los postulados de la Revolucin Francesa, le da una mayor
gravitacin al domicilio, que es el lugar donde el individuo tiene el centro de sus
intereses.
El propsito de proteger a la infancia, o a los consumidores, se manifiesta en dar
la opcin por la ley ms favorable; y las concepciones neoliberales amplan cada vez ms
el rol de la autonoma de la voluntad en la eleccin de la ley aplicable.
En los sistemas jurdicos actuales coexisten los distintos factores de conexin;
pero el rgimen imperante se refleja en la preminencia que se les de a unos u otros.
4.2 RELACIONES DE LOS SISTEMAS DE SOLUCIN

De la misma manera como existe un sistema chileno de solucin de los conflictos
de leyes, los otros Estados tienen tambin sus propios sistemas, los cuales pueden
vincularse entre s precisamente por el juego de las normas de conflicto.
Las grandes categoras jurdicas son las mismas en todos los sistemas modernos:
personas, bienes, forma de los actos, contratos, sucesin por causa de muerte,
procedimiento, delitos, cuasidelitos, etc.
Sin embargo, el contenido de estas categoras puede variar de un pas a otro; as la
ruptura de los esponsales puede ser considerada como delito, como infraccin de un
contrato, o como un simple hecho privado que no produce obligacin legal alguna; o una
mina puede ser considerada como bien inmueble para una legislacin, o como mueble
para otra.
De este modo vara, de un sistema jurdico a otro, el contenido de la categora
delito, infraccin de contrato, bien inmueble, bien mueble, etc.
Estas discrepancias dan origen al llamado Conflicto de Calificaciones.
Por otra parte, los factores de conexin que utilice un Estado para cada categora
jurdica, pueden ser distintos a los que utilice otro Estado. As, por ejemplo, el estatuto
personal se conecta en algunos pases con la ley nacional, y en otros con la ley del
domicilio.
Las diferencias que se producen entre los factores de conexin ocasionan los
problemas de reenvio, y de la llamada cuestin preliminar.
4.2.1 Conflictos de Calificacin
4.2.1.1 La Calificacin
Calificar una relacin de Derecho es determinar su naturaleza jurdica, para
ubicarla dentro de alguna de las categoras del sistema legal. Como resultado de la
operacin indicada, el juez que conoce de un asunto sabr, por ejemplo, si ste debe ser
resuelto con las normas propias de los contratos, del Derecho de familia o del rgimen
sucesorio. Se trata, como vernos, de una cuestin previa a la solucin del problema de
fondo que se plantee. Normalmente, la calificacin se efecta en forma casi automtica
debido a que, en la generalidad de los casos, la naturaleza de los vnculos jurdicos
sometidos a juicio puede ser determinada con toda facilidad; as, por ejemplo, el juez
conceder la posesin efectiva de una herencia, sin analizar siquiera, por ser demasiado
obvio, que el problema debe ser encasillado en los moldes legales de la sucesin por
causa de muerte. En algunas ocasiones, sin embargo, no es fcil determinar la categora a
que pertenece alguna relacin jurdica. As, por ejemplo, se discute si las personas que
trabajan en una empresa del Estado, son empleados pblicos o particulares. En el campo
del derecho comercial internacional actual ha surgido una gran cantidad de problemas de
esta especie, por cuanto las nuevas figuras que se utilizan (joint ventures, franchising,
factoring, etc.) no concuerdan exactamente con los esquemas conocidos en los
ordenamientos estatales.
4.2.1.2 Conflictos de Calificacin

El conflicto se plantea en el Derecho Internacional Privado, cuando las
calificaciones que dos legislaciones en juego hacen de una misma relacin jurdica son
tan distintas, que de aceptar a una u otra, vara la legislacin aplicable.16
16
El estudio del problema de las calificaciones lo inici Bartin, en Francia, con motivo del caso del
matrimonio anglomalts Bartholo. Este caso fue resuelto por la Corte de Apelaciones de Argelia, en 1889.
Los Bartholo se establecieron en Argelia donde el marido, antes de morir, adquiri un bien raz. La viuda
solicit el reconocimiento de la "cuarta del cnyuge pobre" sobre el inmueble, derecho contemplado en la
legislacin anglomaltesa sobre rgimen matrmonial, pero desconocida para el derecho sucesorio francs.
Las reglas de Derecho Internacional Privado francesas e inglesas eran las mismas: Los derechos sucesorios
sobre los bienes races se regan por la lex situ, y el rgimen matrimonial, por la ley del domicilio de los
cnyuges, al momento de casarse.
Sin embargo, el derecho invocado era sucesorio para la ley francesa, y propio del rgimen
matrimonial para la anglomaltesa, de tal manera que si el juez calificaba segn una u otra ley, la demanda
de la viuda sera rechazada o acogida.
Como vemos, los conflictos entre las calificaciones que dan dos legislaciones distintas sobre un
mismo vnculo jurdico, se traduce en que la legislacin aplicable al problema de fondo, o lex causae, vara
Se habla entonces de conflictos de calificacin.
Uno de los ejemplos clsicos de este tipo de conflictos, es el de un holands que
extiende un testamento olgrafo en Francia. Holanda prohbe a sus nacionales testar en
esa forma, para asegurar la expresin autntica de su voluntad; por este motivo, dicha
norma forma parte de la ley personal del testador. Francia permite el testamento olgrafo,
que lo considera como un aspecto de forma. Francia y Holanda concuerdan en que la ley
personal se rige por la ley nacional, y que la forma de los actos se rige por la ley del lugar
de celebracin. Las normas de conflictos son iguales, pero las calificaciones son distintas.
Si el juez francs califica el asunto por su ley, como cuestin de forma, se aplica la ley
francesa y el testamento es vlido. Si lo califica por la ley holandesa, como asunto de ley
personal, se aplica la ley holandesa y el testamento es nulo.
4.2.1.3 Doctrinas para solucionar los conflictos de calificacin

Se han formulado las siguientes doctrinas para resolver estos conflictos:
a) Calificacin por la lex fori.

b) Calificacin por la lex causae.
c) Calificacin autnoma.
d) Calificacin por la lex fori, con criterio internacional.
e) Calificacin primaria y secundaria.
a) Calificacin por la lex fori.
Bartin y Kahn consideraron que la calificacin deba ser hecha de acuerdo con la lex fori;
esta solucin ha sido aceptada por la mayora de los autores contemporneos, quienes
invocan los siguientes argumentos:
1. La calificacin es inseparable de la norma de conflicto, puesto que sta se ha dictado

de acuerdo con los conceptos jurdicos del sistema legislativo a que pertenece. Por
consiguiente, el Derecho Internacional Privado de la lex fori se desnaturalizara si el
asunto fuese calificado por una legislacin extranjera: El juez debe interpretar su norma
de conflicto, segn las reglas de interpretacin de su propio sistema jurdico.
2. La determinacin de la ley aplicable es el efecto de una calificacin previa; mal podra

efectuarse entonces esta ltima operacin, mediante la lex causae que an no se conoce.
segn la ley que escoja el juez para calificarlo.

El caso de los malteses sirvi a Bartn para fundamentar el particularismo del Derecho
Internacional Privado, llegando a afirmar la imposibilidad de supresin de los conflictos de leyes. Sus
conclusiones fueron semejantes a las que haba enunciado Kalin, en su obra "Jherings Jahrbucher.
La legislacin chilena no se pronuncia sobre los conflictos de calificacin; sin
embargo, se sealan dos casos de jurisprudencia, en los cuales la Corte Suprema opt por
la lex fori para calificar el concepto de "muerte civil" (Sentencia de 29 de septiembre de
1863) y de "nacionalizacin en pas extranjero" (Sentencia de 11 de enero de 1937).
El artculo 6 del Cdigo de Bustamante contempla expresamente la doctrina de
lex fori: "En todos los casos no previstos por este Cdigo cada uno de los Estados
contratantes aplicar su propia calificacin a las instituciones o relaciones jurdicas que
hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en el artculo 3".
b) Calificacin por la lex causae.
Algunos autores como Despagnet, Wolff y Quintn Alfonsn, estiman que la lex
causae es indivisible y que, por tanto, debe regir la calificacin de las materias que caigan
bajo su competencia. En verdad, existe una contradiccin en determinar la aplicacin de
una ley extranjera y, a la vez, interpretar sus conceptos de acuerdo con la lex fori.
Si la regla de conflicto del juez ordena la aplicacin de una ley extranjera para
regular una materia determinada, es a esta ley a quien corresponde fijar el contenido de
esa materia; de otra manera, se estara aplicando una ley extranjera ficticia, desfigurada
por los conceptos de la lex fori.17
Desde luego, la calificacin por la lex fori puede ser imposible, cuando sta no
conozca la institucin que se invoque en el juicio, como sucedi con la "cuarta del
cnyuge pobre", en el caso Bartholo, (anunciado en un pie de pgina anteriormente); en
esa oportunidad, el juez fall a favor de la viuda por razones de justicia.
En seguida, si calificamos por la lex fori, pueden darse situaciones carentes de
lgica:
Imaginemos que el juez de un Estado A conoce de un asunto relacionado con un
bien que segn su legislacin es mueble, pero que, segn la legislacin del Estado B,
donde se encuentre domiciliado el dueo, es inmueble. Si la norma de conflicto de A,
donde se encuentra el bien, da competencia a la ley del domicilio del dueo, el juez,
calificando el bien por la lex fori, aplicar la legislacin B. Pero segn la legislacin de B
el bien inmueble, con lo cual se da competencia para regir un bien mueble, a una
legislacin que lo considera inmueble. Los partidarios de la calificacin por la lex fori
reconocen este contrasentido; pero lo consideran un caso excepcional, en el cual la
17
Como seala Quintn AlfonSn: Calificar la relacin extranacional con el cuadro de categoras nacional
es nacionalizarla. Ahora bien, nacionalizarla supone en primer lugar forzar su autntico contenido, hasta
adaptarla a un molde nacional. Esta adaptacin es, a todas luces, perjudicial, especialmente cuando el
cuadro nacional carece, por ignorar un instituto, de categora para la relacin; y nacionalizar la relacin
extranacional supone, en segundo lugar, que cada Estado la nacionalizara a su modo; de tal manera que
si una misma relacin por vicisitudes de su vida es llevada ante los estrados judiciales en varios pases,
sera aqu una cosa y all otra, segn las calificaciones que deba padecer".
calificacin no sigue la regla general de la lex fori, sino que debe ajustarse a la ley de la
situacin del bien. Sin embargo, en otros campos del derecho, tambin se producen
dificultades al calificar por la lex fori: El artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil
reconoce plenamente el matrimonio celebrado en un pas extranjero, "... en conformidad
a las leyes del mismo pas". Si un matrimonio se celebra en un estado norteamericano
donde exista legalmente el matrimonio consensual, ste sera reconocido por la ley
chilena, por cuanto el matrimonio se celebr en conformidad a las leyes del mismo
pas"; tal sera el resultado si calificamos al matrimonio por la lex causae.
Pero si calificamos el acto por la lex fori, segn la cual "el matrimonio es un
contrato solemne..." (Artculo 102 del Cdigo Civil), el matrimonio consensual celebrado
en Estados Unidos no sera matrimonio en Chile, porque no es solemne.
Esta solucin es absurda, e incluso atenta en contra de la dignidad de las personas,
porque el matrimonio configura una situacin personal que no puede quedar entregada,
en el plano internacional, a los tecnicismos de las distintas definiciones locales.
Pese a estos argumentos, la doctrina de la lex causae no resiste el argumento
lgico del crculo vicioso: Para determinar la lex causae, el juez debe interpretar
previamente su norma de conflicto, lo que no podr hacer con las calificaciones de una
lex causae que an no conoce.
Hacindose cargo de las objeciones que merecen las teoras anteriores, los autores
han buscado otras formas de resolver los conflictos de calificacin: Utilizando el derecho
comparado, distinguiendo entre calificacin primaria y secundaria, o aplicando un criterio
internacional.
c) Calificacin autnoma.
Los inconvenientes de los sistemas anteriores derivan del hecho de calificar
situaciones internacionales, con las normas nacionales de la lex fori o de la lex causae.
Frente a la necesidad de superarlos, se desarroll una tercera posicin que postula
una calificacin basada en los conceptos propios del Derecho Internacional Privado, que
fue impulsada por Rabel.
Este jurista expuso, en 193 1, la tesis que los vnculos de Derecho Internacional
Privado no pueden encasillarse en las categoras estatales; debe buscarse en
consecuencia, con la ayuda del Derecho Comparado, una sntesis de las diferentes
legislaciones, independiente del Derecho del foro y que tenga un valor universal.
La tesis de Rabel es sin duda interesante; pero se ve muy lejana la posibilidad de
que se elabore una sntesis de esa especie, considerando las diferencias que existen entre
los distintos ordenamientos locales.
d) Calificacin por la lex fori, con criterio internacional.

En general, los argumentos en favor de la calificacin por la lex fori, son los ms
atendibles. Desde un punto de vista prctico, resulta incluso conveniente que el juez
califique segn su propia ley, que conoce mejor que cualquiera de otro pas. Sin embargo,
debe aplicar en ello un criterio internacional, evitando proyectar ntegramente sus
localismos jurdicos, a situaciones que no son locales. De esta manera, Cheshire seala
que: "Considerando que la calificacin se requiere para un caso que contiene elementos
internacionales, no debe ser idntica a la que se haga para un caso domstico. Su objeto
es servir los propsitos del Derecho Internacional Privado; y puesto que una de las
funciones de este derecho es formular realas aplicables a un caso que se introduce en la
rbita del Derecho extranjero, incumbe obviamente al juez tener en cuenta las reglas e
instituciones aceptadas por los sistemas legales forneos. De aqu se deduce que el juez
no debe encerrarse en los conceptos o categoras de la legislacin inglesa interna,
porque si tuviera que adoptar esta actitud parroquial, podra verse obligado a rechazar
algn concepto extranjero, por el simple hecho de que es desconocido por su propia ley.
Los conceptos de Derecho Internacional Privado... deben ser interpretados en sentido
amplio, para abarcar, en ellos, los conceptos anlogos que contenga la legislacin
extranjera
La adopcin de un criterio amplio, en la calificacin por la lex fori corresponde a
una idea ms universalista del Derecho Internacional Privado, que ya es aceptada por la
jurisprudencia de vanos pases.
En Espaa, aunque la ley interna rechaza el matrimonio poligmico, la
jurisprudencia lo acepta para reconocer los derechos sucesorios de la segunda esposa, o
para la percepcin de alimentos o pensin alimenticia post-divorcio.
Como sealan Calvo y Carrascosa, su pas no reconoce el matrimonio poligmico
celebrado vlidamente en otro pas: ... pero los efectos que el matrimonio poligmico
surta en otros rdenes jurdicos, s deben admitirse, al objeto de preservar la seguridad
jurdica internacional. En otras palabras, se califica el matrimonio por la lex fori, con lo
cual se descarta el reconocimiento del matrimonio poligmico; sin embargo, se le
reconocen efectos importantes, superando as los localismos con criterio internacional.
e) Calificacin primaria y secundaria.

De acuerdo con otra teora, enunciada por Robertson en 1940, el conflicto se
resuelve distinguiendo entre una calificacin de competencia o primaria, que se efectuara
con la lex fori, y una calificacin de fondo o secundaria, que se entregara a la lex causae.
Esta teora intenta conciliar las dos primeras que sealbamos. Pero ha sido
criticada por cuanto sus defensores ni siquiera aproximadamente concuerdan en dnde
dibujar la lnea. Parece que la misma situacin puede ser presentada como un caso de
calificacin primaria o secundaria, simplemente formulndola en forma diferente, sin
ningn cambio en su esencia.
4.2.2 La Calificacin y las instituciones desconocidas
Hay instituciones extranjeras que son desconocidas por el derecho chileno. En este caso
se encuentran, por ejemplo:
- El talaq o repudio contemplado en algunos pases musulmanes.
- El trust del derecho anglosajn.
- El lobola o matrimonio por compra que contempla la Bautu Administration Act N'
28-37, de Sudfrica.
En estos casos, las soluciones que se han dado son las siguientes:
El legislador puede incorporar conceptos amplios en sus normas atributivas, en tal forma
que puedan extenderse a instituciones no reconocidas, pero que cumplan funciones
semejantes a las que contemple la lex fori. A falta de ello, el juez podra efectuar la
misma asimilacin; y si no encuentra una institucin de su lex fori que le sirva para tal
efecto, considerar a la institucin extranjera desconocida, como inexistente. Otra
solucin es que el juez cree una norma de conflicto ad hoc, para lo cual puede basarse en
los principios del Derecho Internacional Privado.
4.2.3 El Reenvio
Dijimos que la utilizacin de factores de conexin distintos, por parte de dos

legislaciones, puede dar origen al problema del reenvio.18 Imaginemos que el Derecho
18
El Reenvio tiene su origen en el caso Forgo, resuelto en 1878 por la Corte de Casacin francesa. Se
trataba de una cuestin de sucesin mobiliaria. Javier Forgo era un hijo natural, de nacionalidad bvara,
que a la edad de cinco aos haba sido llevado a Francia por su madre. Durante toda su existencia vivi en
Pau, sin haber podido constituir all su domicilio de derecho. El artculo 13 del Cdigo Civil subordinaba la
adquisicin de un domicilio de derecho en Francia, a la obtencin, por parte del interesado, de un decreto
de admisin al domicilio. Forgo no solicit ni obtuvo ese decreto y, por tal motivo, se estim que en
Francia solo tena un domicilio de hecho, y que el domicilio de derecho lo haba conservado en Baviera,
lugar de su nacimiento. En Pau muri a los 68 aos, dejando una importante fortuna mobiliaria y
solamente parientes colaterales. Debido a que, segn las leyes sucesorias francesas, esos parientes no
eran herederos, el juez francs declar como tal al Fisco francs. As las cosas, los parientes colaterales de
Forgo ejercitaron la accin de peticin de herencia, basados en que su derecho de sucesin estaba
reconocido en el Cdigo bvaro, aplicable en virtud de una norma de conflictos francesa, segn la cual la
sucesin mobiliaria deba regirse por el ltimo domicilio de derecho del causante, que, como dijimos,
Forgo haba conservado en Baviera. Desestimada la demanda por el Tribunal de Pau, los actores
recurrieron a la Cour de Cassation, que remiti el asunto al Tribunal de Apelacin de Burdeos. Este dict
sentencia estimatoria de la pretensin de los parientes de Forgo al decidir que la ley aplicable a la sucesin
era la del domicilio de derecho del difunto, o sea, la ley bvara. Por lo tanto, no haba ms que consultar el
Cdigo bvaro y proceder, conforme a sus disposiciones sucesorias, a la entrega del haber hereditario. Los
abogados fiscales franceses (IAdministration des Domaines) comenzaron a estudiar la ley bvara y
Internacional Privado del Estado A utiliza la nacionalidad para determinar la legislacin
aplicable a la capacidad de una persona, en tanto que el del Estado B confiere
competencia a la ley de domicilio.
En el ejemplo propuesto, la capacidad de un nacional de A, domiciliado en B, se
regir en A por la legislacin interna de A (pas de la nacionalidad), y en B, por la
legislacin de B (pas del domicilio).
Estamos as en presencia de un conflicto positivo, puesto que hay concurrencia de
legislaciones eventualmente aplicables.
Por el contrario, si se discute la capacidad de un nacional de B domiciliado en A,
la regla de conflicto de B determinar la competencia de la legislacin de A (pas del
domicilio), pero la norma de conflicto de sta, a su vez, devolver la competencia a la
legislacin de B (pas de la nacionalidad).
La segunda hiptesis plantea un conflicto negativo, puesto que las reglas de
conflicto de A y B consideran que la ley decisoria del fondo del litigio no es la propia,
sino la del otro pas. En otras palabras, hay un envo de competencia de la lex fori a la ley
extranjera, y una devolucin o reenvio que hace la ltima a la primera. La solucin del
conflicto positivo no admite discusin, puesto que el juez estar obligado a aplicar su
propia ley interna, por mandato categrico de la regla de Derecho Internacional Privado
de su pas. Sin embargo, el conflicto negativo conduce a la alternativa de aceptar o no el
reenvio, y la decisin que se tome, en uno u otro sentido, har variar sustancialmente la
ley aplicable. El reenvio se plantea, como hemos visto, cuando la regla de conflicto de un
Estado ordena aplicar la legislacin de un Estado extranjero; y la regla de conflicto de
sta, ordena aplicar la ley del primer pas o de un tercero.
Podemos decir, entonces, que el reenvio es un conflicto negativo de legislaciones,
que se declaran sucesivamente incompetentes para resolver un problema que tenga
elementos internacionales, dando competencia para ello a otra legislacin.
Segn el nmero de legislaciones que entren en juego, el reenvio puede ser:
a) De primer grado: la legislacin A enva la competencia a la legislacin B, cuya regla de

conflicto devuelve la competencia a la legislacin A, y
descubrieron que ella contena, a su vez, una regla de derecho internacional privado, gracias a la cual el
reenvo iba a hacer su entrada en la jurisprudencia. Sostuvieron dichos abogados que el Cdigo Civil
bvaro, evidentemente aplicable al caso, ya que as lo declaraba la norma de conflictos francesa, contena
una regla en virtud de la cual las sucesiones mobiliarias quedaban sometidas a la ley del lugar del
domicilio efectivo del difunto. Encontrndose este en Francia, la ley bvara competente remita, por lo
tanto, la solucin del asunto a la ley sucesoria francesa y el Estado francs deba recoger, pues, la sucesin.
Esta tesis fue rechazada por los primeros jueces que conocieron el asunto. Los abogados franceses
dedujeron, entonces, un recurso de casacin sosteniendo que, al aplicar falsamente la ley bvara, el
tribunal haba violado indirectamente la ley francesa. La Corte de Casacin de Francia acogi el recurso en
sentencia de 24 de junio de 1878, triunfando as la tesis del reenvo. VILLAROEL BARRIENTOS, Carlos,
VILLAROEL BARRIENTOS, Gabriel, Curso de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile,
primera edicin, ao 2004, p. 42.
b) De segundo grado: La legislacin B no devuelve la competencia a la legislacin A,
sino que la atribuye a la legislacin C de un tercer pas.
Segn si haya o no una legislacin que acepte la competencia, el recurso puede ser:
a) Definido: La legislacin C, en el caso de reenvio de segundo grado, se atribuye

competencia, o
b) Indefinido: La legislacin reenviada no acepta la competencia, sino que la

devuelve a una que ya se ha pronunciado sobre la materia; este caso se da siempre
en el reenvio de primer grado, en el cual la legislacin B reenvio la competencia a
la legislacin A, producindose un crculo vicioso que el intrprete no sabra
dnde terminar; se da, igualmente, en el reenvio de segundo grado, cuando la
legislacin C no acepta la competencia, renvindola a la legislacin A o a la B.
4.2.3.1 Rechazo del Reenvio

Segn esta posicin, el reenvio debe rechazarse porque la legislacin del Estado
juzgador ordena aplicar una legislacin extranjera y no la propia ni la de un tercer pas;
en consecuencia, aceptarlo significa violar su soberana. Adems, sostiene que la
aceptacin conduce a un crculo vicioso, que no se sabra dnde cortarlo; no define de
una vez la legislacin aplicable, creando inseguridad jurdica, y sera un artificio para no
aplicar la ley extranjera determinada por la norma de conflicto. Sin embargo, el rechazo
significa no aplicar debidamente la legislacin declarada competente, porque omite
aplicar su norma atributiva. Adems, el fallo que dicte el juez del Estado A cuya
legislacin atributiva enve la competencia al juez del Estado B sera distinto al que dicte,
a la inversa, el juez del Estado B: Cada uno aplicara la ley del otro Estado, con lo cual no
habra armona internacional de las soluciones.
4.2.3.2 Aceptacin del Reenvio

Esta doctrina se basa en que la legislacin A, cuando se remite a la B, no distingue
entre la legislacin sustantiva y atributiva, razn por la cual es arbitrario desconocer la
norma de B que reenva la competencia; por otra parte, su aceptacin producira una
mayor coordinacin de legislaciones, facilitando el cumplimiento de los fallos
extranjeros. Esta coordinacin se vera muy bien en el siguiente caso propuesto por
Raape, y que designa como roca de bronce en contra de los adversarios del reenvo. Dos
suizos, to y sobrina, contrajeron matrimonio en Rusia. El Cdigo Civil suizo prohbe ese
matrimonio, y el Cdigo Civil ruso lo autoriza, pero ambos declaran competente para
regularlo a la legislacin del lugar de celebracin.
Los suizos se trasladan a Alemania, donde se discute la validez del vnculo; la
legislacin alemana considera que ste es un problema de capacidad y lo somete a la ley
nacional de los cnyuges que, en este caso, es la ley suiza. Pero como la ley suiza entrega
la validez del matrimonio a la ley de Rusia, del pas de celebracin, se produce un
reenvio de 2' grado: La legislacin alemana enva la competencia a la ley suiza, y sta la
reenva a la rusa.
Si el juez alemn acepta el reenvio, aplica la ley de fondo rusa y declara vlido el
matrimonio; con esta solucin hay una coordinacin entre las tres legislaciones, lo que
hace que el fallo sea idntico al que dictara un juez suizo o uno ruso.
Por el contrario, si rechaza el reenvio, aplicar la ley de fondo suiza y declarar el
matrimonio nulo, violentando de esta manera la legislacin atributiva de Suiza y de
Rusia.
El absurdo de esta solucin queda de manifiesto con el hecho que tanto el juez
suizo, nacional de los cnyuges, como el ruso, del lugar de celebracin del matrimonio,
consideraran el matrimonio vlido; y el de un tercer pas, vinculado circunstancialmente
al problema, llegara a la solucin contraria debido al rechazo del reenvo.
Sin embargo, la aceptacin del reenvo no garantiza siempre la armona
internacional de las soluciones.
Si las legislaciones de los Estados A y B se envan recprocamente la competencia
y ambas aceptan el reenvo, el juez de cada una aplicar su propia legislacin, segn si el
asunto se ventile en A o en B.
Por consiguiente, el caso propuesto por Raape no da el argumento concluyente
que se pretende.
Lo que s puede desvirtuarse es el argumento de que la aceptacin conduce a un
crculo vicioso, mediante la teora del agotamiento de la norma; segn sta, como dice
Navarrete: "El tribunal debe aplicar en un circuito de reenvos el derecho material del
sistema jurdico del cual ya se aplic su regla de conflicto debido a que, en el caso dado,
la regla de conflicto ha sido agotada, es decir, ya se aplic al caso dado y produjo las
consecuencias jurdicas propias de ella".19
4.2.3.3 Concepto funcional del Reenvio

En la actualidad se estn superando las posiciones rgidas de la aceptacin o
rechazo del reenvio, en funcin de los resultados ms satisfactorios que se puedan
obtener. As, por ejemplo, el art. 12.2 del Cdigo Civil de Espaa acepta el reenvo de
primer grado, pero los tribunales de ese pas han dejado claro que el reenvo no es
obligatorio en todos los casos, acogiendo una concepcin funcional del reenvo (reenvo
funcional). En otras palabras, el reenvo de primer grado slo se admite si conduce a
19
Citado por RAMIREZ NECOCHEA, Mario, Curso Bsico de Derecho Internacional Privado, Editorial
AbeledoPerrot, primera edicin, Marzo de 2010, p. 64.
soluciones satisfactorias, racionales y justas. El art. 12.2 afirma que el tribunal espaol
deber tener en cuenta la remisin que dichas normas de conflicto extranjeras hagan a la
Ley espaola. Pero en ningn momento le obliga a aplicar tales normas de conflicto
extranjeras aunque stas se remitan al Derecho espaol, puesto que tener en cuenta no es
lo mismo que aplicar las normas de conflicto extranjeras.
Adems de Espaa, hay otros pases (Alemania, Italia, Estonia, etc.) que aceptan
el reenvo de primer grado para aplicar directamente sus propias normas sustantivas, lo
que significa una gran ventaja para el juez de la causa.
En el caso del reenvo de segundo grado, la tendencia es aceptarlo slo si el tercer
Estado acepta la competencia, con lo cual se determina la legislacin aplicable. Esta
solucin la encontramos en las legislaciones de Italia y Venezuela.
4.2.3.4 Doble reenvo o foreign law theory

Segn esta teora del comnion law, el tribunal de un Estado A que conozca de una
causa de Derecho Internacional Privado, debe aplicar el derecho material que aplicara el
juez del Estado B cuya legislacin haya sido aplicable por la norma de conflicto del
Estado A.
El fundamento de esta modalidad es que el juez del Estado B est en mejor

posicin para fallar, porque es aplicable su propia ley; por consiguiente, es lgico que el
juez del Estado A falle como la hara si fuera juez del Estado B.
4.2.3.5 El reenvo en el derecho chileno

La legislacin chilena no se pronuncia sobre la materia, y la doctrina se encuentra
dividida entre la aceptacin y el rechazo del reenvo. Jos Clemente Fabres lo acepta
implcitamente, al analizar el caso de un chileno que fallezca teniendo su ltimo
domicilio en el extranjero, dejando bienes en Chile: "La Ley chilena atiende slo el
domicilio y no a la nacionalidad del difunto para determinar la ley que debe regir su
sucesin... Puede suceder que la ley del domicilio disponga que la sucesin se rija por la
ley de nacionalidad, entonces los bienes situados en Chile se regirn por esta ltima ley
y se cumplir as la ley chilena porque, en este caso, la ley de la nacionalidad viene a ser
la ley del domicilio, nica que se respeta en Chile".20
En el nico caso de jurisprudencia nacional sobre la materia, la Corte Suprema,
conociendo por la va de la casacin en el fondo del juicio Tshumi con Tshumi, acept el
reenvo de 2' grado.21
Por ltimo, el Cdigo de Bustamante no contiene norma alguna sobre reenvo. Sin
embargo, su autor sostiene que el problema queda resuelto con la frmula del art. 7, que
20
Citado por Ramrez, op. Cit., p. 66.
21
R.D.J., T.XVII, Secc. 1, p. 325.
expresa: "Cada Estado contratante aplicar como leyes personales las del domicilio, las
de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislacin interior".
Explicando los alcances de este artculo, Snchez de Bustamante expresa: "Este
sistema excluye, adems, todo reenvo y hace innecesarias las complicadas y confusas
distinciones que de esta innovacin reciente se han originado para la jurisprudencia y la
doctrina. Ninguna ley se refiere a otra porque es siempre una y la misma, la del
domicilio para los ciudadanos del pas que la sigue; la nacional para aquellos Estados
que la prefieren. Nuevo motivo de sencillez y claridad, que tanto valen para la realidad
prctica del derecho".22
El jurista cubano, en esta materia, cay en un error manifiesto. El problema del
reenvo se plantea, precisamente, cuando dos legislaciones en juego utilizan distintos
factores de conexin para una misma relacin jurdica, posibilidad que ampara el artculo
7 citado.
Recordemos el ejemplo que dbamos al empezar este prrafo; si el juez A quiere
determinar la ley aplicable a un nacional de B domiciliado en A, se encontrar con que la
lex fori enva la competencia a la legislacin de B, pas de la nacionalidad, y sta la
reenva a la legislacin de A, pas del domicilio.
En consecuencia, el art. 7 crea precisamente el problema que quiso evitar su
redactor.
4.2.4 La Cuestin Preliminar

En un juicio cuya cuestin principal deba fallarse por medio de una ley extranjera,
puede ser necesario resolver primero otro asunto diferente de Derecho Internacional
Privado, que opera como presupuesto del problema de fondo.
Surge as la llamada cuestin preliminar, previa o incidental, que consiste en saber

si a sta se le va a aplicar la regla de conflicto del tribunal o, por el contrario, que se deba
atender a la regla atributiva que contempla la ley extranjera aplicable a la cuestin
principal.
Los siguientes ejemplos ilustran este problema:
a) Schwebel vs. Ungar resuelto en Canad, en 1965.

Un matrimonio israelita domiciliado en Hungra, decidi emigrar a Israel. Durante
el viaje, se divorciaron extrajudicialmente en Italia, divorcio que no es reconocido por la
ley hngara, pero s por la de Israel.
La mujer, domiciliada ahora en Israel, contrajo matrimonio con un canadiense, el
cual, despus de algn tiempo, demand en Ontario la nulidad del acto, por bigamia de su
cnyuge.
22
Citado por Ramrez, op. Cit., p. 66.
La cuestin de fondo era la capacidad de la mujer para casarse; y como la regla de
conflicto de Canad entrega esa capacidad a la ley del domicilio, el asunto lo deba
resolver el juez aplicando la ley de Israel.
Pero, como cuestin previa, deba resolver la validez del divorcio en Italia.
La regla de conflicto canadiense entrega el asunto a la ley del domicilio, en este
caso a la hngara, segn la cual el divorcio no tena validez.
En cambio, la regla de conflicto de Israel somete el divorcio a la ley nacional.
El dilema era entonces resolver la cuestin preliminar, sobre validez del divorcio,
mediante la ley competente segn la norma de conflicto de la lex fori, o por la que
declarara competente la regla de conflicto de la lex causae, que era la ley aplicable a la
cuestin de fondo sobre la capacidad de la demandada.
Parte de la doctrina sostiene que, en la cuestin preliminar, debe aplicarse la regla
de conflicto del tribunal, para mantener la coherencia de la lex fori. Sera lgico, por
ejemplo, que el divorcio de los Ungar se considerara nulo si se planteara como cuestin
independiente, y vlido si surgiera en otro juicio como cuestin preliminar.
"La armona interna de las decisiones exige que la cuestin preliminar se someta al
Derecho Internacional Privado del foro".23
Otros autores, especialmente Wolff, Werigler y Castel, consideran lo contrario.
Segn ellos, "parece ms lgico aplicar las reglas de conflictos de leyes de la lex causae
que aqulla de la lex fori para la cuestin incidental".24
Esta solucin parece justa para el caso de la seora Ungar. Su capacidad para
contraer el segundo matrimonio estaba regida por su ley nacional, la de Israel; y a la
misma solucin se llegaba aplicando la regla de conflicto de Canad, que sujeta la
capacidad a la ley del domicilio, el que la demandada tena en Israel.
El divorcio no tena ningn contacto con la ley de Canad, y las partes deban
confiar razonablemente en la situacin personal legtima, segn la legislacin aplicable al
segundo matrimonio; sera absurdo aplicar la ley de Israel a la capacidad, y dejar de
aplicarla para regir el divorcio, ajeno a la ley del tribunal, y que determina precisamente
la capacidad.
La Corte de Apelaciones de Ontario y la Corte Suprema de Canad aplicaron la
ley atributiva de Israel para resolver la cuestin preliminar.
Esta solucin se bas en que el problema del divorcio no era un problema
abstracto, sino que apareca inserto en un problema real de capacidad para contraer un
nuevo matrimonio, problema que la ley de Canad entrega a la ley de Israel; y es sta la
que debe fijar los presupuestos de dicha capacidad.
23
Kegel citado por Ramrez, op. Cit., p. 67.
24
Castel citado por Ramrez, op. Cit., p. 67.
Por otra parte, no es aceptable que la capacidad de una persona para casarse,
adquirida por la ley de su nacionalidad y de su domicilio, pueda quedar sujeta a que
terceras legislaciones consideren que el divorcio previo es vlido o nulo.
b) Matrimonio de griegos en Inglaterra
Wolff plantea el siguiente problema:

Un griego domiciliado en Grecia fallece, dejando bienes muebles en Inglaterra.
Segn las reglas de conflicto, tanto inglesas como griegas, la sucesin de bienes
muebles se rige por la ley del ltimo domicilio del causante.
Pide la herencia una supuesta cnyuge griega, plantendose la cuestin previa de
validez de su matrimonio con el causante.
Este acto celebrado civilmente en Inglaterra, era vlido segn la legislacin
inglesa, que era competente de acuerdo con la ley atributiva inglesa que consagra el
principio de que la ley del lugar rige el acto (lex locus regit actum).
Pero el matrimonio era nulo para la ley griega, que obligaba a sus nacionales a
casarse, aun en el extranjero, mediante una ceremonia religiosa.
El juez ingls deba resolver el problema sucesorio aplicando la ley griega. De
acuerdo con el sistema ingls, en este caso el juez debe resolver como resolvera un juez
griego; pero ste, aplicando al matrimonio la ley nacional griega que le impone su
sistema atributivo, resolvera que el matrimonio es nulo, en circunstancias que, segn la
ley atributiva inglesa, la ley aplicable a la validez del matrimonio es la ley del lugar de
celebracin, segn la cual es vlido.
No obstante, el juez ingls debe fallar, como lo hara el juez griego, que el
matrimonio es nulo.
La cuestin preliminar quedara resuelta, as, con la ley competente segn la regla
de conflicto de Grecia, porque la legislacin de este pas era aplicable al problema
sucesorio, que era la cuestin principal. Y en este caso, la validez del matrimonio se
planteaba como determinante de un problema sucesorio.
El juez aplic la ley atributiva inglesa porque, en caso contrario, tendra que haber
declarado nulo un matrimonio que era vlido de acuerdo con la ley de su propio pas.
Estos ejemplos demuestran que son muy discutibles las doctrinas y los fallos
relativos a la cuestin preliminar.
Como seala Morris, el problema: "no es susceptible de una solucin mecnica,
puesto que cada caso puede depender de los factores particulares envueltos. No existe el
problema de la cuestin incidental, sino tantos problemas como casos en los cuales surja
la cuestin incidental".25
En consecuencia, no podemos aceptar dogmticamente que la cuestin preliminar
deba ser resuelta siempre con la regla de conflicto del foro, o con la regla de conflicto de
25
Morris citado por Ramrez, op. Cit., p. 68.
la legislacin que rija la cuestin principal; la solucin debe darse analizando, con
criterio, los factores de hecho y de derecho que juegan en cada caso.
En lo que s parece estar de acuerdo la doctrina, es en que la cuestin preliminar
no puede ser resuelta por la ley sustantiva que rija la cuestin principal, basndose slo
en que se aplica a sta; si la cuestin preliminar contiene elementos internacionales
relevantes, debe determinarse cul es la legislacin que deba regirla: La duda est en
consultar, para ello, a la ley de conflicto del foro o de la lex causae; pero no puede
aplicarse directamente la lex causae como derecho sustantivo, porque sta, segn sus
reglas atributivas, puede enviar la competencia a otra legislacin.
Sin embargo, ha habido jurisprudencia extranjera que ha aplicado ese criterio.
Tambin en ocasiones el juez, frente a una cuestin previa, ha reorientado el
proceso sobre la base de que esa cuestin, para esa causa, pasa a ser la cuestin principal.
Para evitar equvocos y saber si estamos frente a una cuestin preliminar en el
sentido del Derecho Internacional Privado, debemos considerar los tres elementos o
condiciones que seala Morris para considerarla como tal:
"Primero, que la cuestin principal sea gobernada, en virtud de la regla de conflicto (del
tribunal), por la legislacin de un pas extranjero.
"Segundo, que surja una cuestin incidental que contenga elementos internacionales,
que pueda plantearse en otro contexto en forma independiente, y para la cual existan
normas propias de conflicto; y
"Tercero, que la regla de conflicto del tribunal para determinar la ley que deba regir la
cuestin incidental, conduzca a un resultado diferente del que dara la regla de conflicto
del pas cuyas leyes gobiernen la cuestin principal" .26
La Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, en su artculo octavo, ofrece un enfoque flexible de acuerdo con cada caso en
particular: "Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con
motivo de una cuestin principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la
ley que regula el esta ltima."
La legislacin chilena no indica cmo resolver la cuestin preliminar, lo que crea
inseguridad jurdica en cuanto a sus soluciones; pero le da al juez una mayor libertad para
resolver en la forma que crea ms justa, aplicando los principios del Derecho
Internacional Privado.
26
Morris citado por Ramrez, op. Cit., p. 68.
4.2.5 El Factor Tiempo
4.2.5.1 Incidencia del tiempo en el derecho aplicable

Una misma relacin jurdica puede vincularse, sucesivamente, a leyes distintas,
dando origen a los llamados conflictos en el tiempo.
El problema puede plantearse porque:
a) Se modifica una ley sustantiva interna.
Por ejemplo, se aumenta de 65 a 70 aos la edad para jubilar por vejez.
b) Se modifica una ley atributiva.

Por ejemplo, se cambia el factor nacionalidad por el domicilio, en el artculo 15
del Cdigo Civil, referente al estado y a la capacidad.
c) Los interesados cambian el factor de conexin de tal manera que sus vnculos
jurdicos, originalmente regulados por una legislacin determinada, quedan sometidos a
las leyes de otro pas.
Por ejemplo una pareja, despus de contraer matrimonio, cambia su nacionalidad
o su domicilio.
d) Cambia la soberana sobre un territorio determinado.

En los dos primeros casos, se ha debido dictar una ley que modifica a la anterior,
dentro de un mismo Estado.
El problema es determinar el campo de aplicacin de la ley antigua y de la ley
nueva, mientras subsistan relaciones que hayan sido regidas por la primera, pero que
produzcan sus efectos hasta despus de la entrada en vigencia de la segunda.
Debido a que hay un conflicto entre leyes internas de un mismo pas y a que, con
el tiempo, tienden a terminarse las relaciones regidas por la ley antigua se llama, a este
problema, conflicto transitorio interno.
En los dos ltimos casos, que constituyen los llamados conflictos mviles o de
cambios de estatuto, debe determinarse el campo de aplicacin de los sistemas jurdicos
que eran competentes antes y despus de los cambios correspondientes.
4.2.5.2 Conflicto transitorio interno

El problema de determinar el campo de aplicacin de dos leyes sustantivas o
atributivas, que se suceden en el tiempo por modificacin legislativa en un mismo Estado,
constituye el llamado conflicto transitorio interno.
En general, los preceptos constitucionales o simplemente legales de los diversos
pases, proclaman la irretroactividad de sus leyes, sin distinguir entre las sustantivas y las
atributivas. Al respecto, recordaremos el artculo T de nuestro Cdigo Civil que expresa:
"la ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo".
El problema surge cuando se trata de determinar el alcance de la irretroactividad,
frente a actos jurdicos que no se han agotado bajo el imperio de la ley antigua, sino que,
por el contrario, prolongan sus efectos en el tiempo, ms all de la fecha de la reforma
legal.
La doctrina imperante considera que una ley tiene efecto retroactivo, cuando
altera algn derecho adquirido bajo el imperio de una ley anterior; y que no lo tiene,
cuando afecta slo a meras expectativas.
Sin embargo, esta teora resulta insuficiente en su aplicacin prctica, debido a
que el concepto de derecho adquirido es impreciso, como se aprecia en los siguientes
ejemplos:
a) Si se aumenta de 65 a 70 aos la edad para jubilar, los que jubilaron con 65 durante la
vigencia de la ley antigua, tienen indudablemente un derecho adquirido que no puede ser
afectado por la nueva.
Pero, respecto de los que haban cumplido 65 aos antes de la vigencia de la
nueva ley, que no haban jubilado y que an no tenan 70 aos, se plantea la duda:
Tenan el derecho adquirido de jubilar, por el hecho de haber cumplido 65 aos
durante la vigencia de la ley antigua? 0 slo tenan una facultad que no ejercitaron y que,
por lo mismo, slo tenan la mera expectativa de jubilar?
b) Un matrimonio casado bajo una ley que no acepte el divorcio vincular, tiene un
derecho adquirido a la indisolubilidad, frente a un cambio de criterio del legislador?
Paul Roubier, en su obra "Les Conflicts de Lois dans le Temps" (2 tomos, Pars
1929-1933), desarroll una teora ms lgica y moderna sobre retroactividad.
Toda situacin jurdica, segn este autor, debe encontrarse en el estado de
constituirse, producir sus efectos o extinguirse, al momento de la reforma legal.
La irretroactividad consiste en que la nueva ley regule al vnculo en la fase en que
se encuentre, respetando la situacin que fue regida por la ley anterior.
La Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre de 1861, se inspira,

para muchos, en la doctrina clsica de los derechos adquiridos; por lo menos, su artculo
7' declara enfticamente que las "... meras expectativas no constituyen derecho".
Sin embargo, el artculo 12, disposicin fundamental en materia de bienes, se
aparta de la doctrina clsica, ajustndose, por el contrario, a la distincin entre las
diversas fases de las situaciones jurdicas:
"Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste
bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y carga, y en lo tocante a su
extincin, prevalecern las disposiciones de su nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto
de mayo rasgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por leyes especiales".
Indudablemente, no puede estimarse que el artculo 12 respete los derechos
adquiridos bajo la ley antigua, si entrega su extincin a la ley nueva.
En virtud del razonamiento anterior, e invocando argumentos basados no slo en
el artculo 12, sino en gran parte de la ley, se ha sostenido que sta no sigue la doctrina de
los derechos adquiridos, para regular la retroactividad de las leyes.
4.2.5.3 Conflictos mviles o cambios de estatuto

El problema que surge con los conflictos mviles, llamados tambin de cambios
de estatutos por la doctrina alemana, es determinar el juego de las legislaciones aplicables
con anterioridad y con posterioridad a los cambios producidos.
La solucin que se d a este problema, depender de la naturaleza que se le
reconozca al conflicto mvil.
S se le considera como anlogo al conflicto transitorio interno, se recurrir a la
misma solucin que se busque para ste, y que tradicionalmente se ha centrado en la
doctrina de los derechos adquiridos.
Si se le considera, por el contrario, como un conflicto distinto, de naturaleza
internacional, se le buscar una solucin especfica de Derecho Internacional Privado.
a) Solucin tradicional: Respeto internacional de los derechos adquiridos

La solucin tradicional se basa en proyectar la teora de los derechos adquiridos al
plano internacional, considerando que el factor tiempo incide, de manera anloga, tanto
en los conflictos transitorios internos, como en los mviles.
Esta solucin la dio Pillet, con su doctrina del respeto internacional de los derechos
adquiridos.
Los requisitos que debera reunir un derecho, para merecer su respeto internacional,
seran los siguientes:
1. Que se haya adquirido en virtud de una ley competente, segn el Derecho Internacional
Privado del juez, y
2. Que se hayan cumplido todas las condiciones exigidas por la ley competente, para la
adquisicin del derecho.
Cumplidos esos requisitos, el derecho sera reconocido internacionalmente como
tal, salvo que:
1. La institucin jurdica en que se base, no exista en el pas en que se invoque.
2. El derecho sea contrario al orden pblico del Estado donde se quiera hacer valer, y
3. Se haya adquirido en el extranjero, con fraude a la ley del tribunal.
Estas circunstancias constituyen las llamadas excepciones al principio del respeto

internacional de los derechos adquiridos.
Segn Pillet, "las cuestiones relativas al efecto internacional de los derechos
adquiridos son independientes por completo" de los eventuales conflictos de leyes
relativas al nacimiento de esos derechos. Siguiendo con estas ideas, se ha sostenido que
hay "un abismo terico que separa a estos dos problemas; el de los conflictos de leyes
propiamente dichos, y el del respeto de los derechos adquiridos". Sin embargo, el respeto
internacional de los derechos adquiridos supone, como condicin ineludible, que stos se
hayan adquirido en virtud de la ley declarada competente por las normas de conflicto; de
donde se deduce, como seala Batiffol, que: "El respeto de los derechos adquiridos no
plantea un problema distinto del de conflicto de leyes; no es ms que una ocasin para
su puesta en ejercicio". Si reconocemos que un derecho es adquirido de acuerdo con una
ley competente, estamos determinando que esa ley es competente, o sea, estamos
resolviendo un conflicto de leyes. Por este motivo, Savigny sostena que no puede
fundamentarse la aplicacin de una ley extranjera en el respeto de los derechos
vlidamente adquiridos en el extranjero, porque se cae en un crculo vicioso: A la postre
es el mismo problema determinar la ley competente para reconocer un derecho adquirido
segn ella, que respetar el derecho adquirido segn la ley que se haya considerado
competente. A pesar de la imprecisin del concepto de los derechos adquiridos, y de los
equvocos que crea en el plano internacional, la doctrina de Pillet fue acogida por el
Cdigo de Bustamante, que expresa: "Artculo 8'. Los derechos adquiridos al amparo de
las reglas de este Cdigo tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados
contratantes, salvo que se opusiera a alguno de sus efectos o consecuencias, una regla
de orden pblico internacional".
Segn el art. 3 del Cdigo, las leyes de Orden Pblico Internacional son las
denominadas territoriales o locales.
Por consiguiente, la eficacia de un derecho adquirido en el extranjero, emana no
del respeto internacional de su condicin de adquirido, sino de la permitida por el derecho
local.
La Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, por su parte, da la siguiente solucin a los conflictos mviles, pero refirindose a
las situaciones jurdicas:
"Las situaciones jurdicas vlidamente creadas en un Estado parte de acuerdo
con todas las leyes con las cuales tengan una conexin al momento de su creacin, sern
reconocidas en los dems Estados partes, siempre con no sean contrarias a los
principios de su orden pblico".
b) Soluciones propias del Derecho Internacional Privado

Las soluciones propias del Derecho Internacional Privado pueden consistir en:
a) Aplicar la ley anterior al cambio;
b) Aplicar la ley posterior, o
c) Optar por la que sea ms justa para el caso que se plantee.
a) La primera tesis afirma que la norma atributiva fija la ley aplicable en un momento
determinado, sin que los cambios posteriores puedan afectar su competencia. De esta
manera, se evitan los fraudes a la ley, y se consigue la seguridad jurdica que da una
competencia inmutable.
b) La segunda tesis afirma que se debe aplicar de inmediato la legislacin
determinada por la nueva conexin.
"As en materia de estatuto personal y de estatuto real, los objetivos de las reglas de
conflicto (asumir las consecuencias de la integracin de una persona a una comunidad
determinada, de la ubicacin de un bien en un territorio), orientarn en general hacia la
aplicacin no retroactiva sino inmediata de la nueva ley personal, o de la ley de la
situacin actual del bien".27
La solucin del caso Schwebel con Ungar parece estar en esta lnea.
El tribunal canadiense, en vez de analizar si se haba o no adquirido un derecho con
motivo del divorcio sometido a la ley hngara, aplic inmediatamente la norma de Israel
para determinar la capacidad que era consecuencia de ese divorcio, porque la afectada
estaba real y actualmente conectada a la legislacin de Israel.
c) De acuerdo con la tercera tesis, se puede aplicar la ley estatal que conduzca a una
solucin ms justa.
Esta idea la encontramos cuando se modifica la ley originalmente aplicable, como se
ve en varios ejemplos presentados por Rigaux.
En ellos, se trataba del rgimen de bienes, perjudicial a la mujer, a la que estaban
sujetos algunos matrimonios checos y rumanos que se asilaron en Alemania y en Francia;
entretanto, las leyes de Checoslovaquia y de Rumania se modificaron a favor de la mujer,
pero con posterioridad al exilio de esos matrimonios.
El mantenimiento de los refugiados en el rgimen matrimonial en vigor antes de su

exilio", seala Rigaux no es siempre la mejor solucin. Consiste en privarles del
beneficio de las reformas y de las mejoras que, como consecuencia de la emancipacin
de la mujer casada, se han realizado al rgimen matrimonial legal, tanto segn el
derecho de su pas de origen como segn el derecho del pas en que residen actualmente
y en el que a veces adquieren la nacionalidad. Es entonces la permanencia de la ley
aplicable al rgimen matrimonial, irrevocablemente fijada en el momento de celebracin
27
Holleaux citado por Ramrez, op. Cit., p. 73
del matrimonio lo que es preciso impugnar, a fin de permitir a los esposos someterse a un
rgimen ms adaptado al momento y al lugar, y cuyos rasgos constitutivos se tomen de la
ley del pas en que actualmente estn establecidos".
Las ideas anteriores no obstan a que deba fallarse segn las circunstancias de cada
caso:
de todas maneras, no hay ms que directivas analizando materia por materia.28
4.3 PROBLEMAS DE APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA
4.3.1 Naturaleza Jurdica de la Ley Extranjera

La aplicacin de la ley extranjera plantea diversas interrogantes al juez de la
causa, que se han tratado de resolver estudiando la naturaleza misara de] derecho
extranjero. La teora ms aceptada en la prctica, es que la ley extranjera no es ms que
un hecho del juicio, por cuanto no emana de la soberana nacional, ni se dicta ni se
presume conocida, sino en su pas de origen.
Como seal el jurista italiano Ago, en su Curso de la Academia de Derecho

Internacional de 1936, "el orden jurdico es exclusivo, en el sentido que excluye el
carcter de Derecho, de aquello que escapa a su contenido". Asume, por tanto, que la ley
extranjera aplicable es un hecho de la causa y, en particular, un "hecho de produccin
jurdica".
La teora de hecho aparece consagrada en la legislacin de diversos pases como
Argentina (art. 13 del Cdigo Civil), Mxico (art. 19 del Cdigo Civil), Portugal (art.
2406 del Cdigo Civil), etc., e informa la jurisprudencia de Inglaterra, Estados Unidos y
Francia.
Otros autores italianos sostienen que la ley extranjera aplicable constituye un
derecho; pero conciliando esta idea con el exclusivismo que sealaba Ago, consideran
que la ley extrajera que deba aplicar el juez no adquiere ese carcter, sino mediante su
incorporacin a la lex fori.
Esta segunda teora, del derecho nacionalizado o incorporado, puede ser entendida
de dos maneras:
"La posicin menos reciente sostena que el llamado al derecho extranjero de
parte de las normas en conflicto tendra caractersticas puramente formales".
"En un momento sucesivo, se pas a la posicin de la llamada incorporacin material,
sostenida por Anzilotti y por Marinon, adems de notables procesalistas como
28
Rigaux citado por Ramrez, op. Cit., p. 74.
Chiovenda y Carnelutti, en base a la cual el derecho extranjero sera nacionalizado
mediante una real y propia incorporacin en el ordenamiento convocante".29
Tenemos as que, para la doctrina italiana, la incorporacin del derecho extranjero
puede ser formal o material.
En el primer caso, la ley extranjera se incorpora al sistema del foro, "pero
conservando el sentido y el valor que le atribuye el sistema para el cual fue creada".
En el segundo, slo el contenido material de la norma extranjera es incorporada al
sistema del foro, perdiendo su carcter de extranjera; en el fondo, como seala
Batiffol,"La ley del foro adopta, para las necesidades de la causa, una regla semejante a
la ley extranjera". La consecuencia ms importante de esta distincin sera que la norma
extranjera, incorporada slo formalmente a la lex fori, tendra que ser interpretada de
acuerdo con sus propias normas, en su propio contexto. En cambio, la incorporacin
material implicara que la norma es sacada del contexto de su propio sistema, para
transformarse en una norma que se inserta en el sistema del tribunal y que, por lo mismo,
debe ser interpretada, de acuerdo con las reglas de la lex fori.
Una tercera teora considera que la ley extranjera es, simplemente, derecho
extranjero.
Como ha sealado el profesor Dolle, citado por Carrillo:
la aplicacin del derecho extranjero no origina ni la recepcin de este derecho -pues de
modo alguno queda asimilado al Derecho nacional-, ni la transformacin del Derecho
extranjero en mero hecho, pues permanece regla y norma a ser aplicada por los
tribunales del foro, con el fin de establecer un rgimen jurdico adecuado para el
supuesto del trfico externo que se considere".
"La ley extranjera, por tanto, es derecho aunque extranjero, esto es, algo distinto de los
hechos
y del Derecho nacional; y el tratamiento procesal que recibe, adems de venir impuesto
por exigencias prcticas, no hace sino poner de manifiesto su peculiar naturaleza.
Creemos, por nuestra parte, que lo ms lgico es considerar a la ley extranjera
como derecho extranjero y que, sobre esta base, deben resolverse los distintos problemas
que origina su aplicacin como tal.30
4.3.1.1 Sistema chileno

La legislacin chilena no se pronuncia sobre la naturaleza jurdica de la ley
extranjera que sea aplicable en virtud de nuestro Derecho Internacional Privado.
Sin embargo, en cada caso se refiere a la correspondiente "ley " extranjera; y su
calidad de derecho puede deducirse de algunos tratados internacionales; en efecto:
29
Vitta citado por Ramrez, op. Cit., p. 75.
30
Ramrez Necochea, op. Cit., p. 75.
a) La reserva con que fue ratificado el Cdigo de Bustamante le reconoce,
implcitamente, la misma categora que tiene la ley nacional, aunque en caso de
desacuerdo entre ambas, prefiera a esta ltima.
b) El artculo 1 del Tratado Chileno-Uruguayo de 1984, sobre aplicacin e
informacin del derecho extranjero, dispone lo siguiente: "Los jueces y autoridades de
las partes, cuando as lo determinen sus normas de conflicto, estarn obligados a aplicar
el derecho extranjero, tal como lo haran los jueces u rganos administrativos del Estado
a cuyo ordenamiento ste pertenece".
Este artculo se refiere al "derecho extranjero" y obliga al juez nacional a aplicarlo
como "derecho", porque es la forma como lo haran el juez o el rgano del Estado a cuyo
ordenamiento pertenece.
c) El texto anterior se basa en el artculo 2' de la Convencin Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional Privado de 1979; Chile no la ha ratificado
an, pero en el tratado con Uruguay que hemos mencionado, acept la idea contenida en
ella en el sentido de aplicar el derecho extranjero como derecho.
La jurisprudencia nacional ha sido contradictoria en esta materia. Diego Guzmn,
citando una nutrida jurisprudencia, sostiene lo siguiente: "En efecto, numerosas
sentencias de nuestros tribunales han reconocido a la ley extranjera el carcter de
derecho, y la han aplicado como tal. En otros fallos, en cambio, han declarado que la
existencia de la ley extranjera debe ser comprobada como uno de los hechos de la causa.
Sin embargo, ha predominado la tendencia de considerar la ley extranjera como
Derecho"
Adems de las contradicciones de la jurisprudencia, resultan particularmente
desafortunados los fallos que han negado solicitudes de extradicin activa porque "el
derecho extranjero es, ante los tribunales chilenos, un hecho cuya demostracin debe
hacerse conforme a las leyes chilenas; por consiguiente, si no se prob, no procede la
solicitud de extradicin, dejando as en la impunidad a un delincuente condenado por los
propios tribunales chilenos.
De acuerdo con los tratados de extradicin, el hecho punible debe ser considerado
como delito tanto ante la ley del Estado requirente como del Estado requerido.
En otras palabras, el tratado le reconoce a la ley de ambos Estados la virtud de
tipificar un delito, funcin que slo corresponde a la ley de acuerdo con el principio
bsico del Derecho Penal: "Nullum crimen sine lege" en consecuencia, el tribunal del
Estado requirente no puede considerar a la ley extranjera del Estado requerido, como un
simple hecho.
4.3.2 Prueba y Conocimiento de la Ley Extranjera

El artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil faculta al juez para or informe
de peritos: "... sobre puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera".
La disposicin transcrita ha sido interpretada en el sentido de que, para nuestro
sistema, el derecho extranjero no es ms que un hecho que necesita ser probado en el
juicio. Esta interpretacin excede al texto legal, cuyo claro sentido se orienta slo a dar la
facultad al juez para or informe de peritos sobre una ley que debe aplicar pero que, por
ser extranjera, puede no conocer en su verdadero alcance.
En otras palabras, la prueba de la ley extranjera no se debe a que sta no sea
derecho, sino al desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena.
El captulo 11 del Ttulo VII del Libro IV del Cdigo de Bustamante, "Reglas
especiales sobre la Prueba de Leyes Extranjeras", permite la utilizacin de los siguientes
medios:
"1... certificacin de dos abogados en ejercicio en el pas de cuya legislacin se trate,
que deber presentarse debidamente legalizada" (art. 409).
"2. Informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y vigencia del
derecho aplicable (art. 410). Este informe puede ser solicitado de oficio por el juez,
cuando estime que la prueba que se haya rendido sobre el punto sea insuficiente".
Por su parte, la Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del
Derecho Extranjero contempla un mecanismo que facilita la cooperacin internacional en
esta materia, y permite, para ello, utilizar cualquiera de los medios idneos previstos
tanto por la ley del Estado requirente como por la ley del Estado requerido.
Entre estos medios, la Convencin seala los siguientes:
a) La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con
indicacin de su vigencia.
b) La prueba pericial, consistente en dictmenes de abogados o expertos en la materia.
c) Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de
su derecho sobre determinados aspectos.
Existe todava la posibilidad de que ni el juez ni las partes puedan tomar
conocimiento de la ley extranjera aplicable; el problema es ms terico que prctico,
puesto que, en la Comunidad Internacional en que vivimos, se han facilitado
enormemente las relaciones de todo orden, entre los diversos Estados.
Los que conciben la ley extranjera como un hecho de la causa, estiman que, ante
su falta de prueba, el juez no debe aplicarla. En este sentido, hay varios fallos de nuestros
tribunales que sostienen lo siguiente:
"La ley extranjera debe ser aprobada y para que sea hecho de la causa, se
necesita que lo acepte como tal la sentencia recurrida".31
Los autores que consideran la ley extranjera como verdadero derecho, proponen
las siguientes soluciones:
a) Aplicar el derecho anlogo ms prximo. As, por ejemplo, si no se conoce el
common law norteamericano aplicable, podra recurrirse al common law ingls que rija la
materia.
31
R.D.J. ao 1954, Secc. 1, p. 531.
b) Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su competencia. Esta solucin es
vlida tambin, y an con mayor propiedad, para el caso en que falle el factor de
conexin, como sera, por ejemplo, si la lex fori se remitiera a la ley nacional, y el
afectado resultara ser aptrida.
4.3.3 Ley Extranjera Inconstitucional

La ley extranjera aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la
Constitucin Poltica de la nacin a que pertenezca el juez.
Si la lex fori nada dice al respecto, el tribunal debe abstenerse de aplicar la ley
extranjera, por cuanto las disposiciones de su Constitucin Poltica son de orden pblico.
En el caso chileno, el control de constitucionalidad est entregado al Tribunal
Constitucional, organismo que tiene la exclusiva competencia para conocer de los
recursos de inconstitucionalidad y de inaplicabilidad; en virtud de este ltimo, y de
acuerdo con el art. 93 N 6 de la actual Constitucin Poltica del Estado, tiene la facultad
de: "Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un
precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulte contrario a la Constitucin".
Se ha discutido si la expresin "precepto legal" se refiere slo al derecho chileno,

o comprende tambin a la ley extranjera que sea aplicable.
Para Dunket y Albnico, refirindose a la Constitucin de 1925 que utilizaba la
misma expresin, el recurso de inaplicabilidad proceda contra la ley extranjera, puesto
que el trmino "precepto legal" no distingue entre derecho nacional o extranjero.
En realidad, el hecho que este ltimo sea extranjero, no le quita su carcter de
precepto legal; de otra manera no se entendera que las normas atributivas chilenas
puedan remitirse a l para resolver un asunto de Derecho Internacional Privado.
4.3.4 Sentencia dictada con Infraccin de Ley Extranjera. Procedencia del Recurso
de Casacin en el Fondo
En el derecho interno la sentencia dictada con infraccin de ley es susceptible de
ser anulada por la va de la casacin de fondo. La interrogante se plantea sobre la
procedencia de este recurso, en el caso de que el juez aplique en forma errnea una ley
extranjera declarada competente por su norma de conflicto.
Para los que estiman que el derecho extranjero es un simple hecho de la causa, la
respuesta negativa es obvia, puesto que el recurso no procede por violacin de un hecho.
En cambio, para los que estiman que es derecho nacionalizado, la solucin positiva no
ofrecera dificultades.
El problema en cambio es discutible, si consideramos que la ley extranjera
constituye verdadero derecho, pero extranjero, para el juez de la causa.
La solucin que d la jurisprudencia de cada pas al problema, depender entonces
del concepto que acepte sobre la naturaleza de la ley extranjera; as, por ejemplo, la Corte
de Casacin francesa rechaza el recurso, inspirada en la teora de hecho, y la
jurisprudencia italiana lo acepta, de acuerdo con la tesis del derecho nacionalizado.
La discusin terica desaparece, naturalmente, frente a un pronunciamiento
expreso del legislador. Tal es el caso del artculo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
alemn, que rechaza el recurso por infraccin de ley extranjera.
Nuestra legislacin regula la procedencia de la casacin en el fondo, en el artculo
767 del Cdigo de Procedimiento Civil, que expresa: "El recurso de casacin en el fondo
tiene lugar contra sentencia pronunciada con infraccin de ley".
La jurisprudencia de la Corte Suprema considera que esta norma no se aplica en el
caso de infraccin de una ley extranjera, por las siguientes razones:
1. El artculo 767 se refiere slo a la ley chilena.
La procedencia del recurso de casacin se ha circunscrito a la infraccin de ley,
y, para recalcar ms el concepto de ley, se agreg en la historia de su establecimiento,
esto es, de ley expresamente dictada por el legislador, lo que induce a sostener que slo
se tuvo presente al legislador chileno, que puede manifestar su voluntad en la forma
prescrita por nuestra Constitucin32
2. La casacin en el fondo se refiere a la infraccin de ley, y

"... el derecho extranjero es, ante los tribunales chilenos, un hecho".33
3. La ley extranjera es ajena a la finalidad del recurso.
"Que siendo la casacin una institucin tcnica independiente del inters

particular, creada con el fin primordial de mantener la estructura jurdica, que no puede
ser otra que la propia de la nacin que la ha establecido, carece de objeto y de inters
ocuparse tcnica mente del Derecho Extranjero34
Pero, a la vez, la Corte considera que si la ley chilena se refiera a la extranjera, e
juez est obligado
a aplicarla correctamente, pues si dicha aplicacin... vulnera el texto
extranjero, se pro duce de inmediato la infraccin de la ley nacional, que exige una
correcta aplicacin de leyes extranjeras35
La conclusin a que llega nuestro ms alto tribunal es que, para que proceda e
recurso,
"... debe darse por infringida alguna ley patria en cuya virtud deban aplicarse las leyes
extranjeras".
32
R.D.J. T. XXX, Sec. 1 p. 449.
33
R.D.J. ao 1942, Secc. 1, p. 388.
34
R.D.J. T. XXIII, Sec. 1 p. 449.
35
R.D.J. ao 1966, Secc. 1, p. 180.
De acuerdo entonces con la jurisprudencia, el recurso procedera slo por
infraccin de ley chilena; la infraccin de ley extranjera dara lugar a la casacin en el
fondo, cuando su aplicacin haya sido ordenada por una ley nacional, debiendo
entenderse, dentro de sta, a la ley formal, al tratado internacional, a la ley del contrato, y
a la costumbre, cuando sta constituya derecho.
En cambio, si la aplicacin de la ley extranjera infringida la ha dispuesto un
principio de Derecho Internacional Privado, el recurso no procede porque tal infraccin
no afecta a la "ley" chilena.
La doctrina, sin embargo, se pronuncia por la aceptacin amplia del recurso, aun
en el caso en que la ley extranjera infringida deba aplicarse en virtud de los principios del
derecho.
"De tenor literal del artculo 767 inciso primero del Cdigo de Procedimiento
Civil, que no distingue si la ley infringida en la sentencia es nacional o extranjera, y no
sindole lcito al intrprete distinguir, se desprende que en nuestro sistema legal procede
ampliamente el recurso de casacin en el fondo por infraccin de la ley extranjera, sea
que se contravenga formalmente a su texto, sea que se interprete errneamente o que se
haga una falsa aplicacin de ella. Procede asimismo -la ley no distingue- cualquiera que
sea la causa por la cual deba aplicarse una ley extranjera, esto es, la voluntad del
legislador nacional, los principios y normas del Derecho Internacional Privado, la
convencin de las partes o los tratados internacionales. Basta que la sentencia infrinja
una ley extranjera con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, para que sea
procedente el recurso".36
El argumento que da Albnico, aparece tambin en el voto de minora recado en
el caso "Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con Luis Guzmn y otros".
en el ttulo del Cdigo de Procedimiento Civil que seala el objeto y alcance
de la casacin de fondo no hay precepto alguno que la limite slo a los casos en que se
invoque la violacin de leyes chilenas aplicada en al sentencia".
La opinin de Albnico, y el voto de minora indicado, se basan en que el artculo
767 del Cdigo de Procedimiento Civil no distingue, razn por la cual no podra limitarse
la procedencia del recurso slo a la infraccin de la ley nacional.
Lo lgico sera que, frente a un problema tan discutible, el legislador estableciera
con claridad si procede o no el recurso de casacin en el fondo por infraccin de una ley
extranjera que sea declarada aplicable.
En caso de ser afirmativo, podra considerarse el artculo 412 del Cdigo de

Bustamante, que expresa:
"En todo Estado contratante donde exista el recurso de casacin o la institucin
correspondiente, podr interponerse por infraccin, interpretacin errnea o aplicacin
36
Albnico citado por Ramrez op. Cit., p. 81.
indebida de una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones y casos que
respecto del derecho nacional
Tambin podra verse la posibilidad de ratificar la Convencin Interamericana
sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, cuyo artculo 4 seala lo
siguiente:
"Artculo 4'. Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio
sern igualmente admitidos para los casos de aplicacin de la ley de cualquiera de los
otros Estados Partes que haya resultado aplicable".
4.4 LIMITACIONES A LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA
4.4.1 El Orden Pblico, en el sentido del Derecho Internacional Privado

La nocin de orden pblico se encuentra ligada a la organizacin institucional
bsica, y a las ideas morales, polticas, sociales y econmicas que se consideren
fundamentales en un pas determinado; sin embargo, su definicin es muy difcil, debido
a la imprecisin y a la mutabilidad de los conceptos en que descansa.
En general, la doctrina le reconoce los siguientes caracteres:
1. Es localista, puesto que cada pas tiene su propio concepto de orden pblico;
2. Es variable, puesto que su contenido evoluciona con la poca, y
3. Es impreciso; por tal motivo, como deca Pillet, el acuerdo unnime acerca del
principio de orden pblico cesa desde el momento que es necesario precisarlo.
Estas ltimas caractersticas dificultan, a las diversas legislaciones, expresar
cules son las leyes de orden pblico, en tal forma que, como regla general, es el juez de
la causa quien debe calificarlas como tales.
Nuestra legislacin slo contiene algunas referencias genricas al orden pblico,
sin definirlo ni fijar su contenido; los tribunales, por su parte, han tenido ocasin de
invocarlo para rechazar la aplicacin de sentencias pronunciadas en el extranjero,
sosteniendo lo siguiente:
... es un principio de universal aplicacin en el campo de las relaciones
internacionales, que no es posible dar cumplimiento a los fallos que contravengan al
orden pblico del pas en que se quiere ejecutarlas, es decir, que vulneran ese concepto
doctrinario que comprende a un conjunto de disposiciones establecidas por el legislador
en resguardo de los intereses superiores de la colectividad o de la moral social37
En el Derecho Internacional Privado, el orden pblico constituye un lmite para la
aplicacin de la ley extranjera.
Por este motivo, se le ha llamado "clusula de reserva", por cuanto la norma de
conflicto es un salto al vaco que debe hacerse tomando los debidos resguardos para
proteger las leyes fundamentales del foro.
37
R.D.J. ao 1964, Secc. 1, p. 129.
En efecto, las disposiciones de la ley extranjera que resulte aplicable no son
conocidas a priori, y pueden tener inspiraciones
"... muy distintas a las que primitivamente pudo tener en cuenta el legislador, que
indic como ms justa esa legislacin para resolver el caso. Todo esto obliga a tomar
medidas de garanta y explica que en el fondo de toda norma de Derecho Internacional
Privado se halla implcita una clusula de reserva, porque la norma extranjera
declarada competente por la regla de conflictos puede hallarse en abierta pugna con
principios morales, sociales o jurdicos esenciales para el Estado en cuyo territorio ha
de recibir aplicacin. En tales casos, el Estado pone una valla a la aplicacin de la ley
extranjera: El orden pblico".38
Muchas legislaciones modernas contemplan expresamente la limitacin del orden
pblico.
Entre ellas podemos citar el art. 33 del Cdigo Civil griego; el art. 12 del Cdigo
Civil espaol; el art. 30 de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil alemn; el art. 30 de la
Ley Civil japonesa; la Seccin 1 de la Ley Federal de Austria de 15 de junio de 1978, el
art. 16 de la ley italiana N' 218, de 1995, etc.
El art. 14 del Cdigo Civil argentino es an ms explcito, por cuanto enumera los
casos en que las leyes extranjeras no son aplicables.
Se reconoce que son de orden pblico las normas constitucionales,
administrativas, penales, procesales, tributarias y, en general, las pertenecientes al
Derecho pblico; adems, tienen ese carcter las normas de Derecho Privado que se
consideren fundamentales para la defensa de la persona y de la familia, o que se refieran a
la organizacin del rgimen de la propiedad.
La limitacin afecta a la ley extranjera que se considere aplicable, o al derecho
adquirido bajo esa ley, situaciones que, en definitiva, son dos aspectos del mismo
problema de aplicacin de la ley extranjera.
Muchos autores piensan que el Orden Pblico sera una nocin unitaria, vlida de
la misma manera para el derecho sustantivo interno y para el Derecho Internacional
Privado.
Sin embargo, no existe identidad entre ambos conceptos.
En primer lugar, la funcin que cumple el orden pblico en el plano interno, es
limitar la autonoma de la voluntad en forma imperativa. En cambio, en el Derecho
Internacional Privado, limita la aplicacin de la ley extranjera.
En segundo lugar, hay diferencias de contenido:
"Sin duda, no se trata exactamente de los mismos modelos: las autoridades (de un
Estado) no pretenden imponer integralmente su visin de la Sociedad al universo entero.
En esas condiciones, las manifestaciones del orden pblico interno no coinciden siempre
con aquellas del orden pblico internacional. Es as que las reglas imperativas de
38
Vico citado por Ramrez op. Cit., p. 84.
derecho interno no son necesariamente aplicables a las relaciones que interesan al
Derecho Internacional Privado".39
Como ejemplo de lo expuesto, tenemos que es de orden pblico en Chile la
definicin de] matrimonio como un contrato solemne. Pero es un absurdo que
desconozcamos un matrimonio legalmente celebrado en el extranjero en forma
consensual, limitando en este sentido la legislacin extranjera aplicable.
Estas diferencias se expresan usando la idea de orden pblico internacional como
opuesta al orden pblico interno.
"La expresin no es feliz porque ese orden pblico es esencialmente nacional y se opone
precisamente al orden internacional regular, que es la aplicacin de la ley competente.
"La terminologa ms segura, cuando la especificacin parezca til, consiste en nombrar
al orden pblico en el sentido del Derecho Internacional Privado, o al orden pblico, en
el sentido del derecho civil interno".40
El art. 3 del Cdigo de Bustamante acogi la divisin entre normas de orden

pblico interno o personales, a las que da efectos extraterritoriales, y de orden pblico
internacional, territoriales o locales.
Seran de orden pblico internacional, territorial, aquellas que limitan la
aplicacin de la ley extranjera.
Por nuestra parte, aceptamos la idea de orden pblico en el sentido del Derecho
Internacional Privado, para evitar los equvocos que plantea la expresin orden pblico
internacional. As interpretamos, desde luego, la expresin "orden pblico" que utiliza el
art. 5 de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado.
En resumen, el orden pblico en el sentido del Derecho Internacional Privado,
constituye un lmite a la aplicacin de la ley extranjera, y su contenido no corresponde
exactamente al que tiene el orden pblico en el sentido interno, aunque en ambos existe la
misma filosofa de proteger las leyes fundamentales de un Estado.
Por ltimo, en la medida en que se limite la aplicacin de la ley extranjera, deber
aplicarse la lex fori para resolver el asunto de que se trate.
4.4.2 Fraude a la Ley

Una persona puede cambiar voluntariamente los factores de conexin, haciendo
variar, con ello, la legislacin aplicable a los actos que realice.
As, por ejemplo, ejerciendo sus facultades legales, un chileno puede nacionalizarse en
Uruguay o establecer su domicilio poltico en dicho pas. O puede transportar al
extranjero un bien que le pertenezca.
39
Holleaux citado por Ramrez op. Cit., p. 84.
40
Batiffol citado por Ramrez op. Cit., p. 85.
Los casos ms frecuentes en que existen fraudes son los cambios de nacionalidad
o de domicilio para obtener el divorcio, cuando sea difcil de obtenerlo en el pas
originario
El fraude a la ley consiste, entonces, en el cambio de localizador que se hace con
el propsito de eludir una legislacin determinada, colocndose bajo el imperio de otra.
Sus elementos caractersticos son los siguientes:
1. Cambio efectivo de localizador. S este cambio se realiza slo en apariencia,
estaremos en presencia de una simulacin y no de un fraude a la ley.
2. Intencin de burlar las disposiciones imperativas o prohibitivas de una legislacin
determinada. Si no ha existido el nimo de burlar la ley, el cambio de legislacin
aplicable no puede ser estimado fraudulento, sino legtima consecuencia del juego de las
reglas de Derecho Internacional Privado.
3. Que el fraude afecte a la lex fori, porque la funcin del tribunal es proteger la
autoridad de su propia ley y no la de un pas extranjero.
4. Que el cambio de localizador determine la aplicacin de una ley extranjera. Si el
fraude no produce este efecto, su estudio ser propio del derecho interno, pero no del
internacional privado.
Nuestro problema se reduce, precisamente, a saber si debe o no rechazarse la ley
extranjera, cuando sta es aplicable en virtud de un fraude a la lex fori.
Las diversas legislaciones, por lo general, no contienen disposiciones referentes al
fraude a la ley, en Derecho Internacional Privado.
Los tribunales alemanes consideran que el orden pblico internacional es
suficiente para proteger a la ley nacional; los franceses, en cambio, han rechazado la
aplicacin de leyes extranjeras, basados en que ha habido fraude a la lex fori.
El ejemplo clsico de la jurisprudencia francesa es el de la seora de Bauffremont,
que se nacionaliz alemana para poder divorciarse y, en seguida, casarse en Berln con el
seor Bibesco. Tanto el divorcio como el nuevo matrimonio fueron considerados sin
valor en Francia (1878).
La doctrina aparece dividida entre los partidarios de la existencia del fraude a la
ley, como limitativo de la aplicacin de la ley extranjera, y los que la rechazan.
Los primeros invocan los siguientes argumentos:
1. El fraude, como toda licitud, debe ser sancionado.
2. La autoridad de la ley exige la represin del fraude a sus disposiciones.
3. El fraude desvirta la finalidad de las reglas de conflicto.
Los segundos, en cambio, sostienen lo siguiente:

1. El hombre es libre para escoger la ley que ms convenga a sus intereses.
2. La prueba del fraude es muy difcil, por cuanto las razones del cambio pertenecen al
fuero interno de las personas.
3. La nocin de orden pblico bastara para rechazar la ley extranjera, cuya competencia
emane de un fraude a la lex fori.
La legislacin chilena se refiere expresamente a un caso que considera como
fraude a la ley, en el art. N' 83 inc. 4 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, 19.947-
2004.
La jurisprudencia, por su parte, se refiere a ella vinculndola al concepto de Orden
Pblico, En este sentido, la Corte Suprema seal lo siguiente:
"Las reglas del Cdigo Orgnico de Tribunales, relativas a los abogados, son de
Orden el Pblico, por lo cual si el solicitante ha sido condenado, perdi definitivamente
la aptitud o capacidad para obtener en Chile el Ttulo de Abogado. En estas condiciones
el Convenio de Reconocimiento de Ttulos y Grados vigente entre Chile y Ecuador, no
surte efectos dado que lo autoriza para ejercer en Chile la profesin de abogado, por
obtener el ttulo en Ecuador y sera amparar el Fraude de la Ley, ya que se burlaran las
normas mencionadas de orden pblico mediante el arbitrio de acogerse a los beneficios
que establece el Convenio citado".41
Por ltimo, su parte, el artculo 6 en la, Convencin Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado, contempla tambin el fraude a la ley en los
siguientes trminos: No se aplicar como derecho extranjero, el derecho de un Estado
Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley
de otro Estado Parte"
"Quedar a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la
intencin fraudulenta de las partes interesadas".
41
R.D.J., ao 1960, Secc. V, p. 52.
CONTENIDO
Clase del da jueves 30 de Agosto de 2012
5. Conocer y comprender los mecanismos de solucin de controversias, en

especial el arbitraje comercial internacional.
5. MECANISMOS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS:
5.1 Justicia ordinaria - 5.2 Arbitraje Comercial Internacional
5.1 JUSTICIA ORDINARIA: JURISDICCIN CIVIL Y MERCANTIL
5.1.1 Derecho comparado

En el ejercicio de su soberana, cada pas determina la jurisdiccin civil de sus
tribunales con reglas unilaterales, por cuanto no puede inmiscuirse en la competencia de
los tribunales extranjeros. El modo ms generalizado para hacerlo, es extendiendo las
reglas de competencia interna al plano internacional, complementndolas con reglas ad
hoc. Este mecanismo puede operar por mandato legislativo, como en Turqua o en la ex
Checoslovaquia, o por decisin de la jurisprudencia, como sucede en Francia. Pero hay
pases como Blgica o Suiza, que han optado por establecer un sistema de competencia
internacional paralelo al sistema interno.
Sin embargo, los criterios de fondo, en cualquiera de los dos sistemas, son
semejantes. La regla general es la del domicilio del demandado, con diversas excepciones
corno las relativas a las acciones reales sobre inmuebles, a las acciones derivadas de
delitos o cuasidelitos, o de menores que demandan alimentos.
Los pases del common law determinan la competencia cuando la notificacin
para comparecer ante la Corte "toca al demandado", aunque el litigio no tenga ningn
otro vnculo con el Tribunal.
La voluntad de las partes juega un papel, cada da ms importante, en la eleccin
del tribunal. Pero slo podrn hacerlo cuando puedan disponer de sus derechos,
excluyndose dicha posibilidad en materias de Orden Pblico.
Los criterios de competencia que adoptan los diferentes pases son adecuados, en
el sentido de que los elementos del litigio tengan vinculaciones relevantes con el tribunal.
Sin embargo, hay casos de foro exorbitante como los siguientes:
El artculo 14 del Cdigo Civil francs fija la competencia por la nacionalidad
francesa del demandante, aunque no haya ningn otro elemento que relacione al litigio
con el tribunal francs.
En otros pases, la competencia exorbitante se funda en el solo hecho que el
demandado posea ciertos bienes en ellos, aunque el asunto no tenga relacin alguna con
dichos bienes.
Para evitar las dificultades que ocasionan las diferencias de criterio que existen en
esta materia, se han celebrado diversos tratados que establecen reglas comunes de
competencia. En Europa, las principales convenciones multilaterales generales que tratan
sobre el tema, son las de Bruselas (1968) y de Lugano (1988); y en Amrica Latina, los
Tratados de Montevideo (1889 y 1939) y el Cdigo de Bustamante (1928).
5.1.2 Sistema chileno
En materia civil y mercantil, no hay una norma que fije la competencia

internacional de los tribunales chilenos. Hasta hace algunos aos se crey ver una
disposicin semejante, en el inciso primero del artculo 5 del Cdigo Orgnico de
Tribunales que expresa: A los tribunales mencionados en este artculo corresponder el
conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la
Repblica, cual quiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos
intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitucin y las
leyes". Sin embargo, sta no es una regla de competencia civil internacional porque no
seala en qu casos se deben promover los litigios ante los tribunales de la Repblica
Frente a este vaco jurdico, es posible fijar la competencia internacional extendiendo, a
ese plano, las reglas internas de competencia. Veamos un ejemplo:
El artculo 134 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que es juez
competente para conocer de una demanda civil, el del domicilio del demandado.
El domicilio que el demandado tenga en Santiago o en Villa Alemana, determinar
la competencia del tribunal de la ciudad correspondiente de acuerdo con el artculo 134
del Cdigo Orgnico de Tribunales. Pero si extendemos los alcances de este artculo,
podemos decir que si el demandado tiene domicilio en Chile, tienen competencia los
tribunales chilenos y no los de otro pas.
Esta doctrina fue aplicada por la Corte Suprema en la causa "Bankert con Grob"
resuelta en 1964.42
En el plano interno, las partes pueden convenir, expresa o tcitamente, la prrroga
de la competencia de un tribunal.
42
"Que siendo la competencia de los tribunales uno de los presupuestos primarios para la validez de la
relacin procesal, vinculado en lo que a esta materia se refiere a la jurisdiccin de los tribunales chilenos,
como atributo fundamental de la soberana nacional, se hace necesario analizar antes que nada si la
resolucin pronunciada por el magistrado de la ciudad de Frankfurt que se pretende cumplir, se opone o
no a la jurisdiccin nacional, vale decir, si ha recado en una materia cuyo conocimiento ha debido
corresponder a los tribunales de Chile.
"... puede estimarse como una precisa inamovible en conformidad a nuestra legislacin verncula, que el
Juzgado de Letras de Menores competente para conocer de un juicio sobre tuicin de menores, es
nicamente el del domicilio del demandado; y si se encuentra reconocido en la causa que la demandada
tiene su domicilio en Chile, es inconcuso que no puede cumplirse en nuestro pas la sentencia emanada de
un tribunal forneo que resuelve o acoge una accin sobre tuicin de menores cuyo conocimiento
corresponde a los tribunales chilenos".
Esta facultad ejercida respecto de un tribunal extranjero, se denomina sumisin.
La sumisin no era aceptada por parte de nuestra doctrina, que se basaba para ello en el
artculo 1462 del Cdigo Civil que expresa: Hay un objeto ilcito en todo lo que
contraviene al derecho pblico chileno. As, la promesa de someterse en Chile a una
jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto".43
Incluso una sentencia de la Corte Suprema, de 1999, al decidir si era vlida la
sumisin a un tribunal extranjero estipulada en un contrato de transporte martimo
estim: "Que, a mayor abundamiento, cabe recordar lo dispuesto en el artculo 1462 del
Cdigo Civil, que imputa licitud a todo lo que contraviene el derecho pblico chileno
como la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por nuestra ley,
vicio de objeto que apareca de manifiesto en el Conocimiento de Embarque y que los
jueces pudieron incluso anular de oficio, conforme lo dispone el artculo 1683 del
Cdigo recin citado".44
No puede sostenerse que los tribunales de otro pas, como por ejemplo de Francia,
al que se sometan las partes, constituyen una jurisdiccin no reconocida por el Estado. Si
Chile reconoce al Estado francs, reconoce obviamente a su Poder Judicial. Por lo dems,
hay un reconocimiento implcito de los tribunales de los otros pases en el propio Cdigo
de Procedimiento Civil, que fija reglas para el cumplimiento en Chile de resoluciones
dictadas por esos tribunales.
Afortunadamente la Corte Suprema, en fallo de mayora de 22 de enero de 2008
recado en el Recurso de Casacin en el Fondo interpuesto en los autos "Mauricio
Hochschild S.A.C.I. con Ferrostaal A.G.", Rol N 5.553-02, acept la sumisin en Chile a
los tribunales de la ciudad de Essen, Alemania, argumentando lo siguiente: "Que si bien
se ha discutido la validez de la sumisin a una jurisdiccin extranjera pactada entre
particulares, lo cierto es que en el ejemplo que se da en el precepto recin citado
(artculo 1462 de] Cdigo Civil), lo que se prohbe es el sometimiento a una jurisdiccin
no reconocida por las leyes chilenas, puesto que las jurisdicciones extranjeras s se
encuentran reconocidas por las leyes chilenas como aparece en los artculos 242 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil".
La Corte invoc tambin los siguientes cuerpos legales:
a) El Cdigo de Bustamante que, en su artculo 318, establece que la primera regla
de competencia en lo civil y mercantil es la sumisin, con las limitaciones all indicadas;
b) La Ley No 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional que permite el
sometimiento a normas de ordenamientos jurdicos y sistemas jurisdiccionales arbitrales
extranjeros, y
c) El decreto ley N' 2.349 de 1978 que permite el pacto de sumisin, pero slo
respecto de los contratos internacionales cuyo objeto principal diga relacin con negocios
u operaciones de carcter econmico o financiero celebrados o que se celebren por
organismos instituciones o empresas internacionales o extranjeras que tengan el centro
principal de sus negocios en el extranjero, con el Estado de Chile o sus organismos,
instituciones o empresas.
Sin embargo, en sus considerandos, el decreto ley N' 2.349 seala que: "Dentro
del sistema jurdico chileno tales estipulaciones son lcitas y en esta virtud tienen
43
Por lo tanto, al tenor lo dispuesto en el art. 1682 del Cdigo Civil, esta clusula adolece de nulidad
absoluta, ya que el objeto ilcito es causal de sta.
44
R. D. J., Tomo LXI, secc. I, pg. 5.
frecuente aplicacin en los contratos celebrados entre particulares; siendo de advertir,
adems, que ellas estn consagradas en el Cdigo de Derecho Internacional Priva do,
que rige en nuestro pas desde 1934".
De lo expuesto se desprende que el pacto de eleccin de foro es aceptado en
nuestro sistema jurdico.
Pero esta facultad no puede extenderse a cualquier materia, en especial si est
relacionada con el orden pblico; o como seala la Convencin Europea de Eleccin de
Tribunal de 1965, no puede operar respecto de materias del Derecho de Familia de
Sucesiones, de Quiebras, etc.
En otras palabras, procede la sumisin en materias en las cuales las partes pueden
"disponer de sus derechos".
La primera regla de competencia internacional en materia civil y mercantil que da
el Cdigo de Bustamante, es la sumisin que est sealada de la siguiente manera: "Ser
en primer trmino juez competente para conocer de los pleitos a que d origen el
ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes
se sometan expresa o tcitamente, siempre que uno de ellos por lo menos sea nacional
del estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en l su domicilio y salvo el
derecho local contrario".
La expresin "acciones civiles y mercantiles de toda clase" es demasiado amplia
por lo que procedera, en este caso, limitarla en los trminos de la reserva con que se
ratific el Cdigo.
Para resolver cualquier duda al respecto, sera conveniente adoptar una norma
semejante a la que contempla el artculo 4 N 2 de la ley italiana N' 218 de 1995, que
expresa: "La jurisdiccin italiana puede ser convencionalmente derogada a favor de un
juez o de un rbitro extranjeros, si la derogacin es probada por escrito y la causa versa
sobre derechos disponibles.
A falta de sumisin expresa o tcita, el Cdigo de Bustamante distingue entre las
acciones personales y las reales.
Las primeras las entrega al juez del lugar del cumplimiento la obligacin, o al del
domicilio de los demandados y subsidiariamente, de su residencia (art. 323).
Las segundas, las entrega al juez de la situacin de los bienes; si se trata de
muebles y no fuera conocida su situacin por el demandante, ser competente el tribunal
del domicilio del demandado o, en su defecto, de su residencia. (arts. 324 y 325).
Adems, el Cdigo da reglas especiales de competencia para la sucesin por causa
de muerte, para los concursos de acreedores y quiebras, y para los actos de jurisdiccin
voluntaria.
Las partes, en los negocios internacionales, son reacias a someterse a la
jurisdiccin ordinaria de algn Estado. Prefieren, por el contrario, la mayor flexibilidad
que les brinda un arbitraje.
Chile es parte de la Convencin de las Naciones Unidas de 1958, sobre
Cumplimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras, y de la Convencin
Interamericana de 1975, sobre Arbitraje Comercial Internacional.
En ambas Convenciones se estipula que el Estado en que se pida el
reconocimiento y ejecucin de la sentencia puede rechazarlos si comprueba:
a) Que, segn la ley de ese pas el objeto de la diferencia no es susceptible de
solucin por va de arbitraje, o
b) Que el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia son contrarios al orden
pblico de ese pas (disposicin casi idntica en los artculos 5 N 2 de ambas
Convenciones).
Adems, Chile moderniz su sistema interno adoptando, mediante la ley N
19.971 de 2004, la Ley Modelo de UNCITRAL sobre el Arbitraje Comercial
Internacional.
5.2 INMUNIDAD DE JURISDICCIN Y DE EJECUCIN

El derecho consuetudinario internacional reconoce, desde muy antiguo, que hay
ciertas personas y entidades que estn exentas de la jurisdiccin de los tribunales del pas
en que se encuentren.
Gozan de este privilegio, principalmente:
1. Los Estados extranjeros,
2. Los jefes de Estado, los jefes de Gobiernos y los Ministros de Relaciones Exteriores.
3. Los Embajadores.
4. Los representantes que enva un Estado en misin especial.
5. Los ex representantes de un Estado extranjero (ex jefes de Estado o de Gobierno, ex
embajadores, etc.).
6. Los Cnsules.
7. Algunos organismos internacionales y sus funcionarios.
En la actualidad, estas inmunidades estn reconocidas en Tratados Internacionales

y en la legislacin interna de cada pas.
Los principales Tratados son: la Convencin de Viena sobre Relaciones
Diplomticas, de 1961; la Convencin de las Naciones Unidas sobre Misiones Especiales
de 1969; la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, de 1963; y en el mbito
latinoamericano, el Cdigo de Bustamante de 1928.
En lneas generales, las inmunidades que se reconocen son las siguientes:
En los cuatro primeros casos, respecto del Estado extranjero y de sus
representantes, opera la inmunidad ratione personae.
Esta inmunidad es absoluta en materia penal.
En materia civil, la tendencia moderna es reconocerle al Estado extranjero
inmunidad en los actos de imperio, pero no en los actos de negocios.
Los representantes del Estado, sean permanentes o en misin especial, gozan de
inmunidad civil, excepto si se trata:
a) De una accin real sobre bienes inmuebles ubicados en el territorio del Estado
receptor, a menos que el agente diplomtico los posea por cuenta del Estado acreditante
para los fines de la misin;
b) De una accin sucesoria en la que el agente diplomtico figure, a ttulo privado
y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador,
heredero o legatario.
c) De una accin referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida
por el agente diplomtico en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales (arts. 31
de la Convencin sobre Relaciones Diplomticas y de la Convencin sobre Misiones
Especiales).
A los ex representantes de Estados extranjeros se les reconoce inmunidad ratione
materiae, por los actos de Estado que realizaron en el ejercicio de sus funciones.
Los cnsules gozan tambin de este tipo de inmunidad.
Las inmunidades sealadas se extienden en alguna medida, a los familiares y a
algunos miembros del personal de las misiones diplomticas.
Los organismos internacionales y sus funcionarios gozan, a su vez, de los
privilegios e inmunidades que les reconozca la Convencin especial a que estn sujetos.
Adems de las inmunidades de jurisdiccin, los Estados extranjeros gozan de
inmunidad de ejecucin respecto de los bienes destinados a su funcin pblica.
Las inmunidades estn establecidas en beneficio del Estado extranjero y, en
consecuencia, slo ste puede renunciar a ellas.
En nuestra legislacin interna, el decreto ley N 2.349 sobre contratos
internacionales de carcter econmico o financiero del sector pblico, el Estado de Chile
y sus organismos, instituciones y empresas, al someterse a la jurisdiccin de un tribunal
extranjero, pierden su derecho a invocar la inmunidad de jurisdiccin, a menos que
estipulen lo contrario.
Pueden tambin renunciar a la inmunidad de ejecucin, salvo respecto de los
bienes destinados a fines oficiales o militares.
Finalmente, el artculo 9 permite a cualquier Estado extranjero y sus organismos,
instituciones y empresas, impetrar la inmunidad de jurisdiccin y ejecucin en Chile, en
los mismos trminos y con igual amplitud e idntica excepciones, como la reconociere su
propia legislacin a favor del Estado de Chile o de sus organismos, instituciones o
empresas".
Las inmunidades de jurisdiccin y de ejecucin se encuentran, como hemos visto,
en diversos textos convencionales y legales que favorecen a un nmero creciente de
personas.
Este fenmeno se ha agudizado con motivo de la intensidad que han alcanzado las
relaciones internacionales.
Dentro de este marco, se encuentra pendiente en el Congreso Nacional un
proyecto de ley que establece un rgimen de privilegios y de inmunidades para los
funcionarios de Estados extranjeros y de organizaciones internacionales que se
encuentren temporalmente en el pas, con el fin de participar en tareas oficiales. Este
proyecto fue objeto de un informe negativo de la Corte Suprema, que cuestiona la
cantidad tan grande de personas que gozaran en Chile de esos derechos.
A esta objecin habra que agregar la necesidad de contar con un solo texto que
establezca, en forma clara y general, un sistema coherente sobre privilegios e
inmunidades; en el derecho comparado encontramos buenos modelos sobre el particular.
5.3 LEY REGULADORA DEL PROCESO
5.3.1 Territorialidad de la Ley Procesal

El derecho sustantivo para resolver un asunto internacional privado, puede estar
contenido en la legislacin nacional o en alguna extranjera.
En cambio, el procedimiento slo puede ser regulado por la lex fori, aunque la
causa contenga cualquier elemento extrao al ordenamiento jurdico del juez.
El principio de la sujecin del procedimiento a la ley del tribunal, o de la
territorialidad de la ley procesal, parece evidente por s mismo. Una persona que recurre a
un tribunal ingls con el propsito de reclamar un derecho que naci en el exterior no
puede pretender una posicin procesal diferente que la que tiene el litigante local. El
procedimiento constituye tal vez la parte ms tcnica de cualquier sistema jurdico y
comprende reglas muchas veces ininteligibles para un juez extranjero, o que no pueden
engranar en una maquinaria judicial diseada bajo lneas diferentes.
Para Snchez de Bustamante, las leyes procesales interesan al Orden Pblico
Internacional, y su infraccin equivale a lesionar la soberana del Estado o a atacar sus
bases esenciales. Consecuente con esta doctrina, el artculo 314 del Cdigo de Derecho
Internacional Privado establece: "La ley de cada Estado contratante determina la
competencia de los tribunales, as como su organizacin, las formas de enjuiciamiento y
ejecucin de las sentencias y los recursos contra sus decisiones".
5.3.1.1 La territorialidad en la legislacin chilena

En nuestro pas, la territorialidad de las normas procesales se desprende de la
regla general contenida en el artculo 14 del Cdigo Civil; en consecuencia, las reglas
sobre organizacin y atribuciones de los Tribunales y las formas ordenatorias de los
diversos actos de la litis, se rigen por la ley chilena, con prescindencia absoluta de los
elementos extraos al ordenamiento jurdico nacional.
En general, podemos decir que los requisitos que debe cumplir la demanda y su
contestacin, las notificaciones, los plazos, etc., son ordenatorios y, como tales, se
encuentran regidos por la lex fori. Pero en algunos casos, principalmente relacionados
con la prueba, resulta difcil hacer la distincin entre lo ordenatorio y lo decisorio, con lo
cual se plantean problemas de legislacin aplicable, cuando el juez debe resolver el juicio
con una ley de fondo extranjera.
Nuestra legislacin interna no contiene normas que resuelvan los problemas
indicados; en cambio, en el Cdigo de Bustamante encontramos algunas de ellas, entre
las cuales las ms importantes son las que se refieren al onus probandi, a la
determinacin de los medios de prueba, y a la apreciacin de sta.
Analizaremos brevemente las normas que contempla el Cdigo de Bustamante
sobre las materias indicadas, porque tienen plena vigencia en Chile frente al silencio de
nuestra legislacin interna.
A. Onus Probandi
Si consideramos que las reglas de] Onus Probandi estn dirigidas a limitar la formacin
del convencimiento del juez por razones meramente procesales, debemos concluir que el
juez est obligado a aplicar su propio derecho sobre la materia. Esta doctrina es seguida
por los pases anglosajones.
En cambio, si se estima que el peso de la prueba pertenece ms bien al derecho
material y es inseparable de la existencia y efectos de la relacin jurdica, debe aceptarse
la aplicacin de la lex causae y no de la lex fori. Este criterio informa la regla contenida
en el artculo 398 del Cdigo de Bustamante que expresa: "La ley que rija el delito o la
relacin de derecho objeto del juicio civil o mercantil, determina a quin incumbe la
prueba".
B. Admisibilidad de los Medios de Prueba

Para algunos, la admisibilidad de la prueba mira a la formacin del
convencimiento del juez, que no puede ser regulada sino por su propio derecho.
Para otros, en cambio, la prueba est ntimamente unida al derecho cuya
existencia est destinada a demostrar, porque cuando se ejecuta un acto, las partes lo
realizan teniendo en cuenta los medios de que han de valerse en caso de ser negada su
existencia.
De acuerdo con esta ltima doctrina, la legislacin aplicable ser la que gobierne
el fondo del asunto.
El Cdigo de Bustamante prescinde de los criterios expuestos entregando la
procedencia de los medios de prueba a "...la ley del lugar en que se ha realizado el acto o
hecho que se trata de probar..." (Art. 309), exceptundose los medios no autorizados por
la lex fori.
C. Apreciacin de la Prueba
Las normas sobre apreciacin de la prueba dicen relacin no con el derecho
sustantivo de la causa, sino con el aspecto procesal de la forma como el juez debe obtener
la conviccin de los hechos.
Por este motivo se considera que la apreciacin de la prueba debe ser regulada por
la lex fori, criterio que acepta el Cdigo de Bustamante en su art. 401 que expresa: "La
apreciacin de la prueba depende de la ley del juzgador".
5.3.1.1 Ejecucin extraterritorial de actos procesales

En el desarrollo de un juicio, puede plantearse el problema de que alguna
notificacin, prueba o cualquier otro acto de procedimiento deba realizarse en el
extranjero. Para obtener el objetivo indicado, es posible que el acto procesal se realice
con prescindencia de la autoridad local por medio de los agentes del Estado juzgador. La
prctica internacional del presente, sin embargo, se ha uniformado en el sentido de que el
acto se realice con intervencin de la autoridad local, a peticin del juzgador; esta
peticin puede hacerse por la va diplomtica, que no es muy expedita, o por el contacto
directo entre el tribunal de la causa y la autoridad local requerida.
La peticin que se dirige al juez o autoridad extranjera para la realizacin del acto,
se denomina exhorto o comisin rogatoria.
El mecanismo de ejecucin en el extranjero de actos procesales necesarios para un
juicio seguido en Chile, est contemplado en el inciso 1 del artculo 76 del Cdigo de
Procedimiento Civil que expresa: "Cuando hayan de practicarse actuaciones en pas
extranjero, se dirigir la comunicacin respectiva al funcionario que deba intervenir, por
conducto de la Corte Suprema, la cual la enviar al Ministerio de Relaciones Exteriores
para que ste a su vez le d curso en la forma que est determinada por los tratados
vigentes o por las reglas generales adoptadas por nuestro Gobierno. En la comunicacin
se expresar el nombre de la persona o personas a quienes la parte interesada apodere
para practicar las diligencias solicitadas o se indicar que puede hacerlo la persona que
lo presente o cualquiera otra".
Cuando se solicitaba al extranjero la obtencin de testimonios o confesiones que

deba prestar un funcionario diplomtico o consular chileno, en juicio seguido ante
nuestros tribunales, se planteaba el problema de la limitacin jurisdiccional de los
tribunales exhortados para actuar, por razones de inmunidad; por otro lado, se daba el
caso de que el mismo funcionario que reciba el exhorto, que lo legalizaba y que lo
presentaba ante el juez local, era precisamente el llamado a declarar.45
El inciso 2 del artculo 76 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que en el
trmite que deben seguir las peticiones de tribunales extranjeros para practicar las
diligencias en Chile, es el mismo que indica el inciso 1 para los exhortos chilenos. Su
aceptacin, a falta de normas expresas en contrario, debe hacerse sobre la base de la
reciprocidad. Tradicionalmente la Corte Suprema ha autorizado el cumplimiento de
exhortos extranjeros, salvo que contengan apremios o embargos sobre personas o bienes
situados en Chile.
De acuerdo con el artculo 338 del Cdigo de Bustamante: "toda diligencia
judicial que un Estado contratante necesite practicar en otro, se efectuar mediante el
exhorto o comisin rogatoria cursados por la va diplomtica. Sin embargo los Estados
contratantes, podrn pactar o aceptar entre s en materia civil o criminal cualquier otra
forma de transmisin".
El juez exhortante debe resolver sobre su competencia y sobre la legalidad y
oportunidad del acto solicitado (art. 389); en cambio, al Juez exhortado corresponde
decidir sobre su propia competencia y sobre la forma de cumplir la comisin, aunque en
cuanto al objeto de sta, debe sujetarse a la ley del comitente (arts. 390 y 391).
Para hacer ms gil la cooperacin internacional en estas materias, los Estados
Miembros de la Organizacin de los Estados Amen canos acordaron una Convencin
Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, y otra sobre Recepcin de Pruebas en
el Extranjero (CIDIP- III, 1984).
En virtud de ambas convenciones se puede prescindir de la va diplomtica,
permitindose la utilizacin de la va judicial; e incluso el artculo 4 de la Convencin
sobre Exhortos o Comisiones Rogatorias establece que stos: podrn ser transmitidos al
rgano requerido por las propias partes interesadas"
5.1.2 Cumplimiento de Resoluciones de Tribunales Extranjeros

Los ordenamientos jurdicos que aceptan el reconocimiento de las resoluciones
extranjeras, contemplan un mecanismo especial llamado exequtur, que tiene por objeto
45
Para evitar situaciones irregulares como la expuesta, la Corte Suprema dict un auto acordado de 11 de
abril de 1967 que expresa: 1) "Las comunicaciones o exhortos que sea necesario enviar a los pases
extranjeros para que presten declaraciones en juicios civiles o criminales, personas que ejerzan funciones
diplomticas o consulares acreditadas por el Gobierno de Chile, sern remitidas por el respectivo tribunal a
la Corte Suprema para que sta lo haga llegar al declarante por medio del Ministerio de Relaciones
Exteriores, a fin de que preste su declaracin por medio de informe y expresando que lo hace en virtud del
juramento que la ley exige a los testigos. 2) igual procedimiento se aplicar en los casos que dichos
funcionarios deban prestar confesin en juicio que se sigue ante tribunales chilenos; pero el exhorto y el
sobre que debe contener el pliego de posiciones se remitirn al jefe de la misin diplomtica, quien deber
practicar la diligencia".
verificar si cumplen con los requerimientos exigidos por el derecho interno del pas
donde se invoquen para que pueda pedirse, en ste, la ejecucin de lo resuelto.
El exequtur en general no procede para pedir el cumplimiento de sentencias

penales, aunque la cooperacin internacional en estas materias se realiza por la va de la
extradicin.
En materia de jurisprudencia resulta interesante analizar el caso conocido por
nuestra Corte Suprema el ao 2005, donde don Friedmut Klemens Ballek Muller, alemn,
domiciliado en nuestro pas, quien soliciao que se conceda el exequtur necesario para
que pueda cumplirse en Chile la sentencia de divorcio dictada con fecha 1 de octubre de
2003 por el Tribunal de Primera Instancia de Schneberg, Tribunal de Familia de la
Repblica de Alemania, en juicio seguido en contra de su cnyuge doa Susanne
Katharina Henschel. En cuanto a los hechos cabe mencionar que Don Friedmut Klemens
Ballek Muller y doa Susanne Katharina Henschel, contrajeron matrimonio el 21 de
marzo de 1985 ante el oficial del Registro Civil de Hannover, que segn la resolucin
cuyo exequtur se solicita, los contrayentes, ambos ciudadanos alemanes, a la poca de
notificarse la demanda de divorcio que fue declarado por el Tribunal Alemn, tenan su
residencia y domicilio en Chile, los que se mantienen en la actualidad. Cabe hacer
presente que entre Chile y Alemania no existe tratado sobre cumplimiento de
resoluciones judiciales pronunciadas por tribunales extranjeros, siendo aplicable al efecto
lo dispuesto en el artculo 245 del Cdigo de Procedimiento Civil. Luego debe
verificarse si la sentencia cuyo cumplimiento se pretende cumple las exigencias que la
norma sealada establece. Por su parte el artculo 5 del Cdigo Orgnico de
Tribunales establece que: A los tribunales mencionados en este artculo
corresponder el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el
orden temporal dentro del territorio de la Repblica, cualquiera que sea su naturaleza
o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones
que establezcan la Constitucin y las leyes. De lo anterior se concluye que la resolucin
pronunciada por el referido tribunal alemn no puede cumplirse en Chile, ya que en la
especie no concurre la circunstancia 2 del artculo 245 del Cdigo de Procedimiento
Civil,
no obstante, apareciendo que al tiempo de tramitacin del presente exequtur y del
presente pronunciamiento, a su respecto se encuentra en plena vigencia la ley 19.947. A
mayor abundamiento, es til consignar, que el artculo 83 inciso segundo de la ley 19.947
dispone expresamente que: las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio
dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas
generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. Al respecto hay que
entender que en este caso la disposicin general aplicable es la del artculo 245 del
expresado cdigo cuyas exigencias, segn se ha visto, aparecen debidamente
cumplidas.
Particular inters presentan estos fallos para las ramas del derecho internacional privado y
del derecho civil, pues el tema del reconocimiento de una sentencia de divorcio
pronunciada en el extranjero fue largamente discutido bajo la vigencia de la Ley de
Matrimonio Civil de 1884. Por ese entonces la controversia se centraba en los Arts. 120 y
121 del Cdigo Civil, hoy derogados al instaurarse la disolubilidad del vnculo
matrimonial por sentencia de divorcio.1 Se discuta respecto del campo de aplicacin
personal de dicho art. 120, especficamente sobre si se aplicaba o no a los chilenos que se
casaban o divorciaban fuera de nuestro pas. Algunos autores sostenan que stos seguan
sometidos a las leyes chilenas en virtud del art. 15 del Cdigo y, por tanto, no podan
disolver su matrimonio, con efectos en Chile, de un modo no reconocido por nuestra
legislacin. La otra posicin doctrinaria sostena que dicha norma se aplicaba igualmente
a los chilenos, por lo que no haba inconveniente en reconocer dichos fallos. Hasta la
dictacin de la nueva Ley de Matrimonio Civil, aun cuando la segunda interpretacin
aludida se haba impuesto en la doctrina y en la jurisprudencia, el asunto segua siendo
controvertido. Prueba de ello era el gran nmero de casos en que la decisin del tribunal
no era unnime.
Respecto de los extranjeros haba consenso en que un divorcio entre ellos dictado fuera
de Chile deba ser reconocido en nuestro pas. La Corte Suprema concedi unnimemente
el exequtur a dichas sentencias con la nica limitacin de que ellos no pudiesen contraer
nuevo matrimonio en Chile, mientras viviese el otro cnyuge.
En la primera sentencia comentada, que se trata de la primera solicitud de exequtur

tramitada bajo la vigencia de la ley N 19.947, se solicita el reconocimiento de una
sentencia de divorcio respecto de un matrimonio celebrado en el extranjero y entre
extranjeros, cuya solicitud de exequtur fue presentada antes de que la Nueva Ley de
Matrimonio Civil siquiera entrase en vigencia.
La Corte, siguiendo las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil, deniega la concesin
del exequtur, considerando que, a su parecer, no concurre la circunstancia de no
oponerse a la jurisdiccin nacional (art. 245 N 2), pues deba haberse procedido ante los
tribunales nacionales.
Sin embargo, cabe preguntarse qu ocurre cuando la cuestin debatida en el juicio no era
de conocimiento exclusivo de los tribunales nacionales, sino que, por el contrario, se
trataba de una materia entregada a la competencia de distintas naciones, en virtud de su
legislacin. En el caso, el tribunal alemn, en virtud de los arts. 606 y 606a de su Cdigo
de Procedimiento Civil, era competente para conocer del procedimiento de divorcio, dada
la nacionalidad alemana de los cnyuges, tal como habra ocurrido en Chile de haberse
reconocido el divorcio vincular y respecto de cnyuges chilenos en virtud del art. 15 del
ya mencionado. Sin embargo, nos encontramos en este caso con que, habiendo llegado la
Corte a reconocer dichos divorcios entre chilenos, no obstante las disposiciones del
Cdigo Civil, ahora se lo niega a una pareja de extranjeros, cuyo divorcio fue decretado
en su pas de origen sin fraude alguno5 .
5.1.2.1 Legislacin chilena

Los artculos 242 al 251 del Libro 1 0 del Cdigo de Procedimiento Civil, se
refieren al cumplimiento en Chile de las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros.
Estas resoluciones, puesto que el Cdigo no distingue, pueden emanar de
tribunales ordinarios, especiales o arbitrales de Estados extranjeros o de tribunales
internacionales, y pueden referirse a cuestiones contenciosas o no contenciosas.
El exequtur se solicita a la Corte Suprema, y su tramitacin es muy simple. Si se
trata de un asunto de jurisdiccin contenciosa, se da traslado por un tiempo igual al
trmino de emplazamiento para contestar demandas, a la parte contra quien se pide la
ejecucin; con la contestacin de sta o en su rebelda, el tribunal resuelve previa
audiencia del Ministerio Pblico (art. 248). Si el asunto es no contencioso, el tribunal
resuelve con el solo informe del Ministerio Pblico (art. 249).
Las normas que da el cdigo para determinar si es posible o no conceder el
exequtur, son:
1) Si existen tratados sobre la materia, sern stos los que determinen la fuerza en
Chile de las resoluciones extranjeras (art. 242).
2) Si no hay tratados con la nacin de que procedan las resoluciones, se les dar la
misma fuerza que en ella se d a los fallos pronunciados en Chile (art. 243).
3) Si no pueden aplicarse los criterios anteriores, se otorga el exequtur siempre
que las resoluciones extranjeras renan las circunstancias siguientes:
a) Que no contengan nada contrario a las leyes chilenas (salvo, lgicamente, en lo
relativo a las leyes procesales);
b) Que no se opongan a la jurisdiccin nacional;
c) Que la parte en contra de la cual se invoca la resolucin haya sido debidamente
notificada de la accin. Con todo, podr ella probar que, por otros motivos, estuvo
impedida de hacer valer sus medios de defensa;
d) Que estn ejecutoriadas segn las leyes del estado juzgador.
Las normas anteriores son aplicables a las sentencias arbtrales extranjeras, pero,
en este caso,"... se har constar su autenticidad y eficacia por el visto bueno u otro signo
de aprobacin emanado de un tribunal superior ordinario del pas donde se haya dictado
el fallo" (artculo 243).
(5) Revista de Derecho, Vol. XIX N1, julio 2006, pp. 239-248, Comentario de Fernando Bertrn Fandez.
El artculo. 242 del Cdigo de Procedimiento Civil se remite en primer lugar a los
tratados internacionales; por consiguiente, las normas del Cdigo de Bustamante sobre la
materia, son de aplicacin preferente respecto de los dems Estados contratantes.
5.1.2.2 Cdigo de Bustamante
El Cdigo de Bustamante da normas generales para el cumplimiento de fallos
extranjeros. Estas reglas son las siguientes:
Art. 423: Toda sentencia civil o contencioso administrativa dictada en uno de
los Estados contratantes, tendr fuerza y podr ejecutarse en los dems si rene las
siguientes condiciones:
1) Que tenga competencia para conocer del asunto y juzgarlo de acuerdo con las reglas
de este Cdigo, el juez o tribunal que la haya dictado;
2) Que las partes hayan sido citadas personalmente o por su representante legal, para el
juicio;
3) Que el fallo no contravenga el orden pblico o el derecho pblico del pas en que
quiere ejecutarse;
4) Que sea ejecutorio en el Estado en que se dicte;

5) Que se traduzca autorizadamente por un funcionario o intrprete oficial del Estado en
que ha de ejecutarse, si all fuere distinto el idioma empleado;
6) Que el documento en que conste rena los requisitos necesarios para ser considerado
como autntico en el Estado de que proceda, y los que requiera para que haga fe la
legislacin del Estado en que se aspira a cumplir la sentencia.
Como se ve, los requisitos exigidos por el Cdigo de Bustamante guardan cierto
paralelismo con los que establece el Cdigo de Procedimiento Civil.
Las sentencias dictadas por rbitros o amigables componedores extranjeros
pueden cumplirse tambin, previo cumplimiento de las reglas generales, siempre que el
asunto que las motiva sea susceptible de compromiso, segn la ley del pas en que se
solicita su ejecucin (artculo 432).
El procedimiento general es aplicable a las sentencias dictadas por tribunales
internacionales, cuando se refieran a personas o intereses privados (artculo 433).
En principio, las sentencias penales no se ejecutan extraterritorialmente en cuanto
a las sanciones de ese orden que impongan; sin embargo, pueden cumplirse siguiendo la
tramitacin general, cuando se persiga slo la responsabilidad civil o los efectos de la
sentencia sobre los bienes del condenado (artculo 437).
Por ltimo, las resoluciones de jurisdiccin voluntaria dictadas en materia civil,
pueden aceptarse por los dems Estados contratantes, siempre que hayan sido dictadas
por tribunales competentes segn las reglas del Cdigo de Bustamante, y se cumplan los
requisitos exigidos por el mismo Cdigo para la eficacia de los documentos otorgados en
el extranjero.
5.1.3 La Excepcin de Cosa Juzgada en el Plano Internacional

Morelli seala que: "La separacin existente entre los diversos ordenamientos
jurdicos estatales, y la consiguiente relatividad de los valores jurdicos, importan que la
eficacia de que est provista una sentencia en el ordenamiento para el que se la ha
emitido, est necesariamente restringida a ese mismo ordenamiento, sin que se le pueda
extender, como tal, a otros ordenamientos"
En principio, de acuerdo con la limitacin espacial que seala Morelli, la fuerza
de verdad jurdica inamovible que tiene un fallo ejecutoriado no puede extenderse en
forma extraterritorial.
No obstante, la necesidad de que haya una cooperacin internacional a la justicia,
ha hecho necesaria la creacin del mecanismo del exequtur, en cuya virtud el fallo
extranjero adquiere plena eficacia cuando cumple con determinadas condiciones.
Hemos visto que las sentencias extranjeras tienen fuerza en Chile si cumplen los
requisitos exigidos por los arts. 242 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil; y la
fuerza de una sentencia ejecutoriada se puede manifestar a travs de una accin o de una
excepcin que, en ltimo trmino, no son sino dos formas de expresin de la autoridad
que tiene la cosa juzgada:
La primera mira a la ejecutoriedad del fallo y est unida a la potestad de la
autoridad pblica para cumplir sus decisiones; la segunda, constituye el atributo que con
ms propiedad se vincula a la institucin: su irrevocabilidad
En los prrafos anteriores nos hemos referido a las normas que contienen la
legislacin chilena y el Cdigo de Bustamante para la ejecucin de una sentencia
extranjera o, lo que es igual, para hacer valer la accin de cosa juzgada que emana de
ella. Sin embargo, la redaccin que tienen las disposiciones del Cdigo de Procedimiento
Civil y del Cdigo de Bustamante sobre la materia, plantean la duda sobre si dichas
normas son aplicables tambin para el caso en que se invoque la excepcin de cosa
juzgada. Desde luego el Cdigo de Procedimiento Civil no se refiere a esta excepcin en
el plano internacional, y el Cdigo de Bustamante slo se refiere a ella en su artculo 396
que expresa: "La excepcin de cosa juzgada que se funde en sentencia de otro Estado
contratante, slo podr alegarse cuando se haya dictado la sentencia con la
comparecencia de las partes o de sus representantes legtimos, sin que se haya suscitado
cuestin de competencia del tribunal extranjero basada en disposiciones de este
Cdigo".
Interpretando nuestro derecho interno, Hugo Pereira sostiene que: ...preceptos
excepcionales y por lo mismo de interpretacin restrictiva como son los contenidos en
los artculos. 244 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, dados para hacer valer
la accin de cosa juzgada, no pueden extenderse a la excepcin de cosa juzgada por
razones lgicas o analgicas".46
Si la sentencia ha sido dictada por los tribunales de alguno de los Estados que
haya ratificado el Cdigo de Bustamante, segn Pereira, sera aplicable el artculo 396 de
ste ...sin necesidad de previa autorizacin dada por el tribunal supremo, pues el
precepto transcrito no la exige y nada hay en la legislacin chilena que est en
desacierto con l".
No obstante la seriedad de los argumentos esgrimidos por Pereira, cuya tesis
aparece respaldada por un fallo de la Corte Suprema de 1930, creemos que en el caso
propuesto se requiere tambin del visto bueno o exequtur de nuestro ms alto tribunal.
Pensamos as, por cuanto la autoridad o cosa juzgada de una sentencia est
lgicamente circunscrita al ordenamiento jurdico para el cual fue dictada, en tal forma
que tanto la accin como la excepcin que nacen de ella, requieren del visto bueno de los
otros ordenamientos jurdicos, para su eficacia excepcionalmente internacional.
Pues bien; la legislacin chilena no dispone en parte alguna que una sentencia
extranjera sea idnea por s misma para fundamentar la excepcin de cosa juzgada; en
estas condiciones, debe concluirse que el reconocimiento excepcional de una sentencia
extranjera no es automtico, sino que, por el contrario, debe efectuarse de acuerdo con los
requisitos que establezca cada ordenamiento jurdico para el exequtur. Esta tesis,
defendida por Arturo y Fernando Alessandri Rodrguez, fue acogida por la Corte Suprema
en fallo de 23 de diciembre de 1929.
De acuerdo con el artculo 396 del Cdigo de Bustamante, la excepcin de cosa
juzgada no necesita de exequtur; pero esta disposicin sera contraria a la legislacin
chilena, segn nuestra interpretacin, y no podra aplicarse en Chile de acuerdo con la
reserva con que fue ratificado el Cdigo de Bustamante.
5.1.4 La Excepcin de Litis Pendencia en el Plano Internacional

Nuestra legislacin interna contempla la excepcin de litis pendencia, pero slo
respecto de los tribunales nacionales; en estas condiciones, resulta interesante analizar la
vigencia que podra tener en Chile el artculo 394 del Cdigo de Bustamante, que
expresa: "La litis pendencia por pleito en otro de los Estados contratantes, podr
alegarse en materia civil cuando la sentencia que se dicte en uno de ellos haya de
producir en el otro los efectos de cosa juzgada".
46
Pereira citado por RAMIREZ N: Op. Cit., pg. 162.
El artculo 394 se refiere lgicamente a la excepcin de cosa juzgada, que podra
invocar el demandado si se hubiera ya dictado, en su favor, sentencia ejecutoriada o que
cause ejecutoria.
Ahora bien, el artculo 396 del Cdigo seala los requisitos necesarios para la
procedencia de la excepcin de cosa juzgada, entre los cuales no est el exequtur, y que
son:
a) Que la sentencia se haya dictado con la comparecencia de las partes o de sus
representantes legales, y
b) Que no se haya suscitado cuestin de competencia del tribunal extranjero basada en
disposiciones del mismo Cdigo.
El cumplimiento de estos requisitos puede ser examinado aun antes de que se

dicte el fallo, razn por la cual el juez ante el cual se oponga la litis pendencia podr
determinar si dicho fallo, en caso de ser dictado, producir los efectos de cosa juzgada
que exige el artculo 394.
En otras palabras, existe perfecta concordancia en el Cdigo de Bustamante entre
los requisitos exigidos para alegar las excepciones de litis pendencia y de cosa juzgada,
sobre la base de que sta no requiera exequtur.
En Chile, como ya dijimos, el exequtur es indispensable para alegar la excepcin
de cosa juzgada, razn por la cual no tienen aplicacin, ante nuestros tribunales, los
artculos 394 y 396 del Cdigo de Bustamante. En el caso especfico de la litis pendencia,
el tribunal chileno carecera de atribuciones para pronunciarse sobre los efectos de cosa
juzgada de una sentencia extranjera que an no se ha pronunciado, violando los
mecanismos del exequtur contemplados en los artculos 242 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil.
5.2 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
5.2.1 El Arbitraje Como Mtodo ms Idneo para la Resolucin de Disputas

Comerciales Internacionales
El arbitraje comercial internacional se ha transformado en el mtodo ms idneo
de solucin de las disputas transfronterizas. Se estima que un 90% de los contratos
internacionales contienen una clusula de sumisin al arbitraje. Este tipo de
procedimiento se inspira en el principio de la autonoma de la voluntad, lo cual lo
transforma en un mtodo de solucin de las controversias flexible y altamente eficiente.
Asimismo, la amplia aceptacin que ha recibido por parte de los ordenamientos jurdicos
internos, conduce a la existencia de un marco normativo armonizado, el que garantiza una
cierta independencia del arbitraje frente a la justicia ordinaria. Ms precisamente, el
arbitraje comercial internacional posee las siguientes ventajas:
i) Ofrece a los litigantes un foro imparcial y neutro, libre de paternalismos y favoritismos
en los que podra estar tentada a incurrir la justicia domstica a la hora de resolver una
disputa en la que un empresario nacional se enfrenta con uno extranjero.
ii) La sumisin al arbitraje reduce la inseguridad jurdica en torno a la jurisdiccin

competente para conocer de la controversia. En efecto, si las partes se someten
explcitamente a una jurisdiccin determinada, sta podra declinar su competencia; y si
no hay una sumisin vlida, habrn varias jurisdicciones eventualmente competentes para
conocer del asunto. Con el arbitraje, estas situaciones de incertidumbre no se presentan
porque la mayora de los Estados se han comprometido a reconocer los acuerdos de
arbitraje, lo que excluye la eventual competencia de los tribunales nacionales, y garantiza
que las partes podrn obtener una solucin de su disputa en los trminos pactados por
ellas.
iii) La autonoma de la voluntad de las partes, como principio rector del arbitraje, les
permite crear "procedimientos a medida". Con ello se alcanza mayor eficiencia en la
resolucin de controversias comerciales. En particular, las partes pueden definir el o los
idiomas del arbitraje, los plazos, la forma de presentar los escritos, la cantidad y el tipo de
las pruebas y testigos que se presenten.
iv) La duracin de un arbitraje comercial internacional es significativamente inferior a la

de un proceso judicial, oscilando entre uno y dos aos. Ello se explica tanto por la
informalidad del procedimiento, antes mencionada, corno por la ausencia de instancias
superiores de revisin del laudo. El recurso de nulidad, susceptible de ser interpuesto en
contra de un laudo dictado en Chile no admite una revisin del laudo en el fondo; en
cambio, se circunscribe al anlisis de algunos aspectos determinados.
v) Los profesionales que desempean el papel de rbitros son expertos escogidos por las
partes o por la institucin que se hace cargo de la administracin del procedimiento. El
nombramiento de los rbitros se hace sobre la base de sus calificaciones profesionales,
teniendo en cuenta el mbito de especializacin, conocimiento de idiomas, reputacin
profesional. Lo anterior eleva la calidad de soluciones que el arbitraje ofrece y reduce la
necesidad de subrogar la toma de decisin a travs del nombramiento de los peritos,
aunque no la elimina por completo.
vi) Se reconoce plenamente la facultad de las partes para elegir el derecho aplicable al
fondo de la controversia. La eleccin puede recaer, asimismo, en una normativa que no
sea el derecho nacional, como son, por ejemplo, los principios generales de derecho o lex
mercatoria. Esta ltima opcin trae aparejada, por lo menos, dos ventajas importantes. En
primer lugar, hace que se aplique una normativa creada en un contacto estrecho con la
prctica de la contratacin internacional, ms apta para abordar los problemas
contemporneos propios de las transacciones transfronterizas. En segundo lugar, dicha
normativa "anacional" posee un carcter neutral para todas las partes involucradas, con lo
que se evita que una de ellas obtenga la ventaja de que su derecho nacional se aplique al
fondo de la controversia.
vii) A diferencia de la mediacin y de la conciliacin, mtodos no adversariales de

solucin de conflictos, el desarrollo del arbitraje no requiere la colaboracin obligatoria
de la contraparte. Ms bien, una vez perfeccionado el acuerdo de arbitraje, el
procedimiento podr seguir su curso, aunque la contraparte intente bloquear la
constitucin del tribunal arbitral o se rehse a participar en las actuaciones procesales.
viii) El reconocimiento de los laudos arbitrales se efecta sobre la base de Convenciones
Internacionales, lo que garantiza un procedimiento ms expedito y un resultado ms
seguro que los observados en relacin al reconocimiento de las sentencias judiciales. Las
Convenciones sealadas establecen una presuncin de validez de un laudo, la que puede
ser revertida nicamente mediante causales determinadas de manera taxativa. La
Convencin de Nueva York sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales
extranjeras, cuenta con ms de 140 ratificaciones, lo que significa que la ejecucin de un
laudo podra hacerse en cualquiera de los pases signatarios siempre y cuando en su
territorio se halle algn patrimonio del deudor.
ix) La confidencialidad del procedimiento arbitral suele ser nombrada como otra de sus
ventajas. Efectivamente, al tratarse de actuaciones de justicia privada, existe un filtro
natural frente a los terceros no involucrados en el procedimiento. Adems, las
instituciones encargadas de la administracin de los arbitrajes, por regla general, incluyen
en sus reglamentos una referencia al carcter privado de las sesiones del tribunal arbitral
y la prohibicin de divulgar la informacin acerca del procedimiento, dirigida a los
funcionarios de la institucin y al mismo tribunal arbitral. Sin embargo, dichas
restricciones no se aplican a las partes del procedimiento. Por lo tanto, si se deseara
impedir que la contraparte hiciera pblica la informacin relativa al procedimiento o la
existencia misma de la controversia, deber pactarse explcitamente.
x) El arbitraje, generalmente, se considera un procedimiento ms eficiente que el recurso

a la justicia ordinaria. Al mismo tiempo, es indudable que los honorarios de los rbitros y
los costos administrativos de un arbitraje manejado por una institucin especializada, son
considerables. Junto con ello, al tratarse de asuntos complejos, cuya naturaleza intrnseca
excede los lmites de un ordenamiento legal domstico, las partes frecuentemente se ven
obligadas a contratar asesora legal especfica o recurrir a abogados extranjeros. Lo
anterior podra hacer presumir que el supuesto carcter econmico del arbitraje sera, ms
bien, un mito. Sin embargo, en trminos relativos, es decir, tomando en cuenta la
duracin de un proceso arbitral en comparacin con uno judicial, el arbitraje sigue siendo
la alternativa ms eficiente: permite a los partcipes del comercio internacional, resolver
una controversia de manera expedita para que puedan retomar sus respectivos proyectos
empresariales sin tener que soportar un perodo largo de inseguridad jurdica.
Para ser justos, no se puede dejar de mencionar las desventajas del arbitraje. stas
parecen ser, numrica y sustantivamente, insignificantes frente a las notables ventajas
recin descritas. En primer lugar, el arbitraje tan slo es vinculante para aquellas partes
que se han comprometido a l; es decir, no existe la posibilidad de incorporar a terceros al
procedimiento. Este problema se resuelve, principalmente, excluyendo del arbitraje
ciertas materias de inters general; por ejemplo, la validez de una patente o la quiebra
suelen considerarse materias inarbitrables. La segunda inconveniencia del arbitraje dice
relacin con que el tribunal arbitral carece de imperio, por lo cual, para ejecutar el laudo,
se requiere recurrir a la justicia ordinaria. Sin embargo, gracias a la Convencin de Nueva
York sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras, ratificada por
ms de 140 pases, este procedimiento se regula en base a criterios uniformes, altamente
favorables al arbitraje.
5.2.2 El mbito de Aplicacin de la Ley N 19.971

En Chile, en materia de arbitraje comercial internacional, rigen la Convencin de
Nueva York sobre el reconocimiento y la ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras
y la Convencin Interamericana de Panam sobre arbitraje comercial internacional,
ratificadas en el ao 1975 y 1976, respectivamente. Estos instrumentos internacionales
regulan dos aspectos fundamentales del arbitraje, en particular, obligan a los Estados a
otorgar el reconocimiento a los pactos de sumisin al arbitraje y a los laudos arbitrales
internacionales. Sin embargo, la vigencia de estas Convenciones no ha significado mayor
despliegue del arbitraje comercial internacional en Chile, dado que ste careca de una
regulacin especfica, susceptible de satisfacer las necesidades de la contratacin
transfronteriza contempornea. La Ley N 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional
(LACI) de 29 de septiembre del ao 2004, vino a suplir justamente este vaco. Segn el
Mensaje del Ejecutivo, la aprobacin de la ley se debi a la integracin del pas a la
economa mundial, y como consecuencia de sta, era necesario ofrecer a los nacionales
chilenos los mecanismos legales que les permitan resolver sus diferencias comerciales
internacionales en Chile. Asimismo, se plante la aspiracin a que nuestro pas ocupe un
lugar destacado como centro de arbitraje en el comercio internacional, especialmente, a
nivel latinoamericano.
La ley N 19.971 ha incorporado al derecho chileno, en forma ntegra, la Ley
Modelo de Arbitraje (LMA), elaborada, en el ao 1985, por la Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI en castellano o UNCITRAL
en ingls). La Ley Modelo es fruto de los esfuerzos de unificacin y armonizacin del
derecho, emprendido por esta agencia de la ONU, y sus soluciones son compatibles tanto
con los sistemas jurdicos de tradicin del Civil Law como los del Common Law. La
LMA, asimismo, recoge los estndares normativos favorables al arbitraje comercial
internacional, por lo que su incorporacin al derecho nacional de ms de 50 Estados es
una seal de aceptacin del arbitraje a nivel universal.
5.2.2.1 Reglas de interpretacin de la Ley N 19.971.

Una Ley Modelo no equivale a una Convencin Internacional; en particular, no es
susceptible de ratificacin, y adquiere la fuerza de una ley domstica una vez que se haya
promulgado y publicado como tal. Por ello, desde un punto de vista formal, podra
sostenerse que se trata de una normativa netamente interna y que su interpretacin debe
efectuarse de conformidad con las reglas interpretativas del derecho nacional, buscando
lograr una mayor homogeneidad con los conceptos jurdicos internos. Sin embargo, no se
puede olvidar que el texto de la ley N 19.971 nace de la pluma de la UNCITRAL, por lo
que posee una procedencia internacional. Su historia legislativa completa no se halla en la
discusin del Congreso chileno, sino que en los trabajos preparatorios de la UNCITRAL.
Al mismo tiempo, dentro de los objetivos de su aprobacin esgrimidos en el Mensaje del
Ejecutivo, destaca la necesidad de ofrecer a las contrapartes extranjeras una normativa
transparente y previsible. Por lo anterior, la interpretacin de esta ley debera realizarse
de manera semejante a la de una Convencin Internacional, esto es, tomando en
consideracin su carcter internacional y buscando uniformidad en su aplicacin.
En el ao 2006, la UNCITRAL incorpor al texto de la LMA el artculo 2.A con
el mismo tenor literal. En otras palabras, es necesario respetar el vocabulario terico
propio de la ley, evitando llenar sus conceptos con significados derivados del derecho
nacional. En este contexto, el intrprete debera tomar en cuenta los trabajos preparatorios
y comentarios analticos de la UNCITRAL y, asimismo, recurrir a la jurisprudencia
comparada, usndola con fines argumentativos. Con ello, se lograra una aplicacin de la
ley N 19.971 ms acorde a los estndares internacionalmente reconocidos, crendose una
especie de conectividad del derecho chileno con los campos jurdicos globalizados.
5.2.2.2 La internacionalidad y la comercialidad del arbitraje

La ley N 19.971 regula arbitrajes que cumplen con el requisito de
internacionalidad y comercialidad. Siempre y cuando un arbitraje presenta estas
caractersticas, la aplicacin de la LACI es automtica y no tiene que ser pactada por las
partes.
El carcter internacional del arbitraje se define, principalmente, sobre la base de
dos criterios: el primero se enfoca en las partes del procedimiento arbitral, y el segundo,
est relacionado con elementos sustantivos de la disputa. La ley No 19.971 recoge ambos
criterios. As, en virtud del art. 1.3.a, el arbitraje es internacional si las partes del acuerdo
de arbitraje tienen sus establecimientos en Estados diferentes. Por ejemplo, el acuerdo de
arbitraje se celebra entre una empresa chilena y una norteamericana o entre una inglesa y
una francesa. Segn el art. 1.3.b.i, el arbitraje tambin es internacional, si las partes tienen
sus establecimientos en un solo Estado, pero sitan el lugar del arbitraje afuera. Por
ejemplo, dos empresas argentinas se someten a un arbitraje con sede en Chile. En ambas
situaciones la internacionalidad del arbitraje se deriva de las caractersticas de las partes,
siendo que no todas ellas o ninguna de ellas provienen del lugar donde el procedimiento
arbitral se llevar a cabo.
Segn lo sealado, el carcter internacional del arbitraje puede depender de las
caractersticas intrnsecas de la disputa. As, conforme con lo que dispone el art. 1.3.b.ii
de la LACI, el arbitraje es internacional si "el lugar del cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones de la relacin comercial o el lugar con el cual el objeto del
litigio tenga una relacin ms estrecha", se ubican fuera del Estado en que las partes
tienen sus establecimientos. Por ejemplo, el contrato de compraventa se perfecciona entre
dos empresas chilenas, pero la entrega de la mercanca debe efectuarse en Argentina, o el
contrato de construccin de obras se celebra entre dos empresas nacionales, pero su
ejecucin tendr lugar en Bolivia.
El art. 1.3.c de la ley, asimismo, hace depender el carcter internacional del
arbitraje de un pacto expreso de las partes que '7a cuestin objeto del acuerdo de arbitraje
est relacionada con ms de un Estado". Este precepto se distingue del recin citado, ya
que se aplica a casos en los que el elemento extranjero no es sustancial, sino ms bien
marginal. Podra pensarse en un contrato de ensamblaje de mercaderas, cuyo destino
final es extranjero o en una subcontratacin que tiene lugar en Chile, pero como parte de
un proyecto desarrollado en el extranjero. El precepto ha sido criticado en el mbito
nuestro por ofrecerles a las partes una autonoma de la voluntad excesiva, dado que
podran transformar una controversia aparentemente domstica en una internacional. Sin
embargo, segn el Mensaje del Ejecutivo, las partes no son absolutamente libres en el
ejercicio de esta facultad, ya que para poder convenir la internacionalidad del arbitraje, el
objeto de la disputa efectivamente deber presentar elementos extranjeros.
El carcter comercial del arbitraje se define a travs de la nota a pie de pgina
correspondiente al art. 1.1 de la LMA. En el caso de Chile, dicha nota fue transformada
en el art. 2.g de la ley N 19.971. Se consagra una interpretacin amplia de la expresin
comercial', acompaada por una lista extensa, pero no excluyente, de ejemplos. En
particular, el art. 2.g proclama: "La expresin comercial debe interpretarse en un
sentido amplio para que abarque todas las cuestiones que se plantean en las relaciones
de esta ndole, contractuales o no. Se comprenden dentro de stas, por ejemplo,
cualquier operacin comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios,
acuerdo de distribucin, representacin o mandado comercial, transferencia de crditos
para su cobro, arrendamiento de bienes con opcin de compra, construccin de obras,
consultora, ingeniera, concesin de licencias, inversin, financiacin, banca, seguros,
acuerdo o concesin de explotacin, asociaciones de empresas y otras formas de
cooperacin industrial o comercial, transporte de mercancas o de pasajeros por va
area, martima, frrea o por carretera".
Segn lo que se esgrimi en el Mensaje del Ejecutivo, en la definicin de lo que
es comercial en el contexto de la LACI, no procede recurrir al art. 3 del C. de C. El
objetivo de la definicin abierta contemplada por la UNCITRAL, consista en descartar,
nicamente, disputas laborales y demandas ordinarias de consumidores. En el plano del
derecho comparado, la ley ha sido aplicada a un amplio rango de controversias que van
desde la compraventa de una casa familiar hasta un arbitraje ad hoc basado en un
Acuerdo de Proteccin y Promocin de Inversiones.
El art. 2.g de la LACI, tiene que leerse en conjunto con el art. 1.5 de la LACI, que
proclama: Esta ley no afectar a ninguna otra ley en virtud de la cual determinadas
controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje
nicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley".
Conforme con lo que establece la segunda parte de esta disposicin, debern
prevalecer las eventuales restricciones del derecho domstico concernientes a la
celebracin de un acuerdo de arbitraje, el que en principio est sujeto a la ley. Por
ejemplo, un contrato de transporte de pasajeros est incluido dentro de la lista de los
ejemplos del art. 2.g, por lo que el arbitraje sera comercial en los trminos de la LACI.
Sin embargo, un pasajero, como destinatario final del servicio, se considera consumidor
(art. 1. 1 de la Ley No 19.946 del Consumidor) y, no obstante la existencia de un acuerdo
de arbitraje, se encuentra facultado para "recurrir siempre ante el tribunal competente"
(art. 16.g). En otras palabras, la clusula compromisoria, aunque es vlida y ejecutable,
no ser vinculante para el consumidor.
En lo relativo a controversias no susceptibles de arbitraje, el art. 1.5 de la LMA no
consagra un concepto autnomo de lo que es arbitrable, sino ms bien, efecta una
remisin al derecho domstico. Lo anterior es comprensible dado que, en el plano global,
no existe un consenso sobre la materia. En la teora del arbitraje internacional, se usa la
expresin arbitrabilidad o se habla de materias arbitrables o inarbitrables. Dentro del
derecho chileno, el trmino correspondiente es el "arbitraje prohibido", regulado a travs
de los artculos 229 y 230 del Cdigo Orgnico de Tribunales (COT). Sin embargo, la
mayora de los asuntos ah sealados no son de carcter comercial, por lo que no daran
lugar a disputas susceptibles de solucin en base a la LACI. Todava est pendiente,
dentro del derecho chileno, un anlisis detallado del carcter (in)arbitrable de una serie de
materias no mencionadas por el COT, consideradas "sensibles", como por ejemplo, la
propiedad industrial, los derechos de autor y la quiebra.
5.2.2.2 El lugar del arbitraje

La aplicabilidad de la ley N' 19.971 exige, asimismo, que se cumpla un requisito
territorial. Conforme con lo que dispone el art. 1.1, la ley se aplica cuando el lugar de
arbitraje est situado en Chile. Cabe subrayar que el art. 20.1 de la ley consagra la
libertad absoluta de las partes para elegir el lugar del arbitraje: Las partes podrn
determinar libremente el lugar del arbitraje".
Existen solamente cuatro artculos de esta ley que se aplican sin tomar en cuenta
la ubicacin del lugar del arbitraje. Se trata del artculo 8 concerniente al carcter
vinculante del acuerdo de arbitraje, del art. 9 que regula la solicitud de medidas
precautorias prejudiciales y los artculos 35 y 36 sobre el reconocimiento y ejecucin de
las sentencias arbitrales. En otras palabras, si el lugar del arbitraje escogido por las partes
es Chile, y el arbitraje cumple con el requisito de internacionalidad y comercialidad, se
regir por la ley N 19.971. Sin embargo, si el arbitraje presenta estas ltimas
caractersticas, pero su sede est fijada en un pas extranjero, nicamente sern aplicados
los artculos 8, 9, 35 y 36. As, el acuerdo de arbitraje tendr un valor vinculante sin
importar si la sede es Chile o Nueva York. Asimismo, la parte podr pedir a la justicia
ordinaria chilena la dictacin de las medidas precautorias aunque el lugar del arbitraje
fuera Pars.
El concepto del lugar o sede del arbitraje alude al vnculo jurdico entre el
procedimiento arbitral y un ordenamiento jurdico determinado. La sede del arbitraje
marca la ubicacin del procedimiento dentro de un ordenamiento legal; en cambio, no
dice nada acerca del lugar fsico en el que el arbitraje se desarrolla. El art. 20.2 de la ley
N' 19.971 lo subraya, al consagrar que el tribunal arbitral podr, "salvo acuerdo en
contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar
deliberaciones entre sus miembros, para or a los testigos, a los peritos o a las partes, o
para examinar mercancas u otros bienes o documentos".
Ahora bien, aunque el lugar del arbitraje no necesariamente describe el contexto
territorial en que se realiza el procedimiento, predetermina una serie de aspectos
normativos y jurisdiccionales de alta relevancia. En primer lugar, la sede del arbitraje
determina la ley procesal aplicable al arbitraje (art. 1.1 de la ley), y con ello, los recursos
disponibles contra un laudo arbitral. As, la peticin de nulidad constituye el nico
recurso que puede ser interpuesto, en Chile, en contra un laudo arbitral internacional (art.
34 de la LACI). Al mismo tiempo, el laudo dictado en Chile deber versar sobre una
materia considerada arbitrable segn el derecho nacional y no podr violar el orden
pblico chileno (art. 34.21 de la ley N' 19.97 l). En el plano jurisdiccional, la ubicacin
de la sede del arbitraje en el pas, autoriza a los tribunales ordinarios nacionales para
prestar asistencia y efectuar supervisin judicial del procedimiento. Por ejemplo, se podr
recurrir a la justicia domstica para solicitar el nombramiento de los rbitros (art. 11.3 de
la ley) o pedir apoyo judicial en la prctica de las pruebas (art. 27). Al mismo tiempo,
segn lo recin sealado, los tribunales nacionales tendrn la facultad para pronunciarse
sobre la validez del laudo arbitral (art. 34).
5.2.3 El Acuerdo de Arbitraje

Para poder hacer efectiva la sumisin al arbitraje, las partes de un contrato
internacional deben preocuparse de celebrar un acuerdo de arbitraje vlido y ejecutable.
Con la expresin "acuerdo de arbitraje", la ley N 19.971 hace referencia tanto a "una
clusula compromisoria incluida en un contrato" como a "un acuerdo independiente"
(art. 7.1). Ambas formas del acuerdo de arbitraje poseen el mismo valor jurdico, y es
irrelevante si el acuerdo de arbitraje se ha celebrado con anterioridad o con posterioridad
al surgimiento de la disputa, o si indica o no los nombres de los rbitros.
5.2.3.1 La validez del acuerdo de arbitraje: Aspectos formales y sustantivos

El acuerdo de arbitraje, en su aspecto formal, debe cumplir con ciertos requisitos
de validez. En particular, segn el art. 11.2 de la Convencin de Nueva York, el acuerdo
de arbitraje tiene que ser pactado por escrito, entiendo por ello "una clusula
compromisoria incluida en un contrato o un compromiso firmado por las partes o
contenido en un canje de cartas o telegramas". En otras palabras, si el acuerdo de
arbitraje se consagra en un solo documento, ste debe ser suscrito por las partes. De ello
podra deducirse que un acuerdo de arbitraje necesariamente debe llevar la firma de los
signatarios, esto es, que se trata de un requisito ad solemnitatem. Sin embargo, la
Convencin tambin reconoce como vlido un acuerdo de arbitraje celebrado a travs de
un canje de letras o telegramas, siendo obvio que estas ltimas no pueden ser firmadas
por sus autores. Asimismo, se estima que la lista de los ejemplos no es taxativa y podra
abarcar cualquier otro medio de comunicacin, por ejemplo, el correo electrnico. Con
ello es viable concluir que la Convencin se preocupa ms bien por el valor probatorio de
los documentos que expresen la intencin de las partes de someterse al arbitraje, antes
que por la autenticidad de los mensajes que usan para ello. En el ao 2006, la CNUDMI
adopt una resolucin recomendando a los Estados aplicar el prrafo 2) del artculo 11 de
la Convencin de Nueva York "reconociendo que las circunstancias que describe no son
exhaustivas".
Esta idea se encuentra acogida y extendida por la LMA y, por ende, por la ley No
19.971, que en su art. 7.2 establece que el requisito de la forma escrita puede ser
cumplido de las siguientes maneras: "a) por un documento firmado por las partes; b) por
un intercambio de cartas, tlex, telegramas ti otros medios de telecomunicacin que
dejen constancia del acuerdo; c) un intercambio de demanda y contestacin en los que la
existencia de un acuerdo de arbitraje sea afirmada por una parte sin ser negada por
otra; d) asimismo, el acuerdo de arbitraje puede adoptar la forma de una remisin hecha
en un contrato que consta por escrito a un documento que contiene una clusula de
arbitraje". En otras palabras, el principal requerimiento que estipula la ley, dice relacin
con documentos probatorios del consentimiento de las partes, sin que sea necesario que
stos lleven una firma personal, tal como se desprende, en particular, de lo establecido en
la letra b).
Por su parte, la LACI no regula de manera directa los requisitos sustantivos de la
validez del acuerdo de arbitraje. Ms bien, ofrece una solucin a travs de una norma de
conflicto. As, los artculos relativos a la nulidad o al reconocimiento de un laudo arbitral,
esto es, a los arts. 34.2.a.i y 36.I.a.i de la LACI, con un tenor literal idntico, facultan para
atacar un laudo arbitral si el acuerdo de arbitraje "no es vlido segn la ley a que las
partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley
del pas en que se haya dictado el laudo". En otras palabras, a falta de una eleccin
explcita de ley aplicable al acuerdo de arbitraje, debera aplicarse la ley del lugar del
arbitraje. En particular, la validez del acuerdo de arbitraje dependera de sus normas
sustantivas sobre los contratos. As, el acuerdo de arbitraje sera nulo si el consentimiento
de una las partes se hubiera otorgado en forma viciosa, por ejemplo, a causa de un error o
dolo. Cabe subrayar que se trata de un vicio del consentimiento que afecta el acuerdo de
arbitraje en forma inmediata. En cambio, tal como se analizar en las pginas siguientes,
su validez no se vera afectada si el contrato de fondo resultara nulo.
5.2.3.2 Elementos fundamentales de un acuerdo de arbitraje

La sumisin al arbitraje puede efectuarse a travs de una clusula bastante simple
y sucinta. Al mismo tiempo, son frecuentes las clusulas que presentan ciertos vicios, que
hacen el recurso al arbitraje impracticable. Por lo anterior, al negociar el acuerdo de
arbitraje, corresponde tener en cuenta una serie de aspectos relevantes.
i) En primer lugar, el acuerdo de arbitraje debe indicar claramente la intencin de las
partes de acogerse bajo este sistema alternativo de solucin de diferencias y sustraer sus
disputas del conocimiento de la justicia ordinaria. Por lo tanto, el arbitraje debe
contemplarse como una jurisdiccin nica para la solucin de las disputas, lo que podra
expresarse, por ejemplo, de la siguiente manera: "Todas las disputas que surjan de o que
guarden relacin con el presente contrato, se resolvern mediante arbitraje, de acuerdo
con el Reglamento de Arbitraje Comercial Internacional del Centro de Arbitraje y
Mediacin de la Cmara de Comercio de Santiago, vigente al momento de su inicio". En
cambio, no producir el efecto deseado una clusula del siguiente tipo: "En el caso de
arbitraje, ste se efectuar segn el Reglamento de la CCI, pero en el caso de litigio, los
tribunales del Estado de Nueva York sern competentes. Algunas clusulas modelo,
asimismo, subrayan el carcter final de la resolucin de las disputas por la va arbitral:
"Todas las desavenencias que deriven del presente contrato o que guarden relacin con
ste sern resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la
Cmara de Comercio Internacional por uno o ms rbitros nombrados conforme a este
Reglamento".
ii) Una de las decisiones ms importantes que deben tomar las partes de un contrato
internacional, es si desean que su arbitraje sea institucional o ad hoc. En el primer caso,
nombrarn una institucin encargada de la administracin del proceso arbitral, en
particular, que apoye a las partes en el nombramiento de los rbitros y facilite la
comunicacin entre todos los actores del proceso. El arbitraje institucional, asimismo,
permite predecir de mejor manera los costos del arbitraje y establece plazos ms precisos
en lo que se desarrollar el procedimiento. Este ltimo tipo de procedimiento es ms
difcil de desarrollar, dado que son las partes las que tienen que hacerse cargo de su
organizacin, con el apoyo de la justicia ordinaria, en casos de necesidad. Se estima que,
a menos que las partes tengan mucha experiencia en esa materia y estn
incondicionalmente obligadas a mantener su relacin de negocios, el arbitraje
institucional se transforma en una verdadera necesidad.
Si se ha optado por el arbitraje institucional, es importante asegurarse de usar el
nombre correcto de la institucin, evitando producir las llamadas "clusulas patolgicas".
Con esta expresin se describen las clusulas que, si bien son vlidas, su significado es
oscuro. As, las partes que desean someter su arbitraje a la Corte Internacional de
Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional de Pars, deberan evitar pactar el
arbitraje de la Cmara Mundial" o de la "Cmara de Comercio Internacional de Ginebra".
Si bien en el arbitraje rige el principio que la interpretacin se efecta de manera
conducente al arbitraje, clusulas de esta ndole crean inseguridad jurdica y causan
atrasos en el desarrollo del procedimiento arbitral.
iii) Otro elemento del que deben preocuparse los contratantes corresponde a la
definicin de la sede del arbitraje. El significado y la relevancia de este concepto fueron
explicados anteriormente y de ellos se desprende la necesidad de pactar una sede
favorable al arbitraje, es decir, una jurisdiccin que cuente con una normativa moderna en
materia del procedimiento arbitral, que limite el nmero de los recursos que pueden ser
interpuestos en contra de un laudo, y cuyos tribunales hayan evitado caer en el
intervencionismo jurdico, respetando debidamente la autonoma del proceso arbitral.
iv) En el arbitraje internacional el nmero de los rbitros es siempre impar, lo que

facilita la toma de decisiones y, por ende, la resolucin de la disputa. Al momento de
celebrar el contrato de fondo, no se acostumbra fijar los nombres de los rbitros. Las
razones para ello son, bsicamente, dos. En primer lugar, el rbitro nombrado en el
acuerdo podra no tener disponibilidad en el momento en que surja la disputa, lo que
afectara la ejecutabilidad del acuerdo del arbitraje. En segundo lugar, la figura del rbitro
dependera de la naturaleza de la controversia, mientras que en el momento de la
suscripcin del contrato no se sabe si la eventual disputa versar sobre aspectos tcnicos
o comerciales que componen la relacin. Ms an, no se considera recomendable
determinar el nmero de los rbitros en la etapa previa al surgimiento del conflicto, dado
que en ese momento se desconoce tanto la complejidad de la disputa como el monto
involuerado. Por lo tanto, las clusulas modelo que ocupan distintas instituciones de
arbitraje, estipulan que la controversia ser resuelta por uno o tres rbitros, decisin que
podra ser tomada por las partes o, en subsidio, por la institucin misma.
v) Las partes se hallan libres para escoger la ley aplicable al fondo de la

controversia, opcin que no es obligatoria, ya que las reglas institucionales y de la LACI
facultan al tribunal arbitral para tomar esta decisin en el caso del silencio de las partes.
Tal como se dijo anteriormente, lo atractivo del arbitraje en esta materia consiste en que
admite la aplicacin de normas que no provienen necesariamente de un legislador
nacional. Lo anterior quiebra el esquema tradicional iusprivatista, segn el cual cada
contrato debe estar sometido a un ordenamiento jurdico nacional determinado, y ofrece
soluciones ms justas y ms acordes a las necesidades del comercio transfronterizo.
5.2.3.3 Efectos de un acuerdo de arbitraje

El primer efecto de la celebracin de un acuerdo de arbitraje consiste en sustraer
la controversia del conocimiento de los tribunales ordinarios, denominado "efecto de
sumisin negativa". En este contexto, el art. 8 de la ley N' 19.971 establece: "El tribunal
al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje,
remitir a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a ms tardar, en el
momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se
compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecucin imposible". De lo anterior
se desprende que el acuerdo de arbitraje es renunciable por el comn acuerdo de las
partes; por lo tanto, es vital que su existencia se alegue, a ms tardar, en la contestacin
de la demanda.
Por su parte, el "efecto de sumisin positiva" del acuerdo arbitral fundamenta la
competencia de un tribunal arbitral determinado. Ms an, a este ltimo le corresponde
pronunciarse acerca de su propia competencia, sin tener que presentarse esta pregunta
ante la justicia ordinaria primero. Lo anterior dice relacin con dos principios altamente
relevantes en materia del arbitraje internacional, el principio Kompetenz Konipetenz y la
autonoma de la clusula arbitral, regulados en el art. 16.1 de la LACI. El primero se
refiere a la facultad del rbitro para decidir acerca de su propia competencia. El segundo
apunta a la autonoma de la clusula arbitral, esto es, que la nulidad de un contrato que
contiene una clusula compromisoria no entraa ipso jure la nulidad de sta. La parte
demandada que se oponga a la competencia del tribunal arbitral, deber hacerlo en el
momento de la contestacin de la demanda (art. 16.2 LMA). Dado que la LMA establece
el momento preciso para presentar las objeciones, la parte que omite hacerlo debera
verse impedida para invocar los vicios relacionados con la competencia del tribunal
arbitral en la etapa de la supervisin judicial de la sentencia.
5.2.4 El Rol de la Justicia Ordinaria en el Arbitraje Comercial Internacional

La autonoma del arbitraje comercial internacional frente a la justicia ordinaria
refleja una de las ventajas de este procedimiento, la cual les permite a las partes disearlo
segn sus necesidades, siendo la intervencin de los tribunales domsticos acotada a
situaciones puntuales. Este principio se expresa en el art. 50 de la ley N 19.971, que
estipula: "En los asuntos que se rijan por la presente ley, no intervendr ningn tribunal
salvo en los casos en que esta ley as lo disponga". Las pocas situaciones en las cuales la
misma ley permite la intervencin de los tribunales son las siguientes:
i. En los casos en los cuales una parte del acuerdo arbitral solicite al tribunal
remitir el caso a arbitraje ante una clusula de arbitraje vlida (art. 8);
ii. En los casos en los que se pida la dictacin de las medidas precautorias (arts. T
y 17);
iii. En los casos relacionados con el nombramiento, recusacin o sustitucin de los
rbitros, cuando no hay acuerdo de partes sobre el procedimiento, como sera en el caso
del arbitraje institucional, o cuando ste no se cumpla (arts. 11, 13 y 14);
iv. En los casos en que se pida la nulidad de la decisin afirmativa del tribunal
arbitral acerca de su competencia (art. 16);
v. En los casos en los cuales el tribunal arbitral o una de las partes pida la
asistencia de un tribunal ordinario para la prctica de pruebas (art. 27);
vi. En los casos en los cuales una de las partes solicite la nulidad del laudo (art.
34), y
vi. En los casos en los cuales se solicite la ejecucin de un laudo (art. 35).
Sin embargo, el tenor literal del art. 5 de la LMA caus una gran polmica
durante los trmites legislativos e inicialmente fue removido por la Cmara de Diputados.
Se logr su reincorporacin al texto de la ley, pero fue aprobado con el siguiente oficio
del Tribunal Constitucional: "El artculo 5 del proyecto deba dejar a salvo la facultad
que a aqulla otorga el artculo 79 de la Constitucin Poltica de ejercer la
superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los tribunales de la nacin,
e igualmente el conocimiento del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de
las leyes que le confiere el artculo 80 de la Carta Fundamental". Asimismo, el Tribunal
sostuvo que los preceptos legales "...dejan a salvo las atribuciones que la Constitucin
otorga a la Corte Suprema segn qued expuesto, as como tambin, las acciones
jurisdiccionales que contempla la Carta Poltica a favor de quienes puedan verse
afectados en sus derechos fundamentales por la aplicacin de esta ley".
Todava se desconoce si el desarrollo del arbitraje en Chile se vera negativamente
afectado por las observaciones hechas por el Tribunal Constitucional, las que podran ser
interpretadas por la justicia ordinaria como un llamado a ejercer una supervisin ms
rigurosa del arbitraje que la que admiten los trminos de la ley N 19.971. Sin embargo,
las primeras sentencias pronunciadas en base a la LACI resultan alentadoras, dado que
reconocen la autonoma del nuevo rgimen normativo. La primera de ellas versa sobre un
recurso de proteccin interpuesto en contra de una resolucin dictada por el presidente de
la Cmara de Comercio de Santiago, institucin a la cual se encuentra adscrito el Centro
de Arbitraje y Mediacin. Dicha resolucin haba confirmado la decisin de un tribunal
arbitral de que un determinado procedimiento iba a ser sometido a la nueva ley N 19.971
por cumplirse los requisitos de aplicacin de sta. El recurrente invoc el inciso 4 del N
3 del artculo 19 de la Carta Fundamental, sosteniendo que el recurrido se haba
atribuido una facultad jurisdiccional y, pretendiendo ser un tribunal de justicia, dict una
resolucin mediante la cual instrua y ordenaba al tribunal arbitral sobre cmo debe
abordar la resolucin de la contienda. La Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de
Santiago desestim el recurso y afirm que tanto el rbitro como el recurrido no hicieron
sino aplicar una ley que ya rega en Chile. Agreg un pasaje programtico proclamando
que Ias partes acordaron someter sus disputas, controversias o diferencias a arbitraje de
acuerdo con las reglas del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Santiago, y
sta aplica la ley N 19.971 en los casos de arbitrajes comerciales nacionales, ya que es
una garanta de certeza jurdica a las partes y demuestra, a la comunidad internacional, el
funcionamiento adecuado e imparcial de la institucionalidad de nuestro pas".
Por su parte, la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago resolvi
sobre un recurso de hecho presentado con el argumento que, dado que el contrato entre
las partes se haba suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la ley N 19.97 1, el
procedimiento arbitral se someta a las normas aplicables a los arbitrajes domsticos.
Contrario a lo que admiten dichas normas, el rbitro haba fijado el procedimiento para
sustanciar el proceso, el que, en la opinin de la Corte, sin embargo, era "compatible con
las pautas generales de la ley N 19.971 y con un debido proceso". Contra esta decisin se
recurri ante el tribunal arbitral de reposicin y apelacin subsidiaria, recurso este ltimo
que el tribunal arbitral, luego de no hacer lugar al primer recurso, no concedi, por
estimarlo improcedente. Resolviendo sobre el recurso deducido en contra de la resolucin
de] tribunal arbitral, la Corte sostuvo que el procedimiento arbitral se rega por la nueva
ley y, en virtud del art. 5 de la ley N 19.971, "la resolucin en que incide el recurso de
hecho no es susceptible de apelacin, por lo cual deber ser desestimado".
En agosto del ao 2009, la Corte de Apelaciones de Santiago resolvi el primer
recurso de nulidad contra un laudo arbitral internacional. La parte recurrente alegaba que
el laudo arbitral se fund en informacin contenida en un documento emanado de un
tercero que no haba sido acompaado legalmente a los autos, cuyo contenido no haba
sido ratificado por ese tercero declarando como testigo en la causa y que no tuvo
oportunidad de refutar, determinndose los perjuicios a travs de meras especulaciones y
no de las pruebas de la causa. De la misma forma, sostuvo que el laudo contraviene el
orden pblico procesal al violentar su derecho a la defensa y, por ende al debido proceso.
La Corte de Apelaciones, en primer lugar, seal que el recurso de nulidad "viene
a constituir un recurso extraordinario, de derecho estricto, donde la actuacin del Tribunal
se limita a verificar la concurrencia de las causales invocadas en relacin a los hechos que
las fundamentan. La accin otorga competencia a la Corte para examinar el cumplimiento
de las formas del juicio arbitral, especialmente en cuanto a las garantas formales que la
propia ley establece de modo imperativo, para asegurar una correcta gnesis del laudo"
(Considerando quinto).
Con respecto al fondo del recurso sostuvo que los documentos obtenidos de la
base de datos que sirvieron para determinar los perjuicios, "no eran ajenos al proceso, ni
por ende desconocidos para la recurrente, toda vez que la demandante los acompa
formalmente a fojas 578, los refiri en su presentacin de fojas 1.308, as como en la
audiencia de reconocimiento. Al estar en conocimiento de los mismos, no resulta
tampoco efectivo que no tuviera oportunidad para refutarlos, sobre todo, si se tiene en
cuenta que hizo uso de la citacin conferida cuando fueron acompaados, y se encontraba
presente en la diligencia de reconocimiento sin observar nada al respecto. Por lo dems,
una vez puesto el peritaje en su conocimiento, pudo hacer, y as lo hizo, las observaciones
que estim pertinentes. En definitiva, la demandada siempre tuvo conocimiento que se
utilizara como base para determinar los perjuicios, la informacin proveniente de una
base de datos pblica, cuyo detalle se agreg al proceso, por lo que no es posible sostener
que el sentenciador haya apoyado su fallo en elementos probatorios inexistentes en el
proceso o pruebas que no fueron introducidas al debate" (Considerando decimotercero).
Finalmente, la Corte concluy que no se haban configurado las causales invocadas por la
recurrente y rechaz el recurso de nulidad.
Las sentencias citadas entregan ejemplos de un apoyo consistente de la
jurisprudencia nacional hacia el arbitraje comercial internacional en Chile, una seal
promisoria para que se logre uno de los principales objetivos que se tuvieron a la vista al
aprobar la nueva ley, esto es, que Chile se convirtiera en un centro regional de arbitraje.
5.2.5 Validez, Reconocimiento y Ejecucin del Laudo Arbitral

Para que el arbitraje sea un mtodo efectivo y exitoso de solucin de controversias
comerciales es menester que las sentencias dictadas sean susceptibles de ejecucin a
travs de procedimientos claros y predecibles y en distintos Estados nacionales. La
Convencin de Nueva York sobre el reconocimiento y la ejecucin de las sentencias
arbitrales extranjeras cre un marco regulatorio tendiente a cumplir con este propsito.
En particular, fue consagrada una presuncin de la validez de la sentencia arbitral, la cual
puede ser revertida nicamente sobre la base de una lista restringida de las causales
consagradas en su art. V.2.
Por su parte, la LMA ha dado un paso ms all y ha uniformado los recursos
disponibles contra una sentencia arbitral en el pas de su origen. Dichos recursos se
reducen a uno solo: a la solicitud de la nulidad de la sentencia arbitral (art. 34 LMA). Las
causales que pueden motivar la anulacin del laudo son idnticas a aquellas
comprendidas en el art. V.2 de la Convencin de Nueva York. Asimismo, dicha norma se
encuentra reproducida en el art. 36 LMA, el que se aplica al reconocimiento y la
ejecucin de la sentencia arbitral, cualquiera que sea el pas donde se haya dictado (art.
35.1 LMA). Con esta tcnica regulatoria, se alcanza un alto grado de uniformidad en el
tratamiento de las sentencias arbitrales internacionales, dado que la jurisdiccin en que se
dicta un laudo lo somete a los requisitos idnticos a aquellos que debe cumplir para ser
reconocido fuera del pas de su origen.
Los preceptos en anlisis estipulan que "slo se podr" anular o denegar el
reconocimiento y la ejecucin de un laudo arbitral cuando se presentan los motivos en
ellos establecidos. De lo anterior se desprende que el rechazo del laudo no se produce de
pleno derecho y que la decisin judicial ha de ser de carcter discrecional, quedando con
ello de manifiesto el espritu de esta normativa, altamente favorable al arbitraje comercial
internacional. Las causales que permiten oponerse a una sentencia arbitral pueden ser
divididas en dos grupos. Las causales del primer grupo surten efecto tan slo si son
probadas por la parte que las alegue, mientras que las causales del segundo pueden ser
invocadas por el tribunal de oficio.
El primer grupo abarca las siguientes causales:

i. La incapacidad de una de las partes para acordar una clusula compromisoria o
la invalidez de la clusula segn el derecho aplicable;
ii. La falta de notificaciones al demandado y su imposibilidad de hacer valer sus
derechos;
iii. Que el tribunal arbitral haya fallado superando los trminos del acuerdo de
arbitraje;
iv. La constitucin errnea del tribunal arbitral o un desarrollo del procedimiento
arbitral en violacin de lo acordado por las partes o de lo establecido por la ley procesal
aplicable.
Asimismo, el reconocimiento y la ejecucin de un laudo pueden ser denegados si
ste no es obligatorio an para las partes o ha sido anulado o suspendido por un tribunal
del pas en que, o conforme a cuyo derecho, ha sido dictado. Dicha causal constituye hoy
en da el aspecto ms polmico en materia de reconocimiento de las sentencias
extranjeras. Ello, a la luz de las decisiones de los tribunales franceses y estadounidenses,
los que en casos singulares han reconocido las sentencias anuladas en el pas de su
origen, en Suiza y en Egipto, respectivamente.
El grupo de las causales que pueden ser invocadas por el tribunal de oficio abarca
la inarbitrabilidad de la materia objeto de la controversia y la violacin del orden pblico
del foro. Los tribunales chilenos aplicarn siempre la ley nacional a las dos causales
mencionadas, sin importar si se trata de un laudo dictado en Chile o de uno dictado en el
extranjero.
La excepcin del orden pblico constituye una construccin terica propia del
derecho internacional privado, la que permite excluir la aplicacin de un derecho
extranjero manifiestamente contrario a la lex fori. La doctrina suele distinguir entre el
orden pblico interno e internacional. Se entiende que el orden pblico internacional no
abarca todas las normas imperativas de la lex fori, sino que solamente comprende
aquellas que responden a los principios jurdicos ms fundamentales para el
ordenamiento jurdico en cuestin. Aunque la ley N 19.971 no se refiere al orden pblico
como "internacional", la jurisprudencia comparada que tuvo la oportunidad para analizar
este concepto en el contexto de la LMA, ha confirmado su sentido restrictivo y su
aplicabilidad a casos excepcionales. En otras palabras, hay una violacin del orden
pblico cuando existe una injusticia muy grave de orden procesal o sustantivo. Un
estudio acabado sobre el tema, desarrollado por la International Law Association, seala
que el orden pblico en materia de arbitraje incluye tres tipos de normas: (i) los principios
fundamentales de justicia y moral que el Estado desea proteger, aunque no se vea
afectado directamente; (ii) reglas diseadas para servir intereses polticos, sociales o
econmicos esenciales del Estado, conocidas como Ieyes de polica", y (iii) obligaciones
del Estados en relacin con otros Estados u organismos internacionales. El ejemplo del
primer componente del orden pblico podra ser, en el plano sustantivo, el principio de
prohibicin del abuso de derecho, y en el plano procesal, la exigencia de que el tribunal
arbitral sea imparcial. El ejemplo de las leyes de polica podra encontrarse en el derecho
de libre competencia. El ejemplo del tercer grupo recae sobre resoluciones de las
Naciones Unidas que imponen embargos o compromisos internacionales para luchar en
contra de la corrupcin.
Por ltimo, cabe sealar que la arbitrabilidad de la materia, si bien tambin est
relacionada con los intereses de carcter general del foro afectado, no obstante se
distingue de la nocin del orden pblico. El tema de la arbitrabilidad no dice relacin con
el contenido del laudo, sino que con la naturaleza de la materia en disputa. Si desde la
perspectiva del derecho chileno la controversia puede ventilarse tan slo ante la justicia
ordinaria, el asunto se considera no arbitrable. En el plano comparado, se entiende que la
mayora de los conflictos en materia comercial versan sobre derechos patrimoniales, por
lo cual estos asuntos s pueden resolverse a travs de arbitraje. Ms an, a partir de
mediados de los 80, se observa una flexibilizacin generalizada del concepto de
arbitrabilidad. Por ejemplo, el derecho de libre competencia se considera generalmente
arbitrable. Hoy en da existe una conviccin generalizada de que la existencia de normas
imperativas no transforma per se una materia en inarbitrable. Para ello, ms bien se
requiere un pronunciamiento explcito del legislador.
Conclusin
El arbitraje comercial internacional es un fenmeno relativamente reciente para el

contexto jurdico chileno. Sin embargo, tomando en consideracin la activa insercin del
pas en los mercados globales, su relevancia no puede ser subestimada. Al incorporarse en
el mundo del arbitraje internacional, los profesionales chilenos se encararn con
tradiciones jurdicas donde este mtodo de solucin de disputas se ha desarrollado
exitosamente durante varias dcadas y donde existe un gran bagaje de conocimientos
tericos y aplicados sobre la materia. Para que Chile pueda ocupar un espacio relevante
en este escenario, sirviendo como sede de arbitrajes o participando a travs de rbitros o
abogados de partes, es necesario un estudio acabado de este procedimiento por parte de
los profesionales nacionales. Lo anterior vale tanto para los abogados de las empresas
dedicadas a las transacciones transfronterizas como para los jueces de la Repblica,
quienes en ltima instancia cumplen la misin de velar por un desarrollo idneo del
arbitraje en Chile.
En reiteradas ocasiones se ha expresado que en la revisin de las sentencias
arbitrales extranjeras, no les est permitido a los tribunales entrar a conocer el fondo del
litigio, solo estn facultados para revisar las causales contempladas por el Art. 36 de la
LACI, en consonancia con lo prescrito en la CNY.
Por otra parte se expresa que solo las sentencias definitivas e interlocutorias que
establezcan derechos permanentes para las partes, pueden ser objeto de este
procedimiento. Las restantes, incluidas las resoluciones que fijen medidas precautorias,
no podran ser cumplidas por esta va, de manera que habra que concluir que la solicitud
de tales medidas debiera presentarse directamente ante los tribunales chilenos, segn lo
que se desprende del Art. 9 de la Ley 19.971. De manera que los tribunales ordinarios de
Chile tienen competencia para otorgar medidas cautelares, aunque exista un tribunal
arbitral constituido y la sede del arbitraje se encuentre en pas extranjero.
El panorama actual que se desprende a partir de lo que se constata en la prctica,
nos permite asegurar no solo una total incorporacin de la LACI en nuestra cultura
jurdica, sino, ms an, que Chile est en buen pie para convertirse en una importante
sede arbitral en la regini.
CONTENIDO
Clase del da jueves 13 de Septiembre 2012
6. Identificar y comprender el marco jurdico de Derecho internacional
privado que rige al Derecho de las personas.
6. DERECHO DE LAS PERSONAS
Histricamente se ha considerado que el estado, junto con la capacidad, constituyen el

llamado estatuto personal, que sigue a la persona donde quiera que vaya sobre la base de
su nacionalidad o de su domicilio.
6.1 El Estado
Para evitar que las personas queden sujetas a su ley personal en algo tan amplio e
indefinido como el estado, se ha interpretado este concepto como estado civil; de esta
manera se gana en precisin, aunque todava esta ltima expresin es muy extensa en su
contenido.
Por este motivo la tendencia moderna, como lo hace la ley italiana de 1995, es
eliminar la referencia no ya al estado o al estado civil, sino incluso al estado de familia,
que es ms especfico, para ir derechamente a las instituciones que componen a ste y que
requieran de una regulacin particular.
6.1.1 El Estado en el sistema chileno

Para determinar la legislacin que rige al estado de una persona, debemos
distinguir si sta se encuentra en Chile o en el extranjero.
En el primer caso se regir por la ley chilena, en virtud del artculo 14 del Cdigo
Civil que expresa en forma muy amplia lo siguiente:
Art. 14: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos
los extranjeros".
Para el segundo caso, no tenemos ninguna normal especial; pero podemos
deducir, del espritu territorialista de nuestra legislacin, que el estado de las personas
rige por la ley del pas en que se encuentren. A esta conclusin llegamos tambin
bilateralizando el art. 14, mecanismo que la Corte Suprema llama "proyeccin especial de
la ley".47
Esta solucin no es aplicable a los chilenos a quienes lo siguen las leyes patrias
relativas a su estado, "no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero", de
acuerdo con lo establecido en el artculo 15 N 1. Pero las leyes referentes a los derechos
y obligaciones que nacen de las relaciones de familia, que determinan algunos de los
efectos ms importantes del estado, se aplican extraterritorialmente a los chilenos slo
"respecto de sus cnyuges y parientes chilenos"; si stos fuesen extranjeros, debemos
volver a la regla general de la territorialidad.
Por otra parte, se ha tratado de determinar los alcances del artculo 15 CC con la
idea de que, al utilizar ste la palabra estado, se est refiriendo al estado civil que se
encuentra definido en el artculo 304 CC que expresa: El estado civil es la calidad de un
individuo en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles".
Sin embargo, vemos que esta norma no posee tampoco la precisin que debe
exigirse a toda disposicin legal.
En atencin a que la expresin "estado" que utiliza el artculo 15 es vaga y crea
dificultades interpretativas, pensamos que debe ser eliminada regulndose en cambio, en
forma clara, "los diversos aspectos del Derecho de las Personas"; de esta manera, no
tendra sentido mantener el N 2 del mismo artculo que, como vimos, se refiere
genricamente a "las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia";
estas delicadas materias deben ser tratadas con ms precisin y evitando las antinomias.
6.2 La Capacidad
La capacidad de goce es la aptitud para ser sujeto de derecho y obligaciones; de
ella estn dotados todos los seres humanos, y constituye un atributo de la personalidad.
En cambio, la capacidad de ejercicio, que llamaremos simplemente capacidad, es
la aptitud de una persona para ejercer sus derechos y contraer obligaciones "sin el
ministerio o autorizacin de otra". Este segundo concepto es el que nos interesa para
nuestro ramo.
En el sistema del common law, no hay una regla atributiva que entregue la
regulacin de la capacidad, en abstracto, a una ley determinada. La capacidad en el
47
R.D.L, Ao 1955, Secc. 1, pg. 18 1.
common law no es un estado, es una cualidad de la transaccin y es gobernada por la ley
que gobierna esa transaccin. No puede ser caracterizada sin relacin con la transaccin
de la cual es parte. Debemos hablar ms bien de capacidad para contraer matrimonio,
para heredar, para celebrar un contrato, para celebrar convenciones matrimoniales, y as
sucesivamente.
Por el contrario, para el derecho europeo continental la capacidad es una parte del
estatuto personal y es regida, en forma genrica, por la ley de la nacionalidad o del
domicilio.
Sin embargo, hay una innegable dificultad en la aplicacin de la ley personal, y
por esa va de una ley extranjera, a la capacidad para ejecutar hasta los actos jurdicos
ms corrientes.
Por este motivo, existe la tendencia a no aceptar la nulidad de un acto por
incapacidad establecida en la ley personal, si la causal en que se fundamenta no est
contemplada en la ley territorial.
Otras legislaciones condicionan la no aceptacin de la nulidad, a la buena fe con
que habra actuado la parte que contrat con el incapaz.
6.2.1 La Capacidad en el sistema Chileno

La legislacin chilena no tiene una norma general que se refiera a la ley aplicable
a la capacidad. Pero del artculo 14 del Cdigo Civil se desprende que si el acto se realiza
en Chile, la capacidad se rige por la ley chilena.
Del mismo artculo 14, bilateralizndolo, debemos deducir que si el acto se realiza
en el extranjero, la capacidad se rige por la ley del lugar; pero si va a tener efectos en
Chile y lo realiza un chileno, la capacidad de ste se rige por la ley chilena de acuerdo
con el artculo 15 N 1 del Cdigo Civil.
Para fijar los alcances de esta norma, entendemos que los efectos lo constituyen el
ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que nazcan del acto
respectivo.
6.3 El Matrimonio
Durante las ltimas dcadas el mundo ha sido testigo del fenmeno de la

globalizacin, que ha producido entre otras consecuencias, un aumento exponencial en
las relaciones privadas internacionales. En efecto, hoy es ms comn que hace cincuenta
aos el que chilenos viajen al extranjero por razones acadmicas o laborales, lo que
implica un natural aumento de las relaciones jurdicas que stos desarrollen en un pas
extrao; asimismo, es comn que extranjeros casados se avecinden en Chile por razones
semejantes. La ley de matrimonio civil, consiente de esta realidad de nuestra poca,
regula los efectos que tienen en Chile aquellos matrimonios celebrados en un pas
extranjero.
El artculo102 del Cdigo Civil define al matrimonio como: "un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda
la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".
En consecuencia, el matrimonio en nuestro pas es un acto jurdico de naturaleza
contractual, solemne, monogmica y heterosexual.
La ley N 19.947 de 2004 estableci el divorcio, razn por la cual el artculo 102
debe entenderse tcitamente derogado en cuanto a la indisolubilidad del vnculo.
En el derecho comparado se encuentran matrimonios consensuales, poligmicos y
homosexuales, caractersticas que hay que considerar en el mundo intercultural en que
vivimos y que lgicamente interesan al Derecho Internacional Privado, pero que hacen
difcil, si no imposible, que se d un concepto de la institucin en estudio que tenga
validez universal.
6.3.1 Las uniones de hecho

En forma paralela al matrimonio, existe un nmero creciente de personas, tanto en
Chile como en el extranjero, que se constituyen como familia en las llamadas uniones de
hecho; y esta realidad est obligando a los Estados a contemplarlas en sus sistemas
jurdicos.
Nuestro pas est muy atrasado en esta materia, a pesar de que el inciso Y del
artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica seala, como deber del Estado,
proteger a la familia; y esta organizacin no tiene por qu ser limitada a la que slo
provenga de la unin matrimonial.
Debido a esta falencia, nuestra legislacin no reconoce los derechos que puedan
tener los extranjeros que ingresen al pas y que tengan el estatuto jurdico de unin de
hecho, en los trminos que contemple su ley personal.
6.3.2 Requisitos de forma del matrimonio
6.3.2.1 Derecho comparado

En relacin con las formalidades del matrimonio, se pueden distinguir dos
modalidades vigentes en el mundo:
a. Matrimonios solemnes
En la gran mayora de los Estados, el matrimonio debe cumplir con ciertos
requisitos establecidos en relacin con la naturaleza misma del acto. De acuerdo con la
autoridad ante quien se contraiga, puede ser:
a) Matrimonio laico, que no puede celebrarse sino ante un funcionario del Estado.
Este sistema, que rige en la mayora de los pases, permite el matrimonio
religioso, pero no le da validez civil.
b) Matrimonio religioso, que se contrae ante la autoridad del culto que corresponda
mediante las frmulas sacramentales de alguna confesin reconocida por el Estado. Se
mantiene como sistema exclusivo en Chipre y algunos pases regidos por el Derecho
Musulmn, como Marruecos, incluso con fuerza extraterritorial.
c) Matrimonio laico o religioso, igualmente vlidos y a eleccin de los contrayentes.
Este sistema se aplica de una manera general, en los pases regidos por el common law.
En Estados Unidos, los matrimonios pueden ser celebrados ante un juez, ante una
autoridad administrativa o ante un ministro de culto que se encuentre habilitado para ello.
El derecho de opcin rige en Espaa, Suecia, Noruega, Portugal, Brasil, etc.
b. Matrimonios consensuales
En forma excepcional, en algunos pases se aceptan los matrimonios que se
perfeccionan con el solo consentimiento de los contrayentes para realizar su vida
conyugal. Un ejemplo de ellos se encuentra en los "common law marriage", vigentes en
doce estados norteamericanos, que operan por solo consenso, by cohabitation and
reputation, or by habite and repute, y son reconocidos por todos los tribunales de Estados
Unidos.
6.3.2.2 Legislacin aplicable a las formalidades

En el Derecho Comparado las formalidades del matrimonio se rigen, en general,
por la ley del lugar de su celebracin.
La excepcin ms frecuente se produce respecto de los Estados que facultan a sus
agentes diplomticos o consulares para autorizar matrimonios de sus nacionales en el
extranjero de acuerdo con su legislacin, sin perjuicio de que stos puedan optar por la
territorial.
Tambin se da el caso de algunos pases cuyas legislaciones exigen una ceremonia
religiosa, y disponen que sus sbditos deben cumplirla, aunque contraigan matrimonio en
el extranjero.
Los artculos 41 y 42 del Cdigo de Bustamante aceptan expresamente tanto la
regla de la lex locus, como las excepciones indicadas.
Pero si el matrimonio se celebra ante agentes extranjeros o con ceremonias
religiosas determinadas por otro Estado, en un pas que slo acepte el acto celebrado
segn su propia ley, se produce el efecto de que, por razones simplemente formales,
existan los matrimonios claudicantes, que valen en algunos pases y en otros no.
Para evitar este problema, la legislacin alemana, desde 1986, permite que el
matrimonio pueda ser celebrado ante toda persona debidamente autorizada por el
gobierno del Estado del cual sea nacional alguno de los novios, y de acuerdo con la forma
prescrita por la ley de ese Estado; salvo que alguno de los contrayentes sea alemn, en
cuyo caso slo es aplicable la ley alemana.

Las formalidades de los matrimonios celebrados en Chile se rigen por la ley
chilena, en virtud del artculo 14 del Cdigo Civil.
Por su parte, la Nueva Ley de Matrimonio Civil exige que el matrimonio se
celebre ante un oficial del Registro Civil, o ante entidades religiosas de Derecho Pblico.
En este ltimo caso, el acta correspondiente deber ser presentada por los contrayentes
ante cualquier oficial del Registro Civil.
Se han presentado casos de matrimonios celebrados en Chile ante agentes
diplomticos o consulares de otro pas, los que carecen de existencia debido a la
competencia excluyente que tiene el oficial del Registro Civil.
Sin embargo, en el caso Benoit con Metais, la Corte de Apelaciones de Santiago
declar
"... nulo el matrimonio celebrado en la Cancillera de la Legislacin de Francia en
Santiago, en que el Ministro de Francia en Chile declara casados en nombre de la ley de
los contrayentes, que eran franceses nacidos en Chile... No cabe sostener que a ese
matrimonio deban aplicarse las reglas que rigen los matrimonios extranjeros ya que es
parte integrante del territorio nacional el local que ocupa en Santiago de Chile la
Legacin de Francia"48
De acuerdo con los artculos 1 y 16 de la antigua Ley de Matrimonio Civil,
entonces vigente, el caso propuesto daba origen a la inexistencia jurdica y no a la nulidad
del matrimonio; pero la Corte lo declar nulo en consideracin a los efectos ms
favorables a los hijos que tiene esta ltima figura.
Por su parte, los requisitos de forma de los matrimonios celebrados en otro pas,
por chilenos o extranjeros, se rigen por la ley del lugar de su celebracin, de acuerdo con
el art. 80 de la ley N 19.947.
Un problema interesante, en este punto, surge con motivo de los matrimonios
consensuales celebrados legalmente en el pas extranjero que los regule.
Si viniera a Chile alguno de estos matrimonios, debera ser reconocido como tal,
puesto que se habra celebrado en conformidad con "la ley del lugar de su celebracin".
Sin embargo la Corte Suprema, en un caso de matrimonio ritual celebrado en
China por ciudadanos de ese pas, hace suyo un informe en derecho que concluye "que no
tendr valor el simple matrimonio consensual, que es un contrato en el cual no se ha
dejado constancia ni siquiera privada".
La aseveracin indicada se fundamenta en la teora de la calificacin por la lex
fori, y en la relativa al orden pblico internacional.
Segn la primera, cualquier matrimonio que no se ajuste a la definicin del
artculo 102 del Cdigo Civil, no podra ser reconocido en Chile; y al matrimonio
consensual le faltara el carcter solemne que exige esta norma.
En este sentido, creemos que un matrimonio de esta naturaleza, aun cuando sea
reconocido por la lex celebraciones, y no obstante ajustarse al artculo 80 inciso 1 de la
Ley de Matrimonio Civil, debe ser rechazado en Chile por la calificacin que le otorga
nuestro ordenamiento jurdico al matrimonio.49
De acuerdo con la segunda teora, esta materia es de orden pblico internacional,
y por este motivo, no podran ser aceptados ni el matrimonio consensual ni la ley
extranjera que lo permita.
Pero la calificacin por la lex fori no puede encerramos en los localismos del
derecho interno, ni menos para justificar situaciones injustas; debe aplicarse con el
criterio internacional que exige un mundo cada vez ms integrado, y que gua la
jurisprudencia moderna de los otros pases.
Tampoco puede esgrimirse la nocin del orden pblico internacional, institucin
que slo tiene sentido cuando se aplica sin localismos, con un criterio amplio apoyado en
la moral; y es contraria a sta la privacin de los derechos de naturaleza alimenticia,
previsional o sucesoria que puede producir, en Chile, la falta de reconocimiento de un
matrimonio legalmente celebrado por extranjeros en su propio pas.
Por otra parte, la Corte Suprema no slo debe reconocer un principio fundamental
del derecho de familia, sino que, adems, est obligada a aplicar la Convencin
48
R.D. J., Tomo XXXII, Secc. 2, pg. 17.
49
Monsalve citado por Ramirez, op cit., pg. 100
Interamericana de Derechos Humanos, ratificada por Chile el 8 de octubre de 1990, cuyo
artculo 17 relativo a la Proteccin de la Familia establece lo siguiente: "1. La familia es
el elemento natural y fundamental de la sociedad, y debe ser protegida por la sociedad y
el Estado". "2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia s tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes
internas, en la medida en que stas no afecten el principio de no discriminacin
establecido en esta Convencin".
6.3.2 Requisitos de fondo del matrimonio

6.3.2.1 Derecho comparado
Los requisitos de fondo que normalmente se encuentran en el derecho comparado
pueden resumirse en la diferencia de sexo de los contrayentes, en la ausencia de error o
fuerza que vicien el consentimiento, y en la falta de impedimentos.
El primero, sin embargo, no tiene ya la caracterstica indispensable y absoluta que

tuvo hasta hace pocos aos, puesto que hay pases que aceptan el matrimonio entre
homosexuales. Incluso en Estados Unidos, stos "pueden pronto tener xito en su
requerimiento de matrimonio legal".
6.3.2.2 Legislacin aplicable

Hay pases que regulan los requisitos de fondo del matrimonio por la ley personal
de los esposos, y otras que se remiten a la ley del lugar de su celebracin.
Los primeros se basan ya sea en la nacionalidad (Francia, Alemania, Portugal,
Austria, Suecia), o en el domicilio de los contrayentes (Inglaterra, Austria, Canad). Si
estos factores de conexin son distintos para los cnyuges, se aplica a cada uno de ellos
su propia ley personal.
En todos estos casos, sin embargo, la aplicacin de ley personal puede ser limitada
cuando viola el orden pblico internacional del derecho local.
Tal cosa ocurre si, por ejemplo, la ley personal prohbe el matrimonio por
diferencias de raza o de religin.
Lo mismo sucede cuando un divorcio vincular, reconocido por el derecho local,
no lo es por la ley personal de alguno de los cnyuges, que sigue considerando al vnculo
respectivo como no disuelto; en ese caso, el derecho local puede desconocer este
impedimento para el matrimonio, por razones de orden pblico internacional.
Por el contrario, y con el mismo fundamento, el pas que no acepte la poligamia
puede impedir que se casen en esa forma, en su territorio, las parejas facultadas para ello
por su ley personal.
El Cdigo de Bustamante sujeta a los contrayentes a su ley personal en todo lo
que se refiera a la capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento o consejo
paternos, a los impedimentos y a su dispensa.
La regla general en esta materia est entregada por el artculo 80 de la Ley de

Matrimonio Civil, norma que dispone: Los requisitos de forma y fondo del matrimonio
sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado
en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los
mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno.
En consecuencia, en Chile es vlido un matrimonio que haya sido celebrado en

el extranjero, si se cumplieron los requisitos de forma y fondo que las leyes de ese pas
fijaban para la validez de ste. En la nomenclatura del Derecho Internacional Privado, se
dira que en Chile rige el principio de lex locus regit actum respecto al matrimonio, esto
es, que se aplica a ste la ley del lugar de su celebracin. Sin embargo, la vigencia de este
principio tiene ciertas limitaciones:
a) Unin entre un hombre y una mujer
Diversos ordenamientos han reconocido las uniones entre personas del mismo sexo como
uniones de carcter matrimonial; as, el denominado matrimonio homosexual es una
realidad jurdica en muchos pases del mundo. Sin embargo, el artculo 80 de la Ley de
Matrimonio Civil exige que para la validez en Chile de un matrimonio celebrado en el
extranjero, ste debe tratarse de la unin entre un hombre y una mujer, por lo que aun
cuando un matrimonio gay sea reconocido en pas extranjero, en Chile no tendr validez
alguna.
Esta norma habla adems de un hombre y una mujer, por lo que asimismo se exige la
unidad del matrimonio, excluyendo la validez de matrimonios poligmicos.
Esta limitacin opera de pleno derecho, por lo que la unin matrimonial entre dos
personas del mismo sexo jams ser considerada un matrimonio en Chile (al menos hasta
que se modifique la norma y cambie el orden pblico internacional chileno), a diferencia
de lo que ocurre respecto de las otras limitaciones, que si no se cumplen, implica la
existencia de un vicio en la validez del matrimonio, por lo que ste producir efectos en
Chile hasta que se declare su nulidad.
b) Respeto de los impedimentos dirimentes que fija la ley chilena
El artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil dispone en su inciso segundo que podr ser
declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en pas
extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y
7 de esta ley. Estas incapacidades han sido ya analizadas al momento de abordar la
nulidad matrimonial en este mismo medio, por lo que para su enunciacin me remito a
dicho artculo. Para la ley chilena el respeto de los impedimentos dirimentes es de tal
seriedad, que limita la aplicacin de una ley extranjera en caso que stos se hayan violado
al momento de contraer matrimonio.
c) Consentimiento libre y espontneo de los contrayentes
Otro elemento muy importante para el legislador chileno es el consentimiento libre y

espontneo que debe preceder a la celebracin del matrimonio; sta faltar normalmente
debido a la concurrencia de los denominados vicios del consentimiento. En este punto se
puede alegar cualquier situacin que haya obstado a un consentimiento libre y espontneo
por parte de los contrayentes, y no slo aquellos vicios contemplados por el legislador
chileno, que son tres:
Error acerca de la identidad del otro contrayente.

Error acerca de alguna cualidad personal que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, sea estimada como determinante para contraer el vnculo.
Fuerza ocasionada por una persona o circunstancia externa, que haya sido determinante
para contraer el matrimonio.
d) El matrimonio no debe ser puramente consensual
El respeto al principio de lex locus regit actum nos llevara a aceptar la validez de todo
matrimonio que a los ojos de la legislacin bajo cuyo alero se celebr, produzca efectos
jurdicos. Ahora bien, en algunos ordenamientos existen matrimonios consensuales, es
decir, aquellos en que slo basta el acuerdo de los contrayentes (a veces unido a ciertos
requisitos) para que nazca un vnculo conyugal entre ellos, por lo que siendo vlidos en
sus respectivos pases, en estricto rigor deberan ser reconocidos tambin en Chile.
Sin perjuicio de lo anterior, la validez de los matrimonios consensuales es rechazada en

Chile, no por una limitacin al principio lex locus regit actum, sino que por su
calificacin jurdica. En efecto, en Chile conforme al artculo 102 del Cdigo Civil, el
matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse
mutuamente. Lo relevante del concepto legal para estos efectos es la primera parte de
aqul, es decir, que el matrimonio se trata de un contrato solemne; ello implica que el
consentimiento matrimonial debe ser manifestado de cierta forma, por lo que un
matrimonio ser calificado como tal por el ordenamiento chileno slo si se trata de un
acto solemne o sujeto a ciertas formalidades.
6.3.3 Efectos del matrimonio en cuanto a la persona de los cnyuges

Los efectos del matrimonio en cuanto a la persona de los cnyuges, pueden ser
regidos por la ley personal, de la nacionalidad o del domicilio, o por la ley territorial.
Si el factor de conexin es la nacionalidad, y sta es diferente para los cnyuges, la
solucin tradicional es aplicar la ley del marido. Pero en los sistemas jurdicos ms
avanzados como el italiano o el francs, se abandon esa frmula por cuanto discrimina
en contra de la mujer. As, el artculo 29 de la ley italiana N 218, dispone en su artculo
27 que Ias relaciones personales entre los cnyuges son reguladas por la ley nacional
comn; y si fuera distinta, por la ley del Estado en el cual se encuentre prevalentemente
localizada la vida matrimonial.
Por ltimo, hay pases que consideran que estas materias, por estar ligadas a su
orden pblico, deben ser regidas por la ley local.
La tendencia actual, sin embargo, no es aplicar una sola ley, personal o territorial,
sino buscar localizadores adecuados para cada situacin jurdica.
Desde luego, ya en el Cdigo de Bustamante encontramos que algunas materias
son regidas por "el derecho personal de ambos cnyuges" (art. 43). En cambio, "la
obligacin de los cnyuges de vivir juntos guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente
", se sujeta a la ley territorial (art. 45).
Si los cnyuges se encuentran en Chile, sus derechos y obligaciones
matrimoniales se rigen por la ley chilena, cualquiera que sea su nacionalidad o domicilio,
de acuerdo con la amplitud de los trminos del artculo 14 del Cdigo Civil.
Por el contrario, si se encuentran en algn pas extranjero, se regirn lgicamente
por la ley que determine ese pas; con las salvedades que establecen, para los chilenos, el
artculo 15 del Cdigo Civil, y para los matrimonios de chilenos o extranjeros que se
celebren en Chile, el artculo 81 de la Ley de Matrimonio Civil que dispone que...los
efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirn por la ley chilena, aunque los
contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile".
Esta ltima disposicin tiene sentido en la medida en que dichos contrayentes se
vinculen con la legislacin chilena; pero si no es as, no puede entenderse que, por
ejemplo, los efectos de un matrimonio de suecos que resida en Suecia, por el solo hecho
de que la boda se haya efectuado en Chile, queden permanentemente sujetos a la ley
chilena.
Caso Prctico:
Marcos es chileno y viaja a Polonia por razones acadmicas, pas en donde conoce
a Marta, una hermosa polaca con la cual luego de un tiempo de noviazgo decide casarse.
En Polonia, conforme al concordato que dicha nacin suscribi con la Santa Sede en
1993 y ratific en 1998, el matrimonio cannico produce efectos civiles, razn por la cual
los contrayentes deciden nicamente contraer matrimonio religioso en la Catedral de
Gliwice, una ciudad al sur de este pas.
El matrimonio en anlisis se regula conforme a la normativa del derecho de la

Iglesia, y en Polonia a dicho matrimonio se le atribuyen efectos civiles, por lo que una
vez que la pareja decida avecindarse en Chile, el ordenamiento chileno deber reconocer
la validez de este matrimonio, no porque reconozca el matrimonio cannico propiamente
tal (lo que frustradamente se intent realizar por el artculo 20 de Ley de Matrimonio
Civil), sino porque Polonia reconoce validez civil al matrimonio celebrado en la Iglesia
Catlica y Chile reconoce la validez del matrimonio que resulta vlido a la luz del
derecho polaco. As, en este caso se aplica en su plenitud el principio de lex locus regit
actum.
6.3.4 Efecto en cuanto a los bienes
6.3.4.1 Rgimen matrimonial de bienes

Los regmenes matrimoniales que contempla el derecho comparado son los
sistemas de separacin total o parcial de bienes, de comunidad universal de bienes o de
distintas formas de comunidad restringida.
Por otra parte, cada pas ha establecido modalidades propias para el o los
regmenes que haya adoptado, todo lo cual obliga a fijar, con mucha precisin, la
legislacin aplicable al rgimen a que estn afectos los cnyuges.

Los distintos sistemas de derecho internacional privado entregan esta materia a la
ley nacional de los cnyuges o del marido, a la del domicilio conyugal, a la ley del lugar
de celebracin del matrimonio o, en forma ms o menos limitada, a la autonoma de la
voluntad.
El primer sistema es seguido por numerosos pases, aunque la conexin basada en
la sola nacionalidad del marido est siendo sustituida por conexiones jerarquizadas como
las siguientes, que estableci la Corte Suprema holandesa en el caso Chelouche e. van
Leer, resuelto en 1976: La ley de nacionalidad comn de los esposos; en ausencia de
sta, la ley del primer domicilio matrimonial; y en ausencia de sta, la ley del pas con el
cual los esposos tenan los vnculos ms estrechos, tomando en cuenta todas las
circunstancias de la causa. Por ltimo, la Corte dio tambin aplicacin, en este caso, a
la voluntad implcita de los esposos.
El segundo sistema da competencia a la ley del pas donde los cnyuges instalen
su domicilio despus del matrimonio, solucin acogida, por ejemplo, por Brasil, Israel,
Suiza, Per y por la Convencin nrdica de 6 de febrero de 1931.
Por ltimo, algunos sistemas admiten el juego de la autonoma de la voluntad, ya
sea en forma total o limitada.
El rgimen de bienes de los matrimonios que se celebren en Chile queda sujeto a

la ley chilena, en virtud del artculo 14 del Cdigo Civil.
La legislacin chilena consagra el sistema de sociedad conyugal que se contrae
por el solo hecho del matrimonio, en virtud del artculo 135 inciso primero del Cdigo
Civil, pero las partes pueden pactar, en su reemplazo, los regmenes de separacin de
bienes, o de participacin en los gananciales.
Por su parte, los matrimonios celebrados en el extranjero estn sujetos al artculo
135 inciso 2 del Cdigo Civil que expresa: "Los que se hayan casado en pas extranjero
se mirarn en Chile como separados bienes a menos que inscriban su matrimonio en el
registro de la Primera Seccin de Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, de lo que se dejar constancia
en dicha inscripcin".
A pesar de que esta norma es bastante clara, se ha planteado que no se aplicara al
matrimonio chileno casado en el extranjero: "En conclusin, lo dispuesto en el inciso 2
del artculo 135 debe aplicarse exclusivamente a aquellas personas a quienes no afecta o
no se encuentran obligadas a observar la chilena en lo relativo a las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia lo que no ocurre con los matrimonios en
que ambos cnyuges son chilenos a quienes, a faba de pacto en contrario, se aplica el
inciso 1 del art. 135 y no el inciso 2".50
Acogiendo esta opinin la Corte Suprema, en fallo de 31 de marzo de 2008 que
rechaz el recurso de casacin en el fondo interpuesto en los autos "Urzar con
Davidovich", sostuvo lo siguiente: "Que si bien es efectivo que el inciso segundo del
citado artculo 135 preceptuaba que tratndose de un matrimonio celebrado en pas
extranjero en donde no impere el sistema de comunidad de bienes se mirar a los
cnyuges como separados de bienes, no lo es menos que la legislacin nacional impone
a los contrayentes como rgimen legal el de la sociedad conyugal, de lo que se infiere
que el sealado inciso segundo no tiene aplicacin entre cnyuges chilenos quienes, por
aplicacin del artculo 15 del cdigo del ramo, no pueden quedar en una situacin
diversa a la que hubiesen tenido de casarse en Chile, pues la interpretacin contraria
llevara al absurdo de aceptar que los nacionales puedan incurrir en fraude a la ley por
el solo hecho de contraer nupcias en el extranjero, sobre todo si se considera el sistema
imperante en el pas a esa data".
No compartimos esta idea por cuanto el inciso segundo del artculo 135 es una
norma especial, relativa al rgimen matrimonial de bienes, que no hace distincin alguna
entre chilenos y extranjeros; por lo dems, forma parte de las leyes patrias a que estn
obligados especialmente los chilenos en virtud del artculo 15 N 2 del Cdigo Civil, con
lo cual llegamos a la conclusin contraria a la que sostienen Guzmn y la Corte Suprema.
6.3.5 El divorcio vincular
El divorcio con disolucin de vnculo est contemplado prcticamente en todos

los pases del mundo, aunque con distintas modalidades: Algunos sistemas jurdicos lo
aceptan slo por causales legales especficas; otros se basan en el mutuo consentimiento
y, por ltimo, existen sistemas a los cuales les basta la sola voluntad del marido, (como
sucede con el "talak" musulmn), de la mujer (como es en Uruguay), o de cualquiera de
los dos (Rusia), para dar por terminado el matrimonio.
Las causales que se contemplan en el primer grupo, pueden ser muy serias y
graves; pero con frecuencia, son inventadas a travs de comedias judiciales que terminan,
en el hecho, en divorcios por mutuo consentimiento (tal es el caso de numerosos pases
europeos).
En Amrica Latina, estamos acostumbrados a la idea de que el divorcio debe ser
resuelto por los Tribunales de Justicia. Sin embargo, la va judicial no es la nica que se
utiliza para tales fines.
As, en Noruega y Dinamarca existe el divorcio administrativo, aunque ste puede
asimilarse al jurisdiccional por cuanto el rgano correspondiente, para tomar su decisin,
debe ponderar debidamente las circunstancias de la causa.
50
Guzmn citado por Ramrez, op. Cit. pg. 106.
Por ltimo, el divorcio puede resultar de un acto puramente privado, como
expresin de la sola voluntad de uno de los esposos. Pero esta voluntad, generalmente,
debe ser al menos constatada por una autoridad civil o religiosa, como se produce con los
actos de repudio registrados ante los notarios musulmanes.
Las mayores o menores dificultades que ofrecen los distintos sistemas jurdicos,
sustantivos y procesales, para conceder el divorcio, hacen que sean importantes los
aspectos relativos a la determinacin de la ley que le sea aplicable, al Estado en que se
obtenga y al reconocimiento de las decisiones extranjeras que lo acojan.
Para resolver estos temas las legislaciones modernas se orientan por dos ideas
centrales:
1. La igualdad del marido y de la mujer, y
2. La disminucin o supresin de las barreras que se opongan a la obtencin del
divorcio, o a su reconocimiento internacional.

Para regular el divorcio, los sistemas jurdicos se remiten a la ley personal basada
en la nacionalidad o el domicilio, o a la lex fori; o a todas ellas, en orden de preferencias.
E incluso se empieza a considerar, para los fines de la opcin, a la voluntad de las partes.
Los pases que utilizan la nacionalidad como localizador se remitan, a falta de
una nacionalidad comn, a la del marido. Sin embargo, se ha ido desechando esta ltima
solucin.
El domicilio comn es a veces utilizado como factor directo de conexin, como lo
indica el artculo 31 del Cdigo de Bustamante; pero con mayor frecuencia, sirve como
alternativa dentro de una jerarqua de localizadores, como lo establece lay holandesa de
25 de marzo de 1981 que se remite a la ley nacional comn; en defecto, a la ley del
domicilio comn; y a falta de ste, a la ley del tribunal.
6.3.5.2 Competencia judicial
La competencia judicial en materia de divorcio se basa, generalmente, en el

domicilio o residencia del demandado, o en la nacionalidad de cualquiera de los
cnyuges.
Sobre el primer factor, y hasta hace pocos aos, imperaba la idea de que la mujer
no poda tener un domicilio separado del que fijaba su cnyuge; de esta manera, el
tribunal del domicilio del marido tena siempre competencia, aun cuando la mujer tuviera
una residencia separada y hubiera un litigio entre ellos.
El criterio anterior, que haba inspirado a la inmensa mayora de las legislaciones
del mundo, empez recin a cambiar a mediados del siglo XX.
As, Nueva Zelanda estableci en su Ley sobre Procedimientos Matrimoniales de
1963, que en los juicios sobre divorcio, el domicilio de la mujer deba determinarse como
si no estuviera casada; la misma norma fue adoptada por Canad en 1968.
En la actualidad, existe la tendencia a aceptar a la nacionalidad, al domicilio, a la
residencia o a la simple estada de los cnyuges como bases de jurisdiccin, lo que
presenta el peligro del forum shopping".
Este ltimo vicio puede ser an ms abusivo si consideramos que existen
verdaderos "parasos del divorcio", como las Islas Vrgenes, Bahamas o Nevada, en
donde la jurisdiccin para otorgarlo la determina, precisamente, slo una breve
permanencia de los cnyuges en el lugar.
El divorcio es un recurso extremo que por afectar no slo a los cnyuges, sino
tambin a los hijos y a la comunidad en general, debe ser debidamente estudiado. Por este
motivo, la decisin que lo acoja debe estar revestida de la seriedad necesaria para que
obtenga su reconocimiento internacional.
6.3.5.3 Reconocimiento de divorcios obtenidos en el extranjero

Los requisitos que se exigen para el reconocimiento de divorcios obtenidos
judicialmente en el extranjero, se refieren a la competencia del juez de origen, al respeto
que se haya tenido por los derechos de la defensa, a la ausencia de fraude y al orden
pblico internacional del Estado receptor.
La competencia es reconocida, en el derecho moderno, cuando existe una
vinculacin suficiente y razonable entre el tribunal extranjero y el litigio que se plantee
ante l.
Siguiendo esta lnea, en el caso Indyke" resuelto en Inglaterra en 1969, la
Cmara de los Lores reconoci un divorcio obtenido en Checoslovaquia porque, a su
juicio, aun cuando los tribunales checos no eran competentes segn las normas inglesas
haba una vinculacin seria entre los hechos de la causa y el tribunal escogido.
La Convencin de La Haya de 1970, sobre reconocimiento de divorcios, y que
une a catorce Estados, principalmente europeos, determina criterios de vinculacin
suficiente en un catlogo de competencias alternativas donde juegan el domicilio, la
residencia y la nacionalidad.
La ley N 19.947, del ao 2004, permite poner trmino al matrimonio mediante el

divorcio, con las siguientes modalidades:
1. Demanda de uno de los cnyuges basada en alguna falta imputable al otro, siempre
que sta constituya la violacin grave a que se refiere el artculo 54 de la ley.
2. Solicitud de comn acuerdo que formulen los cnyuges al juez, siempre que acrediten
que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un ao, y cumplan con los
dems requisitos que contempla el inciso primero del artculo 55.
3. Demanda de uno de los cnyuges, cuando se verifique un cese efectivo de la
convivencia familiar durante a lo menos tres aos, con la salvedad establecida en el inciso
segundo del artculo 55.
De acuerdo con el inciso primero del artculo 83, el divorcio est sujeto a la ley
aplicable a la relacin matrimonial, al momento de interponerse la accin.
Si es resuelto por tribunales extranjeros, la sentencia correspondiente ser
reconocida en Chile, de acuerdo con las reglas generales sobre el exequtur; pero no tiene
valor, en nuestro pas, el divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial, o
que de otra manera se oponga al Orden Pblico chileno (art. 83, incisos 2 y 3).
"Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se
entender que se ha efectuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado
bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido
domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se
pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos
ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan en
cuanto al plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los
cnyuges, podr constar en la propia sentencia, o ser alegado durante la tramitacin del
exequtur"(art. 83, inc. 4).
El fraude a la ley consiste en el cambio malicioso de localizador que efecta una
persona, con el propsito de eludir la legislacin naturalmente competente que lo
contrara, colocndose bajo el imperio de otra legislacin que considere ms
complaciente; por este medio se pretende obtener un ttulo, una autorizacin
administrativa o una sentencia judicial, para invocarlos en el plano internacional.
El inciso cuarto del artculo 83 considera, como verdadera presuncin de derecho,
que hay una intencin fraudulenta en el caso que menciona.
Sin embargo, los perodos que abarca son tan amplios (tres y cinco aos), que la
sumisin a un tribunal extranjero puede corresponder a las reglas naturales de
competencia internacional, y no a un deliberado Frum shopping".
Pero lo ms inslito es que estos plazos se ajustaban a los que estableca el
proyecto de ley en su actual artculo 55, dentro de los requisitos para obtener el divorcio
en Chile; pero stos se rebajaron a 1 y 3 aos en el texto que se aprob en definitiva,
olvidndose el legislador de rebajarlos tambin en el artculo 83, agravando la
irracionalidad de un fraude objetivo que se puede imputar a extranjeros divorciados
legalmente en su propio pas, sin la menor intencin ni el inters de eludir la legislacin
chilena,
La doctrina bsica en esta materia, olvidada por nuestro legislador, da al juez que
conozca del exequtur la facultad de determinar, segn las circunstancias de cada caso, s
hubo o no fraude a la ley.
6.3.6 Nulidad del matrimonio
6.3.6.1 Legislacin comparada

La nulidad de matrimonio est sometida, en general, a la ley que rija la condicin
violada que puede ser, por ejemplo, la ley del lugar de celebracin, tratndose de vicio de
forma; la ley personal, tratndose de incapacidades, etc.
En sntesis, como lo establece el Cdigo de Bustamante, la nulidad del
matrimonio debe regularse por la misma ley a que est sometida la condicin intrnseca o
extrnseca que la motive (art. 47).
Considerando s la importancia del matrimonio, las causales de su nulidad, en el
derecho comparado, son serias y muy especficas, y se trata de limitar sus efectos
mediante la nocin del matrimonio putativo.
La jurisprudencia, por su parte, para evitar la nulidad, utiliza diversos recursos
como el Orden Pblico, la validacin retroactiva o el reenvo, como se ve en los
siguientes casos:
En fallo de 28 de octubre de 1986, los tribunales de Bruselas rehusaron anular un
matrimonio de marroques celebrado en Blgica con omisin del rito del Corn, porque la
nulidad basada en esa causal es contraria al orden pblico belga.
La misma limitacin del Orden Pblico Internacional ha impuesto la
jurisprudencia alemana y francesa, cuando la nulidad se funda en vicios de ndole
religiosa.
En Estados Unidos, si una pareja contrae matrimonio consensual (common law
marriage) en un Estado que exija solemnidades, y se radica posteriormente en otro
Estado que lo permita, los tribunales de ste no acogeran la nulidad por violacin de la
ley del primer Estado, en una especie de validacin retroactiva.
En el caso Moatty con Zagha, fallado el 15 de junio de 1982, la Corte de Casacin

francesa admiti la validez del matrimonio de dos sirios de confesin juda, que se haban
casado ante el gran rabino de Miln, estableciendo que la norma de conflicto francesa da
competencia a la ley del lugar de celebracin (italiana); pero como sta se remite a la ley
personal de los esposos (juda), que permite la forma simplemente religiosa del
matrimonio, ste sera vlido para la ley francesa. La Corte precis que: "el juego de ese
reenvo se justifica en la especie, puesto que conduce a la aplicacin de la ley mosaica a
cuyas formalidades quisieron someterse los contrayentes, y que valida su unin".

Si el matrimonio se celebra en Chile, est sujeto en todos sus aspectos a la ley
chilena; por consiguiente, ser sta la que rija cualquier vicio de nulidad.
Si se celebra en el extranjero, vale en Chile si se ha contrado de acuerdo con los
requisitos de forma y fondo contenidos en la ley del lugar de su celebracin.
"Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el
matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo
dispuesto en los artculos 5 6 y 7 de esta ley".
"Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero
sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes. (Art. 8O, incisos segundo y
tercero).
La nulidad en Chile de un matrimonio celebrado por extranjeros en el extranjero,
basada en los impedimentos dirimentes contenidos en nuestra ley, puede conducir a
situaciones absurdas y violatorias de los Derechos Humanos.
En efecto, el artculo 5 de la ley seala que no podrn contraer matrimonio
2. "Los menores de 16 aos".
Sin embargo, de acuerdo con el artculo 1.6 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos,
"1. Los hombres y las mujeres a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin
restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una
familia...";
y el artculo 17 N 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos les
reconoce tambin este derecho, "... s tienen la edad y las condiciones requeridas para ello
por las leyes internas...".
Hay numerosas legislaciones que permiten el matrimonio de personas de 14 15
aos, particularmente para el caso de las nias; y el derecho de stas para hacerlo
corresponde a un derecho humano claro y categrico, contenido en una Convencin
ratificada por Chile, y en una Declaracin que es bsica para el Derecho Internacional.
Por consiguiente, la ley chilena adolece, en este punto, de una grave
inconsecuencia: Ya sera arbitraria si "no reconociera" un vnculo legtimamente
contrado por extranjeros en su propio pas y amparado por el Derecho Internacional;
pero al permitir que se "anule "en Chile, est excediendo cualquier marco de racionalidad
exigible a una norma de derecho.
CONTENIDO
7. Identificar y comprender el marco jurdico de Derecho internacional

privado que rige al Derecho de los bienes.
7. EL ESTATUTO REAL
Las viejas escuelas estatutarias dividan las leyes en dos grupos: las que se
refieren a las personas y las siguen donde quieran que vayan, y las que se refieren a los
bienes y que son, por regla general, territoriales.
Las primeras constituyen el llamado estatuto personal, y las segundas, el estatuto
real.
D'Argentr, jurista francs del siglo XVI, que deseaba proteger el rgimen
territorial de su provincia, heredado del feudalismo, acogi la divisin anterior pero
considerando que la regla general la constituye el estatuto real; y que por excepcin hay
leyes extraterritoriales, que se refieren slo al estado y a la capacidad, y que constituyen
el estatuto personal.
Hay leyes que no caben en la clasificacin anterior, como las reglas sobre
procedimientos, o las referentes a la forma de los actos, a las cuales d'Argentr agrup en
una tercera categora que llam estatuto mixto; y consider que ste sigue la regla general
de la territorialidad.
7.1 Legislacin aplicable a los bienes

A pesar de la poca consistencia cientfica de las ideas anteriores, el trmino de
estatuto real ha llegado hasta nuestros das en el sentido de ley aplicable a los bienes;
pero esta ltima expresin ha sido objeto de interpretaciones contradictorias que se
reflejan en la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema; para enfrentarlas es necesario
precisar desde ya que, cuando hablamos de las leyes aplicables a los bienes, nos
referimos a las leyes in rem, que regulan a stos en forma directa y exclusiva,
independientemente de las personas y de los actos, como son las que regulan a la
propiedad y dems derechos reales, o a la clasificacin de los bienes; no nos referimos a
las leyes ad rem, que regulan a los actos que se relacionan con los bienes, como seran,
por ejemplo, un contrato de compraventa, o las que fundamentan una sentencia judicial
en virtud de la cual se ejecuten los bienes del deudor.
En todo caso, para evitar equvocos, conviene no utilizar la expresin "legislacin
aplicable a los bienes, sino utilizar una frmula ms especfica; as, por ejemplo,
siguiendo esta idea, el artculo 10 del Cdigo Civil espaol dispone lo siguiente:
"1. La posesin, la propiedad y los dems derechos sobre bienes inmuebles, as
corno su publicidad, se regirn por la ley del lugar donde se hallen".
"2. La misma ley ser aplicable a los bienes muebles".
Otro aspecto relevante para esta materia, lo constituye la clasificacin de los
bienes en corporales e incorporales, tal como lo seala el artculo 565 del Cdigo Civil
chileno que expresa:
"Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales". "Corporales
son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, corno una casa, un
libro". "Incorporales las que consisten en meros derechos, corno los crditos, y las
servidumbres activas".
El tratamiento jurdico que se les da a unas y otras es diferente, justamente porque
las primeras ocupan un espacio fsico, lo que no sucede con las cosas incorporales.
7.2 Ley aplicable a los bienes corporales

En todos los sistemas jurdicos, los bienes races se encuentran sujetos a la ley de
su situacin. Los bienes muebles, en cambio, tienen dos tratamientos distintos. El primero
los somete a la ley personal del dueo, y la razn, como seala desde muy antiguo la
Corte de Casacin francesa, es que los muebles, que no tienen asiento fijo, no pueden ser
regidos por otras leyes que no sean aquellas que gobiernen a la persona del propietario".
El segundo, no distingue entre bienes muebles o inmuebles regulando, a ambos,
por la lex rei sitae. Esta solucin., defendida por Savigny, parece ms jurdica por cuanto
en el concepto de leyes aplicables a los bienes, debemos hacer abstraccin de las personas
que ejerzan derechos sobre ellos; stas, por lo dems, pueden cambiar de domicilio
poltico o incluso de nacionalidad, lo que hace que su ley personal no tenga tampoco la
ventaja del "asiento fijo" sobre la ley de ubicacin del bien mueble.
Hay ciertos bienes que tienen una ubicacin fsica muy cambiante, como sucede
con los de uso personal de los viajeros, las mercaderas en trnsito, o las naves, aeronaves
y medios de transporte por ferrocarriles internacionales.
El problema es determinar la ley aplicable a estos bienes.
Se ha sostenido que aquellos que lleve el viajero se deben someter a la ley del
domicilio de ste; y las mercaderas en trnsito, a la ley del lugar de su expedicin o de su
destino, o a la ley del domicilio de su propietario.
El Cdigo de Bustamante, a falta de otra regla, entiende en su artculo 110 que los
bienes muebles de toda clase estn situados en el domicilio de su propietario o, en su
defecto, en el del tenedor, lo que determina la legislacin aplicable, de acuerdo con su
artculo 105.
Las naves, aeronaves y vehculos ferroviarios, y los derechos que se constituyan
sobre ellos, en general, se rigen por la ley del lugar de su abanderamiento, matrcula o
registro.
7.3 Legislacin aplicable a los bienes incorporales

El problema que plantean estos bienes deriva precisamente del hecho que son
incorporales, o sea, que no ocupan un lugar en el espacio.
El derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona (art. 577 inc. l'); en consecuencia, por encontrarse indisolublemente unido a un
bien corporal, podemos considerar que ste le determina su situacin y la legislacin real
que le sea aplicable.
"Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas
personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales" (art. 578).
El crdito y la obligacin correlativa constituyen un mismo vnculo, pero desde el
punto de vista del acreedor o del deudor.
La legislacin aplicable a un crdito depende del lugar en donde se le considere
situado, para lo cual podemos aplicar el artculo 107 del Cdigo de Bustamante que
expresa: "Art. 107: La situacin de los crditos se determina por el lugar en que deben
hacerse efectivos, y si no estuviere precisado, por el domicilio del deudor".
Por consiguiente, si el crdito se va a hacer efectivo en Chile, se rige por la ley
chilena, lo que concuerda con lo expuesto en el art. 16 inc. 3 del Cdigo Civil.
La solucin es vlida para los crditos que nacen de un contrato, y para las
obligaciones contractuales correlativas.
Para las obligaciones no contractuales, el Cdigo de Bustamante da las siguientes
reglas:
"Las obligaciones derivadas de la ley se rigen por el derecho que las haya establecido
(art. 165);las originadas por delitos o faltas se sujetan al mismo derecho que el delito o
falta de que procedan" (art. 167); "...las que se deriven de actos u omisiones en que
intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, se regirn por el derecho del lugar
en que se hubiere incurrido en la negligencia o la culpa que las origine" (art. 168).
Estas normas tienen plena aplicacin en Chile, por cuanto no se oponen a la
legislacin actual chilena y no las alcanza, por ahora, la reserva con que se ratific el
Cdigo de Bustamante.
7.4 Sistema chileno

La norma bsica en materia de bienes se encuentra en el artculo 16 inc. 1 del
Cdigo Civil que expresa: Art. 16: "Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes
chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile".
"Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los
contratos otorgados vlidamente en pas extrao".
"Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en
Chile, se arreglarn a las leyes chilenas".
Al referirse esta disposicin a los bienes, no hace distincin entre muebles o
inmuebles;
y como el sentido de esta frase es claro, no se puede distinguir ni desatender su
tenor literal".
El artculo 16 es una norma unilateral; sin embargo, puede bilateralizarse en el
sentido de considerar que los bienes situados en el extranjero se rigen, a su vez, por la lex
rei sitae. La jurisprudencia ha sido muy clara al respecto:
"Del artculo 16 del Cdigo Civil, que es regla general aplicable a la litis, resulta
que si los bienes situados en Chile estn sometidos a la ley chilena, es obvio que los
bienes ubicados en el extranjero estn igualmente sometidos a la ley de la situacin"51
En consecuencia, podemos decir que el sistema chileno somete a los bienes sin
distincin alguna, a la ley de su situacin.
A pesar de la claridad aparente del artculo que hemos transcrito, debemos
precisar que, cuando se refiere "a la ley chilena" se est refiriendo a la ley aplicable a los
bienes en s mismos, sin relacin con las personas, ni con los actos que se refieran a ellos.
As lo ha entendido la doctrina desde antiguo. A ttulo de ejemplo, don Luis Claro
Solar sealaba que las leyes sobre los bienes, o leyes reales, son aquellas que se refieren
directamente a las cosas, para determinar su naturaleza y el modo de poseerlas o
adquirirlas, transmitirlas y transferirlas, sin tener relacin con el estado o la capacidad
general de la persona, sino de un modo incidental o accesorio.
Sin embargo, la jurisprudencia le ha dado al artculo 16 un alcance ms amplio,
basada en lo siguiente:
"Que la resolucin a cumplir no satisface las exigencias anotadas
precedentemente, pues es contraria a la jurisdiccin nacional, toda vez que se refiere a
bienes situados en el territorio nacional que, segn lo dispuesto en el art. 16 del Cdigo
Civil estn sujetos a la ley chilena, esto es, a la jurisdiccin de los tribunales de este pas,
por lo que de accederse al exequtur se vulnerara una norma de orden pblico que obsta
a la peticin que se ha formulado".52
Esta jurisprudencia es muy criticable porque confunde la ley aplicable a los
bienes, con la ley aplicable a las obligaciones que puedan ser reconocidas en una
sentencia judicial, sea de un tribunal nacional o extranjero. Las normas sobre las
obligaciones, por definicin, no corresponden a las leyes aplicables a los bienes, aunque
estas obligaciones se puedan hacer efectivas sobre los bienes del deudor.
Tambin es criticable, por cuanto el hecho que los bienes situados en Chile se
rijan por la ley chilena, no significa que estn sometidos a la jurisdiccin de los tribunales
chilenos, confusin en que cae la Corte Suprema.
Por estos motivos, compartimos lo expuesto en el voto de minora del fallo
aludido segn el cual
"... La disposicin del art. 16 del C.C. no puede ser obstculo para que sobre los
bienes del encausado situados en Chile se pueda hacer efectiva su responsabilidad
econmica derivada de ilcitos penales".
"Sostener lo contrario, atentara contra el derecho de prenda general contenido en
el art. 2465 del C.C., lo que equivaldra, en la prctica, a la derogacin de la norma
citada, lo que no puede haber estado en la mente del legislador, menos an en la
actualidad, en que se vive en un mundo con una economa globalizada". (Voto del
Ministro Sr. Prez).
En consecuencia, creernos que procede otorgar el exequtur a una sentencia
dictada en el extranjero, para hacerse efectiva sobre bienes situados en Chile; pero la
51
R.D.J., 1956, Seccin 1, pg. 181.
52
R.D.J., T. XCVI, Ao 1999, C.S., Fiscal con Moreno.
forma de transferir el dominio, si se llega a ello mediante la ejecucin del fallo extranjero,
deber efectuarse de acuerdo con la ley chilena referente a los bienes.
Todo esto es vlido a la inversa, cuando se trata de ejecutar una sentencia chilena
sobre bienes situados en el extranjero. De ah que no compartamos la idea de que
"la Excelentsima Corte no puede autorizar a ningn tribunal chileno para solicitar
a un tribunal de otra nacin, el cumplimiento de una resolucin suya referente a bienes
situados en el extranjero, toda vez que no podra ofrecer la correspondiente reciprocidad
para casos anlogos".53
Afortunadamente, la Corte Suprema54 cambi de opinin acogiendo el exequatur
para que se cumpla en Chile la sentencia pronunciada por la Corte del Distrito Sur del
Estado de Nueva York, que condena a las empresas ligadas a don Francisco Javier
Errzurz, garantes de dos prstamos obtenidos por ste, a pagarle al State Street Bank
and Trust Company una suma cercana a los 120.000.000 de dlares.
En el considerando Trigsimo Primero de su fallo, la Corte Suprema sostiene que
"las distintas garantas constituidas por las partes son cauciones personales, pues no
afectan bienes especficos...".
"... los bienes de la sociedad Inversiones Errzuriz S.A. o Inverraz Limitada y sus
sociedades filiales no han quedado directamente vinculados a la legislacin extranjera,
por lo que no se contrara la regla del inciso primero del artculo 16 del Cdigo Civil".
De acuerdo con este fallo, se podr cumplir la sentencia extranjera, para lo cual es
posible que se embarguen y rematen los bienes que las sociedades garantes tienen en
Chile, en el bien entendido de que estos actos se deban ajustar a los trminos de la
legislacin chilena. Sin embargo, la decisin no fue unnime, debido a un voto de
minora que se basa en la antigua jurisprudencia de la Corte.
El principio de la lex situs consagrado por el art. 16 inc. 1 tiene, segn la doctrina
tradicional, dos excepciones contenidas en el inc. 2 del mismo artculo, y en el art. 955,
respectivamente, del Cdigo Civil.
El inciso 2 establece que lo dispuesto en el inc. 1 "se entender sin perjuicio de
las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao".
De esta norma podra deducirse, como lo hace Guzmn, que en virtud de aquellas
disposiciones, los "bienes situados en Chile puedan quedar sometidos a una ley distinta
de la chilena".
No nos parece posible que las partes puedan someter a un estatuto real extranjero,
sus bienes situados en Chile; si una ley extranjera considera, por ejemplo, que basta el
contrato de compraventa para que el comprador se haga dueo de una propiedad situada
en Chile, por mucho que las partes se sometan a esa ley extranjera, para nosotros el
comprador no ser dueo sino cuando opere la tradicin; y en el caso de bienes races,
cuando se efecte la inscripcin de la escritura correspondiente en el Conservador de
Bienes Races. Otra cosa es que las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados
en el extranjero, sean regidas por la ley extranjera.
Afortunadamente, cualquier problema interpretativo de los incisos 1 y 2 del art.
16 parece quedar resuelto con el inciso Y que expresa:
53
R.D.J., T. XCVI, Ao 1999, C.S., Fiscal con Moreno.
54
C.S. Fallo de 14 -5-2007, Rol 2.349-2005, caso Inverraz".
"Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en
Chile se arreglarn a las leyes chilenas".
El inciso 2 del art. 16 no es entonces una excepcin a la norma del inciso 1
porque se refiere a los contratos y no a los bienes.
Por el contrario, el art. 955 del Cdigo Civil es una verdadera excepcin, por
cuanto excluye de la competencia de la ley chilena a la sucesin por causa de muerte, que
es un modo de adquirir el dominio de los bienes, aunque stos se encuentren en Chile.
7.5 La Propiedad Intelectual

En el mundo de hoy han cobrado especial importancia los derechos que emanan
de la propiedad intelectual, y que dan origen a conflictos relacionados con su proteccin
en el plano internacional.
Para enfocar debidamente estos problemas, debemos considerar que hay una
concepcin genrica y otra restringida sobre la propiedad intelectual.
As, por ejemplo, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) se refiere, bajo la denominacin
genrica, tanto a los derechos de autor y conexos, como a la propiedad industrial.
En cambio, en otros textos encontramos regulaciones especficas para cada uno de
ellos, como lo hacen el Convenio de Pars de 1883, sobre Propiedad Industrial, y el
Convenio de Berna sobre Obras Literarias y Artsticas de 1886, aunque en la actualidad
aparecen unidos bajo el alero de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI) que protege los derechos regulados por ambas convenciones.
En Chile existe la Ley N 17.326, sobre Propiedad Intelectual, que se refiere a las
creaciones artsticas y literarias, y la Ley N 19.039, sobre Propiedad Industrial, cuyo
texto refundido, coordinado y sistematizado, se encuentra en el D.EL. N 3 de 20 de junio
de 2006; esta ltima protege las marcas comerciales, las patentes de invencin, los
modelos de utilidad, los dibujos y diseos industriales, los esquemas de trazado o
topografas de circuitos integrados, indicaciones geogrficas y denominaciones de origen,
y la informacin industrial no divulgada.
La regulacin de esta materia se encuentra tanto en la legislacin interna de cada
pas, como en las convenciones internacionales; y se ha hecho ms compleja porque los
Tratados de Libre Comercio, como el que vincula a Chile con Estados Unidos, contienen
clusulas importantes sobre ella.
Sin embargo, a pesar de la red normativa destinada a proteger la propiedad
intelectual e industrial, la "piratera" constituye uno de los problemas serios que tiene el
comercio internacional del presente.
CONTENIDO
8. Identificar y comprender el marco jurdico de Derecho
internacional privado que rige al Derecho de la sucesin por
causa de muerte.
8. IDENTIFICAR Y COMPRENDER EL MARCO JURDICO DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO QUE RIGE AL DERECHO DE LA SUCESIN
POR CAUSA DE MUERTE.
8.1 Factores de Conexin Utilizados

Esta materia crea frecuentes problemas en el Derecho Internacional Privado,
debido a que los Estados utilizan distintos factores de conexin para determinar la
legislacin que le sea aplicable; y la solucin atributiva es muy relevante para determinar
los derechos hereditarios, por cuanto stos varan sustancialmente, segn sea la
legislacin sustantiva que los rija.
La eleccin de ley puede centrarse en la persona del causante, o en los bienes que
queden a su muerte.
Siguiendo uno u otro criterio, hay Estados que someten la sucesin a la ley de la
nacionalidad, del domicilio o de la residencia del fallecido, y otros que se remiten a la ley
de la situacin de los bienes.
Estos ltimos pueden seguir el llamado sistema real absoluto, que somete la
sucesin a las distintas legislaciones en que se encuentren los bienes, sean races o
muebles, o el sistema real relativo, que slo entrega a los inmuebles a la ley de su
situacin, dejando los bienes muebles a la ley personal del causante.
La nacionalidad, el domicilio o la residencia del causante, utilizados como
factores de conexin, llevan a que la sucesin se rija por una sola ley; en cambio, el
sistema real implica la aplicacin de tantas legislaciones como Estados en que se
encuentren los bienes, o al menos los inmuebles, si se ha adoptado el sistema real
relativo.
8.2 Reglas Propias de la Sucesin Testada

El testamento es un acto jurdico unilateral por el cual "una persona dispone del
todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das". (Art.
999 del Cdigo Civil.).
Cada derecho interno posee normas relativas a su forma y a su contenido.
En cuanto a la ley aplicable a la forma, existen las diversas soluciones que se
encuentran en el derecho comparado: Ley del lugar en que se extienda, ley nacional, del
domicilio o de la residencia del causante, ley real para los inmuebles, etc.
Hay legislaciones que incluso ofrecen la posibilidad de escoger, por ejemplo,
entre la ley del lugar de redaccin del testamento y la ley nacional del testador (art. 999
del Cdigo Civil francs).
Estas diferencias crean, en la prctica, problemas de difcil solucin; y muchas
veces, por simples razones de forma, llegan a impedir el reconocimiento de la voluntad
del testador, aunque se haya expresado de un modo incuestionable e inequvoco.
Para evitar estos inconvenientes, se han suscrito tratados sobre ley uniforme en
cuanto a la forma de los testamentos (Convencin de Washington, de 26-octubre-73,
ratificado entre otros pases, por Canad, Portugal, Nigeria, Chipre y Libia); o sobre los
conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias (Convencin
de La Haya de 5-octubre-61, que se encuentra en vigor en frica del Sur, en Alemania,
Australia, Blgica, Dinamarca, Espaa, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Irlanda,
Israel, Japn, Noruega, Reino Unido, Suecia, Suiza, Turqua, etc.).
Esta ltima convencin valida el testamento que se ajuste, en cuanto a su forma, a
una ley cuya utilizacin no pueda ser considerada como arbitraria. Siguiendo este criterio,
la ley italiana N 218195, ofrece las siguientes posibilidades:
"Art. 48: Forma del testamento: el testamento es vlido, en cuanto a la forma, si es
considerado as por la ley del Estado en que el testador lo haya extendido, o por la ley del
Estado del cual el testador, al momento del testamento o de la muerte, era nacional, o en
el cual tena su domicilio o residencia".
Las legislaciones sobre disposiciones testamentarias se pueden agrupar en dos
grupos: Uno que da la libertad absoluta para testar (sistema del common law), y otro que
limita esa libertad en favor del cnyuge y de parientes muy cercanos del testador (sistema
europeo-continental).
El primer sistema se critica por dejar la herencia sujeta a decisiones que pueden
ser inicuas; sin embargo, como seala Droz: la experiencia muestra por el contraro que,
en la prctica sucesoria angloamericana donde se dispone de una oran libertad para testar,
los jefes de familia ponen los ms grandes cuidados en organizar su sucesin de una
manera justa, equitativa y a menudo mejor adaptadas a las necesidades de sus herederos,
lo que no le permitira la rigidez de las reglas imperativas de Europa continental".
Por otro lado, las regulaciones del segundo sistema pueden ser burladas por
transferencias en vida u otros actos.
La legislacin que normalmente se contempla para regular las disposiciones
testamentarias, generalmente es la misma que se establece para la sucesin abintestato.
Pero es frecuente que el testador trate de modificar artificialmente el factor de
conexin, buscando una legislacin que le respete en mejor forma sus deseos; tal cosa
sucedi, por ejemplo, con el affaire Caron, resuelto en Francia en 1990.
Claude Caron tena su domicilio en las Islas Vrgenes de Estados Unidos, y posea
un valioso bien raz en la Costa Azul de Francia. Como deseaba favorecer a su secretaria
y no a sus hijas Aimery y Leslie Caron, lo vendi a una sociedad civil americana
constituida por l mismo, su secretaria y el esposo de sta y coloc sus acciones en trust,
disponiendo que a su muerte fueran repartidas entre sus socios.
De esta manera, hizo desaparecer de su patrimonio el bien raz, sometido a la ley
francesa, dejando sus acciones sometidas a las leyes americanas de su domicilio, las Islas
Vrgenes, que aceptan la libertad de testar. Pero continu usando el inmueble de la Costa
Azul.
A su muerte, sus hijas impugnaron toda la operacin, y tanto la Corte de Aix-en-
Provence como la Corte de Casacin, anularon el testamento y el trust por fraude a la ley
francesa.
Algunos sistemas jurdicos estn aceptando la professio iuris, o derecho de
escoger la ley aplicable a la sucesin, pero dentro de opciones muy limitadas; de esta
manera en Suiza, que se rige por la ley del domicilio, se permite someter la sucesin, por
testamento, al derecho del estado de la nacionalidad del testador.
8.3 Sistema Chileno

Nuestra disposicin fundamental, en esta materia, est contenida en el artculo 955
del Cdigo Civil, que somete la sucesin por causa de muerte a la ley del ltimo
domicilio del causante.
Segn nuestra doctrina (ver Guzmn, pg. 531-2) esta regla tiene excepciones que
se refieren tanto a la sucesin de un chileno como a la de un extranjero.
Para el primer caso se aplicara la norma contenida en el artculo 15 N 2 del
Cdigo Civil, que sujeta al chileno a las leyes patrias, no obstante su residencia o
domicilio en pas extranjero, en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones
de familia, pero slo respecto del cnyuge y parientes chilenos.
Aplicndola al derecho sucesorio, esta disposicin se ha interpretado en el sentido
de que el cnyuge y parientes chilenos tendran los derechos que le otorgan las leyes
patrias, en la sucesin de un chileno que fallezca teniendo su ltimo domicilio en el
extranjero.
Por este motivo, se considera que el artculo 15 constituye una excepcin del
artculo 955.
Pero el artculo 15 se refiere al "chileno" y no al "causante chileno ", razn por la
cual podra estar obligado a respetar las asignaciones forzosas de su cnyuge y parientes
chilenos en su testamento, cuando est vivo; pero extender los alcances del artculo 15 N
2 a la sucesin intestada, parece constituir un abuso interpretativo.
Para el segundo caso, se encuentra el artculo 998 que expresa: "Art. 998. En la
sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la
Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos
que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un
chileno".
"Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del
extranjero existentes en Chile, todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero".
"Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja
bienes en pas extranjero".
Esta norma se refiere slo a la sucesin intestada, por lo que debemos entender
que si sta fuere testada, se regira por la ley del ltimo domicilio del causante, aunque su
cnyuge y parientes sean chilenos y deje bienes en Chile.
As, por ejemplo, s un ingls con mujer e hijos chilenos y con bienes en Chile,
excluye a stos en su testamento y fallece teniendo su ltimo domicilio en Inglaterra, su
sucesin se regira por la ley inglesa de acuerdo con el artculo 955 del Cdigo Civil.
Pero esta solucin parece contraria el espritu de nuestra legislacin, que trata de
proteger a los chilenos, en los casos en que la sucesin se abra en el extranjero.
Por otra parte, tambin podra pensarse que las asignaciones forzosas y los
derechos de los legitimarios contemplados en los artculos 1167 y 1183 del Cdigo Civil,
constituiran un lmite a las disposiciones testamentarias regidas por una ley extranjera.
Pero si esta ltima es aplicable por mandato expreso del artculo 955 del Cdigo
Civil, que es de orden pblico internacional, parecen discutibles las limitaciones que se
basen en normas sustantivas internas, como son aquellas disposiciones: la excepcin
contenida en el artculo 998 se limita slo a la sucesin abintestato, por lo que parece
clara la intencin de que la sucesin testamentaria siga la regla general del artculo 955.
Agregando imprecisiones en estas materias, el artculo 998 utiliza una
terminologa que puede inducir a error, puesto que se refiere al fallecimiento dentro o
fuera de Chile, en circunstancias que lo relevante no es tal cosa, sino el lugar donde e
causante tuvo su ltimo domicilio; y por otro lado, ni esta disposicin, ni la del artculo
15, resuelven el caso en que los derechos que pudieren obtener los chilenos en virtud de
ellas, sean menores que los que les otorgue la ley extranjera del ltimo domicilio del
causante.
Todos estos vacos y confusiones podran resolverse mediante un solo artculo que
dijera lo siguiente:
"La sucesin por causa de muerte se rige por la ley del ltimo domicilio del
causante; sin embargo, su cnyuge y parientes chilenos tendrn, a lo menos, los mismos
derechos que les otorgue la ley chilena".
"Los interesados podrn pedir que se les adjudique lo que les corresponda, en los
bienes de la sucesin que se encuentren en Chile".
De esta manera se resolveran los verdaderos acertijos que resultan del intento de
interpretar, armnicamente, los artculos 15, 955, 998, 1167 y 1183 del Cdigo Civil.
Finalmente, en cuanto a la sucesin testamentaria, debemos referirnos a la
legislacin aplicable a las formalidades y a las disposiciones del testamento.
S el testamento se otorga en Chile deber regirse, en cuanto a la forma, por lo que
establezca la ley chilena, en virtud de lo dispuesto en el artculo 14 del Cdigo Civil.
Respecto del testamento otorgado en el extranjero, nuestra legislacin le reconoce
validez cuando ha sido otorgado de acuerdo con las solemnidades que establezca la ley
del pas en que se otorg, o de acuerdo con la ley chilena, concurriendo los requisitos
especiales que contemplan, para cada caso, los artculos 1027 y 1028 que expresan:
"Art. 1027. Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si
por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en
que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la
forma ordinaria".
"Art. 1028. Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en pas extranjero,
con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:
1 No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga
domicilio en Chile.
2 No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un
Encargado de Negocios, un Secretario de delegacin que tenga ttulo de tal, expedido por
el Presidente de la Repblica, o un cnsul que tenga patente del mismo; pero no un
Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo y de los referidos ttulos y patentes.
3 Los testigos sean chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se
otorgue el testamento.
4. Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne otorgado en
Chile.
5. El instrumento llevar el sello de la Legislacin o Consulado".
En relacin con la primera norma, se ha discutido si el testamento olgrafo
otorgado en un pas que lo acepte valdra o no en Chile.
La Corte Suprema en fallo de 14 de enero de 1927, resolvi lo siguiente: "No
habindose impugnado la autenticidad o el cumplimiento de las formalidades externas de
un testamento olgrafo otorgado y protocolizado en Francia, corresponde considerarlo
comprendido en la clasificacin indicada en el art. 1027.
El artculo 1028 se refiere, especficamente en su nmero cuarto, a las "reglas del
testamento solemne otorgado en Chile".
En consecuencia, no puede aceptarse el testamento verbal otorgado en el
extranjero, por cuanto "el testamento solemne es siempre escrito" (Art. 1011).
En cambio, el militar y el martimo, que son los otros testamentos privilegiados
que establece el artculo 1030 del Cdigo Civil, valdran en la medida en que se
entiendan extendidos en lugares sometidos a las leyes chilenas.
Las disposiciones del testamento se rigen por la ley del ltimo domicilio del
causante, de acuerdo con el artculo 955; pero con las limitaciones, que ya vimos, y que
emanaran tanto del artculo 15 del Cdigo Civil, como del principio del orden pblico
internacional.
CONTENIDO
9. Identificar y comprender el marco jurdico de Derecho
internacional privado que rige el Derecho de las obligaciones
9. IDENTIFICAR Y COMPRENDER EL MARCO JURDICO DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO QUE RIGE EL DERECHO DE LAS
OBLIGACIONES
9.1 Obligaciones Contractuales

9.1.1 Concepto De Contrato Internacional
El contrato internacional es objeto de una preocupacin especial en nuestro ramo,
debido a la enorme aplicacin que tiene en el mundo de hoy.
En la prctica no es difcil saber cuando estamos en presencia de un contrato
internacional. Pero su definicin ofrece algunas dificultades.
Para Batiffol, "el contrato es internacional cundo pone en juego los intereses del
comercio internacional (criterio econmico) y los elementos de conexin del contrato se
encuentran repartidos en diferentes Estados (criterio jurdico)".
El criterio econmico utilizado por Batiffol no basta, porque se refiere slo a los
contratos comerciales, y no precisa cundo se entiende que est en juego ese tipo de
intereses. Sin embargo, su idea se encuentra consagrada en el artculo 7 del Cdigo de
Procedimiento Civil francs, respecto del arbitraje internacional: "Es internacional el
arbitraje que pone en juego los intereses del comercio internacional".
El hecho que los elementos de conexin estn repartidos tampoco es suficiente,
porque puede tratarse de elementos no relevantes para la calificacin de un contrato en
particular.
Por estos motivos, como seala Len, "... la doctrina destaca que en determinadas
situaciones pudiera el intrprete llegar a conclusiones contradictorias en la calificacin
corno internacional de un determinado contrato, segn que adopte un criterio econmico
o uno jurdico. Todo lo cual hace aconsejable una combinacin de ambos criterios"
Maluenda tiene un enfoque distinto al sealar que: "... los contratos
internacionales son aquellos celebrados en un pas para tener efectos totales o parciales en
otro".
Este autor se basa en los incisos segundo y tercero del artculo 16 del Cdigo
Civil; sin embargo, stos slo se refieren al cumplimiento, en Chile, de los contratos
vlidamente celebrados en pas extranjero, sin dar los conceptos definitorios de lo que es
un contrato internacional. Por lo dems, el lugar de celebracin puede ser, para estos
efectos, demasiado circunstancial e irrelevante.
Las convenciones internacionales tienen distintos criterios para determinar la
internacionalidad del contrato. En efecto:
- La Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas regula, como
tales, a los contratos ...entre partes que tengan sus establecimientos en Estados
diferentes" (art. 1, N 1).
- El Convenio de Roma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales seala que
sus disposiciones ... son aplicables a las obligaciones contractuales en las situaciones
que entraan un conflicto de leves". Ello significa, segn el profesor espaol Virgos
Soriano, que el contrato es internacional cuando suponga un movimiento de personas,
servicios o pagos a travs de las fronteras nacionales. El mismo elemento transfronterizo
lo encontramos en los distintos tratados sobre transporte internacional, y en los procesos
de importacin y exportacin de mercaderas.
- La Convencin de Mxico sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales,

entiende que "...un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia
habitual o su establecimiento en Estados Partes diferentes, o si el contrato tiene
contactos objetivos con mas de un Estado Parte " (art. ]', inciso primero).
En resumen, no hay una frmula nica que lleve a una definicin de contrato
internacional; pero segn los Comentarios de los Principios de UNIDROIT, aplicables a
los Contratos Mercantiles Internacionales, se aplican todos los criterios que sean
necesarios para darle, a ese concepto, la mayor amplitud que sea posible.
9.1.2 Legislacin aplicable

El contrato internacional no est sometido, como un todo, a una sola legislacin;
por el contrario, los sistemas jurdicos nacionales determinan leyes aplicables para cada
uno de sus distintos aspectos, sean stos relativos a las formalidades, a la capacidad de las
partes o a las disposiciones contractuales.
La determinacin de la ley aplicable a los requisitos de forma se gua, como regla
general, por el principio lex locus regit actum, que es vlido para toda clase de actos
jurdicos, sean stos testamentos, matrimonios o contratos internacionales.
La legislacin aplicable a la capacidad, la vimos en el captulo sobre Derecho de
las Personas.
En cambio, las disposiciones contractuales, requieren de un tratamiento
especfico.
El principio ms aceptado por el derecho moderno, en esta materia, es que las
partes pueden escoger la legislacin aplicable al contrato que celebren.
Esta autonoma puede ser absoluta o relativa.
En el primer caso, las partes pueden elegir una legislacin que no tenga vnculo
alguno con su relacin jurdica; en el segundo, la opcin puede recaer en alguna de las
legislaciones que est objetivamente conectada con el contrato.
La autonoma total ha sido acogida por varias legislaciones. A modo de ejemplo,
la ley suiza sobre Derecho Internacional Privado de diciembre de 1987 dispone
perentoriamente, en su artculo 116 N 1, que "el contrato es regido por el derecho
escogido por las partes".
Una disposicin semejante se encuentra en el artculo Y del Convenio de Roma de
1980 y en el artculo 7 de la Convencin de Mxico de 1994.
La autonoma limitada la contemplan algunos sistemas jurdicos como los de
Espaa y de Estados Unidos.
El artculo 10 N 5 del Cdigo Civil espaol, modificado en 1974, comienza
sealando que "Se aplicar a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se
hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexin con el negocio de que
se trate...".
En Estados Unidos, el segundo Restatement americano considera que el derecho
de las partes de elegir ley, es la base preferente del sistema, pero sujeto a la limitacin que
la ley escogida sea la de un Estado que tenga una relacin sustancial con las partes o con
la transaccin. En ausencia de eleccin expresa, tanto el Restatement como el Cdigo
Uniforme de Comercio norteamericano, llaman a aplicar el criterio de la "relacin ms
significativa".
En la actualidad, la doctrina y la jurisprudencia americana han ido reemplazando
el concepto de relacin ms significativa por el de "inters gubernamental" o por el de la
"mejor regla de derecho".
A falta de pacto expreso, es posible buscar la voluntad implcita de las partes que
emane Ve modo cierto de las disposiciones del contrato o de las circunstancias del
litigio" (art. Y del Convenio de Roma); o, como seala el artculo 7 de la Convencin de
Mxico, "en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente
de la conducta de las partes y de las clusulas contractuales, consideradas en su
conjunto".
Haciendo excepcin a la tendencia moderna, los Tratados de Montevideo de 1889
y 1940 no aceptan la eleccin de ley por las partes de un contrato.
Esta posicin se encuentra tambin en las obras de algunos juristas como Niboyet
("La Thorie de Fautonomie de la volont" R. de C., 1927), Quintn Alfonsn ("Rgimen
Internacional de los Contratos", publicaciones oficiales de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Montevideo, 1950J y Batiffol (Batiffol, Henri y Lagarde, Paul, "Droit
Intemational Priv", Editorial Dalloz, Pars, 1980).
La doctrina de este ltimo, sobre localizacin del contrato, tuvo alguna acogida en
la jurisprudencia francesa. Pero, con motivo de la celebracin del Convenio de Roma de
1980, se ha abandonado definitivamente la teora de la localizacin de H. Batiffol e
igualmente cualquiera otra versin de ndole objetivista. Ciertamente, el Convenio busca
la seguridad jurdica que proporciona el conocimiento del Derecho Aplicable,
previamente designado por las partes; pero la optio iuris no es un ndice de localizacin
ms, es el criterio primero"
En el caso en que no haya eleccin expresa o implcita de las partes, deben
buscarse elementos de conexin objetivos, en tal forma que el contrato se rija "... por la
ley del pas con el cual tenga vnculos ms estrechos" (artculos 4' del Convenio de Roma
y 9' de la Convencin de Mxico).
El Convenio de Roma seala tambin, en su artculo 4, algunas presunciones
sobre los vnculos ms estrechos, como el pas donde deba cumplirse la obligacin
principal, donde el deudor tenga su residencia o domicilio, donde se encuentra el bien
raz si se trata de su venta, etc.
El art. 5 del Cdigo Civil espaol seala directamente la ley aplicable, para el
caso en que no haya sumisin expresa; en defecto de sta, se aplicar la ley nacional
comn a las partes; a falta de ella, la ley de residencia habitual comn y, en ltimo
trmino, la ley del lugar de celebracin del contrato".
"No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, a falta de sometimiento expreso,
se aplicar a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estn sitos,
y a la compraventa de muebles corporales realizada en establecimientos mercantiles, la
ley del lugar en que stos radiquen".
Como hemos visto las partes, ejerciendo la autonoma de su voluntad, pueden
elegir a una ley extranjera para que rija sus obligaciones contractuales.
Pero la aplicacin de sta puede ser limitada por razones de orden pblico
internacional o por fraude a la ley.
Los lmites sealados juegan un rol especial en algunos contratos que estn
sujetos, por diversos motivos, a normas de orden pblico.
La Convencin de Roma, siguiendo estos conceptos, da reglas particulares
respecto de los contratos celebrados por los consumidores y de los contratos de trabajo,
en donde operan disposiciones protectoras de carcter imperativo.
Sin embargo, los contratos internacionales pueden versar sobre muchas otras
materias, lo que hace difcil la tarea de dilucidar, en cada caso, el juego de la autonoma
de la voluntad y de la norma imperativa.
No es lo mismo, por ejemplo, una importacin de juguetes que una operacin
internacional sobre materias atmicas, mineras o bancarias; sobre inversin extranjera o
sobre compras de armamentos. El rgimen de cada una de estas operaciones posee
caractersticas que escapan a un estudio general sobre los contratos internacionales.
El objetivo que persiguen las partes al celebrar un pacto de electio iuris, es que la
ley escogida regule efectivamente las obligaciones que contraigan.
Por este motivo, no se acepta el reenvo que pueda generar una norma atributiva
contenida en la legislacin escogida por las partes. As se seala en el artculo 15 del
Convenio de Roma, en el artculo 17 de la Convencin de Mxico y en el artculo 14 de
la ley suiza de Derecho Internacional Privado.
La validez del contrato principal queda determinada por la ley escogida por las
partes, s hay pacto electio iuris Pero la validez de este pacto no puede depender de la
misma ley porque se caera en un crculo vicioso: Si el pacto seala como competente la
ley del Estado A y segn sta el pacto es nulo, es nula tambin la competencia de la ley
del Estado A que establece la nulidad.
La solucin que nos parece ms lgica es que la validez del pacto dependa no de
la ley escogida sino de la que permiti, en el caso concreto, la eleccin de ley por las
partes; hay opiniones que prefieren que la determinacin se haga en el caso propuesto por
la lex fori.
Avelno Len deduce del art. 1545 del Cdigo Civil que en virtud de la libertad
contractual, las partes no podran estipular la sumisin de un contrato interno a una ley
extranjera, pues sera la manera de sustraerse a la disposiciones imperativas de la ley
nacional".
Sin embargo, para evitar equvocos, debemos precisar que es admisible que las
partes, en un contrato interno, incorporen las disposiciones de una ley extranjera. Esta
opcin se hace posible en virtud de una distincin doctrinaria entre la llamada autonoma
material por un lado, y la conflictual por el otro.
La primera consiste en la facultad de las partes de incorporar libremente en su
contrato, nacional o internacional, las disposiciones de una ley extranjera que estimen
conveniente, con las limitaciones propias del orden pblico.
En cambio, la facultad de someter un contrato a una legislacin extranjera
-autonoma conflictual- se considera exclusiva de los contratos internacionales.
Las partes pueden, tambin, someter sus obligaciones contractuales a sus propias
regulaciones; estos contratos se denominan contratos sin ley porque prescinden de todo
ordenamiento jurdico para regular esa materia.
Esta modalidad es la preferida en el comercio internacional, debido a las
deficiencias de diverso orden que presentan las legislaciones estatales para regular el
trfico trasnacional del presente. De esta manera, las partes son libres para operar, pero
normalmente dentro de los usos y costumbres mercantiles que configuran la llamada lex
mercatoria.
Los contratos sin ley, en la prctica, pasan a ser contratos tipos que imponen los
grandes operadores del comercio internacional, con lo cual la autonoma de la voluntad se
traduce en que unas de las partes adhiera o no al modelo impreso que presenta la otra.
Para evitar incertidumbres en el comercio internacional, se han definido algunas
clusulas frecuentes en el contrato de compraventa, que se identifican slo con siglas y
que se conocen como Incoterms (International Comercial Terms).
La otra manera de evitar las regulaciones nacionales de los contratos
internacionales, es buscando su regulacin sustantiva comn mediante tratados. Tal es el
caso de la Convencin de las Naciones Unidas de 1980, sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderas.
Pero an en este caso, queda un margen para la autonoma de la voluntad como lo
indica el artculo 6 de la Convencin sealada.
9.1.3 Sistema chileno

La legislacin chilena no define a los contratos internacionales; pero la Corte
Suprema los deline de la siguiente manera, en el considerando vigsimo sptimo del
fallo recado en el caso Inverraz:
"Que como primer aspecto a determinar se encuentra la naturaleza de la

convencin, en el sentido de si se trata de un contrato nacional o internacional. Este
aspecto se resolver recurriendo, para ello, tanto a los parmetros que entregan los
principios de derecho internacional privado, como a las convenciones que se refieren al
tema. Es as como una primera aproximacin se realiza teniendo en cuenta la legislacin
aplicable... Debe existir fundamento suficiente para decidir la aplicacin de
ordenamientos jurdicos de distintos Estados, ya sea por un elemento subjetivo, derivado
de la nacionalidad de las partes; o por un elemento objetivo, al estar referidos a bienes o
servicios que se encuentren en diversos Estados, se desplazan o se ven afectados, en sus
consecuencias, directa o indirectamente, por la convencin realizada en un Estado
diverso".
A continuacin, la Corte analiz los diversos aspectos internacionales que
presentaba el caso: Sociedades participantes constituidas en dos pases y regidas en sus
operaciones por legislaciones diferentes, efectos que tendra el contrato en Chile y en
Estados Unidos, etc., para concluir, en el considerando 28, que nos encontramos ante
un contrato internacional, pues la regulacin de sus distintos elementos y efectos interesa
a los sistemas jurdicos de Chile y Estados Unidos".
Esta definicin es importante por cuanto, en un contrato internacional, las partes
pueden elegir la legislacin aplicable, como se desprende del artculo 113 del Cdigo de
Comercio, del artculo 185 del Cdigo de Bustamante y del decreto ley N 2.349 de 1978,
dentro del marco de la autonoma de la voluntad.
El artculo 113 seala que: "Todos los actos concernientes a la ejecucin de los
contratos celebrados en pas extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley
chilena, en conformidad a lo que se prescribe en el inciso final del artculo 16 del Cdigo
Civil".
"As la entrega y pago, la moneda en que ste deba hacerse, las medidas de toda
especie, los recibos y su forma, las responsabilidades que imponen la falta de
cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardo, y cualquiera otro acto relativo a la
mera ejecucin del contrato, debern arreglarse a las disposiciones de las leyes de la
Repblica, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa".
La ltima frase de este artculo acepta, con toda claridad, que las partes elijan la
legislacin aplicable a los efectos del contrato que celebren.
El mismo principio est contemplado tambin en el artculo 185 del Cdigo de
Bustamante que establece:
"Art. 185: Fuera de las reglas ya establecidas y las que en lo adelante se consignen
como casos especiales, en los contratos de adhesin se presume aceptada, a falta de
voluntad expresa o tcita, la ley del que los ofrece o prepara".
Los antecedentes indicados fueron muy determinantes para la dictacin del
decreto ley N' 2.349 de 1978, sobre Contratos Internacionales para el Sector Pblico.
En sus dos primeros considerandos, el decreto ley N 2.349 seala:
"1. Que constituye una prctica comercial generalizada, cuya aplicacin alcanza a
nuestro pas, que en los contratos internacionales relativos a negocios y operaciones de
carcter patrimonial que el Estado o sus organismos, instituciones y empresas, celebran
con organismos, instituciones o empresas internacionales o extranjeras, cuyo centro
principal de negocios se encuentra en el exterior, se inserten estipulaciones en virtud de
las cuales se les sujeta a determinada legislacin extranjera, se sometan las controversias
que de ellos pudieran derivarse al conocimiento de tribunales extranjeros, sean ordinarios,
o arbitrales, se pacte domicilio especial fuera del pas y se establezcan mecanismos para
configurar la relacin procesal".
"2. Que, dentro del sistema jurdico chileno, tales estipulaciones son lcitas y en esa
virtud tienen frecuente aplicacin en los contratos celebrados entre particulares, siendo de
advertir, adems, que ellas estn consagradas en el Cdigo de Derecho Internacional
Privado aprobado en la Sexta Conferencia Internacional Americana, el que rige en
nuestro pas desde l934".
Consecuente con lo expuesto, el artculo 1 declara vlidos los pactos destinados
a sujetar al derecho extranjero los contratos internacionales, cuyo objeto principal diga
relacin con negocios u operaciones de carcter econmico o financiero, celebrados o que
se celebren por organismos, instituciones o empresas internacionales o extranjeras que
tengan el centro principal de sus negocios en el extranjero, con el Estado de Chile o sus
organismos, instituciones o empresas".
El decreto ley N 2.349 se refiere slo a un tipo de contratos, y del sector pblico;
pero sus considerandos y sus disposiciones confirman la doctrina de la autonoma de la
voluntad aplicable a los contratos internacionales. Por lo dems, sta se consagr tambin
en la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, que fue
ratificada en 1990 por Chile y que, por consiguiente, forma parte de nuestro derecho.
Sin embargo, las normas que hemos indicado no son suficientes para solucionar,
en forma orgnica, los distintos problemas que plantean los contratos internacionales;
pero podemos resolver algunos de ellos, recurriendo a otras disposiciones.
Los requisitos de forma del contrato internacional se rigen por la ley del lugar en
que se celebre; esta conclusin se deduce del artculo 14 del Cdigo Civil.
La capacidad, como lo vimos en su oportunidad, se rige por la ley del lugar de
celebracin del contrato, con excepcin de la capacidad de un chileno para realizar actos
que vayan a tener efecto en Chile, la cual se rige por la ley chilena.
La jurisprudencia, desde antiguo, ha aceptado las conclusiones anteriores, como se
aprecia en el siguiente fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 1931:
"Los requisitos internos, o sea, las condiciones indispensables para la validez de
un acto jurdico, y que miran a la capacidad de las personas, al consentimiento de las
partes y al objeto de la disposicin, y los requisitos externos o formalidades, que dicen
relacin al modo de declarar o comprobar el consentimiento, se rigen por la ley del lugar
en que el acto o contrato se celebr, con las solas excepciones indicadas en el inciso 1
del art. 15 y del art. 18 del Cdigo.
Los derechos y obligaciones emanados del contrato, o sea, sus efectos, se rigen
por la ley que elijan las partes, de acuerdo con el principio de la autonoma conflictual
que ya vimos.
A falta de eleccin de ley, tenemos que distinguir entre:
a) Efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile que se rigen
por la ley chilena, por mandato del artculo 16 inciso Y del Cdigo Civil".
b) Efectos de los contratos celebrados en Chile, o en un pas extranjero, para cumplirse en
otro pas extranjero, que se regirn por la ley de este ltimo, si bilateralizamos el artculo
16 inciso 3 del Cdigo Civil.
9.2 Obligaciones no Contractuales

Las obligaciones no contractuales se rigen, generalmente, por la ley del lugar
donde se produjo el hecho lcito o lcito de que procedan.
En el mundo actual, las obligaciones de este tipo derivan, con mucha frecuencia,
de accidentes de carreteras.
Cada ao, millares de automovilistas cruzan las fronteras y es normal que en los
choques intervengan personas, como autores o vctimas, que no tengan ningn vnculo
con el pas del accidente.
Por este motivo, la tendencia moderna no es aplicar mecnicamente la ley del

lugar del hecho sino, como sostuvo Lord Denning en el caso Bays vs. Chaplin, "debemos
aplicar el derecho adecuado al hecho lcito, esto es, el derecho con el cual las partes y el
hecho cometido tienen el enlace ms significativo".
En aquel caso, resuelto en 1968, un automovilista ingls atropell en Malta a un
motociclista de su misma nacionalidad. Segn el derecho ingls, el hechor responde
incluso del dao moral, pero segn el derecho malts, slo del dao material. El tribunal
ingls aplic el primero, por la vinculacin de las partes con Inglaterra.
En Estados Unidos, la Corte de Apelaciones de Nueva York aplic el mismo
concepto en el caso Bakcock vs. Jackson, resuelto en 1963. Un matrimonio y una
conocida, todos de Nueva York, viajan en el automvil de la pareja a Ontario, por un fin
de semana, en donde el marido tiene un accidente y la conocida queda seriamente herida.
A la responsabilidad del marido se le aplic el derecho de Nueva York que establece la
responsabilidad del transportador benvolo, por culpa, a diferencia del de Ontario que le
negaba en esa poca.
La Convencin de La Haya de 1971, sobre accidentes en la ruta, contiene tambin
excepciones al principio de la ley del lugar del hecho; as, por ejemplo, se atiene a la ley
del lugar de la matrcula, cuando en el accidente interviene slo un automvil y no hay
otros vnculos que le den mejor ttulo a otra ley.
El Grupo Europeo de Derecho Internacional Privado, en su 8' sesin anual de
septiembre de 1998, aprob una proposicin de convencin europea sobre la ley aplicable
a las obligaciones no contractuales.
La regla general que contempla en su artculo 3 N 1 es que "la obligacin no
contractual derivada de un hecho daoso es regida por la ley del pas con la cual presenta
los lazos ms estrechos". La misma norma la repite, en el artculo 7 N 1, respecto de los
hechos no daosos.
Y a continuacin de cada uno de estos artculos, contempla casos en los cuales se
presume que la obligacin presenta los lazos ms estrechos con un determinado pas
(cuando por ejemplo, el hechor y la vctima tienen all su residencia habitual).
En Chile, las obligaciones extracontractuales se rigen por la ley chilena si el hecho
que las origina se produce en nuestro pas, en virtud del art. 14 del Cdigo Civil.
Aplicando este mismo principio, las obligaciones de este tipo se regirn en el
extranjero, por la ley del lugar en que se produzca el hecho que las fundamente.
El Cdigo de Bustamante adopta, en general, el mismo criterio; pero ya en la
resolucin 7/02 de la CIDIP -VI, se plantea "... la conveniencia de contemplar la
expectativa fundada de los peticionarios a demandar ante foros accesibles con un rgimen
legal favorable, as como las expectativas fundadas a no ser demandados y juzgados ante
foros o por leyes sin conexin razonable con el objeto de la demanda o con las partes
(N 1, C).
CONTENIDO
10. Identificar y comprender la nocin, caractersticas y pluralidad
de participantes en el Derecho de los negocios internacionales
(Codificacin Internacional, unificacin y armonizacin del
Derecho de los Negocios Internacionales)
10. ESCENARIOS DEL COMERCIO TRANSFRONTERIZO
10.1 Incidencia de la mundializacin de la economa y del comercio

El comercio internacional comprende al mundo entero como campo de actuacin
y queda, por tanto, bajo la esfera de intervencin de organismos internacionales, de
carcter universal o regional; por ello el ordenamiento regulador de esta realidad jurdica
de naturaleza transnacional coarta la posibilidad del legislador estatal de determinar con
entera libertad las respuestas jurdicas a estas transacciones de acuerdo con su propia
concepcin del mercado.
En el comercio internacional el instrumento de base tradicional ha sido el arancel,
que puede ser definido, en trminos muy generales, como aquella carga econmica que se
aplica a las mercancas cuando son importadas desde otro Estado aunque, en trminos
ms concretos, consiste en una tarifa estatal que determina los derechos que han de
pagarse sobre la importacin de mercancas y que se establece de conformidad a las
necesidades de la economa del Estado receptor. Las barreras arancelarias son, pues, los
gravmenes que deben pagar los importadores y exportadores en las aduanas de entrada y
salida de las mercancas; constituyendo, por lo general, un cmulo de cortapisas que
insertan al comercio transfronterizo con el propsito de proteger la produccin local,
aunque, desde otro punto de vista, el arancel o tarifa arancelaria puede considerarse como
el instrumento que proporciona transparencia y certidumbre al exportador y al
importador. Debe reconocerse que los aranceles han disminuido en importancia desde la
Segunda Guerra Mundial debido en gran medida a tratados internacionales como el
Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT) de 1947, inaugurando una nueva
etapa histrica al constituirse la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) de 1985 y
aparecer una gran variedad de reas de libre comercio y de uniones aduaneras como la
CEE, el Mercado Comn del Sur (Mercosur) o el Tratado de Libre Comercio de Amrica
del Norte..., pero esta disminucin no ha hecho desaparecer su papel protagonista.
Al lado del arancel en la actualidad gran nmero de pases utilizan barreras no
arancelarias, que conforman un conjunto de regulaciones, prcticas administrativas o
burocrticas que afectan a la entrada de bienes procedentes del extranjero. Estamos ante
cuotas de importacin o contingentes, subvenciones, regulaciones sanitarias e higinicas
y otras polticas gubernamentales (provisiones para las compras del gobierno,
clasificaciones aduaneras, etc...) aplicadas como instrumentos de restriccin del
comercio. Son barreras comerciales ms o menos evidentes que los aranceles pero que en
ocasiones resultan mucho ms efectivas.
Con las cuotas de importacin, caracterizadas por limitar la cantidad fsica del
bien o servicio que puede importarse, la interferencia con respecto a los precios que se
pueden cobrar en el mercado interno de una mercanca importada tiene carcter indirecto
pues afecta directamente a la cantidad importada y no al precio; la cuota de importacin
establece que nicamente cierta cantidad fsica de la mercanca puede entrar en el pas
durante un perodo determinado, al contraro del arancel, que fija el volumen del
impuesto, pero permite que el mercado fije la cantidad de la mercanca importada.
Pese a que desde una perspectiva microeconmica, el comercio internacional no
difiere del comercio interno, es decir, el que afecta a las transacciones de las mercancas
que no cruzan las fronteras estatales, s ha contado desde siempre con un tratamiento
separado desde la dimensin macroeconmica. Y ello por su atencin a variables tales
como los flujos comerciales, tipos de cambio u ofertas monetarias, y por su tendencia a
examinar situaciones a medio plazo. Los ejemplos habituales que suelen aportarse en este
mbito parten de la denominada teora de la ventaja comparativa que, en esencia, justifica
que los Estados potencien el comercio internacional por dos razones principales: de un
lado, porque son diferentes entre s y, al igual que los individuos, pueden beneficiarse de
sus diferencias mediante una relacin en la que cada uno haga aquello que sabe hacer
relativamente bien; de otro, porque comercian para conseguir economas de escala en la
produccin. Dicho de otro modo, si un Estado produce un limitado nmero de bienes,
puede producir cada uno de esos bienes a una escala mayor y, por tanto, de manera ms
eficiente que si intentara producir de todo. La consecuencia de ello es la tendencia de los
Estados a la especializacin en la produccin de determinados bienes, poniendo de
relieve la referida teora que el comercio es potencialmente beneficioso para un pas si
ste se especializa en la produccin de aquellos bienes en los que tiene ventaja
comparativa. Esta teora parte, pues, de que los Estados tienen diferentes costes de
produccin para elaborar el mismo producto. El problema radica, pues, en determinar la
razn que explica tal divergencia en los costes.
10.2 Comercio multilateral o mundializado
A) Marco institucional: la Organizacin Mundial del Comercio

Constituye la OMC el principal ente internacional que se ocupa de las normas que
rigen el comercio entre los Estados. La puesta en marcha de la OMC, a comienzos del
ao 1994, puso a la firma de los representantes de 124 Gobiernos y de la Comunidad
Europea una serie de instrumentos, cuyo conjunto se denomina el Acuerdo de
Marrakech, por ser esta la ciudad en la que se suscribieron. En sntesis el contenido de
dicho Acuerdo puede estructurarse en tres grandes bloques: un conjunto de textos
constitutivos de la OMC, relativos al comercio de mercancas y de servicios y sobre
aspectos de propiedad intelectual relacionados con el comercio; una serie de acuerdos
sobre el desarrollo del GATT y, por ltimo, un grupo de declaraciones relativas a pases
menos desarrollados, relaciones con el Fondo Monetario Internacional, incremento del
comercio y proteccin del medio ambiente.
Para desempear su cometido la OMC cuenta con una importante estructura
institucional, significando su creacin en 1995 la mayor reforma del comercio
internacional desde 1947. En un perodo de medio siglo el comercio internacional estuvo
regulado por el GATT, que ayud a establecer un sistema multilateral de comercio; sin
embargo, en el decenio de los ochenta se hizo necesaria una reorganizacin en el seno de
la Ronda Uruguay que implic la negociacin comercial ms importante conocida hasta
la fecha y que concluy con la creacin de la OMC.
Las normas emanadas de la OMC rigen el comercio entre los Estados y tienen
como objetivo central la liberalizacin mundial del comercio y facilitar el acceso a los
mercados extranjeros a travs de la eliminacin de las restricciones de carcter impuestas
por los Estados. Son normas de Derecho internacional pblico, pues sus destinatarios
primigenios son los Estados y las Organizaciones internacionales que actan en el
comercio internacional (trade); de esta suerte, las facultades de que disponen los sujetos
privados para hacer efectivas estas normas en sus relaciones mutuas (busness) son ms
que limitadas. Dicho en otros trminos, la aplicacin directa de los Acuerdos de
Marrakech en el orden interno de los Estados parte generara la posibilidad de que los
particulares pudieran invocar sus normas ante los tribunales nacionales cuando las
disposiciones estatales fuesen contrarias a las mismas. Esta eventualidad no es, en
principio, verosmil.
No obstante, al incorporar ciertos estndares normativos que deben ser adoptados
por el legislador nacional dichas normas incluyen un importante componente de
armonizacin del marco jurdico pblico en el que se desarrollan las transacciones
comerciales internacionales con la consiguiente nota de previsibilidad y su repercusin
directa en las relaciones privadas internacionales. Ello sin olvidar que las soluciones
adoptadas por los Acuerdos de la OMC influyen de una manera decisiva en la
configuracin de las denominadas normas de polica, tal y como se contemplan en el
Reglamento (CE), de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales. Dicha influencia se manifiesta en un doble sentido: de una parte, si una
norma imperativa resulta incompatible con los postulados de la OMC no puede ser
tomada en consideracin; de otra parte, ser el propio texto normativo emanado de la
OMC el que justifique, precisamente, la aplicacin de este tipo de normas a las relaciones
privadas internacionales. Y cabe agregar la repercusin de las normas de la OMC en
orden a la contratacin pblica internacional que involucra sujetos heterogneos donde
aparecen las empresas privadas. Pero, hoy por hoy, aqu termina el alcance de la
incidencia de las normas de la OMC en dichas relaciones.
A travs de sus normas la OMC no pretende establecer un Derecho uniforme del
comercio internacional a escala planetaria, sino exclusivamente eliminar de los Derechos
estatales aquellas trabas que pudieran obstaculizar las transacciones econmicas
internacionales o que impliquen una proteccin desmedida e injustificada del comercio
nacional. En la actual etapa de la sociedad internacional el establecimiento de un Derecho
de tales caractersticas sin duda resultara improcedente e ineficaz, no slo por los costes
que implicara su adopcin por los distintos Estados nacionales, sino porque supondra
una situacin de inmovilismo absolutamente contraria a la necesaria movilidad de los
factores productivos a escala internacional de conformidad con la concepcin actual de la
teora de la ventaja comparativa. Por eso las normas resultantes de los Acuerdos de
Marrakech pretenden la apertura de los diferentes mercados nacionales y regionales
posibilitando optimizar la produccin en cada concreto mercado y su distribucin en el
resto de los pases.
El ncleo de dichas normas est constituido, como se ha indicado, por los
Acuerdos de la OMC, que incorporan las reglas jurdicas fundamentales del comercio
internacional y de las polticas comerciales. Los Acuerdos tienen tres objetivos
principales: ayudar a que las corrientes comerciales circulen con la mxima libertad
posible, alcanzar gradualmente una mayor liberalizacin mediante negociaciones y
establecer un mecanismo imparcial de solucin de controversias. La filosofa inspiradora
del sistema de la OMC es que los pases reduzcan sus obstculos al comercio para
permitir que las corrientes comerciales fluyan con mayor libertad; de acuerdo con tal
filosofa, los pases se benefician del aumento de los intercambios comerciales resultante
de esta reduccin. Y el nivel exacto al que se deben reducir esos obstculos es algo que
los propios Estados miembros negocian entre s, estando su posicin negociadora en
funcin de su disponibilidad para dicha reduccin y de lo que pretendan obtener a cambio
de los otros Estados miembros del sistema. Por eso uno de los cometidos principales de la
OMC es servir de foro para negociar la liberalizacin del comercio, junto al
establecimiento de un peculiar mecanismo de arreglo de controversias. De conformidad
con la referida filosofa, todos los Acuerdos de la OMC estn inspirados en principios
sintticos y fundamentales, que configuran el sistema multilateral de comercio. Si bien el
GATT de 1947 ya no existe como estructura con un cierto nivel de institucionalizacin, el
Acuerdo del GATT permanece y, adems, los principios fundamentales del GATT se han
extendido en los acuerdos relativos a los servicios y la propiedad intelectual.
El propsito fundamental del sistema es ayudar a que las corrientes comerciales

circulen con la mxima libertad posible, siempre que no se produzcan efectos secundarios
desfavorables. Esto significa en parte la eliminacin de obstculos; pero tambin significa
asegurar que los particulares, las empresas y los gobiernos conozcan cules son las
normas que rigen el comercio en todo el mundo, dndoles la seguridad de que las
polticas no sufrirn cambios intrincados; en otras palabras, las normas han de ser
transparentes y previsibles. Por ltimo, un tercer aspecto importante de la labor de la
OMC es, como se ha apuntado, la solucin de controversias. Las relaciones comerciales a
menudo llevan aparejados intereses contrapuestos. Los contratos y los acuerdos, inclusive
los negociados con diligencia en el sistema de la OMC, a menudo necesitan ser
interpretados y la manera ms adecuada de resolver estas discrepancias es mediante un
procedimiento imparcial, basado en un fundamento jurdico convenido. Este es el
propsito que inspira el proceso de solucin de controversias establecido en los Acuerdos
de la OMC.
B) Principios del sistema multilateral de comercio

Los Acuerdos de la OMC abarcan una gran variedad de actividades, de ah su
complejidad y extensin. Tratan de cuestiones tales como: agricultura, textiles y vestido,
servicios bancarios, telecomunicaciones, contratacin pblica, normas industriales,
reglamentos sobre sanidad de los alimentos, propiedad intelectual y muchos temas ms,
Ahora bien, todos estos documentos estn inspirados en varios principios fundamentales.
Estos principios son la base del Sistema multilateral de comercio.
i) Nacin ms favorecida (NMF): es un postulado que induce a tratar a los dems de
forma igualitaria. En virtud de los Acuerdos de la OMC, los pases no pueden por regla
general establecer discriminaciones entre sus diversos interlocutores comerciales; de esta
suerte, si se concede a un pas una ventaja especial, por ejemplo, la reduccin del tipo
arancelario aplicable a uno de sus productos, debe hacerse lo mismo con todos los dems
miembros de la OMC, que son tratados como interlocutores comerciales ms favorecidos
ii) Trato nacional: implica un trato igualitario para las mercancas importadas y las
producidas en el pas aplicndose tambin a los servicios extranjeros y a los nacionales, y
a las marcas de fbrica o de comercio, el derecho de autor y las patentes extranjeras y
nacionales. El trato nacional slo se aplica una vez que el producto, el servicio o la obra
de propiedad intelectual ha entrado en el mercado; en consecuencia, la aplicacin de
derechos de aduana a las importaciones no constituye una trasgresin del trato nacional,
aunque los productos fabricados en el pas no sean sometidos a un impuesto equivalente.
iii) Fomento de una competencia leal: si las normas sobre no discriminacin antes
referidas, NMF y trato nacional, tienen por objeto lograr condiciones equitativas de
comercio, ste es tambin el objeto de las normas relativas al dumping, entendido como
la exportacin a precios inferiores al costo para ganar partes de mercado, y las
subvenciones, concebidas como ayudas estatales a las empresas. El modelo de la OMC
trata de determinar lo que es leal o desleal, y cmo los gobiernos pueden responder, en
particular mediante la aplicaci6n de derechos de importacin adicionales calculados para
compensar el perjuicio ocasionado por el comercio desleal.
iv) Fomento del desarrollo y de la reforma econmica. Los propios textos de los
Acuerdos incorporan las disposiciones anteriores del GATT, que prevn una asistencia
especial y concesiones comerciales para los pases en desarrollo. Este es uno de los
aspectos ms criticados de los Acuerdos de Marrakech y de las sucesivas rondas de
negociaciones realizadas por la ONIC. Desde esta perspectiva se afirma que en la Ronda
Uruguay las concesiones fueron hechas en su mayora por los pases en desarrollo,
considerados los grandes perdedores, sin que obtuvieran, como contrapartida, ms que
exiguas concesiones a ttulo compensatorio, pues los negociadores de dichos pases no
representaron con plenitud los intereses bsicos de sus representados.
C) Rasgos actuales del sistema de comercio multilateral: el consenso de

Washington
La interdependencia econmica de los Estados, se pone de manifiesto con la reiteracin
de las crisis econmicas internacionales, sealadamente la desencadenada en otoo de
2008, y originada en los EE UU, por la cada de los precios de la vivienda, el aumento del
precio del petrleo, la subida incontrolada del euro y la crisis crediticia, hipotecaria y de
confianza en los mercados. Con ello se confirma la aseveracin del profesor del Instituto
Tecnolgico de Massachusetts P. Temin: que las ideas de libre mercado capitalistas
prosperan en poca de estabilidad, en tanto que las ideas socialdemcratas ganan terreno
en tiempos de depresin por su defensa de la planificacin econmica y la distribucin
del dividendo social.
Dicha interdependencia econmica evidencia como la internacionalizacin de la
economa se ha acelerado en el ltimo cuarto de siglo bajo un triple efecto: el desarrollo
de las inversiones internacionales, la deslocalizacin de la produccin y el desarrollo de
las sociedades transnacionales. El deterioro de la soberana del Estado, inherente a los
perodos de estabilidad, se corresponde con el creciente poder y movilidad de los actores
transnacionales privados, esto es, de grandes empresas que no responden al inters
comn, sea en el plano nacional o global, y que encuentran en un mercado mundial
desregulado al mnimo el terreno propicio para la bsqueda del mximo beneficio. Para
ello movilizan grandes sumas de capital y desplazan de un lugar a otro las actividades
productivas, lo que a menudo provoca profundos efectos desestabilizadores para la
economa real, el empleo, el bienestar de la poblacin y el medio ambiente. A esto se une
el proceso de aceleracin de la revolucin industrial y la influencia decisiva de la
internacionalizacin de los mecanismos de financiacin que han producido, como efecto
inevitable, la apertura de las diferentes economas nacionales. Al efecto se afirma, no sin
razn, que el desarrollo capitalista que comenz con la mercantilizacin de bienes y la
tenencia de propiedades ha llegado a su culminacin, a fines del siglo xx, con la
mercantilizacin del tiempo y de la experiencia humana.
La complejidad de estos fenmenos exige tener en cuentas varios datos a la hora
de perfilar un sistema real del comercio internacional. El primero de ellos no es otro que
la heterogeneidad de la economa mundial, especialmente derivada de la desigualdad de
niveles de desarrollo de los distintos Estados y de su variedad de sistemas econmicos y
polticos, as como de estructuras sociales. El segundo dato a tener en cuenta es que las
relaciones econmicas internacionales no se desarrollan exclusivamente entre Estados,
sino entre grupos; no se trata exclusivamente de grupos de Estados, integrados en
diversos mercados (UE., Mercosur, OPEP, etc ...), sino tambin de grupos
transnacionales, industriales y financieros, cuya estructura se imbrica en el propio campo
de accin de los Estados y sus mercados. Ambos elementos conducen a una
consecuencia: que esta interdependencia econmica obliga a una estrecha cooperacin
internacional a la hora de establecer mecanismos de regulacin y equilibrio de la
economa mundial.
Mas el panorama quedara incompleto sin la referencia a uno de los principales
cambios estructurales de la economa mundial y, por ende, del comercio internacional:
que los mercados van dejando sitio a las redes y que el acceso a la red est desplazando
el concepto tradicional de propiedad al reducirse el intercambio mercantil de la propiedad
entre compradores y vendedores. En palabras de J. Rifkin, un proceso de sustitucin de
los mercados por las redes y de la propiedad por el acceso, la marginacin de la
propiedad fsica, el ascenso de la propiedad intelectual, as como el incremento de la
mercantilizacin de las relaciones humanas, todo est desplazndonos lentamente de la
otra era en la que el intercambio de la propiedad era la funcin clave de la economa e
introducindonos en un nuevo mundo donde la adquisicin de las experiencias de vida
resulta ser una autntica mercanca. Estamos pasando de la era del capitalismo industrial
a la era del capitalismo cultural, caracterizada por el protagonismo de los servicios frente
a la mercanca: la tecnologa ha reducido tanto los ciclos de vida de los productos, que los
consumidores ya no prestan atencin a un bien que pronto quedar obsoleto, prefiriendo
acceder al misino a travs de nuevas tcnicas como el alquiler o el leasing. No en vano la
nueva configuracin del comercio internacional diseado en Marrakech, otorga una
especial atencin a los servicios y a la propiedad intelectual.
10.3 Comercio exterior

La realidad jurdica referida el comercio internacional es totalmente diversa de
la nocin de comercio exterior, que se predica siempre de un Estado determinado o de
una Organizacin internacional de integracin econmica (por ejemplo, la Comunidad
Europea). Dicha nocin nos acerca a un conjunto de operaciones de importacin y de
exportacin, tanto de bienes como, de servicios, que contemplan a dichos entes como
protagonistas; que son reguladas por el Derecho administrativo o por el Derecho
comunitario (poltica comercial comn). De esta suerte cabe hablar de comercio exterior,
espaol, estadounidense, comunitario, etc., como expresin de las diferentes
transacciones comerciales internacionales que involucran con carcter individual a
Espaa, EE UU o la Comunidad Europea en el conjunto del mercado mundial.
Una de las caractersticas inherentes al comercio exterior es la intervencin de la
Administracin pblica, que se manifiesta principalmente en el mbito de la importacin
y exportacin de las mercancas. Ahora bien, entender por comercio exterior el que
realiza un Estado determinado con pases extranjeros implica nuevas precisiones. As
cabe hablar de: comercio bilateral, que es aqul que se realiza con licencias de
importacin previas y sumisin a contingentes individualizados para cada Estado.
Tambin cabe hablar de comercio de Estado que afecta a los productos de monopolio
pblico que el Gobierno se reserva en exclusiva. Asimismo a la nocin de comercio
exterior se le aaden calificativos tales como globalizado: que se da a contingentes
para el exterior cuyo monto no puede sobrepasarse; liberalizado: que se lleva a cabo
sin restricciones, es decir, no precisa autorizacin alguna, ni est sometido a ninguna
verificacin previa; sometido a un rgimen de vigilancia estadstica previa, que implica
una notificacin previa de exportacin a efectos de su verificacin por la Administracin;
caso que con posterioridad se produjese alguna modificacin deber presentarse una
nueva notificacin; sometido a un rgimen de autorizacin previa, supuesto este ltimo
que implica la existencia de una autorizacin administrativa para la realizacin de
determinadas operaciones comerciales.
REGLAMENTACIN DE LAS RELACIONES COMERCIALES DE CARCTER

TRANSNACIONAL
Del viejo al nuevo ius mercatorum

Descrito el marco institucional donde se desarrolla el comercio internacional
(trade) es menester prestar atencin a la ordenacin de las transacciones internacionales
realizadas por particulares, objeto del Derecho de los negocios internacionales
(business). Este ordenamiento ha recibido una substancial impronta del ius
mercatorum elaborado en el seno de la sociedad de comerciantes medieval; una nocin
histrica, cuya tradicin es, cuando menos, igual a la que sirviera de base al Derecho
internacional privado (DIPr) a partir del denominado conflicto de estatutos. Cuando a
partir del siglo XIII se forma un concepto autnomo del DIPr, por obra de los Glosadores
primero y ms tarde de los Comentaristas, la nueva magnitud jurdica de los conflictos
de estatutos coexiste con dos ordenamientos jurdicos que tambin ordenan, en aquel
perodo histrico, las relaciones privadas internacionales. De un lado, el Derecho
cannico, que regulaba los problemas relativos a la validez del matrimonio, por ser un
sistema jurdico universal en el occidente europeo; y, de otro lado, la lex mercatoria, que
resolva las cuestiones propias del comercio interlocal, pues la prctica de las grandes
ferias haba conducido a un Derecho de carcter universal aplicable a las relaciones
mercantiles y nacido de los usos comunes de los participantes en el comercio. Al efecto
surgieron normas similares de Ciudad a Ciudad que dieron origen a un Derecho formado
por costumbres y prcticas de una clase social, la de los comerciantes, que exista en
todas las Ciudades, con la misma mentalidad y necesidades. Un Derecho especial,
i) construido a partir de la consecucin de una serie de circunstancias peculiares, Por los

propios comerciantes y para los comerciantes, al margen de la soberana estatal y
caracterizado por la desvinculacin del poder poltico que no slo se proyectaba en el
mbito de la produccin normativa, sino tambin en el del arreglo de las eventuales
controversias que pudiesen surgir entre ellos;
ii) procedente de las costumbres, elaborado por comerciantes agremiados y aplicado por
los tribunales especiales: la llamada lex mercatoria medieval;
iii) desarrollado paralelamente en el tiempo a las decisiones de los denominados
tribunales consulares, coetneos a las incipientes agrupaciones mercantiles, a quienes
corresponda en este perodo la resolucin de los litigios que se suscitaban entre sus
agremiados.
En sus orgenes la lex mercatoria tuvo alcance limitado y corporativo pero
posterioridad se fue extendiendo como una mancha de aceite circunstancia a lo que no
fue ajena la confianza que los comerciantes depositaban en los tribunales consulares
integrados por los propios comerciantes. Se caracteriz, asimismo, por su condicin
interlocal adquirida con ocasin de las ferias y, tambin, con relacin al comercio y la
navegacin martima, que se desarrollaron extraordinariamente en la Baja Edad Media.
Si el Derecho mercantil fuese hoy lo que ha sido en su origen, el deseo de unificar
no tendra sentido porque era un Derecho universal desvinculado por completo de los
Estados. En la Edad Media la desintegracin del poder poltico siguiente a la cada del
Imperio Romano de Occidente, favoreci la creacin de usos mercantiles uniformes entre
los comerciantes de diversos pases. Estos usos, a los que se llam ley (lex mercatoria),
eran usos internacionales porque internacionales eran tambin los negocios a los que se
referan; as ocurra con la letra de cambio, nacida en las ferias internacionales como
herramienta para hacer pagos en el extranjero; y lo propio aconteca con la commenda,
que permita a los comerciantes extender sus operaciones ms all de las fronteras,
nombrando un comisionista en pas extranjero. En aquella poca poda hablarse de un
Derecho mercantil internacional constituido por usos generalizados entre los
comerciantes nacionales y extranjeros.
Mas el ius mercatorum no ha completado su ciclo histrico retornando a la
situacin internacionalista de que partiera en la Edad Media: naci en un momento en que
an no se haba consolidado la formula poltica del Estado y exista en Europa un
referente comn (ius commune), integrado por un Derecho romano con ciertos
componentes de Derecho cannico que haba aceptado una serie de instituciones jurdicas
medievales, pero que era incapaz de dar respuesta a las necesidades prcticas del
comercio internacional. Algo muy distinto de lo que ocurre en la actual comunidad
internacional, integrada en frmulas polticas estatales y supraestatales, que ha tenido la
virtud de insertar un elemento de organizacin, control e intervencin impensable en
aquellas pocas. Se ha producido una evidente mutacin social y aunque la antigua ius
mercatorum constituye una imagen evocadora de la actual, sta ltima no puede
considerarse en modo alguno como un retrato fiel de aqulla: los tiempos y los hechos se
suceden, cambian y progresan, y con ellos los conceptos en que se encierran. Ha sido el
Derecho mercantil codificado durante el siglo xix el que ha recogido las lejanas races de
los usos generados en los mercados medievales y no la lex mercatoria que se ha
desarrollado en la segunda mitad del siglo XX.
Desde finales de siglo xix el Derecho mercantil experimenta un proceso de
cambio inspirado en una doble causalidad poltico jurdica de sigilo diverso y en cierto
modo antagnica: por un lado, el fraccionamiento de un arraigado corpus normativo
recogido en los Cdigos de comercio tradicionales y, por otro, la unificacin de fuentes
legislativas en el mbito del Derecho privado patrimonial y, en particular, en el captulo
del Derecho de obligaciones y contratos. Frente a la situacin anterior ya bien entrado el
siglo XX nos encontramos con un proceso caracterizado por los siguientes parmetros: la
quiebra del tradicional modelo codificador, la incidencia de la internacionalizacin de la
economa y el intervencionismo del Estado en las relaciones mercantiles. Como
caractersticas esenciales pueden retenerse:
i) La especializacin normativa, con la consiguiente fractura del modelo codificador

tradicional. Como resultado de esta inclinacin las materias reguladas en los Cdigos
pierden valor, ya no son actuales, y en situaciones bastante frecuentes entran en
contradiccin con leyes especiales, reglamentos u otros instrumentos legales. La ruptura
del modelo de codificacin tradicional incorpora nuevas tendencias hacia la unificacin a
partir de la verificacin de las desafortunadas consecuencias de la todava existente
separacin de nuestro Derecho privado en civil y mercantil, que llegan a atentar incluso
contra el principio de seguridad jurdica establecido por el art. 9.3. CE. De esta suerte se
registran movimientos claramente partidarios de la unificacin del Derecho de
obligaciones y contratos, proponindose incluso la derogacin del Cdigo de comercio, la
coetnea modificacin del Cdigo civil (incorporando en l algunas normativas
especiales procedentes del Cdigo de comercio en los supuestos especiales en que sean
adecuadas), as como la recodificacin del Derecho privado en grandes Leyes especiales
por la materia regulada.
ii) La incidencia de la internacionalizacin de la economa como respuesta a los

movimientos nacionalistas de aislamiento econmico comercial presentes en el contexto
internacional durante el perodo de la Segunda Guerra Mundial (Acuerdos de Bretton
Woods y GATT de 1947). Posteriormente, los aos sesenta trajeron una nueva aportacin
en el mbito de las fuentes relativas al Derecho mercantil internacional, en concreto a
travs de la accin coordinada de la Unctad como mecanismo econmico de base y la
Uncitral en tanto que instrumento de codificacin internacional de este ordenamiento, en
el marco del denominado nuevo orden econmico internacional que constituy un foro
de confluencia entre tres tipos de sistemas econmicos enfrentados: pases en vas de
desarrollo, pases de economa planificada y pases de economa de mercado.
iii) El cambio de actitud del Estado en materia econmica con el nacimiento del Derecho
econmico en tanto que expresin de la actividad intervencionista de los poderes pblicos
en la actividad econmica. Este cambio se proyecta, en principio, sobre un bloque
normativo de naturaleza jurdico-pblica en el que se enuncian y desarrollan los
principios y libertades econmicas fundamentales y sus lmites, integrndose en diverso
grado en la disciplina jurdico-privada mercantil de la empresa, como actividad y como
organizacin; no obstante slo se llega a la cspide de esta evolucin con la
constitucionalizacin de estos principios ordenadores de la economa. A partir de aqu la
ordenacin del mercado se convierte en el centro de la Constitucin econmica en la que,
junto a los derechos que hacen posible el ejercicio de la actividad econmica por los
particulares y sus lmites, se establecen las facultades atribuidas al Estado en la
conformacin de los principios fundamentales que informan la ordenacin de la
economa.
La poca de la descodificacin ha conducido a que las leyes especiales se

apropien de determinadas materias y clases relacionadas con el comercio, vaciando de
contenido la disciplina codificada e incluso alcanzando relevancia en algunos casos. Esas
leyes logran tal estado de consolidacin que evidencian lgicas autnomas y principios
orgnicos que llegan a oponerse a la propia sistemtica del Derecho mercantil y despus
acaban con una pretensin de plenitud y de autonoma normativa. Hay que reconocer que
algunas leyes especiales constituyen hoy el Derecho general de una institucin o de una
materia completa. Frente a estas modificaciones es preciso encontrar un contexto jurdico
adecuado: los Cdigos de comercio quedan obsoletos y gran parte de sus regulaciones
rebasadas por la realidad o simplemente derogadas en el transcurso del tiempo por
normas de especialidad. Con la proliferacin de leyes especiales se produce una
inflacin legislativa que difunde la sensacin de que el tiempo de la codificacin ha
pasado. La misma forma de los textos codificados ha dejado de responder a conceptos
reconocidos y reconocibles; dicho de otro modo, la idea de Cdigo, como totalidad
normativa, corpus iuris completo y acabado no tiene ms sentido. Como contrapartida,
del elevado grado de complejidad
alcanzado por la edicin de un nmero tan grande de leyes en todo el mundo, se observa
la tendencia a reducirlas a lo indispensable; a partir de la constatacin comn de la
existencia de una inflacin reguladora, se propaga un espacio para la desregulacin que
podra reconducir, paradjicamente, a una codificacin de nuevo cuo.
Lo verdadero y lo falso en la llamada lex mercatoria

Cualquier intento de delimitacin de lex mercatoria no es tarea fcil, incluso entre
quienes proclaman y apologizan su existencia. Se afirma, con razn, que no es posible
proveer una lista exhaustiva de todos los elementos de la lex mercatoria, destacndose no
obstante que en su formulacin se encuentran una serie de principios generales tales
como que las prestaciones contractuales deben ser equilibradas; interpretacin de buena
fe de los contratos; presuncin de competencia internacional; obligacin para el acreedor
de una obligacin inejecutada de minimizar el perjuicio; presuncin, a falta de accin, de
renuncia a las sanciones contractuales; deber de cooperacin de las partes; exigencia de
una diligencia normal, til y razonable de las partes en el cuidado de sus intereses;
validez de la aceptacin tcita del contrato; reglas de interpretacin de los contratos (tales
como la buena fe, la verdadera intencin de las partes, normas del efecto til, regla in
claris non fit interpretatio); transparencia sustantiva en un grupo de sociedades y
ampliacin del efecto relativo de los contratos.
Se pueden clasificar las distintas posturas sobre la lex mercatoria atendiendo a
criterios tales como las tcnicas normativas utilizadas o su eventual juridicidad.
i) Desde el punto de vista de su origen, un sector de la doctrina sostiene que este nuevo
orden, se nutre de normas especficas que resultan apropiadas para las relaciones
internacionales que se han desarrollado consuetudinariamente, en particular, en los
principios generales del Derecho y, ms concretamente, de los principios generales del
Derecho de los negocios internacionales, entendidos como un conjunto normativo que
no deriva de un nico ordenamiento estatal sino que se desprende de la comparacin de
los Derechos nacionales, de fuentes internacionales tales como los convenios
internacionales, o de la jurisprudencia de los tribunales internacionales. Sin embargo otro
sector considera que la moderna lex mercatoria es una creacin deliberada de las
formulatng agencies como por ejemplo la Cmara de Comercio Internacional. Desde
esta perspectiva el examen pone su acento en que las necesidades del comercio
internacional exigen la aplicacin de un ordenamiento neutral. Ello se evidencia en los
procesos de reproduccin y de estandarizacin en virtud de los cuales las clusulas de los
contratos internacionales ms importantes, que estn cuidadosamente redactadas para
evitar cualquier vinculacin con los Derechos nacionales, sirven de modelo para las
grandes categoras que presiden la contratacin internacional.
ii) Desde el punto de vista de su eficacia jurdica se ha venido sosteniendo con un
evidente grado de aceptacin que la lex mercatoria es un mero recurso interpretativo o
que posee una funcin meramente supletoria, es decir, que ante la duda sobre el sentido y
el alcance de una clusula de un contrato se podra recurrir a la lex mercatoria para tratar
de precisarlo o se aplicara as solamente en aquellos vacos o lagunas que dejan abiertos
los ordenamientos jurdicos nacionales. Frente a esta tesis existe, sin embargo, un serio
intento doctrinal de consolidar esa amalgama de reglas del juego y de fuentes
materiales para elevarlo al nivel de un verdadero ordenamiento supraestatal basado en
su antijuricidad frente a los ordenamientos nacionales.
Al margen de las posiciones apuntadas no puede desconocerse que existe una

multitud de normas de carcter anacional que conduce a justificar la legitimidad de la lex
mercatoria como Derecho objetivo cuyo reconocimiento por parte de los Estados no slo
no plantea inconvenientes sino que es algo aconsejable para que stos puedan ejercitar el
oportuno control en beneficio de la justicia entre las partes. Los defensores de este
pensamiento se apoyan en distintas construcciones.
i) La concepcin de ordenamiento jurdico que formulara S. Romano y que excluye el

elemento de coercibilidad, propio de la nocin de ordenamiento jurdico estatal como
requisito consustancial del calificativo de jurdico; a partir de esta hbil construccin, es
suficiente para admitir el carcter de contrainte que la ordenacin de la conducta sea
imperativa y susceptible de una sancin, lo que en el marco de la sociedad internacional
de comerciantes podra ser el boicot.
Estaramos pues ante un ordenamiento elaborado y aplicado por particulares no
solamente con una finalidad prospectiva, sino tambin sancionadora al margen del
Derecho estatal; dicho ordenamiento en vez de sustentarse en la voluntad del legislador
nacional lo hace en una caudalosa fuente de materiales Conceptuales no jurdicos:
costumbres comerciales internacionales, prcticas comerciales generadas a partir de las
caticas condiciones del mercado mundial, o ms bien en las prcticas dictadas por los
intereses econmicos dominantes y los conflictos se resuelven por la va de arbitrajes.
Esta idea ha propiciado la referencia a la inmunidad legislativa de ciertos contratos
multinacionales conectados con diversos Estados, pero nunca lo suficiente como para
justificar aplicacin de un Estado determinado. Mas tal argumento no puede prescindir
por completo del control estatal, que se hace explcito en la facultad para imponer al
contrato determinadas normas imperativas, siempre que ste ofrezca algn vnculo con b!
actividad y con los intereses nacionales.
ii) El rechazo de la explicacin positivista que no admite la lex mercatoria calificndolo

de puramente dogmtico y centrado en la posicin contraria de los tribunales estatales
para admitir este tipo de normas, desconoce que la situacin es bien distinta cuando
intervienen los rbitros, que son los que resuelven el mayor nmero de contenciosos en el
comercio internacional.
En rigor, y al margen de si existe un tertium genus de carcter espontneo, de si la

soberana es una nocin intrnseca al Derecho y de si el Derecho internacional general
posee un nivel de coercibilidad muy distinta de la del Estado, es difcil pensar en un
ordenamiento jurdico transnacional con autonoma propia en un determinado sector; y
menos an en el marco de las transacciones comerciales donde los intereses nacionales e
internacionales estn particularmente definidos. Aunque no debe ser motivo de escndalo
desde la teora general del Derecho hablar de un orden jurdico transnacional, existe en
este sector un importante optimismo juridizante que se decanta claramente partidario
de que la nueva lex mercatoria conseguir su objetivo transformndose desde su propio
sistema y bajo el peso de las necesidades del comercio internacional en un orden jurdico
perfecto y acabado.
En conexin con los arbitrajes s e crea la ficcin de que estas prcticas sociales
fueron siempre normas, sobre cuya autoridad inmemorial no deba existir ninguna duda.
Se argumenta, con base en ciertas decisiones arbitrales en las cuales se ha decidido
conforme a equidad, que histricamente tambin este orden jurdico transnacional del
comercio ha demostrado ser hasta ahora el que ms xitos ha deparado en un mercado
mundial independiente y que se encuentra desvinculado del ordenamiento poltico
internacional. Por eso las empresas multinacionales celebran entre s contratos que ya no
se someten a ninguna jurisdiccin nacional ni a ningn Derecho material nacional.
Evidentemente se ha establecido aqu una prctica jurdica que funciona al margen de los
rdenes jurdicos nacionales y de las convenciones internacionales con un sistema
normativo y unos procedimientos de arreglos de controversias privativos, que no pueden
ser ubicados dentro de la jerarqua normativa clsica entre el Derecho nacional y el
derecho internacional. Lo novedoso es que se sustraen de la pretensin reguladora de
ambos ordenamientos y aspiran a un nivel regulador autnomo. Se trata de un escenario
en el que surge una ley comercial global, independiente de cualquier legislador nacional.
No debe extraar, pues, que la lex mercatoria se erija como un orden jurdico propio
aunque sea incompleto y en alguna medida est subordinado a los rdenes jurdicos
nacionales en su aplicacin y eficacia; dependencia que no afecta a su autonoma.
DERECHO DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES
Delimitacin
A) Derecho econmico internacional y Derecho internacional privado

El Derecho internacional pblico y, dentro de ste, el denominado Derecho
econmico internacional contienen un importante componente regulador que condiciona
la labor del legislador privado, privndole de la denominada autonoma en orden a los
procedimientos de produccin jurdica. El Derecho econmico internacional es de origen
relativamente reciente y se estructura a partir de la labor realizada en el seno de las
Organizaciones internacionales de cooperacin econmica y comercial; una labor que ha
adquirido un gran desarrollo en los ltimos treinta aos y que ha dado como resultado un
Derecho en formacin cuya finalidad principal es la organizacin de los intercambios
econmicos y financieros internacionales, cuyos destinatarios son los Estados y las
Organizaciones internacionales. Sus notas ms relevantes son el carcter diverso y
flexible de sus normas y el arbitraje internacional institucionalizado (por ejemplo, en el
seno de la OMC) como procedimiento de arreglo de controversias: un ordenamiento que
resulta de la interseccin de dos disciplinas, el Derecho y la economa, y el ajuste de dos
campos de actividades, el Derecho y la diplomacia.
El Derecho econmico internacional, en consecuencia, responde al hecho cierto
de la intervencin pblica de diseo del mercado internacional. Una intervencin
organizada de carcter internacional, y canalizada a travs de institucionales de creciente
importancia, que a su vez involucran los intereses, a menudo enfrentados, de los distintos
mercados regionales. Los frutos de esta actividad institucionalizada se plasman en
principios y directivas orientadoras, pero tambin en normas positivas y concretas que
condicionan de forma directa el rgimen de los intercambios, deben ser tenidas en
cuentas por los operadores profesionales y por los jueces y rbitros, y, en suma, son parte
esencial del marketing legal de las empresas enfrentadas al comercio transfronterizo.
La superacin del formalismo ha trado consigo Lina progresiva separacin entre
el DIPr y el Derecho de los negocios internacionales (que algunos autores denominan
Derecho del comercio internacional y otros Derecho mercantil internacional), entendido
como ordenamiento regulador del intercambio de bienes y servicios cuyo objeto es dar
respuesta a las relaciones entre las partes de una operacin internacional, mercantil o
financiera, o de una prestacin transfronteriza de servicios. Si bien es cierto que desde
una perspectiva privatista interesa fundamentalmente el estudio del rgimen de los
intercambios comerciales, no lo es menos que un estudio completo del ordenamiento
regulador de las transacciones mercantiles internacionales debe analizar los sujetos de
dichos intercambios, introducindose en el Derecho de sociedades y el marco de su
funcionamiento: el mercado internacional. Este estudio del mercado internacional exige
no slo descender a sus mecanismos de proteccin, en especial en el mbito de la libre
competencia y del acceso a las propiedades especiales, sino a la propia estructura de la
organizacin de tal mercado: organizacin institucional, estructuracin y funcionamiento
de los distintos mercados regionales y organizacin interna del comercio exterior.
Indudablemente, ello supone desbordar un marco de anlisis puramente privatista o
mercantilista y obliga a introducir conceptos y desarrollos de Derecho administrativo
internacional y Derecho internacional econmico: resultara absurdo analizar el rgimen
de intercambios internacionales sin una visin de las coordenadas en que han de
desarrollarse y producirse dichos intercambios.
B) Autonoma y plenitud
El Derecho de los negocios internacionales puede ser concebido desde diversas
posiciones que conducen a objetos regulados diversos. En concreto, la perspectiva
histrica (supuesta herencia del ius mercatorum), la perspectiva normativista (conflicto
de leyes), la configuracin del Derecho mercantil internacional como un Derecho
especial en razn de sus normas, la configuracin vinculada al proceso de codificacin
del Derecho mercantil internacional o, por ltimo, la posicin que afirma que este
ordenamiento es aquel conjunto de normas jurdicas que rigen el comercio internacional.
De lo que no cabe duda es que nos encontramos con un Derecho, todava incompleto, el
resultado de iniciativas interestatales, como las de la Uncitral, de iniciativas privadas
propuestas por profesionales del comercio, a travs de principios voluntarios y lneas de
conducta y por juristas, universitarios u otros expertos.
i) Desde una perspectiva histrica, se sostiene con frecuencia que el Derecho de los
negocios internacionales es heredero del ius mercatorum elaborado en el seno de la
sociedad de comerciantes medieval. Se habla as de un Derecho especial elaborado por
los propios comerciantes, al margen de la soberana esta~ tal, gobernado por el principio
de la autonoma de la voluntad. Esta desvinculacin del poder poltico no solo se proyecta
en el mbito de la produccin normativa, sino tambin en el del arreglo de las eventuales
controversias que puedan surgir entre los operadores del comercio; dichos procedimientos
tienen al arbitraje comercial internacional como protagonista. El Derecho de los negocios
internacionales as concebido queda limitado, por el carcter privado de la produccin
jurdica, al ordenamiento jurdico elaborado en el seno de la denominada sociedad
internacional de comerciantes y al arbitraje comercial internacional como procedimiento
de arreglo de controversias. Por otro lado, la comparacin entre el ius mercatorum y el
Derecho de los negocios internacionales se realiza partiendo de la nota de espontaneidad,
sin tener en cuenta las coordenadas histricas diversas de ambas realidades, El ius
mercatorum naci en un momento en que an no se haba consolidado la formula poltica
del Estado, y exista en Europa un referente comn (ius commune) incapaz de dar
respuesta a las necesidades prcticas del comercio internacional. En la actualidad, el
desarrollo de la comunidad internacional, integrada en formulas polticas estatales y
supraestatales, introduce un elemento de organizacin, control e intervencin impensable
en aquellas pocas, y, en consecuencia resultara inconcebible que los particulares
pudiesen organizar a su medida una actividad de tamao inters pblico e internacional.
ii) Afirmar la caracterizacin del Derecho de los negocios internacionales como un

Derecho especial, en razn de sus normas, supone ocultar el hecho que, hoy por hoy, las
normas especficamente destinadas a regular la realidad del comercio internacional son
muy limitadas. Al contrario, muchos de los problemas caractersticos de esta realidad no
cuentan con una reglamentacin especfica y requieren el recurso a tcnicas procedentes
de otros sectores normativos, sealadamente del DIPr, del Derecho econmico
internacional o del Derecho, administrativo econmico. En cualquier caso, esta posicin
se centra nicamente en la dimensin del adjetivo internacional del concepto y justifica
principalmente desde una perspectiva docente o acadmica, por lo que no ayuda 2
delimitar, desde un punto de vista material, cual es el contenido especfico del Derecho de
los negocios internacionales.
iv) Desde el punto material se sostiene una concepcin basada en el carcter mercantil de
la materia regulada y, de esta suerte, el denominado Derecho mercantil internacional
sera el resultado de la penetracin del Derecho mercantil clsico en el conjunto de
instituciones reguladoras de los problemas, del trfico econmico internacional de las
empresas. De este modo se niega la extensin de las instituciones mercantiles nacionales
al trfico comercial internacional y la existencia misma de una nueva categora del
ordenamiento jurdico. El Derecho as concebido no es otra cosa que una categora
sistematizadora de materias jurdicas caracterizadas por su mercantilidad e
internacionalidad, sin perjuicio de la concurrencia de normas e instituciones procedentes
de otros sectores del ordenamiento. Y a partir de tal construccin el Derecho mercantil
internacional como categora sistemtica se configura a travs de dos elementos bsicos.
En primer lugar, la internacionalidad con independencia del origen de las normas; cuya
funcin est limitada a regular la conducta transfronteriza de los operadores econmicos,
al margen de su nacionalidad, del lugar de la prestacin o del emplazamiento de la cosa.
En segundo lugar, el carcter prevalente aunque no exclusivamente jurdico privado que
posee este ordenamiento.
Ante la inexistencia, hoy por hoy, de un Derecho de los negocios internacionales

comn a todos los Estados, tendremos que combinar distintas fuentes de produccin
jurdica, de origen institucional, convencional e interno. A partir de aqu, puede definirse
este ordenamiento como el conjunto de normas jurdicas que rigen las operaciones
comerciales realizadas por operadores jurdicos privados cuyos intereses se sitan en
Estados diferentes. De esta definicin pueden extraerse las siguientes notas inherentes al
Derecho de los negocios internacionales.
i) Comprende el conjunto de normas jurdicas que regulan la actividad comercial

internacional y que provienen tanto de disposiciones nacionales, como de tratados
internacionales, como de la reglamentacin profesional internacional o de los usos
internacionales.
ii) Hace referencia al conjunto de operaciones que implican el ejercicio del comercio,
tanto en lo que se refiere a la estructura de la actividad (estatuto de los directivos de las
sociedades), como en lo relativo a los actos que expresan la actividad de empresa (venta,
competencia...).
iii) Se aplica a todas las relaciones comerciales y financieras que afectan a personas que
tienen intereses, o vnculos, localizados en Estados diferentes.
Rasgos caractersticos
A) Pluralidad de participantes
El comerciante, que haba sido el protagonista tradicional de las relaciones del
trfico privado externo, dentro del Derecho de los negocios internacionales ha quedado
desplazada en buena medida por otros actores. En este ordenamiento los principales
participantes son:
i) La persona jurdica, lo que nos conduce al estudio del fenmeno de su inter

nacionalizacin; tal in ter nacionalizacin puede ser, simplemente, de hecho, por obra del
control financiero que una sociedad ejerce sobre otras sociedades que operan en
diferentes pases; pero tambin puede esconderse tras frmulas jurdicas muy variadas
(filiales, sucursales, oficinas de representacin, participacin en el capital social, etc...)
cuyo conjunto puede dar origen a lo que hoy se conoce con el trmino impreciso desde el
punto de vista jurdico, de empresa multinacional.
ii) El Estado comerciante y, al lado de este, las personas jurdicas de Derecho pblico
(empresas pblicas) que lo auxilian en esa especial faceta de su actividad. Conjuntamente
con estos entes, cuyo protagonismo hoy en el Derecho de los negocios internacionales es
decisivo.
iii) Las sociedades internacionales: estas no son otra cosa que organizaciones
internacionales que renen la doble caracterstica de estar creadas por un tratado
internacional y revestir la forma de sociedad mercantil. Alguna de tales entidades poseen
una nacionalidad no coincidente con la de los Estados signatarios del Tratado; otras, por
el contrario, carecen de nacionalidad por acomodarse, a travs de un tratado constitutivo
entre diversos Estados a la estructura de una Organizacin internacional.
Pero el desarrollo de las frmulas societarias presenta, en la actualidad, una
complejidad creciente, en funcin de dos factores. De un lado, los procesos de
integracin econmica, que han exigido una aproximacin del rgimen de sociedades de
los Estados miembros, que se ha ido desarrollando a travs de frmulas imaginativas,
creadas especficamente para su funcionamiento en el mbito del mercado integrado, Las
figuras de la SAE o de la AEIE en el mbito del Derecho comunitario son ejemplos
palpables de esta realidad. De otro lado, la racionalizacin de costes y el afn de una
mayor competitividad y productividad, que ha permitido el constante desarrollo de
complejas frmulas de cooperacin, ms all de la figura de la fusin internacional de
sociedades; nos referirnos, en particular, al auge de los distintos tipos de joint venture.
B) Procedimientos de produccin jurdica

La insuficiencia de fuentes internas y la necesidad de una reglamentacin
internacional son elementos inherentes al Derecho de los negocios internacionales. Hoy
da se observa el incremento de las fuentes internacionales, tanto desde la perspectiva de
los tratados, como de la costumbre internacional. Esta segunda dimensin se produce
tanto en el mbito de la Uncitral, como de la Cmara de Comercio Internacional de Pars.
Adems, no podemos desconocer una importante faceta normadora, cual es la recepcin
de una serie usos y prcticas mercantiles tanto por el Derecho interno como por el
Derecho internacional. Estamos ante la dimensin contempornea de la lex mercatoria.
Estas fuentes ofrecen, sin embargo, varios aspectos distintos que es preciso tener en
cuenta.
i) La recepcin de la lex mercatoria por los sistemas estatales puede llevarse a cabo a
travs de textos internacionales que institucionalizan sus desarrollos, y sirve, adems,
para fijar sus contenidos y propiciar una mayor aplicacin prospectiva por la propia
sociedad de comerciantes, como ha ocurrido con el Convenio de Viena de 1980 sobre
venta internacional de mercaderas. En otros casos, pueden ser los usos del comercio
internacional en s mismos lo que sean objeto de una recepcin o referencia explcita o
implcita en los textos internacionales.
ii) Lo que genricamente se califica como usos y costumbres del comercio internacional y
que comprenden todo un conjunto de actos de variado tipo (Incoterms, condiciones
generales de venta, contratos-tipos, etc). Esta segunda dimensin consiste en una serie
de reglas surgidas del obrar de los participantes en el comercio internacional que con
frecuencia se apartan de las reglamentaciones nacionales en materia mercantil. Tales
reglas configuran un relevante sector del trfico externo de nuestros das que se
caracteriza por una importante tendencia desnacionalizadora que, sin embargo, no elimina
por completo el papel del Estado.
iii) La nueva lex mercatoria constituye un factor trascendental para ese especial sector de
participantes del trfico externo que son los comerciantes que han aportado una
importante nota de profesionalizacin a las transacciones mercantiles internacionales.
Mas de ah a afirmar que este nuevo sector del ordenamiento posee un carcter completo,
una fuerza obligatoria irresistible, es adelantar con mucho los acontecimientos, sobre todo
en un perodo de continuas crisis econmicas internacionales, y supone, en ltimo
trmino, una idea del concepto del Derecho cuando menos discutible.
Un exponente de este planteamiento es el Laudo de la Corte de Arbitraje de la
Cmara de Comercio Internacional de Pars de 26 octubre 1979 en el asunto Norsolor.
Ante la ausencia en un contrato internacional de referencia a una ley estatal que lo rigiese
y ante la imposibilidad de encontrar en dicho contrato algn indicio susceptible de
mostrar una voluntad suficientemente expresada de las partes, la Corte Arbitral consider
que convena, teniendo en cuenta el carcter internacional del contrato, descartar
cualquier referencia apremiante a una legislacin especfica... y aplicar la lex mercatoria
internacional. A partir de este fallo se ha sostenido la autonoma del orden jurdico
integrado por la lex mercatoria, en funcin de su carcter diferencial tanto de los rdenes
jurdicos nacionales como del orden jurdico internacional. Autonoma que no est exenta
de matices toda vez que tal carcter no quiere decir que este bloque normativo sea
notalmente independiente de los rdenes jurdicos apuntados. Es, por el contrario,
abierto respecto de ellos, tomando prestados sus principios generales, en la medida en que
se adapten a la sustancia de las relaciones que rige y organiza, y libre para enriquecerlos y
adaptarlos a sus propias necesidades. Sus lagunas son ms grandes que las de los rdenes
jurdicos nacionales, y su eficacia, esto es, su efectividad, menos segura; algunos vern en
ella imperfecciones irreversibles; otros, un signo o una enfermedad de juventud.
C) Tcnicas de reglamentacin
Los empeos en favor de una unificacin material de fondo, destinada la construccin de
un Derecho sustantivo uniforme regulador de las transacciones comerciales
internacionales que supere la mera unificacin de las normas de conflicto siguen
constituyendo un proceso legislativo inacabado y sus resultados han de calificarse todava
como modestos. La unificacin material no implica que deban descartarse por completo
las tcnicas basadas en el conflicto de leyes; por eso el DIPr sigue desempeando un
papel importante en este sector y ello por dos razones, una metodolgica y otra de
eficacia. La aplicabilidad de las normas uniformes establecidas en tratados
internacionales o, si se quiere, la concrecin de las situaciones en las que resultan de
aplicacin las referidas normas uniformes, es similar a la que se practica a travs de
normas de naturaleza conflictual. En general, las normas materiales reclamadas previstas
en un Convenio recibirn tratamiento en el foro como si fueran normas materiales de la
lex causae; sin embargo, en este caso particular se imponen una serie de consideraciones
adicionales pues se requiere como presupuesto previo la observancia de los criterios de
aplicacin establecidos en el propio Convenio.
i) Desde el punto de vista de la eficacia, las soluciones conflictuales siguen
desempeando un papel relevante para cubrir las mltiples lagunas que ofrece el Derecho
uniforme y para resolver las situaciones en las que se producen insalvables divergencias
interpretativas de dicho Derecho por parte de los operadores jurdicos de los diversos
Estados. A lo que hay que aadir que los problemas derivados de las materias objeto de
unificacin excluidas del texto uniforme deben ser resueltas a partir de las normas del
DIPr del foro, en tanto el texto en cuestin no establezca normas de conflicto uniformes.
Es indudable que el Derecho uniforme consiste en la tcnica de reglamentacin
ptima del Derecho de los negocios internacionales, en la medida en que garantiza como
ninguna otra la seguridad jurdica y la previsibilidad de los operadores econmicos.
No obstante, debe distinguirse entre Derecho uniforme, que est integrado por un
conjunto de normas adoptadas por un grupo de Estados que mantiene una voluntad
comn de someterse a una misma reglamentacin en determinadas relaciones jurdicas, y
Derecho unificado, que hace referencia al resultado normativo en el que desemboca un
proceso de unificacin del Derecho, que puede materializarse a travs de distintos cauces:
Leyes Modelo, Leyes Uniformes, tratados de unificacin y, en determinados crculos
jurdicos con un alto grado de integracin, ciertos instrumentos propios que, por ejemplo,
en el mbito de la Unin Europea pueden adoptar distintas frmulas, A partir de aqu, el
Derecho uniforme no sera otra cosa ms que el Derecho unificado a travs de nico
procedimiento: la Ley Uniforme, instrumentalizada siempre a travs de un tratado
internacional.
IV. AUTORREGULACIN DEL MERCADO
Prdida de protagonismo del Estado

Pese a los numerosos problemas que suscita el mercado para el inters pblico, es
innegable que manifiesta una tendencia general a la autorregulacin desarrollando
respuestas jurdicas concretas a sus necesidades. La competencia en el mercado suele
contribuir a solucionar cuestiones que involucran a los operadores econmicos afectados,
tales como consumidores, empresas, ONGS, etc., y ello se traduce en un bloque
normativo cada vez ms numeroso al margen del Estado. El comercio, al igual que otras
formas de desarrollo econmico, requiere en todo caso un marco institucional, toda vez
que los mercados no pueden constituirse con instrumentos meramente econmicos y el
concreto papel de una economa en el mercado mundial est en funcin de otros criterios
diversos entre los cuales determinadas formas de proteccionismo pueden ser adecuadas.
El establecimien.to del libre mercado trae consigo una reorientacin de los
procedimientos de produccin jurdica y de la actividad de los poderes pblicos que
deben ahora ocuparse preferentemente de asegurar que la libre competencia en el
mercado y que los servicios pblicos administrados por empresas privados cumplan su
cometido. Este nuevo contexto favorece la autorregulacin o creacin de normas sin la
participacin directa de los poderes Pblicos.
Resulta muy difcil conseguir un proporcionado equilibrio entre el Estado y el
mercado. El mercado debe estar donde le corresponde y ser verdaderamente eficaz y
productivo, pero el Estado no debe desentenderse de su protagonismo tradicional. Un
comercio internacional sin Estado conduce inexorablemente al colapso como se ha
demostrado en las ms recientes crisis financieras internacionales.
Institucionalizacin de la sociedad de comerciantes.

El trnsito de una economa multinacional a una economa global es un fenmeno sin
precedentes en la reglamentacin del comercio perdiendo el mercado su instrumento
fundamental que eran los Estados. En este marco global los gobiernos negocian los
acuerdos comerciales, pero son las empresas las que comercian. Por esta razn tiene que
existir una relacin estrecha ambos sujetos a la hora de preparar y de poner en prctica las
estrategias de negociacin y los acuerdos resultantes y en esta colaboracin, determinante
para cosechar los beneficios del sistema multilateral de comercio, las asociaciones
profesionales de comerciantes representan un papel relevante. De esta suerte, los
negociadores comerciales reconocen cada vez ms la necesidad de incluir al sector
empresarial, a travs de sus asociaciones, en la planificacin de las negociaciones y la
actitud de los gobiernos y la Administracin pblica ha cambiado sustancialmente. El
sector empresarial cada vez es ms consciente de la importancia de mantenerse al
corriente de la evolucin del contexto comercial multilateral pues el gran nmero de
acuerdos suscritos y la variedad de los temas tratados, junto con los efectos de la
globalizacin, han acortado el tiempo que transcurra entre la concertacin de los
acuerdos y su verdadero impacto en negocios cotidianos.
En el contexto anterior, la sociedad de comerciantes, a travs de sus asociaciones
manifiesta una tendencia a orientar el mercado en ciertas direcciones concretas
fomentando nuevos tipos de prcticas mercantiles, sealadamente en las transacciones
transfronterizas. Surge as una suerte de soft law al margen de la normativa estatal o, en el
marco de la UE, de las disposiciones comunitarias reguladoras de dichas transacciones,
que mostrar su eficacia en la medida en que constituya una verdadera opcin para los
comerciantes y que tengan una difusin real que las haga accesibles a las partes
contratantes. Estamos hablando de iniciativas desarrolladas por asociaciones de carcter
nacional, internacional o sectorial que intentan dar respuesta a los problemas de las
nuevas y complejas modalidades contractuales transfronterizas, Dichas asociaciones
poseen un sentido muy arraigado de los intereses que deben defender y ello se proyecta
en la elaboracin de una serie de instrumentos reguladores de importantes operaciones
del comercio internacional cuya finalidad es asegurar un mnimo de seguridad en orden al
rgimen jurdico aplicable a los actos que las partes en tales operaciones desean realizar.
Estos instrumentos han ido arraigando progresiva~ mente en los intercambios
comerciales en franca oposicin a las legislaciones nacionales que suelen obstaculizarlos
por dificultar, de un lado, la rapidez, la seguridad y la confianza que es inherente a la
actividad comercial y por implicar, de otro, un cierto grado de incertidumbre. Puede
afirmase que el desarrollo de estos instrumentos obedece a un imperativo comercial de
asegurar el Derecho aplicable a la concreta transaccin comercial internacional.
Esos intentos no han podido, por el momento, evadirse del control estatal y,
mucho menos, de la intervencin de numerosas instituciones internacionales que
intervienen en el sector, pues la autorregulacin no slo no proporciona en todos los
casos las bondades descritas, sino que puede ser una fuente muy importante de
desigualdades. Y tampoco pueden dar tina respuesta global a las transacciones
mercantiles internacionales, pues estn limitadas a sectores muy concretos del comercio,
sealadamente el de la contratacin internacional.
Fundada en 1919 la Cmara de Comercio Internacional (CCI) es acaso la

manifestacin ms expresiva de la sociedad de comerciantes. Una organizacin de
negocios de carcter privado con sede en Pars que tiene el estatuto de organizacin no
gubernamental y agrupa ms de 7.000 miembros de 130 pases. Su principal cometido es
promover el comercio internacional, la inversin y la difusin mundial de la economa de
mercado; asimismo elabora reglas destinadas al desarrollo de las relaciones comerciales
transnacionales a la vez que cuenta con servicios esenciales para los empresarios. La
organizacin de la Cmara reposa en sus Comits Nacionales cada uno de los cuales
cuenta con una Secretara y varios grupos de trabajo. Debido a que sus organizaciones y
empresas miembros participan del comercio internacional, la CCI tiene la autoridad para
establecer reglas y procedimientos que gobiernan la conducta comercial a travs de las
fronteras, y aunque las reglas son voluntarias, son aplicadas y respetadas en millones de
transacciones que se efectan Cada da en el comercio internacional. Adicionalmente, la
Cmara cuenta con la Corte Internacional de Arbitraje que es una de las ms importantes
instituciones de arbitraje del mundo.
Un nmero considerable de operadores en las transacciones comerciales
internacionales establecen en el seno de la CCI la posicin de negocios en los temas de
polticas de inversin y comercio as como en aspectos tcnicos y sectoriales relevantes
entre los que se incluyen: servicios financieros, tecnologas de informacin,
telecomunicaciones, tica de mercadeo, medio ambiente, transporte, legislacin sobre la
competencia y propiedad intelectual, La CCI es un medio idneo para canalizar
propuestas del sector privado ante los gobiernos, e incidir en las decisiones que estos
adoptan en las rondas de negociaciones de la 0%1C, teniendo en cuenta las conclusiones
de los Coloquios Empresariales de Ginebra, en los que se lia preparado el terreno para
incrementar la influencia de la comunidad empresarial en la toma de decisiones de las
Naciones Unidas y de los organismos internacionales.
El movimiento asociativo en el mbito del comercio internacional cada .,z

experimenta mayor expansin. La creacin de una entidad de este tipo requiere la
presencia de profesionales del sector y exige el conocimiento de las normativas vigentes
en esa rama concreta de actividad. Una vez establecido un ncleo promotor o comit
directivo se da publicidad al proyecto y se organizan una serie de reuniones preparatorias.
Tras la redaccin de los estatutos y de otros documentos bsicos se convoca una asamblea
que constituye la asociacin, fija presupuesto y regulariza su situacin jurdica.
CONTRATACIN COMERCIAL INTERNACIONAL
I. Fundamentos de la regulacin de los contratos internacionales
A) Contratacin internacional y ley aplicable

La prctica internacional relativa a la redaccin de contratos comerciales presenta un
carcter dinmico y una continua adaptacin a los cambios tecnolgicos y empresariales.
Esa prctica muestra adems una cierta autonoma con respecto a las legislaciones
nacionales, pues se observa una marcada tendencia de los operadores a desarrollar
soluciones y reglas novedosas, tpicamente para dar respuesta a problemas prcticos,
dentro del amplio alcance que los diversos ordenamientos atribuyen a la autonoma de la
voluntad en el mbito de los contratos mercantiles internacionales.
Tambin se aprecia una preferencia por la celebracin de contratos muy detallados,
que pretenden contemplar todos los aspectos relevantes, de manera que los contratantes
puedan controlar el desarrollo de las mismas, relegando al mnimo posible el impacto de
la ley del contrato para colmar lagunas. Ciertamente se observa una tendencia a
relativizar la trascendencia en el comercio internacional de la ley del contrato, que se
corresponde con la constatacin prctica de que la identificacin del concreto
ordenamiento estatal rector del contrato no es imprescindible en determinadas ocasiones
para resolver un litigio, en particular cuando lo determinante es la existencia de ciertos
hechos, pero, en general, siempre que la labor de localizacin no sea necesaria en el caso
concreto para el cumplimiento de las funciones propias de la ley del contrato. Esta
circunstancia debe contrastarse con el dato cierto de que la tcnica conflictual y el recurso
potencial a la ley del contrato son instrumentos bsicos e imprescindibles en nuestro
sistema jurdico para disciplinar el rgimen de las obligaciones contractuales
transfronterizas.
El empleo de normas de conflicto implica fundamentalmente, como es sabido, la
localizacin del contrato de un ordenamiento jurdico nacional, cuya legislacin ser
aplicada por las autoridades del foro para decidir el supuesto controvertido. Este
mecanismo va unido no slo a la nacionalizacin de la relacin, sino tambin, a la
peculiar inseguridad jurdica derivada del recurso a las reglas del conflicto del sistema de
DIPr del rgano que conozca de la controversia.
Esa falta de certeza resulta de que normalmente slo es posible conocer las concretas
normas de conflicto aplicables cuando se sabe el pas cuyos tribunales van a decidir sobre
una posible controversia. Determinada la regla de conflicto aplicable, puede ser incierto
el resultado al que conduzca, en particular, por la tendencia a emplear criterios de
conexin flexibles basados en la aplicacin de la ley del pas que presentan los vnculos
ms estrechos con el contrato, as como por la posible eficacia de normas imperativas de
terceros Estados; adems, identificado el ordenamiento estatal aplicable, pueden surgir las
dificultades inherentes a la aplicacin judicial del Derecho extranjero.
Sobre el significado prctico de la tcnica conflictual en la resolucin de litigios
relativos a contratos internacionales se proyecta el creciente desarrollo de la
armonizacin normativa extraestatal, que en tiempo recientes ha dado lugar a
instrumentos de alcance general como los Principios sobre los contratos comerciales
internacionales elaborados en el marco de la Unidroit en 1994 y revisados en 2004.
Ciertamente, en el mbito de la contratacin mercantil internacional se observa una
especial tendencia a la desnaturalizacin de las relaciones, como reaccin y alternativa
frente a las deficiencias de la tcnica conflictual para hacer frente a los conflictos de
intereses propios de situaciones transnacionales, que no se compadecen con su
sistemtica nacionalizacin y sometimiento a una normativa estatal ideada tpicamente
para transacciones internas.
Esta tendencia se relaciona con la expansin del arbitraje como mecanismos de
solucin de controversias y con el desarrollo de instrumentos normativos extraestatales
que establecen una regulacin material especfica de los contratos internacionales. Estas
recopilaciones de normas elaboradas al margen de los legisladores estatales han
alcanzado particular relevancia en categoras especficas de contratos, como sucede con
los Incoterms en materia de compraventa o las Reglas y usos uniformes.
B) Funciones de la ley del contrato

Conviene en primer lugar aclarar cules son las funciones que desempea la ley
aplicable al contrato en virtud de las reglas de conflictos. Con carcter general, esas
funciones son tres: conferir fuerza vinculante al acuerdo y fijar las condiciones de su
existencia; establecer el marco imperativo del contrato, dentro del que opera la autonoma
de los contratantes; y suministrar los criterios de interpretacin y el rgimen supletorio
del contrato en lo no previsto por las partes. El carcter vinculante del contrato deriva
normalmente de las disposiciones de un ordenamiento (estatal). La voluntad de las partes
no tiene un valor jurdico ordinario, sino que su poder vinculante deriva de la fuerza que
le asigna un ordenamiento jurdico, a partir de un planteamiento bsico (principio pacta
sunt servanda) ampliamente extendido.
Las soluciones s varan entre las legislaciones nacionales en lo relativo a la
configuracin de las concretas exigencias a las que se subordina la existencia y validez de
los contratos. Las normas que establecen tales exigencias constituyen el ncleo de las
normas de Derecho de obligaciones que revisten carcter imperativo y estn destinadas a
garantizar el respeto a los estndares mnimos de justicia en la formacin y el contenido
del contrato, previendo la invalidez de los negocios en los que el consentimiento de
alguna de las partes, presenta importantes deficiencias (incapacidad, error, dolo,
intimidacin) o cuyo contenido es contrario a la ley, la moral o el orden pblico. Ahora
bien, al margen de las normas propias de Derecho de obligaciones, es habitual que el
marco imperativo del contrato venga fijado por normas que no pertenecen propiamente al
derecho de obligaciones y cuya aplicacin al contrato puede ser independiente de qu
ordenamiento opera como ley del contrato (lo que limita el significado de sta). A ello
contribuyen dos fenmenos. Los ordenamientos tienden a reducir los desequilibrios por
medio de normas que complementan el principio de libertad contractual con un principio
de justicia contractual, lo que se manifiesta fundamentalmente en materia de proteccin
de los consumidores. Por su parte, en la contratacin mercantil internacional reviste
especial importancia la proliferacin de disposiciones legales que, para realizar objetivos
de poltica social o econmica (libre competencia, estabilidad monetaria, intereses
estratgicos, etc.), prohben ciertos acuerdos o los supeditan a la concesin de una
autorizacin administrativa.
Por ltimo, corresponde a la ley del contrato proporcionar la normativa aplicable a las
relaciones entre los contratantes en la medida en que stos no hayan previsto, en ejercicio
de la autonoma de la voluntad, un rgimen especfico.
En la prctica puede suceder que la resolucin de ciertos litigios sobre contratos
internacionales no exija precisar qu concreto ordenamiento jurdico estatal opera como
ley del contrato. En ocasiones identificar cual es la ley del contrato no es necesario para
garantizar el desempeo de las funciones propias de esa ley ni para dar respuesta a las
cuestiones controvertidas en el caso concreto. En lo que atae a este ltimo aspecto, con
frecuencia lo decisivo en el litigio es l prueba de ciertos hechos; asimismo, el predominio
en el mbito internacional del modelo anglosajn de redaccin de los contratos,
caracterizado por el extremado detalle y la elaboracin de su clausulado, reduce la
necesidad de acudir a la normativa dispositiva de la ley del contrato.
En lo que al desempeo de las funciones propias de la ley del contrato se refiere, en
primer lugar, la necesidad lgico jurdica de que un ordenamiento estatal (en particular
cuando el litigio se tramita ante un tribunal estatal) confiera fuerza vinculante al contrato
no implica, en la prctica, la necesidad de determinar cul es ese concreto ordenamiento,
pues tpicamente los diversos sistemas implicados coinciden en atribuir carcter
vinculante a los acuerdos voluntariamente celebrados por las partes y en exigir el
cumplimiento en sus propios trminos. Incluso cuando para decidir la controversia es
preciso completar lo pactado por las partes, acudiendo a la normativa aplicable
subsidiariamente, no debe extraar que la identificacin de la ley del contrato pueda ser
innecesaria, en particular, porque las normas relevantes de los diversos sistemas jurdicos
implicados en la controversia son iguales o conducen a resolver del mismo modo la
cuestin controvertida. Esta circunstancia explica que con frecuencia en los laudos
arbitrales no se identifique un ordenamiento estatal como aplicable e incluso que la
solucin alcanzada aparezca fundada en la llamada lex mercatoria (conjunto de prcticas
y usos comerciales ampliamente aceptados), cuando en realidad no existe
incompatibilidad entre los usos, prcticas y principios del comercio internacional y las
normas materiales de los distintos ordenamientos nacionales vinculados con la
controversia. Las carencias de los ordenamientos estatales en la regulacin de las
modalidades contractuales tpicas del comercio internacional tambin favorecen la
evolucin en la direccin sealada.
II. Formacin y contenido del contrato
A) Fase precontractual: cartas de intenciones

La cuestin fundamental que plantea la redaccin de documentos precontractuales,
habituales en las negociaciones internacionales, es en qu medida pueden resultar
determinantes de la existencia de un compromiso contractualmente exigible. Tal cuestin
surge con particular frecuencia con respecto a las denominadas cartas de intenciones, en
las que normalmente una parte manifiesta a otra su propsito de establecer una
determinada relacin entre ambas. En la prctica internacional su eficacia puede resultar
especialmente controvertida, habida cuenta de las diferencias existentes entre los
ordenamientos jurdicos nacionales en lo relativo al carcter vinculante de ese tipo de
documentos.
En ocasiones, las partes acuerdan un documento provisional (que puede recibir
tambin nombres diversos, como carta de intenciones, acuerdo de intenciones, protocolo
de acuerdo o Memorandum of understandin), acerca de ciertos elementos relativos al
contrato que proyectan celebrar, pero dejando otros aspectos para una negociacin futura.
Desde el punto de vista prctico, en la configuracin de las referidas cartas de
intenciones interesa adoptar ciertas cautelas que pueden ser efectivas para evitar riesgos
legales en distintos sistemas jurdicos. As, resultar normalmente de particular utilidad,
en primer lugar, incluir una previsin expresa en la carta de intenciones que aclare que el
contenido de sta no constituye un contrato y que la parte que la presenta no pretende
asumir en virtud de ella ningn tipo de obligacin contractualmente exigible.
En todo caso, en los supuestos en los que ambas partes acuerdan una carta de
intenciones (o, ms propiamente, concluyen un acuerdo de intenciones), aunque el
contrato proyectado no se llegue a celebrar porque las negociaciones fracasen,
tpicamente un documento de ese tipo constituye en s mismo un acuerdo, que comprende
pactos vinculantes, cuyo incumplimiento s ser normalmente exigible por va
contractual. Por ejemplo, ese puede ser el caso en el supuesto de que el documento recoja
compromisos de exclusividad en la negociacin, de confidencialidad en el tratamiento de
la informacin o de abstencin de actuaciones que pueden poner en peligro o disminuir el
valor del proyecto. En todo caso, en este tipo de carta de intenciones, resulta tambin de
gran trascendencia practica que se prevea con claridad en el documento que, salvo en
relacin con esas cuestiones expresamente acordadas, la carta de intenciones no establece
ninguna obligacin para las partes, en especial en lo que se refiere al proyecto objeto de
negociacin.
Cuando lo que se plantea no es la eventual exigencia de compromisos supuestamente
asumidos por una parte, sino la responsabilidad derivada de los daos y perjuicios
causados a la otra parte por haber negociado de mala fe un acuerdo que ha fracasado, la
eventual inclusin en documentos precontractuales de limitaciones de responsabilidad o
previsiones de que no podr derivarse ningn tipo de sancin jurdica del fracaso de esas
negociaciones, normalmente carecer de eficacia.
B) Condiciones generales de la contratacin

Es frecuente en muchos sectores de la contratacin internacional el empleo de
condiciones generales de la contratacin o clusulas estndar, es decir, clusulas
predispuestas, redactadas con antelacin por una de las partes con la finalidad de ser
utilizadas en una pluralidad de contratos, y que son empleadas sin ser objeto de
negociacin con la otra parte. La expansin del recurso a las condiciones generales en la
prctica negocial se corresponde con su utilidad para proporcionar una regulacin
detallada reduciendo los costes de celebracin de los contratos y haciendo posible la
uniformizacin del contenido de los contratos concluidos por el predisponente, por lo que
favorecen el control de los riesgos legales y contribuyen a una mayor seguridad jurdica.
En principio, el empleo de condiciones generales no afecta la aplicabilidad de las
reglas generales sobre formacin del contrato y sobre la ley aplicable a la formacin, que
operan con independencia de que se contrate mediante clusulas estndar. El uso de
condiciones generales plantea bsicamente dos tipos de dificultades, relativas a la
incorporacin de los trminos de las condiciones al contenido contractual (que tiene que
ver con su aceptacin por ambas partes) y las derivadas de los controles especficos a la
validez de ciertos tipos de clusulas. Asimismo, tambin las condiciones generales de la
contratacin plantean ciertas particularidades en relacin con su interpretacin. Desde la
perspectiva comparada, cabe sealar que, con frecuencia, al regular el rgimen de las
condiciones generales de la contratacin, los sistemas jurdicos establecen regmenes
diferenciados para la contratacin entre empresas (o profesionales) y los contratos de
consumo, fijando un rgimen especialmente protector de los consumidores.
Como las condiciones generales tpicamente son redactadas por una de las partes
y empleadas sin ser objeto de negociacin especfica con la otra parte, reviste gran
importancia el control de la aceptacin de las condiciones por el adherente como
presupuesto de su incorporacin al contenido contractual. En este sentido, los sistemas
jurdicos establecen cautelas que hacen depender la incorporacin de las condiciones
generales al contenido del contrato de que ste se haya concluido en circunstancias que
garanticen razonablemente que la otra parte ha podido conocer las condiciones de manera
completa, como presupuesto para prestar su consentimiento. A estos efectos, suele
resultar determinante la forma de presentacin de las condiciones generales (tpicamente,
mediante la exigencia de que hayan sido efectivamente puestas a disposicin de la otra
parte en un formato legible antes de la celebracin del contrato), as como su contenido y
su lenguaje (v. gr. Rechazando aquellas que resulten oscuras o incomprensibles).
C) Contraccin por medios electrnicos

Internet va unido a la generalizacin del intercambio electrnico de datos en redes
abiertas y descentralizadas. Precisamente, la falta de seguridad en la transmisin de datos
y la circunstancia de que internet est abierto a la participacin de cualquiera determinan
que cuando las declaraciones de voluntad relativas a la celebracin de un negocio se
llevan a cabo a travs de aplicaciones de internet surjan riesgos especficos en relacin
con la identidad de los participantes, la integridad del contenido de los mensajes y la
prueba de diversos elementos relevantes para la formacin del contrato, lo que explica el
inters por regular mecanismos de forma electrnica, destinados precisamente a hacer
frente a esos riesgos.
Goza de amplia aceptacin en el panorama comparado el criterio de que la
posibilidad de formacin electrnica de los contratos deriva del principio de libertad de
forma, pues se trata ante todo de la utilizacin de medios tcnicos peculiares para la
emisin de declaraciones de voluntad en la formacin de contratos. Por ello, la validez y
fuerza obligatoria de un contrato no resulta en principio afectada por la circunstancia de
que las declaraciones de voluntad negociales hayan sido emitidas por medio de mensajes
de datos comunicados entre sistemas informticos.
Atendiendo al empleo de las aplicaciones y servicios propios de internet en la
celebracin del contrato, cabe distinguir dos situaciones bsicas. Por una parte, los
contratos concluidos por medio del intercambio de mensajes de correo electrnico; por
otra, los contratos propiamente en lnea, a travs del contacto interactivo con un sitio
web, en los que el comportamiento bsico del adquirente normalmente es completar un
formulario elaborado por el proveedor de contenido y aceptar las condiciones
contractuales establecidas por ste. El contacto interactivo con una pgina web s permite
la expresin de la oferta y la aceptacin de sta en forma inmediata como tambin hacen
los llamados servicios de mensajera instantnea, (lo que provoca que la determinacin
del momento de celebracin se plantee en los trminos tpicos de la contratacin entre
presentes), mientras que el empleo del servicio tradicional de correo electrnico implica
que la comunicacin no es simultnea o instantnea.
Se trata de una constatacin muy importante, pues el momento de celebracin del
contrato resulta controvertido siempre que las declaraciones de voluntad negociales se
intercambian entre ausentes a travs de medios que no permiten una comunicacin
inmediata entre las partes. Tambin se trata de un elemento relevante con respecto a la
caducidad de la oferta.
La precisin del momento de celebracin del contrato tiene gran importancia para
la distribucin de riesgos entre las partes. Al en esos casos el momento de celebracin del
contrato, se observan diferencias segn los sistemas jurdicos. Las diversas opciones
existentes tienden a concretarse en cuatro: la teora de la emisin o declaracin, segn la
cual la perfeccin se produce cuando el aceptante emite su declaracin; la teora de la
expedicin o remisin, que considera que el momento decisivo debe ser cuando el
aceptante se desprende de la aceptacin y la pone en camino hacia el oferente; la teora de
la recepcin, segn la cual el contrato se forma en el momento en que el oferente recibe
en su domicilio el mensaje que contiene la aceptacin; y la teora del conocimiento, segn
la cual el contrato se perfecciona cuando la aceptacin es conocida por el oferente.
Con carcter general, la formacin del contrato mediante concurrencia de oferta y
aceptacin exige normalmente una declaracin que incorpore todos los elementos
esenciales del contrato sin reserva de consentimiento ulterior por parte de quien la
formula y otra que acepte la oferta sin modificaciones sustanciales (en caso contrario se
tratara de una nueva oferta) antes de su caducidad, que pueden realizarse con libertad de
forma y emplear cualquier medio para su emisin. La valoracin de si el contenido de un
mensaje de correo electrnico constituye verdadera oferta o aceptacin a los efectos de
hacer posible la perfeccin del contrato se plantea tpicamente en trminos semejantes al
empleo de otros medios de comunicacin que hacen posible el intercambio a distancia de
mensaje de texto.
Por el contrario, la configuracin de las declaraciones negociales y la aptitud de
stas para ser consideradas verdadera oferta o aceptacin presentan cuestiones peculiares
cuando su expresin tiene lugar por medio del contacto interactivo con pginas web.
Tpicamente el contenido comercial de las pginas web va dirigido al pblico en general,
situacin en la que con frecuencia no es sencilla la precisin de los supuestos
constitutivos de verdaderas ofertas frente aquellos que incorporan meras invitaciones a
ofrecer, comunes en las propuestas dirigidas a personas indeterminadas y en las
comunicaciones publicitarias. Adems el tratamiento vara segn los pases, pues,
simplificando, en los ordenamientos del common law se sigue una tcnica casustica
basada en el anlisis de los trminos empleados y de la naturaleza de la transaccin para
valorar si concurre la intencin de vincularse, mientras que en los pases continentales
prevalece un anlisis centrado en la presencia en la propuesta, aunque dirigida a un
nmero indeterminado de personas, de los elementos esenciales del contrato,
determinante del carcter de oferta vinculante.
Tambin la contratacin por medios electrnicos plantea cuestiones particulares
en relacin con la forma de los contratos, que pueden alcanzar particular relevancia en el
marco de la contratacin internacional. Cuando la legislacin exige que un contrato se
celebre por escrito surgen dudas acerca de la posibilidad de cumplir ese requisito,
vinculado tpicamente al empleo de documentacin con soporte de papel, en los contratos
celebrados por medios electrnicos. La Ley Modelo Uncitral sobre comercio electrnico
adopta el llamado criterio del equivalente funcional, que se basa en la posibilidad de dar
cumplimiento a los requisitos legales de forma (sin perjuicio de que puedan quedar al
margen ciertos supuestos, como aquellos en los que se impone la intervencin de un
fedatario pblico o la inscripcin en un registro pblico, excepcionales en el trfico
inmobiliario) mediante el empleo de tcnicas a los que responden.
D) Forma del contrato

En la medida en que las exigencias de forma como presupuesto de validez de ciertos
contratos pueden variar segn los ordenamientos jurdicos, los sistemas de DIPr han
desarrollado reglas especficas sobre la ley aplicable a la validez formal de los contratos
que tratan de favorecer la eficacia de los negocios. Estas reglas buscan ese objetivo
bsicamente admitiendo la posibilidad de que los contratos internacionales sean vlidos
en cuanto a la forma siempre que cumplan con las exigencias sobre el particular de la ley
del contrato o de algn otro ordenamiento, tpicamente del lugar donde las partes emiten
sus declaraciones de voluntad negociables, lo que facilita el control del cumplimiento de
tales exigencias.
2. Configuracin del contrato
A) Estructura e interpretacin del contrato

La configuracin y redaccin de los diversos tipos de contratos internacionales vara
en atencin a mltiples factores, como los peculiares intereses y necesidades de los
participantes, las caractersticas del objeto del contrato y otros condicionantes, en
particular los normativos, derivados del contenido de los ordenamientos estatales
relevantes. No obstante, la heteronnea configuracin de los contratos no impide apreciar
que ciertas categoras de clusulas son comunes a muchas modalidades de contratos
internacionales, y que su conocimiento resulta de gran importancia en la redaccin de
estos contratos, as como para concretar el alcance de los derechos y obligaciones de las
partes.
La tecnologa actual facilita la reproduccin de clusulas y su empleo en mltiples
contratos, lo que contribuye a la homogenizacin del contenido de los contratos en la
media en que es habitual que los operadores concluyan de manera reiterada ciertos tipos
de contratos.
Ciertas caractersticas de la globalizacin econmica, como el volumen de las
multinacionales de origen estadounidense y de los grandes despachos anglosajones y su
impacto en el desarrollo de las nuevas tecnologas y modelos empresariales, han
contribuido a que durante el ltimo cuarto del siglo XX se acentuara la expresin
internacional del modelo angloamericano de redaccin de los contratos, que favorece un
clausulado muy detallado y extenso, as como el uso generalizado del ingls en las
transacciones internacionales, salvo en reas geogrficas que comparten otra lengua
comn, como es el caso del espaol.
Es habitual que al inicio de los contratos figure un ttulo, que normalmente hace
referencia al tipo o categora de contrato. En caso de que surjan divergencias entre las
partes en las cuales sea preciso determinar la categora a la que pertenece el contrato
concluido (por ejemplo, si es un contrato de cesin o de licencia) esa tarea deber llevarse
a cabo principalmente con base en lo dispuesto en las estipulaciones del acuerdo.
Tras su ttulo, el contrato suele comenzar con la identificacin de las partes, que junto
al nombre es importante que incluya sus principales caractersticas, como la nacionalidad,
domicilio, datos de identificacin relevantes, tipos de persona jurdica, en su caso.
Tratndose de personas jurdicas es normalmente bsico que se identifique a la persona
fsica firmante, con indicacin de los poderes con base en los cuales acredita su
representacin, que debern ser comprobados, como procede tpicamente tambin en
aquellos casos en los que se contrata a travs de un representante voluntario. Sin perjuicio
de lo anterior, es tambin habitual la inclusin dentro del contrato de una clusula sobre
comunicaciones entre las partes que precise el modo en el que tales comunicaciones
deben llevarse a cabo, los domicilios relevantes a esos efectos y la antelacin con la que
debe comunicarse cualquier cambio en esos domicilios.
Especialmente tratndose de contratos extensos, es habitual que despus de la
identificacin de las partes, figure un texto a modo de prembulo, que suele recoger
declaraciones de las partes acerca de sus caractersticas y actividades, as como sobre los
objetivos que persiguen en la celebracin del contrato. Aunque las declaraciones a modo
de prembulo no forman parte propiamente del clausulado que incorpora los derechos y
obligaciones de las partes, por lo que no deben incluirse en el mismo disposiciones
operativas del contrato, su texto puede ser relevante en la interpretacin del clausulado,
especialmente en la medida en que las declaraciones recojan expresamente las
intenciones de las partes al concluir el contrato.
De cara a la interpretacin del contrato, suelen revertir especial importancia las
denominadas clusulas de integridad, cuyo contenido tpico consiste en prever que el
contrato es la manifestacin expresa de la voluntad de ambas partes con relacin a la
materia de la que trata y que invalida todas las conversaciones, acuerdos orales y escritos
que se hayan podido realizar con autoridad a esta fecha.
La clusula de integridad va referida al momento de celebracin del contrato, por lo
que no impide en principio que declaraciones posteriores, por ejemplo de los
responsables de la ejecucin del contrato puedan ser invocadas para pretender la
existencia de una modificacin del contrato. Por ello, resulta habitual que cuando las
partes quieren rechazar ese riesgo, la clusula de integridad vaya acompaada de una
clusula especfica relativa a la modificacin, que prevea, por ejemplo, que cualquier
modificacin del contrato deber realizarse por escrito firmado por ambas partes.
Como la conducta posterior de las partes tambin puede en algunos ordenamientos
dar lugar a que se aprecie la renuncia de algunos de los derechos que le atribuye el
contrato, para evitar riesgos sobre el particular cabe recurrir a una clusula de no
renuncia. En este tipo de clusula se establece con claridad que la no exigencia por
cualquiera de las partes del estricto cumplimiento de los trminos del contrato en una o
ms ocasiones no podr ser considerada en ningn caso como renuncia, ni privar a esa
parte del derecho a exigir el estricto cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato. Adems, puede resultar apropiado aclarar que cualquier renuncia de derechos o
facultades derivados del contrato deber realizarse por escrito.
En los contratos internacionales entre partes establecidas en pases con idiomas
diferentes cabe la posibilidad de que las partes hayan decidido redactar su contrato
nicamente en un idioma, bien el de cualquiera de ellas o un tercer idioma. Cuando no
concurre esa circunstancia, sino que la intencin de las partes es que el contrato se
celebre en dos o ms versiones en idiomas diferentes, debe dejarse constancia expresa en
el texto del contrato de que ha sido redactado en varias versiones y que todas ellas son
igualmente autnticas.
B) Alcance y cumplimiento de las obligaciones

En los contratos internacionales es frecuente la inclusin de clusulas relativas a la
cooperacin entre las partes y el volumen de sus obligaciones como las clusulas
denominadas reazonable care o due diligence o la obligacin de emplear los mejores
esfuerzos, que tienen bsicamente por objeto concretar el alcance de las obligaciones que
asume unas de las partes y evitar que su compromiso se configure como de resultado. La
inclusin de este tipo de clusulas tiene especial relevancia por las diferencias en los
sistemas jurdicos entre el tratamiento de las obligaciones de medios y de resultado, en
funcin de si las parte se obliga a llevar a cabo ciertos esfuerzos tendientes a alcanzar un
resultado pero sin garantizar la consecucin de ste o, si por el contrario se compromete a
proporcionar un determinado resultado, lo que en la prctica puede resultar determinante
para valorar y probar el eventual incumplimiento del contrato.
Ejemplo de clusulas en las que cabe entender que el deudor de una obligacin asume
slo obligaciones de medios son aquellas en las que se prev que es aparte se
compromete a realizar sus mayores esfuerzos para lograr un determinado fin, o en las que
se determina que es parte har esfuerzos comercialmente razonables para alcanzar un
objetivo. El impacto de este tipo de clusulas como elemento limitador o expansivo de las
obligaciones del deudor vara segn la naturaleza del contrato. Por ejemplo, si se trata de
una obligacin relativa a la entrega de un bien en un determinado momento, y se incluye
una clusula en la que se prev que el deudor se obliga a realizar sus mayores esfuerzos
para lograr la entrega del bien, cabe entender que esa previsin limita el alcance de sus
obligaciones frente a los supuestos en los que se prev sin ms un compromiso de entrega
del bien en los que claramente se impone una obligacin tpica de resultado.
El carcter internacional determina que los contratos se desarrollen en un marco
poltico y econmico ms incierto y sometido a ms fluctuaciones del que es propio de
los contratos vinculados slo con un ordenamiento jurdico. En este contexto, resulta
razonable que en la redaccin de estos contratos se preste especial atencin a la inclusin
de determinadas clusulas que tratan de hacer frente a las cambiantes circunstancias.
Entre las clusulas de este tipo cabe resear la conocida como clusula de oferta
competidora y las denominadas clusulas de cliente ms favorecido, destinadas a
garantizar que los trminos del contrato se mantienen adaptados a las circunstancias del
mercado, y que son habituales en contratos de suministro, tpicamente para favorecer la
posicin de los intermediarios y distribuidores. A modo de ejemplo, en un contrato de
suministro una clusula de oferta competidora sera la que contemplara que si mientras el
contrato est en vigor el adquirente recibe una oferta de un tercero fiable que le ofrece
bienes con las mismas condiciones y caractersticas que el suministrador pero a un precio
inferior, el suministrador debe indicar si est dispuesto a adaptar el precio a la de la nueva
oferta (o a negociar para revisar el precio) en un cierto plazo desde el momento en que el
adquirente le notifique la recepcin de la oferta. En caso de que el suministrador no
acepte adecuar el precio al de la oferta del tercero, se prev que la otra parte puede
suspender o dar por terminado el contrato.
Por su parte, las clusulas de cliente ms favorecido recogen bsicamente el
compromiso de proporcionar a la otra parte las mejores condiciones que pueda en el
futuro otorgar a cualquiera de sus clientes. En consecuencia en virtud de estas clusulas
suele preverse que si el suministrador otorga a algn otro cliente condiciones que en su
conjunto resulten ms favorables que las contempladas en el contrato para la misma
categora de productos y en el mismo entorno negocial, debe el suministrador aplicar las
mismas condiciones a la otra parte contratante desde el momento en que entren en vigor
en las relaciones con el tercero.
Las clusulas de limitacin o exencin de responsabilidad constituyen un
instrumento clave para el reparto y el control por las partes de los riesgos legales
derivados de un negocio. Entre otros factores, porque los pactos expresos sobre el
particular en el control hacen ms previsible el rgimen de responsabilidad y limitan la
trascendencia prctica de la falta de seguridad jurdica de muchos sistemas acerca de los
lmites de la responsabilidad.
De las clusulas relativas a la fijacin de daos, que estn destinadas a concretar
el alcance de los daos para el caso de incumplimiento con base en una previsin de los
daos que ocasionara el incumplimiento, debe diferenciarse otra modalidad de clusula,
como las denominadas clusulas penales. Con respecto al primer tipo de clusulas, para
proporcionar seguridad jurdica habida cuenta de las diferencias de trato segn los pases,
es importante concretar si se excluye la posibilidad de reclamar daos adicionales a los
fijados en el contrato. Por su parte, las clusulas penales, de uso frecuente en
determinadas categoras de contratos internacionales, como los de construccin y otros de
obra, tienen por objeto tpicamente imponer a una de las partes la obligacin de entregar a
la otra cierta cantidad de dinero, en el caso de que no cumpla debidamente con su
obligacin principal en los trminos previstos en el contrato.
Tratndose de obligaciones dinerarias, en la contratacin internacional aparecen
en ocasiones problemas especficos ligados a la determinacin de la moneda de pago, en
particular en la medida en que la moneda pactada por las partes no coincida con la del
lugar de pago. En el contrato la obligacin dineraria aparecer expresada en una moneda,
si bien para evitar riesgos es habitual que las partes incluyan precisiones adicionales. Por
una parte, en caso de que tengan inters en que el pago se lleve a cabo en una moneda,
puede resultar apropiado, especialmente si no coincide con la del lugar de pago, incluir la
previsin de que le pago debe efectuarse slo en esa moneda.
Tambin es habitual en la contratacin internacional la inclusin de clusulas
sobre obligaciones en relacin con la obtencin de autorizaciones pblicas o registros que
pueden ser requeridos para la validez del contrato o el cumplimiento de ciertas
obligaciones. Para ello resulta apropiado que las partes fijen en el contrato expresamente
qu obligaciones asuma cada una de ellas al respecto. Entre las clusulas ms habituales
cuando las partes estn establecidas en diferentes pases se encuentran aquellas que
prevn que cada parte debe tomar sin demora rodas las medidas necesarias para obtener
las autorizaciones que impone el Estado de su establecimiento, fijando en su caso a quien
corresponde obtener las que requieren Estados terceros en los que deban ejecutarse
algunas de las prestaciones.
C) Clusula de cesin
Otros pactos habituales en los contratos internacionales son los relativos a la cesin
del contrato o de los derechos y obligaciones establecidos en l.
En lo que se refiere a la configuracin de las clusulas contractuales, es posible un
tratamiento diferenciado entre la cesin de las obligaciones contractuales y de los
crditos, entendida esta ltima como la cesin a un tercero (cesionario) de un derecho al
pago de una suma de dinero u otra prestacin que debe realizar la otra parte en el
contrato. Es frecuente que los contratos prohban expresamente la cesin de obligaciones
o del contrato en su conjunto o que no digan nada al respecto, lo que normalmente
implica su prohibicin, salvo consentimiento posterior de la otra parte. En ocasiones, se
prev expresamente la prohibicin de cesin de las obligaciones o del contrato pero
fijando ciertas excepciones en las que la cesin puede estar especialmente justificada en
el marco de una reorganizacin empresarial, por ejemplo, permitindola exclusivamente a
favor de una compaa que permanezca al mismo grupo de sociedades que la cedente.
Otra clasificacin alternativa de las clusulas utilizadas en la prctica es la que hace
referencia al nivel de libertad que otorgan a las partes para ceder sus crditos. En
ocasiones, se prev expresamente la cesin sin ningn tipo de restriccin, incluso para
favorecer al mximo la posicin del eventual cesionario en ocasiones se prev que el
deudor no puede ejercitar contra el cesionario los derechos de compensacin de los que
disponga contra el cedente. En otros contratos se establecen restricciones a la cesin de
crditos, que pueden consistir en la necesidad de que sea autorizada por el deudor, aunque
es habitual prever que ste no puede oponerse sin fundamento razonable.
Por ltimo, otros contratos limitan al mximo la libertad de las partes sobre este
particular, mediante la inclusin de clusulas que prohben por completo que una parte
pueda ceder sus derechos derivados del contrato, lo que puede resultar especialmente
justificado cuando las circunstancias personales del acreedor son importantes para el
deudor.
D) Excesiva onerosidad (hardship) y fuerza mayor

El peculiar contexto de la contratacin internacional y la complejidad y prolongada
duracin de muchas de esas transacciones determinan que la interaccin entre los
principios pacta sunt servanda y rebuc sic stantibus presente particular trascendencia. La
tensin entre el cumplimiento del contrato en sus estrictos trminos y la posibilidad de
revisin o de exoneracin en caso de incumplimiento cuando concurren circunstancias
extraordinarias que afectan a la ejecucin del contrato, es objeto de tratamientos diversos
segn las legislaciones nacionales cuyas normas materiales adems estn configuradas
tpicamente tomando como referencia transacciones internas. Para mitigar la
incertidumbre derivada de esa situacin, en la negociacin de los contratos
internacionales tiene gran importancia la redaccin de clusulas que regulen de manera
especfica el eventual impacto de la concurrencia de circunstancias excepcionales que
alteren sustancialmente el equilibrio contractual o imposibiliten el cumplimiento de
alguna de las obligaciones.
Para entender esta parte, veamos el caso de los Principios Unidroit, que sobre la
excesiva onerosidad, establecen un rgimen equilibrado, que tiene tambin una gran valor
como referencia para la redaccin de este tipo de clusulas. La inclusin de una clusula
sobre el particular proporciona tpicamente seguridad jurdica al rgimen contractual
acerca de un aspecto que en muchos ordenamientos nacionales resulta controvertido. El
punto de partida, establecido en el art. 6.2.1 es el principio pacta sunt servanda, de modo
que el criterio general es que el hecho de que el cumplimiento de un contrato resulte ms
oneroso para una de las partes por una modificacin de las circunstancias no altera el
deber de esa parte de cumplir con sus obligaciones contractuales, salvo que concurran los
concretos requisitos establecidos para apreciar que se trata de una situacin de excesiva
onerosidad. Por lo tanto, la clave es concretar la la concurrencia de qu elementos llevan
a apreciar la existencia de excesiva onerosidad y cules son las consecuencias de sta
sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Presupuesto para considerar que se trata de un supuesto de excesiva onerosidad, es
que el equilibrio del contrato haya resultado alterado de modo fundamental por ciertos
eventos. La alteracin del equilibrio implica bien que el costo de la prestacin a cargo de
una de las partes se ha incrementado (por ejemplo, por el encarecimiento del precio de la
materia prima que esa parte se oblig a entregar), o que el valor de la prestacin que una
parte recibe ha disminuido.
En definitiva, la consecuencia fundamental de la excesiva onerosidad es la
atribucin a la parte perjudicada por el desequilibrio de la facultad de reclamar la
renegociacin del contrato.
E) Nulidad parcial
Para favorecer la eficacia del contrato, es frecuente que las partes incluyan en los
acuerdos una clusula relativa a su conservacin, que prevea expresamente que la
declaracin de nulidad o invalidez de cualquier clusula del contrato por laudo o
sentencia no afectar a la validez y eficacia de aquellas clusulas que no se vean
afectadas por dicha nulidad. Una disposicin de este tipo suele ir acompaada de un pacto
en el que los contratantes se comprometen a negociar de buena fe la sustitucin o
modificacin de las clusulas que hayan sido declaradas nulas o invlidas por otras en
trminos similares y que puedan cumplirse legalmente.
i
Rev. chil. derecho vol.38 no.2 Santiago ago. 2011, recepcin del arbitraje comercial internacional en chile desde una
ptica jurisprudencial. una revisin ineludible. Mara Fernanda Vsquez Palma.

Apunte Completo DIPRIV 2013.-1

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Derecho Internacional Privado

Profesora: Mara Fernanda Vsquez Palma

1. CONOCER Y COMPRENDER LA LGICA, FUNCIN,

1.1. LGICA Y FUNCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La explicacin lgica a este derecho nace principalmente mirado desde el punto de

gran inters si consideramos la explosiva participacin de nuestro pas dentro de la

a) La existencia de pluralidad de ordenamientos jurdicos en el mundo.

b) El hecho de que las relaciones jurdicas no se detienen en las fronteras.

1.2 CARACTERSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Histricamente el Derecho Internacional Privado ha quedado limitado a los

1.3 CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO8

Con respecto al contenido, extensin o mbito de aplicacin del Derecho

a) Doctrina que limita el Derecho Internacional Privado, exclusivamente a los conflictos

i. El conflicto de leyes reposa sobre muy pocas disposiciones y constituye, ms

En definitiva, ser competencia del Derecho Internacional Privado, el determinar

b) Doctrina que incluye los conflictos de jurisdiccin en el Derecho Internacional

i. Los conflictos de jurisdiccin tambin se encuentran poco reglamentados y su

Para demostrar la interdependencia de las materias se seala que el conflicto de

c) Doctrina que incluye la condicin de los extranjeros en el Derecho Internacional

i. A diferencia del conflicto de leyes y del conflicto de jurisdicciones la

Para justificar la inclusin de la nacionalidad en el mbito del Derecho Internacional

1.4 CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

De acuerdo con lo sealado precedentemente, se puede definir al Derecho Internacional

2. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.9

Siguiendo a Ramrez Necochea, podemos distinguir las siguientes etapas a lo largo de la

2.2 La Edad Media: Personalidad y Territorialidad del derecho

2.3 Escuela estatutaria italiana de los siglos XIII AL XV

2.4 Escuela estatutaria francesa del siglo XVI

2.5 Escuela estatutaria holandesa del siglo XVII

2.6 Escuela estatutaria francesa del siglo XVIII

2.7 El Derecho Internacional Privado contemporneo

La legislacin y la jurisprudencia hasta mediados del siglo XIX, continuaron

a) Aporte de Story. Evolucin del sistema angloamericano.

b) Escuela Personalista de Mancini

c) El sistema lgico de Savigny

De esta manera clasificaron los estatutos en reales, personales y mixtos, y luego le

En sntesis, Savigny trat de establecer un conjunto de reglas lgicas que tendran,

2.7.1 Nueva Fisonoma del Derecho Internacional Privado

El derecho atributivo moderno se basa en la validez universal de los factores de

3. COMPRENDER Y DISTINGUIR LAS FUENTES DEL DERECHO

3.1 Fuentes Internas e Internacionales, Particularismo y Universalismo10

En consecuencia, el orden internacional debera primar sobre el interno.

3.1.1 La Ley Positiva

3.1.2 Los Tratados Internacionales

1. Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940; los primeros vinculan a Argentina,

2. La Convencin de Derecho Internacional Privado de La Habana, de 1928, que

3. Las convenciones y protocolos suscritos en las Conferencias Especializadas

3.1.2.1 Cdigo de Bustamante

Por consiguiente, su aplicacin en Chile opera de la siguiente manera:

1 Respecto de los pases que lo han ratificado, se aplica como tratado:

"Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantas

Las definiciones contenidas en este artculo permiten determinar, por ejemplo, el

3.1.2.2 Convenciones CIDIP

El cuadro de convenciones CIDIP es el siguiente:

3.1.3.3 Control de constitucionalidad de los tratados

1 En el inc. 5 del art. 54 N 1 de la Constitucin, segn el cual "las disposiciones de un

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en fallo pronunciado el 25 de agosto de

1. El inc. 1 del art. 93 de la Constitucin faculta al Tribunal Constitucional para

3. El principio de supremaca constitucional.

3.1.6 Principios Doctrinarios

Entre estos principios, los ms conocidos son los siguientes:

3.1.6.1 El orden pblico internacional

Volveremos sobre el tema cuando estudiemos las limitaciones a la aplicacin de la

3.1.6.2 La armona internacional de las soluciones