RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE SALUD O

EMPRESAS, POR EL DAO CAUSADO POR EL MDICO-DEPENDIENTE

I. Introduccin

En la actualidad, los grandes supuestos de daos son casos de responsabilidad civil por
el hecho de un tercero, ya sea que se trate de un supuesto de responsabilidad
extracontractual o de la llamada responsabilidad del deudor por los terceros que
introduce en el cumplimiento de sus obligaciones; esta ltima, responsabilidad
contractual indirecta.
De ah que bien podemos hablar de una responsabilidad indirecta extracontractual y otra
contractual, al menos mientras siga en pie la clsica divisin de la responsabilidad civil.
Debe tenerse en cuenta que en materia de responsabilidad mdica, si bien sta por lo
general tiene naturaleza contractual, existen supuestos que se ubican en el campo
aquiliano. As por ejemplo cuando el paciente fallece como consecuencia de una mala
atencin y reclaman sus familiares. En este supuesto, el reclamo debe correr por la va
extracontractual.
En sntesis, "la responsabilidad por la conducta de otro, dentro del derecho de la
responsabilidad civil, tiene inters tanto en el mbito contractual como en el
extracontractual" [1].
Obviamente que en ambos supuestos puede encuadrar la responsabilidad de los
establecimientos asistenciales por el hecho de los mdicos, del personal paramdico o
de los dems dependientes de que se sirve para el cumplimiento de sus fines.
Curiosamente, la doctrina siempre se detuvo con mucho mayor nfasis en el estudio de
la responsabilidad indirecta extracontractual, prestando poca atencin a la
responsabilidad contractual indirecta o por el hecho del tercero [2]. Tanto es as que no
es extrao observar escritos judiciales en donde en supuestos de clara responsabilidad
contractual se echa mano, sin aclaracin previa alguna, a las normas aquilianas.
Ello obedece no slo a la tradicin jurdica sino tambin al hecho de que en materia
contractual no existe una norma expresa que regule el supuesto, a diferencia del terreno
extracontractual en donde encontramos el primer prrafo del artculo 1113 del Cdigo
Civil [3].
Debemos tener presente que ms all de las semejanzas existentes entre la
responsabilidad indirecta extracontractual y la indirecta contractual, existen tambin
algunas diferencias de importancia. As por ejemplo, mientras en el sector
extracontractual resulta fundamental el carcter de dependiente por parte del tercero que
causa el dao respecto del principal indirectamente responsable, tal requisito de
dependencia no es necesario en materia contractual, pues el deudor responde por el
hecho de cualquier tercero que introduzca en el cumplimiento de su obligacin, sea o no
dependiente.
Esto cobra singular importancia en el campo especfico que analizamos en donde
muchas veces se pone en tela de juicio la eventual dependencia del profesional respecto
del centro asistencial [4].
En una aproximacin conceptual podemos decir que la responsabilidad civil indirecta es
aquella en la que un sujeto responde de los daos causados por un sujeto distinto. Lo
que caracteriza esta responsabilidad es la disociacin entre el sujeto responsable y el
sujeto causante del dao. Uno es el que causa materialmente el perjuicio y otro aquel a
quien se imputa la responsabilidad por ese perjuicio -claro est, sin desconocer tambin
la eventual responsabilidad directa del autor material-. En el caso concreto en anlisis,
es la institucin mdica la que responde por el hecho culposo de los mdicos de que se
sirve para el cumplimiento de sus fines. Se trata de la responsabilidad directa del
mdico y de la eventual responsabilidad indirecta -y en algunos casos tambin directa-
del establecimiento asistencial.
A esta responsabilidad se la ha denominado tambin responsabilidad refleja, indirecta o
por el hecho del tercero.
En cuanto a la finalidad prctica de este instituto, es o bien asegurar o bien reforzar, el
derecho a la indemnizacin del sujeto que ha resultado vctima de un dao.
"Tal finalidad prctica es especialmente visible para el caso de los entes y las grandes
empresas: la produccin de bienes, su intercambio, la prestacin de servicios, exigen
hoy frecuentemente importantes organizaciones: grandes concentraciones de recursos,
materiales y humanos, que confieren a la actividad (profesional, empresarial) de tales
entes y empresas una alta potencialidad lesiva (grandes son los daos que pueden
resultar, por ej., del accidente de un camin tanque que transporte sustancias
inflamables, del manejo de una gra o de una mquina excavadora). Ahora bien, puede
existir una manifiesta desproporcin entre la potencialidad lesiva de los medios de
actividad empleados por tales entes y empresas, y las posibilidades de resarcimiento
obtenibles del sujeto que es personalmente responsable de su manejo (el conductor
imprudente del camin tanque que produjo el pavoroso accidente, el operario que
negligentemente caus graves daos con el uso profesional de la gra o de la mquina
excavadora). Desde esta perspectiva, aparece no ya slo como una exigencia de justicia,
sino de sentido comn, si se quiere que efectivamente se indemnice el dao as causado,
hacer responder por l (junto o en lugar de su responsable personal o directo) a la
empresa o ente que con su acrecido patrimonio, fruto de la organizacin y concentracin
de recursos, ha hecho posible la adquisicin y utilizacin del (costoso) medio de
actividad potencialmente lesivo, y que, adems, lo usa en su provecho, y no ya, o no ya
slo, al patrimonio insolvente (relativamente, al menos, en proporcin al dao
resultante) del sujeto personalmente responsable (el empleado)" [5].
Obviamente, la vctima tendr muchas ms probabilidades de cobrar una indemnizacin
-en caso de que sta sea procedente- cuando enfrente tiene no slo al profesional
mdico, sino tambin a la institucin donde presta servicios.
Podramos decir que la responsabilidad indirecta o refleja cobra mayor fundamento en
la medida en que estemos frente a una organizacin empresarial.
De todas maneras, resulta paradjico que siendo tan difundidos los daos provenientes
del quehacer de los dependientes o empleados, la normativa del Cdigo Civil en esta
materia sea tan escasa, sobre todo si la comparamos con otros supuestos tales como los
daos causados por animales. Pero ello tiene su explicacin histrica que pasa por la
realidad social de la poca de redaccin de nuestro Cdigo.
De ms est decir que en cuanto a la responsabilidad de los centros asistenciales por el
hecho de sus dependientes tampoco encontramos norma especfica alguna en el Cdigo
Civil.
Lo que debe tenerse presente es que Vlez Srsfield una vez ms demostr su
genialidad al redactar el artculo 1113 del Cdigo Civil, pues a diferencia de sus fuentes,
en la norma que citamos consagra con carcter general la responsabilidad civil
extracontractual indirecta para luego, en los artculos que le siguen, regular supuestos
especficos de responsabilidad por el hecho de terceros (en algunos casos de tipo
contractual).

II. La responsabilidad indirecta no es una forma de responsabilidad excepcional

Durante mucho tiempo se ha venido repitiendo que la responsabilidad civil indirecta
tiene carcter excepcional. En este sentido, Leonardo Colombo afirmaba que "de la
excepcional naturaleza que tiene la responsabilidad por el hecho ajeno, se infiere, en
consecuencia, que su interpretacin debe ser restrictiva, ya que lo normal es que cada
uno sea responsable de los hechos que l mismo realiza" [6].
En realidad, tanto la responsabilidad directa como la indirecta tienen su propio campo
de aplicacin, no pudindose afirmar que una sea la regla y la otra, la excepcin. Es que
cada una contempla situaciones diversas.
La tesis de la excepcionalidad de la responsabilidad indirecta no se compadece ni con
las normas vigentes de nuestro Cdigo que nada al respecto dicen, ni con la realidad
prctica de su aplicacin, tal cual puede constatarse con la lectura de cualquier
repertorio de jurisprudencia.
Como sostiene Jordano Fraga para el Derecho espaol y resulta trasladable a nuestro
sistema, "desde el punto de vista normativo, la responsabilidad civil indirecta y la
directa son dos fenmenos igualmente presentes en nuestro Derecho vigente, dos
fenmenos igualmente normales en l, que deben ser analizados, cada uno de ellos, con
arreglo a sus propios presupuestos (los que para cada cual, por ser propios, suyos, son,
para l, normales)" [7].
En sentido coincidente, se afirma que la excepcionalidad de la responsabilidad indirecta
del principal por el hecho del dependiente queda desvirtuada en los hechos, donde la
empresa -y su recurso al indispensable empleo de personas y cosas para el desarrollo de
sus actividades- se ha instalado en el centro del complejo espectro econmico-social de
la hora, con incidencia daosa innegable. "No se trata, luego, de un supuesto nocivo
extraordinario, sino que comparte -y a veces supera- el estrecho marco de los perjuicios
derivados de los actos propios" [8].

III. Fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente

en materia extracontractual

A la hora de explicar el fundamento de esta responsabilidad se han elaborado diversas

teoras, las primeras fundadas en la idea de culpa, mientras que las ms modernas se
orientan hacia una concepcin objetiva.
ste ha sido uno de los temas ms conflictivos en la materia aunque a esta altura puede
decirse que los autores y la jurisprudencia de nuestro pas en forma ampliamente
mayoritaria reconduce la cuestin a los factores de atribucin objetivos, quedando para
pocas histricas la tesis de la culpa in eligendo o in vigilando [9].
Claro que en materia de responsabilidad mdica el deber de reparar del centro
asistencial se fundamenta en la previa responsabilidad personal del mdico, por lo que
siempre ser imprescindible la prueba de la culpa de ste.
A continuacin pasaremos revista a las diversas teoras.

1. Teora de la culpa

Originariamente, la responsabilidad indirecta del principal [10] se explicaba al igual que

todo supuesto de responsabilidad en base al principio de la culpa. Sin culpa no haba
ningn tipo de responsabilidad.
La culpa del principal o comitente -para esta tesis- reside en la mala eleccin o mala
vigilancia del dependiente o ambas a la vez. A esta teora se la conoce en el mundo
anglosajn como "Master's tort theory".
Segn Llambas -gran defensor de esta teora-, "esta responsabilidad queda justificada
por la culpa del principal, sea en la eleccin del dependiente, sea en la vigilancia del
mismo, pudiendo tal vez concurrir ambas circunstancias. No interesa identificar cul es
el tipo especfico de culpa en que ha incurrido el comitente: lo que importa es apreciar
que si l hubiese elegido mejor a su subordinado, o si lo hubiera vigilado con atencin,
verosmilmente no habra sobrevenido el dao al tercero..." [11]
Esta tesis fue llevada al extremo por autores como Leonardo Colombo, para quien la
culpa in vigilando o in eligendo es el verdadero fundamento, por lo que acepta que el
amo se exima de responsabilidad demostrando la no culpa, esto es, que tom todos los
recaudos impuestos por la prudencia tanto en la eleccin del dependiente como en su
vigilancia. Es decir que para Colombo existira una presuncin de culpa en contra del
principal pero esa presuncin sera iuris tantum, por lo que admite la prueba en
contrario de la no culpa.
Segn Colombo, "la base de la responsabilidad por el hecho ajeno no puede ser sino el
de la propia culpa del responsable indirecto [...] Si l se considera inocente, si estima
que ha cumplido con los deberes inherentes a su situacin, deber probarlo y, si lo
prueba, la imputabilidad no existir [...] Si es justo resarcir a quien ha sufrido un
desmedro patrimonial o moral por el hecho de un dependiente poco vigilado por su
patrn, lo es tambin que ste nada sufra cuando demuestra que ha puesto de su parte
todo el empeo posible para acreditar su diligencia continuada, pblica y eficazmente"
[12].
En una posicin ms moderada, los dems sostenedores de esta teora consideraban que
si bien el fundamento de esta responsabilidad se debe encontrar en la culpa (in eligendo
o in vigilando), la norma consagra una presuncin iure et de iure en contra del principal
por lo que la responsabilidad de ste deviene inexcusable, al menos desde un punto de
vista subjetivo.
Esta tesis ha merecido sustanciosas objeciones por parte de toda la doctrina. En primer
lugar, se dice que esta responsabilidad puede darse aun cuando el principal ni siquiera
haya elegido al dependiente. Por otra parte, aunque haya elegido al mejor ello no impide
el funcionamiento de esta responsabilidad.
As por ejemplo, por el hecho de que se haya elegido a un destacado mdico
especialista, no se exime de responsabilidad la clnica donde presta servicios.
Por otra parte, presumir la culpa sin admitir la prueba en contrario en realidad es una
mera ficcin de responsabilidad subjetiva, pues siendo as la culpa queda descartada, no
interesa. Debajo de esta ficcin de culpa se esconde la verdadera naturaleza objetiva de
esta responsabilidad, en la cual el principal responde por otros fundamentos, aun cuando
de su parte no haya existido ningn tipo de culpa.

2. Teora de la sustitucin

Conocida tambin como de la representacin, ha sido desarrollada por los hermanos

Mazeaud, aunque criticada por su colaborador Tunc.
Estos autores franceses atribuyen la tesis a Pothier. Para esta concepcin, con relacin a
terceros existe una verdadera confusin entre el comitente y el encargado, de tal modo
que el acto del encargado es el del primero. Ya Domat deca que el encargado viene a
ser como el brazo del comitente. Segn esta tesis, la culpa del dependiente es la culpa
del principal y ello justifica la inexcusabilidad.
Esta teora ha sido utilizada en pases anglosajones bajo el nombre de "vicarious
liability".
Bajo esta concepcin, el principal indemniza los daos causados por sus dependientes lo
mismo que si se tratara de un dao causado por l mismo. Esto explica el artculo 1122
del Cdigo Civil que permite perseguir directamente ante los tribunales a los
responsables indirectos sin necesidad de hacer intervenir en el juicio al autor material
del hecho [13].
Esta teora puede tener ms significado en la rbita contractual en razn de la
indiferencia respecto a los terceros que el deudor introduce en el cumplimiento de la
prestacin a la que se ha obligado.

3. Teora del riesgo

Esta tesis es atribuida en sus orgenes a Planiol, aunque se quiere ver un atisbo de ella
en un texto de Ulpiano.
En este sentido, Andorno y Garrido afirman la naturaleza objetiva de la responsabilidad
del comitente. "Respecto del fundamento, la base primaria es la existencia de riesgo
creado pero sin el exclusivo fin utilitario atribuido por los subjetivistas, sino en el
sentido amplio impuesto al concepto en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil,
donde lo esencial es el incorporar al medio social o utilizar una cosa que por su misma
naturaleza o por su mtodo de utilizacin, genera riesgo y llega a causar un dao. Ello
determina la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente cuando ste
ocasiona el dao por medio de una cosa. En el caso de actividad exclusivamente
personal, la base objetiva emerge del deber de garanta" [14].
En otras palabras, quien recurre al auxilio de terceros para el desarrollo de sus
actividades, extiende su marco de incumbencia creando un riesgo frente a terceros y ese
riesgo es lo que da fundamento a la responsabilidad del principal.
Borda se enrola en esta tesis cuando manifiesta que "la teora justamente predominante
segn la cual la responsabilidad del principal es inexcusable aun cuando demuestre su
falta de culpa, es la demostracin palmaria de que no es la culpa el fundamento de dicha
responsabilidad. Ese fundamento no es otro que el riesgo creado con la delegacin de
funciones en un tercero. Quien crea el riesgo debe asumir la reparacin de los daos
ocasionados" [15].
Dentro de la tesis del riesgo como justificativo de la responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente pero con una opinin muy particular e interesante se ubica
Matilde Zavala de Gonzlez.
Segn la citada jurista cordobesa, el principal responde por la propia actividad riesgosa
que implica recurrir a terceros cuyas conductas son siempre ingobernables. Aunque la
ejecucin material del dao sea indirecta, para Zavala de Gonzlez la responsabilidad
del principal es directa. Esta tesis, segn la cual, en realidad, el principal responde de
manera directa y no refleja, permite hacer efectiva su responsabilidad aun en defecto de
la responsabilidad del dependiente. Por ende, y siempre para Zavala de Gonzlez, la
responsabilidad del principal es tambin principal responsabilidad. No exige como
compaa ineludible la responsabilidad del dependiente, puesto que aqulla encuentra
en s misma la explicacin que la muestra como justa. "Por lo tanto, la responsabilidad
del comitente no constituye estrictamente la proyeccin o reflejo de una culpa ajena o
de otro factor imputable al dependiente, sino que el motivo de atribucin es intrnseco a
la situacin del primero, aunque presuponga determinados recaudos vinculados con la
dependencia [...] Constituye actividad riesgosa aquella en que se recurre al servicio de
dependientes para el logro de determinados objetivos [...] sostenemos que debe an
avanzarse ms: el principal responde por la propia actividad riesgosa, no por la mera
repercusin jurdica de un deber resarcitorio ajeno" [16].
La opinin de la prestigiosa jurista cordobesa, sin bien puede ser muy vlida para
determinados supuestos de responsabilidad indirecta, resulta improcedente en el caso de
la responsabilidad mdica, pues en este supuesto siempre deber estar acreditada la
culpa personal del mdico interviniente. Sin culpa personal del mdico interviniente,
debidamente acreditada, no se puede generar responsabilidad alguna en cabeza de la
institucin.
Hoy incluso se habla del riesgo de empresa. En Italia su precursor fue Trimarchi,
tomando la doctrina de la jurisprudencia angloamericana. Segn esta doctrina, la
responsabilidad civil no slo debe castigar al personalmente culpable de una falta, sino
que debe constituir un medio para distribuir eficientemente el costo econmico del dao
causado a una vctima inocente. Por este motivo, el perjuicio debe asumirlo el sujeto
que est en la mejor posicin para prevenir el dao y para distribuir su costo entre el
mayor nmero posible de personas. Esta tesis responde a la escuela del anlisis
econmico del Derecho [17].

4. Teora de la obligacin legal de garanta

Segn esta tesis que cuenta con mayores patrocinantes en nuestro pas [18], la ley por
razones prcticas y de justicia constituye al principal en garante de las culpas de sus
subordinados en el ejercicio de sus funciones. Existe un inters social de proteger a la
vctima frente a quien extiende su marco de actividad recurriendo al auxilio de terceros
[19].
Esta tesis fue la que cont con el apoyo de la doctrina nacional en las Primeras Jornadas
Provinciales de Derecho Civil de Mercedes (1981) y de las IV Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en Junn en 1990.
En la ltima de las jornadas citadas, entre otras recomendaciones se sostuvo que "la
responsabilidad por el hecho del dependiente (art. 1113, 1 del Cd. Civ.) es indirecta
y objetiva. El fundamento es la garanta" [20].
Esta tesis de la garanta es la que prima tambin la rbita contractual en razn de que el
deudor asume un deber de garanta por los terceros que introduce en el cumplimiento de
la obligacin.

IV. Requisitos para la procedencia de la responsabilidad del principal por el hecho

del dependiente en el sector extracontractual

Analizado el fundamento de esta responsabilidad, el que para nosotros es objetivo y

reside en la idea de garanta, corresponde enfocar los requisitos necesarios para que el
principal deba responder ante un dao cometido por su dependiente en los casos en que
se trate de responsabilidad extracontractual. As, por ejemplo, cuando el paciente ha
fallecido y quienes reclaman la indemnizacin son sus familiares, que lo hacen iure
proprio y no iure hereditatis.
En la doctrina nacional, los autores enumeran diversos requisitos. Algunos de ellos son
comunes a todo supuesto de responsabilidad, por lo que no resulta necesario su anlisis
en este caso en particular. As por ejemplo respecto del dao. Es que ste -como
presupuesto central de la responsabilidad civil- siempre debe estar presente para que
surja el deber de reparar, ya sea que se trate de responsabilidad directa o indirecta.
En el caso de la responsabilidad extracontractual del principal por el hecho del
dependiente, la particularidad reside en que el perjuicio es causado por el dependiente y
ante ello un tercero -el principal- es llamado a responder frente a la vctima.
El dao, por su parte no debe aparecer como justificado. Es que si el perjuicio fue
cometido, verbigracia, en defensa propia o cumplimiento de un deber, o estado de
necesidad, se encuentra justificado y por ende falta el presupuesto de la antijuridicidad.
Dndose esa situacin no slo no surge la responsabilidad del principal sino que
tampoco ser responsable el dependiente. El ejemplo tpico es el del polica que hiere de
un balazo a un delincuente en pleno atraco y luego de un intercambio de disparos. En tal
caso, el dao sufrido por el ladrn se encuentra justificado por el ordenamiento jurdico
y por ende la conducta del agente policial no es antijurdica. En tal caso no responde ni
el polica ni el Estado provincial o nacional del cual dependa el agente.
En el terreno mdico, el supuesto en que el mdico conforme a la lex artis provoca un
dao al paciente para evitar un mal mayor (una cicatriz en el pecho de un paciente que
fue sometido a ciruga coronaria).
Obviamente que tambin tiene que existir una relacin de causalidad adecuada entre la
conducta del mdico y el perjuicio sufrido por la vctima.
Sentados estos principios comunes a todo tipo de responsabilidad, pasamos a
continuacin a detallar los requisitos particulares.

1. Factor de atribucin respecto del dependiente que ocasiona el dao en forma

directa

Si bien lo referido al factor de atribucin que justifica la responsabilidad directa del

dependiente es comn a todo supuesto de responsabilidad por daos, en el caso
particular de la responsabilidad indirecta del principal corresponde hacer algunas
aclaraciones para despejar de una vez por todas las confusiones existentes.
En primer lugar debe distinguirse el fundamento por el cual responde el principal, del
fundamento por el cual responde o puede responder el dependiente en forma directa.
El primero de ellos ya ha sido analizado. Como qued dicho se trata de un factor de
atribucin objetivo denominado garanta.
En esta oportunidad y bajo este subttulo nos queremos referir al segundo de los
problemas. Esto es el factor de atribucin que justifica o puede justificar la
responsabilidad directa del dependiente por el dao por l cometido, con particular
referencia a la responsabilidad mdica. No olvidemos que a la par de la responsabilidad
del principal, juega tambin la responsabilidad directa del auxiliar.
Ahora bien, para la doctrina tradicional, para que funcione la responsabilidad del
principal, siempre se exigi la presencia de culpa (en sentido amplio) por parte del
dependiente. Incluso se exiga que la prueba de la culpa del dependiente sea aportada
por la vctima.
Indudablemente, este criterio que slo hace funcionar la responsabilidad indirecta del
principal en el caso de que exista culpa en el obrar del dependiente, responde al criterio
de la culpa como nico fundamento de la responsabilidad civil.
No es sta la oportunidad para insistir en que la culpa ya no ocupa ningn lugar de
privilegio en el actual Derecho de Daos pues comparte posiciones junto a otros
factores objetivos de atribucin. De ah que para el moderno Derecho, la
responsabilidad del dependiente puede ser tanto subjetiva como objetiva. Es decir que el
dao cometido por el dependiente va a justificar la responsabilidad del principal tanto
cuando exista culpa por parte del auxiliar como cuando est presente cualquier otro
factor de atribucin objetivo, como puede ser el riesgo creado.
Es que como dice Parellada, "la responsabilidad que se extiende es la del dependiente
por lo que si se trata de un acto personal deber reunir todos los recaudos de la
responsabilidad subjetiva; si se trata de un hecho de la cosa, que se encuentra bajo su
guarda o es de su propiedad, no ser preciso ms que la concurrencia de sus propios
requisitos" [21].
Es as que la cuestin referida al factor de atribucin por el cual el dependiente puede
responder, debe analizarse en cada caso concreto y por ende podr ser un factor de
atribucin subjetivo u objetivo.
Ahora bien, tratndose por lo general la responsabilidad de los mdicos de una
responsabilidad subjetiva en razn de que stos asumen obligaciones de medios y no de
resultado, ser necesario que est probada la culpa del profesional para que pueda surgir
la responsabilidad refleja de la institucin.
En definitiva, el principal responde tanto por los cuasidelitos como por los delitos que
pueda cometer su dependiente. As se ha dicho que "La responsabilidad del principal se
extiende a los hechos ilcitos dolosos cometidos por el dependiente y ello es as porque
si bien el Ttulo IV del Libro II, Seccin II del Cdigo Civil se refiere a las 'obligaciones
que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos' -y a ella remite el artculo 43-, cabe
advertir que con relacin al principal, ajeno a la autora del hecho, siempre el delito de
su dependiente es slo un hecho ilcito que no es delito con respecto a l" [22].

2. Relacin de dependencia

El requisito ms importante o ms caracterstico de la responsabilidad del principal por

el hecho del dependiente es precisamente la relacin de dependencia que debe existir
entre ambos. Es que la responsabilidad indirecta que venimos analizando est fundada
sobre la base de que exista -al momento de causarse el dao- una determinada relacin
entre el responsable indirecto y el agente directo del dao, que justifique, de alguna
forma, el nacimiento de la obligacin resarcitoria en aqul [23].
Si el autor material del dao no se encuentra bajo la dependencia del patrn o comitente,
ste nada tendr que responder. Se trata de un elemento sine qua non de la
responsabilidad indirecta extracontractual.
Existe acuerdo sobre tal punto; en lo que no existe acuerdo es en fijar el concepto o los
lmites de la dependencia.
Debe partirse de la base de que no es necesaria la existencia de dependencia laboral.
Claro est que si existe, el patrono deber responder por los daos causados por su
empleado, pero puede darse la relacin de dependencia en los trminos del primer
prrafo del artculo 1113 del Cdigo Civil, aun en ausencia de la dependencia propia del
Derecho del Trabajo.
En el caso de los mdicos muchos son los supuestos en que pueden darse relaciones
laborales [24].
La jurisprudencia tiene dicho que "el ejercicio de una profesin liberal no es obstculo
para que se perfeccione un contrato de trabajo si las tareas tienen habitualidad y
continuidad, con incorporacin a una organizacin de trabajo que le es ajena a quien las
preste, no siendo la exclusividad un elemento esencial del contrato en relacin de
dependencia" [25].
Enneccerus considera que la relacin de dependencia se da cuando el principal haya
nombrado a otro para un asunto. El asunto puede ser de hecho o de derecho, de especie
superior o inferior, consistir en un acto aislado o en una actividad permanente. Ahora
bien, y siempre para este autor, el comitente debe mantener frente al encargado la
posicin de dueo del negocio, o sea, que en la ejecucin el encargado ha de depender,
al menos en cierto grado, de la voluntad del comitente, o sea, que no ha de actuar
nicamente segn su propia experiencia y su propio arbitrio [26].
Acua Anzorena a la hora de conceptualizar la relacin de dependencia dice que se da
entre dos personas cuando habiendo una de ellas elegido a la otra, a fin de realizar una
gestin o gestiones determinadas, tenga la primera el derecho de dar a la segunda
rdenes e instrucciones en cuanto a la manera de cumplir las funciones que le ha
confiado. Sin perjuicio de ello, este autor reconoce que en la doctrina francesa moderna
no se le concede a la eleccin del encargado la misma importancia que tuvo
anteriormente [27].
Agoglia, Meza y Boragina definen a la dependencia como una "situacin fctica de
encargo, realizada en inters de otro -con independencia de que el prestador satisfaga
paralelamente un inters propio y de que los actos efectivamente desempeados se
dirijan, en concreto, a colmar esa finalidad satisfactiva prevista inicialmente-, y que
implica la virtual posibilidad de ordenar u organizar la actividad encomendada" [28].
Del anlisis de la doctrina y jurisprudencia surgen algunas caractersticas que nos
permiten ir perfilando la nocin de dependencia. As por ejemplo no slo no se exige la
existencia de un contrato de trabajo sino que resulta indiferente para que exista
dependencia la existencia de contrato alguno.
Tampoco se exige que la dependencia sea de larga duracin, bastando que exista un
encargo individual o una dependencia transitoria. No se exige tampoco subordinacin
econmica para que exista dependencia.
Sobre estas cuestiones, la jurisprudencia tiene dicho que "el Cdigo Civil no dice que se
deba responder por el hecho de los dependientes, sino que expresa que debe responderse
por el hecho de las personas que estn bajo dependencia, lo que no implica
necesariamente subordinacin permanente, propia de una relacin de trabajo, sino que
cubre una sujecin ocasional, temporaria o parcial para uno o varios asuntos
determinados" [29].
Como anticipamos unas lneas ms arriba, tampoco se exige que el dependiente haya
sido elegido por el principal, bastando, en el caso de que haya sido impuesto, que el
comitente haya aceptado la presencia de esa determinada persona [30].
Sobre el particular, Zavala de Gonzlez sostiene que la eleccin del subordinado por
parte del principal fue la idea en la que originariamente se asent la responsabilidad
indirecta, pero en la actualidad esa eleccin ha dejado de ser esencial para configurar la
existencia de dependencia [31]. La autora citada da precisamente el ejemplo del mdico
como supuesto en el cual si bien existe eleccin por parte del paciente, no puede
afirmarse que se constituya una relacin de dependencia. En cambio, en otras
situaciones en las que no media eleccin pues sta queda a cargo de un tercero, ello no
estorba la posibilidad de que exista relacin de dependencia. "En consecuencia, basta la
mera aceptacin, la mera aquiescencia con la actividad del agente, el dejarle obrar, lo
haya o no designado el comitente" [32].
Bueres, partidario de aprehender el concepto de dependencia con amplitud, la concibe
toda vez que se confiere al auxiliar una autorizacin para obrar, y siempre que quien
imparte esa autorizacin haya tenido al menos un ocasional poder de eleccin y un
virtual poder de control y de impartir rdenes. Para Bueres, la dependencia involucra la
eleccin y la subordinacin. En cuanto a la posibilidad de que se elimine el requisito de
la eleccin para configurar la dependencia, tal como lo preconizan algunos autores
franceses, manifiesta lo siguiente: "Creemos que si bien no es siempre posible concebir
la libertad de eleccin del dependiente, como pudo serlo en los sistemas del Derecho
Romano o del antiguo Derecho francs, lo real es que hasta en los casos extremos hay
una aceptacin consciente del tercero por el solvens; diramos una eleccin
circunstancial. En consecuencia, aun en esas hiptesis ms sutiles, la aceptacin -mera
modalidad de la eleccin- es un prius y el poder de autoridad a desplegarse, efectivo o
potencial, configura un posterius" [33].
Como se puede advertir, el criterio para aprehender la nocin de dependencia es
bastante amplio [34]. En este sentido sealan Garrido y Andorno que el concepto de
dependencia, "estricto en una primera poca, ha tomado con el transcurso del tiempo
una extensin tal que admite considerar existente a la relacin de dependencia aun en
supuestos aparentemente dudosos" [35].
Mayo considera que es dependiente "el sujeto a quien se confiere un encargo o empleo;
se le da un destino, ocupacin u oficio. No obstante, lo relevante est en el hecho de
conferir un encargo, lo que supone que dependiente no es slo quien est bajo la
subordinacin de otro, del cual recibe rdenes y es controlado y vigilado, sino tambin
quien sin estar bajo subordinacin, es empleado o utilizado por otro, que lo hace obrar
para s [...] la dependencia se manifiesta siempre que se ejerce una actividad por cuenta
y en el inters de otro, a cuyo favor va dirigido el resultado de la actividad misma,
independientemente de la existencia de una verdadera y propia relacin laboral o de
subordinacin" [36].
En las Primeras Jornadas Provinciales de Derecho Civil celebradas en Mercedes
(Buenos Aires) en 1981, se aprob un despacho segn el cual la relacin de dependencia
es la que se configura cuando existe una autoridad o poder de mando o de dar rdenes,
del principal para con el subordinado.
En las IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en
Junn en 1990, se aprob otra recomendacin segn la cual: "1) La dependencia debe
ser aprehendida con un criterio de amplitud. Ella existe cuando media una autorizacin
para obrar proveniente del principal, y a condicin de que ste detente un poder efectivo
o virtual de impartir rdenes o instrucciones [37]. 2) La dependencia es una situacin de
hecho y puede ser jurdica, tcnica o econmica. 3) El dependiente puede ser no slo
una persona fsica sino tambin un ente colectivo. 4) El inters o provecho puede existir
a favor del principal, puede ser compartido por ste y el dependiente en la funcin o
actividad, o puede no existir en concreto en beneficio del principal" [38].
Bueres, comentando estas conclusiones, seala que no se desnaturaliz la nocin de
dependencia pues se mantuvo la exigencia de que se verifique un poder efectivo o
virtual de impartir rdenes o instrucciones. En cuanto a la eleccin, qued involucrada
dentro del ms amplio concepto de autorizacin para obrar, y se suprimi como recaudo
inexorable el inters o provecho en beneficio del principal [39].
Tratndose de una cuestin de hecho, la prueba de la relacin de dependencia est en
cabeza de quien la alega [40], que por lo general ser la propia vctima. Sin perjuicio de
ello, Zavala de Gonzlez afirma que en principio la ejecucin de una funcin para
alguien debe conllevar, al menos, a una presuncin iuris tantum sobre la existencia de
dependencia [41].
Para la autora citada en el prrafo anterior, la dependencia supone una cabal
subordinacin, es decir, una relacin jerrquica entre dos sujetos, uno de los cuales
ejerce su autoridad o mando y el otro debe acatamiento u obediencia. Basta que el
principal tenga algn poder de supervisin sobre los medios y mtodos empleados,
aunque no concurra una estricta subordinacin jerrquica. Para Zavala de Gonzlez, lo
fundamental es el desenvolvimiento de una actividad a la que el comitente no es ajeno
de algn modo, sea que exista dependencia en el sentido clsico o bien cualquier otro
nexo que permita emplazar la actuacin bajo la rbita de contralor o intereses del
principal [42].
No obstante lo expuesto debe quedar claro que se trata de una simple presuncin y que
en cada caso concreto deber evaluarse con precisin la existencia o no de dependencia.
As, verbigracia, es claro que un pasajero que toma un servicio de remise no es
civilmente responsable por los daos que pueda causar el chofer mientras lleva a destino
al pasajero.
La mayora de las dificultades que surgen en la prctica para descubrir la existencia de
la dependencia provienen de situaciones en las que el derecho de direccin es, o bien un
derecho disminuido, o bien un derecho compartido [43]. Tal precisamente el caso de los
mdicos, quienes deben desempearse con amplia libertad en la atencin de los
pacientes, al menos en lo que hace a la prestacin estrictamente mdica.
Como se puede apreciar de lo hasta aqu expuesto, resulta difcil dar un concepto
estricto de dependencia. En realidad, tan slo se pueden aportar caracterizaciones, las
que muchas veces provienen de la voz de la jurisprudencia.
De todas maneras no caben dudas de que existe una tendencia a flexibilizar el concepto
de dependencia, encontrando esa relacin en casos en los que hace algunos aos nadie
se hubiera atrevido a justificarla.
Este cambio o ensanchamiento del concepto es explicado con claridad por Pedro Zelaya
Etchegaray. Para el profesor de la Universidad de Los Andes, de Santiago de Chile, en
criterio que compartimos, en los sistemas de responsabilidad extracontractual indirecta
fundados en el tradicional criterio de la culpa in eligendo o in vigilando, el vnculo de
dependencia es condicin subjetiva necesaria para poder imputar una culpa personal al
principal; en cambio, en los sistemas de responsabilidad objetiva (con fundamento en el
riesgo creado o la idea de garanta), el vnculo de subordinacin es slo una condicin
puramente objetiva para atribuir o propagar la responsabilidad desde el agente autor
material del dao hacia el principal responsable.
En otras palabras, en un efectivo sistema de responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente fundado en la culpa in vigilando o in eligendo, la doctrina y la
jurisprudencia se sentirn fuertemente inclinadas a considerar que el vnculo exigido
debe ser el ms estrecho y cercano posible, de manera que haga posible presumir que el
dao se debi, ms que a la actividad del dependiente culpable, a una deficiente o
negligente eleccin o vigilancia por parte del principal respecto de la persona y/o
actividad de aqul. Por el contrario, si el sistema recogido por el ordenamiento jurdico
es el de la responsabilidad del principal fundada en la teora del riesgo o en la idea de la
garanta, ser ms fcil extender dicho vnculo a situaciones donde el agente directo del
dao goza de una mayor independencia y autonoma en el ejercicio de su cometido [44].

La postura tradicional, "que exiga un vnculo muy estrecho y personal entre el

empleador y el agente directo del dao, era la consecuencia lgica y necesaria de la
realidad social y econmica imperante en aquella poca y tambin de la doctrina que
consideraba que slo la culpa personal poda hacer surgir la responsabilidad civil en el
empleador o principal. Si la responsabilidad civil del empresario (principal) se basaba
exclusivamente en su culpa personal, slo poda verse obligado a responder cuando
entre ste y aqul existiera un vnculo lo suficientemente estrecho como para justificar
el imputar al primero una mala o negligente eleccin, vigilancia o control de la
actividad del encargado o bien una orden, autorizacin, mandato expreso de realizar el
acto que result perjudicial para el tercero. Si el agente directo del dao no era un criado
domstico, obrero, dependiente o empleado estrechamente unido al demandado como
civilmente responsable, y respecto del cual este ltimo no conservaba en todo momento
un derecho de eleccin, control, instruccin y direccin respecto de la casi mayora de
los aspectos del trabajo encomendado (lugar, horario, forma de realizarlo, sanciones por
incumplimiento, etc.), difcilmente se le poda imputar una culpa en la eleccin,
vigilancia, direccin o control" [45].
Como hemos visto en prrafos anteriores, el fundamento de la responsabilidad del
principal ha pasado de ser subjetivo (culpa in vigilando o in eligendo) a ser un factor de
naturaleza objetivo (riesgo creado o garanta). Ello explica tambin el porqu de la
concepcin cada vez ms amplia respecto del requisito de la dependencia.
En el caso concreto de los mdicos y los establecimientos asistenciales, se ha puesto en
duda la existencia de esa relacin de dependencia [46].
Sin perjuicio de ello, en las IV Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil (Junn, 1990),
entre otras recomendaciones se aprob la siguiente: "la dependencia debe ser
aprehendida con un criterio de amplitud. Ella existe cuando media una autorizacin para
obrar proveniente del principal, y a condicin de que ste detente un poder efectivo o
virtual de impartir rdenes o instrucciones [...] la dependencia es una situacin de hecho
y puede ser jurdica, tcnica o econmica".
En la misma oportunidad, y recepcionando la propuesta de Alberto Bueres, se dictamin
que "Si la infraccin contractual es causada por un no dependiente, el fundamento de la
responsabilidad del deudor es una obligacin de seguridad objetiva, como especie del
gnero garanta".
Precisamente, en la rbita contractual, la responsabilidad de la institucin mdica reposa
en la idea de infraccin a una obligacin tcita de seguridad. "Es precisamente, el caso
del mdico que se desempea en una clnica [...] cuya solucin se encuentra en el
artculo 504" [47].

3. Relacin entre las funciones y el hecho daoso [48]

El requisito que analizamos en este punto junto con el de la dependencia son los dos
ms importantes para caracterizar la responsabilidad indirecta del principal por los
hechos de sus dependientes en la rbita extracontractual. Y as como resulta difcil la
tarea de dar un concepto claro y unvoco de dependencia, a la hora de determinar la
relacin entre las funciones del dependiente y el hecho daoso, aparecen tambin todo
tipo de opiniones.
De ms est decir que una vez configurada la relacin de dependencia, no todo dao
causado por el dependiente compromete la responsabilidad del principal. Debe darse
una necesaria relacin entre las tareas propias del dependiente y el perjuicio.
A los efectos de determinar cundo puede decirse que existe esa relacin entre las
funciones y el dao como para justificar la responsabilidad indirecta del principal, se
han elaborado diversas teoras.
En general, la doctrina est dividida en tres grandes sectores de opinin. Para algunos es
necesario que el dao haya sido cometido en ejercicio de las funciones, a otros les basta
la mera ocasin y finalmente estn quienes en terreno intermedio requieren que el dao
haya sido cometido con motivo de las funciones.
Enneccerus, en la posicin ms rgida pensaba que el dao deba haber sido causado en
la ejecucin del asunto, no bastando con que haya sido slo en ocasin del mismo. Cita
como ejemplo el del cochero borracho que promueve una ria y abandona al caballo que
se desboca y causa daos y el cochero a su vez hiere al contrincante. El dueo del coche
responde del primer dao pero no del ltimo, pues ste slo ha sido causado en ocasin
de la funcin confiada al cochero [49].
El dao se considera ocasionado en ejercicio de las funciones "cuando existe
congruencia entre el acto y lo encomendado, de manera que la naturaleza del primero
corresponde al contenido de la incumbencia [...] el dao se causa con ocasin de las
funciones cuando el hecho que lo produce es extrao por su ndole, contenido o
naturaleza a la actividad dependiente, aunque mantiene alguna vinculacin con sta"
[50].
Algunos autores otorgan carcter decisivo a las circunstancias de lugar y tiempo pero
ello es muy relativo. Puede darse el caso de que el dao haya sido cometido por un
dependiente en el lugar de trabajo y durante su horarios de tareas y sin embargo el
perjuicio no guarde ninguna relacin con las funciones encomendadas. En definitiva,
tanto el criterio cronolgico como el topogrfico son rechazables si se pretende
configurarlos como condicin necesaria o suficiente para establecer la conexin entre
las funciones y el dao. As por ejemplo se puede citar un antecedente jurisprudencial
en el que la sala E de la Cmara Nacional Civil sostuvo: "Haber tomado la decisin a
favor de la oportunidad que su condicin de empleado le ofreca es cosa bien distinta de
tomarla por ser empleado, con motivo, en razn o a causa de algo concerniente al
desempeo del empleo. De all que extender la responsabilidad del principal a las
consecuencias de lo que el dependiente haga, aprovechndose de circunstancias de lugar
y tiempo a que el empleo da origen es desnaturalizarla, hacindola depender de una
vinculacin meramente extrnseca y accidental entre el hecho generador del dao y la
condicin de dependiente" [51].
La tesis de la ocasin ha recibido un fuerte apoyo con la reforma del artculo 43 del
Cdigo Civil que regula la responsabilidad por los hechos ilcitos de las personas
jurdicas. Es as que los tribunales han afirmado que "El principio contenido en el
artculo 43 del Cdigo Civil -responsabilidad de la persona jurdica por daos causados
por quienes la dirigen o administran- es aplicable analgicamente a la responsabilidad
del principal por el hecho ilcito del dependiente. Ello lleva a acoger la tesis ms amplia,
pues cabe admitir la responsabilidad del principal por el hecho daoso cometido por el
dependiente en ocasin o con motivo de las funciones" [52]. "Si bien el artculo 1113
del Cdigo Civil no aporta elemento alguno que permita determinar el alcance de la
responsabilidad del comitente, hay amplio consenso respecto a que la nueva redaccin
del artculo 43 es aplicable por analoga, y de tal modo puede establecerse en qu
hiptesis el principal responder por los actos del dependiente" [53].
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene posicin tomada al respecto, favorable
a la tesis amplia. As por ejemplo tiene dicho que "El Estado es responsable por el dao
causado por un agente de polica, si tuvo evidente conexin con sus funciones, pues
aunque no se encontraba cumpliendo funciones especficas, reconoce fundamento en
aqulla, toda vez que slo fue posible en la medida que deriv de sus exigencias [...]
Basta que la funcin desempeada por el agente policial haya dado la ocasin para
cometer el acto daoso, para que surja la responsabilidad del Estado, pues es obvio que
el accidente no se habra producido de no haberse suministrado al agente el arma" [54].
Parellada considera razonable que la responsabilidad se extienda toda vez que la funcin
haya sido un medio sin el cual el dao muy probablemente no hubiera sobrevenido [55].

En este tema, la claridad mayor la aporta Borda, para quien lo importante es que exista
una razonable relacin entre las funciones y el dao. "Esta frmula elstica permite
resolver, conforme a justicia, losmltiples supuestos que se presentan en la realidad de
la vida. sta es, creemos la direccin y el criterio que hoy parece prevalecer en nuestra
jurisprudencia cuando afirma que hay responsabilidad del principal cuando el dao se
ha producido con motivo del trabajo" [56].
En otras palabras, debe mediar relacin de causalidad adecuada entre el mbito
funcional y el hecho daoso del dependiente [57]. "Para caracterizar el concepto de
ocasin debe ponderarse la existencia de una adecuada relacin entre la funcin y el
acto del dependiente. Debe mediar relacin de causalidad adecuada entre la funcin y el
dao, ponderada a la luz de la normativa de los artculos 901 y siguientes del Cdigo
Civil" [58].
"Se trata, en definitiva, de caracterizar a los daos causados con ocasin de las
funciones, con criterios de razonabilidad y equidad (VI Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Santa Fe, 1977)" [59].
En el caso de la responsabilidad de los profesionales del arte de curar, tal vez sea ms
sencillo caracterizar la cuestin pues creemos que no existir duda al respecto cuando se
trate de un acto mdico realizado por el profesional en las instalaciones de la institucin
mdica.

V. La responsabilidad de los centros asistenciales por los actos mdicos en la rbita

contractual

Hemos prestado principal atencin a la responsabilidad extracontractual de los

establecimientos asistenciales por el hecho de sus dependientes mdicos.
Pero qued claro que la responsabilidad mdica y sanatorial tambin puede tener
naturaleza contractual. En estos casos, en que es el propio paciente quien reclama la
indemnizacin por el dao por l sufrido, no es requisito imprescindible que el mdico
tenga relacin de dependencia con la institucin.
En tal supuesto se echa mano a la figura de la estipulacin a favor de tercero (art. 504,
Cd. Civ.) y a la figura de la obligacin tcita de seguridad.
As se ha dicho que "entre el hospital y el mdico que presta sus servicios en el mismo,
se establece un verdadero contrato a favor de tercero: el eventual hospitalizado, y la
responsabilidad del mdico es contractual (tanto en relacin al hospital como con
respecto al paciente) (art. 504, Cd. Civ.)" [60].
"Un establecimiento sanitario, asume junto al deber principal de prestar asistencia
mdica, una obligacin de seguridad que siempre es objetiva. En algunas ocasiones ste
va referido a una obligacin de medios (vgr. caso de los actos puros de profesin de los
facultativos) y en otras oportunidades est destinado a afianzar resultados (por ej.: las
cosas utilizadas: mbitos fsicos, instrumentos quirrgicos, aparatos de rayos X, etc.)
que pueden ser riesgosos o viciosos" [61].
"El mdico que intervino en la operacin quirrgica, la clnica y la obra social tienen
frente a la actora una responsabilidad ntegra de naturaleza contractual. El primero
responde por su culpa, en tanto que las dos personas jurdicas lo hacen por su obligacin
tcita de seguridad objetiva. Las obligaciones de los sujetos mencionados son indistintas
o concurrentes, pues hay unidad de acreedor, pluralidad de deudores, unidad de objeto y
diversidad de causas fuentes" [62].
"A mrito de lo expresado, estimamos que adems de la responsabilidad contractual
directa del mdico para con el enfermo de resultas de haber prestado ste su adhesin de
eficacia a la estipulacin concertada en su beneficio (art. 504, Cd. Civ.), habr una
responsabilidad contractual directa de la institucin asistencial respecto del paciente"
[63].

VI. El caso de los sanatorios abiertos

Un supuesto que genera incertidumbre es el de los llamados sanatorios abiertos. Se trata
de instituciones mdicas que slo ponen al servicio del paciente la infraestructura
hospitalaria, siendo que el profesional mdico que interviene es elegido directamente
por el paciente, y es ajeno al staff de la clnica o sanatorio.
En estos casos existe acuerdo doctrinal en que la eventual responsabilidad personal del
mdico no compromete en forma automtica la de la institucin.
En este sentido tuvimos oportunidad de anotar un interesante y muy bien fundado fallo
de la sala E de la Cmara Nacional Civil.
En la oportunidad, y entre otros considerandos, se seal que "Si se halla admitido que
el cirujano no perteneca al staff del sanatorio codemandado y se encuentra acreditado el
pago de un honorario importante, que cubra el costo de asistentes suyos ajenos a la
institucin mdica, corresponde concluir que esta ltima slo proporcion sus
instalaciones y hotelera, siendo ajena a la responsabilidad de una culpa exclusivamente
mdica, vinculada al actuar negligente de quien no era su dependiente. En tal hiptesis,
era la actora quien deba acreditar la culpa de algn dependiente del sanatorio a los
efectos de poder imputarle responsabilidad [...] si el sanatorio se limit a otorgar el uso
de sus instalaciones (quirfano, habitaciones) y la provisin de material descartable,
comprobndose asimismo que las lesiones padecidas por el paciente no obedecen a
aspectos paramdicos, no corresponde responsabilizar al mencionado ente por la
conducta fallida del mdico interviniente -ajeno a dicho establecimiento asistencial-,
porque la relacin entre el profesional y el paciente es res inter alios acta respecto del
sanatorio [...] No existiendo subordinacin jurdica entre los cirujanos que practicaron la
operacin y el policlnico que arrend a stos el quirfano y prest servicio asistencial
postoperatorio, y dado que el dao sufrido por el paciente tuvo su origen en el acto
quirrgico, no cuestionndose la atencin prestada por el policlnico, la responsabilidad
es atribuible exclusivamente a los mdicos que obraron con culpa, falta de cuidado y
previsin, no siendo responsable el establecimiento asistencial por las consecuencias del
actuar ajeno" [64].
Claro que distinta sera la situacin si el dao ocasionado al paciente tiene su origen en
aspectos paramdicos o extramdicos (vgr. mala praxis de una enfermera del sanatorio,
dao ocasionado por instrumentos en mal estado, daos derivados del servicio de
hotelera que presta el sanatorio, etc.). En estos casos, la responsabilidad recae sobre la
institucin.

1 BARCEL DOMNECH, Javier, Responsabilidad extracontractual del empresario

por actividades de sus dependientes, McGraw-Hill, Madrid, 1995, p. 12.
2 Sobre la responsabilidad contractual indirecta, entre otras obras generales puede
consultarse de BANCHIO, Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta,
Astrea, Buenos Aires, 1973, y del mismo autor, su trabajo Fundamento de la
responsabilidad obligacional del deudor por el hecho de otro, en Contratos, obra
colectiva en homenaje al Prof. Jorge Mosset Iturraspe, Contratos, La Rocca, Buenos
Aires, 1989, p. 235; AGOGLIA, Mara; BORAGINA, Juan C. y MEZA, Jorge, La
empresa moderna y la responsabilidad contractual por hecho ajeno, en
Responsabilidad civil de la empresa, obra colectiva, Panamericana, Santa Fe, 1996,
ps. 33 y ss. -corresponde al N 1 de la Revista Jurdica de la Facultad Catlica de
Derecho de Rosario-. Ver tambin las conclusiones de la comisin N 2 de las IV
Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junn,
Provincia de Buenos Aires, en octubre de 1990.
3 Ver MAYO, Jorge Alberto, Dos aspectos de la responsabilidad por los hechos de los
dependientes, en Responsabilidad por daos, obra colectiva homenaje a Jorge
 Bustamante Alsina, dir. por Alberto J. Bueres, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, t.
II, p. 87.
4 Ver BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, 2 ' ed. act.,
Hammurabi, Buenos Aires, 1992, vol. 1, ps. 390 y ss.
5 JORDANO FRAGA, Francisco, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que
utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994, p. 25.
6 COLOMBO, Leonardo, Culpa aquiliana (cuasidelitos), L. L., Buenos Aires, p. 307.
7 JORDANO FRAGA, ob. cit., ps. 20 y ss.
8 AGOGLIA, Mara M.; BORAGINA, Juan C. y MEZA, Jorge A., Responsabilidad
por hecho ajeno, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 35.
9 ALTERINI, Atilio; AMEAL, Oscar y LPEZ CABANA, Roberto, Derecho de
obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 693. Una evolucin idntica se
ha dado en el Derecho espaol. Al respecto pueden consultarse las siguientes
obras:CASTN TOBEAS, Jos, Derecho Civil espaol, comn y foral, 15 ed.
revisada y puesta al da por Jos Ferrands Vilella y Mariano Yzquierdo Tolsada,
Reus, Madrid,1993, t. 4, ps. 972 y ss.; CAVANILLAS M
10 Utilizamos la denominacin "principal" como sinnimo de comitente, patrono, amo,
etc., pues son todos trminos que se utilizan para designar a quien debe responder por
el hecho de sus dependientes. Ver COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn,
Responsabilidad civil por el hecho ajeno, Lex, La Plata, 1987, p. 89, nota 1.
11 LLAMBAS, Jorge J., Cdigo Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, t.
II-B, p. 454.
12 COLOMBO, ob. cit., p. 303.
13 Claro est que aun en estos casos deber probarse la culpa del mdico interviniente
para que surja la responsabilidad del ente asistencial.
14 ANDORNO, Luis y GARRIDO, Roque, El artculo 1113 del Cdigo Civil,
Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 17.
15 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil argentino. Obligaciones, 3 ' ed.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, t. II, p. 275.
16 ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Personas, casos y cosas en el Derecho de
Daos, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, ps. 72 y ss.
17 Ver MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela, La responsabilidad civil en
la era tecnolgica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, ps. 195 y ss.
18 En sus orgenes se atribuye al profesor francs Boris Starck, quien propici difundir
la idea de la garanta y elevarla a principio general de la responsabilidad civil. Ver
COMPAGNUCCI DE CASO, Responsabilidad civil por el hecho ajeno cit., p. 124.
19 Propicia esta tesis, entre otros, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general de la
responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, p. 287. Sobre lagaranta
como factor objetivo de atribucin remitimos a VZQUEZ FERREYRA, Roberto
A., Responsabilidad por daos. Elementos, Depalma, Buenos Aires, 1993, ps. 211 y
ss.
20 En estas Jornadas de Junn vot en minora la Dra. Zavala de Gonzlez, sosteniendo
que la responsabilidad del principal es directa y se funda en el riesgo creado.
21 PARELLADA, Carlos A., Responsabilidad y dependencia, en Derecho de Daos cit.,
p. 469.
22 CNFed.CC, sala II, 26-12-80, "Freire, Laura c/Gobierno nacional", J. A. 1981-III638.
En el mismo sentido CNCiv., sala F, 27-12-88, "Colque, Juan c/Argibay, Jos", L. L.
1989-E-37.
23 ZELAYA ETCHEGARAY, La responsabilidad civil del empresario por los daos
causados por su dependiente cit., p. 295.
24 Ver de DE DIEGO, Julin, Contratacin del profesional mdico, Hammurabi, Buenos
Aires, 2002.
25 CNAT, sala VII, 21-2-2001, "Parrilla, Luis c/Obra Social del Personal Telefnico",
indito.
26 ENNECCERUS, Ludwig, Tratado de Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1950, vol. II,
t. II, p. 695.
27 ACUA ANZORENA, Arturo, Estudios sobre la responsabilidad civil, Platense, La
Plata, 1963, p. 266.
28 AGOGLIA, BORAGINA y MEZA, Responsabilidad por hecho ajeno cit., p. 44.
29 C1 'CCom. de San Isidro, sala I, 29-4-86, "Vacas, Fabin c/Jockey Club", L. L. 1986-
D-259.
30 En este sentido y respecto a la evolucin de la doctrina francesa ver MAZEAUD,
Henri y Lon y TUNC, Andr, Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil
delictual y contractual, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1962, t.
1, vol. II, p. 593.
31 "Para incurrir en responsabilidad por el hecho ajeno no es indispensable que haya
mediado eleccin por parte del principal, bastando la aceptacin, lo que explica la
llamada dependencia ocasional" (CNCiv., sala F, 14-4-81, "Henn de Durn, Adela
c/Sanjurjo", L. L. 1982-A-451).
32 ZAVALA DE GONZLEZ, ob. cit., p. 88.
33 BUERES, ob. cit., p. 392.
34 KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., p. 64.
35 GARRIDO y ANDORNO, ob. cit., p. 18. Sobre algunos casos dudosos respecto a la
relacin de dependencia puede verse el estudio que realiza KEMELMAJER DE
CARLUCCI, ob. cit., ps. 68 y ss.
36 MAYO, ob. cit., p. 89.
37 "Al referirse al que tiene el derecho de dar rdenes la Corte de Casacin francesa
quiere recordar que la responsabilidad existe aunque, de hecho, no se haya dado
ninguna orden, aunque el comitente no se haya valido de esa autoridad" (MAZEAUD
y TUNC, Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil, delictual y contractual
cit., t. 1, vol. II, p. 600).
38 En la elaboracin de estas conclusiones tuvo mucho que ver la participacin, a travs
de su ponencia, de Alberto J. Bueres. Ver al respecto BUERES, ob. cit., ps. 400 y ss.
39 BUERES, ob. cit., p. 404.
40 BARCEL DOMNECH, ob. cit., p. 219.
41 ZAVALA DE GONZLEZ, ob. cit., p. 96.
42 ZAVALA DE GONZLEZ, ob. cit., ps. 83 y ss.
43 MAZEAUD y TUNC, ob. cit., p. 603.
44 ZELAYA ETCHEGARAY, ob. cit., p. 295.
45 ZELAYA ETCHEGARAY, ob. cit., p. 297.
46 Ver BUERES, ob. cit., p. 390.
47 BUERES, ob. cit., p. 405. El jurista citado se refiere a la figura de la estipulacin a
favor de tercero.
48 Algunos autores consideran que este requisito de la relacin entre las funciones y el
dao no es diferente de la dependencia sino slo una manifestacin de sta, por
 cuanto en todos los casos en los que se produce una extralimitacin exonerativa, el
dependiente ha dejado de ser tal y el vnculo estara quebrado o suspendido
temporalmente. Zelaya critica esta opinin pues con acierto afirma que s puede
existir vnculo de dependencia y el dependiente -en un acto particular y concreto-
actuar al margen de sus funciones. No por ello pierde su calidad de dependiente.
ZELAYA ETCHEGARAY, ob. cit., p. 440.
49 ENNECCERUS, Tratado de Derecho Civil cit., t. II, vol. II, p. 695. La tesis del
ejercicio de las funciones es defendida en nuestro pas, entre otros, por
BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., p. 293.
50 ZAVALA DE GONZLEZ, ob. cit., ps. 115 y 123.
51 CNCiv., sala E, 10-5-84, "Sleiman, Dora c/D. P. K. Construcciones", L. L. 1985-A-
54.
52 CCCom. de Mercedes, sala II, 7-4-81, "Marchesotti, Carlos c/De Zavala, E.", L. L.
1982-B-423 con nota de Flix Alberto Trigo Represas.
53 SCJ de Mendoza, sala II, 14-10-80, "Gargiulo, Mariano", con nota de Jorge Mosset
Iturraspe, en L. L. 1981-B-165.
54 CSJN, 27-9-94, "Furnier, Patricia c/Cceres, Hctor y ot.", J. A. del 17-5-95,1995-II.
El mismo fallo fue publicado en L. L. del 15-7-96 con nota de GALDS, Jorge
Mario, La relacin de dependencia y la responsabilidad del Estado, como principal,
por el hecho del polica.
55 PARELLADA, ob. cit., p. 471.
56 BORDA, ob. cit., p. 271.
57 AGOGLIA, BORAGINA y MEZA, Responsabilidad por hecho ajeno cit., p. 87.
58 STJ de Ro Negro, 17-12-92, "Manuel de Ortiz, Noem c/Rodrguez, Olga", L. L.
1993-D-67, con nota de Ada Kemelmajer de Carlucci.
59 ALTERINI, AMEAL y LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones cit., p. 695.
60 CCCom. de Morn, sala I, 23-12-82, E. D. 108-389.
61 CNCiv., sala D, 8-5-95, "Roitman de Liascovich c/Asistencia Mdica", J. A. 1996-II-
454.
62 CNCiv., sala D, 28-2-96, "G. F. M. c/Centro Mdico", L. L. 1996-D-451.
63 BUERES, ob. cit., p. 380.
64 CNCiv., sala E, 3-3-99, "K. M. E. c/H. R. s/Daos", E. D. 183-13 y ss.