MEDIDAS CAUTELARES

1. CONCEPTO

El Diccionario Jurdico Espasa define a las medidas cautelares como:

Medidas: Actuaciones judiciales a practicar o adoptar preventivamente en

determinados casos previstos en la Ley.

Cautelares: Aquellas que se pueden adoptar preventivamente por los Tribunales y

estarn en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el
que se hayan acordado, o hasta que ste finalice; no obstante podrn ser modificadas o
revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud
de las cuales se hubieran adoptado

Ossorio (2006) define las medidas cautelares como:

Las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto
derecho podr ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la
existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no implican una
sentencia respecto de la existencia de un derecho, pero s la adopcin de medidas
judiciales tendentes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido. (p.
584).

Por su parte Torrealba (2009), seala que la finalidad de stas es garantizar la

ejecucin de las decisiones judiciales, mediante la conservacin, prevencin o
aseguramiento de los derechos que corresponde dilucidar en el proceso. Apuntan pues, a
evitar que las sentencias se hagan ilusorias, a conservar la igualdad procesal mediante el
mantenimiento de las situaciones existentes al inicio del proceso y a impedir cualquier
circunstancia que pueda alterar las mismas. Tambin se destinan, como luego se
detallar, a anticipar, provisoriamente, la realizacin del fallo de fondo.

Parafraseando a Torrealba, se tiene as la Medida Cautelar es una institucin de

naturaleza procesal de incuestionable valor dentro de la rama del derecho procesal, en
razn de que permite a los justiciables una mayor seguridad jurdica, en el sentido de
precaver que un fallo judicial quede ilusorio o no pueda ejecutarse cabalmente.

Por lo antes expuesto, es necesario entender que el derecho a la tutela judicial

cautelar no es ms que como una manifestacin del derecho constitucional a la tutela
judicial efectiva. En realidad, se trata de una de sus modalidades ms esenciales, y en el
contencioso administrativo cobra mayor relevancia, por cuanto existe la alta
probabilidad de que la sentencia final que declara procedente la pretensin del
recurrente y condena a la Administracin a una prestacin, resulte inejecutable por
haberse modificado la situacin fctica o jurdica existente al inicio de la causa, o bien,
porque para el momento en que se dicta la sentencia de fondo, se le haya producido
alguna prdida irreparable a quien ha ganado el juicio. (Torrealba, 2009).
 2. TIPOS

A. Nominadas o Generales: (Art.588 CPC):

A.1) El embargo de bienes muebles: Medida cautelar adoptada por la

autoridad judicial para asegurar el resultado de un proceso y que recae
sobre determinados bienes cuya disponibilidad se impide. El embargo es la
retencin, secuestro o prohibicin de dispones de ciertos bienes sujetos a
responder eventualmente de una deuda u obligacin.

A.2) El secuestro de bienes determinados: El secuestro es el depsito de

bienes muebles o inmuebles materia de un litigio que, en manos de
terceros y para fines preventivos y de conservacin, hacen los interesados
o decreta el Tribunal.

A.3) La prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles: Esta

medida no afecta ni perturba de manera inmediata al afectado, constituye
una limitacin al derecho de propiedad y por lo tanto su interpretacin
debe ser siempre restrictiva y no puede aplicase de manera analgica.

B. Innominadas o medidas cautelares atpicas: son las providencias cautelares

que acordar el Juez, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda
causar a otra, una lesin patrimonial grave, o de difcil reparacin; como por ejemplo:
autorizar o prohibir la ejecucin de determinados actos. Este tipo de medidas son las
que puede dictar el Juez de acuerdo al caso concreto cuando lo que se persigue es el
aseguramiento de las resultas de aquellas demandas que no buscan la satisfaccin de
obligaciones dinerarias o la restitucin de algn bien.

El artculo 585 CPC establece el presupuesto para que la medida sea decretada por
el Juez:

Exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo

(FUMUS PERICULUM IN MORA).

Cuando se acompae un medio de prueba que constituya presuncin grave

de esta circunstancia y del derecho que se reclama (FUMUS BONIS
IURIS).

El fundamento del requisito legal de la presuncin grave del derecho que se

reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de
la sentencia definitiva del juicio ser de condena, como justificacin de las
consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida. Resulta
conveniente un juicio que previamente haga presumir la garanta de que la medida
preventiva va a cumplir su funcin, instrumentalizada, de garantizar el resultado
prctico de la ejecucin forzosa, la cual, a su vez, depende de la estimacin de la
demanda.

La otra condicin de procedibilidad, peligro en el retardo, exige, como hemos

dicho, la presuncin de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho
existiera, seran tales que haran verdaderamente temible el dao inherente a la no
satisfaccin del mismo.

C. Suspensin de efectos: la calificacin que recibe la suspensin de los efectos

de un acto administrativo, es el de la medida cautelar por excelencia en el recurso
contencioso-administrativo (Pittaluga, citado en Torrealba 2009).

Se puede describir la misma, como eliminacin temporal, de la eficacia de los

actos administrativos, y que aplica transitoriamente bien sobre los efectos derivados del
acto o bien interrumpiendo su curso, si ya haban comenzado a producirse.

Apunta Torrealba (2009), que tambin se ha definido la figura jurdica en

estudio, como una medida cautelar mediante la cual se detiene en un caso determinado y
de manera provisora los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto
administrativo.

Explica Torrealba, que el mbito de la suspensin de los efectos es restringido,

ya que se refiere a los actos de efectos particulares, fundamentndose tal restriccin en
el hecho de que ese tipo de acto, si bien puede afectar a una parte de sus destinatarios,
no siempre sucede con todos y puede que otra parte no est de acuerdo con la
suspensin.

Otra limitacin que encuentra la suspensin de efectos es su no aplicabilidad en

para actos denegatorios, por cuanto en caso de producirse en ese tipo de actos
significara decidir anticipadamente el proceso en va cautelar, al otorgar a quien recurre
la pretensin que slo obtendra en la sentencia definitiva.

En definitiva, se tiene que la suspensin de efectos, no es aplicable sino solo al

recurso de nulidad; y no a los de abstencin, de efectos generales, los consecuenciales,
ni los ya ejecutados.

Por ltimo debe resaltarse que la suspensin de los efectos del acto
administrativo debe suponer una obligacin de no hacer para la Administracin y de
ninguna manera puede significar una obligacin de hacer, es decir, cuando se otorga la
suspensin de efectos de un acto administrativo, debe significar la paralizacin temporal
de los efectos del acto, traducindose en una abstencin para la Administracin de
ejecutar el acto que eventualmente podra producir perjuicios irreparables o de difcil
reparacin por la definitiva. Es por todo lo anterior que entre las medidas cautelares
posibles, la suspensin del acto administrativo es la que tiene ms relevancia en el
mbito contencioso administrativo.

3. REQUISITOS PARA QUE UN JUEZ LAS OTORGUE

De acuerdo con la doctrina procesal, plenamente aplicable al contencioso-

administrativo, los elementos fundamentales al momento de examinar la procedencia de
las medidas cautelares, son, en primer lugar, la apariencia de buen derecho o fumus
boni iuris (no plena prueba sino la argumentacin razonable acompaada de una prueba
sumaria). Consiste en un juicio preliminar acerca de la verosimilitud de la procedencia
de la pretensin interpuesta, que debe lucir como de probable acogida en la sentencia de
fondo.
 A este requisito del fumus boni iuris, se le define como: la indagacin que hace el
juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho
invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en
consecuencia, ser efectivamente reconocido en la sentencia final. Se trata de la
apariencia de que la pretensin del solicitante prosperar en el fallo de fondo.

Hay que resaltar que, a fin de que el actor cumpla su carga procesal para demostrar
esta apariencia de buen derecho, no resulta suficiente que ste se limite a alegar la
procedencia de su pretensin, sino que deber acompaar algn tipo de prueba que
permita al juez presumir objetivamente que al solicitante le acompaa ciertamente el
derecho invocado.

Por su parte, el peligro en la mora o periculum in mora, vinculado con la

irreparabilidad de los daos, se refiere al peligro de dao que teme el solicitante de que
no se satisfaga su derecho o que ste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo
que deber esperar para obtener la tutela judicial definitiva. Estos daos irreparables,
resultan una condicin para la suspensin de efectos del acto impugnado, daos que no
podrn ser genricos, eventuales o inciertos, sino que debern consistir en un perjuicio
especial que lesione directa y personalmente la esfera jurdica del solicitante. Asimismo,
se seala que para la jurisprudencia su produccin tiene que derivarse directamente del
acto administrativo impugnado, en una relacin de causalidad ejecucin del acto-dao
irreparable producido, as como que no pueden ser los derivados como una
consecuencia natural o normal del acto administrativo, sino que ser necesario que se
trate de efectos extraordinarios.

Sobre el periculum in mora, siguiendo la clsica distincin de la doctrina italiana,

algunos lo dividen entre el peligro en la infructuosidad del fallo (ejecucin imposible) y
el peligro en el retardo (dao irreparable que sufrir el demandante por el tiempo
aunque la sentencia definitiva declare su derecho, es decir, el periculum in damni). A
este ltimo tipo se le describe como aquel que se refiere al peligro de la ineficacia de la
sentencia, en el sentido de que el fallo pueda ejecutarse pero que para el momento de tal
ejecucin ya carezca de inters para el actor, quien, al no haber podido usar de su
derecho durante el proceso, ya no le es posible servirse de l.

Un tercer elemento es el de la ponderacin de los intereses pblicos en juego.

Conjugados con la ponderacin de intereses, la apariencia de buen derecho y el peligro
en la mora determinan la procedencia o no de la medida cautelar, y es en este campo en
el cual el juez tiene margen de apreciacin.

La ponderacin de intereses no se refiere a que basta cualquier inters general para

impedir el otorgamiento de la medida cautelar, puesto que toda la actividad
administrativa debe estar presidida por la satisfaccin del inters general, sino de un
inters general concretizado y de cierta gravedad. Este elemento puede jugar tanto a
favor como en contra de que se acuerde la medida cautelar, y debe ser examinado
autnomamente (aunque de forma armnica) con los restantes.

Por ltimo se tiene que la base legal de los ya explicados requisitos se encuentra en
el Artculo 104 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, el
cual dispone:
 A peticin de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal
podr acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la
apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) y garantizar las resultas del juicio
(periculum in mora) ponderando los intereses pblicos (ponderacin de los intereses
pblicos) generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre
que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisin definitiva.

4. CMO SE HACE LA OPOSICIN

Con respecto a este punto, el Artculo 106 de la Ley Orgnica de la Jurisdiccin

Contencioso Administrativa, nos remite a lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento
Civil. A este respecto, se debe sealar, que la parte contra quien obre la providencia
conservativa decretada, tiene el derecho de oponerse a ella dentro del procedimiento de
OPOSICIN DE PARTE a que se refiere el art. 602 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil; o, en todo caso, a ofrecer caucin suficiente o garantas de las
establecidas en el art. 590 ejusdem, para suspender las providencias cautelares que se
hubieren decretado, salvo que el Tribunal considere que ellas se dictaron como
consecuencia del ejercicio de una accin real en cuyo caso no cabe el levantamiento
porque lo que se persigue , es el bien mismo.

Oportunidad: Art. 546 CPC. Al practicarse la medida y hasta el da siguiente a la

publicacin dl ltimo cartel de remate.

Procedimiento:
1. Tercero alega ser tenedor legtimo, presenta prueba de la propiedad y se
encuentra la cosa verdaderamente en su poder, Juez, aun el comisionado,
suspende la medida en el mismo acto de la prctica del embargo.
2. Ejecutante se opone con otra prueba fehaciente. Se abrir una Articulacin
probatoria de 8 das, sin trmino de distancia, decisin al 9 da.

Situaciones que pueden presentarse. Art 546 CPC.

o Si el tercero triunfa, se levanta la medida.
o Si el tercero no triunfa y es poseedor precario a nombre del ejecutado o
slo tiene un derecho exigible sobre la cosa, se respeta el derecho, pero
se mantiene la medida.
o En caso de ejecucin el que adquiere en remate respetar el derecho del
tercero.
o Si el tercero no prueba nada, se mantiene la medida.
o Si la cosa embargada produce frutos, se embargarn stos y el producto
se destinar a satisfacer la ejecucin.

Apelacin: En un solo efecto, y en los casos por los cuales sea admisible, se oir
el Recurso de Casacin.

Consecuencias: Agotados los Recursos la sentencia produce efectos de Cosa

Juzgada, pero el tercero, puede proponer la tercera si hubiere lugar a ello.
 Tipos de Oposicin

1. Oposicin de Partes (Arts. 602 Al 606 CPC):

Una vez, cumplida la medida de que se trate (haberse comunicado al Registrador

sobre la prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles; puestos en depsito las
cosas secuestradas o embargadas). La parte contra quien se ha ejecutado la medida,
puede hacer oposicin a la misma a tenor de lo preceptuado por el Art. 602 CPC, que
expresa: Dentro del tercer da siguiente a la ejecucin de la medida preventiva si parte
contra quien obre, estuviere ya citada o dentro del tercer da siguiente a citacin de parte
contra quien obre la medida podr oponerse a ella exponiendo las razones y
fundamentos que tuviere que alegar. Haya habido o no oposicin, se entender abierta
una articulacin de ocho das, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las
pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artculo 590 no habr oposicin, ni la articulacin de

que habla este artculo, pero la parte podr hacer suspender la medida como se establece
en el artculo 589.

Dentro de dos das a ms tardar, de haber expirado el trmino probatorio sentenciar

el Tribunal la articulacin. De la sentencia se oir apelacin en un solo efecto.

Ni la articulacin sobre estas medidas, ni la que origine la reclamacin de terceros,

suspendern el curso de la demanda principal, a la cual se agregar el cuaderno
separado de aquellas, cuando se haya terminado.

Si la parte a cuyo favor se haya expedido el decreto de secuestro podr hacerlo

protocolizar en la Oficina de Registro respectivo, lo mismo que el del depsito de la
finca vendida o arrendada, hecho para que el dueo pueda responder al arrendatario
cuando hubiere lugar, conforme al aparte final del artculo 599.

Si sentenciada en definitiva la causa, no se hubiere decidido todava la articulacin

pendiente, sobre las medidas decretadas, el tribunal ante quien se las haya promovido
continuar conociendo de ellas, aunque haya admitido antes apelacin en ambos efectos
u odo el recurso de casacin sobre la sentencia definitiva.

2. Oposicin de Tercero:

Si al practicar el embargo, o despus de practicado y hasta el da siguiente a la

publicacin del ltimo cartel del remate, se presentare algn tercero alegando ser el
tenedor legtimo de la cosa, el Juez, aunque acte por comisin, en el mismo acto,
suspender el embargo si aquellas se encontrare verdaderamente en su poder y
presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurdico
vlido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusiere a su vez a la pretensin del
tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspender el embargo, y abrir una
articulacin probatoria de ocho das sobre a quin debe ser atribuida la tenencia,
decidiendo al noveno, sin conceder trmino de distancia. El Juez en su sentencia
revocar el embargo si el tercero prueba su propiedad sobre la cosa, en caso contrario,
confirmar el embargo, pero si resultare probado que el opositor slo es un poseedor
precario a nombre del ejecutado, o que slo tiene un derecho exigible sobre la cosa
embargada, se ratificar el embargo pero respetando el derecho de tercero. Si la cosa
objeto del embargo produce frutos se declararn embargados stos y su producto se
destinar a la satisfaccin de la ejecucin, podr ser objeto de remate. De la decisin se
oir apelacin en un solo efecto. Tambin se podr utilizar el recurso de casacin. Si se
agotaren todos los recursos, la sentencia producir de cosa juzgad, pero la parte
perdidosa en vez de apelar de la sentencia de primera instancia podr proponer el
correspondiente juicio de tercera, si hubiere jugar a l (Art. 546 CPC).