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REFERENCIAS

Actividad en el foro.

Actividad de reflexin no obligatoria.

Actividad grupal.

Actividad individual.

Actividad obligatoria. Debe ser enviada para su evaluacin.

Atencin.

Audio.

Bibliografa.

Glosario.

Pgina web. Internet.

Sugerencia.

Video.
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ndice
REFERENCIAS ....................................................................................................................................... 2
Unidad I ................................................................................................................................................... 6
Introduccin al Derecho ........................................................................................................................... 6
Consideraciones preliminares .................................................................................................................. 6
Omnipresencia del Derecho en la vida social .................................................................................................................................6
El Derecho supone el respeto al otro ............................................................................................................................................7
Derecho y latn ................................................................................................................................................................................8
Derecho y moral ..............................................................................................................................................................................9
Diversas maneras de conocer el Derecho ......................................................................................................................................9
Derecho y lectura de casos ...........................................................................................................................................................13
La persona, fundamento del Derecho ...........................................................................................................................................13
Derecho y Literatura ......................................................................................................................................................................14
UNIDAD II .............................................................................................................................................. 15
La persona, fundamento del derecho ..................................................................................................... 15
Significado de la voz persona ................................................................................................................ 15
a.Etimologa ........................................................................................................................................... 15
b.El concepto de persona en Roma ....................................................................................................... 15
c.La persona, ser substancial y digno .................................................................................................... 16
d.El aporte de Francisco de Vitoria y de Immanuel Kant ........................................................................ 18
Concepto filosfico-jurdico de persona ................................................................................................. 20
Notas conclusivas .................................................................................................................................. 22
El concepto de persona en la Constitucin Nacional.............................................................................. 23
El concepto de persona en el Derecho infraconstitucional ..................................................................... 24
El concepto de persona en la jurisprudencia .......................................................................................... 26
a. Supuestos de persona con pleno discernimiento ......................................................................................................................26
b. Supuestos de personas con disminucin de discernimiento .....................................................................................................26
a. Personas por nacer ...................................................................................................................................................................26
b. Los incapaces ...........................................................................................................................................................................28
c. Los menores de edad ................................................................................................................................................................28
CONTROL DE LECTURA ...................................................................................................................... 30
UNIDAD III ............................................................................................................................................. 31
LA TENSION ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL POSITIVISMO JURIDICO ................................. 31
Introduccin ........................................................................................................................................... 31
Positivismo e iusnaturalismo jurdicos: algunos distingos....................................................................... 32
El tema del cognotivismo y del no cognotivismo como distincin capital en la polmica bajo estudio 34
Algunos textos y argumentos clsicos del iusnaturalismo jurdico .......................................................... 35
Sfocles ........................................................................................................................................................................................35
Aristteles .....................................................................................................................................................................................35
Cicern ..........................................................................................................................................................................................39
Algunos textos y argumentos clsicos del positivismo jurdico ............................................................... 40
4

El escepticismo tico: Hans Kelsen y Eugenio Bulygin .......................................................................... 43


Propuestas de superacin de la tensin iusnaturalismo-positivismo jurdico. El llamado dritter Weg
(tercer camino) ....................................................................................................................................... 45
Reflexiones conclusivas ......................................................................................................................... 46
CONTROL DE LECTURA ...................................................................................................................... 49
TRABAJO PRCTICO ........................................................................................................................... 49
Unidad IV ............................................................................................................................................... 50
Bienvenidos a la UDA IV ........................................................................................................................ 50
Gua para lectura del texto de la UDA IV ......................................................................................................................................50
Sugerencia............................................................................................................................................. 50
Unidad V ................................................................................................................................................ 52
Las fuentes del derecho ......................................................................................................................... 52
Unidad VI ............................................................................................................................................... 60
Unidad VII .............................................................................................................................................. 61
LA INTERPRETACIN JURDICA ......................................................................................................... 61
a. introduccin ....................................................................................................................................... 61
b. Repaso histrico a la teora interpretativa .......................................................................................... 62
1. Introduccin...............................................................................................................................................................................62
2. La tensin entre cettica y dogmtica .......................................................................................................................................63
3. La compilacin de Justiniano ....................................................................................................................................................66
4. Los Glosadores .........................................................................................................................................................................66
5. Los Post-Glosadores o Consultores ..........................................................................................................................................67
6. El Humanismo ...........................................................................................................................................................................68
7. La Teora moderna o racionalista del derecho natural ..............................................................................................................68
8. La Escuela Histrica..................................................................................................................................................................69
9. La nueva escuela Histrica: Rudolf von Ihering ......................................................................................................................71
c. la teora de la interpretacin en el positivismo jurdico .................................................................... 72
1. La interpretacin como aplicacin de la ley ............................................................................................................................72
2. Empleo de los cnones interpretativos positivistas por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema ..................................75
(i) interpretacin lgica o de la voluntad del legislador: ............................................................................................................75
(ii) La interpretacin histrica: .....................................................................................................................................................75
(iii) La interpretacin sistemtica. ...............................................................................................................................................76
d. El aporte del movimiento del derecho libre ......................................................................................... 78
e. La prespectiva iusnaturalista clsica o razn prctica...................................................................... 79
1. Las caractersticas de la teora de la Razn Prctica en materia de interpretacin ..................................................................81
(i) Apertura del Sistema Jurdico. ..................................................................................................................................................81
(ii) Para que un orden normativo humano (positivo) sea Derecho es necesario que sea moralmente justo. ................................83
(iii) Valoracin de la realidad de las cosas. ...................................................................................................................................83
(iv) La puesta en correspondencia de Ser y deber ser. ............................................................................................................84
2. Los cnones interpretativos iusnaturalistas y su empleo por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema .......................85
(i) Directriz de la epikeia griega. ....................................................................................................................................................85
(ii) Directriz del control de constitucionalidad de las leyes. ...........................................................................................................86
(iii) Directriz teleolgica. ................................................................................................................................................................88
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(iv) Directriz de Autoridad. ..........................................................................................................................................................89


(v) Directriz de la aequitas romana y Directriz de la aequitas judeo-cristiana. ..............................................................................90
(vi) Directriz del derecho natural. ................................................................................................................................................92
(vii) Directriz de los principios ........................................................................................................................................................93
(viii) Directriz de la Totalidad. ........................................................................................................................................................94
Unidad VIII ............................................................................................................................................. 97
LA JUSTICIA Y EL DERECHO .............................................................................................................. 97
Introduccin ........................................................................................................................................... 97
La tesis de Hans Kelsen sobre la nocin de justicia y su crtica ............................................................. 98
Materiales para la configuracin de una teora de justicia .................................................................... 100
Un estudio de la frmula de la justicia .................................................................................................. 106
Anlisis de la frmula de la justicia ...................................................................................................... 112
Las clases de justicia y su repercusin en la legislacin y la jurisprudencia ......................................... 114
Apuntes conclusivos: de la integracin de las clases de justicia en la vida social a una definicin
aproximativa de derecho. ..................................................................................................................... 120
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Unidad I
Introduccin al Derecho
Consideraciones preliminares

Omnipresencia del Derecho en la vida social


El derecho parece coexistir con el ser humano de modo inevitable, por ms que ello
no sea apreciado a simple vista. Observen, a mero ttulo de ejemplo, el derrotero de
cualquiera de ustedes, en el camino de su domicilio a la universidad, para escuchar
sta o cualquier otra clase.

Por de pronto, es posible que sus casas pertenezcan o no a sus padres. Si


ocurriese lo primero, ellos son propietarios. En ese caso, dicho carcter puede
ser debido a un contrato de compraventa, mediante el que adquirieron el bien de
un tercero.

A su vez, tal contrato pudo formalizarse a travs de un prstamo de una entidad


bancaria, el que fue afianzado mediante una hipoteca que grava el inmueble por
cierto nmero de aos.

Pero tambin, puede suceder que la casa fuera recibida a ttulo de donacin por
parte de uno de sus abuelos.

Asimismo, puede ocurrir que sus padres no sean propietarios, sino que posean la
propiedad a ttulo de locatarios, luego de haber firmado un contrato de alquiler,
usualmente por dos aos.

Sin embargo, la relacin -acaso impensada- entre ustedes y el derecho no concluye El Derecho en la
all. vida cotidiana.

Luego de caminar un par de cuadras toman un autobs que los conduce a la


universidad. Al subir, adquieren un boleto, lo que significa concluir un contrato de
transporte que supone ciertos derechos y deberes, tanto como para ustedes como
para la empresa de transporte.

Llegados a la universidad, si sta fuera como lo es en el presente caso- de


carcter privado, pueden concurrir a una de sus oficinas a abonar la cuota del mes.
Se trata de una obligacin (de un deber) que han asumido como contrapartida por el
servicio educativo que reciben a diario (clase, el mdulo, la descarga hogarea).

A su vez, es una regla de la universidad que sus profesores cumplan con su


obligacin. stos -que reciben una paga por sus tareas, es decir que han celebrado
con la institucin un contrato de trabajo-, se hallan compelidos, como
contraprestacin por su sueldo, de cumplir determinadas obligaciones, entre las que
se destacan la entrega de un programa al inicio de clases, con su bibliografa y
precisas indicaciones sobre el desarrollo del curso.

Al cabo de la asistencia esa maana a varias clases, ustedes regresan a casa.


Durante el trayecto reciben una llamada de uno de sus progenitores. Como se ve,
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disponen de un aparto de telefona celular contratado con una empresa, la que les
ha entregado el artefacto en comodato (esto es, con derecho a uso, ya que la
propiedad no es vuestra, sino de la firma).

A su vez, ustedes suscribieron oportunamente otro acuerdo por el que, contra una
suma en dinero, gozan de determinados minutos de comunicacin.

Quien los llama, uno de sus padres, no est de buen humor: ha recibido hace unos
minutos la llamada del vecino, enfadado porque la noche previa, la msica estaba a
todo volumen hasta altas horas.

La intensin era recordarle que las ordenanzas municipales prescriben silencio a


partir de la medianoche, durante los das de semana. Evidentemente, ustedes no
respetaron dicha regla, una norma bsica de coexistencia con los dems, que ha
sido expresada por la comuna a travs de diversas disposiciones.

Este rpido relato que podra extenderse con un sinnmero de otros ejemplos-
presenta un primer dato de experiencia: el derecho se halla presente en la vida
diaria de manera constante, dirase inevitable.

Los autores romanos sintetizaron este dato a travs de la expresin UBI No se puede
SOCIETAS, IBI IUS, que quiere significar donde est la sociedad, est el derecho. prescindir del
Una comunidad, en efecto, no puede prescindir del derecho, entendiendo por Derecho.
derecho -baste por ahora esta precisin-
Una razonable organizacin de las personas y cosas (bienes) que pertenecen a
todos y cada uno de quienes la integran y que resulta necesaria para garantizar
la coexistencia que todo grupo requiere.

El Derecho supone el respeto al otro


Los ejemplos que se han detallado en el apartado anterior estn suponiendo un
cierto orden, una razonable organizacin de la vida comunitaria: el hecho de que
durante la semana la msica no sea elevada a partir de un determinado momento,
est entraando el respeto que unos se profesan por otros. Y ese respeto (un bien),
implica el reconocimiento de otros bienes: el del reposo, el del trabajo diario que es
posible si antes se ha reposado, la tolerancia por la vida privada del vecino, por su
tiempo, por su salud fsica y espiritual. Bienes stos que no solo gravitan sobre el
vecino sino que, obviamente, pertenecen a todos por igual y que, por ende, el
derecho se esfuerza en reconocer y en no daar. Neminem laedere.

Al principio del Digesto, el famoso libro jurdico romano, se leen los tria
praecepta iura (tres preceptos jurdicos), uno de los cuales es el que se acaba de
citar y que significa no daar al otro. As, pues, no daar al otro entraa tanto
como no me daen a m.

Esto es, respeten ciertos bienes mos (mi salud fsica; psquica; mi tiempo de
descanso; mi entrega al trabajo, etc.), del mismo modo que yo resguardo los bienes
propios de los dems.

Neminem laedere, no daar al otro

Es interesante apuntar que otro de los tres preceptos jurdicos est ntimamente
vinculado al anterior:
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suum ius cuique tribuere, a cada uno lo suyo

Es claro: no daar al otro es una manera semejante de decir a cada uno lo suyo.
Eso suyo de cada uno (en el ejemplo que se viene dando, el respeto por la salud
fsica y psquica del vecino; por sus horas de descanso) es algo, un bien, que hay
que respetar en cada quien y que, si se lo ha privado de ello, se le debe devolver,
se debe restaurar en su estadio anterior. Por ello, una de las definiciones ms
divulgadas de la justicia (que se remonta al tiempo de los Siete Sabios de Grecia y
que, por supuesto, los romanos hicieron suya), es la de dar a cada uno lo suyo.
Ese dar -como se ver en la unidad VII- es un trmino de alcance vasto pues
significa tanto:

darle algo a alguien que se ha visto privado de ese algo.


respetarle a ese alguien lo que es de l.

No daar al otro y a cada uno lo suyo reenvan al tercero de los preceptos


jurdicos que nos recuerda el Digesto. Se trata de:

honeste vivere, vivir honestamente.

Parece que el cumplimiento de los dos primeros requiere, inevitablemente, del


tercero. Sin una vida honesta, ser seguramente difcil no daar a otro y, en
definitiva, no privarlo de lo que es de l.

Derecho y latn
Permtanme una digresin: se ha aludido al saber romano y se han mencionado
expresiones de ese saber en su lengua originaria, el latn. El estudio de esta lengua
ha sido y todava lo es en numerosas naciones, parte integrante de los programas
de enseanza del nivel secundario. Se entendi que aporta a los estudiantes rigor
lgico a la hora de estructurar el pensamiento y que abre las puertas a la lectura de
un tesoro literario, histrico y artstico incomparable. Por desgracia, los planes de
enseanza de nuestro pas han abandonado con raras excepciones- el estudio de
esta lengua. Es propsito de la ctedra que Uds. se familiaricen con algunos
aspectos de ella. Concretamente, con expresiones usuales latinas que se leen de
ordinario en las sentencias de los tribunales. A tal fin, los remito a la lectura del
trabajo del profesor espaol Jaime Arias Cayetano que integra la bibliografa y que
puede adems ser extrado de la web- intitulado El latn y el derecho romano en la
jurisprudencia civil del Tribunal Supremo durante 2006. Su lectura presenta otra
ventaja: familiarizar al estudiante con el derecho comparado, pues el artculo
ejemplifica el empleo del latn a partir de casos resueltos por un tribunal espaol.
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Derecho y moral
El derecho, en el mundo greco-romano, no es independiente de la moral. Podra
decirse, apropindome libremente de una expresin del filsofo ingls John Austin,
que el derecho es un provincia de la moral. Es ms, algunos autores, cuando
pintan el cuadro de la antigedad greco-romana y, por supuesto, de la tradicin
juda, sobre la que se estructura la cosmovisin cristiana, que tanto influye en el
derecho occidental, observan los estrechos lazos que unen a la religin, la moral y
el derecho.

Por lo pronto, aqu se desea sealar que el derecho (esa parcela de la realidad a
cuyo estudio ustedes se aproximan) tiene un sentido moral o, lo que es lo mismo,
no es indiferente a sus resultados; a sus consecuencias. Respetar el bien de la
salud fsica y psquica del pasajero del autobs (en el ejemplo que se viene
brindando) no es una opcin entre tantas otras a la que, por ende, se puede
renunciar; no es el producto de tirar la moneda. Dicho vulgarmente: no da igual. Por
el contrario, es un deber, un algo que debe ser realizado porque, de tal modo, no
se daa al otro, se le reconoce lo suyo. Para decirlo en trminos del filsofo
alemn Inmanuel Kant, se considera al otro como un fin en s mismo, no como un
objeto, es decir, como un algo que tiene precio y que, por ende, es
intercambiable por otra cosa. Se considera al otro como un sujeto, como un
alguien intocable, que merece sagrada consideracin. Sneca, un distinguido
filsofo estoico, repeta, que la persona es una res sacrae, esto es, una cosa
sagrada. Todo ello, en ltima instancia, entraa vivir honestamente lo cual viene
a significar, en stas pginas, vivir moralmente.

Diversas maneras de conocer el Derecho


Se ha dicho precedentemente que el derecho:

Es inevitable en el decurso humano

Entraa respetar al otro

Ostenta una dimensin moral

Pues bien, esta realidad (la realidad del derecho) a cuyo estudio ustedes se
aproximan ahora, puede ser examina de mltiples maneras. La ctedra considera
apropiado que dicho estudio se realice desde una cudruple perspectiva. Martnez
Doral, en un libro ya clsico (La estructura del conocimiento jurdico), alude a
cuatro perspectivas formales de conceptualizacin, es decir, cuatro maneras
diversas desde las cuales es posible familiarizarse con el derecho.

Se ejemplificar la idea central de este autor a partir de la consideracin de la


libertad de expresin. Tal libertad se asume, en lnea con lo dicho precedentemente,
como un bien. Dicho de otro modo, parece valioso que una comunidad goce de
amplias posibilidades de expresar sus ideas respecto de las decisiones del
gobierno; de los proyectos de los legisladores; de opiniones de sus congneres, etc.
y, por tanto, resulta inadecuado lo contrario. Una consideracin como la precedente
ostenta una dimensin filosfica, porque -para decirlo nuevamente con Kant-,
apunta al quid ius, es decir, a responder a la pregunta acerca de qu es el derecho;
cul es su sentido, su razn de ser.
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En el ejemplo bajo estudio, se trata de indagar acerca del sentido de la libertad de


expresin; de las razones por las que resulta ms adecuado que una sociedad
disfrute de dicha libertad que si no goza de ella. Tales razones (parece, en principio, Conocimiento
mejor que cada uno de nosotros pueda expresarse en libertad y respeto del otro, filosfico del
que lo contrario), suponen un ideal del ser humano segn el cual una persona con Derecho.
capacidad de manifestarse puede, para decirlo con Aristteles, colmar su
naturaleza, esto es, florecer en la mayor medida posible de sus dimensiones
fsicas y espirituales. En una palabra, ser ms y mejor persona. Planteamientos de
este tipo remiten a un nivel primero, bsico o elemental; a un nivel filosfico.

El derecho, sin embargo, no aparece de ordinario desde esa perspectiva. Ms bien Norma escrita:
suele emerger a partir del conocimiento de normas. La palabra norma, para seguir ley.
una clsica enseanza del citado D`Ors, alude a escuadra, regla y de ah a lo
recto, lo que corresponde realizar. Una norma, como se ver ms adelante, puede
Norma no escrita:
ser escrita o no escrita. En el primer caso, suele denominarse ley; en el segundo, costumbre.
costumbre.

Tomando la expresin norma de manera lata, el ciudadano por supuesto, ustedes


estudiantes de la materia-, conoce leyes que, si se sigue nuestra organizacin
constitucional, son emanadas de los municipios, de las provincias y de la Nacin. La
regla de no escuchar msica a volumen elevado durante los das de semana es,
evidentemente, una ley comunal (de ordinario denominada ordenanza,
denominacin que alude, justamente, a poner orden en un determinado mbito, en
el caso, en la ciudad).

Kant incluy a este aspecto dentro de la pregunta quid iuris (cul es el derecho
positivo de este lugar?). No se trata ya de indagar cul es el sentido ltimo de una
respuesta determinada (es mejor o es peor expresarse en libertad y con respeto a
los dems?), sino de averiguar cul es la respuesta que a esta pregunta ha dado
una determinada comunidad.

Para seguir con el ejemplo, la ley suprema argentina (la Constitucin Nacional), en
su art. 14 seala que: todos tienen derecho de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa. Se observa, entonces, que si alguien preguntara por la regulacin
de la libertad de expresin en nuestro pas, se podra responder, con la Constitucin
en la mano, recitando el texto recin sealado. Dicho texto responde, para decirlo
con Kant, a la pregunta cmo se halla regulado en un determinado pas la libertad Conocimiento
de expresin? Ms brevemente: cul es el derecho positivo de un determinado cientfico del
Derecho.
lugar? No se trata de preguntar como tambin lo hizo Kant algo ms arriba- si est
bien o est mal; si es ms o menos razonable que en un pas se respete la libertad
de expresin, sino cul es el tratamiento del tema en el plano legal? Martnez
Doral denomina a este nivel de conocimiento del derecho cientfico.

Pero los modos de conceptualizar el derecho no suponen solamente una mirada


filosfica y cientfica, sino que, para el autor que aqu se sigue, son necesarias
otras dos: la casustica y la prudencial.

La casustica significa descender al examen de un caso que puede ser tanto


hipottico (como lo plantea expresamente el autor recin citado), cuanto pretrito
(como se plantea en estas pginas). En rigor, siempre se trata de casos reales, pero Conocimiento
cuando quiere significarse que se est ante un caso hipottico lo que se seala es casustico del
que el caso ha sido alterado en cuanto al nombre de las partes, algunas Derecho.
circunstancias fcticas y otras consideraciones tericas. Dicho de otro modo: se
propone al estudiante un asunto que tiene mucha semejanza con algn caso de la
realidad pero que no es, estrictamente, el caso que ocurri.
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Si se sigue el ejemplo que se viene brindando, podra tratarse de una cuestin en la


que el Estado retacea la publicidad oficial a un peridico, lo cual puede terminar
afectando su viabilidad econmica y, si se trata del nico medio de prensa de una
localidad, tal prdida puede gravitar negativamente sobre la informacin que reciben
los habitantes de ese lugar. As, pues, supuestos como el descripto han existido en
la realidad de la vida. Entonces, si se da al estudiante un caso ya resuelto para que
lo estudie, se est ante un conocimiento del derecho pretrito. Si por el contrario el
caso en un supuesto de la ctedra estructura a partir de los aspectos reales, se est
ante un caso ficticio.

Mediante este tipo de ejercicio, los estudiantes pueden visualizar de manera


prctica:

Nivel filosfico: la libertad de expresin es un bien por cuanto resulta mejor que
una sociedad cuente con esa posibilidad.

Nivel Cientfico: en el caso de nuestro pas, la Constitucin Nacional en su art. 14


regula especficamente esa posibilidad. Nivel casustico: se ofrece al estudiante un caso
en el que debe detectar la presencia de los anteriores niveles.

Sabemos, finalmente, que la cuestin no termina aqu, sino que se agregan a los ya Conocimiento
vistos, un nivel prudencial. De qu se trata? La mayor distincin entre los tres prudencial del
niveles hasta aqu estudiados y este cuarto, es que mientras los primeros son Derecho.
esencialmente tericos, es decir:

estudian teoras o cosmovisiones respecto de ciertos tpicos (nivel filosfico);


modos cmo una sociedad acuerda coexistir en torno de ellos (nivel
legislativo) o,
soluciones sobre aspectos ya acaecidos (nivel casustico o jurisprudencial).

El cuarto nivel es esencialmente prctico, puesto que resuelve una situacin que se
presenta en el aqu y ahora; una situacin que no ha sido resuelta antes y cuyo
resultado an no se conoce. Ejemplos de este nivel pueden ser, entre muchos otros,
cuando un funcionario del Estado prepara un acto administrativo mediante el cual
se apresta a comunicar a un ciudadano el resultado de un concurso; cuando un
abogado particular prepara un escrito en representacin de su cliente o cuando un
juez examina un caso, toma notas y comienza la redaccin de la sentencia.

Como se advierte con facilidad, ni el funcionario, ni el abogado ni el juez han emitido


todava, esto es, concluido, el acto, el escrito o la sentencia, respectivamente. Estn
cavilando sobre el rumbo a tomar; estudian las circunstancias fcticas; el
ordenamiento jurdico; las opiniones doctrinarias; los antecedentes
jurisprudenciales, etc. Van y vienen con la mirada de las normas al caso vital, como
alguna vez escribi el iusfilsofo alemn Karl Engisch.
En un momento piensan que se debera ir en un sentido; luego, despus de
consultar algn precedente o alguna prueba testimonial consideran que se debe
alterar el rumbo o, sin modificarlo, hacer incapi en un aspecto respecto de otro.
Todo eso alude al nivel prudencial; a lo que en Francia, a partir de Pascal, se
conoce bajo la expresin sprit de finesse (fineza de espritu) y que los alemanes
denominan Fingegespitzgefhll (la sensibilidad de la yema de los dedos).

Dicho de manera simple, la prudencia supone el oficio; la experiencia sobre ciertas


cuestiones.
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Derecho, ciencia,
El nivel prudencial exige el conocimiento de los tres niveles anteriores: el sentido prctica.
ltimo del problema a resolver; lo que el ordenamiento jurdico dispone al
respecto y lo que piensa la doctrina y la jurisprudencia. Supone, pues, un
conocimiento terico. Pero ese conocimiento debe orientarse a la resolucin del
problema concreto. Y esa tarea es prctica por excelencia.

Se llega as a una importante conclusin: el derecho es una ciencia prctica, es


decir, se orienta a resolver cuestiones que ataen a la conducta concreta de los
seres humanos.

El derecho no aspira a lograr el conocer, por el solo hecho de conocer, sino que
procura conocer para hacer. Qu es eso que se quiere hacer? Como se anticip,
Austin escribi que el derecho es una provincia de la justicia. Me parece una frase
feliz porque lo que se quiere hacer es, precisamente, justicia. De lo que se trata,
sintticamente, es de dar a cada uno lo suyo, es decir, darle a cada quien lo que le
corresponde.

Se trata de un conocer para actuar procurando ajustar las relaciones sociales.


Como la tarea no es sencilla, se requiere de una virtud, la virtud de la prudencia.
Por eso el nivel prudencial es una dimensin esencialmente virtuosa. Resolver de
una o de otra manera no es una cuestin de tirar la moneda, sino que es una tarea
compleja que requiere ese fineza de espritu que marca la sutil pero determinante
diferencia entre lo justo y lo injusto, entre lo que corresponde y lo que no; entre lo
que es debido y lo que es un exceso.

Como toda virtud, la prudencia supone un hbito, la habitualidad de dar a cada uno
lo suyo. Eso requiere, como recuerda Hervada, saber darlo (dimensin terica) y
querer darlo (dimensin voluntaria). De ah que los romanos definieran a la justicia,
como se ver en la unidad VII, como la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo. Y de ah que el derecho no sea una mera tcnica (en griego,
tecn), sino un arte (en latn, ars).

Se trata de saber y de querer dar lo suyo de cada quien de la manera adecuada.


Celso, conocido jurista romano, escribi en una frmula devenida famosa, que el
derecho (ius) es el ars boni et aequii (el arte de lo bueno y de lo equitativo).
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Derecho y lectura de casos


Otra digresin es necesaria: si se brindar al estudiante un caso para su lectura, es
preciso, en un primer momento, leerlo con el estudiante. Una clase se dedicar a
ese cometido. El profesor efectuar una clase prctica, en la que leer el caso,
rengln por rengln. Se sugiere, por ser una decisin sobre la que se volver ms
adelante para examinar diversos aspectos, la lectura y estudio del caso de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin Saguir y Dib. Se pide a los estudiantes que lo
busquen de la pgina del Alto Tribunal.

La manera de leer y, en consecuencia, de comprender un caso ha sido bien


planteada por el profesor argentino Fernando Toller en un interesante trabajo cuya
lectura forma parte de estas pginas. Consideramos que el estudiante debe leerlo
con atencin, pues las estrategias que brinda son muy tiles a tal fin. Dicha lectura
debe efectuarse juntamente con un caso jurisprudencial resuelto por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin (caso pretrito). csjn.gov.ar

Se trata, en consecuencia, de un caso real, es decir, de un caso que existi. Se


estudia, para seguir con el ejemplo bajo examen, cmo se concibi la libertad de
expresin en una situacin concreta. No es una situacin que se debe resolver, sino
que se est ante un caso ya resuelto. De esta manera, no es un caso hipottico,
sino real, pero no es un caso actual, sino un caso pretrito. Se trata del nivel
casustico o jurisprudencial; una tercer manera de acercarse al derecho.

La ctedra propone la lectura seleccionada de ciertos considerandos del caso


Ponzetti de Balbin. De igual modo, tampoco es obligatorio acompaar como se
hace ahora- el caso, pues el estudiante puede extraerlo de la pgina web
(csjn.gov.ar, seccin jurisprudencia). Se sugiere que se haga el intento de obtenerlo
de ese modo, pues en lo sucesivo tal ser la metodologa de trabajo.

La persona, fundamento del Derecho


Dar a cada uno lo suyo pone en primera lnea la cuestin relativa a ese a quien se
debe dar lo que es de l. Si tal es el objeto de la justicia, es claro que todo apunta a
que se le reconozca a cada quien lo que es de cada uno. Luego, las personas son
el fundamento, la razn de ser, del derecho. Si las personas dejan de poseer lo que
les corresponde, si resultan despojadas de aquello que les pertenece qu sera de
ellas y de la vida social? Se estara ante una situacin desesperada, pues revelara
la falta de respeto por el otro y la correlativa desconsideracin del otro hacia m. Por
ello, la tesis fundamental de esta materia se asienta sobre el hecho de que la vida
social -esa vida de la que todos participamos- requiere, como condicin excluyente,
respetar a las personas en su esencialidad y permitirle el despliegue armnico de
sus capacidades para que, de esta manera, alcance su mxima plenitud posible.

Se trata de una alta aspiracin pero, si se observa atentamente, todas las culturas a
lo largo de distintas pocas exaltaron la figura del ser humano, reconocindolo
El ser humano:
como el motivo, la causa, de los diversos esfuerzos por alcanzar una coexistencia Motivo y causa.
pacfica y virtuosa. Algunos ejemplos ilustran esta idea. As, en la antigua Grecia,
Sfocles, en su famosa obra teatral Antgona, sobre la que se reflexionar en la
unidad II, escribe: muchas cosas asombrosas existen y, con todo, nada ms
asombroso que el hombre. De igual modo, el romano Luciano refiere en otra pieza
literaria que los hombres son dioses mortales. A su vez, el renacentista Pico
Della Mirndola, en una clebre obra intitulada Discurso sobre la dignidad humana
escribe que: en los escritos de los rabes he ledo el caso del sarraceno Abdalah.
Preguntado sobre qu era lo que ms digno de admiracin apareca en esta especie
14

de teatro del mundo, respondi: nada ms admirable que el hombre. De igual


modo, mucho antes, en la Biblia, se lee esa clebre sentencia de que Dios hizo al
hombre a imagen y semejanza suya (imago Dei), es decir, lo hizo sobre la base de
Dios, parecido a ste, lo que conecta con la ya citada frase de Luciano de
considerar al hombre como un dios, aunque mortal.

Derecho y Literatura
Las citas recin mencionadas proceden de orgenes y contextos diversos. Uno de
ellos es el de la literatura. Se trata de una observacin interesante. El derecho es un
producto cultural pues es creacin del hombre en su tiempo y lugar histrico. El
derecho responde, entonces, a las caractersticas propias del hombre en el contexto
en el que habita: aquel, en efecto, se preocupa ante una determinada realidad y, en
funcin de ella, legisla y juzga. La literatura tambin es hija de su tiempo. El hombre
escribe a partir de vivencias propias; experiencias que varan de poca en poca y
de lugar a lugar. Y es oportuno apuntar que las reflexiones del hombre, expuestas
literariamente, ayudan a comprender el derecho o sirven como punto de partida
para reflexionar sobre l.

En el prrafo anterior se reflexion sobre el derecho a partir de la cita de obras


literarias. Por ello, es importante que acudan a la literatura, no solo como solaz
espiritual y como modo de cultivo de su intelecto sino, tambin, para comprender el
derecho y hacer ver sus omisiones y asignaturas pendientes. Recientemente se ha
explorado con entusiasmo en la doctrina la relacin entre derecho y literatura.
Consideramos que se trata de un camino til para el estudiante. De ah que se
propone la lectura del texto adjunto, preparado por uno de los miembros, en el que
describe la relacin entre derecho y literatura desde sus primeros planteamientos.
15

UNIDAD II
La persona, fundamento del derecho

Significado de la voz persona

Qu significa la voz persona?, a qu se hace referencia cuando se alude a la


persona? Se procurar contestar esta pregunta, en primer lugar, desde un nivel
etimolgico, esto es, que hace referencia al origen de la palabra; luego, desde un
nivel filosfico, para lo cual se estudiar la manera cmo fue considerado el ser
humano en diversas culturas que, con posterioridad, influyen de manera diversa
sobre la nuestra; y, por ltimo, se examinar el tema en su faceta jurdica a travs
de una doble perspectiva: legislativa y jurisprudencial.

a. Etimologa
Segn algunos autores persona proviene del griego prsopon, que
designaba el rostro o faz del hombre y, por extensin, la mscara.
Para otros, el origen de la expresin es etrusco, phersu, y connota a un
personaje enmascarado o la mscara que lleva puesta.
Asimismo, para algn autor romano, como recuerda Hervada, persona deriva
del verbo personare, que significa resonar con fuerza y por ello se aplic a las
mscaras que, en las representaciones teatrales, utilizaban los actores. De
cualquier modo, como sintetiza este ltimo autor, las tres teoras coinciden en
sealar como primer significado () la mscara, esto es, indica algo exterior al
hombre.

Esta ltima idea parece capital. La mscara alude a algo exterior al hombre. Luego,
no es lo mismo que el hombre. Habra entonces una distincin entre el ser humano y
la persona por cuanto sta ltima refiere al papel que el hombre cumple en la vida
social. La mscara, en efecto, sirve para ocultar la verdadera realidad del
enmascarado, permitindole desempear un papel diverso del que genuinamente
aqul es. El ejemplo de las obras de teatro es sumamente grfico, ya que en ellas
se asume un papel que no se corresponde con lo que el ser humano en verdad es.

b. El concepto de persona en Roma


La nocin recin referida es claramente perceptible en el mundo romano. Al
respecto, Beuchot seala que, en un principio, persona aludi a:

Las mscaras que usaban los actores en el teatro;


Luego se le dio el sentido del papel que juega la persona en la representacin
escnica y,
Por ltimo, pas a significar la funcin del individuo en la sociedad sin que,
en ningn caso, llegara a designar al individuo mismo.

De lo recin transcripto fluye una tesis fundamental: para la realidad greco-romana


los seres humanos no son iguales, pues lo decisivo no es discernir y valorar de
modo semejante, ciertas caractersticas comunes a todos los seres humanos sino,
ms bien, todo lo contrario: interesa puntualizar el papel; la funcin; la capacidad o,
en fin, el estado de cada quien, no ya en la escena teatral, sino en el gran teatro de
16

la vida.

Se est, como expresa Hervada, ante una concepcin estamental de la sociedad,


nocin que, por cierto, no es exclusiva del mundo greco-romano, sino que se
extiende a cualquier realidad estructurada, por ejemplo:

En torno de castas (como sucede todava hoy en algunos lugares de Asia);


De seres libres y esclavos (como ocurri prcticamente en todo el mundo),
O de nobles, libres y siervos (como fue el caso de la Europa medieval).

Segn explica el autor citado, en trminos genricos (no en rigurosos trminos


histricos) llamamos estamental a toda concepcin de la sociedad, segn la cual los
hombres son considerados desiguales en valor y dignidad, de modo que la sociedad
se constituye por estratos de personas o estados. A su juicio, es rasgo tpico de la
sociedad estamental que la participacin en la vida social -y, en consecuencia los
derechos y deberes de los que cada hombre es titular- depende de la condicin o
estado en el que el hombre est inserto y es desigual en funcin de dichos estados
o condiciones.

c. La persona, ser substancial y digno


Un giro copernicano en el concepto de persona se produce con el advenimiento de
la tradicin judeo-cristiana. Conviene ir por partes. Una primera alteracin en ese
concepto viene de la mano de las disputas cristianas respecto de los dogmas de la
Santsima Trinidad y de la encarnacin de Cristo, ocurridas en el rea de influencia
griega. All se estableci, en relacin con el primer dogma, que Padre, Hijo y Espritu
Santo constituyen una misma realidad, esto es, una nica e idntica esencia (en
griego, ousa), con tres subsistencias (en griego, hypostasis). Cmo se tradujo
hypostasis al latn? Se emple la voz persona. De esta manera, afirma Hervada,
sin pretenderlo se cre la acepcin filosfica de la palabra persona: una
subsistencia o ser subsistente de naturaleza intelectual o espiritual, de donde
esta significacin, originariamente no nacida en razn del hombre resultaba
referible a toda subsistencia de naturaleza intelectual, por lo que la filosofa
posterior la aplic al hombre para explicar determinadas dimensiones de su
ser (por ejemplo, su dignidad).

Se advierte con facilidad el cambio que se ha producido en el concepto de persona.


De una nocin estamental, que hace referencia al papel que se desempea en la De la nocin
vida social, necesariamente diverso, se ha pasado a una idea substancial o estamental a la
esencial.
esencial: existe algo comn, que une a todos los que son conocidos bajo el
nombre de persona.

De este modo, se caracteriza a todas las personas como tales ms all de aspectos
accidentales, esto es, de roles, tareas o funciones siempre diversas; ms all de la
raza, del sexo, de la religin o de la nacionalidad. La incorporacin, entonces, de las
caractersticas que son propias de la palabra hypostasis a la voz persona en el
mundo latino, la ha trasmutado por completo. Se est ante otra nocin.

Se inicia a partir de entonces, un estimulante proceso en que los padres de la Iglesia


y los primeros filsofos cristianos van configurando esta nueva significacin de la
palabra latina persona. Aqu interesa precisar la clebre definicin de persona
acuada por el filsofo neo platnico romano Boecio, quien en el siglo V, escribe:
persona es la substancia individual de naturaleza racional.

Se advierte que substancia conecta ms con esencia (ousia) que con


subsistencia (hypostasis) y Beuchot da su parecer: Boecio prefiere persona en el
17

sentido de substancia porque juzga que subsistencia dice algo todava universal,
en tanto que ousia mienta algo individual. La persona contiene, pues, notas
esenciales, esto es, comunes a todos pero, al mismo tiempo, la persona es un ser
incomunicable; es l y slo l. De ah la nota de individualidad.

Por cierto, el hombre es el nico ser de la creacin que puede gobernar sus actos,
esto es, que no acta mediante instintos. Puede optar y de hecho, constantemente
realiza elecciones entre diversas alternativas, procurando alcanzar objetivos ms
elevados o, simplemente, aquellas que estima ms pertinentes para su vida. Todo
esto supone el ejercicio de la libertad lo que remite al empleo de la razn. Por ello
Boecio concluye su definicin apelando a la naturaleza racional del hombre.

En conclusin, la nocin de persona queda liberada de la entonces dominante


dimensin estamental para pasar a circunscribirse a lo que el ser humano tiene de
comn y natural; de substancial o esencial; de racional e individual que,
necesariamente, los torna iguales entre s.

De igual modo, cabe resaltar en un dato que tiene una importancia superlativa y que
est ya insinuado en la nocin de persona aqu perfilada. Como subraya
pertinentemente Hervada, el significado filosfico de persona encierra en s, como
dimensin propia de la persona, la socialidad o relacionalidad: la persona no es un
ser aislado, sino un ser-en-relacin. En efecto, en las explicaciones trinitarias ()
se trataba de expresar subsistencias que se distinguen precisamente por su relacin
entre s: el Padre en relacin al hijo () y ambos en relacin al Espritu Santo. De
ah que, concluye, al traducirse al latn la voz persona, se fundi en una
significacin, al menos parcialmente, las dos lneas semnticas sealadas. En
efecto; se asumi la nota de ousa (esencia), para resaltar lo individual, lo propio de
cada ser humano. Y se incorpor la nota de hypostasis (subsistencia), en el sentido
de que, al igual que el Padre se relaciona con el hijo, las personas se relacionan con
los dems; la persona es un ser como escribi Heidegger- que est con (mit
sein), esto es, que coexiste con los dems, ya que sin los dems, sera imposible el
progreso social.

Una segunda alteracin en el concepto de persona, que completa a la anterior, es la Persona y


que procede de la tradicin juda y que adquiere gran desarrollo durante el dignidad humana.
Medioevo y luego, con el Renacimiento. Se trata de la influencia que cobra la
expresin dignidad humana, la que procede del Antiguo Testamento a partir del
relato, citado ms arriba, segn el cual Dios cre al hombre a imagen y semejanza
suya, de modo que justamente esa semejanza es lo que explica la nota de la
dignidad humana. En efecto; la persona es un ser humano digno en razn de ser
hecho a imagen y semejanza de Dios.

Esta nota fundamental llam la atencin de la filosofa Occidental desde horas


tempranas. Beuchot lo advierte cuando escribe que el cristianismo pone como
principio absoluto de lo que hay, lo personal: no un algo, sino un alguien que, en
ltima instancia, es Dios. En efecto; en el horizonte de la cristiandad, el Dios a cuya
imagen fue creado el hombre se presenta de manera personal, por lo que mucho
de la concepcin cristiana de la persona se obtendr por analoga con el Dios
personal. Se trata, pues, de alguien personal con quien se tiene una relacin
personal. No se est ante una visin fatdica y circular de la historia, sino frente a
una historia de la salvacin; tanto del pueblo o iglesia como del individuo concreto,
de la persona existente, que apuesta su existencia a Dios, para ser salvada por l.

En la tarda Edad Media, Toms de Aquino, profesor de la Universidad de Pars,


retoma esta enseanza como sigue: la persona es lo ms perfecto y, en cuanto
aqu importa, lo ms digno en toda la naturaleza, lo cual es debido a su
subsistencia en la naturaleza racional y aade, persona es la hipstasis
18

distinguida por la propiedad relativa a la dignidad, de modo que si lo ms


digno es subsistir en la naturaleza racional, todo individuo de naturaleza
racional se llama persona.

Se advierte con facilidad la influencia boeciana en el ltimo tramo de la definicin,


pero tambin se nota el empleo de la palabra subsistencia (hypostasis), que
Boecio haba preferido en favor de esencia (ousia). Sin embargo, el empleo de estas
voces no altera el significado que ha adquirido la palabra persona y que se ha
Relacin:
descripto ms arriba. Ahora bien, lo que aqu interesa destacar es el empleo de la persona, dignidad
voz dignidad, como sinnimo de lo ms perfecto, lo cual es debido a la naturaleza y naturaleza
racional de la persona. Por eso, concluye el Aquinate, lo ms digno es subsistir racional.
en la naturaleza racional, es decir, que el hombre sea un ser racional.

La asociacin entre dignidad y persona, ya presente en Toms de Aquino, se torna


muy patente entre los autores renacentistas, poca en que la nocin de dignidad
adquiere una enorme importancia. Posiblemente el texto ms representativo de la
poca sea el ya citado Discurso sobre la dignidad humana de Pico della
Mirandola, quien escribe:

El hombre es llamado y reconocido con todo derecho como el gran milagro y


animal admirable de modo que es el ser vivo ms feliz y el ms digno por ello
de admiracin.

Este reconocimiento no es gratuito sino que se halla revestido de no pocas


obligaciones. As, le recuerda que T mismo te has de forjar la forma que prefieras
para ti, pues eres el rbitro de tu honor, su modelar y diseador. Con tu precisin
puedes rebajarte hasta igualarte con los brutos, y puedes levantarte hasta las cosas
divinas. Y en ese intento, aade, debemos purificar nuestra alma de los impulsos
de nuestras pasiones por medio de la ciencia moral y disipar la tiniebla de la razn
con la dialctica, de modo de alcanzar las tres mximas que caracterizan la mejor
personalidad humana: meden agan (de nada demasiado); Gnothi seauton
(concete a ti mismo); Ei (atrvete a ser).

Como se advierte de lo trancripto, las mximas encierran un gran densidad


intelectual y constituyen una importante interpelacin a cada uno de nosotros. Su
puesta en prctica es todo un desafo, tarea que solo cabe realizar al hombre por
medio de un esfuerzo continuado y esforzado, que pone en primera lnea el papel
de la libertad y de la razn, notas stas que explican y justifican porque se considera
a la persona como portadora de dignidad, es decir, de una superioridad o
eminencia.

d. El aporte de Francisco de Vitoria y de Immanuel Kant


La poca moderna es rica en otros ejemplos en los que se exalta la relacin entre
persona y dignidad. El libro expone el caso de diversos autores respecto de los
cuales cabe retener dos nombres: Francisco de Vitoria e Immanuel Kant.

El primero resulta muy importante porque representa la extensin del concepto de


persona a los habitantes americanos, a los que los europeos acaban de conocer
luego del desembarco colombino de 1492. Hoy en da dicha extensin puede
parecer banal o evidente. Pero en aquel momento las cosas no eran tan obvias y, de
hecho, fue intensamente discutida la condicin filosfico-jurdica de los aborgenes
americanos. El libro explica algunos de los aspectos de esa discusin, a cuya
lectura los remito, dado que se formulan preguntas en torno de este punto. Aqu
interesa retener la tesis fundamental de Vitoria, distinguido catedrtico de la
Universidad de Salamanca, quien escribe en 1532 una disertacin o releccin sobre
los indios americanos.
19

Su planteamiento se funda en que el orbe todo constituye en cierta medida una


repblica de la que emana, entre otras consecuencias, un derecho natural de
comunicacin entre los pueblos (ius comunicationis), postura sta que es una
ampliacin, a escala mundial, del reconocimiento de la igualdad ontolgica de todos
los seres humanos. Vinculada la tesis recin expuesta al problema concreto sobre el
que debi expedirse, fluye sin esfuerzo la condicin personal (en el sentido
postulado a partir de la interpretacin de los primeros telogos y filsofos cristianos)
de los aborgenes americanos, con lo que, garantizada la igualdad ontolgica de
stos respecto de los dems habitantes del planeta, y planteados a partir de dicho
derecho de comunicacin, otros derechos-deberes entre las personas, se est
ante el primer antecedente de las modernas declaraciones de derechos humanos.

La tesis de Vitoria se profundiza cuando se opone a la postura que considera que el La condicin de
dominio sobre las cosas se obtiene por la pertenencia al estado de gracia, por lo que imago Dei propia
al no ser cristianos, los aborgenes no tendran dominio sobre sus propiedades y, en del hombre.
ltima instancia, sobre su propio ser.

La crtica vitoriana a esta postura es de la mayor relevancia pues, retomando los


argumentos estudiados hasta el presente, considera que la capacidad de dominio de
los aborgenes sobre s y sobre sus posesiones reside en la condicin de imago Dei
propia del hombre, con arreglo a lo establecido en el conocido pasaje del Gnesis,
1, 26, segn el cual Hagamos al hombre a nuestra imagen y semejanza; que ellos
dominen los peces del mar, etc.. Ahora bien: conviene reparar que esta afirmacin
no vincula slo a aquellos que profesan el cristianismo. En opinin de Vitoria, la
condicin de imago Dei es propia de todo hombre sin distincin alguna, ya que ste
es imagen de Dios por su naturaleza, esto es, por sus potencias naturales; luego
no lo pierde por el pecado mortal.

Podra decirse que el crculo de los autores modernos que ms han trabajado la
relacin persona=dignidad se cierra con la obra de Kant, producida a fines del siglo
XVIII.

Este autor distingue con nitidez entre: los seres cuya existencia no descansa en
nuestra voluntad, sino en la naturaleza, los cuales, si son seres irracionales tienen
un valor relativo como medio, y por ello se llaman cosas; de los seres racionales,
a los que se llama personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en s
mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente como medio y, por
tanto, limita en ese sentido todo capricho (y es un objeto de respeto).

El hombre, en efecto, aade, no es una cosa; no es, pues, algo que pueda usarse
como simple medio, sino que debe ser considerado en todas las acciones como fin
en s. Y profundiza: en el reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad.
Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en cambio, lo
que se halla por encima de toda precio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso
tiene una dignidad. De donde: aquello que constituye la condicin para que algo
sea fin en s mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor
interno, esto es, dignidad. Sobre tales bases, concluye el filsofo, es la legislacin
misma en el sentido de propia y connatural al hombre la que debe por eso,
justamente, tener una dignidad, es decir, un valor incondicionado, incomparable,
para lo cual solo la palabra respeto da la expresin conveniente de la estimacin
racional que debe tributarle. En tales condiciones, la autonoma es, pues, el
fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda naturaleza racional.

Las palabras del filsofo alemn son claras y han tenido una honda repercusin. Lo
digno es lo que carece de precio; lo que es intocable, inmaculado y su valor es
absoluto. Kant cifra la dignidad humana en la autonoma personal, esto es, en la
posibilidad de que cada uno de nosotros pueda dictar su propia ley (autonoma se
20

origina en las palabras griegas nomos, ley, y auto, propio); pero, como aade de
inmediato, no se trata de una ley personal en el sentido de una norma mezquina o
subjetiva, que solo atiende los intereses particulares de cada individuo, sino de una
ley universal, es decir, una ley necesaria para todos los seres racionales de
modo de: juzgar siempre sus acciones segn mximas tales que puedan ellos
querer que deban servir de leyes universales. Se est, en definitiva, ante la idea de
una ley objetiva no subjetiva- que contiene o incluye a la entera humanidad, por lo
que sta la reconoce como propia.

Concepto filosfico-jurdico de persona

Las consideraciones realizadas a partir del breve recorrido histrico seguido en el


punto anterior, confluyen en lo que se ha denominado la nocin filosfico-jurdico
de persona. En sentido estricto, tales consideraciones anticipan y fundamentan lo
que aqu, de modo sinttico, se sealar.

Al respecto, Hervada afirma que ser persona en sentido filosfico connota al ser
que domina su propio ser, de donde ese dominio de s es el distintivo del ser
personal y el fundamento de su dignidad.

Dicho dominio contiene, cuanto menos, un triple desglose:

en primer lugar, engendra el dominio sobre cunto le constituye (su vida, su


integridad fsica, su pensamiento, su relacin con Dios, etc.);
en segundo trmino, alude al despliegue de la personalidad humana, a su
desarrollo, ya que, como aade el autor recin citado, toda persona aspira
obtener sus fines propios (ustedes, como estudiantes, a concluir sus
estudios; los deportistas, a alcanzar el mximo rendimiento posible; los
padres, a cuidar y brindar consejo a sus hijos, etc.),
por ltimo, la capacidad de dominio se extiende a aquel crculo de cosas que
encuentra en el Universo y que, por no ser personas, son seres que no
poseen el dominio sobre su propio ser y, en consecuencia, son radicalmente
dominables.

Tal es el caso de los objetos exteriores, como las plantas que sirven de remedio y
alimento para las personas; las piedras, cuyo despliegue permite un cobijo; los ros,
que sirven para el cultivo y para la propia nutricin del hombre; los animales,
muchos de los cuales cooperan en el trabajo y la defensa humanas, etc.

Lo expuesto conecta con las notas de libertad y racionalidad anteriormente


sealadas. Hervada profundiza al respecto: el hombre

no es pieza de un conjunto, sino protagonista de la historia por medio de


decisiones libres; cada hombre es seor de s, de modo que la sociedad humana
es la armnica conjuncin de libertades. En el universo humano la razn
sustituye a la fuerza, porque es un universo libre. Donde hay libertad no hay
fuerza sino, en su caso, obligacin, que es algo propio del ser racional.

El concepto jurdico de persona resulta obviamente comprendido dentro del


filosfico, del que es su necesaria derivacin. En este mbito se trata de mirar al ser
humano no en tanto que tal, sino en relacin con los dems, que es como en verdad
suceden las cosas, ya el hombre no est solo en su derrotero vital.

La literatura jurdica ha caracterizado a la persona bajo una triple consideracin que,


en todos los casos, resultan conceptualmente asimilables:
21

como sujeto capaz de derechos y obligaciones;


como sujeto titular de derechos y deberes o
como el ser ante el derecho.

En todas ellas se advierte una nota de la mayor relevancia, a saber, que se est
ante un ser:

capaz de contraer derechos y obligaciones, esto es, de ejercer por s (o por


sus representantes) su libertad y de asumir las consecuencias de ello; o,
que se trata de un sui iuris, es decir, de un sujeto portador de una substancia
racional que lo torna autnomo e incomunicable respecto de los dems seres;
o,
que es un ser ante el derecho, lo cual revela que ya es, y que tal posesin de
su ser y de las operaciones que le son anejas las que se estructuran como lo
suyo-, es recogido y no creado por el ordenamiento jurdico.

De lo expuesto se derivan las siguientes dos caracterizaciones:

a) el origen natural del concepto de persona y


b) que todos los hombres son persona.

a) Esta primera caracterizacin apunta a distinguir frontalmente las ideas que


fundamentan esta obra de la que son propias de la teora conocida como
positivismo jurdico, la que se estudiar en la prxima unidad.

El siguiente ejemplo de Hervada ilustra lo que aqu quiere sealarse: si bien


cualquier sistema de comunicacin oral todo idioma- es una creacin cultural,
sin embargo, no son culturales sino naturales la capacidad de hablar, la
tendencia a la comunicacin oral y el hecho mismo de esa comunicacin.

De igual modo, si el derecho fuera una creacin exclusivamente cultural,


significara que el estado natural del hombre sera ajurdico, que nada jurdico
habra naturalmente en el hombre. Tal conclusin contradice, evidentemente, la
nocin del hombre como ser substancial y digno. Si se admite esta tesis,
entonces se concede que el ser humano es portador de bienes propios, que
inhieren en l, y que contribuyen a caracterizarlo como ser humano digno.

Con esto quiere decirse que la vida, la salud, la libertad son bienes de cada uno;
radicalmente incomunicables y que requieren de un respeto incondicionado. Esa
es la base natural del derecho.

Reconocida dicha base, cada sociedad organiza su sistema social de la manera


que mejor considera oportuno. Y sta ltima es una dimensin cultural, pues es
propia de cada pueblo y, por tanto, admite variantes. Pero, conviene no olvidar
que tal variabilidad existe a partir del reconocimiento de una base comn, que es
previa y connatural al hombre.

b) La ltima consideracin gravita inexorablemente sobre la siguiente proposicin:


todos los hombres son persona. Es que cuanto se predica de uno se aplica a
todos, sin excepcin. Esta tesis puede parecer obvia. Sin embargo, en tiempos
de una sociedad estamental no lo fue y si se examina con atencin, tampoco
puede inferirse del positivismo jurdico. Ya se ha aludido al primer ejemplo,
habindose advertido al estudiarlo que lo relevante reside en la funcin; el papel
o el rol que cada quien desempea en la vida social, es decir, en lo accesorio y
no en lo que es comn a todo ser humano. En cuanto concierne al positivismo
jurdico slo son personas aquellos hombres a quienes el derecho positivo
reconoce como tales, por lo que el hombre no sera de por s titular de derechos
22

naturales.

Las consecuencias de este planteamiento son claras y graves.

En primer trmino, como se anticip, se despoja a la persona humana de


toda juridicidad inherente a ella, es decir, se la priva de derechos suyos por
el slo hecho de ser persona, lo cual contradice un hecho de experiencia, toda
persona es portadora de bienes suyos, como su vida; su integridad fsica, etc..
En segundo lugar, y corolario de lo anterior, dice Hervada que se destruye
cualquier dimensin natural de justicia, que queda reducida a mera legalidad.
En efecto; si el hombre no fuese naturalmente sujeto de derecho, entonces no
habra sido una injusticia la esclavitud en las numerosas sociedades que por
siglos la practicaron y legislaron y no lo sera en aquellos lugares donde
Apartheid.
todava, de hecho o de derecho, pervive; o la poltica de apartheid por la cual
ciertas naciones por razn de la raza privaron a determinados grupos, del
ejercicio de determinados derechos; etc.

En definitiva, lo justo pasa a ser lo legal (lo que la ley positiva diga en un caso
concreto) y, como es claro, no cambia las cosas que en la actualidad se reconozca,
de manera extendida, la personalidad jurdica a todas las personas a fin de salvar
aquel peligro, puesto que ello es una cuestin de hecho y no un juicio acerca de la
justicia misma de tal circunstancia, mxime si tal reconocimiento puede
desaparecer, si se concibieran leyes regresivas respecto de determinados avances
o progresos en materia jurdica.

Notas conclusivas

En tren de recapitulacin, se advierte que el concepto de persona con el que trabaja


la ciencia jurdica y que, como se ver, reciben las legislaciones comparadas, es el
resultado de un dilatado proceso signado por el objetivo de universalizar un
reconocimiento igual a todos los seres humanos.

No se trata represe bien- de amputar de los distintos entornos culturales sus


caractersticas propias, puesto que tales caractersticas, producto -como se ver con
mayor detenimiento en las unidades II y III- de la historicidad humana, adems de
insustituibles, resultan imprescindibles, ya que contribuyen a enriquecer el ser del
hombre, a travs de las distintas operaciones que pone en accin, a fin de procurar
cumplir su destino individual. Por el contrario, de lo que se trata es de garantizar ese
mnimo haz de exigencias que caracterizan al ser del hombre, sin lo cual nada de su
ulterior desarrollo en el especfico contexto social en el que se halla, resultara
posible. Por eso, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena de 1993
seala que:

Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes


y estn relacionados entre s, de modo que la comunidad internacional debe
tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en
pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso.

Bajo estas coordenadas, ni el positivismo jurdico entendido en el sentido ms


clsico y estricto aqu definido, ni mucho menos, la antigua concepcin estamental
de la sociedad, resguardan adecuadamente la condicin personal del hombre. Un
ejemplo de ello se encuentra en el artculo 6 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos.

En ingls se dice: everyone has the right to recognition everywhere as a person


before the law.
23

Es decir, que ese derecho a ser reconocido como persona (como lo que se es), es
ante la ley. La preposicin ante es de la mayor relevancia, porque seala la
persona es portadora de bienes propios o intrnsecos que la hacen
esencialmente digna y que, munida de tal dignidad se presenta ante el
derecho, el cual no puede sino receptar esa dimensin que no crea, sino que
recibe y debe contribuir a desarrollar.

En esta misma lnea, es igualmente significativo el Prembulo de la Declaracin


Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en cuyo segundo considerando
se lee que:

Los Estados Americanos han reconocido que los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacionales de determinado Estado sino que
tienen como fundamento los atributos de la personalidad humana.

Una vez ms, pues, son estos atributos y no lo que las leyes digan o callen- la
razn o fundamento de los derechos esenciales, es decir, inherentes, que los
estados reconocen, esto es, que no crean. De ah que, como concluye Hervada:

el principio de igualdad, la sustitucin de la mentalidad estamental por la


sociedad igual y la teora de los derechos humanos (conjunto de derechos
inherentes a todo ser humano con independencia de cualquier condicin como
reiteradamente sealan los documentos internacionales sobre ellos), exigen que
de suyo el concepto de persona sea atribuida a todo ser humano, cualquiera que
sea su condicin. En este caso, el signo de la historia est en la lnea del
derecho natural.

El concepto de persona en la Constitucin Nacional

Una rpido repaso al texto y al espritu de la Constitucin Nacional muestra que la


tradicin jurdica nacional confronta con la concepcin estamental de la persona y su
reduccin a lo que expresamente digan los textos positivos.

Por de pronto, ya el Prembulo invita a unirse a los objetivos que all se mencionan
a todos los hombres del mundo, expresin sta que, por su omnicomprensividad,
no permite excluir a nadie, en contra de una concepcin estamental o fundada en
alguna razn discriminatoria que afecte la nocin de persona aqu estudiada, tal y
como queda todava ms claro con la lectura de varias de sus normas. As, el el art.
16 estipula categricamente que

La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no


hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza.

Esta norma que debe completarse con el artculo anterior segn el cual en la
Nacin Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la
jura de esta Constitucin, en tanto que los que de cualquier modo se introduzcan
quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica. Ms an: para
dicho artculo 15 todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que
sern responsables los que lo celebrasen, y el funcionario que lo autorice. Es lo
lgico, ya que, concluye el citado art. 16, todos sus habitantes son iguales ante la
ley, expresin que obviamente incluye a los extranjeros, como se reafirma en el art.
20, que expresa que los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los
derechos civiles del ciudadano.
24

A su vez, la reforma a la Constitucin de 1860 incorpor el actual art. 33, el cual, en


una paradigmtica profesin de fe no legalista, estatuye que las declaraciones,
derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como
negacin de otros derechos y garantas no enumerados.

Dicho en otros trminos: el derecho no es slo la ley positiva, sino que existen
derechos no enumerados, los cuales, a juicio de la norma, tienen su fuente en el
principio de la soberana del pueblo y la forma republicana de gobierno que, de
conformidad con el debate habido al aprobar el texto no son otros que los derechos
() que son anteriores y superiores a la Constitucin misma. Se trata de
derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza y que no pueden
ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de
la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque
fluyen de la razn del gnero humano. (La cursiva no corresponde al original)

El concepto de persona en el Derecho infraconstitucional

Las cosas no son diversas en el derecho inferior a la Constitucin. El Cdigo Civil es


un adecuado ejemplo de esto. As, bajo el ttulo genrico de personas jurdicas
distingue entre:

las personas de existencia visible (las personas de carne y hueso) y


las de existencia ideal (sociedades, asociaciones, etc.).

Ambas clases de personas, a juicio del codificador Vlez Sarsfield, son todos los
entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, definicin sta
que enlaza inequvocamente con la tradicin filosfica que cristaliza en Boecio: la
persona es un ente (por eso lo ontolgico), de modo que por ya ser, resulta capaz
en tanto que tal y no porque la ley lo diga, de adquirir derechos y obligaciones.

Asimismo, el art. 51, que se refiere a las personas de existencia visible, expresa
que se trata de todos los entes que presentasen signos caractersticos de
humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes. El texto no puede, en efecto,
ser ms claro en cuanto que ya no resultan relevantes las cualidades o
accidentes que puedan acompaar a una persona (raza, sexo, religin,
nacionalidad, mayor o menor altura fsica; mayor o menor desarrollo intelectual;
mayor o menor posibilidad de sobrevida, etc.), sino lo substancial, aquellas notas
que, por ser comunes o naturales a todo ser humano, lo universalizan y lo hacen
acreedor de una dignidad intrnseca. Para decirlo con el lenguaje de los primeros
filsofos occidentales: importa lo esencial, la ousia que distingue a todos y cada
uno y que los hace sustancialmente dignos.

De algn modo anticipndose a muchos de los debates contemporneos, Vlez


Sarsfield en los arts. 70 y 72 estableci reglas firmes respecto del comienzo de la
existencia humana. En ese sentido, la existencia no depende de su capacidad de
obrar, esto es, de la posibilidad concreta que tienen algunos de realizar ciertas
conductas lo que es, en ltima instancia, un mero accidente-, sino del hecho de
ser, ms all del menor o mayor desarrollo o de sus capacidades fsicas o
intelectuales. As, escribe en el art. 72 que tampoco importar que los nacidos con
vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran antes de nacer, por un vicio
orgnico interno, o por nacer antes de tiempo (art. 72).

Al explicar el sentido del artculo, Vlez Srsfield desarrolla su fina percepcin


filosfica del concepto de persona en la lnea de la aqu expuesta. En primer
trmino, el codificador afirma que: nuestro artculo no exige la viabilidad del nacido
como condicin de su capacidad de derecho ya que, a ttulo general, esta doctrina
no tiene ningn fundamento, pues es contraria a los principios generales sobre la
25

capacidad de derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana,


sin consideracin alguna a la mayor o menor duracin que pueda tener esa
existencia. Este es el derecho general y no se comprende qu motivo haya para
introducir una restriccin respecto al recin nacido. La muerte que sobrevenga
puede provenir de circunstancias exteriores y no de la no viabilidad. Y aade: No
porque una persona parezca con signos indudables de una pronta muerte, queda
incapaz de derecho. Sera preciso tambin que la ley fijara el tiempo en que el vicio
orgnico deba desenvolverse para causar la incapacidad del recin nacido, y la
ciencia no podra por cierto asegurar qu das o qu horas de vida le quedaban al
nacido con un vicio orgnico (el nfasis se ha aadido en todos los casos)1.

Vlez Srsfield, pues, abraza sin subterfugio el concepto de persona fundado en la


substancialidad o esencialidad de todos los entes, con entera prescindencia de su
mayor, menor o incluso nula operatividad pues, como se transcribi, la capacidad de Capacidad de
derecho, es decir, la capacidad basada en el ser del hombre y no la capacidad de hecho y de
hecho, basada en su obrar, es inherente al hecho de la existencia de una criatura derecho.
humana. sta ltima, en efecto, es y como sagazmente vio Vitoria, resulta
susceptible de injusticia en tanto cualquier ataque lo violenta o hasta lo destruye,
con entera prescindencia de las habilidades o destrezas con que pueda desarrollar
su personalidad a lo largo de su historia.

En nuestros das, Hervada lo ha sintetizado de manera sumamente clara cuando


seala que conviene distinguir entre el uso del dominio y el dominio en su
radicalidad. Toda persona humana se pertenece a s misma y en virtud de su misma
ontologa es incapaz radicalmente de pertenecer a otra persona. Este dominio Toda persona se
pertenece a s
radical se manifiesta en el dominio real, libre, de sus actos. Ahora bien, esta misma.
manifestacin puede venir obstaculizada por enfermedades y defectos (dementes,
subnormales, etc.); en estos casos cabe una tutela o cuidado pero no un verdadero
y propio dominio pertenencia en sentido estricto- sobre la persona; en su
radicalidad ontolgica, toda persona aunque padezca las enfermedades o defectos
mencionados-, se pertenece a s misma. (La cursiva no pertenece al original)

As, en los casos planteados por Hervada la persona no podr ejercitar tal dominio
en razn de su incapacidad por lo que no podr hacer uso de su razn. Pero ese
ms o menos restringido discernimiento no lo cancela como ser personal sino que,
en todo caso, lo torna acreedor de todos los derechos inherentes a aqul con ms
uno: el especial resguardo o cuidado que exige la dignidad de toda persona.

Esta tesis ha sido receptada tanto en la legislacin como en la jurisprudencia. En la


primera, la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad (ley
26.378) afirma la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de
todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo
ms intenso. A su vez, la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene dicho que ante
la debilidad jurdica estructural que sufren las personas con padecimientos
mentales () el derecho debe ejercer una funcin preventiva y tuitiva de los
derechos fundamentales, por lo que deviene innegable que tales personas
poseen un status particular, que redunda en una salvaguardia especial.

1
En la actualidad, la ciencia mdica se halla en condiciones de determinar cundo principian determinadas
anomalas, tal el caso de las personas anenceflicas (carentes de cerebro), la que ocurre con posterioridad a la
concepcin, como se estudia en libro Teora del Derecho a cuya lectura en lo pertinente, se reenva.
26

El concepto de persona en la jurisprudencia

Los tribunales, en importantes pronunciamientos, parecen seguir el concepto de


persona substancial y digno que viene dado por la filosofa. Se estudiar el tema a
partir de la siguiente distincin: personas gozan de pleno discernimiento o que tal
facultad se halla relativa o severamente limitada, distincin que no es ingenua ya
que, como se anticip, buena parte de la discusin contempornea respecto del ser
personal del hombre se plantea en su mbito operativo, en la medida en que se
tiende a suponer que, a menor capacidad de ejercicio del ser humano, existen
menos fundamentos que respalden un concepto de persona fundado en la
substancialidad-esencialidad del ser.

a. Supuestos de persona con pleno discernimiento


Si el baremo de la personalidad est determinado segn las condiciones fsicas de
una persona contradice flagrantemente el concepto de persona defendido en estas
pginas. Tal es lo que la Corte Suprema seal en la causa Arenzn, en la que la
parte actora cuestion la negativa de la Direccin Nacional de Sanidad Escolar de
otorgarle el certificado de aptitud psicofsica, a fin de poder cursar un profesorado
con arreglo a que no cumpla, entre otras exigencias reglamentarias, con el requisito
de estatura mnima un metro sesenta decmetros- dispuesto por la Resolucin
957/81, aplicable al rgimen de estudios pertinente. Al respecto, la Corte Suprema
confirm la declaracin de inconstitucionalidad de la mentada resolucin,
apoyndose, entre otras razones, en el dictamen del Procurador General, para quien
considerar que el nivel de la altura del profesor, en la medida en que puede ser
superado por la media de los alumnos, es un factor negativo para el correcto
desenvolvimiento de la clase, distan, a mi juicio, de ser de significacin como para
constituir el mencionado fundamento y trasluce un concepto discriminatorio
impropio de los sentimientos que conforma nuestra moral republicana.

Por su parte, el voto de los jueces Belluscio y Petracchi, en sintona con la


perspectiva recin citada, puntualiza que se est ante una reglamentacin
manifiestamente irrazonable de los derechos de ensear y aprender (que el voto de
mayora considera como esenciales y sustanciales a las personas), por lo que se
afecta la dignidad de las personas que inicuamente discrimina (consids. 5 y 4,
respectivamente). Sobre tales bases, y de consuno con la filosofa substancialista
aqu estudiada, expresa que lo peor del discurso () es la agraviante indiferencia
con que en l se deja fuera de toda consideracin los ms nobles mritos de los
menos talludos () como si fuera posible rebajar las calidades humanas a la
mensurabilidad fsica, estableciendo acrticamente una entraable e
incomprensible relacin entre alzada y eficacia (consid. 11) (nfasis aadido).

b. Supuestos de personas con disminucin de discernimiento


A partir de lo dispuesto por el art. 54 del Cdigo Civil, se examinar si las personas
por nacer; los menores o los incapaces son o no, personas en el sentido hasta
aqu sealado.

a. Personas por nacer


Los estudiantes
Esta cuestin ha sido desde siempre muy discutida por la ciencia y la filosofa, deben examinar,
incidiendo tal discusin, sobre el derecho. En este ltimo mbito, el codificador de manera
afirma que se es persona desde la concepcin (los estudiantes deben examinar, armnica, los
de manera armnica, los arts. 70, 72 y concordantes del Cdigo Civil), pero arts. 70, 72 y
concordantes
justamente este punto (cundo acaece la concepcin) ha sido materia de del Cdigo Civil.
controversia. Sobre el particular, un caso clebre en los Estados Unidos por sus
27

cambiantes alternativas, ilustra adecuadamente la complejidad del tema.

En efecto, en la causa Davis v. Davis, que trat el divorcio del matrimonio Davis,
se disput la tenencia de ciertos embriones conservados en una clnica, a raz de un
tratamiento de fecundacin in vitro que haban realizado los cnyuges. Se est
ante personas tal y como se las ha definido y, por tanto, seres humanos que
merecen respeto incondicional? Se est ante cosas que pueden dividirse entre
los cnyuges, como cuando se dispone que un inmueble queda en poder de uno y
un automvil en poder de otro o que, incluso, dado su carcter de cosas, pueden
ser arrojados a la basura? Se est ante una realidad distinta a las anteriores?

El tribunal de distrito del Estado de Tennese: comparti la idea de los siete expertos
mdicos liderados por el Dr. Lejeune, para quienes mediante la utilizacin del ADN
se podran identificar los cdigos de vida individuales de los embriones humanos y
de tal modo delinear completamente la constitucin de ese individuo. En efecto;
cada cdula tiene un cido desoxirribonucleico que es como una huella dactilar y
que lo hace fcil de distinguir de otros embriones humanos. Por ello, concluy que
los embriones tenan vida desde el momento de la concepcin y que, en rigor, no
eran embriones sino menores in vitro, por manera que invoc la patria potestad y, al
considerar que su mejor inters era el nacer, otorg una guarda provisoria de los
menores a favor de una de las partes. Se est, pues, claramente ante la
concepcin substancial y digna de persona aqu estudiada.

La postura recin expuesta, sin embargo, ha sido resistida por quienes afirman que
el embrin humano es un tejido humano extracorporal y, por tanto, un apndice
del cuerpo humano. Entonces, se tratara de una cosa susceptible de
aprehensin, de modo que puede ser algo sujeto a propiedad y por ende, sujeto al
dominio de una persona quienes, por lo mismo, gozan del control final sobre su
destino. Esta es la posicin asumida por la Cmara de Apelaciones en el
mencionado caso, para la cual los embriones resultan cosas susceptibles de
apropiacin y disposicin, de modo que deban ser tratados como parte del acervo
matrimonial y, por tanto, divididos como los dems bienes fungibles del
matrimonio. De ah que aludi a la necesidad de un control conjunto sobre ellos
en lugar de una custodia conjunta, terminologa que avala la posicin de que los
embriones son cosas y no personas, ya que de las personas se tiene custodia y no
control.

La distincin recin expuesta ilustra el fundamental distingo entre, por una parte, las
personas incapacitadas de hecho de ejercer su ser personal y los derechos que le
son anejos y, por otra, las cosas, aspecto ste que tambin ha sido precisado con
rigor en el precedente Kass v. Kass en el que un tribunal de apelaciones del
estado de New York autoriz la vigencia de un contrato sobre el destino del embrin
humano, asimilndolo a una cosa, ya que no se puede contratar sobre el destino de
una persona. Es claro: si se puede contratar sobre el destino de una persona,
quiere decir que la persona es una cosa, un objeto; no un sujeto de derecho, un ser
intocable y, por tanto, substancial y digno.

Pero el tratamiento del tema no termina ah. La Corte de Justicia del mencionado
Estado norteamericano adopt un tercer punto de vista, segn el cual el embrin no
es ni una persona ni una cosa, pero merece un respeto especial, con sustento, de
un lado, en el potencial de viabilidad que ostenta por lo que no debera ser
asimilado a tejido humano o extracorpreo; y, de otro, en que no ha desarrollado
completamente su estructura biolgica, por lo que no debera ser asimilado a una
persona. Por eso concluy que el embrin humano merece mayor reconocimiento
de personalidad que una mera cosa aun cuando no es un ser humano.
28

b. Los incapaces

El Cdigo Civil, en el citado art. 54 hacer referencia a dementes y sordomudos.


Se trata de una terminologa propia de la poca de redaccin del texto, que ha sido
superada.

En primer lugar, en la actualidad se advierte un tratamiento ms respetuoso de


la persona, en lnea con considerarla como un ser substancial y digno (nivel
filosfico) que exige hablar ms bien de personas que adolecen de ciertas
incapacidades.
En segundo trmino, se observa un dato de la experiencia, ya que las
incapacidades de obrar ostentan grados muy diversos (nivel sociolgico).

Al respecto, como bien puntualiza Llorens, en esta materia el rgimen vigente en


nuestro pas, propio del siglo XIX, produce dos consecuencias gravsimas para el
sujeto: la primea es la falta de matices, pues no se considera la importancia de la
ineptitud, ni para qu cuestiones el sujeto est impedido o afectado. La segunda, es
la absoluta irrelevancia de sus deseos y de su voluntad, aun de los que pueda
sanamente formular. Ante ello, conviene ponderar, a ttulo general, que de
conformidad con la Convencin Interamericana para la eliminacin de todas la
formas de discriminacin contra las personas con discapacidad (ley 25.280) no es
correcto el dictado de una sentencia que incapacite a una persona para obrar en
forma absoluta. Debe precisar para que clase de actos lo dispone y en qu medida.
De ah que acertadamente precisa este autor que corresponde sustituir la expresin
incapaz por discapaz en el sentido de imperfeccin, dificultad o anomala en la
capacidad. Es lgico: cuando determinada persona no tiene aptitud para ejercer
por s mismo en igualdad de condiciones con las dems personas- determinados
derechos, podemos decir que se trata de una persona dependiente en riesgo y
necesitada de un rgimen de proteccin jurdica que lo beneficie y que impida que el
aprovechamiento por terceros de esa situacin. Sin embargo, este beneficio no
puede ir ms all de lo estrictamente necesario, puesto que, de otro modo, se
alterara la finalidad para la que se ha constituido el rgimen con directo detrimento
de la substancialidad-dignidad de la persona que es el fundamento ltimo de aqul.

c. Los menores de edad

La cuestin de la minora o mayora de edad (ahora legalmente reducida a 18 aos)


es importante porque conecta con el tema de la discapacidad. Tambin aqu son
obvios los matices o grados, pues muchos menores de edad de hecho razonan y
actan como mayores, en tanto que muchos mayores no se comportan como
tales. Al igual que lo ya dicho, el Cdigo Civil adopta un criterio terminante (solo
prev el supuesto de incapacidad absoluta) que ha sido criticado por la doctrina
contempornea.

Ante ello, y ms all de la insoslayable intervencin de los padres atento el ejercicio


de la patria potestad, tanto los textos internacionales, como el derecho comparado
han otorgado un creciente protagonismo a los menores. As, de conformidad al 2
prrafo del art. 7 del Proyecto original de la Convencin de Biotica del ao 1994
del Consejo de Europa, el consentimiento del menor debe ser considerado como un
factor cada vez ms determinante, proporcionalmente a su edad y a su capacidad
de discernimiento. Sobre tales bases, por ejemplo, en el Reino Unido la Seccin 8
del Acta de Reforma del Derecho de Familia del ao 1969 autoriza a los
adolescentes de diecisis o ms aos a consentir tratamientos quirrgicos, mdicos
y odontolgicos, como si fuesen mayores de edad, prevaleciendo sus deseos por
sobre los de sus padres.
Como parece obvio, se trata de un principio general que transita en sintona con el
29

mximo despliegue posible de la personalidad humana que es, a su vez, concrecin


de la referida nota de substancialidad-dignidad que le es propia, principio ste que,
sin embargo, no excluye las excepciones. Como recuerda Zambrizzi, a partir de la
autoridad de Rabinovich, rige en Gran Bretaa la regla del menor maduro, segn la
cual, si bien hasta la mayora de edad contina en vigor la patria potestad, a
medida que el menor va madurando, el grado de control paterno debe ir
decreciendo, aunque, matiza, se duda sobre la validez de ese consentimiento en el
supuesto de que se tratara del rechazo de una terapia o tratamiento que ofrece un
buen pronstico. Ms an: justamente el principio general recin aludido condujo,
en ese pas, a que un tribunal autorizara una transfusin de sangre en contra de la
decisin tanto de los padres, como del menor de 15 aos de edad, todos Testigos
de Jehov, en un caso en que ste ltimo se hallaba enfermo de leucemia. Y, con
mayor razn, si se trata de supuestos en que los menores no se manifiestan o son
incapaces, tal y como ha sucedido en los Estados Unidos, por interpretarse que ello
constituira un ejercicio abusivo de la patria potestad, por el cual se incurrira en
responsabilidad penal.
30

CONTROL DE LECTURA

1. Cuando se hace referencia al renacentista Pico della Mirandola se alude a la


poca en que vivi (el Renacimiento). Cundo ocurri? Qu caractersticas
tiene esa poca? Conteste en 20 renglones.
2. Algunos autores piensan que en el mundo greco-romano ya hay rastros que se
oponen a la concepcin estamental de sociedad. Acuda al libro Teora del
Derecho del titular de la ctedra y lea dicha posicin, su crtica y, en 10
renglones, brinde su opinin personal.
3. A que alude la expresin giro copernicano? Responda en 5 renglones
4. Mencione algn autor cristiano de los no nombrados en este texto y que
aparecen en el libro Teora del Derecho- que aluda a la asignacin a la voz
persona de las caractersticas de la voz hypostasis. Explique su punto de vista
en 5 renglones.
5. Busque el significado etimolgico de la voz persona.
6. Qu quiere decirse bajo la expresin tarda Edad Media? Distinga las
distintas edades, tal y como lo hizo la historiografa, indicando de que fecha a
qu fecha transcurre cada perodo.
7. Cules son las mximas renacentistas que, a juicio del libro, son verdaderas
escuelas de vida?
8. Cundo fue fundada la Universidad de Salamanca en la que ense Vitoria, y
por quien?
9. Cules fueron los argumentos que se brindaron en contra del reconocimiento
de la condicin de personas de los aborgenes americanos?
10. Qu es una releccin, tal la pronunciada por Vitoria en la Universidad de
Salamanca?
11. En qu poca vivi Kant?
12. Tienen derecho los animales? El apartado 5 del libro Teora del Derecho le
dedica algunas consideraciones al tema. Haga una sntesis en 5 renglones y de
su opinin en otros cinco.
13. En el libro Teora del Derecho se dice que el carcter a-jurdico de la persona
ni siquiera es desconocido entre las teoras pactistas. Explique esa tesis en 10
renglones
14. Cules son los objetivos del Prembulo de de la Constitucin Nacional?
15. Cundo fue redactada la Constitucin? Qu sucedi en 1860?
16. Cul es el concepto de persona a que adscribe la Constitucin? Fundamente.
31

UNIDAD III
LA TENSION ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL
POSITIVISMO JURIDICO
Introduccin

En la presente unidad se explica la tensin entre dos corrientes de pensamiento


enfrentadas desde antiguo: el iusnaturalismo y el positivismo jurdico, tensin, que
subsiste hasta la actualidad.

Ambas corrientes tienen a su vez, una pluralidad de perspectivas. As, Jos


Llompart, quien adhiere al por l denominado iusnaturalismo jurdico, reconoce
que dentro de esta corriente existen diversas perspectivas: el iusnaturalismo tico,
el teolgico y el metafsico. De igual modo, otro jurista contemporneo, Eugenio
Zaffaroni, seala en una reciente e importante sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin que como es sabido, no hay una nica teora del Derecho
Natural, sino muchas () hay un derecho natural de raz escolstica, otros de claro
origen contractualista, liberal y absolutista, pero tambin hubo derechos naturales,
autoritarios y totalitarios, abiertamente irracionales.

Por su parte, Eugenio Bulygin, positivista, sostiene que la expresin positivismo


jurdico es altamente ambigua, ya que difiere segn los autores. En el libro, este
Positivismo
autor seala a varios de ellos, mencionndose sus nombres y caractersticas. jurdico.
Quines son? Cules son tales caractersticas?

La cuestin a que da lugar la citada tensin encuentra su nudo central en la


pregunta de Alexy, quien en forma parecida a Hervada, se refiere a la cuestin del
lmite extremo del derecho.

As, en primer lugar, ambos se preguntan si ese lmite se encuentra en el derecho


positivo mismo, o si existe algo ms, una instancia crtica desde la cual ste pueda
ser comprendido y juzgado.

En segundo lugar, los mencionados autores se preguntan si, en caso de que


efectivamente exista un saber ms all del derecho positivo, si ste trasciende lo
jurdico y, ahondando en lo filosfico, indaga en la posibilidad de conocer el sentido
ltimo de la realidad humana. Esta pregunta abre las puertas a otro gran debate: el
del cognotivismo y su oposicin, el no cognotivismo.

Finalmente, el referido contrapunto iusnaturalismo iuspositivismo, provoc el


escepticismo de un sector de la doctrina, que entendi que estamos frente a una
polmica estril, proponiendo un tercer camino, el que ser estudiado sobre el final
de la unidad.
32

Positivismo e iusnaturalismo jurdicos: algunos distingos

Cmo podemos definir a esta corriente jurdico filosfica? Siguiendo a Gregorio


Robles, se seala que el positivismo jurdico supone la ruptura con el ser ideal, y la
reivindicacin a ultranza de lo real y sus leyes.

El positivismo es, en definitiva, el triunfo de las ciencias de la naturaleza y sus


presupuestos, epistemolgicos.
Gustavo Radbruch, expres: El positivismo jurdico es la parte de la ciencia
jurdica, que cree resolver todos los problemas jurdicos que se planteen, a base
del derecho positivo, por medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios
de valor. Y aade: esta concepcin no se gobierna por principios lgicos, sino
sobre todo por principios jurdicos.

Sus postulados, agrega este autor, son:

a) pesa sobre el juez la prohibicin de crear derecho, ya que con arreglo a la teora
de divisin de poderes, la misin de crear derechos est reservada a la voluntad
popular;
b) adems, pesa sobre aquel la prohibicin de negarse a fallar, pues la ciencia
jurdica es una ciencia prctica, por lo que no puede, ante las necesidades de la
vida, alegar que no ha resuelto todava el problema planteado, y
c) los dos primeros postulados no pueden conciliarse entre s, sino se arranca de
un tercer supuesto, a saber: la ley carece de lagunas, no encierra
contradicciones, es completa y clara, es el postulado o la ficcin consistente en
afirmar que la ley, o por lo menos, el orden jurdico, forma una unidad cerrada y
completa.

Esta postura implica diversas consecuencias que se oponen a las tesis


iusnaturalistas que, en cierto sentido, han sido anticipadas en la unidad I a partir del
estudio del concepto de persona. Obsrvese:

- Afirmar que todos los problemas son resueltos a base del derecho positivo Derecho positivo
significa que nada existe fuera de ese derecho. La nica realidad es el derecho como nica
positivo. Es en ese sentido que Robles afirma que el positivismo supone la realidad.
victoria de lo real, es decir, de lo que se puede ver y tocar y no de lo ideal, del
deber ser; de ciertas proposiciones que indican que algo (una conducta) debe
realizarse en la mayor medida de lo posible (para seguir una expresin de
Alexy) y que, por ello, no se ha realizado an y, tal vez, no pueda realizarse
nunca del todo (por ejemplo, garantizar la plena salud de toda la poblacin; la
integridad fsica de cada uno de los ciudadanos, etc.).

Este planteamiento gravita sobre el concepto de persona ya estudiado, pues sta


y sus derechos dependen de lo que el derecho positivo de un determinado pas
afirme. Esto supone la relativizacin o negacin de la persona como ser que se
domina a s mismo, o sea, la postura del iusnaturalismo que reconoce que los
seres humanos poseen derechos innatos o connaturales con su personalidad, los
que resultan universales y cognoscibles, ms all de que un ordenamiento
jurdico los desconozca, no los reconozca adecuadamente o que por razones
econmicas o circunstancias polticas, algunos derechos, no puedan (total o
parcialmente) ejercerse. Por eso, como se seala en el libro, para la filosofa
jurdica positivista, el haz de derechos y deberes de las personas depende de lo
que al respecto disponga el ordenamiento jurdico de las naciones
33

De ah, que para el iusnaturalismo existen derechos y deberes innatos de la


persona que devienen de la propia condicin humana, vlidos per se, con
prescindencia de su concreta vigencia histrica, mientras que para el positivismo
jurdico, los nicos derechos y deberes que cuentan son los positivos,
entendindose como tales aquellos puestos por el legislador.

- Asimismo, sealar que no se debe recurrir a juicios de valor supone formular


una neta distincin entre derecho y moral, relacin que, segn se vio en la
unidad I, resulta fundamental, ya que el derecho no es neutral; al derecho no le
es indiferente la justicia de la injusticia; las conductas respetuosas de las
personas de aquellas que no la resguardan, etc. Y, como es claro, realizar
afirmaciones del estilo de esto es injusto; esto es incorrecto o esto es
inadecuado, supone que el sujeto que emite tales afirmaciones est en
condiciones de distinguir entre lo justo y lo injusto; entre lo correcto y lo
incorrecto; es decir, puede conocer las conductas y valorarlas de modo diverso,
segn sean ms o menos de aquella conducta menos adecuada. Se est,
entonces, ante una afirmacin cognotivista que permite valorar comportamientos
mejor logrados de otros menos logrados. La relacin entre derecho y moral es,
pues, en el iusnaturalismo, inevitable.

- Considerar que el juez tiene prohibido crear derecho tiene relacin con la teora
de la interpretacin jurdica, aspecto que ser estudiado en el unidad VII, y en el
que el estudiante advertir las diferencias, una vez ms, entre iusnaturalismo e
iuspositivismo. Esta ltima corriente, en efecto, considera que existe un rgano
productor de las normas jurdicas (el Poder Legislativo) y un rgano meramente
reproductor de aquellas (el Poder Judicial). Para el iusnaturalismo, las
diferencias no son tan netas, ya que muchas veces no existen normas jurdicas
(supuesto de lagunas jurdicas), en cuyo caso el juez trata de aplicar al caso que
debe resolver una norma que considera semejante (anloga) a otra del
ordenamiento jurdico. Si el estudiante observa con atencin, esa tarea de
seleccionar una norma existente a fin de aplicarla al caso que debe resolver no
es una simple reproduccin, sino que tiene mucho de creacin. En la unidad I
se estudi un caso en el que se discuta si los embriones fecundados eran o no
persona. Qu resolvi la Cmara Civil en el causa R? Cmo argument el
tribunal para considerar que los embriones eran personas? Relea el texto y
disctalo en clase con el docente.

- De igual modo, la prohibicin de negarse a fallar tiene relacin con el unidad VI,
en el que se estudia el sistema jurdico. La gran aspiracin del positivismo
jurdico ha sido la crear un sistema completo, en el que todos los supuestos que
puedan plantearse en la vida tengan una solucin especfica en el ordenamiento
jurdico. Desde esta lgica, es claro que el juez no puede negarse a fallar, ya
que todo problema tiene una solucin. Sin embargo, el ejemplo dado en el
prrafo anterior muestra con claridad cun lejos se est de ese objetivo. Es ms,
como se mostrar en esa unidad, la presencia de normas tampoco garantiza que
se pueda resolver un caso con numerosos ejemplos, ya muchas veces las
disposiciones no son claras, resultando ambiguas, equivocas o contradictorias.
34

El tema del cognotivismo y del no cognotivismo como


distincin capital en la polmica bajo estudio

En definitiva, las consideraciones anteriores permiten poner en relieve que la Mtodo


oposicin entre ambas corrientes comprende los planos tanto metodolgicos como
gnoseolgicos. Lo primero hace referencia al mtodo (en griego, camino), esto
Camino
es, al modo o manera cmo acceder al conocimiento de ciertas nociones. Cuanto se
ha dicho en relacin con la interpretacin o con el sistema jurdico alude a este Gnoseolgico
aspecto. Lo segundo, es decir, lo gnoseolgico (quiere decir lo cognocitivo),
alude al referido problema de la posibilidad o no de conocer o de inteligir el sentido Cognocitivo
ltimo de las cosas y que, en relacin con el derecho, alude a la pregunta por el
Derecho Justo, lo que en la tradicin filosfica de Occidente se conoce como la
tensin entre cognotivismo y no cognotivismno.

En relacin con este tema, la teora iusnaturalista, se ha inclinado de modo


unnime por la tesis cognotivista, aunque esta respuesta asumi diversas
variantes.
As, para algunos la fuente ltima de conocimiento es Dios (iusnaturalismo
teolgico); para otros la fuente radical de conocimiento es el ser de las
cosas (iusnaturalismo metafsico).

Para otras corrientes el criterio de conocimiento reposa exclusivamente en la Conocimiento


Razn (Escuela de Derecho Natural Moderno); finalmente, existen autores que
afirman que la raz ltima del conocimiento se halla en una razn transida de Razn
historicidad. Se apela a la razn (pero en minsculas) porque se reconoce que la
razn humana no est sola frente al mundo (como lo piensa el racionalismo), sino
que vive en el aqu y ahora; es decir, en este tiempo y espacio concreto por el que
se halla condicionada e influenciada. Se trata de una razn ubicada en la historia;
est embebida de historicidad. De ah que su tarea sea valorar el papel del ser
humano en su tiempo histrico, por ejemplo, en la Argentina de 2012, con todo lo
que ello implica en trminos de posibilidades, alternativas y, tambin, de carencias y
dificultades. Y en esa tarea, el cognotivismo procura resguardar como norte
fundamental la dignidad humana, de modo que considera que es posible ponderar
las respuestas mejores y desechar las peores.

Esta empresa se puede advertir con claridad en las decisiones judiciales. Cuando
los jueces consideran que es razonable esta solucin y no aquella; que resulta
equitativa o justa esta respuesta y no otra, estn queriendo decir que la
propuesta a la que adhieren es la que mejor se compagina, en el fondo, con los
derechos fundamentales de las personas, es decir, con el concepto de persona
substancial y digno anteriormente estudiado. Como es claro, esto significa que los
jueces asumen una postura cognotivista.

Cundo se est ante una posicin no cognotivista? Segn Carlos Nino, la


posibilidad de identificar un sistema normativo justo y universalmente vlido queda
descartada, sea porque tal sistema no existe (escepticismo ontolgico), sea
porque no es accesible a la razn (escepticismo gnoseolgico).

- La primera variante del escepticismo implica que, sencillamente, no es posible


el hecho de conocer; que tal posibilidad est entitativamente
(ontolgicamente) vedada al hombre.

- La segunda variante significa que tal vez exista un conocimiento, pero que el
hombre no puede dar cuenta de l.
35

Como se anticip, el positivismo jurdico est asociado a la tesis no cognotivista,


ms all de que el denominado positivismo cientfico proporcion una respuesta
de ndole cognitiva (se puede dar razn de hechos empricos susceptibles de
observacin, verificacin y clasificacin -el agua hierve a 100 grados-), pero eso es
solo una descripcin de un dato, no una valoracin acerca de su bondad o maldad
ticas, algo que, justamente, supone un conocimiento que el positivismo -an el
cientfico- no se halla en condiciones de asumir.
El derecho se convierte en hechos que la vida social cientficamente
describe, lo que otorga auge a la llamada Sociologa del Derecho.

Algunos textos y argumentos clsicos del iusnaturalismo


jurdico

Sfocles
El estudio de este autor se remite a la bibliografa, dado que se trata de pocas
pginas.

Aristteles
Se estima que entre los aos 350 y 335 a.C, Aristteles escribe su Retrica, en el
que retoma y profundiza las enseanzas de Sfocles.

Al aludir a la ley, distingue entre la particular y la comn, definiendo la primera


como aquella que cada pueblo se ha sealado para si mismo, y distinguindolas
en escritas y no escritas. Por su parte, la ley comn es aquella conforme a la
naturaleza, en tanto que es en razn de la naturaleza que nosotros adivinamos lo
que es justo e injusto, por ms que al respecto no exista mutua comunidad o
acuerdo.

El escrito aristotlico es ms sofisticado que el de Sfocles, pero lo relevante es que


entre ambos textos no se advierte una ruptura sino una continuidad de las ideas que
ya formaban parte del fondo cultural griego.

Del texto glosado, se obtienen seis conclusiones de gran relevancia para la teora
del derecho y que han tenido una honda repercusin posterior:

a) Se repite, al igual que en Sfocles, que no solo existen las leyes positivas,
sino que junto a stas, est la ley comn.

b) Se innova, clasificando a la ley particular en escrita y no escrita


(refirindose en este ltimo caso a las costumbres).

c) Se menciona claramente a la naturaleza como sinnimo de lo comn, es


decir, de lo universal, en lnea como ser el tratamiento que ms tarde
realizar Cicern.

d) Se reitera la idea de que esa ley comn es capaz de proporcionar criterios


de justicia objetiva, desde los cuales se puede someter a crtica a la ley
positiva la que, en consecuencia, deviene justa o injusta.

e) De lo expuesto, fluye la obvia superioridad de la ley comn respecto de la


36

positiva.

f) Se destaca que no se est ante una empresa sencilla, pues no existen


garantas de que en relacin a esta materia haya ninguna mutua comunidad o
acuerdo. Dicho en otros trminos, para Aristteles es posible establecer desde
la va de la naturaleza, una instancia o juicio crtico, a la ley positiva, pese a la
obvia dificultad de la tarea, la que se aprecia en la falta de acuerdo entre los
miembros de la sociedad respecto de qu conducta resulta intrnsecamente
justa y cul no.

A lo ya expuesto, se aade otro aporte aristotlico.

A su juicio: Si la ley escrita es contraria al hecho, hay que aplicar adems


de la ley comn los argumentos de la equidad.

Ya se ha aludido a la ley comn. Qu quiere decirse cuando se apela a la


equidad? Aristteles explica: Es equitativo, lo justo mas all de la ley escrita, lo
cual acaece, unas veces con voluntad, y otras sin voluntad de los legisladores. Por
ejemplo, se da el caso de que en muchas ocasiones, lo establecido en una ley
general no es aplicable al caso particular, porque en ese caso resultara un abuso
del derecho. Entonces el Juez crea una solucin para el caso, acudiendo a otras
fuentes. A ello se llama equidad. Es la justicia del caso particular. Equidad

La observacin aristotlica sobre el papel del legislador es relevante a la hora de Justicia del caso
particular
comprender las diferencias existentes entre el pensamiento iuspositivista y el
iusnaturalista. Se recordar que para el positivismo el sistema jurdico es completo,
lo que es consecuencia de un legislador que ha previsto absolutamente todas las
contingencias de la vida y, al hacerlo, las ha redactado con claridad. La doctrina ha
llamado a esto el principio de la ultraracionalidad del legislador. Para Aristteles tal
planteamiento no resulta posible, indudablemente porque no es genuino; no es real.
A l no se le escapa que el legislador, como ser humano, es finito, de modo que su
observacin de la realidad de la vida est condicionada, tanto por la insondable
riqueza de aquella, como por las debilidades del hombre. De ah que, afirma, es
menester ser indulgente con las cosas humanas, y eso es tambin de equidad,
de donde no cabe mirar a la ley sino al legislador, y an ms, no a la letra, sino a
la intencin del legislador.

Este planteamiento es completado por el filsofo griego en otra obra, acaso ms


clebre que su Retrica. En efecto, en la tica a Nicmaco escribe que la ley es
siempre un enunciado general, por lo que se toma en consideracin los casos que
suceden con ms frecuencia, sin ignorar, los posibles errores que ello puede
entraar (nfasis aadido), de modo que si se planteara un caso que no puede ser
captado por la generalidad de la norma, se est legitimado para corregir dicha
omisin, a travs de la interpretacin de aquello que el legislador mismo hubiera
dicho, de haber estado presente en ese momento y de lo que hubiera puesto en la
ley, de haber conocido el caso en cuestin. Aristteles, pues, no descarta -como en
el positivismo- posibles errores del legislador y, por ende, no considera -como en
esta ltima corriente- que el juez jams debe interpretar la norma en funcin del
caso concreto. No slo debe hacerlo; tiene que ir incluso ms lejos: debe procurar
indagar lo que en verdad el legislador hubiera resuelto, de haber tenido presente la
situacin a la que se enfrenta y que, en principio, no es captada por la literalidad de
la norma. En la unidad VI, al examinar este tema con ms extensin, se ilustrar lo
dicho con ejemplos jurisprudenciales. Ciudad

Ahora bien: conviene tener presente que las reflexiones aristotlicas no se limitan a Polis.
lo jurdico. Por el contrario, la enseanza del derecho se enmarca dentro de un
37

plano ms amplio, a saber, el de la ciudad (polis), ya que nicamente en la


coexistencia con los dems puede el hombre alcanzar su plenitud. Por eso
considera que la gran aspiracin del ser humano es alcanzar la vida conforme a la
razn, pues dicha conformidad permite gozar de la virtud moral perfecta (que es la
felicidad). Y para el logro de ese objetivo resulta fundamentar no ignorar ni la ley
escrita ni la ley comn ni, tampoco, la equidad, que es, en la inteligencia de
Aristteles, la ley ms justa de cara al examen y aplicacin de las normas positivas.
Si se lograra compatibilizar tales elementos, se habra obtenido la justicia poltica (la
justicia de la ciudad -hoy se dira, de un pas-) que es aquella que, segn
Aristteles, existe entre personas libres e iguales, que participan de una vida en
comn, para hacer posible la autarqua. Y dicha justicia puede ser tanto natural
como legal.

De lo dicho se advierte la permanente convivencia entre lo natural y lo legal. Esto es


importante y conviene dedicarle algunos prrafos. El pensamiento iuspositivista
parece tender (tomo esta idea de un extraordinario estudio del profesor italiano
Salvatore Amato) a la simplificacin: solo es derecho el derecho escrito, positivo,
puesto por el hombre. El planteamiento iusnaturalista, por el contrario, tiene a la Convivencia
entre lo natural y
complejidad: existe un derecho escrito, positivo, puesto; pero tambin est la ley lo legal.
comn; universal, natural. Y a mitad de camino entre ambas se encuentra la
equidad (en griego, epikeia). En consecuencia, como acaba de sealarse, hay una
justicia positiva y hay tambin una justicia natural.

Lo natural se vincula con lo que en comn tiene el ser humano; aquello que
todos sin excepcin poseen (vida, libertad, igualdad, etc.). Ahora bien: significa eso
que tales bienes se poseen de manera informal? y que siempre permanecen
estticos? Esa ha sido la percepcin tradicional del positivismo jurdico sobre este
tema y en eso ha estribado la crtica tal vez ms insistente que se ha formulado a la
teora del derecho natural: lo natural o es empricamente verificable o no es.

En efecto; el positivismo razona ms o menos as: el derecho positivo vara (lo que
es fcilmente comprobable) y el natural no. Ahora bien: esto solo se sostiene si se
toma a la naturaleza en el sentido que el positivismo jurdico la concibe: como un
elemento fctico, fsico (el agua hierve a 100 grados; las mareas crecen y
decrecen segn la dimensin de la luna y cada seis horas). Se est en lo que antes
se llam -con Robles- la primaca de lo real. Pero ese es solo un sentido de lo
natural. Y si bien tiene su importancia (por ejemplo, para conocer los ritmos de la
naturaleza y de ah extraer consecuencias para el derecho ambiental), existe otra
dimensin de la naturaleza que el positivismo jurdico olvida. Se trata de todo
aquello que conecta con el ser humano y que en el libro se conoce como el sentido
metafsico de la naturaleza. Existen, en efecto, otros bienes que son intrnsecos al
ser humano (vida, libertad, igualdad, etc.) y que cada persona desarrolla
diariamente de la manera que mejor puede. Hay, pues, un algo que es comn a
todos pero que nunca es igual en cada uno de nosotros en razn de las distintas
situaciones (o relaciones) en las que las personas se encuentran en la coexistencia
con el otro.

Ante ello, el positivismo jurdico piensa que es un hecho de experiencia que no


todos gozan de la vida, porque en numerosos pases existe la pena de muerte y
porque las naciones que se hallan en guerra atentan contra la vida; es tambin un
dato fcilmente comprobable que existieron y existen personas en situacin de
esclavitud, por lo que la libertad no es un bien universal. Antes, existan esclavos,
incluso reconocidos por el sistema jurdico. Hoy, la esclavitud adquiere rasgos ms
sutiles aunque no menos perversos: la trata de mujeres (mujeres a las que se
prostituye, esto es, se las trata como mero objeto -no como sujetos de derecho-)
es una manera lacerante de esclavitud. Frente a tales datos, la respuesta se
impone: el derecho natural no existe; aludir a lo comn que tiene el ser humano es
38

una falacia.

Se comprende de lo dicho que la crtica positivista se sita, una vez ms, en el nivel
de fctico; de lo que de hecho sucede; no en el nivel de lo terico, de lo que debe
ser. Observar que existen esclavos es una tarea descriptiva. Pero de ello no se
sigue que tal hecho sea correcto; justo; razonable. Afirmar que algo es incorrecto;
injusto; irrazonable (por ejemplo, la esclavitud) es situarse en una dimensin
prescriptiva, pues es establecer una distincin neta entre lo que cabe realizar y lo
que corresponde evitar. La libertad es un bien al que las sociedades deben
esforzarse por lograr. Se trata de una tarea difcil y la historia muestra avances y
retrocesos. Se est ante una verdadera tensin hacia lo mejor, hacia el logro de los
mximos niveles posibles de libertad.

Por eso lo comn; lo natural; lo universal no son realidades estticas; no estn


al alcance de la mano de cada uno de nosotros. Se trata de bienes por los que hay
que luchar. El famoso jurista alemn Rudolf von Ihering escribi en el siglo XIX un
libro clebre La lucha por el derecho. El ttulo es ejemplificativo para lo que quiere
decirse: el derecho natural es una lucha entre el ya y el todava no para decirlo con
palabras otro iusfilsofo alemn, Ernst Bloch; una lucha entre lo que hay y lo que
debera haber; entre lo que soy y lo que me resta por ser.

De ah que si el derecho positivo vara de lugar en lugar; de pas en pas (porque es


claro que las leyes no son las mismas en la Argentina y en el Uruguay o el Brasil),
tambin el derecho natural vara. El derecho natural no es una realidad concluida,
sino que es una dimensin que se hace diariamente a partir del constante y virtuoso
obrar de todos y cada uno de los seres humanos que van logrando un mayor
despliegue de sus potencialidades a fin de obtener niveles ms altos de vida,
libertad, igualdad, etc. Por eso, las centenares de acciones que cada uno de
nosotros realiza a diario contribuyen a su perfeccionamiento o, al contario, a su
degradacin. El derecho natural (gozar de la vida, la libertad, la igualdad, etc.) se
construyen en cada una de esa multitud de acciones en que el ser humano se
embarca diariamente.

Llegados a este punto, cabe reflexionar que advertir sobre la variabilidad del
derecho natural es tal vez el aporte ms relevante de Aristteles a la teora
iusnaturalista. Conviene insistir sobre ello porque permite comprender un aspecto
normalmente poco conocido o comprendido no solo por parte del positivismo
jurdico, sino, incluso, por algunos sectores del propio iusnaturalismo. No es nuestro
propsito detenernos ahora en esto ltimo.

En cuanto al positivismo, ste, se ha dicho ya, no est cmodo ante la complejidad


a la que conduce la variabilidad. Sin embargo, sucede que la vida se parece ms a
lo complejo que a lo simple: el sistema nunca es completo y el juez debe entonces
encontrar la solucin del caso; las normas no siempre son claras y, nuevamente,
el juez debe desentraar su significado; etc. La vida se compadece ms y mejor con
la complejidad (la variabilidad), que con la simplicidad (lo esttico).
El punto de vista aristotlico recin descripto se lee en una pgina fundamental de
su citada tica, la que se estudia en el libro in extenso, y al que se remite. Aqu se
esboza una breve sntesis:

a) no es correcto que se diga que el derecho solo abarca el derecho positivo,


pues ste coexiste con un derecho natural, aunque ste vare;

b) dicha variacin es probable inclusive en los dioses;

c) dicha variacin es absolutamente segura entre los hombres;


39

d) si el derecho natural es variable, con mayor razn lo es el derecho positivo;

e) no obstante dicha variabilidad (o mutabilidad), existe una justicia natural entre


los hombres.

f) Sobre tales bases es posible discernir, cuales elementos susceptibles de


mutar, tienen su raz en la justicia natural, y cuales lo tienen en una fuente
legal o convencional.

El libro ilustra este razonamiento con el ejemplo del depsito. Explquelo.

Cicern
Cerca de tres siglos despus de la obra de Aristteles, el abogado, filsofo y poltico
romano Marco Tulio Cicern profundiza las enseanzas recibidas de los griegos. Su
libro, De Legibus (Las Leyes), escrito alrededor del ao 52 a.C. nos presenta una
interesante propuesta para lo que aqu interesa.

Cicern, no le interesa la ciencia jurdica romana sino sus fundamentos. Dicho de


otro modo, el derecho romano no es auto referencial, sino que, al igual que en
Sfocles y en Aristteles, existe una instancia crtica, desde la cual cabe
examinarlo, y que es propiamente filosfica. El autor sigue a Aristteles cuando
expresa que se remontar a la naturaleza para buscar el origen del derecho.
Sobre tales bases seala que para distinguir la ley buena de la ley mala no
tenemos ms norma que la de la naturaleza, puesto que sta nos dio un sentido
comn, que esboz en nuestro espritu para que identifiquemos lo honesto con la
virtud y lo torpe con el vicio.

Ahora bien: Cicern profundiza en la nocin de naturaleza asumida por Aristteles


y, en cierto sentido, parece que aclara sus reflexiones cuando precisa que en primer
lugar hemos de explicar la naturaleza del derecho deducindola de la naturaleza
del hombre, de modo que recin en un estado subsiguiente y teniendo en cuenta lo
anterior hemos de considerar las leyes que deben regir en las ciudades.

Por qu decimos que aclara el concepto de naturaleza? Porque al precisar que la


naturaleza de la que se habla es la naturaleza del hombre, Cicern explicita que no
est pensando en lo que ms arriba llamamos la naturaleza en sentido fsico, sino
en la naturaleza en sentido metafsico. En efecto, si se piensa en el hombre, no se
lo puede apreciar como una mquina; como un conjunto de clulas que tienen un
actuar predeterminado e inexorable. La libertad en la persona es fundamental y eso
marca una diferencia decisiva cuando se alude a la naturaleza, porque la naturaleza
del hombre es la naturaleza de un hombre libre, esto es, de quien tiene una
estructura bsica (tendencias que son comunes, como ser la preservacin de la
vida; la sociabilidad; el afn de conocer, etc.) pero que se desarrollan de maneras
muy diversas en razn de mltiples factores, uno de los cuales y no el menor- es
que por obra del libre albedro, el hombre es seor de su destino. Por ello, el
desarrollo de los derechos naturales de las personas (lo que hoy se conocen como
derechos humanos) puede variar y, de hecho, vara en cada uno de nosotros
segn el lugar y la poca en que se vive; el apoyo que se recibe de terceros para el
logro de ese desarrollo, etc.

Volvamos nuevamente a Cicern. Para este autor, el fundamento del derecho no


puede plantearse como sucede con los tratadistas del derecho civil desde la
perspectiva del litigio, sino desde la justicia y, a tal fin, hay que tomar como punto
de partida la ley, pues sta es el principio del derecho o principio constitutivo del
derecho.
40

Segn Cicern la ley es la razn fundamental, nsita en la naturaleza, que


ordena lo que hay que hacer, y prohbe lo contrario. Se trata de la esencia de la
naturaleza humana, el criterio racional del hombre prudente; la regla de lo justo y
de lo injusto. Es una ley sempiterna, pues naci para todos los siglos antes
que se escribiera ninguna ley o de que se organizara ninguna ciudad. Sobre
tales bases, es el criterio justo que impera o prohbe, constituye un nico
derecho que mantiene unida la comunidad de todos los hombres, de modo que
quien la ignore est escrita o no, es injusto. A su juicio, y en sintona con la
superioridad ya reconocida por los autores griegos, no hay mas justicia que lo
que es por naturaleza, lo cual conduce a desalentar a que los hombres incurran
en injusticia por fuerza del castigo.

Esta nota es fundamental: el hombre debe obrar bien no porque si acta en sentido
contrario puede sufrir un castigo, sino por el mero hecho de que obrar mal es malo
en s mismo. Y es claro que obrar mal es obrar en contra de la naturaleza del
hombre, es decir, en contra de la ley natural.

Por eso, no resulta relevante lo que el derecho positivo establezca sino si lo que se
establece es justo y, de igual modo, puede haber una sociedad que no prevea un
ilcito y dicha omisin no convierte al ilcito en legal. Cicern ilustra ambas
proposiciones con dos ejemplos que se transcriben en el libro: el tema del robo y el
de la violacin cometida por Sexto Tarquinio. Explquelos.

Algunos textos y argumentos clsicos del positivismo


jurdico

Como se anticip, la postura iuspositivista es tan antigua como la iusnaturalista, por


lo que encuentra adeptos en todas las pocas. Me interesa abordar el concepto de
naturaleza asumido de manera contradictoria con los autores anterior.

a) El punto de vista de Calicles

En uno de sus Dilogos, Platn recoge, a travs del contrapunto entre Scrates
y el sofista Calicles la tensin entre la naturaleza y la ley. Dicha tensin nos es
conocida porque constituye uno de los temas que tambin preocup a
Aristteles, segn se mencion al ocuparnos de ese autor. Para el Estagirita, los
sofistas piensan que la naturaleza es inmutable, pues tiene en todas partes la
misma fuerza. Y ejemplifican: el fuego arde de la misma manera en Grecia y en
Persia. Por el contrario, agregan, la ley es mutable, pues vara de lugar en lugar.
El estudiante ya ha comprendido el sentido que se asigna a la naturaleza en la
sofstica: es el sentido fsico anteriormente puntualizado. Pero, como se ver en
el dilogo, se advierte un agravante que tendr una gran influencia posterior: el
significado fsico de la naturaleza est asociado a la ley del ms fuerte.

Calicles, en efecto, escribe: respecto a las leyes, como son obra de los ms
dbiles y del mayor numero, no han tenido en cuenta ms que a s mismos y a
sus intereses, y no aprueban ni condenan nada sino con esta nica mira. Sin
embargo, la naturaleza demuestra que es justo que el que vale ms, tenga ms
que otro que vale menos, y el ms fuerte ms que el ms dbil.

Ante esto, Scrates lo obliga a ser ms preciso, por lo que lo inquiere: puede
suceder que uno sea mejor y al mismo tiempo ms pequeo, y ms dbil; ms
poderoso e igualmente ms malo? O acaso el ms poderoso y mejor estn
comprendidos en la misma definicin? Distngueme claramente si ms poderoso,
mejor y ms fuerte, expresan la misma idea o ideas diferentes.
41

Se entiende el sentido de la pregunta socrtica: para l, el mejor es sinnimo del


virtuoso y puede ser fsicamente fuerte o dbil; puede tener mucho poder o
ninguno. De modo que quiere saber si ser mejor es sinnimo de ser fuerte,
esto es, si la sabidura no viene dada por la virtud, sino por la fuerza fsica, por el
hecho de ser poderoso. La respuesta del sofista es categrica: Declaro
terminantemente que estas tres palabras expresan la misma idea.

Ante ello Scrates profundiza su pensamiento. Le propone a Calicles una


alternativa: considerar sabios a quienes se mandan a s mismos, es decir, a
quien es moderado y manda en sus pasiones y deseos. Pero esta respuesta
exaspera a Calicles para quien con el nombre de moderados vienes a hablarnos
de los imbciles ya que, cmo un hombre podra ser feliz si estuviera
sometido a algo sea lo que sea? Pero voy a decirte con toda libertad en que
consiste lo bello y lo justo en el orden de la naturaleza. Para pasar una vida
dichosa es preciso dejar que las pasiones tomen todo el crecimiento posible y no
reprimirlas.

En Calicles se observa con claridad que el concepto de naturaleza que se


defiende es meramente fsico: prima la ley del ms fuerte; predominan las
pasiones por sobre lo racional y la consecuente ausencia de todo dominio de s
mismo. Para Scrates, por el contrario, el intemperante es como un tonel sin
fondo, no siendo razonable estructurar la existencia personal y social desde la
ausencia de todo dominio de la persona sobre s mismo, y el consecuente
desgobierno de las pasiones, sino de conformidad con una ley natural fundada
en la razn.

Es importante que el lector retenga los diferentes conceptos de naturaleza que


emplea la doctrina ya que sobre cada uno de ellos se han estructurado diversas
teoras sobre el derecho natural, algunas autoritarias e irracionales y otras
pletricas de razonabilidad. Calicles y Scrates testimonian dos buenos ejemplos
de esta dicotoma. Y esta diversa apreciacin de la naturaleza tiene
consecuencias relevantes para el tema en estudio, pues quienes ven a la
naturaleza como sinnimo de irracionalidad lgicamente no pueden cifrar
mayores esperanzas en ella, limitndose a mirar el derecho desde la sola
perspectiva de la ley escrita. Quienes, por el contario, aprecian en la naturaleza
humana y, como veremos en el siguiente captulo, en la naturaleza de las cosas,
criterios de objetividad y de racionalidad, piensan que las leyes escritas pueden
ser sometidas a juicios crticos y pueden ser dejadas de lado en caso de que
contradigan tales criterios. Estas ltimas corrientes no se cien entonces
exclusivamente a la ley positiva, sino que tambin acuden, a la hora de organizar
y resolver los temas sociales, al derecho natural.

b) El punto de vista de Hobbes

La fortuna histrica de Calicles no ha sido pequea. Por cierto, no se trata de


reconocer su xito en el plano fctico, en el que la victoria del ms fuerte es
usual, sino de detectar su prosperidad en el plano de las ideas, que es lo que
interesa para este curso, a fin de establecer un lmite o instancia crtica a la ley
positiva. En efecto; a lo largo de la historia de las ideas, existen otros ejemplos
que de modo larvado o manifiesto han revitalizado la proposicin de Calicles. Un
caso al que suele acudirse con cierta frecuencia es el de Thomas Hobbes,
filsofo ingls que vivi entre los aos 1588 y 1679.

Como es claro, no es este el lugar para aludir in extenso al vigoroso pensamiento


de este autor. Basta mencionar que, como hombre de su poca, abraza con
entusiasmo el individualismo, corriente filosfica que requera distinguir cada
uno de los elementos de la realidad social; separarlos analizarlos y finalmente
42

recomponerlos en el todo social a travs de la suscripcin de un pacto o acuerdo


que establezca los derechos y deberes de los ciudadanos y de las autoridades.
Si Aristteles en su Poltica apoya la tesis de la sociabilidad natural de los
seres humanos, quienes van naturalmente congregndose en sociedades ms
complejas (la familia; la aldea; la ciudad), Hobbes en su famosa obra, el
Leviathan, propone la tesis contraria, la tesis individualista de la asocialidad
humana lo que debe necesariamente derivar en la firma del referido pacto social.

Cmo se relacionan estas consideraciones con el tema del concepto de


naturaleza que se est estudiando en estas pginas? Pues bien; antes del
contrato social las personas viven en un estado de naturaleza en el que los
individuos actan aislados entre si. En ese estado, tan solo existe el derecho de
la naturaleza, que los escritores llaman ius naturale, y que consiste en la libertad
que cada uno tiene de usar su propio poder como lo desee, para la preservacin
de su propia naturaleza.

Obsrvese con atencin la oracin recin transcripta: el derecho natural es la


libertad de hacer lo que a cada quien le venga en ganas realizar, dependiendo
del poder que, de hecho, ostente, con la sola finalidad de preservar su
naturaleza. No hay una apelacin a lo que se debe hacer; a aquello que es ms
razonable o prudente; a aquello que tiene en miras no solamente mi bienestar,
sino tambin el bienestar de los dems. En Hobbes no se lee nada de eso. Ms
bien se observa una sintona con las palabras de Calicles, quien precisaba que la
naturaleza muestra que la regla de lo justo es que el ms fuerte mande al ms
dbil, tal y como lo mostr Jefes al hacer la guerra a la Hlade.

Como se trata de una libertad absoluta, el estado de naturaleza en Hobbes no es


un estadio en el que reina la justicia y, por tanto, la posibilidad de concluir
acuerdos racionales entres sus integrantes, sino que, ms bien, las personas
procuran salvaguardar sus vidas. Este estado de naturaleza ese reino de
libertad absoluta-, no puede sino sumir a los individuos en la guerra de todos
contra todos, esto es, en el reconocimiento de que homo hominis lupus (el
hombre es el lobo del hombre). Resulta necesario salir de esa situacin. Cmo
hacerlo? La respuesta de Hobbes es conocida: suscribir un contrato social entre
ciudadanos y autoridades.

El filsofo ingls en efecto forma parte de una dilatada tradicin de autores


pactistas, esto es, que basan la paz y el desarrollo social en la suscripcin de
un acuerdo voluntario que establece ciertas reglas de juego mnimas. Sucede,
empero, que dentro de la tradicin de los autores pactistas el acuerdo tiene
alcances distintos. El estudiante, en otras materias especficamente dedicadas al
punto, aprender las diferencias existentes entre las propuestas pactistas de
Hobbes, Locke o Rousseau. Aqu interesa sealar que el modelo hobbesiano,
como lo ha precisado Villey, sacrifica las libertades individuales a la fuerza de un
poder soberano que instituir el orden y la paz, en suma, un Dios mortal,
imagen sobre la tierra del soberano omnipotente del reino de los cielos. El solo
conservar su derecho natural, derecho ilimitado, de suerte que frente al
soberano, los sujetos estn desarmados, han abdicado todo derecho de
resistencia.

De esta manera se completa el camino a travs del cual, como explica Villey,
Hobbes pasa a ser el fundador del positivismo jurdico contemporneo. Por de
pronto, el filsofo ingls asume un concepto de naturaleza inservible para
estructurar una convivencia social. Es que la naturaleza fsica (la ley del ms
fuerte; el hombre lobo del hombre) no contribuye a generar lazos de respeto
entre las personas. Frente a esa situacin, la nica alternativa es el pacto social.
Solo queda, entonces, lo legal, lo que surge del acuerdo. Si el acuerdo asegura
43

derechos bsicos en cabeza de todos los ciudadanos, se est ante un esquema


fundado en los derechos naturales. Pero si los ciudadanos han resignado todos
sus derechos a favor del soberano, se est ante un esquema exclusivamente
legalista. Es lo que acontece en Hobbes. El soberano o prncipe proporciona la
ley positiva, distribuye los bienes y derechos que ahora son derivacin legal,
puesto que como escribe el filsofo ingls, mi derecho es una libertad que la ley
me deja de hacer cualquier cosa que no me prohba y de dejar de hacer
cualquier cosa que no me ordene.

c) El derecho natural del nacionalsocialismo

La idea de una naturaleza concebida en clave fsica y por tanto un derecho


natural fundado en la ley del ms fuerte, que se ha visto planteada de
manera genrica en Calicles y en Hobbes, se halla presente en el pensamiento
occidental de las primeras dcadas del siglo XX a travs de varios ejemplos. Uno
de ellos es la promulgacin de diversas leyes eugensicas en los principales
pases europeos y en los Estados Unidos y que encuentra una patente
manifestacin en nuestro art. 86, inc 2 del CP, por lo que se discrimina el aborto
de la mujer idiota o demente y conocido, precisamente, como aborto
eugensico. Es fundamental la lectura de la exposicin de motivos por la que se
justifica la introduccin de la norma, tal y como fue presentada en el Senado de
la Nacin. Los estudiantes deben acudir a la lectura del libro, en el que se
brindan indicaciones al respecto, tanto de comentadores de la norma (doctrina),
como de los fundamentos dados al respecto por el Senado, cuya bsqueda y
lectura resulta obligatoria.

De igual modo, es bien conocido el caso de la legislacin racial del rgimen


nacional-socialista alemn. Al respecto, resulta interesante repasar algunos
textos que ilustran adecuadamente este pensamiento.
As, Adolf Hitler, en su Discurso en el da del partido del Reich, en 1933
expres que es necesario que el derecho sea valorado nuevamente de acuerdo
a las pautas de la naturaleza. Qu quiere decirse bajo esta idea? Raiumund
Eberhard precisa: el derecho natural no quiere inferir la idea del derecho, de la
razn comn a todos los hombres o de la esencia comn humana, sino de la
sangre, de la razn noble del pueblo alemn.

Las citas son difanas. Ellas pueden considerarse como la anttesis de los
textos ledos de Cicern y, en general, de la tradicin iusnaturalista fundada en la
naturaleza racional del hombre. Expresamente la nocin de naturaleza humana
no reposa en una esencia comn a todos los hombres; en lo que en el captulo
anterior se denomin la nota de substancialidad intrnseca a todos los hombres,
sino en un aspecto meramente accidental de aquel, a saber, la raza.

Desde la perspectiva de lo que se postula en este libro: puede denominarse


derecho natural al derecho natural del nacional-socialismo? Responda en
cinco renglones.

El escepticismo tico: Hans Kelsen y Eugenio Bulygin

El estudio realizado hasta el presente hizo eje sobre una de las grandes crticas a la
Positivismo
teora del derecho natural, a saber, el propio concepto de naturaleza. Ahora se jurdico
desea dedicar algunas lneas a otra de las crticas tradicionalmente dirigidas a dicha
teora: la imposibilidad de un conocimiento objetivo de la realidad, es decir, el Escepticismo
descreimiento de que las fuerzas de la razn puedan llevar a cabo tal empresa; el tico
descreimiento de que se pueda conocer y, por tanto, tener una posicin
cognotivista. El opuesto a esta posicin se ha denominado, como se vio ms
44

arriba, no cognotivismo. Pero, en los crculos intelectuales del positivismo jurdico


es tambin conocida como escepticismo tico.

El profesor argentino Eugenio Bulygin, en un breve y muy conocido estudio, efecta


al respecto la siguiente argumentacin:

- Expone el importante desarrollo de las tesis iusnaturalistas y considera que si


bien ellas no resisten las criticas, reconoce que, no obstante, ese movimiento ha
contribuido a obligar al positivismo jurdico a revisar algunas de sus posiciones.

- A raz de esa revisin han surgido algunas propuestas, entre las que se destaca
la del profesor argentino Carlos S. Nino, denominada positivismo conceptual,
que se asienta sobre dos afirmaciones bsicas: la primera, es la existencia de
normas universalmente validas y cognoscibles que suministran criterios para la
justicia de la vida social; la segunda, es el reconocimiento de que un sistema
normativo que desconoce tales normas universalmente vlidas pueden alcanzar
el ttulo de derecho.- Esta postura, observa Bulygin, tiene en comn con el
iusnaturalismo la primera afirmacin, pero no la segunda, la que resulta
tpicamente iuspositivista.

- El planteo no satisface al profesor Bulygin, quien defiende lo que l denomina


positivismo jurdico en sentido estricto y cuya nota caracterstica es,
precisamente, el denominado escepticismo tico.

Para dicha postura no resulta posible identificar un sistema normativo justo y


universalmente valido (derecho natural o moral ideal), sea porque tal sistema no
existe (escepticismo ontolgico), sea porque no es accesible para la razn humana
(escepticismo gnoseolgico).

A juicio de Bulygin, el positivismo es un sistema cerrado, completo, sin lagunas, que


necesita del Derecho Natural, el autor asume una posicin no cognotivista Ahora
bien: significa eso que no hay derechos fundamentales; que no hay un sentido del
bien y del mal? Bulygin no parece llegar tan lejos. A su juicio, es claro que existen
derechos fundamentales aunque stos solo pueden fundarse en el derecho positivo,
en lo que al respecto diga el ordenamiento jurdico de un determinado pas. Como
se ve, su no cognotivismo rechaza la tesis del escepticismo ontolgico (por cuanto
es posible afirmar la existencia de algo, del derecho, de los derechos humanos,
etc.), pero adscribe al escepticismo gnoseolgico (por cuanto no es posible
conocerlos a menos que se hallen escritos en el ordenamiento jurdico).

El autor citado aclara: Nada impide hablar de derechos morales y derecho


humanos, pero tales derechos no pueden pretender una validez absoluta. Es
obvio, pues pretender tal validez supondra admitir una tesis cognotivista y como
el nico modo de conocer es el emprico (se conoce lo que se ve; las leyes
escritas y publicadas en el Boletn Oficial), tal conocimiento no es absoluto, ya
que maana tales leyes pueden derogarse y reemplazarse por otras.

El escepticismo del autor es muy neto cuando aade que si bien no es posible
conocer la realidad de las cosas, ello no implica que desde ciertas creencias
subjetivas, no racionales, se pueda someter a crtica el ordenamiento jurdico
exigindole la incorporacin de determinados valores. Obsrvese bien: la crtica se
hace no desde la razn, sino desde la ptica de las emociones que, como aade el
autor, no son susceptibles de control racional.

Esta ltima afirmacin conecta con el punto de vista el clebre profesor austraco
Hans Kelsen, quien explica: El problema de los valores es en primer lugar un
problema de conflicto de valores, y este problema no puede resolverse mediante el
45

conocimiento racional. La respuestas a estas preguntas es un juicio de valor


determinado por factores emocionales, y por tanto, subjetivo de por si, vlido
nicamente para el sujeto que juzga, y en consecuencia relativo.

Propuestas de superacin de la tensin iusnaturalismo-


positivismo jurdico. El llamado dritter Weg (tercer camino)

Como es sabido, el fin de la Segunda Guerra Mundial represent un quiebre para el


pensamiento iusfilosfico Occidental. Hasta ese momento, y dicho de manera
resumida, el ideal del positivismo jurdico haba prevalecido. Sin embargo, el
descubrimiento de los crmenes del rgimen nacionalsocialista alemn y, ms tarde,
de la dictadura stalinista provocaron una reaccin que, para adoptar el clsico titulo
de un libro de la poca, fue conocida como el eterno retorno del derecho natural.

Lleg el momento de la prevalencia del iusnaturalismo a travs de variadas


manifestaciones, tal y como se seal al principio de la unidad.

Ahora bien pasado los aos muchos autores desconfiaron de la polmica entre las
teoras del derecho natural y del positivismo jurdico sugiriendo un tercer camino.

Es que, de un lado, se sigui desconfiando de la existencia de normas universales,


y por tanto vlidas, fuera de todo tiempo y lugar. Se deca, al respecto, que las
normas o principios elementales, por ejemplo, el mandato de igualdad en el trato o
la prohibicin de daar a otro, solo poseen incuestionable vigencia absoluta, en su
formulacin ms abstracta, ya que si se les da contenido, pierden su vigencia
general, no pudiendo ya ser fundamentadas.

Pero, de otro lado, se desconfi tambin de que el derecho fuera solo la ley positiva,
como deca Bergbohm o Kelsen, pues desde los tiempos de la posguerra
sobrevuela en el imaginario colectivo que siempre existe la posibilidad de que
legisladores inescrupulosos dicten normas aberrantemente injustas.

Sin embargo, como recuerda el profesor espaol radicado en Japn, Jos Llompart,
la propuesta del tercer camino no parece haber arribado a ningn puerto firme,
citando al respecto diversos ensayos que son suscintamente sealados en el libro, a
cuya lectura se reenva.

A juicio de este autor, para que el camino sea realmente nuevo y nos lleve ms all
del iuspositivismo y del iusnaturalismo, no puede ser sencillamente una mezcla mas
o menos acertada de estos dos ismos.- Dicho en otros trminos: o bien se
sobrepasa los lmites de la disputa, o bien se abandona el proyecto y se procura, al
interior de cada postura, recrear los senderos a los fines de echar una nueva luz
sobre los viejos tpicos en discusin.

En ese horizonte, el autor postula que el iusnaturalismo y el iuspositivismo no


son proposiciones contrarias, sino contradictorias, por lo que excluyen la posibilidad
de una tercera va. Y ejemplifica: si se dice esto es verde y luego esto es rojo, no
se resuelve la cuestin ya que, en rigor, puede que el objeto designado no sea ni lo
uno ni lo otro, sino azul. Pero cuando se dice que algo es contradictorio se est
ante la siguiente proposicin: esto es verde y esto no es verde. Aqu, una de las
dos proposiciones es falsa; no cabe una tercera variante.

Llompart, se haba anticipado, adscribe a un iusnaturalismo que l denomina


jurdico. Y dice: Yo tambin creo en un derecho inmutable y universal, innegable
y evidente, pero creo tambin que las exigencias jurdico sociales pueden ser muy
distintas en diversas pocas y en diversos pases, y no son inmutables ni
completamente universales. De ah que lo importante en nuestros das no es repetir
46

lo evidente, sino elaborar un derecho natural en el sentido jurdico que sin caer en el
relativismo, no deje de lado a la historicidad y la integre de modo convincente en su
teora. Su afirmacin es interesante y conviene examinarla con algn detalle:

- En primer lugar, reconoce la existencia de un Derecho positivo fruto de la


voluntad de los individuos.

- En segundo trmino, junto a las normas positivas consecuencia de una eleccin,


que se supone es racional, la concepcin del derecho natural que postula
considera que no hace falta ni se puede abdicar de unos principios inmutables y
universales, como lo son la justicia, el respeto a la persona y dignidad humana, la
convivencia pacfica, el bien comn, la seguridad jurdica, etc.

- En tercer lugar, estima que ese derecho natural no se puede contentar con
formular los referidos principios inmutables y universales que, si bien se mira,
son muy pocos. A su juicio, aquella postura tambin contiene unos principios que
tienen en cuenta ciertas circunstancias y elementos que, ciertamente, pueden
darse o no darse, pero que, cuando se dan en un determinado lugar en un
determinado tiempo, no pueden ser ignoradas, pues son condicin de su validez
y normatividad. Se trata, entonces, de principios mudables y, en este sentido,
histricos, pero que puedan cambiar, no significa que puedan cambiar a nuestro
gusto, aunque, es preciso reconocer que tampoco se puede ignorar su cambio, si
histricamente ste se produce.

- Lo dicho conduce, en cuarto trmino, a la siguiente conclusin: ahora nos


damos cuenta ms que nunca que no todo el contenido del derecho y de la ley
positiva est a merced del beneplcito o discrecin, del legislador y esta cualidad
de ciertos contenidos jurdicos ha sido llamado en alemn Unbeliebigkeit y que
en adelante llamaremos indisponibilidad de ciertos contenidos del derecho.

- Si se mira con atencin, agrega en quinto lugar, los textos precedentes explican
que se est ante una tesis nueva solamente en la manera de exponerla. Su
sabor aristotlico es incuestionable pues afirmaciones como estos principios
pueden ser mudables y en este sentido histricos, y el que puedan cambiar no
significa, que lo podamos cambiar a nuestro gusto, son una penetrante
reformulacin de la ya conocida sentencia aristotlica de que para nosotros hay
una justicia natural y sin embargo, toda justicia es variable.
- El ejemplo del depsito es al respecto muy ilustrativo de esta posicin
verdaderamente central para la genuina comprensin del derecho natural que se
busca defender en estas pginas. El estudiante debe explicarlo en clase.

Reflexiones conclusivas

Las consideraciones precedentes, no abren paso a ningn tercer camino, pero s,


pensamos, despejan lo suficiente el arduo sendero de la fundamentacin ltima del
derecho.

Desde esta perspectiva, se expondrn, en primer trmino, las proposiciones que no


conviene retener en tal propsito:

- Por una parte, la pretensin de que slo es derecho el derecho puesto (o


positivo) y que ste puede mudar a merced de la libre voluntad de sus creadores.
Como se seala en el libro y se ha sintetizado, en lo pertinente, en este resumen,
esta pretensin choca con acreditadas propuestas tericas y, en el fondo, con el
incuestionado dato de la realidad de que normas contrarias a principios
superiores no obligan en conciencia y pueden y hasta deben ser desobedecidas.
Se trata de una clara crtica al positivismo jurdico ms estricto (Bobbio lo
47

denomin positivismo ideolgico), para el que la sola presencia de una ley


resuelve satisfactoriamente todos los problemas de la vida.

- Y, por otra parte, la pretensin de que los principios generales o bsicos del
derecho son, por su sola enunciacin, hbiles para resolver todas las cuestiones
de la vida. Se trata de una directa crtica al iusnaturalismo denominado
racionalista, que pensaba que reconocer el derecho a la vida; a la libertad, etc.
asimismo soluciona todos los asuntos sociales.

Seguidamente, expondremos las proposiciones que valdra la pena conservar:

- Si se predica que ciertos datos de la realidad son indisponibles (por ejemplo, si


se admite que la persona humana es un ser intocable; digno de todo respeto),
ello supone que, desde la perspectiva del derecho, como escribe Llompart se nos
est diciendo lo que se debe o no debe hacer y esto, como es obvio, supone
siempre una valoracin respecto de lo que debemos hacer o dejar de hacer en
tanto, por detrs de cada una de esas valoraciones, pende una consecuencia
directa para la personas y su dignidad.

- Los referidos datos (criterios o principios) indisponibles son, necesariamente,


universales e inmutables. En efecto; no tiene sentido decir que son intocables
solo los argentinos pero no los uruguayos. De igual modo, carece de
consistencia decir que los seres humanos son intocables recin a partir del ao
de vida pero no antes, etc. Si se predica entonces la indisponibilidad de ciertos
bienes (vida, libertad, igualdad, integridad fsica, etc.) esto se postula para todos
sin excepcin (aqu la universalidad) y esta predicacin es siempre la misma
(ayer, hoy, maana). Estas consideraciones tienen relevancia pues son la base
desde la cual debe encaramarse todo razonamiento determinativo del derecho.
La indisponibilidad, como dice Llompart, proporciona un lmite al relativismo o al
escepticismo, esto es, a la postura que afirma que todo da igual; que, para
seguir los ejemplos dados, es indiferente predicar derechos para los argentinos y
no para los uruguayos o viceversa.

- Ahora bien: estos datos (criterios o principios) deben ser trados a la realidad
concreta, al aqu y ahora que es donde, en verdad, viven y, por tanto, donde
encuentran su cabal y nico destino o razn de ser. Es obvio: si los principios
estn inexorablemente llamados a entrar en accin, es porque la persona no
est en un museo sino que convive con otras en un tiempo y lugar histricos. De
ah que la realidad condiciona ntegramente todo su ser, de modo que an
cuando la persona conserva un ncleo de indisponibilidad, tales datos son ya
histricos de manera que, en alguna concreta dimensin, pueden cambiar. La
persona conserva su integridad fsica siempre. Esto es lo indisponible. Pero la
persona vive el aqu y el ahora. De modo que si, por alguna razn, esa persona
enferma y la ciencia mdica le prescribe que solo puede conservar su vida si se
somete a ciertas prcticas como, por ejemplo, la amputacin de una pierna,
entonces el dato indisponible de la integridad fsica cede respecto de esa
persona y en esa circunstancia concreta.

- Sin embargo, dicho cambio no es un modo alguno sinnimo de que todo es


susceptible de cambio y que ste ltimo lo es segn la libre voluntad de quien
ostente la potestad de consumarlo. De ah que, si bien algo bajo ciertas
condiciones muda, son justamente esas condiciones las que muestran que mas
all de que ellas existan, hay algo que siempre permanece, motivo por el cual la
mudanza no ocurre siempre ni en condiciones de absoluta discrecionalidad.
Volvamos al ejemplo: la excepcin a la integridad fsica no ocurrir siempre, sino
cuando sea estrictamente necesaria. Y cuando lo sea, no se producir como le
venga en gana al paciente o a los mdicos, sino en la medida de lo que
48

corresponda para satisfacer el fin que lleva a adoptar esa medida. Lo recin
dicho muestra que, si bien bajo ciertas circunstancias algo muda (la integridad
fsica), tal mudanza condicionada a una determinada finalidad- est mostrando
que hay algo que permanece; que existe una razn de ser que subyace; que est
por debajo y que muestra que el principio general es siempre la indisponibilidad
de la integridad fsica.

- En sntesis: as como resulta peligroso prescindir de ciertos criterios


fundamentales (antes llamados inmutables; hoy indisponibles, pero siempre
universales), y es ciertamente intil prescindir de la influencia de la historia sobre
ellos; tambin es un error relativizar la gran importancia que tiene el derecho
positivo, es decir, el derecho que, como se ver en la prximo unidad, ha sido
voluntariamente creado por los hombres y que y es plenamente disponible.

Espero que, al cabo de estas disquisiciones, el estudiante tenga algo ms en claro


la manera de asumir el riesgoso pero, a la vez, estimulante objetivo de la lucha por
el derecho.

El derecho no puede, en efecto, entenderse como un derecho natural abstracto;


inmutable y absoluto, como aspir el iusnaturalismo racionalista, ni como un
derecho positivo concreto; mutable y relativo, como pretendieron los diversos
positivismos sino que debe coexistir un derecho natural universal-indisponible con
un derecho positivo histrico-variable.

Por ello, el derecho no es libremente disponible sino que es indisponible en su


principio bsico y disponible en su concrecin.

Y, de igual modo, como se ver en la unidad V, el derecho ni es exclusivamente


positivo ni, menos, solo natural, sino que supone una positivacin que rene ambas
realidades.
49

CONTROL DE LECTURA
TRABAJO PRCTICO

1. Quin era Cicern? Enuncie en 10 renglones los principales datos


biogrficos

2. Quin era Platn? Cundo y dnde vivi? Qu son sus Dilogos?


Responda en 10 renglones.

3. Quin fue Scrates? Responda en 10 renglones.

4. Qu fue la sofstica? Responda en 10 renglones.

5. Qu o quin fue el Estagirita? A que hace referencia esa expresin?

6. Quin fue Jefes? A que hace referencia la Hlade?

7. Qu quiso decir Adolf Hitler que es necesario que el derecho sea valorado
nuevamente de acuerdo a las pautas de la naturaleza?

8. En qu consiste para Kelsen, el problema de los valores?

9. En qu consiste para Llompert el llamado, tercer camino?

10. Puede especificar algunos datos de la realidad o derechos indisponibles?


50

Unidad IV
Bienvenidos a la UDA IV

"Ttulos" y "medidas naturales y positivos del derecho.

Gua para lectura del texto de la UDA IV


He de resumir en algunos puntos los temas que deben servir de pauta en la lectura.
Pero no puedo comenzar sin sealar que la importancia de este captulo, como lo
seala el autor, es digno de encomio.

Ello porque est encaminado a indagar en qu medida lo que ya se ha analizado en


trminos tericos gravita en la vida diaria de las personas.

Es un pasaje de lo filosfico a lo cientfico y casustico.

Sugerencia

Si bien el captulo tiene autonoma, debieran referenciar constantemente con los


dos captulos previos. Ello les servir para afianzar los otros captulos y poder
redondear los conceptos.

Algunas pautas a tener en cuenta

Se postula la tesis de la unidad en En efecto; la naturaleza de las cosas


la conformacin de lo jurdico con como premisa, luego deben seguirse
elementos que provienen en parte todos los matices con la lectura integral
del derecho natural (lo dado al - refiere no a la naturaleza humana,
hombre) y en parte de lo positivo sino a un universo ms amplio de
(o puesto por el hombre factores ontolgicos (que son los que
voluntariamente). luego se estudian), donde se debe
Los ttulos naturales (tener en tener presente que ontolgico tiene
cuenta la sinonimia de ttulo con una profunda raz metafsica, es decir,
bienes y con derechos) deben no son instancias caprichosas, sino
leerse en relacin a los conceptos que es el fruto de una indagacin sobre
de dominio, dignidad y naturaleza el sentido ltimo del derecho, quizs de
como principio de operacin (lo las ms alta a la que aspira la filosofa.
cual muestra su carcter
inacabado, pues la persona est
en permanente conformacin y
desarrollo)
51

Luego de la exposicin de Hervada Los factores que se estudian son los


se produce una clasificacin (NO siguientes: la idea de fin, en la que se
separacin) de los ttulos naturales. deben determinar cules son las dos
Recuerde que no es una pautas (una de ellas se divide en dos)
separacin de los derechos, es que sugiere Hervada. Asimismo, la
decir que aun cuando cantidad, igualdad y relacin,
prescindisemos de esa factores stos que en el texto va
clasificacin, nos encontraramos relacionando lo terico al hilo del
en presencia de ttulos naturales. anlisis jurisprudencial. Recuerde que
Los acpites posteriores, haciendo una vez entendida la teora por medio
alguna reduccin (que la lectura del ejemplo, prepare conceptos lo ms
ntegra subsanar), tienen como fin abstractos posible y rescate las
testear ms all de los trminos definiciones.
la consonancia que se advierte El tiempo es ejemplificado
en la legislacin y jurisprudencia jurisprudencialmente y con abundante
con el fundamento de los ttulos legislacin. Lo que no debe perderse al
naturales esbozada en el texto. analizar ninguno de ellos es que
constituyen una instancia de
objetividad concreta que surge de la
relacin de la que se trata: por ello no
es naturaleza humana ni, tampoco,
algo puesto voluntariamente.
Para ello se analizan instrumentos He de decir muy poco de los ttulos y
y documentos histricos y actuales; medidas positivas, ya que ambas
el anlisis de la jurisprudencia de la reposan sobre conceptos muy bsicos
CSJN y por ltimo el exhaustivo y que ayudan fcilmente a reconocer
anlisis del art. 33 de la CN, sus su mbito de accin: frente a un
antecedentes, la influencia de estado de indeterminacin (piense en
Locke y su influencia en la una casa que quiere comprarse) y una
jurisprudencia. decisin (a qu precio).
El anlisis de las medidas Es decir, juega la libertad voluntad
naturales necesita comprender la reparto o distribucin de bienes y
tesis de la naturaleza de las servicios y decisin (u opcin). Aqu se
cosas. Sera conveniente revisar ilustra el tema con la creacin del
adems del origen, el anlisis que ttulo de propiedad, as como la
realiza Kaufmann sobre ese tema eleccin del precio en la compraventa.
pues ayuda a comprender que la Entiendo que la lectura de ambos no
naturaleza de las cosas es un genera inconveniente.
tertium, es decir, un trmino
medio entre ser y deber ser, entre
idea y realidad.
En suma, concreta objetivamente
las cosas que tienen que ver con
las personas en su vida social.
Como tertium, como pautas de
ajustamiento, no provienen de la
naturaleza humana, pero tampoco
son resorte del la determinacin
meramente positiva.
52

Unidad V
Las fuentes del derecho

19. La cuestin de las fuentes del derecho a fatigado a los autores del perodo de
configuracin y desarrollo del derecho moderno. Este no ha sido un tema central
del pensamiento greco-romano ni de la poca medieval y renacentista. Es un tpico
del derecho de la Modernidad porque para sta el derecho vino a subsumirse en la
ley. Todo lo que escapara a sta no deba considerarse, estrictamente, jurdico.

El problema qued planteado porque, a pesar de esa decisin poltica legislativa, las
fuentes tradicionales de conocimiento del derecho (la costumbre, jurisprudencia y
doctrina de los autores), siguieron actuando en la mente de los operadores jurdicos
y fue la prctica social la que puso a prueba la consistencia interna del
planteamiento dogmtico.

Como recuerda ZULETA PUCEIRO, Savigny efecta en su famosa obra Sistema de


derecho romano actual (1840) el primer tratamiento sistemtico de las fuentes del
derecho, inaugurando as una de las tradiciones cientficas fundamentales de la
dogmtica jurdica y pese a lo afirmado por CUETO RUA en el sentido de que el
tema de las fuentes del derecho es uno de los ms complejos de la Teora General
del Derecho; tengo para m, que la cuestin que tratamos es de incuestionable
relevancia pero de complejidad menor, como se ver en el prximo captulo.

20. Etimologa. Significaciones diversas.- Observa LLAMBIAS que la palabra


fuente indica en su primera acepcin el manantial de donde surge o brota el agua
de la tierra pero en nuestra ciencia se usa la voz en un sentido figurado para
designar el origen de donde proviene eso que llamamos derecho. Recuerda
ZULETA PUCEIRO que ya Cicern utilizaba la palabra fons para referirse al origen
primero del derecho. Para CUETO RUA la palabra es multvoca y alude a las
causas que han creado al derecho, a su manifestacin como tal, a la autoridad de
quien emana el Derecho y al significado de fundamento del derecho. Las fuentes
del derecho seran las normas jurdicas superiores en las que se subsumen otras de
jerarqua normativa inferior para ganar validez formal.

21. Clases de fuentes.- Reconoce ZULETA PUCEIRO que la fuente de las


fuentes es la realidad misma del proceso histrico y las formas diversas que la
cultura jurdica de Occidente reviste en el curso de su evolucin y transformacin.
Ms cerca del obrar jurdico concreto, puntualiza CUETO RUA que las fuentes son
el mbito al que los abogados, jueces, legisladores y juristas han acudido en busca
de respuestas a sus dudas.

La tradicin histrica, la legislacin y sobre todo la praxis jurdica reconocen cuatro


fuentes del derecho: la ley, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina.

En este horizonte las fuentes del derecho seran los criterios de objetividad que
disponen los jueces abogados y juristas para alcanzar respuestas a los
interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser compartidos por los
integrantes del ncleo.

Cmo se observan estos criterios de objetividad? CUETO RUA siguiendo a


COSSIO acude a la idea de la fuerza de conviccin. Por ejemplo, en el caso de la
jurisprudencia, la fuerza de conviccin de una sentencia surge cuando ella se
53

encuentra apoyada en una norma general, ganando as validez lgica y adems


cuando ella concuerda con las valoraciones vigentes, como las de justicia, orden,
paz y seguridad. Ahora bien, Cmo resultan determinados? COSSIO siguiendo a
HUSSERL explica que las valoraciones, siendo individuales, no tienen otra garanta
contra lo arbitrario y personal que regirse por valores objetivos, los que son
fundamentalmente histricos. En consecuencia habr fuerza de conviccin,
cientficamente hablando, cuando la sentencia judicial ajuste su valoracin a
patrones histricos vigentes. Para quien esto escribe, no basta el mero hecho de su
vigencia histrica, pues tales patrones histricos vigentes para ser objetivos
deben remitir a ciertas exigencias bsicas del quehacer humano y que se conocen
como el resguardo de los derechos fundamentales.

La exigencia de la fuerza de conviccin tambin vale para las dems fuentes


porque todas ellas son hechos sociales, susceptibles de valoracin directa y que
traducen un determinado criterio para la solucin de los conflictos de intereses.

La mayor o menor relevancia del tema de las fuentes se halla en directa


dependencia de la filosofa y poltica dominantes en cada momento, de ah que para
ubicar el tema en su contexto histrico sea pertinente lo expuesto por CUETO RUA:
primero, no siempre se ha acudido a todas las fuentes; segundo, no existe un orden
fijo de prelacin entre ellas; tercero, la mayor o menor gravitacin de una de ellas
depende tambin de la naturaleza del sujeto (legislador, juez, jurista) que se dirige a
ellas en busca de respuestas. Por ejemplo, para el legislador son ms importantes
la costumbre y la doctrina y es probable que para el juez lo sean la ley y la
jurisprudencia.

22. Las fuentes del derecho en la historia.- a) El DERECHO COMUN. En el


extenso perodo que va desde el redescubrimiento de los textos romanos en la
tarda Edad Media hasta la codificacin la vida jurdica europea gira en torno de un
conjunto plural y hasta catico de textos e interpretaciones que obedecen ms a un
espritu prctico que a un afn cientfico. Como refiere ZULETA PUCEIRO los
escritos de procedencia romana coexisten con el derecho divino revelado; el
derecho eclesial positivo; el derecho natural; el derecho consuetudinario
generalizado adems del incipiente derecho positivo o ius propium legal de cada
comunidad poltica. En el plano formal los textos romanos no son superiores a los
dems, sino que se integran dentro del orden romano-cristiano como orden jurdico
universal que est en la base del ius commune integrado por el derecho
romano y el derecho cannico. Ambos aparecen recprocamente vinculados y en
tanto el primero no contradiga los principios de la religin catlica, desde el punto de
vista tcnico-material su prevalencia es de indudable.

La insercin del derecho romano en Europa medieval se apoy en dos razones: su


sabidura y su uso poltico. Su expansin se debi ms a la auctoritas que a la
potestas, ya que la primera reflejaba la racionalidad, la ductilidad, equidad e
intrnseca bondad de sus preceptos. Lo segundo se observa hacia fines del siglo XI
cuando se abre camino la conviccin de que el impero alemn era sucesor del
imperio romano. Bajo esa perspectiva el vivere secundum legem romanam
determinaba pertenencia al Impero de Occidente. En resumen, observa el autor
citado, en el modelo del derecho comn, las fuentes se articulan en un conjunto
dinmico en el cual de ningn modo podra reconocerse la imagen esttica de la
pirmide normativa postulada por la teora moderna. La tensin entre lex e
intepretatio se resuelve a favor de la segunda, esbozndose el perfil del primer
modelo de resolucin del problema de las fuentes en el sistema continental
romanista.

b) LA CODIFICACION. El proceso de conformacin de los estados europeos, que


tiene en Espaa su primera gran concrecin poltica a fines del siglo XV, requera
54

en la concepcin filosfica-poltica dominante entonces de una religin, una


lengua, una administracin pblica y de un nico ordenamiento jurdico dotado de
sistematizacin, completitud y claridad definitivamente crecientes. En este horizonte,
la dinmica codificadora que probablemente principia con el cdigo prusiano de
fines del siglo XVIII y culmina con el Cdigo francs (1804) llamado Cde
Napolen, es como expresa ZULETA PUCEIRO una pieza fundamental de la teora
jurdico-poltica del Iluminismo, pues est orientada a la formulacin del lenguaje
legislativo de la empresa de modificacin revolucionaria de la sociedad.

Ha llegado la hora de la racionalizacin del derecho, lo que supone una teora y


una praxis que haga honor a lo que ms adelante se denominar la divisin de los
poderes. Si se une lo recin descrito al reconocimiento de los derechos
fundamentales de las personas a travs de la Declaracin de Derechos del Hombre
y del Ciudadano (1789) se advierte que se ha cerrado el crculo de la positivizacin
de la totalidad de la vida jurdica.

La racionalizacin del derecho es obra de la Escuela Histrica Alemana, la que se


estructura sobre dos ejes: a) la historificacin del concepto de derecho positivo; b) el
mtodo dogmtico.

Lo primero sucede por la absolutizacin de los conceptos del derecho romano que
son elevados a categoras lgicas universales, con el fin de sistematizar
cientficamente el derecho por un lado, y a concretar la tarea poltica de unificar y
homogeneizar la estructura del poder mediante el derecho, por el otro.

En cuanto a lo segundo el Estado Moderno, a fines del siglo XVIII est preparado
para producir una profunda revolucin en el campo de lo jurdico, favorecido ello por
el clima de laicizacin del pensamiento jurdico, el individualismo de raz
hobbesiana, la duda cartesiana y jansenista, el protestantismo y el racionalismo
filosfico. En este contexto la formulacin de la teora de las fuentes del derecho,
como seala ZULETA PUCEIRO, responde a los siguientes factores: proyecto de
autonomizacin de la ciencia del derecho respecto del campo ms general de la
filosofa prctica; actitud de neutralidad frente al problema valorativo; adscripcin
dogmtica al texto legal; identificacin absoluta entre las nociones de ley y derecho.
Sobre dicho marco terico, la teora de las fuentes reduce la totalidad del derecho a
la ley y al quedar sta circunscrita exclusivamente a lo que dicen los cdigos, nada
existe fuera de esto. La idea de Bugnet, No conozco el derecho civil, solo enseo el
Cdigo de Napolen. que acta como divisa de la Escuela de la Exgesis se
entiende ahora plenamente. El Code cie toda la cuestin de las fuentes en su
artculo 4 que, entre nosotros, Vlez Sarfield reprodujo en el art. 15 del Cdigo
Civil. No existe la posibilidad de no resolver una cuestin, el non liquet (no esta
claro) de los romanos pues las disposiciones de la ley son ilustrativas de lo que se
quiere decir.

En este esquema no hay lugar para la costumbre, asociadas al Ancien Rgime, del
que la Revolucin exiga un total apartamiento. La teora de las fuentes del derecho
de la Codificacin logra la unidad que la tradicin del Derecho Comn no poda, ni
aspiraba, a lograr. La plural coexistencia de fuentes, que fuera valorada como una
riqueza que hay que atesorar, no podr subsistir bajo el orden la Ilustracin.

23. Hacia una sistematizacin de las fuentes del derecho. a) INTRODUCCION.


En lo que sigue se examinar el tema de las fuentes del derecho de manera
sistemtica. No obstante ser, por antonomasia, un tpico del derecho de la
Modernidad, a poco andar, el tema de las fuentes ha sufrido matizaciones por el
reingreso de elementos procedentes de la tradicin del Derecho Comn. Es til
observar la presentacin de CASTN TOBEAS a partir de un triple anlisis de lo
jurdico. Si el derecho es visto como facultad o atribucin de personas existen
55

fuentes de los derechos subjetivos. Si el derecho es considerado como norma,


se est ante fuentes del derecho de tipo objetivo. Si el derecho es visto como
ciencia se alude entonces a las fuentes del conocimiento del derecho. La filiacin
dogmtica del autor surge ntida cuando expresa: aqu nos referimos
exclusivamente a las fuentes del Derecho objetivo, llamadas tambin fuentes
legales o de origen. Este es el tratamiento tradicional dado por los autores quienes
bajo este acpite aluden fundamentalmente a la ley. No es ste el anlisis que se
dispensar al tema, el que se pretende sea ms abarcador.

b) EL PLANTEAMIENTO ORIGINARIO. La estructuracin de la teora de las


fuentes, en lnea de principio, se basa en las disposiciones de los cdigos. Sin
embargo, como expresa CASTN TOBEAS fue posible establecer ciertos criterios
bsicos que no se infieren de los cdigos sino del derecho posterior al Cdigo.

El tono general de las clasificaciones de las fuentes del derecho apunta a


salvaguardar la teora moderna de las fuentes del derecho asentada sobre la
reduccin de aqul a la ley codificada.

La doctrina distingui entre: fuentes directas, las que encierran en s la norma


jurdica, como la ley y las costumbres, y las indirectas, que no le dan existencia
sino que auxilian en su produccin y comprensin. Dentro de las directas se
distinguen las principales o primarias de aplicacin preferente, como la ley. Las
secundarias o subsidiarias, de aplicacin supletoria, son la costumbre y los
principios generales del derecho.

La prevalencia de las fuentes primarias se refuerza con la clasificacin entre


escritas (la ley y el reglamento) y las no escritas (la costumbre y los principios) o
bien por la de las fuentes estatales y fuentes extralegales o extraestatales, segn
que el Derecho sea una creacin directa del Estado a travs de sus rganos, como
la ley y el reglamento o una creacin de las fuerzas sociales, como la costumbre, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho, la equidad, etc.

Segn CASTN TOBEAS las fuentes formales son los modos de manifestarse
externamente el Derecho positivo y las materiales todo factor o elemento que
contribuye a fijar contenido a la norma jurdica. El carcter de estas fuentes es
sociolgico o metajurdico.

En expresin de Enneccerus la norma hallada por el juez en el caso de lagunas, a


base de la analoga o de la idea de Derecho, no se convierte por eso en Derecho
objetivo, pues ste solo puede establecerlo la voluntad colectiva. Las proposiciones
jurdicas obligatorias slo nacen cuando el contenido de esas normas se eleva a
Derecho consuetudinario.

CUETO RUA resume este proceso de manera semejante: el pensamiento rector


parece hacer sido el de considerar fuentes formales a la normatividad generalla
jurisprudencia solo sera fuente formal en la medida que el ordenamiento jurdico
vigente le atribuyera carcter obligatorio. La doctrina en muy raras ocasiones
podra convertirse en fuente formal, siempre y cuando la habilitacin procediera de
una decisin estatal al modo del ius respondendi ex auctoritate respecto de los
juristas a los que el Emperador otorgaba el privilegio de hablar de manera
obligatoria.

Finalmente, para el autor, las fuentes materiales seran los factores reales que
gravitan sobre el nimo de los operadores jurdicos inclinando su voluntad en el acto
de crear una norma jurdica.
56

c) LA REACCION POR PARTE DE LA PRCTICA LEGISLATIVA Y DE LA


DOCTRINA.

La pretensin de reducir el derecho a la ley sostenido por la Escuela Histrica


alemana y la Escuela de la Exgesis francesa no se sostuvo por mucho tiempo.
Tanto en los mbitos legislativos, como en la doctrina la costumbre, los principios
generales del derecho, la equidad e incluso el derecho natural, son admitidos
explcitamente como fuentes del derecho.

1.- EJEMPLOS ECLECTICOS DE CODIFICACION: En el siglo XIX encontramos


varios cdigos, como el Cdigo de Austria, el Cdigo Albertino (1835) y nuestro
Cdigo Civil (1870), que van en sentido contrario al tratamiento de las fuentes del
derecho consagrado por el Code Civil francs.

Otro ejemplo de esta reaccin en el Siglo XX es el Cdigo Civil Suizo cuyo art. 1
establece: que a falta de disposicin legal o de una disposicin creada por la
costumbre, el juez resolver segn las reglas que establecera si tuviese que hacer
acto de legislador. Esto implica darle al juez libertad para proceder segn lo que su
razn, experiencia y conciencia le indican como justo; la facultad de tener en cuenta
los principios de la justicia y las necesidades practicas de la vida jurdica y social.
En el Cdigo de Vlez se encuentran presentes las dos tradiciones sobre las
fuentes del derecho: la moderna (derecho=ley) y la del derecho comn (el derecho
no se agota en la ley). Ejemplo de la tradicin moderna es el art. 15 (que es copia
del artculo 4 del Code francs) y el viejo artculo 17 que sealaba: el uso, la
costumbre o la prctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren
a ellos.

Ejemplo de la tradicin del derecho comn en nuestro Cdigo es el art. 16 que


establece: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el
espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin
fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso. Este articulo constituye un notable
ensanchamiento de la teora moderna de las fuentes que traduce la frmula del art.
15. El artculo admite que las normas no son claras y que el ordenamiento jurdico
no es completo y determina que ante las falencias del ordenamiento - para
resolver los litigios - es necesario acudir a los principios generales del derecho y
stos deben ser confrontados con las circunstancias del caso.

La referencia a los principios es constante a lo largo de nuestro cdigo. As, el art.


784 alude al principio de equidad. Tambin los arts. 515 o 3754 que explcita o
implcitamente lo mencionan.

En la nota al art. 784 se cita a Marcad quien expresa que el principio de


equidades siempre principio en nuestro derecho civil.

2.- LA PROPUESTA DE GNY: En 1899 Franois Gny, profesor de la Universidad


de Nancy, publica un libro denominado: Mtodo de interpretacin y fuentes del
derecho privado positivo. Ensayo Crtico sometiendo a crtica los postulados de la
moderna teora de las fuentes del derecho. Segn Salvat, Gny rompe con la
tradicin de la ley como nica y exclusiva fuente del derecho. La propuesta de Gny
implica reconocer el derecho del juez y del jurista a indagar otros elementos de la
vida social para extraer de ellos la regla aplicable para resolver una cuestin que no
fue prevista por la ley.

Las fuentes del derecho segn Gny se clasifican en dos grandes grupos: a)
Fuentes Formales, que son: la ley; la costumbre; la tradicin (jurisprudencia y
doctrina antiguas); la autoridad (jurisprudencia y doctrina moderna). b) La libre
57

investigacin cientfica: Consiste en la funcin del juez y del intrprete destinada a


crear una nueva regla jurdica cuando una cuestin jurdica no puede resolverse con
auxilio de las fuentes formales. El juez debe proceder igual que lo hara un
legislador. Esta fuente es libre porque no est sometida o determinada por la
autoridad positiva y es cientfica porque sus bases son los elementos objetivos que
la ciencia puede revelar.

Salvat explica que esos elementos objetivos proporcionados por la ciencia son de
dos tipos: a) elementos racionales. Estos son los principios. Son principios de
orden natural, fundados en la conciencia y revelados instintivamente por la razn
humana. Por ejemplo, el principio de justicia, de igualdad, la regla de que nadie
debe enriquecerse, sin causa, a costa de otro; b) los elementos derivados de la
naturaleza de las cosas, cuyo mejor ejemplo es la el procedimiento de la
analoga, tambin los elementos derivados de la vida social, como la
organizacin moral, religiosa, econmica, etc.- Todos los elementos deben
combinarse a fin de que respondan a la idea de justicia y utilidad social por las que
existe y se justifica la organizacin jurdica de un pas.

El recurso de Gny es el mismo que disea Aristteles en la tica a Nicomaco


bajo el rotulo de epikeia e implica el retorno a la tradicin del derecho comn.

La propuesta de Gny no desconoce el valor central de la ley como fuente del


derecho pero permite reconocer la relevancia de las otras fuentes que abrevan en la
realidad social impidiendo el estancamiento del derecho que, al entrar en contacto
con la realidad social, debe estar en continua renovacin y evolucin.

d) HACIA LA SUPERACION DEL DISTINGO ENTRE FUENTES FORMALES Y


FUENTES MATERIALES

Siguiendo las enseanzas de Cossio, CUETO RUA afirma que la clasificacin entre
fuentes formales y materiales es artificiosa e irreal frente a la praxis del derecho. El
hecho de clasificar las fuentes como materiales o formales parece sealar que
desde la perspectiva de la praxis de la vida las fuentes formales deberan ser tales
por operar en un plano lgico-formal y las materiales por gravitar sobre el nimo o
voluntad de los jueces, legisladores o funcionarios al momento de crear una norma
o decidir un conflicto jurdico.

Si por fuentes materiales se entiende todos aquellos factores reales que gravitan
sobre el nimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos,
inclinando su voluntad en un sentido determinado a la hora de crear una norma
jurdica el concepto debera comprender - adems de la doctrina y jurisprudencia -
la sociologa jurdica (estmulos ambientales) y la psicologa jurdicas (factores de
predisposicin subjetivos) que influyen en el espritu del rgano creador del
derecho. El campo de las fuentes materiales resulta as desmesuradamente amplio.

Adems, las leyes y las costumbres no operan simplemente en el plano lgico-


formal sino que el rgano (creador del derecho, juez, funcionario administrativo)
recurre a ellas por una exigencia que no es lgica sino por necesidad de encontrar
una orientacin y un criterio de objetividad para determinar el sentido preciso de un
fenmeno de la conducta humana.

Las leyes y las costumbres proporcionan un criterio material para discernir el sentido
del caso en discusin y resolverlo de un modo valioso para la comunidad. De ah
que la clasificacin de las fuentes parece no responder a la realidad de la praxis
jurdica que indica ms bien que las fuentes formales son tambin fuentes
materiales.
58

El autor proporciona ejemplos de esta afirmacin: a) En la ley: El art. 1114 del


Cdigo Civil establece la responsabilidad de los padres por los daos cometidos por
los hijos menores de edad. El legislador aporta un criterio objetivo para decidir quien
es el responsable de los daos. Esta decisin supuso una valoracin previa de una
serie de factores materiales relacionados con las relaciones familiares; la ndole de
la vigilancia; los riesgos de la vida social en una comunidad determinada. Todos
estos antecedentes materiales son articulados en la ley y es en mrito a esta
implicacin que la ley es una fuente de Derecho idnea para la resolucin de
conflictos jurdicos; b) En la costumbre: En relacin a ella, explica Cueto Ra que
de la reiteracin prolongada de cierto procedimiento surge un entendimiento
societario silencioso que facilita la coordinacin de conductas de modo que no solo
es fuente formal sino tambin material. c) En la jurisprudencia: esta, por una parte,
otorga progresivamente un sentido concreto a las abstracciones de las normas
generales y, por la otra, perfila una conducta humana como debida, en funcin de
consideraciones axiolgicas. D) En la doctrina: se ocupa de analizar las tres
anteriores, desentraando su sentido, anticipando situaciones futuras para incluirlas
o excluirlas en el contexto normativo, adelantando esquemas de integracin y
coordinacin de sus argumentos.

Lo que acontece en verdad es que el recurso a la formalidad del sistema solo tiene
genuina aplicacin si su contenido o materia resulta plausible o convincente.

e) LAS FUENTES DEL DERECHO EN LA POST-CODIFICACION.

Aquello que la crtica sealaba y la realidad confirm es que la propuesta de


racionalizacin del derecho result incapaz de abarcar la variada y cada vez ms
compleja red de relaciones sociales. Esto provoc, primero, la necesidad de legislar
extramuros de los cdigos. Explica ZULETA PUCEIRO que los cdigos pierden
su carcter de estatutos orgnicos del sector de la vida jurdica que regulan,
superados por la proliferacin de las leyes especiales, dentro del marco general de
hipertrofia de la produccin legislativa. Por ello, se admiten el resto de los factores
hasta entonces silenciados- como genuinas fuentes jurdicas. El siglo XX asisti a
un creciente pluralismo jurdico que entronca, nuevamente, con la tradicin del
derecho comn.

Este fenmeno no determin el desplazamiento de la ley como principal fuente de


derecho pero permiti redefinir su alcance tradicional, ligado en la concepcin
moderna de las fuentes- a un legislador ultrarracional.

Dice ZULETA PUCEIRO que la descentralizacin del poder normativo, la


generalizacin de los procesos de negociacin legislativa y las formas diversas de
participacin corporativa, abonan el incremento acelerado de las legislaciones
sectoriales, objeto de transacciones y negaciones que, ms all de matices
diferenciales de importancia, dan vida a la idea perenne del contrato social. Se
distingue as la ley, como forma imperativa de la declaracin del derecho, de la
convencin, a la que se considera como forma cooperativa, siendo ejemplo de
stas ltimas convenciones internacionales y los pactos colectivos de trabajo.

Segn ZULETA PUCEIRO se ven quebradas las presuposiciones fundamentales de


la teora de las fuentes. Por ejemplo, la intervencin de los poderes pblicos en los
sistemas econmicos no implica ms la intervencin normativa con sus notas de
simplicidad y generalidad - sino arbitrar, transar, suplir, reequilibrar, distribuir, etc.

En cuanto a la jurisprudencia, a la par del Derecho formal y legislado aparece un


Derecho judicial, ms individualizado, ms libre y ms equitativo que da mayor
actualidad a una concepcin pluralista del mundo del Derecho que tal vez no
satisface las exigencias de la lgica formal pero traduce mas acertadamente las de
59

la realidad.

CASTAN TOBEAS seala que la jurisprudencia como fuente de derecho impide el


divorcio entre la ley y la vida, entre la norma y el derecho que en realidad rige. De
all que la jurisprudencia torna menos dilatada la separacin entre la ley y la justicia.
Como se observa, dice el autor, nuestros cdigos civil y comercial han quedado
recubiertos por una espesa capa jurisprudencial, que constituye aquel derecho
vigente y que efectivamente se aplica.

A travs de la jurisprudencia se ha formado el usus fori que completa, restringe o


deforma el texto legal. A su vez la doctrina trabaja sobre la jurisprudencia,
aprobndola, criticndolaEntonces se comprender que nuestro derecho tiene
ms fisonoma de derecho consuetudinario que el propio common law
angloamericano pero sin la rigidez de la jurisprudencia inglesa o norteamericana.-
Gurvitch (1934) fundador de la sociologa jurdica, presenta un listado de fuentes
formales, que califica como provisional pero es innegablemente acorde a la
realidad: 1) Costumbre. 2) Estatuto autnomo. 3) Ley estatal y derecho
administrativo. 4) Practicas de los tribunales. 5) Practica de los rganos no
judiciales. 6) Doctrina. 7) Convenciones, actos-reglas. 8) Declaraciones sociales.
9) Precedentes. 10) Reconocimiento del nuevo estado de cosas por aquellos
mismos a quienes lesiona.

En relacin a nuestro sistema jurdico, no se discute la dimensin central de la


legislacin dentro del elenco de las fuentes del derecho, caracterstica compartida
con la mayora de los sistemas contemporneos. (rengln 3 de Gurvitch); La
costumbre, admitida en el esquema de Vlez solo en tanto y en cuanto la ley
remitiera a ella expresamente vi ensanchado su campo de accin por el usus fori
incorporndose luego al Cdigo Civil por la reforma de la Ley 17711. El nuevo
artculo 16 se lee: los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando
las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.(rengln 1); La
preexistencia de las provincias y su legislacin estn en la base de nuestro Estado
federal (rengln 2); La existencia del Estado federal ha generado entre Nacin y
Provincias numerosas leyes convenio o leyes contrato (rengln 7) como por
ejemplo la Ley de Coparticipacin Federal de Impuestos (Ley 23548) o el Convenio
Multilateral sobre distribucin de Ingresos Brutos. El federalismo de concertacin da
cuenta de la existencia de Declaraciones Sociales (rengln 8) como lo son el
Pacto Federal para el Empleo, la Produccin y el Crecimiento (12/8/93); Acuerdo
Nacin Provincias sobre relacin financiera y bases de un rgimen de
coparticipacin federal de impuestos (27/02/02), (Fallos 324:4226); La importancia
de la doctrina (rengln 6) y de la prctica tribunalicia (rengln 4) es incuestionable
fuente generadora de derechos y de precedentes de seguimiento cuasi-legal
(rengln 9), que ms tarde tuvieron consagracin legislativa, como por ejemplo el
instituto de la excesiva onerosidad sobreviniente que permite en poca inflacionaria
rescindir un contrato, (art.1198, 2 parte C.C. Ley 17711).

Por ltimo, en referencia al rengln 10: reconocimiento de nuevo estado de cosas


por aquellos mismos a quienes lesiona Se considera que esta expresin puede
ser reconducida hacia la persona humana, si se reflexiona sobre el hecho de que
con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, tras tanto agravio ocasionado a
ella, el creciente pluralismo jurdico la incorpora como fuente central del
ordenamiento. Por ser el derecho facultad o atribucin de personas, sta es
fuente de los derechos subjetivos (CASTAN TOBEAS). La persona con sus
derechos inherentes es fuente de derecho no slo en el mbito nacional sino
tambin en el internacional, mbito de exclusivo dominio de los estados pero que a
raz de los desarrollos del derecho internacional de los derechos humanos es
tambin del dominio de los individuos. Esto ha sido reconocido as en la Causa
Ekmekdian (Fallos 315:1492).
60

Unidad VI
Introduccin al Derecho. Captulo 5. Sistema Jurdico. Dr. Renato Rabbi-Baldi.
61

Unidad VII
LA INTERPRETACIN JURDICA

a. introduccin

En el presente Captulo analizaremos la actividad interpretativa.

La interpretacin judicial es la actividad que llevan a cabo los jueces en el ejercicio


de la actividad jurisdiccional que les est encomendada consisten en determinar el
sentido y alcance de las normas jurdicas y otros estndares de relevancia jurdica
(como los principios, los valores, las costumbres, etc.) que deben aplicar al caso
concreto que deben resolver.

Aqu corresponde en primer trmino remitirnos a la idea de Sistema desarrollada en


el Captulo anterior. Entender por lo tanto que el mismo se nutre de no slo de
normas, sino tambin de procedimientos, rganos, decisiones y doctrina.

La interpretacin del derecho es una actividad que comprende a todas las normas
jurdicas, y no nicamente a las normas legales que produce el rgano legislativo.
De ah que la interpretacin de la ley sea una especie de interpretacin jurdica.

Por supuesto, esta aproximacin est emparentada con la concepcin abierta del
sistema jurdico y plural de las fuentes del derecho que advierte necesariamente,
en el proceso de interpretacin una constante ponderacin o valoracin. En las
antpodas se encuentra la concepcin cerrada del sistema jurdico y unitaria de
las fuentes del derecho. Segn esta postura la realidad jurdica se compone
exclusivamente por leyes o reglas y stas son claras y por tanto corresponde su
directa aplicacin.

En este horizonte se alza la pretensin del sistema jurdico de ser pleno, tambin
denominada pretensin de completitud.

Que un orden jurdico es completo significa que cuenta con normas jurdicas
para regular todos los casos que la vida real y cotidiana presenta y que adems Sistema jurdico.
son pasibles de regulacin jurdica; sin embargo, existen diversos hechos que Pretensin de
reclaman regulacin jurdica y no la tienen, porque es imposible que un completitud.
ordenamiento jurdico sea totalmente completo.

Esta imposibilidad se debe al mismo legislador, pues por su propia naturaleza


humana, per se limitada, no puede prever todas las situaciones concretas que se
dan en una sociedad que se transforma y evoluciona constantemente, siendo
precisamente en este contexto, en que se circunscribe esa pretensin de
completitud. De ah, que se sostenga que esta plenitud es ms una exigencia que
una realidad.

La pregunta hay ms derecho que solo el establecido o el mandado como tal por
las autoridades? acompaa a la historia de la humanidad. Aquel interrogante vital y
medular centrado en el alcance de la validez u obligatoriedad jurdica, no slo
acompaa a la humanidad desde aquellos que primero se interrogaron o
admiraron (Aristteles) por el derecho y el poder, sino que suscit a lo largo de la
62

historia apasionados debates.

Por ello, la primera de las posturas explicada procura que el sistema no se


conduzca o reduzca a una mera aplicacin rgida e inflexible de las reglas, porque la
justicia no est predeterminada de antemano, sino que hacia ella se camina en cada
decisin, en cada norma, en cada institucin.

El eterno debate entre iusnaturalistas2 y iuspositivistas3 despliega discusiones


iusfilosficas4 desde antao. Abordaremos la temtica desde la perspectiva de
algunos exponentes representativos, y en particular, buscando lugares comunes
dentro de cada una de las teoras que por cierto, presentan infinidad de variables y
matices.

b. Repaso histrico a la teora interpretativa

1. Introduccin
Dijimos anteriormente que una concepcin plural de las fuentes del derecho y
Inevitabilidad de
abierta del sistema jurdico, advierte que necesariamente la Interpretacin5 es un la interpretacin.
fenmeno complejo. Ello es as porque ni las reglas son claras, ni la realidad de la
vida lo es. Tampoco los principios permiten una aplicacin automtica. El proceso
mismo de comprensin es intrnsecamente complejo. Por lo tanto, la pretendida
reduccin de la funcin del juez a la de la mera aplicacin de las leyes, es una
ficcin, de all, la afirmacin que reza la interpretacin es inevitable. Tanto de los
textos normativos como de la realidad de la vida.

Partiendo entonces del concepto de la inevitabilidad de la interpretacin


corresponde entonces analizar cul es su alcance.

Wroblewski6, nos explica que el Positivismo7 nos presenta a la interpretacin como


el descubrimiento de un significado propio de la regla legal y que esa es,
precisamente, la actividad: interpretativa; reconstruir el significado. Sigue en esto las
ideas de Savigny8.

Por el contrario, existe una corriente filosfica para la cual, la actividad de


interpretacin no se reduce a esta tarea. La atribucin de significado a la regla legal
depende de varios factores y es una actividad similar a la del Legislador, ya que
tiene un componente de actividad creadora en el acto de interpretacin. Esta es la
tesis que corresponde al iusnaturalismo, en su faceta prctico-valorativa9 conocida
como Razn prctica; tambin se relaciona con el pensamiento de la

2
Doctrina que el Derecho natural. Segn sta el ser humano tiene unos derechos pre-estatales, es decir,
anteriores a la formacin de cualquier comunidad poltica, los cuales deben ser respetados por el Estado y no
pueden ser violados.
3
Posicin que considera nicamente norma jurdica a la norma escrita, expresada, y que emana de una autoridad
competente para su creacin e institucin.
4
Alude a la filosofa del derecho; viene de ius (derecho) y filosofa. Iusfilosfica es un punto de vista, una
concepcin iusfilosfica.
5
Instrumento que nos ayuda a establecer el significado o alcance de las normas jurdicas.
6
(1926-1990) Terico del derecho y profesor de la Universidad de Lodz . Se gradu con el ttulo de Mster
en Derecho y obtuvo su doctorado en 1949.
7
(cientfico) sistema de carcter filosfico basado en el mtodo experimental y que se caracteriza por rechazar las
creencias universales y las nociones a priori.
8
(1779-1861) Jurista alemn, fundador de la escuela histrica del derecho en su pas.
9
nombre que recibe el pensamiento vinculado a la razn.
63

Hermenutica filosfica10 que entiende a la interpretacin como actividad de


comprensin.

Ms delante, en el desarrollo de este mismo captulo, veremos las caractersticas de


cada una de estas corrientes filosficas, pero en lo que hasta aqu importa,
resaltamos estas dos posiciones contrastantes.

Para la Razn Prctica y la Hermenutica el fenmeno interpretativo es Fenmeno


interpretativo.
inevitable. A ello refiere el trmino insoslayabilidad de la interpretacin11. Estas Isnaturalismo y
corrientes tambin sostienen que la interpretacin se extiende ms all de la Hemenetica.
significacin de la regla ya que se proyecta sobre la realidad exterior del obrar
humano y por lo tanto, incide sobre l. Para estas escuelas filosficas, el mbito
de la interpretacin concierne la comprensin de un objeto cultural, una cuyas
facetas es el derecho. En tanto proceso y resultado histrico-institucional, el
derecho necesita ser comprendido para favorecer su fin, es decir ayudar a la
realizacin de su objetivo: la paz social.

Para Gadamer12 la interpretacin no es un acto complementario y posterior al de la


comprensin, comprender es siempre interpretar y en consecuencia, la
interpretacin es la forma explcita de comprender. El autor aade que, comprender
es siempre una actividad que implica tener en cuenta el contexto actual.

Estas dos grandes formas de asumir el fenmeno interpretativo que describimos en


los prrafos anteriores. Positivismos; Iusnaturalismo y Hemenetica no son nuevas,
se han desarrollado a travs de lo largo de la historia.

A continuacin, abordaremos ese recorrido y tambin la recepcin que ha tenido el


tema en nuestros tribunales a la luz de sentencias de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin.

2. La tensin entre cettica y dogmtica


La argumentacin13, es un gnero cuya complejidad reside en el hecho de que su
estructura requiere no slo de conceptos sino de que estos se articulen en
afirmaciones, las que, por principio, estn sujetas a la duda o a la refutacin. A esto
se suma la necesidad de que dichas afirmaciones sean justificadas. Pero:

En qu consisten los fundamentos de las argumentaciones?


En qu se apoyan?
Qu es lo que hace que un argumento sea vlido?

La tpica es parte de la retrica, vale decir, una forma o modo de argumentar.


Los tpicos podran definirse como los principios generales admitidos que Proceso de
argumentacin.
intervienen en el proceso de argumentacin. Estos principios sirven de base a Tpicos.
los razonamientos y son generalmente consensuados o admitidos por una
comunidad.

10
Corriente filosfica que propone como mtodo la comprensin de las acciones humanas su tradicin histrica y
contexto social, fuera del cual pierden su significado.
11
La interpretacin jurdica no tiene un contenido puramente cognoscitivo, sino atributivo de sentido entre los
diversos significados posibles de la norma. Esto implica un margen de libertad en la aplicacin del derecho por el
juez y, por tanto, genera la nocin de insoslayabilidad de la interpretacin.
12
(1900-2002) Filsofo alemn conocido por su obra Verdad y Mtodo. publicado en 1960.
13
Teora de la argumentacin: forma o estudio interdisciplinario a travs del cual se arriba a una decisin judicial
o legislativa fundada en razones o puntos de vista, lo que requiere su anlisis ponderativo de las diversas
alternativas, las que son sopesadas o valoradas en funcin de fundamentos sustantivos y de las circunstancias
de tiempo y de lugar.
64

Consisten en:

Aseveraciones generales que pueden ser directamente usadas como


premisas en el discurso.
Que sirven como licencias de inferencia que conectan premisas a tesis.
Son frases hechas que pueden ser usadas como recursos que establecen
un puente entre la premisa y la tesis.
Los tpicos generales consisten en principios generales y abstractos.

En palabras de Viehweg podemos decir que est orientado a los problemas; es


decir, es un todo organizado de acuerdo con los problemas, tanto en el campo de la
investigacin como en el de la dogmtica, ofrece una combinacin de puntos de
vista (tpicos) que son discutidos.

El sistema tpico est en permanente movimiento. Sus formulaciones respectivas


indican meramente los estadios progresivos de la argumentacin al tratar problemas Sistema tpico.
particulares. El sistema puede razonablemente ser llamado un sistema abierto ya
que su discusin, es decir, su enfoque de un problema particular, est abierta a
nuevos puntos de vistas. Con respecto a su contenido, renuncia a la nocin de un
argumento final o definitivo pero recomienda un mtodo de argumentacin que no
procede deductivamente sino dialgicamente.

En este proceder dialgico los tpicos se establecen en un esquema de preguntas


y respuestas que no necesariamente deben guardar un determinado equilibrio u
orden de prelacin entre s, ya que se podr dar ms importancia a las preguntas o
bien, a las respuestas.

Para el primer supuesto, los tpicos delimitan el mbito respectivo de la


investigacin, son susceptibles de ser cuestionados. Para el segundo de los
supuestos, algunos tpicos se sustraen de ser atacados y no son puestos en tela de
juicio, siendo que el resto de las respuestas se ajustan a estos principios que son
irrefutables.

Este antagonismo establece una clara separacin del campo de la dogmtica y de


la cettica, cuya incidencia de uno u otro, marcar la tendencia del sistema. Le
corresponde a un sistema dogmtico, por el hecho de considerrselo un sistema
cerrado, la suficiente estabilidad y flexibilidad; siendo que la cettica es ms libre
que la dogmtica, porque la investigacin puede cambiar fcilmente sus conceptos
hipotticos y tentativos, mientras que la dogmtica queda ligada a sus conceptos
fijados y, justamente por ello, debe procurar mantenerlos flexibles a travs de la
interpretacin.

Viehweg acua el trmino, partiendo de la construccin de un campo de


investigacin en que las opiniones (proposiciones) son puestas en duda y
examinadas una y otra vez. Como la palabra griega para designar esto es zetein,
este tipo de empresa intelectual puede ser llamada cettica, dicho campo de
investigacin es contrapuesto a un segundo campo que se caracteriza por fijar
ciertas opiniones, cuya validez es intangible y con el cual se prueba la validez de
nuestras opiniones. Como formar una opinin se dice en griego dokein y opinin
es dogma, hablamos aqu de dogmtica.

En este horizonte, cuando Viehweg se refiere a un sistema deductivo entiende que


se considere que es posible indicar principios inatacables a partir de los cuales
podran inferirse todas las proposiciones jurdicas necesarias.

Los esfuerzos que apuntan en esta direccin pero que nunca fueron totalmente
exitosos- alcanzaron su punto culminante en el continente europeo durante los
65

siglos XVII y XVIII. Cabe mencionar aqu, en primer lugar, a Puffendorf, quien se
apoyaba en Grotius y Hobbes y a quien estudi Rousseau, as como tambin, por
ltimo, a Christian Wolf, quien ofreci un hilo conductor al pensamiento jurdico de
Kant. Se postulaba un llamado sistema cerrado. Es decir, el sistema conceptual
aqu acuado exige que una pluralidad sea reunida en un todo cerrado mediante la
derivacin a partir de uno o de unos pocos principios. Puede notarse fcilmente que
este concepto de sistema deductivo termin desplazando en la conciencia cientfico-
jurdica a todos los otros conceptos de sistema. A veces, hasta se identifica el
concepto de sistema con el de sistema deductivo, y se supone, por ello, que quien Dogmtica y
rechaza el sistema deductivo, en un sentido que debe ser descrito ms de cerca, cettica.
niega tambin todo sistema. Se olvida aqu fcilmente que la moderna valoracin
europeo-continental del sistema deductivo en nuestro campo no fue compartida ni
por la Antigedad ni por la Edad Media y que tampoco hoy ni en el common law ni
en el derecho socialista tiene aquella importancia que se le quera conceder entre
nosotros, sino que parece estar ms bien en retirada.

Viehweg sostiene, que cuanto ms exigente y crtico sea su sistema cettico, tanto
ms fragmentario ser el contenido material que ofrezca y, por tanto, estar muy Sistema
dogmtico y
lejos de poder satisfacer la funcin de un sistema dogmtico. Lo dicho obedece a cettica.
una clara identificacin de la dogmtica con el sistema racional-deductivo.

La tensin entre cettica (o finalismo) y dogmtica (o formalismo) refleja la


contraposicin de dos modelos de investigacin.

Sistema dogmtico o formalismo Cettica o finalismo


Sistema cerrado: tiene La investigacin puede cambiar
suficiente estabilidad y segn conceptos hipotticos y
flexibilidad. tentativos.
Est ligada a sus conceptos; por Las proporciones son puestas
ello procura, mantenerlos en duda y reconsideradas una y
flexibles a travs de la otra vez pensamiento
interpretacin. problemtico.
Fija opiniones cuya validez es
intangible y con lo cual se
prueba la validez de nuevas
opiniones.
Corresponde a la mera
aplicacin de las premisas
validez = dogmtica
pensamiento sistmico.
Segn Kantarowicz es ms
realista, practico, critico,
progresivo y creador.
Se orienta hacia el presente y
trata de dar para l o las
apreciaciones que pegue por
hacer realidad el futuro vital.

Segn Kantarowicz, fundador de la escuela del derecho libre, el carcter de la


tendencia formalista es siempre ms verbalista, ms terico, ms pasivo, ms
receptivo, ms conservador. Mientras que el carcter de la tendencia finalista es
ms realista, ms prctica, ms crtica, ms progresiva y ms creadora.

La tendencia formalista gusta de proyectar la mirada hacia el pasado y de infundir a


ste efecto en el presente; por su parte la tendencia la finalista se orienta hacia el
presente y trata de abrir paso en l a las aspiraciones que pugnan por hacer
realidad un futuro vital.
66

Aade Kantarowicz que el juego cambiante de esas tendencias el que preside la


trayectoria de la ciencia jurdica.

En el anlisis siguiente se har nfasis en la tendencia que predomina en cada


poca de la historia.

3. La compilacin de Justiniano
El Derecho romano clsico, termina con la gran compilacin de Justiniano. En el
ao 527, Justiniano asume como emperador, del Imperio romano de Oriente,
desarrollando una imponente obra poltica, religiosa y jurdica.

La redaccin de un cuerpo legal14 que unificaba el derecho vigente, lo inmortaliz,


sirviendo de fundamento a los dems pases civilizados para la codificacin de su
derecho.

Cont con el aporte de los ms grandes juristas de su tiempo: Triboniano (500-547)


un exitoso abogado de Constantinopla, Tefilo, maestro de Constantinopla y
Doroteo, profesor de jurisprudencia de la escuela de Berito, actual Beirut.
Esta compilacin fue un trabajo majestuoso, un gran paso en el propsito de dar
Importancia.
alcance universal al derecho romano tal como haba sido concebido por los clsicos.
Sin esta codificacin el sistema jurdico romano se habra perdido para la Europa
medieval y por lo tanto, para el mundo moderno.

Se trata de establecer en ella la suma de todo el pensamiento jurdico anterior, y


ms an, propona sentar un final definitivo poniendo trmino para la posteridad.

Una concordia, una consequentia as lo conceba su autor, quin consideraba


que no existan en ella lagunas o contradicciones. De all que la actividad
interpretativa fuese innecesaria.

Legum interpretationes, immo magis perversiones significa que la interpretacin


legal es la mayor perversin. Es con aquel recelo que el absolutismo de todas las
pocas se enfrenta a la ciencia libre y se declara prohibida cualquier labor que
exceda la tarea puramente mecnica. El perodo ms moderno de la jurisprudencia
moderna, es decir el perodo de la Edad media temprana, que va desde el siglo VI al
XI, se presenta como el devoto y sumiso acatamiento a este pensamiento. Como
escribe Kantarovicz Todos los dems trabajos de este perodo presentan un
carcter puramente mecnico o gramatical: son extractos, parfrasis, colecciones
de pasajes, formularios, explicaciones de palabras. A esto se reduce todo.

4. Los Glosadores
Uno de los fenmenos histricos ms interesantes de la Edad Media fue el
nacimiento del llamado Derecho Comn (ius commune) en el siglo XII. Este
fenmeno se encuentra estrechamente vinculado al resurgimiento del Derecho
Romano en Occidente, por el redescubrimiento del citado "Corpus Iuris Civilis". Los
hroes de esta jornada, en una primera etapa al menos, fueron los llamados
glosadores.

En el siglo XI un monje llamado Irnerio descubri en Bolonia la antigua codificacin

14
Cuerpo legal: la redaccin del Corpus, se llev a cabo entre los aos 528 y 535, siendo designado por primera
vez con el nombre de Corpus Iuris Civilis, por Dionisio Godofredo, en su edicin ginebrina de 1583, por oposicin
a la legislacin cannica, que haba tomado el nombre de Corpus Iuris Canonici.
67

de Justiniano que en Oriente haba perdido vigencia en el siglo VIII y en Occidente,


nunca haba tenido una gran aplicacin. Este redescubrimiento permiti el
lanzamiento de la Universidad de Bolonia como la ms prestigiosa casa de estudios
jurdicos en toda Europa, estatus que mantendra durante toda la Edad Media. El
"Digesto" de Justiniano se transform en el libro ms importante de toda la cultura
jurdica occidental, gracias a los profesores de Bolonia y lo seguira siendo hasta la
poca del Cdigo Napolenico, siete siglos despus. Y es que, frente a la
fragmentaria realidad jurdica de la poca, tener a disposicin una especie de juego
de leyes que fueran nicas para todo el continente, hicieron muy atractiva su
enseanza.

Los glosadores se limitaran a glosar el Digesto, esto es, a hacer materialmente


anotaciones marginales o interlineares sobre su texto, explicando el sentido y
alcance de cada palabra, de cada frase, de cada prrafo. De ah que se les conoce
como los "glosadores", los que hacan glosas al Digesto, igual que el trabajo similar
de los telogos con los textos sagrados.

Dos son las ideas que presiden la labor de los glosadores:


1) la de Imperio, reflejada en Justiniano y su obra y
2) la de Autoridad, que hace que el Corpus Iuris asuma el carcter de verdad
revelada que no admita contradicciones.

5. Los Post-Glosadores o Consultores


A partir del siglo XIV y en la misma Universidad de Bolonia la escuela de los
Glosadores va a ser superada por una nueva orientacin metodolgica, ms libre y
flexible de interpretacin y argumentacin. En efecto, la adaptacin del Derecho
Romano a las necesidades de la prctica se realiz bajo la forma de tratados
monogrficos sobre temas concretos y tambin bajo el aporte de dictmenes que se
publicaban con finalidad docente. Este nuevo estilo de trabajo parece ms
adecuado ser denominado como Consultores o Comentaristas que por su
expresin antigua Post-glosadores.

La escuela de los Post-glosadores se inici con Cino de Pistoya pero la cima la


alcanz su discpulo Brtolo de Sassoferrato y su discpulo Baldo de Ubaldis.
Ambos dejaron una inmensa cantidad de comentarios exegticos, monografas y
dictmenes que pasaron a ser patrimonio comn de todos los juristas europeos.

La escuela de los Post-Glosadores no se contrapone a su antecesora, pues


estudia lo mismo, es decir el Corpus Iuris Civilis. La diferencia radica en que se
modifica el objetivo de estudio. Los glosadores hacen un estudio dogmtico,
terico, explican palabra por palabra, frase por frase. Para entenderlo, no lo
llevan al paso siguiente, que era usarlo como norma. Los comentaristas se
preocupan de aplicar ese derecho a casos prcticos.
revelada que no admita contradicciones.
La importancia de esta escuela, como seala Kantarowicz, se debe a la extensin
del derecho romano a nuevos campos mediante interpretaciones, quizs
fraudulentas desde el punto de vista del historiador, pero loables desde el ngulo
de la pragmtica jurdica.

Hay que concluir, como Wieacker, que los comentaristas son los fundadores de la
jurisprudencia europea y fueron los que convirtieron al Derecho Romano en un
Derecho comn -ius commune- en toda Europa, derecho completado y modificado
por el derecho propio -ius proprium- de cada estado, ya que su influencia se
68

extendi mucho ms all de Italia, convirtindose, como precis Kunkel15, en los


maestros de Europa en Derecho.

6. El Humanismo
Este movimiento tuvo lugar a finales del s. XV y principios del s. XVI, inicio de la
Edad Moderna. Se caracteriza por el retomo a los modelos clsicos de Grecia y
Roma.

El Humanismo reacciona frente a la obra de los Comentaristas entendiendo que en


su obra existe una falta de comprensin del sentido histrico de las normas jurdicas
romanas.

El Humanismo
Se propone conocer el Derecho Romano desde un punto de vista
histrico y no como legislacin vigente.
No se busca en l normas aplicables a la vida prctica.
Intenta reconstruir el derecho del pueblo de Roma.

El Corpus Iuris pasa a ser una manifestacin del antiguo espritu de Roma, no una
coleccin de mandatos y prohibiciones que postulaban la vigencia inmediata y
deban ser interpretados con un sentido actual y vivo, por lo que as resulta liberado
de su aislamiento.

A diferencia de los Comentaristas que, desde una perspectiva dogmtica, intentaron


"construir" un Derecho vigente, los humanistas, deslumbrados por todo aquello que
hiciera referencia a la antigedad clsica, tienen una visin histrica del Derecho
Romano: lo ven como un Derecho muerto, y pretenden reconstruir el Derecho de
Roma, tal y como se realiz en su momento histrico, con sus diferentes fases y
factores que en l influye. As, se pretende liberar a las fuentes de todas las
alteraciones y modificaciones introducidas por los sucesivos compiladores y
comentaristas, "reconstruyendo" el derecho clsico original.

7. La Teora moderna o racionalista del derecho natural


A partir del s. XVII y durante el s. XVIII aparece la escuela de Derecho Natural
Racionalista. Se trata de una escuela que no es romanstica sino filosfica y que
enfoca el estudio del derecho como un derecho comn a todos los pueblos,
producto de la razn humana, lo que hace que en muchos pases se llegue a
interrumpir la tradicin del Derecho Romano.

El mtodo racionalista de la escuela del derecho natural convena a las necesidades


de una poca revolucionaria, que senta la insuficiencia de las costumbres y del
derecho romano y que por ello, tena la necesidad de un derecho nuevo. A falta de
una legislacin suficientemente fuerte y fecunda, la doctrina privada, deba asumir la
iniciativa y la Razn constituirse en su autoridad.16

La conviccin racionalista de que el orden de toda la realidad responde a unas leyes


lgicas eternas, llev a defender una teora de la ley natural perdurable y vlida para
todo el mundo, con independencia de su cultura o religin. Los racionalistas
consideraron posible articular un sistema normativo universal que pudiera inspirar
los nuevos rdenes jurdicos de la Europa reformada y del Nuevo mundo, y que
sirviera para solventar los conflictos entre esas mismas naciones.

15
Historia del Derecho Romano, trad. de la 4 a ed. alemana por Juan Miquel, loa ed., Barcelona, 1998, p.193.
16
Villey Michel, Los fundadores de la Escuela Moderna de derecho natural, Ghersi editor, Buenos Aires, 1978,
pag.10.
69

Hugo Grocio encuentra el principio incontestable, a partir del cual derivar los
preceptos bsicos de la tica social. Una ley especfica de la naturaleza humana
(racional).

a. Este instinto social o appetitus societatis impele al hombre a vivir en


sociedad con los otros hombres; pero no en una sociedad cualquiera, sino
en una sociedad tranquila y ordenada intelectualmente (tranquillae et pro sui
intellectus modo ordinatae)
b. A partir de ese primer dato incontestable y de validez universal (racional), los
principios del derecho natural se deducen segn el mtodo racional de la
construccin jurdica.
c. Sobre este Derecho natural racionalista, se asentara una teora general del
derecho con pretensiones cientficas, una "jurisprudencia perenne".

Por su parte, Samuel Pufendorf distingue claramente entre la religin o (teologa


moral), y el derecho natural, los que se diferencian por:

La fuente: mientras el derecho natural emana de la razn, la teologa moral


deriva sus principios de la revelacin;
El fin: mientras el derecho natural busca configurar la vida terrena, la
teologa moral se ocupa de que el hombre alcance su salvacin; y, por
ltimo,
El objeto: ya que el derecho natural atiende al aspecto externo de las
acciones humana mientras que la teologa moral se preocupa por el aspecto
interno de las mismas.

Para Pufendorf el objetivo de la interpretacin debe ser la bsqueda del recto


significado que expresa la voluntad del legislador ("voluntatis rectique sensus"). Por
ello, el tenor literal debe superarse cuando las conjeturas muestren que as debe
ser, indicando cul es el "verdadero significado" ("rectique sensus") de la ley.

A juicio de Kantarowicz, el aporte de esta escuela es visible ya que da por


tierra el dogma segn el cual, todo fallo debe derivarse de la ley o del Derecho
consuetudinario: aparece en la prctica por primera vez, al lado de estas
fuentes, una tercera y con ellas, el primer sistema de ideas jurdicas
axiolgicas, siendo ese sentido de lo racional lo que permitira () servir al
juez de fuente en la aplicacin e integracin del derecho positivo17. Seala
asimismo el autor, que en cuanto a su contenido esta teora sirvi para combatir la
servidumbre de la gleba (esclavos), el vasallaje de los campesinos, la sumisin de
la mujer casada, proclam la idea de Estado de Derecho, min el absolutismo de los
gobiernos, elimin las penas corporales, entre otros.

El autor seala que la crtica que se le atribuye a los iusnaturalistas es que


consideraron el Derecho como carente de vigencia las normas jurdicas de los viejos
tiempos que contravenan a la cultura de los tiempos actuales, cuando el Estado no
se decida a proclamar su formal derogacin.

8. La Escuela Histrica
Como reaccin al movimiento codificador y al monopolio francs aparece en
Alemania la Escuela Histrica del Derecho18 fundada por Savigny; un autntico

17
Kantarowicz, Hermann; Las pocas en la ciencia del derecho, en Radbruch, Gustav, Introduccin a la filosofa
del derecho, FCE, Madrid, 1974, Pg.111.
18
La Escuela Histrica del Derecho Alemana, fue el antecedente inmediato de la jurisprudencia conceptual
(Jurisprudencia de Conceptos), ambas corrientes dan nacimiento a la codificacin alemana de 1900. Este cdigo
70

innovador ya que, frente a la concepcin iusnaturalista del derecho opone su


concepcin histrica y ante la racionalista, opone la idea de su concepcin orgnica,
configurndolo como un producto espontneo de la convivencia. Renacen los
estudios romansticos desde una consideracin histrica del Derecho Romano
abogando por la necesidad de estudiar el derecho pasado para entender el derecho
vigente. Savigny, con su obra fundamental Sistema del Derecho Romano actual,
aspira tambin a la creacin de un derecho vigente sobre la base del Derecho
Romano. En la primera mitad del siglo XIX gravita el espritu de su poca, esto es,
el romanticismo, aunque el pensamiento de Savigny y sus discpulos reconoce
antecedentes de importancia en la famosa obra de Monstesquieu de 1748 De l
esprit des lois (Sobre el espritu de la leyes). Desde un principio destacan en
Savigny los mtodos histrico y sistemtico. Desde el punto de vista del mtodo
histrico el origen de cada ley se explica en una situacin histrica determinada.
Desde el punto de vista del mtodo sistemtico se intenta comprender como un todo
coherente la totalidad de las normas jurdicas y de los institutos jurdicos
correspondientes.

El nombre de Escuela Histrica deriva precisamente de la prioridad que sus autores


otorgaron a la investigacin histrica del derecho, tanto como a la acuciosa
investigacin de las fuentes jurdicas, lo que representa el gran mrito de esta
corriente que tuvo como resultado, la creacin de una verdadera historia del
derecho, que estudi el desenvolvimiento jurdico con base en la idea del espritu
del pueblo. La preocupacin por aplicar a la dogmtica jurdica el inters por el
pasado, basado en el derecho romano, logr que la teora y el sistema de la
Escuela representen una verdadera ciencia del derecho.

En otras palabras, la Escuela histrica alemana cre la historia del derecho


como disciplina cientfica, que deba servir para elaborar un sistema de
conceptos jurdicos.

Esta escuela postula:


Las normas no deben ser consideradas como ordenaciones
arbitrarias salidas de cabezas ms o menos ingeniosas.
Las normas son como las relaciones necesarias que se derivan
de la naturaleza de las cosas entendindose por tales las
condiciones fsicas de toda vida (el clima, la calidad de la tierra, el
rgimen econmico, la densidad de poblacin, el rgimen de
gobierno, la organizacin militar, la religin, las costumbres y el
espritu el pueblo).
Todo derecho nace como emanacin del espritu de su pueblo.
Esa consideracin trajo como consecuencia la oposicin a las
consideraciones finalista y valorativa.
Coloc al formalismo nuevamente el primer plano.

Savigny tom de Montesquieu la teora de la divisin de poderes y con fundamento


en ella entendi que el juez deba atenerse estrictamente a aplicar las normas
jurdicas estatuidas, lo cual implic considerar a la actividad jurdica como una
actividad puramente cognoscitiva, de la que quedaba excluido todo lo que fuese
valoracin y voluntad.

En el campo de la dogmtica, dice Kantarowicz el formalismo histrico de los


romnticos condujo al purismo. Intento de restituir el Derecho romano, en la medida

busc apartarse de la tradicin jurdica romana, pero por la importancia de las instituciones del derecho romano no
fue posible tal separacin, y por lo tanto se da una mezcla de la sabidura romana y la tcnica jurdico alemana en
dicha codificacin.
71

de lo posible, a su fase antigua, y el Derecho germnico a su fase medieval.


Asimismo tanto un tipo de interpretacin aparentemente lgica, basada en
conceptos e indiferente a todas las necesidades de la vida presente, mtodo
interpretativo que habra de forzar todava ms uno de los discpulos de Savigny,
Puchta.

Para Kantarowicz el completo divorcio entre teora y prctica -ya que este mtodo
puramente formalista vena a romper toda cohesin entre el Derecho y la cultura- se
contradeca en parte con la enseanza fundamental de la teora romntica, o sea la
del espritu del pueblo.

En la jurisprudencia de conceptos predomina la razn, la lgica, lo exacto y lo


especializado, de tal forma, que esos conceptos se vuelvan inmodificables e
incuestionables en el derecho. No hay enigmas no hay vacos todo lo ha regulado
es decir todas las respuestas estn en l.

A partir de la Revolucin Francesa como hito histrico que marco el paso de la edad
moderna a la edad contempornea, surgi la obligacin por parte de los jueces de
motivar con fundamentos de hecho y de derecho cada una de sus decisiones en un
caso determinado, constituyendo esto un reflejo plausible de la lgica jurdica como
sistema de razonamiento.

La Escuela Exegtica nace en Francia gracias a la codificacin napolenica que se


dio a principios de XIX. Para esta Escuela el derecho es la Ley. El postulado de la
plenitud de la ley escrita tiene races en los dos principios fundamentales que la
Revolucin Francesa haba recibido de la filosofa poltica del siglo XVIII: el principio
de la soberana nacional y el de la divisin de poderes. La fuente de este dogma
puede encontrarse en el propsito de la separacin de poderes presentado por
Montesquieu y en el cual, la voluntad general se difunde por el Contrato Social, para
quien el juez no es sino la boca a travs de la cual se manifiestan las palabras de la
ley19.

9. La nueva escuela Histrica: Rudolf von Ihering20


Existen dos etapas diferenciadas en el pensamiento jurdico, de este autor, la
primera caracterizada por el predominio del carcter conceptualista, de gran
abstraccin y la segunda con una marcada interpretacin sociolgica del derecho,
con notable influencia en autores posteriores. Fue discpulo de Savigny.

Puede decirse que la nueva escuela comienza con el clebre ensayo de Ihering de
1856-7 Nuestra misin, en la que conjugan elementos formalistas y finalistas
pero como medio para la construccin de conceptos. En su segunda etapa Ihering
defiende un utilitarismo de carcter social.

En su obra "La lucha por el derecho", Ihering advierte que el derecho se debe
conquistar cada da y que el derecho debe estar atento a esa realidad social que
es cambiante.

19
Cfr Montesquieu, De l esprit de lois, Garnier-Flammarion, Pars, 1979 (prsentation par V. Goldschmidt), p. 301.
20
Rudolf von Ihering nace en 1818 y muere en 1892 y es uno de los autores de mayor influencia en la ciencia del
derecho.
72

c. la teora de la interpretacin en el positivismo jurdico

El Positivismo jurdico ocupa un lugar central y claramente dominante al interior de


la teora y de la prctica jurdica de Europa, no solo durante todo el siglo XIX, sino
tambin hasta la mitad del pasado, y ello a pesar de los distintos desarrollos de
escuelas y tendencias contrarias.

En cuanto a la tarea de interpretacin, el Positivismo jurdico sostiene que pesa


sobre el juez la prohibicin de crear derecho y de negarse a fallar, tesis ambas
que, como bien plantea Radbruch, slo pueden conciliarse entre s en la medida
en que supongan una tercera, a saber: que la ley carece de lagunas, no encierra
contradicciones, es () clara. En consecuencia, el orden jurdico forma una unidad
cerrada y completa.

Segn lo ha explicado por Rodolfo Vigo la lgica fundamental del Positivismo


jurdico se basa en admitir una razn o capacidad todopoderosa y
omnicomprensiva del legislador o creador del derecho, dispuesta a prever
anticipadamente la totalidad de los casos que podran llevarse ante los tribunales,
de donde bastaba que el juez supiera armar un silogismo deductivo para que el
conflicto obtuviera mecnicamente la resolucin establecida en la norma jurdica
legal21.

En otras palabras, el paradigma del Positivismo pretende y confa que el juez opere
sometido a las exigencias propias de una razn concebida de manera terica o
cientfica exacta, de modo que con sencillez y certeza absoluta deduzca
acrticamente desde la ley la solucin al caso, tal cual la quiso el legislador22. Dicho
en otros trminos, el juez nada tiene que interpretar sino, muy por el contrario, debe
ceirse a aplicar sin ms los claros trminos de la ley al caso concreto.

Se trata entonces de una teora orientada al sistema (y no al problema) y, por


tanto, bsicamente formalista (y no finalista).

1. La interpretacin como aplicacin de la ley


La razn fundamental que aval la pretensin iuspositivista, fue la creencia
indiscutida (y de ah la palabra Dogmtica aplicada a estas corrientes) en la
ultraracionalidad del legislador, es decir, la asuncin de que la imprevisin; el
olvido o la inconsecuencia del legislador no se presumen.

Sin embargo, pronto result perceptible la vaguedad, ambigedad contradictoriedad


y redundancia de las proposiciones normativas, as como la existencia de lagunas al
interior del sistema jurdico, y por ello, se advirti que el proceso de interpretacin
era inevitable.

De manera contempornea, Hart advirti el problema cuando aludi a su conocida


frmula la textura abierta del lenguaje.

A Savigny se le atribuye el origen de una dogmtica interpretativa, segn la cul por


Dogmtica
medio de ciertos cnones exegticos se puede alcanzar el sentido autntico de la interpretativa:
norma. Cuatro eran para Savigny los elementos: elementos
criterios. Segn
gramatical, Savigny.
lgico,
21
Vigo, Rodolfo Luis, Interpretacin Constitucional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, pp. 205-206.
22
Ibid., p. 205.
73

histrico y
sistemtico.

Savigny pensaba que la utilizacin conjunta de estos cuatro criterios permitira en


todo caso al intrprete hallar la idea inmanente a la ley, averiguar el pensamiento
que en ella plasm el legislador.

La interpretacin de los trminos de la ley es necesaria, s, pero existe ese


"mtodo" que permite que el juez pueda interpretar con plena objetividad y
certeza, sin margen para sus valoraciones personales y para la arbitrariedad.

El propio Savigny postulaba ya que no nos encontrbamos ante cuatro clases de


interpretacin entre las cuales puede escogerse segn el gusto o el capricho, sino
cuatro operaciones distintas cuya reunin es indispensable para interpretar la ley23.

No obstante, las pautas admitidas por el positivismo para la interpretacin fueron


ajustadas a determinados cnones.

DAgostino refiere a las siguientes caractersticas:


Caractersticas.

el intrprete (el juez) slo interpreta en los casos (excepcionales y


despreciables) de silencio normativo u oscuridad o insuficiencia de la ley, y
la interpretacin as admitida nicamente es gnoseolgica, esto es, no
poltica, toda vez que slo est llamada a conocer la interpretacin autntica
del texto, es decir, el espritu del legislador, por lo que su exgesis se
produce al interior de la norma misma. As por ejemplo cualquier
interpretacin que tenga en cuenta las consecuencias de la aplicacin legal
a una situacin determinada, sera ajena a la funcin del juez.

Un aporte importante a la interpretacin desde una clave positivista es la que en el


Aporte desde el
Siglo XX Kelsen, para quin es fundamental la distincin entre norma jurdica positivismo.
(Rechtsnorm) y proposicin jurdica (Rechtssatz).

Las normas jurdicas no son verdaderas o falsas, sino vlidas o invlidas, pero las
proposiciones jurdicas s pueden calificarse en trminos de verdad o falsedad.

La ciencia jurdica realiza afirmaciones acerca de normas y de sus interpretaciones


posibles; es puramente descriptiva y slo se mantiene como ciencia, en la medida
en que describa sin valorar. Cuando el cientfico del derecho interpreta una norma
se limita a poner de manifiesto sus posibles significados, pero no optar por ninguno
de ellos como el mejor o ms conveniente. En cambio, el juez s ha de dar ese
paso, puesto que ha de decidir en todo caso, y esa valoracin que determina la
opcin por una interpretacin y la sentencia es lo que hace que el trabajo jurdico
prctico no pueda tener carcter cientfico24.

La forma habitual en que cualquier sistema jurdico opera, es refirindose a


categoras genricas, tanto de personas como de actos; de lo contrario sera
simplemente una recopilacin de rdenes especficas para cada persona y conducta
particulares. El caso ms claro de esta operativa lo constituye la legislacin que por
definicin se encarga de regular, en forma general, conductas humanas. As lo
expresa Hart, al afirmar que: En cualquier grupo grande el principal instrumento de
control social tiene que consistir en reglas, pautas o criterios, de conducta y

23
SAVIGNY, F.K.: Sistema de Derecho Romano actual, I, cap.IV-XXXIII, edicin espaola, Gngora, Madrid,
p.150.
24
Juan Antonio Garca Amado, NOTAS Y DISCUSIONES, Retrica, argumentacin y derecho, Universidad de
Len "Retrica, argumentacin y derecho". ISEGORN21 (1999) Pg.135.
74

principios generales, y no en directivas particulares impartidas separadamente a


cada individuo [] De all que ste [el Derecho] tenga que referirse en forma
predominante, aunque no exclusiva, a clases de personas y a clases de actos,
cosas y circunstancias25.

Como consecuencia de esa generalidad, la comunicacin as realizada deja espacio


a la interpretacin; por ms precisa que sea la terminologa utilizada siempre habr
un lmite, inherente a la naturaleza del lenguaje: esto es lo que Hart ha llamado
textura abierta.

As lo expresa Hart: Aun cuando se usen reglas generales verbalmente formuladas,


en los casos concretos particulares pueden surgir dudas sobre cules son las
formas de conducta exigidas por ellas. [] Cualquiera sea la tcnica, precedente o
legislacin, que se escoja para comunicar pautas o criterios de conducta, y por
mucho que stos operen sin dificultades respecto de la gran masa de casos
ordinarios, en algn punto en que su aplicacin se cuestione, las pautas resultarn
ser indeterminadas; tendrn lo que se ha dado en llamar una textura abierta. []
Los lenguajes naturales muestran, cuando se los usa as, una irreducible textura
abierta26.

Hemos visto hasta aqu que la reelaboracin dogmtica, es lo que caracteriza a la


llamada dogmtica jurdica, sea en su versin ms simple, mediante la simple
glosa o exgesis, sea en sus formas ms elaboradas, mediante la sistematizacin y
categorizacin de conceptos abstractos en los textos tomados como base de
interpretacin.

Ahora bien, elaborar o adoptar un sistema doctrinal sobre un sector jurdico


supone asumir determinados parmetros valorativos:

Sea atribuidos al Derecho en general,


bien especfico de la propia tarea de interpretacin dogmtico-jurdica.

Las normas jurdicas

Desde el presupone

Derecho General la validez


Del modelo de
legislador racional

Sirve de canon
interpretativo

El sistema jurdico es completo, coherente, no redundante, operativo,claro, etc.

Desde la Tarea
de Interpretacin
Dogmatica-Jurdica

25
HART, Herbert Lionel Adolphus; El concepto de Derecho, cap. V, pp. 155.
26
HART, Herbert Lionel Adolphus; El concepto de Derecho, cap. V, pp. 157-160.
75

A continuacin, sern desarrollados algunos de los cnones interpretativos


admitidos por las corrientes filosficas positivista y su aplicacin por parte de
nuestros Tribunales.

2. Empleo de los cnones interpretativos positivistas por


parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema
(i) interpretacin lgica o de la voluntad del legislador27:

Esa directriz, junto con la directriz gramatical, es una de las primeras pautas de
interpretacin admitidas por la Dogmtica Jurdica. Mediante su uso se procura
desentraar y comprender el alcance de la intencin tenida en mira por aqul al
redactar las normas. Generalmente puede recurrirse para ello a los trabajos
preparatorios; los debates parlamentarios o las exposiciones de motivo que
preceden a su sancin28.

As, nuestros tribunales han sostenido en los fundamentos de numerosas


sentencias que la primera regla de interpretacin de las leyes es dar pleno efecto a
la intencin del legislador29, ya que, en definitiva, la misin de los jueces es dar
pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero
acierto o conveniencia de disposiciones adoptadas por aqul en el ejercicio de sus
propias facultades30.

no pueden descartarse los antecedentes parlamentarios, que resultan tiles para


conocer su sentido y alcance [de la ley]31.

Tambin encontramos un ejemplo que sintetiza el pensamiento positivista en el


siguiente prrafo del dictamen del Procurador General en el fallo Saguir y Dib 32 en
relacin a la solicitud presentada por los padres de una menor para obtener la
autorizacin judicial para que dicha menor donara uno de sus riones a su hermano:
No dejo de advertir, empero, que el argumento de los recurrentes, respecto a que
dentro de apenas 2 meses y 10 das la menor podr decidir por s misma y efectuar
la donacin -pudiendo la demora resultar fatal- conmueve al nimo de quien no
tenga plena conciencia de los principios bsicos sobre los que se asienta el orden
jurdico vigente en nuestra sociedad, pero carece de fuerza de conviccin si se tiene
presente que no es tarea de los jueces juzgar la bondad de las leyes ni atribuirse el
rol del legislador y crear excepciones no admitidas por aqul (El resaltado me
pertenece).

(ii) La interpretacin histrica:

La interpretacin histrica procura atribuir a las normas el sentido que


histricamente le ha deferido la doctrina o el legislador, para obtener as su
significacin autntica.

Es decir, esta pauta argumentativa parte del supuesto de que no debera


modificarse el tratamiento histricamente otorgado a una determinada disposicin,

27
Interpretacin lgica o de la voluntad del legislador: conocida como cnon lgico, tambin denominado
directriz de la voluntad del legislador.
28
Capitant, Henri, Los trabajos preparatorios y la interpretacin de las leyes, reproducido en La Ley, Buenos
Aires, 1/7/2000, pp. 11-19.
29
Fallos: 315:790; Craviotto, 19/5/99 o Criado, 5/10/99, entre muchos otros.
30
Fallos: 318:1012, sus citas y muchos otros.
31
Fallos: 313:1149; 321:2594 y muchos otros.
32
Fallos: 302:1284.
76

motivo por el cual algn sector de la doctrina la ha calificado como una directriz de
tinte conservadora, opuesta a la denominada interpretacin dinmica o
evolutiva propia de las tradiciones de la Razn Prctica y de la Hermenutica
Filosfica33.

La Corte Suprema tiene pginas singularmente ricas sobre este cnon. As, a
propsito del sistema federal de gobierno, ha dicho que si bien es muy cierto (...)
que todo lo que encierra el riesgo de cercenar las autonomas provinciales debe
manejarse con suma cautela a fin de no evadirse del contexto de los arts. 104 a 107
de la Constitucin, que trasuntan el sentido histrico de nuestra organizacin
poltica, no es menos cierto, ni mucho menos delicado, cuidar de evitar que pueda
quedar cercenado el libre ejercicio de la autoridad nacional, pues ello tambin
contradir dicho sentido histrico34.

En otro antecedente de nuestro mximo tribunal se sostuvo la funcin ms


importante de esta Corte consiste en interpretar la Constitucin de modo que el
ejercicio de la autoridad nacional y provincial se desenvuelva armoniosamente,
evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno
central en detrimento de las facultades provinciales y viceversa. Del logro de ese
equilibrio debe resultar la amalgama perfecta entre las tendencias unitaria y federal,
que Alberdi propiciara mediante la coexistencia de dos rdenes de gobierno cuyos
rganos actuaran en rbitas distintas, debiendo encontrarse slo para ayudarse
pero nunca para destruirse35.

Llevados estos principios al examen de la legalidad de las aduanas interiores y a


propsito de lo dispuesto por el art. 10 de la Constitucin Nacional, se ha sealado
que el sistema adoptado por la Ley Fundamental en materia de circulacin
territorial y de comercio interprovincial y exterior, consiste en hacer un solo territorio
para un solo pueblo. Lo que la Constitucin Nacional suprimi por su art. 10, no fue
slo la Aduana provincial, sino tambin la Aduana interior, cualquiera fuera el
carcter nacional o provincial que tuviera, prohibiendo que en la circulacin de
mercaderas la autoridad nacional pudiera restablecer las aduanas interiores que
formaban parte de las antiguas instituciones argentinas36.

(iii) La interpretacin sistemtica.

La interpretacin sistemtica puede ser examinada desde una doble perspectiva.


Por una parte, desde el plano formal, bajo el que se pretende que el sistema
jurdico carece de contradicciones o de inconsistencias, de modo que es
coherente, cualidad sta que algunos autores positivistas contemporneos, como
Neil Mac Cormick denominan consistencia.

Y, por otra, desde el plano material, bajo el que se procura atribuir el significado
ms coherente a una norma en su relacin con las dems, de modo de mostrar
que entre todas existe una armona o, mejor an, una unidad de sentido.

En ambas dimensiones, la tesis que impera detrs de este argumento es la de la


racionalidad del legislador.

De ah que si se advirtiera alguna incoherencia normativa, lo sera solo en forma


aparente, toda vez que sta puede ser suplida mediante el slo recurso al sistema,

33
Sobre este aspecto, cfr, entre una amplia bibliografa, Sages, Nstor Pedro, Recurso Extraordinario, t. II,
Astrea, Buenos Aires, 3, 1992, p. 111.
34
Fallos: 305:1847 y muchos otros.
35
Fallos: 306:1883 y muchos otros.
36
Fallos: 149:137; 151:92; 155:42, entre otros.
77

esto es, a su lgica interna, a su intrnseca racionalidad.

La inconsistencia o aparente contradiccin de la norma en el plano formal puede ser


salvada mediante el recurso a ciertos tpicos previstos expresamente por el
sistema. Entre ellos, se destacan ley posterior, deroga ley anterior; ley superior,
deroga ley inferior y ley especial, deroga ley general.

Por su parte, la inconsistencia en el plano material obliga a concebir la totalidad del


ordenamiento como una unidad conceptual carente de fisuras, an al precio de
tener que silenciar oscuridades o defectos tcnicos en la redaccin de las normas.
La Dogmtica tradicional ha caracterizado a esta pauta desde una triple perspectiva,
a saber:

Directriz topogrfica, tambin conocida como argumento de la sede materiae,


segn la cual el alcance de una norma puede obtenerse a partir de la
identificacin del lugar en el que sta se halla ubicada;
Directriz de la constancia terminolgica, por el que se postula que el
intrprete debe atribuir a un trmino el significado que ste ha recibido
tradicionalmente por parte del legislador y de la doctrina, y
Directriz sistemtica en sentido estricto, de acuerdo con el cual el
ordenamiento jurdico debe ser interpretado como un todo armnico, en razn de
hallarse integrado por un conjunto de elementos que componen una unidad de
significado37.

Como ejemplo de la aplicacin del cnon topogrfico puede mencionarse la causa


Arcana Orazio. La Corte Suprema, desestim el agravio de un particular originado
a raz de que la tasa de inters correspondiente a la devolucin de lo pagado de
ms por parte de los contribuyentes no es la misma que la que puede percibir el
Estado de sus deudores morosos. Entre los argumentos brindados por el Tribunal
para resolver se seal que desde el punto de vista formal, el art. 42 integra el
ttulo I, captulo VII, de la ley 11.683 (t.o. 1978); referente a intereses, ilcitos y
sanciones, de manera que legisla las consecuencias del incumplimiento de las
obligaciones del contribuyente hacia el fisco; mientras que el art. 161 se halla en el
ttulo II, cap. II, denominado De las acciones y recursos, que, por tanto, alude a las
acciones del primero contra el segundo. Es decir, que las normas estn situadas en
captulos referentes a temas muy distintos38.

El argumento de la constancia terminolgica se advierte en una amplia familia de


fallos, como por ejemplo cuando se expresa que las leyes deben interpretarse
conforme al sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado
especfico, mxime cuando aqul concuerda con la acepcin corriente en el
entendimiento comn y la tcnica legal empleada en el ordenamiento jurdico
vigente39.

El argumento sistemtico en sentido estricto puede observarse en afirmaciones


como las del fallo plenario de la Cmara Nacional de Casacin Penal de fecha
17/7/2001, en virtud del recurso de inaplicabilidad de ley admitido en la causa N
2787 del registro de la Sala II, caratulada RHADEBE PHELANDA, Don Ezra
s/recurso de casacin, en el que a su vez invoca los precedentes de nuestro
mximo Tribunal: As las cosas, descartando cualquier inconsecuencia o falta de
previsin del legislador (Fallos: 303:1965; 305:538 y 657; 306:721; 307:518, entre

37
Cfr sobre esto Zuleta Puceiro, Enrique; Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Manacero, Mara de los ngeles,
Teora y prctica de la interpretacin en la jurisprudencia econmica de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (1990-1998), Universidad Catlica de Santa Fe, 1999 (pro manuscrito), p. 51.
38
Fallos: 308:283.
39
Fallos: 318:595 entre muchos otros (el nfasis se ha aadido).
78

muchos otros) y otorgndole como parmetro interpretativo pleno efecto a su


intencin (Fallos: 302:973), se deben computar la totalidad de los preceptos de
manera que armonicen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y
garantas de la Constitucin Nacional (Fallos 312:11), evitando darles aquel sentido
que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y
adoptando, como verdadero, el que las concilie, y deje a todas con valor y efecto
(Fallos:1:300).

d. El aporte del movimiento del derecho libre

Se trata de una tendencia especfica que se manifiesta reiteradamente a travs de


una larga serie de autores y obras. Representa una reaccin contra la tesis de la
plenitud hermtica y la sumisin incondicional del juez a los textos legales.

El movimiento de derecho libre, con autores como Kantorowicz, Fuchs o Ehrlich,


sita como clave de la decisin lo que llama el sentimiento jurdico (Rechtsgeflll)
del juez, sentimiento en ltima instancia incontrolable, pero en alguna medida
educable. Recomiendan:

Abandonar la hipocresa de una teora que trata de presentar al juez como


puro autmata perfectamente objetivo, acrecentando con ello la
irresponsabilidad por decisiones que tienen un altsimo componente
personal, y proporcionar al juez una amplia formacin econmica,
sociolgica y tica que le permita comprender la autntica entidad de los
conflictos que dirime y poner sus valoraciones en sintona con lo que la
sociedad demanda.
Un lenguaje jurdico que huya de tecnicismos y de especulaciones
conceptualistas y que permita una cabal comprensin de las normas y su
sentido, dejando el menor espacio posible para subterfugios interpretativos
que encubren un puro decisionismo,

El realismo jurdico parte de un positivismo empirista que conduce a ver en el


derecho meros fenmenos sociolgicos y psicolgicos, y a descreer de cualquier
posibilidad de que puedan existir patrones de racionalidad para las valoraciones
subjetivas a que toda interpretacin y decisin en derecho se remiten. Esto lleva a
autores como Alf Ross a rechazar por intil cualquier metodologa jurdica normativa
o prescriptiva y a insistir en la nica utilidad de una metodologa jurdica descriptiva.
sta analizara los modos en que los jueces deciden los casos, los criterios
interpretativos que suelen usar, la ideologa que se trasluce de sus decisiones, el
modo en que motivan sus sentencias, etc., y todo ello con la nica finalidad de
hacer previsibles, hasta donde sea posible, sus decisiones en casos futuros. Para el
realismo no hay ms derecho que el derecho judicial, y la ley slo cuenta en la
medida en que el juez crea que debe aplicarla y en que condicione de hecho sus
sentencias. Los realistas recalcaron especialmente la idea de que el juez primero
decide y luego motiva, con que la motivacin expresa de la sentencia no es ms
que el revestimiento con el que la pura decisin se disfraza de objetividad.
Curiosamente, se abra nuevamente por ah un anlisis en clave retrica que los
realistas no hicieron40.

40
Garca Amado, Juan Antonio. NOTAS Y DISCUSIONES, Retrica, argumentacin y derecho, Universidad de
Len "Retrica, argumentacin y derecho". (1999) Pg.134.
79

Autores crticos del positivismo


AUTOR ORIGEN POSTURA
Philipp Heck Alemania Cada mandato del Derecho como el producto de un
conflicto de intereses.
Ehrlich Alemania El centro de gravedad del desarrollo del derecho no
se encuentra en la legislacin, ni en la ciencia
jurdica, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad
misma.
Saleilles Francia Focaliz en la evolucin social.
Gny Francia Focaliz en la costumbre como fuente del Derecho.
Duguit Francia La norma social es un hecho y que las normas
econmicas y morales se hacen jurdicas cuando se
les adjudica la coercin.
Hauriou41 Francia El Derecho como fenmenos social.
Holmes Sajona Condujo el horizonte filosfico del historicismo hacia
el realismo, mediante el papel creador asignado a la
actividad judicial en la elaboracin del Derecho.

e. La prespectiva iusnaturalista clsica o razn prctica

El iusnaturalismo ha sido la tradicin del pensamiento jurdico ms duradera: sus


Orgenes.
orgenes se remontan a la Grecia y Roma clsicas (Scrates, Platn, Aristteles,
Cicern...), y llega hasta nuestros das, habiendo sido la corriente dominante
durante toda la Edad Media (iusnaturalismo teolgico: Santo Toms) y durante la
Edad Moderna escolstica espaola y, en la poca de la Ilustracin, teoras del
contrato social como o Pufendorf e iusnaturalismo racionalista de juristas como
Tomasio, Grocio.

A comienzos del siglo XIX el iusnaturalismo entr en una profunda crisis, pero no
desapareci del todo, y despus de la II Guerra Mundial se detecta el "renacimiento"
de las doctrinas del Derecho Natural.

En la antigua Grecia a partir del siglo VII a.C. comienza a darse el particular giro
que la filosofa ha denominado el paso del mitos al logos, es decir la bsqueda
de la verdad sobre el funcionamiento del universo basada en una intuicin: el
mundo es muy diverso, pero bajo esa diversidad existe un principio comn a todas
las cosas, por lo que el mundo es ms bien un kosmos (un orden) antes que un
chaos (desorden).

Esta idea de los presocrticos encaja con la de un incipiente iusnaturalismo, es


decir con la afirmacin de que existira un orden de otra naturaleza, que est por
encima del derecho positivo.

As, por ejemplo, Scrates (469-399 aC.), que consum el paso del pensamiento
cosmolgico al antropolgico, no permaneca en el lado del dogmatismo acrtico,
pero tampoco comparta el subjetivismo de los sofistas; para l, la ley natural est
en el corazn del hombre, y es su Daimon42, el que le dir en cada oportunidad qu
hacer, abonando as una suerte de intuicionismo tico innato y por lo tanto
compatible con las ideas que hoy llamamos iusnaturalistas.

El mayor autor de la antigedad clsica es sin duda Aristteles (384-322 aC.),


quien vincul la teora de las ideas de Platn. Para l la distincin entre justicia legal
y natural era evidente ya que, las leyes positivas podan ser erradas y deban ser

41
Cossio seala como el ms ilustre de los franceses que orient sus estudios del Derecho hacia el fenmeno
social.
42
Daimon: algo as como un dios personal.
80

corregidas mediante la equidad43.

Se puede afirmar que el renacer del inters por la retrica entre los juristas del
Siglo XX, responde a un planteamiento realista y al intento de superar las posturas
racionalistas que fueron desarrolladas en los apartados anteriores. Algunos de los
ms influyentes precursores de esas teoras de la argumentacin e iniciadores de
los planteamientos tpicos y retricos comenzaron su camino terico como
cultivadores de la lgica y desembocaron en la tpica y la retrica, en respuesta a
su escepticismo frente a la posibilidad o la utilidad de una lgica jurdica formal,
especialmente de una lgica del razonamiento jurdico. Es el caso de Theodor
Viehweg y de Chaim Perelman.

Para Viehweg:

El trabajo prctico con el derecho tiene una naturaleza tpica, pues en l la


bsqueda de solucin para un problema prctico es determinante, y tal solucin
no es aportada de modo inequvoco por ningn gnero de sistema. Por mucho
que los ordenamientos jurdicos traten de ordenarse sistemticamente, sus
contenidos no sern producto originariamente de la necesidad lgica, sino de la
opcin entre premisas posibles, y la interpretacin y aplicacin de esos
contenidos elevados a normas, estar determinada tambin, por una serie de
opciones y decisiones, ya que las normas no se pueden formular en un lenguaje
formal e inequvoco, existiendo lagunas y otras manifestaciones como las
sealadas. En suma, el trabajo del jurista estara presidido por la que llama
Viehweg apora fundamental de la disciplina jurdica: la cuestin de saber qu
sea lo justo aqu y ahora, para cada caso.

La tradicin iusnaturalista se ocup de la cuestin, y en ella hallamos diversas


respuestas. La doctrina clsica de la ley injusta, desde Sflocles y Aristteles y en
particular en el pensamiento aquiniano, se plante el problema de la obediencia al
Derecho y de la fuerza obligatoria de las leyes:

Ha de obedecerse la ley injusta?

En caso afirmativo,

Siempre o slo en determinadas circunstancias?;


Todos los ciudadanos o slo algunos?
Cul es la naturaleza de ese deber?

En todos estos interrogantes gravita la cuestin de la naturaleza de las relaciones


entre el Derecho y la moral.

La frmula de Radbruch ha devuelto la cuestin de la validez y la obediencia al


Derecho en el caso de leyes injustas, y al propio tiempo ha servido para ofrecer
nuevos argumentos para la perenne disputa acerca de las relaciones entre Derecho
y moral. Recordemos, que segn ella, siempre debe aplicarse el derecho positivo,
pero cuando el derecho positivo es extremadamente injusto no se puede aplicar
porque es un entuerto jurdico o un falso derecho-lex injusta non est lex.

As, como lo ha puesto de relieve Arthur Kaufmann respecto de Alemania, el clsico


tpico del derecho injusto resultaba hacia fines del siglo XIX y principios del siglo
XX, slo un caso concebido tericamente, un caso de laboratorio, nunca antes

43
Este concepto, el de equidad, se perpetuar en el tiempo entre las doctrinas iusnaturalistas.
81

haba existido realmente. La lex corrupta devino real en las dictaduras de nuestro
siglo, ante todo en la dictadura del nacionalsocialismo, en la cual tcticamente se
dictaron leyes corruptas, delictivas, infames, inmorales y se exigi la observancia de
las mismas44.

La injusticia extrema (en palabras de Radbruch) llevada a cabo ciertos regmenes


de gobierno, obligaron a replantear la clsica tesis positivista de la separacin entre
derecho y moral, dando paso a su opuesto y, como inevitable consecuencia,
abriendo (o reabriendo) el inveterado debate en torno de la objetividad o no de la
moral, que deriv en el abandono de la tesis reductiva de las fuentes del derecho
(slo es derecho, la ley). Estas variaciones gravitaron grandemente sobre el
papel de los operadores del derecho (en especial del juez) sobre la determinacin
del derecho y, en consecuencia, sobre el tpico de la interpretacin.45

Para el iusnaturalismo, el derecho no est constituido slo por lo que as se ha


dispuesto por la sociedad o por sus autoridades, sino que hay algo jurdico
cognoscible que vale como tal aunque no se lo haya reconocido o dispuesto
socialmente.

Por supuesto que esa juridicidad indisponible, per se o proprio vigore, recibe una
fundamentacin o nombres muy diversos, incluso algunos fuertemente metafricos.
As mencionemos: el aristotlico dikaion phisikon, el romano ius naturale, el
escolstico derecho o ley natural, principios jurdicos o principles (Dworkin),
moral rights o derechos humanos (Nino), umbral de injusticia o injusticia
extrema (extremes Unrecht ist kein Recht.) (Alexy), bienes humanos bsicos
(Finnis), coto vedado (Garzn Valds), justicia (Villey), etc.

1. Las caractersticas de la teora de la Razn Prctica en


materia de interpretacin
(i) Apertura del Sistema Jurdico.

Estas corrientes coinciden en que existe un "Derecho superior", al que suele


llamarse "Derecho Natural", independiente y por encima del Derecho positivo de
los diversos pases (de la ley humana, "puesta" por el legislador, cuya existencia,
obviamente, no se niega).

Este "Derecho Natural" estara formado por un conjunto de normas y, sobre todo,
principios, que son morales, aunque los iusnaturalistas los califican de "Derecho",
pero Derecho en un sentido (Natural) distinto del Derecho positivo. En este
Derecho Natural, las normas y principios son "naturales", en el sentido de que su
fuente no es el legislador positivo, sino "la naturaleza", interpretada sta de muy
diversas formas (la naturaleza divina, en el iusnaturalismo cristiano-medieval; la
naturaleza racional del ser humano, segn el iusnaturalismo racionalista e ilustrado
del siglo XVIII.)

Sea como fuere, la invocacin de los iusnaturalistas a "la naturaleza" no alude


normalmente a la naturaleza fsica: no hacen referencia a propiedades identificables
en el espacio y en el tiempo y susceptibles de percepcin emprica, por los sentidos.

44
Kaufmann, Arthur, El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de l, en Rabbi-Baldi
Cabanillas, Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas tericas y metodolgicas ante la crisis
del positivismo jurdico, baco, Buenos Aires, 2000, p. 227.
45
Sobre estos extremos cfr, por todos, Vigo, Rodolfo L., Interpretacin jurdica (del modelo iuspositivista legalista
decimonnico a las nuevas perspectivas), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, esp. pp. 13-43.
82

Los iusnaturalistas, por el contrario, aluden a la naturaleza, pero entendida como


una instancia suprasensible, "trascendente" o "transnatural" (bien teolgica, bien
metafsica), de la cual no obstante, se predica su existencia real, aunque sea un
modo de existencia distinto de como existen los objetos corporales (los principios
del Derecho Natural proceden de una instancia que "existe" en el sentido, por
ejemplo, en el que segn Platn las ideas existen realmente en el "mundo de las
ideas", que es distinto del mundo sensible).

El Derecho Natural
est formado por

Un conjunto de normas y principios morales


Los iusnaturalistas
los califican de Derecho
en un sentido natural
diferente del Derecho positivo
Son naturales
(su fuente no es el legislador positivo)

La fuente de donde surgen en la naturaleza


se interpreta de diferentes maneras

Naturaleza divina (iusnaturalismo cristiano mediaval)

Naturaleza racional del ser humano (iusnaturalismo racionalista e ilustrado del siglo XVIII)

Esos principios son "verdaderos", en la medida en que reflejan, describen o


Principios.
expresan fidedignamente esa naturaleza de la cual derivan: los juicios morales son
pues susceptibles de ser calificados como "verdaderos" o "falsos" segn
correspondan o no con ciertos "hechos" morales objetivos a los que se arriba al
cabo de un esforzado trabajo intelectual: la razn es prctica porque ausculta la
realidad de la vida concreta de las personas y procura establecer los modelos ms
logrados; los mejores paradigmas, al tiempo que precisa los menos satisfactorios. A
partir de este trabajo se puede establecer lo mejor y lo peor de cada conducta, de
cada accin. Lo mejor es lo que, de modo breve, se puede llamar justo objetivo o
derecho natural.

Estos principios son entonces cognoscibles, en el sentido de que los seres


humanos podemos llegar a conocerlos. El medio o va de conocimiento del Derecho
natural depende de la rama de iusnaturalismo predominante, la revelacin divina y
la reflexin racional.

Los principios son "universales" en cuanto al espacio: se trata de principios y


normas vlidas en cualquier lugar del mundo (no slo para determinados pases o
sociedades) e "inmutables" o, mejor indisponibles, en cuanto al tiempo: se trata
de principios y normas vlidas en cualquier momento o poca histrica.
83

Esta tesis, es en realidad, una tesis acerca de la justicia, es una tesis de filosofa
moral: los iusnaturalistas llaman "Derecho (Natural)" 46 a los "derechos" morales
ms bsicos en los que radica lo justo y a los principios.
Por ejemplo nadie puede alegar su propia torpeza; nadie puede contradecir sus
propios actos; no se admite el enriquecimiento ilcito; nadie puede estar obligado
a cumplir lo imposible; los contratos deben cumplirse de buena fe.

Tanto los derechos como los principios aparecen tanto en las circunstancias de la
vida como en los textos positivos (constitucionales o infraconstitucionales)- asumen
la modalidad de razones para el obrar por parte de la sociedad, de donde, como
explica Zagrebelski, no puede existir una ciencia sobre su articulacin, sino una
prudencia en su ponderacin47.

La ponderacin de los principios, presupone que los dos principios involucrados


sean interpretados en el sentido de que las clases de supuestos de hecho regulados
por ellos se superpongan slo parcialmente (antinomia parcial-parcial). Asimismo, la
ponderacin, consiste en el establecimiento de una jerarqua axiolgica entre los
principios de que se trate.

(ii) Para que un orden normativo humano (positivo) sea Derecho es necesario
que sea moralmente justo.

Los iusnaturalistas no niegan la existencia del Derecho positivo; pero si un


ordenamiento jurdico positivo no concuerda con el Derecho Natural entonces
simplemente estamos ante un "Derecho (positivo) injusto". El Derecho positivo slo
es verdadero Derecho, si no viola gravemente los principios ms bsicos del
Derecho Natural. Es decir, ese ordenamiento injusto sera una simple "apariencia
de Derecho" o una "corrupcin" del Derecho, pero no autntico Derecho.

Por ello, lo que sea Derecho se determina (entre otras cosas) en funcin de la
justificacin moral de sus normas, o sea, de su adecuacin a ciertos principios
de justicia llamados "Derecho Natural"). Para que una norma sea jurdica no
basta con que sea dictada por el rgano jurdicamente competente, mediante el
procedimiento jurdicamente establecido, etc.: adems, esa norma tiene que ser
moralmente justa, porque si no lo es, no es Derecho.

(iii) Valoracin de la realidad de las cosas.

En este punto, la cita de Michel Villey es ilustrativa, a partir del clebre paso romano
atribuido a Paulo, segn el cual regula est quae rem queae este breviter enarrat.
Non ex regula jus sumatur, sed ex jure quod est regula fiat (La esencia de la regla
es enunciar brevemente una cosa preexistente. El derecho no debe extraerse de la
regla, sino que del derecho que preexiste, debe extraerse la regla)48.
Para la filosofa de la Razn Prctica la realidad de los hechos es vital a los fines
de la determinacin del derecho. Existe una realidad previa que me indica algo a
partir de lo cual puedo ir configurando el ius de cada quin.

Ciertamente, la realidad no es todo ni, menos, lo nico con lo que se cuenta en el


proceso interpretativo, por cuanto el ser humano ha ido, por generaciones y en el

46
Entre otros: derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad, a la vida en sociedad, a la resistencia
frente a la opresin... y tambin, para los iusnaturalistas racionalistas liberales de la Ilustracin, el derecho de
propiedad privada.
47
Zagrebelski, Gustavo, El derecho dctil, Trotta, Madrid, 1995 (del italiano por M. Gascn Abelln), p. 124.
48
Digesto, 50, 17, 1.
84

contexto de la cultura en la que se encuentra, dotndose de un sistema que facilita


dicha bsqueda. Pero su importancia es insoslayable.

(iv) La puesta en correspondencia de Ser y deber ser.

Como hemos sealado, para la concepcin positivista, el criterio general se funda


en la mera aplicacin, en tanto que la interpretacin se reduce a casos
excepcionales y, en definitiva, despreciables.
Para el iusnaturalismo lo que se advierte es una verdadera y necesaria
determinacin o, mejor, concretizacin de la norma en el caso, de forma que,
por una parte, aqulla se recrea en ste y, por otra, el caso es comprendido
por la norma.

La norma es reelaborada en funcin del caso, esto es, a la luz de sus datos propios
y ms caractersticos, en un camino de ida y vuelta, como expresa Karl Engisch,
en el que el resultado jams puede ser una aplicacin mecnica, lgica o formal de
la norma a la situacin examinada, sino un ajustamiento recproco entre ambos
elementos como consecuencia de la prudente valoracin o ponderacin de ellos por
parte del intrprete.

A juicio del catedrtico Arthur Kaufmann, el derecho emerge como una


El Derecho a una
correspondencia entre el "deber ser" de las normas y el "ser" de la situacin vital, de correspondencia.
modo que "slo donde la norma y la situacin concreta de la vida, "deber ser" y
"ser", uno y otro sean puestos en correspondencia, se origina el derecho real (...). El
derecho es una correspondencia; as la totalidad del derecho no es un complejo de
artculos, ni una unidad de normas, sino una unidad relacional. Unidad relacional,
correspondencia, significan, sin embargo, analoga.

Dicha igualacin de naturaleza analgica se concreta por medio de la interpretacin.


Ello as porque la indagacin del sentido jurdico de la norma no radica, como cree
la teora del mtodo tradicional, slo en la ley, en los conceptos legales abstractos y,
por ello, vaciados de sentido (...) El sentido de la ley, nunca se deja descubrir sin el
sentido, sin la naturaleza de la situacin vital que se juzga. De ah, que el sentido de
la ley, no sea nada firme, que cambie -a pesar de que el tenor literal permanezca
igual con las situaciones vitales49.

49
Cfr Betti, Emilio, Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, EDERSA, Madrid, 1975 (del italiano por J. L.
de los Mozos), p. 48 y 77, entre otras.
85

2. Los cnones interpretativos iusnaturalistas y su empleo


por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema
(i) Directriz de la epikeia griega.

Aristteles conoca los lmites del espritu humano: a cada mbito de


conocimiento corresponde un determinado grado de certeza. Reconoci los
lmites de la ciencia jurdica, que no arriba sino a conocimientos vagos y provisorios,
no aptos para las necesidades prcticas del jurista; y tambin reconoci los lmites
de las leyes escritas no atribuyndoles un valor absoluto, ni la autoridad soberana.

En la tica Nicomaquea50 (V, 10) y en la Retrica (Y, 13, 11 y sigs.), se encuentra la


clebre teora de la equidad o epikeia. La equidad, sobrepasando desde ciertos
aspectos a la justicia es algo as como una super-justicia, la plena realizacin de la
igualdad. La justicia se encuentra en el principio de la ley, pero al trmino del
proceso de elaboracin del derecho, se la encuentra nuevamente en el oficio de
correctivo de la ley escrita.

Para Aristteles "la ley es siempre un enunciado general", por lo que "slo toma en
consideracin los casos que suceden con ms frecuencia, sin ignorar, empero, los
posibles errores que ello pueda entraar". Estos errores son debidos a la "la
naturaleza de las cosas, ya que, por su misma esencia, la materia de las cosas de
orden prctico reviste un carcter de irregularidad". En este contexto, concluye el
autor, si se planteara un caso que no alcanza a ser captado por la generalidad de la
norma, "se est legitimado para corregir dicha omisin a travs de la interpretacin
de aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en este
momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en
cuestin"51.

El recurso a la epikeia, es constante tanto en los tribunales inferiores52 como en la


Corte Suprema53. En lo que concierne a sta ltima, el mencionado caso Vera
Barros ofrece una interesante sntesis del funcionamiento de esta directriz.

Para el Tribunal, "concurre en el caso una circunstancia especial, no contemplada


especficamente por la ley pero que no escapa al sentido ltimo que anima a sta: la
actora no slo se limit a convivir con el causante por un perodo superior al mnimo
exigido por la ley, sino que, desde 1970, cuid a ste de la enfermedad que padeca
(arterioesclorosis cerebral), a la cual debe sumarse la prdida progresiva de la
visin (...). Dicha conducta, a la que debe agregarse (...) que, con anterioridad, y a
raz del fallecimiento de su madre, la peticionante debi abocarse al cuidado de sus
hermanos menores, imposibilit a sta el desarrollo de actividades laborales ajenas
a las especficas del hogar, lo que, a la postre, deriv en la imposibilidad de contar
con una preparacin adecuada para acceder al mercado de trabajo y en la
dependencia econmica respecto de su padre y hermanos" (consid. 8).

Sobre tales bases, si bien la actora no cumple uno de los requisitos exigidos por la
ley (tiene casi 49 aos), dicho incumplimieno "acontece por un margen mnimo que
no puede, en el caso, y en virtud de las razones anteriormente expuestas, ser
50
tica Nicomaquea, V, 10, 2.
51
Aristteles, tica a Nicmaco, 1137 b 15-1137 b 25. Se ha seguido la traduccin francesa de J. Tricot ,Vrin,
Pars, 1983, p. 267 (nfasis aadido).
52
Cfr causas Dalera, Juan Manuel (CNCiv., sala F, 17/8/95 y su remisin al Dictamen del Fiscal ante la
Cmara, Dr. Carlos R. Sanz), o T., J. A. s/adop. Plena (CCiv. y Com. Prov. Santa Fe, 21/12/95, confirmatoria de
la resolucin del juez de Primera Instancia Carlos A. Gonzlez).
53
Cfr, entre otras, la citada causa Seguir Dibb; Vera Barros, Rita Esther, sent. del 14/12/93 (Fallos: 316:1025) o
Leiva, Luis, sent. del 14/3/95.
86

valorado restrictivamente (Fallos: 302:1284). Por ello, parece plausible realizar al


sub lite una aplicacin equitativa de ese aspecto del precepto, en aplicacin del
criterio de esta Corte segn el cual no es siempre mtodo recomendable el atenerse
estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espritu que las nutre es lo que
debe rastrearse en procura de una aplicacin racional, que avente el riesgo de un
formalismo paralizante..." (consid. 11. nfasis aadido).

(ii) Directriz del control de constitucionalidad de las leyes.

En las constituciones contemporneas se observan sistemas de control de


constitucionalidad de las leyes de las formas ms diversas. Encontramos, por
ejemplo, un control a priori o a posteriori, o sea, antes o despus de la promulgacin
de las leyes; el control concreto (o difuso), hecho por el juez ante de un caso, o
abstracto (o concentrado), el cual se hace directamente sobre el texto de la ley. Sin
embargo, lo que importa en relacin al constitucionalismo es la existencia de un
control externo al Poder Legislativo, preferentemente ejercido por un rgano neutral.

Mediante el control de constitucionalidad los jueces pueden declara una ley inviable Control de
constitucionalidad.
para resolver el supuesto bajo estudio, remitindose a otra ley, de rango superior,
que, obviamente, comprende a aquella. Si bien se advierte una inaplicacin del
texto examinado, sta no se realiza en virtud de una valoracin de factores
extranormativos, sino a partir de una puesta en correspondencia entre aquella
norma y un texto constitucional, naturalmente, siempre en conexin con las
circunstancias de la causa.

Los principios reconocidos por la Constitucin ayudan a superar las dudas


interpretativas, antinomias y lagunas, con una fuerza vinculante. No obstante estos
no se estructuran segn una jerarqua de valores, si as fuere, nos dice Zagrebelsky,
se producira una incompatibilidad con el carcter pluralista de la sociedad.

La tesis de Gustavo Zagrebelsky es la del funcionamiento del sistema jurdico


moderno sobre normas de principio que dan la impresin como si rigiese un
derecho natural. El citado autor nos dice As pues, cabe decir en sntesis que la
Constitucin no es derecho natural sino la manifestacin ms alta del derecho
positivo. Sin embargo, dado que el derecho constitucional se presenta no como la
voluntad de una parte que se impone sobre la otra, sino como expresin de un
equilibrio objetivo (), la relacin entre la ley [ley constitucional incluida] y la
Constitucin se aproxima a la relacin entre ley y derecho natural.54

A juicio del autor, las actuales circunstancias polticas y el secularismo comnmente


aceptado haran del reconocimiento de la esencia natural de estos principios algo
inaceptable. En efecto, [l]a confirmacin poltica de la naturaleza de estas normas
[constitucionales de principios] est en el hecho de que, por lo general, las
constituciones se aprueban, si no por unanimidad, al menos por amplsima mayora
(), se podra decir que las constituciones reflejan el orden natural histrico-
concreto de las sociedades polticas secularizadas y pluralistas, en las que,
precisamente por ello, no poda proponerse de nuevo un derecho natural con
fundamento teolgico ni racionalista55.

Concebidos como perfeccionamiento del ordenamiento jurdico, los principios


Principios.
segn la teora positivista, los principios desempean una funcin en la prctica del
derecho. Sin embargo, esta concepcin no solo es parcial, como se dir de
inmediato, sino que encierra adems, la intrnseca contradiccin de asignar a las
normas de mayor densidad de contenido los principios- una funcin puramente
54
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia., [trad. Marina Gascn], Madrid: Trotta,
1995. p. 116.
55
ZAGREBELSKY, GUSTAVO, op. cit., p. 115.
87

accesoria de la que desempean las normas cuya densidad es menor las reglas-.
Esto deriva del persistente prejuicio de pensar que, en realidad, las verdaderas
normas son las reglas, mientras que los principios son un plus, algo que slo es
necesario como vlvula de seguridad del ordenamiento. Una vez ms, el
positivismo se revela como una ideologa distorsionada en el campo del derecho.56

En sntesis, la tesis de la Zagrebelsky, puede denominarse como una versin


moderada acerca de la aceptacin del derecho natural en nuestro sistema de
fuentes.
El control de constitucionalidad constituye un verdadero equilibrio entre los
poderes del Estado, en el sentido de que el poder Judicial no acepta una
condicin de mero aplicador de normas creadas por el poder legislativo; sino
que se afirma como un poder igual y no dependiente del legislativo, asumiendo
tambin su funcin de control de los actos legislativos y, adems, de creacin
del propio derecho.

En el clebre fallo Marbury v. Madison, la Suprema Corte de los Estados


Unidos de Norteamrica, fundada en los principios de supremaca constitucional y
republicano, sent las bases de la facultad judicial de controlar la constitucionalidad
de las normas infraconstitucionales, razonando que, si la Constitucin es
jerrquicamente superior e inmodificable por los poderes constituidos, los tribunales
deben abstenerse de aplicar disposiciones normativas que la contraren,
sencillamente porque el acto legislativo contrario a la Constitucin no es ley57.

Anlogamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina fund en 1888,


veinticinco aos despus de su instalacin, las bases de la jurisdiccin
constitucional por la va pretoriana cuando en el fallo Procurador Municipal c/
Doa Isabel A. de Elortondo s/ expropiacin58 afirm: es elemental en nuestra
organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los
Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a
su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si
guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en
oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderadora, uno de los fines
supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores
garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la
Constitucin, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes pblicos.

Con la reforma constitucional de 1994, la incorporacin al texto constitucional de la


accin de amparo (en sus mltiples variantes), signific la consolidacin de la
tendencia jurisprudencial de la Corte en el sentido de la admitir como medio idneo,
ya sea bajo la forma del amparo, la accin de mera certeza o el juicio sumario en
materia constitucional, el mecanismo de control de validez constitucional de las
normas para prevenir o impedir las lesiones de derecho de base constitucional.

En Vizzotti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido59 la Corte Suprema no


slo se limit a declarar inaplicable una norma, sino que fue ms all y cre en
sentido positivo una proposicin normativa, sustituyendo la norma invlida y
ajustando el sistema normativo infraconstitucional a los requisitos de coherencia
constitucional. En esta causa, la Corte consider que la limitacin a la base salarial
de la indemnizacin por despido sin justa causa -art. 245, prrafos 2 y 3, ley de
contrato de trabajo 20.744- slo debe aplicarse hasta el treinta y tres por ciento de
la mejor remuneracin mensual normal y habitual computable, pues lo contrario
56
dem., p. 117.
57
Suprema Corte de los EEUU, Marbury v. Madison, 5 U.S. 137.
58
Fallos 33:162.
59
CSJN, 14/09/2004.
88

significara consentir un instituto jurdico que termina incumpliendo con el deber


inexcusable del art. 14 bis de la Constitucin Nacional, acerca de que el trabajo
gozar de la proteccin de las leyes y que stas asegurarn al trabajador proteccin
contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor, contrariando el
principio de razonabilidad del art. 28 de la Ley Suprema. Asimismo afirm que no
resulta razonable, justo ni equitativo que la base salarial prevista en el art. 245 de la
ley de contrato de trabajo 20.744 pueda verse reducida en ms del treinta y tres por
ciento, por imperio de lo dispuesto en los prrafos 2 y 3 de la citada disposicin,
concordando esta pauta de razonabilidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la
presin fiscal excede el sealado porcentaje. La jurisprudencia sentada no slo fue
de inmediato aplicada por los tribunales laborales, sino que, a pocos meses de su
dictado la autoridad tributaria nacional emiti un dictamen tcnico referido a cmo
deba tratarse impositivamente a esta nueva escala indemnizatoria, identificndola
en tal sentido con aquella que prev expresamente la Constitucin de la Nacin
Argentina.

No obstante, no debe dejar de sealarse que en el sistema constitucional argentino


(tal como es interpretado por la Corte Suprema de Justicia), los tribunales judiciales
no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto,
es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la
aplicacin de las normas supuestamente en pugna con la Constitucin.

(iii) Directriz teleolgica.

Mediante esta directriz se procura desentraar el fin de la norma, esto es, su


sentido; ratio o los intereses que busca lograr, de donde la doctrina tambin la ha
denominado directriz teleolgica-objetiva60.

Al respecto, cabe ponderar que si bien los fines de la ley vienen dados por el
legislador histrico, no resulta menos contrastable que las normas ostentan su
propia racionalidad y que sta, con el transcurso del tiempo y la inevitable
mudanza del contexto que la vio nacer, adquiere una inevitable identidad propia
de modo que no debe sorprender, como expresaba Sebastin Soler, que aqullas
cobran vida propia y autnoma y, de tal modo, devienen, segn palabras de
Radbruch, ms inteligente que el legislador61.

En definitiva, como ya fue puesto de resalto por el Chief Justice de la Suprema


Corte de Justicia de los Estados Unidos Marshall a propsito de la Carta Magna de
ese pas, no debemos olvidar jams que es una Constitucin la que estamos
interpretando; una Constitucin destinada a resistir pocas futuras y
consiguientemente a ser adaptable a las variadas crisis de los asuntos humanos62,
por lo que, en contacto con realidades dismiles (y de ah la presencia de esta
directriz en el horizonte del iusnaturalismo de cuo prctico-prudencial), el texto
puede tener una virtualidad diversa de la querida por el legislador histrico.

El contenido de la finalidad de la norma varia, segn se tenga presente, cuanto


menos, un cudruple orden de consideraciones en los que la relacin norma-caso
es crecientemente presente: a) el fin concreto del precepto; b) el fin general de la
materia o institucin regulada; c) el fin genrico del derecho y d) el fin de la sociedad
en que el precepto se aplica63.

60
Rodrguez Molinero, Marcelino, Introduccin a la ciencia del derecho, Cervantes, Salamanca, 1991, pp. 230.
61
Cfr Soler, Sebastin, La Interpretacin de la ley, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 123.
62
Cfr Suprema Corte de los Estados Unidos, causa Mac. Culloch v. Maryland, 4 Wheat 314, 407.
63
Rodrguez Molinero, nota 111, pp. 230-231.
89

La jurisprudencia, es prdiga en la materia, as Otra familia de fallos de la Corte Fallos.


Suprema sostiene el punto de vista de privilegiar en la interpretacin de las normas
a su espritu y a sus fines (CSJN, Fallos, 324:2885), debiendo preferirse la que
favorece, y no la que dificulta tales fines perseguidos por ellas (CSJN, Fallos,
311:2751 y 312:111).

En particular, tratndose de la Constitucin, es misin del exgeta consagrar la


interpretacin que mejor asegure los grandes objetivos para los que fue dictada
(CSJN, KOT SRL, Fallos, 241:291).

En Chocobar, por ejemplo, (CSJN, Fallos, 319:3264), la Corte hizo suyas las
palabras de Marshall en Mc Culloch vs. Maryland, es una Constitucin lo que
estamos interpretando: una constitucin est concebida para proyectarse hacia el
porvenir, y en consecuencia, para adaptarse a las distintas crisis de los asuntos
humanos (CSJN, Fallos, 319:3267, consid. 14). Es la propuesta de una
interpretacin maleable de la ley suprema, en funcin de las necesidades del
presente. Con ello empalma la directriz de Municipalidad de Buenos Aires: La
obra genuina de los intrpretes, y en particular de los jueces, es permitir el avance
de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no contradiccin,
teniendo en cuenta, entre otros factores, a la dinmica de la realidad (CSJN,
Fallos, 320:2701; dictamen del Procurador General, punto V, compartido por la
Corte, y cita de Fallos, 320:875).64.

Otras sentencias de la Corte Suprema privilegian una exgesis especializada, y


no simplemente gramatical, de las palabras de la norma. As, puede leerse que por
encima de lo que las leyes parecen expresar literalmente, es propio de la
interpretacin indagar lo que ellas dicen jurdicamente (CSJN, Echavarra c.
Instituto de Obra Social, Fallos, 324:3602, consid. 4, con mencin de Fallos,
312:l6l4 y 318:979, entre otros). Aade el Tribunal que un precepto legal no debe
ser aplicado ad literam, sin una formulacin circunstancial previa, conducente a su
recta exgesis jurdica, porque de lo contrario se corre el riesgo de arribar a una
conclusin irrazonable (CSJN, Fallos, 308:1861). Interesa averiguar qu es para la
Corte Suprema una interpretacin jurdica. En definitiva, explica, No se trata en el
caso de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espritu, a
sus fines, y en especial, al conjunto armnico del ordenamiento jurdico y los
principios fundamentales del derecho, en el grado y jerarqua en que stos son
valorados por el todo normativo. (CSJN, Echavarra c. Instituto de Obra Social,
Fallos, 324:3602, consid. 4, con mencin de Fallos, 312:111 y 319:840. V. tambin
Fallos, 324:2934). En este veredicto, segn puede apreciarse, la interpretacin
jurdica es una compleja y difcil amalgama de interpretaciones voluntarista,
teleolgica y sistemtica u orgnico-armonizante de la norma.65

(iv) Directriz de Autoridad.

Mediante esta directriz se procura mantener el significado de un texto o de una


determinada relacin jurdica de conformidad, con lo que fuera fijado en un anterior
precedente (interpretacin judicial), o por parte de la doctrina (interpretacin
doctrinaria).

Este argumento constituye un recurso que remite a una tradicin de ideas que se
reputan verdaderas o, cuanto menos, persuasivas. Como seala Viehweg a
propsito de su aplicacin en la Antigedad y durante el Medioevo, con la cita de
un hombre se hace referencia a un complejo de experiencias y de conocimientos
humanos reconocidos, que no contiene slo una vaga creencia, sino que garantiza
64
Sags, Nstor Pedro. Interpretacin constitucional y alquimia constitucional. (El arsenal argumentativo de los
Tribunales Supremos), pag.160.
65
Sags, Nstor Pedro. Obra citada, pag.156.
90

un saber en el sentido ms exigente. De ah que la referencia al saber de los


mejores y ms famosos se encuentra tambin llena de sentido66.

Nuestra Corte Suprema lo ha empleado mediante el recurso a ciertos autores


y a travs de la cita de algunos tribunales.

As, en lo que concierne a los autores, los nombres han sido, en lneas generales,
de notables constitucionalistas argentinos o del derecho comparado, en especial,
norteamericanos. Entre ellos, el ms citado ha sido y aun lo es- Joaqun V.
Gonzlez y su clebre Manual de la Constitucin Argentina67, aunque tambin son
frecuentes las remisiones a Jos M. De Estrada68 y, ms recientemente, Juan A.
Gonzlez Caldern69, en tanto que, entre los doctrinarios del derecho comparado, se
destacan Marshall, Story, Cooley, Madison, Willoughby y, ms recientemente,
Tribe70.

Por su parte, en lo relativo a los tribunales, el cuerpo por antonomasia al que la


Corte ha acudido fue la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, toda vez
que sta basada en el derecho federal Americano, que es nuestro propio derecho
constitucional, tiene importancia decisiva entre nosotros71. Sin embargo, desde la
incorporacin del denominado Pacto de San Jos de Costa Rica a nuestro
ordenamiento, la Corte ha dicho que la interpretacin de aqul convenio debe
guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
pues uno de los objetivos de sta ltima es, justamente, la interpretacin de dicha
pacto72. De igual modo, algunos jueces han sealado a propsito de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos -rgano de existencia anterior al citado Pacto
pero que ha sido ratificado por ste como instancia inicial y obligatoria de todo
reclamo que se origine como consecuencia de aqul- que ms all de que los
jueces de un Estado parte no estn obligados a ceir sus decisiones a lo
establecido en los informes emitidos por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, existe el deber de tomar en consideracin su contenido73.

(v) Directriz de la aequitas romana y Directriz de la aequitas judeo-cristiana.

En Roma, la equidad (aequitas), es sinnimo de derecho (ius). Como expresa De


los Mozos con cita de Max Kaser, "iustum, aequum y legitimun son simples matices
del concepto unitario de lo que es conforme a derecho"74 y que, como ensea
Alvaro DOrs, es formulado por los que saben de lo justo: por los iuris prudentes"75.

El empleo de la nocin de equidad definida en clave romana es por dems vasto en


la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin76.

66
Viehweg, Theodor, Tpica y jurisprudencia, Taurus, Madrid, 1964, p. 67.
67
Cfr Fallos: 186:170; 205:614; 320:619 y su cita; 329:1092, sus citas y otros.
68
Cfr, entre otros, Fallos: 186:170; 205:614 y muchos otros.
69
Cfr Fallos: 323:2256, entre otros.
70
Cfr, entre otros, Fallos: 205:614; 247:646, sus citas y muchos otros.
71
As, Fallos: 33:162; 313:1513; 329:1092, sus citas y muchos otros.
72
Cfr: Fallos: 315:1492, voto de la mayora; 321:3555, voto de los jueces Boggiano y Bossert, entre otros.
73
Fallos: 321:355 y muchos otros.
74
De los Mozos, Jos L., Derecho y equidad, en Metodologa y ciencia en el derecho privado, EDERSA, Madrid,
1977, p. 327.
75
DOrs, lvaro, Derecho Privado Romano, Eunsa, Pamplona, 1986, p. 43.
76
Cfr en relacin a la jurisprudencia ms reciente: Antequera, Alberto, sent. del 6/6/85 (Fallos: 307:862);
Marotta, Ricardo, sent. del 17/5/88 (Fallos: 311:767); Motor Once S.A.C. e I., sent. del 9/5/89 (Fallos: 312:659);
Fitam S.A.I.C.F.I, sent. del 25/9/90 (Fallos: 313:943); Garca Vzquez, Hctor, sent. del 22/12/92 (Fallos:
315:2980); Ruiz Orrico, Juan, sent. del 24/5/93 (Fallos: 316:1025); Bravo, Aldo, sent. del 13/3/95; Sosa,
Oscar, sent. del 4/11/97 (voto del juez A. Vzquez); Lavenia, Alicia, sent. del 16/12/97, entre otras. Cfr
asismismo, el voto en disidencia de los jueces Barra y Cavagna Martnez en Tecnobra S.A.C.I.C.I.F, sent. del
20/4/93 (Fallos: 316:729).
91

As, por ejemplo, en el caso Ruiz Orrico, Juan c/ Estado Nacional (Ministerio
de Salud y Accin Social) s/ cobro de pesos 77 del ao 1993, que vers sobre el
cobro de indemnizacin por rescisin de un contrato administrativo (desistimiento de
obra), la Corte ratific la existencia del principio de la integralidad de la reparacin, y
a su morigeracin por aplicacin de principios de equidad, en tanto dijo que en el
caso no corresponde aplicar ciegamente la nocin de la reparacin plena, cuando
ello conduce a situaciones abusivas tales como la del locador que no ha sufrido el
perjuicio o lo ha padecido en menor medida que aquella que se desprendera de
una mera aplicacin mecnica de la idea de dao indirecto o utilidad no alcanzada.
En suma, el reconocimiento de la indemnizacin debe atender a las circunstancias
de cada caso (Fallos: 296:729) a fin de recomponer, con equidad, la situacin del
contratista que ha invertido su trabajo y su capital para obtener una utilidad
razonable y que ve frustrada su ganancia a raz del desistimiento.

En ciertos fallos, la Corte exige que la aplicacin de las normas sea realizada
equitativamente ya que hacer justicia no importa otra cosa que la recta
administracin de lo justo en concreto, conforme a los hechos y situaciones reales
que se presentan (CSJN, Gucciardo, Fallos, 321:865, consid. 5, con cita de
Fallos, 308:1978).

Con el advenimiento en Roma de la tradicin judeo-cristiana, se advierte una


progresiva prdida de autonoma de la jurisprudencia, como consecuencia, entre
otras razones, de la creciente moralizacin del ius o aequitas debida, de forma no
exclusiva aunque s preponderante, a la influencia de la tradicin judeo-cristiana.

En este contexto, la equidad muta de contenido, pues emerge como la correccin,


ya no de la ley segn se vio que ocurra en Grecia, sino del ius.

En cuanto concierne a la idea de equidad judeo-cristiana, es probablemente Javier


Hervada quien con mayor pulcritud ha sistematizado el alcance de este concepto. A
su juicio:

La equidad radica en una relacin de justicia cuyo deber atempera y cuyo


derecho acomoda, en consideracin a lo postulado por las circunstancias del
caso, a causa del bien comn o de las leyes generales que regulan las
relaciones humanas.

En esta perspectiva, expresa que la atemperacin de lo debido puede tener


Causas de la
diversas causas. Unas veces procede de la benignidad o de la misericordia, como atemporacin de
ocurre cuando las penas que en justicia son debidas se alivian o se perdonan (v. gr. lo debido.
indulto); otras veces su causa es la solidaridad humana (moratoria en los pagos, por
ejemplo); otras procede de la moderacin necesaria para que el rigor de la justicia
no dae otros valores no menos importantes (v. gr., inembargabilidad del patrimonio
familiar), etc.78. Por su parte, aade el autor que existen otros casos en los que, no
siendo posible satisfacer el derecho, la equidad lo acomoda a las circunstancias
particulares, dndose una cierta satisfaccin, que cancela la deuda correctiva. Aqu
la deuda no es atemperada, porque la deuda de estricta justicia queda de suyo en
suspenso por la imposibilidad de satisfacer el derecho (nadie est obligado a hacer
lo imposible).

El Alto Tribunal de nuestro pas registra un no menor empleo de la tercera acepcin


Fallos
de la voz equidad. Esta apelacin hunde sus races prcticamente en los inicios nominativos.
mismos del funcionamiento de la Corte, pues ya se observa en la causa de Fallos:

77
Fallos: 316:1.025.
78
Hervada, Introduccin crtica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 6, p. 70.
92

5:459, precedente al que el Alto Tribunal se remite en no pocas ocasiones.


Conforme de modo ms reciente: Consoli, Prspero, sent. del 19/12/91 (Fallos:
314:1881); Ojer Gonzlez, Jos M., sent. del 22/12/92 (Fallos: 315:2984);
Consultores Tcnicos Arturo Bignoli y Asoc. S.A., sent. del 22/12/93 (Fallos:
316:3156); Fernndez, Denis, sent. del 20/8/96; G., C. H., sent. del 21/8/97.

Veamos causa Scilingo79 de la Cmara Nacional en lo Criminal y


Ejemplo: Fallo
Correccional conden tanto al actor, cuanto al Sr. Julio Csar San Martn Aguiar, a caso: Scilingo.
la pena de un ao de prisin de ejecucin en suspenso como coautores del delito de
estafa, sentencia de la que fueron notificados en la defensora oficial, en la que
ambos haban constituido domicilio.

En su recurso extraordinario deducido in forma pauperis, el Sr. Scilingo relata la


existencia de un conjunto de irregularidades cometidas durante la tramitacin de la
causa y que explican la extemporaneidad de la apelacin ante la Corte. Ante ello, la
mayora acoge el planteo del reclamante y aade que sin embargo, por un
elemental principio de equidad corresponde extender los efectos de este
pronunciamiento al co-condenado Julio Csar San Martn Aguiar, que tambin fue
notificado en el domicilio constituido en la misma defensora, sin que exista
constancia alguna de su suerte pues, de no seguirse este criterio, se llegara a la
consecuencia inadmisible de que pese a existir respecto de ambos condenados
idntica afectacin de la defensa en juicio, slo fuese reparado el vicio respecto de
uno de ellos.

(vi) Directriz del derecho natural.

Como se ha visto ya extensamente, bajo esta directriz se suele apelar a ciertos


criterios de objetividad que es posible discernir en el contexto de las concretas
relaciones de ndole jurdica en las que se hallan inmersas las personas en la vida
social y que, como razonan Ballesteros y Cotta, procuran discernir esos datos
permanentes y constantes del fenmeno jurdico que hacen a las condiciones ms
bsicas del vivir humano80.

Sin embargo, como sucede asimismo con el argumento o directriz por los
principios, segn se ver a continuacin, es por dems frecuente que la gran
mayora de tales soluciones resulten finalmente incorporadas al ordenamiento
jurdico, en cuyo caso estos argumentos, se transforman en un canon de naturaleza
interpretativa, ya que la positivacin del criterio previamente discernido por la
doctrina o, en la gran mayora de los casos, por la jurisprudencia, deviene el punto
de partida desde el cual el exegeta debe interpretar.

Segn se anticip, el argumento por el derecho natural puede ser examinado


desde una doble perspectiva: a partir de la naturaleza de las cosas y desde la
mirada de la naturaleza humana.

La primera apunta a discernir la dimensin de objetividad que anida en


cada relacin jurdica a partir del examen de las cosas o bienes que tienen
por objeto a aquellas.
A su vez, la segunda procura desentraar esa dimensin de objetividad a
partir de las exigencias bsicas o fundamentales de la persona.

79
Causa Scillingo, Adolfo F., sent. del 6/5/97.
80
Cfr Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, El derecho natural como ncleo de racionalidad del derecho, en Rabbi-
Baldi Cabanillas, Renato, Las razones del derecho natural. Perspectivas tericas y metodolgicas ante la crisis del
positivismo jurdico (coord.), baco, Buenos Aires, 2000, p. 18.
93

Segn se ha sealado, si una solucin de este tipo se incorpora al sistema, el


argumento en cuestin pasa de ser productivo a interpretativo, tal lo acontecido,
por ejemplo, con el estndar del equilibrio en las prestaciones, el que se origina en
la naturaleza de las cosas, en tanto se basa en el sentido objetivo de que una
relacin jurdica no puede fundarse sobre la manifiesta desigualdad de sus
trminos, pas en un momento preciso (a raz de la sancin de la ley 17.711) a
integrar nuestro ordenamiento jurdico a travs de los artculos 954, 1071 o 1198,
entre otros.

(vii) Directriz de los principios81

La estructura lgica de los principios se distingue del de las reglas porque no hay
hecho condicionante. Los principios no imponen obligaciones absolutas sino
obligaciones prima facie que pueden ser superadas o derogadas por obra de
otros principios.

En cuanto a la posicin de los principios en el ordenamiento hay que insistir en que


los principios son normas que sirven de fundamento o justificacin de reglas
(fundamento de una multiplicacin de reglas) y que los principios parecen no
requerir a su vez de fundamento o justificacin, ya que son percibidos como obvios,
autoevidentes o como intrnsecamente justos.

En el plano de la aplicacin de los principios lo determinante no es, como con las


reglas, la validez o invalidez del principio, sino, como expresa Dworkin, la
dimensin de peso de ste el cual, bajo ciertas condiciones, prevalecer sobre
otro y viceversa.

A fin de resolver la aplicacin de un principio o la precedencia entre stos, se apela


a la teleologa de aquellos; a su razonabilidad o proporcionalidad.

Para establecer la jerarqua axiolgica, el juez no valora los dos principios en


abstracto. La jerarqua establecida entre los principios en conflicto es una jerarqua
mvil, mutable, dependiendo de los casos concretos.

Los principios tienen distintos usos, en la produccin, en la interpretacin, y en la


integracin del derecho. Los principios se usan, sobre todo en la tesitura
tradicional, en la integracin del derecho para colmar lagunas. Los principios
cumplen otras funciones, tanto en el argumento universalizador como en el llamado
argumento consecuencialista. En el argumento universalizador porque a falta de
disposicin expresa, el intrprete se obliga a explicar o motivar en todos sus
extremos la premisa base de su razonamiento para que pueda ser utilizada en otros
casos similares. En el argumento consecuencialista desarrollado por MacCormick,
el intrprete decide sobre el caso difcil apoyndose en un principio que tome en
cuenta las consecuencias del fallo, no referidas exclusivamente a finalidades de
utilidad sino vinculadas con valores como el bien comn o la justicia. Como sostiene
Alexy, los principios son criterios de optimizacin del sistema jurdico82.

Muchos fallos de la Corte advierten, en efecto, que el intrprete no sea indiferente


respecto del resultado de su labor, y que acte sin tener en cuenta el contexto social
en que tal resultado fue previsto originariamente y habr de ser aplicado al
momento de la emisin de un fallo judicial (CSJN, Fallos 324:2153, Sosa,
dictamen del Procurador General, punto III, compartido por la Corte).

81
Principios: son normas que sirven de fundamento o justificacin de reglas que parecen no requerir a su vez de
fundamento o justificacin, ya que son percibidos como obvios, autoevidentes o como intrnsecamente justos.
82
Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp.
81-172.
94

La regla ms comn indica que en la interpretacin de las normas no debe Fallos.


prescindirse de las consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas
constituyen uno de los ndices ms seguros para verificar su razonabilidad y su
coherencia con el que sistema en que est engarzada la norma (CSJN, Fallos,
324:2107, Bustos, consid. 7, con mencin de Fallos, 307:1018 y 2200). De modo
especial, la Corte ha dicho que ella no puede prescindir de las consecuencias
sociales de sus decisiones, ni de la realidad que la precede. Es esta realidad, insiste
el Tribunal, laque rige como principio de interpretacin de la constitucin nacional
(CSJN, Fallos, 316:2624, Cocchia, consid. 16, con cita de Fallos, 178:9, 211:162,
240:223, entre otros. V. tambin 313:1232, donde se puntualiza que el debido
criterio para la exgesis de la ley es ponderar las consecuencias sociales del
fallo).83

Un famoso asunto fallado por la Cmara Civil de la Capital Federal da cuenta de la


utilizacin de este recurso argumentativo. Frente a la ausencia legislativa respecto
del status de los ovocitos pronucleados que se hallan en un estadio anterior al de
los embriones-, el Tribunal les otorg la condicin de persona por remisin al
principio pro hominis, es decir, a favor del hombre ante la duda cientfica y la
omisin jurdica de esclarecer tal hecho84.

Otra constante utilizacin por parte de nuestros Tribunales de este recurso es el


advenimiento jurisprudencial de la teora de la imprevisin, que supuso que los
jueces se apartaran de una regla expresa (el principio nominalista contemplado por
Vlez Srsfield en el art. 619 del Cdigo Civil), a fin de que la equivalencia en las
prestaciones no resultara alterada.

(viii) Directriz de la Totalidad.

Muchas veces, los argumentos desarrollados en una sentencia contienen al mismo


tiempo, tanto pautas de origen Positivista, cuanto de la raz iusnaturalista de cuo
prctico-prudencial. De ah que se ubica bajo esta ltima matriz porque, si bien se
mira, dicha directriz no se opone a la primera sino que la supone y, de tal modo, a
mi juicio, la supera. No procura, en efecto, nicamente dar cuenta del sentido de la
norma y con ello agotar su misin sino que, teniendo presente sus posibles
alcances, busca abrirse a la realidad del problema a fin de obtener la decisin justa
del caso.

De igual modo, tiene dicho el Tribunal en constante jurisprudencia que la primera


fuente de interpretacin de la ley es su letra, pero adems la misin judicial no se
agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la
realizacin de la justicia, no pueden prescindir de la intencin del legislador y del
espritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones
armonicen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de
la Constitucin Nacional85.

De la cita recin transcripta, se advierte una concurrencia de pautas interpretativas.


As, el Alto Tribunal si bien reconoce la primaca del recurso a la letra de la ley, pero
admite que ste no es exclusivo. En ese sentido, ha sealado que la primera fuente
de interpretacin de un texto legal es la de asignar pleno efecto a la voluntad del
legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley86. Con dicha afirmacin, como es
claro, abre el camino para que, a la letra de la ley, se le aadan otros criterios a fin
de determinar su sentido.

83
Sags, Nstor Pedro. Obra citada, pag.166.
84
Cm. Nac. Civ., Sala I, R. R. s/medidas precautorias, El Derecho, Buenos Aires, 20/12/99, pp. 1 ss. (el nfasis
se ha aadido).
85
Fallos: 312:2382; 318:1894, entre otros.
86
Fallos: 317:779; 318:1887; 319:1131, entre muchos otros.
95

Dado que las directrices no se presentan de modo aislado, sino que actan en
forma conjunta, podemos hablar de un modo de argumentar que tiene en
cuenta varias maneras o vas a fin de resolver un problema. Se trata, de una
interpretacin totalizante en la medida en que emplea un nmero plural de
las pautas precedentemente estudiadas.

Citaremos para ejemplificar este pensamiento totalizante algunos prrafos del fallo
plenario Nro.5 de fecha 17/08/99 de los seores jueces de la Cmara Nacional de Ejemplos de
Fallos.
Casacin Penal, en virtud de la autoconvocatoria admitida en la causa N 1403 del
registro de la Sala III, caratulada Kosuta, Teresa Ramona s/ recurso de casacin
por el cul, entre otras decisiones, se sostuvo que la pena sobre la que debe
examinarse la procedencia del instituto previsto en el artculo 76 bis y siguientes del
Cdigo Penal es la de reclusin o prisin cuyo mximo en abstracto no exceda de
tres aos. Y que no procede la suspensin del juicio a prueba cuando el delito tiene
prevista pena de inhabilitacin como principal, conjunta o alternativa. Entre los
fundamentos del Tribunal.

Si algo ensea la complejidad judicial es a escapar de los esquemas reduccionistas


Sntesis.
o simplificatorios. La labor interpretativa es mucho ms ardua y los parmetros
delimitadores que la gobiernan aparecen demarcados por (a) la imposibilidad de
hacer justicia con total independencia de la ley, y (b) la imposibilidad de aplicar una
ley con total independencia de justicia. Estos dos extremos sealan los contornos
entre los que se mueve la tarea, a la par de advertir del error en la polarizacin de
algunos de ellos.

Aunque no faltan intentos de establecer una jerarquizacin de los mtodos (vgr.


Alexy Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discurso racional como
teora de la fundamentacin jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1989), se seala que el ms importante de los criterios de interpretacin, en muchos
casos decisivo, es el teleolgico, sea del fin subjetivo del legislador u objetivo de la
ley (Gimbernat Ordeig Concepto y mtodo de la ciencia del derecho penal,
Tecnos, Madrid, 1999, pg. 77).

Menester es destacar entonces, la histrica y constante rplica a la concepcin del


juez como mero ejecutor del derecho que sign la evolucin del mtodo
interpretativo: la boca muda que pronuncia las palabras de la ley. Este modelo
silogstico deductivo que an hoy guarda plena vigencia con algunas doctrinas
aplicativistas (vgr. Alchourrn y Buligyn Anlisis lgico y derecho, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991), puede resultar deseable, pero difcilmente
real.

Este punto de vista positivista del sometimiento a la ley segn la cual el juez es su
esclavo dej de ser defendido ya en la segunda mitad del siglo XIX, toda vez que
desde Savigny se conoce que los criterios deben actuar en forma conjunta y
recproca (Larenz Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, 1966,
pgs. 234 y 270; Engisch Introduccin al pensamiento jurdico, Guadarrama,
Madrid,1967, pg. 110; Klug Problemas de filosofa del derecho, Sur, Bs. As.,
1966, pg. 68).

Por lo dems, no puede ser indiferente como directriz de la labor interpretativa la


previsin de las consecuencias y efectos que pueda tener en la sociedad la
aplicacin de las normas, lo que se da en llamar interpretacin previsora (Sags
La interpretacin judicial de la Constitucin, Depalma, Bs. As. 1998).

Se impone pues necesariamente el pluralismo metodolgico, en donde la dialctica


concreta entre la norma y la decisin debe correcta y coherentemente atender las
tres perspectivas de lo jurdico: validez, eficacia y legitimidad, dado que de lo que se
Pluralismo
metodolgico.

96

trata como sostiene Daz con cita de Vlachos- es de escapar a la doble amenaza
del conformismo amoral y de la arbitrariedad subjetiva (Daz Sociologa y Filosofa
del Derecho, Taurus, Madrid, 1989, pg.124). Cualquiera de estas tres
concepciones en trminos absolutos estn viciadas de reduccionismos y mutilan los
elementos constitutivos de lo jurdico, pretendindose reducir la validez a la justicia,
la justicia a la validez, o la validez a la eficacia, y ello conduce a caminos errneos
(Bobbio, Teora General del Derecho, Debate, Madrid, 1992, pg. 40).
97

Unidad VIII
LA JUSTICIA Y EL DERECHO

Introduccin

La proposicin que se formula tiende a resaltar la importancia que para las


sociedades reviste la observancia de un derecho justo y que aquellas requieren
normas y decisiones justas y reprueban las soluciones injustas o manifiestamente
injustas.

Es as que cabe recordar las palabras de Ulpiano87 en el Digesto al sostener:


conviene que el que vaya a estudiar el derecho conozca primero de dnde proviene
la palabra derecho (ius). Llmase as de justicia (iustitia) porque, segn lo define
elegantemente Celso, es el arte de lo bueno y lo equitativo.

Dejando de lado el acierto de la procedencia de la voz ius de la justicia, es claro que


tanto para el cientfico como para el prctico del derecho romano solo se concibe al
derecho en dependencia directa de la justicia. Por esa alta dimensin el jurista es
llamado sacerdote por cuanto todos sus afanes se orientan al cultivo de la
justicia.
El ars iuris, el arte de lo justo, no es un simple juego de palabras, ni la
aplicacin sencilla de frmulas legislativas, sino que es una reflexin cientfica
sobre lo justo y lo injusto, de modo que requiere un conocimiento profundo de
las cosas divinas y humanas por cuanto est referido a las acciones de los
hombres que reclaman a otros hombres.

Esta observacin no es patrimonio de los romanos sino que surge de las reflexiones
de todos los tiempos. As, ARISTTELES, influenciado por Scrates y Platn, al
inicio del Libro V de su tica a Nicmaco88 afirma vemos que todos estn de
acuerdo en llamar justicia a la disposicin en virtud de la cual los hombres practican
lo que es justo, obran justamente y quieren lo justo.

Distante en el tiempo, Domingo DE SOTO89 (1495-1560, sacerdote dominico,


catedrtico y discpulo de Francisco de Vitoria) en su clebre tratado De la justicia y
el derecho expone que la nobilsima virtud de la justicia es la que agrupa entre s

87
Textos latinos. Versin latina de Bartolom Agustn Rodrguez de Fonseca. Ulpianus libro I. Institutionem - Iuri
operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitia appellantum; nam, ut
87
eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi.
Traducciones espaolas. Traduccin de Bartolom Agustn Rodrguez de Fonseca. Ulpiano en el libro primero de
las instituciones.- El que haya de estudiar el derecho, conviene que primero sepa de donde trae su origen este
nombre: tiene su denominacin de la justicia, porque segn lo define elegantemente Celso, es el arte de lo bueno
87
y lo equitativo.
88
tica a Nicmaco. Aristteles. Traduccin Pedro Simn Abril. De las ticas o Morales de Aristteles, escritas a
su hijo Nicmaco, traducidos fiel y originalmente del mismo texto griego en lengua vulgar castellana, por Pedro
Simn Abril, profesor de letras humanas y filosofa, y dirigidos a la S. C. R. M. del rey don Felipe, nuestro seor;
los cuales, as para saberse cada uno regir a s mismo, como para entender todo gnero de polica, son muy
importantes. http://www.analitica.com/bitblioteca/Aristoteles/nicomaco.asp
89
http://es.scribd.com/doc/35712284/Soto-Domingo-Tratado-de-la-justicia-y-el-derecho-1922 Victoria con este
enlace es para descargar el libro.
98

los hombres, animales sociales, los ampara contra las injusticias, los une por el
amor, los mantiene en la paz.

Cuatro siglos despus, en 1952, Hans KELSEN90 en su despedida como catedrtico


de la Universidad de Berkeley afirma: Dado que la Ciencia es mi profesin y, por
tanto, lo ms importante en mi vida, la Justicia, para m se da en aquella sociedad
bajo cuya proteccin puede progresar la bsqueda de la verdad. Mi justicia, en
definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la justicia de la democracia, la de la
tolerancia.

La tesis de Hans Kelsen sobre la nocin de justicia y su


crtica

Al comienzo de su obra Qu es justicia? Hans KELSEN sostiene: Ninguna otra


cuestin se ha debatido tan apasionadamente, ninguna otra cuestin ha hecho
derramar tanta sangre y tantas lgrimas, ninguna otra cuestin ha sido objeto de
tanta reflexin para los pensadores ms ilustres, de Platn a Kant. Y, sin embargo,
la pregunta sigue sin respuesta. Parece ser una de estas cuestiones que la
sabidura se ha resignado a no poder contestar de modo definitivo y que slo
pueden ser replanteadas.

Dos reflexiones se pueden hacer respecto a lo arriba expresado, siguiendo la


conocida proposicin de Herbert HART respecto al punto de vista interno y externo
del derecho.

1. Desde el punto de vista externo: no existe cuestin cientfica alguna que


haya podido ser resuelta o que pueda algn da resolverse de modo
definitivo por lo que solo es posible un permanente replanteamiento de
esos temas.
2. Desde el punto de vista interno: al no hallar una respuesta concreta y
definitiva le queda la alternativa conocida en el captulo III, del escepticismo
tico, como fiel representante del positivismo cientfico.

Kelsen divide el estudio del tema. As, alude a una perspectiva metafsica, al
tratar valores absolutos, y medita: estos valores estn realidad determinados,
en ltima instancia, por elementos emocionales (.) no son ms que frmulas
vacas que pueden servir para justificar cualquier orden social.

De igual modo, a partir de la concepcin, llamada por el mismo Kelsen,


racionalista reprocha la nocin atribuida a los siete sabios de Grecia: Justicia
consiste en dar a cada uno lo que le corresponde. Critica el autor expresando: es
fcil demostrar que es una frmula vaca, porque la pregunta decisiva qu
pertenece a cada cual- queda sin responder y, por tanto la frmula solo puede
aplicarse a condicin de que esta cuestin haya sido previamente decidida por un
orden socio-legal o moral establecido por la costumbre o las leyes, o sea por la
moral o la ley positiva (el destacado no corresponde al original).

Al referirse Kelsen a la frmula utilitarista ideada por el filsofo ingls Bentham para
quien la idea de justicia es la mayor felicidad posible para el mayor nmero,
manifiesta que sta es inaceptable si se entiende por felicidad un valor subjetivo y
si, en consecuencia, los distintos individuos tienen ideas distintas sobre felicidad.

90
Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 Berkeley, California, 19 de abril de 1973).
http://es.iuris.wikia.com/wiki/Hans_Kelsen
99

De ah es que Hans KELSEN proponga: la felicidad que un orden social puede


asegurar (. . .) debe ser la felicidad en un sentido objetivo colectivo.

A continuacin el autor se interroga sobre qu intereses humanos merecen ser


protegidos y cul es su jerarqua adecuada? para concluir que esta es la
cuestin que se plantea cuando existen conflictos de intereses, los cuales ocurren
cuando hay un conflicto entre dos valores y no es posible ponerlos en prctica al
mismo tiempo.

En este punto vuelve a surgir la postura escptica ya conocida de KELSEN, segn


el cual el problema de los valores es en primer lugar un problema de conflicto de
valores y esta problema no puede resolverse mediante el conocimiento racional. La
respuesta a estas preguntas es un juicio de valor determinado por factores
emocionales y, por tanto, subjetivo de por s, vlido nicamente para el sujeto que
juzga y, en consecuencia, relativo (el destacado ha sido aadido).

Resulta entonces que el significado de justicia ha de buscarse en las ideas de


felicidad, bien absoluto, trmino medio, igualdad o ley universal previa y
abstractamente definidos, esto es, sin ninguna relacin con la realidad concreta,
realidad en que se manifiesta el obrar intersubjetivo de los hombres.

En consecuencia el pensamiento kelseniano est encaminado a atribuirle al


concepto de justicia una connotacin meramente vaca. Esto es as por cuanto por
justicia se ha de entender una nocin absoluta (las nociones abstractamente
consideradas que acaban de sealarse), de modo que como ello es imposible, pues
difiere en cada quien, se trata de un ideal o, dicho en otras palabras, una ilusin,
una de las ilusiones eternas del hombre.

Al parecer el jurista viens malinterpret la inacabada bsqueda de Platn de la


idea de justicia que es debido a la desconfianza platnica ante la pretensin de
brindar una suerte de nica respuesta correcta de ese o cualquier punto y no al
escepticismo que le atribuye Kelsen, desconociendo de ese modo la importancia
vital de la virtud de la prudencia en las cosas humanas.

Por ltimo, cabe sealar que ni pensamiento mas genuino de KELSEN incurre en la
metodologa positivista cientfica por l divulgada ya que admite un mnimo ncleo
de indisponibilidad al declarar que el principio moral especfico de una filosofa
relativista de la Justicia es el de la tolerancia que dicho por el autor es comprender
las creencias religiosas o polticas de otras personas sin aceptarlas pero sin evitar
que se pronuncien libremente. Afirmacin que implica partir de alguna conexin con
la realidad misma de las relaciones inter-subjetivas puesto que la proclamacin de
la tolerancia supone el reconocimiento del otro; es decir de una persona igual que
uno y acreedora como cada quien de ciertos bienes y en consecuencia de una
dignidad91 intransferible que deben ser aceptados por todos.

De ese modo el razonamiento de KELSEN abri las puertas de las circunstancias,


esto es, de la realidad tangible del aqu y ahora, de la que es razonablemente
posible discernir, en concreto, cual de los intereses en juego resulta ms o menos
justificado que el otro, tal cual hacen habitualmente los jueces en sus sentencias.

Todo ello, parece llegar a la conclusin sacando los textos criticados de KELSEN
que es posible alcanzar una nocin de justicia y que sta pueda proporcionar sin
pretensiones elementos de utilidad para la prctica jurdica.

91
Dignidad humana en Kant y Habermas. Human dignity in Kant and Habermas. Dorando J. Michelini* CONICET -
UNRC - MINCYT - Fundacin ICALA. http://www.scielo.org.ar
100

Materiales para la configuracin de una teora de justicia

a) Sobre la triple clasificacin de la Justicia y su influencia en la realidad de la


vida.

Al respecto Robert ALEXY en su obra Justicia como correccin ha expresado


cuando est en cuestin la justicia, aquello que est en cuestin es siempre una
distribucin y una compensacin. Esta idea se advierte por doquier en el seno de
las relaciones sociales.

Lo atinente a las distribuciones es lo que se estudia como justicia distributiva, la


que distribuye entre los ciudadanos bienes; servicios; cargas; derechos u honores.

A su vez, la justicia conmutativa atiende a la esfera de las compensaciones, es


decir, genricamente, de los intercambios entre las personas (fsicas y jurdicas;
pblicas o privadas) a fin de que resulten compensadas o equitativamente ajustadas
ante los mltiples variables de la vida.

Por ltimo, la justicia legal comprende las relaciones entre los individuos y el
Estado, desde la perspectiva de las obligaciones de los particulares respecto a la
comunidad.

b) La relacin entre Justicia y Derecho.

La proposicin expuesta en el ltimo prrafo se relaciona con la afirmacin que la


justicia nunca se halla sola, sino que acta en el marco de concretas distribuciones,
compensaciones o del cumplimiento de la ley. As, la justicia se transforma en
genuina justicia cuando ha distribuido, compensado o cumplido con la ley de
manera justa, lo cual entraa, con carcter previo, saber qu es eso que debe
distribuirse, compensarse o cumplirse legalmente.

Conforme esta afirmacin, Javier HERVADA en su obra Introduccin crtica al


derecho natural, expres que la justicia es un segundo porque antes se ha
debido determinar la materia sobre la cual reposa y a la que por consiguiente
sigue, lo cual desde tiempo inmemorial se conoce bajo el nombre de derecho.

De ah que es posible concluir que la justicia y el derecho se encuentran


esencialmente unidos. As, la frmula ms tradicional de la justicia, que segn
KELSEN se debe a uno de los siete sabios griegos, es el dar a cada uno lo que le
corresponde, en tanto para ARISTTELES es la disposicin en virtud de la cual
los hombres practican lo que es justo.

La justicia carece de sentido en el horizonte de ampulosas definiciones del estilo de


la bsqueda de la felicidad, del Bien. Por lo contrario, su virtud opera en el
mbito de la previa determinacin de lo que es derecho y como lo ensea
constantemente la jurisprudencia de los Tribunales (en definitiva la vida misma) una
"felicidad, un Bien o cualquier otra dimensin similar solo podr darse en un
mbito concreto, en relacin a la situacin intersubjetiva en que la justicia est
llamada a actuar.

La relacin entre justicia y derecho fue expresamente asumida a partir de los


griegos por una extensa tradicin de autoridades. El derecho romano, influido por la
filosofa griega, repetir que la justicia es una virtud y en tanto que tal se ocupa de
la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho, segn la conocida
sentencia de ULPIANO en el Digesto.
101

Toms de AQUINO92 sintetiza la tradicin filosfica griega y el derecho romano


integrndola con las enseanzas judeo-cristianas. En el Tratado de la Justicia
perteneciente a su Summa Teolgica, examina en primer trmino la cuestin
relativa al derecho asumiendo en la Cuestin 57 (intitulada Del Derecho) como
propia la definicin de las Etimologas de Isidoro de Sevilla segn el cual el derecho
(ius) se llama as porque es justo porque el objeto de la justicia queda
determinado por lo que en s es justo, o sea por el derecho, a diferencias de otras
virtudes que perfeccionan al hombre en aquello que le corresponde a s mismo.
Lo expuesto, conduce al citado autor a expresar que llamamos justo aquello
(. . .) hacia lo cual tiende la accin justa; y ello aun cuando no atendemos al
modo como lo haga el sujeto, el que puede practicar la virtud de la justicia (p.ej.,
honrar una deuda) no con nimo virtuoso (el que lo perfecciona como tal), sino
por temor a la mala consideracin social o a la coaccin (en cuyo caso no es
justo ms all de que su accin lo sea).

Sobre tales bases, recin en la Cuestin 58 (denominada De la Justicia) asume la


definicin que considera ms correcta de justicia, como el hbito segn el cual
uno da a otro lo que es suyo segn el derecho, permaneciendo en ello con una
voluntad constante y perpetua (nfasis aadido).

El vnculo entre el derecho y la justicia tambin es notorio en las obras de los


maestros espaoles de la denominada Segunda Escolstica (o Escolstica
Tarda) como la de Domingo DE SOTO, De la justicia y el derecho de 1556 o de la
posterior de Luis DE MOLINA, Los seis libros de la justicia y el derecho, de 1573.

Es oportuno puntualizar que el representante mayor de este movimiento, el jesuita


y catedrtico de la Universidad de Salamanca, Francisco DE SUREZ, altera
sensiblemente la costumbre de sus predecesores, quienes haban deseado
permanecer fieles a la estructura temtica del maestro comn, Toms de Aquino, ya
que su obra magna no la denomina de la justicia y el derecho sino simplemente
Las Leyes, anticipando el cambio de paradigma hacia el legalismo adoptado con
fervor en la Modernidad.

c) La Trada Justica, Derecho y Ley93.

Conviene precisar que dentro de la tradicin jurdica recin estudiada la relacin


entre justicia y derecho no hace abstraccin de la ley, sino que la integra aunque no
de la manera excluyente de la Edad Moderna.

El papel de la ley entre los materiales jurdicos es, en ARISTTELES, uno entre
tantos, de modo que cuando su directa aplicacin a un caso concreto suscita una
manifiesta injusticia, se impone entonces una interpretacin equitativa de la norma,
a fin de que flexibilizando su tenor literal, pueda fundar el derecho del caso
concreto. Es decir, en la relacin entre justicia y derecho no prescinde de la ley, a
punto que es una de sus manifestaciones (denominada justicia legal) ms la ley ni
es el punto de partida de su teora ni de llegada.

Una perspectiva similar tiene CICERN94 en Las Leyes. En su poca Roma conoce
la filosofa griega integrndose en ella. Adems, como su mxima creacin - el
derecho - se encuentra ya maduro, admite una reflexin en las races filosficas que
le dan sentido. Tal es la interpretacin que fluye del conocido texto: nosotros

92
http://www.biografiasyvidas.com/biografia/t/tomas_deaquino.htm
93
http://www.carlosparma.com.ar/ Escrito por Jorge Horacio Gentile El autor es profesor de Derecho
Constitucional de las universidades Nacional y Catlica de Crdoba (Argentina) y fue diputado de la Nacin.
www.profesorgentile.com.ar
94
Voltaire, Diccionario filosfico [1764] Sempere, Valencia 1901. Tomo 3. Pginas 35-38.
102

debemos abrazar en esta disertacin el fundamento universal del derecho y de las


leyes, de suerte que el llamado derecho civil quede reducido (. . .) a una parte de
proporciones muy pequeas.

En efecto, en el horizonte jurdico romano coexisten la ley de las Doce Tablas, el


Edicto del Pretor95, los senadoconsultos y otras leyes pblicas y en un rango
superior, el ius, esto es el cuerpo de respuestas de quienes gozan de auctoritas y,
por tanto, resultan consultados.

Sobre tales bases, Cicern procura fundar ese basto conjunto de fuentes en una lex
naturae incorporando al derecho romano una nueva perspectiva, ajena a su
tradicin: la ley (tanto positiva como natural) y el derecho (tambin positivo y
natural) que no se excluyen sino que se integran en las cosas divinas y humanas
para tornar mas justas las relaciones intersubjetivas.

Esa es, asimismo, la proposicin de Toms DE AQUINO al examinar el sentido del


derecho en el Tratado de la Justicia, en el que escribe que cuando se ejercita la
justicia, sta sigue un modelo preexistente en la mente, que es una cierta norma de
prudencia y aade cuando el modelo est escrito se llama ley para concluir la ley
no es el derecho mismo sino cierta razn del derecho (aliqualis ratio iuris), ya que
el derecho significa lo justo.

De ah, y aunque no surge literalmente del texto, se puede inferir (de su espritu)
que esa cierta razn del derecho resulta determinante en toda decisin judicial a
fin de aplicarla directamente al caso y en otras adecuarla a las circunstancias
extendiendo o reduciendo sus trminos, sin olvidar que la ley se integra a un rico
conjunto de fuentes que se orientan a asignar a cada quien lo suyo, ajustando las
relaciones.

d) Fortuna histrica de esta trada.

Como ya se anticipara, este enfoque de la realidad jurdica sufri la separacin de


prcticamente todos sus elementos constitutivos con la llegada de la Modernidad y
con ella de la mentalidad legalista. As, desaparece de su horizonte la ley natural, el
derecho natural, los principios jurdicos, las costumbres, la doctrina y la
jurisprudencia, mantenindose las leyes de carcter general y las concluidas por los
particulares en el ejercicio de la autonoma de la voluntad.

En el ocaso de aquella postura, a mediados del siglo XX, volvi a tomar fuerzas un
criterio ms equilibrado de las fuentes que permiti, no tanto en la prctica (del que
nunca fue apartado del todo) sino en la teora, aceptar una concepcin integral de
las fuentes del derecho y, en ltima instancia de la teora de la justicia.

Sin embargo no son ajenos ejemplos eclcticos de codificacin en el perodo de oro


de ste movimiento en el siglo XIX como es el caso de la Constitucin argentina en
cuanto seala en su art. 33 a las declaraciones, derechos y garantas no
enumeradas y el propio Prembulo cuyos principios y valores fueron considerados
de por s operativos por la Corte de Justicia de la Nacin (cfr., entre otros
Fallos,302:1284, consid. 7, voto de la mayora).

Tambin son ejemplo innumerables artculos del Cdigo Civil de autora de Vlez
Sarsfield, como el art. 16 al sostener Si una cuestin civil no puede resolverse, ni
por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender al principio de leyes
anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios

95
Seleccin y traduccin, G. FATS, Materiales para un curso de Historia Antigua, Trculo, Santiago de
Compostela. 1994, p. 355. http://www.unav.es/hAntigua/textos/docencia/roma/practicas/didrom18.htm
103

generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (nfasis
aadido).

Lo dicho demuestra que an en un horizonte preponderantemente legalista hubo


suficiente espacio para incluir principios y valores permitiendo hacer realizable la
justicia no como ideal sino en las concretas tres dimensiones: Justicia Derecho
Ley.

Es oportuno reiterar el abandono del legalismo a partir del fin de la Segunda Guerra
Mundial siendo un ejemplo paradigmtico, modelo de este cambio, la Ley
Fundamental de Bonn de 1949 (actual Constitucin de la Repblica Federal de
Alemania) que en su art. 20 luego de establecer que la misma es un estado federal
democrtico y social, en la parte final del apartado 3 prev que el poder Ejecutivo
y la administracin de justicia estn sometidos a la ley y al derecho (nfasis
aadido) renunciando as a la gravitante mxima de la doctrina alemana del perodo
de dominio del positivismo jurdico: Gesetz ist Gesetz (la ley es la ley).

La advertencia del constituyente alemn parece inequvoca cuando autoriza, en


caso de desconocimiento, el clsico derecho a la resistencia a la opresin que
implica acumulativamente no solamente el seguimiento de la ley sino del
derecho, al decir de Kaufmann, el cual se desprende de su espritu ya que solo de
la armnica conjuncin de ambos elementos es posible garantizar una nocin
plausible de justicia o, si se prefiere, un ordenamiento jurdico-constitucional justo.

No basta pensar que el constituyente alemn de 1949 nicamente tuvo a la vista la


tragedia de las leyes manifiestamente injustas sino que bajo esta acumulacin se
est queriendo inferir que la justicia requiere algo ms que la mera ley, y ese plus
viene a ser, genricamente hablando, el derecho entendido como la propia cosa
justa, para seguir la conocida frmula de Toms de Aquino.

A juicio del profesor KAUFMANN para el Aquinate existe la ley natural, esto es
pocos principios de moral y de justicia generales y atemporales y el derecho
natural concreto, es decir algo absolutamente mvil, variable de acuerdo a la
situacin histrica de modo que nicamente donde esos varios principios
generales y atemporales (vigentes a lo largo de varias pocas) se conectan con
un hecho concreto histrico, pero a pesar de eso objetivo, nace el derecho
natural.

Sobre tales bases el citado autor concluye sobre la teora tomista del derecho
natural que la verdadera problemtica jurdica solo comienza all donde la mayora
de los pensadores modernos del derecho natural acostumbran a finalizar: en el
derecho positivo, en el contenido jurdico concreto.

Profundizando el pensamiento kaufmanniano podemos afirmar que los pensadores


positivistas no pueden ofrecer hoy la verdadera problemtica jurdica por cuanto
sta no concluye en el derecho positivo ya que la ms elemental analtica legalista
es incapaz de comprender el sentido ltimo de la norma, dado que para
descubrirlo se necesita conocer la naturaleza de la situacin vital que se juzga.
104

De ah que el sentido de la ley, al decir de KAUFFMANN, sea cambiante - a


pesar que el tenor literal permanezca igual - con las situaciones vitales, sin la
naturaleza vital que se juzga.

Lo sealado es de gran impacto para una teora de la justicia pues para tal fin
no basta la teora de la ley. Una teora de la justicia exige adems de la ley, una
teora de la razonabilidad prctica, es decir del prudente, discernimiento terico
prctico del derecho.

e) Clasificacin de las teoras de la Justicia.

Al decir de RADBRUCH toda lucha poltica-cotidiana se presenta como una


inacabada discusin sobre la justicia. Como es obvio este padecimiento dio lugar a
diversas teoras sobre la justicia las que fueron clasificadas por DREIER en teoras
analticas, empricas y normativas de la justicia.

Analticas Empricas Normativas


son teoras sobre Son teoras sobre cuales Aluden a cuales
estructuras lgicas y ideas de justicia concepciones de justicia
contenido lingstico del realmente han sido o () se justifican o de que
concepto de justicia y su sern representadas en manera se pueden
utilizacin en los juicios una sociedad; segn justificar ticamente.
de justicia. Ejemplo de como se explican Surgen y se colocan en
esta teora es el histrica, sociolgica, el centro de la filosofa
pensamiento de Hans psicolgica o del derecho y del
Kelsen. Dreier agrega econmicamente, y que Estado.
que relativamente pocas papel han jugado o
teoras de la justicia son juegan efectivamente.
exclusivamente analticas Son ejemplo la justicia
ya que, por lo regular histrico-materialista, las
son elementos de las sociolgicas y otras
teoras empricas o aunque con stas se
normativas. vinculan supuestos
bsicos normativos, es
decir, ticos.

Normativas. Se distinguen en dos grupos:


105

a - Teoras materiales de la justicia: b - Teoras procesales de la justicia: se


orientadas a elaborar enunciados dirigen a desarrollar procedimientos, cuyas
concretos sobre lo que es justo e condiciones y reglas debern respetarse,
injusto. Pueden subdividirse en: cuando se quiere producir derecho justo o
fundar racionalmente juicios de justicia. Pueden
clasificarse en:
a.1 - Teoras del derecho natural. b.1 - Teoras generadoras de justicia. Surgen
Dreier expresa que su concepto con la crisis de las teoras iusnaturalistas
central de medida es la naturaleza clsicas. Suponen procedimientos cuyo
como orden racional, inteligente y cumplimiento debe garantizar que el derecho
valioso, contrario al concepto de la producido con aquellos es justo o en la manera
edad moderna como objeto de la de lo posible impidan un derecho injusto. Se
ciencia natural y valorativamente dividen en:
neutral. b.1.1 - Teoras de creacin estatal del derecho.
Se producen en el Estado legislativo moderno
con divisin de poderes. Tambin por la
administracin en cuanto posea atribuciones de
justicia y los tribunales, en cuanto el derecho
legislado garantice una esfera de
interpretacin, cuidando que la aplicacin de la
ley lo sea por reglas procesales, libre de
arbitrariedades.
b.1.2 - Teoras de creacin privada autnoma
del derecho. Se realizan por intermedio de
contratos respecto de los cuales tambin se
plantea su justicia. Se apoyan en el modelo del
contrato social y afirman que mediante las
reglas de mercado y la competencia se realiza
una distribucin justa de los bienes y servicios
producidos en una sociedad. Reconocen las
desformaciones cuando en el mercado hay
posicin de poder de grandes empresas
obligando al Estado a intervenir, plantendose la
pregunta de cmo y hasta donde los problemas
de justicia pueden solucionarse en general
racional y cientficamente.
a.2 - Teoras del derecho racional. b.2- Teoras fundantes de la justicia. Las que se
Entendiendo la razn humana como distinguen en:
autnoma, es decir, como auto- b.2.1 - Teoras de la argumentacin de la
legisladora, sea como razn justicia. Se enderezan a condiciones y reglas de
instrumental, es decir, con capacidad un discurso racional, en el cual se puede lograr
de fines racionales o clculo de un acuerdo (consenso) razonable sobre lo que
medios (son ejemplo la teora de es justo y lo que es injusto. Son ante todo
Tomas Hobbes -siglo XVII-), sea condiciones y reglas de una discusin clara,
como razn prctica como capacidad informada, libre de prejuicios y dispuesta a una
de principios inmanentes (supuesto inversin de roles. La fuerza se da en que
desarrollado por Immanuel Kant -siglo dominan el debate tico sobre las condiciones
XVIII-). que posibilitan su comprensin racional. Su
debilidad es que las reglas y condiciones
mencionadas slo son realizables
aproximadamente.
b.1.2 - Teoras decisionistas de la justicia. Estn
dirigidas a elaborar condiciones y reglas
conforme a las cuales un sujeto individual puede
encontrar una decisin racional y aceptable para
todo lo que es justo e injusto. El punto fuerte
est en su madurez y amplitud en tanto su
principal problema es el peligro de prejuzgar un
resultado determinado expresando las ideas
subjetivas del terico.
106

Como conclusin DREIER sostiene que la Teora del Estado constitucional


democrtico en su totalidad ofrece el ejemplo histrico mas impresionante de una
teora de justicia (. . . ) mixta procesal-material. Ella es una teora procesal de la
justicia porque formula condiciones y reglas de procedimiento legislativo,
administrativo y judicial, que en su accin conjunta suministran conforme al humano
criterio, la mejor garanta posible contra los abusos e injusticia. Y ella es una teora
material porque pertenece a un Estado constitucional democrtico la garanta de los
derechos humanos y civiles.

f) El DAR A CADA UNO SU DERECHO en el horizonte de una Teora


Normativa-Material de la Justicia.

Teniendo en cuenta la clasificacin recin expuesta, parece claro afirmar que la


justicia se encuentra de acuerdo con la impronta de este libro, dentro de un contexto
normativo-material.

Para ello se comparte la concepcin cognotivista en el mbito epistemolgico y


tras la presuncin de que todos los seres humanos se hallan en condiciones de
discernir juicios verdaderos de otros falsos, lo tico de lo reprochable, en fin lo justo
de lo injusto. Igualmente, se sostiene que la persona es el fundamento del derecho,
dotada de bienes inherentes que la razn humana conoce y por lo tanto discierne -
desde una mirada social- como derechos propios. Por ello, resulta inexorable que
una perspectiva cognotivista sea captada por las teoras materiales de la justicia,
tanto del derecho natural como la versin del derecho racional orientada a
proporcionar principios ticos que la razn concibe como inmanentes.

Sencillo ejemplo de lo expuesto es cuando el Prembulo de la Constitucin nacional


dispone que los representantes del pueblo de la Nacin Argentina ordenan
promover el bienestar general, por cuanto es una exhortacin destinada a que se
adopten medidas de accin (leyes, decisiones administrativas y judiciales, etc.) que
graviten de manera satisfactoria en la poblacin para implementar el bienestar
general, tambin denominado bien comn.

En este panorama, la frmula clsica de la justicia, el dar a cada uno su derecho


fue considerada, desde Scrates, como una virtud que perfecciona al ser humano,
superando la idea de retribucin (es decir, del obrar por temor a un castigo o, a la
coaccin legal) tpica de la Grecia arcaica.

La tradicin clsica con Platn, Aristteles, los juristas romanos, Toms de Aquino,
los renacentistas espaoles, etc. no discuti que la frmula de la justicia supone una
virtud, la constante y perpetua voluntad de dar lo que es de otro a ese otro en los
trminos de su exacta acreencia o crdito.

Un estudio de la frmula de la justicia

a) La Justicia como Virtud:

El aporte de Scrates. En la cultura griega pre-sofistica la idea central es la de un


orden concebido como armona, proporcin e igualdad, esto es un orden como
medida y, por consiguiente, inteligible y expresable. Todo confluye en la
recomposicin o recuperacin del orden perdido, donde el retribucionismo tiene un
papel central en la explicitacin de la justicia.
107

Al decir de Pedro RIVAS PALA (Justicia, comunidad, obediencia. El pensamiento


de Scrates ante la ley, Eunsa, Pamplona, 1996, ps.121 y ss) la cuestin no se
altera sustancialmente con la sofstica, en la que, en unin con la tradicin
anterior, el castigo implacable resulta para muchos la razn de la obediencia de
las leyes, tal es el caso de Antifonte o Calicles.

En Protgoras, quizs el primero entre los sofistas, se encuentran algunas


sugerentes reflexiones en el famoso mito de Prometeo y de Epimeteo96 respecto a
la universalidad de la idea de justicia. Los dioses haban encomendado a aquellos
distribuir las capacidades entre los seres mortales, tarea que llev a cabo Epimeteo.

Prometeo al saber que en los animales Epimeteo gast todas las capacidades,
tratando de encontrar una proteccin para el hombre, roba a Hefeso y a Atenea su
sabidura profesional junto con el fuego para ofrecerla como regalo al hombre.

De ese modo el hombre adquiri tal saber para su vida, pero careca del saber
poltico, pues ste dependa de Zeus. Ante ello, al temer este ltimo que sucumbiera
la raza humana, envi a Hermes que trajera a los hombres el sentido moral y la
justicia, para que hubiera orden en las ciudades y ligaduras acordes de amistad

Es fundamental considerar la pregunta de Hermes relativa a de qu modo dara el


sentido moral y la justicia a los hombres y si los reparte a todos. La respuesta de
Zeus es categrica y gravita en la idea de una responsabiidad individual: A todos y
que todos sean partcipes. Pues no habr ciudades, si slo algunos de ellos
participaran, como de los otros conocimientos.

Sobre tales bases, es relevante la afirmacin de Protgaras relativa a que existe (. .


.) algo de lo que es necesario que participen todos los ciudadanos, como condicin
para que exista la ciudad. Para el autor, no se trata de la carpintera, ni de la
tcnica metalrgica ni de la alfarera, sino de la justicia, de la sensatez y de la
obediencia de la ley divina, de suerte que, concluye, esto como unidad es lo que
proclamo que es la virtud del hombre.
La idea de la responsabilidad personal del obrar humano parece reservada a la
crtica de Scrates y su fundamental tesis de que de ningn modo se debe
obrar injustamente. De igual modo, en la Apologa reconoce que cometer
injusticia (. . .) es malo y deshonroso, afirmando luego a m la muerte si no
resulta demasiado cruda la expresin no me importa absolutamente nada, pero
que el no hacer nada injusto ni impo, eso si me importa en todo sentido.

Con tales fundamentos, RIVAS PAL expresa que el inters en calificar como
justas o injustas nuestras acciones reside a partir de ahora en que dichas acciones
nos acercan o apartan del ideal de vida lograda. Es el sujeto el que se perjudica o
favorece a s mismo en su accin no por parmetros exteriores de xito o de
reconocimiento sino por la medida interior de saberse ms cerca o ms lejos de una
vida autnticamente buena.

Concluyendo, lo interesante ahora es recalcar que el punto central de la idea de


justicia reside ya en los sujetos de la misma. Nunca hasta ahora se haba
propuesto una fundamentacin estrictamente antropolgica de por qu es
necesario obrar justamente.

La nota de alteridad es clave en la nocin de justicia. Se encuentra insinuada en


Scrates y es Aristteles quien enfatiza que la justicia se concreta en el bien ajeno,

96
http://share-dido.blogspot.com.ar/2009/09/mito-de-prometeo-y-epimeteo-segun.html
108

por ende; de ah que supone otro beneficiario del obrar de uno, todo lo cual resulta
fundamental en la organizacin de la ciudad.

Ahora bien, es incuestionable que Scrates formula un planteamiento de igualdad


que para entonces era extrao a la sofstica. La consideracin del otro como uno
mismo es consecuencia del modelo de racionalidad prctica que orienta todo su
pensamiento.
El ilustre filsofo en Critn, en efecto dice lo que hemos de hacer, pues, es
reflexionar si debemos llevar a cabo lo que dices o no; porque yo no solo ahora
sino siempre, he sido un hombre dispuesto a obedecer, entre todo lo que se me
alcanza, a la razn que en mis meditaciones se me muestra como lo mejor
(Platn, Critn, 46 b 6 10, Aguilar, Bs. As., 6 ed., 1982 el destacada se ha
aadido).

Es claro: la condicin de racionalidad de los hombres es caracterstica entre los


mortales. Sin embargo no es (no debe ser) una racionalidad de tipo tcnico o
meramente formal que conduce, como se vio ya en Calicles, a considerar que lo
justo es lo que conviene al mas fuerte, esto es, a quien detenta el poder; sino una
racionalidad prcticoexperimental, que examina las razones para adoptar como
vlidos ciertos comportamientos respecto de otros, todo lo cual arroja al hombre a
las conductas mejor logradas segn justicia. En el mbito de la praxis los
razonamientos nunca son disyuntivos (esto o aquello; todo esto o nada de lo otro),
sino proporcionados a cada situacin particular.

En sntesis, como precisa RIVAS PAL:

en la doctrina socrtica estn presentes todos los elementos de la nocin de


justicia que se har comn hasta el siglo XVIII, aunque adopte diversas formas.

b) La Clasificacin de la Virtud de la Justicia segn Aristteles.

Consiste en:
109

1. LA JUSTICIA Aristteles asume por completo el discurso propuesto por la


PERFECTA Y dupla ScratesPlatn de la justiciavirtud, entendiendo que
SU se est ante una disposicin a practicar de manera habitual.
CONCRECIN La justicia es la virtud perfecta o entera porque el que la
EN LA posee no la usa solo en s mismo, sino para con otro. En
LEGAL efecto la justicia es entre las virtudes, la nica que parece
consistir en el bien ajeno, porque se refiere a otro, hace lo que
conviene a otro. Citando a Eurpides poticamente dice: ni el
atardecer ni la aurora son tan maravillosos como ella
aadiendo en la justicia se dan juntas todas las virtudes (Cfr.,
en general, tica a Nicmaco, 1129 b 34 o1130 a 13).

El autor concluye en que lo justo es lo legal y lo equitativo o,


en definitiva, lo igual. Genricamente hablando observa que
todo lo legal es en cierto modo justo, pues lo establecido por
la legislacin es legal y de cada una de las disposiciones
decimos que es justa ya que la ley manda vivir de acuerdo
con todas las virtudes y prohbe que se viva en conformidad
con todos los vicios.

Se reconoce un doble anlisis, en primer lugar Aristteles


remite a una dimensin de la ley entendida en sentido moral
individual al aludir a la existencia de disposiciones legales
que se orientan a la educacin individual y que tiene por
objeto hacer al hombre bueno, como por ejemplo, la que
ordenan (. . .) hacer lo que es propio de las dems virtudes y
formas de maldad, mandando lo uno y prohibiendo lo otro.

En segundo lugar enva a una dimensin jurdico-social, al


expresar que estn implicadas la mayora de las disposiciones
legales y son son todas aquellas establecidas acerca de la
educacin para la vida en comunidad.
Sobre tales bases, concluye, en un sentido, llamamos justo a
lo que es de ndole para producir y preservar la felicidad y sus
elementos para la comunidad poltica de modo que la justicia
que se obtiene es la virtud entera, perfecta o total.

Con lo expuesto, se arriba a una justicia legal, una de las


especies de la justicia en Aristteles, a veces tambin llamada
universal o general. Con acierto HERVADA y TZITZIS
reservan para el cumplimiento de la ley que concierne a la
comunidad el nombre de justicia legal por cuanto aqu est
interesado el bien material del otro (de los dems ciudadanos
y, en suma, de la comunidad toda).

2. La justicia Como aqu se est en presencia de parte la virtud de la


particular justicia, Aristteles la caracteriz como justicia particular
(ARSTOLES, tica a Nicmaco, 1130 b 30 y ss.),
distinguindola en:

I. LA JUSTICIA II. LA JUSTICIA


DISTRIBUTIVA: expresa el CORRECTIVA: es la que
autor que es, la que se realiza la rectitud en las
practica en la distribucin de transacciones privadas. A su
honores, o dinero o cualquier juicio comprende dos partes
otra cosa que se reparta por cuanto algunas son:
entre los que tienen parte en
110

el rgimen, advirtiendo que Voluntarias: la compra, la


en estas distribuciones uno venta, el prstamo de dinero, la
puede tener una parte igual o fianza, el usufructo, el depsito,
no igual a la de otro lo cual el alquiler.
la distingue de la siguiente.
Involuntarias: 1. Actos
clandestinos entre los que
distingue el robo, el adulterio, el
envenenamiento, la prostitucin,
la seduccin de esclavos, el
asesinato, el falso testimonio y
2. Actos violentos tales como
el ultraje, el encarcelamiento, el
homicidio el robo, la mutilacin,
la difamacin y el insulto.

ARISTTELES aborda a continuacin EL MBITO DE LA JUSTICIA COMO


IGUALDAD. A su juicio puesto que (. . .) lo injusto es desigual, es evidente que
existe tambin un trmino medio de lo desigual, y ste es lo igual, porque en toda
accin en que se da lo ms y lo menos se da tambin lo igual. De ah que lo
justo resulte lo igual y este ltimo es un trmino medio (. . .) relativamente a algo
o a algunos.

Lo igual es distinto segn la clase de justicia, as:

I. LO IGUAL EN LA II. LO IGUAL EN LA JUSTICIA


JUSTICIA DISTRIBUTIVA. CORRECTIVA. El filsofo se
En primer lugar requiere una concentra en la igualdad propia
igualdad geomtrica o de la justicia correctiva
proporcional. El autor expresando que es de carcter
ahonda: y ser la misma aritmtica pues su nota
igualdad para las personas y distintiva reside en que lo
para las cosas porque la mismo da, en efecto, que un
relacin que existe entre hombre bueno haya defraudado
estas ltimas, a saber, las a uno malo o viceversa, puesto
cosas a repartir es tambin la que la ley solo mira a la
que existe entre las especie de dao y trata como
personas. De ah que si las iguales al que comete la
personas no son iguales no injusticia y al que la sufre (. . .)
tendrn partes iguales e de modo que esta clase de
insiste que la tabla que mide injusticia, que es una
las distribuciones es el mrito desigualdad, la que el juez
y que no existe coincidencia procura igualar; y as cuando
en el modo de ponderarlo: uno recibe un golpe y otro lo da
los democrticos lo ponen (. . .) el sufrimiento y la accin
en la libertad, los oligrquicos se reparten desigualmente, pero
en la riqueza, los el juez procura igualarlos con el
aristocrticos en la virtud. castigo quitando del lado de la
ganancia, pues (. . .) en todo
caso, cuando esta clase de
dao se mide, decimos que uno
sale ganando y otro sale
perdiendo.
111

Reflexiona luego: lo justo es, Desde esta perspectiva, remata


pues, una proporcin, la cual ARISTTELES que:
constituye una igualdad por lo igual es un trmino
razones y requiere, por lo medio entre lo ms y lo
menos, cuatro trminos. En menos (. . .), porque la
efecto, como el trmino A es ganancia consiste en
al B, as ser el C al D y ms bien y menos mal, y
viceversa (. . .) de modo que la prdida en lo contrario.
la razn ser la misma El trmino medio de
tambin entre todo y todo. stos era lo igual, que
Este es precisamente el decimos que es lo justo;
emparejamiento que realiza de modo que la justicia
la distribucin, y si la correctiva [a diferencia
disposicin es sta, el de lo visto en la justicia
emparejamiento es justo distributiva] ser el
para sintetizar lo trmino medio entre la
proporcional es un trmino prdida y la ganancia. Y
medio y lo justo es ser el juez quien
proporcional . restablece la igualdad y
es como si de una lnea
Medita ARISTTELES,
cortada en partes
los matemticos llaman
desiguales, quitara a la
geometra a una
mayor el trozo en que
proporcin de esta clase,
excede a la mitad y lo
en la que el todo est
aadiera al segmento
respecto del todo en la
menor.
misma relacin que cada
parte respecto de cada
parte.

A continuacin, el autor se ocupa de la necesidad de establecer un criterio que


permita medir y, en definitiva, igualar justamente, los bienes y servicios que
intercambian los miembros de la sociedad. Lo explica como sigue:

Lo que produce la retribucin proporcionada es el cruce de relaciones. Sea A un


arquitecto, B un zapatero, C una casa y D un par de sandalias. El arquitecto tiene
que recibir del zapatero lo que ste hace y compartir con l su propia obra; si, pues,
existe en primer lugar la igualdad proporcionada y despus se produce la
reciprocidad, tendremos lo que decimos. Si no, no habr igualdad y el acuerdo no
ser posible; porque nada puede impedir que el trabajo de uno valga ms que el
otro; es, por consiguiente, necesario igualarlos.
Luego, agrega que todas las cosas que se intercambian deben ser comparables de
alguna manera funcin que cumple la moneda, que es en cierto modo algo
intermedio porque todo lo mide, de suerte que mide tambin el exceso y el defecto:
cuntos pares de sandalias equivalen a una casa o a tales alimentos.

Aade, es preciso (. . .) que todo se mida por una sola cosa y esta cosa es, en
realidad la demanda, que todo lo mantiene unido ya que si los hombres no
necesitaran nada, o no lo necesitaran por igual, no habra cambio, o ste no sera
equitativo (nfasis aadido). En tal contexto, habr, por tanto reciprocidad cuando
los bienes se igualen de suerte que lo que produce el zapatero est, respecto a lo
que produce el agricultor, en la misma relacin que el agricultor respecto del
zapatero. De ah que, concluye se debe poner precio a todo, porque as siempre
habr cambio, y con l sociedad. As, pues, la moneda, como una medida, iguala
las cosas hacindolas conmensurables: ni habr sociedad sino hubiera cambio, ni
cambio si no hubiera igualdad, ni igualdad si no hubiera conmensurabilidad.
112

Ahora bien: es importante recordar que la concepcin aristotlica de la justicia se


enmarca dentro del contexto social de la polis, que es, en definitiva, la que
justifica y dota de sentido a toda su doctrina de especial significado en lo que
concierne al estudio del derecho ya que su anlisis responde a las demandas de
la sociedad.

La reflexin del filsofo es esclarecedora: Pero no debemos olvidar que lo que


buscamos no es slo la justicia sin ms, sino la justicia poltica. Esta existe entre
personas que participan de una vida comn para hacer posible la autarqua,
personas libres e iguales, ya proporcional, ya aritmticamente dentro de la cual no
se haya ajena la justicia legal, pues hay justicia (. . .) para aquellos cuyas
relaciones estn reguladas por una ley, motivo por el cual no permitiremos que nos
mande un ser humano, sino la razn aadiendo en su libro la Poltica, que ello les
permitir obtener la nueva vida.

En sntesis:

La reflexin de ARISTTELES sobre el concepto y clases de justicia adquiere


relevancia para el estudio del derecho por el advenimiento de la justicia como
virtud, en tanto es un factor que gravita directamente sobre la persona,
interpretndola para bien o para mal en su vida ordinaria (alto que es ya palpable
en la pluma de Platn al referirse a su maestro Scrates) y tambin es relevante
en la recepcin sistemtica de esta idea y en el planteamiento por primera vez
de su exitossima clasificacin tanto en la teora como en la prctica. Desde
entonces el estudio de estas cuestiones no ha variado gran cosa por cuanto se
preocuparon de su profundizacin hasta las primeras crticas a la frmula
debidas a Kant como en el siglo XX a Kelsen.

Anlisis de la frmula de la justicia

Analizaremos la frmula de la justicia inmortalizada por Ulpiano: dar a cada uno su


derecho, en tres partes.

a) DAR, afirma HERVADA, tiene un sentido genrico, por cuanto abarca todo tipo
de acciones que son precisas para que cada cosa est efectivamente bajo la esfera
de poder real de su titular segn el contenido del ttulo, proceda este ttulo de un
contrato, de la ley, de las costumbres, de la naturaleza y puede significar entregar,
respetar, devolver o desalojar.

Dar es en primer lugar un acto y secundariamente es una virtud humana. Para


Scrates y Aristteles toda virtud consiste en una disposicin del sujeto o hbito, es
un hecho. La justicia es una disposicin de la voluntad, disposicin a actos, a dar.

Para una mejor comprensin de este tema debe examinarse el funcionamiento de la


moralidad, dado que la virtud de la justicia es una disposicin habitual de la voluntad
a cumplir la ley natural o positiva. En cuanto virtud obliga a un deber de justicia, de
templanza, de fortaleza, de prudencia, etc. Deber de Justicia, Exigencia de Justicia,
Norma de Justicia, son expresiones sinnimas que significan el cumplimiento de un
acto de la virtud de la justicia, donde se distinguen tres elementos:

PRECEPTO VIRTUD DERECHO


113

PRECEPTO: es una ley natural o positiva.


VIRTUD: si es la justicia, es la que da algo ordenado por la ley natural o positiva.
DERECHO: o lo suyo, es lo que corresponde dar segn la ley natural o positiva.

Las cosas son distintas para el positivismo y su mximo exponente, Kelsen, pues
dar no es un acto sino una norma, un debe darse. Por eso pensaba que la definicin
de justicia es tautolgica, porque deca que sta deba dar lo que deba dar. La
justicia primero es una cualidad posible y no necesaria. Secundariamente es una
virtud si la conducta humana se adecua a las normas de un orden social
supuestamente justo.

b) A CADA UNO LO SUYO: a criterio de HERVADA es una expresin


extremadamente precisa porque la Justicia significa repartir a todos pero uno a uno,
es decir, mirando a cada una de las personas humanas que tienen un ttulo sobre
algo positivo o natural y dando a cada una de ellas lo suyo. Afirmacin que lleva
a dos conclusiones:

1. EL CASO SINGULAR: el arte del derecho se vierte en el caso singular, en el


arte de discernir lo justo entre personas concretas. Esta practicidad traspasa
toda la ciencia del derecho desde el nivel filosfico al prudencial o
eminentemente prctico. El fin ltimo de la ciencia jurdica est ordenado al
caso concreto y no a la formacin de un sistema de conceptos o el mero
estudio de sistemas de relaciones jurdicas.
2. NO CONOCE DISCRIMINACIN O ACEPCIN DE PERSONAS: por cuanto
da al titular su derecho, sea quien sea, segn lo ya enunciado en el Levtico
(19,15) no cometers injusticia en juicio: ni favoreciendo al pobre, ni
complaciendo al poderoso. Juzga a tu prjimo segn justicia. No significa
dar a todos lo mismo sino dar por igual a todos su derecho.

Hay que destacar que la justicia sigue al derecho, porque lo suyo de cada quien es
anterior a la puesta en prctica de la virtud de la justicia. Pueden no existir virtuosos
que quieran cumplir y siempre habr derecho que reconocer (dar: entregar,
respetar, devolver o desalojar). sto sin olvidar que hay cosas que pertenecen
igualmente a todos como los derechos naturales del hombre dado que todos los
hombres son iguales. Sin embargo hay otras cosas que estn diversamente
repartidas y no se deben a todos por igual. El reparto corresponde en parte a la
naturaleza y en parte a la sociedad humana.

c) SU DERECHO: el ius que se da es el derecho que todos y cada uno tienen


segn el ttulo (natural o positivo) que corresponda. El concepto es amplio, pueden
ser: 1. Bienes o males (v. gr., una pena a causa de un delito); 2. Cosas corporales o
incorporales (v. gr., la buena fama o un cargo); 3. Una persona (v. gr., un hijo); 4.
Una actividad humana (v. gr., un trabajo, gestin, etc.); 5. Un animal o conjunto de
animales; 6. Una cosa en sentido estricto. Comprende todo aquello que el hombre
puede decir mo, tuyo, suyo que pueda ser objeto o contenido de relaciones
interhumanas (de alteridad o intersubjetividad).

Siempre es un derecho exterior, que por estar fuera del sujeto es capaz de ser
objeto de relaciones humanas. Puede no ser captado por los sentidos externos,
basta una manifestacin exterior que pueda ser captada por otros, p. ej. : la libertad
religiosa que a diferencia del acto de fe se refiere a las diversas manifestaciones
exteriores de ese acto.

Hay distintas formas de titularidad, ya que puede ser suya por usufructo,
arrendamiento, dominio, etc.
114

No hay una definicin precisa del derecho, ya advertida por los romanos; estos no
se proponen prescindir de las definiciones, pero cabe sealar que stas no alcanzan
a captar la compleja realidad que procuran definir y en esa medida son peligrosas.

En definitiva el derecho es lo que se precisa en cada situacin concreta ya


sea mediante un tercero imparcial (amigable componedor, juez) o un acuerdo
entre partes. Como se dice en el derecho anglo sajn (obispo Hoadly) el
verdadero legislador no es quien pronuncia las palabras de la ley por primera
vez sino el que la pronuncia de manera final, definitiva. As, se pasa de la teora
a la prctica ya que el derecho supone una relacin entre partes sobre bienes
concretos que deben vincularse en un trmino medio medido por una igualdad
aritmtica o geomtrica o de un razonable orden legal, que es meramente
indicativo.

La jurisprudencia lo testimonia permanentemente. Entre otros ejemplos, se destaca


el de la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en que se
reclam la repeticin de lo que se haba pagado con base en un decreto que fue
declarado inconstitucional. El Tribunal entendi que se trata de un pago sin causa,
el que lleva nsito la devolucin de lo pagado, fundndolo en el principio bsico del
derecho romano:

vivir honestamente, no daar al otro y dar a cada uno lo suyo (Paulo)

Tambin la Cmara lo fund en el principio de enriquecimiento sin causa al


desaparecer la causa que se cobr y en la equidad de la justicia que advierte que
si alguien recibe algo respecto de lo cual no tena derecho debe necesariamente
devolverlo. El derecho, pues, consiste en autorizar la repeticin y es el resultado de
una indagacin de la circunstancias a partir de normas, hechos y argumentos
concretos, alejado de un ideal abstracto.

Las clases de justicia y su repercusin en la legislacin y la


jurisprudencia

Desde los tiempos de Aristteles se conocen tres RELACIONES:

1. ENTRE PARTICULARES, MATERIA DE LA JUSTICIA CONMUTATIVA.


2. ENTRE LA COMUNIDAD Y LOS PARTICULARES, MATERIA DE LA
JUSTICIA DISTRIBUTIVA.
3. Entre la comunidad y los particulares, materia de la justicia legal.

a) Las Relaciones entre Particulares, Materia de la Justicia Conmutativa:

Conforme HERVADA pueden reducirse a tres cosas:

Intercambio de cosas La traslacin de una El respeto al derecho


cosa ajeno
(compraventa, (comodato, prstamo (oponindose el dao)
arrendamiento) gratuito, depsito), provocando la restitucin
provocando el deber de y subsidiariamente la
devolucin compensacin.

Al decir de HERVADA Se trata de una justicia igualitaria porque se mide lo justo en


razn de las cosas mismas, as el precio de la compraventa no se mide por la
riqueza o pobreza del vendedor sino por el valor de la cosa comprada. El hurto
genera la obligacin de restituir en su entera cantidad, lo mismo si la vctima es un
particular que si una entidad estatal". Por ello Aristteles la llam justicia aritmtica.
115

Los ejemplos jurisprudenciales son innumerables, entre ellos algunos fallos de la


Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Cabe mencionar la causa Vieytez de
Fernndez, Juana (suc.) c/ Provincia de Buenos Aires (Fallos,295-973) donde la
actora demand a la Provincia de Buenos Aires por cobro de alquileres atrasados,
requiriendo su reajuste de conformidad con la depreciacin monetaria, hasta el
momento del efectivo pago. La Corte admiti el pago a partir de una argumentacin
acorde al pensamiento aristotlico al afirmar: en situaciones regidas por los
principios de la justicia conmutativa, como la de autos, ha de estarse a la igualdad
estricta de las prestaciones recprocas conforme las circunstancias del caso.

Agrega luego: no siendo el dinero un fin ni un valor en s mismo sino un medio que,
como denominador comn, permite conmensurar cosas y acciones muy dispares en
el intercambio, aquella igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones
recprocas responda a la realidad de sus valores y al fin de cada una de ellas;
situacin equitativa que resulta alterada cuando, como en el caso, por culpa del
deudor moroso la prestacin nominal a su cargo ha disminuido notablemente su
valor real, su poder adquisitivo, por factores que no dependen del acreedor. De ah,
aade, se impone el principio de reparacin justa e integral, el cual permita
mantener la igualdad de las prestaciones conforme el verdadero valor que en su
momento las partes convinieron y no una numrica equivalencia terica que ha
perdido su originaria medida representativa (nfasis aadido).

Melgarejo, Roberto Ren (Fallos, 316/1972) es otra causa de inters que analiza
una situacin contraria a la anterior, pues en sta se previ un mecanismo de
actualizacin de valores (pensados para pocas de inflacin) cuya aplicacin en el
caso genera un desequilibrio en las prestaciones, atento a la situacin de
estabilidad macroeconmica experimentada al momento de los hechos.

Sobre tales bases, el Alto Tribunal entiende: el procedimiento de revalorizacin


utilizado por el juez de primera instancia (. . .) conduce a un resultado irrazonable,
toda vez que prescinde de toda apreciacin de la realidad que tuvo en mira
determinar y altera la necesaria relacin de proporcionalidad que debe mediar entre
el saldo aludido y el valor del inmueble recibido a cambio. Luego agrega, que
cuando el resultado al que se llega se vuelve objetivamente injusto, aquellos
ndices deben dejarse de lado en tanto dicha realidad debe prevalecer sobre
abstractas frmulas matemticas (nfasis aadido).

b) Las Relaciones entre la Comunidad y los Particulares, Materia de las


Justicias Distributiva y Legal.

1. Introduccin

HERVADA sostiene:
La vida social no slo es un entramado de relaciones entre individuos, sino que Idea importante.
comprende tambin el fenmeno de la colectividad.del cual son las mximas
expresiones hasta ahora conocidas el Estado y la comunidad internacional.

Postura que significa un alejamiento de la concepcin colectivista en la cual la


absorcin de la parte (individuo) por el todo (la colectividad humana) . . . segn el
cual el hombre no sera otra cosa que un componente . . . del Estado (. . .)
enteramente al servicio del todo social no teniendo ante l ningn derecho.

Tambin se opone a la concepcin individualista, donde a partir de Thomas Hobbes


el hombre tiene derecho a todo, donde el ingreso a la vida social est fundado en
una razn utilitarista de supervivencia, que garantiza el ejercicio absoluto de los
derechos asignados contractualmente.
116

Ambas posturas son opuestas a la condicin de persona que es propia del hombre
que si bien es un ser que posee la facultad de comunicacin con el otro y de poseer
cosas comunes, es un ser sui iuris, incapaz de pertenecer a otro, dada su
perfeccin por la que el ser se posee a s mismo.

Bajo esta perspectiva HERVADA afirma:

en la comunidad la persona es parte ya que, en virtud de su capacidad de


comunicacin, hace comn con los dems unas finalidades (. . .) pero lo es slo
limitadamente, porque sigue siendo otro, con una esfera de dominio que de
ningn modo se hace colectivo.

2. Justicia Distributiva

I. PLANTEAMIENTO. Tiene en cuenta la relacin de la colectividad respecto a sus


componentes, la distribucin de lo comn entre los individuos, el paso a la esfera
particular de lo que pertenece a la esfera colectiva. Se trata de la distribucin de
bienes y cargas comunes a los individuos que forman la colectividad.

Aristteles afirmaba que el derecho versa sobre el trato a recibir en la


distribucin. HERVADA, al respecto, profundiza y se pregunta Porqu el trato
a recibir es un derecho? respondiendo que, a su juicio, la razn de ello est en
que al pasar los bienes de la colectividad al individuo, ste ha de recibir segn
aquella proporcin en la que le estn destinados los bienes y cargas en su
condicin de miembro.

El autor, siguiendo a ARISTTELES, sostiene que lo que corresponde dar a cada


miembro vendr determinado por la posicin de cada uno respecto a la finalidad
colectiva, la que puede variar segn como se organice. Ejemplifica: si se trata de
un capital colectivo cuyos beneficios se deben repartir, la distribucin ser justa
cuando los beneficios se repartan en proporcin al capital aportado, del mismo
modo que en una familia el padre trata igualmente a todos sus hijos si les
proporciona el traje que necesitan, a cada cual segn su medida, no se proporciona
a todos trajes de la misma medida. Por lo concluye la igualdad de la justicia de la
distributiva reside en la proporcin entre las cosas y las personas.

II. APLICACIONES. El criterio de la distribucin proporcional puede resumirse: a


cada cual segn su condicin, su funcin, su capacidad, su aportacin a la sociedad
y sus necesidades.

1. La condicin de los miembros de una sociedad depende de como se estructura


una comunidad segn los clsicos modelos de Aristteles: monarqua, aristocracia,
democracia.

2. El principio de distincin de funciones donde son distintos los oficios, cargos,


actividades que cada uno desarrolla dentro de la comunidad, corresponde a cada
cual lo que pertenece a su funcin. Por ejemplo: dentro de una familia distinta es la
funcin del padre y la del hijo; en la construccin de un edificio no participan de su
finalidad lo mismo el arquitecto que el oficinista o el pen de albail. Igualar a quien
sabe y a quien no sabe es una injusticia de bienes y cargas.

HERVADA da otros ejemplos. El primero alude a que si en una clnica los


tratamientos mdicos se prescriben por comisiones paritarias de mdicos,
enfermeros y limpiadoras, sera no solo desastroso, sino injusto. Igualar en lo que
hace falta ciencia, a quien sabe y a quien no sabe (. . .) es una distribucin injusta
117

de bienes y cargas de derechos y deberes. El segundo se refiere a la universidad,


la cual rene a quienes tienen funcin de ensear y quienes de aprender, de modo
que en colectividades que respondan a ese modelo desigual, la distribucin de
bienes y cargas ha de hacerse en funcin de esta posicin desigual, y en ello reside
la justicia.

Igual criterio es el expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el


fallo Mocchiutti c/Universidad Nacional de Crdoba por el que se declar la
inconstitucional del art. 5 de la Ordenanza Rectoral 8/86 y de la Resolucin 797 de
la Facultad de Filosofa y Humanidades de dicha universidad. El Tribunal bas la
medida en la incongruente discriminacin respecto de las condiciones que deben
reunir los jurados de concurso de profesores, los que se hallan integrados por tres
profesores, un alumno y un egresado, con votos de igual valor. Para la Corte, las
exigencias que se imponan a los profesores contrastaban con los de los alumnos y
aun, cuando se acepte la capacidad de los alumnos y egresados para valorar
aspectos que hagan a las dotes pedaggicas de los concursantes, resulta evidente
la falta de idoneidad para apreciar las opiniones cientficas o la profundidad de los
conocimientos cuando no se los posee en igual o superior medida que los
eventuales aspirantes al cargo97

3. A cada cual segn su capacidad, elemento clave para imponer las cargas y
distribuir bienes y funciones. Nuestra Constitucin Nacional lo tiene en cuenta (art.
16 in fine): la igualdad es la base del impuesto y las cargas pblicas. Asimismo en
el art. 4: el Gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con.las dems
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin impondr el
Congreso general. Tpico ejemplo es el impuesto a las ganancias.

Respecto a los bienes deben repartirse segn la distinta capacidad. Ejemplo: la


educacin y la enseanza deben estar puestas al alcance de todos, mas segn la
propia capacidad.

En relacin a las funciones la medida lo constituyen los mritos. El art. 16 de la


Constitucin Nacional dice: todos los habitantes son iguales ante la ley.la
admisin a los empleossin otra condicin que la idoneidad. La Corte de Justicia
de la Nacin ha sealado que: la idoneidad tiene un triple orden de exigencias de
carcter genrico susceptible de reglamentacin, las de ndole tcnica, fsica y,
especialmente, moral, reservndose - como tambin se ha visto en el cap. I -
otras, como la ciudadana, para determinadas funciones.

4. Aportacin al bien de la colectividad, que opera tambin con el reparto de bienes.


No es un factor absoluto como ocurre con un accionista de un capital, por cuanto el
mayor contribuyente no tiene derecho a mayores servicios de la comunidad que
aquellos que, por ejemplo, pagan menos impuestos por ser de menor capacidad
tributaria.

5. La necesidad dado que es justo que reciba ms quien ms lo necesita, teniendo


en cuenta la finalidad de colectividad y se combina con los restantes criterios. As lo
entiende la C.N. en su art. 75 inc. 23, reformado en 1994, donde se establece el
pleno goce de derechos y un rgimen de seguridad especial e integral en proteccin
del nio desamparado y a la madre desde el embarazo y durante el tiempo de
lactancia. Tambin respecto a las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad partiendo que hay grupos de personas que estn en situacin real de
inferioridad. Se trata de una desigualdad material y no formal ya que todos los
habitantes son iguales ante la ley.

97
(consids. 10,11 y 13 Fallos, 320:2298)
118

Esta preocupacin del constituyente revela una poltica de estado al establecer un


criterio de distribucin de bienes a favor de ciertos grupos. Asimismo lo son el
fomento de la salud, la colonizacin, etc.

c. Justicia Legal:

I. CONCEPTO Y APLICACIN

Si hay una deuda de justicia de la colectividad respecto a sus miembros,


tambin stos tienen con respecto a aquella un deber de justicia.

Dice HERVADA la finalidad es lo que cohesiona la colectividad unin para unos


fines- y en consecuencia es aquello en cuya razn los individuos se unen. El bien
comn constituye el derecho de la colectividad ante sus componentes y,
correlativamente, la deuda de stos ante ella.

Corresponde afirmar que el criterio que mide este deber es el cumplimiento, por
parte de los individuos, de lo que estipulan las leyes, ya que son stas las que
reflejan en la actividad en orden al bien comn lo que se presenta como
obligacin estricta.

De entre los cuantiosos ejemplos jurisprudenciales, se cita el que el actor requiri su


desafiliacin de la obra social de una universidad con motivo de poseer otra, que
era la nica a la que acuda por razones domiciliarias. El Alto Tribunal desestim la
pretensin utilizando la voz social en lugar de legal y expresando que debe
sealarse que la materia que aqu se trata (. . .) rebasa los cuadros de la justicia
conmutativa (. . .) para insertarse en el marco y las pautas propias de la
clsicamente llamada justicia social, cuya primera y fundamental exigencia radica
en la obligacin de quienes forman parte de una determinada comunidad de
contribuir al mantenimiento y estabilidad del bien comn propio de ella.

La Corte profundiz luego al decir:

en el marco de esta forma de justicia no puede hablarse con propiedad de


contraprestacin, porque el primer y suficiente bien del que participa el
integrante de la comunidad no es un bien particular apropiable individualmente,
sino un bien comn, que es de todos porque es del todo comunitario del que
cada uno es parte integrante.

II. LA EXCEPCIN A LA LEY: DE NUEVO SOBRE LA EPIKEIA.

Como ya se sealara, el mero y mecnico cumplimiento de la ley no es siempre la


ultima ratio a la que cabe aspirar en la vida social porque, con ser relevante, existen
situaciones particulares en que su directa aplicacin puede redundar en una
injusticia como tambin que las leyes han sido y son sistemticamente ignoradas o
hasta violadas (especialmente en pases como la Argentina).

Mientras se vio dificultada la tradicin legalista en razn de su excluyente y forzoso


apego a la ley, la tradicin de la razn prctica tuvo y tiene en sus manos el
precioso recurso que en su da el genial ARISTTELES acu con el nombre de
epikeia y que es capaz de proporcionar la justicia superior en un caso concreto,
respecto de lo justo segn la ley (ARISTTELES, tica a Nicmaco, 1137 b 9-12),
aunque recalcando que ello no ocurre siempre, esto es, no como regla, sino
nicamente en casos difciles o trgicos , esto es, como excepcin .
119

Con finas palabras el Estagirita recuerda la naturaleza de toda ley: sta es siempre
una cosa general, de modo que hay casos de especie respecto de lo que no es
posible plantear un enunciado general que se aplique a aquel con rectitud. De ah
que la ley no es la nica fuente del derecho, sino que tiene un alcance modesto. Por
de pronto, en las materias en las que necesariamente se debe ceir a las
generalidades () la ley no toma en consideracin sino los casos ms frecuentes.
Empero aade no por ello la ley es reprochable, porque la falla no corresponde
a la ley o al legislador, sino que se debe a la naturaleza de las cosas, porque por su
misma esencia la materia de las cosas del orden prctico reviste un carcter
irregular.

Afirmado lo anterior, ARISTTELES abre el camino de la epikeia.

cuando la ley plantea una regla general y sobreviene un caso fuera de aquella,
es entonces adecuado, all donde el legislador omiti prever el caso, pecando
por exceso de simplificacin, corregir dicha falta a travs de la interpretacin de
aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en ese
momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en
cuestin. De ah procede que la epikeia es lo justo y que es superior a una cierta
especie de justicia, a saber, lo justo donde puede encontrarse el error debido al
carcter absoluto de la ley, siendo entonces un correctivo de la ley all donde
sta ha dejado de estatuir a causa de su generalidad.

Dentro de los numerosos ejemplos jurisprudenciales, resulta ejemplificativo el caso


Vera Barros tratado por la Corte Suprema de la Nacin (Fallos, 316:1025) en el
cual se otorg la pensin de su progenitor a una mujer que no cumpla con uno de
los requisitos exigidos por la ley (la edad de 50 aos). Tratbase de una mujer que
no haba podido capacitarse (y, menos, ingresar al mercado laboral) por atender a
sus hermanos menores ante la muerte de su madre y, con posteridad, a su padre,
gravemente enfermo. Sobre tales bases, el incumplimiento de uno de los recaudos
por un margen de escasos meses llev al Tribunal, en una estricta aplicacin de la
epikeia aristotlica, a conceder el beneficio demandado.

ARISTTELES escriba:

la razn por lo cual no todo est definido por la ley es porque existen casos
imposibles de reglar mediante aquella, de modo que es necesario un decreto
que, en el caso, ha de ser entendido como una sentencia, de suerte que, al igual
que la regla de plomo utilizada en las construcciones de Lesbos, en que la
regla recorre los contornos de la piedra sin ser rgida, as tambin el decreto (y,
en el presente ejemplo, la sentencia) se adapta a los hechos.
120

Apuntes conclusivos: de la integracin de las clases de


justicia en la vida social a una definicin aproximativa de
derecho.

Se observa en la vida social que estas clases de justicia actan en una constante
relacin entre cada una de ellas.

A modo de ejemplo cabe analizar el caso Longobardi98 en el que la Corte Suprema


resolvi la situacin de los prstamos dinerarios en moneda extranjera entre
particulares, a la luz del conjunto de normas destinadas a paliar la condicin de
emergencia econmica-social de los aos 2001-2002, las que obedecen a la
situacin de estado de necesidad que torn imperativo distribuir los bienes de
manera diversa a la previamente estipulada. Se trata pues, de un tpico ejemplo de
justicia distributiva.

As, la ley 25561, mediante la que se declar la referida emergencia, econmica,


social y poltica de la Nacin previ, en su art. 11, que las prestaciones dinerarias
exigibles, originadas en los contratos celebrados entre particulares en moneda
extranjera, fueran canceladas en pesos a la relacin de cambio de un peso igual a
un dlar estadounidense, en concepto de pago a cuenta de la suma que, en
definitiva resultar de la reestructuracin de las obligaciones que las partes deban
negociar durante un plazo no mayor de 180 das, procurando compartir de modo
equitativo los efectos de la modificacin de la relacin de cambio.

Dicha norma autoriz al Poder Ejecutivo Nacional a dictar disposiciones


aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones especficas, sustentadas en la
doctrina del artculo 1198 del cdigo civil y el principio del esfuerzo compartido. A
su vez, el art. 8 del decreto 214/ 02, en lo pertinente con la ley 25820, dispuso que
si por su aplicacin el valor resultante de la cosa, bien o prestacin, fuese superior
o inferior al del momento del pago, cualquiera de las partes podra solicitar una
recomposicin equitativa del precio, haya o no mora del deudor.

Ahora bien: las medidas dispuestas supusieron el ingreso en la escena de la vida


social, no solo del fenmeno de la nueva distribucin de derechos-deberes sino
tambin de la justicia legal por cuanto profundiza, al exigir el cumplimiento de la
ley, el derecho de la comunidad que es el bien comn o, como lo llama la
Constitucin Nacional, el bienestar general.

Y, a lo dicho se agrega que la postura de la mayora del Tribunal procur resguardar


los criterios bsicos sustentados por el legislador que, a su vez, haba procurado
mantener, en la medida de lo posible, la igualdad entre las partes en lo que
constituye una tpica disposicin de justicia conmutativa.

De ah que la mencionada decisin judicial puede considerarse como la


quintaesencia de la justicia conmutativa, por las siguientes razones:

98
CSJN, causa L.971.XL, Longobardi, Irene G. y otros c/Inst. de Ed. Integral Sn Patricio sent. 18/12/07 [Fallos,
330:5345]
121

No se discute La legislacin La legislacin dej Sobre tales bases,


la existencia procur el abierta la posibilidad de consider que la solucin
de una grave restablecimie recurrir a otras vas cuyo con mayor aptitud para el
situacin de nto de un trnsito debera ser resguardo de los
emergencia y adecuado abordado con arreglo al derechos constitucionales
ante ella es equilibrio de principio de equidad lo de las partes es la
vlido discutir las cual determin que la distribucin proporcional
planteos prestaciones, jurisprudencia de los del esfuerzo patrimonial,
atinentes a la a travs de tribunales inferiores ha por lo que corresponde
teora de la una elaborado y empleado en convertir a pesos el
imprevisin y distribucin forma generalizada la capital reclamado en
al ejercicio proporcional denominada teora del moneda extranjera a
regular de los de las cargas esfuerzo compartido. La razn de un peso por
derechos (consid. 28). misma ha sido dlar estadounidense ms
(consid. 24). recepcionada en la ley el 50% de la brecha
26167 cuyo art. 6 postula existente entre un peso y
la distribucin la cotizacin de la
proporcional entre las mencionada divisa
partes de la carga extranjera en el mercado
patrimonial originada en libre de cambio tipo
la variacin cambiaria vendedor del da que
(consid. 28). corresponde efectuar el
pago, salvo que la
utilizacin del coeficiente
de actualizacin, previsto
en las normas de
emergencia econmica
arroje un resultado
superior (consid. 31).

Las citas precedentes son sumamente ilustrativas del genuino sentido de este
captulo y del presente trabajo. En ellas se observa con nitidez las tres clases de
justicia y que la justicia legal (la ley) es fuente del derecho pero no la nica fuente y
que junto a ella se encuentra tambin como fuente la autonoma de la voluntad que
puede alcanzar acuerdos intersubjetivos, seguir los procedimientos de mediacin
vigentes o bien ocurrir ante los tribunales competentes (consid. 14, in fine).

Se advierte tambin que la jurisprudencia constituye una fuente jurdica, en la


medida en que se anticipa a la legislacin, asumiendo como propias determinadas
soluciones.

De lo expuesto surge, asimismo, que el derecho no est definido por la ley, lo cual
no supone que los operadores jurdicos prescindan de las normas pues, teniendo en
cuenta el razonamiento ya conocido de Toms de Aquino, la ley es cierta razn del
derecho, por lo que es una ineludible fuente de alimentacin del derecho.

En rigor el derecho se determina en cada caso porque las definiciones son


siempre peligrosas como ya dijeron los romanos y ms an -como lo recuerda
Aristteles- en una materia de ostensible irregularidad como la presente.

El derecho se define, como tantas veces fue postulado por Villey, en cada caso
como se vio en el ejemplo escogido en el consid. 31 o, incluso en cada situacin
concreta (pues no necesariamente se trata de un caso judicial). De ah, si
correspondiera, todo lo ms que podra decirse es que ste es equidad (en el
sentido de la aequitas romana, ms que la epikeia griega), esto es, lo igual de cada
quien en cada circunstancia, de suerte que su discernimiento es el resultado de la
razonabilidad prctica respecto de toda situacin de la vida.
122

Por todo lo expresado, brevemente puede decirse, el derecho son razones al


servicio de la persona o, como lo dijo Arthur Kaufmann99 el derecho no es algo
sustancial ni algo nominal, sino que consiste en relaciones reales de los seres
humanos entre s y entre estos y las cosas. Un derecho concebido de esta manera
es personal, dado que la forma primigenia de la relacin es la persona. Como
derecho personal, no puede disponerse del mismo a discrecin; empero es, no
obstante, histrico, dinmico y procedimental: no es primariamente norma, sino
acto

99
KAUFMANN, Arthur, El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de l.
123