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Anlise do Discurso Jurdico

Diogo Jos Morgado Rebelo

FDUNL
Ano Letivo 2014/2015
Diogo Jos Morgado Rebelo 003538

Apontamentos de Anlise do Discurso Jurdico


O conceito de Direito
A relao realidade- linguagem
A adeso a uma relao estabelecida de entre a realidade e a linguagem pode
estar na base de toda uma dificuldade em definir o Direito. Diz-se, por vezes, que a
definio meramente verbal ou s relativa palavra, mas isto pode gerar um
sentido muito enganador, quando esta expresso passa a ser de uso corrente. Nesta
relao entre a linguagem e a realidade temos de ter em considerao duas vises: uma
de cariz mais conceitualista e uma de cariz mais filosfico-analtico.
Para alguns, os conceitos refletem a essncia das coisas e que as palavras so
veculos condutores dos prprios conceitos. Isso supe que a relao entre o significado
das expresses lingusticas e a realidade consista numa conexo necessria feita pelo
Homem que no pode criar ou alterar, mas apenas reconhecer, detetando aspetos
essenciais da realidade que devem, inevitavelmente, estar contidos nos conceitos. De
acordo com esta conceo da relao que estabelecida de entre a linguagem e a
realidade, existe uma nica definio vlida para uma palavra, definio essa que
obtida mediante intuio intelectual da natureza intrnseca dos fenmenos denotados
pela expresso. A tarefa de definir um termo , por esta mesma razo, descritiva de
certos factos.
Para a filosofia analtica (perspetiva convencionalista), sendo a linguagem um
sistema de smbolos, a relao desta para com a realidade estabelecida
arbitrariamente pelo Homem e, embora haja um acordo consuetudinrio em certas
coisas com determinados smbolos, ningum obrigado, nem por razes lgicas, nem
por factos empricos, a seguir os usos vigentes, podendo escolher qualquer smbolo para
se referir a qualquer tipo de coisas.
de notar a ideia de Carlos Santiago Nino nos faz transmitir no seu manual,
segundo a qual: o facto de todas estas vises sobre o Direito procurarem uma busca de
aquela que a sua verdadeira essncia, uma investigao sobre o uso da palavra direito
na linguagem corrente e na linguagem dos juristas no garante uma caracterizao do
conceito de Direito com traos claros e bem definidos, que satisfaa certas exigncias da
operatividade terica. Tal acontece porque a termo Direito , por si mesmo, ambguo
e vago. Para Nino, no possvel enunciar (todas) as propriedades que devem estar
presentes em todos os casos em que a palavra Direito empregue.

Conceo de Direito segundo Austin


John Austin, filsofo britnico, tinha como objetivo principal identificar as
caractersticas distintivas do direito positivo a fim de libert-lo da confuso com
preceitos morais e religiosos que havia sido promovido pela teoria do direito natural.

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Assim, o autor admite que possam existir leis moralmente injustas. A teoria deste
britnico prope trs principais elementos distintivos do direito positivo: O direito
consiste em comandos (ordens, expresses de vontade), direcionados aos integrantes de
uma comunidade poltica independente. Os comandos expressam a vontade de um
soberano, o qual no se submete ao direito, e so apoiados em ameaas (sano). O
soberano algum que habitualmente obedecido.
A viso austiniana do fenmeno jurdico pressupe a existncia de esferas no
reguladas juridicamente e sustenta que frequentemente os juzes so compelidos a
solucionar conflitos para os quais o direito ainda no apresentou uma soluo. Nesse
sentido, Austin reputa benfica e necessria a atuao judicial na criao do direito, o
que seria possvel graas a uma delegao do poder soberano ao juiz para legislar sobre
o caso concreto. Essa autorizao tcita do soberano autorizaria, tambm, a
incorporao de costumes ao direito por meio de decises judiciais.
A teoria de Austin no preconiza a sujeio do governo lei. Trata-se de uma
teoria sobre a autorizao do governo de usar a lei como um instrumento de poder. Tal
viso, nas suas linhas gerais, essencialmente coerente, e deve ser entendida no
contexto ingls dos sculos XVIII e XIX. importante considerar que Austin elaborou
uma teria do direito analtica e autnoma de forma bastante detalhada e precisa, o que
permitiu uma ampliao da compreenso do fenmeno jurdico e a formulao de
crticas racionais s suas ideias.

Conceito de Direito de Herbert Hart


A obra que o levou ao notrio conhecimento e reputao internacional foi The
Concept of Law, publicada em 1961. Esta obra transformou o modo como era
compreendida e estudada a Teoria Geral do Direito, comumente apresentada como
'Jurisprudence of Law" no mundo de lngua inglesa e fora dele.
Para o autor, o intuito da obra era o de aprofundar a compreenso do direito, da
coero e da moral, como fenmenos sociais distintos, no entanto, relacionados. O
Conceito de Direito pode ser considerado, de acordo com suas palavras, como um
ensaio sobre a teoria jurdica analtica. A obra uma crtica s deficincias do modelo
simples de sistema jurdico, constitudo segundo as linhas da teoria imperativa de J. L.
Austin.
A tentativa mais clara e mais completa de anlise do conceito de direito em
termos de elementos aparentemente simples de comandos e hbitos, feita por J. L
Austin, no demonstrava, na opinio de Hart, a diferena essencial entre ser obrigado a
e ter uma obrigao. famosa sua negao de definir o direito de maneira clara,
questionando a possibilidade e utilidade de uma definio genrica.
A noo de obrigao desenvolvida por Hart implicar a diferenciao de uma
perspetiva interna (participante) e externa (observador), fornecendo uma anlise dos
conceitos do direito e do sistema jurdico por meio de uma discusso do modo pelo qual
as regras de conduta humana so usadas como standards sociais de comportamento.

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Esses standards so frequentemente combinados em conjuntos sistemticos


complexos, dentro dos quais os conceitos do discurso jurdico so compreensveis e se
tornam aplicveis a contextos sociais apropriados. igualmente famosa sua anlise
sobre as normas secundrias que determinam a criao e aplicao das normas
primrias sobre a conduta das pessoas.
A obra O Conceito do Direito causou tamanho impacto que deu origem a uma
multiplicidade de publicaes discutindo a argumentao desenvolvida no s no
contexto da Teoria Jurdica, como tambm no da Filosofia Poltica e da Filosofia da
Moral.

Caracteres do Direito
Obrigao, moral e justia
Podemos conceber o Direito como uma cincia autopoitica que anda sempre
procura da natureza das coisas ou da sua essncia. A verificao dos critrios vigentes
no uso comum uma tarefa a que muitos jurisconsultos se tm dedicado no que
respeita a qual dever ser o emprego dado palavra Direito.
A este respeito, Kelsen, no seu manual de O Conceito de Direito diz-nos que:
a caraterstica geralmente proeminente do direito em todos os tempos e lugares
consiste em que a sua existncia significa que certas espcies de conduta humana j no
so facultativas, mas obrigatrias em certo sentido. Contudo, esta caraterstica
aparentemente simples do Direito no o ato simples, porque dentro da esfera da
conduta obrigatria no facultativa, podemos distinguir duas formas diferentes. A
conduta humana passa a ser facultativa quando um Homem forado a fazer aquilo que
um outro lhe diz, no sendo, obstante, compelido fisicamente a adotar certo
comportamento, mas porque o outro o ameaa com consequncias que podero vir
a ser desagradveis na sua esfera jurdica. Por exemplo, o assaltante armado, ordena
sua vtima que lhe entregue a bolsa e ameaa que lhe d um tiro se recusar. Dizemos,
nestes casos, que se a vtima acede s exigncias do offender, que ela foi obrigada a
agir dessa mesma maneira.
Para alguns tericos, o Direito deve ser visto como um conjunto de ordens que
so acatadas em ameaas. Este o ponto de partida da anlise de Austin, influenciado
pela doutrina dos direitos de matriz anglo-saxnica. Concebe que a obedincia e a
ameaa so o cerne da chave da cincia do Direito.
Mas, por mais atraente que possa parecer esta reduo do fenmeno complexo
Direito a este simples elemento, descobriu-se que, quando examinada de perto, no
mais do que uma distoro ou uma fonte de confuso, mesmo no mbito da lei
penal, em que uma anlise nestes termos parece mais plausvel.

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Ultrapassemos esta reduo exacerbada do conceito de Direito a uma


obrigao1. Para tal, utilizemos o papel que as normas morais tm numa comunidade
politicamente organizada como a nossa. As regras morais impem obrigaes e retiram
certas zonas de conduta da livre opo do indivduo de agir como lhe apetece. Tal como
um sistema jurdico contm elementos estreitamente ligados com o caso simples de
ordens e ameaas, tambm contm bvia e igualmente elementos estreitamente
ligados com certos aspetos da moral. O Direito e a moral partilham um vocabulrio, de
tal modo que h obrigaes, deveres e direitos, quer morais, quer jurdicos, mas tambm
todos os sistemas jurdicos reproduzem a substncia de certas exigncias morais
fundamentais. Podemos aqui tomar como exemplos a situao de um homicdio e o
uso da violncia de uma maneira gratuita, enquanto atos moralmente repugnados e
tipificados pela lei portuguesa como crimes de natureza penal.
Ainda dentro do conceito de Direito, temos de incluir uma ideia de Justia, que
acabar por unir o campo da obrigao e da moral supra referidos. De acordo com
Herbert Hart, a Justia uma virtude especialmente apropriada ao direito e a mais
jurdica das virtudes. Quando dizemos que uma determinada coisa ou acontecimento
justo, estamos a associar o vocbulo justia a como que uma espcie de harmonia.
No entanto, a caracterizao desta cincia autopoitica, apesar de exaustiva,
continua a confundir frequentemente uma conduta obrigatria de uma conduta que
devida. Para alm disso, deixa um espao insuficiente para as diferenas em espcie de
entre as regras jurdicas e as regras morais. No entanto, so estes os traos mais
genricos e principais que podemos ter em considerao para uma definio de aquilo
que o Direito. Para Hart, a assero de que uma lei injusta ou imoral no lei tem
um timbre de exagero e de paradoxo, se no de falsidade.

A obrigao jurdica
A partir do jusracionalismo iluminista e, sobretudo em momento ulteriores ao
perodo de codificao que sucedeu com a Revoluo Francesa, procurou-se afirmar a
fora vinculativa das normas jurdicas, como independentes da adeso e da conscincia
dos seus destinatrios. Christian Thomasus considerava que a fora vinculativa externa
do Direito assentava numa ordem jurdica coativa, enquanto a fora vinculativa interna
desta cincia jurdica resultaria das normas, valores ou princpios associados Moral. A
ideia de uma obrigao moral referir-se-ia s prescries autnomas do sujeito moral,
enquanto entidade Auto legiferante que a si prprio dava regras, em termos de ao
para a universalidade.
Todo o empreendimento positivista tendeu a depurar o conceito de dever-ser
jurdico de conotaes ticas e metafsicas, chegando mesmo a substitu-lo por uma
imputabilidade de uma sano no caso de uma norma ter sido violada. Estamos perante

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Esta obrigao jurdica ser objeto de estudo numa fase posterior destes apontamentos com recurso
ao manual do professor Jos Lamego.

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uma viso do Direito como uma ordem coativa. Esta perceo concebe, tambm ela, a
norma jurdica como um imperativo acompanhado de uma sano.
John Austin definiu Obrigao jurdica. Para Austin: a command, duty and
sanction are inseparably connected terms () Each of the three terms signifies the same
notion, but each one denotes a different part of that notion and connotes a residue.
Herbert Hart tambm deu um contributo fundamental nesta anlise. No entanto,
a sua abordagem era diversa. Esta consegue superar a viso imperativista das normas e
a teoria impredictiva da obrigao jurdica mediante a introduo do conceito social de
obrigao. Para este autor, qualquer sistema jurdico desenvolvido criava na esfera
jurdica dos seus particulares um conjunto de direitos e obrigaes (devemos estender
este conceito tambm para com um conjunto de imunidades, poderes, ou direitos
potestativos). Portanto, as obrigaes jurdicas so socialmente mutveis porque
podem ser extintas, modificadas ou alteradas pelas entidades competentes.
No seu manual de o Conceito de Direito (pgina 95) Hart diz que a afirmao de que
algum tem ou est ( obrigado) sujeito a uma obrigao traz na verdade implcita a
existncia de uma regra. Ter uma obrigao substancialmente diferente do que ser
obrigado a fazer algo. Quando temos uma obrigao de fazer (x), quer-se dizer que a
realizao de uma determinada conduta necessria para evitarmos infligir o mal a
algum ou a ns prprios. Afirmar que algum tem uma obrigao no equivalente
a uma afirmao sobre sentimento de compulso experimentados pelos agentes. Se a
obrigao jurdica cifrasse-se num mero ser obrigado no conseguiramos distinguir
as injunes jurdicas de aquelas imposies que nos so feitas por exemplo para nos
tornarmos gangsters, exemplo este dado pelo professor Jos Lamego no seu manual.

O dever-ser do Direito- concetualizao genrica


A ideia de que um ser no se pode extrair de um enunciado de dever-ser
proveio da Lei de Hume. A distino ser/dever-ser fundamentou uma cincia descritiva
do Direito em Bentham, Kelsen e Hart- Lamego, Jos, Hermenutica e Jurisprudncia,
Uma anlise da Teoria da Receo.
Dever ser um enunciado substancialmente diferente de ter de ser. A utilizao
de enunciados de deveres-ser, sejam eles jurdicos ou morais, s deve, de acordo com a
opinio do professor Jos Lamego, ser feita em referncia s regras constitutivas do
facto institucional em causa. Por exemplo, s se pode afirmar que o sujeito A deve fazer
x. Quando dizemos que o sujeito A deve fazer x durante um jogo de futebol, este
enunciado quer dizer que os restantes jogadores esto adstritos adoo do
comportamento que devido pelo sujeito A. Contudo, apesar de podermos expressar
oralmente a ideia de que o sujeito A deve adotar a conduta correta, podemos no estar
a concordar com ela, considerando que a norma de comportamento socialmente
incorreta ou at mesmo injusta. Por exemplo, os jogadores de futebol deviam poder
usar a camisola de fora dos cales, no entanto, no o podem fazer, pelo menos

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enquanto no comear a partida. Um outro exemplo, os jogadores de futebol devem,


de acordo com as regras de futebol amigvel ceder a bola outro equipa como forma
de demonstrao de fair-play. No entanto, tal facto no quer significar que acreditem
mesmo na conduta a mais correta para ser adotada durante o jogo. Esta tese de
possibilidade de conhecimento sem aceitao fundamenta a conceo de positivismo
metodolgico ou conceitual.
O Direito pretende orientar a conduta humana, estabelecendo ao Homem como
esta deve processar-se, ou seja, impondo uma determinada atuao. As leis que a ordem
normativa compreende no se destinam a descrever como se processa a conduta do
Homem, mas antes como esta deve ser, isto , como se deve processar.
Desta forma, a ordem normativa no pode deixar de ser dotada de
imperatividade: para atingir aqueles fins, imprescindvel que as leis sejam acatadas,
no podendo o seu cumprimento ser deixado livre opo dos seus destinatrios. No
entanto, o Homem, destinatrio nico destas normas, dotado de vontade, pelo que
esta lhe permite optar, em termos fcticos, entre o cumprimento e o no cumprimento
das leis, sendo estas, ento, violveis. Deste modo, verifica-se que a ordem normativa
dotada tambm de violabilidade. Contudo, do no cumprimento da norma, surgem
sanes, ou seja, consequncias desfavorveis derivadas do mesmo, verificando-se
ainda outra caracterstica: a existncia de sanes.
Segundo Kaufmann, o direito a correspondncia entre o dever e o ser (), no
tem um carcter substancial, mas sim relacional, o direito no seu conjunto no
portanto um complexo de artigos da lei, um conjunto de normas, mas sim um conjunto
de relaes. Por outras palavras, procura-se um caminho em forma de espiral
(espiral hermenutica), em que dever (ideia de direito, norma) e ser (hipottica
situao da vida, caso) so reciprocamente postos em correspondncia.
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Posies Jurdicas
A polmica entre o Jusnaturalismo e o positivismo jurdico gira em torno da
relao que estabelecida de entre a Moral para com o Direito. De acordo com os
adeptos da corrente jusnaturalista, as normas positivas determinadas pelos homens so
direito somente na medida em que se ajustam ao direito natural e no o contradizem.

Jusnaturalismo
So inmeras as teses que defendem a existncia de uma relao de entre o
Direito e a Moral. Contudo, nem todas tm o mesmo carter lgico. Na generalidade, as
teses jusnaturalistas defendem que as normas de um sistema refletem os valores e as
aspiraes gerais de uma comunidade, devendo adequar-se a um conjunto de princpios
morais e de justia vlidos em termos universais, independentemente de serem aceites
pela sociedade em que se aplicam. Estas normas devem ser reconhecidas e tornarem-
se como padres efetivos vigentes no seio de uma comunidade. Conceitualmente,

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impossvel haver uma distino taxativa de entre normas jurdicas e normas morais. A
aplicao do Direito por parte das entidades jurdicas competentes recorrendo no s
s normas, mas tambm a princpios morais e de justia fundamentais.
De acordo com algumas das teorias jusnaturalistas, se uma norma se constitui
regra num determinado sistema jurdico, ela ter necessariamente fora moral
obrigatria, dever ser aplicada corretamente pelos juzes e obedecida pelos
particulares. A cincia jurdica dever encarar a tarefa de formular princpios de justia
aplicveis a diferentes situaes jurdicas relevantes, avaliando at que ponto o sentido
que se extrai com recurso aos critrios interpretativos podem ajustar-se s exigncias
da situao de facto. De acordo com os tericos jusnaturalistas, o reconhecimento de
um sistema normativo como uma ordem jurdica ou como uma regra requer uma
verificao da satisfao das condies fcticas, mas tambm deve existir um
ajustamento destes princpios da moral e da justia.
Algumas so de natureza fctica porque pretendem descrever o que ocorre na
realidade, ao passo que outras so de tipo valorativo ou normativo e destinam-se a
estabelecer aquilo que deve ou no deve ser feito. Depois, temos algumas teses de
ndole conceitual que versam sobre a caracterizao ou definio de certas noes,
como a de sistema jurdico e norma jurdica, por exemplo.
A conceo jusnaturalista de conceber o Direito pode ser vista de acordo com
duas teses: a tese da filosofia tica, que afirma a existncia de princpios morais e de
justia universalmente vlidos e acessveis razo humana; a tese relativa conceo
de Direito, segundo a qual um sistema normativo ou uma norma no podem ser
classificados como jurdicos se esto em desacordo com os princpios da moral e da
justia. Embora os jusnaturalistas concordem, substancialmente, na necessidade de
defesa das duas teses, estas acabam por divergir no que respeita origem, fundamento
e determinao dos princpios morais e de justia que constituem o chamado Direito
Natural.

O Jusnaturalismo teleolgico, sob orientao de So Toms de Aquino, afirma


que o direito natural a parte da ordem eterna do universo originado em Deus e
acessvel razo humana. Segundo essa conceo, as leis positivas devem ser o
corolrio do direito natural ou devem ter a funo de determinao aproximativa,
prescrevendo os postulados gerais do Direito Natural. De acordo com esta corrente
teleolgica, nenhuma ordem positiva tem fora obrigatria se no concordar com os
princpios de Direito Natural.
Sendo a ordem jurdica criada sob a gide de Deus, o Direito Natural tem de ser
respeitado em todas as situaes porque: verdadeiro; vlido; existente; universal;
imutvel e aplicado a todos os Homens. Estes tericos consideram que as leis positivas
tm nica e simplesmente a funo de coao dos mandados de Direito Natural.

O Jusnaturalismo racionalista teve origem no chamado movimento Iluminista


dos sculos XVII e XVIII, sendo adotado, de entre outros, por Kant. Segundo esta
conceo, o direito natural no deriva das ordens de Deus, mas da natureza ou

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estrutura da razo humana. Os juristas racionalistas tentaram procurar detalhados


sistemas do prprio Direito Natural, cujas normas bsicas constituam supostos axiomas,
evidentes por si mesmo razo humana. Este mtodo influenciou fortemente a
dogmtica jurdica, que a modalidade do direito predominante nos pases da Europa
Ocidental.

A conceo historicista, de autores como Savigny e Puchta, procura inferir


normas universalmente vlidas a partir do desenvolvimento da histria humana. Supe-
se que a Histria movida por uma necessidade interna que conduz para algum destino.
A direo da Histria constitui o critrio que, segundo esta corrente historicista, nos
permite distinguir o bem do mal. De acordo com este Jusnaturalismo Historicista, certas
normas ou valoraes derivam de determinadas descries ou previses sobre a
realidade, i.e., o que deveria ser ou o que se deduz que ser.
Portanto, apesar da diversidade quanto origem e quanto ao contedo dos
princpios do prprio Direito Natural, o Jusnaturalismo pode ser caracterizado pela
adeso s teses afirmadas anteriormente. Em sima a corrente do Jusnaturalismo
defende que o direito independente da vontade humana, ele existe mesmo antes do
homem e acima das leis do homem. Para os jusnaturalistas o direito algo natural e tem
como pressupostos os valores do ser humano, e busca sempre um ideal de justia.
Sumariamente, segundo a doutrina Jusnaturalista, antes do prprio Direito
Positivo, existem normas anteriores e superiores ordem positivada. Mas dentro do
naturalismo ligado ao prprio mundo do Direito, temos o jusracionalismo que se rege
segundo princpios da razo que so as normas anteriores que devem ser consignadas,
designadamente aquela vertente utilitria desenvolvida por Jeremy Bentham. De
acordo com a ltima, se o direito positivo no estiver de acordo com os princpios
relacionais, pode mesmo ser derrogado. Os preceitos racionais assumem mais
importncia do que propriamente o prprio direito positivado. Tambm as normas
positivas podem ser derrogadas quando no esto de acordo com os princpios da razo.

O Positivismo
Os positivistas creem na existncia de uma separao absoluta de entre o Direito
e a Moral. No positivismo, a Moral baseia-se unicamente a atos externos. No pode
existir qualquer interseco de entre o dever moral para com o dever jurdico, porque
enquanto o dever moral tem a sua garantia e o seu prprio fundamento pela prpria
natureza das coisas, o dever jurdico observa-se atravs do cumprimento, e pela
infrao, ser legtimo o recurso coao.
A este dever jurdico associamos portanto a coercibilidade. Nesta corrente,
sabemos que as normas jurdicas so mais facilmente mutveis porque no teremos de
recorrer aos valores e princpios do Direito Natural.
Para os positivistas devemos conceber o direito como: () sistema cuja
abrangncia pode ser verificada de modo emprico, de forma objetiva e conclusiva,
independentemente das valoraes subjetivas que tenhamos.

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Correntes Positivistas
De entre as demais correntes positivistas, h que denotar o Ceticismo tico. A
esta corrente podemos subsumir Hans Kelsen e Alf Ross, enquanto positivistas
empiristas, bem como Jeremy Bentham e John Austin, estes ltimos, tidos como autores
positivistas modernos. Esta corrente concebe a ausncia de princpios morais e de
justia universalmente vlidos e cognoscveis por meios racionais objetivos.
Hans Kelsen e Alf Ross, defendem que os nicos juzos cuja verdade ou falsidade
pode ser decidida de maneira racional so os juzos que possuem um contedo
emprico. De acordo com estes autores, os enunciados morais no satisfazem esta
condio e no expressam, portanto, proposies genunas, que possam ser suficientes
para uma classificao da sua veracidade ou falsidade. Os enunciados valorativos so
subjetivos e relativos, pelo que limitam-se a expressar estados emocionais. Segundo
Kelsen, as tentativas de justificar racionalmente certos princpios de justia costumam
incorrer num vcio lgico do ser e do dever-ser.
Para Bentham, existe uma possibilidade de se conseguir justificar racionalmente
um princpio moral universalmente vlido. O utilitarismo de Bentham deve ser
subsumido aqui para esta matria, no sentido de que uma conduta moralmente
correta quando contribui para aumentar a felicidade do maior nmero de pessoas.
Devemos concluir que no correto identificarmos o positivismo jurdico com o
ceticismo. Antes, a nossa concluso deve ir no sentido de que a postura adotada por
Kelsen e Ross no essencial. A crena na existncia de princpios morais e de justia
universalmente vlidos e justificveis , como percebemos na atualidade, perfeitamente
compatvel com a conceo positiva de Direito.

Dentro do positivismo ideolgico, de Norberto Bobbio, diz-nos que o direito


positivo tem fora obrigatria e as suas disposies devem ser necessariamente
obedecidas pela populao e aplicadas pelos juzes, prescindindo de quaisquer
escrpulos morais, independentemente do contedo das normas. Esta corrente cr
na considerao de um nico princpio moral por parte dos juzes: devemos observar
nica e simplesmente aquilo que o Direito Positivo dispe. O positivismo ideolgico
rejeita a validade ou a fora obrigatria das normas jurdicas que derivem da
concordncia com os princpios morais e de justia, i.e., de uma norma no positiva,
bsica, assumida como um mero pressuposto epistemolgico.
A lei a lei, que significa que qualquer ordem jurdica direito e, como tal, seja
qual for o esprito e a sua temtica, deve ser obedecida.
O positivismo ideolgico define o Direito em termos puramente fcticos, porque
as proposies sobre as quais o Direito vigente dispe so reduzveis nica e somente a
proposies sobre factos. Tal, acaba sempre por no expressar razes operativas para
justificar aes ou omisses. Quando estamos perante uma ao moralmente relevante,
as razes morais excluem as razes prudenciais constitudas por desejos ou interesses,
que acabam por se tornar insuficientes para justificar aes ou omisses. Os juzes,

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como todos ns, no podem evitar a adoo de posturas morais em matrias de especial
relevncia.
Analisemos a posio complexa adotada por Kelsen. Em momento algum, Kelsen,
na sua obra Teoria Pura do Direito, afirma da necessidade de aceitao de uma norma
bsica que determina que uma norma positivamente vigentes deva ser cumprida. Este
autor fala apenas de uma aceitao hipottica da norma bsica por parte do jurista
para descrever, e no para aplicar o Direito. No nega que os juzes possam ter que
deixar de aplicar normas jurdicas nas suas decises por motivaes morais Para Kelsen,
uma norma jurdica composta, no de factos, mas de entidades que pertencem ao
mundo do dever-ser. Chegamos ento concluso de que este autor no um
verdadeiro positivista ideolgico, porque no cr na existncia de uma qualquer
obrigao moral de obedecer ou aplicar uma norma jurdica.

O formalismo jurdico corresponde a uma corrente positivista que expressa a


estrutura do ordenamento jurdico, concebendo o Direito como uma cincia
autopoitica composta exclusiva e predominantemente por atos legislativos, ou seja,
por normas elaboradas de uma determinada forma constitucionalmente exigida e
aprovadas por sujeitos com legitimidade democrtico-representativa para tal. De
acordo esta corrente a ordem jurdica sempre completa quando no tenha lacunas
legislativas nem contradies e precisa, quando as normas aprovadas no so vagas,
contendo inmeros conceitos indeterminados e clusulas abertas.
De acordo com os adeptos desta corrente, o Direito composto exclusiva e
predominantemente por preceitos legislativos, ou seja, por normas promulgadas de um
modo explcito e deliberado por rgos centralizados.
Para os formalistas, uma ordem jurdica pode ser integrada por normas
consuetudinrias e jurisprudenciais, alm das normas legisladas. Tomemos em
considerao as posies que so tomadas por Kelsen, Ross e Hart nestas matrias. Ross
e Hart consideram que o Direito no um sistema autossuficiente nas solues, o que
muitas vezes deixa os juzes sem outra alternativa, seno recorrer a princpios ou critrios
no jurdicos para justificarem as suas decises. Kelsen acha que o Direito uma cincia
que no apresenta qualquer lacuna ou contradio lgica, embora admita a existncia
de indeterminaes lingusticas que fazem com que o Direito apresente vrias solues
que os juzes podem subsumir para com o caso concreto.
Por ltimo, dentro do positivismo, temos de fazer referncia a uma corrente
muito importante denominada por positivismo metodolgico ou conceitual. Nesta,
o conceito de Direito independente de qualquer descrio valorativa que lhe possa ser
aposta. O Direito no deve ser caracterizado de acordo com propriedades valorativas,
() mas apenas de acordo com propriedades meramente descritivas. A descrio de
aquilo em que consiste efetivamente a cincia autopoitica em causa depende apenas
de uma enunciao de factos observveis empiricamente, no de valores e princpios da
Moral.

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muito importante saber que este positivismo metodolgico ou conceitual no


se ope totalmente tese jusnaturalista racionalista, segundo a qual existem princpios
morais e de justia universalmente vlidos e justificveis de modo racional.
perfeitamente coerente dizer que certo sistema uma ordem jurdica. Esta linha de
positivismo no envolve, portanto, uma tese de filosofia tica exacerbada e no implica
necessariamente uma postura ctica em relao justificao sobre os juzos de valor
que podem vir a ser considerados.

Argumentos das duas posies jurdicas


A controvrsia destas duas posies jurdicas reside no sentido atribudo
expresso lingustica Direito, que passou a ser encarada de dois ngulos distintos: em
alguns contextos a palavra Direito empregada sem qualquer conotao valorativa; em
outras situaes o qualificativo jurdico deve ser empregue com alguma conotao
moral ou valorativa.
A viso do positivismo pela parte naturalstica a da considerao de uma
ambiguidade mxima, na medida em que as diferentes teses positivistas fazem
referncia a posturas diferentes que nem sempre tm relao entre si, ou que, em
muitos casos, haviam sido rejeitadas por autores declaradamente positivistas.
Por outro lado, os positivistas formularam vrios argumentos a favor da definio
da palavra Direito a partir das propriedades descritivas, excluindo as valorativas
porque tal comprometeria, segundo eles, a neutralidade dos enunciados no aspeto
axiolgico bem como tornaria a comunicao ineficiente e ineficaz, porque dependente
de noes subjetivas e relativas.
A tese usada pelos jusnaturalistas de que o nazismo foi um resultado de uma
aplicao positiva das normas jurdicas na Alemanha ultrapassada pelos positivistas:
os regulamentos do regime nazi, no sendo verdadeiras normas jurdicas, eram (e so)
inoperantes para legitimar os atos executados em concordncia com eles.
No entanto, nem todos os positivistas eram cticos em matria tica, na medida
em que nem todos eles defendem uma conceo puramente descritiva de aquilo em
que consiste o Direito. completamente impossvel os juzes conseguirem tomar uma
deciso para com o caso concreto sem adotarem uma determinada postura moral
Sabemos que os padres morais variam de sociedade para sociedade e de entre
os demais perodos histricos. O que um povo, em certa poca, considera moralmente
abominvel, outro povo, em pocas ou lugares diferentes, julga perfeitamente razovel
e legtimo. Para os positivistas: os conflitos sociais devem ser resolvidos, no de acordo
com os caprichos das apreciaes morais das entidades aplicadoras do Direito, mas
com base em normas jurdicas estabelecidas, acaba por tornar possvel a ordem, a
segurana e a certeza nas relaes sociais.
Portanto, no que se refere definio de Direito, a posio que parece ser a mais
acertada a do positivismo metodolgico ou conceitual.

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Faculdade de Direito da UNL 003538

Toda uma interpretao das posies adotados pelos demais filsofos ao longo
das pocas, nos sugere, atualmente, que: tudo o que dito na linguagem positivista
pode ser traduzido para a linguagem jusnaturalista () embora a traduo seja, em
alguns casos, muito complicada.
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Linguagem Jurdica
As normas jurdicas so uma espcie da classe geral das normas e as normas
so um caso do uso prescritivo da linguagem.

Linguagem prescritiva
Desde muito tempo, a linguagem usada para transmitir informaes ao
mundo, mas obviamente que essa no a sua nica funo. A linguagem tem uma
funo: de uso informativo, quando utilizada para descrever determinados factos ou
coisas; de uso expressivo, quando empregamos uma linguagem para expressar emoes
ou para provoca-las no interlocutor; para uso interrogativo, nos casos em que a orao
tem como intuito solicitar um determinado tipo de informao ao interlocutor; uso
operativo, tida pela pronncia de certas palavras em determinadas condies que
acabam por implicar a realizao da ao a que as palavras se referem; e um uso
prescritivo ou operativo que ocorre quando aquele que fala pretende direcionar o
comportamento do outro, influenciando-o realizao de uma determinada ao.

As oraes diretivas distinguem-se por serem formuladas com a inteno de


influenciar no comportamento de outro. Tal carter no prejudicado pelo facto de
alcanarem ou no o seu propsito. Para o sucesso de uma orao diretiva temos de
considerar: a ascendncia do emissor ao destinatrio; a possibilidade de o destinatrio
cumprir ou no o comportamento indicado; a aceitao da diretiva ou o estmulo da sua
aceitao com recurso ameaa ou premiao. Estas oraes diretivas caraterizam-se
pela ausncia de sentido, na medida em que no podemos afirmar que as mesmas so
verdadeiras ou falsas.
Nas asseres a sua maior certido j nos permite apreciar da sua veracidade ou
falsidade, nomeadamente quando estas se referem ao estado de coisas que acontecem
na prpria realidade.
O uso do verbo da orao no modo imperativo um bom recurso para expressar
a inteno de direcionar o comportamento ao destinatrio, mas no () uma condio
necessria ou suficiente para que uma orao expresse uma diretiva. A Diretiva ser o
resultado de uma linguagem utilizada atravs de uma orao no indicativo (devias
estudar) ou atravs da emisso de uma proposio assertiva, mediante uma orao no
modo imperativo (Para ligares a televiso, tens de ligar primeiro os cabos).
Existem inmeros tipos de diretivas. Aquelas que mais se destacam so as
ordens, os mandados e as imposies.

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Diogo Jos Morgado Rebelo 003538

As Diretivas que so ordens designam-se por prescries caraterizam-se pela


superioridade que poder ser fsica ou moral- infligimos um dano fsico ou moral na
esfera de um terceiro. Quando a diretiva uma prescrio ou ordem, o emissor no
submete o seu cumprimento vontade do destinatrio, como no caso de um conselho
ou de um pedido. Se o destinatrio justificar a sua desobedincia a uma prescrio, esta
no ser vista pelo emissor como admissvel, mas sim como um desafio sua
autoridade. A prescrio um termo muito amplo. No se refere s a ordens. Tambm
temos de considerar como prescries as permisses e as autorizaes.
Uma permisso no precisa, obviamente, de derrogar uma ordem preexistente.
Estas tm uma certa relao com as ordens, na medida em que para que se diga que
algum permitiu a adoo de uma determinada conduta, esse algum, tem de ter
autoridade para ordenar, ou para proibir, alternativamente uma outra conduta. Por
exemplo, quando o pai diz ao filho. Podes andar de bicicleta, mas no podes andar de
mota.
As diretivas esto relacionadas com as normas. Contudo, nem toda a prescrio
denominada norma, sobretudo aquelas que se baseiam numa imposio de uma
superioridade fsica. Alm disso, nem toda a norma prescrio.
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Sistemas Jurdicos
Os sistemas jurdicos como sistemas normativos
Um sistema jurdico, de uma maneira provisria : sistema normativo
reconhecido (em geral obrigatrio), por determinados rgos que o prprio sistema
institui, e que regula as condies em que esses rgos podem dispor a execuo de
medidas coativas em situaes particulares, recorrendo ao monoplio da fora estatal.
Alchourrn e Bulygin caraterizaram os sistemas normativos como sistemas
dedutivos de enunciados em que, entre as consequncias lgicas, h pelo menos uma
norma, i.e., um enunciado que correlaciona um determinado caso soluo normativa-
() permisso, proibio e obrigatoriedade de certa ao. Falamos ento de um
sistema dedutivo de enunciados.
De acordo com esta definio, a mera presena de pelo menos uma norma no
conjunto de enunciados suficiente para a classificao de um sistema enquanto
normativo.

Os sistemas jurdicos como sistemas coativos


Kelsen exagera quando afirma que todas as normas de um sistema jurdico
prescrevem sanes ou atos coativos. Este autor considerava que a coatividade era o
aspeto que permite fazer uma distino de entre um sistema jurdico e um sistema
normativo.
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Faculdade de Direito da UNL 003538

Assim como um sistema normativo tem de incluir um conjunto de enunciados e


de incluir pelo menos uma norma para ser considerado como sistema normativo,
tambm o sistema jurdico tem de incluir em si um conjunto de normas que prescrevam
sanes ou atos coativos, embora nem todas as normas a existentes tenham de prever
consequncias para com a realizao de uma determinada conduta.
Joseph Raz coloca em causa a considerao necessria da coatividade enquanto
condio necessria de um sistema jurdico, contrariamente a Kelsen. Este autor
defende que, embora todos os sistemas jurdicos que conhecemos incluam normas que
estipulam sanes em determinadas condies, essa uma circunstncia imposta pela
natureza humana, no sendo logicamente necessria para que classifiquemos um
sistema como jurdico. De acordo com este autor, o conceito de Direito est
intimamente associado a um sistema que prev medidas coativas: muita gente
hesitaria a chamar Direito a um sistema que no estipulasse medidas coativas. Para
Raz, quando se supe o desaparecimento do Direito, o que se est a propor na realidade
a existncia de uma sociedade em que desnecessrio o uso de medidas coativas por
parte de certos rgos.

Os sistemas jurdicos como sistemas institucionalizados


Segundo Herbert Hart, para distinguirmos o Direito de outros sistemas
normativos, como por exemplo a moral, no basta invocarmos a coatividade. Aqui,
devemos considerar que o Direito constitudo por normas primrias (obrigao) e
normas secundrias (de reconhecimento, de adjudicao e de mudana).
As normas fornecem ao sistema jurdico um carter institucionalizado: as
normas estabelecem autoridades ou rgos centralizados que vo operar de uma
determinada maneira com as normas do sistema.
De acordo com a teoria de Hart, as normas de mudana estabelecem os rgos
criadores das normas jurdicas. As regras de adjudicao determinaro quem sero os
rgos responsveis pela aplicao das normas previamente definidas pelas de
mudana, ao passo que as regras de reconhecimento estabelecem algumas limitaes
que tm de ser respeitadas pelos rgos no processo de aplicao normativa.

rgos primrios dos sistemas jurdicos


Dentro de um sistema institucionalizado, os rgos primrios so aqueles
encarregues de fazerem e alterarem as normas gerais de um sistema (legisladores num
sentido amplo). No entanto, a extenso dos rgos primrios num sistema jurdico
institucionalizado no se esgota aqui. H ainda que considerar os rgos encarregados
de determinar quais as normas que so aplicveis a situaes particulares, dispondo da
execuo das medidas que as normas podem prescrever (juzes num sentido amplo). Em
sistemas institucionalizados, encontramos ainda rgos que so responsveis
fisicamente por executar as medidas cativas pr-determinadas pelos juzes, como por
exemplo rgos policiais e de segurana.
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Diogo Jos Morgado Rebelo 003538

Raz imagina um sistema em que rgos primrios (incluindo juzes) no fossem


obrigados a aplicar determinadas normas nas decises por si tomadas e, face de uma
situao concreta. Estes, seriam autorizados a resolver cada caso segundo os seus
prprios mritos, aplicando, para isso, discricionariamente, as normas ou os princpios
que considerassem mais justos ou mais convenientes. No entanto, esta descrio de Raz
vai de encontro a um sistema onde existe uma absoluta discricionariedade, pelo que
no podemos falar de um verdadeiro sistema jurdico.
A verdade que, em todos os direitos desenvolvidos os rgos primrios so
obrigados a aplicar certas normas aos casos com que se defrontam. A discricionariedade
dos juzes no reconhecida nos sistemas jurdicos modernos, sejam estes caratersticas
da common law ou da civil law.
Parar Hart, a questo surge na prtica ou regra socialmente praticada. Quando
as normas satisfazem determinadas tipos de condies so vlidas e devem ser
aplicadas. A existncia de uma prtica social de reconhecimento (feito pelas normas de
reconhecimento) evidencia-se na aplicao reiterada das normas.

Critrios de Pertinncia e Critrios de Individualizao


Muitas vezes, dentro de um sistema jurdico, associa-se a questo da pertinncia
de uma norma com a validade da mesma. Esta pertinncia permite-nos aferir se uma
determinada norma integra ou no um sistema jurdico. Por outro lado, uma utilizao
do critrio de individualizao permitir-nos- fazer uma distino de entre diversos
sistemas jurdicos.

A pertinncia num sistema de normas derivadas


Este critrio parece ser utilizado razoavelmente pela maioria dos autores. Esta
pertinncia usual, vai certamente relevar para uma determinao da pertena de um
norma a um determinado sistema jurdico: uma norma pertence a um sistema jurdico
quando o ato de determin-la autorizado por uma outra norma que pertena ao
mesmo sistema jurdico em questo. Ou seja, uma norma vlida quando foi criada por
uma outra norma vlida de um sistema jurdico. O facto de uma norma autorizar a
criao de outra, i.e., o facto de a ltima derivar da primeira quer dizer
fundamentalmente que a conduta de determinar a norma inferior permitida pela
superior.
Kelsen, no seu critrio de validade de uma norma jurdica2, diz-nos que uma
norma ser vlida quando concorda com o estabelecido por uma outra norma vlida:
em face do rgo que tem competncia para a produzir; e para com o procedimento
mediante o qual deve ser sancionada. Tambm temos de considerar a validade da
norma em relao ao contedo que a mesma dispe, sendo este um elemento relevante

2
Critrio este de validade que desenvolveremos num momento posterior de uma maneira muito mais
aprofundada.

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considerado por Kelsen. Por exemplo, se queremos descobrir que a norma A pertence
ao sistema x, devemos encontrar uma norma B que aceitamos como pertencente ao
mesmo sistema x, que tenha autorizado o estabelecimento da norma em questo por
aquele que a sancionou, pelo procedimento que seguiu e em face do contedo que lhe
deu.
Porm, quando dizemos que uma norma vlida por provir de uma norma
superior, a cadeia de validao no pode progredir indefinitivamente. Mais cedo ou mais
tarde, precisaremos de encontrar uma norma cuja pertinncia no sistema no dependa
da sua determinao por ter sido autorizada por uma outra norma, porque dada a
extenso das autorizaes concedidas, chegaremos a um certo ponto, em que nenhuma
outra norma superior vai permitir a criao de uma outra norma. Tornar-se- necessrio
criar um outro critrio superior de validade adicional que no requeira que uma norma
em questo tenha de derivar de uma outra, no sentido de que a sua promulgao tenha
sido autorizada por uma outra norma no sistema.

A pertinncia no sistema de normas no derivadas


Critrios de Individualizao
A conexo de entre a pertinncia para com os demais critrios de
individualizao muito mais evidente no que respeita s normas derivadas.
Devemos em primeira mo denotar que esta conexo aplicvel s normas de
mxima hierarquia. O sistema ter que estabelecer certas condies que devem
satisfazer tanto a norma cuja pertinncia no sistema colocada em causa, como as
demais normas primitivas desse sistema, excluindo obviamente as normas dos outros
sistemas numa primeira fase. Estas sero as condies que posteriori permitiro
distinguir um sistema jurdico de um outro.
Em primeiro, o critrio territorial. Este est relacionado com o mbito de
aplicao territorial do sistema: Duas normas pertencem ao mesmo sistema jurdico
quando so aplicveis no mesmo territrio; duas normas pertencem a diferentes
sistemas jurdicos quando so aplicadas em diferentes territrios.
Para tal, devemos individualizar um determinado territrio no Direito, atravs de
uma determinao das normas que nele so aplicveis. Num Estado, existem
determinadas circunscries territoriais onde as normas aplicveis so potencialmente
diferentes. Ou seja, primeiramente, distinguimos o territrio de um outro e depois
distinguimos um territrio estatal de um outro.
De acordo com o critrio da origem no legislador certo, uma norma pertence
ao sistema originado num soberano quando foi estabelecida diretamente por ele ou por
um legislador cuja competncia deriva de outras normas estabelecidas pelo soberano.
John Austin afirma que uma ordem jurdica se distingue de outra pelo legislador que
direta ou indiretamente determinou as normas que integram o sistema, i.e., um sistema

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Diogo Jos Morgado Rebelo 003538

jurdico constitudo por todas as normas que um legislador determinou e pelas que
foram determinadas por outros rgos aos quais esse mesmo legislador delegou
competncias. Este critrio implica que uma mudana no legislador original determine
uma mudana der sistema jurdico mesmo que este esteja integrado pelas mesmas
normas. Isto admissvel quando ocorre uma mudana revolucionria do soberano, mas
no podemos assumir isto quando estejamos perante um fenmeno de sucesso ao
trono.
Em relao pertinncia e individualizao, o critrio da norma fundamental,
definido por Kelsen, determina a validade de uma norma pela sua derivao de outra
norma vlida. Uma norma positiva superior chega a todas as outras, sendo concebida
como critrio de validade de aquelas que lhe advm. Este fenmeno subsumida a uma
norma fundamental: aqueles que elaboraram a Constituio esto autorizados a fazer
isso (). Deve ser o que o legislador original estabeleceu e a coao deve ser exercida
nas condies prescritas pela Constituio."
Ainda neste mbito institucional de um sistema jurdico, temos de considerar o
critrio baseado na regra de conhecimento de Hart3. Na sua teoria, a pertinncia
estipula que uma norma pertence a um determinado sistema jurdico quando a sua
aplicao for prescrita pela regra de reconhecimento desse mesmo sistema jurdico. A
individualizao, como est supra referido, estabelecer que um determinado sistema
jurdico se distingue de um outro pelo facto de a aplicao de todas as suas normas estar
direta ou indiretamente prescrita por uma regra de reconhecimento diferente da que
prescreve a aplicao das normas de outro sistema. Hart esclarece que no tem sentido
declarar a validade ou invalidade da regra de reconhecimento pois ela serve, para
determinar quando as demais normas so vlidas.
A nica forma de distinguirmos a norma fundamental de Kelsen das demais
normas fundamentais considerar o contedo. Para esta tarefa, preciso antes ter
individualizado o sistema jurdico ao qual a norma fundamental confere validade. A
regra de reconhecimento de Hart, enquanto considerada como norma positiva, faz
supor que possa ser individualizada, distinguindo-se das outras pelo contedo e pelo
espao social onde aplicada.
Temos, por ltimo, o critrio baseado no reconhecimento dos rgos primrios
de Joseph Raz. De acordo com este autor, os critrios de individualizao e de
pertinncia no devem basear-se na identidade de um rgo criador de normas
(contrariamente quilo que dizia Austin) ou na individualizao de certa norma ou regra
primitiva (tal como defendiam Hart e Kelsen simultaneamente). Os critrios deviam sim,
basear-se numa aplicao das normas por parte dos juzes ao caso concreto. Este critrio
parece ser decisivo para conferir uma unidade ao grupo de normas e para declarar que
uma norma pertence ao grupo unitrio formado.
Raz, carateriza, como est supra referido, os rgos primrios como aqueles
rgos facultados a adotar decises com fora obrigatria. Esta faculdade deriva das

3
Ser desenvolvido, tambm este, numa fase posterior destes resumos.

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Faculdade de Direito da UNL 003538

normas de pertinncia do sistema, pelo que para determinar quais os indivduos que
gozam de tal poder, deve-se definir as normas que efetivamente pertencem ao sistema.
Para determinar quais as normas que pertencem a um sistema, ser ento necessrio
verificar se elas so reconhecidas pelos rgos primrios. Quando seja exigido que os
rgos sejam autorizados a decidir quando est em causa o uso da fora a verificao
da sua permissibilidade, a determinao de quais so os rgos primrios competentes
ser feita com um recurso s normas do sistema.
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Teoria Pura do Direito- Hans Kelsen


A Pureza
A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito Positivo em geral. Esta, no est
vocacionada para uma ordem jurdica em especial. Kelsen, na sua obra, fornece-nos
matrizes gerais sobre a forma como a interpretao jurdica deve ser conduzida.
O principal objetivo da sua obra conhecer o objeto do Direito. A sua pureza
est relacionada com um conhecimento efetivo de aquilo que se dirige somente ao
Direto, excluindo tudo aquilo que no possa ser abrangido pelo seu objeto. Procura este
autor libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos,
constituindo-se tal como o princpio metodolgico fundamental. Supostamente,
utilizando este mtodo, conseguimos evitar um sincretismo, i.e., da reunio de
doutrinas diferentes que obscurece a cincia jurdica e dilui os limites que lhe so
impostos pela natureza do seu objeto.

Dever Jurdico e o Dever-ser


A palavra dever est ligada ideia de um valor moral absoluto, sobretudo com a
tica desenvolvida nos primrdios por Immanuel Kant. Esta assuno pressupe
evidentemente que hajam deveres absolutos e inteligveis para todos.
Os ordenamentos jurdicos no somente so compostos por normas que
prescrevem ou probem uma determinada conduta, mas tambm por normas que
atribuem poderes ou competncias. Estas ltimas, concedem autorizao a um sujeito
no sentido de este poder adotar uma determinada conduta. Por exemplo, as normas
constitucionais de competncia dos artigos 164 e 165 CRP, conferem competncias
ao legislador nacional para levar acabo toda uma atividade normativa.
O conceito de dever jurdico refere-se exclusivamente a uma ordem jurdica
positiva e no tem associado qualquer espcie de conotao ou implicao moral.
Kelsen reconhece que um dever jurdico do qual se extrai uma determinada conduta,

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Diogo Jos Morgado Rebelo 003538

pode ser prescrito num qualquer sistema moral, mas esta moralidade de contedo pode
ser afastada. Kelsen adota aqui uma posio tendencialmente positivista. O dever
jurdico no impe a adoo da conduta devida, porque no se constitui como um
pressuposto de um ato de coero.
O conceito de dever-ser goza de uma maior amplitude porque passamos do
plano abstrato para com aquilo que efetivamente aconteceu na realidade. Aqui, o
sujeito no se comporta da maneira como se devia comportar. A terminologia dever-ser
empregue para designar () o sentido da norma que prescreve uma determinada
conduta mas tambm o sentido da norma que positivamente permite uma determinada
conduta ou a autoriza. O dever ser j utilizado para abranger os comportamentos que
devem ser adotados pelos sujeitos jurdicos, para que estes no vejam na sua esfera
jurdica um conjunto de consequncias associados. No dever ser jurdico j temos
associada uma ideia de coercitividade que ronda toda a cincia autopoitica.

Dever Jurdico e a Sano


A conduta de um indivduo prescrita por uma ordem social aquela a que este
indivduo est obrigado. Um indivduo tem a obrigao de mediata ou imediatamente
adotar um determinado comportamento em face de um outro sujeito.
Se o Direito considerado como uma ordem coercitiva, uma conduta apenas
pode ser considerada como objetivamente prescrita pelo Direito como contedo de um
dever jurdico que foi adotado pelo sujeito destinatrio da norma em causa. Se a
conduta devida no foi adotada, o Direito pode associar situao concreta uma sano.
Uma norma jurdica estatui um dever jurdico. O dever jurdico associado ao ser
implica a adoo de um determinado comportamento que no contrrio quele que se
encontra previsto na norma. O dever jurdico tem, tal como a norma jurdica, uma
carter geral e abstrato, porque se aplica a um conjunto de destinatrios no definidos
e no identificados. Normalmente, um conjunto de pessoas deve adotar o
comportamento devido, quando no o faz, tero um conjunto de consequncias
associadas por essa mesma violao.
Logo, o sujeito de um dever jurdico o indivduo cuja conduta o pressuposto
a que ligada a sano dirigida contra esse indivduo.
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Dinmica Jurdica- Teoria de Kelsen sobre as normas jurdicas


Normas Jurdicas
John Austin, na sua obra The Providence of jurisprudence Determined,
conseguiu definir a norma jurdica como: mandados gerais formulados pelo soberano
em mo de seus sbditos. Toda a norma jurdica, de acordo com Austin, exprime uma
ordem ou uma regra. Com as normas, o Direito manifesta a sua inteno em que algum
se comporte de uma determinada maneira. Quando pretendemos causar um prejuzo a

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Faculdade de Direito da UNL 003538

algum, tendemos a comportar-nos de uma maneira contrria quela pretendida pela


norma estabelecida.
A norma jurdica, tem trs elementos: o sujeito destinatrio da ordem; o ato que
deve ser realizado; e a ocasio em que tal ato hipoteticamente se realizar. Para alm
disto, devemos ainda considerar que as normas apresentam um operador imperativo,
que quem ordena aos sujeitos a realizao do ato em questo.
Hans Kelsen, sem conhecer a elaborao original de Austin, formulou a sua
prpria conceo de norma jurdica, anloga em muitos aspetos quela de Austin, mas
esta tambm apresenta importantes diferenas.

a) As normas jurdicas como juzos de dever-ser


Kelsen distingue de entre dois tipos de juzos: os de ser e os de dever-ser.
Enquanto os juzos de ser so enunciados descritos, cuja veracidade pode ser aferida,
os juzos de dever-ser so diretivos, pelo que a averiguao da sua veracidade ou
falsidade no faz qualquer tipo de sentido. Na opinio de Kelsen, nenhum juzo de dever
ser pode derivar logicamente de premissas que sejam apenas juzos de ser. Os juzos de
dever so importantes no processo interpretativo, pois o seu sentido composto por
um ato de vontade, i.e., de atos cuja inteno se destina a uma atuao de uma pessoa.
Estes juzos de dever ser pressupem a vontade constante de quem a formulou, no
sentido de que se cumpra a conduta prescrita.
Para Kelsen, a vontade que caraterstica dos mandados e apenas concomitante
nas normas, pode ser substituda por outra propriedade que as normas tm e que as
diferencia dos mandados ou ordens. Esta propriedade determina a validade de uma
norma jurdica, pelo que com esta, a mera existncia das normas suficiente para a sua
obrigatoriedade.
Para Kelsen, as normas so juzos de dever-ser que expressam o sentido objetivo
de um ato de vontade. Distingue ainda as normas de ordens, porque estas ltimas so
a expresso da mera inteno subjetiva de quem as formula.

b) A estrutura das normas jurdicas

As normas constituem tcnicas de motivao social, ou seja, so instrumentos


utilizados para induzir o ser humano a se comportar de um determinado modo. Para
induzir o ser humano ao cumprimento, Kelsen distingue de entre duas tcnicas de
motivao: a motivao direta, que se carateriza pelo fato de as normas indicarem
diretamente a conduta desejvel, e de pretenderem motivar as pessoas apenas usando
a autoridade ou a racionalidade na prpria norma (quem matar vai ser punido com uma
pena de priso); por outro lado, Kelsen concebeu uma tcnica de motivao indireta,
segundo a qual, uma norma pretende motivar as pessoas sem indicar diretamente a
conduta desejvel, mas estabelecendo uma sano para a conduta indesejvel ou um

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prmio para a desejvel (quem se portar bem na escola, vai certamente receber prendas
no Natal).
As normas jurdicas tambm constituem casos de tcnica de motivao indireta.
Ao contrrio das normas religiosas, Kelsen associa, como supra referido, a
coercividade, enquanto caraterstica atinente s normas jurdicas. Para este autor, uma
norma jurdica prev uma sano jurdica. Para tal, recorre terminologia de Von
Wright: o contedo das normas jurdicas um ato coercitivo que priva algum de um
bem.
Como vimos atrs quando abordamos o dever-ser na Teoria Pura do Direito, a
questo do dever-ser tanto satisfaz as situaes em que o ato permitido ou
autorizado, mas tambm se refere quelas situaes em que o ato obrigatrio.

c) Tipos de Normas Jurdicas


No que respeita ao critrio de aplicao, Kelsen carateriza as normas enquanto
categricas e hipotticas. As categricas so essencialmente as sentenas judiciais. As
leis so, em geral, normas hipotticas. Quanto aos destinatrios, a norma pode
distinguir-se de entre a geral (norma que se refere a tipos de indivduos e tipo de
ocasies indeterminadas) e a particular (norma em que se especifica um ou alguns
indivduos ou alguma ocasio determinada). Por essa mesma razo, as sentenas so
em geral normas particulares, e, em oposio, as leis so quase sempre gerais.
Para Kelsen, as normas jurdicas tm como destinatrios aqueles agentes
responsveis por servir a justia ou por garantir uma execuo das normas. As normas
constituem-se como uma tcnica indireta de motivao da conduta dos cidados.
Uma outra distino importante feita por este terico, foi a considerao da
existncia de normas primrias e de normas secundrias. As norma primria uma
norma que tem como contedo um ato coercivo que classificado como devido. Esta
prescreve, em certas condies ou no, a privao dos bens de um sujeito por meio da
fora. Estas so genunas, o que significa que uma ordem jurdica integrada apenas por
elas. As normas jurdicas secundrias so meros derivados lgicos das normas primrias
e a sua enunciao s tem sentido para uma explicao mais clara do Direito.
As normas secundrias s podem ser derivadas das normas primrias
hipotticas, visto que as categricas no mencionam como condio uma conduta cujo
oposto pode constituir o contedo de uma norma secundria.

d) Normas que no estabelecem sanes


Uma norma com carter de dever e cujo contedo no se constitua como um ato
coercivo, s uma norma jurdica se constituir uma norma secundria que derive de
uma norma primria, como exemplo a normas constitucionais e normas civis que
estabelecem um conjunto de direitos e obrigaes.

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Faculdade de Direito da UNL 003538

Segundo Kelsen: um sistema jurdico (..) seria integrado apenas por tantas
normas quantas sanes (so) previstas, sendo cada uma das normas
extraordinariamente complexa, na medida em que o seu antecedente constituir-se-ia
como uma conjugao de uma srie enorme de enunciados. Isto tambm implica que
uma nica norma pode ser determinada atravs de muitos atos legislativos realizados
em pocas diferentes por pessoas distintas. Os enunciados que integram o antecedente
no precisam de ser formulados na mesma poca e pela mesma autoridade.
De acordo com Kelsen, as nicas normas que se constituem como normas
autnomas, exceto as penais, so algumas normas civis cujo contedo um ato de
execuo forosa de bens.

e) Norma jurdica e Proposio Normativa


A proposio normativa um enunciado que descreve uma ou vrias normas
jurdicas. A cincia do direito composta por um conjunto de proposies normativas,
no por normas jurdicas. As normas jurdicas constituem o objeto de estudo da cincia
do Direito que para descrev-lo formula proposies normativas. As proposies
normativas, como enunciados descritivos que so, contrariamente s normas jurdicas,
so suscetveis de verdade ou falsidade.

Crticas conceo de Kelsen sobre a estrutura das normas jurdicas


Realismo Jurdico
O movimento denominado por realismo jurdico questiona a possibilidade de
podermos compatibilizar o conceito de Direito com um sistema de normas.
Como dia Hart no seu manual: o ceticismo diante das normas uma espcie de
reao extrema contra uma atitude oposta.
Uma das mais importantes crticas Teoria de Kelsen sobre a estrutura das
normas jurdicas foi feita por Herbert Hart, na sua obra, O conceito de Direito.
Considera este autor que Kelsen desconsidera as normas que atribuem poderes ou
competncias. H normas jurdicas que estabelecem a forma para a realizao de uma
ao juridicamente valorada. Essas normas no procuram impor obrigaes, mas
conceder um conjunto de facilidades aos particulares, conferindo-lhe poderes para
concretizarem os seus direitos. De referir que estas normas de poder ou competncia
no se referem somente a atos privados, mas tambm a atos de cariz pblico, como por
exemplo as normas constitucionais que atribuem ao legislador a competncia de
legislar, bem como as mesmas normas constitucionais que atribuem ao juiz o poder de
se imiscuir na esfera de um particular, atribuindo-lhe uma sentena em face do delito.
Para Hart, tanto as normas que impem deveres, as normas penais, bem como
as normas de poder/competncia, servem como critrios de conduta para a apreciao
crtica de certas aes. Isto culmina na formulao de regras ou normas que acabam

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por integrar o ordenamento jurdico. Hart ressalva ainda a ideia, contrariamente a


Kelsen, de que o processo de distino das diferentes normas jurdicas no implica que
estas mesmas normas deixem de estabelecer relaes de entre si.
Hart prope considerar o ordenamento jurdico como uma unio de diferentes
tipos de normas ou regras, concluindo que a conceo que reduz o Direito a um s tipo
de regras implica uma inaceitvel deturpao da realidade jurdica. Hart distingue de
entre: normas primrias, enquanto aquelas que prescrevem aos indivduos realizar
determinados atos, independentemente da sua vontade; e normas secundrias, que
no tratam diretamente sobre aquilo que o indivduo deve ou no fazer, mas que versam
sobre as normas primrias.
As regras primrias, em certo sentido, impem obrigaes e indicam aos
cidados condutas consideradas necessrias e prescrevem aos servidores da justia a
aplicao de sanes aos incumpridores.
As regras secundrias subdividir-se-o de entre: regras de reconhecimento (teis
para a identificao de quais as normas que integram ou no o sistema jurdico); regras
de mudana (que permitem dinamizar o ordenamento jurdico, indicando
procedimentos para que as regras primrias nasam e mudem de sistema); e as regras
de adjudicao (que conferem competncia a certos indivduos, como os juzes, para
determinar, em face de uma ocasio especfica, se a regra primria foi ou no infringida).
Hart diz que considerar o Direito como uma unio de regras primrias de
obrigao, com as regras secundrias, facilitar certamente uma compreenso mais
profunda de muitos fenmenos jurdicos. A diferenciao de normas no implica que
estas no estabeleam uma relao de entre si. No podemos considerar que as vrias
normas esto encaixadas, de uma maneira simplista, num sistema unitrio.
Uma das outras importantes crticas Teoria de Kelsen sobre a estrutura das
normas jurdicas foi desenvolvida por Alf Ross na sua obra Sobre o Direito e a Justia.
Para este autor, no importa a origem ou o contedo de uma norma para classifica-la
como jurdica e determinar a sua vigncia: uma norma existe e vigente num
determinado lugar, quando se pode dizer que os juzes provavelmente a usaro como
fundamento das suas decises. Este autor carateriza o Direito com base nas decises
judicias, mas preocupa-se em esclarecer que essa caraterizao cabe cincia jurdica e
no ao seu objeto de estudo. A Cincia do Direito ser responsvel por prever que as
normas ou instrues sero usadas pelos juzes como fundamento nas sentenas.
Para Ross, a pertena de uma norma a um sistema jurdico no depende da sua
validade ou da sua fora obrigatria, mas da utilizao que lhes dada pelos juzes.
Kelsen rejeita determinantemente esta postura de Ross, sendo que esta aceo
das normas cair certamente num crculo vicioso, pois se para definir uma norma
recorremos ao conceito de juiz, no temos outro remdio seno voltar s normas
jurdicas, pois o juiz autorizado a realizar determinados atos com recurso s normas.
Para Kelsen, a aplicao judicial das normas jurdicas determina a sua eficcia: uma

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Faculdade de Direito da UNL 003538

norma eficaz se for obedecida pelos cidados ou, em caso de desobedincia, aplicada
pelos juzes. Tambm considera que: a eficcia de uma norma irrelevante para a sua
existncia.
De uma maneira muito sumria, para Kelsen, a pertena de uma norma a um
sistema jurdico depende da sua: positividade, possibilidade e validade. Estes trs
pressupostos determinam a pertena de uma norma a um sistema jurdico. positiva
toda a norma que formulada por uma orao cujo sentido corresponda norma em
questo. possvel toda a norma que procura regular uma situao lgica e
empiricamente possvel e vlida quando uma norma tem fora obrigatria e dispe
acerca do dever-ser. Como veremos, a fora obrigatria de uma norma deriva de uma
outra, superior a esta, designada por norma fundamental. A norma fundamental
pressupe a existncia de outras normas, de acordo com a conceo que lhe
comumente fornecida pelos juristas, sendo que a norma superior de todas, a norma
fundamental uma hiptese, no necessitando de nos apoiar no seu modo categrico
ao seu contedo.
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A Validade e a Existncia do Direito- formulaes genricas


A palavra validade bastante ambgua. Esta corresponde, em muitos
contextos, a dizer que uma norma ou um sistema jurdico so vlidos porque
efetivamente existem. Aqui, existe uma compatibilizao dos critrios de validade de
uma norma jurdica ou de um sistema com a sua mera existncia, embora estes critrios
possam variar de acordo com diferentes concees. A validade de uma norma pode
indicar, ento, que a norma em questo pertence a um certo sistema jurdico.
A validade de uma norma ou sistema pode tambm estar associada sua
justificabilidade, i.e., ao facto de dever ser feito o que a mesma dispe porque possui
uma fora obrigatria geral. Uma norma jurdica vlida quando existe uma outra
norma que declara a sua aplicao ou observncia como obrigatria moral. A norma
jurdica tambm tem de ser estabelecida e determinada por uma autoridade
competente e dentro dos limites da sua competncia.
Quando se diz que uma norma ou um sistema jurdico so vlidos, s vezes pode-
se querer dizer que eles so eficazes ou que tm vigncia, i.e., que na generalidade dos
casos so observados e aplicados.
Conceitos normativos e descritivos da validade
A partir do momento em que incluamos a justificabilidade e a obrigao moral
num conceito de validade, tornamo-lo numa noo jurdica. Com esse sentido, dizer que
uma norma ou um sistema so vlidos implica afirmar que devem ser observados e
aplicados, porque fornecem razes para justificar uma ao ou deciso. A aplicao das
diferentes acees de validade depende apenas de verificaes fticas.

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Diogo Jos Morgado Rebelo 003538

A Existncia das normas como um conceito descrito


Sabemos que, embora a existncia de um sistema jurdico se identifique com a
sua vigncia ou eficcia, o mesmo no ocorre no caso das normas. Uma norma jurdica
existe e pertence a um sistema jurdico vigente quando as suas regras primitivas so
observadas em geral pelos sujeitos normativos e so efetivamente aceites, nas suas
decises pelos rgos que tm a possibilidade de dispor da execuo de medidas
coativas recorrendo ao monoplio da fora estatal.

Suma da Validade: Um sistema normativo que estipula, entre outras coisas, as


condies em que o uso da fora permitido ou proibido e que institui que os rgos
centralizados que aplicam as normas aos casos particulares (juzes e executores),
disponham das medidas coativas pelo sistema para impor um cumprimento da lei com
recurso fora estatal.

O conceito de validade de Kelsen


Kelsen, na sua Teoria Pura, emprega um conceito puramente descritivo de
validade, alheio a qualquer associao com a justificabilidade ou fora obrigatria de
uma norma ou de um sistema jurdico. Por vezes, Kelsen parece identificar a validade
com a existncia das normas, mas outras vezes identifica esta mesma com a pertinncia
num sistema. Outras ainda, com o fato de haver outra forma que autorize a sua
determinao ou que declare obrigatria a sua observncia, vigncia e eficcia.
Para Kelsen, a validade uma norma depende da sua fora obrigatria, no moral.
A nica normatividade que existe para Kelsen a normatividade justificada, que pode
ser percecionada luz da razo. Para Kelsen, as normas no pertencem essencialmente
ao mundo dos factos, mas sim ao mundo do dever-ser. Da a sua validade. De acordo
com Kelsen, para reconhecermos as normas como verdadeiras e no como uma mera
sequncia de factos, ser certamente preciso admitir que as prescries de certas
autoridades devem ser observadas, i.e., existem certas obrigaes que tm de ser
cumpridas.

O fundamento de validade de uma ordem jurdica: a norma


fundamental
De acordo com Kelsen, o que fundamenta a unidade de uma pluralidade de
normas somente a existncia de uma norma numa determinada ordem. O
fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra
norma. Uma norma que se constitui como fundamento de validade de uma outra
norma designa-se por norma superior quando equiparada com a que inferior.
As normas provm de uma autoridade. O legislador tem autoridade para
estabelecer normas vlidas. Esta autoridade tem de ser fundamentada, na medida em
que apenas quem tem competncia pode estabelecer uma norma vlida e conferir
poder a uma outra norma para legitimar uma que lhe inferior. A norma mais elevada
tem de ser pressuposta. Esta norma designa-se por fundamental e no pode ser

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Faculdade de Direito da UNL 003538

legitimada por nenhuma outra norma. De acordo com Kelsen, todas as normas cuja
validade pode ser reconduzida a uma mesma norma fundamental formam um sistema
de normas, uma verdadeira ordem jurdica.
Ento: uma norma () pertence a uma ordem normativa porque o seu
fundamento de validade a norma fundamental (), sendo que esta constitui a unidade
de uma pluralidade de normas () e o fundamento destas normas.

Sistemas de normas- esttico e dinmico

Temos de considerar o princpio do esttico e o princpio do dinmico.


De acordo com o tipo esttico, a conduta determinada considerada como
devida por fora do seu contedo, porque a validade pode ser reconduzida a uma norma
cujo contedo integra outras normas do ordenamento. Estamos perante um sistema de
normas cujo fundamento de validade e contedo de validade so deduzidos de uma
norma pressuposta como norma fundamental.
No tipo dinmico, a norma fundamental pressuposta s tem por contedo a
instituio de facto produtora de normas, de acordo com a atribuio de poder a uma
autoridade legislativa. Podemos tambm considerar aqui o exemplo de uma regra que
determina como devem ser criadas as normas gerais ou individuais do ordenamento que
haja sido fundado pela norma fundamental. Esta norma delega poderes numa
autoridade legisladora e fixa uma regra segundo a qual tm de ser respeitados tipos de
procedimentos dentro de um sistema.
Como vimos, a norma fundamental o fundamento de validade de um sistema.
Quando a norma fundamental se limita de acordo com o princpio dinmico a conferir a
uma autoridade legisladora o poder de delegar as suas competncias noutras
autoridades que por sua vez prescrevem a conduta dos indivduos subordinados a elas
e das quais podem ser deduzidas novas normas atravs de uma operao lgica.
Estamos perante um entrecruzar do princpio do esttico para com o princpio dinmico.

Conflito de normas e decises


A norma fundamental o fundamento de todas as normas pertencentes a uma
mesma ordem jurdica. Esta norma constitui a unidade na pluralidade destas normas.
A unidade de uma ordem jurdica vai ento assentar em proposies jurdicas que no
se devem contradizer. No entanto, existe sempre uma possibilidade de os rgos
legislativos, na sua atividade de produo normativa, estabelecerem normas que
efetivamente se contradizem. O conflito de normas acontece quando uma norma
determina uma certa conduta como devida e outra norma determina como devida uma
outra conduta inconcilivel com aquela.
Os princpios lgicos em geral, bem como o princpio da no contradio em
especial, podem ser aplicados s proposies jurdicas que descrevem normas de Direito

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Diogo Jos Morgado Rebelo 003538

e assim indiretamente podem ser aplicados a normas jurdicas. Quando duas normas
so contrrias, somente uma delas pode ser considerada como objetivamente vlida.
No entanto, de notar que: um conflito de normas representa (sempre uma
contradio lgica.
Quando estamos perante um conflito de normas dentro do mesmo escalo,
existem vrias formas de resoluo da problemtica. Como sabemos de Introduo ao
Direito e ao Pensamento Jurdico, quando as normas so estabelecidas em diferentes
ocasies, a norma posterior derroga a norma anterior (lex posterior derogat priori);
no entanto, quando as normas no foram aprovadas em tempos diferentes, cabe ao
tribunal ou ao rgo competente para a aplicao da lei, a escolha de entre estas
diferentes normas contraditrias. Quando as normas s se contradizem parcialmente,
uma apenas limita parte da validade da outra.
Em suma, a resoluo desta problemtica das antinomias normativas est
associada a um recurso aos critrios interpretativos. Quando no possvel nenhuma
interpretao eficaz, passamos a ter um ato legislativo sem sentido lgico. Podemos no
entanto, afirmar da validade de um ato quando consigamos provar que este coerente
para com a norma fundamental.
Os conflitos podem tambm resultar da tomada de duas decises ou solues
individuais diferentes a casos suscetveis de analogia. Aqui, o conflito resolvido pelo
facto de o rgo executivo ter a faculdade de escolher de entre observar uma ou outra
deciso. A atribuio da pena ou a execuo civil, esto, neste mbito dependentes, da
escolha feita pela entidade aplicadora do Direito, que vai escolher uma ou outra norma
individual.
A questo do conflito normativo no pode coexistir com normas que ocupam
diferentes posies ao nvel hierrquico das fontes normativas: entre normas de
diferentes escales no pode existir qualquer conflito, na medida em que a norma de
escalo inferior tem o fundamento de validade na norma de escalo superior.

O fundamento de validade de uma ordem jurdica


Pertencem ordem jurdica todas as normas que so criadas em conformidade
com a norma fundamental. Kelsen reconhece que todo e qualquer contedo pode ser
Direito. Para este autor, no existe qualquer conduta que possa ser tomada pelo ser
humana que possa ser excluda do contedo de uma norma jurdica
De acordo com este autor do Sculo XIX, todas as normas positivas resultam de
um ato especial de criao. a Constituio que nos fornece as orientaes e diretrizes
necessrias acerca de como devem ser produzidas as normas gerais de um ordenamento
jurdico. Neste mbito, temos de saber, qual o fundamento de validade das normas
constitucionais? Estas normas surgiram num ato constituinte conscientemente
determinado por certos indivduos, que interpretarem objetivamente factos produtores
de normas, dando assim origem a um paradigma constitucional. Portanto: a
instaurao do facto fundamental da criao jurdica pode ser designada como

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Faculdade de Direito da UNL 003538

constituio no sentido lgico-jurdico. De notar que a instncia constituinte


considerada como a mais elevada autoridade superior do ordenamento e da a sua
legitimidade para a institucionalizao de tradies constitucionais comuns.
A Constituio estabelecida no o produto de uma descoberta livre (e) a sua
pressuposio no opera arbitrariamente. Podemos interpretar o sentido objetivo do
ato constituinte, o que se pode traduzir na existncia de normas objetivamente vlidas.
As relaes constitudas so, tambm elas, relaes jurdicas e, por isso, o
estabelecimento de uma norma fundamental no corresponde a qualquer valor que
transcenda o Direito Positivo.
Apesar de a validade desta poder ser aferida por um ato de interpretao
objetivo, de acordo com Kelsen, devemos conduzir-nos conforme aquilo que a
Constituio prescreve, de harmonia com o sentido subjetivo do ato de vontade
constituinte, e com a vontade do autor da prpria Constituio. Discordo desta posio,
as normas constitucionais, ainda que fundamentais, devem ser objeto de uma
interpretao atualista e no de uma interpretao mens legis, porque tal como os
valores, as tradies constitucionais comuns so mutveis ao longo dos tempos de entre
diferentes sociedades.
A funo da norma constitucional a de fornecer validade objetiva a uma
ordem jurdica positiva, ou seja, de normas fundadas que resultam da atividade
legislativa, que acabaro por constituir um ordem coerciva globalmente eficaz. Esta
norma o pressuposto de validade de uma ordem jurdica, no querida, mas
indispensvel para a fundamentao da validade objetiva das normas positivas. A
cincia jurdica no arroga a possibilidade da sua verificao em qualquer autoridade
legislativa.

Legitimidade e Eficcia
O significado da norma fundamental torna-se claro quando uma constituio no
modificada, mas sim revolucionariamente substituda por outra quando a validade
de toda uma ordem jurdica no dependa da eficcia da constituio que est a ser
colocada em causa: as normas de uma ordem jurdica valem enquanto a sua validade
no termina, de acordo com os preceitos dessa mesma ordem. No entanto, a situao
de revoluo, constitui-se como uma atitude de modificao ilegtima da constituio.
H que considerar o princpio da legitimidade para a eficcia de uma
determinada ordem jurdica. Segundo este: a norma de uma ordem jurdica vlida at
a sua validade terminar por um modo determinado atravs dessa mesma ordem jurdica
ou at ser substituda pela validade de uma outra norma desta ordem
Importante para o Direito Positivamente estabelecido, a conexo existente de
entre a validade e a eficcia. Existe uma relao especial entre o dever-ser da
norma jurdica e a realidade natural. O ato com o qual a ordem jurdica de uma norma
posta em causa, est relacionado com a esfera do ser. Uma pessoa atua
contrariamente norma e coloca pode colocar em causa a sua eficcia.

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Diogo Jos Morgado Rebelo 003538

Existem duas teses a considerar: a Teoria Idealista que afirma que entre a
validade e a eficcia como um ser no existe qualquer conexo, concebendo a
validade a validade do Direito como completamente independente da sua eficcia; a
Teoria Realista, que afirma da existncia de uma plena conexo de entre a validade do
Direito para com a eficcia.
Nenhuma das teorias perfeita, na medida em que em ambas se podem
encontrar incorrees. A Teoria Idealista no pode negar a ordem jurdica como um
todo. Tambm tem de reconhecer que uma norma singular perde a sua validade quando
deixa de ser eficaz. Deve reconhecer-se a existncia de uma conexo de entre o dever-
ser da norma e o ser da realidade. Por outro lado, a Teoria Realista deve reconhecer
da existncia de inmeros casos em que as normas jurdicas, apesar de vlidas, podem
no ser eficazes.
Logo, a validade de dever-ser de uma norma jurdica no se identifica com a
sua eficcia na ordem do ser de todo, mas a eficcia da norma singular e da ordem
jurdica so condies de validade que podem ser consideradas. Por exemplo, sendo a
norma fundamental pressuposta de uma Constituio formada pelo poder constituinte,
harmoniosa e globalmente eficaz, a fixao positiva e a eficcia so pela norma
fundamental tornadas condies de validade em todas as situaes.
Dizer que: uma norma jurdica no perde a sua validade quando apenas no
eficaz em casos particulares. Esta, apesar de ser transgredida em determinadas
situaes, devia ser observada e respeitada.
Em suma, a invalidade de uma norma aferida quando esta no observada em
nenhum caso e desconsiderada pelos demais valores dos membros de uma comunidade
politica. Por sua vez, a norma jurdica ineficaz, quando resulta de um ato de ordenao
singular, embora permanea por executar durante um determinado perodo de tempo,
esta vai acabar por ser observada.
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A Norma Fundamental e o Direito Natural


Kelsen, como patente logo no incio do documento, Kelsen um ctico
positivista. Para este autor, o Direito Positivo pode ser justo ou injusto. De acordo com
o manual da Teoria Pura: nenhuma ordem jurdica positiva pode ser considerada como
no conforme sua norma fundamental e portanto como no vlida. (..) O contedo de
uma ordem jurdica positiva independente da sua norma fundamental. A norma
fundamental apenas determina a validade de uma ordem jurdica, no o seu contedo.
Toda a ordem coerciva globalmente eficaz pode ser pensada como ordem
normativa objetivamente vlida. O contedo das normas nunca pode colocar em causa
a validade da ordem jurdica, constituindo-se tal como o pressuposto ou elemento
essencial do positivismo jurdico. Portanto, a validade do sistema jurdico pode ser
condicionada ou relativa pela pressuposio de uma norma fundamental. Mas a norma
fundamental no determina o contedo da ordem jurdica, pelo que, de acordo com o

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Faculdade de Direito da UNL 003538

Direito Positivo, toda a ordem de coero globalmente eficaz () uma ordem


objetivamente vlida.
Temos ento de encontrar um critrio que nos permita encontrar justias ou
injustias dentro do Direito Positivo. Este critrio tambm no pode ser fornecido pelo
Direito Natural. Mesmo dentro deste DN existem incongruncias de entre propriedade
individual vs propriedade coletiva ou de entre democracia vs exclusiva autocracia.
Considera-se que a justeza ou no do Direito Positivo pode ser retirada da Lei
da Casualidade, segundo a qual as normas so imanentes natureza quando se admite
que a natureza proveio da vontade de Deus. Contudo, este Deus uma suposio
metafsica cuja existncia no aceite pela Cincia do Direito, pois qualquer
experincia no consegue provar da sua existncia.
Portanto, a justeza de uma norma depende dos membros que esto inseridos na
Comunidade poltica e dos valores que os mesmos comungam e das apreciaes que os
mesmos fazem em face da situao concreta.
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Direito Formal e Direito Material


Para Kelsen, Direito Formal o que regula a organizao e o processo das
autoridades administrativas e judiciais, como o Processo Civil, Processo Penal e Processo
Administrativo. Entende que o Direito Material encerra as normas gerais que
determinam o contedo dos atos daquelas autoridades, que tomam as decises em face
do caso concreto.
O autor ressalva a dependncia que tem o Direito Material do Direito Formal,
pois o primeiro no pode ser aplicado sem observar o ltimo. Para ser Direito, a
proposio jurdica deve conter os elementos formal e material. Por exemplo: um delito
determinado por uma norma geral de Direito Material, ser julgado por um rgo cuja
competncia provm de uma norma de Direito Formal atravs de um processo tambm
de Direito. Existe aqui uma grande conexo para com a distino que feita por este
autor no que respeita s normas primrias e secundrias.
As normas de Direito Material devem ser aplicadas pelos rgos competentes
cujos poderes lhes so atribudos pelas normas de Direito Formal.

Estrutura Escalonada da Ordem Jurdica


Atualizao da obra tendo em conta a estrutura escalona no contexto dos sistemas jurdicos
modernos

A ordem jurdica no uma sequncia de normas ordenadas no mesmo plano, mas


sim uma construo escalonada em diferentes nveis- temos normas superiores que
so o fundamento de validade das normas inferiores.

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Estes elementos que se seguem no so fontes, so antes instrumentos jurdicos.


1. Constituio

As normas constitucionais so o fundamento de validade das normas que


coexistem num determinado ordenamento jurdico. Esta constituio pode ser
entendida formal ou materialmente. A Constituio em sentido material pode
constituir-se pela existncia de normas produzidas por via consuetudinria, ou por um
conjunto de indivduos, que tm um carter vinculante. A Constituio em sentido
formal corresponde ao documento designado por constituio, correspondendo este
ltimo sua forma escrita.

O processo de reviso das normas constitucionais muito mais complexo e


submetido a um conjunto mais severo de requisitos do que os processos de reviso das
leis ordinrias, na medida em que a Constituio o fundamento do direito positivo de
qualquer ordem estadual. Esta determina os princpios, valores, organizao do poder
poltico e econmico, bem como as garantias de cumprimento dos preceitos que nela
esto includos.

2. Lei e Decreto
Estas so o resultado de toda uma atuao dos rgos legislativos com
competncia que lhe atribuda pela prpria lei fundamental que determina a forma
do Estado. Estes rgos podem ser de cariz legislativo ou executivo, consoante a norma
fundamental lhes incumba a tarefa de fazerem ou garantirem a execuo das normas
produzidas nos Parlamentos Nacionais.
3. O costume
O costume a prtica habitualmente seguida, desde tempos imemoriais, por
todo o Povo, por parte dele, ou por determinadas instituies, ao adotar certos
comportamentos sociais na convico de que so impostos ou permitidos pelo Direito.
Assim, o costume fonte privilegiada do Direito, enquanto exprime diretamente
a ordem da sociedade, sem necessitar de mediao, pois no existe qualquer tenso
entre o ser e o dever-ser. No entanto, esta fonte normativa tem vindo a perder
alguma relevncia no plano da hierarquia das fontes do Direito, na medida em que as
prticas esto em constante mudana com a evoluo da sociedade, e por isso os
comportamentos seguidos desde tempos imemoriais no podem ser impostos em quem
no est convicto da conduta que por eles imposta.
4. Doutrina
Enquanto fonte do Direito, pode ser definida como o conjunto das noes,
teorias e opinies, formuladas por escrito pelos tericos da Cincia de Direito
(jurisperitos), que do a conhecer aos juristas prticos, aos estudantes e aos cidados
comuns o contedo e significado de um certo ordenamento jurdico, e influenciam os
Poderes legislativo e judicial no exerccio das respetivas funes.

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Faculdade de Direito da UNL 003538

5. Jurisprudncia
A Jurisprudncia est relacionada com as atividades dos Tribunais e respetivos
juzes, pelo que muitas leis remetem a deciso de questes jurdicas delicadas para o
prudente arbtrio do juiz, sendo que a prudncia constitui um elemento essencial da
atividade judicial e, em geral, da atividade jurdica. Por outro lado, pode ser entendida
tambm como o conjunto das decises dos tribunais. Assim, a Jurisprudncia pode ser
definida como fonte de Direito, quando entendida como a parcela especfica da
atividade dos tribunais que consiste nas decises dotadas de fora obrigatria geral ou
que constituam correntes uniformes de interpretao ou integrao de uma dada
norma jurdica.

Fontes de Direito para Hans Kelsen


Lei, doutrina e jurisprudncia so instrumentos de criao do Direito, mas no
fontes de criao do Direito, pois a fonte de criao do Direito so os atos humanos,
o que se entende por esta presente obra de dissertao cientfica- escreve Eduardo
Telischewsky.
O homem faz o Direito para o homem () o Direito no faz o homem para o
Direito. Nenhuma Lei, nenhuma jurisprudncia e nenhuma doutrina criaram a cincia
do Direito, mas sim das relaes humanas. Portanto Lei, Doutrina e Jurisprudncia so
instrumentos jurdicos, mas no so fontes jurdicas.
O Direito originou-se das relaes humanas. Ento, a fonte do Direito so as
relaes do homem em sociedade. Da necessidade e importncia de administrar os atos
e as relaes humanas surgiu o Direito como a cincia jurdica, com as funes de
estudar e administrar os atos, condutas e relaes do homem, e esta cincia dos atos e
relaes humanas aplicada na civilizao atravs de seus instrumentos jurdicos, que
so as normas jurdicas, as leis, as jurisprudncias, as doutrinas.
As fontes do Direito so os atos humanos - como os atos dos Trs Poderes
(Legislativo, Executivo e Judicirio) - dos quais surgem as necessidades humanas, como
a necessidade de se criar normas jurdicas. Estamos no campo de aplicao dos atos de
Criao; Aplicao e Observncia do Direito.
A ordem jurdica corresponde a um sistema de normas gerais e individuais que
esto ligadas entre si pelo facto de a criao de todas elas advirem de uma mesma
norma. Portanto: uma norma pertence a uma determinada ordem jurdica se foi criada
por um rgo da respetiva comunidade e portanto por esta mesma comunidade. Estas
normas so criadas por uma norma que atribui s entidades legislativas competncia
para produzirem normas e influir na esfera jurdica dos sujeitos de uma comunidade.
Quando uma norma no criada de acordo com uma norma superior que lhe atribui
competncia para tal, no pode valer como verdadeira norma, e assim sendo no pode
pertencer verdadeiramente ao sistema jurdico. A criao e a aplicao do Direito
coexistem a partir do momento em que uma determinada norma entra em vigor no
ordenamento jurdico. Em face da observncia do Direito, h que denotar da sua

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Diogo Jos Morgado Rebelo 003538

existncia a partir do momento em que existe um desrespeito das normas por parte dos
indivduos. Aqui, a conduta corresponde ao oposto de aquilo que era pretendido, e
portanto, temos associado um ato coercivo, atravs de uma aplicao da sano.
de esclarecer o facto de a criao, aplicao e a observncia do Direito serem
fontes no sentido do Direito Positivamente entendido.

Aplicao do Direito e a Jurisprudncia


A ordem jurdica regila a conduta humana no s positivamente prescrevendo
certa conduta, mas tambm negativamente permitindo uma determinada conduta pelo
facto de no a proibir. () Aquilo que no juridicamente proibido () permitido.
Aquilo que no proibido pode sempre ser feito por um determinado indivduo,
pelo que quando haja uma conduta nesse sentido, o resto da comunidade tem de a
acatar. Exemplo: o aborto permitido at a um determinado perodo, apesar de muitas
pessoas serem contrrias a esta interrupo da gravidez.
Existe aplicao do Direito na produo de normas jurdicas gerais por via
legislativa e consuetudinria, nas resolues de autoridades administrativas e nos atos
jurdico-negociais. Portanto: os tribunais aplicam, as normas gerais ao estabelecerem
normas individuais.
O juiz nacional responsvel por uma averiguao do ilcito, subsumindo as
normas gerais e abstratas ao caso concreto, e aplicando as respetivas sanes quando
verifique estar perante um ilcito: o reconhecimento da atividade ou facto delitual
uma funo do tribunal plenamente constitutiva. No entanto esta aplicao no um
processo to simples como se possa pensar partida. O tribunal, ao aplicar as normas
jurdicas gerais tem de decidir a questo da constitucionalidade da norma que vai
aplicar, remetendo em caso de dvida, o processo de fiscalizao concreto para o
Tribunal Constitucional, como acontece no caso de Portugal. Ultrapassando esta
questo da constitucionalidade, analisemos a questo das normas potencialmente
aplicveis a uma situao individual:
A norma individual deve ser dirigida contra um determinado indivduo,
estabelecendo uma sano perfeitamente determinada. Esta norma criada atravs de
uma deciso judicial.

Lacunas de Direito
Quando o juiz nacional no consiga determinar uma norma geral potencialmente
aplicvel para com a situao que se defronta, a ordem jurdica prev que o tribunal
possa produzir para o caso concreto uma norma jurdica individual cujo contedo no
predeterminado por uma norma jurdica geral de Direito Material, mas sim, criada,
respetivamente, por via legislativa ou consuetudinria. No se costuma presumir a
existncia de uma lacuna em todos os casos. Esta presuno s ocorre quando a
ausncia de legislao verificada pelo juiz e considerada pelo prprio como indesejvel
do ponto de vista da poltica jurdica. A sua aplicao seria desajustada e desacertada.

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Faculdade de Direito da UNL 003538

Para alm destas lacunas prprias (caso concreto), tambm existem lacunas
tcnicas, que so aquelas omisses legislativas que deviam ser reguladas para que a
aplicao da lei pudesse ser feita de uma maneira efetiva, i.e., nos casos em que a lei
consagra um conjunto de conceitos indeterminados e clusulas gerais que tornam a sua
teleologia impercetvel.
Esta soluo no utilizada na ordem jurdica nacional. Perante lacunas
legislativas, o juiz nacional deve ultrapassar a problemtica recorrendo aos critrios
interpretativos, i.e., analogia legis ou analogia juris.
O tribunal tambm uma instituio jurisdicional responsvel pela aplicao do
Direito. O tribunal, ao tomar uma deciso, est a incluir em todo o sistema jurdico como
que uma espcie de precedente vinculativo, que ter de ser seguido em decises que
venham a ser tomadas posteriormente em casos suscetveis de analogia, embora esta
regra do precedente seja mais uma caraterstica dos sistemas de Direito tpicos da
Common Law. Esta tcnica utilizada quando no existe uma precedncia normativa ou
consuetudinria.
Por outro lado, quando a interpretao no unvoca, mas sim dbia, o tribunal,
enquanto instncia jurisdicional, tambm responsvel por uma criao do Direito,
porque a deciso acabar por assumir o carter de uma norma geral.

Administrao
A administrao judicial tambm responsvel por uma criao e aplicao de
normas jurdicas. O rgo administrativo superior, designado em Portugal por Governo,
tem inmeros poderes de cariz administrativo que lhe so conferidos pela prpria
Constituio Portuguesa, de entre os quais h que destacar: poder de concluso dos
tratados internacionais ou mesmo garantir uma publicao conforme Constituio de
decretos ou ordens administrativas.
Os restantes rgos administrativos tambm tm uma grande influncia na
aplicao de normas gerais e individuais: a execuo de uma sano mesmo quando
seja feita pelo tribunal um ato administrativo, embora quem v garantir o
cumprimento seja o +rgo executivo e no o rgo jurisdicional.

Ilegalidade
Uma deciso ilegal quando uma deciso judicial ou um ato administrativo so
contrrios ao direito. Tal significa que o processo em que a norma individual foi
produzida ou mesmo o seu contedo, no correspondem norma geral criada por via
legislativa. A ilegalidade consiste, sumariamente, numa contraditoriedade para com
aquilo que consta do prprio texto legal.

Inconstitucionalidade
Como sabemos a validade de uma lei inferior est depende da norma superior.
A lei constitucional tida, em muitos ordenamentos, como uma norma normarum.

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Portanto, a validade de um ato legislativo ordinrio depender necessariamente da sua


conformidade com as normas constitucionais.
No entanto, a considerao de uma lei como invlida, nem sempre significa que
esta seja contrria quilo que se encontra no prprio texto constitucional.
Em alguns pases, os tribunais tm competncia para apreciao da
constitucionalidade dos atos jurdicos produzidos. Em Portugal e, na maior parte dos
ordenamentos, esta fiscalizao jurisdicional feita por uma jurisdio prpria com
competncia que lhe atribuda pela prpria Constituio.
Kelsen refora em Teoria Pura do Direito, a ideia de que os tribunais devem ter
competncia para apreciar a constitucionalidade das normas gerais que aplicam ao caso
concreto, acabando por criar simultaneamente um precedente vinculativo em face de
casos concretos que possam ser suscetveis de analogia. No aplicam as normas dada a
sua apreciao de constitucionalidade e por isso acabam por influenciar os restantes
aplicadores do Direito.

Nulidade e Anulabilidade em Kelsen


Para Kelsen, a invalidade dos atos por anulao s deve ter efeitos para o futuro.
Este autor, admite a retroatividade, nica e somente nos casos em que seja necessrio
a destruio dos efeitos produzidos, i.e., na nulidade
Para Kelsen no correto afirmarmos da existncia de uma deciso anulatria
quando na verdade estamos perante uma declarao de nulidade do ato. Todas as
decises de invalidade com efeitos retroativos deviam ser, na opinio deste
jurisconsulto, designadas por nulas e no por anuladas.
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Herbert Hart- O Conceito de Direito
Segundo Hart, a maior parte das obras de filosofia do Direito tem como
preocupao central a elucidao e definio de alguns dos principais termos utilizados
do discurso jurdico. Este autor considera que grande parte dos problemas, mas relativos
compreenso do fenmeno jurdico tem permanecido sem soluo devido a esta
perseguio de definies precisas. Neste sentido, Hart considera inadequada a
definio de expresses gerais e abstratas como as expresses jurdicas, preferindo
desvendar o significado de tais expresses a partir de explicaes contextuais.
Principalmente na obra O Conceito de Direito, este autor revela uma viso do
Direito como instituio social. Nesta tica, segundo Joseph Raz, o Direito para Hart
um fenmeno cultural modelado pela linguagem.

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Assim, a compreenso dos enunciados normativos coloca-se como ponto central


para a compreenso do sistema jurdico. A compreenso destes enunciados, a partir de
uma anlise lingustica, permite explicar a aceitao dos mesmos pelos seus sujeitos
formuladores e recetores. Ou seja, explica o reconhecimento - por parte destes sujeitos
destes enunciados como padres de comportamento e guias de conduta. Assim, o seu
estudo dentro de um enfoque diacrnico (o qual permite compreender a evoluo dos
fenmenos lingusticos atravs dos tempos), bem como a compreenso do carter
simblico do discurso jurdico e o seu significado social.

O Direito como uma unio de regras primrias e secundrias


Herbert Hart refuta a tese, segundo a qual o direito uma reunio de ordens
coercitivas. Tal modelo foi historicamente empregue por muitos para explicar as
relaes que existiam de entre o soberano e os seus sditos.
As falhas do modelo coercitivo acerca de aquilo que o Direito so utilizadas
pelo autor como elementos iniciais para a formulao de um conceito alternativo de
Direito e, consequentemente, de como se organiza um sistema jurdico. Para Hart, no
suficiente a conceo de que todas as regras de um sistema jurdico sejam ordens
baseadas em ameaas.
A este respeito, Hart lembra que h diversas espcies de lei que no se adequam
a este modelo. o caso daquelas que criam poderes jurdicos para julgar ou legislar
(poderes pblicos) ou para constituir ou alterar relaes jurdicas (poderes privados).
Estas so as regras de poder ou de competncia. Podemos ter que considerar, neste
mbito, as prprias leis criminais (espcie que mais se aproxima mais do paradigma de
Hart). Estas leis criminais diferem das ordens coercivas concebidas por Kelsen, porque
se aplicam tambm queles sujeitos responsveis pela sua produo.
A partir desta anlise, Hart conclui que h duas espcies fundamentais de regras
jurdicas. Aquelas que exigem ao ser humano que faa ou que se abstenha de fazer
certas aes, sendo estas as regras primrias. Depois existem regras secundrias que
permitem aos seres humanos criarem, extinguirem ou modificarem as regras antigas,
determinando de um outro modo a sua incidncia ou fiscalizando a sua aplicao.
Segundo Hart: O direito pode ser caraterizado de uma maneira mais
esclarecedora enquanto unio de regras primrias de obrigao e regras secundrias de
poder ou competncia.
Inicialmente, Hart supe a existncia de uma sociedade rudimentar, em que no
existia Poder Legislativo, Tribunais ou mesmo pessoas encarregues de fazer cumprir as
regras. As sociedades eram regidas unicamente por regras primrias. Posteriormente,
tal agrupamento foi ultrapassado no pela crena da existncia de regras primrias, ou
seja, que prescrevem uma conduta padro, mas tambm pela existncia de regras
secundrias.

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Regras secundrias
Hart define a necessidade de trs espcies de normas secundrias, cada uma
delas correspondente a um aspeto da limitao de um sistema formado apenas por
regras primrias.
Afirma que a introduo de um limitao ou correo para cada defeito poderia
em si ser considerado um passo na passagem do mundo pr-jurdico para o jurdico, uma
vez que cada um desses remdios traz consigo muitos elementos que vo permear o
direito. Estas trs solues so em conjunto, sem dvida, suficientes para converter o
regime de regras primrias naquilo que indiscutivelmente um sistema jurdico.

Critrios de Validade das Leis em Hart


Hart desenvolve um entendimento prprio sobre o critrio de validade das leis
(ou do prprio Direito), ou seja, a norma X legalmente vlida na sociedade portuguesa
somente se essa norma X se enquadrar nos critrios de validade aceitos pela sociedade
portuguesa, e esses critrios, por sua vez, so verificveis atravs de certos fatos sociais
e no apenas "imaginados" (ou pressupostos, como na norma fundamental de Kelsen.
A regra de reconhecimento de Hart uma norma positiva convencionada
tacitamente por juzes e outras autoridades incumbidas de aplicar a lei, quando
reconhecem atravs de suas prticas sociais, que determinada lei um padro legtimo
de comportamento.
Portanto, a primeira das dificuldades saber quais so as regras ou qual o
eventual alcance que elas tm. Tal problema s pode ser solucionado se houver um
processo para a soluo desta dvida, seja por referncia a um texto dotado de
autoridade, seja pela circunstncia de ter sido emitida uma declarao por um
funcionrio estadual competente para tanto. Como soluo desta dificuldade, Hart
afirma a necessidade de introduo de uma regra de reconhecimento (rule of
recognition), que especificam importantes aspetos em funo dos quais uma
determinada regra considerada afirmativa e concludentemente como uma regra do
grupo que deve ser apoiada pela presso social que ele exerce. A forma assumida por
uma semelhante espcie normativa pode variar do mais simples ao mais complexo: da
mera circunstncia de constar de um documento escrito at submisso desta a
complexos critrios de hierarquia, especialidade e cronologia.
A regra de reconhecimento deve ser entendida como uma regra ltima e
suprema. A supremacia explica-se porque as regras identificadas por referncia a ela
so reconhecidas como regras do sistema, ainda que estejam em conflito com regras
identificadas por referncia a outros critrios. Por outro lado, pode dizer-se que a regra
de reconhecimento ltima porque ao verificarmos a validade de algum ato jurdico em
especfico, reportamo-nos a um outro ato anterior e hierarquicamente superior, do qual
este mesmo procurar obter a sua validade. J este segundo ato referir-se- a um
terceiro e assim sucessivamente, at que se chegue a uma regra que faculta critrios

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para a apreciao da validade e de outras regras, mas no h regra que faculte critrios
para a apreciao de sua prpria validade jurdica.
Pode-se formular uma srie de questes acerca desta regra ltima: se ela causa
mais bem do que mal, se justa ou injusta, de entre outros interregnos. Nesse aspeto,
o que diferencia a regra de reconhecimento de outra regra do sistema que esta pode
existir independentemente de sua aplicao, ao passo que aquela apenas existe como
uma prtica complexa de se identificar o direito a partir de certos critrios. Assim, no
se pode questionar a validade da regra de reconhecimento porque no h outra regra
que lhe imprima validade mas apenas a sua existncia: se a regra de reconhecimento
no for aplicada, ela no existe. Atribuindo estas caractersticas regra de
reconhecimento, Hart rejeita a teoria de que existe um poder legislativo soberano que
juridicamente ilimitado.
O segundo problema deriva do carter esttico das regras primrias. Uma
sociedade que apenas disponha de regras primrias s poder passar a dispor de novas
regras pelo lento processo de amadurecimento atravs do qual os tipos de conduta
inicialmente pensados como facultativos se tornam habituais e, posteriormente,
obrigatrios.
O desaparecimento de regras primrias tambm s seria possvel quando os
desvios, anteriormente reprimidos severamente, passem a ser tolerados. Para corrigir
tal impropriedade, seria necessria uma segunda espcie de normas secundrias,
especificamente dirigidas a disciplinar a deliberada (intencional) supresso, introduo
ou modificao das regras primrias at ento existentes. Hart denomina tal espcie de
regras de alterao (rules of change) e evidencia sua relao com as regras de
reconhecimento: estas devem incorporar pelo menos algum aspeto de legislao para
que uma regra primria seja considerada como vlida e pertinente ao sistema.
O terceiro defeito advm da circunstncia de que sempre ocorreriam dvidas
acerca da aplicabilidade de uma regra a um caso concreto, bem como da sua extenso
e, especialmente, se a regra foi ou no violada no caso concreto. Esta uma
competncia dos juzes. O fato de no haver rgos especificamente incumbidos da
aplicao do castigo pela violao da regra implica deixar tal tarefa aos indivduos
ofendidos ou ao grupo em geral. O remdio a isto corresponde s regras de
jurisdio (rules of adjudication) que do poder aos indivduos para proferir
determinaes dotadas de autoridade a respeito da questo sobre se uma regra
primria foi ou no violada numa situao em concreto. Alm de identificar os indivduos
a quem compete julgar, tais regras determinam o processo a ser empregue. Tambm
estas espcies normativas esto intimamente ligadas s regras de reconhecimento ao
determinar se uma regra foi violada, estamos a verificar que outras regras tambm o
foram. Assim, a regra que atribui competncia para julgar tambm uma regra de
reconhecimento que identifica as regras primrias atravs das sentenas dos tribunais
e estas sentenas tornar-se-o uma fonte de direito.
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A obrigao de Hart
Prosseguindo, Hart entende que o conceito de obrigao fundamental para a
formulao de uma teoria do direito. Analisa o conceito tradicional de ordens coercitivas
e alternativo de regras primrias e secundrias de direito para reformular aquilo que
entende por obrigao.
Inicialmente, o autor extrema as situaes de ter a obrigao e de ser
obrigado. Para tanto, utiliza um exemplo hipottico: A ordena a B que lhe entregue o
seu dinheiro e ameaa que lhe dar um tiro, se ele no lhe obedecer. Se B lhe obedecer,
pode-se dizer que ele foi obrigado a tanto, mas jamais que tinha tal obrigao. Hart
pondera que, nesse caso, que o sujeito A poderia ser entendido como o soberano que
habitualmente obedecido e B, como seu sdito. Nesse caso, importante lembrar que
o foi obrigado equivale a afirmar que B acreditou que um mal lhe poderia advir, caso
ele no entregasse o dinheiro.
Portanto, por trs desta afirmao residem dois juzos, segundo os quais no
haver obedincia quando o sujeito est perante uma ameaa de um mal insignificante
ou cr que a sano jamais ser efetivada. Estes dois juzos no so condies
necessrias de validade da afirmao de que uma pessoa tinha a obrigao de fazer
algo. O conceito de obrigao no pode surgir em torno da gravidade ou plausibilidade
de sano. Exemplo disso seria a contradio em dizer-se que uma pessoa obrigada a
prestar o servio militar, mas que no haveria a menor possibilidade que o castigo lhe
fosse aplicado, j que fora corrompida a autoridade para tal incumbida.
Obviamente, num sistema jurdico normal as sanes so frequentemente
aplicadas aos seus infratores que, portanto, correm o risco de sofrerem o castigo. Desta
forma, ao ter a obrigao corresponde a previsibilidade do castigo em caso de um no
cumprimento.
O conceito de obrigao esconde o facto de que, quando existem regras, os
desvios a elas no so simples fundamentos para a previso de que se seguiro reaes
hostis, mas so tambm a razo ou justificao para a aplicao das sanes.
Para o autor, torna-se necessria a existncia de regras primrias ou secundrias
para que exista coerncia dentro de um sistema jurdico.
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Observncia das regras


A questo melhor esclarece-se melhor quando Hart menciona que h dois
pontos de vista para analisar a observncia das regras, quais sejam, os pontos de vista
interno e externo.
O ponto de vista interno aquele empregue pelos membros de um grupo que
aceita as regras estabelecidas. Obviamente, quem observa as condutas de um grupo ao
qual no pertence compreender que a regularidade destas fornece-lhe um juzo de

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previsibilidade das condutas e das sanes em caso de desvio da regra. Como exemplo,
cita-se a situao daquele sujeito que, aps ter observado durante algum tempo o
funcionamento de um sinal de trnsito se limita a dizer que, quando a luz fica vermelha
h uma grande probabilidade de que os carros parem. Caso algum carro no o faa,
previsvel que se lhe apliquem alguma sano. Quem se preocupa com a aplicao das
regras do ponto de vista interno sente-se obrigado a adotar o padro de conduta por
elas determinado. Para os sujeitos, a violao da regra no apenas uma base para a
excluso, mas tambm de uma reao hostil (base da hostilidade).
Do ponto de vista externo, a eficcia de tais comportamentos pode ser
deturpada, na medida em que a viso da realidade pode no ser a mais credvel.
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Sistemas jurdicos e Hart


Hart afirma que o fundamento de um sistema jurdico no pode consistir na
situao em que a maioria de um grupo social obedece habitualmente s ordens
baseadas em ameaas da pessoa ou pessoas soberanas, as quais no obedecem elas
prprias habitualmente a ningum. A aceitao desta teoria no seria suficiente
existncia do direito. Diferente, Hart afirma que o fundamento de um sistema jurdico
reside na circunstncia de que uma regra secundria de reconhecimento seja utilizada
na identificao das regras primrias de obrigao.
O autor afirma que a existncia de tal regra raramente explicitamente
afirmada, mas comumente pressuposta e pode-se traduzir sob diversas formas,
desde a referncia a um texto dotado de autoridade at a decises judiciais proferidas
em casos concretos. Nas complexas sociedades contemporneas, a regra de
reconhecimento expressa-se pela aplicao de vrios critrios (hierarquia,
especialidade, cronologia, de entre outros) que estabelecem a preferncia de uma fonte
normativa sobre outra.
Neste contexto: dizer-se que uma regra vlida equivale a dizer que ela satisfaz
todos os critrios que compem a regra de reconhecimento. Isto tambm evidencia a
distino conceitual entre eficcia e validade. O fato de uma norma em particular no
ser obedecida no determina a sua invalidade, salvo se a prpria regra de
reconhecimento contemplar uma regra de desuso (nenhuma regra considerada
como regra do sistema se tiver eficcia tiver cessado h muito).
Situao diversa temos, de acordo com Hart, quando no houver a observncia
geral das regras do sistema. Nessa hiptese, poder-se-ia afirmar que o referido sistema
jurdico jamais foi aceite ou que foi abandonado pela sociedade a ele correspondente.
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Direito e Moral
A Moral e a Justia em Hart
Herbert Hart discute a questo da moralidade no Direito, apesar de no elaborar
uma teoria consistente da justia. Ele afirma que em todo Direito positivo deve haver
um contedo mnimo de Direito natural. Podemos identificar, hoje, esse Direito natural
como sendo a Moral social. Percebemos, portanto, a importncia dada por Hart
presena da moralidade no Direito positivo.
Hart separa, no entanto, o Direito da Moral exatamente para diferenciar a
invalidade da imoralidade em relao ao mundo jurdico, o que constitui uma posio
normativista. Hart adota uma metodologia formalista para o estudo do Direito ao
considerar vlidas todas as normas que correspondem aos critrios da regra de
reconhecimento sem fazer anlises axiolgicas, inicialmente, sobre elas exatamente
para poder estudar todas as normas, julgando-as justas ou injustas, e analisando o
comportamento de rejeio da sociedade perante regras inquas. A regra de
reconhecimento exerce, de certa forma, a funo da norma hipottica fundamental de
Kelsen. Este autor explica que no exclui de seus estudos a axiologia das normas e
justifica: "Um conceito de direito, que permita a distino entre a invalidade do direito e
a sua imoralidade, habilita-nos a ver a complexidade e a variedade destas questes
separadas, enquanto um conceito restrito de direito que negue validade jurdica s
regras inquas pode cegar-nos para elas."
O jurista ingls teoriza que a moralidade concede apenas um sentido ao Direito,
no condiciona a sua validade. Difere, deste modo, de Dworkin, quando diz que uma
norma injusta , ainda assim, vlida. Hart atribui a validade de uma norma apenas sua
correspondncia com os critrios da regra de reconhecimento, no importando se ela
justa ou injusta. Reconhece, entretanto, a necessidade de alterao dessa regra, por ser
ela injusta. Expe ele essa ideia no seu ps-escrito: "Sustento neste livro que, embora
haja muitas conexes contingentes diferentes entre o direito e a moral, no h conexes
conceptuais necessrias entre o contedo do direito e o da moral, e da que possam ter
validade, enquanto regras ou princpios jurdicos, disposies moralmente inquas."
Para alm disso, ressalva a importncia da justeza das normas para que elas
sejam estveis e, assim, no gerem revoltas: "Se o sistema for justo e assegurar
genuinamente os interesses vitais de todos aqueles de quem pede obedincia, pode
conquistar e manter a lealdade da maior parte, durante a maior parte do tempo, e ser
consequentemente estvel. Pelo contrrio, pode ser um sistema estreito e exclusivista,
administrado segundo os interesses do grupo dominante, e pode tornar-se
continuamente mais repressivo e instvel, com a ameaa latente de revolta."

Direito como instrumento para tornar efetiva a Moralidade


Hart discutiu uma tese extrema, segundo a qual a preservao da moral social
algo bom em si mesmo.

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A tese moderada, por sua vez, considera que a preservao da moral positiva
instrumentalmente valiosa como meio para defender a sociedade.
Em face da tese extrema, no claro que pode ser o valor em obter
conformidade com a moral por meio da compulso e no pelo convencimento. Esta tese
est ligada ideia de que a punio da imoralidade serve como denncia pblica dela,
mas para a denncia basta, em geral, as palavras, sendo desnecessrio o sofrimento
implcito da pena. Esta tese assume que existe um consenso moral na populao que
no claro que ocorra nas sociedades pluralistas modernas. A moral vigente numa
sociedade pode ser extremamente aberrante, pelo que no se entende como pode ser
valioso em si mesmo preserv-la.
Num sentido contrrio quilo que nos dito pela tese moderada. No h porque
identificar uma sociedade com certa moral () a moralidade da sociedade pode mudar
sem que esta se destrua. No existe evidncia emprica de que as modificaes nos
hbitos morais das pessoas tenham levado desintegrao de algumas sociedades. Esse
tipo de posturas encobre uma confuso entre democracia e populismo moral, i.e.,
a doutrina de que a maioria deve determinar no quem deve governar, mas como os
demais devem viver.
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Teorias Deontolgicas
Kant e o Reino dos Fins
Kant divide todo o conhecimento em lgica, fsica e tica, compreendendo,
respetivamente, as regras puramente formais de todo o raciocnio em geral, os
princpios do uso terico da razo e os princpios do uso prtico desta mesma.
As verdades lgicas adquirem validade universal e incondicional custa da sua
completa vacuidade. As verdades da fsica so substantivas e no puramente formais,
mas isso, conseguido a custo do seu campo de aplicao ficar limitado ao mbito da
possibilidade da experincia sensorial. Pode parecer que as verdades da tica, se forem
substantivas como so as da fsica, deveriam estar tambm condicionadas por certos
dados empricos, mas se fosse assim, mais que princpios morais, teramos um sistema
de princpios prudenciais sobre como satisfazer melhor os desejos dos Homens.
Segundo Kant, as leis ou princpios morais so autnomos, i.e., so leis que
algum d a si mesmo com abstrao das determinaes de certa autoridade humana
ou divina ou dos prprios desejos ou impulsos.
So tambm categricos, porque ao contrrio dos imperativos hipotticos do
raciocnio prudencial, o que eles ordenam, no est condicionado por certos fins ou
desejos. As leis morais so ainda universais, ou seja, cada ser racional querer a mesma
lei que qualquer racional quereria e portanto, essa lei moral, obriga todos os seres
racionais por igual.

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A universalidade est contida como princpio fundamental de toda a moralidade


no Imperativo categrico: age apenas segundo uma mxima tal que seja
simultaneamente suscetvel de se tornar uma lei universal. Kant, afirma, que o Homem
existe, como um fim em si mesmo, no s como um meio para certos usos, e por
consequncia, todo o Homem, nas suas aes, deve tratar a si mesmo e aos demais
como fins e no como simples meios. Age de tal modo que trates a humanidade tanto
na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre como um fim e nunca apenas
como um meio.

Rawls e a posio originria


A teoria de Rawls uma teoria de inspirao Kantiana, que recorre
tradio contratualista. Para Rawls, o objeto do contrato no o estabelecimento do
Estado, mas a estipulao de certos princpios de justia que serviram para avaliar as
instituies fundamentais de uma sociedade. Rawls, adota uma certa conceo sobre
justia que denomina justia como equidade. Segundo esta postura, os princpios de
justia so aqueles escolhidos por pessoas livres e puramente racionais que s se
preocupam com o seu prprio interesse se estiverem em posio de igualdade. Sendo
as condies dessa escolha fair, i.e., equitativas ou imparciais, quaisquer que forem
os princpios escolhidos, sero os princpios de justia.
A visualizao das condies para a escolha dos princpios de justia, assenta que
designa por posio originria, que corresponde reunio imaginria de seres
puramente racionais e auto interessados que (so) livres para decidir, estando sobre um
vu de ignorncia. Fixadas as condies relevantes para a escolha dos princpios, Rawls
afirma que os participantes acabariam necessariamente por escolher os seguintes
princpios: 1. Cada pessoa deve ter um direito igual ao sistema total mais extenso de
liberdades que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdade para todos; 2.
As desigualdades sociais e econmicas devem ser dispostas de tal modo que beneficiem
aqueles que se encontram numa posio social menos vantajosa e devem ser conferidas
a funes bem como posies abertas a todos sob condies de uma equitativa
igualdade de oportunidades.
Rawls defende tambm uma regra de prioridade de entre esses dois princpios,
segundo a qual, quando se ultrapassa um certo nvel mnimo de desenvolvimento
econmico, o primeiro princpio tem absoluta prioridade sobre o segundo, o que quer
dizer que deve ser satisfeito completamente antes de se passar a satisfazer o segundo.
Imagina tambm, uma sequncia de 4 etapas na deciso de questes de justia
por parte de seres racionais: 1. Escolha de princpios de justia sob um vu de
ignorncia completa; 2. Estipulao de normas constitucionais para fazer valer o
princpio de igual liberdade; 3. Estabelecimento de regras legislativas para tornar efetivo
o segundo princpio; 4. Aplicao das regras a casos particulares por parte de juzes e
administradores, requerendo-se o reconhecimento pleno de todos os factos gerais e
particulares. Cada etapa pressupe um gradual levantamento do vu de ignorncia.
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A justificao da Pena
As sanes penais distinguem-se de outras sanes e medidas coativas aplicadas
pelo Estado por implicarem a finalidade de colocar os seus destinatrios numa situao
desagradvel, infligindo-lhes sofrimento, o que requer uma justificao moral
convincente.
De acordo com o utilitarismo de Jeremy Bentham, a pena no justificada
moralmente pelo facto de que quem a recebe tenha feito algo de mal no passado, mas
para promover a felicidade geral, fazendo que mediante as distintas funes da pena,
no futuro, sejam cometidos menos delitos, o que constitui um benefcio social que pode
compensar o sofrimento implcito na pena, ou seja, para o Utilitarismo, uma pena
justificada: se, for um meio eficaz para evitar a ocorrncia de certos males sociais; se for
um meio necessrio no sentido em que no existe outra forma menos prejudicial para
evitar esse males e o prejuzo que acarreta para o seu destinatrio for menor que os
prejuzos que a sociedade sofreria se a pena no fosse aplicada.
O utilitarismo aparece como um enfoque racional e humano da questo. Induz-
nos a no deixar levar pelo espirito e pelo ressentimento diante da impotncia par
desfazer o mal que aconteceu, agravando desse modo os infortnios humanos, e, em
vez disso, olharem para o futuro, procurando apenas a minimizao do sofrimento.

Kant, concebe a pena baseada na retribuio. Para o Retribucionismo, a pena


no se justifica como um meio para minimizar os males sociais futuros, mas como
resposta a um mal passado, quaisquer que sejam as consequncias que essa mesma
pena possa ter. Essa justificao exige que, o destinatrio da pena seja responsvel pelo
mal que a pena retribui e o mal implcito na pena seja proporcional ao mal que ela
retribui e ao grau de responsabilidade do agente.
O Retribucionismo exclui a possibilidade de condenar o inocente, exige que s
sejam condenadas as aes voluntrias, prescreve penas mais severas para factos mais
graves e determina que um ato intencional seja punido de forma mais severa do que um
ato negligente. O Retribucionismo requer de ns uma intuio tica bsica
compartilhada por muito poucos: a soma de dois males d como um bem.
Correlao das duas perspetivas
possvel combinar aspetos positivos do utilitarismo e do Retribucionismo numa
justificao coerente da pena. Se no se quer abraar o obscuro mito de conceber como
boa a soma de dois males, deve-se exigir como condio necessria de legitimidade de
toda a pena que ela seja, de modo demonstrvel, o meio mais eficaz para evitar prejuzos
sociais maiores do que aqueles que implica. Porm, uma coisa justificar a pena ()
outra justificar a sua aplicao. Para este ltimo passa, devemos complementar o
princpio utilitarista de proteo social com o princpio de distribuio. Existe um
princpio de distribuio de princpios e encargos, fundamentado, no consentimento dos
indivduos afetados. Se algum realiza de uma forma livre e consciente um ato, sabendo
que este tem como consequncia normativa necessria a perda de imunidade contra a

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pena de que os cidados em geral gozam, este consente em perder tal imunidade, ou
seja, em contrair responsabilidade penal.
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O papel dos juzes numa sociedade democrtica


Os juzes tm, de modo incontestvel, um mbito de discrio, no cumprimento
das suas responsabilidades de resoluo de casos. Parte dessa discrio uma discrio
de Direito, ou seja, outorgada pelas regras do sistema. Porm, boa parte da discrio
judicial, uma discrio de facto, que tem a sua origem no carter vago ou ambguo
da linguagem legal ou nas lacunas ou inconsistncias do sistema jurdico.
A discrio judicial prope dificuldades particulares numa sociedade
democrtica. Os juzes no so eleitos democraticamente pelo povo. questionvel o
facto de os juzes tomarem as suas decises baseadas em princpios, pontos de vista
valorativos, concees ideolgicas, no legitimados pelos poderes do Estado que gozam
de representatividade democrtica. Quando os juzes decidem um caso com base numa
regra ou princpio, que no fazia parte do sistema jurdico, como se aplicassem
retroativamente uma lei, surpreendendo as partes com a adjudicao de direito,
deveres e sanes. Enquanto restries liberdade dos juzes, Dworkin chama a
doutrina da responsabilidade poltica que estipula que os juzes s podem adotar
aquelas decises que podem justificar com base numa teoria geral que tambm permita
justificar as outras decises que se propem adotar. Essa exigncia responde a questes
elementares de coerncia e facilita a previsibilidade das decises judiciais.
A principal restrio a ter em considerao no exerccio da discrio judicial
dada, segundo Dworkin, pela distino de entre princpios que estabelecem direitos e
polticas (policies) que fixam objetivos sociais coletivos. Os direito estipulados pelos
princpios distinguem-se dos objetivos coletivos definidos por certas polticas atravs do
facto de os direitos serem distributivos e individualizados, e os objetivos coletivos serem
agregativos e no individualizados; os direitos constituem um limite contra medidas
fundamentadas em objetivos coletivos: se um suposto direito sucedesse a qualquer
objetivo social legtimo, no seria um verdadeiro direito.
Assim, Dworkim defende, que os juzes se devem limitar a julgar os casos
concreto de acordo com princpios, deixando as consideraes referentes a polticas aos
poderes do Estado, permitindo, segundo ele, superar as referidas dificuldades da
discrio judicial. As decises de natureza ideolgica devem ficar nas mos dos rgos
democraticamente eleitos e aplicar-se formao de polticas e no determinao de
princpios, j que ela se baseia no facto de que os conflitos entre interesses e pretenses
dos diferentes grupos devem ser dirimidos atravs dos canais estaduais.

Assinatura
Diogo Morgado Rebelo
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