CLASE DE PUBLICIDAD

Introduccin.

Nos hallamos lejos de los rudimentos publicitarios del artesano medieval, a quien le
bastaba con colgar una bota en la puerta de su casa, para anunciar a los vecinos que
arreglaba zapatos. Su trabajo produca lo que necesitaba la gente de su reducida comunidad
y a l le bastaba comunicarlo con un simple emblema que era leido por los que no saban
leer. Y muy lejos tambin de la figura del pregonero con el que los griegos anunciaban la
llegada de los barcos con cargamento de vino, especias y metales, y distantes tambin de
los primeros soportes comunicativos aparecidos en Grecia y Roma, para anunciar los
pormenores de la vida pblica, de los acontecimientos sociales, los juegos y espectculos,
colocados en lugares transitados.

Luego la revolucin industrial coincidi con la explosin demogrfica, pero la produccin

en serie creci ms que la gente. Para evitar la acumulacin de stock hubo que inventar
nuevos mtodos, puesto que haba que llegar a clientes que estaban ms all del barrio, del
pueblo, de la nacin, del continente. Las imprentas haban puesto a andar sus rotativas para
que empezaran a circular los peridicos en los que se publicaron los primeros anuncios.
Luego apareci el cine, la radio, la televisin, y ms cercanamente, la informtica y los
satlites.-

La publicidad, como la conocemos hoy, es producto de la salida de la crisis del capitalismo

de 1848, cuando se expanden las empresas que pasan de ser talleres manufactureros a
empresas con maquinarias de gran porte, se reajusta la poltica creditica, surgen mercados
monetarios y burstiles, y con ello, aparecen nuevas formas de produccin y distribucin
que permiten la circulacin masiva de toda una gama de productos.

La publicidad moderna respondi a la necesidad de los mercados de utilizar nuevas tcticas

de empuje para sus ventas, y a su vez consolid rpidamente una cultura de mercado que
era necesaria para estabilizar la economa y evitar la vulnerabilidad de los sistemas
financieros.

Las tcnicas publicitarias se sosfistican y empiezan a crear un mundo imaginario de objetos

modernos que parece extenderse a travs de los medios de comunicacin a todos, incluso a
los presupuestos ms modestos. Con ello, la publicidad trae la promesa de toda una cadena
de progreso, en la que la modernizacin y la occidentalizacin aparecen en cada uno de sus
eslabones.

Se ha calculado que un ciudadano est expuesto a un promedio de entre 300 y 3.000

mensajes publicitarios al da, aunque slo pueda retener unos diez, y la cifras que se
invierten en publicidad en USA es de 600.000.000.000 (seiscientos mil millones de dlares)
al ao, en Espaa 11.000.000.000 (once mil millones de euros) y en la Argentina en 2004,
las empresas de servicios pblicos privatizadas invirtieron en publicidad meditica casi
7.800 millones de pesos.-
La publicidad ha ocupado todos los espacios pblicos y privados: las calles, los medios de
transporte, las casas, y su dispersin geogrfica es casi ilimitada: he visto en lugares
recnditos de este pas, en un sitio que me resultaba casi irreconocible como real, que
pareca una imagen del Siglo XV, de habitantes de viviendas precarias, cuyo nica
actividad era la construccin de una silla por da y el pastoreo de ovejas, pantallas de Direct
TV.-

Los nios de China, los de Taf del Valle y los de Nueva York, desean los mismos
productos y las mismas marcas. Y as, las marcas que distinguan una clase social se
extienden artificialmente, al menos en la lnea del deseo, a todas las dems y parece que
ser posible terminar con las desigualdades sociales.-

En los '90 la publicidad comienza a ser algo ms que "vender productos" por medio de
slogans pegadizos. Actualmente el eje de la pauta publicitaria se corri de la descripcin
del producto a la transmisin de conceptos e ideas., que desprendidos del anclaje fsico del
producto son ms que el producto en s, son su imagen. Y esta imagen transmite valores,
gustos y estilos acordes a una nueva tipologa de sujetos consumidores. Como discurso
cuya finalidad es el consumo en la economa de mercado, no se detiene en las
caractersticas de los productos, sino que recomienda prcticas que conforman estilos de
vida que se centran en el consumo como forma de estar en el mundo. Sin embargo, los
cambios de modelos no se han producido exclusivamente por efecto de la publicidad, sino
por el papel de las relaciones sociales, econmicas, culturales y polticas entre los hombres.

Definicin de Publicidad:

En la Argentina, no hay una norma general sobre publicidad, y las normas que resultaran
aplicables, hasta hace poco tiempo, no contenan una definicin.

La Ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual, 26522 define la publicidad ahora

como: Toda forma de mensaje que se emite en un servicio de comunicacin audiovisual a
cambio de una remuneracin o contraprestacin similar, o bien con fines de autopromocin,
por parte de una empresa pblica o privada o de una persona fsica en relacin con una
actividad comercial industrial, artesanal o profesional con objeto de promocionar, a cambio
de una remuneracin, el suministro de bienes o prestacin de servicios, incluidos bienes,
inmuebles, derechos y obligaciones.

Publicidad no tradicional (PNT): Toda forma de comunicacin comercial audiovisual

consistente en incluir o referirse a un producto, servicio o marca comercial de manera que
figure en un programa, a cambio de una remuneracin o contraprestacin similar.

Habiamos utilizado con fines didacticos, la definicin que brinda la Directiva europea
84/450, para la cual la publicidad es toda forma de comunicacin realizada en el marco de
una actividad comercial, industrial, artesanal y liberal con el fin de promover el suministro
de bienes o la prestacin de un servicio, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las
obligaciones (art. 2).

De estas definiciones as como de muchas otras que contienen otras leyes que se podran
citar, surge que el fin esencial, su principal nota caracterstica, es la induccin a la
adquisicin de bienes o servicios. Esta es la que se ha denominado, la finalidad econmica
de la publicidad. La doctrina en general menciona tambin una finalidad informativa.

Publicidad y Propaganda.

Pero que esa finalidad informativa hoy en da se cumpla en la prctica, es algo que merece
una reflexin particular.

Estamos acostumbrados, como seala Lorenzetti, a un espectculo publicitario no

informativo que llega al consumidor mediante los distintos canales de comunicacin cuyo
propsito es inducir a contratar y no informar.

Lo que ocurre, es que, en un mercado altamente competitivo, en el que la finalidad para los
proveedores es la colocacin de sus stocks ms all de las necesidades de supervivencia de
la gente, es necesario crear constantemente necesidades diversas que permitan sostener
rangos de productividad, de utilidad, y otros factores de eficiencia frente a los
competidores.

Surge a esta altura una pregunta. La publicidad puede tener una finalidad distinta de la
econmica? Puede tener otro objeto que no sea promover la contratacin o el suministro de
bienes o servicios?

Por ejemplo, los anuncios del gobierno entran dentro del concepto de publicidad? Para la
mayora de los autores, los anuncios que no persiguen esa finalidad, como los que
corresponden a la propaganda poltica o electoral, o los anuncios institucionales a travs de
los cuales se informa a la poblacin de planes de gestin, resultados obtenidos, etc, no
entraran dentro de concepto de publicidad y por tanto, no estaran alcanzados por las
restricciones legales impuestas a la publicidad.

Corresponde preguntarnos cul es la importancia de la Publicidad para el Derecho y

asimismo, cul es la importancia para nuestra disciplina.

La publicidad, como herramienta idnea para el funcionamiento de una economa de

mercado, de produccin y consumo masivo de bienes y servicios, destinada a la promocin
de ese consumo, que utiliza tcnicas cada vez ms sofisticadas para captar la clientela es
importante para el Derecho bsicamente por dos razones:

1) Puede decirse que tiene una importancia econmica que tiene que ver con su
finalidad econmica pero que no nos atae en principio,
2) Una importancia jurdica ya que sus patologas pueden afectar las reglas de la
competencia, la lealtad entre comerciantes y los intereses de los consumidores.
En un primer momento, la publicidad tuvo inters para el Derecho vinculada a las
relaciones entre comerciantes, entre competidores. As, la publicidad mereci la atencin
jurdica privilegindose que estuviese ajustada a las reglas de la competencia honesta y
apareci regulada en las normas contra la competencia desleal y luego en las leyes sobre

Recin en un segundo momento, cuando se advierte la necesidad de proteger al consumidor

como sujeto vulnerable del mercado frente al proveedor, la publicidad concita la atencin
jurdica en relacin a ste y en la proteccin de los consumidores veremos que bsicamente
el control de la publicidad tendr para el Derecho del consumo vinculacin con: 1) la
proteccin con el consumidor como parte dbil de la relacin de consumo; 2) su derecho a
la informacin.

Desde esta perspectiva y que es la que nos interesa, la publicidad como herramienta al
servicio de la persuasin est en permanente tensin con el derecho a recibir una
informacin adecuada del consumidor que le permita hacer elecciones fundadas. La
eficacia persuasiva de la publicidad es como regla inversamente proporcional al grado de
informacin disponible. Cuanto ms persuasivo es un anuncio, menos informacin real
contiene. Ah es donde surge el inters del Derecho del consumo de proteger al consumidor
para ponerlo a resguardo del flagelo de la publicidad ilcita.

Partimos de la base de considerar que publicidad y informacin se hallan

ntimamente vinculadas y que tal ligamen viene dado por la funcin que cumple la
publicidad en nuestros das y por las caractersticas que ella asume.

Explicar esta afirmacin. Vivimos en una sociedad del consumo (Baumann). En la

unidad uno de esta materia, cuando estudiamos el nacimiento del D. del consumidor, vimos
como por impulso del maquinismo y el industrialismo se fue pasando desde una economa
artesanal -en la que los individuos producan slo lo necesario para su supervivencia- a una
economa de mercado que se caracteriza porque se produce mucho ms de lo que se
necesita para la propia supervivencia, e incluso mucho ms de lo que se necesita para
satisfacer la demanda de bienes.

En la actualidad la produccin ya no es una consecuencia necesaria de la demanda

sino que son los propios productores quienes crean las necesidades en el pblico
consumidor, lo orientan para que compre los bienes que ellos mismos decidieron poner
unilateralmente en el mercado y para lograrlo estimulan la demanda mediante la publicidad.

Desde sus orgenes, la publicidad ha sido una herramienta fundamental en el

proceso de comercializacin de productos: desde aqulla publicidad rudimentaria de la
antigua Roma donde se pintaban los anuncios en los muros pasando por las proclamas que
hacan los pregoneros de viva voz en la edad media hasta nuestros das, siempre ha sido un
recurso para la atraccin de clientes.

La proteccin jurdica de los consumidores frente a la publicidad tiene su eje en esa

vinculacin que existe entre Publicidad e Informacin en cuanto la regulacin de aqulla
concierne estrechamente a la informacin como derecho subjetivo de los consumidores.
Los lmites a la publicidad vienen impuestos por dos vas: 1) los limites autoimpuestos a
travs de los Codigos de Autorregulacion Publicitaria, 2) la legislacin.

NORMAS INVOLUCRADAS EN LA REGULACION DE LA PUBLICIDAD

Dentro de lo que consideramos la normativa general en la materia tenemos:

Art. 42 de la Constitucin Nacional en cuanto dispone: Los consumidores y usuarios de

bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud,
seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de
eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Los siguientes artculos de la Ley 24240:

El art 4 en cuanto impone a los proveedores el deber de suministrar informacin cierta y

objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las caractersticas esenciales de los
mismos.

Los arts 7 y 8 de los que surge que cuando la oferta a consumidores potenciales
indeterminados se realiza por medio de anuncios publicitarios, las precisiones contenidas en
ellos se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y el anunciante queda
obligado durante el tiempo de la oferta.

El art. 9 de la Ley 22802 de Lealtad Comercial en cuanto prohbe la realizacin de

cualquier clase de presentacin, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u
ocultamientos pueda inducir a error, engao o confusin respecto de las caractersticas o
propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones
de comercializacin o tcnicas de produccin de bienes muebles, inmuebles o servicios.

El art. 1 de la Ley 25156 de Competencia Desleal, segn el cual se prohben y

sancionan los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la
produccin e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar,
restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que
constituyan abuso de una posicin dominante en un mercado, de modo que pueda resultar
perjuicio para el inters econmico general.

El art. 10 bis de la Ley 22195 Ratificacin del Convenio de Pars para la Proteccin de
la Propiedad Industrial, en cuanto dispone:
1. Los pases de la Unin estn obligados a asegurar a los nacionales de los pases de la
Unin una proteccin eficaz contra la competencia desleal.
2. Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos
honestos en materia industrial o comercial.
3. En particular debern prohibirse:
A) Cualquier acto capaz de crear una confusin, por cualquier medio que sea, respecto del
establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;
B) Las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el
establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;
C) Las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren
inducir al pblico a error sobre la naturaleza, el modo de fabricacin, las caractersticas, la
aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.

Sin perjuicio de las normas que regulan la publicidad para determinadas actividades o
productos, que veremos oportunamente, las que acabamos de sealar son las normas de
cuyo juego armnico podemos extraer cundo la publicidad es lcita o ilcita segn el bien
jurdico en juego, como asimismo, cundo esa ilicitud ser relevante para el Derecho del
Consumo.

Clases de Publicidad ilcita

Como no hay una regulacin completa de la publicidad, determinar los contornos de la

licitud publicitaria requiere una confrontacin con el ordenamiento jurdico en su conjunto
y evaluar la normativa segn el bien jurdico que se trate de proteger.

En principio se ha aceptado una calificacin de la publicidad ilcita que contempla una serie
de categoras ilcitas que estn mayoritariamente aceptadas y que nos vienen bien desde un
punto de vista docente, pero ellas no fueron creadas pensando en la tutela de los
consumidores.

Iremos examinando puntualmente de qu manera esos anuncios pueden afectar los intereses
de los consumidores, cules son las normas disponibles y las herramientas de tutela.

Seguir en esta exposicin las categoras previstas por la Ley General de Publicidad
Espaola, ampliamente citada por la completitud de su regulacin, Ley 34/88 aclarando que
en la realidad las cosas no son tan claras y que los anuncios pueden participar de dos o
varios tipos de ilicitud simultneamente.

La Publicidad Ilcita por contrarias los valores bsicos del sistema jurdico:

Kemelmajer de Carlucci, en un trabajo suyo aparecido en la Revista de Derecho Privado y

Comunitario hace muchos aos ya (no me acuerdo el ao pero debe hacer ms de 15), dice
que esta forma de publicidad ilcita es la que atenta contra los principios bsicos del sistema
de valores imperante, fomenta la discriminacin social y religiosa, infringe el principio de
igualdad social, econmica y cultural de los sexos, explota la confianza credulidad y falta
de experiencia del consumidor, apela a sentimientos de miedo, etc.

Se trata de una ilicitud que surge de la confrontacin del anuncio con el sistema de valores
del ordenamiento jurdico.
El art. 3 de la Ley de Publicidad espaola, califica de ilcita la publicidad que atente
contra la dignidad de la persona o vulnere valores y derechos reconocidos en la
Constitucin, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer.

Para algunos autores, las normas que consagran este tipo de ilicitud publicitaria seran
sobreabundantes ya que estaramos en presencia de conductas inconstitucionales y
consecuentemente ilegtimas aunque ninguna ley lo disponga, mientras que para otros son
tiles porque las constituciones contienen muchos derechos no operativos.

Se han considerado subtipos de esta categora los siguientes:

1. La Publicidad de tono estrictamente personal: se trata de publicidades en las que el

anunciante no pretende mostrar la bondad de sus productos, sino explotar los sentimientos
de prejuicio de los consumidores respecto de alguna condicin de los competidores a los
que se hace referencia personal, trayendo a colacin circunstancias ajenas a su actividad
empresarial.

As, da como ejemplo de publicidades de este tipo Ada Kemelmajer, las examinadas por
dos fallos del Tribunal Supremo del Tercer Reich:
a. En un fallo del ao 1935 en que resolvi la demanda de la empresa Multigraph
(filial de una empresa norteamericana) contra un anunciante que haba hecho
publicidad de sus productos diciendo que la competidora Multigraph (demandante)
era extranjera, sus productos eran extranjeros y tena al frente a un judo converso.
El Tribunal dijo en esa ocasin que la mencin de la nacionalidad extranjera no
converta al anuncio en ilcito.
b. Al ao siguiente, en 1936, el mismo Tribunal cambi su criterio y conden a una
empresa aseguradora que haca publicidad invocando que la mayora del personal
de su competidora eran judos extranjeros diciendo que la invocacin a la
nacionalidad nada tiene que ver con el desarrollo de la actividad aseguradora.

Con el mismo criterio, la Casacin Italiana declar en mayo de 1938 que constitua
competencia desleal el hecho de que una firma extranjera difunda entre el pblico que la
competidora es extranjera y no nacional.

Por la poca de los fallos resulta indudable que la ilicitud de estos anuncios ha
estado fundado en la proteccin de la competencia entre comerciantes considerndose a los
anuncios ilcitos como publicidad desleal.

2. La publicidad que alienta conductas socialmente preligrosas: se trata de

anuncios del tipo de los que incitan a la velocidad, al consumo de alcohol, etc.

La ilicitud de ste tipo de anuncios, como los anteriores y cualquiera que pueda caber en
esta categora de publicidades ilcitas por contrariar el sistema bsico de valores del orden
jurdico tiene en cuenta razones de orden pblico y el bien jurdico protegido en primer
lugar sera el inters social en el respeto del sistema de valores imperante: que la gente no
adopte conductas de riesgo que la pongan en peligro o no ponga en peligro a los dems, que
no se fomente la discriminacin forma parte del sistema de valores.

Si a travs de esos anuncios se denigra al competidor haciendo uso de los prejuicios del
pblico del tipo que sean (raciales, religiosos, econmicos, etc), el anuncio a su vez podra
encajar dentro de la modalidad de publicidad desleal y el inters en juego sera la
competencia honesta.

Del lado de los consumidores, estos pueden tener un inters colectivo en la preservacin del
sistema de valores imperante, y a su vez un inters individual en no ser vctimas de
manipulacin que explote sus flaquezas, sus miedos, prejuicios o debilidades o aliente
conductas peligrosas.

La ilicitud podra ser reclamada por el competidor afectado por el anuncio (el que fuera
mencionado personalmente), o por un consumidor o grupo de consumidores afectado por la
publicidad mediante una accin de cese o de daos y perjuicios si ya se hubiese producido
un dao.

Ilicitudes publicitarias derivadas de prohibiciones expresas del ordenamiento:

Adems de las normas generales, hay sectores especiales de la produccin, en los que la
publicidad ha recibido regulacin especial. Por ejemplo, el sector de los alimentos, el
tabaco, las bebidas alcohlicas.

En la Argentina tenemos por ejemplo, la Ley 24788 de Lucha contra el Alcoholismo, que
en su art. 6 prohibe la publicidad de bebidas alcohlicas dirigida a menores de 18 aos, o
que utilice a menores de 18 aos, o que sugiera que beber mejora el rendimiento fsico, o
utilice el consumo de alcohol como estimulante de la sexualidad o la violencia y dispone
que debe contener obligatoriamente la leyenda: "Beber con moderacin". "Prohibida su
venta a menores de 18 aos".

En el mismo sentido, la Ley 23344, de Limitaciones a la Publicidad de Cigarrillos que

dispone en el artculo 1 que los envases deben llevar en letra y lugar suficientemente
visibles la leyenda: El fumar es perjudicial para la salud.
Contiene tambin una serie de limitaciones como por ejemplo: 1) no podr estar destinada a
menores de edad ni difundida en salas de espectculos que admitan la presencia de menores
de 18 aos, 2) No se efectuar por figuras del mundo artstico cuyo pblico se constituya
preferentemente por menores de edad, 3) No participarn, modelos menores de edad, ni
podrn vestirse o maquillarse quienes participen de modo que representen la edad de un
menor.

Las transgresiones a esas prohibiciones convierten a los anuncios en prohibidos. La

finalidad de este tipo de normas en reas sensibles es normalmente la proteccin de la salud
del pblico consumidor. Se regula establecindose prohibiciones, o disponiendo que los
anuncios se realicen de determinada manera, con contenidos obligatorios para advertir
sobre la peligrosidad del consumo excesivo de alcohol o los riesgos del tabaco.

Aqu corresponde aclarar que el cumplimiento de las normas no convierte al anuncio en

lcito si se violentan derechos de los consumidores. El anuncio podra incurrir en otro tipo
de ilicitud: publicidad desleal o engaosa, como veremos y pese a observar la normativa
especfica afectar igualmente derechos de los consumidores.

La publicidad engaosa:

El caso paradigmtico de publicidad ilcita en perjuicio de los consumidores, en la medida

en que estos son los primeramente daados, el de la publicidad engaosa. Se trata de la
deformacin publicitaria ms frecuente como lo demuestran los numerosos
pronunciamientos jurisprudenciales al respecto.

Cundo existe publicidad engaosa? Universalmente se denomina publicidad

engaosa a aquella que, por las caractersticas de su presentacin o de su contenido, induce
o puede inducir a error al consumidor sobre las caractersticas de un producto.

Los proveedores movidos por su afn de lucro y por la necesidad de colocar sus
productos en el mercado muchas veces difunden anuncios que no respetan el principio de
veracidad y que por tal motivo inducen a error al consumidor respecto de ciertos elementos
esenciales del bien o servicio que se ofrece.

Como bien seala el jurista brasileo Benjamin la publicidad engaosa es la

anttesis del derecho a la informacin. Si un anuncio tiene potencialidad engaosa, va de
suyo que no respeta el derecho constitucional a la informacin adecuada y veraz.

Una publicidad es engaosa, por ej., cuando emplea aseveraciones falsas,

incompletas u oscuras, omite datos relevantes, genera impresiones errneas sobre el
producto promocionado o crea expectativas que ste no puede satisfacer. Su efecto es que
provoca la adquisicin de un bien o un servicio sobre la base de una falsa representacin
que el consumidor se hace de l. Es engaosa y as lo ha declarado la jurisprudencia cuando
afirma que una tintura para el cabello es inocua cuando en realidad en su composicin tiene
productos txicos, cuando se publicita el precio de $40 final por mes para un servicio de
banda ancha -lo cual implicara $480 anuales- pero en realidad se oculta a los potenciales
usuarios que el compromiso de pago que asumirn ser de $1.083,38 durante el primer ao,
o cuando una reconocida casa de comidas rpidas promociona que sus procesos de coccin
de son 100% seguros pero hay muchos casos de menores de edad que se contagiaron de
SUH por comer hamburguesas crudas en sus locales.

Un aspecto que merece destacarse, desde este punto de vista de la vinculacin entre
publicidad e informacin, son los patrones o estndares que deben utilizarse para evaluar
cundo una publicidad es engaosa.
 La doctrina ha sostenido que es necesario considerar las caractersticas de la
audiencia a quien va dirigida la publicidad -sea el pblico consumidor en general o ciertos
sectores ms vulnerables como nios, ancianos, etc. Es evidente que con este criterio de
afinamiento de los estndares, se persigue la tutela eficiente del derecho a la informacin
del consumidor concreto.

Los tribunales han seguido esta misma direccin. Por ejemplo, el Juzg. de Faltas
Nro. 2 de La Plata sancion con multa a la empresa Telefnica Unifn por haber lanzado
una publicidad de celulares que anunciaba con letras grandes que con la compra de cierto
equipo se obtena un importante descuento en el precio y el regalo de minutos libres, pero
que en realidad las liberalidades no eran tan ciertas ya que en la letra chica del anuncio se
sujetaba el beneficio a determinadas condiciones. En ese fallo se destac que el criterio de
interpretacin de los avisos debe ser lo suficientemente amplio como para comprender a
todo el universo de potenciales receptores, en especial a los ms dbiles o necesitados de
tutela que son los que se ubican en los estratos inferiores de la clase de los consumidores
(07/07/05, publicado en DJ 2005-3, 567, con nota de Fulvio Germn Santarelli).

En otro caso, en que se conden por daos a un supermercado, se promocionaba la

compra de productos que incluan cupones para participar de un sorteo cuyo premio era un
viaje a Disney. En los folletos publicitarios, la promocin se identificaba con las imgenes
de los personajes de Disney; el ganador del concurso result ser un menor de edad y la
empresa se neg a cumplir con la prestacin argumentando que no reuna los requisitos
previstos en las bases ya que no haba alcanzado la mayora de edad. El juzgador entendi
que del contenido de los anuncios surga de manera evidente que la publicidad estaba
dirigida a un pblico infantil, y que por eso, los requisitos del concurso debieron haber sido
informados de manera clara, suficiente y precisa atendiendo al carcter de los destinatarios.
(Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 2007/08/30, Martnez, Marisol y otro
c. Carrefour Argentina S.A., publicada en LA LEY 2008-C, 302)

Hay otro caso resuelto por el mismo tribunal de la Plata en el que se debati una
publicidad encubierta, un subtipo especial de publicidad engaosa, que tambin pone en
evidencia esa tensin entre publicidad e informacin. La publicidad encubierta se configura
cuando los anuncios se construyen de manera tal que el pblico no sea consciente de que lo
que percibe es una publicidad; generalmente estos anuncios adoptan la apariencia de una
entrevista o de una noticia de informacin general.

Se trataba de una campaa publicitaria dirigida a las mujeres, en la que una ONG
alentaba sobre la conveniencia de aplicarse una vacuna contra el HPV para prevenir el
cncer de cuello de tero. En los anuncios participaba una reconocida actriz y el mensaje no
haca referencia concreta a la marca de la vacuna; pero en el proceso se acredit que en
realidad la campaa estaba financiada por uno de los laboratorios que comercializaban tal
medicamento.

El tribunal consider que el diseo de la publicidad haca que la informacin

brindada sobre la efectividad de la vacuna apareciera como confusa; y que la campaa
contena informacin imprecisa e inadecuada que poda hacer incurrir en error sobre el
modo de prevenir una enfermedad mortal. Orden con carcter de medida preventiva el
inmediato cese de la publicidad y su rectificacin para garantizar que la informacin a las
consumidoras destinatarias fuera cierta, veraz y acabada sobre los alcances de la
vacunacin (27/11/2008, publicado en www.eldial.com.ar).

Publicidad desleal. Esta forma de ilicitud publicitaria es aquella en que el anunciante

viola las reglas de la leal concurrencia y competencia con el propsito de desviar en su
provecho la clientela de un competidor.

Cundo es desleal un anuncio? Cuando desacredita al competidor, aprovecha su

prestigio, o puede crear confusin respecto de los productos o servicios de un competidor.
En nuestro pas esta forma publicitaria se halla prohibida por diversas normas: la ley
22.159, el art 159 del CP, la legislacin marcaria, la ley 22.802 de lealtad comercial, la ley
25.156 de defensa de la competencia.

Desde la perspectiva que nos interesa, tenemos que preguntarnos si con la

prohibicin de estas formas publicitarias se protege al consumidor.

En principio, el inters directamente protegido es el del competidor, ya sea bajo la

forma de la libertad de comercio o como un derecho a la clientela (Rubianes).

Y digo en principio porque la tutela contra los anuncios desleales, en la medida en

que resguarda la competencia al prohibir que se desacredite, se confunda, se apropie
indebidamente del prestigio ajeno, contribuye como efecto secundario a reforzar la
informacin y garantizar la libertad de eleccin de los consumidores.

Es decir que ms all de la proteccin al empresario competidor, a travs de la

condena de estos modos publicitarios el bien jurdico tutelado es que el consumidor
pueda ejercer ntegramente su derecho a la informacin y establecer sus preferencias
sobre bases ciertas, sin engaos ni manipulaciones. En este sentido, se ha pronunciado la
mayora de la doctrina (Tamini, Estoup, Schurmann Pacheco).

Publicidad comparativa:

La ltima categora de publicidad que vamos a analizar es la llamada

publicidad comparativa. Es uno de los supuestos ms polmicos que dio causa a intensos
debates y gener importantes detractores y porque en sus inicios se la consider
genricamente ilcita y progresivamente fue siendo admitida, al comps del reconocimiento
de que ella contribuye a tutelar la informacin del consumidor.

En este tipo de publicidad el anunciante contrapone sus productos con los de un

competidor comparndolos, a veces de manera evidente, a veces de manera implcita, para
resaltar la superioridad del producto anunciado frente a la inferioridad del producto ajeno.
Es utilizada normalmente cuando un empresario quiere colocar un producto nuevo en un
mercado que ya tiene un lder, o para mejorar su posicionamiento en un sector muy
competitivo. Se trata de una estrategia muy frecuente que se ha utilizado en todo el mundo
entre grandes marcas: Visa vs. Diners, Mac Donald vs. Burger King, Coca vs. Pepsi, Avis
vs. Rent-a-Car, aerolneas, telefnicas, etc. En nuestro pas se utiliza mucho en
propagandas de productos de limpieza (detergentes y jabones en polvo) y bebidas.

Cuando analizamos la publicidad comparativa debemos tener presente los grupos de

intereses que se entrecruzan. En una primera mirada, podramos sealar que estn en juego,
por un lado, el inters del empresario anunciante para quien la publicidad comparativa
puede ser un instrumento idneo para abrir nuevos mercados y conquistar clientes; y por el
otro el del empresario competidor aludido por el anuncio, que se ve afectado por la
comparacin porque normalmente en ella se exalta la bondad del producto propio y se
destaca la inferioridad del ajeno.

En la resolucin del conflicto entre estos intereses el fiel de la balanza se inclin en

un primer momento en beneficio del empresario competidor aludido, declarndose la
ilicitud de la publicidad comparativa.

Los argumentos ms importantes de esta posicin son los siguientes:

- que la publicidad comparativa es parasitaria porque se aprovecha del prestigio del
producto ajeno;
- que es denigratoria porque en general se destacan las bondades del producto propio
degradndose el del competidor;
- que hace utilizacin indebida de la marca ajena que se encuentra protegida por el derecho;
- y que normalmente es engaosa ya que no se comparan todas las caractersticas de los
productos sino que se eligen aquellos rasgos que resulten ms ventajosos para el
anunciante.

Desde una perspectiva ms amplia, que involucra adems la consideracin del

inters de los consumidores, cierto sector de la doctrina se pronunci a favor de la licitud de
la publicidad comparativa argumentando que ella mejora la transparencia del mercado y
brinda informacin a los consumidores.

Un recorrido desde la ilicitud hasta el reconocimiento de este tipo de anuncios se

verific en la mayora de los pases, siendo una tendencia uniforme en la actualidad su
admisin bajo ciertas condiciones.

La Directiva europea antes mencionada considera que es beneficiosa porque facilita

informacin al consumidor, siempre y cuando rena ciertos requisitos: que no sea
engaosa; que se comparen productos o bienes que satisfagan la misma necesidad; que
verse sobre caractersticas esenciales, pertinentes y verificables de los productos; que no
pueda provocar confusin entre las marcas comparadas; y que no sea denigratoria o
parasitaria.

Esta evolucin hacia su licitud se dio tambin en nuestro pas, en el que la

jurisprudencia fue prolfica en esta materia.

Algunos de los fallos ms relevantes fueron:

 - El recado en la causa "Rolex vs Orient" del ao 1971, en el que se declar ilcita
por desleal, un anuncio en el que Orient comparaba su reloj con un Rolex para demostrar
que el primero -una marca hasta ese momento desconocida- era de igual calidad que el
Rolex, y que, adems, tena dos aos de garanta en lugar de uno y un precio mucho ms
reducido. En este fallo, no hubo consideraciones especiales que tuvieran en cuenta el
inters a la informacin de los consumidores.

- El que tuvo lugar en el caso "Galera" (ao 1991), resuelto por la CNFedCiv. y Com., sala
I, en que se examinaba la licitud de una publicidad de Agro Industrias Cartellone S.A. que
mostraba unas copas que se deslizaban frente a botellas de vino entre las que se
encuentraba el vino "Pinot Noir de Navarro Correas", de Bodegas J. Edmundo Navarro
Correas. En la ltima escena, las copas pasaban delante de todos los vinos y se dirigan a un
vino de la demandada frente al cual se inclinaban repetidamente en seal de admiracin. Si
bien la demanda interpuesta por Bodegas J. Edmundo Navarro Correas fue rechazada
porque se entendi que no existi publicidad comparativa ni denigracin del competidor, ni
dao, es importante destacar que expresamente se afirm que el inters del titular de la
marca aludida por el competidor 'tiene que sucumbir ante el supremo inters de los
consumidores' en obtener informacin adecuada por medio de la publicidad
comparativa.

Este fallo fue el hito a partir del cual la jurisprudencia de la Cmara Nacional Civil
y Comercial Federal fue evolucionando en el sentido indicado. As, en sucesivos fallos
recados en ocasin de una agresiva campaa de publicidad comparativa que Isenbeck que
llev a cabo contra Quilmes, que se denomin la batalla de las cervezas, fue fijando los
requisitos de la licitud de la publicidad comparativa, y reconocindose expresamente
que sta crea mecanismos de incentivos para aumentar la transparencia del mercado
y dar al consumidor mayor informacin.

Lo importante y lo destaco nuevamente, es que lo central de la discusin gir en

torno a la virtud informativa de las comparaciones y que los requisitos que se exigen
para su admisin tienden hacia esa finalidad.

Cuando se exige por ej. que se comparen caractersticas esenciales y verificables

(como el peso, la medida, la resistencia, etc) y no los rasgos inverificables como el sabor, la
belleza, etc, se est brindando informacin relevante a los consumidores que les puede
resultar til para realizar una eleccin fundada.

Acciones:
Las acciones a intentar por el consumidor afectado por una publicidad pueden ser:
una accin de reparacin de daos y perjuicios cuando se hubiese causado algn dao, ya
sea consistente en la propia adquisicin del producto o servicio motivado por la publicidad
ilcita o bien el dao causado por el propio producto o servicio adquirido que se publicitaba
como inocuo o de determinadas caractersticas en orden a la seguridad esperada que no se
verifican y termina causando un dao, o bien, una accin preventiva en la que se persiga el
cese de la difusin del anuncio ilcito o la evitacin de su difusin si aun no ha empezado a
difundirse.
 Para terminar, quiero resaltar que tanto la publicidad como la informacin son
elementos relevantes de la sociedad de consumo: la primera como herramienta
imprescindible de funcionamiento del mercado, y la segunda como armadura protectora de
los consumidores

En este juego de fuerzas en que ambas se enfrentan y que fuimos analizando, donde
se halla implicada por un lado la publicidad como aspecto de la libertad de expresin y
como mecanismo para satisfacer el lcito afn de lucro de los proveedores, y por el otro, el
derecho a la informacin de los consumidores y usuarios, es necesario un gran esfuerzo de
los operadores para mantener el equilibrio entre ambos polos.

Slo en la medida en que los anuncios y mensajes publicitarios de los proveedores

respeten la exigencia de veracidad contenida en el art. 42 de la CN, la publicidad podr ser
como dice Benjamin instrumento de cooperacin y no de dominacin de los consumidores.