Esquemas de La Teoria Del Delito Final

ESQUEMAS DE LA TEORIA DEL DELITO
I. INTRODUCCION
La teora del delito se fundamenta en aspectos tericos que le permiten desarrollarse plenamente en el campo
prctico, al determinar con precisin si existen o no elementos constitutivos del tipo penal en los
comportamientos humanos gestados en la sociedad.
Al respecto, Zaffaroni seala en su obra: La teora del delito atiende al cumplimiento de un cometido
esencialmente practico, consistente en la facilitacin de la averiguacin de la presencia o ausencia del delito en
cada caso concreto.
Por ello, la teora del delito es la parte medular del Derecho penal. Conocerla, adentrarse en ella, constituye el
mecanismo ms adecuado para familiarizarse con el ilcito, rengln fundamental del universo jurdico
La teora del delito es un sistema categorial clasificatorio y secuencial en el que, peldao a peldao, se van
elaborando, a partir del concepto bsico de la accin, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las
formas de aparicin del delito.
Esta teora, creacin de la doctrina, aunque basada en ciertos preceptos legales, no se ocupa de los elementos o
requisitos especficos de un delito en particular (homicidio, robo, violacin, etc.), sino de los elementos o
condiciones bsicas y comunes a todos los delitos.
Histricamente, se puede hablar de dos enfoques principales a la hora de abordar este concepto: la teora
causalista del delito y la teora finalista del delito.
Para la explicacin causal del delito, la accin es un movimiento voluntario, fsico o mecnico, que produce un
resultado previsto por la ley penal sin que sea necesario tener en cuenta la finalidad que acompa a dicha
accin. Esta corriente atiende, principalmente, a los elementos referidos al desvalor del resultado, es decir, a la
lesin o puesta en peligro de un bien jurdico.
En cambio, la teora finalista del delito considera que cualquier conducta humana se rige por una voluntad cuya
manifestacin exterior no puede dejar de ser tenida en cuenta a la hora de valorar el hecho delictivo. Este punto
de vista pone mayor nfasis en el desvalor de la accin, es decir, en el reproche sobre el comportamiento del
delincuente, sea este intencionado (dolo) o negligente (culpa).
Ms recientemente, la teora funcionalista intenta constituir un punto de encuentro entre finalistas y causalistas,
destacando en esta lnea Claus Roxin en Alemania y Paz de la Cuesta en Espaa, entre otros.
La mayora de los pases de la tradicin jurdica de Derecho continental utilizan la teora finalista del delito. A
partir de los aos 90, en Alemania, Italia y Espaa, aunque parece imponerse en la doctrina y jurisprudencia la
estructura finalista del concepto de delito, se ha iniciado el abandono del concepto de injusto personal, propio de
la teora finalista, para introducirse paulatinamente las aportaciones poltico-criminales de un concepto
funcionalista del delito orientado a sus consecuencias. Quiz la aportacin ms significativa a la teora de delito
del funcionalismo moderado sea la denominada teora de la imputacin objetiva, que introduce el concepto de
riesgo en la tipicidad, buscando la moderacin, en unos casos, de la amplitud de las conductas inicialmente
susceptibles de ser consideradas como causa y en otros, la fundamentacin de la tipicidad sobre la base de
criterios normativos en aquellos supuestos en los que sta no puede fundamentarse en la causalidad (como
sucede en los delitos de omisin, algunas modalidades de delitos de peligro, entre otros).
1
II. CAPITULO PRELIMINAR
1. OBJETIVOS
a. OBJETIVO GENERAL
Recolectar y recopilar informacin acerca de los esquemas de la Teora del delito, para desarrollar y
analizar casos segn parmetros del ordenamiento jurdico boliviano.
b. OBJETIVOS ESPECIFICOS
Recolectar y compilar la informacin acerca de la teora del delito.
Ordenar la informacin para luego utilizar los datos ms importantes
Investigar casos del ordenamiento jurdico boliviano
Analizar casos respecto al tema esquemas de la teora de delito
III. CAPITULO I MARCO CONCEPTUAL

a) La Teora Del Delito
Es un sistema de hiptesis que exponen, a partir de una determinada tendencia dogmtica, cules son los elementos
que hacen posible o no la aplicacin de una consecuencia jurdico penal a una accin humana.1
b) Pena
la pena es la consecuencia primaria del delito, es una retribucin del delito cometido, el delito es el presupuesto
necesario de la pena (teora absoluta): desde el punto de vista dinmico la pena tiene los mismos fines que la ley penal:
la evitacin de las conductas que la Ley prohbe o manda ejecutar mediante una prevencin general, cuando se opera
sobre la colectividad y mediante una prevencin especial cuando se opera sobre el que ha cometido el delito para que no
vuelva a delinquir (teora relativa)2
c) Conducta O Accin
En el sistema clsico, es concebida como un proceso de relacin causal, mediante la trasformacin del mundo exterior
(fundamentalmente objetivo) a travs de un movimiento corporal voluntario; provocando as un resultado.
Establecindose entre el primero y el segundo un nexo generador de un proceso causal que desembocaba en un
resultado.3
d) Tipicidad
Principio en virtud del cual constituyen infraccin penal slo los hechos tpicos, es decir, aquellos hechos descritos por el
legislador penal como supuestos de hecho antijurdicos con su correspondiente sancin penal.
Es uno de los elementos jurdicos fundamentales del delito. Consiste en la cualidad que han de tener las conductas,
presumiblemente delictivas, de encajar en la descripcin que de ellas se hace, como figuras delictivas o delitos, en las
leyes penales. Estas, de conformidad con el principio de la legalidad penal, deben configurar o tipificar los hechos
criminosos que son penados por la ley. De esta manera, puede decirse que la tipicidad es la adecuacin de un hecho o
conducta con la descripcin que del mismo se hace, por su carcter delictivo, en la ley penal. Tngase en cuenta que la
tipificacin penal o tipificacin criminal no es una cuestin simplemente formal; el tipo legal criminoso o delito es descrito
no slo como una accin u omisin, sino que tambin se describe el entorno ambiental o situacional que coadyuva en la
determinacin de los parmetros criminosos del hecho tipificado penalmente. En definitiva, la conducta antisocial que
constituye el delito es una infraccin penal o violacin de la ley en un doble sentido: en cuanto es antijurdica o contraria
al ordenamiento jurdico, y en cuanto es antinormativa o infractora de un precepto legal concreto que tipifica la conducta
como delito.4
e) Antijuricidad
Principio en virtud del cual son antijurdicas todas aquellas conductas injustas o ilcitas. El concepto antijuridicidad es ms
amplio que el de infraccin penal (delito o falta), de forma que una actuacin ilcita no es un delito o falta si sta no es
tpica, es decir, si no puede subsumirse en un supuesto de hecho regulado por el legislador penal.
1
Pea Gonzles Oscar, Almanza Altamirano Frank. Teora del delito. Editorial Nomos & Thesis. Per 2010 p. 6.
2
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/pena/pena.htm
3
4
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/tipicidad/tipicidad.htm
2
Elemento esencial del delito, cuya frmula es el valor que se concede al fin perseguido por la accin criminal en
contradiccin con aquel otro garantizado por el Derecho.
f) Culpabilidad
(Derecho Penal) Vocablo equvoco, cuya significacin no puede definirse ms que por el contexto. En un primer sentido
(p. ej.: en las cuestiones planteadas a la Corte de jurados), la culpabilidad designa a la vez la participacin del individuo
en el hecho y la realizacin de todas las condiciones de la responsabilidad penal (especialmente: dolo o culpa, ausencia
de hecho justificativo o de causa de no imputabilidad). En un segundo sentido (preferentemente utilizado en la teora del
derecho penal general), por culpabilidad se entiende a veces el conjunto de las condiciones sicolgicas de la
responsabilidad penal, en ocasiones la actitud sicolgica reprensible (dolo o culpa) que caracteriza al acto de la
infraccin.
En un sentido ms estricto, es la situacin de una persona que merece el reproche que se le dirige para aplicarle una
disposicin incriminadora. Este reproche puede inferirse, ya de una falta por imprudencia, ya sea de una falta intencional;
pero en todo caso supone en el sujeto la imputabilidad penal.
En el Derecho Penal (V. agravantes, circunstancias; atenuantes, circunstancias; error; responsabilidad criminal) Calidad
de culpable, de responsable de un malo de un dao. | Imputacin de delito o falta, a quien resulta agente de uno u otra,
para exigir la correspondiente responsabilidad, tanto civil como penal. (V. INCULPAR.) 5
g) Punibilidad
Punibilidad significa cualidad de punible, es decir aquella conducta a la que se tiene la posibilidad de aplicar una sancin
o pena jurdica. La Punibilidad significa la posibilidad de aplicar pena, atendiendo a esto no a cualquier delito se le puede
aplicar pena.
Excusas Absolutorias
Son circunstancias personales que determinan la exclusin de la pena en un comportamiento antijurdico y culpable. la
denominacin de excusas absolutorias son figuras jurdicas cuya funcin es dejar sin punicin determinados hechos
delictivos no obstante estar presentes en ellos las notas de antijuridicidad tipificada y culpabilidad. 6
h) Delito
Conducta tpica, antijurdica y culpable constitutiva de infraccin penal. Eugenio Cuello Caln define el delito como una
accin antijurdica, tpica, culpable y sancionada con una pena. Luis RODRGUEZ MANZANERA considera que delito es
la accin u omisin que castigan las leyes penales, es la conducta definida por la ley.
(Derecho Penal) En sentido amplio, delito es sinnimo de infraccin (V. esta palabra).
Es toda accin u omisin que, por malicia o negligencia culpable, da lugar a un resultado daoso, estando prevista o
tipificada en la ley penal dicha accin u omisin con el sealamiento de la correspondiente pena o castigo. Cuando dicha
conducta no alcanza la gravedad precisa para ser calificada como delito, puede encuadrarse en las faltas o delitos
menores, cuya tipificacin en la ley penal se hace separadamente de los delitos. Cuando la pena venga determinada por
la produccin de un ulterior resultado ms grave, slo se responder de ste si se hubiere causado, al menos, por culpa.
Se dice que hay delito doloso cuando el autor del mismo ha querido el resultado daoso; cuando no se quiere dicho
resultado, pero tampoco se evita, se dice que hay delito culposo. Es delito de comisin el que conlleva una actividad del
autor que modifica la realidad circundante; y se habla de delito de omisin cuando la conducta delictiva del autor ha
consistido en un no hacer o abstencin de actividad.
i) Determinacin
Pr. Adm., (Procedimiento Civil), (Procedimiento Penal) Fase de la instancia durante la cual, examinadas ya las piezas del
expediente y odos los litigantes, se ponen de acuerdo los magistrados antes de pronunciar por mayora su decisin. La
determinacin es siempre secreta.
j) Teora
La palabra teora tiene su origen en el vocablo de origen griego theorein (observar). Este trmino sola emplearse para
hacer mencin a la visualizacin de una obra de teatro, lo que puede explicar porque, en la actualidad, la nocin de
teora permite hacer referencia a un asunto provisional o que no es cien por ciento real.
De todos modos, la evolucin histrica del vocablo permiti dotarlo de un sentido ms intelectual y comenz entonces a
aplicarse a la capacidad para comprender la realidad por fuera de las vivencias sensibles, a partir de la asimilacin de
estas experiencias y su descripcin por medio del lenguaje.
5
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/culpabilidad/tculpabilidad.htm
6
http://definicionlegal.blogspot.com/2012/04/punibilidad-como-elemento-del-delito.html?m=0
3
En la actualidad, una teora se entiende como un sistema lgico que se establece a partir de observaciones, axiomas y
postulados, y persigue el propsito de afirmar bajo qu condiciones se llevarn a cabo ciertos supuestos. Para esto, se
toma como punto de referencia una explicacin del medio idneo para que las predicciones puedan ser desarrolladas. En
base a estas teoras, es posible deducir o postular otros hechos mediante ciertas reglas y razonamientos. 7
IV. CAPITULO II MARCO TEORICO
A. TEORA DEL DELITO
1.1. Generalidades
La teora del delito es un sistema de hiptesis que exponen, a partir de una determinada tendencia dogmtica, cules
son los elementos que hacen posible o no la aplicacin de una consecuencia jurdico penal a una accin humana8.
Para el estudio de la teora del delito recurriremos a la dogmtica, que no es otra cosa que el estudio del dogma, ms
especficamente la interpretacin del dogma. En derecho penal, el dogma es la ley penal, pues es la nica fuente
obligatoria del derecho penal. La interpretacin mencionada debe ser coherente y sistemtica.
Bajo este concepto, podemos sealar estas caractersticas propias de la teora del delito 9:
Es un sistema porque representa un conjunto ordenado de conocimientos.
Son hiptesis, pues son enunciados que pueden probarse, atestiguarse o confirmarse solo indirectamente, a
travs de sus consecuencias.
Posee tendencia dogmtica al ser parte de una ciencia social. No existe unidad respecto de la postura con que
debe abordarse el fenmeno del delito, por lo que existe ms de un sistema que trata de explicarlo
Consecuencia jurdica penal: el objeto de estudio de la teora del delito es todo aquello que da lugar a la
aplicacin de una pena o medida de seguridad.
En el diagrama de la pgina siguiente podemos ubicar a la teora del delito dentro del panorama general de la ciencia
penal:
CARACTERSTICAS DE LA TEORA DEL DELITO
Representa un conjunto ordenado de

Es un sistema conocimientos.
Son enunciados que pueden probarse,

atestiguarse o confirmarse solo
indirectamente, a travs de sus
Son hiptesis consecuencias.
7
http://definicion.de/teoria/
8
Muoz Conde, Francisco y Garca Arn, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, Tirant lo blanch Valencia, 2002, p.
203.
9
En esta lnea de ideas: Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de derecho Penal. Parte General, 4 reimpresin de la 2
edicin, Crdenas, Mxico D.F., 1998, p. 18.
4
Al ser parte de una ciencia social, no existe
unidad respecto de la postura con que debe
abordarse el fenmeno del delito, por lo que
existe ms de un sistema que trata de
Posee tendencia dogmtica explicarlo.
El objeto de estudio de la teora del delito es

todo aquello que da lugar a la aplicacin de
una pena o medida de seguridad
Consecuencia jurdico-penal
Cuadro 1 (PEA y ALMANZA: 2010)

B. Ubicacin de la teora del delito
En el siguiente esquema podemos observar que la teora del delito es una parte esencial para la ciencia del derecho
penal por el contenido y el aporte terico del delito
C. Teoras que explican el delito
a. Teora del causalismo naturalista (Franz von Liszt, Ernst von Beling)
Se caracteriza por concebir a la accin en trminos fsicos o naturalsticos, integrada por un movimiento corporal y el
resultado de una modificacin en el mundo exterior, unidos por un nexo causal. Distingue las fases interna (ideacin,
deliberacin, resolucin) y externa (exteriorizacin, preparacin, ejecucin) del delito. Distingue entre elementos objetivos
(tipicidad y antijuridicidad) y subjetivos (culpabilidad) del delito. El tipo se limita a elementos de carcter externo, negando
la posibilidad de justificar alguna accin, cuya valoracin jurdica solo puede tener cabida dentro del anlisis de la
5
antijuridicidad, y siempre desde un punto de vista objetivo. En la culpabilidad se analizan elementos subjetivos y
psquicos del agente, siendo la imputabilidad el presupuesto de esta. 10
a.1. Presupuesto metodolgico
Cuando el positivismo, como movimiento cultural de mbito general, invadi el espritu de la segunda parte del siglo XIX,
haca ya tiempo que la ciencia penal alemana utilizaba el mtodo dogmtico. Durante todo el siglo pasado, desde
Feuerbach, el objeto de estudio de nuestra ciencia fue en Alemania el derecho positivo. No hubo que esperar en ese pas
a que el positivismo se tradujese en positivismo jurdico, como ocurri en Italia, en donde hasta 1910, con la direccin
tcnico-jurdica de inspiracin positivista, no gir la ciencia a la elaboracin de las leyes positivas. 11
La irrupcin del positivismo y su proyeccin sobre las de- nominadas ciencias del espritu, hizo que se considerara que lo
importante era examinar todo desde un punto de vista mecanicista. Las leyes de la naturaleza regan el universo, incluso
sobre las ciencias sociales. Esta concepcin, al trasladarse sobre el Derecho penal, produjo un cambio de ptica, pues
ahora la concepcin del delito tena que girar alrededor de la causalidad y el resultado 12. Nos encontramos con unas
ideas penales dominantes por la filosofa positivista, en la que el delito se concibe como un ente jurdico relativo a un
hecho natural, que debe ser examinado con el mtodo propio de las ciencias naturales. Por esta razn, las valoraciones
estaban excluidas del mtodo clsico. En efecto, el positivismo surge como reaccin frente a la filosofa del derecho
natural y frente a la orientacin metafsica idealista alemana13, por ello, la filosofa positivista no acepta ni los valores ni el
pensamiento metafsico. Se considera que no es admisible el pensamiento metafsico por cuanto no es posible conocer
lo absoluto ni las causas eficientes ni finales de las cosas. Por ello estiman los partidarios de esta filosofa que el
conocimiento de la realidad no es posible a travs del pensamiento abstracto apriorstico, sino que es necesario acudir a
los hechos, observados y estudiar las leyes que rigen los fenmenos naturales. Es preciso restringir la ciencia
estrictamente a los hechos y a su legalidad empricamente observable14.
Junto a ello, el positivismo jurdico, como reaccin frente al derecho natural, solo atiende y reconoce las normas
publicadas en un Estado. Ellas son las nicas existentes y las que deben tener en cuenta y ser estudiadas. Es una
filosofa que, en el mbito jurdico, se caracteriza por la reverencia a la ley positiva. Aunque el positivismo aparece con
Bodin (1530-1596) y de forma radical con Hobbes (1588-1679), posteriormente fue abandonado y reapareci con fuerza
en el siglo XIX a travs de Austin (1790-1859).10 Sobre todo con los aportes de la filosofa positivistas de Auguste Comte
(1798-1857), Jeremas Bentham (1748-1832) y luego por John Stuart Mill (1806-1873).15
La teora clsica en el derecho penal es el primer planteamiento doctrinario propiamente dogmtico de la elaboracin de
penalistas alemanes como Binding, Beling, von Liszt y, en cuanto a su orientacin y fundamento filosfico, tambin de
penalistas anteriores a estos, especialmente de Feuerbach. Aunque probablemente la moderna dogmtica alemana no
da comienzo definitivo hasta Binding, como fruto del mismo positivismo que originara en Italia el tecnicismo jurdico-
penal, hay amplio acuerdo en la doctrina germnica en considerar a Feuerbach el fundador (mejor: Neubegrnder) de la
ciencia del derecho penal alemana, como escribi von Liszt. Desde la aparicin de su Revisin y su Lehrbuch hasta la
obra de Binding, la doctrina alcanz ya un importante desarrollo intensiva y extensivamente. 16 A continuacin
estudiaremos a cada uno de ellos, indicando su principal aporte en la evolucin de la teora del delito.
a.2. La teora de Binding
10
11Mir Puig, Santiago, Introduccin a las bases del derecho penal. Concepto y mtodo, 2 ed., reimpr., B de F, Montevideo-Buenos
Aires, 2003, p.187.
12
Lpez Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho penal. Parte general: Introduccin a la teora jurdica del delito, Gaceta Jurdica, Lima,
2004, T. I, pp. 38-39.
13
Las ideas de Feuerbach significaron un vigoroso impulso para el desarrollo de la cultura progresista alemana. Su materialismo
ejerci fecunda influencia sobre muchos pensadores avanzados. Paulatina- mente, Feuerbach expresa su crtica de la teologa y se
aproxima al materialismo.
14
Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, traduccin de Rodrguez Molinero (de la 4 edicin alemana, 1979),
Barcelona, 1994, p.57
15
Lpez Barja de Quiroga, Derecho penal. Parte general: Introduc- cin a la teora jurdica del delito, cit., T. I, p. 51.
16
Mir Puig, Introduccin a las bases del derecho penal. Concepto y mtodo, cit., p. 177.
6
Segn Luis Jimnez de Asa17, Binding comenz el ao 1872 (en que est fechado el prlogo del tomo primero de su in-
gente obra) la construccin laboriosa que consumira su vida plena de la teora de las normas. Por lo que afecta al
derecho penal, Binding destac que lo que viola el ladn no es ley, sino el principio que prohbe robar. Hallaron los
pueblos antiguos dice el gran maestro alemn y hallan los nuevos, la naturaleza del delito en que infringe la paz, el
derecho, la ley. De aqu le viene su nombre. Mas a juicio de Binding, dos faltas obscurecen la verdad esencia de aquel
principio. Se identifica el principio penal (Strafrechtssatz), segn el cual ser juzgado el delincuente, con el principio
jurdico (Rechtssatz), que l infringe. Si la ley dice: Quien sustrae a otro, de propsito, una cosa mueble ajena, para
apropirsela injustamente, ser castigado con prisin por hurto es que forma, con este precepto, la premisa mayor en el
juicio sobre el ladrn; con la accin raptora del delincuente, la premisa menor, y con la ejecutoria de la pena, la
conclusin. La pena, solo as y desde luego, puede ser pronunciada, porque est descrita en aquella ley. Lejos de
infringir el delincuente la ley penal, segn la que ser sentenciado, debe l ms bien y siempre, para que pueda ser
castigado conforme a ese artculo de la ley en su primera parte, haber obrado al unsono con ella.
Esa primera parte exige caracterizar precisamente la accin punible. En ella reside una transgresin legal y as la des-
cribe la ley penal. En otras palabras: la ley que transgredi el delincuente va delante, en el concepto y en la regulacin,
pero no as en el tiempo de la ley que prescribe la manera y la naturaleza del juicio. De esta equivocada identificacin
depende la concepcin muy extendida, pero igualmente errnea, de que el delincuente transgrede una ley penal,
cuando se mostrar cmo su acto significa, en todo caso, la infraccin de una ley en sentido amplio, esto es, de un
principio jurdico, pero de modo alguno la infraccin de una pena conminada o descrita por la ley penal. 18La teora de las
normas de Binding no solo dio nacimiento a las modernas definiciones dogmticas del delito, comenzando por la de
Beling, sino que se expande hasta llegar a tener eco en autores que no siguen rigurosamente sus ideas y que incluso
desconocen lo esencial de sus tesis. Binding, desde su positivismo radical, reverenciaba la norma como objeto
indiscutible dado que era un producto de un legislador inequivocable.
a.3. El concepto de delito de Beling
Ernst von Beling no crey contrariar las doctrinas de Binding, a quien miraba como maestro, sino que quiso
desenvolverlas en la tcnica jurdica. Pero Carl Binding, con su excesivo tronar olmpico, arremeti contra l, incluso en
el impropio lugar de su Compendio, en una de cuyas notas dice que es de lamentar la enorme cavilacin que supone la
teora de Beling, as como la audacia de quien defiende las consecuencias de su doctrina de la tipicidad, en un caso
concreto, ya que no puede rendir provecho alguno a los juristas.19
Beling llega a su definicin del delito despus de numerosas rectificaciones. En la primera edicin de sus Grundzge,
hecha en 1889, daba un concepto en un todo similar al que expona von Liszt: Accin punible (hecho penal, delito, de-
lito en sentido amplio), es la accin antijurdica y culpable, conminada con pena. An no haba elaborado su doctrina del
tipo legal, como carcter meramente descriptivo, y hablaba del Tatbestand, como era muy utilizado, en su aspecto
subjetivo y objetivo. Ahora bien, encontramos en esta primera edicin de sus Grundzge grmenes de la doctrina que
luego haba de ser tan fecunda, aunque en las palabras que vamos a transcribir hubiese ms influjo bindingniano que
promesas de desarrollo futuro: En su sentido propiodice se entiende por ley penal (Strafgesetz), solamente un cierto
principio jurdico penal (Strafrechtssatz), que en un determinado tipo legal (Tatbestand) (primera parte de la ley penal),
basa una sancin penal o conminacin penal (Strafdrohung) (segunda parte de la ley penal). Por el tipo legal
(Tatbestand) ha de entenderse la descripcin de aquella violacin del Derecho que debe ser hallada en la concerniente
sancin.20
Ms en 1906 quiso librar a la construccin del delito del elemento, que l juzg tautolgico, de estar conminado con una
pena, y quiso reemplazarlo por el conjunto de condiciones que el hecho ha de reunir para acarrear la consecuencia
punitiva. Decir que el delito es lo penado por la ley, equivale segn el gran profesor y tratadista a definir una casa
habitacin como una casa, con comedor, alcoba, etc., destinada a ser habitada. La punibilidad, afirma, ha de ser uno de
los elementos del delito y no entrar en la definicin para evitar la tautologa. Beling cree conseguido entonces con esta
17
Quien mejor conocedor de la teora clsica y neoclsica del delito que el maestro espaol Luis Jimnez de Asa discpulo del
maestro ber- lins von Liszt quien elabor en sus extensos tratados, importantes conocimientos que en la actualidad son de
mucha importancia para la historia del Derecho Penal.
18
Jimnez de Asa, Luis, Tratado de derecho penal, 4 ed., Losada, Buenos Aires, 1964, T. III, pp. 53-54.
19
Jimnez de Asa, Tratado de derecho penal, cit., T. III, p. 55.
20
Lpez Barja de Quiroga, Derecho penal. Parte general: Introduccin a la teora jurdica del delito, cit., T. I, pp. 51-52.
7
frmula: es delito la accin tpica, antijurdica, culpable, sometible a una sancin penal adecuada y suficientemente para
las condiciones de la sancin penal.21
En esta concepcin aparece ya la tipicidad o adecuacin tpica, con su papel nuevo y rector, y cada uno de los
caracteres, si bien al servicio del todo, figuran con sus funciones propias y distintas. Para ser delito un acto debe reunir
estos requisitos: accin; descrita objetivamente en la ley, es decir, tipicidad; contraria al derecho, esto es, que exista
antijuricidad; dolosa o culposa, o sea, que medie culpabilidad, sancionada con una pena, lo que equivale a decir, aunque
el propsito fuera el de mirarlo como mera consecuencia, que tenga fijada una penalidad; y que se den, adems, las
condiciones objetivas de penalidad.
La crtica se descarg contra Beling obligndole a modificar su definicin, especialmente por el hecho de mantener
an en ella conminacin penal, y por la excesiva independencia con que enunciaba la adecuacin tpica. Es exacto que
Beling critic ya, en su Teora del delito, la amenaza penal como caractersticas, pero la incluy en la definicin, lo que
le vali la censura de Mayer que dijo que ello era una frmula pleonstica. Todava en la octava edicin de sus
Grundzge (1925), defina as el delito: Accin punible es una accin, tpica, antijurdica, culpable, cubierta con una
sancin penal adecuada a la culpabilidad, y que llena las condiciones legales de punibilidad. En la dcima edicin de
sus Principios sigue hablando de que la accin ha de estar cubierta con una sancin penal adecuada, motivan- do que
Mezger le acuse de tautologa. En la ltima edicin de aquella obra, todo cambia: el requisito tpico no aparece
independiente, se suprime la adecuacin a una pena, y se formula negativamente la condicin de penalidad: Accin
punible (delito en el sentido amplio) es toda accin tpica- mente antijurdica y correspondientemente culpable, que no
est cubierta por una causa material de exclusin de penalidad.22
Las censuras al concepto de Beling, y sobre todo a la tipicidad, han sido constantes. Franz von Liszt consideraba in-
necesario enumerar esa caracterstica, porque el requisito de estar sancionado con una pena, que es el carcter
especfico del delito, supone previa descripcin de los actos que se conminan con la sancin. Por eso von Liszt dice que
su concepto del delito est de acuerdo en esencia con el de Beling, lo que no es exacto. Por su parte, Robert von HI-
PPEL, criticando la definicin de delito que dio Beling, ar- gumentando que es nuevo el concepto tpico y los caracteres
de la adecuacin de la sancin penal a la culpabilidad, como tambin las condiciones legales de punibilidad, siendo
estos dos ltimos elementos con contenido explcito, la indicacin referente a la necesidad de la amenaza penal legal
que Beling quiso ser superflua; pero el elemento tpico resulta insuficiente cuando aquella indicacin falta: pues una
accin solo es adecuada al tipo, en el sentido del delito, si el derecho positivo asocia la pena como consecuencia
jurdica al correspondiente tipo; es decir, si conmina con pena de ejecucin. Hippel aade que la caracterstica de
tipicidad es intil, puesto que se deduce de la mxima nullum crime sine lege, siguiendo al maestro alemn Feuerbach.
Todos los opositores de Beling yerran cuando pretenden suprimir o restar importancia a la tipicidad.
La importante contribucin de Beling al desarrollo de la teora del delito, es sin lugar a dudas su planteamiento sobre la
teora del tipo, dejando las bases en las cuales se ir reconstruyendo la tipicidad hasta nuestros das.
a.4. La tesis de von Liszt
Von Liszt (1851-1919), que era discpulo de Ihering (1818 - 1892), aunque influido claramente por la filosofa positivista,
consider necesario encontrar un fin a la pena, de manera que, frente a las ideas retribucionistas imperantes en la poca,
von Liszt critica tales posiciones y defiende que la pena solo puede ser justificada y resulta legitimada si tiene un fin.
23Esto lo llev a cabo en el famoso Programa de la Universidad de Marburgo que se public en 1882 con ese ttulo y,
ms tarde, en 1883, con el ttulo La idea del fin en el Derecho penal. Para von Liszt, la pena correcta es decir, la pena
justa es la pena necesaria (...) la vinculacin total del poder imponer penas a la idea del fin es el ideal de la justicia
penal. nicamente la pena necesaria es la pena justa. Y, como fines o efectos de la pena, sealaba los siguiente: la
correccin, la intimidacin y la inocuizacin del delincuente. Adems, como idea programtica, indic que el estudio del
delito como fenmeno tico social y de la pena como una funcin social ha de ser el justo punto de atencin de nuestra
ciencia. Expuestas de forma sinttica, estas pueden ser las lneas maestras del Programa de von Liszt que, separndose
claramente de Beling (1841-1920), trazaban el camino a seguir por la ciencia jurdico-penal.24
21
Jimnez de Asa, Tratado de derecho penal, cit., T. III, p. 56.
22
23
24
Lpez Barja de Quiroga, Derecho penal. Parte general: Introduccin a la teora jurdica del delito, cit., T. I, p. 53.
8
Se asocia el concepto clsico de delito con el que elabora- ron von Liszt (1851-1919) y Beling (1866-932). La fecha
puede establecerse hacia finales del siglo XIX y principios del XX.
Para von Liszt, el eje del delito es la accin y esta se integra por el movimiento corporal. Todo ello pertenece al mundo
exterior y es de carcter objetivo. No en vano al sistema penal elaborado por von Liszt y Beling se le denomina teora
causal. La accin es causalidad, el delito es accin causal y resultado. Concebir el resultado como consecuencia de una
relacin de causalidad y considerar todo el delito desde el punto de vista mecanicista, lleva a von Liszt a considerar que
la modificacin del mundo exterior en el delito de injurias est constituida por la provocacin de vibraciones en el aire y
los procesos fisiolgicos en el sistema nervioso de la vctima.
Ahora bien, esto no quiere decir que no se tenga en cuenta el aspecto interno. Von Liszt distingue tres categoras en el
delito: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Tipicidad y antijuridicidad son de carcter objetivo, mientras que la
culpabilidad es subjetiva. Por ello, cualquier cuestin que sea objetiva debe permanecer a la tipicidad y a la
antijuridicidad, y cualquier cuestin subjetiva corresponde a la culpabilidad. Es obvio que desde este punto de vista el
dolo (cuestin subjetiva) debe pertenecer a la culpabilidad.25 Aunque se acepta la estructura tripartita (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad), existe, no obstante, un pre- dominio de carcter objetivo sobre el subjetivo.
Para conocer el concepto clsico de delito, a continuacin describimos sus rasgos ms importantes, sobre la accin
causal, la tipicidad, las teoras de la causalidad y, el dolo en la categora de la culpabilidad.
Cuadro 2(PEA y ALMANZA: 2010)
b. Teora del causalismo valorativo (Edmund Mezger)

Se aparta del formalismo del causalismo clsico tomando como base una perspectiva axiolgica. Al concepto
naturalstico de la accin introduce el elemento humano de la voluntad. Postula la existencia de los elementos normativos
y subjetivos del tipo, con lo que se separa de la concepcin netamente objetiva estableciendo la necesidad de analizar en
el tipo un contenido de valor o de intencionalidad. Se concibe a la antijuridicidad ya no slo como una oposicin formal a
la norma jurdica sino adems de forma material segn el dao que causara a la sociedad, de donde se abre la
posibilidad de graduar el injusto de acuerdo con la gravedad del dao causado y de establecer nuevas causas de
justificacin. Por lo que respecta a la culpabilidad se considera como un juicio de reproche al autor del delito y no
solamente desde el punto de vista psicolgico.
El concepto natural de accin es creacin de von Liszt y Beling, quienes son los fundadores del sistema clsico del de-
lito. Von Liszt define por primera vez el concepto de accin como la produccin, reconducible a una voluntad humana,
de una modificacin en el mundo exterior. En este concepto, para la modificacin causal del mundo exterior deba bastar
cualquier efecto en el mismo, por mnimo que sea. Debido a la imposibilidad del concepto sealado de explicar la
omisin, von Liszt frmula ms tarde una segunda descripcin, diciendo que accin es conducta voluntaria hacia el
mundo exterior; ms exactamente: modificacin, es decir, causacin o no evitacin de una modificacin (de un resulta-
do) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria.
Correlativamente, Beling sostiene que existe accin si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no
movimiento, a lo que subjetivamente ha de aadirse la comprobacin de que en ese movimiento corporal o en esa falta
25
9
de movimiento animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en que la accin debe afirmarse
siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de en qu consista esa voluntad
(es decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad).
c. Teora del finalismo (Hans Welzel)

La doctrina finalista nace con Welzel (1904-1977) y fue desarrollada por este autor a partir de principios de los aos
treinta, aunque la utilizacin de la palabra finalidad para caracterizar la accin se produce a partir de 1935. La inicial
concepcin fue dando paso a diversas modificaciones a medida que se someta a revisin toda la teora del delito
imperante hasta el momento26
El finalismo comenz con la formulacin del concepto de accin como un concepto ontolgico (no jurdico) y final (no
causal), que Welzel tom de la tradicin aristotlica- tomista del acto voluntario, sobre a travs de la influencia de
Brentano y Husserl (concepto de intencionalidad de todos los actos psquicos) y de la psicologa del pensamiento, sin
descartar la de Nicolai Hartmann, como se ver luego.
Accin es actividad final humana, no causacin de resultados. La causalidad es ciega, la finalidad es vidente. La
finalidad consiste en una sobre determinacin de la causalidad por la voluntad, es decir, en la direccin consciente del
curso causal hacia una meta u objetivo previamente propuesto por la voluntad. El hombre se propone fines y, gracias a
su previo conocimiento de las leyes naturales, puede anticipar el curso y los resultados de su actividad, dentro de ciertos
lmites. Gracias a ello, puede tambin seleccionar los medios causalmente necesarios para alcanzar el fin y poner en
marcha el proceso causal exterior que conduzca a la realizacin del objetivo. La voluntad va primero mentalmente hacia
el fin (se lo representa, lo anticipa) y desde l regresa a los medios para poner en marcha el curso causal con los medios
elegidos, conduciendo el proceso hacia la realizacin del objetivo.27
26
Lpez Barja de Quiroga, Derecho penal. Parte general: Introduccin a la teora jurdica del delito, cit., T. I, pp. 83-84.
27
Fernndez Carrasquilla, Juan, Derecho penal fundamental, 2 ed., Temis, Bogot, 1995, Vol. I, pp. 268-269.
10
La accin es considerada siempre como una finalidad determinada de actuar conscientemente en funcin de un
resultado propuesto voluntariamente. La accin, el dolo y la culpa se ubican en el tipo, pues al ser la accin algo final
(tendiente a un fin), el legislador no puede sino prever acciones provistas de finalidad (dolo, culpa y elementos subjetivos
especficos del injusto). Distingue entre error del tipo (excluye al dolo y a la punibilidad) y el error de prohibicin (elimina
la conciencia de antijuridicidad, al ser invencible elimina la punibilidad, y si es vencible, subsiste en distinto grado). En la
antijuridicidad distingue el aspecto formal (lo contrario a la norma) y el material (lesin o puesta en peligro del bien
jurdico). Desaparece el concepto de imputabilidad que es absorbido por la culpabilidad la cual consiste en un juicio de
reproche.28
En otras palabras, queda claro que en toda accin hay una etapa objetiva y una etapa subjetiva. Se entiende que al
realizar la accin el sujeto se representa un resultado, por ello, el poder actuar de otro modo siempre est presente; en
tal medida, si siendo libre decidi hacer algo incorrecto su conducta ser reprochable. Como todo se dirige a la accin
final, el dolo se traslada al tipo.
Segn el finalismo, el error de tipo tiene que ver con los elementos del tipo penal, incluyndose el dolo (ejemplo, matar a
otro). En una obra de teatro, un actor piensa que est disparando con un arma de fogueo, pero le pusieron una de verdad
y termina matando.
Como es sabido, la teora final de la accin se apoya en unos presupuestos, que Hirsch formula de la siguiente forma: el
concepto de accin es un concepto central, porque el delito consiste en la infraccin de prohibiciones o mandatos, y el
objeto de ambas clases de normas son las acciones. La prohibicin ordena no realizar una accin, mientras que el
mandato exige su realizacin. Definir la accin como la causacin de un resultado derivada de un mero impulso de la
voluntad convierte al concepto de accin en un producto penal artificial. Welzel se opuso a tal comprensin y record
que a la accin pertenece la intencin dirigida a su realizacin objetiva y, por lo tanto, el contenido de la voluntad que la
configura: en una accin de homicidio, por ejemplo, la voluntad de matar. A ello le aado la sutil afirmacin del finalista
Jrgen Weidemann: La enfermera que inyecta imprudentemente el veneno no realiza una accin homicida, como no
infringe la preferencia de paso el con- ductor que no advierte una seal de Stop, y sera mejor no designar al
correspondiente delito imprudente como una accin imprudente, porque tal designacin es contradictoria en s misma.
En cuanto a la funcin del derecho penal, Welzel,29 consideraba que la proteccin de bienes jurdicos no era un objetivo
primordial, sino que no su misin es la proteger los valores fundamentales de la comunidad. Los valores del actuar
conforme a derecho constituyen el trasfondo tico-social positivo de la normas jurdico-penales siendo entonces la
misin central del derecho penal el asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores. Ahora bien, evidentemente al
castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurdica, protege al mismo tiempo los bienes
jurdicos a los que estn referidos aquellos valores. Por ello la misin primaria del derecho penal no es la proteccin
actual de bienes jurdicos, pues cuando entra efectivamente en accin, por lo general, ya es demasiado tarde. Ms
esencial que la proteccin de determinados bienes completos es la misin de asegurar la real vigencia (observancia) de
los valores del acto de la conciencia jurdica. De ah que la misin ms profunda del Derecho penal es de naturaleza
tico-social y de carcter positivo.30
28
Welzel, Hans, Estudios de derecho penal. Estudios sobre el sistema de derecho penal. Causalidad y accin. Derecho penal y
filosofa, Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2003.
29
30
11
Welzel elabor la teora del injusto personal, pues, a su juicio, la estructura final de la accin conduca a la concepcin
individual del injusto.
Consideraba Welzel que la concepcin causal de la accin era irreal y abstracta, y por ello, frente a dicha concepcin
planteaba un concepto de accin desde un punto de vista ontolgico. La accin que estamos examinando no es una
accin abstracta inventada por el legislador, sino que el concepto de accin es anterior y plenamente real, aplicable a un
ser real y cierto.
As pues, conforme indica Welzel, la direccin final de una accin humana se desarrolla en dos fases:
En la esfera del pensamiento: anticipacin del fin (fijacin de la meta).
Seleccin de medios.
Consideracin de los efectos concomitantes.
En la esfera del mundo real: de acuerdo con lo elaborado en la esfera del pensamiento, el autor lleva a cabo su
accin en el mundo real.
El que quiere matar a otro, elige convenientemente los factores causales y los dispone de modo que pueda alcanzar el
fin predeterminado.31
En definitiva, como expone Maurach (en una definicin que ha tenido gran predicamento entre la doctrina), debe
considerarse accin toda conducta humana, regida por la voluntad orientada a un determinado resultado. A juicio de
Maurach, este concepto abarca tanto el hacer corporal como el no hacer, y sirve pues de base al delito de comisin y al
de omisin. Comprende tanto los casos en los que la voluntad rectora anticipa el resultado tipificado (hechos dolosos)
como, aquellos en los que la voluntad est dirigida a un resultado distinto al tpico causado por el autor (hechos
culposos).32
d. Teora del funcionalismo (Claus Roxin: funcionalismo moderado / Gnther Jakobs: funcionalismo
sociolgico o radical)
El funcionalismo moderado reconoce los elementos del delito propuestos por el finalismo (tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad), pero con una orientacin poltico-criminal, puesto que los presupuestos de la punibilidad deben estar
31
Welzel, Estudios de derecho penal. Estudios sobre el sistema de derecho penal. Causalidad y accin. Derecho penal y filosofa, cit.
32
12
orientados por los fines del Derecho penal, por lo que estas categoras jurdicas no son sino instrumentos de una
valoracin poltico-criminal. Sustituye la categora lgica de la causalidad por un conjunto de reglas orientado a
valoraciones jurdicas; pues la imputacin de un resultado depende de la realizacin de un peligro dentro del fin de
proteccin de la norma. La culpabilidad se limita con la necesidad de prevencin y juntas originan el nuevo concepto de
responsabilidad, que es la base de la imposicin de la pena.
Seala Roxin que la formacin del sistema jurdico- penal no puede vincularse a realidades ontolgica previa (accin,
causalidad, estructura lgico reales, etc.) sino que nica y exclusivamente puede guiarse por las finalidades del Derecho
penal33. Esto significa que la teora de los fines de la pena ser la que orientar las caractersticas del sistema penal.

Claus Roxin (n. 15 de mayo de 1931, en Hamburgo) es un abogado y jurista alemn destacado por su labor en el mbito
del Derecho penal, procesal penal y Teora del Derecho. Es autor de Poltica Criminal y sistema del derecho penal
(Kriminalpolitik und Stra- frechtssystem, 1970), donde sostiene que el sistema penal tiene como punto central a la poltica
criminal que debe adoptar el Estado para prever el delito a travs de medidas econmicas, sociales, educacionales y
polticas. Sostiene que la solucin para combatir eficazmente al delito se debe sustentar ms en la idea de prevenir que
en la de sancionar. Segn Roxin, un pas sin una poltica criminal que articule prevencin del delito, procuracin de
justicia, imparticin de justicia y readaptacin social, est condena- do al fracaso en su lucha contra la delincuencia.
Roxin publica en 1970 su monografa Poltica Criminal y sistema del derecho penal y con ella comienza una orientacin
dogmtica que pretende, por una parte, la superacin de las arduas polmicas entre causalistas y finalistas que tantos
ros de tinta haban generado, y al mismo tiempo superar los inconvenientes prcticos a los que haba conducido la
dogmtica tradicional, singularmente el defecto consistente en el alejamiento entre las teoras elaboradas y soluciones
adoptadas en base a las mismas como consecuencia de formulaciones abstractas a las que conduca el mtodo
empleado, y la realidad prctica realidad social a la que el Derecho penal y dichas teoras iban dirigidas. Es decir,
hasta el momento dogmtico y realidad se encontraban ubicadas en planos distintos e incomunicados, y en no pocas
ocasiones las soluciones dogmticas adoptadas al margen de la realidad social producan resultados insatisfactorios
desde una perspectiva prctica. Roxin intenta superar dicha incomunicacin orientando el sistema del Derecho penal,
conceptuado ahora como un sistema abierto, a las valoraciones de la Poltica Criminal en un intento de dar soluciones
33
Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, trad. de Diego Manuel Luzn Pea,
Miguel Das y Garca Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, 2 ed., Civitas, Madrid,
1997.
13
coherentes a los problemas de la realidad prctica pero sin caer en un puro pensamiento tpico 34. Roxin quiere, pues, la
unidad sistemtica entre Derecho penal y Poltica criminal. La orientacin del sistema del Derecho penal a los fines del
Derecho penal en general y a los fines de cada uno de los niveles del propio sistema en particular, exigir una amplia
normativizacin de los conceptos, normativizacin que se ver facilitada tras aceptarse, desde estos planteamientos, que
la pretendida vinculacin ontolgica entre conceptos y realidad era menor que la propugnada por los finalistas. Desde
esta nueva perspectiva los conceptos se funcionalizan, es decir, se les exige que logren resultados justos y adecuados
en el marco del desempeo de un adecuado papel en el sistema. En este sentido, la concepcin roxiniana parte de que
el dogmtico debe, en primer lugar, averiguar qu valoracin poltico criminal subyace en cada uno de los conceptos o
categoras de la teora del delito, y una vez determinada la misma funcionalizar dicho concepto o categora, es decir,
construir y desenvolver el mismo de manera que responda a la funcin que le es propia de un modo idneo.
Roxin pretende sistematizar, desarrollar y reconstruir las categoras dogmticas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad
bajo el prisma de su funcin poltico criminal en una suerte de sistema abierto en orden a la resolucin de los problemas
que la realidad presenta. Ahora bien, ello no quiere decir que renuncie al contenido de las categoras dogmticas
elaboradas hasta el momento, sino que su pretensin ser complementar las mismas y perfeccionarlas. As, por
ejemplo, la categora de la imputacin objetiva elaborada por Roxin no sustituir a la causalidad, sino que la
complementar para perfeccionar la imputacin en el marco del tipo objetivo.
Todas las categoras dogmticas en Roxin deben ser entendidas desde los fines de la pena, que vienen dados por el
propio sistema social. Desde esta perspectiva, la concepcin del bien jurdico en Roxin est ntimamente ligada al
sistema social mismo.
Para l, un bien jurdico ser aquello que resulte til para el desarrollo del individuo o para el propio sistema social, de
suerte que su concepcin material de lo injusto ser precisamente la lesin de esos bienes tiles para el individuo penal,
establece que el tipo cumple la funcin de determinacin de la ley penal conforme al principio nullum crimen; a la
antijuridicidad le corresponde la funcin de solucionar los conflictos sociales, y a la culpabilidad corresponde la funcin de
determinar la necesidad de pena, conforme a consideraciones de tipo preventivo.
Por otro lado, el funcionalismo sociolgico o radical, considera al Derecho como garante de la identidad normativa, la
constitucin y la sociedad, cuyo objeto es resolver los problemas del sistema social.35
34
Lecciones de derecho penal. Parte general. Introduccin, reimpresin [1981], Barcelona, Bosch, 1980, p. 72
35
Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, 2 ed., Civitas, Madrid, 1997.
14
Al igual que el funcionalismo moderado reconoce como punto de partida al finalismo, sin embargo, en este ya no estn
presentes las tenden- cias de poltica criminal, pues las categoras que integran al delito tienen como fin slo estabilizar
al sistema.
Gnther Jakobs elabora el sistema ms coherente que se ha opuesto al de su maestro Welzel, en la medida en que
rechaza por naturalistas y factisistas los presupuestos de carcter ontolgico sobre los que Welzel haba construido su
sistema, y desarrolla una teora dogmtica de la imputacin exclusivamente normativa, cuyo fundamento terico decide
en la teora del sistema social. La dogmtica jurdico penal de base ontolgica quiebra, y en su lugar hace su aparicin
un principio preventivo general orientado al mantenimiento del sistema social. La pena est al servicio del ejercicio de la
fidelidad al derecho, esto es, a lo que hoy se llama prevencin general positiva, y la elaboracin conceptual penal se
realiza conforme a exigencias preventivo generales.36
Gnther Jakobs pretende superar el relativismo que priva a la construccin de Roxin y sus discpulos funcionalizando
todos los conceptos jurdico-penales al que cree fin ltimo del Derecho penal, es decir, a la prevencin general positiva
(.En la pretensin formulada por Jakobs de que el ordenamiento jurdico penal est orientado a garantizar la identidad
normativa y la propia constitucin de la sociedad se evidencia un marcado alineamiento de este autor con el pensamiento
funcionalista, superador de las concepciones que se haban centrado en el individuo, en el marco del pensamiento
racionalista moderno) En este sentido podramos incluso afirmar que la funcionalizacin realizada por Jakobs no slo se
extiende a los conceptos jurdico-penales, sino que llega a funcionalizar al sistema jurdico-penal mismo, en el marco de
una teora funcionalista-sistmica de la sociedad construida en base a las formulaciones de Niklas Luhmann.
36
Roxin, Claus/Muoz Conde, Francisco, Derecho penal. Nuevas tenden- cias en el tercer milenio, Fondo Editorial de la Universidad
de Lima, Coleccin Encuentros, Lima, 2000, p. 56.
15
Para Jakobs, cuando se violan las normas jurdicas, se produce una decepcin que exige la reafirmacin de las
expectativas defraudadas, y congruentemente con ello, considera que el fin del Derecho penal es la estabilizacin del
mismo sistema social mediante la estabilizacin de las normas en el referido sistema, de manera que la imputacin
derivar de la infraccin de la norma en cuanto que infraccin de las expectativas sociales.37 La pena es as, para
Jakobs, la demostracin de la vigencia de la norma a costa de un sujeto competente, y como seala el profesor de Bonn,
la misma no repara o no tiende a evitar lesiones de bienes jurdicos, sino que segn su concepcin, la misma confirma la
identidad normativa de la sociedad.38
Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesin de un bien jurdico, sino slo frente a
un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Bajo la construccin de Jakobs, de manera similar a la formulacin de
Luhmann, todos y cada uno de los individuos que forman la sociedad tienen atribuidos unos determinados papeles que
generan a su vez determinadas expectativas en los dems. De esta suerte, cada uno de los sujetos que conforman la
sociedad son garantes de que las expectativas existentes acerca de ellos no se vean frustradas. De alguna manera, para
Jakobs, lo importante no son los individuos sino lo que simboliza su comportamiento en relacin con la vigencia de la
norma. De esta suerte, tanto el cumplidor de la norma, como el infractor, tienen una comunicacin con la sociedad
mediante su diferente forma de actuar, que adquiere sentido diferente. Jakobs diferencia dos mbitos de competencia de
los sujetos: la competencia organizacional y la competencia institucional, y las frustraciones en que pueden incurrir los
sujetos en esos diferentes mbitos ser lo que determine, a su vez, la diferencia entre delitos por competencia
organizacional y delitos por competencia institucional.39 El planteamiento de Jakobs, atribuyendo la posicin de garante
a todos los individuos en la sociedad en relacin con las expectativas que derivan de los papeles que desempean
socialmente sin hacer distingos en relacin a su comportamiento activo u omisivo, producir que la trascendental
diferencia que desde una perspectiva ontologista se evidencia entre delitos de comisin y delitos de omisin, bajo esta
perspectiva, se vea sensiblemente diezmada, y casi podramos decir sustituida, por la diferenciacin entre delitos por
competencia organizacional y delitos por competencia institucional.
37
Jakobs, Gnther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, 2 ed., Mar- cial Pons, Madrid, 1997, p.
12.
38
Jakobs, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurech- nungslehre, 2 ed., DeGruyter, Berlin/New York, 1991,
1/3.
39
40 En realidad, como han puesto de manifiesto E. Pearanda Ramos, C. Surez Gonzlez y M. Cancio Meli (Un nuevo sistema
del Derecho penal: consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther Jakobs, Universidad Externado de Colombia, Bogot,
1999, p. 57),
16
Para continuar con el desarrollo de estos elementos caractersticos que hemos sealado conforman el delito, debemos
tomar en cuenta que la definicin de delito ha de estar sujeta a condicionamientos de interpretacin de la ley penal en
cada caso y para cada pas segn su ideologa poltica, definamos primeramente al derecho penal.
Es el conjunto de normas jurdicas, de derecho pblico interno, que definen los delitos y sealan las penas o medidas
de seguridad aplicables para lograr la permanencia del orden social. 40
Como podemos apreciar en la anterior cita es el derecho penal que define los delitos acomodando a cada caso una pena
o medida de seguridad correspondientemente, mencionamos este aspecto dado que como podemos evidenciar hay
conductas que no son consideradas delitos para algunos pases y para otros s, estos claramente tendrn que ver al
derecho penal que se sujeta a criterios de orden poltico, en ocasiones de manera ms sesgada y en otra con criterio
dogmtico.
La teora del delito es un sistema categorial clasificatorio y secuencial en el que, peldao a peldao, se van elaborando,
a partir del concepto bsico de la accin, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparicin
del delito41
Como podemos ver han de realizarse procedimientos cognitivos (no en todos los casos) que respaldan porque cada uno
de estos elementos ha de desembocar en la consideracin del legislador para enmarcarlo como delito, y establecerlo por
consiguiente en una norma penal.
He incluso habrn otras que en el criterio de la poblacin se enmarcan en delitos en el vago entendimiento que
comprenden al comn, pero que carecen de algunos de estos elementos y por tanto se generan vacos legales que
impiden llamarlo adecuadamente desde lo jurdico como delito.
Independientemente de que una conducta est establecida como delito en la normal penal, se requerir de la teora del
delito para determinar, en el caso concreto, si tal conducta integra o no un delito.
Es por ello que la teora del delito es el conjunto de lineamientos sistematizados que determinan la integracin o la
desintegracin de una conducta que es considerada como delito por la norma penal. 42
40
Pavn Vasconcelos, Francisco, Derecho penal mexicano, 20a. ed., Mxico, Porrua, 2008, p.17.
41
Vase Muoz Conde, Francisco y Garca Aran, Mercedes, Derecho penal. Parte general, 6. Ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2004,
p.205.
42
Caldern Martnez, Alfredo T, Teora del delito y juicio oral, 1. Ed., Mxico, D.F., 2015, p.2.
17
Una vez sealado la importancia de estos elementos. La estructura que consideramos ms eficaz para el estudio
dogmtico de los casos penales, deriva de la teora pentatnica de cinco elementos; de acuerdo con esta podemos
definir al delito como una conducta o hecho, tpico, antijurdico, culpable y punible con su respectivo aspecto negativo. 43
Dentro de estas caractersticas est el concepto de delito al que se acomoda el Estado de Mxico. el delito es la
conducta tpica, antijurdica, culpable y punible 44. No tiene una conceptualizacin idnea similar en el Cdigo Penal
Boliviano.
D. LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO
Para poder comenzar a realizar el estudio dogmtico del delito primeramente debemos concentrarnos en los
presupuestos del mismo, como grupo nos acomodamos en el anlisis a lo desarrollado por Vincenzo Manzini 45 de
acuerdo con el cual se dividen en dos:
i. Presupuesto del delito

Son los antecedentes jurdicos necesarios para la existencia de un determinado tipo delictivo; si falta ese
presupuesto no deja de haber delito, solo cambia el tipo delictivo aplicable al caso en concreto. 46
Consideremos el delito de peculado:
Artculo 142. (PECULADO). La servidora o el servidor pblico que aprovechando del cargo que desempea se
apropiare de dinero, valores o bienes de cuya administracin, cobro o custodia se hallare encargado, ser sancionado
con privacin de libertad de cinco (5) a diez (10) aos y multa de doscientos (200) a quinientos (500) das. 47
Como tambin veamos en el caso mexicano:
al servidor pblico que disponga o distraiga de su objeto, dinero, inmuebles o cualquier otra cosa, si los hubiere
recibido en razn de su encargo48
Siendo el caso desarrollado en una empresa privada en la que el representante legal se haya llevado Bs.- 10.000 (Diez
mil Bolivianos).
Podra acomodarse al tipo penal citado anteriormente?.
No, dado que en ambos son delitos para la funcin pblica siendo no el caso por ser una empresa privada.
Desaparece o se demuestra la inexistencia del delito?
No, pudiendo acomodarse a otro tipo penal como lo es el delito de abuso de confianza.
ii. Presupuestos del hecho

Son antecedentes jurdicos o materiales indispensables para la existencia del delito; si faltan en el hecho no habr
delito ningn delito.49
Consideremos el delito de Bigamia:
Artculo 240.- (BIGAMIA). El que contrajere nuevo matrimonio sabiendo no estar disuelto el anterior a que se hallaba
ligado, incurrir en privacin de libertad de dos (2) a cuatro (4) aos. 50
Y en el caso mexicano.
Artculo 206.- (BIGAMIA) Al que se encuentre unido con una persona en matrimonio no disuelto ni declarado nulo, y
contraiga otro matrimonio.51
Si en caso de ser una pareja conformado por el sujeto A y la mujer B, que B sospecha que se le es infiel con mujer C,
esta no podra denunciar como Bigamia, puesto que A con C no ha contrado matrimonio y por tanto no opera el tipo
penal.
43
44
Cdigo Penal del Estado de Mxico Vase http://info4juridicas.unam.mx/adprojus/leg/16/627/7.htm?s=.
45
Vase la obra de Manzini, Vincenzo, Tratado de derecho penal, trad. De Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Editar, 1948,t II,
pp.37-40
46
47
Cdigo Penal Ley N 1768 de 10 de Marzo de 1997
48
Cdigo Penal Para el Distrito Federal de Mxico, 2014
49
50
51
Cdigo Penal Para el Distrito Federal de Mxico, 2014
18
Pasemos a desarrollar los cinco elementos.
A. CONDUCTA O HECHO
a) La conducta
Lo primero para que el delito exista es que se produzca una conducta, este es el elemento bsico del delito, consistente
en un hecho material, exterior, positivo o negativo, producido por el hombre. 52
La conducta contiene bajo este lineamiento dos elementos, elemento psquico y elementos fsicos.
Elemento psquico. Se presenta cuando el sujeto activo ha querido mentalmente hacer u omitir algo. Por ejemplo,
querer accionar un arma de fuego, lanzar un golpe a otra persona o querer apoderarse de una cosa mueble ajena,
etctera.53
Elemento fsico. Consiste en hacer u omitir algo; en el caso de la omisin debe ser respecto a una conducta
obligatoria. Por ejemplo, disparar el arma de fuego, no pagar la pensin alimenticia, etctera.54
Podramos citar al dolo como consideracin de estos componentes en el marco de nuestro cdigo penal.
Artculo 14.- (DOLO). Acta dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad.
Para ello es suficiente que el autor considere seriamente posible su realizacin y acepte esta posibilidad. 55
A contemplar que en los diversos tipos penales que rigen nuestro cdigo penal, consideran posibilidad de la
materializacin de una hiptesis enmarcada en el tipo, visto en el artculo analizado por tanto comprobado el elemento
fsico por el hecho material, adems que nos conduce a considerar como suficiente el conocimiento, la consideracin de
su realizacin y aceptacin de la posibilidad, siendo esta el elemento psquico.
a) Delitos de accin. En los delitos de accin el sujeto activo realiza un movimiento fsico que encuadra en un
tipo penal determinado.
b) Delitos de omisin. La voluntad del sujeto tambin puede ser manifestada a travs de una omisin. Esta
omisin puede ser simple o de comisin por omisin.
i) La omisin simple. Los delitos de omisin simple tienen solamente un resultado formal o jurdico, la
omisin se encuadra y violenta el bien jurdico de un tipo penal especifico, como el abandono de
familia, articulo 248 (ABANDONO DE FAMILIA)
ii) La comisin por omisin. En los delitos de comisin por omisin el agente genera un resultado
material al no realizar una accin que le es obligatoria jurdicamente. Establecido en el artculo 13
Bis.- (Comisin por Omisin) de nuestro Cdigo penal.56
b) El hecho
El hecho se presenta cuando la conducta que despliega el agente produce un resultado material, y se integra por tres
elementos: a) conducta que puede ser de accin o de omisin; b) un resultado material que es la consecuencia que
deriva del actuar de un sujeto, y c) el nexo causal que es el vnculo que existe entre la conducta y el resultado. 57
Por ejemplo, cuando una persona es acusada de privar de la vida a otro. En este caso tenemos una conducta: el sujeto
disparo el arma; un resultado material: la privacin de la vida de una persona, y el nexo causal: que es la relacin entre la
conducta y el resultado material que se va a construir con las pruebas que se tengan en cada caso en concreto. Cabe
destacar que para que un tipo penal constituya un delito de hecho, el resultado material debe estar establecido en la
descripcin tpica y, si no se solicita en el mismo, el delito ser de mera conducta.
c) Clasificacin del delito
Para el anlisis de la prescripcin del delito se deber tener precisa la diferencia entre los delitos, instantneos,
continuos o permanentes y continuados.
a) Instantneo
Cuando la consumacin se agota en el mismo momento en que se han realizado todos los elementos de la
descripcin legal. Como por ejemplo el homicidio.
b) Permanente o continuo
52
Vase Pavn Vasconcelos, Francisco. op. Cit., pp. 227-236
53
54
dem
55
56
57
Vase Urosa, Ramrez, Gerardo Armando, Teora de la ley penal y del delito, Mxico, Porrua, 2011, p. 118
19
Cuando se transgrede el mismo precepto legal, y la consumacin se prolonga en el tiempo. Como por ejemplo el
secuestro.
c) Continuado (Reiterado)
Cuando con unidad de propsito delictivo, pluralidad de conductas e identidad de sujeto activo, se concretan los
elementos de un mismo tipo penal. Corresponde a una ficcin legal donde un delito reiterado siendo el mismo se
considera solo uno. Como por ejemplo Robo (pero en un mismo lugar en diversas ocasiones como en una tienda
en donde se trabaja)
d) Ausencia de conducta
Son situaciones en las que el sujeto dao o puso en peligro un bien jurdico protegido, pero en virtud de que la
voluntad del agente es inexistente, el delito se excluir.58
Este supuesto opera en las siguientes situaciones:
a) La fuerza mayor (vis major)
b) Fuerza fsica exterior e irresistible (vis absoluta)
c) El sueo, el sonambulismo, el hipnotismo, los actos reflejos, instintivos y repetitivos. 59
B. TIPICIDAD Y ATIPICIDAD
a) La tipicidad
Si una conducta por muy reprochable que sea, no encuadra de manera exacta en algn tipo, no habr ningn delito,
y operar la denominada atipicidad.60
La tipicidad es la adecuacin de una conducta o hecho a la descripcin legal; as, Carranc y Trujillo apunta que
Aceptado en nuestro derecho el dogma nullum crimen sine lege y correlativamente el de que no hay delito sin tipo
legal a l que corresponda la accin 61
a) Los elementos del tipo

Los elementos del tipo son aquellos factores, estados, referencias y modalidades que rodean al tipo penal, y que
forman parte de la descripcin legal.
a) Elementos objetivos
Los elementos objetivos de acuerdo con Pavn Vasconcelos son: aquellos susceptibles de ser apreciados por el
simple conocimiento y cuya funcin es describir la conducta o el hecho que puede ser materia de imputacin y de
responsabilidad penal.62
i) Calidad en el sujeto activo.- Excluye la posibilidad de ejecucin de la conducta por cualquier sujeto
ii) Calidad en el sujeto pasivo.- No todo sujeto puede ser vctima del delito.
iii) Referencias de lugar.- Son condiciones de referencias de lugar, de manera que la ausencia de estas
referencias en el tipo tiene como consecuencia la inexistencia de la tipicidad.
iv) Referencia de los medios de comisin.- La exigencia de la ley del empleo de determinado medio, lo hace
esencial para integrar la conducta o para hacer operar alguna agravante de la pena.
v) Referencia al objeto material.- En algunos tipos se hace referencia al objeto material protegido.
vi) Bien jurdicamente protegido.- El bien jurdico es aquello que el tipo penal est protegiendo, que puede
ser la vida la libertad, el patrimonio, la salud, el medio ambiente, etc.
vii) Referencias de tiempo.- Algunos tipos penales solicitan referencias de tiempo para que la conducta del
sujeto activo se pueda encuadrar, como sucede en el delito del aborto.
b) Elementos subjetivo
En algunos tipos penales se exigen los elementos subjetivos del injusto, que constituyen el contenido de la
voluntad que rige la accin dirigida a una finalidad, al conocimiento o al nimo del sujeto activo. Franco Guzmn
dice que los delitos con elementos subjetivos de la antijuricidad se encuentran en todos aquellos casos
58
Vase Pavn Vasconcelos, Francisco. Op. Cit, pp. 331-334
59
60
61
Carranc y Trujillo, Raul, Derecho penal mexicano, 10. Ed. Mexico, Porrua, 1974, p. 217
62
Pavn Vasconcelos, Francisco, p. Cit., p.318
20
caracterizados por el animus lucrandi, en los cuales la ley requiere un objeto especial, una intencin particular,
una direccin subjetivo toda dirigida hacia el propio proyecto o de algn otro. 63
c) Elementos normativos
Respecto a los elementos normativos, fue Max Ernst Mayer quien primero hablo de ellos, y quien menciona que
son aquellas partes esenciales de un resultado tpico, que no tienen ms que importancia valorativa
determinada64. En relacin con los elementos normativos, basta un conocimiento profano asequible al comn de
las gentes para comprender su significado 65. Los elementos normativos forman parte de la descripcin de los
tipos penales; se valoran de acuerdo con la experiencia y al conocimiento que proporcionan.
Existen dos clases de elementos normativos: los de valoracin jurdica y los de valoracin cultural. Los de
valoracin cultural tendrn su contenido de acuerdo a los usos y costumbres de una sociedad especfica, como
ejemplo tenemos el abrir o interceptar indebidamente una comunicacin escrita; as como la valoracin de lo
ajeno en el delito de robo. Los de valoracin jurdica siempre nos remitirn a una norma jurdica para entender su
contenido, como al que sin excusa legal se negare a comparecer; la copula en el delito de violacin, el secreto
industrial en el delito de violacin del secreto industrial; la cosa mueble en el delito de robo, etctera.
b) Atipicidad
La atipicidad es la no adecuacin de una conducta al tipo descrito por la ley. Como ya se ha sealado, el tipo es la
creacin legislativa; es la descripcin que el Estado hace de una conducta en los preceptos penales. En relacin con
la atipicidad, Jimnez de Asa escribe:
La atipicidad especficamente considerada puede provenir de la falta de la exigida referencia a la
condiciones del sujeto activo, del sujeto pasivo, del objeto, del tiempo o lugar y del medio especialmente
previsto, as como de la ausencia en la conducta de los elementos subjetivos de lo injusto y hasta de los
elementos normativos que de manera taxativa ha incluido la ley en la descripcin tpica. 66
La hiptesis de atipicidad se origina:
- Cuando falta la calidad exigida por el tipo en cuanto al sujeto activo.
- Cuando falta la calidad exigida por el tipo en cuanto al sujeto pasivo.
- Cuando hay ausencia de objeto; o bien existiendo este no se satisfacen las exigencias de la ley por cuanto a sus
atributos.
- Cuando habindose dado la conducta, estn ausentes las referencias temporales o especiales exigidas por el
tipo.
- Cuando no se dan en la conducta o hecho, los medios de comisin sealados por la ley.
- Cuando estn ausentes los elementos subjetivos del injusto, requeridos expresamente por el tipo legal.
- Cuando estn ausentes los elementos normativos, requeridos expresamente por el tipo legal.
Una conducta puede ser reprobable socialmente, pero si no encuadra exactamente en el tipo legal descrito con todos
sus elementos, ya sean objetivos, subjetivos o normativos, operar la atipicidad.
C. ANTIJURICIDAD Y CAUSAS DE JUSTIFICACION
a) La antijuricidad
La antijuricidad es el juicio de valor objetivo que se hace de una conducta o hecho tpico que lesiona o pone en
peligro el bien jurdicamente protegido, es lo contrario a derecho. Por lo tanto, no basta que el hecho sea tpico, sino
que se necesita que sea antijurdico, contrario a la norma penal. 67
El juicio de valoracin recae nicamente sobre la conducta desplegada, por tanto, para que una conducta pueda ser
considerada delictiva debe lesionar o poner en peligro el bien jurdico protegido por la norma penal; entonces, se
entiende que la conducta adems de tpica debe ser antijurdica. 68
Entonces al adecuarse una conducta a un tipo penal, se presenta el indicio de la existencia de la antijuridicidad, y por
dicho indicio de la existencia de la antijuridicidad, y por dicho indicio la conducta deber ser valorada por los
juzgadores, en tanto no este probada una causa de justificacin, que ms adelante analizaremos. Por ende, si se
63
Vase Franco Guzmn, Ricardo. La subjetividad en la ilicitud, Mxico, Editorial Jos M. Cajica Jr., 1959, p. 149
64
Vase Jimnez de Asa, Luis. Tratado de derecho penal, 5. Ed., Buenos Aires, Losada, 1992. T III. P.900.
65
Vase Mrquez Piero. Rafael. El tipo penal, Mxico. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1992, p. 239
66
Vase Jimnez de Asa, Luis. Op. Cit., p.940.
67
Vase Jimnez de Asa, Luis. Op. Cit., p.958.
68
Vase Pavn Vasconcelos, Francisco. Op. Cit., p. 346.
21
presenta alguna causa de justificacin, la conducta que fue encuadrada en el tipo descrito por la ley penal resultara
intrascendente para el derecho penal, y por lo tanto, la antijuricidad no se integrara.
b) Las causas de justificacin
Las causas de justificacin son aquellas circunstancias que rodean a los actos u omisiones, y que eliminan el juicio
objetivo de la antijuridicidad, es decir, estas causas impiden que una conducta que se encuadra exactamente en un
tipo penal sea antijurdica o contraria a derecho. Dichas causas de justificacin debern aparecer expresamente en
los ordenamientos penales, solo as pueden tener el carcter de justificantes. 69
Estos pueden ser:
A. Consentimiento del titular
En algunos casos acontece que la persona a la que se le imputa un delito actu con el permiso o autorizacin del
titular del bien jurdicamente protegido; cuando se presenta esta situacin se considerar que el sujeto actu bajo
una causa de justificacin, denominada consentimiento del interesado. 70
B. Legtima defensa
La legtima defensa est contemplada como una conducta que est excluida de responsabilidad, y
consiguientemente ni est prohibida ni sancionada, entonces es una conducta jurdicamente permitida. La
legtima defensa posee, por lo tanto, el atributo de la licitud, porque pertenece a la clase de los procederes
jurdicamente lcitos.71 Y contienen los siguientes Elementos.
a. Elementos de la agresin.
Debe de ser una agresin real.
Debe ser actual.
Debe ser inminente.
Debe ser sin derecho.
b. Elementos positivos de la defensa.
Proteccin de bienes jurdicos.
Necesidad de la defensa.
Racionalidad de la defensa.
c. Elementos negativos de la defensa.
Provocacin dolosa.
C. Estado de necesidad
El estado de necesidad es una situacin de peligro actual o inminente de los intereses protegido por el derecho y
no queda otro remedio que la violacin de los intereses jurdicamente protegidos de otra persona. 72
Contemplada en:
Articulo 12.- (ESTADO DE NECESIDAD). Est exento de responsabilidad el que para evitar una lesin a un
bien jurdico propio o ajeno no superable de otra manera, incurra en un tipo penal, cuando concurran los
siguientes requisitos:
1) Que la lesin causada no sea mayor que la que se trata de evitar, tomando en cuenta, principalmente, la
equivalencia en la calidad de los viene jurdicos comprometidos;
2) Que la lesin que se evita sea inminente o actual, e importante;
3) Que la situacin de necesidad no hubiera sido provocada intencionadamente por el sujeto; y,
4) Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligacin de afrontar el peligro.73
D. Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho
El cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho operan bajo la frmula cuando se obra en ejecucin del
derecho no se delinque, por tanto, el derecho est interesado en que las personas ejerzas sus derechos, a
pesar de la posibilidad de que al hacerlo infrinjan la norma penal. Separemos ambos conceptos.
69
Vase Jimnez de Asa, Luis. Op. Cit., p. 1035
70
Vase Pavn Vasconcelos, Francisco. Op. Cit., p. 430.
71
Vase Franco Guzmn, Ricardo. La legtima defensa y su expresin simblica segn la ontologa formal del derecho, El Foro,
Mxico, cuarta poca, nm. 11-12, enero-junio de 1956, p. 147.
72
Vase Liszt, Franz von, Tratado de derecho penal, trad. De la 18. Ed. De Luis Jimenez de Asa y Quintanillo Saldaa, Madrid, Reus,
1929, t. II. P. 341.
73
22
a. Cumplimiento de un deber
Dentro de la nocin de cumplimiento de un deber se comprende, por ello, tanto la realizacin de una conducta
ordenada, por expreso mandato de la ley, como la ejecucin de conducta en ella autorizadas. 74
b. Ejercicio de un derecho
Derivase, como consecuencia lgica, que quien acta en ejercicio de un derecho en la forma que la ley autoriza,
no comete accin antijurdica alguna, aun cuando su comportamiento lesione o ponga en peligro otros intereses
humanos que el derecho protege.75
E. CULPABILIDAD E INCULPABILIDAD
a) La imputabilidad
Es la capacidad que tiene un sujeto para conocer el significado de su conducta frente al orden jurdico. Esto
significa que nicamente puede ser culpable el sujeto que tiene la capacidad de transgredir el orden jurdico por
propia voluntad, es decir, dicho sujeto deber ser imputable.
En marcadas en nuestro Cdigo penal en los artculos 17 y 18.
b) La culpabilidad
La culpabilidad consiste en la posibilidad de reprochar a un sujeto imputable y con conciencia de antijuricidad, la
realizacin de una conducta delictiva o haber producido un resultado daoso, cuando le era exigible otra
conducta que poda y deba desplegar. Es decir, la culpabilidad es una actitud subjetiva del agente que se le
reprocha al sujeto por haber realizado una conducta o hecho tpico y antijurdico.
Formas de la culpabilidad
Las formas de culpabilidad son dos: el dolo y la culpa contenidos en los artculos 14 y 15 de nuestro cdigo
penal76
A. EL DOLO
Debemos considerar al dolo como la intencin prevista y querida por el agente, dirigida a l obtencin de un
resultado delictuoso77, como por ejemplo el uso de un arma con la intencin de matar a una persona
determinada.
B. LA CULPA
La culpa se presenta cuando no se quiere producir el resultado, que era previsible y evitable, pero por haber
actuado con falta de pericia que deba observar se produce un resultado que no se quera.78Supongamos
que un sujeto est limpiando su arma y esta se dispara lesionando a otra persona, el sujeto actu con culpa
porque debi cerciorarse que el arma estuviera descargada antes de comenzar a limpiarla.
c) La inculpabilidad
Se presenta la inculpabilidad cuando existe ignorancia o error en el agente al momento de realizar una conducta.
Por tanto dicha conducta ser irreprochable, es decir, que la inculpabilidad derivara de la ignorancia o error al
momento de realizar o no una conducta.
La ignorancia es el desconocimiento total de un hecho, o bien la carencia de toda nocin sobre una cosa en tanto
que el error es una idea falsa o errneo respecto a un objeto, cosa o situacin. 79
F. LA PUNIBILIDAD
La punibilidad es la amenaza establecida en el tipo por la comisin del delito, siendo la consecuencia que deriva de una
conducta, tpica, antijurdica y culpable. Pero no hay que confundir punibilidad con pena, ya que esta es la sancin
correspondiente por la comisin de un delito. 80
74
Vase Pavn Vasconcelos, Francisco. Op. Cit., p. 404
75
Jimnez Huerta, Mariano, La antijuricidad, Mxico, Imprenta Universitaria, 1952. P. 209
76
77
Vase Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, t. I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, trad, de la 2 ed. por
Diego Manuel Luzn Pea et al. Madrid, Civitas, 1977, p. 415.
78
Graf Zu Dohna, Alexander. La estructura de la teora del delito, 4. Ed Trad. De Carlos Fontan Balestra y Eduardo Frikeiz, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1958, p. 82
79
Castellanos Tena escribe Lo cierto es que la inculpabilidad opera al hallarse ausentes los elementos esenciales de la culpabilidad:
conocimiento y voluntad. Castellanos Tena, op. Cit., p. 257
23
Hay algunos autores que dicen que la punibilidad no es un elemento del delito, sino que es una consecuencia del mismo
y que por tanto no forma parte de sus elementos integrales del delito porque si no fuera punible, por existir alguna excusa
absolutoria, el delito no se integrara.81
Al considerar a la punibilidad como parte integrante del delito, y el ltimo de sus elementos, el delito solo puede ser
aquella conducta tpica, antijurdica, culpable y punible. Es decir, a la que la ley le atribuye una pena.
Las excusas absolutorias. Son ciertas situaciones en las que por razones de poltica criminal se considera pertinente no
aplicar una pena en concreto; en consecuencia, si el Estado establece en ciertas circunstancias no aplicar la pena
establecida para cierto delito, la conducta o hecho ser tpica, antijurdica, culpable, pero no punible, lo que originara la
inexistencia del delito.82
La punibilidad es la amenaza establecida en el tipo por la comisin del delito, siendo la consecuencia que deriva de una
conducta, tpica, antijurdica y culpable. Pero no hay que confundir punibilidad con pena, ya que esta es la sancin
correspondiente por la comisin de un delito. 83
Hay algunos autores que dicen que la punibilidad no es un elemento del delito, sino que es una consecuencia del mismo
y que por tanto no forma parte de sus elementos integrales del delito porque si no fuera punible, por existir alguna excusa
absolutoria, el delito no se integrara.84
Al considerar a la punibilidad como parte integrante del delito, y el ltimo de sus elementos, el delito solo puede ser
aquella conducta tpica, antijurdica, culpable y punible. Es decir, a la que la ley le atribuye una pena.
Las excusas absolutorias. Son ciertas situaciones en las que por razones de poltica criminal se considera pertinente no
aplicar una pena en concreto; en consecuencia, si el Estado establece en ciertas circunstancias no aplicar la pena
establecida para cierto delito, la conducta o hecho ser tpica, antijurdica, culpable, pero no punible, lo que originara la
inexistencia del delito.85
ANALISIS EN CASOS PRACTICOS

Caso 1
SALA PENAL PRIMERA
AUTO SUPREMO N 178/2012
Sucre, 16 de julio de 2012
EXPEDIENTE: La Paz 103/2012
PARTES PROCESALES: Ministerio Pblico, Fernando Yana Huasco contra Miguel Angel Quino Espejo y Guillermo Mamani Condori.
DELITO: secuestro.
MAGISTRADO RELATOR: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
DELITO: SECUESTRO.
80
Ernest von Beling menciona que La pena, como institucin jurdica, es un sufrimiento, que el ordenamiento jurdico hace seguir a
un determinado hecho ilcito para el autor de este. Beling, Ernst von, Esquema de derecho penal, trad. De Sebastin Soler, Buenos
Aires, Depalma, 1944, p. 3.
81
Pavn Vasconcelos al referirse a la punibilidad expone: Por punibilidad entendemos, en consecuencia, la amenaza de pena que el
Estado asocia a la violacin de los deberes consignados en las normas jurdicas, dictadas para garantizar la permanencia del orden
social. Pavn Vasconcelos, Francisco, op. Cit., p. 569
82
Ibidem, p. 575
83
Ernest von Beling menciona que La pena, como institucin jurdica, es un sufrimiento, que el ordenamiento jurdico hace seguir a
un determinado hecho ilcito para el autor de este. Beling, Ernst von, Esquema de derecho penal, trad. De Sebastin Soler, Buenos
Aires, Depalma, 1944, p. 3.
84
Pavn Vasconcelos al referirse a la punibilidad expone: Por punibilidad entendemos, en consecuencia, la amenaza de pena que el
Estado asocia a la violacin de los deberes consignados en las normas jurdicas, dictadas para garantizar la permanencia del orden
social. Pavn Vasconcelos, Francisco, op. Cit., p. 569
85
Ibidem, p. 575
24
LA ACCION TIPICIDAD ANTIJURICIDAD CULPABILIDAD PUNIBILIDAD
O HECHO
El seor Artculo 281 bis (Trata Este caso se La culpabilidad se El acusador particular
Miguel ngel de Seres Humanos). convierte en define de acuerdo a y el Ministerio Pblico
Quino Espejo Ser sancionado con antijurdico ya que se las pruebas en cuanto se refiere al
autor del una pena privativa de tiene la relacin correspondientes incremento de la pena
presunto libertad de ocho (8) a directa entre el accin investigadas por el contra el acusado, y
delito de doce (12) aos, el que del hecho ilcito con la ministerio pblico. en aplicacin del art.
secuestro por cualquier medio norma dispuesta por Existiendo una 413 del Cdigo de
Accin o de engao, coaccin, ley. situacin dolosa Procedimiento Penal
hecho amenaza, uso de se modifica la pena
jurdico fuerza y/o de una impuesta,
situacin de imponindole la pena
vulnerabilidad aunque de diez aos de
medie el privacin de libertad a
consentimiento de la cumplirse en el Penal
vctima, por s o por de San Pedro de
tercera persona Chonchocoro,
induzca, realice o manteniendo el resto
favorezca el traslado de la Sentencia
o reclutamiento, inclume (fs. 1175 a
privacin de libertad, 1177); dando con ello
resguardo o recepcin lugar a la presentacin
de seres humanos, del recurso que es
dentro o fuera del caso de autos.
territorio nacional con
cualquiera de los
siguientes fines.
ANALISIS
En este caso correspondiente existe la accin que podramos llamarlo el verbo del delito ya que engloba la accin del
delito estando tipificado dentro las normas prohibidas por ley por que daa el bien jurdico que protege el derecho penal
siguiendo como tercer elemento, la antijurdica que es la relacin entre la accin y norma jurdica, que no es aprobada
por la sociedad conjunta y prohibida por ley cumpliendo con el debido proceso se investiga el grado de culpabilidad del
presunto delincuente en este caso doloso por que tena el conocimiento del hecho y sus agravantes comprobada ya la
culpabilidad se le otorga la pena impuesta por el ministerio pblico y la parte interesada 10 aos de privacin de
libertad.
Caso 2
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1607/2011-R
Sucre, 11 de octubre de 2011
Expediente: 2010-22615-46-AL
Distrito: La Paz
Magistrado Relator: Dr. Marco Antonio Baldivieso Jins
LA ACCION TIPICIDAD ANTIJURICIDAD CULPABILIDAD PUNIBILIDAD

O HECHO
El accionante De la Ley 2033 de Este caso se convierte La culpabilidad se Se convierte en

Jos Luis 29 de octubre de en antijurdico ya que define de acuerdo a las punible siguiendo
Flores Lpez 1999 sobre la se tiene la relacin pruebas todo el sistema o
25
por el delito Proteccin a las directa entre el accin correspondientes esquema y DE
de violacin Vctimas de Delitos del hecho ilcito con la investigadas por el confirmacin de los LIT
que incurri a contra la Libertad norma dispuesta por ministerio pblico. elementos y se le da O:
la vejacin de Sexual, por lo que el ley. Existiendo una una pena de 15 aos VIO
una nia art. 308 qued situacin dolosa de privacin de LA
menor de redactado de la libertad sin derecho a CIO
edad por va siguiente manera: indulto N
anal. Violacin.- Quien
empleando fuerza AN
fsica o intimidacin, ALI
tuviera acceso SIS
carnal con persona .
de uno u otro sexo, Est
penetracin anal o e
vaginal o introdujera cas
objetos con fines o
libidinosos, incurrir lleg
en privacin de a a
libertad de cinco a cu
quince aos. mpli
r
los
requisitos y el principio del debido proceso de acuerdo a lo que la ley nos permite establecer.
Que cuando una persona realiza una accin en este caso una violacin que est penada y tipificada en el cdigo penal
como una falta a un bien jurdico, existe una relacin directa que se llama que nos lleva a la antijuricidad lo que no est
permitido por la ley siguiendo con la valoracin de culpabilidad que ya se menciona en el esquema ,neokantiano ,con el
termino de valoracin ya sea este, doloso o culposo, refirindonos directamente al caso fue doloso por que tena en
conocimiento la falta que estaba realizando al cometer el ilcito, correspondindole directamente la pena impuesta por
ley, punible por el estado como cuidado de bien jurdico.
Caso 3
AUTO SUPREMO N: 002/2013
LA ACCION O TIPICIDAD ANTIJURICIDAD CULPABILIDAD PUNIBILIDAD
HECHO
26
En el proceso Previsto y sancionado En este caso la Se convierte en FEC
Homicidio HA
penal seguido por el artculo 251 del culpabilidad se punible ya que
Hecho delictivo consistent AUT
por el Cdigo Penal. demostr durante el durante el
e en acabar con la vida de O:
Ministerio ARTICULO 251.- juicio q interpuso proceso se
otra persona. Puede ser 201
Pblico y (HOMICIDIO).- El que Ministerio Pblico, demostr su
cometido por accin 3-
Roberto matare a otro, ser Roberto Carmona accin
(realizar activamente el 01-
Carmona sancionado con Carvallo contra Efran condenndolo a
hecho delictivo) 31
Carvallo presidio de cinco a Pacheco Chiri y si se la pena de seis
u omisin (no evitar SAL
contra Efran veinte aos. pudo demostrar q el aos de presidio,
la muerte de otra persona A
Pacheco Chiri sujeto a cumplir en la
estando obligado a ello por PEN
por la presunta Era culpable Crcel Pblica
ley o contrato) o no llegar AL
comisin del de "San Roque"
a consumarse, PRI
delito de de la ciudad de
realizndose en grado ME
homicidio Sucre
de tentativa RA
AUT
O
SUP
RE
MO
N 2/2013
Sucre, 31 de enero de 2013
EXPEDIENTE: Chuquisaca 240/2012
PARTES PROCESALES: Ministerio Pblico, Roberto Carmona Carvallo contra Efran Pacheco Chiri.
DELITO: homicidio.
MAGISTRADO RELATOR: Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.
ANALISIS DE CASO DEACUERDO AL NUESTRO TEMA CORRESPONDIENTE.
Anlisis:
En este caso de acuerdo al tema que nos toc observamos los elementos que la actual teora del delito maneja hoy
como ser el de LA ACCION O HECHO, TIPICIDAD, ANTIJURICIDAD, CULPABILIDAD y PUNIBILIDAD. Dado que en el
caso sealado por el hecho de homicidio cometido por el SR. Efran Pacheco Chiri este contiene todos los elementos
necesarios para ser sujeto a una pena ya que el oficio en nuestro Cdigo penal est previsto y sancionado por el artculo
251 del Cdigo Penal. (El que matare a otro, ser sancionado con presidio de cinco a veinte aos) as mismo pudiendo
demostrarse su culpabilidad en el hecho es sujeto Efran Pacheco Chiri fue sancionado con la pena de seis aos de
presidio, a cumplir en la Crcel Pblica de "San Roque" de la ciudad de Sucre
V. CONCLUSIONES
De todo lo aprendido hemos de evidenciar como grupo de trabajo que lo expresado en las sentencias pueden
acomodarse fcilmente a la teora pentatnica del delito con sus cinco elementos, conducta o accin, tipicidad,
antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y por tanto ser catalogados de procedentes en cuando a la accin penal que en
ellas sean expuesto. Queremos recordar en este ltimo punto que no se debe entender punibilidad como pena, sino ms
bien como el caso particular en que dicho caso se acomoda a la factibilidad punitiva. Pero que en el anlisis de los casos
lo evidenciamos con la presentacin de la pena impuesta por la autoridad competente para cada caso.
La comprensin de la teora del delito no solo contempla un mero avance de las temticas que deben ser desarrolladas
en el estudio del Derecho Penal dentro de las universidad, sino que adems su entendimiento y su verdadero
entendimiento, contempla una mejor organizacin para el avance de procesos que se litigan, su comprensin clarifica la
situacin de tantos procesos que es estricta necesidad su observacin. Adems estas nos permiten llevar a cabo la
presentacin de un caso bien elaborado, que es tan importante dentro de la carrera de un Fiscal o de la atencin del
caso ante un Juez.
27
VI. BIBLIOGRAFA
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28

Esquemas de La Teoria Del Delito Final

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ESQUEMAS DE LA TEORIA DEL DELITO

III. CAPITULO I MARCO CONCEPTUAL

IV. CAPITULO II MARCO TEORICO

A. TEORA DEL DELITO

Representa un conjunto ordenado de

Son enunciados que pueden probarse,

El objeto de estudio de la teora del delito es

Cuadro 1 (PEA y ALMANZA: 2010)

C. Teoras que explican el delito

a.2. La teora de Binding

Cuadro 2(PEA y ALMANZA: 2010)

b. Teora del causalismo valorativo (Edmund Mezger)

Cuadro 3 (PEA y ALMANZA: 2010)

c. Teora del finalismo (Hans Welzel)

Cuadro 5(PEA y ALMANZA: 2010)

Cuadro 6 (PEA y ALMANZA: 2010)

Cuadro 7(PEA y ALMANZA: 2010)

i. Presupuesto del delito

ii. Presupuestos del hecho

a) Los elementos del tipo

ANALISIS EN CASOS PRACTICOS

LA ACCION TIPICIDAD ANTIJURICIDAD CULPABILIDAD PUNIBILIDAD

El accionante De la Ley 2033 de Este caso se convierte La culpabilidad se Se convierte en

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