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CONTROL CONSTITUCIONAL Y CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD:

RAZONES PARA UNA DISTINCIN, A PROPSITO DEL PRECEDENTE CONSORCIO REQUENA

LUCIANO LPEZ FLORES**

Contenido:

1. Presentacin. 2. El control constitucional como efecto de la


interpretacin constitucional. 3. Existen diferencias entre el control
constitucional y el control difuso de constitucionalidad? 4. La STC N
04293-2012-PA/TC, permite a los funcionarios administrativos realizar
control constitucional o slo les prohbe el control difuso de
constitucionalidad? 5. Una propuesta poltico-institucional a modo de
conclusin: la necesidad de debatir una reforma constitucional que
instituya la jurisdiccin administrativa en el Per. 6. Bibliografa

1. Presentacin

En el precedente vinculante Salazar Yarlenque (STC N 03741-2004-AI/TC) el Tribunal


Constitucional interpret los artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin estableciendo
como regla procesal (fundamento 50.a) que:

Todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la facultad y


el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional
que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de
conformidad con los artculos 38., 51. y 138. de la Constitucin. Para ello, se
deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de
constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de
un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser
interpretada de conformidad con la Constitucin.

Con esta decisin el Supremo Intrprete de la Constitucin instaur el denominado


control difuso administrativo; criterio que fuera posteriormente ratificado en la STC N
00014-2008-PI/TC (fundamentos 23 y 24).

Nueve aos pasaron para que el poder de control difuso de constitucionalidad otorgado
por el Tribunal Constitucional a los tribunales administrativos se diluyera en la derogacin
del precedente Salazar Yarlenque a manos del precedente Consorcio Requena (STC
N 04293-2014-PA/TC). Atrs qued el criterio jurisprudencial por el cual los rganos de
la Administracin Pblica estaban facultados a ejecer un poder que, en principio, la
Constitucin ha reservado a todo rgano investido de la funcin jurisdiccional. Sin duda,
**
Socio de Javier Valle-Riestra Abogados (llopez@jvr.pe), especializado en Derecho
Constitucional, Procesal Constitucional, Teora del Derecho y Poltica Judicial. Magster en
Derecho con Mencin en Poltica Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Catlica del Per
(PUCP); Candidato a Doctor en Derecho en la misma casa de estudios. Profesor Universitario
(PUCP, USMP).

1
tal criterio era por dems polmico. Y por ello no tard nuestra doctrina en esbozar sus
posiciones en pro y en contra (CARPIO y GRANDEZ, 2007).

A propsito de la ratificacin de dicho criterio por parte de la antes citada STC N 00014-
2009-PI/TC, mi posicin fue en contra de Salazar Yarlenque (LPEZ FLORES, 2011: 463-
491) argumentando, en sntesis, lo siguiente: la Constitucin slo confiere la facultad de
control difuso de constitucionalidad a los rganos jurisdiccionales (Poder Judicial, Tribunal
Constitucional, Justicia Militar, Tribunales Arbitrales, Jurado Nacional de Elecciones, entre
otros). Y la razn lgica de tal facultad estriba en que se trata, siempre, de rganos
investidos del poder jurisdiccional. Es decir, aquellos a los que la Constitucin les ha
conferido el poder soberano del Estado de impartir justicia. Este argumento fluye, pues,
de una interpretacin sistemtica del artculo 138 y del inciso 1 del artculo 139 de la
Constitucin. Por tanto, la Constitucin no ha investido del poder jurisdiccional a los
rganos administrativos, especficamente a los denominados Tribunales Administrativos.
Estos no son parte del sistema jurisdiccional unitario al que se ha referido el Tribunal
Constitucional en el fundamento 10 de la STC N 0004-2006-PI/TC y sobre el cual
tambin me he ocupado en otra oportunidad (LPEZ FLORES, 2015: 320-321).

Desde luego, mi postura planteada hace cinco aos coincide, hoy, con el criterio que
postula el Tribunal Constitucional en el precedente Consorcio Requena.

Sin embargo, considero sumamente importante aprovechar la oportunidad del dictado del
precedente Consorcio Requena para enfatizar en las distinciones conceptuales de
interpretacin constitucional, control constitucional y control difuso de constitucionalidad.
Lo digo porque tengo la impresin que estos tres conceptos, a pesar que estn
estrechamente relacionados, presentan distinciones de singular importancia. En el
precedente Salazar Yarlenque el Tribunal Constitucional incurre, en mi concepto, en
serias confusiones1.

Por otro lado, en este ensayo el ncleo central de mi anlisis versar en realizar estas
distinciones a fin de mostrar los yerros del precedente Salazar Yarlenque y los aciertos
del precedente Consorcio Requena. Finalmente, insistir con un tema que trat antes
(2011: 463-491): el problema no es si los rganos administrativos que resuelven
conflictos intersubjetivos entre particulares -y entre stos y el Estado- puedan o no ejercer
la facultad de control difuso. Para m, el problema es de fondo porque tiene un corte
poltico-institucional. Y es que considero que el tema del control difuso administrativo trae
a colacin el siguiente tema de debate: lleg la hora de instaurar la jurisdiccin
administrativa en el Per?

En mi concepto, sta es la real e importante discusin que creo nadie ha tratado hasta
ahora: la necesidad de impulsar un gran debate acadmico y poltico en torno a
establecer una reforma constitucional que establezca la jurisdiccin administrativa. Slo
creando sistmica y orgnicamente el circuito jurisdiccional administrativo a nivel
1
De toda la argumentacin planteada por el TC en este precedente, considero que son dos los
argumentos que destacan como preeminentes (y que se presentan en los fundamentos 8 y 9):
(i) La interpretacin positivista y formal del artculo 138 de la Constitucin es la que conduce a
que slo puede ejercerse el control difuso de constitucionalidad en los procesos judiciales y no en
los procedimientos de naturaleza distinta. Una interpretacin de esta ndole contradice
abiertamente la supremaca jurdica de la Constitucin que establece el artculo 51 de la
Magna Lex; y, (ii) De acuerdo a lo anterior, el artculo 138 de la Constitucin no puede ser
interpretado de manera restrictiva y literal, sino de conformidad con el principio de unidad
constitucional, de tal forma que se lea considerando el artculo 51 que impone a todos -y no slo
al Poder Judicial- el deber de respetarla, cumplirla y defenderla.

2
constitucional, tendr sentido el control difuso de sus rganos que heterocomponen
conflictos hoy en da en nuestro pas -lamentablemente y en mi opinin- al margen de la
Constitucin y pese a su necesidad de existencia y legitimidad.

2. El control constitucional como efecto de la interpretacin constitucional

Uno de los debates intelectuales ms sonados en la historia del Derecho Constitucional


es el de Kelsen y Schmitt sobre la justicia constitucional. Como bien anota LOMBARDI
(2009: XI):

() el punto de contraste fundamental sobre el que gravita toda la polmica gira


en torno a la figura o, mejor dicho, al rgano o institucin, a que debe atribuirse la
facultad y la obligacin de defender o de salvar la Constitucin, frente a los
diferentes tipos de violaciones posibles que ponen en jaque su destino existencial
y su vigencia temporal. En ste sentido, Kelsen y Schmitt coinciden en la
conveniencia o necesidad de reconocer la figura del defensor, del vigilante o del
garante de la Constitucin, eso s, condicionndolo a su propio y particular
concepto de Estado y de Constitucin, de manera que media siempre una
relacin directa entre defensa de la Constitucin y concepto de la misma.

Pese a las posturas disonantes y opuestas de Kelsen y Schmitt, ntese lo relevante de la


no discusin entre ellos sobre la necesidad de defender la Constitucin. Y es que como
bien anota BIANCHI (1992: 26), existe un absoluto consenso sobre que la Constitucin es
la Ley Suprema. La cuestin fundamental radica en su cumplimiento para lo cual se
requiere escoger los medios adecuados. Por ello, agrega este jurista argentino: aqu es
donde aparece y se evidencia la necesidad de contar con un sistema efectivo de control
de constitucionalidad que es, como puede verse, el ms importante de los puntos del
derecho constitucional.

De lo dicho surge una lgica conclusin: el control constitucional es el instituto sistmico


destinado a buscar, del modo ms eficaz, el cumplimiento cabal de la Constitucin. De all
que se discuta a quin le corresponde esa tarea y a travs de qu instrumentos, sin que
ello signifique que este planteamiento instrumental del control se entienda como
disociado de una teora -como la que plantea ARAGN REYES (2002: 120-121)- que lo
concibe como parte del concepto mismo de Constitucin2.

En esta lnea argumentativa resulta clave lo que seala Diego VALADS, citado por
CANOSA USERA (2013: 253): por definicin controlar el poder es un acto de poder. En
ese sentido, es tautolgico afirmar que controlar el cumplimiento de la Constitucin es un
acto de poder. Y como bien agrega CANOSA USERA (2013: 253):

2
Dice Aragn Reyes: () para la teora de la Constitucin el fenmeno del control () escapa al
cors de una nica definicin conceptual, pero ello no significa que posea una pluralidad de
sentidos. Por el contrario, es justamente la existencia de un sentido constitucionalmente unvoco
del control lo que le permite ser () elemento inseparable de un concepto unvoco de
Constitucin. Unidad de sentido que se deriva, pues, de la teora de la Constitucin, pero tambin
de la misma teora del control: considerada la ntima relacin que existe entre Constitucin y
control, parece evidente que la teora de aqulla ha de incluir a la teora de ste y que, a su vez,
cualquier intento de teorizacin del control ha de dotar a ste de un sentido unvoco que sea capaz
de englobar coherentemente las variadas formas que el control adopta en el Estado constitucional.
Tal sentido no es otro que el de considerar al control como el vehculo a travs del cual se hacen
efectivas las limitaciones del poder.

3
() la Constitucin, amn de ser la norma cimera del ordenamiento, en el
sentido kelseniano, es tambin, y en eso tena razn Schmitt, la decisin poltica
fundamental. Si es verdad lo anterior, el control de constitucionalidad, donde se
despliega la interpretacin del Tribunal Constitucional, no se limita a la fijacin
tcnica de la norma sino que, al acometer esta tarea, delimita tambin los
espacios de decisin poltica de los poderes constituidos. Es el intrprete
supremo quien traza los lmites que estos poderes no pueden desbordar y que
vienen establecidos en la Constitucin, o que ms bien determina el alto tribunal
al interpretarla.

Ntese que el control constitucional, como acto de poder, discurre a travs de la


interpretacin constitucional. En este extremo comparto plenamente el parecer de BLUME
FORTINI (1996: 326) cuando afirma que la interpretacin constitucional es consustancial al
anlisis de constitucionalidad. Le es inherente. Forma parte de aquel, al punto que no
puede haber anlisis de constitucionalidad sin interpretacin constitucional.

En efecto, un ejemplo muy claro y didctico que muestra cmo la interpretacin


constitucional es inherente al control constitucional, es el criterio que emple el TC en el
fundamento 12 de la STC N 0002-2009-PI/TC (caso TLC con Chile) donde dijo lo
siguiente:

12. () al Tribunal Constitucional le corresponde realizar una interpretacin de


los distintos significados de la norma impugnada para establecer si al menos una
de ellas es conforme a la Constitucin, antes de declarar su inconstitucionalidad
literal. De modo que, a menos que una interpretacin del artculo impugnado del
ALC PER-CHILE sea compatible con el artculo 54 de la Constitucin, la
declaracin de inconstitucionalidad ceder a la declaracin interpretativa
conforme a la Constitucin. Por ello, es pacfico en la jurisprudencia constitucional
que no toda declaracin de inconstitucionalidad acarree la nulidad de la
disposicin normativa, no obstante no ser compatible con la Constitucin, sino
que requerir para mantener su vigencia una interpretacin de ser posible
conforme a la Constitucin.

Como bien anota CANOSA USERA (2013: 256), la interpretacin constitucional es un


formidable mecanismo de control del poder para asegurar que ste se someta a la
Constitucin. Es decir, la labor de contrastar disposiciones legales con las
constitucionales debe esforzar al intrprete a encontrar sentidos compatibles con la
Constitucin. Si esa bsqueda es infructuosa y la antinomia es inevitable, slo en esos
casos el intrprete sostiene la incompatibilidad constitucional y, por ende, no hay otra va
que la invalidez de la disposicin infractora3.

As las cosas, puedo lanzar una primera conclusin de lo dicho hasta el momento: el
control constitucional es un acto de poder puesto que controla el poder que emana de la
Constitucin. Y entre Constitucin y control existe una visin unvoca porque es imposible
concebir la Constitucin sin mecanismos de control para su cumplimiento.

3
Al respecto, el control de validez constitucional en estricto ha sido definido por el Tribunal
Constitucional en el fundamento 2 de la STC N 0004-2004-AI/TC de la manera siguiente
(negritas y subrayados agregados): 2. (...) La validez en materia de justicia constitucional, en
cambio, es una categora relacionada con el principio de jerarqua normativa, conforme al cual la
norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) ser vlida slo en la medida en que sea
compatible formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitucin).

4
Pero, por otro lado, el instrumento de control constitucional es la interpretacin
constitucional; es decir, aquella operacin por la cual, como bien seala MORESO (2014:
157-158), est destinada a determinar el significado de las disposiciones constitucionales,
esto es, de sus textos y, ms precisamente, determinar cules son lo que l denomina las
normas de la Constitucin. Esta perspectiva conduce a ste jurista a la tesis de la
constitucin semntica, es decir, aquella que resulta de un conjunto de significados del
texto constitucional que permiten entender la primaca de la Constitucin. Y concluye este
prestigioso jurista (2014: 158): sera ms bien extrao afirmar que un texto de smbolos
no interpretados disfruta de primaca. La idea de primaca sintctica es incomprensible.

As las cosas, entre la interpretacin de la Constitucin y el control de sta existe una


relacin de causa a efecto. Es imposible concebir el control constitucional sin un acto de
interpretacin constitucional previo. Y, en esa lgica, la interpretacin constitucional es un
acto de poder, uno de control del poder, tesis a la que se adhieren los juristas espaoles
que antes he citado (ARAGN REYES y CANOSA USERA).

3. Existen diferencias entre el control constitucional y el control difuso de


constitucionalidad?

GUASTINI distingue interpretacin de aplicacin de la Constitucin. Lo primero, afirma


el maestro italiano, puede hacerlo cualquiera. Sin embargo, por interprete de la
Constitucin habra que entender a aquel que aplica el texto constitucional y que se
encuentra calificado para ello, es decir, que goza de competencia constitucional para
dicha tarea4. Aqu, entonces, la cuestin trasunta del medio para controlar la Constitucin
a un aspecto ms orgnico: quin debe realizarla y a travs de qu va.

Desde luego, en el debate Kelsen Schmitt antes citado se discuta a quin le


corresponda la labor de defensa de la Constitucin. Por tanto, en base a todo lo
analizado en el numeral anterior, podramos decir que el debate giraba en torno a quin
estaba calificado para realizar dicha labor de intrprete constitucional, por un lado; y, por
otro, sobre qu va emplear para ejercer esa labor interpretativa constitucional que
conduce al control de constitucionalidad.

Al respecto, en nuestro medio GARCA BELAUNDE (1998: 139-140) seala que la


jurisdiccin constitucional es el conjunto de mecanismos procesales destinados a
defender la Constitucin, sea en su aspecto orgnico o el dogmtico, y que conforme a la
literatura especializada se denominan modelos o sistemas de jurisdiccin
constitucional a la formas, usos, estilos o estructuras existentes para analizar, procesar y
resolver los problemas que plantea la Constitucin y su defensa. As, agrega este autor
que la caracterizacin de los modelos como concentrado y difuso se deben a Carl

4
Transcribo in extenso lo que seala GUASTINI, dada su notable importancia:
Quines son los intrpretes de la Constitucin? Evidentemente, la pregunta est mal planteada.
Intrprete de la Constitucin -como, por otra parte, de cualquier otro documento (normativo y no)-
es todo aquel que la lea y se pregunte por su significado.
Bien vistas las cosas, cuando se habla de intrpretes de la Constitucin, a lo que se alude no es
a la interpretacin del texto constitucional, sino, ms bien, a su aplicacin. Ya que todos pueden
interpretar la Constitucin, pero no todos pueden aplicarla (dicho sea de paso, esta tendencia a
confundir interpretacin y aplicacin del derecho es un defecto que afecta un tanto a toda la teora
comn de la interpretacin).
Por lo tanto, lo que se quiere saber no es quines son los intrpretes de la Constitucin, sin ulterior
especificacin, sino ms bien quines son sus intrpretes calificados o privilegiados -Kelsen
habra dicho, sus intrpretes autnticos- vale decir, los rganos competentes para aplicarla y,
ms especficamente, para decidir en ltima instancia el significado del texto constitucional.

5
Schmitt, entendiendo al ltimo de raigambre norteamericana y, al primero, europeo
continental, adems del modelo poltico de cua francesa. All, advirtase que la cuestin
trasunta en que los facultados para ejercer las interpretacin-control constitucional son
los Jueces o el Tribunal Constitucional, por un lado; o el Parlamento, en el modelo de
control poltico francs, por otro.

No obstante, para poner las cosas en su lugar, creo indispensable hacer un alto en este
anlisis para mostrar el grfico siguiente:

Vase en este grfico que es la disposicin constitucional objeto de interpretacin, claro


est, suponiendo que aquella ser materia de contraste con determinada disposicin
legal. Fruto de dicho contraste se obtendrn diversos resultados interpretativos que
pueden aplicarse en la realidad. Algunos tendrn sentidos compatibles con la
Constitucin y otros no. Ello supone, en consecuencia, que al realizar la labor de
interpretacin el operador debe colocar sobre la mesa diversos sentidos interpretativos de
los cuales escoge aquel que sea conforme con la Constitucin. As, como bien
conversaba sobre esta tesis con el Profesor Renzo CAVANI, la labor del intrprete de
explorar diversos sentidos interpretativos como consecuencia del contraste de la norma
constitucional con la legal es lo lgico y adecuado. De all que indudablemente, si luego
de practicar diversos sentidos interpretativos no existe ninguno que salve la disposicin
de la incompatibilidad constitucional (trmino que eligi el profesor Edward DYER en una
conversacin sostenida sobre esta misma tesis) ese sentido incompatible es el que
conlleva a que el intrprete tome una decisin, siempre y cuando goce de competencia
constitucional para hacerlo y que, adems, est en la va orgnica adecuada para
practicar tal competencia. Aqu es donde entran a tallar los modelos de control
constitucional denominados difuso o concentrado.

Es importante advertir que estos modelos han sido harto estudiados en la doctrina
nacional y comparada, fundamentalmente, en lo que concierne a la declaracin de
inconstitucionalidad. As, en el caso del modelo difuso, el efecto de considerar que una
norma legal sea incompatible con la Constitucin determina su inaplicacin al caso
concreto, mientras que en el caso del concentrado la consecuencia es la derogatoria de
la disposicin con efectos generales, expulsndola del ordenamiento jurdico.

6
Sin embargo, la operatividad que muestra el grfico anterior ha sido un aspecto que no
encuentro claramente plasmado en nuestra doctrina y, menos an en la jurisprudencia
constitucional, pese a que existen planteamientos conceptuales que seguidamente voy a
citar.

En efecto, considero que la carencia de claridad en esta operatividad funcional de la


relacin de interpretacin-control constitucional es la que motiva el riesgo de confundir
conceptos que he trabajado en las lneas precedentes y que, para evitar tal confusin,
conllevan a considerar lo siguiente: la declaracin de inconstitucionalidad importa,
siempre, un ejercicio de interpretacin constitucional y, por ende, de control de
constitucionalidad. Sin embargo, a pesar que un ejercicio de interpretacin constitucional
importa, siempre, un acto de control constitucional, no necesariamente su resultado
conduce a una declaracin de inconstitucionalidad. Es decir, en ste ltimo caso, no
siempre el control constitucional conducir al ejercicio del control difuso o concentrado
(dependiendo del modelo empleado) puesto que para ello se requiere dos cosas: desde
el punto de vista instrumental, que no sea posible lograr un sentido interpretativo
compatible con la Constitucin y, adems, desde el punto de vista orgnico o funcional,
que si el operador se encuentra frente a un sentido incompatible, debe contar con la
competencia constitucional para aplicar el modelo difuso o concentrado, segn sea el
caso.

De acuerdo a lo anterior tenemos, entonces, que s existe una clara distincin entre el
control constitucional (que presupone la interpretacin constitucional) y el control difuso
de constitucionalidad, puesto que ste ltimo se ejerce slo cuando la incompatibilidad
con la Constitucin es manifiesta. De all que con acierto el Tribunal Constitucional ha
dicho en los fundamentos 24, 25 y 26 de la STC N 02132-2008-AA/TC que el ejercicio
del control difuso de constitucionalidad es la ltima ratio5, es decir, cuando luego de haber

5
Dijo el TC en este fallo lo siguiente:
24. Dadas las consecuencias que el ejercicio del control difuso puede tener sobre la ley, que es
expresin de la voluntad general representada en el Parlamento, el Tribunal ha recordado que la
declaracin de inconstitucionalidad debe considerarse como la ltima ratio a la que un Juez debe
apelar (STC 0141-2002-AA/TC, fundamento 4 c; STC 0020-2003-AI/TC, fundamento 5), habida
cuenta que Los jueces y Tribunales slo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles
con la Constitucin cuando por va interpretativa no sea posible la adecuacin de tales normas al
ordenamiento constitucional, conforme dispone la Segunda Disposicin General de la Ley N.
28301, Orgnica del Tribunal Constitucional.
25. As, la necesidad de interpretar la ley conforme con la Constitucin no slo se presenta como
una exigencia lgica y consustancial al carcter normativo de la Ley Fundamental, que de esta
manera impone que el derecho infraordenado se aplique siempre en armona con ella, sino
tambin, en lo que ahora importa, como un lmite al ejercicio mismo del control judicial de
constitucionalidad de las leyes, que demanda de todos los jueces (y de este mismo Tribunal, tanto
cuando acta como Juez de casos, como cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad)
buscar, hasta donde sea razonablemente permisible, una interpretacin de la ley que armonice
con la Norma Suprema del Estado.
F) Verificacin de que la norma a inaplicarse resulta evidentemente incompatible con la
Constitucin y declaracin de inaplicacin de sta al caso concreto
26. Luego de haber agotado los pasos antes referidos, debe verificarse si la norma legal objeto de
control difuso de constitucional es manifiestamente incompatible con la Constitucin, y si es as,
disponerse su inaplicacin al caso concreto. En tal verificacin resultar de particular importancia
identificar aquel contenido constitucionalmente protegido as como la manifiesta incompatibilidad
de la norma legal respecto del mencionado contenido constitucional, procedimiento en el que
resultar importante superar el control de proporcionalidad, entre otros que se estime pertinente,
de modo que se argumente correctamente la decisin judicial.

7
practicado sentidos interpretativos no es posible salvar la disposicin legal de la
inconstitucionalidad.

4. La STC N 04293-2012-PA/TC, permite a los funcionarios administrativos


realizar control constitucional o slo les prohbe el control difuso de
constitucionalidad?

Recurdese que GUASTINI plantea que la interpretacin constitucional opera slo en la


aplicacin de los textos constitucionales. Y, por ello, slo estn calificados para
realizarla los rganos con competencia constitucional para dicha tarea.

No obstante, habra que decir que sobre esta competencia de intrpretes calificados a
los que se refiere GUASTINI, en el derecho norteamericano existe una corriente que
impulsa la teora del constitucionalismo popular que se caracteriza por enfrentarse a la
supremaca judicial y a la visin elitista segn la cual los jueces son mejores intrpretes
constitucionales. As, esta doctrina impulsa la limitacin de la supremaca judicial y la
elaboracin de la doctrina constitucional como una agencia colectiva, cuyo protagonista
es el pueblo (NIEMBRO, 2013: 195-196). De all que esta teora apunta a mostrar las
debilidades que afectan a muchas de entre las ms habituales y significativas defensas
del control judicial, tal como hoy se lo ejerce (GARGARELLA, 2012: 304).

Como he mostrado en el grfico anterior, el sentido incompatible inconstitucional se


circunscribe a la declaracin de inconstitucionalidad la cual se viabiliza a travs del
modelo difuso o concentrado, dado que el Per maneja este sistema dual o paralelo
(GARCA BELAUNDE, 1998: 144) y para el cual se requiere, inexorablemente, de poder
jurisdiccional. Esa es la competencia constitucional para ejercer dicha atribucin. Y es
que como bien ha dicho el Tribunal Constitucional en el fundamento 2 de la STC N
1680-2005-PA/TC, caso Jorge Luis Borja Urbano (subrayados agregados):

2. Este Tribunal tiene dicho que el control judicial de constitucionalidad de las


leyes es una competencia reconocida a todos los rganos jurisdiccionales para
declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos particulares, en
todos aquellos casos en los que la ley aplicable para resolver una controversia
resulta manifiestamente incompatible con la Constitucin (control difuso).

Como tal, se trata de un poder-deber del juez, consustancial a la Constitucin del


Estado Constitucional, la cual, por lo dems, tiene como caractersticas la de ser
una autntica norma jurdica, constituir la Ley Fundamental de la Sociedad y del
Estado, constituyendo as un derecho directamente aplicable. Y es que como
sostuviera el Chief Justice Jhon Marshall al redactar la opinin de la Corte
Suprema en el Leanding Case Marbury v. Madison, resuelto en 1803

No obstante, como tambin lo dijo el Tribunal Constitucional en el fundamento 3 de la


STC N 0007-2001-AI/TC (criterio recogido en el fundamento 33.b del precedente
Consorcio Requena materia de anlisis):

3. () si bien resulta inobjetable que cualquier poder pblico u organismo


descentralizado tiene facultad para interpretar la Constitucin y, por ende,
para aplicarla en los casos que corresponda, no pueden, en cambio,
arrogarse una potestad, como la de declarar inaplicables normas
infraconstitucionales, que la Constitucin no les ha conferido de modo
expreso e inobjetable.

8
Este criterio jurisprudencial conlleva a advertir que el Tribunal Constitucional le reconoce
a la Administracin Pblica la facultad de interpretacin constitucional que importa un
autntico acto de poder, como lo hemos visto antes. Y, por tanto, tambin implica un acto
de control constitucional. Es, siguiendo el grfico antes mostrado, que tienen el poder-
deber de arribar a interpretaciones con sentidos compatibles con la Constitucin.

Aprciese que el criterio esbozado en el prrafo anterior conecta con aquel contenido en
los fundamentos 8 y 9 de la STC N 03741-2004-AA/TC (precedente Salazar
Yarlenque) donde el Tribunal Constitucional reconoci el control difuso de
constitucionalidad a los tribunales administrativos argumentando -a mi juicio,
equivocadamente- el deber de todos los peruanos de defender la Constitucin (artculo
38) y de respetar la supremaca jurdica constitucional (artculo 51). Sin embargo, como
ya lo indiqu antes en este trabajo, todo acto de interpretacin-control constitucional no
deriva, necesariamente, en un acto de control difuso de constitucionalidad, puesto que
ello importa la declaracin de inconstitucionalidad. Y para ejercer este poder, se requiere
contar con facultad jurisdiccional que los tribunales administrativos no ostentan. El
sistema jurisdiccional unitario est integrado por rganos a quienes la Constitucin los ha
investido de la funcin jurisdiccional estatal. En este sentido, los artculos 38 y 51 de la
Constitucin habilitan el poder de la Administracin de practicar la interpretacin
constitucional y, con ello, insisto, el control constitucional de las leyes lo cual no significa
que estn habilitados para practicar el control difuso de constitucionalidad.

Qu sucede, entonces, si los tribunales administrativos, luego de practicar la


interpretacin constitucional de un dispositivo legal no pueden salvarla de la
inconstitucionalidad? Pues podrn dejar constancia de ese aspecto en la fundamentacin
de su resolucin, pero no podrn inaplicar la disposicin al caso concreto puesto que no
cuentan con dicho poder, dado que no son rganos jurisdiccionales. Incluso, dejar
constancia de su parecer legitimara su posicin en el sistema jurdico pero tendran que
aplicar la disposicin que tildan de inconstitucional y, con ello, habilitaran al administrado
a que promueva el control constitucional en el contencioso administrativo o mediante el
proceso de amparo, segn corresponda.

5. Una propuesta poltico-institucional a modo de conclusin: la necesidad de


debatir una reforma constitucional que instituya la jurisdiccin administrativa en
el Per.

La sentencia analizada en este trabajo tiene una profunda importancia poltico-


institucional para nuestro pas, puesto que considero que contina abriendo el debate -ya
iniciado con pronunciamientos anteriores- que considera posible que los rganos
administrativos ejerzan el control constitucional.

Quiero aportar, modestamente, algo ms a aquello que ya se ha dicho tanto en la


jurisprudencia como en nuestra doctrina nacional, de tal manera que se enriquezca el
debate: propongo la idea de una necesaria y urgente reforma constitucional, al menos en
lo que concierne a instaurar la jurisdiccin administrativa en nuestro pas de tal manera
que se logren dos objetivos concretos: sanear la legitimidad de su actuacin hoy en da y,
adems, el importante y trascendental impacto de descongestionar la Administracin de
Justicia que lleva a cabo el Poder Judicial, sobre todo a nivel de la justicia contencioso
administrativa.

La literatura jurdica en nuestro medio no ha tocado, durante los ltimos treinta aos, este
trascendental tema. Ni a nivel doctrinario y menos en el plano legislativo. Concretamente
en ste ltimo, nunca estuvo planteado como problema en el Congreso Constituyente de

9
1993, ni en los trabajos de reforma constitucional llevados a cabo por la Comisin de
Constitucin del Congreso de la Repblica en los aos 2001-2006, cuyo proyecto fue
autorizado por la Ley N 27600. Y hago esta atingencia porque durante todo este tiempo,
las funciones jurisdiccionales en la Administracin Pblica se han venido desarrollando y
mejorando- a pasos agigantados: all tenemos el sistema concursal, que reconoce
crditos y declara la inexigibilidad de obligaciones; varios de los campos de accin del
INDECOPI (proteccin al consumidor, abuso de posicin de dominio en el mercado,
competencia desleal, etc.); las funciones que ejerce el Tribunal del OSCE; entre otros.

Planteo una propuesta de solucin para el mediano o largo plazo, puesto que depende,
exclusivamente, de las fuerzas polticas; bien del poder constituido, a travs de sus
facultades de reforma constitucional; bien del poder constituyente, porque es el supremo
poder de refundacin del Estado a travs de un nuevo pacto social plasmado en una Ley
Fundamental, como lo es la Constitucin.

Las Constituciones modernas conciben, por ello, la existencia de una serie de


instituciones que se configuran en rganos constitucionales autnomos, con poderes
muy especficos. La Constitucin de 1993, al igual que la de 1979, opta por este nuevo
esquema que va ms all de la teora clsica de divisin tripartita del poder soberano.
As, son rganos constitucionales autnomos el Tribunal Constitucional, el Ministerio
Pblico (que antes de la Constitucin de 1979 formaba parte del Poder Judicial), la
Defensora del Pueblo, el Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de
Procesos Electorales, el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, el Consejo
Nacional de la Magistratura, la Academia de la Magistratura, el Banco Central de
Reserva, la Contralora General de la Repblica, la Superintendencia de Banca y
Seguros, los Gobiernos Regionales y Locales.

El Proyecto de Ley de reforma integral de la Constitucin elaborado entre el 2001 y el


2002 por la Comisin de Constitucin del Congreso de la Repblica, propuso nuevos
rganos constitucionales autnomos en su artculo 108, como son los denominados
rganos reguladores que actualmente existen y funcionan en nuestro pas.

Por ello es que coincido en parte con lo que apunta RUBIO CORREA (1999: 27):

() nosotros consideramos que aunque especializadamente, estos rganos


comparten el llamado poder soberano del Estado con los tres rganos clsicos.
Esto hace ver, tambin, que la idea tradicional de un Estado central organizado
en base a tres rganos que tenan repartidas entre s las competencias, cede
hacia otras formas de organizacin del poder que deben ser estudiadas dentro de
marcos tericos adecuados que no son los de la separacin de poderes sino los
de magistraturas romanas.

Lo digo porque, a mi juicio, la organizacin del Estado debe estar repartida en grandes
campos o subsistemas funcionales dentro de los que se articulan los diferentes rganos
constitucionales autnomos. Es decir, la Constitucin, esquemticamente, requiere de un
replanteo metodolgico, donde sus estructuras internas se edifiquen en torno a
determinados campos de accin, en los que acta y se requiere- la imparticin del poder
soberano6.
6
Planteo, por ejemplo, lo siguiente:
Una primera estructura referida a la enunciacin de principios que informan el
sistema constitucional (consignar un Ttulo Preliminar, para tal efecto).
Una segunda estructura concerniente a los Derechos Fundamentales, donde se
encuentren los grupos normativos que recojan los derechos de la persona; los econmicos,

10
Me atrevo a lanzar sumariamente una propuesta de este tipo porque, justamente, otra de
mis tesis es la de conformar, a nivel constitucional, la regulacin de una estructura
especfica dentro de la Constitucin: Del Sistema de Justicia Administrativa.

Todo lo tratado en este trabajo permite que la propuesta, en verdad, caiga de madura por
lo que acontece en la realidad de nuestro pas, con mayor intensidad, desde los ltimos
veinte aos. La justicia administrativa ha venido a asentarse por dems familiar en
nuestro medio. Por ello, como bien dice GARCA DE ENTERRA (2001: 157):

La justicia administrativa es una creacin jurdica completamente nueva, sin


races en los grandes fundamentos del derecho occidental, el derecho romano, el
derecho germano, el ius commune medieval o moderno, el common law, el
derecho natural y de gentes.

En efecto, en la actualidad, desde la perspectiva de los procedimientos administrativos


contenciosos, existen:

a) Procedimientos contenciosos propios del principio-modelo de autotutela; es


decir, aquellos donde la propia Administracin se autocorrige en el dictado de un acto
administrativo que incide en la esfera de los derechos subjetivos de los particulares
(administrados) y que impulsan a que ste los cuestione a travs de la va de los
medios impugnatorios previstos por el ordenamiento legal (reclamacin,
reconsideracin, apelacin, queja, revisin);

b) Procedimientos contenciosos especiales, tales como los sancionadores


previstos por la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) y otros
dispositivos especiales; as como los trilaterales, donde el rgano administrativo
heterocompone conflictos intersubjetivos entre particulares (o entre stos y otros
rganos estatales) que tienen, adems, impacto directo en la esfera del inters
pblico que justifica su intervencin. Sobre estos ltimo comienza a erigirse la

sociales y culturales; las garantas que permitan su cabal proteccin.


Una tercera referida al Ejecutivo y donde se plasmen los principios inmanentes a
su funcin poltica en el ejercicio del poder, as como a los que se refieren a la administracin
pblica.
Una cuarta referida al Poder Legislativo y sus relaciones con el Ejecutivo.
Una cuarta referida al Sistema de Justicia, donde se encuentren los grupos
normativos que regulen la accin y coordinacin de los diversos rganos constitucionales
vinculados con este sistema: el Poder Judicial, el Ministerio Pblico, la Defensora del Pueblo,
el Consejo Nacional de la Magistratura, la Academia de la Magistratura.
Una quinta referida al Sistema de Justicia Administrativa, cuyo desarrollo
reservar para tratarlo luego en este mismo apartado.
Una sexta referida al Sistema Electoral, donde se encuentren los grupos
normativos que regulen la accin y coordinacin de los rganos constitucionales autnomos
referidos a esta tarea: la ONPE, el Jurado Nacional de Elecciones, el RENIEC.
Una sptima referida al Sistema de Control, Financiero y de Regulacin del
Mercado, donde se encuentren los grupos normativos que regulen la accin de los rganos
constitucionales autnomos tales como la Contralora General de la Repblica, el Banco
Central de Reserva, la Superintendencia de Banca y Seguros, los organismos reguladores y el
INDECOPI.
Una octava referida al Sistema de Descentralizacin, donde se encuentren los
grupos normativos que regulen la accin de coordinacin y planeamiento del proceso
descentralizador, as como de los Gobiernos Regionales y Locales.
Una novena referida a los mecanismos de reforma constitucional.

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polmica, puesto que tal labor heterocomponedora se ejerce como una autntica
funcin jurisdiccional que la Constitucin no ha previsto para los rganos
administrativos; y,

c) Procedimientos contenciosos sui generis, como el de eliminacin de barreras


burocrticas que, en mi concepto, son abiertamente inconstitucionales (se ejerce un
autntico control difuso de carcter infralegal), pero que apuntan al logro de fines
abstractos de notoria importancia.

El Tribunal Constitucional, en el precedente del caso Salazar Yarlenque, reconoce la


existencia de estas particularidades atinentes a los procedimientos administrativos
contenciosos, lo cual lo impulsa a que adems de reconocer esta justicia, llegue a
conferirles el polmico criterio del deber de control de constitucionalidad de las leyes
que aplican y que se supone debieran estar sometidos los rganos administrativos.

La clasificacin antes descrita es la que debe primar para configurar un modelo


constitucional de jurisdiccin administrativa cuya estructura propongo que sea la
siguiente:

Desde el punto de vista procedimental:

a) Respetara los procedimientos contenciosos basados en el principio-


modelo de autotutela; es decir, que frente a la reclamacin del particular, en
instancia nica, la Administracin tiene la oportunidad de rectificarse;

b) Se mantendra, asimismo, la facultad de nulidad de oficio;

c) Contra la desestimacin de la reclamacin, el administrado tiene


derecho a que la impugnacin de dicha decisin se traslade al circuito contencioso
del sistema de justicia administrativa, especficamente a los Tribunales de
Apelacin Administrativa que ms adelante tratar. Es decir, la cuestin sera
resuelta por rganos resolutores distintos, autnomos e independientes de la
entidad que emiti la decisin cuestionada;

d) Los procedimientos trilaterales y los sui generis, seran siempre


conocidos, en trmite de doble instancia, por los organismos que pertenecen al
sistema de justicia administrativa.

Desde el punto de vista de la organizacin:

a) El sistema de justicia administrativa estara dirigido por lo que denomino


el Concejo Supremo de Justicia de la Administracin. ste organismo dirige el
sistema, administra sus recursos, se encarga de la eleccin de los Jueces
Administrativos, as como de su capacitacin y control funcional. No tiene labor
jurisdiccional, salvo la referida al control que implica supervisin de labores,
procedimiento de sanciones incluida la destitucin en el cargo.

b) El circuito jurisdiccional estara integrado por dos vertientes:

b.1.) Los Tribunales de Apelacin Administrativa, encargados de la resolucin de


las apelaciones y/o quejas derivadas de los procedimientos contenciosos
administrativos de autotutela. Estos tramitan las causas en instancia nica,
con lo cual queda agotada la va administrativa; y,

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b.2.) Las Comisiones y Tribunales con competencia para conocer, en trmite de
doble instancia, los procedimientos trilaterales y los que denomino sui
generis.

Desde el punto de vista de las funciones y atribuciones:

a) En cuanto a las funciones, stas son puramente jurisdiccionales, con lo


cual se pondran en orden, se regularizara la inconstitucionalidad que hoy vivimos
teniendo rganos administrativos que realizan una autntica funcin cuasi
jurisdiccional que no llega a serlo por el simple hecho que no cumplen con las
garantas de autonoma e independencia.

De esta forma, se permitira separar la funcin administrativa estricta que llevan a


cabo los diferentes rganos de la administracin pblica, de aquellas que
requieren especializacin y solucin en los conflictos entre particulares, y entre
stos y el Estado.

As, adems, se permitira descongestionar al Poder Judicial que en el fuero


contencioso administrativo, conoce de una gran cantidad de causas derivadas de
los procedimientos contenciosos administrativos y cuya justicia -lenta y engorrosa-
es impartida por Jueces que obviamente no cuentan con la especializacin que
requieren temas como los de competencia, acceso al mercado, aeronutico,
minera, agricultura, aviacin, interconexin telefnica, etc.

En buena cuenta, la creacin de este sistema permitira eliminar el sistema judicial


contencioso administrativo a que alude el artculo 148 de la Constitucin actual,
dado que de subsistir se incurrira en duplicidad de funciones.

b) En cuanto a las atribuciones, pues recin podra tener algo de sentido el


precedente Salazar Yarlenque. Y es que tratndose de Jueces Administrativos
que gozan de las garantas de autonoma e independencia porque pertenecen a
una estructura constitucional particular (Sistema de Justicia Administrativa), su
funcin de control difuso de la constitucionalidad caera de madura y la
Constitucin as lo contemplara.

Desde el punto de vista de la inmutabilidad de sus decisiones:

En tanto el circuito jurisdiccional inmanente a este sistema de justicia administrativa


goza de atribuciones jurisdiccionales que fluiran de la Constitucin (previa reforma,
obviamente); sus decisiones adquiriran la calidad de cosa juzgada.

Solo podran ser revisados en el Poder Judicial y/o en el Tribunal Constitucional


-segn se opte polticamente- si se cuestiona la constitucionalidad de la decisin. Es
decir, si el fallo ejecutoriado agravia el debido proceso en cualquiera de sus garantas
y que habilita la interposicin de un proceso de amparo, tan igual como existe hoy en
da en materia de amparo contra resoluciones judiciales. No podra ser de otra forma
puesto que, con acierto, el Tribunal Constitucional ya ha establecido que no existen
zonas exentas del control constitucional. El sistema de justicia administrativa no
podra estar ajeno a dicho control.

Claro est que este modelo que propongo amerita el replanteo, la reorganizacin de
las diversas instituciones que componen la Administracin Pblica, as como de los

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actuales organismos constitucionales autnomos que ejercen labor administrativa
cuasi jurisdiccional, a fin de acomodar estos lineamientos centrales y disear un
sistema que permita un eficaz funcionamiento, sin traumas ni desnaturalizaciones,
arreglado a la Constitucin (reformada) y dirigido a lograr los fines abstractos para el
cual ste sistema, aplicado en cada uno de sus especialidades, fue concebido.

Cualquier polmica y debate que surja en la comunidad general y acadmica, respecto a


la validez de mi tesis sumariamente aqu plasmada, har que est cumplida la finalidad
de este trabajo. Ojal que as sea.

Lima, 13 de noviembre de 2016.

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