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Prisma Jurdico

ISSN: 1677-4760
prismajuridico@uninove.br
Universidade Nove de Julho
Brasil

Parreira, Liziane; Benacchio, Marcelo


Da anlise econmica do Direito para a anlise jurdica da Economia: a concretizao da
sustentabilidade
Prisma Jurdico, vol. 11, nm. 1, enero-junio, 2012, pp. 179-206
Universidade Nove de Julho
So Paulo, Brasil

Disponvel em: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=93426128010

Como citar este artigo


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DOI: 10.5585/PrismaJ.v11v1.4031

Da anlise econmica do Direito para


a anlise jurdica da Economia: a
concretizao da sustentabilidade
The Law and Economics for the legal analysis of the
economy: the concretion of the sustainability

Liziane Parreira
Mestranda em Direito pela Universidade Nove de Julho na rea de concentrao Justia, Empresa e
Sustentabilidade. Advogada. Atualmente Orientadora de Estgio de Direito da Universidade Nove de
Julho na Unidade de Atendimento Judicirio - UAAJ - Posto de Conciliao Pr-Processual.
liziane.parreira@gmail.com

Marcelo Benacchio
Doutorado em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (2005). professor perma-
nente do Mestrado em Direito e da Graduao da Universidade Nove de Julho- UNINOVE. Professor
Convidado da Ps Graduao lato sensu da PUC/COGEAE, da Escola Paulista da Magistratura e da
UNITOLEDO. Prof. Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo.
Juiz de Direito em So Paulo.
benamarcelo@gmail.com

Resumo: Considerando a relao entre Direito e Economia, no pre-


sente trabalho ser examinado se o movimento da Analise Econmica
do Direito o mais adequado para pensar os complexos dilemas da
sociedade ps-moderna. Sero expostas as premissas e os princpios
elementares da Anlise Econmica do Direito com o intuito de
observar os problemas que a viso nica desse pensamento pode acar-
retar. Tambm sero abordadas questes importantes, como a mer-
cantilizao humana e a ausncia de liberdade de escolha. Partindo
do desenvolvimento humano como o nico caminho possvel para a
concretizao da sustentabilidade, ser apresentada a Anlise Jurdica
da Economia como uma possvel soluo para as dificuldades ocasio-
nadas pelo modelo capitalista e pela livre interveno do mercado.
Palavras-chave: Anlise Econmica do Direito; Anlise Jurdica da
Economia; Sustentabilidade

Abstract: Considering the relationship between law and economics,


will be examined in this work is the movement of Economic Analysis

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Da anlise econmica do Direito para a anlise jurdica da Economia: a concretizao da sustentabilidade

of Law is right to think the complex dilemmas of postmodern society.


Will exhibit the premises and the elementary principles of Economic
Analysis of Law with intention of the observe the problems that single
vision this thought can bring. Will also be addressed important issues
such as the human commodification and the absence of freedom of
choice. From the human development with the only possible way to
concretion sustainability, will be presented to Legal Analysis of the
Economy as a possible solution to the difficulties brought about by
the capitalist model and free market intervention.
Key words: Law and Economics; Legal Analysis of Economics;
Sustaninability

1 Introduo
A Law and Economics, conhecida como Anlise Econmica do Direito
em conformidade ao pensamento de Ronald Coase, Richard Posner, Guido
Calabresi e outros, suscita sentimentos controversos, h os que a defendem
com ardor e os que a repudiam com veemncia. Os crticos afirmam que
essa teoria exclui princpios e valores morais relevantes para a dignidade
do ser humano. Por outro lado, seus defensores afirmam que a Economia
aplicada ao Direito possibilita que as questes jurdicas alcancem uma
maior efetividade, maximizao de riqueza e a mais eficiente alocao dos
recursos escassos.
A Anlise Econmica do Direito reorganiza o Direito procurando
resolver as controvrsias jurdicas atravs das premissas utilizadas pelos
economistas. O Direito aplicado em conformidade aos princpios de efici-
ncia econmica, por conseguinte, devem ser descartadas as interpretaes,
aplicaes contrrias ou limitativas expanso econmica, a mo invisvel
do mercado acomodaria os conflitos que, eventualmente, poderiam existir.
Observam-se os problemas que a viso restrita da Analise Econmica
do Direito pode gerar e principalmente o quanto se assemelha com o uti-
litarismo de Jeremy Bentham. A possibilidade de mercantilizao de bens
indisponveis e a falta de liberdade ocasionada pela ausncia de educao e
de oportunidade tambm so pontos relevantes da pesquisa.

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Economistas como Amartya Sen e Bernardo Kliksberg direcionam a


Economia numa linha de maior preocupao com o bem estar das pessoas,
demonstrando o quanto as desigualdades e a ausncia de tica e liberdade
prejudicial, alertam para o crescente enriquecimento de uma minoria em
contrapartida ao aumento do desemprego e da violncia das classes menos
favorecidas. A pobreza a negao dos direitos humanos e do desenvolvi-
mento equitativo e sustentvel.
O Direito regulado pela Economia no seria a melhor sada possvel
para a crise que o mundo vem sofrendo, muito pelo contrrio, o modelo
capitalista causou diversos problemas sociais e ambientais de difcil soluo,
todavia possvel comear a pensar em solues concretas de melhoria.
Busca-se um caminho na Analise Jurdica da Economia como
mecanismo para a concretizao da sustentabilidade utilizando o mtodo
hipottico-dedutivo. A proposta uma reflexo sobre como o Direito, por
intermdio de uma viso multidisciplinar, aliado Economia e Filosofia
pode traar os contornos para uma justia inclusiva e solidria.

2 Direito e Economia

O Direito e a Economia enquanto cincias sociais objetivam o estudo


e a ordenao do comportamento das pessoas. A Economia pesquisa como
o ser humano a partir de suas escolhas racionais toma suas decises e quais
so as consequncias geradas por elas. O Direito analisa o comportamento
humano e tende a regul-lo partindo dos valores eleitos pelo corpo social.
A comunicao entre juristas e economistas impe a superao de
diferenas metodolgicas, ressaltando esse aspecto Bruno Meyerhof Salama
(2008, p. 49) afirma:

Enquanto o Direito exclusivamente verbal, a Economia


tambm matemtica; enquanto o Direito marcadamente her-

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menutico, a Econmica marcadamente emprica; enquanto o


Direito aspira ser justo, a Economia aspira ser cientfica; enquanto
a crtica econmica se d pelo custo, a crtica jurdica se d pela
legalidade. Isso torna o dilogo entre economistas e juristas inevi-
tavelmente turbulento, e geralmente bastante destrutivo.

A Economia estuda a maneira pela qual os seres humanos satisfazem


suas necessidades, pressupondo a lei da escassez, ao confrontar as necessi-
dades (ilimitadas por desprendidas, desde h muito, da esfera biolgica da
sobrevivncia) perante finitude dos recursos (escassos, limitados).
Conforme Juarez Alexandre Baldini Rizzieri (2006, p. 11):

Explicando o sentido econmico de escassez e necessidade,


torna-se fcil entender que Economia a cincia social que se
ocupa da administrao dos recursos escassos entre usos alter-
nativos e fins competitivos, ou que Economia o estudo da
organizao social, pela qual os homens satisfazem suas neces-
sidades de bens e servios escassos.

O Direito, em sentido bastante amplo, pode ser compreendido como


a ordenao dos comportamentos por meio de um conjunto de normas des-
tinadas disciplinar e organizar a vida em sociedade (AMARAL, 2003).
Essa compreenso bsica e genrica de Economia e do Direito torna
clara a interdependncia dessas cincias e necessidade de aproximao e
inter-relacionamento, por integrarem um todo indiviso, uma espcie de
verso e reverso da mesma moeda, sendo difcil at que ponto o Direito deter-
mina a Economia, ou, pelo contrrio, esta influi sobre aquele (NUSDEO,
2008, p. 30).
Assim, no possvel separar-se o econmico do jurdico em virtude
de sua unidade enquanto fato social, sobretudo nesse incio de milnio no
qual evidenciada a atuao conjunta do jurista e do economista, superando

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as contrariedades de outrora, para melhor compreenso e consecuo dos


objetivos sociais, notadamente a melhoria da qualidade de vida das pessoas
(BENACCHIO, 2011).
Desse modo, a Economia ao se ocupar do estudo da produo e dis-
tribuio dos bens e servios, dinamizando o mercado e o capital, no pode
desconsiderar o valor do ser humano; da mesma forma o Direito no pode
negar a escassez dos recursos na consecuo da distribuio da riqueza na
sociedade.
Para Boaventura de Sousa Santos (2010, p. 74 e 88), a excessiva par-
celizao e disciplinarizao do saber cientfico faz do cientista um igno-
rante especializado, assim se faz do cientista um ignorante especializado
faz do cidado comum um ignorante generalizado. A cincia em sua com-
preenso tradicional imps fronteiras entre os saberes, reprimindo aqueles
que as desejarem transpor, portanto, compete-nos celebrar o estudo do todo
na busca da comunicao dos saberes, inclusive, agregando o conhecimento
do senso comum utilizado para orientao das aes humanas de todos.
Analisando a Economia e o Direito por essa perspectiva, Boaventura
de Sousa Santos (2010, p. 74 e 75) refere:

[] o direito, que reduziu a complexidade da vida jurdica


secura da dogmtica, redescobre o mundo filosfico e sociol-
gico em busca da prudncia perdida; a economia, que legitimara
o reducionismo quantitativo e tecnocrtico com o pretendido
xito das previses econmicas, forada a reconhecer, perante
a pobreza dos resultados, que a qualidade humana e sociolgica
dos agentes e processos econmicos entra pela janela depois de
ter sido expulsa pela porta.

Atualmente, com o fenmeno da globalizao, h provas significa-


tivas da contribuio da Economia para o desenvolvimento dos Estados,
ocorreu melhora das condies de vida de muitas pessoas. O Direito no

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nega a Economia, apenas estabelece seus rumos e finalidades, no deixando


essas decises exclusivamente aos interesses do mercado (IRTI, 2004), cuja
importncia inegvel; conforme Amartya Sen (2010a, p. 27) Mesmo que
a operao de uma economia de mercado especifica seja significativamente
defeituosa, no h como abrir mo da instituio dos mercados de modo
geral como poderoso motor de progresso econmico.

3 A Anlise Econmica do Direito

A Anlise Econmica do Direito ou Law and Economics uma


forma de compreender o pensamento jurdico por meio da aplicao da
teoria econmica para o exame da formao, estrutura e impacto econ-
mico causado pelo Direito, aplicado sob o enfoque da eficincia econmica
(BENACCHIO, 2011).
Apesar da compreenso do Direito por meio da Economia encontrar
precedentes nos escritos de Becarria (1767) sobre direito penal e, especial-
mente, em Bentham (1789) acerca das sanes legais desencorajarem ms
condutas, curiosamente, somente nas dcadas de 1960 e 1970 surgiram os
estudos de Coase (1960), Becker (1968), Calabresi (1970) e Posner (1972),
os quais consolidariam o movimento da Anlise Econmica do Direito
(SHAVELL, 2004).
H vrias escolas de pensamento voltadas compreenso da Anlise
Econmica do Direito, assim, para alm da tradicional escola de Chicago
da Law and Economics temos a Public Choice Theory, Institucional Law and
Economics e a New Institucional Economics (MERCURO; MEDEMA, 2006).
Alejandro Bugallo Alvarez (2006, p. 53) ressalta essa situao da
seguinte forma:

O movimento no homogneo, ao contrrio, congrega vrias


tendncias, tais como a ligada Escola de Chicago, tambm

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denominada conservadora, identificada com a figura de Richard


Posner, e integrada, entre outros, por Landes, Schwartz, Kitch
e Easterbrook,; a liberal-reformista, com Calabresi como figura
representativa e integrada por uma diversidade de autores como
Polinsky, Ackermann, Korhnhauser, Cooter e Coleman; e uma
terceira via, denominada por Leljanovski como tendncia neoinsti-
tucionalista, que se separa das anteriores tanto na temtica como
na metodologia e integrada, entre outros, por A. Allam Schmid,
Warren J. Samuels, Nicholas Mercrio e Oliver E. Williamson.,
analise ecieircorrente de pensamento de maior utilizao para
a comunicao ente Economia e Direito tem sido a Anlise
Econmica do Direito, a qual efetua o exame do direito luz dos
princpios da economia, aplicando a teoria econmica no exame da
formao, estrutura, e impacto econmico causado pelo Direito, o
qual dever ser aplicado sob a tica da eficincia econmica.

Seja como for, a Escola de Chicago a mais importante vertente do


pensamento da Anlise Econmica do Direito, forte no pensamento de
Ronald Coase e de Richard Posner.
O famoso artigo de Ronald Coase The Problem of the social cost,
publicado no The Journal of Law and Economics, n. 3, da Universidade
de Chicago, em 1960, permitiu a George Stigler desenvolver o Teorema
de Coase. O teorema iguala os custos sociais e privados, quando existe
uma situao de custos de transao zero, a alocao de um bem que foi
negociado pelas partes sempre ser eficiente. Os custos de transao zero
devem ser sempre uma situao de informao completa e acessvel. Um
exemplo comumente utilizado pelo prprio Coase o da fbrica que gera
poluio por uma de suas chamins causando transtornos para o condo-
mnio vizinho. Defende que a fabrica no deve ser analisada sob uma pers-
pectiva de externalidades negativas, pois se os custos de mudana geogrfica
do condomnio forem menores que os custos de diminuio da poluio, a

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Da anlise econmica do Direito para a anlise jurdica da Economia: a concretizao da sustentabilidade

externalidade negativa ser do condomnio e a fabrica dever pagar para que


se mudem (COELHO, 2007. p. 6).1

O Teorema de Coase pode ser dividido em duas hipteses: a


hiptese da eficincia e a hiptese da invarincia. A hiptese da
eficincia afirma que as partes sempre so capazes de chegar a
um acordo que corresponde a soluo eficiente para a situao.
A hiptese de invarincia afirma que essa soluo ser sempre
alcanada, no importando como a responsabilidade legal esteja
disposta. (KLEIN, 2011. p. 74)

A Anlise Econmica do Direito tem como princpios fundamentais


o individualismo metodolgico e as escolhas racionais, pois entende que os
indivduos agem sempre para maximizar sua satisfao, de acordo com os
incentivos externos, viso semelhante ao utilitarismo de Jeremy Bentham.
H premissas fundamentais para a Anlise Econmica do Direito:
o individualismo metodolgico, as escolhas racionais e a eficincia. No
individualismo metodolgico toda norma coletiva a soma das respostas
individuais, portanto, a ao humana individual o ponto de partida. A
maximizao das escolhas racionais, tambm decorre do individualismo,
uma vez que, tentam racionalmente estabelecer a diferena entre benefcio e
custos oriundos de suas condutas. Quando o indivduo vai escolher, analisa
todas as caractersticas do negcio, observa as informaes e considera os
custos de transao aferindo os benefcios almejados.
A eficincia da perspectiva econmica a advinda de Vilfredo Pareto,
economista e socilogo italiano, segundo a qual no possvel melhorar a
situao de um agente sem piorar a de outro agente. Essa situao deno-
minada timo de Pareto. Agora no Pareto superior existe a melhoria da
situao, mas sem diminuir a situao do outro. Quando o Estado alcana
a situao de Pareto timo a distribuio de recursos entre os agentes est
equilibrada de tal maneira que se for alterada prejudicar todos.

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Em oposio eficincia de Pareto tem-se o critrio de Kaldor-Hicks2,


tambm conhecido como maximizao do bem-estar, segundo o qual os
agentes econmicos devem estar interessados na concretizao da melhoria,
mesmo que tiverem que pagar compensao para conseguir o assentimento
dos prejudicados. Esse critrio frequentemente utilizado por Richard Posner.
Richard Posner com a publicao de Economic Analysis of law em
1973 concretiza a Anlise Econmica do Direito. Posner (2003), juiz norte-
americano, utiliza a Economia para explicar as questes fundamentais que,
a seu ver, o Direito no consegue resolver, trabalha com os conceitos de
maximizao das escolhas racionais, da alocao de recursos escassos e da
eficincia como fim a ser alcanado.
A Anlise Econmica do Direito aproxima Economia e Direito ao
perceber e assumir o fato da ao de um indivduo implicar em custos e
ou benefcios a outro e, nessa viso, elege o enquadramento jurdico que
melhor alinharia os comportamentos individuais com o interesse da socie-
dade (RODRIGUES, 2007, p. 35).

4 Os problemas da Anlise econmica do Direito


enquanto viso nica

Os economistas clssicos costumam excluir a questo moral dos


debates, apesar de explicarem comportamentos, no esto interessados em
questionar se algo pode ou no ser vendido. A lei da procura e da oferta
simples de ser entendida; o sistema de preos distribui os bens de acordo
com as preferncias de cada um, mas no avalia se as preferncias so
dignas, admirveis ou adequadas s circunstncias. Apesar dos protestos,
contudo, os economistas cada vez mais se veem envolvidos em questes
morais (SANDEL, 2012a, p. 49).
Ningum duvida da influncia do mercado na vida das pessoas, o tipo
de imagem ideal, o carro mais adequado, os objetos que conferem status. Essa

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Da anlise econmica do Direito para a anlise jurdica da Economia: a concretizao da sustentabilidade

ideia aproxima-se muito do American Dream de que com esforo e trabalho


tudo pode ser conquistado, comprado. A economia, em acepo tradicional,
avanou para esferas que esto alm de seu liame, utilizou o Direito para justi-
ficar seus propsitos e excluiu a sociologia e a filosofia moral do seu caminho.
O Estado burgus tambm foi um grande dinamizador dos ideais de
no interveno, na transio do sculo XIX para o sculo XX segundo Eros
Grau (2012, p. 18): Para referir, em largos traos, o regime anterior, poder-
amos afirmar, singelamente, que no se admitia interferisse o Estado na ordem
natural da economia, ainda que lhe incumbisse a defesa da propriedade.
A economia, ento, comea a se preocupar com o comportamento
humano, as pessoas so livres para decidir o que fazer sendo capazes de
ponderar sobre aquilo que lhe d mais prazer ou que lhe seja mais til. Esse
pensamento um retrocesso teoria utilitarista de Jeremy Bentham. O
objetivo fundamental do utilitarismo maximizar a felicidade, assegurando
a hegemonia do prazer sobre a dor. (SANDEL, 2012a, p. 48)
Um exemplo que ilustra o quanto arriscado seguir o raciocnio
utilitarista o do automvel Ford Pinto. O carro da Ford era o compacto
mais vendido nos Estados Unidos na dcada de 70, entretanto, possua uma
falha quando outro carro colidia com ele na traseira, simplesmente explodia
e pegava fogo. Vrios foram os proprietrios mutilados pelo automvel e
vrias foram as famlias que tiveram seus parentes mortos e que proces-
saram a Ford Motor Company exigindo indenizao. A empresa fez uma
analise fria da situao e decidiu que o custo de consertar os carros, algo em
torno de 11 dlares cada, no compensava o valor das indenizaes.

Para calcular os benefcios obtidos com um tanque de gasolina


mais seguro, a Ford estimou que em um ano 180 mortes e 180
queimaduras poderiam acontecer se nenhuma mudana fosse
feita. Estipulou, ento, um valor monetrio para cada vida per-
dida e cada queimadura sofrida 200 mil dlares por vida e 67
mil por queimadura. Acrescentou a esses valores a quantidade

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e o valor dos Pintos que seriam incendiados e calculou que o


benefcio final da melhoria de segurana seria de 49,5 milhes
de dlares. Mas o custo de instalar um dispositivo de 11 dlares
em 12,5 milhes de veculos seria de 137,5 milhes de dlares.
Assim a companhia chegou concluso de que o custo de con-
sertar o tanque no compensaria o benefcio de um carro mais
seguro. (SANDEL, 2012a, p. 58)

Hoje at o bsico para uma existncia digna comercializado.


Educao de qualidade s conquistada nas escolas particulares, um bom
tratamento de sade nos luxuosos hospitais ou por meio dos convnios
mdicos. Alis, os convnios mdicos h muito tempo deixaram de ser
alternativa no tratamento de sade, quantas no so as cautelares ajuizadas
pelos advogados para que o conveniado tenha acesso a uma cirurgia de
emergncia, ou a um parto.
O pensamento utilitarista de Richard Posner toma a realidade de
forma parcial, pois, no observa os direitos humanos em suas decises.

O que talvez seja novidade que eu no apenas compartilho com


Benthan a certeza que os indivduos so maximizadores racio-
nais de sua prpria satisfao em todos os setores da vida, mas
tambm acredito na eficincia econmica como conceito tanto
tico, quanto cientfico (POSNER, 2010, p. 17)

Ronald Dworkin um forte crtico do pensamento de Posner e da


Anlise Econmica do Direito. Dworkin enxerga o Direito como um pro-
cesso de interpretao e de integrao de todos os princpios e no somente do
princpio da eficincia e da maximizao das escolhas como defende Posner.

Primeiro, os argumentos de Posner esto a servio de um movi-


mento antiterico populista que hoje poderoso na vida intelec-

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Da anlise econmica do Direito para a anlise jurdica da Economia: a concretizao da sustentabilidade

tual norte-americana a desastrosa concepo de cincia sobre a


qual ele se debrua ao longo de sua argumentao apenas mais
um exemplo dessa tendncia. Esse movimento consome nosso
tempo, pois boa parte dele, como no caso dos argumentos de
Posner, consiste em exortaes vazias ao em busca de obje-
tivos que eles nem conseguem descrever, muito menos justificar.
Pior ainda, os antiteorticos zombam de uma ideia sobre a qual
eles no se detm para tentar compreend-la, mas que constitui
um predicado crucial de qualquer busca responsvel de justia
social. (DWORKIN, 2012, p. 108)

Posner defende que a principal funo do jurista garantir que a alo-


cao de direitos entre as partes ocorra sempre de forma eficiente. Dworkin
opem-se justamente ao argumento de que os juzes podem julgar sem uma
teoria moral, apenas baseada no individualismo e na eficincia econmica.
Anlise Econmica do Direito no deve ser excluda ou desprezada
enquanto mtodo cientfico, somente se defende a impossibilidade de sua
compreenso como viso nica, mas sim como mais uma forma para alargar
o horizonte da compreenso do Direito (GAMBARO, 1998), sobretudo
nos tempos atuais de globalizao perante a inegvel importncia do eco-
nmico.

5 As tendncias de humanizao da economia

A compreenso da cincia econmica, fundada nos estudos de Adam


Smith, acerca dos seres humanos somente atuarem impelidos pelo autoin-
teresse, despojados de qualquer altrusmo, admitida pelos economistas
clssicos como verdadeiro dogma, recebeu novos estudos trazendo a lume a
ideologia contida nessa leitura parcial da obra de Smith. Nesse sentido so
as proposies de Amartya Sen (1999, p. 44):

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O apoio que os crentes e defensores do comportamento autoin-


teressado buscaram em Adam Smith uma verdade difcil
de encontrar quando se faz uma leitura mais ampla e menos
tendenciosa da obra smithiana. Na verdade, o professor de
filosofia moral e economista pioneiro no teve uma vida de
impressionante esquizofrenia. De fato, precisamente o estrei-
tamento, na economia moderna, da ampla viso smithiana dos
seres humanos que pode ser apontado como uma das principais
deficincias da teoria econmica contempornea. Esse empo-
brecimento relaciona-se de perto como distanciamento entre
economia e tica.

Essa linha de pensamento redunda na formao de economistas que


passam a compreender entre os objetivos da Economia o alcance do desen-
volvimento e no apenas o crescimento econmico, preocupando-se com
a distribuio da riqueza e a disponibilidade de direitos civis e polticos,
criando oportunidades promoo do desenvolvimento humano em suas
mltiplas dimenses (KERSTENETZKY, p. 73).
Aproximando Economia e Direitos Humanos e questionando a
mxima do autointeresse, o economista Manuel Couret Branco (2012, p.
46) tece as seguintes consideraes:

[] Jean Paul Fitoussi afirmou num Seminrio sobre a Europa


Social que decorreu em Lisboa em maio de 1997 que, a manter-
se o esquema de evoluo da economia da altura, e que diga-se
que em pouco ou nada se alterou de ento para c, a Europa s
poderia continuar a enriquecer, isto a aumentar o grau de efi-
ccia de uma economia assente na racionalidade maximizadora
do interesse pessoal, se uma parte no negligencivel da sua popu-
lao consentisse em continuar a empobrecer. Feitas as contas no
final, possvel que esta opo viesse a produzir maior utilidade

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Da anlise econmica do Direito para a anlise jurdica da Economia: a concretizao da sustentabilidade

social, sendo esta interpretada como a soma das utilidades indivi-


duais, isto em rendimento mdio por habitante. No entanto, e
de acordo com o prprio Fitoussi, este aumento de desigualdade
social seria, do ponto de vista da justia, certamente, intolervel
e, do ponto de vista da democracia, politicamente insustentvel.

Ser cabvel a valorao econmica da vida humana, desprezando


qualquer princpio? Esse raciocnio seria correto? Vivemos no imprio da
economia, a compra e venda no mais aplicada somente a bens materiais.
A empresa como a instituio econmico-jurdica vencedora do sculo XX
aumenta seu poder com a autorregulamentao do mercado. A crise finan-
ceira de 2008 comea a arguir se essa postura apropriada.

Hoje, essa convico est em dvida. A era do triunfalismo de


mercado chegou ao fim. A crise financeira no serviu apenas
para pr em dvida a capacidade dos mercados de gerir os riscos
com eficincia. Generalizou tambm a impresso de que os
mercados desvincularam-se da moral e de que de alguma forma
precisamos restabelecer esse vnculo. (SANDEL, 2012b, p. 12)

Seguindo o raciocnio da economia clssica, o dinheiro compra felici-


dade, supri incompetncias. Casais que no podem conceber compram bar-
riga de aluguel indiana por 6.250 dlares, o preo na ndia de uma me de
aluguel um tero menor do que nos Estados Unidos (SANDEL, 2012b,
p. 9). A prtica dos contratos de cesso de tero autorizada pelo direito
nesses pases.
Zygmunt Bauman (2001, p. 89) anunciava os perigos do consumismo
e alertava para o vcio da compulso:

A busca vida e sem fim por novos exemplos aperfeioados e


por receitas de vida tambm uma variedade do comprar, e

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uma variedade de mxima importncia, seguramente, luz das


lies gmeas de que nossa felicidade depende apenas de nossa
competncia pessoal mas que somos (como diz Michael Parenti)
pessoalmente incompetentes, ou no to competentes como
deveramos, e poderamos, ser se nos esforssemos mais. H
muitas reas que precisamos ser mais competentes e cada uma
delas requer uma compra.

A discusso no se prende apenas no que o dinheiro pode comprar,


mas na ausncia de escolhas que a desigualdade gera. Durante a Guerra
Civil Americana o alistamento militar era compulsrio, contudo, com a
demora em encerrar o conflito foi necessrio convocar mais soldados, e o
alistamento passou a ser compulsrio. A Unio para no ferir a concepo
individualista americana abre uma exceo e permite que os convocados
contratem substitutos. Os convocados ofereciam at 1.500 dlares para os
substitutos (SANDEL, 2012a, p. 100).
Somente os mais abastados conseguiam desfrutar do privilgio de
pagar algum para combater em seus lugares. Aqueles que aceitavam o
dinheiro para substitu-los no o faziam porque eram livres, mas porque
no tinham opes, precisavam manter sua subsistncia. O livre mercado
ento para quem tem poucas alternativas, no to livre assim3.

Consideremos um caso extremo: um indivduo sem teto, que


dorme sob uma ponte, pode ter, de alguma forma, optado por
isso; entretanto no podemos considerar a princpio, que essa
tenha sido uma livre escolha. No podemos concluir que ele
prefira dormir embaixo de uma ponte a dormir em um aparta-
mento. Para que possamos saber se essa situao resulta de uma
preferncia por dormir na rua ou da impossibilidade de ter um
lar, precisamos conhecer suas circunstncias. Estaria ele agindo
livremente ou por necessidade? (SANDEL, 2012a, p. 106)

Prisma Jur., So Paulo, v. 11, n. 1, p. 179-206, jan./jun. 2012 193


Da anlise econmica do Direito para a anlise jurdica da Economia: a concretizao da sustentabilidade

Amartya Sen, Nobel de economia de 1998, reconheceu que a eli-


minao de privao de liberdade substancial construtiva do desenvol-
vimento (SEN, 2010b, p. 10). necessrio o direito intervir na economia
para corrigir os paradoxos. Quando nos deparamos com a misria extrema
fica mais fcil colocar uma etiqueta de preo, at mesmo na dignidade
humana.
H vrias formas de privao de liberdade, principalmente a liberdade
bsica de sobrevivncia. A economia pode ser analisada sob dois pontos de
vista, o ponto de vista atrelado tica remonta dos conceitos de Aristteles
em tica a Nicmaco (apud SEN, 2010b, p. 19): A vida empenhada no
ganho uma vida imposta, e evidentemente a riqueza no o bem que bus-
camos, sendo ela apenas til e no interesse de outra coisa. O outro ponto de
vista seria da engenharia que cuida de questes meramente logsticas, de
nmeros e clculos, a busca dos meios para atingir os fins.
As duas vises da Economia tm importncia em diferentes con-
textos, as duas so persuasivas, mas para uma analise jurdica da economia
no h como excluir a tica:

Pode-se dizer que a importncia da abordagem tica diminuiu


substancialmente com a evoluo da economia moderna. A
metodologia da chamada economia positiva no apenas se
esquivou da anlise normativa como tambm teve o efeito de
deixar de lado a variedade de consideraes ticas complexas
que afetam o comportamento humano real e que, do ponto de
vista dos economistas que estudam esse comportamento, so
primordialmente fatos e no juzos normativos. Examinando
as propores das nfases nas publicaes da economia
moderna, difcil no notar averso s analises normativas
profundas e o descaso pela influncia das consideraes ticas
sobre a caracterizao do comportamento humano real. (SEN,
1999, p. 23)

194 Prisma Jur., So Paulo, v. 11, n. 1, p. 179-206, jan./jun. 2012


PARREIRA, L.; BENACCHIO, M.

A Anlise Econmica do Direito utiliza com frequncia o timo de


Pareto para justificar os comportamentos do mercado, mas uma maneira
errnea para verificar os ganhos sociais. possvel que um Estado esteja
vivendo o timo de pareto e algumas pessoas vivam marginalizadas, a
exemplo dos sem tetos, ento a situao no pode modificar-se sem que
para isso os ricos tenham seu luxo reduzido, pois essa a forma como a
eficincia econmica entendida.
O mercado analisado pelos resultados que ele produz pouco impor-
tando, se os meios so ticos ou morais. Ser possvel negar a liberdade das
transaes econmicas? Amartya Sen defende as liberdades individuais,
mas desde que no desemboquem para o utilitarismo.

O papel desempenhado pelos mercados tem de depender no s


do que eles podem fazer, mas tambm do que permitido fazer.
Existem muitas pessoas cujos interesses so bem atendidos por
um funcionamento desimpedido do mercado, porm h grupos
cujos interesses estabelecidos podem ser prejudicados por esse
funcionamento. (SEN, 2010b, p. 19)

Infelizmente, com a crescente desigualdade econmica o mercado


necessita de regulao para que no ocorram os exemplos citados, para que
pelo menos a dignidade humana seja preservada. A linha divisria entre
os que tm e os que no tm no apenas um clich retrico ou slogan
eloquente, mas sim, lamentavelmente, uma caracterstica substancial do
mundo em que vivemos (SEN, 2010a, p. 37).
A economia evolui para uma viso mais humana, concebida a ideia
de excluso como forma de privao. Diferenciam os excludos que so pri-
vados de suas prerrogativas elementares de acesso justia ou de liberdade,
dos includos injustos que a maior parte de suas privaes surge de incluses
adversas de participao, como o trabalho escravo e o trabalho infantil.

Prisma Jur., So Paulo, v. 11, n. 1, p. 179-206, jan./jun. 2012 195


Da anlise econmica do Direito para a anlise jurdica da Economia: a concretizao da sustentabilidade

O caso que ainda existe a diviso classista daqueles que tm e


daqueles que no tm. Ainda existe a questo das perdas e dos ganhos
econmicos.

De fato, no podemos reverter as dificuldades econmicas dos


pobres no mundo se impedirmos que eles tenham acesso s van-
tagens da tecnologia contempornea, bem estabelecida efici-
ncia do comrcio e do intercmbio internacionais e aos mritos
sociais e econmicos de viver em uma sociedade aberta. Na ver-
dade, o ponto central como fazer um bom uso dos formidveis
benefcios do intercurso econmico e do progresso tecnolgico
de maneira a atender de forma adequada aos interesses dos des-
titudos e desfavorecidos. (SEN, 2010a, p. 23).

por meio da tica que a Economia moderna consegue caracterizar


o ser humano como real, e no como mera estatstica. Importante tambm
acrescer viso do comportamento autointeressado, o bem-estar social,
sopesando interesse individual e solidariedade na busca da realizao do
humano por meio do econmico e do jurdico.

6 A anlise jurdica da economia

Estabelecidas premissas gerais da Anlise Econmica do Direito,


bem como tratada a inviabilidade de sua aplicao enquanto viso nica e
ainda os atuais caminhos da cincia econmica; pugnamos pelo acrscimo
da Anlise Econmica do Direito a outras vises do Direito na busca da
realizao do ser humano.
Alis, a atual hipercomplexidade da sociedade contempornea exige
vises plurais, guiadas pelos valores estabelecidos pelo Direito na conse-
cuo da condio humana em sua dignidade, assim, o Direito efetua a

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PARREIRA, L.; BENACCHIO, M.

mediao entre os valores antagnicos contidos no sistema jurdico a partir


da Constituio (ZAGREBELSKY, 1992).
A Economia um meio para a realizao dos mandamentos do Direito,
assim, propomos a inverso da metodologia da Anlise Econmica do Direito,
ou seja, defendemos a Anlise Jurdica da Economia ou, na expresso de
Pietro Perlingieri (2003, p. 272) a leitura jurdica da economia.
A Anlise Jurdica da Economia no um argumento retrico ou
mera inverso da ordem de palavras e sim a inverso metodolgica, ou seja,
no nos cabe olhar o Direito pela Economia, mas a Economia pelo Direito.
A crise de 2008 e a atual crise europeia no deixam dvida quanto
insuficincia da tica econmica dos mercados para concretizao dos
valores humanos, chegado o momento da substituio da mo invisvel
do mercado pela mo visvel do Direito (IRTI, 2004).
Por bvio no cabe supresso do mercado, pelo contrrio, no modelo
atual de estrutura e organizao social o mercado encerra o suporte para a rea-
lizao da dignidade humana em seu aspecto material (BENACCHIO, 2011).
O Direito analisado somente sob a perspectiva economia volta-se
para a proteo da propriedade privada e da liberdade contratual. A Anlise
Econmica do Direito seguindo o modelo liberal confere uma autonomia
desenfreada da vontade das partes.

Imperava ento o voluntarismo contratual, caracterizado por um


largo poder de autorregulao no negcio jurdico, apenas no
irrestrito porque restringindo pela necessidade de submisso da
vontade das partes ao interesse coletivo. A construo contratual,
ento, surgia como manifestao da prerrogativa, das partes, de
criar o seu prprio direito. (GRAU, 2012, p. 91 e 92)

Diante desse quadro de insegurana o Estado passa a atuar na ati-


vidade econmica, principalmente com a constitucionalizao dos direitos
privados. No possvel o direito afastar-se dos ideais de igualdade, frater-

Prisma Jur., So Paulo, v. 11, n. 1, p. 179-206, jan./jun. 2012 197


Da anlise econmica do Direito para a anlise jurdica da Economia: a concretizao da sustentabilidade

nidade e solidariedade. Os detentores do poder econmico utilizam o prin-


cipio da maximizao da vontade e da eficincia para a dominao, utilizam
um discurso sem valor.
O Direito enquanto regulador da economia passa a conferir mais
segurana. O Brasil nesse sentido ao incorporar a ordem econmica na
Constituio de 1988, em seu art. 170. Aplica o regime de mercado orga-
nizado, mas opta pelo regime liberal do processo econmico, servindo a
interveno na economia para guiar os agentes econmicos na consecuo
dos mandamentos constitucional, a exemplo de garantir o desenvolvimento
nacional, com a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, erra-
dicando a pobreza e a marginalizao e promovendo o bem de todos com
reduo das desigualdades, nos termos do art. 3, da Constituio Federal
(PETTER, 2008, p. 164).
A Anlise Jurdica da Economia gera uma srie de transformaes na
Economia, pois os valores so colocados em uma ordem simtrica. O mer-
cado uma instituio jurdica constituda pelo direito positivo, o direito
posto pelo Estado Moderno. Por ser uma instituio jurdica deve concomi-
tantemente garantir liberdade econmica e regulamentao. Sua funo
de segurana que a institucionalizao gera, permitindo a previsibilidade de
comportamento e o clculo econmico (GRAU, 2012, p. 35).
No h provas de que o ser humano sempre busque a maximizao
do autointeresse, o conceito foi inserido pelo discurso econmico domi-
nante, por esse fator que as normas devem se pautar na tica, na lealdade
e na boa vontade.

O homem econmico enquanto mito fundador da economia


dominante constituiria, assim, uma tentativa de eliminao
do carter histrico da economia, ou por outras palavras, uma
tentativa de encobrir o facto de que os comportamentos econ-
micos so essencialmente o resultado das relaes que os seres
humanos estabelecem entre si, em sociedade, e no da aplicao

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PARREIRA, L.; BENACCHIO, M.

por partes destes de putativas leis naturais que os transcendem.


A corrente dominante seguiria, ento, uma lgica levemente
perfumada de um certo Darwinismo econmico segundo a
qual, para medrar, o ser humano deveria adaptar-se s leis da
economia e no o contrrio, um discurso que prega, afinal, a
sujeio do Homem economia, que exprime a ideia de uma
economia mandante no lugar do de uma economia mandada, na
feliz expresso de Robert Hamrin (BRANCO, 2012, p. 238).

Por vezes, as escolhas mais eficientes nem sempre so as mais justas,


da a necessidade da anlise jurdica da economia para realizao da justia
distributiva e da solidariedade por meio da aplicao do regramento jur-
dico de forma a realizar uma economia que respeite o meio ambiente e os
direitos humanos (PERLINGIERI, 2003, p. 278).

7 A centralidade do desenvolvimento humano e a


sustentabilidade

O argumento basal da Economia sobre a liberdade de transaes est


fundamentado no prprio conceito de liberdade. No se pode jamais negar
a liberdade, mas uma liberdade sem regulamentao jurdica pode, por
exemplo, acarretar uma incluso injusta.

Embora os escravos afro-americanos no Sul dos Estados Unidos


antes da Guerra Civil possam ter recebido rendas pecunirias
equivalentes s de trabalhadores assalariados em outras partes
(ou at mesmo maiores do que as destes), e ainda que eles possam
at mesmo ter tido vida mais longa do que a dos trabalhadores
urbanos do Norte do pas, mesmo assim havia uma privao
fundamental no prprio fato da escravido (independente da

Prisma Jur., So Paulo, v. 11, n. 1, p. 179-206, jan./jun. 2012 199


Da anlise econmica do Direito para a anlise jurdica da Economia: a concretizao da sustentabilidade

renda ou utilidade que ela possa ter ou no ter gerado). A perda


da liberdade pela ausncia de escolha de emprego e pela forma
de trabalho tirnica, pode ser, em si, uma privao fundamental.
(SEN, 2010b, p. 152)

O Estudo da pobreza fundamental para a compreenso do desen-


volvimento humano, h diferena entre o potencial para ter renda e o poten-
cial para usar a renda. Sen (2010b, p. 160) ressalta a desigualdade de renda
e as vantagens desiguais de converter renda em capacidades, o que resulta
uma vida insatisfatria.
O conceito sustentabilidade geralmente definido (FREITAS, 2011,
p. 85) como a capacidade de satisfao as necessidades das relaes pre-
sentes sem impedir que as geraes futuras supram as suas prprias neces-
sidades e para que isso acontea, o Direito deve ter sempre um pensamento
prospectivo, de natureza multidimensional, que alia conceitos para alm do
ambiental, ou seja, para dimenses sociais, ticas, econmicas e jurdico-
polticas, as quais esto entrelaadas, comunicando-se.
A sustentabilidade no apenas uma questo ambiental, pensar em
solues sustentveis criar sadas de equidade para tratar das graves pri-
vaes, o papel do Estado torna-se essencial com o custeio governamental
dos programas de distribuio de renda. O funcionamento livre, no inter-
vencionista do mercado beneficia uma parcela muito pequena da sociedade,
enquanto que outra parcela da sociedade prejudicada.

Na lgica de Smith, o argumento bsico que os sinais de mer-


cado podem ser enganosos, e as consequncias do livre mercado
podem ser um grande desperdcio de capital, efeito do empenho
privado em empreendimentos mal orientados ou mopes, ou do
desperdcio privado de recursos sociais. Jeremy Bentham criticou
Smith em uma longa carta que lhe escreveu em maro de 1787,
defendendo a no interveno do mercado. (SEN, 2010b, p. 152)

200 Prisma Jur., So Paulo, v. 11, n. 1, p. 179-206, jan./jun. 2012


PARREIRA, L.; BENACCHIO, M.

Muitas pessoas vivem em um nvel de subsistncia, a felicidade hoje


simplesmente a situao de no mais temerem a fome. O custo da maximi-
zao da felicidade a perda da normatizao, dos valores e da tica. Num
mundo onde as pessoas podem viver de bolo, em vez de po, no se pode evitar
o estresse da inveja e da competio social. (HOBSBAWM, 2009, p. 113).
A excluso que a Economia faz do individuo altera a forma com que
vemos uns aos outros, para refletir os direitos humanos necessrio prestar
ateno nas identidades impostas s pessoas. o poder divisivo da proprie-
dade classificatria usado implicitamente para colocar firmemente as pes-
soas dentro de um nico conjunto de caixas rgidas. (SEN, 2010a, p. 41).
Um sistema econmico sustentvel s possvel com um desenvolvi-
mento humano completo. No ter acesso ao judicirio, ser destitudo da liber-
dade de escolha pela ausncia de renda, estar sempre sujeito ao aquecimento
global e a poluio no demonstra uma evoluo dos direitos humanos.
Essa preocupao consta do Relatrio de Desenvolvimento Humano
2011: Sustentabilidade e Equidade: um futuro melhor para todos, do
Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, como se observa do
seguinte extrato:

A nossa definio de desenvolvimento humano sustentvel


normativa: procuramos a sustentabilidade no somente de
qualquer circunstancia, mas daquelas que alargam as liberdades
substantivas. Consequentemente, o desenvolvimento no equi-
tativo nunca pode ser desenvolvimento humano sustentvel
(2011, p. 20).

8 Concluses

Economia e Direito so saberes cientficos essenciais para a compre-


enso e ordenao do comportamento humano, bem como a melhora das

Prisma Jur., So Paulo, v. 11, n. 1, p. 179-206, jan./jun. 2012 201


Da anlise econmica do Direito para a anlise jurdica da Economia: a concretizao da sustentabilidade

condies de vida de todas as pessoas. O modelo atual de organizao social


colocou o mercado como verdadeira conscincia da sociedade, assim tudo
quanto defendesse a regulao do mercado pelo Direito seria ideologica-
mente inaceitvel, contrrio natureza das coisas, ao homem econmico.
A globalizao e a ideologia neoliberal enfraqueceu a possibilidade da
interveno do Estado na economia em razo dos limites dos mercados no
serem coincidentes soberania dos pases.
A partir da dcada de sessenta do sculo passado houve o movimento
da Anlise Econmica do Direito, essa compreenso iniciada nos Estados
Unidos expandiu-se para os sistemas de civil law, o Brasil inclusive, conce-
bendo a aplicao do Direito em conformidade aos ditames de racionali-
dade e eficincia da Economia.
Economistas e juristas identificaram a necessidade de uma direo
tica da atividade econmica com a finalidade da distribuio equitativa
das riquezas para a realizao do desenvolvimento humano. O crescimento
econmico pelo crescimento econmico no tem preocupao com o desen-
volvimento humano, assim, so necessrios valores jurdicos para direo da
Economia na concretizao dos valores humanos.
Nestes termos, compete a Anlise Jurdica da Economia como forma
de mediar os possveis conflitos de valores do econmico e do jurdico para
assegurar a evoluo e concretizao dos direitos humanos dos atuais habi-
tantes do planeta e das geraes futuras.
Desse modo, a viso cientfica da Economia que trata o ser humano
como uma estatstica, como um nmero vem sendo modificada, agregando
valores no quantificados apenas em dinheiro. Portanto, a insero dos
conceitos ticos no mercado, a interveno econmica do Estado e a irra-
diao horizontal dos direitos humanos nas relaes privadas demonstram
esses avanos.
Somente com o desenvolvimento humano garantido pela educao,
pela incluso justa que o individuo consegue ser realmente livre e garantir
o seu bem-estar, e por que no dizer, a sua felicidade. As escolhas racionais

202 Prisma Jur., So Paulo, v. 11, n. 1, p. 179-206, jan./jun. 2012


PARREIRA, L.; BENACCHIO, M.

pregadas pelo individualismo metodolgico tornam-se irracionais quando


a misria e a fome, sentimentos instintivos de sobrevivncia, assombram a
dignidade do ser humano. Portanto, diante de um cenrio to complexo no
simples colocar a eficincia na busca da maximizao da riqueza, pois para
muitos que possuem to pouco ser apenas mais um pensamento utpico.
Somente o desenvolvimento humano com sustentabilidade em
acepo multidimensional permitir a liberdade de acesso de todos aos
bens materiais e imateriais necessrios plena realizao humana, tambm
includas as futuras geraes.

Notas
1 Outro exemplo citado por Ronald Coase o da fazenda utilizada para a pecuria,
onde o rebanho da fazenda vizinha invade a propriedade e destri a plantao, no caso
no importar a soluo dada pelo direito se os fazendeiros negociarem sem custos de
transao uma soluo mais eficiente (KLEIN, 2011, p. 72)
2 Um problema que pode ser provocado pelo timo de Pareto que ele acaba limi-
tando, por exemplo, as politicas pblicas Estatais, j que todos devem concordar com
a adoo da poltica. Agora se for adotado o crittio de Kaldor-Hicks os indivduos
suficientemente beneficiados pela poltica pblica poderiam compensar aqueles que
foram prejudicados.
3 Paul Krugman (2012, p. 60) comenta de forma crtica a questo da regulao dos
mercados da seguinte forma: O conservadorismo moderno se dedica proposta de
que os mercados desregulados e a busca irrestrita do lucro e do ganho pessoal so as
chaves da prosperidade e que o papel muito amplo do governo, que emergiu da Grande
Depresso, s provocou danos. No entanto, o que realmente vemos uma histria em
que os conservadores acumularam poder, partiram para o desmantelamento de muitas
protees institudas depois da Grande Depresso e a economia mergulhou numa
segunda depresso, no to profunda quanto a primeira, mas muito grave. Os conserva-
dores precisam com urgncia desmentir essa histria, contando outra histria em que o
vilo o governo, no a falta de governo.

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recebido em 13 mar. 2012 / aprovado em 25 maio 2012


Para referenciar este texto:
PARREIRA, L.; BENACCHIO, M. Da anlise econmica do Direito para a
anlise jurdica da Economia: a concretizao da sustentabilidade. Prisma Jurdico,
So Paulo, v. 11, n. 1, p. 179-206, jan./jun. 2012.

206 Prisma Jur., So Paulo, v. 11, n. 1, p. 179-206, jan./jun. 2012

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