CONSTITUCIONALISMO EMERGENTE

El Ius Constitutionale Commune Latinoamericano

El trmino Ius Constitutionale Commune Latinoamericano, acuado inicialmente por Armin Von
Bogdandy, pero tambin acogido por diferentes acadmicos de la regin, alude a la
transformacin que viene ocurriendo a nivel constitucional en Amrica Latina. A este fenmeno
se le ha denominado tambin como o stitu io alis o tra sfor ador , de ido al rol
transformador que puede ejercer (y ejerce) el Derecho Constitucional en Amrica Latina.

Como explica Von Bogdandy, este Ius Constitutionale Commune en Amrica Latina (ICCAL) surge
en medio de un contexto de carencias sociales, de notorias brechas de inequidad, as como de
un incipiente desarrollo institucional. Pese a ello o tal vez acicateada por esta realidad en la
regin se ha ido asentando una cultura favorable a los derechos y la institucionalidad
democrtica.

Es sobre esa base que se ha ido articulando el ICCAL, a partir de tres ejes visibles:
La garanta de los derechos humanos
El robustecimiento de la democracia (tras largos periodos con gobiernos autoritarios)
La consolidacin del Estado de Derecho (institucionalidad basada en el Derecho y no en
las personas)

Desde la posicin aventajada en la que se encuentra Von Bogdandy, quien como Director del
Instituto Max Planck de Derecho Pblico comparado Derecho Internacional es un observador
externo y a la vez se encuentra muy bien informado sobre la evolucin del constitucionalismo
mundial, parece ver con optimismo al constitucionalismo transformador (o progresista) de
nuestra regin. Entre los aportes iniciales, puede reconocerse rpidamente, por ejemplo, el
reconocimiento intenso de los derechos sociales como fundamentales y su carcter justiciable;
la existencia de una orie ta i etodolgi a ha ia los pri ipios , o la apertura del Derecho
Nacional al Internacional.

Sobre esto ltimo, se destaca especialmente la lgica de dilogo entre las cortes, las cuales son
permeables a diversos estndares normativos: tanto formales (por ejemplo reconociendo el
carcter vinculante de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) como
informales (como ocurre con el intercambio de criterios sobre la base del Derecho Comparado).

Segn los tericos del ICCAL, lo singular y especialmente relevante de este paradigma es
precisamente el dilogo entre cortes. Y por sobre todo, suele ponerse el nfasis en el proceso
de convencionalizacin del Derecho y el control de convencionalidad (de hecho, es el principal
tema que suele abordarse en los artculos y exposiciones sobre el ICCAL); ello porque a partir de
ello se concreta la existencia de un piso comn, que se aglutina en torno a los derechos (dignidad
humana) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Adems segn, el ICCAL, si bien parte de un contexto localizado (se utre de experie ias
o retas , parte de situa io es hu a as i a epta les a raz de dfi its sist i os , Von
Bogdandy 2015: 16-17), se insertara en realidad en el discurso universal. En este sentido, se
descarta que sea u parti ularis o s (en el sentido de que, a diferencia del discurso sobre
los valores asiti os , o se esgri e algo as o o valores latinoamericanos , fr. Vo
Bogdandy 2015:12).
Ms all de su carcter universal, el ICCAL presenta algunas caractersticas especficas que lo
distinguen. Entre estas, estn que:

Se le da importancia a las grandes injusticias. Se aborda directamente cuestiones como

la exclusin y la tutela de los derechos sociales

La proteccin de los derechos fundamentales adquiere una dimensin colectiva. Ello a

travs de la tutela de grupos especficos, o de mecanismos como el amparo colectivo o
el litigio estructural.

Existe desconfianza hacia el presidencialismo plebiscitario, el hiperpresidencialismo y,

en general, hacia la democracia directa. Se propugna ms bien consolidar la separacin
de funciones e independencia de poderes-.

Se opta por el pluralismo dialgico, en la medida que, por una parte, se parte de un
pluralismo social y tnico-cultural, y por otra, las diferencias se buscan superar a travs
del dilogo.

Constitucionalismo del Sur Global

Los sistemas o modelos a los que hemos hecho referencia son bsicamente de origen europeo
y han respondido a la realidad cultural, histrica y sociopoltica en la que surgieron y se
desarrollaron. De esta manera, lo que los jueces pueden hacer en cada sistema en parte tiene
relacin con conceptualizaciones y paradigmas tericos imperantes en el medio, pero estos a su
vez han sido condicionados o moldeados por acontecimientos histricos concretos.

De esta forma, parece necesario preguntarnos si dichos modelos sirven o no adecuadamente a

nuestros contextos. Al respecto, vale la pena tener en cuenta que generalmente los pases
subdesarrollados o colonizados como los nuestros importamos e implantamos instituciones
jurdicas ajenas sin mayor anlisis sobre nuestras necesidades o posibilidades. No es un misterio
que suele concebirse lo forneo como mejor per se, que se le vincula sin ms a la idea de
progreso o desarrollo y que se trata de imitar las modas o tendencias acadmicas extranjeras
sin evaluarlas crticamente.

Sobre esta base, cabe preguntarse si, a partir de la dicotoma planteada por la teora crtica y la
teora de la dependencia entre el Norte y el Sur Global (el primero alude a los pases
desarrollados, mientras el segundo a los pases subdesarrollados, dominados y dependientes
econmica y culturalmente por los primeros), podemos encontrar algunas consideraciones que
nos inviten a repensar el rol de los jueces. Por nuestra parte, creemos que esta perspectiva es
til y que, en la prctica, efectivamente en el Sur Global los jueces (y en especial las cortes
constitucionales) han asumido funciones o roles particulares, que buscan responder a nuestra
realidad.

Al respecto, un interesante autor como es Bilchitz (cfr. Bilchitz 2015) seala que cabe la
posi ilidad de o struir u Co stitu io alis o del Sur Glo al a partir de algu os ele e tos
comunes que vale la pena conceptualizar y ajustar.

En especial, el profesor sudafricano alude a las constituciones y tribunales constitucionales de

Colombia, India y Sudfrica, entre los que pueden establecerse algunas coincidencias que vale
la pena relevar:
 En estos pases se reconoce a los derechos sociales como derechos fundamentales y se
ha incorporado al constitucionalismo asuntos de justicia social y distribucin econmica
Se viven en contextos de emergencia o precariedad econmica. Existen grandes brechas
sociales.
Existen cortes constitucionales que pueden considerarse como medianamente
activistas.

Asimismo, hay una sensibilidad compartida en el Sur global que lleva cuestionar, entre otras, la
dogmtica del Norte en materia de derechos y su justiciabilidad, los mecanismos formales o
garantas para la tutela de derechos, y el rol de los jueces (a los cuales se les entiende como
polticos en cierta medida).

Con matices, algo similar ocurre en Latinoamrica, donde la dogmtica de los derechos
fundamentales no es la misma que rige en Europa (por ejemplo, en nuestra regin generalmente
se reconoce a los derechos sociales como fundamentales y se admite sin mayor problema la
eficacia entre particulares de los derechos), y donde las tcnicas de proteccin de los derechos
tienden a ser ms tuitivas (en nuestra regin el amparo es un proceso de tutela urgente que
puede iniciarse desde el grado ms bajo de la judicatura, se acepta la justiciabilidad de los
derechos sociales, asimismo, contamos con listados ms amplios y nutridos de derechos
fundamentales exigibles judicialmente siendo un caso paradigmtico el del derecho a la
consulta previa).

Sobre esta base, es posible afirmar que, en efecto, seguramente en no mucho tiempo ser
posible contar con aportes conceptuales genuinos que brinden a nuestros jueces herramientas
que les permitan ejercer sus funciones atendiendo a nuestras singularidades y requerimientos.

Ahora, volviendo a los pases sealados por Bilchitz, es conocido por ejemplo que sus cortes
constitucionales se han esforzado por brindar tutela frente a casos de afectacin de derechos
constitucionales sociales. Y si bien estas decisiones han sido muchas veces insuficientes o han
tenido un carcter ms bien simblico, tambin han representado una buena oportunidad para
repensar el rol de los jueces frente a necesidades sociales insatisfechas por el poder poltico, y
para tratar de refinar el material terico disponible en materia de tutela de derechos sociales.