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LA MARCELO UZEDA DE FARIA
TEORIA DO CRIME: FATO TPICO
Volum
Volum No Brasil, parte da doutrina (Damsio, Dotti, Mirabete e Del-
Teoria Causallsta:
manto) sustenta que os elementos do crime so dois: fato tpico e
antijurdico. Para quem adota esse conceito bipartite de crime, a Esroll Clssica - conduta o movimento humano voluntrio
Volum
culpabilidade no seu requisito, mas sim mero pressuposto de produtor de uma modificao no mundo exterior.
aplicao da pena.
- conduta o comportamento humano
A doutrina hoje dominante sustenta que o conceito analtico de voluntrio manifestado no mundo exterior.
Volume
Volum crime apresenta trs pressupostos: conduta tpica, antilurdica e
Teoria Finalista: conduta o exerccio de uma atividade final, ou
Volume culpvel. seja, o comportamento humano dirigido a uma finalidade qual-
VOIUME
H quem acrescente um quarto elemento: a punibilidade. Tal quer (ilcita - dolosa ou lcita - culposa).
Volum
VOIUME orientao criticada, pois se trata, a rigor, de consequncia do
Teoria Social da Ao: conduta toda atividade humana social
YOIUME crime e no de elemento constitutivo. e juridicamente relevante, segundo padres axiolgicos de uma
VolumE
Adotando-se a concepo tripartite, neste trabalho sero estu- poca, dominada ou dominvel pela vontade.
Volume dados os trs elementos, com suas respectivas caractersticas: o
Volume fato tpico (conduta, tipicidade, relao de causalidade e resultado), 2.1.2. Formas de manifestao da conduta (ao ou omisso)
Volume a ilicitude (relao de antagonismo entre a conduta tpica e o orde-
Volume N rnneiuta r ^Mkhr. o comportamento penalmente relevante
namento jurdico) e a culpabilidade (juzo de reprovao pessoal
Volume se manifesta de forma ativa. Na viso causalista, a ao um movi-
Volume que se faz sobre a conduta tpica e ilcita do agente).
mento qualquer do agente percebido no mundo exterior. Para o fina-
Volume
lismo, o agente direciona sua conduta a uma finalidade ilcita.
2. FATO TPICO
Volume Em Direito Penal, a conduta comissiva pressupe a existncia de
Volume A doutrina divide o fato tpico em quatro partes com vistas a um tipo penal proibindo-a (norma proibitiva). No crime comissivo
facilitar o seu estudo didtico. So partes do fato tpico: o comando normativo do tipo penal exige de todos uma absteno
Volume
Volume conduta, em seu sentido jurdico penal; (no fazer algo).
Volume
relao de causalidade (nexo causal); J na ocorre a absteno de uma atividade
Volume
Volume
imposta pela lei ao agente. H uma atividade juridicamente exigida
resultado e;
Volume e o sujeito manifesta uma atitude psicolgica e fsica de no-atendi-
Volume tipicidade penal. mento da ao esperada, quando devia e podia ser praticada. Pune-
Volume -se a inrcia, pois a ordem jurdico-penal exige uma ao (norma
Volume
mandamental ou preceptiva).
Volume 2.1. Conduta
Volume O crime omiss _ prprio (puro ou simples) quando descreve
Volume 2.1.1. Conceito
no prprio tipo penal uma conduta negativa, de no fazer o que a lei
Volume
Conduta todo comportamento humano (ao ou omisso), determina. A omisso caracteriza a transgresso da norma jurdica,
Volume
Volume
dotado de voluntariedade e conscincia e que tenha dado causa (diri- independentemente de qualquer resultado naturalstico. Na maioria
Volume gida finalisticamente) produo de um resultado tpico (jurdico). dos casos, h um dever genrico de proteo, em que a ao espe-
Volume rada dirigida a todos indistintamente e, assim, o sujeito ativo pode
Volume A dogmtica penal desenvolveu diversas teorias para definir
ser qualquer pessoa. Todavia, em algumas hipteses de omisso
Volume conduta em seu sentido jurdico penal. Em resumo:
Volume
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100
 MARCELO UZEDA DE FARIA
prpria, a ao esperada exigida de determinadas pessoas apon-
tadas no tipo penal, como, por exemplo, no caso do comandante nos
crimes de omisso de eficincia da fora (art. 198, CPM), omisso de
providncias para evitar danos (art. 199, CPM) ou para salvar coman-
dados (art. 200, CPM).
No crime omissivo imprprio (comissivo por omisso ou omis-
sivo qualificado), a ao esperada dirigida especificamente a uma
pessoa que tem um dever especial de preservao do bem jurdico.
A omisso no est descrita no tipo, por isso, s ser penal-
mente relevante quando o sujeito estiver na posio de garantidor.
Nessa qualidade, possuindo o dever jurdico e a possibilidade de
agir, simplesmente no age.
Excepcionalmente, o tipo comissivo realizado de forma omis-
siva desde que o sujeito ocupe a posio de agente garantidor. A
responsabilidade penal encontra-se implcita e a omisso equivale
juridicamente a uma ao, fazendo com que o garante responda
pelo resultado.
As situaes de agente garantidor so elencadas na norma de
extenso do artigo 29, 2. do CPM: quem, por fora de lei tem obri-
gao de cuidado, proteo ou vigilncia ou de outra forma assumiu fundir a coao fsica irresistvel com a coao moral (vis compul-
a responsabilidade de impedir o resultado ou, ainda, quem, com seu
comportamento anterior, criou o risco de sua supervenincia.
2.1.3. Comportamento Humano
Se conduta comportamento humano, a rigor, no h que se
falar em conduta praticada por pessoa jurdica, a ponto de impu-
tar-lhe a prtica de infrao penal. cedio que a imputabilidade
jurdico-penal subjetiva e se trata de qualidade inerente aos seres
humanos. Por isso, parte da doutrina afirma a inadmissibilidade de
a pessoa jurdica praticar crime dentro dessa estrutura original do
Direito Penal. Na verdade, quem pratica a conduta so seus scios,
diretores etc.
Entretanto, a Constituio de 1988, em seu artigo 225, 3, pre-
viu a responsabilidade penal da pessoa jurdica, no tocante a
crime ambiental, o que foi regulamentado nos artigos 30 e 21, da lei
101
TEORIA DO CRIME: FATO TPICO
9605/98. Em que pese a controvrsia doutrinria acerca da matria,
o Superior Tribunal de Justia, adotando a teoria da dupla imputa-
o, tem reconhecido a responsabilidade penal da pessoa jurdica
nos crimes ambientais.
2.1.4. Voluntariedade e Conscincia
Na viso finalista, se no houver vontade dirigida a uma finali-
dade, no h conduta. A conduta voluntria quando a ao ou a
omisso tenham derivado livremente da vontade do agente, sem
imposio de qualquer fora exterior. Por ausncia de voluntarie-
dade, no h conduta nas seguintes hipteses:
Fora fsica irresistvel, que pode ser proveniente de evento da
natureza ou do acaso ou de ao humana (coao fsica irresis-
tvel - vis absoluta). Por exemplo, o sujeito, arrastado pelo vento
ou empurrado por algum, choca-se com uma pessoa causando-
-lhe leses corporais.
Note-se que na coao fsica irresistvel (vis absoluta), o coator
quem atua com vontade e autor mediato, enquanto que aquele
que causa o dano ou a leso mero instrumento. No se deve con-
siva), que no exclui a voluntariedade, mas pode excluir a culpa-
bilidade do agente, por inexigibilidade de conduta diversa, se for
irresistvel (art. 38, a, CPM).
Movimentos reflexos, quando a ao deriva de reflexos ou
impulsos naturais, que o sujeito no possa controlar, como, por
exemplo, ao tocar em fio desencapado ou em superfcie quente.
Impossibilidade fsica de agir nos crimes omissivos, prprios
ou imprprios, tambm afasta a voluntariedade da conduta.
Nos crimes omissivos prprios, essa situao de real impossi-
bilidade de agir no pode ser observada no aspecto fsico, mas
sim no plano normativo, pois que essas figuras tpicas no tm
resultado naturalstico algum, sendo crimes de mera conduta.
Alm da voluntariedade, a conscincia requisito fundamental
para existncia de conduta penalmente relevante. Condutas prati-
cadas em estado de inconscincia, sendo ativas ou passivas, no
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 MARCELO UZEDA DE FARIA
tm relevncia jurdico-penal. Por exemplo, um sujeito sonmbulo
ou epiltico ou em estado de hipnose que causa leses corporais
em outrem.
2.2. Tipicidade penal
2.2.1. Tipicidade Legal ou Formal
Pode-se dizer que uma conduta tpica quando se amolda per-
feitamente a um modelo abstrato previsto na lei (tipo penal).
A norma penal estabelece um modelo abstrato de comporta-
mento proibido ou esperado e esse modelo deve ser realizado no
caso concreto para que haja uma conduta tpica. Esse juzo de ade-
quao da conduta pode ocorrer de forma direta ou indireta:
Adequao tpica direta - h uma subsuno direta (linear) da
conduta ao tipo penal. Por exemplo, com a inteno de matar,
um soldado atira em um colega e este vem a falecer. Assim, a
conduta se adequou diretamente norma do art. 205, do CPM.
Adequao tpica indireta - a conduta se amolda ao tipo penal
por meio de uma norma de extenso (relao triangular), que
viabiliza a adequao tpica, ampliando os limites da tipicidade.
Se, no exemplo anterior, a vtima no morresse, a conduta no
encontraria adequao tpica linear norma do artigo 205, CPM
mas, mesmo assim, o autor seria responsabilizado pela tenta-
tiva, porque a norma de extenso do art. 3o, II, CPM viabilizaria
a adequao indireta ao tipo penal.
2.2.2. Tipicidade Material
S h tipicidade material quando a conduta ofensiva a bens
de relevo para o Direito Penai. Portanto, no se pode conceber a
existncia de uma conduta tpica que no afete a um bem jurdico.
A doutrina define bem jurdico penalmente tutelado como a rela-
o de disponibilidade que um indivduo tem para com um objeto,
sendo essa relao protegida pelo Estado.
Assim, bens jurdicos configuram direitos que temos a dispor de
certos objetos e o Estado revela seu interesse na proteo desses
104
TEORIA DO CRIME: FATO TPICO
interesses mediante a tipificao penal de condutas que impedem
ou perturbam a sua disposio.
A afetao do bem jurdico um requisito da tipicidade penal,
mas no pertence tipicidade legal (formal), servindo apenas para
limit-la, corrigi-la. Logo, se a norma tem sua razo de ser na tutela
de um bem jurdico, no se pode incluir em seu mbito de proibio
conduta incapaz de afet-lo.
De outro lado, o bem protegido deve ser relevante, sendo afas-
tados aqueles considerados inexpressivos. A leso ou o perigo de
leso ao bem jurdico indispensvel para a configurao da tipici-
dade material.
i)esvalor da conduta
Princpio da Adequao Social - No se pune
a conduta que se comporta dentro dos
padres de normalidade da sociedade.
Desvaler co resultado
Princpio da insignificncia - Deve haver
uma afronta significativa ao bem jurdico.
2.3. Teoria do tipo penal
2.3.1. Conceito
Tipo penal a descrio precisa do comportamento humano,
feita pela lei. Trata-se de um instrumento legal necessrio, de natu-
reza predominantemente descritiva, que tem por finalidade indivi-
dualizar condutas humanas que apresentem relevncia penal.
2.3.2. Elementares e Circunstncias
Elementares so dados essenciais figura tpica, sem os quais
pode ocorrer a atipicidade absoluta (tornando-se um indiferente
penal) ou a atipicidade relativa (desclassificao). Trata-se de ele-
mentos integrantes do tipo penal incriminador bsico.
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 MARCELO UZEDA DE FARIA
j as circunstncias so elementos perifricos, que gravitam
ao redor da figura tpica bsica, no alterando a sua definio, mas
somente interferindo na delimitao da pena.
As circunstncias objetivas (materiais ou reais) relacionam-se
com o fato delituoso em sua materialidade e atuam sobre a mag-
nitude do injusto (modo de execuo, uso de determinados instru-
mentos, espcie, meios, lugar, tempo, ocasio, qualidade da vtima).
De outro lado, as circunstncias subjetivas (pessoais) so con-
dies ou qualidades que se referem pessoa do agente, nada
tendo a ver com a materialidade do delito, portanto, atuam sobre a
medida da culpabilidade (motivos determinantes, condies ou qua-
lidades pessoais).
2.3.3. Elementos que integram o tipo
O Tipo Objetivo composto de elementos cuja finalidade des-
crever a ao, o objeto da ao e, em sendo o caso, o resultado, as
circunstncias externas do fato e a pessoa do autor e do sujeito pas-
sivo. Tais elementos subdividem-se em:
Elementos descritivos tm a finalidade de evidenciar dados que,
com simplicidade, podem ser percebidos pelo intrprete.
Elementos normativos so aqueles para cuja compreenso se
faz necessrio um juzo de valor tico ou jurdico, podendo
variar de acordo com a interpretao de cada pessoa ou em
virtude do sentido que lhe d a norma. (dignidade e decoro,
sem justa causa, indevidamente).
O Tipo Subjetivo compe-se de elementos anmicos do agente:
o dolo - conscincia e vontade de realizar o tipo objetivo; os ele-
mentos subjetivos especiais, como intenes ou mesmo motivaes
excepcionais - especial fim de agir; e a culpa.
2.3.4. Elementos especficos do tipo penai
Ncleo o verbo que descreve a conduta proibida pela lei penal,
com a finalidade de evidenciar o comportamento que se pro-
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TEORIA DO CRIME: FATO TPICO
cura evitar ou impor. Os Tipos podem ser uninucleares ou pluri-
nucleares (crimes de ao mltipla ou de contedo variado).
Sujeito ativo pessoa que pode praticar a conduta descrita no
tipo. Classifica-se em:
Crime comum, quando a infrao, por sua natureza, pode ser
cometida por qualquer pessoa, pois o legislador no exige
nenhuma qualidade especial do sujeito ativo.
Crime prprio, quando o tipo penal exige uma qualidade ou
condio especial do sujeito ativo e somente pode ser prati-
cado por determinada pessoa em virtude de circunstncias
pessoais, admitindo delegao e autoria mediata.
Crime de mo prpria, quando o crime personalssimo e
s pode ser praticado diretamente por aquele sujeito ativo
especfico e mais ningum, sendo a execuo material inde-
legvel.
Sujeito passivo:
Formal o Estado, que atingido todas as vezes que suas leis
so descumpridas.
Material o titular do bem ou interesse juridicamente tute-
lado sobre o qual recai a conduta criminosa, que em alguns
casos pode ser o prprio Estado.
Objeto material a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a con-
duta delituosa do agente. Em algumas hipteses, pode ocorrer
de o sujeito passivo coincidir com o objeto material (homicdio).
Porm, no se pode confundir o objeto material com o objeto
jurdico (bem ou interesse juridicamente tutelado). Nem todos os
crimes possuem objeto material.
2.4. Tipo subjetivo
Na estrutura da Teoria Normativa Pura (finalismo) o tipo penal
complexo, pois compreende a parte objetiva e a parte subjetiva.
Como j mencionado, o tipo subjetivo vincula-se manifestao ps-
quica ou anmica do sujeito.
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 MARCELO UZEDA DE FARIA
2.4.1. Tipo Doloso
O dolo a vontade consciente e livre de realizar os elementos
objetivos do tipo penal. A ao sempre conduzida pela conscin-
do que se quer (momento intelectual) e pela deciso a respeito
de querer realiz-lo (vontade - momento volitivo). O dolo se dirige
basicamente ao ncleo verbal, que compe a ao tpica e integra o
tipo objetivo do crime.
Na maioria dos casos, o tipo subjetivo composto essencial-
mente pelo dolo. Todavia, em alguns crimes dolosos, o legislador
exige em acrscimo outra manifestao psquica, distinta do dolo,
porque no est necessariamente dirigida realizao da ao o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo".
tpica. Trata-se do chamado dolo especfico ou especial fim de agir
ou elemento subjetivo do tipo distinto do dolo. Nesses casos, a falta
do dolo ou do especial fim de agir redundar em uma consequncia
idntica, que a atipicidade subjetiva da conduta.
2.4.2. Elementos do dolo
O dolo composto de dois elementos: Conscincia (elemento
intelectual) e a Vontade (elemento volitivo).
A conscincia - elemento cognitivo do dolo - refere-se ao conhe-
cimento idneo sobre a situao ftica retratada no tipo objetivo.
Quando o agente dirige a sua vontade ao cometimento de uma con-
duta baseada em uma anlise inidnea da realidade ftica, o dolo
estar irremediavelmente prejudicado, porque o elemento cogni-
tivo, a conscincia equivocada, viciar o elemento volitivo.
Por exemplo, um militar, em operao na selva amaznica, atira
em direo a uma moita prxima, que estava se mexendo, acredi-
tando ser um animal selvagem. Cessado o movimento, aproxima-
-se e constata que era uma pessoa. No caso, h concretizao do
tipo objetivo - matar algum. Contudo, no tocante ao tipo subjetivo,
no h dolo, pois o elemento cognitivo orientou-se por dado inid-
neo, laborando em erro quanto elementar do tipo de homicdio
(algum), em virtude de uma anlise equivocada da situao de fato.
Assim, se o elemento cognitivo do tipo penal equivocado, atu-
ando o sujeito em erro, o elemento volitivo ser viciado, j que a
vontade ser estranha realizao do tipo objetivo: no h dolo.
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TEORIA DO CRIME: FATO TPICO
A vontade deve ser dirigida livremente realizao do ele-
mento objetivo do tipo que foi corretamente analisado pelo sujeito.
O agente quer o resultado delitivo como consequncia de sua pr-
pria ao e se atribui alguma influncia em sua produo.
No se deve confundir vontade com desejo, que simples ati-
tude emotiva carente de toda eficcia no mundo exterior.
2.4.3. Teorias do dolo no Cdigo Penal Militar
Nos termos do artigo 33, I, CPM, "diz-se o crime doloso, quando
cdigo castrense adota duas teorias para definir o dolo:
Teoria da vontade que considera o dolo como a vontade livre e
consciente de querer praticar a conduta prevista no tipo penal
incriminador. O agente atribui sua conduta a produo do
resultado por ele desejado.
Teoria do assentimento (consentimento ou assuno), que
entende que atua com dolo aquele que, antevendo como poss-
vel o resultado lesivo decorrente de sua conduta, mesmo no o
querendo diretamente, no se importa com a sua ocorrncia,
assumindo o risco de produzi-lo.
2.4.4. Espcies de Dolo
Como visto acima, a prpria lei penal distingue as espcies de
dolo. Na locuo "quis o resultado", h o dolo direto, pois o agente
pratica a conduta dirigindo-a diretamente produo do resultado
por ele pretendido. o dolo por excelncia.
A opo do legislador penal brasileiro foi a de vincular a von-
tade ao resultado. Significa dizer que o agente tem a certeza que
o resultado ir acontecer se sua ao se concretizar tal como ide-
alizada.
Assim, o dolo direto apresenta trs aspectos: representar o
resultado, os meios necessrios e as consequncias secundrias;
querer o resultado e os meios escolhidos para alcan-lo; e anuir
na realizao das consequncias certas, necessrias ou possveis.
109
 MARCELO UZEDA DE FARIA
De outro lado, na locuo "assumiu o risco de produzi-lo", h o
indicativo de dolo indireto, pois no h certeza quanto ocorrncia
do resultado, mas h assuno do risco de produzi-lo, evidenciando-
-se uma manifestao de desprezo pelo bem jurdico protegido.
No dolo indireto (eventual), o sujeito idealiza uma ao e, antes
de pratic-la, cogita que dela poder advir produo de um resul-
tado tpico ou no, sendo-lhe indiferente a sua ocorrncia. Assim, se
no dolo direto h vontade por causa do resultado, no dolo indireto,
h vontade apesar do resultado.
De acordo com a Teoria Positiva do Conhecimento de Frank, se
o agente diz a si mesmo: "seja como for, d no que der, em qualquer
caso, no deixo de agir", h dolo eventual.
Embora no querendo diretamente praticar a infrao penal, o
sujeito no se abstm de agir, assumindo o risco do resultado que
por ele j havia sido previsto e tolerado. Portanto, o autor considera
seriamente (previsibilidade subjetiva) possvel a realizao do tipo
legal e se conforma com essa possibilidade.
Alm da distino legal, a doutrina classifica o dolo direto em
duas modalidades: de primeiro e de segundo graus.
Em algumas situaes, para que seja atingida a finalidade pre-
cpua do sujeito, a concretizao do plano delituoso, da forma como
planejado e desenvolvido, produz vrios resultados entendidos
como efeitos colaterais necessrios.
Assim, o dolo direto de 1 grau aquele em que resultado cor-
responde meta optada pelo agente, perfazendo seu objetivo
principal (a finalidade precpua de seu atuar), enquanto que o dolo
direto de 2. grau (ou dolo de consequncias necessrias) corres-
ponde aos efeitos colaterais indispensveis ou necessrios ocor-
ridos em funo dos meios empregados ou do modo de execuo
escolhido para que o sujeito pudesse atingir sua meta principal.
Por exemplo, uma praa decide matar um oficial, implantando
uma bomba no avio pilotado pela vtima, com plena conscincia de
que, com a exploso, alm de mat-lo, tambm ceifar a vida dos
outros tripulantes do avio. No caso, h certeza de que vrios resul-
tados ocorrero, no uma mera assuno de risco. Apesar de tais
110
TEORIA DO CRIME: FATO TPICO
resultados no corresponderem meta optada do agente, so efei-
tos colaterais indispensveis para o alcance do resultado principal.
Dessa forma, a doutrina afirma que o resultado principal
abrangido pelo dolo direito de 1. grau, enquanto os efeitos colate-
rais necessrios pelo dolo direto de 20 grau. O dolo de 10 de grau
mais intenso do que o de 2. grau, embora haja a mesma certeza
quanto ao resultado.
A importncia da distino reside no fato de que haver uma
ao com vrios resultados, o que aponta para o concurso formal
imprprio, em que os resultados decorrem de desgnios autnomos
e no por acidente, implicando o somatrio das penas (regra do
cmulo material).
2.4.5. Tipo Culposo
O artigo 33, II, CPM define o crime culposo,
quando o agente, deixando de empregar a cautela, aten-
o, ou diligncia ordinria, ou especial, a que estava obri-
gado em face das circunstncias, no prev o resultado
que podia prever ou, prevendo-o, supe levianamente que
no se realizaria ou que poderia evit-lo.
A estrutura do tipo culposo completamente diversa do tipo
do crime doloso. Enquanto neste se observa claramente a distin-
o entre o elemento objetivo e subjetivo, o tipo culposo incon-
gruente, j que a vontade do sujeito no se dirige concretizao
do resultado ilcito. Ao contrrio, a definio da culpa parte do pres-
suposto de que o sujeito no quis nem assumiu o risco da produo
do resultado.
A vontade no tipo culposo orientada para a prtica de uma
conduta lcita, atpica, mas o resultado tpico ocorre porque o sujeito
se comportou manifestando falta de cuidado frente ao bem jurdico.
Na culpa, o resultado tpico decorre de uma vontade defeituosa.
Segundo entendimento de parte da doutrina, a diviso do tipo
em partes objetiva e subjetiva s faria sentido na modalidade
dolosa. Assim, por ser uno, o tipo culposo no conteria parte subje-
tiva e, nessa linha, a culpa no seria elemento subjetivo do tipo, mas
sim elemento normativo.
111
 MARCELO UZEDA DE FARIA
O crime culposo parte do pressuposto de que o sujeito eviden-
cia um comportamento socialmente indesejado por faltar com o
dever de cuidado exigido na vida em sociedade e, por essa razo,
algum bem jurdico relevante para o direito penal foi atingido.
Para a tipificao de um crime culposo, necessria a conjuga-
o de vrios elementos:
A conduta humana voluntria comissiva (imprudncia), omis-
siva (negligncia) ou inapta (impercia);
A inobservncia de um dever objetivo de cuidado (negligncia,
imprudncia ou impercia);
O resultado lesivo no desejado, tampouco risco assumido pelo
agente;
O nexo de causalidade entre a conduta descuidada do agentee
o resultado dela advindo;
A previsibilidade objetiva (mesmo que, em alguns casos, o
sujeito sequer consiga prever subjetivamente o resultado -
culpa inconsciente);
A tipicidade.
2.4.6. Princpio da Excepcionalidade (numerus clausus)
Conforme dispe o pargrafo nico do artigo 33, CPM, "salvo os
casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto
como crime, seno quando o pratica dolosamente".
Os tipos culposos so editados para tutelar somente os bens
jurdicos mais importantes para a sociedade. Por isso, excepcional-
mente, alm de punir o agente que quer ou assume do risco de
lesionar tais interesses, o legislador tambm pune aqueles que se
comportam frente a esses bens jurdicos de forma descuidada, cau-
sando-lhes ofensa.
Assim, se o Direito Penal subsidirio frente aos outros ramos
do ordenamento, a punio a ttulo de culpa, dentro do Direito Penal,
tambm constitui a ultima ratio, protegendo-se somente os bens jur-
dicos fundamentalmente essenciais.
112
TEORIA DO CRIME: FATO TPICO
Se no houver previso de tipo penal fazendo meno expl-
cita punio culposa, s haver punio pela modalidade dolosa,
da porque se diz que o dolo elemento subjetivo implcito do tipo
penal. Se no houver previso de punio por conduta culposa, o
fato atpico.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte assertiva "O CPM, assim como o
CP, no tipifica o crime de dano culposo" (Defensor Pblico Federal/
DPU/2oo7/CESPE).
2.4.7. Dever Objetivo de Cuidado
Para que a sociedade possa se desenvolver sem que bens jur-
dicos fundamentais sejam vulnerados, deve-se exigir de todos os
seus membros, indistintamente, que observem o dever de cuidado.
A culpa se evidencia quando algum atua com violao de dever
de cuidado e desse comportamento resulta leso a bens jurdicos
essenciais. A doutrina dominante defende que culpa corresponde
violao do dever de cuidado objetivo.
A aferio da culpa se d num *uzo exercido aps a prtica da
conduta mediante a sua comparao com o comportamento hipot-
tico que um homem mdio, de prudncia normal, teria apresentado
se tivesse atuado no mesmo contexto em que o agente se encontrava.
Se dessa comparao concluir-se que o sujeito se compor-
tou com um cuidado inferior ao que homem mdio apresentaria
naquele contexto, restar configurada a culpa e o resultado lesivo
deve ser imputado ao agente.
Todavia, se desse juzo comparativo resultar a concluso de que
o agente atuou com diligncia igual ou superior exigida do homem
mdio no mesmo contexto, afasta-se a culpa e a leso ao bem jurdico
no poder a ele ser imputada: o fato atpico. No h que se falar
em culpa presumida. A conduta deve ser valorada no caso concreto.
Importante, tambm, salientar que a compensao de culpas
no admitida no Direito Penal a fim de isentar o sujeito de puni-
113
 MARCELO UZEDA DE FARIA
o, como, por exemplo, em um acidente de trnsito em que os dois
motoristas causam leses corporais culposas recprocas.
Havendo a concorrncia de culpas, o grau de culpa de cada um
ser apreciado no momento da fixao da pena-base (art. 69, CPM -
circunstncias judiciais).
2.4.8. Espcies de Culpo
Voltando ao artigo 33, II, CPM, ao afirmar que o sujeito "no
prev o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supe levia-
namente que no se realizaria ou que poderia evit-lo", o legislador
distingue duas espcies de culpa.
A culpa inconsciente despida de previso subjetiva, j que o
sujeito "no prev o resultado que podia prever". H sempre a
visibilidade objetiva, que corresponde possibilidade de o homem
mdio, naquele contexto, prever o resultado. Se no existir a previ-
sibilidade objetiva, haver um acontecimento inusitado, um aconte-
cimento fortuito. O imprevisvel exclui a culpa.
J na culpa consciente, prevendo o resultado, o sujeito supe
levianamente que no se realizaria ou que poderia evit-lo H
previso subjetiva, pois, antes ou durante a prtica da conduta, o
sujeito representa a ocorrncia do resultado, mas acredita since-
ramente que esse no ocorrer, sem assumir o risco de produzi-lo
por ser autoconfiante.
No se deve confundir a culpa consciente com o dolo eventual.
O ponto de semelhana reside em que em ambos h a orevisibili-
dade subjetiva. O sujeito representa, antes de agir, a possibilidade
da produo do resultado.
Mas a diferena evidencia-se quando, no dolo eventual, o
sujeito prev a possibilidade de produzir o resultado e a aceita,
manifestando desprezo pelo bem jurdico tutelado (assume o risco).
Na culpa consciente, apesar de antecipar mentalmente a possibili-
dade de ocorrncia do resultado, o sujeito sinceramente cr que ele
no ir ocorrer.
Em alguns casos concretos, muito difcil distinguir o dolo even-
tual da culpa consciente porque tal discusso se d no plano ps-
114
TEORIA DO CRIME: FATO TPICO
quico (subjetivo) do agente. Deve-se perquirir o que se passou na
mente do sujeito antes de praticada a ao. Segundo a doutrina,
nesses casos, sendo impossvel extrair a prova da existncia de um
ou outro elemento subjetivo, deve o Estado-juiz se pronunciar pelo
reconhecimento da modalidade mais favorvel ao agente: culpa.
2.49. iormas de Manifestao da Culpo
O resultado culposo pode ocorrer mediante diversas modalida-
des de condutas que exteriorizam a inobservncia do seu exigvel
dever de cuidado:
A Imprudncia a conduta comissiva que corresponde prtica
de um ato perigoso sem os cuidados que o caso requer.
A Negligncia a conduta omissiva, de deixar de fazer aquilo
que a diligncia normal exigia.
A Impercia a inaptido, momentnea ou no, para o exerc-
cio de arte, profisso ou ofcio. Normalmente est ligada a uma
atividade profissional e pode derivar de uma inobservncia de
regra tcnica.
2.5. Resultado
2.5.1. Conceito de resultado
Em sede doutrinria, o conceito de resultado disputado por
duas teorias:
A Teoria Normativista defende que todo crime tem resultado
(jurdico), pois este representa leso ou perigo de leso a um
bem jurdico. O resultado tem natureza normativa, pais exige
um juzo de valor em cada caso para se verificar se o bem jur-
dico protegido pela norma entrou no raio de ao dos riscos
criados pela conduta.
A Teoria Naturalstica define resultado como a modificao
do mundo exterior causada peta conduta. Assim, sustenta-se
que nem todo crime tem resultado, pois este estudado sob
o ponto de vista naturalstico, como algo destacado da conduta,
representando a alterao no mundo exterior.
115
 MARCELO UZEDA DE FARIA
2.5.2. Classificao quanto ao resultado naturalstico e o momento
consumativo
Crime Material: O tipo penal exige prtica da conduta e a produ-
o do resultado material (naturalstico) previsto para que haja
consumao.
Crime Formal (ou de consumao antecipada): O tipo penal
prev o resultado, mas o crime consuma-se de forma anteci-
pada, com a prtica da conduta, independentemente da ocor-
rncia do resultado. Se ocorrer o resultado, h o exaurimento
do crime.
Crime de mera conduta: O tipo penal no prev qualquer resul-
tado do ponto de vista naturalstico, s existe a previso da con-
duta. Logo, o crime se consuma com a prtica da conduta.
2.6. Relao de causalidade
2.6.1. Conceito
A relao de causalidade o vnculo necessrio entre a conduta
praticada pelo agente e o resultado por ela produzido.
Nos termos do artigo 29, CPM,
o resultado de que depende a existncia do crime somente
imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a
ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.
Ao vincular a conduta ao resultado naturalstico, o Cdigo cas-
trense d a entender que s h relevncia na anlise do nexo de
causalidade nos crimes materiais, uma vez que os crimes formais e
de mera conduta no exigem produo de resultado para sua con-
sumao.
2.6.2. Teoria da equivalncia dos antecedentes causais ou Condido
Sine Qua Non
Segundo dispe o artigo 29, do CPM, considerada causa toda
ao ou omisso sem a qual no haveria o resultado, ou seja, tudo
que concorre para o resultado causa. Todos os fatos que antece-
dem ao resultado se equivalem, desde que indispensveis sua
ocorrncia.
116
TEORIA DO CRIME: FATO TPICO
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte afirmao "O Cdigo Penal Militar
(CPM), ao estabelecer a relao de causalidade no crime, adotou o prin-
cpio da equivalncia dos antecedentes causais, ou da condiria sine qua
non, o qual se contrape teoria monista adotada pelo mesmo cdigo
quanto ao concurso de pessoas" (Analista Judicirio/STM/2oo4/CESPE).
Para identificar-se a causa deve-se utilizar o Processo de elimi-
nao hipottico proposto por Thyrn:
Primeiro, identifica-se o fato que se entende como influenciador
do resultado;
A seguir, deve-se suprimi-lo mentalmente;
Se em consequncia dessa eliminao hipottica, houver modifi-
cao do resultado, deve-se considerar aquele fato como causa.
A doutrina critica a teoria da conditio sine qua non, adotada
pelo Cdigo Penal Militar, afirmando que a mesma pode levar a
uma responsabilidade penal infinita. Como corretivo equivalncia
dos antecedentes causais, proposta a teoria da causalidade ade-
quada, segundo a qual causa toda ao ou omisso sem a qual
no seria possvel a ocorrncia do resultado da maneira como ele
ocorreu.
Assim, no basta haver o nexo de causalidade, mas tambm
necessrio que a conduta seja dolosa ou culposa Portanto, deve-se
interromper a cadeia causa, no momento em que no nouver dolo
ou culpa por parte daquelas pessoas que tiveram alguma importn-
cia na produo do resultado.
O prprio cdigo castrense impe limites ao alcance da teoria
da condido sine qua non, pois o art. 29 CPM reconhece a possi-
bilidade de fatos supervenientes exclurem a responsabilidade pelo
resultado, devendo atribuir-se ao sujeito somente os fatos anterior-
mente praticados por ele.
2.6.3. Espcies de Causas que contribuem ou no para o resultado
Causa absolutamente independente aquela que produziria
o resultado, mesmo que no tivesse havido qualquer conduta por
117
 MARCELO UZEDA DE FARIA
Se a causa superveniente relativamente independente, por si
s, produzir o resultado, por no estar na mesma linha de desdo-
bramento fsico da ao, h o rompimento da cadeia causal e o
agente s responde pelos atos praticados compreendidos por seu
dolo (tentativa).
Por exemplo, com inteno de matar, "A" dispara contra "B", cau-
sando-lhe grave ferimento, que certamente o levar morte. Ao
ser socorrida, a vtima falece em razo de traumatismo craniano,
eis que a ambulncia que a transportava se envolve num grave aci-
dente de trnsito.
No caso acima, "A" responde pelo homicdio tentado, pois o trau-
matismo craniano decorrente do acidente automobilstico que cau-
sou a morte de "B" no estava na linha de desdobramento natural
da ao.
2.7. Iter Criminis
2.7.1. Conceito
Iter Criminis o caminho do crime, ou seja, o conjunto de etapas
que se sucedem, cronologicamente, no desenvolvimento do delito.
Trata-se de instituto exclusivo dos crimes dolosos. De acordo com a
doutrina, o Iter Criminis comporta as seguintes fases:
ia fase - Cogitao (cogitatio), que se passa na mente do agente,
quando este define a infrao penal que deseja praticar, repre-
sentando e antecipando o resultado almejado. Por fora do Prin-
cpio da Ofensividade, no pune a cogitao, uma vez que o
Direito Penal no pode incidir sobre atitudes interiores, que no
atingem a esfera jurdica de terceiros.
2. fase - Preparao (Conatus Remotus). Aps decidir pela rea-
lizao do delito, o sujeito passa aos atos preparatrios, neces-
srios ao xito da empreitada criminosa. Assim, o agente provi-
dencia os meios, escolhe o local apropriado para realizar o ato
etc. Os atos preparatrios, em regra, tambm no so punveis
pois o inciso II do artigo 3o do CPM exige incio de execuo para
que seja punida a tentativa.
120
TEORIA DO CRIME: FATO TPICO
Entretanto, em algumas hipteses, o legislador optou por punir
de forma autnoma condutas que, a princpio, poderiam ser consi-
deradas atos preparatrios. Por exemplo, no crime de conspirao,
previsto no art. 152, CPM, pune-se a conduta de "concertarem-se
militares para a prtica do crime previsto no artigo 149" (motim).
3a fase - Execuo (Conotas Proximus), quando o agente ingressa
nos atos executrios do crime. H polmica quanto definio
do que vem a ser ato de execuo, havendo diversas teorias
que disputam o tema:
Teoria Subjetiva - h execuo quando o agente, de modo
inequvoco, exterioriza qualquer conduta orientada no sen-
tido de praticar a infrao penal. Essa teoria no distingue
atos preparatrios dos atos de execuo. Nessa linha, por
exemplo, haveria tentativa se o sujeito ficasse de tocaia,
espreita da vtima, aguardando que passasse por determi-
nado local, quando a mesma segue por outro itinerrio.
Teoria Objetivo-formal (adotada pelo Cdigo Penal Militar)
- ato executrio o comportamento descrito no tipo penal
objetivo. Todos os atos anteriores, que conduzem realiza-
o da conduta descrita no tipo penal, so considerados atos
preparatrios. Assim, a ttulo de exemplo, no homicdio com
emprego de arma de fogo, a ao de matar comearia com o
acionamento do gatilho da arma de fogo carregada e apon-
tada para a vtima. j no furto, o ato de execuo seria a ao
de remover a carteira do bolso da vtima.
Teoria Objetivo-material - atos executrios so aqueles vin-
culados conduta tpica e que produzem situao de risco
para o bem jurdico. Logo, apontar a arma carregada para a
vtima, j seria ato executrio de homicdio.
Teoria Objetivo-individual para determinar-se a diferena
entre atos preparatrios e executrios, deve-se levar em
conta o piano concreto individual do autor. Portanto, a exe-
cuo inicia-se com a atividade com que o autor, segundo seu
plano delitivo, imediatamente aproxima-se da sua realizao.
121

MARCELO UZEDA DE FARIA
Teoria da Hostilidade ao bem jurdico - ato executrio
aquele que ataca efetiva e imediatamente o bem jurdico,
enquanto que ato preparatrio o que possibilita tal
Assim, deve-se indagar se houve ou no agresso direta
ao bem jurdico.
4. fase - Consumao (summatum opus). Diz-se consumado o
crime quando nele se renem todos os elementos de sua defi-
nio legal (art. 3o, I, CPM). A consumao depende da natureza
do delito.
Nos crimes materiais, culposos e omissivos imprprios, o
momento consumativo ocorre com a produo do resultado
naturalstico (modificao no mundo exterior provocada pela
conduta).
Os crimes formais (ou de consumao antecipada) consu-
mam-se com a prtica da conduta descrita no ncleo do tipo,
independentemente da obteno do resultado previsto. Caso
este venha a ocorrer, h mero exaurimento do crime.
Nos crimes de mera conduta, a consumao se d com a rea-
lizao do simples comportamento previsto no tipo penal,
no havendo previso resultado naturalstico.
Os crimes omissivos prprios consumam-se com a absteno
do comportamento imposto ao sujeito ativo.
Nos crimes permanentes. enquanto durar a permanncia,
o delito estar em consumao, pois essa se prolonga no
tempo.
Os crimes qualificados pelo resultado consumam-se com a
ocorrncia do resultado agravador.
5*fase - Exaurimento. Para a maioria da doutrina, o exauri-
mento a fase posterior consumao do delito, esgotando-o
completamente.
2.7.2. Tentativa
Nos exatos termos do artigo 3o, II do Cdigo Penal Militar, "diz-se
o crime tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por
circunstncias alheias vontade do agente".
122
4.q
TEORIA DO CRIME: FATO TPICO
O artigo 3o, II, CPM uma norma de extenso que amplia a
figura tpica, de modo a abranger situaes no previstas expres-
samente no tipo penal. Trata-se de xde.nuno trDica med4lta, sem
a qual seria impossvel a punio do agente cuja infrao penal no
se consumasse.
Assim, para falar-se em tentativa, deve haver conduta dolosa
com ingresso obrigatrio nos atos de execuo, sem, contudo,
alcanar-se a consumao, por circunstncias alheias e contrrias
vontade do agente (qualquer fato externo que influencie na inter-
rupo da execuo que levaria consumao da infrao penal).
2.7.3. Espcies de Tentativa
Tentativa Perfeita (ou tentativa acabada ou crime falho) - O
agente esgota toda a fase executria, empregando, segundo
seu entendimento, todos os meios que tinha a sua disposio
para alcanar a consumao do crime, que no ocorre por
cunstncias alheias sua vontade. Por exemplo, "A", com dolo
de matar, dispara cinco tiros contra "8", atingindo-o em regio
letal, porm a vtima socorrida e sobrevive.
Tentativa Imperfeita (ou inacabada) - O agente no exaure toda
a sua potencialidade lesiva, ou seja, no realiza todos os atos
executrios que entendia necessrios ao alcance da consuma-
o. O sujeito interrompido durante os atos de execuo, antes
de esgotar todos os meios que pretendia inicialmente empregar
para consumar o crime. Por exemplo, "A", com dolo de matar,
almeja disparar cinco tiros contra "B", mas aps efetuar dois dis-
paros, interrompido por "C", sendo que a vtima socorrida e
sobrevive.
Tentativa Branca (ou incruenta; - O agente io consegue atin-
gir o objeto material (a Jessoa ou a coisa sobre a qual deveria
recair a conduta). preciso pesquisar o dolo do agente para
determinar-se o crime tentado_
Tentativa Cruenta - O agente consegue atingir o objeto material.
mas no consuma o delito pretendido.
123
 MARCELO UZEDA DE FARIA
2.7.4. Hipteses em que no se admite tentativa
Nos crimes culposos, no h tentativa, pois no h vontade
dirigida finalidade a causar o resultado lesivo. A tentativa
instituto exclusivo dos delitos dolosos. Contudo, convm aten-
tar para a chamada culpa imprpria incidente no erro de fato
vencvel (art. 36, 1, CPM), onde o sujeito, embora agindo dolo-
samente, punido a ttulo de culpa, em virtude de sua falsa
representao da realidade. Nessa hiptese, admite-se tenta-
tiva, pois, a rigor, est-se diante de um comportamento doloso,
em que pese ter sido excludo o dolo em virtude da conscincia
equivocada (erro).
Nos crimes preterdolosos, h dolo na conduta antecedente e o
resultado agravador advm de culpa, logo no h que se falar em
tentativa (leso corporal seguida de morte - artigo 209, 30, CPM).
Nos crimes unissubsistentes, no havendo fracionamento do
iter criminis, no h possibilidade de tentativa, pois o crime se
realiza num nico ato (injria verbal).
Nos crimes omissivos prprios, a simples omisso j configura a
consumao. Se o sujeito pratica o comportamento previsto no
comando da lei, no pratica o fato tpico (art. 196, CPM - descum-
primento de misso).
Nos crimes de atentado ou de empreendimento o comporta-
mento tpico j inclui diretamente a tentativa, que punida com
a mesma pena da modalidade consumada (art. 18o, CPM - "ten-
tar evadir-se" mediante violncia contra a pessoa).
Nos crimes habituais, segundo o entendimento majoritrio, no
cabe tentativa, porque o crime se aperfeioa com a reiterao
da conduta, que considerada de forma isolada, um irrele-
vante penal.
2.7.5. Aplicao da Pena na Tentativa
De acordo com o pargrafo nico do artigo 3o do Cdigo Cas-
trense, "pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime,
diminuda de um a dois teros, podendo o juiz, no caso de excep-
cional gravidade, aplicar a pena do crime consumado".
124
TEORIA 00 CRIME: FATO TPICO
Conforme se depreende do dispositivo acima, adotou-se a
ria Objetiva Temperada (ou matizada), pois o Cdigo prev a causa
de diminuio de pena para crime tentado. Em regra, pune-se a ten-
tativa com a pena correspondente a do crime consumado, diminu-
d de um a dois teros.
Entende a doutrina e a jurisprudncia que, quanto mais prximo
a conduta chegar da consumao, menor o percentual de diminui-
o. Quanto mais distante da consumao, maior o percentual de
reduo.
Nessa linha, j decidiu o STM que
a incidncia da causa especial de diminuio de pena pela ten-
tativa (conatus) incide em sua menor frao, ou seja, 1/3 (um
tero), j que o iter criminis, uma vez confessado, grassou at
um patamar prximo da consumao" (APELAO no 0000020-
21.2008.7.03.0103 (2009.01.051466-0/RS) Publicao 29/11/2010).
Todavia, diferentemente do Cdigo Penal comum, o estatuto
repressivo militar adota tambm a Teoria Subjetiva, autorizando o
juiz, no caso de excepcional gravidade, a aplicar a pena da figura
tpica consumada ao crime tentado. Na hiptese, fica a critrio do
juiz analisar a gravidade concreta do crime e, motivadamente, afas-
tar a reduo de pena na terceira etapa do critrio trifsico.
2.7.6. 'Tentativa'Qualificada-DesistnciaVoluntriaeArrependimento
Eficaz (art. 31, CPM)
Dispe o artigo 31, do CPM que o agente que, voluntariamente,
desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se
produza, s responde pelos atos j praticados".
"Tentativa" Qualificada a nomenclatura que a doutrina emprega
para a expresso final do artigo 31, CPM "s responde pelos atos j
praticados". Tanto na desistncia voluntria quanto no arrependi-
mento eficaz, o agente somente responder pelos atos j praticados
que, de per si, constiturem infrao penal.
A regra acima afasta a punio pela tentativa do crime mais
grave inicialmente pretendido pelo agente, mas restaura a repri-
menda pelos delitos j consumados em seu curso, ento absorvidos
125

MARCELO UZEDA DE FARIA
pelos critrios da consuno ou da subsidiariedade, mas que ressur-
gem com o desaparecimento da punibilidade da tentativa.
Na Desistncia Voluntria (ou tentativa abandonada ou "ponte
de ouro"), necessrio que o agente j tenha ingressado nos atos
de execuo e, sem esgotar todos os meios que tinha disposio
para consumar o crime (quadro de tentativa imperfeita), desista
voluntariamente de prosseguir na ao. O sujeito j no quer mais
o crime, pois mudou de propsito.
De acordo com a Frmula de Frank, se o agente diz "posso
prosseguir, mas no quero", h desistncia voluntria. Por exem-
plo, "A", com animas necandi, pretende disparar cinco tiros contra
"B". Aps efetuar o primeiro disparo, fica sensibilizado com os pedi-
dos de clemncia da vtima e interrompe a execuo, no realizando
os demais disparos que pretendia fazer. No ocorrendo o resul-
tado morte, o sujeito no responde pela tentativa de homicdio, mas
somente pelas leses corporais.
De outro lado, se ele diz "quero prosseguir, mas no posso", h
tentativa imperfeita, uma vez que a desistncia forada, pois cir-
cunstncias alheias vontade do agente impedem a consumao. No
mesmo exemplo acima, aps o primeiro disparo, o agente percebe a
aproximao de uma viatura policial e foge do local.
Na desistncia voluntria, por uma questo de poltica crimi-
, o agente responde s pelos atos praticados, ficando afastada
a punio da tentativa da infrao penal mais grave por ele preten-
dida inicialmente. O legislador oferece-lhe essa "ponte do ouro", pois
prefervel tentar impedir o resultado mais grave do que simples-
mente radicalizar a aplicao da pena.
Convm salientar que a lei requer apenas que a desistncia seja
voluntria (sem coao moral ou fsica), no se exigindo que seja
espontnea (quando a ideia de desistir parte do prprio agente).
Tanto faz se a deciso de abandonar o prosseguimento da execuo
partiu espontaneamente do prprio agente ou se ele foi convencido
(no forado) por outrem a faz-lo. Aproveitando-se, ainda, do exem-
plo supramencionado, verifica-se que o autor desiste de prosseguir
na ao, sensibilizado com os pedidos de clemncia da vtima.
No Arrependimento Eficaz, depois de esgotar todos os meios
executrios de que dispunha e pretendia utilizar para chegar con-
126
TEORIA DO CRIME: FATO TPICO
sumao da infrao penal (quadro de tentativa perfeita), o sujeito
arrepende-se e atua em sentido contrrio, evitando a produo do
resultado por ele pretendido inicialmente.
Por exemplo, aps uma intensa discusso, "A" lana "B" ao
mar, para que esse morra afogado, eis que no sabe nadar. Pouco
depois, arrependido, "A" resolve salvar a vtima, atirando-lhe um
salva-vidas. Se a vtima sofrer alguma leso corporal, esta ser atri-
buda ao agente, que no responde pela tentativa de homicdio.
A diferena entre a desistncia voluntria e o arrependimento
eficaz est em que, primeira, o processo de execuo ainda est
em curso (o agente est diante de uma situao de tentativa imper-
feita) e, no segundo, a fase de execuo j foi encerrada (quadro
de tentativa perfeita). Na desistncia voluntria, h uma omisso,
pois o agente deixa de prosseguir na execuo. No arrependimento
eficaz, h uma ao, j que, esgotada a execuo, o sujeito age para
impedir o resultado.
Em ambos os casos, se houver a produo do resultado, o
sujeito io ser beneficiado pelos institutos acima, mas responder
pelo crime consumado Mesmo tendo desistido de prosseguir na
ao, sua conduta foi apta a produzir o resultado. Mesmo havendo
arrependimento e ao no sentido de impedir o resultado, a con-
duta no foi eficaz. Contudo, essas circunstncias sero relevantes
na anlise da culpabilidade, no momento da aplicao da pena-base.
2.7.7. Arrependimento Posterior
O Cdi2o Castrense no contempla o arrependimento posterior
como causa obrigatria de reduo de pena (minorante). Diferente-
mente do previsto no artigo 16 do Cdigo Penal comum, no h pre-
viso de diminuio de pena de um a dois teros, pela restituio da
coisa ou reparao do dano por ato voluntrio do agente antes do
recebimento da inicial acusatria.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte assertiva "O direito penal militar con-
templa o arrependimento posterior como causa obrigatria de reduo
da pena." (Defensor Pblico Federal/DPU/2oo4/CESPE).
127
 MARCELO UZEDA DE FARIA
Quanto ao tema, o Superior Tribunal Militar j se manifestou
no sentido de "afastar o instituto do arrependimento posterior,
previsto no art. 16 do CP comum, tendo em vista a especialidade
da norma penal castrense (APELAO no 0000016-72.2005.7.07.0007
(2008.01.051082-6/PE). Publicao: 18/11/2009).
Registre-se que a reparao do dano elencada no artigo 72, III,
"b", do CPM no rol de circunstncias atenuantes, podendo beneficiar
o agente se realizada antes do julgamento.
Nessa linha, j afirmou o STF que a reparao do dano aps a con-
sumao do crime, ainda que antes do recebimento da denncia, con-
fere ao paciente somente a atenuao da pena. (HC 91.065, rel. min.
Eros Grau, julgamento em 29-4-2008, Segunda Turma, DJE de 15-8-2008.)
Na parte especial do Cdigo Penal Militar, h previso de dimi-
nuio de pena de um a dois teros, no caso de furto (art. 240, 2,
CPM), se o acusado primrio e restitui a coisa ou repara o dano
voluntariamente, antes de instaurada a ao penal. O mesmo bene-
fcio se repete para os crimes de apropriao indbita (art. 250,
CPM), estelionato (art. 253, CPM), receptao (art. 254, p. nico, CPM)
e dano (art. 260, p. nico, CPM).
No peculato culposo, extingue-se a punibilidade se a reparao do
dano precede a sentena irrecorrvel. A pena reduzida da metade,
se a reparao posterior ao trnsito em julgado (art. 303, 4, CPM).
O mesmo benefcio se repete no Cdigo Penal comum (Art. 312, 30, CP).
De acordo com o Superior Tribunal Militar, o
instituto do arrependimento posterior no estranho
legislao penal Castrense. Contudo, no caso de peculato,
previsto apenas nos casos de peculato culposo (art. 303,
3. e 4.) no o facultando ao autor do peculato na sua forma
dolosa (EMBARGOS no 00000l6-72.2005.7.o7.0007/PE. Publica-
o: 27/05/2010).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada correta a seguinte assertiva "No peculato culposo, a
reparao do dano, antes da sentena irrecorrvel, acarreta a extino
da punibilidade do agente, tanto no CP como no CPM." (Defensor Pblico
Federal/DPU/2004/CESPE).
128
TEORIA DO CRIME: FATO TPICO
2.7.8. Crime Impossvel (Tentativa InIctnea ou Inadequada ou Quase-
Crime)
Estatui o artigo 32, CPM:
Quando, por ineficcia absoluta do meio empregado ou por
absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-
-se o crime, nenhuma pena aplicvel.
Na mesma linha do Cdigo Penai comum, o Cdigo Castrense
adotou a Teoria Objetiva Temperada, que afasta a punibilidade
da tentativa somente quando houver ineficcia absoluta do meio
empregado ou absoluta impropriedade do objeto.
Se os meios so relativamente Ineficazes ou os objetos so
relativamente imprprios, h alguma possibilidade de o agente
alcanar o resultado pretendido, portanto, pune-se a tentativa.
Conforme j decidiu o STM,
caracteriza a tentativa e no a hiptese de crime imposs-
vel a criao de impedimento consumao do delito por
circunstncias alheias vontade do agente. Nesse caso,
o proveito da subtrao no permaneceu na posse do
agente, devido interceptao feita pela autoridade que
presidiu o flagrante e no em face da absoluta ineficcia
do meio empregado (APELAO no 000002o-21.2oo8.7.o3.olo3
(2009.o1.o53.466-o/RS) Publicao 29/11/2010).
Se meio todo recurso empregado pelo agente capaz de con-
duzi-lo produo do resultado pretendido, absolutamente inefi-
caz aquele meio que no possui a mnima aptido para produzir
os efeitos pretendidos, como, por exemplo, um revlver sem muni-
o ou com munio j detonada, bem como uma falsificao gros-
seira destinada obteno de vantagem ilcita.
De outro lado, se o meio relativamente ineficaz, h tentativa,
pois sua utilizao tem alguma possibilidade de c'usar o resultado,
como no caso de munio envelhecida no revlver que falha no
momento do disparo ou de remdio abortivo com a validade ven-
cida, que acaba no produzindo o efeito desejado.
De acordo com a sedimentada jurisprudncia do ST], "a exis-
tncia de aparato de segurana no estabelecimento comercial no
/29

MARCELO UZEDA DE FARIA
do delito de
ilide de forma absolutamente eficaz a consumao
furto" (REsp 961752/RS). E ainda,
a simples presena de sistema permanente de vigilnc
ia
no estabelecimento comercial, ou de ter sido o ru
acom-
panhado por vigia enquanto tentava subtrair o bem,
no
torna o agente completamente incapaz de consum
ar o
de
roubo, logo, no h que se afastar a punio, a ponto
a E ainda,
reconhecer configurado o crime impossvel, pela absolut
ados. Diante da possibi lidade,
ineficcia dos meios empreg
que se
ainda que mnima, de consumao do delito, no h
vel. (HC 8953o/ SP).
falar na hiptese de crime imposs
a
Objete a pessoa ou a coisa contra a qual se dirige a condut
impr prio, o resultado
do agente. Se o objeto absolu tamen te
atirar num
jamais ser alcanado, como, por exemplo, no caso de se
o de subst ncia abortiv a sem haver gravidez
cadver ou na ingest
em curso.
imprprio
Todavia, o objeto considerado relativamente
a coisa colocad a efetiva mente em situao de
quando a pessoa ou
pelo agente.
perigo e, portanto, o resultado poderia ser alcanado
ando fur-
Exemplificando: haveria tentativa se um punguista, objetiv
obtives se
tar, enfiasse a mo no bolso direito da vtima, mas no
a vtima no por-
xito, pois o dinheiro estava no bolso esquerdo. Se
vel.
tasse qualquer dinheiro o crime pretendido seria imposs
Em que pese entendimento da doutrina em sentid
o contrrio,
xos, no h
na opinio dos Tribunais Superiores, em crimes comple
ta impro-
que se cogitar em crime impossvel, apenas por absolu
priedade do objeto. Por exemplo,
tratando-se o crime de roubo de delito complexo, tem-se
por iniciada a execuo to-logo praticada a violncia ou
grave ameaa vtima. O fato de inexistir bens materiais em
poder da vtima, no desnatura a ocorrncia do crime em
sua modalidade tentada. (REsp 897373/SP).
or Tri-
Importante salientar tambm que, no entender do Superi
bunal Militar,
no h como considerar crime impossvel o crime de deser-
o, em tempo de paz, pelo simples fato de o agente no
estar em misso. O crime se consuma na primeira hora do
130
TEORIA DO CRIME: FATO TPICO
nono dia de ausncia do militar, no se discutindo se houve,
ou no, leso Administrao Militar, haja vista que, pela
mera conduta, colocou em risco a hierarquia e a disciplin
a,
da
bens jurdicos tutelados pelo Direito Penal Militar, vetores
defesa da soberania da Ptria, fundamento do Estado Demo-
0/
crtico de Direito (HABEAS CORPUS 0000061-19.2olo.7.00.000
RJ. Publicao: 10/08/2010).
Militar
a tutela penal no crime de desero o "Servio
e o Dever Militar", consum ando-se o delito com a simples
dias,
ausncia desautorizada ao quartel por mais de oito
sem estar condicionada a qualqu er resulta do danoso
o:
(HABEAS CORPUS no 0000069-93.2olo.7.00.0000/R1 Publica
05/07/2010).
Outro tema que merece lembrana a hiptese de crime
impos-
de flagran te prepar ado (ou provoc ado). Na esfera
svel em virtude
o enunci ado da smula 145, TM "no h crime,
militar aplica-se
impossvel a
quando a preparao do flagrante pela polcia torna
sua consumao".
Conforme j decidiu o Superior Tribunal Militar,
pol-
no h crime quando a preparao do flagrante pela
cia torna imposs vel a consum ao - Smula 145 do STF. A
mudana do cenrio do crime, adredemente montado,
colo-
dei-
cando-se carteira no interior da pasta da pseudo vtima,
cons-
xada semi-aberta, com dinheiro que no lhe pertencia,
tituiu-se em forma indireta de instigao. Cenrio diverso
rea-
do dia anterior. Criou-se, pois, uma farsa, distinta da
lidade. Repugna, sob o aspecto moral, no aceitar o bvio,
como
o que os olhos vem nas filmagens e a prova aponta
certo. Entretanto, no pode o agente estatal, como tambm
a pseudo vtima, no af de surpreender o "larpio" contu-
que
maz, criar cenrio ou estimular a ao do mesmo para
Nesses casos o elemen to subjetiv o
possa ser surpreendido.
do delito existe em todas as suas circuns tncias , porm,
sob o aspecto objetivo no h violao da lei (EMBARG
OS n
1998.01.048o87-4/DF. Deciso: 29/10/1998).
O flagrante preparado ocorre quando algum (agente
provo-
cador), de forma insidiosa, provoca o sujeito ativo prtica de um
131
 MARCELO UZEDA DE FARIA
TEORIA DO CRIME: FATO TPICO

crime e, ao mesmo tempo, adota providncias a fim de que o mesmo

no venha a se consumar. No caso, o elemento subjetivo do crime
existe, porm, sob o aspecto objetivo, no h que se falar em viola-
o da norma penal.
Na verdade, h uma incidente cooperao para a ardilosa averi-
guao da autoria de crimes anteriores. O agente estimulado pela
vtima ou mesmo pela autoridade policial (agentes provocadores)
a cometer a infrao penal, com o escopo de prend-lo. Torna-se
impossvel a consumao do delito, tanto pela absoluta ineficcia do
meio, quanto pela absoluta impropriedade do objeto. No h crime.
De acordo com a orientao consagrada na doutrina, o flagrante
provocado no passa de um crime de ensaio, em que o delinquente
impelido prtica do delito por um agente provocador. Trata-se
de uma representao teatral em que o agente, sem saber, participa
de uma encenao, no havendo qualquer possibilidade de xito na
operao.
No se pode confundir o flagrante provocado (preparado) com
o flagrante esperado, pois, neste, no h estimulao por parte da
vtima ou da polcia, induzindo o agente a cometer o delito. Por sua
prpria iniciativa, o sujeito ativo concebe a ideia criminosa, rea-
liza os atos preparatrios e inicia a execuo, mas s no consuma
seu intento porque algum (autoridade policial), conhecendo pre-
viamente a inteno do cometimento da infrao penal, intervm e
evita a consumao do crime (tentativa). Assim, a presena da fora
policial circunstncia alheia vontade do agente, que impede a
consumao.
No h falar-se em flagrante preparado e, sim, esperado,
quando a Autoridade Militar, alertada da existncia de prtica crimi-
nosa, toma as providncias necessrias para surpreender o agente
do delito.
Dispe o artigo 34 do Cdigo Castrense que "pelos resultados
que agravam especialmente as penas s responde o agente quando
os houver causado, pelo menos, culposamente".
Assim, buscou o legislador afastar a odiosa responsabilidade
penal objetiva, que decorre do simples reconhecimento da existn-
cia do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resul-
tado mais grave. Considerando-se que a culpa caracterizada pela
inobservncia do dever de cuidado objetivo, para haver responsa-
bilidade penal pelo resultado mais grave, exige-se previsibilidade
objetiva, ou seja, o resultado no pode fugir ao campo normal de
previso do homem mdio.
A doutrina desenvolve o tema do crime qualificado pelo resultado,
apontando as hipteses de tipificao complexa, que podem ser:
Crimes de dupla tipicidade dolosa (dolo +dolo) - h dolo na
conduta antecedente e na ocorrncia do resultado agravador
(leses corporais qualificadas - art. 209, gr, e 20, CPM).
Crimes oreterdolosos (dolo + culpa) - a ao , ao mesmo tempo,
tpica de um crime doloso, em razo de sua finalidade, e de um
tipo culposo, em face da violao de um dever de cuidado. O
resultado vai alm da inteno do agente. Inicia-se a ao volun-
tria como dolo, mas no final, o resultado est fora da abran-
gncia do dolo. H loto na conduta antecedente e culpa no con
sequente (leso corporal seguida de morte - art. 209, 3, CPM e
na rixa qualificada - art. 211, p. nico, CPM).
Crimes de dupla tipicidade culposa (culpa + culpa) - H 7.ulpa na
conduta antecedente e no resultado agravador (incndio cul-
poso - crime de perigo comum - com resultado leso corporal
ou morte - art. 268, 2 cic art. 277, parte final, ambos do CPM).

2.7.9. Pena agravada pelo resultado

O Cdigo Penal Militar consagrou princpio da culpabilidade

(nullum crimen sine culpa), ao prever que ningum pode ser punido
por um resultado mais grave se no o tiver causado pelo menos a
ttulo de culpa.

133
132
 CAPTULO V

TEORIA DO
CRIME: ILICITUDE
(ANTIJURIDICIDADE)
StmlrN.) i. Conceito - 2. Causas de excluso da
ilicitude (descriminantes ou justificativas ou cau-
sas de justificao): 2.1. Princpio Fundamentador;
2.2. Requisitos das causas de excluso da ilici-
tude; 2.3. Espcies de Causas de Excluso de ilici-
tude - 3. Estado de necessidade justificante - art.
43, CPM: 3.1. Conceito legal; 3.2. Teorias acerca do
Estado de Necessidade; 3.3. Requisitos legais do
Estado de Necessidade justificante; 3.4. Espcies
de estado de necessidade - 4. Legtima defesa; 4.1.
Conceito Legal; 4.2. Requisitos da legtima defesa;
4.3. Observaes; 4.4. Ofendculos - 5. Estrito cum-
primento do dever legal - 6. Exerccio regular
de direito - 7. Excludente de ilicitude do coman-
dante (art. 42, pargrafo nico, CPM) - 8. Excesso
nas causas de justificao: 8.1. Excesso Culposo;
8.2. Excesso exculpante ou escusvel; 8.3. Excesso
Doloso - 9. Elementos no constitutivos do crime
(art. 47, CPM)

1. CONCEITO

Ilicitude a relao de contrariedade entre o rato humane e as

exigncias do ordenamento jurdico em sentido amplo, represen-
tando uma leso ou ameaa de leso a bens Turidicos protegidos.

Em outras palavras, ilicitude ou antijuridicidade a - elao de

antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana volun-
tria e o ordenamento juridico aspecto formal), de sorte a cau-
sar leso ou a expor a perigo de leso um bem jurdico tutelado
(aspecto material).

De acordo com a Teoria da Ratio Cognoscendi, adotada pela

orientao dominante, a tipicidade exerce uma funo indiciria de
ilicituoe. Assim, verificada a ocorrncia de um fato tpico, h um
juzo condicionado de ilicitude, que se confirmar se no houver

135
 MARCELO UZEDA DE FARIA
incidncia de nenhuma das causas de justificao previstas no orde-
namento jurdico.
2. CAUSAS
DE EXCLUSO DA ILICITUDE (DESCRIMINANTES OU JUSTIFICATIVAS
OU CAUSAS DE JUSTIFICAO)
2.1. Principio Fundamentador
A causa de justificao tem fundamento no predomnio do
direito preeminente. Faz-se um processo de ponderao, no caso
concreto, a fim de determinar-se o direito prevalente de acordo com
o ordenamento jurdico. Assim, aquele que atua amparado por uma
causa de justificao, embora sacrificando um bem jurdico alheio,
comporta-se conforme as exigncias do Direito.
2.2. Requisitos das causas de excluso da ilicitude
O Requisito Objetivo diz respeito aos elementos objetivos cons
tantes da norma permissiva.
O Requisito Subjetivo caracteriza-se pela conscincia e vontade
de agir justificadamente, evidenciadas pela relao de congrun-
cia entre a conduta do agente e a norma que permite sua prtica.
2.3. Espcies de Causas de Excluso de ilicitude
O Cdigo Penal Militar apresenta um rol meramente enumera-
tivo de excludentes de ilicitude. Cedio que a lista de causas de jus-
tificao no pode ser exaustiva, pois no se trata de questo exclu-
siva da esfera penal, mas do ordenamento jurdico em geral.
De acordo com o artigo 42 do estatuto penal militar, no h
crime quando o agente pratica o fato em:
estado de necessidade;
legtima defesa;
estrito cumprimento do dever legal; ou
exerccio regular de direito.
No pargrafo nico do referido artigo, h uma causa de justi-
ficao exclusiva do comandante de navio, aeronave ou praa de
guerra, que, na iminncia de perigo ou grave calamidade, compele
136
TEORIA DO CRIME: ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)
os subalternos, por meios violentos, a executar servios e manobras
urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desnimo, o
terror, a desordem, a rendio, a revolta ou o saque.
Importante registrar que o consentimento do ofendido no
encontra aplicao na esfera penal militar, diferentemente do que
ocorre no Direito Penal comum, onde reconhecido pela doutrina
como causa supralegal de excluso da ilicitude,
A razo simples: os bens jurdicos tutelados no regime cas-
trense so indisponveis (hierarquia, disciplina, bom funcionamento
das instituies militares), da porque a ao penal sempre pblica,
conforme reza o artigo 121 do CPM.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte afirmao "No direito penal militar,
o consentimento do ofendido est entre as causas expressas excluden-
tes de ilicitude e apresenta como peculiaridade, nesse sistema penal,
a possibilidade de ocorrer antes ou aps a prtica da infrao penal"
(Promotor de Justia Substituto/MPE/ES/2ow/CESPE).
3. ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE- ART. 43, CPM
3.1. Conceito legal
De acordo com o artigo 43 do Cdigo Penal Militar,
considera-se em estado de necessidade quem pratica o
fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e
atual, que no provocou, nem podia de outro modo evitar,
desde que o mal causado, por sua natureza e importncia,
consideravelmente inferior ao mal evitado, e o agente
no era legalmente obrigado a arrostar o perigo.
O quadro no estado de necessidade de coliso de dois bens jur-
dicos igualmente amparados pelo ordenamento, levando a um juzo
de ponderao que determinar a prevalncia de um sobre outro.
3.2. Teorias acerca do Estado de Necessidade
O Cdigo Penal comum adota a Teoria Unitria, pois a definio
do seu artigo 24 no estabelece previamente diferena quanto aos
valores dos bens jurdicos em conflito. Basta ler o dispositivo:
137
 MARCELO UZEDA DE FARIA
considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato
para salvar de perigo atual, que no provocou por sua von-
tade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou
alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel
exigir-se.
Assim, para o Cdigo Penal comum, respeitado a critrio da
razoabilidade, todo estado de necessidade seria justificante, a eli-
minar a ilicitude do fato tpico praticado pelo agente, no impor-
tando se o bem por ele protegido de valor menor, igual ou supe-
rior ao daquele que ser sacrificado.
O Cdigo Penal Militar adota a Teoria Diferenciadora Alem,
pois, considerando-se os valores dos bens jurdicos em conflito,
distinguem-se o Estado de Necessidade justificante e o Estado de
Necessidade Exculpante.
O Estado de Necessidade justificante afasta a ilicitude, quando
o bem protegido de valor superior ao daquele sacrificado. No
h crime, nos termos do artigo 43, CPM, "desde que o mal causado,
por sua natureza e importncia, consideravelmente inferior ao
mal evitado".
De outro lado, o Estado de Necessidade Exculpante elimina a
culpabilidade, quando o bem protegido de valor igual ou inferior
relao ao valor do bem sacrificado. Trata-se de hiptese de inexigi-
bilidade de conduta diversa.
Por exemplo, se durante um naufrgio, dois marinheiros dispu-
tam o ltimo lugar no bote salva-vidas, haver estado de necessi-
dade exculpante para aquele que sacrifica a vida do colega para
salvar-se.
De acordo com o artigo 39, CPM,
no igualmente culpado quem, para proteger direito pr-
prio ou de pessoa a quem est ligado por estreitas rela-
es de parentesco ou afeio, contra perigo certo e atual,
que no provocou, nem podia de outro modo evitar, sacri-
fica direito alheio, ainda quando superior ao direito pro-
tegido, desde que no lhe era razoavelmente exigvel con-
duta diversa.
138
_ _
TEORIA DO CRIME: ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada correta a seguinte afirmao "No sistema penal militar,
o estado de necessidade segue a teoria diferenciadora do direito penal
alemo, que faz o balano dos bens e interesses em conflito. O estado
de necessidade pode ser exculpante ou justificante. O primeiro causa
de excluso da culpabilidade e o segundo, de excluso de ilicitude"
(Promotor de Justia Substituto/MPE/ESholo/CESPE).
Tambm foi considerada certa a seguinte assertiva "No direito cas-
trense, o estado de necessidade pode constituir causa de excluso da
culpabilidade do delito" (Defensor Pblico Federal/DPUhoodCESPE).
Mesmo entre os seguidores da Teoria Diferenciadora Alem, h
importante divergncia doutrinria:
ia Corrente (Fragoso, Zaffaroni): O Estado de Necessidade jus-
tificante somente quando o bem afetado de valor inferior ao
do bem defendido (adota-se a definio do CPM).
2a Corrente (Assis Toledo): H estado de necessidade justificante
quando o bem sacrificado de valor menor ou igual ao do bem
defendido. O estado de necessidade exculpante quando o
valor do bem afetado superior ao do bem protegido.
3.3. Requisitos legais do Estado de Necessidade justificante
O agente deve ter conscincia dos elementos objetivos da causa
de justificao apontados no art. 43, CPM e agir com vontade de sal-
vamento (elemento subjetivo).
A lei castrense exige a ameaa a direito prprio ou alheio.
Assim, o interesse em perigo pode ser do prprio agente (estado
de necessidade prprio) ou de outrem (estado de necessidade de
terceiro).
O estado de necessidade de terceiro fundamenta-se no reco-
nhecimento da impossibilidade de imediata e eficiente assistncia
estatal, que outorga a faculdade de interveno protetora de um
particular em favor de outro, ainda que no exista entre eles uma
relao especial de preservao do bem jurdico (ex.: parentesco,
amizade, subordinao etc).
139
-
 MARCELO UZEDA DE FARIA
Segundo a doutrina, perfeitamente possvel agir em estado de
necessidade de terceiros, desde que o bem a ser defendido seja
indisponvel. Todavia, sendo o bem jurdico disponvel, em regra, sua
defesa compete somente ao seu , que, diante do caso con-
creto, pode optar em defend-lo ou no. Nesse caso, s se pode agir
em estado de necessidade de terceiro se houver anuncia do titular.
Vale ressaltar que no estado de necessidade exculpante (art.
39, CPM), somente se autoriza agir em estado de necessidade de ter-
ceiro quando o sujeito estiver a ele "ligado por estreitas relaes
de parentesco ou afeio".
De outro lado, necessria a ocorrncia de uma concreta -Atua-
o de perigo certo e atual, que aquele que est prestes a concre-
tizar-se em dano. O perigo atual engloba a iminncia do dano. Deve-
-se fazer uma interpretao literal quanto atualidade do perigo,
no se admitindo mero perigo abstrato, eventual ou futuro.
De acordo com a orientao da doutrina, considera-se atual o
perigo se, a demora da interveno aumentar de forma consider-
vel e no recomendvel o risco de dano. Tambm se considera atual
o perigo permanente, como por exemplo, num imvel em runas.
Ademais, o dano para o bem jurdico deve ser inevitvel. Isso
significa que o dano s pode ser evitado com o sacrifcio de outro
bem, no havendo opo por parte do agente. No pode haver uma
alternativa de sada mais cmoda (commodus discessus). Logo, se
houver possibilidade de fuga ou outro modo de evitar o perigo no
se pode falar em estado de necessidade. Deve-se sempre buscar a
soluo menos gravosa para salvaguardar o bem. O dano deve ser
sempre a ultima ratio para salvar-se ou a terceiro.
A lei exige que a situao de perigo no tenha sido provo
cada pelo agente. Assim, no pode invocar estado de necessidade
o agente que provocou o perigo. Note-se que, diferentemente do
Cdigo Penal comum, o Cdigo Penal Militar no utiliza a expresso
"que no provocou por sua vontade". Portanto, no importa se a
situao de perigo foi dolosa ou culposamente criada pelo sujeito.
Por fim, completa-se o quadro do estado de necessidade justi-
ficante com a inexistncia do dever legal de afastar o perigo ("e o
agente no era legalmente obrigado a arrostar o perigo"). Arrostar
significa olhar de frente, sem medo.
140
TEORIA DO CRIME: ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)
Determinadas funes, como as desempenhadas pelos milita-
res, por sua prpria natureza, so perigosas e o dever de enfrentar
o perigo lhes inerente.
Dever lega' aquele imposto pela lei (em sentido material),
no se permitindo interpretao extensiva ao dever simplesmente
resultante de r)ntrato ou moral.
Nesse ponto, h importante discusso acerca da -)ossibilidacie
de o garantidor alegar estado de necessidade. cedio que o
garantidor tem o dever jurdico de evitar a ocorrncia do
Diante de um comportamento imposto pelo ordenamento, sua
omisso equivale a uma ao em virtude de uma relao especial
de proteo com o bem jurdico.
Aquele que se encontra em estado de necessidade pratica uma
justificada, sem que haja necessariamente qualquer relao
especial de proteo com o bem jurdico, e essa ao produz um
resultado lesivo a outrem.
O Dever legal de arrostar o perigo no se confunde com
jurdico de agir para evitar o resultado (art. 29, CPM). Assim, a
vedao da parte final do art. 43, CPM no se aplica a todas as hip-
teses em que o sujeito ocupa a posio de garantidor.
Quando h um dever legal de impedir o resultado ou quando o
sujeito, com seu comportamento anterior, criou o risco de sua super-
venincia no pode invocar estado de necessidade justificante.
Todavia, se de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir
o resultado, caberia, em tese, albergar-se na causa de justificao.
3.4 Espcies de estado de necessidade
Denomina-se Estado de Necessidade Defensivo quando a con-
duta do agente orienta-se diretamente contra a fonte da situao
de perigo, a fim de elimin-la. Por exemplo, num ataque de um co
feroz, o sujeito saca o revlver e mata o animal.
j o Estado de Necessidade Agressivo ocorre quando a conduta
do necessitado vem a sacrificar bens de um inocente, no provoca-
dor da situao de perigo, como na hiptese de um motorista que,
para escapar de um caminho desgovernado, desvia seu carro para
o acostamento e colide com outro veculo que ali estava estacionado.
141
 MARCELO UZEDA DE FARIA
Por fim, o Estado de Necessidade Putativo aquele em que a
situao de perigo que permitiria ao agente agir amparado pela
causa de justificao imaginria. Aplica-se a regra do art. 36,
caput e 1., CPM, referente ao erro de fato. Se o erro for escusvel,
isenta de pena. Todavia, se o erro derivar de culpa, permite-se a
punio se o fato previsto como crime culposo.
4. LEGTIMA DEFESA
4.1. Conceito Legal
Nos exatos termos do artigo 44 do Cdigo Penal Militar, "entende-
-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu
ou de outrem".
De acordo com a doutrina, a legtima defesa traduz-se na possi-
bilidade de reao direta do sujeito em defesa de um direito prprio
ou de terceiro, em face da impossibilidade de interveno tempes-
tiva do Estado, que tem igualmente por fim que interesses dignos de
tutela no sejam afetados.
Em regra, todos os bens jurdicos tutelados pelo ordenamento
jurdico so passveis de defesa. Excetuam-se os interesses conside-
rados comunitrios- que so protegidos nos chamados crimes vagos
(contra a f pblica, ordem pblica, o reto funcionamento da admi-
nistrao pblica), salvo se for possvel individualizar a leso ou
perigo de leso e desde que, para sua defesa, o sujeito no tenha
tempo suficiente ou no possa procurar o necessrio amparo das
autoridades constitudas para tanto.
4.2. Requisitos da legitima defesa
O comportamento tpico justificado aquele que realiza de
forma consciente todos os pressupostos fticos da causa de justi-
ficao e cuja finalidade se orienta defesa de um bem jurdico
frente a uma injusta agresso (animus defendendi).
Agresso injusta o ato oriundo de uma conduta humana
lesiva a bem juridicamente protegido e no autorizada pelo orde-
namento. Injusta agresso no necessariamente uma infrao
142
TEORIA DO CRIME: ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)
penal, podendo tratar-se at mesmo de um ilcito civil. Tambm no
se deve confundir agresso com a mera provocao do agente, que
no autoriza a legtima defesa, devendo o sujeito responder por
seu dolo.
A injustia da agresso independe da imputabilidade penai de
seu autor. A agresso perpetrada por inimputvel pode ser repelida
legitimamente, devendo-se utilizar a forma de repulsa que provo-
que o menor dano possvel.
Para configurar-se legtima defesa, exige-se a atualidade ou imi-
nncia da agresso. Diz-se a agresso que est em curso no
momento da reao defensiva, enquanto que a iminente aquela
que est prestes a acontecer, apresentando-se como concreta pos-
sibilidade, em vias de desencadear-se. Portanto, excluem-se da leg-
tima defesa as agresses passadas, que j se consumaram e pro-
duziram seus efeitos, bem como as futura& que correspondem
simples ameaa ou ao temor de agresso.
Autoriza-se a defesa de direito prprio ou de terceiro, neste
caso cabvel se o bem jurdico for indisponvel. Se for disponvel o
direito de terceira pessoa que est sob ataque, o sujeito somente
poder intervir para defend-lo com a anuncia de seu titular, que
tem a faculdade de defend-lo ou no.
O comportamento justificado tambm implica o uso moderado
dos meios necessrios. Meios necessrios so aqueles, dentre
os que estavam disponveis, eficazes e suficientes para repelir a
injusta agresso. O Emprego moderado ser avaliado no caso con-
creto, conforme a intensidade que o agente imprime na utilizao
dos meios defensivos, mediante um critrio de proporcionalidade
(necessidade de defesa/necessidade dos meios empregados). Os
atos necessrios e suficientes no devem causar leso ao agres-
sor de forma expressivamente desproporcional ao valor dos bens e
interesses ameaados.
4.3. Observaes
Pela regra disposta no artigo 44, CPM se pode invocar legi-
tima defesa em face de algum que age amparado por qualquer
das causas de justificao, j que a sua conduta lcita, amparada
143
 MARCELO UZEDA DE FARIA
pelo ordenamento jurdico, mesmo que, inevitavelmente, venha
ofender outros bens jurdicos.
Assim, no se afigura possvel agir em legtima defesa em face
de estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou
exerccio regular de direito, salvo se houver excesso ou erro de fato.
Tambm no se admite a chamada legtima defesa recproca,
j que no possvel que dois sujeitos estejam ao mesmo tempo
em legtima defesa real Somente poder ser aventada a hiptese
de legtima defesa se um dos agentes injustamente agredir o outro.
Se, por exemplo, duas pessoas realizam um duelo, mesmo que haja
igualdade de armas, ambas as condutas so injustas, no sendo pos-
svel invocar-se legtima defesa de nenhuma das partes. A denncia
vai ser dirigida em face de ambos os agressores.
Todavia, admite-se a coexistncia de legtima defesa real
(autntica) em face de legtima defesa putativa, uma vez que
aquele que labora em erro no pratica uma ao justificada, ainda
que seja isento de pena. Nesse caso, pode algum defender-se legi-
ti mamente da injusta agresso derivada de erro. Frente agresso
praticada numa situao de descriminante putativa (erro de fato),
cabe legtima defesa, pois a situao imaginria no torna lcita a
conduta do agente.
Situao distinta se configura na chamada legtima defesa suces-
siva ou pendular, que ocorre na hiptese de excesso extensivo. A
reao defensiva praticada pelo agente, embora inicialmente leg-
ti ma, transforma-se em agresso injusta quando incide no excesso
doloso ou culposo (art. 45 e 46, CPM), autorizando aquele que viu
repelida e cessada a sua agresso, inicialmente injusta, agora alegar
a excludente a seu favor, porque o agredido passou a ser conside-
rado agressor, em virtude de seu excesso.
4.4. Ofendculos
Ofendculos (ou ofensculas) so aparelhos visveis (concertinas,
arames farpados, lanas, cacos de vidro em muros etc), predispos-
tos para a defesa da vida, da integridade fsica ou da propriedade.
Englobam tambm a utilizao de meios mecnicos ocultos (eletri-
144
TEORIA DO CRIME: ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)
ficao de cercas ou de maanetas de portas, instalao de armas
prontas para disparar), bem como ces ou outros animais de guarda.
As ofendculas so aceitas pelo ordenamento jurdico, mas o
usurio deve adotar precaues em seu emprego, sob pena de res-
ponder a ttulo de excesso pelos resultados dele advindos.
Segundo entendimento dominante, os ofendculos configuram
legtima defesa preordenada. Argumenta-se que seu funcionamento
somente ser efetivo se ocorrer uma injusta agresso ao bem jur-
dico protegido. Em sentido contrrio, a corrente minoritria entende
que se trata de exerccio regular de direito, j que no se pode vis-
lumbrar legtima defesa a uma agresso futura.
5. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
De acordo com o art. 42, III, do CPM, no h crime quando algum
pratica os atos estritamente necessrios para o cumprimento de um
dever previsto em norma jurdica (lei em sentido material).
Conforme entendimento da doutrina, o estrito cumprimento do
dever legal, em regra, abrangem os deveres de interveno dos
agentes pblicos na esfera particular com o fito de garantir o cum-
primento da lei ou de ordens de superiores do poder pblico, o que
autoriza a realizao justificada de algumas condutas tpicas (coa-
o, privao de liberdade, violao de domiclio, leso corporal).
Dever legal aquele previsto em norma jurdica de carter
geral, penal ou extrapenal, incluindo-se normas jurdico-administra-
tivas (decreto, portaria, regulamento). No se confunde com dever
social, moral ou religioso.
Alm disso, a ao justificada deve ser realizada obedecendo
estritamente s condies objetivas a que esteja subordinada, nos
exatos termos vinculados pela disposio legal.
Exige-se, ainda, a orientao de nimo do agente (elemento sub-
jetivo) que envolve a conscincia do dever imposto pela norma legal
e a vontade de cumpri-lo.
Na esfera militar, merece especial ateno o cumprimento do
dever militar referente segurana de rea militar. Nessa linha, j
decidiu o Superior Tribunal Militar que
145
 ys

MARCELO UZEDA DE FARIA

TEORIA DO CRIME: ILICITUDE (ANTUURIDICIDADE)

no caracteriza constrangimento ilegal o ato de Oficial Mili-

tar que, em estrito cumprimento do dever legal, adverte autorizado a constranger, por meios violentos, seus subalternos
pelc
civis que invadem rea proibida, durante uma festividade a executarem servios ou manobras urgentes, de modo a salvar a
ofer
(APELAO no 2003.01.049293-3/RJ. Publicao: 24/05/2004). unidade ou vidas, ou evitar o desnimo, o terror, a desordem, a
rendio, a revolta ou o saque.
de
6. EXERCCIO REGULAR DE DIREITO H uma combinao de estado de necessidade com estrito cum-
exe
primento do dever legal, uma vez que o comandante legalmente
Dispe tambm o artigo 42, CPM que "no h crime quando o
obrigado, em situao de perigo, a empregar todos os meios ao seu
agente pratica o fato em exerccio regular de direito".
j alcance para evitar perda, destruio ou inutilizao de instalaes
em Entende-se regular o exerccio que se contm nos limites dispos- militares, navio, aeronave ou engenho de guerra motomecanizado.
de tos pelo fim econmico ou social do direito em causa, pela boa f
Em ocasio de incndio, naufrgio, encalhe, coliso, ou outro
Se, e pelos bons costumes. A expresso direito alcana todas as moda-
perigo semelhante, o comandante obrigado a tomar todas as pro-
igt. lidades de direito subjetivo (penal e extrapenal), inclusive normas
vidncias adequadas para salvar os seus comandados e minorar as
sv codificadas ou consuetudinrias.
consequncias do sinistro, devendo ser o ltimo a sair de bordo ou
va
Nessa causa de justificao, o sujeito usufrui de uma faculdade a deixar a aeronave ou o quartel ou sede militar sob seu comando.
conferida pelo ordenamento jurdico, desempenhando uma ativi- Se assim no fizer, incorrer no delito previsto no artigo zoo, CPM.
dade ou realizando uma conduta autorizada.
ac
necessrio que o agente tenha a conscincia e a vontade de Como esse assunto foi cobrado em concurso?
qt agir de acordo com o direito, respondendo pelo crime se houver Foi considerada correta a seguinte afirmao "A legislao penal militar
tir
intuito de prejudicar (abuso de direito) ou pelo excesso, no caso de admite o uso, em situao especial, de meios violentos por parte do
pl
irregular exerccio ou se ultrapassar os limites objetivos da causa comandante para compelir os subalternos a executar servios e mano-
C2 bras urgentes, para evitar o desnimo, a desordem ou o saque." (Ana-
de justificao.
C( lista Judicirio/STMhoo4/CESPE).
Sobre o tema, vale conferir deciso do Superior Tribunal Militar,
no sentido de que "a garantia da imunidade profissional do advo-
gado, prevista no artigo 7., 20, da Lei n 8.906/2004, c/c o artigo 133 8. EXCESSO NAS CAUSAS DE JUSTIFICAO
r(
da Constituio Federal, no absoluta. Tal garantia s se aplica no
ti 8.1. Excesso Culposo
regular exerccio da advocacia, por ocasio dos debates em defesa
do direito postulado. Qualquer manifestao caluniosa, difamatria A ao justificada deve ater-se aos limites impostos pela lei,
ri
ou injuriosa perpetrada fora dessas condies, constitui justa causa quanto sua intensidade e sua extenso. Conforme assenta o
d
para a instaurao da competente ao penal" (HABEAS CORPUS n artigo 45, CPM, o agente que, em qualquer dos casos de excluso de
2006.01.034183-8/CE. Publicao: 08/05/2006). crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde
pelo fato, se este punvel, a ttulo de culpa.
r
7. EXCLUDENTE DE ILICITUDE DO COMANDANTE (ART. 42, PARGRAFO H excesso culposo em sentido estrito quando o sujeito, em
NICO, CPM) funo de sua m avaliao da situao ftica, atua com uma inten-
a sidade alm do necessrio para afastar o perigo, defender-se de
Em algumas situaes excepcionais, na iminncia ou perigo de
ti injusta agresso, cumprir um dever ou exercitar um direito.
calamidade, o comandante de navio, aeronave ou praa de guerra

147
146
1
 MARCELO UZEDA DE FARIA
Nesse contexto, o chamado excesso intensivo ocorre quando o
agente, durante a ao justificada, podendo faz-lo de forma menos
lesiva, intensifica-a de forma imoderada. Parte-se do pressuposto
de que a agresso ou o perigo so atuais, mas a ao defensiva
poderia e deveria ter sido menos gravosa, mas o sujeito, por medo,
susto ou consternao, acaba excedendo-se na medida requerida
para a defesa. Portanto, o excesso se refere espcie dos meios
empregados ou ao grau de sua utilizao.
Tambm pode haver excesso culposo por erro de fato venc-
vel, quando o agente, em funo de sua m avaliao dos fatos, no
consegue identificar o limite da causa de justificao, ou seja, o
momento em que cessa a situao de perigo ou a injusta agresso.
Assim, acreditando que ainda est sob o manto da causa de
justificao, o sujeito d continuidade sua ao, incorrendo no
excesso extensivo. Nesse caso, responde pelo fato, se este pun-
vel a ttulo de culpa.
Por exemplo, aps fazer cessar a injusta agresso, o agente d
continuidade repulsa, quando essa j no mais necessria, por decorrente de erro de Direito.
no estarem mais presentes os pressupostos da legtima defesa.
8.2. Excesso exculpante ou escusvel
Diferentemente do Cdigo Penal comum, o Cdigo castrense
prev de forma expressa o excesso exculpante, que no punvel
quando resulta de escusvel surpresa ou perturbao de nimo,
em face da situao (art. 45, p. nico, CPM).
Enquanto no Direito Penal comum, o excesso escusvel reco-
nhecido pela doutrina como causa supralegal, o Direito Penal Mili-
o trata como causa legal de excluso da culpabilidade do agente
por nexigibilidade de conduta diversa.
A perturbao psquica decorrente do pavor experimentado no
caso concreto pelo sujeito durante a situao de perigo ou agresso
suprime-lhe a capacidade de avaliar perfeitamente a intensidade
de sua reao. Assim, no h que se falar em resposta excessiva
em razo de uma postura dolosa ou culposa, mas sim decorrente
148
TEORIA DO CRIME: ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)
de perturbao emocional do agredido ou necessitado, da no se
poder exigir do agente conduta diversa.
Nem todo excesso intensivo exculpante. necessrio que as
circunstncias do caso concreto evidenciem que a perturbao ps-
quica retirou do sujeito a possibilidade de avaliar corretamente a
intensidade de sua reao defensiva. Afastada essa situao pecu-
liar, responde pelo excesso culposo.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte afirmao "O excesso culposo, nas
descriminantes legais, tem idntico disciplinamento no direito penal
militar e no direito penal comum, sendo o excesso intensivo, em qual-
quer caso, excludente de culpabilidade do agente" (Promotor de Justia
SubstitutoPAPE/EShow/CESPE).
8.3. Excesso Doloso
H duas modalidades de excesso doloso: em sentido estrito e o
O excesso doloso em sentido estrito ocorre quando o agente,
aps iniciar sua conduta conforme o direito, consciente e voluntaria-
mente os limites de sua atuao, desejando o resultado ilcito.
Sabendo que no podia prosseguir, por no ser mais necessrio,
voluntariamente, o sujeito d continuidade. Em consequncia, deve
responder pelo resultado antijurdico decorrente do seu excesso
intencional.
O excesso decorrente de erro de direito acontece quando, aps
iniciada a ao justificada, em virtude de erro de i^ terpretao da
lei quanto aos limites da causa de justificao, o sujeito acredita que
pode prosseguir albergado pela excludente do crime.
somente nessa situao de erro de direito que se aplica o
artigo 46 do Cdigo Penal Militar, que dispe que o juiz pode ate-
nuar a pena ainda quando punvel o fato nor excesso doloso. Nesse
caso, o agente responde pelo resultado a ttulo de dolo, sendo facul-
tada ao juiz aplicao da atenuante
149
 MARCELO UZEDA DE FARIA
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada correta a seguinte afirmao "No sistema penal cas-
trense, o agente poder ter atenuada a pena quando, iniciada a con-
duta conforme o direito, por exemplo, em estrito cumprimento do
dever legal, ultrapassar os limites da atuao legal e cometer excesso
doloso" (Promotor de Justia Substituto/MPE/ES/2cno/CESPE).
9. ELEMENTOS NO CONSTITUTIVOS DO CRIME (ART. 47, CPM)
Considerando que a hierarquia e a disciplina so fundamentos
da instituio militar, em alguns crimes propriamente militares, a
confrontao entre superiores e subordinados importante tanto
para a sua tipificao quanto para a aplicao da pena.
Em alguns crimes contra a autoridade ou disciplina militar (ex.:
art. 157, 158, 168, 174, 175 e 176, CPM) necessria a conscincia
dessa condio pessoal do sujeito passivo para a caracterizao
do delito. Por bvio, deixam de ser elementos constitutivos do crime
a qualidade de superior ou a de inferior, quando no conhecida do
agente (art. 47, I, CPM). Nesse caso, pode haver, por exemplo, des-
classificao do crime de violncia contra superior para leses cor-
porais (art. 209, CPM).
J na hiptese do artigo 47, inciso II, CPM embora sabendo
da condio pessoal, o militar reage a uma injusta agresso. No
cometer crime, pois se encontra em legtima defesa.
Todavia, se houver excesso, ser responsabilizado na forma dos
artigos 45 (culposo) e 46 (doloso), do Cdigo Penal Militar, desconsi-
derando-se como elemento do crime a qualidade de superior ou
ry
a de inferior,' a de oficial de dia, de servio ou de quarto, ou a de
sentinela, vigia, ou planto.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte afirmao "Para a caracterizao do
crime contra a autoridade ou disciplina militar, irrelevante o fato de o
agente ter ou no conhecimento da condio de superior do outro militar
atingido e conscincia de que est infringindo as regras de disciplina e a
hierarquia militar" (Promotor de justia Substituto/MPE/ES/2o1o/CESPE).
150
CAPTULO V I
CULPABILIDADE
Sumrio 1. * Conceito - 2. Imputabilidade (capaci-
dade de culpabilidade): 2.1. Conceito; 2.2. Causas
de excluso da imputabilidade (causas de Inim-
putabilidade): 2.2.1. Inimputabilidade por Alienao
Mental (art. 48, CPM); 2.2.2. inimputabilidade por
Embriaguez Acidental Completa (art. 49, CPM).; 2.2.3.
Inimputabilidade por Imaturidade Natural (art. 228,
CRFB) - 3. Potencial conscincia da ilicitude: 3.1. Con-
ceito; 3.2. Erro de Direito; 3.3. Erro de fato; 3.4. Erro
determinado por terceiro; 3.5. Erros Acidentais - 4.
Exigibilidade de conduta diversa: 4.1. Conceito; 4.2.
Causas legais de inexigibilidade de conduta diversa:
4.2.1. Coao Irresistvel; 4.2.2. Obedincia Hierr-
quica; 4.2.3. Estado de Necessidade Exculpante;
4.2.4. Excesso exculpante ou escusvel
1. CONCEITO
Na concepo da Teoria Clssica ou Psicolgica (Sistema Cau-
sal-Naturalista de Liszt-Beling), a culpabilidade era o vinculo psico-
lgico que unia o agente ao fato por ele praticado. Assim, dolo e
culpa eram espcies de culpabilidade e a imputabilidade era seu
pressuposto.
Sob a Teoria Normativa (Frank) ou Psicolgico-Normativa (Sis-
tema Neoclssico - Metodologia Neoliantiana), a culpabilidade passa
a ser o juzo de desaprovao jurdica do ato que recai sobre o autor.
A imputabilidade deixa de ser 3ressuposto da culpabilidade e passa
a ser seu elemento. Ainda so considerados como espcies de culpa-
bilidade o doi() (vontade e conscincia de realizar o fato proibido)
culpa (vontade defeituosa que produz o resultado). Agrega-se a ideia
de um dolo normativo - dolus malus, que, alm da vontade, exige a
conscincia da ilicitude do fato. Nesse contexto, a nexgbtidade de
conduta diversa era causa geral de excluso da culpabilidade.
Por fim, de acordo com a Teoria Finalista (Normativa Pura), o
dolo retirado da culpabilidade e passa a integrar um tipo com-
plexo (objetivo e subjetivo). Afasta-se a sua carga normativa, sendo
tratado como dolo natural. Assim, o tipo doloso definido como a
ao final dirigida realizao de resultado socialmente intolervel.
151
 4f
MARCELO UZEDA DE FARIA
J a culpa configura a violao do dever de cuidado exigido
no mbito de relao. O tipo culposo a execuo da ao final bilidade)
em relao s consequncias socialmente intolerveis que o autor
pensa que no ocorrero (culpa consciente) ou sequer representa
sua ocorrncia (culpa inconsciente).
A Culpabilidade passa a ser o juizo de reprovao pessoal que
se realiza sobre a conduta tpica e ilcita praticada pelo agente. Por
encerrar um juzo individual, todos os fatores, internos e externos,
devem ser considerados a fim de se apurar se o agente, nas circuns-
tncias em que se encontrava, podia submeter-se s determinaes
e proibies do Direito.
Na viso Finalista, os elementos da culpabilidade so: a imputa-
bilidade penal, a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade
de conduta diversa.
2. Imputabilidade (capacidade de culpabilidade)
2.1. Conceito
A imputabilidade a aptido psquica do agente em relao
compreenso do ilcito e capacidade de determinar seu compor-
tamento. Configura o conjunto das condies de maturidade e sani-
dade mental que permitem ao agente conhecer o carter ilcito de
seu ato e determinar-se de acordo com este entendimento.
Por ter plena capacidade de entender e de querer, o imputvel
responde por seus atos, sendo dotado de responsabilidade criminal.
A imputabilidade penal desdobra-se em dois aspectos:
Cognoscitivo antelectivo), que a capacidade genrica de com-
preender as proibies ou determinaes jurdicas, levando a que
o agente possa prever as repercusses de sua conduta no mundo
social (percepo do significado tico-social do prprio agir).
Volitivo (determinao da vontade), evidenciado na capacidade
de dirigir a sua conduta de acordo com o entendimento tico-
-jurdico. O sujeito deve ter condies de valorar o motivo e o
valor inibitrio da ameaa penal e atuar de acordo com essa
compreenso.
152
i
CULPABILIDADE
2.2. Causas de excluso da imputabilidade (causas de inimputa-
2.2.1. Inimputabilidade por Alienao mental (art. 48, CPM)
O artigo 48, do Cdigo Penal Militar estatui que
no imputvel quem, no momento da ao ou da omis-
so, no possui a capacidade de entender o carter ilcito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendi-
mento, em virtude de doena mental, de desenvolvimento
mental incompleto ou retardado.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada correta a seguinte assertiva " inimputvel o agente
que pratica o fato criminoso sem capacidade de entendimento e sem
determinao, em razo de doena mental, desenvolvimento mental
incompleto ou retardado". (Analista Judicirio/STMhoo4/CESPE).
semelhana do Cdigo Penal comum, adotou-se na esfera mili-
tar o Critrio (Sistema) Biopsicolgico ou Misto, que atende tanto s
causas biolgicas que produzem a inimputabilidade como s suas
consequncias na esfera psicolgica do agente. A inimputabilidade
caracteriza-se pela combinao de dois elementos: presena de
anomalias mentais e a completa incapacidade de entendimento e
determinao.
Conforme j assentou a jurisprudncia do STF:
o CPM, da mesma forma que o CP, adotou o critrio biopsi-
colgico para a anlise da inimputabilidade do acusado. (HC
101.930, rel. min. Crmen Lcia, julgamento em 27-4-2010, Pri-
meira Turma, DK de 14-5-201o.)
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada correta a seguinte assertiva "O Cdigo Penal Militar
(CPM) adotou o critrio do sistema biopsicolgico de aferio da inim-
putabilidade". (Defensor Pblico Federal/DPUkool/CESPE).
Considera-se Doena Mental qualquer processo patolgico,
degenerativo ou no, que afete a integridade psquica do agente
153
 MARCELO UZEDA DE FARIA
(paralisia cerebral, esquizofrenia, psicose manaco-depressiva, epi-
lepsia grave; demncia senil, paranoia).
O desenvolvimento mental incompleto ou retardado a falta
de desenvolvimento das faculdades mentais (oligofrenia, retarda-
mento mental, idiotia, imbecilidade, parada no desenvolvimento).
O Cdigo Penal Militar adota o sistema vicariante em caso de
inimputabilidade por alienao mental, devendo o juiz aplicar
medida de segurana em lugar de pena, sendo-lhe vedada a impo-
sio simultnea ou concorrente das duas respostas penais.
Assim, o inimputvel que apresenta periculosidade submete-se
ao disposto no artigo 112, CPM:
quando o agente inimputvel (art. 48), mas suas condies
pessoais e o fato praticado revelam que ele oferece perigo
incolumidade alheia, o juiz determina sua internao em
manicmio judicirio.
Todavia, se a doena ou a deficincia mental no suprime, mas
diminui consideravelmente a capacidade de entendimento da ilici-
tude do fato ou a de autodeterminao, no fica excluda a imputa-
bilidade, porm a pena pode ser atenuada.
No caso do pargrafo nico, do artigo 48, CPM, o agente apre-
senta reduo da capacidade de imputabilidade, pois a doena ou
a deficincia mental afeta a capacidade de entendimento ou deter-
minao, sem exclu-la.
A situao corresponde a uma zona limtrofe entre a per-
feita sade mental e a insanidade em que h muita dificuldade de
demarcao (fronteirios), que pode se evidenciar nos estados ate-
nuados, incipientes ou residuais de psicoses ou transtornos men-
tais transitrios.
Trata-se de uma reduo obrigatrio-: da reprovao penal, que
deve ser proporcional capacidade de culpabilidade. Assim, cons-
tatada tal circunstncia o juiz deve atenuar a pena, devendo-se
interpretar a expresso "pode" luz do artigo 73, CPM, que dis-
pe que quando a lei determina a agravao ou atenuao da pena
sem mencionar o quantum, deve o juiz fix-lo entre um quinto e um
tero, guardados os limites da pena cominada ao crime.
154
CULPABILIDADE
Ademais, se o juiz verificar que o semi-imputvel necessita de
tratamento curativo, deve aplicar a parte final do pargrafo nico
do artigo 48 do CPM, em homenagem ao sistema vicariante, substi-
tuindo a pena j atenuada por medida de segurana de internao
em estabelecimento psiquitrico (art. 113, CPM).
2.2.2. Inimputabilidade por Embriaguez Acidental Completa (art.
49, CPM)
Nos termos do artigo 49 do Cdigo Penal Militar,
no igualmente imputvel o agente que, por embriaguez
completa proveniente de caso fortuito ou fora maior, era,
ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de
entender o carter criminoso do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
Embriaguez o distrbio fsico-mental (perturbao psicolgica)
resultante de intoxicao por lcool ou substncia de efeitos anlogos,
que afeta o sistema nervoso central como depressivo ou narctico.
A causa de inimputabilidade exige que a embriaguez seja invo-
luntria. Quando decorrente de caso fortuito (imprevisibilidade -
evento do acaso), o sujeito desconhece o efeito inebriante da subs-
tncia, que, associada a sua particular condio fisiolgica, causa o
estado de embriaguez. Na segunda hiptese, a embriaguez decor-
rente de fora maior quando algum coagido fsica ou moralmente
por outrem (ao humana) a ingerir bebida alcolica ou substncia
de efeitos anlogos.
Alm disso, para que seja excluda a imputabilidade penal,
exige-se que a embriaguez seja completa, suficiente para provocar
a incapacidade total de entendimento e determinao.
Caso a incapacidade seja apenas relativa, haver de reduo
de pena. Conforme disposto no pargrafo nico do artigo 49, CPM, a
pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente,
por embriaguez proveniente de caso fortuito ou fora maior,
no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena
capacidade de entender o carter criminoso do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Cumpre registrar, ainda, que o Cdigo Castrense, assim como o
Cdigo comum, adota a Teoria da nato libera In causa ad libertatem
155
 MARCELO UZEDA DE FARIA
relata (Ao Livre na Causa), segundo a qual imputvel o sujeito
que, em estado de embriaguez, causador, por ao ou omisso, de
um resultado punvel, desde que se tenha colocado naquele estado
de embriaguez de forma voluntria ou culposa.
A aferio da imputabilidade transferida para o momento
anterior ao do estado de embriaguez e no no momento da prtica
delitiva. H trs situaes que caracterizam a aplicao da Teoria
da Actio Libera in Causa:
Embriaguez Voluntria em sentido estrito: o estado de embria-
guez desejado pelo sujeito, que faz a ingesto da substncia
com a finalidade de embriagar-se, sem necessariamente haver
inteno de praticar crimes.
Embriaguez Preordenada voluntariamente o sujeito coloca-se
em estado de embriaguez a fim de praticar infraes penais.
Embriaguez Culposa: o estado de embriaguez, apesar de no
desejado, previsvel pelo sujeito, pois este, sem observar o
dever de cuidado, ingere lcool em quantidade suficiente para
coloc-lo naquele estado.
Parte da doutrina critica a Teoria da actio libera in causa afir-
mando tratar-se de evidente afronta aos princpios da legalidade e
da responsabilidade subjetiva (culpabilidade), por criar hiptese de
responsabilidade penal objetiva por alcanar o fato cometido em
estado de ebriedade culposa ("quando podia e devia prever").
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte assertiva "A embriaguez patolgica
recebe o mesmo tratamento que a embriaguez voluntria ou culposa
no CPM, segundo o qual ambas isentam de pena o agente, por no pos-
suir este conscincia no momento da prtica do crime". (Analista Judi-
cirio/STM/2oo4/CESPE).
O tema ganha relevncia, pois o Cdigo Penal Militar trata a
embriaguez no acidental do militar sempre como circunstncia
agravante (art. 70, II, alnea "c", CPM). Se o agente for civil, a pena
ser agravada somente no caso de embriaguez preordenada, con-
forme ressalva do pargrafo nico do mesmo artigo 70, CPM.
156
CULPABILIDADE
Alm disso, no Direito Penal Militar, os condenados que sejam
reconhecidos como brios habituais ou toxicmanos submetem-se
medida de segurana de internao para fim curativo em substi-
tuio pena aplicada (art. 113, 30, CPM).
Por fim, atente-se para o fato de que, no Cdigo Castrense, a
embriaguez em servio t'ricada como crime contra o dever mili-
tar (art. 202, CPM). O tipo penal descreve duas condutas voluntrias:
embriagar-se o militar estando de servio (elemento temporal) ou
apresentar-se para prestar servio embriagado.
Note-se que no basta a simples ingesto de bebida alcolica
ou substncia de efeitos anlogos, sendo necessria a comprovao
efetiva do estado de embriaguez, atravs de percia de dosagem
alcolica ou, na falta dessa, de prova testemunhal idnea de acordo
com o conjunto probatrio.
2.2.3. Inimputabilidade por Imaturidade Natural (art. 228, CRFB)
A Constituio da Repblica adota a presuno absoluta de
inimputablidade do menor de 18 anos, sujeitando-os s normas da
legislao especial. O legislador constituinte acolheu o Critrio Bio-
lgico Puro, por questes de poltica criminal, para presumir a inim-
putabilidade dos menores de 18 anos.
Somente por meio de um procedimento qualificado de emenda
Constituio, a menoridade penal pode ser reduzida, no cabendo
ao legislador ordinrio alterar tal critrio. O menor de dezoito anos
fica sujeito s disposies especficas do Estatuto da Criana e do
Adolescente (lei 8069/90), respondendo pela prtica de ato infracio-
nal (art. 103, ECA) e submetendo-se s medidas de proteo e medi-
das scio-educativas (art. 104, ECA).
Assim, as ressalvas e equiparaes dos artigos o a 52 do
Cdigo Penal Militar no foram recepcionadas pela atual ordem
constitucional.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte assertiva "Um adolescente com
dezessete anos de idade que, convocado ao servio militar, aps ser
157
"til-?1 7
MARCELO UZEDA DE FARIA
incorporado, praticar conduta definida no CPM como crime de insubor-
dinao praticado contra superior ser alcanvel pela lei penal militar,
a qual adotou, para os menores de dezoito e maiores de dezesseis anos
de idade, o sistema biopsicolgico, em que o reconhecimento da impu-
tabilidade fica condicionado ao seu desenvolvimento psquico". (Ana-
lista Judicirio/STM/2o11/CESPE).
De outro lado, na esfera penal, considera-se que o sujeito com
idade entre 18 a 21 anos ainda no completou sua formao psico-
lgica e, apesar de imputvel, merece menor reprovao, o que se
traduz em atenuao da pena (art. 72, I, ia parte, CPM) e reduo do
prazo prescricional pela metade (art. 129, CPM).
Observao
ESTADOS EMOTIVOS OU PASSIONAIS --> O Cdigo Penal Militar no adota o
critrio puramente psicolgico. Portanto, os estados emotivos ou pas-
sionais no excluem a imputabilidade penal, salvo quando patolgicos
(art. 48, capuz, CPM).
Segundo a doutrina, a emoo um sentimento intenso e passa-
geiro que altera o estado psicolgico do indivduo (angstia, medo,
vingana, tristeza). J a paixo considerada uma emoo-senti-
mento, ou seja, uma ideia permanente ou crnica por algo (cupidez,
amor, dio, cime).
Todavia, em certas circunstncias, a emoo pode caracterizar cir-
cunstncia atenuante (art. 72, III, "c", CPM "cometido o crime sob a
influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima")
ou causa de diminuio de pena de 1/6 a 1/3 (art. 205, 1., CPM - homi-
CPM - leso corporal privilegiados: "sob o domnio de
cdio e 209,
violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima").
3. POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE
3.1. Conceito
A 'conscincia da Ilicitude a capacidade que o agente de uma
conduta proibida tem, na situao concreta, de apreender a ilici-
tude de seu comportamento. Trata-se de uma conscincia profana
158
CULPABILIDADE
do injusto, constituda do conhecimento da antissocialidade, da imo-
ralidade ou da lesividade de sua conduta, a partir das normas de
cultura, dos princpios morais e ticos, dos conhecimentos adquiri-
dos na vida em sociedade.
No Direito Penal Militar, a ,nnsdancin da ilicitudc no precisa
ser real, sendo bastante a possibilidade que o agente apresentava,
no caso concreto, de alcanar este conhecimento (potencial cons-
cincia).
3.2. Erro de Direito
A Conscincia da Ilicitude abordada no Cdigo C 7. " "C'nse de
forma diversa do Cdigo Penal como j que sua disciplina envolve
o chamado Erro de Direito, previsto nu artigo 35 do Cln, que deter-
mina que a
pena pode ser atenuada ou substituda por outra menos
grave quando o agente, salvo em se tratando de crime que
atente contra o dever militar, supe lcito o fato, por igno-
rncia ou erro de interpretao da lei, se escusveis.
Erro a falsa reoresenteNry da realidade ou o falso ou equivo-
cado conhecimento de um objeto. J a ignorncia R falta de renre-
sentac - da realidade ou o desconhecimento total do objeto.
Percebe-se que, ao definir o erro de direito, o Cdigo Penal
Militar d igual tratamento ignorncia da lei (falta de conheci-
mento - aspecto negativo) e ao erro de interpretao da lei (falsa
representao da realidade - aspecto positivo).
No erro de direita, o autor tem domnio da situao ftica, pois
sabe o que est fazendo, mas no teJ de que aquele
comportamento renrovvel ro nOr!r.) de vis..? ner?'. O sujeito, ao
praticar o fato, supe-no lcito porque ignora a norma ou porque,
apesar de conhec-la, interpreta-a de forma equivocada.
O erro de direito do CPM uma espcie do gnero erro de
proibio do Cdigo Penal (art. 21, CPI pois tambm recai sobre
o contedo da lei, j que o sujeito "supe lcito o fato". Por exem-
plo, o agente invade um compartimento no aberto ao pblico onde
159
 MARCELO UZEDA DE FARIA
algum exerce profisso, pensando que no se trata de domiclio
(por equvoco na interpretao do termo casa) - art. 226, 4, III, CPM.
Diferentemente do Cdigo comum, o Cdigo Penal Militar no
isenta de pena o agente que supe lcito o fato por ignorncia ou
por erro de direito escusveis. Nesse caso, a pena pode ser atenu-
ada de 315 a 1/3, luz do artigo 73, CPM, ou substituda por outra
menos grave, como, por exemplo, de recluso por deteno.
Todavia, no se pode alegar erro de direito em se tratando
de crime que atente contra o dever militar, porque nesse caso o
agente tem obrigao de conhecer a norma castrense e interpret-
-Ia corretamente. Os crimes contra o dever militar esto elencados
entre os artigos 187 e 204, CPM.
3.3. Erro de fato
De outro lado, o artigo 36 do Cdigo Penal Milita, dispe acerca
do erro de fato, afirmando que
isento de pena quem, ao praticar o crime, supe, por erro
plenamente escusvel, a inexistncia de circunstncia de
fato que o constitui ou a existncia de situao de fato que
tornaria a ao legtima.
O erro de fato do estatuto penal castrense uma espcie do
gnero erro de tipo do Cdigo Penal comum, que mais amplo, pois
recai no s sobre os elementos ftico-descritivos do tipo, como
tambm sobre os elementos jurdico-normativos.
O erro de tipo do caput do artigo 20 do Cdigo Penal incide
sobre as elementares ou qualquer outro dado que se agregue a
determinada figura tpica, por isso sempre exclui o dolo, seja evit-
vel ou no, porque nele a vontade baseada em premissa inidnea
luz do tipo penal.
j no erro de fato do Direito Penal Militar, o sujeito equivoca
quanto a algum elemento no plano ttico, pois, ao praticar o
crime, supe a inexistncia de circunstncia de fato que o consti-
Por exemplo, o agente subtrai a mochila de um colega de farda,
supondo-a prpria por ser idntica sua mochila (situao ftica).
Interessante notar que o estatuto repressivo castrense insere
no mesmo dispositivo o erro sobre descriminante putativa (supe
160
CULPABILIDADE
a existncia de situao de fato que tornaria a ao legtima), con-
ferindo-lhe o mesmo regramento do erro de fato sobre elemento
constitutivo do tipo. Por exemplo, um soldado de servio de senti-
nela, acreditando tratar-se de uma invaso ao quartel, mata um civil
que, fugindo de um assalto, correra em direo rea militar em
busca de abrigo
Na hiptese de erro de fato invencvel rl, nienamente escus
-
vel, o agente no ti n ( rimo ovit-1r: , nas circunstncias em que se
encontrava, mesmo tomando todas as cautelas necessrias. Assim,
qualquer pessoa naquela mesma situao teria incorrido naquele
erro. A soluo adotada gelo Cdigo Castrense nesse caso distinta
daquela apresentada no Cdigo comum: o agente Isento de pena.
De outra sorte, afirma-se que o erro de fato vencvel ou ir -s-
cusvel, quando verificado que o agente, se tivesse atuado com a
diligncia exigida, teria evitado o erro. Embora no seja isento de
pena, h um tratamento mais brando, pois o fato poder ser-lhe
atribudo a ttulo de culpa se houver previso legal de modalidade
culposa. assim que o Cdigo Penal Militar define a hiptese de
erro de fato culposo, em seu artigo 36, 1.: "se erro deriva de
culpa, a este ttulo responde o agente, se o fato punvel como
crime culposo".
A doutrina fala em -ulna irrorpria ou culpa por assimilao
nessa situao em que o agente, em virtude de erro evitvel pelas
circunstncias, R voluntariamente a conduta tpica, mas res-
ponde como se tivesse praticado um delito culposo.
3.4. Erro determinado por terceiro
De acordo com o 2. do artigo 36, CPM, "se o erro provocado
por terceiro, respondera este peio crime, a ttulo de :tolo ou culpa,
conforme o caso".
Se um terceiro determina o erro dolosamente, deve-se verifi-
car se o agente incidiu em erro escusvel ou inescusvel. Na
meira hiptese, haver autoria mediata, pois o terceiro utiliza o
instrumento inculpvel (isento de pena) para a realizao material
do delito. Por exemplo, um oficial mdico ordena ao enfermeiro que
injete determinado "remdio" no paciente, o que feito pronta-
161
 MARCELO UZEDA DE FARIA
mente. O paciente vem a falecer, eis que, de fato, se tratava de um
poderoso veneno.
No caso de erro inescusvel, ter-se- um caso de autoria cola-
teral heterloga, pois aquele que determinou o erro dolosamente
responder pelo crime doloso, enquanto que o sujeito que praticou
o fato induzido a erro culposo, responder a ttulo de culpa, se hou-
ver previso legal. Como exemplo, um soldado desafia um colega
mope a mostrar sua boa pontaria disparando sua arma em direo
a um "tronco" postado distncia. O soldado mope e irrefletido dis-
para e acerta o "tronco", que na verdade era outro militar, o qual
vem a falecer em virtude do ferimento. O soldado que determinou o
erro responde por homicdio doloso, enquanto que o que disparou
a arma responde por homicdio culposo.
Se o terceiro determina o erro culposamente, responde a ttulo
de culpa, sem prejuzo de se verificar se o agente incorreu em erro
escusvel (isento de pena) ou inescusvel (culpa imprpria).
3.5. Erros Acidentais
O erro acidental no isenta de pena, pois no faz o agente jul-
gar lcita a ao criminosa. O sujeito atua com conscincia da antiju-
ridicidade de seu comportamento, mas apenas se equivoca quanto
a um elemento no essencial do fato ou erra no seu movimento de
execuo.
H trs modalidades de erro acidental previstas no artigo 3 do
Cdigo Penal Militar:
Erro na identificao da pessoa (error in personam)
Erro na execuo (aberratio ictus)
Erro quanto ao bem jurdico (aberratio criminis)
No erro na identificao da pessoa (error in personam) o
agente, -)or erro de percepo, atinge uma pessoa em vez de outra
e, portanto, responde como se tivesse praticado o crime contra
aquela que realmente pretendia atingir. H uma substituio das
pessoas que se viram envolvidas no fato.
162
CULPABILIDADE
A execuo correta, mas o agente tem uma 'alha de percep-
o na identificao da vtima, o que em nada modifica a classifica-
o do crime cometido. No se consideram as qualidades ou condi-
es da vtima real, mas sim as da vtima virtual, que ele realmente
pretendia ofender. Por exemplo, um soldado pretendia praticar vio-
lncia contra superior hierrquico (sargento), mas confunde-se e
golpeia no escuro outro soldado.
A doutrina d maior elasticidade ao conceito acima e reconhece
a hiptese de gsrro Rohrp o nhTeto (error Tn ohiprto), quando o
agente, tendo vontade e conscincia de praticar uma conduta tpica
e ilcita, erra na identificao do objeto. Por exemplo, pretendendo
subtrair uma arma de fogo, o sujeito furta uma rplica (simulacro).
Responde como se tivesse praticado o crime contra aquela coisa
que realmente pretendia atingir.
O erro na execuo (aberratio ictus previsto na segunda parte
do caput do artigo 37, CPM, ocorre quando o agente, por erro no
uso dos meios de execuo, ou outro acidente, atinge uma pessoa
em vez de outra. A expresso aberratio ictus pode ser traduzida
por "desvio no golpe". Assim, responde como se tivesse praticado o
crime contra aquela pessoa que realmente pretendia atingir.
Trata-se novamente de erro de pessoa para pessoa. Porm,
nesse caso, o sujeito no atinge pessoa diversa da pretendida por
erro de percepo,mas sim por falha na execuo ou por outro
acidente. Por exemplo, um soldado, pretendendo matar um colega,
dispara sua arma, vindo a acertar outro militar que passava pelo
mesmo local naquele momento.
O erro quanto ao bem jurdico (Resultado diverso do pretendido
(art.
ou aberratio criminis) 37, 10 CPM) ocorre quando, por erro ou
outro acidente na execuo, atingido bem jure ,o diverso do isado
pelo agente, que responder por culpa, se houver previso legal.
A nica hiptese juridicamente plausvel considerar erro de
coisa para pessoa. Por exemplo, o sujeito arremessa uma pedra a fim
de danificar uma vidraa do alojamento de praas, mas erra o alvo
e acaba atingindo um militar que transitava pela alameda do quartel.
No responde pela tentativa de dano, mas pela leso culposa.
163
 MARCELO UZEDA DE FARIA
Pensar o inverso significaria premiar o infrator, pois em vez de
responder pela tentativa de crime contra a pessoa, seria punido
pelo crime culposo contra a coisa. Para ilustrar o absurdo: com a
inteno de matar um colega de farda, o sujeito dispara sua arma,
mas erra o alvo, vindo a danificar um equipamento militar. No obs-
tante haver previso de crime de dano culposo no Cdigo castrense,
invivel afastar-se a tentativa de homicdio para que o agente res-
ponda pelo crime contra o patrimnio a ttulo de culpa.
Tanto no erro na execuo quanto no erro quanto ao bem jur-
dico, se houver duplicidade do resultado, aplica-se a regra do con-
curso formal prprio (art. 79, CPM).
4. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
4.1. Conceito
A exigibilidade de conduta diversa a possibilidade de algum
comportar-se de acordo com o Direito, considerando a sua parti-
cular condio de pessoa humana frente s circunstncias do caso
concreto. Em outras palavras, a possibilidade, determinada pelo
ordenamento jurdico, de atuar de uma forma distinta e melhor do
que aquela a que o sujeito se decidiu.
Trata-se de conceito amplo, que engloba a imputabilidade e a
potencial conscincia da ilicitude. Todas as causas de excluso da
culpabilidade, em ltima anlise, configuram hipteses em que no
se pode exigir do autor uma conduta conforme o direito. Na inexi-
gibilidade de conduta diversa, h uma impossibilidade de determi-
nar-se conforme o Direito, em que pese estar presente a conscin-
cia da ilicitude.
4.2. Causas legais de inexigibilidade de conduta diversa
O Cdigo Penal Militar elenca quatro causas legais de excluso
da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa:
Coao Irresistvel (art. 38)
Obedincia Hierrquica (art. 38)
Estado de Necessidade Exculpante (art. 39)
Excesso Escusvel (art. 45)
164
CULPABILIDADE
4.2.1. Coao Irresistvel
Nos termos do artigo 38, CPM, no culpa& quem comete o
crime sob coao irresistvel ou que lhe suprima a faculdade de
agir segundo a prpria vontade.
Devem-se distinguir duas situaes: a coao moral irresistvel
(vis compulsiva), que exclui a culpabilidade e a coao fsica irresis-
tvel (vis absoluta), que afasta a prpria tipicidade, uma vez que no
h conduta, por ausncia de voluntariedade.
Na coao moral irresistvel, o comportamento voluntrio, mas
a vontade viciada, j que o agente no pode determinar-se livre-
mente. A irresistibilidade da coao aferida pela gravidade do mal
prenunciado, conforme o poder do coator em cumpri-lo.
A ameaa de mal pode ser dirigida ao prprio coagido ou a
algum a ele relacionado. Por exemplo, um soldado obrigado a
subtrair munio do quartel, caso contrrio, seu filho que est em
poder de traficantes, ser morto.
No se exige que o coagido se oponha para atuar conforme o
Direito.S punvel o autor da coao. O coagido mero instru-
mento nas mos do coator e pratica um fato tpico e antijurdico,
embora no seja culpvel. No h que se falar em concurso de pes-
soas, pois se trata de autoria mediata.
Nos crimes em que h violao do dever militar (artigos 187 a
204, do CPM), o agente no pode invocar coao moral irresistfve'.
O motivo da vedao diz respeito prpria natureza da atividade
castrense, que exige que os militares suportem as mais diversas
presses para assegurar o cumprimento do dever militar. Por exem-
plo, no se pode alegar coao moral irresistvel para afastar a cul-
pabilidade em crime de abandono de posto, previsto no artigo 195
do Cdigo Penal Militar.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte assertiva "Admite-se a coao moral
irresistvel como causa de excluso da culpabilidade no crime de deser-
o". (Defensor Pblico Federal/DPUhoo4/CESPE).
165
 MARCELO UZEDA DE FARIA
De outro lado, se a coao fsica ou material, no h conduta,
por ausncia de vontade. Assim, mesmo em crimes contra o dever
militar, o sujeito no pode ser responsabilizado, da a ressalva da
parte final do artigo 40, CPM.
Por fim, se era possvel resistir coao, o juiz, tendo em vista
as condies pessoais do ru, pode atenuar a pena.
4.2.2. Obedincia Hierrquica
De acordo com o Cdigo Penal Militar no culpado quem
comete o crime em estrita obedincia a ordem direta de supe-
rior hierrquico, em matria de servios. Na hiptese, h autoria
mediata, respondendo pelo crime somente o autor da ordem.
Para que seja inculpvel, necessrio que o executor seja subor-
dinado hierarquicamente quele que deu diretamente a ordem.
Alm disso, deve tratar-se de ordem vinculada matria de
servios e no manifestamente criminosa. Se a ordem do superior
tem por objeto a prtica de ato manifestamente criminoso, punvel
tambm o inferior.
Se a ordem no for evidentemente ilegal, o subalterno deve
obedecer ao superior hierrquico, no lhe cabendo questionar, pois
se presume legal. A ordem legal deve ser cumprida, pois corres-
ponde ao Direito e o militar que se recusa a cumprir ordens supe-
riores responde por insubordinao (art. 163, CPM).
Quanto ao tema, merece registro voto do rel. min. Gilmar Men-
des no julgamento do HC 101.564:
(...) reputo no haver que se falar em manifesta ilegalidade
em ato emanado de superior hierrquico consistente em
determinar a subordinado que se dirija cadeia pblica,
a fim de reforar a guarda do local. Por outro lado, tenho
para mim que a obedincia reflete um dos grandes deve-
res do militar, no cabendo ao subalterno recusar a obedi-
ncia devida ao superior, sobretudo levando-se em conta
os primados da hierarquia e da disciplina. Ademais, invi-
vel delimitar, de forma peremptria, o que seria, dentro
da organizao militar, ordem legal, ilegal ou manifesta-
mente ilegal, uma vez que no h rol taxativo a determi-
nar as diversas atividades inerentes funo policial mili-
tar. Observo ainda que, levando-se em conta a quadra atual
166
CULPABILIDADE
a envolver os presdios brasileiros, com a problemtica da
superpopulao carcerria em contraste com a escassez de
mo de obra, entendo razovel a participao da Polcia
Militar em servios de custdia e guarda de presos, sobre-
tudo a fim de manter a ordem nos estabelecimentos prisio-
nais. Por fim, emerge dos documentos acostados aos autos
que a ordem foi dada no sentido de reforar a guarda, tem-
porariamente, em servios inerentes carceragem, e no
para substituir agentes penitencirios como afirma a defesa.
(HC 101.564, Segunda Turma, DIE de 15-12-2010.)
Todavia, havendo fundada dvida quanto legalidade da ordem
(no era manifestamente ilegal, mas era possvel ao subalterno per-
ceber algo de errado no comando recebido), o juiz, tendo em vista
as condies pessoais do ru pode atenuar a pena (art. 41, ia
parte, CPM).
Por fim, o executor da ordem deve ater-se estritamente aos
limites dessa. Se o agente extrapola esses limites, no pode ser
beneficiado com a causa de excluso da culpabilidade, respon-
dendo pelo excesso tanto nos atos quanto na forma da execuo
(art. 38, 2, CPM).
4.2.3. Estado de Necessidade Exculpante
De acordo com o artigo 39, CPM,
no igualmente culpado quem, para proteger direito pr-
prio ou de pessoa a quem est ligado por estreitas relaes
de parentesco ou afeio, contra perigo certo e atual, que no
provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito
alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde
que no lhe era razoavelmente exigvel conduta diversa.
O Estado de Necessidade Exculpante elimina a culpabilidade,
quando o bem protegido de valor igual ou inferior que o bem
sacrificado. Trata-se de hiptese de inexigibilidade de conduta
diversa.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada correta a seguinte afirmao "No sistema penal militar,
o estado de necessidade segue a teoria diferenciadora do direito penal
167
 MARCELO UZEDA DE FARIA
alemo, que faz o balano dos bens e interesses em conflito. O estado
de necessidade pode ser exculpante ou justificante. O primeiro causa
de excluso da culpabilidade e o segundo, de excluso de ilicitude"
(Promotor de Justia Substituto/MPE/ES/2oio/CESPE).
Tambm foi considerada certa a seguinte assertiva "No direito cas-
trense, o estado de necessidade pode constituir causa de excluso da
culpabilidade do delito" (Defensor Pblico Federal/DPUhoo4/CESPE).
4.2.4. Excesso exculpante ou escusvel
Diante de determinadas situaes de perigo ou agresso injusta,
a perturbao psquica experimentada pelo sujeito retira-lhe a
capacidade de avaliar perfeitamente a intensidade de sua reao.
Nesses casos, o Direito Penal Militar reconhece o excesso escusvel
como causa legal de excluso da culpabilidade do agente por inexi-
gibilidade de conduta diversa.
De acordo com o pargrafo nico do artigo 45, CPM, o excesso
no punvel quando resulta de escusvel surpresa ou perturba-
o de nimo, em face da situao. No h que se falar em reao
excessiva em razo de uma postura dolosa ou culposa, mas sim
decorrente de perturbao emocional do agredido ou necessitado,
da no se poder exigir do agente conduta diversa.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte afirmao "O excesso culposo, nas
descriminantes legais, tem idntico disciplinamento no direito penal
militar e no direito penal comum, sendo o excesso intensivo, em qual-
quer caso, excludente de culpabilidade do agente" (Promotor de justia
Substituto/MPE/ES/2ow/CESPE).
168
CAPITULO VII
CONCURSO
DE PESSOAS
Sumrio 1. Introduo - 2. Teorias acerca do
concurso de pessoas: 2.1. Teoria Monstica (ou
monista ou unitria ou igualitria):; 2.2. Teoria Dua-
lista.; 2.3. Teoria Pluralista - 3. Requisitos do con-
curso de pessoas de acordo com a Teoria Monista
- 4. Comunicabilidade e incomunicabilidade das
condies pessoais.:4.1 Comunicabilidade das ele-
mentares de carter pessoal.; 4.2. Incomunicabili-
dade das circunstncias de carter pessoal.; 4.3.
Circunstncias Objetivas - 5. Autoria: 5.1. Conceito
de autor.; 5.2. Distino entre autoria mediata e
imediata; 5.3. Autoria Colateral ou Acessria. - 6.
Participao: 6.1. Conceito de participao; 6.2.
Punibilidade da Participao; 6.3. Impunibilidade
na Participao; 6.4. Espcies de Participao. -
7. Punibilidade no concurso de pessoas (sentido
amplo): 7.1. Atenuante da participao de some-
nos importncia (Participao de Menor Impor-
tncia ou cumplicidade desnecessria ou auxlio
secundrio) - art. 53, 30, CPM; 7.2. Agravantes do
concurso de pessoas; 7.3. Cabeas; 7.4. Coopera-
o dolosamente distinta (Participao em crime
menos grave ou desvio subjetivo de conduta).
1. INTRODUO
Os crimes podem ser classificados em unissubjetivos ou pluris-
subjetivos.
Nos crimes unissubjetivos, basta um nico sujeito ativo para a
realizao do tipo penal. Todavia, pode ocorrer que, para assegurar
a realizao do crime ou para garantir-lhe a impunidade, ou simples-
mente porque interessa a mais de um sujeito o seu cometimento,
renam-se duas ou mais pessoas para a prtica da infrao penal.
Nesse caso, h o concurso eventual de pessoas.
Os crimes plurissubietivos exigem a presena de duas ou mais
pessoas para a configurao do tipo penal, ou seja, so crimes de
169
 MARCELO UZEDA DE FARIA
concurso necessrio. Nesse caso, no h que se falar em concurso
eventual de pessoas, pois a conduta plural tipicamente obrigat-
ria. imprescindvel a concorrncia de dois ou mais sujeitos para a
realizao do tipo penal. Qualquer auxlio ao fato converte o cm-
plice em autor direto.
Por exemplo, os crimes de motim e revolta, previstos no artigo
149, caput e pargrafo nico, do CPM exigem pelo menos dois mili-
tares para o seu cometimento.
2. TEORIAS ACERCA DO CONCURSO DE PESSOAS
2.1. Teoria Monstica (ou monista ou unitria ou igualitria):
A Teoria Monista Pura corolrio da Teoria da Equivalncia
dos antecedentes causais (Conditio sine qua non) e d tratamento
igualitrio para todos os concorrentes. A princpio, no h qualquer
distino entre eles.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte afirmao "O Cdigo Penal Militar
(CPM), ao estabelecer a relao de causalidade no crime, adotou o prin-
cpio da equivalncia dos antecedentes causais, ou da conditio sine qua
non, o qual se contrape teoria monista adotada pelo mesmo cdigo
quanto ao concurso de pessoas" (Analista Judicirio/STM/2oo4/CESPE).
Segundo a teoria unitria, o crime uno e indivisvel e man-
tm essa unidade em razo da convergncia objetiva e subjetiva
das aes dos diversos concorrentes. Portanto, h um crime nico
atribudo a todos os que contribuem para ele. A participao no
entendida como acessria: o partcipe considerado coautor e res-
ponde inteiramente pelo evento.
O Cdigo Penal Militar, ao dispor em seu artigo 53 que "quem,
de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas", adotou a Teoria Monista. Mas o fez de forma matizada
ou temperada, j que estabeleceu algumas excees, como, por
exemplo, a atenuante para a participao de menor importncia. O
Cdigo Castrense consagrou o princpio constitucional da individu-
alizao da pena, ao estabelecer que a "punibilidade de qualquer
170
CONCURSO DE PESSOAS
dos concorrentes independente da dos outros, determinando-se
segundo a sua prpria culpabilidade".
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada correta a seguinte afirmao "O CPM, ao estabelecer
que aquele que, de qualquer modo, concorrer para o crime incidir nas
penas a este cominadas, adotou, em matria de concurso de agentes, a
teoria monista." (Analista Judicirio/STM/2oo4/CESPE).
2.2. Teoria Dualista
A teoria dualista distingue o crime praticado pelo autor daquele
praticado pelo partcipe. No a regra do sistema penal militar, mas
pode ser identificada em algumas situaes excepcionais em que o
legislador optou por romper com a regra monista.
o caso, por exemplo, do crime de incitamento em que a con-
duta tpica "incitar desobedincia, indisciplina ou prtica de
crime militar". Assim, quem incita o motim responde pelo crime do
art. 155, CPM enquanto que o amotinado responde pelo artigo 149
do mesmo cdigo.
2.3. Teoria Pluralista
De acordo com a Teoria Pluralista, haver tantas infraes
penais quantos forem os concorrentes. O crime de rixa, previsto no
artigo 211, CPM uma exceo pluralista regra monista do Cdigo
Castrense.
3. REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS DE ACORDO COM A TEORIA
MONISTA
a) Pluralidade de pessoas e de condutas. Deve haver uma plurali-
dade de agentes praticando diversas condutas.
b) Relevncia causal de cada conduta. Exige-se um nexo causal efi-
caz de cada conduta para a produo do resultado.
c) Liame subjetivo ou psicolgico entre as pessoas. Deve haver
um vinculo psicolgico entre os concorrentes, que se traduz na
comum resoluo para o fato. A convergncia subjetiva corres-
171
 MARCELO UZEDA DE FARIA CONCURSO DE PESSOAS

ponde conscincia e vontade que devem ser comuns, ou

seja, na unidade de desgnios para todos os concorrentes a con- Como esse assunto foi cobrado em concurso?

tribuir para uma obra coletiva. No h necessidade de ajuste
prvio entre os concorrentes.
d) Identidade do ilcito penal. O delito deve ser idntico ou uma
unidade jurdica para todos. Os agentes, unidos pelo liame sub-
jetivo, concorrem para a realizao da mesma infrao penal.
Foi considerada errada a seguinte afirmao "O CPM estabelece que
no se comunicam as condies ou circunstncias de carter pessoal,
exceto quando elementares do crime, o que significa dizer que res-
ponde por crime comum a pessoa civil que, juntamente com um militar,
cometa, por exemplo, crime de peculato tipificado no CPM." (Analista
judicirio/STM/2004/CESPE).

Com base na regra da comunicabilidade, o Superior Tribunal

Militar decidiu que, em caso de ofensa aviltante a inferior (art.
Requisitos 176, do CPM), havendo concurso de agentes irrelevante que o
concorrente seja estranho Carreira Militar. As elementares do
crime consistentes na condio de militar e de superior se comu-
Pluralidade nicam ao civil, por fora do art. 53, 1o, "in fine", do CPM. (RSE no
idenudade
de pessoas
do ilcito penal 2000.o1.006744-8/RJ. Publicao: 11/10/2000).
e de condutas

Nesse mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal afirmou que

embora no exista hierarquia entre um sargento e um fun-

Relevncia Liame subjetivo
ou psicolgico cionrio civil da Marinha, a qualidade de superior hierr-
causal de
cada conduta entre as pessoas quico daquele em relao vtima, um soldado, se estende
ao civil porque, no caso, elementar do crime. Aplicao
da teoria monista (HC 81438/Ri. Segunda Turma. Publicao
10-05-2002).

4. COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DAS CONDIES PESSOAIS.
De acordo com o art. 53, 10, CPM, "no se comunicam, outros-
sim, as condies ou circunstncias de carter pessoal, salvo quando
elementares do crime".
4.1 Comunicabilidade das elementares de carter pessoal.
Elementares so dados essenciais figura tpica, sem os quais
ocorre atipicidade absoluta (o fato torna-se um indiferente penal) ou
relativa (desclassificao). Trata-se de elementos integrantes do tipo
penal incriminador bsico.
A regra o Princpio da Comunicabilidade: as elementares de
carter pessoal, quando do conhecimento do concorrente, sempre se
comunicam a este, conforme dispe a parte final do art. 53, 1 CPM.
Em sede doutrinria, o tema polmico. Parte da doutrina
segue a orientao dos Tribunais Superiores e defende que a con-
dio pessoal de militar, por ser elementar do tipo, comunica-se
ao concorrente por fora do artigo 53, r, in fine, CPM. Em sentido
contrrio, a orientao da doutrina mais tradicional pela impos-
sibilidade de coautoria entre militar e civil no crime propriamente
militar, no havendo que cogitar-se em aplicao do artigo 53, i,
in fine, CPM, uma vez que a norma constitucional (art. 50, LXI, CR/88),
que se refere aos crimes propriamente militares somente se aplica
aos militares.
A questo requer anlise caso a caso. Se o crime propriamente
militar tambm de mo prpria, no se comunica a condio pes-
soal, j que somente o militar pode realizar direta e materialmente
a conduta prevista no tipo. Nesse diapaso, o Superior Tribunal Mili-

17 3
172

IML
 MARCELO UZEDA DE FARIA
tar afirmou que "no h que se falar em co-autoria de civil para a
prtica do crime de abandono de posto, por ser esse propriamente
militar". (Apelao no 2007.o1.05o54.3-1/MS. Publicao: 11/03/2008).
H que se cogitar tambm os casos em que o legislador previu
outra figura para tipificar o comportamento do civil, optando por
estabelecer uma exceO dualista teoria monista. Assim, deve
o militar responder pelo crime propriamente militar e o civil pelo
crime impropriamente militar ou comum.
o que pode ocorrer no caso de militares que se renem para
descumprir ordem recebida de superior, incitados por civis. Estes
respondem por incitamento (art. 155, CPM) e os militares so enqua-
drados no crime de motim (art. 149, CPM).
Em outro exemplo, em conluio, um militar e um civil desobede-
cem a uma ordem de uma autoridade militar em matria de servio.
O primeiro responde por recusa de obedincia (art. 163, CPM) e o
segundo responde por desobedincia (art. 301, CPM).
4-2. Incomunicabilidade das circunstncias de carter pessoal.
Circunstncias so dados perifricos que gravitam ao redor da
figura tpica bsica, somente interferindo na graduao da pena.
A existncia da circunstncia no altera a definio do tipo-base,
mas apenas reflete no aumento ou diminuio da pena. Assim, as
circunstncias podem ser classificadas como qualiflcadoras, privile-
giadoras, causas de aumento ou de reduo de pena, agravantes
ou atenuantes.
As circunstncias subjetivas ou pessoais so aquelas atuantes
na medida da culpabilidade. Trata-se de condies ou qualidades
que se referem pessoa do agente, nada tendo a ver com a mate-
rialidade do delito.
Alguns autores distinguem circunstncia de condio pessoal: a
primeira a situao ou particularidade que envolve o agente, sem
constituir elemento inerente sua pessoa (ex.: confisso espont-
nea de um coautor). j a condio pessoal o modo de ser ou a qua-
lidade inerente pessoa humana (ex.: reincidncia, menoridade).
174
CONCURSO DE PESSOAS
Em que pese a distino doutrinria, o efeito mesmo: as cir-
cunstncias ou condies de carter pessoal seguem a regra da
incomunicabilidade (art. 53, D.o, CPM).
4.3. Circunstncias Objetivas
As circunstncias objetivas (materiais ou reais) relacionam-se
-,
com o tato delituoso em sua materialidade e atuam sobre a - agni-
tude do injusto, como por exemplo, os meios e modos de execuo,
o uso de determinados instrumentos, espcie, lugar, tempo, ocasio,
qualidade da vtima.
Por serem objetivas, tais circunstncias comunicam-se a todos
que concorrem para o crime, se ingressarem na sua esfera de conhe-
cimento. necessrio verificar se a circunstncia pode ser havida
como materialmente causada pelo concorrente e se abrangida por
seu dolo (direto ou eventual). Deve haver, menos, a nrevisibi-
!idade da circunstncia material que no causou diretamente, sob
pena de imposio de responsabilidade penal objetiva, com ntida
violao ao princpio da culpabilidade.
5. AUTORIA
5.1. Conceito de autor.
De acordo com a Teoria Objetivo-Formai, adotada pelo Cdigo
Penal Militar, autor quem realiza a figura tpica. J o partcipe
aquele que comete aes fora do tipo, limitando-se a instigar, indu-
zir ou auxiliar e vinculando-se ao fato por meio da norma de exten-
so do concurso eventual de pessoas - art. 53, CPM.
Para a Teoria Subjetiva, autor quem atua com vontade de
autor (animus auctoris) e deseja a ao como nr6or; - O partcipe,
por sua vez, atua com vontade de partcipe (animus socci) e ade-
rindo ao criminosa de outrem.
A Teoria Normativa (Finalista) afirma que autor quem pos-
sui o domnio final do fato. O autor aquele que "toma nas mos
o decorrer do acontecimento tpico compreendido pelo dolo, ou
seja, tem em suas mos as rdeas da situao. Ele determina o "se"
175

Wiliglirrelmea______________ ~..11111111111111L
MARCELO UZEDA DE FARIA
e o "como da prtica do crime, pois tem a disponibilidade da deci-
so sobre a consumao ou a desistncia do delito.
luz da teoria finalista, o partcipe no possui domnio do fato
caracterstico do autor, restringindo-se a colaborar com atividades
secundrias e complementares, na ao delitiva daquele.
Convm salientar que o domnio do fato apenas o elemento
geral do autor aplicando-se como regra ao delito comissivo doloso.
Alguns tipos penais exigem que sejam agregados ao domnio do fato
elementos especiais da autoria, que se relacionam com
tos especiais do tipo subjetivo (intenes, tendncias, motivaes,
como por exemplo no delito de Prevaricao - art. 319, CPM) ou
requisitos objetivo-pessoais do autor ligados a especiais posies
de dever, como nos delitos propriamente militares (ex.: motim - art.
149, CPM; desero - art. 187, CPM).
Por fim, o Funcionalismo acrescenta que autor aquele que
detm o domnio funcional do fato e no apenas aquele que realiza
a conduta tpica (delito doloso). Portanto, haver coautoria quando
houver a reunio de vrios autores, cada qual com o domnio das
funes que lhe foram atribudas para a consecuo final do fato, de
acordo com o critrio da diviso de tarefas. Nos delitos omissivos
prprios e imprprios, culposos e funcionais, autor .aquele a quem
se enderea o respectivo dever. Nos delitos de mo prpria, autor
aquele que realiza pessoal e materialmente a ao tpica.
5.2. Distino entre autoria mediata e imediata
Autor direto (imediato) aquele que tem o domnio do fato, na
forma do domnio da ao, pela pessoal (de mo prpria) e dolosa
(conscincia e vontade) realizao da conduta tpica. quem pratica
o fato tpico pessoalmente/diretamente.
O autor direto pode ser o executor, se realiza pessoalmente
(direta/materialmente) a ao tpica, ou o autor intelectual, se a
domina dolosamente por completo, delegando ao coautor a sua rea-
lizao material.
Autor indireto (mediato) aquele que, possuindo o domnio do
fato, pelo domnio da vontade, para a realizao material do delito,
176
CONCURSO DE PESSOAS
serve-se de terceiro, geralmente inculpvel, que atua como
instrumento.
Se na instigao ocorre a corrupo do homem livre e, portanto,
h concurso de pessoas, na autoria mediata, h o abuso do homem
no-livre e, atravs deste abuso, o autor mediato controla o fato.
Por consequncia, no h concurso de pessoas. O autor mediato
sofre a incidncia da agravante prevista no artigo 53, 2, CPM.
A primeira situao de autoria mediata a utilizao de inimpu-
tvel, em que o instrumento doente ou retardado mental, menor
de dezoito anos ou esta sob efeito de embriaguez involuntria
necessrio que o instrumento no tenha qualquer capaci-
dade de entendimento ou determinao.
Tambm h autoria mediata nos casos de coao moral irresis-
tvel e estrita obedincia hierrquica (art. 38, CPM). Quem responde
pelo delito o autor mediato - coator ou o autor da ordem. O coacto
e o inferior hierrquico, meros instrumentos, so inculpveis pela
inexigibitidade de conduta diversa.
Por fim, h autoria mediata nos casos de -aduo a erro de fato
(art. 36, 2, CPM) ou quando o autor mediato se ).proveita de situa-
o de erro invencve do sujeito que lhe serve de instrumento. Por
exemplo, um mdico orienta a enfermeira a aplicar uma injeo no
paciente, afirmando-lhe ser um remdio. A enfermeira, sem saber,
injeta a substncia letal e provoca a morte do paciente.
H algumas situaes ti no admitem autoria mediata. Nos
crimes de mo prpria o contedo do injusto reside na pessoal e
indeclinvel realizao da atividade proibida. Assim, somente a pes-
soa indicada no tipo penal pode pratic-lo direta e pessoalmente.
o que ocorre, por exemplo, na desero (art. 187, CPM) e no falso
testemunho (art. 346, CPM).
Nos crimes culposos tambm no se admite autoria mediata. Se
algum dolosamente induzir ou aproveitar-se da situao de erro
culposo de outrem configura-se uma orma heterloga de autoria
colateral: um "instrumento" culposo, laborando em erro vencvel e
um autor direto agindo com dolo.
177
 MARCELO UZEDA DE FARIA
Por exemplo, um soldado desafia um colega, mope e irrefletido,
a demonstrar sua pontaria, disparando contra um suposto tronco,
que , na verdade, um outro soldado parado distncia. O impru-
dente atirador acaba matando o colega em razo da falsa represen-
tao da realidade e responde por homicdio culposo (erro de fato
culposo - art. 36, p, CPM), enquanto que o primeiro responde por
homicdio doloso, por ter induzido o colega a erro (art. 36, 2., CPM).
Tampouco se admite autoria mediata nos crimes omissivos. Por
exemplo, algum induz outrem a erro ou, mediante violncia ou
grave ameaa, impede-o de agir. H autoria direta por ao, uma
vez que possui o domnio do fato. De outro lado, se o garantidor
permite que um inculpvel lesione o bem jurdico cuja proteo lhe
estava cometida, haver autoria direta por omisso.
5.3 Autoria Colateral ou Acessria.
A autoria colateral no integra o concurso de pessoas, em face
da ausncia de vnculo subjetivo (liame psicolgico) entre os concor-
rentes. Tal situao se d quando duas ou mais pessoas, simultane-
amente, contribuem para a produo de um evento tpico de modo
independente, sem atuarem conjunta e conscientemente.
Diz-se que a autoria colateral incerta quando no possvel
identificar quem foi o produtor do resultado. Assim, ambos os agen-
tes respondem pela tentativa. Quando sequer se sabe quem so
autores, diz-se que h autoria desconhecida.
6. PARTICIPAO
6.1. Conceito de participao
a contribuio dolosa (livre e consciente), sem o domnio do
fato, em fato punvel doloso alheio.
Na participao deve haver homogeneidade dos elementos sub-
jetivos (dolo do autor e dolo do partcipe). No se admite participa-
o culposa em crime doloso alheio ( a hiptese de autoria colate-
ral acima abordada), nem participao dolosa em crime culposo (h
autoria mediata, se houver erro invencvel ou uma forma heterloga
de autoria colateral, se houver erro vencvel).
178
CONCURSO DE PESSOAS
Conforme j registrado, para a Teoria Objetivo-Formal, part-
cipe aquele que comete aes fora do tipo, limitando-se a instigar,
induzir ou auxiliar o autor. Sua incluso no concurso se d por fora
da norma de extenso do artigo 53, CPM.
A Participao requer um elemento objetivo, que o comporta-
mento no sentido de auxiliar, contribuir com o crime alheio, bem como
o elemento subjetivo, evidenciado na vontade livre e consciente de
concorrer com a prpria conduta, na ao delitiva de outrem.
6.2. Punibilidade da Participao
De acordo com a Teoria da Promoo, o fundamento da puni-
bilidade da participao est simplesmente no desvalor intrnseco
da colaborao prestada a um fato socialmente intolervel. Mesmo
no realizando o comportamento descrito no tipo penal, o partcipe
promove o delito, induzindo, instigando ou auxiliando o autor.
A participao sempre acessria, dependendo de um fato
principal. Quanto acessoriedade da participao, algumas teorias
disputam a delimitao da punibilidade do partcipe, de acordo com
a situao do autor.
Para a Teoria da acessoriedade mnima, basta que o autor pra-
tique um fato tpico para que o partcipe seja punido. A Teoria da
acessoriedade limitada, adotada pelo Cdigo Penal Militar segundo
a orientao dominante da doutrina, entende que suficiente que
a conduta do autor seja tpica e ilcita para que o partcipe seja res-
ponsabilizado. j a Teoria da acessoriedade mxima ou extrema
exige que o autor pratique fato tpico, antijurdico e culpvel. E, por
fim, a Teoria da hiperacessoriedade requer que o autor pratique
fato tpico, antijurdico, culpvel e punvel.
Acessoriedade i Fato
ilcito Culpvel Punvel
tpico
Mnima
Limitada (CPM)
Mxima
Hiperacessoriedade
179
 MARCELO UZEDA DE FARIA
CONCURSO DE PESSOAS

6.3. Impunibilidade na Participao

A incitao ou instigao propriamente dita corresponde a
Nos termos do art. 54, CPM, o "ajuste, a determinao ou instiga- reforar e alimentar no autor uma resoluo ainda no concre-
o e o auxlio, salvo disposio em contrrio, no so punveis se o tizada, mas preexistente. O partcipe instigador estimula algum
crime no chega, pelo menos, a ser tentado". a levar a diante a sua deciso anterior de praticar o delito.
Ajuste o acordo ou pacto celebrado entre pessoas, enquanto A cumplicidade tambm se desdobra em duas figuras:
que a determinao a deciso tomada para alguma finalidade. Ins-
Cumplicidade Fsica, Material ou Rea, corresponde promoo,
tigao a sugesto ou estmulo realizao de algo e o auxlio a
colaborao, cooperao ou auxlio material relevante ao autor
ajuda ou a assistncia material ou intelectual dada a algum.
direto, como por exemplo no fornecimento da arma.
A impunibilidade da participao diz respeito ao fato e no ao
agente. Trata-se de causa de atipicidade, que afasta incidncia da Cumplicidade moral corresponde colaborao intelectual, ps-
norma de extenso do art. 53, CPM. quica ou psicolgica, como por exemplo, em fornecer o segredo
do cofre ou ensinar determinada tcnica.
Como a participao tem carter meramente acessrio (auxlio,
instigao, ajuste ou determinao), sua punio sempre depender
da conduta do autor. De acordo com o Princpio da Executividade,
necessrio que, pelo menos, o autor inicie os atos executrios, no
havendo punio do partcipe, se aquele apenas ficou na cogitao
ou nos atos preparatrios.

O artigo 54, CPM faz a ressalva em relao aos delitos de fuso, Instigao
quando h previso de crime autnomo nucleado em condutas que
ordinariamente seriam de participao. So as hipteses, por exem-
plo, de Favorecimento Pessoal (art. 35o, CPM) e de Favorecimento Persuaso Cumplicidade
Real (art. 351, CPM). ou instigao Fsica, Material
por determinao ou Real

6.4. Espcies de Participao.

Incitao
Cumplicidade
. ou instigao
A doutrina classifica as modalidades de participao em nstiga- propriamente dita
Moral
o e cumplicidade.

Instigao a induo intencional de outrem ao cometimento do

delito e implica sujeito certo como destinatrio e fato determinado. 7. PUNIBILIDADE NO CONCURSO DE PESSOAS (SENTIDO AMPLO)
No possvel persuaso por omisso, pois deve haver relevncia 7.1. Atenuante da participao de somenos importncia (Participao
causal na conduta do instigador. de Menor Importncia ou cumplicidade desnecessria ou auxlio
A instigao se desdobra em duas subespcies: secundrio) - art. 53, 3, CPM

A persuaso ou instigao por determinao significa fazer nas- A pena atenuada com relao ao agente, cuja participao no
cer no autor, atravs de influncia moral ou por outro meio, a crime de somenos importncia. Trata-se de atenuante obrigato-
deciso que o conduz execuo do crime. de pena somente aplicvel na participao em sentido estrito,

180 181
 MARCELO UZEDA DE FARIA
no alcanando a co-autoria, j que inadmissvel que o compor-
tamento do sujeito que realizou a conduta tpica e tinha o domnio
final do fato seja considerado de menor importncia.
Assim, o partcipe que pouco tomou parte na empreitada cri-
minosa, colaborando minimamente, deve receber a pena atenuada
obedecendo-se aos parmetros do artigo 73, CPM (1/5 a 1/3).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada correta a seguinte afirmao "0 CPM, ao adotar o prin-
cpio da participao de menor importncia, estabeleceu uma exce-
o teoria monista do concurso de agentes." (Analista Judicirio/
STM/2oo4/CESPE).
7.2. Agravantes do concurso de pessoas
O artigo 53, 2., CPM aponta quatro situaes no concurso de
pessoas em que a pena agravada. Se o agente promove ou orga-
niza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agen-
tes ou coage outrem execuo material do crime. Aplica-se tam-
bm a agravante a quem instiga ou determina a cometer o crime
algum sujeito sua autoridade, ou no punvel em virtude de con-
dio ou qualidade pessoal ou se executa o crime, ou nele participa,
mediante paga ou promessa de recompensa (torpeza).
7.3. Cabeas
Nos pargrafos 4 e 5. do artigo 53, o Cdigo Penal Militar apre-
senta uma nota explicativa, definindo a figura do "cabea".
Crimes de concurso necessrio (plurissubjetivos) - Nos crimes
de autoria coletiva necessria, cabea aquele que dirige, pro-
voca, instiga ou excita a ao, seja ele oficial ou praa. (ex.
motim e revolta - art. 149 a 152, CPM).
Em qualquer hiptese (crimes de concurso necessrio ou even-
tual), cabea o oficial, quando delinquir juntamente com infe-
riores. Estes ltimos tambm so considerados cabeas, se
exercerem funo de oficial (ex.: sargento comandando peloto).
182
CONCURSO DE PESSOAS
O enquadramento do sujeito como cabea tem efeitos prticos
na punibilidade, previstos em outros dispositivos penais, como por
exemplo, no crime de amotinamento do artigo 182, do CPM, que lhe
comina uma pena mais grave. No havendo nenhuma norma espec-
fica, aplica-se a agravante genrica do artigo 53, 2., CPM.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto o seguinte enunciado "Embora o CPM tenha se
filiado teoria da equivalncia dos antecedentes causais (conditio sine
qua non), consideram-se cabea, nos crimes de autoria coletiva neces-
sria, os oficiais ou inferiores que exercem funo de oficial." (Defensor
Pblico Federal/DPU/2ow/CESPE).
Considerou-se errada a seguinte afirmao "0 oficial militar que, em
concurso com praas, vier a praticar um crime de autoria coletiva
necessria no ser considerado cabea somente em decorrncia do
princpio da hierarquia com os inferiores". (Defensor Pblico Federal/
DPU/2ooi/CESPE).
7.4. Cooperao dolosamente distinta (Participao em crime me-
nos grave ou desvio subjetivo de conduta)
Embora o Cdigo Penal Militar no tenha feito meno expressa
cooperao dolosamente distinta, prevista no artigo 29, 2, do
Cdigo Penal comum, boa parte da doutrina entende que seria cab
vel a aplicao subsidiria dessa disposio comum na esfera mili-
tar, sob pena de operar-se odiosa responsabilidade penal objetiva.
A expresso "concorrente" tem sentido amplo, aplicando-se
co-autoria e participao.
Na hiptese, h divergncia entre o elemento subjetivo de um
dos concorrentes e a conduta realizada pelo outro. Se um dos inter-
venientes queria participar de delito menos grave, sua culpabilidade
dever ser mensurada individualmente, com aplicao proporcional
da pena daquele delito.
luz do artigo 29, 2, CP, h uma quebra da teoria monista em
que o co-autor/partcipe responder pelo crime menos grave se no
tinha condio de prever a concretizao do crime mais grave pelo
comparsa. Se previsvel o resultado, mesmo assim responder com
a pena do crime menos grave, que ser aumentada at a metade.
183
 CAPTULO VIII
PENAS E MEDIDAS

DE SEGURANA
Sumrio 1. Introduo - 2.
Penas principais: 2.1.
Pena de morte; 2.2. Penas privativas de liberdade:
2.2.1.
Pena privativa de liberdade aplicada a militar;
2.2.2.
Pena privativa de liberdade aplicada a civil.
2.3. Impedimento; 2.4. Suspenso do exerccio do
posto, graduao, cargo ou funo; 2.5. Reforma -
3. Penas acessrias: 3.1. Perda de posto e patente
(artigo 99, CPM); 3.2. Declarao de indignidade para
o oficialato (artigo loo, CPM); 3.3. Declarao de
incompatibilidade com o oficialato (artigo 101, CPM);
3.4. Pena de excluso das foras armadas (artigo
102, CPM); 3.5. Perda da funo pblica (artigo 103,

CPM); 3.6. Inabilitao para o exerccio de funo

pblica (artigo 104, CPM); 3.7. Suspenso do poder
familiar, tutela ou curatela (artigo 105, CPM); 3.8. Sus-
penso dos direitos polticos (artigo io6, CPM) - 4.
Medidas de segurana: 4.1. Internao em manic-
mio judicirio; 4.2. Cassao de licena para dirigir
veculos motorizados; 4.3. Exlio local; 4.4. Proibio
de frequentar determinados lugares; 4.5. Interdio
de estabelecimento, sociedade ou associao; 4.6.
Confisco - 5. Dos efeitos da condenao.

1. INTRODUO
O Direito Penal Militar possui um sistema sancionatrio prprio.
H previso de penas e medidas de segurana. As penas so classi-
ficadas em principais e acessrias.

Principais

Acessrias

As penas acessrias dependem da imposio de uma pena prin-

cipal, sendo aplicadas cumulativamente. O Cdigo Castrense no
prev substituio das penas privativas de liberdade por penas
restritivas de direitos.

185
 MARCELO UZEDA DE FARIA
De acordo com a orientao do Supremo Tribunal Federal,
no se aplica aos crimes militares a substituio da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, prevista
no art. 44 do Cdigo Penal, pois o art. 59 do Cdigo Penal
Militar disciplinou de modo diverso as hipteses de subs-
tituio cabveis sob sua gide. (HC 94083, Relator Min. JOA-
QUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe 12-03-2010).
A referncia ao artigo 59 do Cdigo Penal Militar diz respeito
"substituio" ou converso da pena de recluso ou de deteno regime no Cdigo Penal Militar.
at dois anos aplicada a militar em pena de priso, a ser cumprida
em estabelecimento penal militar, quando no cabvel a suspenso
condicional (sursis).
firme a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
no sentido de no se admitir a aplicao da Lei n. 9.714/98
para as condenaes por crimes militares, sendo esta de
aplicao exclusiva ao Direito Penal Comum. A converso da
pena privativa de liberdade aplicada pela Justia Militar por
duas restritivas de direito poder ocorrer, pelo menos em
tese, desde que o Paciente tenha de cumprir pena em esta-
belecimento prisional comum e a pena imposta no seja
superior a dois anos, nos termos previstos no art. 180 da
Lei de Execuo Penal, por fora do que dispe o art. 20,
pargrafo nico, daquele mesmo diploma legal. (HC 91709,
Relatora: Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, DJe 13-03-2009).
No cabe substituio de pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos em delitos militares, sendo inaplicvel
a analogia na espcie. (HC 91.155, rel. min. Ricardo Lewan-
dowski, julgamento em 21-6-2007, Primeira Turma, DJE de
10-8-2007.) No mesmo sentido: HC 94.083, rel. min. Joaquim
Barbosa, julgamento em 9-2-2010, Segunda Turma, DJE de
12-3-2010; RE 273.900, rel. min. Seplveda Pertence, julga-
mento em 8-8-200o, Primeira Turma, DJ de 8-9-200o.
Na mesma linha o entendimento dominante do Superior Tri-
bunal Militar de que, diante do princpio da especialidade, descabe
cogitar da substituio da pena restritiva de liberdade imposta
por outra de restrio de direitos, uma vez que o instituto no
foi consagrado no ordenamento penal e processual penal militar
(2009.01.051421-o. Publicao: 15/12/2009).
186
PENAS E MEDIDAS DE SEGURANA
Segundo parte da doutrina, em relao aos civis condenados
pela justia Militar da Unio, nada impede a substituio da pena
privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, j que aqueles
cumprem pena em estabelecimento comum e que no h qualquer
afronta direta hierarquia e disciplina militares.
Importante tambm registrar que as penas privativas de liber-
dade aplicadas e executadas na esfera da justia Militar so cum-
pridas em regime fechado, no havendo previso de twogresso de
A orientao do Superior Tribunal Militar de que o regime
deve ser fechado, sujeitando-se o condenado que cumpre pena em
estabelecimento militar ao regramento da legislao castrense. A Lei
de Execuo Penal no se aplicaria enquanto o sujeito mantivesse a
condio de militar.
Todavia, recentes julgados do Supremo Tribunal Federal tm
mitigado esse rigor da legislao militar. A Primeira Turma, nos autos
do RHC 92746 (Dje o9-o5-2oo8), concedeu a ordem para que um ofi-
cial cumprisse pena privativa de liberdade superior a dois anos
em regime aberto, no estabelecimento militar, sem que houvesse
a decretao da perda do estado de militar. A condenao na pri-
meira instncia fixava o regime inicial aberto caso o condenado
viesse a adquirir a condio de civil.
Em outra deciso, a Segunda Turma do STF concedeu parcial-
mente a ordem de habeas corpus para determinar ao juzo da exe-
cuo penal que promova a avaliao das condies objetivas e
subjetivas para progresso de regime prisional, na concreta situa-
o do paciente, e que aplique, para tanto, o Cdigo Penal e a Lei
7.210/1984 naquilo que for omissa a Lei castrense-
A Turma entendeu que "os militares, indivduos que so, no
foram excludos da garantia constitucional da individualizao da
pena" sendo
contrria ao texto constitucional a exigncia do cumprimento
de pena privativa de liberdade sob regime integralmente
fechado em estabelecimento militar, seja pelo invocado fun-
damento da falta de previso legal na lei especial, seja pela
necessidade do resguardo da segurana ou do respeito
hierarquia e disciplina no mbito castrense (HC 104174, Rel.
Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, PUBLIC 18-05-2011).
187
 MARCELO UZEDA DE FARIA
PENAS E MEDIDAS DE SEGURANA

2. PENAS PRINCIPAIS

O artigo 55 do Cdigo Penal Militar elenca sete penas principais, patrimonial ou de infrao penal que cause prejuzos financeiros admi-
conforme o quadro abaixo: nistrao militar". (Defensor Pblico Federal/DPUholo/CESPE).
"Nos casos de crimes militares, a pena de multa somente poder ser
imposta aos autores de delitos militares imprprios, por expressa disposi-
Penas
o contida no CPM". (Promotor de Justia Substituto/MPE/E.Sholo/CESP).
principais
"Nos termos das disposies gerais do CPM, cabvel para os crimes
militares a cominao das penas privativas de liberdade, restritivas de
direitos e de multa, conforme tambm prev o Cdigo Penal comum".
(Analista judicirio/STM/2o11/CESPE).
Privativas Restritiva Restritivas
de liberdade de liberdade de direitos

2.1. Pena de morte

A pena de morte aplica-se somente em caso de guerra decla-

Recluso Impedimento Suspens6
rada (art. 50, XLVII c/c art. 84, XIX, CR/1988).

Nos termos do artigo 56 do CPM, a pena de morte executada

por fuzilamento, sendo o procedimento delineado no artigo 707 do
Deteno Reforma Cdigo de Processo Penal Militar. O condenado militar dever deixar
a priso com o uniforme sem as insgnias, e o condenado civil dever
estar vestido decentemente. O condenado, civil ou militar, dever
estar de olhos vendados no momento da execuo, salvo se o recusar.
Priso

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada correta a seguinte assertiva "No direito penal militar, as
penas principais so: morte, recluso, deteno, priso, impedimento,
reforma e suspenso do exerccio do posto, graduao, cargo ou fun-
o". (Analista Judicirio/STM/2oo4/CESPE).
Convm notar que o Cdigo Penal Militar no prev pena de
multa.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foram consideradas erradas as seguintes assertivas "O CPM dispe sobre
hipteses de crimes militares, prprios e imprprios, e sobre infraes
disciplinares militares. Entre as sanes penais, est expressa a possibi-
lidade de se aplicar a pena de multa nos casos de delitos de natureza
Apesar de correta a assertiva, o item foi anulado pela banca examina-
dora por se tratar de tema no previsto no contedo programtico
para o cargo em questo "A legislao penal militar estabelece que a
pena de morte executada por fuzilamento e que, nessa situao, o
condenado militar dever deixar a priso com o uniforme sem as insg-
nias, e o condenado civil dever estar vestido decentemente, devendo
ambos os condenados estar de olhos vendados no momento da execu-
o, salvo se o recusarem". (Analista judicirio/STMhoo4/CESPE).
A lei penal castrense exige que a sentena definitiva de con-
denao morte seja comunicada, logo que passe em julgado, ao
Presidente da Repblica, e no pode ser executada seno depois
de sete dias aps a comunicao (art. 57, CPM). O prazo justifica-se
em razo da possibilidade de concesso de indulto ou comutao da
pena (art. 84, XII, CR/1988).

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188
 MARCELO UZEDA DE FARIA
Todavia, se a pena imposta em zona de operaes de guerra,
pode ser imediatamente executada, quando o exigir o interesse da
ordem e da disciplina militares. Assim, logo aps o trnsito em jul-
gado, possvel executar-se a pena de morte, sem necessidade de
aguardar-se o prazo de sete dias.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada correta a seguinte assertiva "A sentena que fixar pena
de morte poder ser imediatamente executada se for imposta em zona
de efetiva operao militar e assim o exigir o interesse da ordem e da
disciplina militares". (Defensor Pblico Federal/DPU/2oo4/CESPE).
A prescrio da pretenso punitiva dos crimes a que cominada
a pena de morte se d com o decurso do prazo de 3o anos, de
acordo com o artigo 125, CPM.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte assertiva "A prescrio da ao penal
dos crimes aos quais cominada pena de morte se d em vinte anos".
(Defensor Pblico Federal/DPU/2oo4/CESPE).
2.2. Penas privativas de liberdade
O Cdigo Penal Militar no faz distino substancial entre as
penas de recluso e deteno. A diferena meramente formal
e evidencia-se nos seus limitei genricos, conforme estatudo no
artigo 58, CPM: o mnimo da pena de recluso de um ano e o
mximo de trinta anos, enquanto que o mnimo da pena de deten-
o de trinta dias e o mximo de dez anos.
.e.ctusa , ,es,cliau
Mnimo ano Mnimo 3o dias
Mximo 30 anos Mximo io anos
190
PENAS E MEDIDAS DE SEGURANA
Os limites genricos do artigo 58 jamais podem ser ultrapassa-
dos. Tal no ocorre com os limites da pena cominada abstratamente
ao crime. No momento da aplicao da pena, de acordo com o dis-
posto no artigo 76, CPM, quando a lei prev causas especiais de
aumento ou diminuio da pena, no fica o juiz adstrito aos limites
da pena cominada ao crime, seno apenas aos da espcie de pena
aplicvel (art. 58).
2.2.1. Pena privativa de liberdade aplicada a militar
A pena privativa de liberdade (recluso ou deteno) at dois
anos aplicada a militar obrigatoriamente convertida em pena de
priso (artigo 59, CPM). Se no for possvel a aplicao do sursis
(substituio condicional), dever ser cumprida em ecinto de esta-
belecimento militar se o condenado for
Se o condenado for iraa, a pena ser cumprida em -stabele-
cimento penal militar. Nesse caso, deve-se observar a separao
entre a praa que cumpre pena de priso e aquelas que cumprem
sano disciplinar e pena superior a dois anos, bem como atender-
-se hierarquia (praas especiais e graduadas).
Nos exatos termos do artigo 61. do Codigo castrense,
a pena privativa de liberdade por mais de 2 (dois) anos,
aplicada a militar, cumprida em penitenciria militar e,
na falta dessa, em estabelecimento prisional civil, ficando o
recluso ou detento sujeito ao regime conforme a legislao
penal comum, de cujos benefcios e concesses, tambm,
poder gozar.
Se a pena aplicada a militar for superior a 2 (dois) anos, no
haver substituio por priso e ser cumprida em penitenciria
militar. Se no houver penitenciria militar, a pena ser executada
em estabelecimento penal comum, sujeitando-se o condenado ao
regramento da Lei de execuo penal.
Todavia, deve-se alertar que, para cumprimento da pena em
estabelecimento comum, o que o condenado tenha per-
dido a condio de militar.
191
 MARCELO UZEDA DE FARIA
Assim, se for praa, primeiro dever haver a excluso e, se for
oficial, dever ter havido a perda do posto e da patente. O militar
da ativa jamais cumprir pena em presdio comum juntamente com
outros presos civis.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada correta a seguinte assertiva "A pena de recluso supe-
rior a dois anos somente ser cumprida pelo oficial em estabeleci-
mento prisional civil aps ser declarada a perda do posto e da patente".
(Defensor Pblico Federal/DPUhoo4/CESPE).
Em outra questo, mais recente, o examinador apegou-se lite-
ralidade do artigo 61 do Cdigo Penal Militar.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada correta a seguinte assertiva "Se, no distrito da culpa de
militar condenado, por crime militar, ao cumprimento de pena privativa
de liberdade de oito anos de recluso, no houver penitenciria militar,
a execuo da pena dever ocorrer em estabelecimento civil comum,
ficando a sua execuo a cargo do juzo de execues penais, sob a
gide da legislao penal comum". (Analista judicirio/STM/zon/CESPE).
O juiz-auditor competente para execuo das penas aplicadas
pela Justia Militar e cumpridas em estabelecimento militar, sendo
cabvel a transferncia de presos de uma regio militar para outra
(artigo 68, CPM).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte assertiva "A pena privativa de liber-
dade imposta pela justia militar da Unio ser cumprida, necessaria-
mente, em presdios federais. Nesse caso, a competncia para julgar
os incidentes no processo da execuo da justia federal". (Defensor
Pblico Federal/DPU/2ow/CESPE).
Conforme j salientado, se a pena cumprida em estabeleci-
mento militar, o regime de cumprimento fechado, no havendo
previso legal de progresso de regime. Do crcere o militar passa
192
PENAS E MEDIDAS DE SEGURANA
ao livramento condicional, desde que atendidos os requisitos. Relem-
bra-se a controvrsia entre o Superior Tribunal Militar e o Supremo
Tribunal Federal, no tocante progresso de regime, com aplicao
do Cdigo Penal e da Lei de Execuo Penal j mencionada na intro-
duo deste captulo.
Caso no exista penitenciria militar e o condenado a pena
superior a dois anos tenha perdido a condio de militar, a pena
ser cumprida em estabelecimento comum, sendo competente para
a execuo o juzo da Vara de Execuo Penal, de acordo com as
regras da Lei de Execuo Penal (artigo 2 e pargrafo nico, LEP).
Sobre o tema, leia-se a Smula 192 do Superior Tribunal de
Justia:
Compete ao juzo das execues penais do Estado a execu-
o das penas impostas a sentenciados pela justia federal,
militar ou eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos
sujeitos a administrao estadual.
Para efeito de detrao, computam-se na pena privativa de
liberdade o tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro,
e o de internao em hospital ou manicmio, bem como o excesso
de tempo, reconhecido em deciso judicial irrecorrvel, no cumpri-
mento da pena, por outro crime, desde que a deciso seja posterior
ao crime de que se trata (artigo 67, CPM).
2.2.2. Pena privativa de liberdade aplicada a civil
Qualquer que seja a quantidade de pena, o :ivil condenado pela
Justia Militar sempre executado em estabelecimento comum,
submetendo-se inteiramente Lei de Execuo Penal (artigo 62,
CPM). Aplicam-se as disposies da Smula 192 do ST) e do artigo 2.,
pargrafo nico, LEP acima mencionadas.
Excepcionalmente, o Cdigo Penal Militar afirma que civil con-
denado por crime militar praticado em tempo de guerra poder-
cumprir a pena, no todo ou em parte, em )enitendria militar, se,
em benefcio da segurana nacional, assim o determinar a sentena
(artigo 62, p. nico, CPM).
193
 MARCELO UZEDA DE FARIA
Segundo orientao de parte da doutrina, tal ressalva no tem
aplicao, pois os crimes contra a segurana nacional so conside-
rados crimes polticos, de competncia da justia Federal comum e
tratados em lei prpria (lei 7170/83), no se sujeitando s regras do
Cdigo castrense.
2.3. Impedimento
A pena de impedimento sujeita o condenado a permanecer no
recinto da unidade, sem prejuzo da instruo militar (art. 63, CPM).
Trata-se de pena de natureza restritiva de liberdade, em que no
h encarceramento.
A pena de impedimento cominada exclusivamente ao crime
de insubmisso (art. 183, CPM) e tem durao de 3 (trs) meses a
'1 (um) ano.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte afirmao "A pena de impedi-
mento prevista no CPM aplicvel a qualquer crime militar, prprio ou
imprprio, desde que seja inferior a dois anos. Essa pena obsta o exer-
ccio das funes policiais e militares pelo prazo mnimo de dois anos,
submetendo o apenado, quando se tratar de oficial, pena acessria
de perda do posto" (Promotor de Justia Substituto/MPE/ESholo/CESPE).
De acordo com o artigo 266 do Cdigo de Processo Penal Militar, o
insubmisso que se apresentar voluntariamente ou for capturado ser
submetido medida cautelar de menagem em quartel, independen-
temente de deciso judicial, sendo computado esse perodo de restri-
o de liberdade na pena de impedimento, para efeito de detrao.
2.4. Suspenso do exerccio do posto, graduao, cargo ou funo
A pena de suspenso consiste na agregao, no afastamento ou
no licenciamento temporrio do condenado (artigo 64, CPM). Trata-
-se de pena principal, de natureza restritiva de direitos, que acar-
reta a suspenso do exerccio de posto (oficial), graduao (praa)
ou cargo (civil), pelo prazo determinado na sentena.
194
PENAS E MEDIDAS DE SEGURANA
Em que pese o apenado ser obrigado a comparecer regular-
mente sede do servio, o tempo de cumprimento da pena de sus-
penso no computado como tempo de servio.
A pena de suspenso prevista, por exemplo, para os crimes de
ordem arbitrria de invaso (art. no, CPM) e de exerccio de comr-
cio por oficial (art. 204, CPM).
De acordo com o pargrafo nico do artigo 64, CPM, se o con-
denado, quando proferida a sentena, j estiver na reserva, ou
reformado ou aposentado, a pena de suspenso ser convertida
em pena de deteno, de trs meses a um ano.
2.5. Reforma
A pena de reforma sujeita o militar estvel condenado situa-
o de inatividade compulsria, com proventos proporcionais ao
tempo de servio, no podendo perceber mais de 1/25 (um vinte e
cinco avos) do soldo, por ano de servio, nem receber importncia
superior do soldo (artigo 65, CPM).
Trata-se de pena de natureza restritiva de direitos prevista
para alguns crimes militares como, por exemplo, ordem arbitrria
de invaso (n-t. 170, CPM) e exerccio de comrcio por oficial (d.- z.
204, CPM).
Obviamente, os militares sem estabilidade no se submetem
pena de reforma, o que corresponderia a um verdadeiro prmio
pela prtica de infrao penal.
3. PENAS ACESSRIAS
A aplicao das penas acessrias depende da imposio de
uma pena principal. No se trata de penas alternativas aplicadas em
substituio s penas privativas de liberdade. As penas acessrias
so aplicadas cumulativamente com as penas principais, de acordo
com a natureza do crime.
O artigo 98 do Cdigo Penal Militar apresenta um rol taxativo de
oito penas acessrias, conforme o quadro abaixo:
195
 MARCELO UZEDA DE FARIA PENAS E MEDIDAS DE SEGURANA

3.2. Declarao de indignidade para o oficialato (artigo 200, CPM)

Penas acessrias
Conforme determina o artigo no do CPM, fica sujeito declara-
o de indignidade para o oficialato o militar condenado, qualquer
Suspenso que seja a pena, nos crimes de traio, espionagem ou cobardia,
Para oficiais Para praa Para civis
ou em qualquer dos definidos nos artigos 164 235, 240, 242, 243, 244,
245, 251, 252, 303, 304, 311 e 312, todos do Cdigo Penal Militar.
perda excluso perda poder familiar,
de posto das foras da funo tutela ou Trata-se de rol taxativo, que vincula a aplicao da pena acess-
e patente armadas pblica curatela ria de declarao de indignidade para o oficialato.
1
indignidade inabilitao para direitos Como esse assunto foi cobrado em concurso?
para o o exerccio de polticos
oficialato funo pblica Foi considerada errada a seguinte assertiva "Considere que um tenente,
estando em servio, em rea fora da administrao militar, tenha cons-
incompati- trangido uma mulher prtica de conjuno carnal, mediante grave ame-
bilidade com aa, e por isso tenha sido preso em flagrante e denunciado pela prtica
o oficialato do crime previsto no art. 232 do CPM (estupro). Considere ainda que,
durante o processo, tenha sido juntada aos autos certido de casamento
do referido tenente com a vtima, fato ocorrido aps o dia do delito.
3.1. Perda de posto e patente (artigo 99, CPM) Em face dessas consideraes e com base no CPM, julgue o item que
se segue. Se o oficial for condenado pelo crime em tela, ser declarado
Nos termos do artigo 99 do Cdigo Penal Militar, a perda de indigno para o oficialato." (Defensor Pblico Federal/DPU/2oo4/CESPE).
posto e patente do oficial resulta da condenao a pena privativa
de liberdade por tempo superior a dois anos e importa a perda das
condecoraes. 3.3. Declarao de incompatibilidade com o oficialato (artigo mi, CPM)

O artigo 107 do CPM afirma que a imposio da perda de posto
e patente no precisa constar expressamente da sentena. Entre-
tanto, segundo parte da doutrina, essa pena acessria no tem apli-
cao imediata e automtica porque os oficiais das foras armadas
so vitalcios e s podem perder o posto e a patente por deciso do
Superior Tribunal Militar (art. 142, 30, VI, CR).
Nos termos da Constituio da Repblica, h dois caminhos pos-
sveis para a decretao da perda do posto e da patente do oficial
das Foras Armadas:
A pena de declarao de incompatibilidade com o oficialato
aplica-se ao militar condenado nos crimes dos artigos 141 e 142, CPM.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte assertiva "A indignidade para o ofi-
cialato sano administrativa disciplinar e sua aplicao ocorre no
mbito administrativo disciplinar. A incompatibilidade para o oficialato
sano penal acessria e somente poder ser aplicada pelo Poder
judicirio, mediante procedimento prprio". (Promotor de justia Subs-
tituto/mPE/Es/202,0/cEsPE).

Deciso administrativa do Conselho de justificao confirmada

pelo Superior Tribunal Militar. 3.4. Pena de excluso das foras armadas (artigo 102, CPM)

Deciso judicial condenatria a pena privativa de liberdade Na literalidade do artigo 102 do CPM, a condenao da praa
superior a dois anos e representao do Procurador Geral da a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos,
Justia Militar ao Superior Tribunal Militar. importa sua excluso das Foras Armadas.

10 197
 MARCELO UZEDA DE FARIA
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada correta a seguinte assertiva "A pena acessria de
excluso das Foras Armadas prevista no CPM ser obrigatoriamente
aplicada praa cuja condenao pena privativa de liberdade for
superior a dois anos". (Defensor Pblico Federal/DPU/2oo7/CESPE).
Nos termos do artigo 107 do CPM, a imposio da pena acessria
de excluso deve constar expressamente da sentena.
De acordo com a jurisprudncia mais recente do Superior Tribu-
nal de Justia (HC 29575), a excluso deve ser requerida pelo MPM e
constar expressamente na sentena, no bastando a condenao.
Interessante notar que a Constituio da Repblica exige que a
excluso da praa da Polcia Militar ou do Corpo de Bombeiro Mili-
tar Estaduais se d por deciso do Tribunal competente (art. 125, 40,
CR/88). Em nome da isonomia, parte da doutrina sustenta que deve
tambm haver procedimento especfico para a excluso da praa
das foras armadas (art. 142, 30, VII, CR/88).
3.5. Perda da funo pblica (artigo 103, CPM)
De acordo com o artigo 103 do CPM, incorre na perda da funo
pblica o civil condenado a pena privativa de liberdade por crime
cometido com abuso de poder ou violao de dever inerente fun-
o pblica ou condenado por qualquer outro crime a pena priva-
tiva de liberdade superior a dois anos.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada correta a seguinte assertiva "De acordo com a legisla-
o penal militar, a condenao da praa e a do civil a pena privativa
de liberdade superior a dois anos implicam, respectivamente, a exclu-
so do militar das Foras Armadas e a perda da funo pblica do civil."
(Analista judicirio/STM/2oo4/CESPE).
A referida pena tambm se aplica ao militar da reserva ou
reformado que estiver no exerccio de funo pblica de qualquer
natureza.
198
ti
PENAS E MEDIDAS DE SEGURANA
Equipara-se funo pblica a que exercida em empresa pblica,
autarquia, sociedade de economia mista, ou sociedade de que parti-
cipe a Unio, o Estado ou o Municpio como acionista majoritrio.
Nos termos do artigo 107 do CPM, a imposio dessa pena aces-
sria no precisa constar expressamente da sentena.
3.6. Inabilitao para o exerccio de funo pblica (artigo 104, CPM)
A pena de inabilitao para o exerccio de funo pblica
aplica-se ao condenado pena privativa de liberdade de recluso
superior a quatro anos, em virtude de crime praticado com abuso
de poder ou violao do dever militar ou inerente funo pblica.
, .
O prazo da inabilitao para o exerccio de funo p bl i ca varia
de dois a vinte anos e comea ao termo da execuo da pena priva-
tiva de liberdade ou da medida de segurana imposta em substitui-
o, ou da data em que se extingue a referida pena.
Computa-se no prazo das inabilitaes temporrias o tempo de
liberdade resultante da suspenso condicional da pena ou do livra-
mento condicional, se no sobrevm revogao (Art. 108, CPM).
3.7. Suspenso do poder familiar, tutela ou curatela (artigo 105, CPM)
O condenado a pena privativa de liberdade por mais de dois
anos, seja qual for o crime praticado, fica suspenso do exerccio
do poder familiar, tutela ou curatela, enquanto dura a execuo da
pena ou da medida de segurana imposta em substituio.
Caso necessrio, o juiz pode decretar a suspenso provisria
do exerccio do poder familiar, tutela ou curatela ainda durante o
processo.
3.8. Suspenso dos direitos polticos (artigo 106, CPM)
Durante a execuo da pena privativa de liberdade ou da
medida de segurana imposta em substituio, ou enquanto per-
dura a inabilitao para funo pblica, o condenado no pode
votar, nem ser votado.
Nos termos do artigo 11)7 do CPM, a imposio dessa pena aces-
sria no precisa constar expressamente da sentena.
199
 MARCELO UZEDA DE FARIA
PENAS E MEDIDAS DE SEGURANA

4. MEDIDAS DE SEGURANA
O artigo no do Cdigo Penal Militar apresenta um rol de medi-
das de segurana mais amplo do que aquele previsto no Cdigo
Penal comum. Na esfera castrense, as medidas de segurana divi-
dem-se em pessoais e patrimoniais. As medidas de segurana pes-
soais se dividem em detentivas (internao) e no-detentivas (res-
tritivas de direitos).
Medidas
de segurana
1
Conforme determinado no artigo 111 do CPM, em regra, as medi-
das de segurana somente podem ser impostas aos civis e aos mili-
tares que tenham perdido essa condio em virtude de condenao
a pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos ou de
outro modo hajam perdido posto e patente ou hajam sido excludos
das foras armadas.
Aos militares somente aplica-se a medida de segurana de inter-
nao, no caso de inimputabilidade por doena mental, e a de cas-
sao de licena para direo de veculos motorizados.
A medida de segurana imposta em sentena, que lhe estabe-
lecer as condies, nos termos da lei penal militar, no impedindo
a expulso do estrangeiro (artigo 120, CPM).

4.1. Internao em manicmio judicirio

O artigo 112 do Cdigo Penal Militar determina a internao em

manicmio judicirio do agente inimputvel por alienao mental
r etentivas Interdio de
No-detentivas que oferece perigo incolumidade alheia em razo de suas condi-
estabelecimento
es pessoais e do fato praticado.

A lei penal castrense adota o sistema vicariante que, em opo-

Cassao de licena
internao em
para direo de Confisco sio ao sistema do duplo binrio, rejeita a possibilidade de apli-
manicmio judicirio
veculos motorizados cao cumulativa ou sucessiva de pena e medida de segurana de
internao. Assim, aplica-se medida de segurana em lugar de pena,
caso o autor do fato tpico e ilcito seja inimputvel e perigoso.
Exlio locai
Em caso de semi-imputabilidade, haver condenao com
a pena reduzida, podendo o juiz substitui-la por internao em
estabelecimento psiquitrico anexo ao manicmio judicirio ouao
Proibio
de freqentar estabelecimento penal, ou em seo especial de um ou de outro,
determinados lugares caso o sujeito necessite de especial tratamento curativo (artigo
113, CPM).

Todavia, se o sujeito j cumpriu integralmente a pena imposta,

Como esse assunto foi cobrado em concurso? em homenagem ao sistema vicariante, no se admite a aplicao de
Foi considerada errada a seguinte assertiva "O Estatuto Penal Militar medida de segurana, ainda que persista sua periculosidade. O caso
vigente no contempla as medidas de segurana de natureza patrimo- recomendaria tratamento em estabelecimento de sade comum,
nial". (Defensor Pblico Federal/DPUhool/CESPE). fora da esfera do manicmio judicirio.

201
200

MARCELO UZEDA DE FARIA
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada correta a seguinte afirmao "Considere que deciso
do conselho de justia substitua a pena privativa de liberdade imposta
na sentena condenatria por tratamento ambulatorial, no obstante o
ru ter permanecido preso por sessenta dias e cumprido integralmente
a pena anteriormente fixada. Nessa situao, incabvel a deciso do
conselho de justia, mesmo diante de incontestvel demonstrao da
periculosidade do ru". (Analista judicirio/STMhon/CESPE).
O Cdigo Penal Militar no prev expressamente medida de
segurana de tratamento ambulatorial para o inimputvel. A dou-
trina sugere aplicao subsidiria do Cdigo Penal comum, sempre
que a providncia for benfica ao acusado.
Semelhantemente ao Cdigo comum, o Cdigo Penal Militar esta-
belece que o prazo mnimo de internao deve ser fixado entre um
e trs anos. Nesse perodo sero realizados exames de cessao da
periculosidade.
Salvo determinao da instncia superior, a percia mdica
realizada ao trmino do prazo mnimo fixado internao e, no
sendo esta revogada, deve a percia ser repetida de ano em ano.
No h prazo mximo. A internao por tempo indeterminado,
perdurando enquanto no for averiguada, mediante percia mdica,
a cessao da periculosidade do internado. De acordo com a orien-
tao do Supremo Tribunal Federal, o prazo mximo de internao
de 3o anos, que equivale ao limite de unificao das penas priva-
tivas de liberdade.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte assertiva "As medidas de segu-
rana pessoais so no-detentivas e detentivas, sendo estas fixadas
na mesma quantidade das penas privativas de liberdade cominadas
abstratamente nos tipos penais." (Analista Judicirio/STM/2oo4/CESPE).
A desinternao sempre condicional, devendo ser restabele-
cida a situao anterior, se o indivduo, antes do decurso de um ano,
vem a praticar fato indicativo de persistncia de sua periculosidade.
202
PENAS E MEDIDAS DE SEGURANA
A internao, em qualquer caso, deve visar no apenas ao tra-
tamento curativo do internado, seno tambm ao seu aperfeioa-
mento, a um regime educativo ou de trabalho, lucrativo ou no,
segundo o permitirem suas condies pessoais.
O condenado a que sobrevenha doena mental deve ser reco-
lhido a manicmio judicirio ou, na falta deste, a outro estabeleci-
mento adequado, onde lhe seja assegurada custdia e tratamento
(artigo 66. CPM). Trata-se de internao no definitiva, da porque,
'sobrevindo a cura, pode o internado ser transferido para o estabeleci-
mento penal, no ficando excludo o seu direito a livramento condicio-
nal, sendo computado o tempo de internao como pena cumprida.
Se verificado que o estado mrbido permanente, converte-se
a pena em medida de segurana, vigorando esta por tempo inde-
terminado.
4.2. Cassao de licena para dirigir veculos motorizados
Nos exatos termos do artigo 115 do CPM, ao condenado por
crime cometido na direo ou relacionadamente direo de vecu-
los motorizados, deve ser cassada a licena para tal fim, pelo prazo
mnimo de um ano, se as circunstncias do caso e os antecedentes
do condenado revelam a sua inaptido para essa atividade e conse-
quente perigo para a incolumidade alheia.
O prazo da interdio se conta do dia em que termina a exe-
cuo da pena privativa de liberdade ou da medida de segurana
detentiva, ou da data da suspenso condicional da pena ou da con-
cesso do livramento ou desinternao condicionais.
Se, antes de expirado o prazo estabelecido, averiguada a ces-
sao do perigo condicionante da interdio, esta revogada. Se,
porm, o periculosidade persiste ao fim do prazo, este prorro-
gado enquanto ela no cessa.
A cassao da licena deve ser determinada ainda no caso de
absolvio do ru em razo de inimputabilidade.
4.3. Exlio local
O exlio local consiste na proibio de que condenado resida ou
permanea, durante um ano, pelo menos, na localidade, municpio
203
 PENAS E MEDIDAS DE SEGURANA
MARCELO UZEDA DE FARIA

ou comarca em que o crime foi praticado, em face da necessidade que, pertencendo s foras armadas ou sendo de uso exclusivo
de garantia da ordem pblica ou para o bem do prprio condenado de militares, estejam em poder ou em uso do agente, ou de pes-
(artigo 116, CPM). soa no devidamente autorizada;

O exlio deve ser cumprido logo que cessa ou suspensa condi-
cionalmente a execuo da pena privativa de liberdade.
4.4 Proibio de frequentar determinados lugares
A proibio de frequentar determinados lugares consiste em
privar o condenado, durante um ano, pelo menos, da faculdade de
acesso a lugares que favoream, por qualquer motivo, seu retorno
atividade criminosa.
O cumprimento da proibio inicia-se logo que cessa ou sus-
pensa condicionalmente a execuo da pena privativa de liberdade.
4.5. Interdio de estabelecimento, sociedade ou associao
Segundo dispe o artigo 118 do CPM, a interdio de estabeleci-
mento comercial ou industrial, ou de sociedade ou associao, pode
ser decretada por tempo no inferior a quinze dias, nem superior
a seis meses, se o estabelecimento, sociedade ou associao serve
de meio ou pretexto para a prtica de infrao penal.
abandonadas, ocultas ou desaparecidas.
5. DOS EFEITOS DA CONDENAO
O artigo 1o9 do Cdigo Penal Militar repete a redao do artigo
91 do Cdigo Penal comum elencando os efeitos genricos da con-
denao.
O primeiro efeito automtico o dever de indenizar, pois o trn-
sito em julgado da sentena condenatria torna certa a obrigao de
reparar o dano resultante do crime.
Alm disso, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de
boa-f, a condenao definitiva tambm gera a perda, em favor da
Fazenda Nacional, dos instrumentos do crime, desde que consistam
em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua
fato ilcito, bem como do produto do crime ou de qualquer bem ou
valor que constitua proveito auferido pelo agente com a sua prtica.

A interdio consiste na proibio de exercer no local o mesmo

comrcio ou indstria, ou a atividade social. A sociedade ou asso-
ciao, cuja sede interditada, no pode exercer em outro local as
suas atividades.

4.6. Confisco

A medida de segurana patrimonial de confisco prevista no

artigo 119, CPM determina que o juiz, embora no apurada a auto-
ria, ou ainda quando o agente inimputvel, ou no punvel, deve
ordenar o confisco dos instrumentos e produtos do crime, desde
que consistam em coisas:

cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitui fato il-

cito;

204
 CAPTULO IX

APLICAO DA PENA
sumrio m 1. Introduo -
2. Fases de individualiza-
o da pena: 2.1.
Fase primria - pena base (Art.
69, CPM); 2.2.
Fase secundria - pena intermedi-
ria (art. 7o A 75, CPM): 2.2.1
Agravantes; 2.2.3. Ate-
nuantes. 2.3. Fase terciria - pena definitiva (Art.
76, CPM) - 3. Unificao das penas no concurso de
crimes: 3.1. Concursos Material e formal; 3.2. Crime
continuado; 3.3. Reduo da pena unificada no
concurso formal e no crime continuado; 3.4. Limi-
tes globais da pena unificada; 3.5. Regras espe-
ciais no caso de pena de morte; 3.6. Dosimetria
das penas no privativas de liberdade; 3.7. Crimi-
noso habitual ou por tendncia (no recepcionado
pela Constituio de 1988) - 4. Sursis - suspenso
condicional da pena: 4.1. Conceito; 4.2. Pressupos-
tos; 4.3. Condies; 4.4. Revogao obrigatria;
4.5. Revogao facultativa e prorrogao do sur-
sis; 4.6. Extino da pena; 4.7. Vedao do sursis
- 5. Livramento condicional: 5.1. Conceito; 5.2. Cabi-
,,,,
mento; 5.3. Requisitos; 5.4. Condies; 5.5. Revoga-
o do livramento; 5.6. Extino da pena.

rR

1. INTRODUO

z.
A individualizao da pena o processo atravs do qual o juzo
estabelece a pena adequada, dentro dos parmetros previamente
determinados pela lei, visando suficincia para a reprovao do
delito praticado e preveno de novas infraes penais.

2. FASES DE INDIVIDUALIZAO DA PENA

O Cdigo Penal Militar, semelhana do Cdigo Penal comum,

adota o mtodo trifsico para a dosimetria da pena privativa de
liberdade.

2.1. Fase primria - pena base (Art. 69, CPM)

De acordo com o artigo 69 do Cdigo Penal Militar,

.,

207
 MARCELO UZEDA DE FARIA APLICAO DA PENA

para fixao da pena privativa de liberdade, o juiz apre-

cia a gravidade do crime praticado e a personalidade do
ru, devendo ter em conta a intensidade do dolo ou grau
da culpa, a maior ou menor extenso do dano ou perigo de
dano, os meios empregados, o modo de execuo, os moti-
vos determinantes, as circunstncias de tempo e lugar, os
Personalidade
antecedentes do ru e sua atitude de insensibilidade, indife-
rena ou arrependimento aps o crime.

Mater ou menor
INDIVIDUALIZAO DA PENA Intensidade do dolo
extenso da dana
ou grau da culpa
Mtodo trifsico ou perigo de dano

Primeira fase Segunda fase Terceira fase

Velos ernprepdas
Antecedentes
e o modo de exeaa.
Pena base Pena intermediria Pena definitiva

Circunstncias Agravantes Causas de

judiciais e atenuantes aumento e redu- Atitude de tIothros
insensibilidade, determinantes
(artigo 69, CPM) (artigos o de pena da
indiferena ou
7o a 75, CPM) parte geral e arrependimento
da parte especial
do CPM
Circunstnetas
de tempo e

A primeira etapa do critrio trifsico compreende a fixao da

pena-base, observadas as circunstncias judiciais:
De acordo com o entendimento sumulado do Superior Tribunal
de Justia, (Smula 444), vedada a utilizao de inquritos poli-
ciais e aes penais em curso para agravar a pena-base. Assim,
antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, deve-se res-
peitar o princpio da presuno de inocncia, no sendo possvel
considerar inquritos policiais e aes penais em curso como maus
antecedentes, m conduta social e tampouco como personalidade
"voltada para o crime" para agravar a pena base.
Na primeira etapa, se houver cominao alternativa de penas
o juiz determinar a pena aplicvel (art. 69, 1, CPM). Por exemplo,
no crime de traio, previsto no artigo 355, CPM a pena de morte
em seu grau mximo ou de recluso de 20 anos em seu grau mnimo.
Nesse caso o juiz escolher a pena adequada de acordo com as cir-
cunstncias do crime e do agente.
A pena-base fixada dentro dos limites legais da quantidade da
pena aplicvel (art. 69, 2., CPM). Portanto, de acordo com expressa
disposio legal, a pena-base deve respeitar os limites cominados
em abstrato. J na terceira etapa da dosimetria da pena (pena defi-
nitiva), na anlise das majorantes e minorantes, no h vinculao.
2.2. Fase secundria - pena intermediria (art. 7o a 75, CPM)
A segunda etapa do critrio trifsico compreende o estabeleci-
mento da pena intermediria, com observncia das circunstncias
legais: agravantes e atenuantes.
2.2.1 Agravantes
O artigo 7o do Cdigo Penal Militar elenca o rol de circunstn-
cias que agravam a pena, quando no integrarem ou qualificarem
o crime.

209
208
 a) Reincidncia
Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime,
depois de transitar em julgado a sentena que, no pas ou no
estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (art. 71, CPM). Os
crimes anistiados no so computados para efeito de reincidncia.
Todavia, nos termos do i do artigo 71, CPM, no se leva em
considerao, para efeito da reincidncia, a condenao anterior,
se, entre a data do cumprimento ou extino da pena e o crime
posterior, decorreu perodo de tempo superior a cinco anos. Nesse
caso, tais condenaes anteriores transitadas em julgado so apre-
ciadas como maus antecedentes - circunstncia judicial desfavorvel
- influindo na pena-base.
b) Motivos determinantes
A pena tambm agravada se o agente tiver cometido o crime
por motivo ftil ou torpe ou para facilitar ou assegurar a execuo,
a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime.
O aquele insignificante, flagrantemente despropor-
cional ou inadequado se cotejado com a ao ou omisso do agente,
o que no se confunde com inexistncia de motivo ou com motivo
injusto (moralmente reprovvel).
Parte da doutrina sustenta a incompatibilidade do estado de
embriaguez com a agravante do motivo ftil, na inteligncia de que
a embriaguez, por no permitir um correto juzo de proporo entre
o motivo e sua ao, excluiria a futilidade do motivo do crime.
De outro lado, o Motivo Torpe aquele considerado abjeto,
indigno e desprezvel. a motivao repugnante, que provoca
acentuada repulsa, sobretudo pela insensibilidade moral do autor.
Revela-se um violento contraste da torpeza com o sentimento tico
comunitrio. A maior reprovao envolve o mvel de lucro que con-
duz o agente na empreitada criminosa.
A torpeza no est ligada apenas a questes patrimoniais,
podendo enquadrar-se em qualquer tipo de vantagem pretendida
pelo sujeito, motivando-o realizao do comportamento crimi-
noso. Por exemplo, um militar mata o outro para ser promovido.
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Por fim, a pena tambm agravada se o crime praticado para
assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou a vantagem de
outro crime. Trata-se da conexo teleolglca (meio/fim - assegurar
a execuo) ou consequencial (causa/efeito - a ocultao, a impuni-
dade ou a vantagem), o que pressupe a existncia de dois ou mais
crimes entre os quais h um vnculo.
(7) Fmhringuez voluntdrin ou culposa
A pena agravada se o sujeito pratica o crime depois de embria-
gar-se, salvo se a embriaguez decorre de caso fortuito, engano ou
fora maior. Se o autor militar da ativa, a embriaguez sempre
agrava pena. Todavia, se o autor civil, somente incide a agravante
se a embriaguez for preordenada, conforme ressalva o pargrafo
nico do artigo 70.
d) Modos de execuo
Agrava-se a pena se o crime for cometido traio, de embos-
cada, com surpresa, ou mediante outro recurso insidioso que difi -
cultou ou tornou impossvel a defesa da vitima.
Os modos de execuo que dificultam ou impossibilitam a defesa
da vtima atuam diretamente na magnitude do injusto, favorecendo
o xito do delito. A pressupe a perfdia e a deslealdade,
pois o agente goza da confiana da vtima, atacando-a de forma
sbita e sorrateira, com ocultao da sua inteno hostil.
J na emboscada, h a ocultao do agente clandestinamente
por determinado lapso temporal, aguardando a vtima para surpre-
end-la e atingi-la.
Por fim, na dissimulao, ocorre encobrimento dos prprios
desgnios, o que torna mais custosa a defesa da vtima.
e) Meios de execuo
O crime cometido com o emprego de veneno, asfixia, tortura,
fogo, explosivo, ou qualquer outro -meio dissimulado ou cruel, ou
de que podia resultar perigo comum. A agravante tem natureza
211
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- 0 -
MARCELO UZEDA DE FARIA
mista, pois influi diretamente na medida do injusto, caracterizando
um maior desvalor da ao (modo e forma de realizao e proba-
bilidade do resultado) e da culpabilidade (disposio de nimo insi-
diosa ou cruel).
Meio insidioso aquele dissimulado em sua eficincia malfica.
Veneno qualquer substncia que, inoculada, ingerida ou introduzida
no organismo, provoca leso ou perigo de leso sade ou vida. h) Crime praticado contra criana, velho ou enfermo
Segundo entendimento amplamente majoritrio, a utilizao de
veneno s qualifica o crime se for feita dissimuladamente. Por se
tratar de meio insidioso, indispensvel que a vtima desconhea
a circunstncia de estar sendo envenenada, uma vez que o xito
letal do meio empregado est vinculado ao disfarce no seu uso. A
administrao forada do veneno ou feita com o conhecimento da
vtima no permite a agravante, mas pode caracterizar meio cruel
lato sensu, se houver violncia.
O conceito de veneno objetivo. Todavia, a utilizao da subs-
tncia que no seja necessariamente veneno, mas que seja prejudi-
cial vtima, pode agravar a pena se for feita com insdia, j que o
texto legal autoriza interpretao analgica.
O meio r: J o' o que aumenta inutilmente o sofrimento da vtima
ou revela brutalidade fora do comum. A asfixia, que pode ser mec-
nica ou txica, meio cruel, pois implica obstculo funo respi- j) Fato praticado em ocasio de incndio, naufrgio, encalhe, ala-
ratria, causando intenso sofrimento vtima. A tortura tambm
meio cruel, pois que o agente durante a prtica de um crime, inflige
mal desnecessrio com o mero propsito de provocar dor, angstia
ou grave sofrimento fsico vtima.
O perigo comum aquele capaz de afetar um nmero inde-
terminado de pessoas. O fogo e o explosivo, a depender de sua
dimenso, podem criar uma situao de perigo comum. Por exem-
plo, com o intuito de provocar leso corporal em um desafeto, o
agente incendeia o alojamento de soldados, criando perigo comum.
f) Crime contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge
A existncia da relao de parentesco implica o agravamento da
pena, sendo vedada analogia para prejudicar o ru.
212
APLICAO DA PENA
g) Crime praticado com abuso de poder ou violao de dever ine-
rente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso
Para no incorrer em odioso bis in idem, a agravante incidir
somente quando o abuso do poder ou a violao de dever no
forem elementares do crime.
Deve-se considerar a condio pessoal de vulnerabilidade da
vtima, que, em funo da idade ou condio de sade no pode
oferecer resistncia ou tem diminuda essa capacidade. Criana
menor de 12 anos, luz do Estatuto da Criana e do Adolescente (lei
8069/90). J o idoso o maior de 6o anos, luz do Estatuto do Idoso
(lei 10741/2003). A situao do enfermo dever ser comprovada por
laudo pericial.
i) Quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autori-
dade
O comportamento merecedor de maior reprimenda porque,
alm de atingir a vtima, o agente tambm desafia a autoridade
pblica, praticando o fato contra algum sob a proteo desta.
gamento, inundao, ou qualquer calamidade pblica, ou de
desgraa particular do ofendido
A reprovao maior porque o sujeito ativo se aproveita de
UM momento de comoo pblica ou fragilidade da vtima, eviden-
ciando sua insensibilidade quanto situao de perigo para a cole-
tividade ou de misria alheia.
1) Delito praticado estando o militar de servio
A circunstncia somente agrava o crime quando praticado por
militar da ativa (artigo 72, pargrafo nico, CPM), sendo necessrio
que ele esteja em situao de efetivo servio (escala, planto, senti-
nela). No a mera situao de atividade que autoriza a incidncia
da agravante.
213

MARCELO UZEDA DE FARIA
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte assertiva "Considere que um tenente,
estando em servio, em rea fora da administrao militar, tenha cons-
trangido uma mulher prtica de conjuno carnal, mediante grave ame-
aa, e por isso tenha sido preso em flagrante e denunciado pela prtica
do crime previsto no art. 232 do CPM (estupro). Considere ainda que,
durante o processo, tenha sido juntada aos autos certido de casamento
do referido tenente com a vtima, fato ocorrido aps o dia do delito.
Em face dessas consideraes e com base no CPM, julgue o item que se
segue. Eventual pena ser agravada pelo fato de o crime ter sido prati-
cado durante o servio." (Defensor Pblico Federal/DPU/2oo4/CESPE).
m) Crime cometido com emprego de arma, material ou instrumento
de servio, para esse fim procurado
Novamente, a circunstncia somente agrava o crime quando pra-
ticado por militar da ativa (artigo 72, pargrafo nico, CPM), sendo
necessrio que ele deliberadamente busque a arma ou material de
servio para o cometimento do crime. No basta que ele utilize o
material de servio que lhe foi entregue, deve haver um esforo
para obt-lo.
n) Crime cometido em auditrio da Justia Militar ou local onde
tenha sede a sua administrao
Como a sede da auditoria militar no lugar sujeito adminis-
trao castrense, a agravante somente se aplica quando o sujeito
ativo militar. Se o crime praticado por civil, comum, de compe-
tncia da justia Federal.
o) Crime praticado em pas estrangeiro
Trata-se de hiptese de extraterritorialidade da lei penal militar
(art. 7. CPM), que s agrava pena quando o crime for praticado por
militar da ativa (artigo 72, pargrafo nico, CPM).
2.2.3. Atenuantes
Nos termos do artigo 72 do Cdigo Penal Militar, so circunstn-
cias que sempre atenuam a pena.
214
,
APLICAO DA PENA
a) Menoridade relativa ou idade avanada
A pena atenuada se o agente menor de vinte e um ou maior
de setenta anos. Trata-se de condio de carter pessoal, compro-
vada atravs de documento hbil.
Quanto "menoridade" relativa, por razes de poltica criminal, o
legislador concede um tratamento mais benfico, considerando que
o sujeito que no ultrapassou a idade de 21 anos, apesar de impu-
tvel, ainda no atingiu o pleno amadurecimento psquico. Registre-
-se que a alterao promovida pelo Cdigo Civil (lei 10406/2002) no
alcana a regra penal.
De outro lado, por questes humanitrias, a idade avanada
do maior de 7o anos tambm enseja um tratamento penal mais
brando. Diferentemente do Cdigo Penal comum, o CPM no indica o
momento em que o ru deve contar a idade superior a setenta anos,
se na data do fato ou da sentena condenatria. Admite-se interpre-
tao mais favorvel, que considerar a idade na data da sentena
condenatria, nos mesmos moldes do Cdigo Penal comum.
b) Comportamento anterior meritrio
O histrico honroso do militar dever ser considerado para
efeito de atenuao da pena. No h que se confundir com bons
antecedentes criminais, que sero avaliados na primeira etapa da
dosimetria, para a fixao dg pena-base. A atenuante vinculada
existncia de medalhas, condecoraes e elogios registrados nos
assentamentos funcionais do militar.
c) Motivos determinantes: relevante valor social ou moral
Se o sujeito cometeu o crime por motivo de relevante valor
social ou moral a pena poder ser atenuada. Trata- se de circunstn-
cias de carter pessoal incomunicveis, que denotam menor magni-
tude da culpabilidade do agente.
Segundo a doutrina, o valor social aquela questo relevante e
de acordo com os interesses coletivos, como por exemplo, a indigna-
o com um traidor da ptria. De outra sorte, o motivo de relevante
valor moral leva em conta os interesses do agente, que esto em con-
215
 MARCELO UZEDA DE FARIA
formidade com princpios ticos dominantes em determinada socie-
dade. Esses motivos podem ser at nobres e altrustas (compaixo),
o que no exclui a culpabilidade, mas atenua a reprovao penal.
d) Minorao das consequncias do crime ou reparao do dano
A pena tambm pode ser atenuada se o agente, por sua espon-
tnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, procurou evitar-
-lhe ou minorar-lhe as consequncias, ou se reparar o dano antes
do julgamento.
Importante relembrar que o Cdigo Penal Militar no prev
causa obrigatria de reduo de pena pelo arrependimento poste-
rior, como faz o Cdigo Penal comum, mas essa atitude voluntria do
agente pode atenuar a pena.
e) Cometido o crime sob a influncia de violenta emoo, provoca-
da p or ato injusto da vtima
A atenuante beneficia o sujeito que tenha cometido o crime sob
a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima.
Emoo o sentimento intenso e passageiro que altera o estado
psicolgico do indivduo, provocando ressonncia fisiolgica (angs-
tia, medo, tristeza). Trata-se de uma forte e transitria perturbao
psquica, a que esto ligadas certas variaes somticas ou modifi-
caes particulares das funes da vida orgnica. Os estados emo-
cionais exacerbados no elidem a imputabilidade, salvo quando
patolgicos (art. 48, CPM), mas podem atuar como atenuantes.
necessrio que o sujeito esteja sob influncia de emoo vio-
lenta, ou seja, um severo desequilbrio psquico a ponto de reduzir
a capacidade de reflexo e autocontrole, levando-o a praticar o ato
extremo.
Ademais, necessrio que a reao destemperada seja pro-
vocada por ato injusto da vtima. Ato injusto significa ilegtimo, sem
motivo razovel: atitude desafiadora, ofensas diretas ou indiretas,
insinuaes ou atitudes de desprezo. Deve-se analisar a injustia da
provocao de forma objetiva, sem perder de vista a personalidade
do provocado e as circunstncias do fato.
)1C
APLICAO DA PENA
No obstante a necessidade de demonstrao do nexo causal
entre a violenta emoo e o ato injusto da vtima, no se exige uma
reao instantnea. Admite-se um pequeno lapso temporal, dentro
de um critrio de razoabilidade, pois a lei no pode beneficiar o
sujeito que passa um tempo alimentando e premeditando sua vin-
gana, o que caracterizaria ponderao incompatvel com a ecloso
da reao emocional.
f) Confisso espontnea
Diferentemente do Cdigo Penal comum, a atenuante castrense
incide somente no caso de confisso espontnea de autoria que era
ignorada ou imputada a terceiro.
g) Ter o agente sofrido tratamento com rigor fido permitido em lei
As presses da vida militar respaldam a incidncia dessa atenu-
ante. Na hiptese, o sujeito pode ter sua pena atenuada ao agredir
um superior hierrquico que o tratara com rigor excessivo no per-
mitido em lei.
Observaes
Nos crimes em que a pena mxima cominada de morte, ao juiz
facultado atender, ou no, s circunstncias atenuantes acima enume-
radas (pargrafo nico do artigo 72, CPM). Por exemplo, no crime de
traio, previsto no artigo 355, CPM, h previso de pena de morte, no
grau mximo e recluso de 20 anos, no grau mnimo. Se aplicar a pena
privativa de liberdade, que a mnima cominada, pode deixar de apli-
car as atenuantes.
De acordo com o artigo 73, CPM, "quando a lei determina a
vao ou atenuao da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz
fix-lo entre um quinto e um tero, guardados os limites da pena
cominada ao crime".
Mnimo 1/5
Mximo 1/3
217
 MARCELO UZEDA DE FARIA
Na fixao da pena intermediria, devem-se respeitar os limites
da pena abstratamente cominada ao crime. O Cdigo Penal Militar
refora a inteligncia da Smula 231 do Superior Tribunal de Justia:
"a incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir redu-
o da pena abaixo do mnimo legal'. - 3o anos do art. 58, CPM.
Quando ocorre mais de uma agravante ou mais de uma atenu-
ante, o juiz poder limitar-se a uma s agravao ou a uma s ate-
nuao. (artigo 74, CPM).
No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve apro-
ximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes,
entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinan-
tes do crime, da personalidade do agente, e da reincidncia. Se h
equivalncia entre umas e outras, como se no tivessem ocorrido
(artigo 75, CPM).
Circunstncias
preponderantes
1 1 1
Motivos
Personalidade Reincidncia
determinantes
2.3. Fase terciria - pena definitiva (Art. 76, CPM)
A terceira etapa da aplicao da pena leva em considerao
as causas de aumento (majorantes) e de reduo de pena (mino-
rantes), que incidiro sobre a pena intermediria, chegando-se
pena definitiva. Nessa fase, pode o juiz exceder os limites mnimo e
mximo da pena cominada, mas deve respeitar os limites genricos
do artigo 58, CPM.
Nos exatos termos do artigo 76, CPM, "quando a lei prev causas
especiais de aumento ou diminuio da pena, no fica o juiz adstrito
aos limites da pena cominada ao crime, seno apenas aos da esp-
cie de pena aplicvel".
218
APLICAO DA PENA
Por exemplo, no crime de corrupo passiva (Art. 308, CPM),
aplicada a pena mxima de recluso de 8 anos com a causa de
aumento de pena do 10 em 1/3, totalizam-se io anos e 8 meses,
excedendo o limite cominado ao tipo, mas no ao limite genrico de
No concurso de causas de diminuio e de aumento de pena, a
regra a incidncia obrigatria e sucessiva, sem possibilidade de
compensao entre elas. Essa regra aplica-se quando h concurso
de causas s da parte geral ou entre causas da parte especial e da
parte geral ou s da parte especial.
Excepcionalmente, no concurso dessas causas especiais, pode
o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevale-
cendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. O pargrafo
nico do artigo 76 do Cdigo castrense repete a regra do artigo 68,
pargrafo nico, do Cdigo Penal comum.
O critrio majoritrio para aumentos e diminuies determina
que todas as causas Incidam umas sobre as outras ("juros sobre
juros").
3. UNIFICAO DAS PENAS NO CONCURSO DE CRIMES
3.1. Concursos Material e formal
No Cdigo Penal Militar; a unificao da pena no concurso de cri-
mes submete-se mesma regra: soma de penas. Pela letra da lei
a princpio, no h diferena na unificao da pena entre concurso
formal e material. A mesma disposio se aplica continuidade
delitiva, como se ver a diante.
O artigo 79 estatui que
quando o agente, mediante uma s (concurso formal) ou
mais de uma ao ou omisso (concurso material), pra-
tica dois ou mais crimes, idnticos ou no, as penas priva-
tivas de liberdade devem ser unificadas. Se as penas so
da mesma espcie, a pena nica a soma de todas; se, de
espcies diferentes, a pena nica a mais grave, mas com
aumento correspondente metade do tempo das menos
graves, ressalvado o disposto no art. 58.
219
 MARCELO UZEDA DE FARIA APLICAO DA PENA

ias de mesma espcie (recluso e recluso), devem
'orem de espcies diferentes (recluso e deteno),
utiliza-se a pena mais grave aumentada da metade da soma das
penas menos graves.
A pena aplicada a cada crime deve respeitar os limites genri-
cos do artigo 58, CPM. Todavia, quanto ao limite mximo das penas
unificadas, deve-se atender ao limite imposto pelo artigo 81, CPM:
deteno (15 anos) e recluso (30 anos).
A ttulo de ilustrao, observe-se o quadro a seguir:
Penas de Penas de
mesma espcie espcies diferentes
na doutrina, entende aplicvel a regra da exasperao do artigo
71 do Cdigo Penal comum por consider-la mais benfica ao ru.
Nessa linha, registra-se que, se tratando de crime continuado,
a jurisprudncia do STM adota os princpios norteadores do Direito
Penal comum (artigo 71), em detrimento do Cdigo Penal Militar
(artigo 80), por entender que a legislao comum melhor atende aos
anseios de uma boa poltica criminal. Com isso, busca-se evitar que
se apliquem aos condenados na justia Militar penas cumulativas a
um agente que comete vrios atos criminosos da mesma espcie,
em momentos diversos e contra um mesmo sujeito passivo, para
unific-las numa s, com os acrscimos recomendados no caso con-
creto (2001.01.048715-8. DJ: 25/01/2002).

Em sentido contrrio, o Supremo Tribunal Federal entende que

Exemplo:
no cabe tal raciocnio, em respeito ao princpio da especialidade.
Exemplo: i leso corporal grave: Assim, "no se aplica aos crimes militares a regra de continuidade
2 homicdios dolosos: Pena de 2 anos de recluso
Pena de 12 anos de recluso delitiva a que se reporta o art. 71 do Cdigo Penal Comum. Isso
2 leses corporais leves:
para cada homicdio Pena de i ano de deteno porque, nos termos do art. 12 do CP, a inexistncia de regramento
para cada especfico em sentido contrrio premissa da aplicao subsidiria
do Cdigo Penal s legislaes especiais. No caso, tal premissa no
Pena unificada: se faz presente. Bem ou mal, o Cdigo Penal Militar cuidou de dis-
anos de recluso
2
Pena unificada: ciplinar os crimes continuados de forma distinta e mais severa do
41.~11.
24
12 + 12 = anos Amee e
+ i ano de deteno
de recluso (metade da soma das que o Cdigo Penal Comum. No se pode mesclar o regime penal
penas menos graves) comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de
3 anos de recluso
mais favorvel ao acusado. Tal proceder geraria um "hibridismo"
incompatvel com o princpio da especialidade das leis. Sem contar
3.2. Crime continuado que a disciplina mais rigorosa do Cdigo Penal Castrense funda-
-se em razes de poltica legislativa que se voltam para o combate
Quanto ao crime continuado, nos termos do artigo 8o, CPM, com maior rigor daquelas infraes definidas como militares". (HC
aplica-se a regra do artigo anterior, quando o agente, 86854, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJ 02-03-2007).
mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou
De acordo com o Cdigo Penal Militar,
mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de
tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, consideram-se crimes da mesma natureza os previstos no
devem os subsequentes ser considerados como continua- mesmo dispositivo legal, bem como os que, embo Ac-
o do primeiro. tos em dispositivos diversos, apresentam, pelos
os constituem ou por seus motivos determinante
A aplicao da pena no crime continuado alvo de severa con-
res fundamentais comuns (art. 78, 5, CPM).
trovrsia nos Tribunais. O Superior Tribunal Militar, com respaldo
 MARCELO UZEDA DE FARIA
Essa definio legal est de acordo com o entendimento dos Tri-
bunais Superiores. Todavia, segundo parte da doutrina, crimes de
mesma espcie so aqueles que ofendem o mesmo bem jurdico.
Dispe tambm o Cdigo castrense que
no h crime continuado quando se trata de fatos ofensivos
de bens jurdicos inerentes pessoa, salvo se as aes ou
omisses sucessivas so dirigidas contra a mesma vtima
(pargrafo nico do artigo 8o, CPM).
3.3. Reduo da pena unificada no concurso formal e no crime con-
tinuado
Merece especial ateno a causa de reduo prevista no artigo
81, 1. do Cdigo Penal Militar: "a pena unificada pode ser diminuda
de um sexto a um quarto, no caso de unidade de ao ou omisso,
ou de crime continuado".
Assim, para mitigar os rigores do artigo 79, CPM, pode-se redu-
zir a pena unificada de 1/6 a 1/4 nos casos de concurso formal ou
crime continuado, mantendo-se a soma de penas somente no con-
curso material.
3.4. Limites globais da pena unificada
O artigo 81, CPM aponta os limites da pena unificacla no con-
curso de crimes. A pena unificada no pode ultrapassar de trinta
anos, se de recluso, ou de quinze anos, se de deteno.
Recluso 3o anos
Deteno 15 anos
3.5. Regras especiais no caso de pena de morte
Dispe o 2 do artigo 81, CPM que "quando cominada a pena
de morte como grau mximo e a de recluso como grau mnimo,
aquela corresponde, para o efeito de graduao, de recluso por
trinta anos".
222
APLICAO DA PENA
Por exemplo, no crime de traio, previsto no artigo 355, CPM, h
previso de pena de morte no grau mximo e recluso de 20 anos,
no grau mnimo. Se o juiz optar por aplicar a pena privativa de liber-
dade, o mximo corresponder a 3o anos.
Nos crimes punidos com a pena de morte, esta corresponde
de recluso por trinta anos, para clculo da pena aplicvel tenta-
tiva, salvo disposio especial (artigo 8i, 2. do CPM),
Portanto, em caso de tentativa de crime em que cominada
pena de morte, utiliza-se o quantum de 3o anos de recluso, se o juiz
optar por aplicar a pena privativa de liberdade. Sobre essa quanti-
dade de pena aplica-se a causa de reduo de pena.
3.6. Dosimetria das penas no privativas de liberdade
As penas. no privativas de liberdade so aplicadas distinta e
integralmente, ainda que previstas para um s dos crimes concor-
rentes, conforme dispe o artigo 83 do CPM. A aplicao das penas
principais de natureza restritiva de direitos no segue a regra do
critrio trifsico das penas privativas de liberdade.
3.7. Criminoso habitual ou por tendncia (no recepcionado nela
Constituio de 1988)
Estranhamente, o artigo 78 do Cdigo Penal Militar afirma que a
pena a ser imposta ser por tempo indeterminade em se tratando
de criminoso habitual ou por tendncia.
A lei penal castrense considera criminoso habitual aquele que
reincide pela segunda vez na prtica de crime doloso da mesma
natureza, punvel com pena privativa de liberdade em perodo de
tempo no superior a cinco anos, descontado o que se refere a
cumprimento de pena.
Como se no bastasse, o Cdigo cria uma odiosa habitualidade
presumida, reconhecvel peio juiz para quem,
embora sem condenao anterior, comete sucessivamente,
em perodo de tempo no superior a cinco anos, quatro
ou mais crimes dolosos da mesma natureza, punveis com
pena privativa de liberdade, e demonstra, pelas suas condi-
223
 MARCELO UZEDA DE FARIA
es de vida e pelas circunstncias dos fatos apreciados em
conjunto, acentuada inclinao para tais crimes.
Nesse caso, fica sem aplicao o disposto quanto ao concurso
de crimes idnticos ou ao crime continuado (art. 82, CPM).
Consideram-se crimes da mesma natureza os previstos no
mesmo dispositivo legal, bem como os que, embora previstos em
dispositivos diversos, apresentam, pelos fatos que os constituem ou
por seus motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns.
De outro lado,
considera-se criminoso por tendncia aquele que comete
homicdio, tentativa de homicdio ou leso corporal grave,
e, pelos motivos determinantes e meios ou modo de execu-
o, revela extraordinria torpeza, perverso ou malvadez.
Segundo o Cdigo, a pena imposta ser por tempo indetermi-
nado e o juiz fixar a pena correspondente nova infrao penal,
que constituir a durao mnima da pena privativa da liberdade,
no podendo ser, em caso algum, inferior a trs anos.
A durao da pena indeterminada no poder exceder a dez
anos, aps o cumprimento da pena imposta, ficando ressalvado,
em qualquer caso, o disposto no art. 113 do CPM (substituio da
pena por medida de segurana para o semi-imputvel).
Entende-se que o dispositivo no foi recepcionado pela Consti-
tuio da Repblica por violar os princpios da individualizao da a aplicao de medida de segurana no detentiva.
(art. 50, XLVI, CR) e da limitao das penas, que veda a pena de
carter perptuo (art. 50, XLVII, b, CR).
4. SURSIS - SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA
4.1. Conceito
O sursis ou suspenso condicional da pena uma medida des-
carcerizadora destinada a evitar o aprisionamento de condenados a
penas privativas de liberdade de curta durao. -) artigo 84 do CPM
dispe que a execuo da pena privativa da liberdade no superior
a 2 (dois) anos pode ser suspensa por 2 (dois) anos a 6 (seis) anos.
224
APLICAO DA PENA
Note-se que o tempo de suspenso no mbito militar maior que o
estabelecido no Cdigo Penal comum (dois a quatro anos).
4.2. Pressupostos
O sursis aplica-se somente ao condenado militar, uma vez que
os civis condenados na justia Militar, qualquer que seja a pena, so
executados na Justia comum, submetendo-se s disposies da Lei
de Execuo Penal.
Os pressupostos para a concesso do benefcio na Justia Militar
so idnticos aos impostos na esfera comum.
Exige-se que o sentenciado no haja sofrido no Pas ou no
estrangeiro, condenao irrecorrvel por outro crime a pena priva-
tiva da liberdade, salvo o disposto no 2 do art. 71, CPM. Em outras
palavras, no pode ser reincidente condenado a pena privativa de
liberdade.
Alm disso, as circunstncias judiciais devem ser favorveis: os
seus antecedentes e personalidade, os motivos e as circunstncias
do crime, bem como sua conduta posterior, devem autorizar a pre-
suno de que no tornar a delinquir.
A suspenso somente da pena principal privativa de liber-
dade, no se estendendo s penas de reforma, suspenso do exer-
ccio do posto, graduao ou funo ou pena acessria, nem exclui
4.3. Condies
No caso de concesso do benefcio, a sentena estabelecer
as condies e regras a que ficar sujeito o condenado durante
o prazo fixado, comeando este a correr da audincia em que for
dado conhecimento da sentena ao beneficirio (artigos 85 do CPM
e 608 do CPPM).
As condies devem ser adequadas ao delito, ao meio social e
personalidade do condenado. Sero normas obrigatrias impostas
ao sentenciado que obtiver o livramento condicional, nos termos
do artigo 626 do CPPM:
225
 MARCELO UZEDA DE FARIA
tomar ocupao, dentro de prazo razovel, se for apto para o
trabalho;
no se ausentar do territrio da jurisdio do juiz, sem prvia
autorizao;
no portar armas ofensivas ou instrumentos capazes de ofender;
no frequentar casas de bebidas alcolicas ou de tavolagem;
no mudar de habitao, sem aviso prvio autoridade compe-
tente.
Alm das condies acima, podero ser impostas as seguintes
condies facultativas (artigo 608 do CPPM):
frequentar curso de habilitao profissional ou de instruo
escolar;
prestar servios em favor da comunidade;
atender aos encargos de famlia;
submeter-se a tratamento mdico.
4.4. Revogao obrigatria
De acordo com o artigo 86 do Cdigo Penal Militar, a suspenso
revogada se, no curso do prazo, o beneficirio:
vem a ser condenado, por sentena irrecorrvel, na Justia Mili-
tar ou na comum, em razo de crime, ou de contraveno reve-
ladora de m ndole ou a que tenha sido imposta pena priva-
tiva de liberdade;
no efetua, sem motivo justificado, a reparao do dano;
sendo militar, punido por infrao disciplinar considerada
grave.
4.5. Revogao facultativa e prorrogao do sursis
A suspenso pode ser tambm revogada, se o condenado deixa
de cumprir qualquer das obrigaes constantes da sentena.
Nesse caso, o juiz pode, ao invs de decret-la, prorrogar o
perodo de prova at o mximo, se este no foi o fixado.
Se o beneficirio est respondendo a processo que, no caso de
condenao, pode acarretar a revogao, considera-se prorrogado
o prazo da suspenso at o julgamento definitivo.
226
APLICAO DA PENA
4.6. Extino da pena
Nos termos do artigo 87, CPM, se o prazo expira sem que tenha
sido revogada a suspenso, fica extinta a pena privativa de liberdade.
4.7. Vedao do sursis
A suspenso condicional da pena no se aplica ao condenado
por crime cometido em tempo de guerra. Tambm vedada a con-
cesso de sursis, em alguns crimes praticados em tempo de paz que
afetem gravemente a ordem, a disciplina e o dever militares.
Tais delitos so elencados no rol taxativo do artigo 88, CPM:
Aliciao e incitamento (art. 154 a 156, CPM);
Violncia contra superior (art. 157, CPM);
Violncia contra oficial de dia, de servio ou de quarto, senti-
nela, vigia ou planto (art. 158, CPM);
Desrespeito a superior (art. 160, CPM);
Desrespeito a smbolo nacional (art. 161, CPM);
Despojamento desprezvel (art. 162, CPM);
Insubordinao - gnero (art. 163 a 166, CPM);
Desero (art. 187 a 194, CPM);
Pederastia (art. 235, CPM); e
Receita legal (art. 291 e seu pargrafo nico, ns. I a IV, CPM).
Em face de expressa vedao do art. 88, II, b, do CPM, o Supremo
Tribunal Federal denegou a ordem no Habeas Corpus n 109.390, que
pleiteava a concesso de sursis em favor de militar condenado por
ato libidinoso com agravante, tipificado no art. 235, c/c art. 237, II, e
art. 70, II, g, do CPM (HC 109.390, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento
em 18-9-2012, Segunda Turma, DIE de 9-10-2012.)
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte assertiva "De acordo com o CPM,
vedada a concesso de suspenso condicional da pena no crime de
violncia contra inferior." (Defensor Pblico Federal/DPUh007/CESPE).
227
 MARCELO UZEDA DE FARIA
5. LIVRAMENTO CONDICIONAL
5.1. Conceito
Na esfera penal militar, o livramento condicional tem natureza
a. de incidente da execuo, diferentemente do Cdigo Penal e da Lei
de Execuo Penal, em que se trata de uma das etapas do cumpri-
mento da pena privativa de liberdade.
Assim, o livramento condicional no seria automtico, podendo
ser concedido mediante requerimento do sentenciado, de seu cn-
juge ou parente em linha reta, ou por proposta do diretor do estabe-
lecimento penal, ou por iniciativa do Conselho Penitencirio, ou rgo
equivalente, incumbindo a deciso ao auditor, ou ao Tribunal se a
sentena houver sido proferida em nica instncia (artigo 619, CPPM).
O livramento somente ser concedido mediante parecer do Con-
selho Penitencirio, ouvidos o diretor do estabelecimento em que
est ou tenha estado o liberando e o representante do Ministrio
Pblico da justia Militar.
5.2. Cabimento
O livramento condicional aplica-se somente ao militar condenado
a pena de recluso ou de deteno por tempo igual ou superior a
dois anos (art. 89, CPM) executado em estabelecimento militar.
Relembre-se que o militar condenado a pena privativa de liber-
dade de at a dois anos tem a pena de recluso ou deteno substitu-
da por priso quando no cabvel o benefcio do sursis (art. 59, CPM).
Por sua vez, o civil condenado pela justia Militar da Unio ter
necessariamente a execuo desenvolvida perante a justia comum
(art. 62, CPM), sujeitando-se ao regramento da Lei de Execuo Penal.
Por expressa vedao legal (art. 96, CPM), o livramento condi-
cional no se aplica ao condenado por crime cometido em tempo
de guerra.
5.3. Requisitos
Os requisitos para o livramento condicional na esfera militar so
mais rigorosos que aqueles exigidos no Direito Penal comum.
228
APLICAO DA PENA
De acordo com o artigo 89 do CPM, necessrio que o con-
denado tenha cumprido 1/2 (metade) da pena, caso seja primrio,
sendo esse prazo reduzido para apenas 1/3 (um tero) se o primrio
tambm for menor de 21 (vinte e um) ou maior de 7o (setenta) anos.
Se o apenado for reincidente, exige-se que tenha cumprido 2/3
(dois teros) da reprimenda.
Nos termos do artigo 97 do CPM, o mesmo lapso temporal de 2/3
da pena cumprida necessrio em caso de condenao por crime
contra a segurana externa do pas (art. 136 a 144, CPM), revolta e
motim (art. 149 a 153, CPM), aliciao e incitamento (art. 154 a 156) e
violncia contra superior ou militar de servio (art. 157e 158, CPM).
No caso de condenao por infraes penais em concurso, para
aferir-se o tempo de pena cumprida, deve ter-se em conta a pena
unificada.
Alm do requisito temporal, o condenado deve ter reparado o
dano causado pelo crime, salvo impossibilidade de faz-lo.
Tambm necessrio que seja atestada sua boa conduta
durante a execuo da pena, sua adaptao ao trabalho e que as
circunstncias atinentes a sua personalidade, ao meio social e sua
vida pregressa permitem supor que no voltar a delinquir. Essas
informaes constaro de minucioso relatrio elaborado pelo . -
tor do estabelecimento penal onde se encontra recolhido.
Primrio
1/2 (metade)
Reinddent
da pena cumprida
1/3 (um tero)
Condenao por crimes
da pena cumprida ./.11Male previstos nos art. 136
Menor de ai anos
a 144 e 149 a 158, CPI( ,
Maior de 7o anos
229
 APLICAO DA PENA
MARCELO UZEDA DE FARIA

incompatvel o benefcio, devendo-se considerar o perodo de prova

Em caso de imposio de medida de segurana detentiva, a
desinternao s ser deferida aps percia conclusiva da cessao cesso de outro livramento com base na nova pena unificada.
da periculosidade do liberando.
5.4. Condies
A sentena deve especificar as condies a que fica subordinado
o livramento. O artigo 626 do CPPM estabelece as normas obriga-
a serem impostas ao sentenciado que obtiver o livramento
condicional:
tomar ocupao, dentro de prazo razovel, se for apto para o
trabalho;
no se ausentar do territrio da jurisdio do juiz, sem prvia
autorizao;
no portar armas ofensivas ou instrumentos capazes de ofender;
no frequentar casas de bebidas alcolicas ou de tavolagem;
no mudar de habitao, sem aviso prvio autoridade compe-
tente.
O liberado fica sob observao cautelar e proteo realizadas
por patronato oficial ou particular. Na falta de patronato, o liberado
fica sob observao cautelar realizada por servio social penitenci-
rio ou rgo similar.
Se for permitido ao liberado residir fora da jurisdio do juiz da
execuo, ser remetida cpia da sentena autoridade judiciria
do local para onde se houver transferido, ou ao patronato oficial, ou
rgo equivalente.
como pena j cumprida. Nesse caso, no h impedimento para con-
A revogao do livramento facultativa se o liberado deixa de
cumprir qualquer das obrigaes constantes da sentena ou irre-
corrivelmente condenado a pena no privativa de liberdade por
contraveno penal ou, ainda, se o militar sofre penalidade por
transgresso disciplinar considerada grave.
Revogado o livramento, no pode ser novamente concedido e,
salvo quando a revogao resulta de condenao por infrao penal
anterior ao benefcio, no se desconta na pena o tempo em que
esteve solto o condenado (artigo 94, CPM).
Assim, quando cometida infrao penal no perodo de prova,
a revogao do livramento impede a concesso de novo benef-
cio na mesma execuo, devendo-se cumprir integralmente o res-
tante da pena. Entretanto, pode-se conceder livramento em relao
nova condenao.
5.6. Extino da pena
Cumprido o perodo de livramento sem revogao, considera-se
extinta a pena privativa de liberdade (artigo 95, CPM).
Contudo, se o liberado processado por infrao penal come-
tida na vigncia do livramento, enquanto no passa em julgado a
sentena, deve o juiz abster-se de declarar a extino da pena.
Nesse caso, prorroga-se o perodo de cumprimento da pena.

5.5. Revogao do livramento

Nos termos do artigo 93 do CPM, revoga-se obrigatoriamente

livramento, se o liberado vem a ser condenado, em sentena irre-
corrvel, a pena privativa de liberdade por infrao penal (crime
militar ou comum ou contraveno - 20) cometida durante a vign-
cia do benefcio.

Tambm haver revogao obrigatria se sobrevm condena-

o definitiva por infrao penal anterior e a nova unificao torna
231

230
 CAPTULO X

EXTINO DA
PUNIBILIDADE uo - 2. Causas de
extino
Sumrio 1_ Introd ibil ida de pela
. Extino da pun
da punibilidade: 2_1 o da pun ibil idade pela
. Ext in
morte do agente; 2.2 Indulto_
2_2.1_ Anistia; 2.2_2_
anistia ou pelo indulto; a ret roa tivi dade
ibilidade pel
2_3_ Extino da pun o fat o com o crimi-
con sid era
de lei que no mais 2.5. Res-
is; 2.4. Reabilitao;
noso - Abolitio Crimin pos o; 2.6 . Per-
no peculato cul
sarcimento do dano _1_ Con ceito; 2.7.2_
scr i o: 2_7
do judicial; 2.7. Pre Esp-
da prescrio; 2.7.3_
Fundamentos polticos Pu nit iva ; 2.7 .4.
Pretenso
cies de Prescrio da tra to; 2.7 .5_ Prescrio
a em abs
Prescrio pela pen da Pre-
to; 2_7.6. Prescrio
pela pena em concre esp eci ais da pres-
_7_ Regras
tenso Executria; 2_7 crim e de insubmisso;
scr i o no
crio; 2_7.8. Pre
crime de desero_
2.7_9_ Prescrio no

1_ INTRODUO do crime.
ns eq u nc ia natural da prtica
A punibilidad e a co o penal pertence
nir o au tor de uma infra o
A possibilid ad e de pu flete uma pretens
en te ao Es ta do e esse interesse re
exclusiv am
o:
que se define com ento jurisdicional co
nde-
et en s o pu ni tiv a: obter um provim o pena l.
Pr n
mprimento de uma sa
nando o ru ao cu tido aps o
r ia : ex ec ut ar o ttulo judicial ob
Pretenso ex ec ut sano penal.

em ju lg ad o imp ondo efetivamente a
trnsito s

O DA PUNIBILIDADE
2- CAUSAS DE EXTIN es que impe-
oc or r ncia do de lit o podem surgir situa A punibilidade
Aps a respectiva.
a execuo da sano cias ou por motivos
de
dem a aplicao ou o de ce rta s co nt ing n es
ra z inadas sit ua
do fato cessa em nid ade poltica. Em determ
e op or tu
convenincia
233

-
pippoPP--
, EXTINO DA PUNIBILIDADE
MARCELO UZEDA DE FARIA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

expressamente previstas na lei, o Estado pode abrir mo do direito
de punir ou at mesmo perder a pretenso punitiva. Foi considerada correta a seguinte assertiva "Considere que um tenente,
estando em servio, em rea fora da administrao militar, tenha cons-
O Cdigo Penal Militar apresenta um roi de causas de extino trangido uma mulher prtica de conjuno carnal, mediante grave
da punibilidade distinto daquele previsto no Cdigo Penal comum: ameaa, e por isso tenha sido preso em flagrante e denunciado pela
prtica do crime previsto no art. 232 do CPM (estupro). Considere ainda
que, durante o processo, tenha sido juntada aos autos certido de casa-
Extino da Extino da
mento do referido tenente com a vtima, fato ocorrido aps o dia do
punibilidade na parte punibilidade na parte
geral do CPM (art. 123) especial do CPM delito. Em face dessas consideraes e com base no CPM, julgue o item
que se segue. O casamento do autor com a vtima no causa de extino
da punibilidade do crime." (Defensor Pblico Federal/DPU/2004/CESPE).
Morte
Perdo judicial
L na receptao
culposa (art. 255, Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Anistia ou indulto pargrafo nico)
Foi considerada errada a seguinte assertiva "Nas infraes penais cone-
xas, especificamente em relao aos crimes militares prprios, a decla-
rao de extino da punibilidade de um dos delitos impede que este
Abolido criminis
agrave a pena resultante dos demais delitos da conexo." (Promotor de
Justia Substituto/MPE/ES/2oio/CESPE).
Prescrio

2.1. Extino da punibilidade pela morte do agente

Reabilitao
Ressarcimento do dano
no peculato culposo
As causas de extino da punibilidade devem ser previstas
expressamente em lei, no se admitindo, em regra, utilizao de
analogia para a integrao de supostas lacunas na lei penal mili-
tar. Por exemplo, o casamento do autor do estupro com a vtima,
antes da edio da lei 11106/2005, extinguia a punibilidade do agente
no Cdigo Penal comum, mas o mesmo raciocnio no poderia ser
estendido esfera castrense.
A extino da punibilidade de um crime que pressuposto, ele-
mento constitutivo ou circunstncia agravante de outro crime, no
se estende a este. Nos crimes conexos, a extino da punibilidade
de um deles no impede, quanto aos outros, a agravao da pena
resultante da conexo (art. 123, pargrafo nico, CPM).
234
De acordo com o Princpio da intranscendncia da pena, pre-
visto no artigo 50, XLV da Constituio da Repblica,
nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo
a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdi-
mento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos suces-
sores e contra eles executadas, at o limite do valor do
patrimnio transferido.
A responsabilidade penal pessoal, no podendo passar do
agente que praticou o ilcito, sem prejuzo da obrigao de reparar
o dano e da perda de bens. A pena uma medida de carter estri-
tamente pessoal, sobretudo por se caracterizar uma ingerncia res-
socializadora sobre o condenado.
A comprovao da morte se d mediante a apresentao de
documento hbil (certido de bito). H uma interessante contro-
vrsia quanto s consequncias da comprovao da falsidade da
certido de bito apresentada em juzo para fundamentar a extin-
o da punibilidade:
235
1

MARCELO UZEDA DE FARIA
ia corrente: para a maioria da doutrina, a deciso que julga
extinta a punibilidade terminativa de mrito em sentido
amplo, justamente por declarar no haver mais pretenso puni-
tiva do Estado. Como no h reviso criminal pro-societate, no
se poder reiniciar a ao penal contra o ru, cabendo apenas
process-lo pelo crime de falsidade documental.
2a Corrente: de acordo com a jurisprudncia dominante dos
Tribunais Superiores, revoga-se o despacho que julgou extinta
a punibilidade, pois fundamentado em documento comprovada-
mente falso. Alm de no fazer coisa julgada em sentido estrito,
j que o acusado estaria se beneficiando de conduta ilcita, a
deciso fundou-se em fato juridicamente inexistente, no pro-
duzindo qualquer efeito. Se no houve morte, estava ausente
o pressuposto de extino da punibilidade, no podendo fazer
coisa julgada. Assim, o processo retoma seu curso, se no hou-
ver ocorrido a prescrio.
2.2. Extino da punibilidade pela anistia ou pelo indulto
2.2.1. Anistia
A anistia, tambm chamada de clemncia soberana ou indulgen-
cia principis, corresponde ao esquecimento jurdico de crimes pelo
Estado. Essa causa de extino da punibilidade irrevogvel e tem
por objeto fatos e no pessoas, sendo concedida por meio de Lei do
Congresso Nacional com sano presidencial, nos termos dos arti-
gos art. 21, XVII e 48, VIII, da Constituio da Repblica, com efeitos
retroativos (ex tunc).
Quanto ao momento, a doutrina classifica a anistia em prpria
e imprpria. A primeira ocorre antes do trnsito em julgado da
sentena condenatria, enquanto a ltima se d aps o trnsito,
no atingindo os efeitos civis da condenao (subsiste a obrigao
de indenizar). Nos dois casos, extinguem-se todos os efeitos penais
(inclusive o pressuposto da reincidncia).
Quanto aos sujeitos beneficiados, a doutrina distingue a anis-
tia geral, que favorece a todos os que praticaram determinado fato
indistintamente, ou parcial, beneficiando somente alguns crimino-
sos, como por exemplo, apenas os no reincidentes.
236
EXTINO DA PUNIBILIDADE
Quanto ao objeto, classifica-se em anistia irrestrita ou limitada,
conforme abranja todos os delitos relacionados ao fato criminoso
principal ou exclua somente alguns deles.
cedio que a anistia no se aplica aos crimes hediondos e
equiparados, nos termos do art. 50, XLIII da Constituio da Rep-
blica. Porm, vale registrar que os crimes militares no integram
o rol de crimes hediondos e equiparados da lei 8072/90. Assim,
mesmo que se trate, por exemplo, de homicdio qualificado ou estu-
pro previstos no Cdigo Penal Militar, no h vedao de concesso
de anistia.
2.2.2. Indulto
O indulto extingue a pena imposta a uma pessoa, sendo conce-
dido mediante decreto presidencial ou de autoridade com delega-
o, como por exemplo, o Ministro da justia ou o Advogado Geral da
Unio, nos termos do artigo 84, XII e pargrafo nico da Constituio.
O indulto fulmina apenas a pretenso executria, no atingindo
os demais efeitos penais (reincidncia) e extra-penais (dever de
indenizar).
Apesar de no haver referncia expressa graa no Cdigo
Penal Militar, no h bice sua concesso, eis que, na essncia, tem
a mesma natureza do indulto. A diferena est em que, enquanto o
indulto tem carter coletivo, dirigindo-se a um grupo indeterminado
de condenados e sendo delimitado pela natureza do crime e quan-
tidade da pena aplicada, a tem carter - , sendo dire-
cionada especificamente a determinado condenado.
Por fim, mesmo no havendo disposio expressa, admite-se
tambm a comutao (diminuio) de penas, pois que equivale a
um indulto parcial.
2.3. Extino da punibilidade pela retroatividade de lei que no
mais considera o fato como criminoso - Abolitio Criminis
A Abolitio criminis no desfaz a existncia do crime j cometido,
mas extingue a sua punibilidade, afastando todos os efeitos penais
(principais e secundrios) da sentena condenatria, mesmo com
231
 MARCELO UZEDA DE FARIA
trnsito em julgado. Nesse caso, evidentemente, extingue-se a pre-
tenso executria, mas no so afastados os efeitos civis, como por
exemplo, o dever de indenizar por eventuais danos causados.
Antes do trnsito em julgado, a abolitio criminis tambm impede
a incidncia dos efeitos civis, j que, faltando o ttulo executivo judi-
cial, no h a possibilidade de execut-la diretamente, sendo neces-
sria a propositura da ao de conhecimento na esfera cvel.
2.4. Reabilitao
Diferentemente do Direito Penal comum, a reabilitao na
esfera penal militar tratada como causa de extino de punibili-
dade, alcanando quaisquer penas impostas por sentena definitiva
(art. 134, CPM).
Enquanto o Cdigo Penal comum estabelece o prazo de dois
anos, o prazo exigido no CPM para requerer a reabilitao
cinco anos contados do dia em que for extinta, de qualquer modo
a pena principal ou terminar a execuo desta ou da medida de
segurana aplicada em substituio (art. 113), ou do dia em que
terminar o prazo da suspenso condicional da pena ou do livra-
mento condicional, desde que o condenado seja domiciliado no
Pas, no prazo acima referido e tenha dado, durante esse tempo,
demonstrao efetiva e constante de bom comportamento pblico
e privado.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte assertiva "C, prazo para requerer a
reabilitao, aps o cumprimento ou a extino da pena, idntico no
processo penal comum e no processo penal militar." (Defensor Pblico
Federal/DPUhow/CESPE).
.,1
Alm disso, exige-se que o sujeito tenha ressarcido o dano cau-
sado pelo crime ou demonstre absoluta impossibilidade de faz-lo
at o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renncia
da vtima ou novao da dvida.
No se concede reabilitao em favor dos que foram reconhe-
cidos perigosos, salvo prova cabal em contrrio, e em relao aos
238
EXTINO DA PUNIBILIDADE
atingidos pelas penas acessrias de suspenso do exerccio do
poder familiar, tutela ou curatela, se o crime for de natureza sexual
em detrimento de filho, tutelado ou curatelado.
Negada a reabilitao, no pode ser novamente requerida seno
aps o decurso de dois anos. Mais uma vez, o Cdigo castrense
difere do Cdigo comum, que permite a renovao do pedido a
qualquer tempo, desde que com nova fundamentao.
Se o reabilitado for definitivamente condenado ao cumprimento
de pena privativa da liberdade, a reabilitao ser revogada de
ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico.
Nos termos do artigo 135 do CPM, eclarada a reabilitao, sero
cancelados, mediante averbao, os antecedentes criminais. Conce-
dida a reabilitao, o registro oficial de condenaes penais no
pode ser comunicado seno autoridade policial ou judiciria, ou
ao representante do Ministrio Pblico, para instruo de processo
penal que venha a ser instaurado contra o reabilitado.
2.5. Ressarcimento do dano no peculato culposo
No caso de peculato culposo, a reparao do dano antes da
sentena irrecorrivel causa de extino da punibilidade (artigo
303, 4, CPM). O Cdigo Penal Militar traz disposio idntica do
Cdigo Penal comum (artigo 312, 3., CP). Se a reparao poste-
rior ao transito, no h extino da punibilidade, mas reduz-se de
metade a pena imposta.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada correta a seguinte assertiva "No peculato culposo, a
reparao do dano, antes da sentena irrecorrivel, acarreta a extino
da punibilidade do agente, tanto no CP como no CPM.'(Defensor Pblico
Federal/DPU/2oto/CESPE).
2.6. Perdo judicial
Apesar de no mencionado no rol do artigo 123 do Cdigo Penal
Militar, na parte especial, h previso de perdo judiciai na recep-
239
 ~1111111111111~~1-
MARCELO UZEDA DE FARIA
tao culposa (artigo 255, Pargrafo nico). Se o agente primrio
e o valor da coisa no superior a um dcimo do salrio mnimo,
o juiz pode deixar de aplicar a pena.
2.7. Prescrio
2.7.1. Conceito
A prescrio a perda pretenso punitiva do Estado, pelo
decurso de tempo, em razo do seu no exerccio no prazo fixado
pela lei.
Trata-se de instituto jurdico de natureza penal mediante o qual
o Estado, por no ter capacidade de fazer valer seu direito de punir
em determinado lapso temporal previsto na lei, faz com que ocorra
a extino da punibilidade.
O prprio Estado estabelece critrios limitadores para o exerci-
cio do direito de punir e, levando em conta a gravidade da conduta
delituosa e da resposta penal correspondente, fixa lapso temporal
dentro do qual estar legitimado a aplicar a sano adequada.
Por ser matria de ordem pblica, a prescrio, embora no
alegada, deve ser declarada de oficio (artigo 133, CPM). Trata-se
de questo preliminar, que deve anteceder ao mrito (Smula 241,
do TFR).
De acordo com o artigo 124 do Cdigo Penal Militar, a prescrio
refere-se ao penal ou execuo da pena. A prescrio antes
do trnsito em julgado, impropriamente chamada de prescrio da
ao penal, diz respeito pretenso punitiva (ius puniendi), que se
traduz na possibilidade de formar o ttulo executivo. Aps o trnsito
em julgado, a prescrio da pretenso executria (ius punitionis).
2.7.2. Fundamentos polticos da prescrio
Decurso do prazo (teoria do esquecimento do fato): o decurso
do tempo leva ao esquecimento do fato. Aos poucos, o alarme
social desaparece at apagar-se definitivamente, gerando desin-
teresse de fazer valer a pretenso punitiva.
240
EXTINO DA PUNIBILIDADE
Correo do condenado: o decurso do prazo leva auto-recu-
perao do criminoso. Se o condenado no voltar a delinquir
aps longo lapso temporal, conclui-se que, por si mesmo, foi
capaz de alcanar o reajustamento social que a pena se dis-
pe a fazer. Assim, a pena perde seu fundamento de preveno
especial, esgotando-se os motivos do Estado para desencadear
a punio.
Negligncia da autoridade: o Estado deve suportar o nus de
sua inrcia, no se admitindo que o delinquente submeta-se, ad
infinitum, ao imprio da vontade estatal.
Fundamento Processual: o decurso do prazo enfraquece o
suporte probatrio e dificulta uma justa apreciao do delito. A
apurao torna-se mais incerta e a defesa mais difcil.
2.7.3. Espcies de Prescrio da Pretenso Punitiva
Prescrio da
pretenso punitiva
1
1
Pela pena Pela pena
em abstrato CONFOff,* :
Retroativa
Superveniente
2.7.4. Prescrio pela pena em abstrato
Antes da sentena condenatria, a prescrio regula-se pelo
mximo da pena abstratamente cominada ao crime, verificando-se
nos prazos do artigo 125, CPM:
241
 EXTINO DA PUNIBILIDADE
MARCELO UZEDA DE FARIA

do processo, que segue revelia do acusado. A adoo da referida

Quantidade de pena mxima Prazo prescricional suspenso, alm de ferir a ndole do processo penal militar, caracte-

Pena de morte 3o anos

riza analogia in moiam partem.

Pena mxima > 12 anos 20 anos

8 Anos < pena mxima 5 12 anos
4 Anos < pena mxima 5 8 anos
2 Anos < pena mxima 5.4 anos
Ano 5 pena mxima 5 2 anos
Pena mxima < 1 ano
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
16 anos
Foi considerada errada a seguinte assertiva "No processo penal mili-
12 anos
tar, efetivada a citao por edital, no comparecendo o ru, nem cons-
8 anos tituindo advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo
prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada de
4 anos
provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a priso pre-
2 anos ventiva." (Defensor Pblico Federal/DPU/2oo7/CESPE).

Como esse assunto foi cobrado em concurso? c) Causas Interruprivas

Foi considerada errada a seguinte assertiva "A prescrio da ao penal
dos crimes aos quais cominada pena de morte se d em vinte anos."
(Defensor Pblico Federal/DPU/2oo4/CESPE).
a) Termo Inicial
O prazo prescricional interrompido pela instaurao do pro-
cesso (recebimento da denncia ou da queixa subsidiria) e pela
prolao da sentena condenatria recorrvel (artigo 125, 5,
CPM). Interrompida a prescrio, todo o prazo comea a correr,
novamente, do dia da interrupo (artigo 128, CPM).

O termo inicial para a contagem do prazo prescricional o

em que o crime se consumou. No caso de tentativa, comea a cor-
rer a prescrio do dia em que cessou a atividade criminosa e, nos 20 Lapso
crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia. Nos cri- prescricional Causa
Termo iniciai interrrupthra
mes de falsidade, o marco inicial a data em que o fato se tornou
DATA DO FATO Causa SENTENCA CONDE/4,4
conhecido (artigo 125, 2 0, CPM). interrruptiva
INSTAURAO DO
1- Lapso PROCESSO Prescrio
I Causas Suspensivas prescricional abstrata

O Cdigo Penal Militar indica duas causas suspensivas da pres-

crio da pretenso punitiva. Havendo questes prejudiciais obri-
gatrias, a prescrio no corre enquanto no resolvida, em outro
processo, questo de que dependa o reconhecimento da existn-
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
cia do crime. Tambm fica suspenso prazo prescricional enquanto o
Foi considerada errada a seguinte assertiva "A extino da punibilidade
agente cumpre pena no estrangeiro (artigo 125, 4, CPM).
d-se, entre outras causas, pela prescrio, a qual, no curso da ao
I mportante registrar que no se aplica subsidiariamente o penal, interrompida pela instaurao do processo, pela sentena con-
artigo 366 do Cdigo de Processo Penal comum esfera castrense. denatria recorrvel e pela prtica de outro crime pelo acusado." (Ana-
lista Judicirio/STMhoo4/CESPE).
No caso de citao por edital em que o ru no comparece nem
constitui advogado, no h suspenso do prazo prescricional nem

243
242

MARCELO UZEDA DE FARIA
acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal,
_ lamento penal castrense no menciona entre as causas de
interrupo da prescrio estabelecidas no 5. do art. 125 do CPM
o acrdo condenatrio recorrvel. Pela incidncia do princpio da
especialidade, impede-se a aplicao analgica do disposto no
inciso IV do art. 117 do CP. (I-IC 111.653, rel. min. Dias Toffoli, julga-
mento em 6-11-2012, Primeira Turma, DJE de 1.-2-2013)
A interrupo da prescrio produz efeito relativamente a todos
os concorrentes do crime. Nos crimes conexos que sejam objeto do
mesmo processo, a interrupo relativa a qualquer deles estende-
-se aos demais (artigo 125, 60, CPM).
d) Causas modificativas do prazo prescricional
Para calcular-se o prazo prescricional definitivo, preciso compu-
tar as causas de aumento de pena (majorantes) em seu grau mximo
e as causas de reduo de pena (minorantes) em seu grau mnimo.
No clculo da prescrio pela pena em abstrato, deve-se considerar
a pior hiptese para o ru, pois prevalece o interesse da sociedade.
Excluem-se nesse clculo as circunstncias agravantes e ate-
nuantes. No caso de concurso de crimes ou de crime continuado,
o prazo de prescrio de cada crime considerado isoladamente
(artigo 125, 40, CPM).
De acordo com o artigo 129 do CPM, "so reduzidos de metade
os prazos da prescrio, quando o criminoso era, ao tempo do
crime, menor de vinte e um anos ou maior de setenta". Trata-se
de condies pessoais que beneficiam o agente com a reduo do
prazo prescricional pela metade.
O Cdigo Penal Militar exige que o sujeito tenha setenta anos ao
tempo do crime, diferentemente do Cdigo comum, em que o pre-
enchimento desse requisito se d por ocasio da primeira deciso
condenatria.
2.7.5. Prescrio pela pena em concreto
a) Prescrio retroativa
Transitada em julgado para a acusao a sentena condenatria,
o prazo prescricional calculado com fundamento na pena em con-
creto aplicada na tabela do artigo 125 do Cdigo Penal Militar.
244
EXTINO DA PUNIBILIDADE
Os lapsos prescricionais so considerados retroagindo-se da
sentena ao primeiro marco interruptivo. Nos exatos termos 1. do
artigo 125 do CPM,
sobrevindo sentena condenatria, de que somente o ru
tenha recorrido, a prescrio passa a regular-se pela pena
imposta, e deve ser logo declarada, sem prejuzo do anda-
mento do recurso se, entre a ltima causa interruptiva do
curso da prescrio e a sentena, j decorreu tempo sufi-
ciente.
Recebimento Sentena
,
da denncia :ondenatria
Aplica-se o artigo 129 do CPM, reduzindo de metade o prazo da
prescrio se condenado era, ao tempo do crime, menor de vinte e
um anos ou maior de setenta.
Note-se que o Cdigo Castrense no menciona a retroatividade
a fato anterior ao recebimento da denncia. Antes da edio da Lei
12.234/2010, a Jurisprudncia dos Tribunais Superiores admitia apli-
cao subsidiria do Cdigo Penal esfera militar e permitia a pres-
crio retroativa at a data do crime.
Nessa linha, recente deciso da Segunda Turma do Supremo Tri-
bunal Federal, nos autos do HC 103407 (DJe 17-09-2010), concedeu a
ordem para declarar extinta a punibilidade da paciente pela ocor-
rncia da prescrio, considerada a pena em concreto, uma vez
que, "no caso, a sentena registrou as "condutas delituosas inicia-
ram em maio de 1998", sendo que a denncia somente foi rece-
bida em 02.05.2008. Considerando que entre a consumao do ilcito
e o recebimento da inicial acusatria se passaram mais de quatro
anos, impe-se o reconhecimento da prescrio do crime pelo qual
a paciente foi condenada, uma vez que o montante da pena aplicada
foi de dois anos (art. 125, VI, 2., a, e 5., I, do Cdigo Penal Militar,
c/c os arts. 109, V, n.o, 10 e 20, e 117, I, do Cdigo Penal, na reda-
o anterior Lei 12.234/2010, por ter o fato ocorrido antes da sua
entrada em vigor, o que se deu em 06.05.2010).
A chamada prescrio pela pena ideal, que consiste no reco-
nhecimento antecipado da prescrio retroativa em razo da pena
245
 MARCELO UZEDA DE FARIA
em perspectiva, a ser virtualmente aplicada ao ru numa hipot-
tica condenao, no tem sido admitida pelos Tribunais Superiores
por falta de amparo legal e por ferir o princpio da presuno de
inocncia.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justia recentemente edi-
tou a Smula 438 (DJe 13/05/2010), segundo a qual, inadmissvel
a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva
com fundamento em pena hipottica, independentemente da exis-
tncia ou sorte do processo penal.
b) Prescrio superveniente ou intercorrente
A prescrio superveniente tambm leva em conta a pena aplicada
in concreto na sentena condenatria, sendo calculada das mesma
forma, mas dirige-se ao futuro. Duas hipteses podem ocorrer:
Recurso exclusivo da defesa - o lapso prescricional comea a
correr do trnsito em julgado da sentena condenatria para a
acusao e termina com a prolao do acrdo, independente-
mente da sorte do recurso.
Trnsito em julgado
Prolao do acorda
para a acusao
Recurso da acusao - o lapso prescricional comea a correr
da prolao da sentena condenatria e termina com o improvi-
mento do recurso.
Sentena Improvimento do
condenatria recurso da acusao
2.7.6. Prescrio da Pretenso Executria
Nos termos do artigo 126 do Cdigo Penal Militar, a prescri-
o da execuo da pena privativa de liberdade ou da medida de
segurana que a substitui (art. 113) regula-se pelo tempo fixado na
sentena e verifica-se nos mesmos prazos estabelecidos no art. 125,
os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente.
246
EXTINO DA PUNIBILIDADE
A prescrio da pretenso executria leva em conta a pena apli-
cada in concreto na sentena condenatria, mas somente aps o
trnsito em julgado para a acusao e para a defesa.
a) Termo Iniciai
A prescrio executria comea a correr do dia em que passa
em julgado a sentena condenatria ou a que revoga a suspenso
condicional da pena ou o livramento condicional ou do dia em que
se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo
deva computar-se na pena.
Ressalva-se a hiptese de internao por doena mental super-
veniente ao incio da execuo, em que o prazo da internao
computado na pena.
No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livra-
mento ou desinternao condicionais, a prescrio se regula pelo
restante tempo da execuo.
b) Causa suspensiva
O curso da prescrio da execuo da pena suspende-se enquanto
o condenado est preso por outro motivo.
c) Causas interruptivas
O curso da prescrio da execuo da pena interrompe-se pelo
incio ou continuao do cumprimento da pena ou pela reincidncia.
De acordo com o artigo 128 do CPM, interrompida a prescrio, salvo
o caso de incio ou continuao de cumprimento da pena, todo o
prazo comea a correr, novamente, do dia da interrupo.
2.7.7. Regras especiais da prescrio
A prescrio nos crimes cuja pena cominada, no mximo, de
reforma ou de suspenso do exerccio do posto, graduao, cargo
ou funo verifica-se em quatro anos (artigo 127, CPM).
De acordo com o artigo 130 do CPM, imprescritvel a execu-
o das penas acessrias. O Cdigo Penal Militar no segue a regra
247

MARCELO UZEDA DE FARIA
do Cdigo comum de que as penas mais leves prescrevem com as
mais graves.
2.7.8. Prescrio no crime de insubmisso
No crime de insubmisso, a prescrio comea a correr do dia
em que o insubmisso atinge a idade de trinta anos (artigo 131, CPM).
Essa regra especial somente se aplica prescrio em abstrato
referente aos trnsfugas, que so aqueles insubmissos que no
foram capturados nem se apresentaram espontaneamente.
pacfica a orientao do Superior Tribunal Militar no sentido
de que:
Sendo a insubmisso crime de natureza permanente, a pres-
crio, em relao a ele, comea a correr na data em que
cessa a permanncia, ou seja, quando o insubmisso que se
furtou incorporao no devido tempo comparece volun-
tariamente unidade militar ou capturado (Regra geral
do artigo 125, 20, letra "c" do CPM). No entanto, a partir do
momento em que o insubmisso completa 3o anos, a pres-
crio tem incio mesmo durante a consumao do referido
crime (Regra especial do artigo 131 do CPM). Nesta situao o
prazo prescricional s se configura com o advento da idade.
Se a partir deste momento o prazo da prescrio se concre-
tiza, a punibilidade estar extinta. (HC no 2003.01.033868-3/
RS. Deciso: 19/02/2004).
Note-se que no aplicvel a reduo do prazo prescricional
prevista no artigo 129, CPM, tendo em vista tratar-se de crime per-
manente. Nesse caso, quando o insubmisso completa 34 (trinta e
quatro) anos, opera-se a prescrio.
2.7.9. Prescrio no crime de desero
Nos termos do artigo 132 do Cdigo Penal Militar, no crime de
desero, embora decorrido o prazo da prescrio, esta s extin-
gue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de quarenta e
cinco anos, e, se oficial, a de sessenta".
Essa regra especial para a prescrio no crime de desero
somente se aplica ao trnsfuga (desertor no capturado). Nesse
caso, estando o ru ausente, a extino de punibilidade pela pres-
EXTINO DA PUNIBILIDADE
crio somente ocorre com o implemento da idade de 45 anos, para
praas, e de 6o anos, para oficiais.
Para o desertor presente, segue-se a regra geral prevista no
artigo 125, VI do Cdigo Penal Militar, operando-se a extino da
punibilidade com o decurso do prazo de 4 (quatro) anos, podendo
haver reduo do prazo pela metade, na forma do artigo 129 do CPM
se, na data da captura ou apresentao espontnea, o desertor era
menor de 21 anos.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada correta a seguinte assertiva "A prescrio da ao
penal militar, de regra, regula-se pelo mximo da pena privativa de
liberdade cominada ao crime, possuindo natureza jurdica de causa
extintiva da punibilidade. Entretanto, no crime de desero, o sistema
do CPM configura duas hipteses para a questo da prescrio, ora
aplicando a norma geral, ora estabelecendo norma especial, previs-
tas igualmente no estatuto castrense". (Analista Judicirio/STM/2o11/
CESPE).
Foi considerada errada a seguinte assertiva "Se um oficial da Aeronu-
tica desertasse aos 25 anos de idade e fosse capturado 25 anos depois,
a ao penal j se encontraria prescrita em abstrato, pois o crime de
desero possui pena mxima de 2 anos." (Defensor Pblico Federal/
DPU/2004/CESPE).
firme a orientao jurisprudencial do Supremo Tribunal Fede-
ral no sentido de que a prtica de novo crime de desero no
interfere no cmputo do delito militar antecedente. falta de previ-
so legal, a supervenincia de um segundo delito de desero no
de ser tratada como causa de suspenso ou mesmo de interrupo
do lapso prescricional (HC 102008, Relator Min. Ayres Britto, Segunda
Turma, DJE 15-02-2012 - Informativo 652/STF).
A prescrio do crime de desero se opera com o decurso do
prazo de quatro anos (podendo reduzir-se pela metade, na forma
do artigo 129, CPM) a contar do recebimento da denncia (causa
interruptiva - art. 125, 50, I, CPM). Com a nova desero no h inter-
rupo ou suspenso do prazo prescricional, pois o desertor ser
considerado revel em relao ao primeiro crime.
249
 MARCELO UZEDA DE FARIA
Em caso de anulao da denncia, afasta-se o marco interrup-
tivo do prazo prescricional, que contado a partir da apresenta-
o voluntria ou captura do desertor, mesmo na hiptese de nova
desero:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. DESERO (ART. 187
DO CDIGO PENAL MILITAR). ALEGAO DE PRESCRIO DA PRE-
TENSO PUNITIVA. CRIME PERMANENTE. ANULAO DO RECEBI-
MENTO DA DENNCIA PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. DECURSO
DO PRAZO PRESCRICIONAL CONSIDERADA A CESSAO DA PERMA-
NNCIA DO CRIME DE DESERO. 1. O Supremo Tribunal Federal
assentou que o crime de desero permanente. Prazo
prescricional que comeou a fluir do momento em que
cessada a permanncia pela apresentao voluntria do
Paciente ( art. 125, 2., alnea c, do Cdigo Penal Militar).
2. Paciente com mais de 21 anos na data dessa apresen-
tao. Inaplicabilidade do art. 129 do Cdigo Penal Militar,
que dispe sobre a reduo pela metade do prazo pres-
cricional. 3. Considerada a pena mxima de dois anos ao
delito de desero tipificado no art. 187 do Cdigo Penal
Militar, o prazo prescricional pela pena em abstrato de
quatro anos (art. 125, inc. VI, do Cdigo Penal Militar). 4.
Anulao do processo em primeira instncia a partir da
denncia pelo Superior Tribunal Militar. No havendo rece-
bimento da denncia at o presente momento, nem, por
consequncia, qualquer condenao, h que se considerar
apenas a data da cessao da permanncia do primeiro
crime de desero. Decurso do prazo de quatro anos dessa
data. 5. Ordem concedida para declarar extinta a punibili-
dade quanto ao primeiro crime de desero imputado ao
ora Paciente, em razo da prescrio da pretenso punitiva.
(HC 113891, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Segunda Turma,
julgado em 18/12/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-o3o DIVULG
14-02-2013 PUBLIC 15-02-2013)
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada correta a seguinte assertiva "Um soldado do Exr-
cito responde a processo-crime pelo delito de desero, ocorrido em
22/11/1991. Nascido em 27/12/1972, contava, na poca, com dezenove
anos de idade. Em 1992, o soldado foi reincludo nas fileiras do Exr-
cito, deixando de ser desertor. A denncia foi oferecida e recebida em
250
EXTINO DA PUNIBILIDADE
28/9/1992. Em 25/3/1993, ele desertou outra vez. Nesse caso, conside-
rando que, de acordo com o CPM, o crime de desero tem a pena
mxima de dois anos de deteno, operando-se a prescrio em quatro
anos, em relao ao primeiro crime de desero, a prescrio se consu-
mou em 2 8/9/1994". (Defensor Pblico Federal/DPUhool/CESPE).
importante registrar que o crime de desero alvo de severa
controvrsia quanto sua natureza. A orientao do Superior Tribu-
nal Militar e do Supremo Tribunal Federal, com apoio na maioria da
doutrina, no sentido de que se trata de crime permanente. Assim,
enquanto o trnsfuga no capturado nem se apresenta voluntaria-
mente, o crime est em consumao, no correndo o prazo prescri-
cional enquanto no cessar a permanncia.
Ademais, na viso do Superior Tribunal Militar,
por tratar-se a desero de crime permanente, se o ru
atinge a idade de vinte e um anos na constncia da per-
manncia - e, portanto, na condio de trnsfuga - no
cabvel a reduo do prazo prescricional previsto no art.
129 do Cdigo Penal Militar" (Embargos de Declarao n
0000002-60.2008.7.11.0011/DF. 09/08/2011).
Nessa mesma linha de entendimento, afirma o STF que
o crime de desero crime permanente. A permann-
cia cessa com a apresentao voluntria ou a captura do
agente. Capturado o agente aps completos seus vinte e
um anos, no h falar na aplicao da reduo do art. 129
do Cdigo Penal Militar (HC 91873, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWS141, Primeira Turma, Dl 19-12-2007).
Em sentido contrrio, parte da doutrina sustenta que a deser-
o crime instantneo de efeitos permanentes, portanto, o
prazo prescricional comearia a correr da data da desero, mas a
extino da punibilidade do trnsfuga somente se operaria com o
advento da idade apontada no artigo 132 do CPM.
211~zadir.~ar

-
~Plin
ezzetame

CAPTULO Xl
AO PENAL

Nos termos do artigo na_ do Cdigo Penal Milit

somente pode ser promovida por denncia do MI
da ILIStiCa. Militar_ Assim, a ao penal na esfera rr
pblica e,. em regras i rico nicl iicio nada _

1 Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi conside rada correta a seguinte assertiva. "No sisten
-
a a ca o penal deve ser via de regra, pblica inconclicic ex
relao a determinados crimes_ previstos de forma
ciona I_ que innpaern a observncia da requisio minist 2
ainda, a ao penal privada subsidi ria da pblica . <Ara
5-rruti/ cs F, E> _
Foi considerada errada a seguinte assertiva "No sist
tire s e_ a a c a. o penal , ern (qualquer hiptese_ pblica
- e
por expiressa disposio do CPM_" (Promotor de Justia
ES/aco ao/CES PE)_
Foi considerada errada a seguinte assertiva "Nos crir
ao penal _ em regra, pi.iblicas condicionada ou incon(
movida pelo Ministr io Pblico Militar,: excepcio nalme
promovida pelo ofendido, quando a lei assim dispuser
ciri cie/Srr /2 ocs Ica.y./IC E 5 E)_

Excepcionalmente, conforme preconiza o afligi

castrense, nos crimes contra a segurana externa
2.364 a ades ii. cio C ro INA), a ao penal pblica condicione
cio Ministro cia flete sa ao Procurador-geral da Justic
o aut or for i1 It. a ift
Afirma tambm o estatuto repressivo que, no ca
cio C 13,1V11, quando o agente for civil e no houver co
reg tsisic -ao ser do Ministro da justia._ Essa disposii
por parte da. doutrina, guie entende tratar-se de cri r

MARCELO UZEDA DE FARIA
tra a segurana nacional) cuja competncia seria da Justia Federal
comum, sem a necessidade de requisio - ao incondicionada.
Sem prejuzo dessa disposio, o Procurador-geral da Justia
Militar dar conhecimento ao Procurador-geral da Repblica de fato
apurado em inqurito que tenha relao com qualquer dos crimes
acima referidos.
De outro lado, qualquer pessoa poder provocar a iniciativa do
Ministrio Publico, dando-lhe informaes sobre fato que constitua
crime militar e sua autoria, e indicando-lhe os elementos de convic-
o (notitia criminis). Se considerar procedentes as informaes, o
Parquet dirigir-se- autoridade policial militar para que esta pro-
ceda s diligncias necessrias ao esclarecimento do fato, instau-
rando inqurito, se houver motivo para esse fim.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte assertiva "Considere a seguinte situ-
ao hipottica. A Associao Nacional de Sargentos do Exrcito (ANSA-
REX), em nome prprio e na defesa estatutria de seus associados,
ofertou representao ao Ministrio Pblico Militar (MPM) em face da
conduta de um oficial que era comandante de batalho de infantaria
motorizada, superior hierrquico de 20 sargentos desse batalho, todos
associados ANSAREX, uma vez que ele, diuturnamente, tratava seus
subordinados com rigor excessivo; punira alguns militares com rigor
no permitido por lei; ordenara que dois militares em priso disciplinar
ficassem sem alimentao por um dia; e ofendia os subordinados, cons-
tantemente, com palavras. Decorridos dois meses da representao,
sem que tivesse havido manifestao do MPM, a associao promoveu
ao penal privada subsidiria da pblica perante a Justia Militar da
Unio, pedindo conhecimento da demanda e, ao final, a total procedn-
cia dos pedidos, com consequente aplicao da pena correspondente
pelos delitos, alm da anulao das sanes disciplinares injustamente
aplicadas, com a respectiva baixa nos assentamentos funcionais. Con-
siderando essa situao, correto afirmar que da Justia Militar da
Unio a competncia para julgar aes judiciais contra atos disciplina-
res militares e que, mesmo sem previso no CPM e CPPM, se admite a
ao penal privada subsidiria da pblica no processo penal militar,
bem como seu exerccio pela pessoa jurdica, no interesse dos associa-
dos, com legitimao concorrente nos crimes contra a honra de servi-
dor militar." (Defensor Pblico Federal/DPUholo/CESPE).
1r A
AO PENAL
Em virtude da indisponibilidade dos bens jurdicos tutelados
na esfera penal militar, no h previso de ao penal pblica con-
dicionada representao do ofendido nem de ao privada ori-
ginria.
Nessa linha, entende o STF que "embora o CPM e o CPPM sejam
silentes quanto representao da vtima em crimes sexuais, o ins-
tituto incompatvel com a natureza da ao penal militar que, em
regra, pblica, excetuadas, apenas, as hipteses previstas no art.
122 do CPM." (HC 109.390, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em
18-9-2012, Segunda Turma, DJE de 9-10-2012.)
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerada errada a seguinte assertiva "Considere que um tenente,
estando em servio, em rea fora da administrao militar, tenha cons-
trangido uma mulher prtica de conjuno carnal, mediante grave
ameaa, e por isso tenha sido preso em flagrante e denunciado pela
prtica do crime previsto no art. 232 do CPM (estupro). Considere ainda
que, durante o processo, tenha sido juntada aos autos certido de casa-
mento do referido tenente com a vtima, fato ocorrido aps o dia do
delito. Em face dessas consideraes e com base no CPM, julgue o item
que se segue. A ao penal militar ser pblica e condicionada repre-
sentao da vtima." (Defensor Pblico Federal/DPUh004/CESPE).
Pela mesma razo, tambm no se aplicam esfera penal mili-
tar as disposies da Lei 9099/95, que trata dos juizados Especiais
Criminais (art. 90-A, da lei 9099/95).
Quanto ao tema, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, aps
acalorado debate, afirmou que "o art. 90-A da 9.099/1995 - Lei dos
Juizados Especiais Cveis e Criminais -, com a redao dada pela
Lei 9.839/1999, no afronta o art. 98, inciso 1, 10, da Carta da Rep-
blica no que veda a suspenso condicional do processo ao militar
processado por crime militar. In casu, o pedido e a causa de pedir
referem-se apenas a militar responsabilizado por crime de deser-
o, definido como delito militar prprio, no alcanando civil pro-
cessado por crime militar. Obiter dictum: inconstitucionalidade da
norma que veda a aplicao da Lei 9.099 ao civil processado por
crime militar". (HC 99.743, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgamento em
6-10-2011, Plenrio, DJE de 21-8-2012.) Registra-se que a Corte apenas
 MARCELO UZEDA DE FARIA
se referiu de passagem ausncia da vedao ao civil, deixando
implcita essa concluso, mas sem votar especificamente sobre o
tema, j que no estava includo no caso concreto.
Mesmo no havendo disposio expressa na lei militar, per-
feitamente cabvel ao privada subsidiria da pblica em caso de
inrcia do Ministrio Pblico Militar, nos termos do art. 50, LIX da
Constituio da Repblica.
Todavia, convm salientar a restrio apontada pela doutrina
e corroborada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
quanto legitimidade para a propositura da queixa subsidiria:
"Embora admissvel, em tese, a queixa subsidiria nos deli-
tos militares, impende assinalar, por necessrio, que tais
infraes penais tm, ordinariamente, como sujeito pas-
sivo, o prprio Estado, considerados os bens juridicamente
tutelados pelo ordenamento castrense. Excepcionalmente,
haver crimes militares de dupla subjetividade passiva,
nos quais, alm do Estado, tambm figurar, como ofen-
dido, terceira pessoa, como sucede, por exemplo, nos cri-
mes militares de homicdio e de leses corporais. Da a
precisa observao de Claudio Amin Miguel e de Nelson Col-
dibelli (...) 'Entendeu o legislador que os bens jurdicos tute-
lados so indisponveis, pois, antes de atingir o interesse
de um particular, o delito afronta a instituio militar, que
seria o sujeito passivo principal, implcita ou explicitamente.
A finalidade maior do CPM a proteo s instituies milita- ao penal de iniciativa privada subsidiria. (Defensor Pblico Federal/
res, que apresentam, nos seus pilares bsicos, a hierarquia
e disciplina. Essa a razo de uma Justia especializada
e, consequentemente, de uma legislao especfica.' (...) O
exame dos crimes militares que a Federao Brasileira das
Associaes de Controladores de Trfego Areo (FEBRACTA)
imputa aos ora querelados revela que, neles, figura, como
sujeito passivo, somente o Estado (as instituies militares),
no se identificando, na pea acusatria, a existncia de deli- do inqurito policial militar (IPM). Aps instaurar o procedimento inqui-
tos castrenses qualificados pela nota da dupla subjetividade
passiva, exceto no que se refere ao crime de desrespeito
a superior (CPM, art. 160), em que tambm vtima o supe-
rior hierrquico do agente infrator. No foi por outro motivo
que Clio Lobo (...), ao identificar os sujeitos passivos dos
crimes militares de abandono de posto (art. 195), de des-
cumprimento de misso (art. 196) e de ineficincia da fora
256
AO PENAL
(art. 198), referiu-se, expressamente, s 'instituies milita-
res', enquanto que, com relao ao delito de desrespeito a
superior (art. 160), classificou, como sujeito passivo, 'as insti-
tuies militares', e, como ofendido, 'o superior hierrquico'.
Isso significa, portanto, que, nos delitos castrenses em que
s figuram, como sujeitos passivos, as instituies milita-
res, no assiste legitimao ad causam a qualquer pessoa
(ou a entidades de direito privado em geral), para o ajuiza-
mento da queixa subsidiria. Mesmo no crime militar tipi-
ficado no art. 160 do CPM - que se qualifica como delito de
dupla subjetividade passiva -, a queixa subsidiria eventu-
almente ajuizvel s poderia ser proposta pelo militar ofen-
dido, vale dizer, presente o contexto ora em exame, pelo
superior hierrquico daquele que incidiu na conduta desres-
peitosa." (Pet 4.281, rel. min. Celso de Mello, deciso mono-
crtica, julgamento em 10-8-2009, DJE de 17-8-2009.)
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foram consideradas corretas as seguintes assertivas "Considere que,
diante de crime impropriamente militar, cuja ao pblica e incondi-
cionada, o Ministrio Pblico, mesmo dispondo de todos os elementos
necessrios propositura da ao, tenha deixado, por inrcia, de ofe-
recer a denncia no prazo legal. Nessa situao, no obstante se tra-
tar de delito previsto em legislao especial castrense, o ofendido ou
quem o represente legalmente encontra-se legitimado para intentar
DPU/2oio/CESPE).
"No dia 28/9/1999, no interior de uma unidade militar, um primeiro-
-tenente da Marinha, em situao de atividade, agrediu, com socos
e pontaps, um cabo, na mesma situao, causando-lhe leses cor-
porais de natureza leve. Ao tomar conhecimento da infrao penal, o
comandante da unidade delegou a um capito-tenente a instaurao
sitrio, ouvir testemunhas, determinar a realizao do exame de corpo
de delito e elaborar relatrio, a autoridade delegada encaminhou os
autos ao juiz-auditor da Circunscrio Judiciria Militar, que abriu vista
ao Ministrio Pblico Militar (MPM). O rgo do MPM apresentou denn-
cia contra o oficial, que foi aceita. Instalado o Conselho Especial de jus-
tia, o MPM apresentou um aditamento denncia, que foi rejeitado.
Diante dessa situao hipottica, julgue os itens a seguir.
257
 MARCELO UZEDA DE FARIA

A ao penal pblica incondicionada, tendo o MPM legitimidade ativa

I ANEXO
ad causam. Caso o rgo do MPM no oferecesse denncia no prazo
legal nem pedisse a sua prorrogao ao juiz-auditor, bem como no
requeresse diligncias ou o arquivamento dos autos, ficando inerte,
QUESTESDE
caberia ao ofendido ou ao seu representante legal intentar a ao
penal privada subsidiria". (Defensor Pblico Federal/DPU/2001/CESPE).
CONCURSOS

CESPE DPU 2010

91. Considere que um militar, no exerccio da funo e dentro de unidade

militar, tenha praticado crime de abuso de autoridade, em detrimento
de um civil. Nessa situao, classifica-se a sua conduta como crime
propriamente militar, porquanto constitui violao de dever funcional
havida em recinto sob administrao militar.

92. Diversamente do direito penal comum, o direito penal militar consa-

grou a teoria da ubiquidade, ao considerar como tempo do crime tanto
o momento da ao ou omisso do agente quanto o momento em que
se produziu o resultado.

93. Considere que, em conluio, um servidor pblico civil lotado nas foras
armadas e um militar em servio tenham-se recusado a obedecer a
ordem do superior sobre assunto ou matria de servio. Nessa situa-
o, somente o militar sujeito ativo do delito de insubordinao, que
considerado crime propriamente militar, o que exclui o civil, mesmo
na qualidade de coautor.

94. O CPM dispe sobre hipteses de crimes militares, prprios e impr-

prios, e sobre infraes disciplinares militares. Entre as sanes
penais, est expressa a possibilidade de se aplicar a pena de multa
nos casos de delitos de natureza patrimonial ou de infrao penal que
cause prejuzos financeiros administrao militar.

95. Considere a seguinte situao hipottica. A Associao Nacional de Sar-

gentos do Exrcito (ANSAREX), em nome prprio e na defesa estatut-
ria de seus associados, ofertou representao ao Ministrio Pblico
Militar (MPM) em face da conduta de um oficial que era comandante
de batalho de infantaria motorizada, superior hierrquico de 20 sar-