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DA TORTURA DELAO PREMIADA

Por Guilherme Magaldi Netto

Advogado, exsubprocuradorgeral da Repblica , Consultor Jurdico do Ministrio da Justia


(1982-1984)

Durante a Idade Mdia, as regras, que vinham da Antiguidade, sobre a prova da culpabilidade
dos acusados em geral, as chamadas ordlias, s eram aceitas se a acusao fornecesse ao
Tribunal o depoimento de, no mnimo, duas testemunhas oculares da cena criminosa. Uma nica
testemunha no era suficiente para a condenao, como dizia o famoso brocardo jurdico,
tertius uno tertius nulo. Nascia ali a primeira garantia que se concedia ao ru contra o arbtrio
da Justia estatal. Obrigada, porm, a respeitar essa garantia, a Justia criminal medieval se deu
conta que no era fcil obter duas testemunhas presentes na cena do crime. Logo, condenar
algum passou a ser tarefa mais rdua do que quando eram usadas as ordlias.

O resultado disso conhecido daqueles que estudam a histria do Processo Penal. Sem duas
testemunhas, a acusao precisava, a todo custo, da confisso do acusado. Da outro brocardo
jurdico, confessio est regina probationum; e a confisso se tornou a rainha das provas. Sem
ela, era difcil condenar algum.

Da confisso tortura a distncia foi bem curta. Extrair a confisso do ru era o objetivo do
processo penal na Idade Mdia. Tudo se legitimava, at o sofrimento corporal, para obter a
declarao de culpabilidade, que diziam ser voluntria.

Claro que esse tipo de sistema de administrao da Justia criminal tornouse incompatvel com
o chamado Sculo das Luzes e, sobretudo, com o advento e triunfo da ideia de Direitos
Humanos. Assim como a Idade Mdia imps limites s ordlias, com o tertius uno tertius nulo,
a Idade Moderna tambm criou suas garantias aos acusados em geral, impondo limites
atuao da Polcia e do Ministrio Pblico. Presuno de inocncia; direito ao silncio; ao due
processo of law; direito ao contraditrio; ao que os americanos chamam de crossexamination,
direito de contraditar testemunhas da acusao; proibio da autoincriminao, o privilege
against selfincrimination da 5a Emenda Constituio americana; as regras sobre nus da
prova. Enfim, uma srie de obstculos que tornaram a atividade do Estadoacusador altamente
complexa.

Era de se esperar uma reao da Justia criminal moderna , tal qual ocorrera na Idade Mdia.
Nunca, todavia, por razes bvias, com apelo tortura, ao castigo corporal, j que no somos
mais brbaros como no tempo das ordlias. No entanto, uma coisa certa: a administrao
da Justia criminal em muitos pases caminha em direo ao brocardo medieval, confessio est
regina probationum. A confisso, muito mais do que o devido processo legal, ou a condenao
beyond reasonable doubt, tornouse a forma mais prtica, fcil e econmica de produzir
condenaes criminais.

O objetivo bem simples. O processo penal, com todas as garantias oferecidas aos acusados,
caro, lento e, ao final, ineficiente, pois condena muito pouco e todo sistema de Justia criminal
s se legitima quando sua produo maximizada. Ora, se o ru confessa e, em consequncia,
renuncia ao direito ao devido processo legal, tudo fica mais fcil portanto, mais barato. Assim
como na Idade Mdia a confisso proporcionou acusao a oportunidade de livrarse do nus
de trazer a juzo duas testemunhas oculares , no processo penal moderno a confisso passou a
ser o meio posto disposio dos Promotores para bypassar o devido processo legal e as
regras sobre o nus da prova, facilitandose, desse modo, a condenao do ru.
O exemplo mais gritante podemos encontrar na Justia criminal dos EUA. L, acusao e defesa
podem negociar a aplicao da sano penal. O ru, de sua parte, em troca de favores
oferecidos pelo Estadoacusador (penas mais brandas, multas menores, condies carcerrias
mais favorveis) confessa a prtica do delito e, ao mesmo tempo, renuncia ao direito
constitucional ao trial, ou seja, renuncia ao direito de ser julgado por um jri imparcial, ao direito
de contraditar as provas obtidas pela acusao e ao direito de no se autoincriminar. Chamam
esse mecanismo de plea bargaining, guilty plea ou nolo contendere plea.

Essa Justia Penal negociada soluciona , pasmem , 90% dos crimes cometidos em territrio
americano e que so levados ao conhecimento das autoridades competentes. No caso, por
exemplo, dos crimes de uso e trfico de entorpecentes, esse nmero chega a 97%, segundo
ltimas estatsticas do Bureau of Justice Statistics. Isso quer dizer que apenas 10% dos casos
penais so julgados pelos Tribunais, j que nos outros 90% os rus confessam e so sentenciados
sem o trial by jury. Sim, a confisso e no o jury trial o maior produtor de condenaes
criminais nos EUA.

Outro nmero importante. Se houvesse, por exemplo, uma reduo de 90% para apenas 70%
de casos solucionados pela confisso do ru (reduo de 20%), nessa hiptese , com o aumento
do nmero de processos a serem julgados pelo trial, o oramento da Justia americana teria de
ser triplicado, sob pena de sucumbir ao excesso de processos.

Esqueam, portanto, aquela viso mtica do cinema americano sobre julgamentos criminais nas
Cortes dos EUA, onde defesa e acusao duelam at o fim. Muito pouco disso ocorre no diaa
dia da Justia americana. No diaadia, acusao e defesa conspiram o tempo inteiro contra as
garantias constitucionais do processo penal. acusao s interessa a confisso do acusado;
defesa obter pena mais branda.

Extrair, portanto, uma confisso, quer na Idade Mdia, quer nos EUA do sculo XXI, era e ainda
o objetivo do Estadoacusador. Os meios para obtla evidentemente no so mais os mesmos.
Como diria Foucault, a propsito do processo histrico de atenuao das sanes criminais,
hoje, para se obter uma confisso, no se castiga mais o corpo do acusado; agora o castigo atinge
a alma. O acusado, mutatis mutandis, encontrase na mesma situao de quem, diante de um
assaltante com o revolver na mo, obrigado a escolher entre a vida ou a morte (o gunman
paradigm do direito americano). Vale dizer, o ru deve decidir entre, de um lado, o exerccio de
seus direitos e garantias constitucionais, arriscandose, todavia, a sofrer pesada sano penal,
at mesmo a pena de morte, ou, de outro lado, confessar, abandonar seus direitos e, em
consequncia, obter do Estado uma pena muito mais leve. Seria isso uma escolha livre e
voluntria? A Suprema Corte deles disse que sim, mas por uma maioria muito pequena, 54,
como se v na deciso do caso Bordenkircher v. Hayes (antes, no caso North Caroline v. Alford,
a Corte decidira nesse mesmo sentido por maioria tambm).

A expanso da confisso como nico meio de prova no , contudo, um fenmeno circunscrito


ao direito americano. Outros pases caminham nessa direo, ainda que de forma incipiente.
Basta lembrar, inter alia, a Itlia. O Cdigo de Processo Penal italiano de 1989 criou o que eles
chamam de pattegiamento, previsto nos artigos 444 a 448, assim applicazione della pena su
richiesta dele parti. O pattegiamento tambm um acordo entre acusao e defesa baseado
na confisso do ru, exatamente como no plea bargaining.

Num pas como a Itlia, onde vigora com toda fora o princpio da obrigatoriedade da ao
penal, era de se esperar ataques ao instituto. O Prof. Ennio Amodio, da Universidade de Milo,
lembrou, poca, que muitos processualistas italianos, indignados, diziam que o processo penal
italiano havia sido pintado com as cores da bandeira americana! Mas o fato
que o pattegiamento vingou, embora no tenha na Itlia a importncia que o plea bargaining
tem nos EUA.

A importncia da confisso como meio de prova tambm vem ganhando corpo entre ns. Nossa
legislao processual penal criou nos ltimos anos mecanismo processuais baseados na
confisso do ru. Acordo de lenincia, delao premiada, hoje colaborao premiada, so
inovaes do nosso processo penal que retomam a ideia medieval da confisso como rainha
das provas. A delao premiada, sobretudo, vem fazendo muito sucesso. Est em todos os
jornais por fora de seu uso em caso recente e famoso, a chamada Operao LavaJato.

Para alm das dvidas tcnicojurdicas que a delao premiada suscita, importante
refletirmos sobre os rumos desse instituto na prtica cotidiana da Justia criminal brasileira. O
sucesso da delao, sua capacidade de aumentar o nmero de condenaes, inversamente
proporcional perda das garantias clssicas do processo penal. Quer dizer, quanto mais uso dela
se fizer, quanto mais se acreditar nela como meio de se obter condenaes, menores as chances
de o processo penal tramitar sob a gide das garantias constitucionais. O ru que confessa e
delata premiado mas deixa de exercer direitos e garantias constitucionais, ou seja, no usufrui
do devido processo legal, tal como acontece no bargaining americano.

A acusao, de sua parte, atrada pela eficincia do instituto, tender a recorrer a ele mais
amide. No de se descartar, nesse cenrio, o risco ou a tentativa de colocar o ru em posio
como a do gunman paradigm (A bolsa ou a vida?) do direito americano, onde o acusado ter
pouca margem de manobra para rejeitar proposta da acusao. Longe disso imaginar que rus
sero torturados , castigados fisicamente para confessar e delatar, como na Idade Mdia; mas
que extrair a confisso e a delao venha a se tornar o principal objetivo de Promotores de
Justia hiptese plausvel. Nos EUA isso j acontece todo dia, toda hora, sendo, pois, um alerta
para ns tambm.