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2. El derecho penal. Planteamiento.- El derecho penal, dice Righi, es una parte del orden jurdico, cuya especificidad se
determina por su objeto de conocimiento, que comprende:
- los delitos, es decir, las caractersticas de las formas de conducta a las que se refiere.
- la pena, que son las consecuencias que se prevn.
Funciones del DP.- Algunos autores creen que la funcin del DP es tutelar bienes jurdicos, valores ticos sociales y la
validez de la norma, otro sector de la doctrina enuncian que estas funciones no son acumulativas sino disyuntivas.
Tutela de valores ticos sociales: en esta idea se presenta al delito como una realidad prejurdica, por lo que un
comportamiento seria criminal cuando contradice reglas tico sociales fundamentales que afectan a la convivencia
humana en sociedad. Como dice Welzel: es la lesin de elementales deberes tico-sociales.
Pero, autores como Righi, critican esta idea en que:
No toda accin tico socialmente disvaliosa debe ser prevista como punible en el derecho positivo.
La determinacin de estas reglas ticas no es sencilla, y podemos incurrir en el riesgo de referir el derecho penal
a supuestos trminos medios de opinin.
Adems, en muchos casos existen comportamientos que generan graves perjuicios a la comunidad por lo que
deben ser criminalizados aunque no generan rechazo social (ej.: delincuencia fiscal).
Terragni tambin discrepa de esta idea y enuncia que los valores ticos sociales son morales, NO jurdicos. En fin, se
trata de una teora muy conservadora, que termina identificando a la moral con el derecho.
Tutela de bienes jurdicos: intentando obtener una referencia empricamente demostrable y ms racional que la
anterior, aqu se explic al delito, como un comportamiento que afecta bienes jurdicos, entendidos como intereses
concretos de la vida en comunidad a los que el derecho penal presta proteccin.
Aqu debemos hablar de bienes que son indispensables para la convivencia humana en sociedad, y que por eso deben
ser protegidos por el poder coactivo del estado a travs de la pena pblica.
No obstante debemos saber distinguir lo que es un bien jurdico de lo que es un objeto material, nociones que pueden
coincidir pero son distintas. Ejemplo: En un delito de hurto, el objeto de la accin es la cosa mueble como objeto de apoderamiento, el
bien jurdico que se lesiona es la tenencia de la cosa, de la que se privada la vctima.
Esta concepcin ha sido materia de discusin, e incluso sus partidarios han admitido que dicha proteccin NO es
absoluta, ya que existen hiptesis de lesin a los mismos bienes jurdicos que no son punibles. Ej: El derecho de propiedad, en
algunos casos que se lesione se lo proteger penalmente, pero solo de manera parcial, ya que por lo general ser recurrir al derecho civil.
Esto surge como aplicacin del principio de intervencin mnima, segn el cual las normas penales deben limitarse a
proteger intereses individuales o colectivos, cuando solo sea indispensable para la vida en comunidad. Es decir, el
remedio penal debe ser utilizado por el Estado como ultima ratio, es decir cuando ya han fracaso todos los instrumentos
previos de que dispone. Es por esto que los bienes jurdicos no deben ser protegidos con sanciones penales cuando es
posible tutelarlos con recursos menos gravosos, que por ser menos severos no son menos eficaces.
Tutela de la validez de la norma: En este caso el derecho penal busca garantizar las normas con la pena, que neutralizara
la defraudacin que genera dicha infraccin, permitiendo preservar expectativas imprescindibles para el funcionamiento
de la vida social. En este sentido:
i. Toda norma penal genera la expectativa de que ser cumplida por todos.
ii. Si el infractor defrauda esa expectativa,
iii. La pena reafirma la vigencia de la norma, ya que pone de manifiesto que lo valioso es su cumplimiento y lo
disvalioso su incumplimiento. Restablecindose la confianza en que su cumplimiento es un parmetro de
comportamiento debido.
La funcin del derecho penal seria aqu comunicar que aunque la norma ha sido defraudada, igualmente est vigente y
lo hace a travs de la aplicacin de la pena. El delito es aqu una desobediencia a la ley.
Esta concepcin es rechazada por Terragni que dice que: si se la aceptase, el derecho penal podra ser utilizado para
reforzar el acatamiento de cualquier norma, incluso las provenientes de regmenes autoritarios.
3. Programa Penal de la Constitucin y Tratados con jerarqua constitucional. Ideas condicionantes del derecho
penal.-
En los ordenamientos jurdicos de los modernos estados de derecho, la CN, en cuanto ley suprema, se erige en un marco
normativo insoslayable, regulador y limitador del derecho penal. Esta ley fundamental le va a marcar al legislador el
sistema axiolgico en el que deber inspirarse al dictar la ley penal, delimitndole adems su mbito de actuacin.
Nuestra CN de 1853 se sancion teniendo en cuenta la Constitucin de EE.UU, pero obediente a la historia argentina de
aquel momento, por eso tiene preceptos que obedecen a la necesidad de desterrar costumbres incivilizadas pero ese
autentico programa penal se consolid en sus grandes lineamientos en 1994 con motivo de la reforma de la CN que
incorpor a su cuerpo normativo los Tratados garantizadores de los DD.HH.
Principio de subsidiariedad.-
Implica que la sancin penal es ultima ratio, es decir, el ltimo recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. Solo debe
comenzar a funcionar el derecho penal solo cuando las dems reacciones (consignadas en las otras ramas del derecho)
no sean suficientes como para que conseguir que las infracciones no lleguen a cometerse, y si eso ocurriese, restablecer
la justicia en las relaciones humanas.
Tambin denominado (a partir de MUOZ CONDE) principio de intervencin mnima pues si la proteccin de la
sociedad y los ciudadanos puede conseguirse, en ciertos casos, con medios menos lesivos y graves que los penales, no es
preciso ni se deben utilizar stos. Tambin debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no
imponiendo sanciones graves si basta con otras menos duras.
Principio de proporcionalidad.-
La gravedad de la pena debe ser proporcionada al hecho cometido, Este criterio no naci para las penas sino para las
medidas de seguridad, por lo que debemos agregar que no solo limita a estas ltimas sino que sirve de base a la
graduacin de las penas:
o Pena proporcional al delito.
o Medida de la proporcionalidad en base a la nocividad social, importancia social del hecho (basada en la
prevencin general positiva).
Principio de fragmentariedad.-
Significa que el derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes jurdicos que protege, sino
solo las modalidades de ataque ms peligrosas. No todo es delito o ilicitud, sino que la regla general es la licitud: mar es
licitud, que contiene islotes de ilicitud (ejemplo de Amadeo).
En estrecha conexin con el principio de subsidiariedad est el llamado carcter fragmentario del Derecho penal, por
ejemplo: no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino solo aquellas modalidades peligrosas como el
apoderamiento violento.
Principio de lesividad.-
Positivizacin: Art. 19 de la CN, primer prrafo.
Enunciacin: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Consecuencia: Garantiza el mbito de libertad moral de las personas, mientras no haya lesin, no hay conflicto, si no hay
conflicto no hay delito, sin delito no hay poder punitivo del estado que se requiera. Es as que este principio impide
prohibir y castigar conductas si no perjudican derechos de un tercero, moral o el orden pblico. Los actos privados solo
quedan reservados a Dios, por ende para que el Derecho penal acte:
- Tiene que existir exterioridad.
- Debe haber un bien daado o puesto en peligro.
Principio de culpabilidad.-
Positivizacin: No se encuentra positivizado pero surge implcitamente del contenido de los dems principios. El
principio es: Nullum pena sine culpa (no hay pena sin culpa).
Consecuencia: Slo se puede ser responsable por una actitud subjetiva de falta de respeto a la ley (Terragni). Esto
implica que no existe la responsabilidad objetiva, y por lo menos el sujeto debe haber actuado con culpa. Algunos
autores enuncian que se lo puede definir en dos sentidos. En un sentido amplio, va a comprender el principio de
personalidad de las penas (no se puede ser responsable de delitos ajenos), el principio de responsabilidad por el hecho
(al menos haber actuado con culpa o dolo), y el principio de imputacin personal que es propiamente el sentido estricto
de culpabilidad.
Principio de judicialidad.-
Positivizacin: Se expresa en el art. 18 de la CN, y a su vez encuentra fundamento en el art. 1 y 5 de la CN, de los cuales
surge el principio de la divisin de poderes, que sugieren una adecuada administracin de justicia
Enunciacin: Ningn habitante de la Nacin puede ser juzgado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del
proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.
Consecuencia: Este principio rector tiene una relacin absoluta con otras garantas de rango constitucional como el
principio de reserva, de defensa en juicio, de legalidad, de mnima suficiencia, subsidiariedad, proporcionalidad,
lesividad, de accin, exterioridad, privacidad, culpabilidad, humanidad y personalidad de las penas. No queda dudas que
se trata de una garanta procesal creada a favor de los imputados, en aras de preservar la correcta e imparcial aplicacin
de la ley penal al caso concreto, con fundamento directo en principios directos como el juez natural, juicio previo y
divisin de poderes.
Ricardo Nuez dijo: la realizacin judicial de la ley penal no es libre, sino que exige de un juicio previo fundado en ley
anterior al proceso, que debe observar las formas sustanciales de:
- La acusacin,
- Defensa,
- Prueba
- Y sentencia dictada por los jueces naturales del imputado,
- y en el cual es inviolable la defensa de las personas y de los derechos.
Defensa que supone para el imputado la posibilidad de concurrir ante algn rgano judicial en procura de justicia, para
ser odo, en un debido procedimiento judicial con arreglo a leyes del procedimiento. En fin, para que se pueda tramitar
el debido proceso el Poder Judicial ser el nico que pueda juzgar.
Principio de resocializacin.-
Positivizacin: en el Pacto Internacional de Derechos civiles y polticos art. 10, inc. 3, en la Convencin americana de
DD.HH art. 5, ambos incorporados en la reforma constitucional de 1994, en el art. 75 inc. 22.
Enunciacin: En si aluden ambos a la reforma y readaptacin del condenado.
Pacto Internacional de Derechos civiles y polticos de 1996 art. 10, inc. 3: El rgimen penitenciario consistir en un
tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados
Convencin americana de DD.HH art. 5: Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la
reforma y readaptacin social de los condenados.
Consecuencia: implica que la pena deba tener por finalidad que el condenado vuelva a la vida en comunidad (si hubiese
sido privado de su libertad), con la conviccin de que debe respetar la ley, ya que sta es una condicin necesaria para
que las relaciones grupales se desarrollen armnicamente.
Zaffaroni prefiere llamarlo como el principio de no - desocializacin del condenado. Hablamos de las concepciones RE:
resocializar, reeducar, reinsertar. Ejemplos de clases: que tengan salario digno, educacin y trabajo.
Criticas: Constituye una injerencia inaceptable en los derechos individuales, ya que se le exige al sujeto que incline su
voluntad a patrones valorativos dominantes. Los partidarios de este principio enuncian que no se debe pensar la
resocializacin como una manipulacin de la personalidad del sujeto, sino como un intento de ampliar las posibilidades
de la participacin en la vida social, que supone una libre aceptacin por parte del recluso que no es tratado como mero
objeto sino como un sujeto no privado de su dignidad.
4. La pena. Concepto. Alternativas. Fundamento y fin.- Righi dice que la pena es el principal instrumento de que
dispone el Estado como reaccin frente al delito, que consiste en una restriccin de derechos que los rganos
competentes de control social, imponen a toda persona a la que consideren responsable de la comisin de un hecho
punible.
Pero no todo se resuelve con las mismas, sino que adems, el derecho prev las medidas de seguridad, por eso se dice
que el derecho vigente consagra un sistema de reacciones penales de dos vas. Para Terragni, la pena es sinnimo de
castigo y por ende de sufrimiento dolor, donde hay una relacin de fuerte dbil, una accin del primero frente a una
actitud del otro y ve a la pena como necesaria para dirigir conductas en el sentido que el dominador impone.
En fin lo que debemos tener en cuenta es que:
-
- Teoras de la pena.
Responden a una pregunta fundamental Qu justifica la aplicacin de una pena por parte del Estado? Es as que segn
el punto de vista que se adopte para fundamentar el ejercicio ius puniendi estatal, sern distintos los presupuestos y
elementos que condicionan la punibilidad. Encontrando as dos teoras principales que explican y fundamentan el fin de
la pena:
Teoras absolutas o retributivas.
Teoras relativas o de prevencin.
LAS TESIS DE LA RETRIBUCIN: Es la concepcin tradicional de la pena, que predica que lo que legitima el ejercicio del
ius puniendi es la realizacin del ideal de justicia, por lo que la culpabilidad del autor del delito es lo que permite
fundamentar el derecho subjetivo del Estado a imponer una pena.
En fin la funcin de retribucin es exigida por la Justicia, cuando se comete un delito. Responde a la conviccin de que el
mal no debe quedar sin castigo y el culpable debe encontrar en l su merecido.
Segn Santiago MIR PUIG pueden encontrarse 3 tipos de fundamentos de esta teora:
1- Fundamentos Religiosos.-
Se asocian a las grandes religiones universales (cristianismo, judasmo, islam). Se parte de la existencia de un paralelismo
entre la exigencia religiosa de Justicia Divina y la funcin de la pena.
2- Fundamentos ticos.-
Es la postura del filsofo Immanuel Kant, segn el cual postula que el hombre es un fin en s mismo. Por ende no puede
ser instrumentalizado - cosificado en beneficio de la sociedad. Por ello el castigo del delincuente (entendido como
hombre-fin en s mismo) no puede fundarse en razones de utilidad social porque estaramos atacando su dignidad
humana.
Por lo que para Kant la pena judicial:
No puede ser impuesta como simple medio para procurar a los otros el bienestar ya sea para el delincuente, ya sea
para la sociedad civil.
Tiene que ser impuesta todas las veces solamente porque l ha delinquido; en efecto:
- el hombre no puede ser usado nunca como medio de las intenciones de otros,
- ni mezclado entre los objetos del Derecho de cosas.
l debe haber sido encontrado punible con anterioridad a que se piense en extraer consecuencias tiles de la pena
para l mismo o para sus conciudadanos.
El hombre no es una cosa, y por tanto, no es algo que pueda ser usado como mero instrumento, sino que tiene que ser
tenido en todas sus acciones siempre como fin en s mismo.
El imperativo prctico es, por tanto, el siguiente: acta de tal manera que nunca utilices la humanidad como mero
instrumento ni en tu persona ni en la persona de los dems, sino siempre como fin.
El castigo, entonces, se funda en que es merecido por el delincuente por exigencias de Justicia. La ley penal aparece
como un imperativo categrico, es decir, como una exigencia incondicionada de Justicia, libre de toda consideracin
utilitaria (proteccin social, etc.).
Qu principio y qu medida de pena convierte la justicia pblica en principio y medida indicativa? El principio de la
igualdad, no tender ms a un lado que al otro. Por tanto: el mal que sin culpa le inflijas a otro del pueblo, ese mismo mal
te lo causas a ti mismo. Si le insultas, te insultas a ti mismo; si le hurtas, te hurtas a ti mismo; si le matas, te matas a ti
mismo. Tan solo el derecho de resarcimiento -ius talionis- () puede determinar con exactitud la calidad y cantidad de la
pena.
3- Fundamentos jurdicos:
Es la tesis de Hegel. El carcter retributivo de la pena se justifica en la necesidad de restablecer la vigencia de la
voluntad general, representada por el orden jurdico, que resulta negada por la voluntad especial del delincuente.
As la pena viene a ser la negacin de la negacin que importa la accin del delincuente, restablecindose la voluntad
general. Utiliza la aplicacin su mtodo dialctico:
Tesis: orden jurdico / voluntad general.
Anttesis: delito/voluntad especial (la del delincuente).
Sntesis: castigo del delito/pena.
Mi explicacin: la pena niega la voluntad especial que neg la voluntad general. La pena en Hegel es una reaccin que mira al
pasado (al delito y al restablecimiento del orden jurdico) y no como un instrumento de fines utilitarios posteriores.
Valoracin: Segn MIR PUIG las teoras absolutas de la pena, pese a las crticas que se le han hecho, tienen como funcin
de importancia la realizacin de la Justicia.
Otro mrito importante de estas teoras, dice Mir Puig, es que el contenido de filosofa poltica liberal que poseen ve en
la proporcin de la pena con el delito un lmite de garanta para el ciudadano, en otras palabras: un lmite a la pretensin
punitiva estatal.
A pesar de que estas teoras no tuvieron mayor acogida, puesto que no se admite como funcin del Estado Moderno la
realizacin de la Justicia absoluta sobre la Tierra (eso es un cometido moral o religioso), es indudable que si bien no
conservan vigencia en su perfil original, muchas de sus proposiciones mantienen actualidad en el derecho penal.
Righi: Pusieron de manifiesto que el autor de un delito no debe dejar de ser considerado persona, no se lo debe tratar
como objeto del derecho de cosas
LA PREVENCIN GENERAL: Desde este punto de vista, se alude a la prevencin frente a la sociedad. La pena aparece
como un medio para evitar la aparicin de delincuentes en la sociedad. Tiene su origen en Feuerbach, quien aprecio la
pena como una amenaza formulada en la ley y que se dirige al conjunto de la comunidad.
Siendo que el hombre ambiciona el placer; rehye al dolor que contradice su naturaleza. Es decir, renuncia a algo de
felicidad si es que con ello puede conseguir ms felicidad; soporta una pequea infelicidad si es que con eso puede
evitar dolores mayores. Las infracciones se evitan si cada ciudadano sabe con seguridad que a una infraccin le sigue un
mal mayor.
Cmo se despierta, pues, este convencimiento en el ciudadano? Muchos juristas piensan que el Estado tiene que
causar un mal para disuadir a otros del delito cuando se representen la posibilidad de dicho mal. Esto es lo que creen
todos los que buscan el fin de la pena en la disuasin de otros. Suponiendo que la simple representacin de la pena
impuesta a otros delincuentes sea en efecto un motivo psicolgico bastante para disuadir a terceros de delitos
parecidos.
Feuerbach coincide con Kant en cuanto a que el hombre no puede ser tratado como una cosa, es decir,
instrumentalizado. Por ello, l sostiene que el efecto disuasorio de la pena se manifiesta con la mera amenaza penal
contenida en la ley, y no con la ejecucin misma de la pena (que solo tiene el efecto de confirmar la seriedad de la
amenaza).
A esto se sigue, que la vinculacin del mal con el delito tiene que ser amenazada por una ley. La ley es general y
necesaria: rige para todos los ciudadanos, amenaza con pena a todo el que se haga punible, y establece esa pena
precisamente porque hay una ley como consecuencia jurdica necesaria del delito. Quien realiza esa accin tiene que
sufrir la pena; nadie que realice la accin debe librarse de la pena. La pena y el delito se encuentran condicionados
mutuamente: Nadie puede querer una cosa sin la otra; nadie puede determinarse para el hecho contrario a la legalidad,
sin querer a la vez someterse al mal.
El fin de la ley y de la amenaza contenida en ella es por tanto el efecto intimidatorio del hecho que est conminado con
un mal.
Criticas expuestas por Righi:
- El fundamento es endeble, porque no permite determinar el lmite hasta que resulte tolerable que el Estado intimide,
lo que suele favorecer estrategias que se traducen en la adopcin de fuertes incriminaciones penales por hechos no muy
graves.
- La eficacia disuasiva de la amenaza no es ms que una intencin plausible, de efecto relativo en delitos graves y nulos
ante determinados autores como: delincuentes habituales, que no se intimidan y los pasionales, que no son
intimidables.
- Es incorrecto sostener que la intensidad de la amenaza es proporcional al efecto preventivo.
- la experiencia contempornea expone que una estrategia orientada en pautas exageradas de prevencin general, no se
traduce necesariamente en una disminucin de los ndices de criminalidad. Cuando se estimula la prctica del terror
penal, se demuestra que se generan procesos de retroalimentacin entre represin y delincuencia, ya que la pena alta
acostumbra e insensibiliza a la sociedad.
- el mbito de la individualizacin judicial de la pena es donde la prevencin general presenta mayores dificultades, por
la imposibilidad de determinar cul es en el nfasis punitivo que es necesario imponer al delincuente condenado, para
lograr efecto intimidatorio sobre el resto del tejido social.
Adems, dice Righi, debe recordarse que el principio de legalidad concretado en la mxima nullum crimen, nulla poena
sin lege (ningn delito, ninguna pena sin ley previa) tuvo origen en Feuerbach, que enuncia que la para la amenaza
puede ser eficaz: tanto el hecho punible como la pena deben estar previamente descriptos por la ley. Es as que un
principio concebido en funcin de pautas de eficacia disuasiva evolucion hacia la consagracin de un derecho
fundamental, que caracteriza a los sistemas penales de base democrtica.
Expone Righi que esta teora contiene fundamentos utilitarios, ya que parte de que el derecho es un instrumento que
sirve para la estabilizacin social y la orientacin de las acciones, la tarea fundamental del derecho penal es el
mantenimiento de la norma como modelo orientador del contacto social.
Pese a las crticas que se le han formulado, ha resultado atractivo para el pensamiento penal contemporneo porque: 1)
representa un intento de superacin de la crisis que ponen de manifiesto las teoras de la unin, 2) supone un modelo
integral, ya que desde esta concepcin de la pena publica, se ha sistematizado un modelo de imputacin alternativo al
de la tradicional teora del delito organizada de acuerdo a puntos de vistas retributivos.
Jakobs formula dos preguntas:
Cul es el valor que el derecho protege?
En que expresa el disvalor que expresa el delito?
A lo que contesta: Lo valioso es la estabilidad del sistema y por consiguiente la bsqueda del consenso, para luego
afirmar que el delito es disfuncional porque:
Afecta la confianza institucional de los miembros de la comunidad, y
Pone en tela de juicio la funcin orientadora de la norma.
Entonces aprecia a la infraccin de la norma como su contradiccin por medio de una conducta y concibe a la pena
como la rplica ante la infraccin de la norma, ejecutada a costa de su infractor. Los fines de la pena no son otros que:
- restablecer la confianza institucional,
- prevenir el efecto negativo del delito, la estabilidad del sistema y la integracin social.
Es as que en esta teora preventiva, la pena tiene lugar para ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad al
derecho, al que se califica de general por la funcin orientadora de la norma para el comportamiento de las personas.
Siendo el cometido de la pena evitar conductas que son disfuncionales, porque al erosionar esa funcin orientadora
afectan la confianza institucional, se toma distancia de la idea tradicional segn lo cual lo disvalioso del delito consiste
en lesionar bienes jurdicos.
LA PREVENCIN ESPECIAL: Si la prevencin general se diriga a la sociedad, la prevencin especial se dirige al sujeto, al
delincuente. Lo que busca es prevenir los delitos que de un mismo autor, evitando as la reincidencia.
La prevencin especial se realiza mediante la pena y por ende solo puede aplicarse a los sujetos que ya han delinquido:
la pena busca que quien la sufra no vuelva a delinquir. Como consecuencia de esto, y a diferencia de la anterior, la
prevencin solo puede operar en el momento de la imposicin y ejecucin de la pena.
Si bien tiene antecedentes remotos (Platn, por ejemplo), es ms bien una concepcin propia del ltimo tercio del siglo
XIX. Fue defendida por el Correccionalismo Espaol (Dorado Montero y su Derecho Protector de los Criminales), por la
Escuela Positiva Italiana y por Franz von Liszt en Alemania.
Righi: los beneficios de su versin en lo poltico criminal se vincula con la humanizacin de los programas de ejecucin
de las penas privativas de la libertad. Y dicha concepcin neg que la culpabilidad pudiera ser fundamento y medida de
la pena, fundamentando en cambio todo el sistema estatal de reacciones en la necesidad que tiene la sociedad de
defenderse de los comportamientos antisociales, sin distinguir entre autores culpables e inculpables. Durante una larga
etapa considerable esta teora fue predominante, pero ha perdido influencio por las objeciones que se formularon en su
contra.
La idea de la resocializacin recibi importantes crticas:
1. Por un lado la absolutizacin de la idea de resocializacin lleva a prescindir en la sancin de la idea de
proporcionalidad con el hecho cometido, lo que puede dar lugar tanto a una pena excesivamente leve como a
una excesivamente grave.
2. Tambin se critica que sea posible la resocializacin en condiciones de falta de libertad. Resulta contradictorio
pretender entrenar a un sujeto para la vida en libertad cuando carece de ella.
3. Finalmente se ha sealado que resulta ilegtima toda intervencin resocializadora por constituir una injerencia
inadmisible en la esfera individual. Es decir, se cuestiona el derecho del Estado a resocializar una persona contra
su voluntad.
4. Paralelamente al estmulo readaptador, el condenado recibe la influencia desadaptadora de la comunidad
de reclusos que normalmente es ms intensa que el programa oficial.
Finalmente importantes crculos de autores demuestra que no puede agotarse el sentido de la pena en la readaptacin
social y en evitar la reincidencia:
Los delincuentes de cuello blanco no pueden explicarse como desadaptados que necesitan tratamiento.
Lo mismo sucede con los grandes delitos consumados en situaciones irrepetibles, cometidos por sujetos que se han
adaptado al nuevo contexto social, los que no deben quedar impunes pese a que no exista riesgo de reincidencia.
Ms que nada las dificultades se proyectan en el mbito del proceso penal (ya que inferir en el futuro conduce a
sobredimensionar la prueba de indicios, conceder facultades discrecionales al juez, etc). Pero en materia de ejecucin
penal la prevencin especial logr mayor aceptacin, aunque nunca se ha podido comprobar la confirmacin de sus
consecuencias positivas.
LAS TEORAS DE LA UNIN, surgen como consecuencia de la polmica entre las tradicionales teoras absolutas y
relativas, para ellos existe ms de un fin de la pena desacreditando los puntos de vistas unidimensionales. Asignndole al
Derecho Penal la funcin de proteccin de la sociedad.
Las teoras de la unin enfrentaron serias dificultades cuando procuraron articular doctrinas que ofrecen soluciones
contradictorias como ocurre:
Cuando sujetos cuyos comportamientos no pueden apreciarse como graves, evidencian peligrosidad.
O a la inversa: cuando hechos graves fueron cometidos por personas respecto de las cuales existe pronstico
favorable.
En algunos casos el criterio unificador se concret en la afirmacin de que cada concepcin debe tener influencia diversa
segn el momento que se considere, lo que permitira admitir que:
Admitir que el criterio preventivo general es el que ms gravita a nivel legislativo, es decir cuando se crea la norma
que prev una sancin para toda persona que realice determinado comportamiento.
Los criterios retributivos pasaran al primer plano durante el proceso, y especialmente para la individualizacin
judicial de la pena, pues:
- La sentencia debe medirla considerando la gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del autor.
- Pasan a segundo plano las consideraciones preventivas especiales vinculadas a la personalidad del
autor y a su reincidencia.
- Es residual la influencia de la prevencin general.
Pero finalmente, se admite que durante la ejecucin la de mayor incidencia debe ser la versin moderna de la teora
preventiva especial, ya que la mayora de los sistemas penintenciarios estn orientados a lograr la readaptacin
social del condenado.
5. Las medidas de seguridad - su integracin al derecho penal.- Estn destinadas a eliminar o paliar situaciones
resepcto de las cuales se considera que el uso de las penas no es adecuado. La funcin que le corresponde es la de la
prevencin de delitos frente a un sujeto peligroso: prevencin especial.
Las medidas de seguridad son, entonces, respuestas ante la peligrosidad del sujeto y se la diferencia de las penas porque
no se imponen como realizacin de una amenaza legal prevista para reforzar una prohibicin. Adems las medidas de
seguridad tienen una duracin indeterminada, y solo debe cesar cuando haya desaparecido la situacin de peligro que
fundament su imposicin
Es un tratamiento que no responde a los mecanismos de conminacin legal, norma imperativa e infraccin, sino que se
dirige a evitar que un sujeto peligroso realice un delito. Ellas pueden ser:
Medidas teraputicas o curativas: tienen como funcin bsica la curacin o mejora de la salud. Ej.:
internacin en un hospital psiquitrico.
Medidas educativas: sirven para reeducar, generalmente prevista para los menores.
Medidas eliminatorias: se dirigen a los multirreincidentes.
No se fundan en la culpabilidad sino en la peligrosidad del sujeto y son post delictuales. En lo que respecta a la
integracin de las medidas de seguridad al Derecho Penal, se trata de un tema conflictivo, pues algunos intrpretes
opinan que, sin perjuicio que les da el CP, se trata de formas de operar que tambin existen en otras ramas del derecho,
como el civil o el administrativo. Aunque debemos replicar que conviene que esas medidas se mantengan ligadas a
nuestra disciplina, sin perjuicio de mejorar los controles sobre su ejecucin, pues as, siempre estarn ligadas a la
comisin de un ilcito penal y no podrn imponerse a quien no haya incurrido en l. (Libro de Terragni)
Teora del criminal nato, de Cesare Lombroso (era mdico), quien busc seales que den con aquellas personas que,
ya sea por causas biolgicas o errores de la evolucin, estn predestinadas a ser criminales. Para Lombroso, los
criminales natos son un error evolutivo que se salt la seleccin natural y pertenece a etapas primarias del
desarrollo humano.
Esos delincuentes por naturaleza presentaban una serie de signos no slo fsicos, sino que tambin de moralidad,
comportamiento y socializacin. Algunas de las caractersticas del llamado criminal nato, son:
- Asimetras en el rostro y crneo de apariencia irregular, con una frente chata.
- Sobre desarrollo de la mandbula inferior.
- Orejas grandes y brazos ms largos de lo habitual.
- Mayor fuerza en el lado izquierdo del cuerpo.
- Vista aguda.
- Menor sensibilidad al dolor y al tacto.
- Falta de capacidad de remordimiento, control de impulsos y vergenza.
- Tendencia a los vicios como la bebida, tabaco y drogas.
Esta teora fue evolucionando y Lombardo lleg a crear clasificaciones segn el tipo de delito que tenan mayores
posibilidades de cometer. Para l no exista remedio para el criminal nato adulto y lo mejor era encerrarlos en lo que
llamaba defensa social, ya que se protega a la sociedad de estas personas peligrosas.
Para el profesor Olazabal, esta teora caus funcionamiento dispar del sistema penal. Luego esta perspectiva fue
cambiando y evolucionando, es as que surgi tambin:
La teora de la culpabilidad, de Carrara, para quien alguien comete una accin (ya sea un delito) comprendiendo lo
que est haciendo y sus consecuencias, y con la posibilidad de hacer otra que o resulte en un delito.
Quien no comprende no es culpable, se comprende cuando:
- Se captan los valores en juego,
- Y adems se tuvo la posibilidad de obrar de otra manera.