Este documento obedece a la recopilación de la información obtenida para la construcción de la guía de

estudio de la asignatura de Derecho Constitucional Colombiano, teniendo como texto base el libro
“Fundamentos del Derecho Constitucional Contemporáneo” del maestro Iván Vila Casado, ilustre hijo de la
Universidad Libre. En la construcción de este aporte académico ha participado no solo la docente sino,
también y especialmente, los estudiantes de II año de Derecho de la Universidad Libre Seccional Socorro,
quienes año a año contribuyen a su actualización, son ellos, entre otros, Sergio Andrés Caballero Palomino,
Katherine Müller Rueda, Gildardo Orduña Ferreira, Robinson Albeiro Vargas Cristancho, Florelba Mateus
Peña y Flor María Torres Guzmán.

1
 EL NEOCONSTITUCIONALISMO

1. CONTEXTUALIZACIÓN HISTÓRICA Y JURÍDICA DE LA FORMACIÓN DEL

ESTADO

El jurista Edgar Bodenheimer1 escribió que por su propia naturaleza el Derecho es un

término medio entre la anarquía y el despotismo. El derecho es organización, donde no
hay organización social no existe el derecho sino la anarquía, la que desemboca en un
desorden social y en arbitrariedad, al punto que facilita y estimula la aparición de unas
formas de autoridad sustentadas en la fuerza del más poderoso.2

Igualmente distingue el “Estado de poder” del “Estado de Derecho”; sugiriendo que en el

Estado de Derecho el sistema de normas que organiza la sociedad debe tener una
connotación democrática. El derecho evita el caos propio de la anarquía y limita la acción
de la autoridad para que sólo pueda ejercerse en términos legítimos. 3

Por su parte, Trujillo Muñoz enseña que no cualquier forma de organización resulta
conforme al Derecho; que la autoridad que se sustente en la fuerza es una expresión clara
de despotismo y supone un tipo de organización social sometida al poder del más fuerte,
pero no sometida al derecho.

Las anteriores referencias doctrinales nos permiten afirmar que la organización de una
sociedad en lo que hoy conocemos como “Estado” ha tenido una evolución que resulta
importante abordar, así sea sucintamente, para poder entender lo que modernamente se
conoce como Estado.

a) El Estado en la edad antigua: Trujillo Muñoz enseña que en las sociedades

primitivas, las relaciones que en ellas se daban se desarrollaron por fuera de formas de
dominación política; eran sociedades sin poder, sin autoridad, que reciben el nombre
de “acracias”; resultado de elementales condiciones de subsistencia, de rígidas
costumbres, con sólido fundamento mítico.

Las Procracias, o primeras manifestaciones de autoridad política, surgieron por diversas

circunstancias y factores, adoptando formas variadas, tales como cacicazgos o consejos
de ancianos. La rudimentaria agricultura primitiva exigía al menos una organización
política elemental; sin embargo, lo que empezó por ser un embrión, adquirió entidad, en
virtud de su propia dinámica y de factores externos.

Las relaciones de dominación que en la modalidad procrática tenían una instrumentación

mítica, recurren ahora al uso de un cuerpo armado, dando origen a lo que se conoce como
Ortocracia; medio a través del cual se lograba la dominación. El poder queda así dotado
del instrumento que le es propio, surgiendo el Estado primitivo, cuya modalidad avanzada
se evidencia en los imperios Oriental, Egipcio, Incaico, etc.4

A los griegos se asigna la génesis de la ciudad-Estado; civilización que consideraba que

una adecuada organización política solo era posible en pequeñas comunidades porque de
otra manera era imposible reunir a todo el pueblo cuando fuese necesario tomar
decisiones. Es por ello que también a ellos se les considera los padres de la “democracia
directa”; y, por qué no decirlo, de la forma de organización estatal conocida como Estado

1 Bodenheimer nació en Berlínen1908. Se educó en las universidades de Ginebra, Munich, Heidelberg y Berlín. En1933
emigró a los Estados Unidos para escapar de los nazis. Luego obtuvo su Bachiller en Derecho de
laUniversidaddeWashingtonen1937. Sucarreracomenzóen1940 como un Abogado para el Departamento de Trabajo de
EE.UU., donde trabajó durante dos años antes de asumir la posición de Abogado Principal en la Oficina del Custodio de
Bienes Extranjeros en Washington DC. Se incorporó a la Facultad de Derecho de la Universidad de Utah en 1946, y se
convirtió en profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de California, Davisen1966. De retirarse en1975,
continuó escribiendo y dando conferencias en la UC Davis como profesor emérito hasta su muerte en 1991.
2 TRUJILLO MUÑOZ, Augusto. El Estado y el Derecho. Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia. Colección

Portable. Primera Edición. Agosto de 2001. Bogotá. Pág. 1

3 Ibíd. Pág. 2
4 Ob cit. Pág. 46
2
compuesto, pues cada ciudad-Estado tenía su propia legislación, su dios tutelar, su
moneda, su ejército.

Trujillo Muñoz expone que en Roma, inicialmente se identificó al Estado con la comunidad
de ciudadanos, teniendo el esquema griego su equivalente en la Civitas romana. Tal
comunidad de intereses se expresa en la res pública, cuya pluralidad de órganos
paulatinamente fue centralizando el poder político en uno solo; dando origen así a la
ciudad-imperio, en la que se identifican en una sola autoridad todos los poderes del
Estado. Originándose de manera incipiente lo que posteriormente se ha denominado el
Estado absolutista.

b) El Estado en la edad media: Este período de la historia se ubica desde la el siglo V –

con la desintegración del imperio romano de Occidente-, hasta el siglo XV. Es
considerado como un período de oscurantismo de las letras y de las artes, como una
forma de dominación y de concentración del poder.

Durante este período las sociedades europeas atravesaron por graves situaciones
económicas, sufrieron invasiones y el pueblo germano se asentó en el Imperio romano,
cambiando la faz de Europa; pues los monarcas surgidos con las invasiones bárbaras,
repartieron parte de las tierras conquistadas entre los más poderosos de sus caudillos a
cambio de servicios militares y de la aceptación de su autoridad regia.

De esta forma nace lo que se conoció como el fenómeno del Feudalismo; forma de
organización social que tuvo expresión en formas políticas. El señor feudal podía dividir
sus tierras entre los pares que le servían, a su vez estos pares podían ser señores de
otros pares, de manera que surgió una sociedad jerárquicamente fragmentada, basada en
un esquema de relaciones contractuales y caracterizadas por la existencia de muchos
centros de poder.

En la edad media, el monarca era más o menos fuerte, según lo respaldara el clero y la
nobleza militar, y pudiera tener a su servicio un número de campesinos libres o de siervos
de la gleba.5

El feudalismo fue un sistema social, que organizó la sociedad medieval por estamentos;
un sistema político, que generó múltiples centros de poder; y, un sistema económico,
basado en la renta de la tierra y en el intercambio con base en el trueque.

En los siglos XV y XVI aparece la denominada época del Renacimiento o de la

modernidad, que significó el tránsito de la organización medieval -caracterizada por la
existencia de múltiples centros de poder-, a la moderna, que trajo consigo la concentración
del poder en las manos del rey; dando paso a la monarquía, y, consecuentemente, a la
forma de organización política conocida como Estado Absolutista.

La monarquía absoluta trajo consigo el sustento teórico de su propia legitimación con base
en la doctrina del derecho divino de los reyes. Surge en esta época el Estado Nación,
producto de la necesidad de superar el fraccionamiento de la sociedad medieval, su
dispersión política, expresada en los feudos, las corporaciones gremiales, los municipios.
La realidad política del Estado nacional no se construyó desde abajo sino que se impuso
desde arriba, primero en virtud del absolutismo de los monarcas y más tarde en virtud del
liberalismo de los burgueses.6

Con el nacimiento del Estado nacional, de la mano de las monarquías absolutas, se

centralizaron las decisiones políticas y se negaron las posibilidades de participación tanto
a los grupos secundarios como a las regiones y localidades incorporadas al nuevo tipo de
Estado. Hegel afirmó que el Estado es una realidad posterior a la nación, la cual alcanza
su plena conciencia cuando se hace Estado. Este tipo de Estado propende por legitimar el
poder del gobernante, aun a costa de instrumentalizar a los gobernados

5 Ob. Ct. Pág. 54

6 Ob. Cit. Pág. 65
3
c) El Estado moderno: El Feudalismo entra en crisis y los reyes aprovecharon tal
situación para retomar su poder, su proceso de surgimiento se aceleró en
el Renacimiento, en razón de las profundas transformaciones en los mecanismos del
gobierno y en el ejercicio del poder. Tal proceso fue respaldado por una clase social
surgida y denominada burguesía7, una nueva clase social nacida con este tipo de
Estado. El Estado moderno poseía identidad, estaba organizado, estructurado y era
formal; era reconocido políticamente por otros y el poder estaba centralizado. Su
formación tuvo variadas consecuencias a nivel político, económico y social.

Un Estado moderno se identifica con aquél en donde existe un territorio con fronteras
determinadas, un gobierno común y un sentimiento de identificación cultural y nacional
entre sus habitantes.8

En Europa, los monarcas estaban interesados en concentrar el poder en su persona, por

lo que se vieron en la obligación de negociar con los señores feudales, quienes terminaron
por ceder sus derechos individuales sobre sus feudos a cambio de privilegios, de
seguridad. Aquellos que no transigieron fueron sometidos a través de violentas guerras.
Algunos de ellos, ante el poder del rey, no tuvieron otra opción que convertirse en una
nobleza aburguesada, en vasallos del rey. Así, el concepto feudal de lealtad fue
reemplazado por los de autoridad y obediencia, propios de un Estado con poder
centralizado. En el siglo XVII, el poder político de los monarcas se fortaleció hasta eliminar
cualquier representatividad, dando lugar a las monarquías absolutas.

La monarquía constituyó un Estado moderno sobre la base de una dirección fuerte,

contando con los medios para sostenerla. Con esto, el rey consiguió la resignación de la
sociedad, a cambio de un cierto orden y progreso.

2. REVOLUCIONES QUE HAN APORTADO AL CONSTITUCIONALISMO

2.1 REVOLUCIÓN INGLESA

Por la posición geográfica de Inglaterra, en ella se habían vivido procesos socio-políticos

diferentes a los del resto de Europa. Así, cuando los normandos invadieron la isla se
encontraron con particularidades tales como escasa movilidad de clases; fragmentación
del poder entre el rey, los señores feudales y el clero; conciencia de clase que generaba
satisfacción con la forma como vivían.

Guillermo El Bastardo, duque de Normandía, líder de los normandos, invadió a Inglaterra y

se convirtió en el rey Guillermo I El Conquistador; dando origen a la Casa de Plantagenet.
El nuevo gobernante pretendió imponer el absolutismo monárquico, para lo cual buscó
alianzas, hizo concesiones pero no rompió con el modelo social existente; logrando
organizar el concilium regni9 que posteriormente se convirtió en la curia regni10,
antecedente del Parlamento inglés.

7 http://es.wikipedia.org/wiki/Burgues%C3%ADa: Clase compuesta por los habitantes de los "burgos" (las partes nuevas
que surgían en las ciudades bajomedievales de Europa occidental), caracterizados por no ser señores
feudales ni siervos y no pertenecer ni a los estamentos privilegiados(nobleza y clero) ni al campesinado. Sus funciones
socioeconómicas eran las de mercaderes, artesanos o ejercientes de las denominadas profesiones liberales. La
ausencia de sujeción a la jurisdicción feudal era la clave: se decía que "el aire de la ciudad hace libre" (Stadtluft macht
frei). Algunos burgueses llegaron a ejercer el poder local en las ciudades a través de un patriciado urbano en el que se
mezclaban con la nobleza; lo que en las ciudades-estado italianas (Venecia, Florencia, Génova, Pisa, Siena) implicaba
en la práctica el ejercicio de un poder cuasi-soberano (algo menos evidente en las ciudades imperiales libres alemanas),
mientras que en las monarquías autoritarias en formación (Francia, Inglaterra, reinos cristianos de la Península Ibérica)
significaba la representación estamental del denominado Tercer Estado, pueblo llano o común. Destacadas familias de
origen burgués se terminaron ennobleciendo (Borghese, Médici, Fugger).
8Modernamente se afirma que un Estado debe tener, mínimamente, los siguientes elementos: Territorio,
población o habitantes, y, poder político o soberanía. Hoy se habla de un cuarto elemento: reconocimiento
de la comunidad internacional.
9Consejo o cuerpo consultivo del rey.
10Concilio Real o Corte del Rey, concilio de terratenientes y eclesiásticos que aconsejaban al rey de Inglaterra en
materia legislativa. Reemplazó a su predecesor anglo-sajón, el Witenagemot, después de la Conquista
Normanda de 1066.
4
En 1688 se produce el derrocamiento de Jacobo II por la unión de Parlamentarios ingleses
y el holandés Guillermo de Orange, produciéndose la denominada Revolución Inglesa
Gloriosa o Incruenta, liderada por Oliver Cromwell, con quien se inició el período conocido
como “Protectorado”, bajo el cual se expide la primera constitución escrita de Inglaterra
conocida como el Instrumento de Gobierno, que convirtió a Cromwell en Lord
Protector vitalicio, cabeza de la magistratura y de la administración de gobierno. Por este
cargo tenía el poder de convocatoria y la disolución de los parlamentos, pero la obligación
en el marco de la constitución de buscar el voto de la mayoría del Consejo de Estado. Se
arguye que con el derrocamiento de Jacobo comenzó la democracia parlamentaria
moderna inglesa, pues el monarca nunca volvería a tener el poder absoluto. Con la
deposición del monarca también acabó la posibilidad de que el catolicismo fuese
restablecido en Inglaterra, conduciendo a la tolerancia religiosa.

A partir de la conformación del Parlamento en Inglaterra se distinguen tres tipos de

derechos. Vila Casado los identifica de la siguiente manera:

a) Statute law (derecho legislado). Conformado por las normas emanadas del Parlamento
que se expiden como leyes ordinarias, pero que por su contenido llegan a alcanzar
naturaleza constitucional. Dentro de estas se incluyen la Carta Magna de 1215, la
Petitión of Rights de 1628, el Habeas Corpus de 1679, el Bill of Rights de 1689, la Ley
de Instauración de 1701, las Actas de Unión con Escocia de 1707, las Actas de Unión
con Irlanda de 1800, las leyes de representación del pueblo de 1832, los Parliament
Acts de 1911 y 1949, y, el Estatuto de Westminster de 1931.

b) Common law (derecho común)11. Hace relación al conjunto de costumbres o normas no

escritas que han sido reconocidas judicialmente desde tiempos antiguos, dados los
casos puestos a consideración de los jueces. Durante el reinado de Jacobo I, y en
cabeza del famoso juez Edward Coke, se elevó el common law a categoría de norma
superior, aun por encima de las prerrogativas del rey y del propio derecho estatutario,
constituyéndose en antecedente de la revisión judicial de las leyes que habría de
adoptar posteriormente el constitucionalismo norteamericano.

c) Las convenciones constitucionales. Conformadas por reglas de la práctica política que

con el tiempo se han asentado de manera tal que terminan convirtiéndose en
obligatorias para los sujetos a los cuales están dirigidas, pero que no pueden ser
exigidas ante los tribunales.

Estas convenciones han definido las características de instituciones como el primer

ministro, el gabinete, la oposición a Su Majestad, la responsabilidad política, el derecho
de disolución de la Cámara de los Comunes a petición del primer ministro y el
nombramiento de éste entre los miembros de la mayoría parlamentaria.

La Revolución Inglesa hizo grandes aportes al constitucionalismo; entre los principales

encontramos los siguientes:

 No hay impuesto sin representación

 Establecimiento del debido proceso
 Habeas Corpus

11 http://www.popjuris.com/diccionario/definicion-de-common-law/ Sistema de derecho de origen anglosajón,

caracterizado por ser un conjunto de normas creadas por jueces mediante un sistema inductivo basado en precedentes
judiciales.
No es correcto traducir “common law” con el término “derecho común”, pues este último término se utiliza en el otro
sistema de derecho principal, el civilista o europeo continental, para referirse al conjunto de normas que versan sobre
temas generales. Tampoco es correcto traducirlo como “derecho consuetudinario”, pues este término se utiliza para
referirse al derecho que emana de la tradición social, mientras que el “common law”, aunque emana de precedentes
judiciales que no necesariamente constituyen una tradición social. Por tal razón, a nivel coloquial se suele utilizar el
propio término “common law”, mientras que a un nivel más formal se utilizan términos como “derecho anglosajón” o
“derecho de origen anglosajón”. No obstante, una opinión reciente del Tribunal Supremo de Puerto Rico, Pueblo v. Díaz
de León, 2009 TSPR 165, expresó que “referirse al derecho de origen inglés como anglosajón equivale a llamarle taíno
al derecho puertorriqueño contemporáneo”, al tiempo que utilizó, como sustitución, la frase “derecho de origen inglés o al
de los países angloparlantes”.

5
  Establecimiento definitivo de los jurados
 El parlamento
 El precedente judicial
 Comienzo del primer Estado moderno

2.2 REVOLUCIÓN NORTEAMERICANA

Los habitantes de las colonias ingleses en Norteamérica, cansados de la imposición de

impuestos injustos por Inglaterra para pagar la Guerra de los Siete Años (entre Francia e
Inglaterra) se enfurecieron cada vez más por su falta de representación en el Parlamento y
los abusos de los representantes del monarca. Con la introducción de la Ley del Timbre de
1765, los colonos estaban obligados a utilizar la moneda británica para comprar
estampillas producidas en Inglaterra. Todos los materiales impresos, tales como
documentos legales y diarios, debían llevar un sello so pena de considerarse ilegales;
igualmente se aplicaban impuestos a casi todos los productos importados como la pintura,
el papel, el vidrio, el plomo y el té. Estas circunstancias llevaron a que en 1773 se
produjera la rebelión conocida como “El Motín de Té”.

Los líderes coloniales comenzaron a rechazar el autoritarismo británico y empezaron a

abrazar las ideas "republicanas" que hacían hincapié en la importancia de un "contrato
social" entre el gobierno y los gobernados. Por tanto, el pueblo tenía derecho a cuestionar
la autoridad y alzarse en rebelión si el "contrato" era violado. Intelectuales y líderes
utilizaron estas teorías en sus escritos para destacar las violaciones del Rey Jorge III y del
Parlamento, y para la creación de su propia nación.

Por primera vez las colonias se organizaron y el 5 de septiembre de 1774, los

representantes de las asambleas de 12 de las 13 colonias, excepto Georgia, se reunieron
en Filadelfia en lo que se ha denominado el Primer Congreso Continental. El Congreso
enfrentaba un dilema pues tenía que mostrar firmeza ante el Gobierno inglés y, a su vez,
debía poner freno a los deseos independentistas de los Hijos de la Libertad, que
alarmaban a los sectores conservadores, más proclives a llegar a un acuerdo con
la Corona.

Dicho Congreso aprobó que los habitantes de las colonias inglesas en América tenían
derecho a la vida, a la libertad, y a la propiedad; que sus ancestros, que se habían
establecido las colonias, tenían los mismos derechos, libertades, e inmunidades que los
habitantes libres de Inglaterra; que la emigración no significó que hayan perdido estos
derechos, y que sus descendientes también los tenían.

El Congreso estableció que el Parlamento Británico sólo tenía derecho a regular el

comercio entre las colonias y Gran Bretaña, pero no tenía derecho a crear leyes que se
aplicaran en ellas. Resolvieron realizar un boicot comercial, ordenando que para diciembre
de ese mismo año cesarían las importaciones de cualquier producto de Gran Bretaña y en
septiembre del año siguiente las colonias dejarían de exportar sus bienes a esa nación.

En respuesta a los alzamientos de los colonos, especialmente los ataques a los barcos de
te; en 1774 el Parlamento Británico aprobó una serie de leyes que incluían el cierre de los
puertos de Boston hasta que el té destruido fuera pagado. Igualmente se aprobó una Ley
de Alojamiento que permitía a las tropas británicas utilizar los edificios coloniales como
vivienda y se decidió que el rey era quien nombraría los funcionarios en el gobierno de
Massachusetts.

Empezaron los enfrentamientos armados entre colonos y casacas rojas, en abierta

rebelión de las colonias contra la dominación inglesa, haciéndose necesario convocar el II
Congreso Continental, el cual se reunió en Filadelfia el 10 de mayo de 1775. Al mando de
George Washington se acordó la Declaración de Independencia el 4 de julio de 1776,
elaborada por una comisión presidida por Thomas Jefferson, que es considerada el acta
de nacimiento de los Estados Unidos.

6
A diferencia de lo que sucedió con los franceses, los norteamericanos no exaltaban al
Parlamento; por el contrario, para restarle influencia crearon un legislativo unicameral
(Congreso) otorgándole supremacía a la Constitución Nacional, que debía ser redactada
por un cuerpo diferente, donde quedaran establecidas las competencias del legislador,
dotándola de una rigidez y un valor jurídico, no solo político.

Se estableció una “cláusula de supremacía constitucional”, otorgándosele al poder judicial

la facultad de garantizar su respeto, a diferencia de lo acontecido con los franceses que
confiaban más en el ejecutivo.

A partir de 1789 y hasta 1801, se impuso el grupo liderado por G. Washington y John
Adams, quienes apoyaban un Estado federal fuerte. El otro grupo, liderado por Thomas
Jefferson y James Madison, que abogaban por los derechos de las minorías, ganaron las
elecciones de 1800, llegando a la Presidencia de los Estados Unidos. Thomas Jefferson.

El Presidente saliente, J. Adams, y, William Marbury, Secretario General, aprovecharon

para nombrar 42 jueces de paz para el Distrito de Columbia. El Senado confirmó los
nombramientos, el Presidente los firmó y el secretario de Estado estaba encargado de
sellar y entregar las comisiones. Por el ajetreo de última hora, el secretario de Estado
saliente no entregó las comisiones a cuatro jueces de paz, entre los que se contaba
William Marbury.

El nuevo secretario de Estado del gobierno del Presidente Jefferson, James Madison, se
negó a entregar las comisiones pues el nuevo gobierno estaba irritado por la maniobra de
los federalistas de tratar de asegurarse el control de la judicatura con el nombramiento de
miembros de su partido. Marbury recurrió al Tribunal Supremo para que ordenara a
Madison entregarle su comisión, presidido por el famoso juez John Marshall, quien profirió
un fallo que dio origen a uno de los grandes aportes que los norteamericanos legaron al
constitucionalismo: el control difuso de constitucionalidad.

Los colonos de Norteamérica, en general, habían huido de Inglaterra por razones

religiosas. Eran puritanos con un alto grado de individualismo que se transformó en una
resuelta afirmación de la libertad de conciencia. En los Estados Unidos las comunidades
se fueron organizando según sus propios intereses –religiosos, económicos, políticos, etc.,
de manera tal que no podían plantearse las tesis del predominio de la voluntad general,
pero sí de aceptar la coexistencia de las voluntades particulares.

Sus principales aportes al constitucionalismo son:

 Este país fue el primero en hacer una Constitución escrita, de carácter nacional, dada
en la Constitución de Filadelfia, adoptada el 4 de julio de 1776, influyendo en la
organización de instituciones políticas de los nuevos Estados americanos y de muchos
europeos en la mayoría del siglo XIX.
 La conformación de un Estado federal.
 La implantación del sistema de gobierno presidencial; basado en un ejecutivo
monocrático, dotado de amplios poderes políticos y administrativos pero sometido, a su
vez, a un sistema de frenos y contrapesos por parte de los otros poderes públicos
(check and balance), y que luego sería adoptado por la casi totalidad de los Estados
Unidos de América y por muchos otros e el resto del mundo".
 La independencia de los jueces del poder ejecutivo y del legislativo, gracias a la
creación de la Corte Suprema y la asignación a un órgano jurisdiccional la función de
control de la constitucionalidad de las leyes.
 Control difuso de constitucionalidad (caso Marbury Vs. Madison proferido por el Juez
John Marshall en 1803)
 Colegios electorales con representación de acuerdo al tamaño de cada Estado.

2.3 REVOLUCIÓN FRANCESA

En Francia era ostensible la desigualdad social, agudizada por los altos impuestos que
los estamentos privilegiados -nobleza y clero- no tenían obligación de pagar, pero que sí
oprimían al resto de la sociedad. La clase burguesa, aunque nacida siglos atrás, había
7
alcanzado poderío económico y ahora propugnaba por alcanzar poder político; el
descontento de las clases populares; la expansión de las nuevas ideas ilustradas; la crisis
económica que imperó por causa por el apoyo militar a la Guerra de Independencia de los
Estados Unidos; el descenso de la producción agrícola con la consecuente escasez de
alimentos, fueron algunas de las causas del alzamiento de los franceses bajo el gobierno
del rey Luis XVI.

Ante los abusos de la forma de Estado monárquico absolutista de los siglos XVII y XVIII,
surge el denominado Estado liberal. El liberalismo germinó a partir de una crítica
contundente al sistema monárquico-feudal que tuvo su expresión más acabada en la frase
del Rey francés Luis XIV: "El Estado soy Yo".

El liberalismo tenía no solo una dimensión política sino también económica y filosófica.
Todos estos filósofos, pensadores y economistas criticaban duramente a la sociedad
absolutista-monárquica, contribuyendo a la conformación de un movimiento que culminó
en un proceso revolucionario de carácter político-social: la muy conocida Revolución
Francesa de 1789; coincidiendo al mismo tiempo con un fenómeno de carácter científico-
tecnológico denominado como la primera Revolución Industrial. Fenómenos éstos que
dieron origen a un nuevo tipo de sociedad conocida como sociedad capitalista; y a un
nuevo tipo de Estado: el Estado Liberal-Burgués.

Las ideas de ilustres pensadores como Voltaire12, Montesquieu13 y Rousseau14, influyeron

en las mentes de los franceses y propiciaron que el 14 de Julio de 1789 se tomaran La
Bastilla;15 hecho que simbolizó el derrocamiento del antiguo régimen, representado por
Luis XVI, y el surgimiento de la República. Este levantamiento popular significó un cambio
político, social y jurídico que irradió al mundo entero.

Los principios fundamentales del constitucionalismo moderno que se conformaron como

resultado de la Revolución Francesa de 1789, fueron:

 Nace la República (entendida como la forma de gobierno escogida por el pueblo,

democracia).
 La idea de la Constitución para la organización del Estado y como emanación de la
voluntad popular.
 la declaración en ella de los derechos del hombre.
 la asunción de la soberanía por el pueblo.
 el principio de la representación para su ejercicio.
 el principio de la separación de poderes para la organización del Estado.
 la supremacía de la ley y el principio de legalidad.
 la distribución territorial del poder y el municipalismo.

1.3 FORMAS DE ESTADO

Conviene en este punto realizar unas precisiones conceptuales a fin de tener claridad en
relación con los diferentes tópicos o conceptos que los teóricos del Derecho han dado al
término “Estado”.

Formas de Estado. Encontramos que desde el punto de vista del Derecho Constitucional,
las formas de Estado u organización territorial o modelo de Estado es un concepto que
hace referencia a los diversos modelos que los Estados pueden adoptar con base en la
relación que se dé entre sus tres elementos constitutivos: el territorio, la población y el
poder político. Estos han sido los elementos que tradicionalmente identificaban a una

12 Propugnada por una religión que reconociera la existencia de un ser supremo pero que no esclavizara al hombre.
13 Se oponía a la monarquía absolutista de origen divino y defendía un gobierno parlamentario a partir de la división del
poder en tres ramas: legislativa, ejecutiva y judicial.
14 Manifestaba su oposición a la división estamental y defendía la igualdad entre los hombres con base en una soberanía

popular, que finalmente dio lugar a la famosa “Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
15 http://es.wikipedia.org/wiki/Bastilla La Bastilla o Bastilla de San Antonio fue una fortaleza que protegía el costado

oriental de la ciudad de París. Durante varios siglos cumplió un papel fundamental en la defensa de la ciudad, pero con
el paso del tiempo perdió su importancia estratégica y se convirtió en prisión estatal. Estaba ubicada en el lugar que
actualmente ocupa la Plaza de la Bastilla.
8
sociedad políticamente organizada; no obstante, con la globalización y la necesidad de
una cooperación transfronteriza se ha venido hablando de un cuarto elemento que hace
alusión al “reconocimiento de la comunidad internacional”.

En función de la articulación de los primeros tres elementos precitados, se distinguen dos

grandes grupos de categorización de los Estados:

 El Estado Simple o Unitario, donde pueblo, territorio y poder son uniformes y simples, y
la relación entre ellos es unívoca y directa. Existe un solo centro de poder político que
extiende su accionar a lo largo de todo el territorio del respectivo Estado, mediante sus
agentes y autoridades locales, delegadas de ese mismo poder central. Además cuenta
con un solo poder legislativo que legisla para todo el país; un poder judicial, que aplica
el derecho vigente a todo el territorio del Estado y que en su seno se establece una
Corte Suprema de Justicia, la cual tiene jurisdicción a nivel nacional, un solo poder
ejecutivo que está conformado por todos los gobernantes (presidente, gobernadores,
alcaldes...); y además cuenta con una sola constitución política que rige en todo el
territorio y a la cual se hallan sometidas todas las autoridades y habitantes del
Estado.16

 El Estado Complejo o Compuesto, resultante de la carencia de homogeneidad entre los

tres elementos mencionados, produciéndose una diversificación en la estructura de su
ordenamiento jurídico(Estado federal, confederal)

Existe una forma que algunos doctrinantes denominan tertium genus, y es el Estado
regional o autonómico, que se ubica entre el Estado Unitario y el Estado Complejo.

En función del modelo de organización del poder constitucional que adopta un Estado, se
emplea el concepto forma de gobierno; aunque no pocas veces se utiliza como sinónimo
de forma de Estado. Las distintas formas clásicas de clasificar este concepto son:
Monarquía o República, aun cuando también se utiliza indistintamente los términos:
aristocracia, democracia, tiranía, oligarquía, entre otros.

En la teoría política contemporánea, predominante en los países de tradición democrática

liberal, el término “formas de Estado” hace referencia a una determinada forma histórica
de organización del poder. La perspectiva que se deriva de este enfoque es, por
consiguiente, y en primerísimo lugar, histórico-constitucional. El concepto de “forma”
connota el concepto de Constitución en su doble significado de “dar forma” a un orden
político y de fijar los límites de la acción del Estado. Bobbio señala el error de oponer el
concepto de “forma” al de “sustancia” o “contenido” –una distinción relativa– y, en
consecuencia, subraya la necesidad de no considerar al ordenamiento jurídico-político
como puramente “formal”. Se trata de “formas”, argumenta Bobbio, que garantizan ciertos
contenidos, cierto tipo de acción estatal.17

1.4 EL ESTADO ABSOLUTISTA

El Estado absolutista también es conocido como el Estado de Poder o Estado de Fuerza.

Es una forma de Estado en la que el Estado y su gobernante (el monarca) se consideran
como una única entidad situada por encima de las leyes. La expresión del derecho
romano, princeps legibus solutus, de la que deriva ese uso de los términos absoluto y
absolutismo, se aplica en este contexto en el sentido de que el gobernante no está sujeto
a la ley y ejerce su gobierno sin control, ni límites, ni responsabilidad. El gobernante no
tiene obligaciones para con sus gobernados, sólo tiene derechos.

En esta forma de Estado, la forma de gobierno más comúnmente conocida es la

monarquía absoluta, por la cual los súbditos, coincidentes con la totalidad de la población

16 http://es.wikipedia.org/wiki/Forma_de_Estado
17 Bobbio, N.: “Democracia”, en: Diccionario de Política. Siglo XXI, México, 1981.
9
de las entidades territoriales que lo componen, están sometidos a la autoridad única y
soberana de un monarca absoluto.18

1.5 EL ESTADO DE DERECHO

Es la antítesis del Estado de poder o Estado de fuerza. Es el Estado sujeto al derecho,

regulado y limitado por él. Es una especie de Estado constitucional incipiente, que trae a
la mente el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano,
promulgada en 1789: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté
asegurada, ni la separación de los poderes delimitada, no tiene Constitución”.

Los especialistas coinciden en afirmar que el Estado de Derecho ha recorrido varias

etapas. Nació como un Estado de carácter individualista, cuya función básica no era
regular las relaciones de la sociedad como realidad dinámica, sino mantener un orden
jurídico fundamentado en los principios de libertad y propiedad. El surgimiento del
capitalismo a ultranza y de la revolución industrial se cumplieron al amparo de la primera
etapa del Estado de Derecho.

Luego aparece la democracia en el escenario del sufragio universal y el principio del

control sobre los actos de los poderes públicos. En esta etapa se debate ante una crisis
originada en su incapacidad para auspiciar el bienestar de sus súbditos, lo que propicia el
surgimiento de los autoritarismos que invadieron buena parte de Europa en el período de
entreguerras. Finalmente se nutrió del control sobre la ley, ejercido por los jueces, en
términos que dieron origen al moderno control de constitucionalidad.

En términos generales, podemos afirmar que un Estado de Derecho debe ejercer

mínimamente las siguientes funciones básicas:

a. Constituyente: Se ha definido como la “actividad creadora de la norma fundamental,

el rasgo más esencial de la Constitución es que es un conjunto de normas
fundamentales que sirven para "constituir" el Estado”.19 En Colombia, en vigencia de
la Constitución de 1886 sólo el Congreso podía ejercer tal función; a partir de la
Constitución de 1991, y al tenor del artículo 374 superior, la norma fundamental
puede ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el
pueblo mediante Referendo.

b. Legislativa: Generalmente ejercida por el Congreso o Parlamento. Excepcionalmente

el ejecutivo puede ejercer funciones legislativas de carácter temporal. El Congreso
puede ser unicameral o bicameral.

En sistemas con amplios grados de descentralización o autonomía regional, y, en los

Estados federales, la existencia de las dos cámaras –Alta o Baja, Senado y Cámara
de Representantes- se integran con la representación de los Estados o regiones en
una de ellas, y, la de la nación entera, en la otra.

La función legislativa se ejerce por medio de la aprobación de las leyes, pero además
el Parlamento o el Congreso tiene una importante función de control político, que
ejerce por medio de debates parlamentarios o a través del voto de censura frente a
altos funcionarios o frente al gobierno en general. Igualmente tiene una función
constituyente derivada, que puede ejercer como único titular, en forma compartida
con otros órganos del Estado, o con el mismo pueblo, para el cual existen los
mecanismos de participación democrática que establezcan las respectivas
constituciones.

c. Ejecutiva: También se denomina función administrativa y es propia del órgano

ejecutivo del poder público. Por excepción cumplen funciones administrativas otras
ramas.

18 http://es.wikipedia.org/wiki/Estado_absolutista
19 http://huitoto.udea.edu.co/derecho/constitucion/funciones_estado.html
10
 d. Jurisdiccional: Depositada en los tribunales y jueces de la República, los que se
expresan a través de providencias judiciales.

e. Electoral: No es una atribución de las atribuciones clásicas del Estado de Derecho,

pero se convirtió en una de sus funciones propias con la aparición del sufragio
universal. La función se ejerce a través del voto, entendido como un derecho y un
deber ciudadano. En algunos Estados contemporáneos existe la figura del voto
programático, el cual sirve de base para responsabilizar el mandato electoral y
permitir que el ciudadano vigile la gestión del elegido. Sirve de base para sustentar la
figura de la revocatoria del mandato. En Colombia, y de conformidad con el artículo
120 de la Carta Política de 1991, la organización electoral está conformada por un
organismo colegiado denominado Consejo Nacional Electoral, que constituye la cima
de las autoridades a cuyo cargo está el manejo de la función electoral del Estado; la
Registraduría Nacional del Estado Civil y por los demás organismos que de acuerdo
a las necesidades y a través de una ley se establezcan.

f. De control: El principio de control es un principio democrático. Los especialistas

coinciden que un Estado democrático se debe sustentar en un doble principio: el de
las libertades y el del control. El primero se refiere a las libertades y garantías
ciudadanas; el segundo a los actos emanados del Estado.

El concepto formal de Estado de Derecho, que se reduce a la creación de garantías

formales y procedimentales para asegurar la libertad legal y que rechaza de forma
categórica toda limitación de la omnipotencia jurídica del legislador, prevaleció en
Alemania hasta el vergonzoso final de la República de Weimar por cuenta del nazismo.

Este tipo de Estado permitió que regímenes como el nazista y el fascista se asentaran en
Europa, conduciendo al aniquilamiento de millones de seres humanos y, de paso, de la
teoría formalista del Estado de Derecho y del positivismo jurídico, pues sus teoría sirvieron
de cómplices y facilitadores del exterminio del pueblo judío, como lo demuestra la
repudiable conducta de buena parte de los juristas alemanes de la época hitleriana.

Las constituciones colombianas anteriores a la actual, se mantuvieron dentro de la

concepción formal del Estado de Derecho. Las normas sobre los derechos y garantías de
los ciudadanos eran consideradas meras cláusulas programáticas que debían ser
desarrolladas por la ley para obtener la viabilidad de su aplicación. Se consideraba que el
Derecho estaba en los códigos y en las leyes que los complementan.

El culto formalista a la ley codificada llegó a tal grado, que el Título III de la Constitución de
1886, el que se ocupaba de los derechos civiles y garantías sociales, fue incluido como
parte integrante del Código Civil, por mandato del artículo 52 de la propia Constitución;
buscando darle efectividad a los derechos dentro de la concepción de la hegemonía de la
ley. Al estar incorporados en el Código Civil, los derechos quedaban insertos en la ley y
podían ser aplicados por los jueces. Sin embargo, como aquella parte de la Constitución
no contenía la definición de derechos subjetivos, sino declaraciones universales de
derechos, su carácter de programáticos conllevó a que no tuvieran aplicación directa ni
inmediata y por ello no se desarrolló una disciplina que permitiera la lectura judicial de esa
parte de la Constitución, pues lo que en ese entonces se imponía era la “subsunción” de
los derechos en la norma; contrario a la que hoy se impone: la ponderación o balanceo.

El concepto de Estado de Derecho ha venido identificándose con el concepto

contemporáneo del Estado Constitucional, en la medida en que ha crecido el rechazo a la
idea de un Estado de Derecho meramente formal, desprovisto de contenido material. Esa
tendencia se inscribe en la Constitución de 1991, en la que se acogió el principio del
Estado Social de Derecho, que se identifica con la democracia participativa, el pluralismo,
el respeto por la dignidad humana, la garantía de los derechos fundamentales y la división
de poderes.

11
El imperio del Derecho ya no es el imperio de la ley sino el imperio de la Constitución; la
garantía de la libertad no reside en el principio de legalidad, sino en el principio de
constitucionalidad. El Estado de Derecho no coincide con un Estado legal, sino con un
Estado Constitucional donde los principios y valores se imponen a las reglas y, los
operadores jurídicos pueden aplicar los controles que sean necesarios para que el
principio del respeto por la Dignidad Humana, fundante de este nuevo tipo de Estado, se
materialice.

1.6 EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

1.6.1 Breve referencia histórica20

Se considera que fue el sociólogo, economista y crítico político alemán, Lorenz von Stein,
quien introdujo el concepto de Estado Social de Derecho. Stein aducía que la sociedad no
era una unidad, que las diferentes clases que la conformaban llevaba a que buscaran sus
propios intereses aún a costa de los otros; conllevando al establecimiento de Estados
opresivos o dictatoriales.

La recesión económica de la primera posguerra y la expansión de las ideas socialistas,

acompañadas de reacciones de corte igualitario dentro de las doctrinas liberales y
conservadoras, así como la creciente industrialización y tecnificación de las sociedades,
dejaron en claro que el ser humano no es realmente libre e igual debido a limitaciones
naturales y sociales, dentro de las cuales sobresalen las económicas. Es por ello que se
acepta que, en muchos casos, la libertad y la igualdad requieren para su realización de
medidas, acciones, prestaciones, servicios, que la persona por sí misma no puede
asegurar. El Estado de derecho evolucionó de un Estado liberal democrático a uno social,
también democrático, en el que los presupuestos materiales de la libertad y la igualdad
para todos estén efectivamente asegurados.

El surgimiento histórico de este modelo de organización, identificado ahora como Estado

Social de Derecho, muestra la convergencia de las ideas socialistas, de la tradición liberal
y del pensamiento social cristiano.

Si bien es cierto fue hasta en el siglo XX que se empezó a extender esta forma de
organización política, desde la segunda mitad del siglo XIX ya existía preocupación por la
“cuestión social”, conllevando a la adopción de leyes sociales de protección a las personas
frente a situaciones de grave y urgente necesidad. Pero no fue sino hasta después de las
dos guerras mundiales que vendría a plasmarse en la propia configuración del Estado.

Pese a que el Estado interviene ampliamente en la vida social y económica en las

primeras décadas del siglo XX, para corregir las disfunciones originadas en el modelo
económico y político, se plasmaron en la Constitución de Weimar (1919) normas sociales
relativas al derecho al trabajo, a la seguridad social, a la asistencia pública, etc., pero
éstas sólo tendrían un carácter programático. Otro tanto sucedió en nuestro continente, al
proclamarse la Constitución de México (1917) una vez terminada la revolución.

Dentro del mismo espíritu se destaca en nuestra historia constitucional la reforma

promovida por López Pumarejo en 1936 y adoptada como parte de la “revolución en
marcha”. En los Estados Unidos, sin reforma al texto constitucional, los cambios
jurisprudenciales después de una crisis institucional profunda le abrieron paso al “New
Deal”. En la tradición romano-germánica, el teórico alemán Herman Heller, expuso una
doctrina del Estado entendida como ciencia sociológica de la realidad; conceptualizando
acerca de la incidencia de lo social en la teoría del Estado y acuñando la idea misma del
“Estado social de derecho”.

Alemania, luego de superado el régimen nazi impuesto por Adolfo Hitler, acogió la forma
de Estado social de derecho en la Constitución de Bonn de 1949. Otro tanto haría España,
luego de la caída del régimen franquista acogió esta forma de Estado en la Constitución

20 Corte Constitucional Sentencia C-1064 de 2001. M.P.: Jaime Córdoba Triviño.

12
de 1978, país cuya Carta Fundamental de 1931 fue también innovadora en lo social. En la
Constitución colombiana de 1991 la fórmula del Estado Social de Derecho fue acogida
desde el primer artículo, resultado y reflejo del consenso de las diversas tendencias,
fuerzas y grupos políticos que tuvieron representación en la Asamblea Nacional
Constituyente.

La Corte Constitucional colombiana ha afirmado que el Estado Social de Derecho como

fórmula política no es idéntico, ni su relación necesaria con el modelo económico del
“Estado de bienestar”. El Estado de bienestar es compatible con el Estado Social de
Derecho pero no es su única manifestación institucional. Tal diferencia ya ha sido
subrayada por esta Corporación en una anterior ocasión cuando sostuvo:

“El llamado Estado de bienestar o Welfare State, tan criticado por doctrinas contrapuestas
como el liberalismo tradicional o la teoría marxista, no es consecuencia necesaria del carácter
social de nuestro Estado de derecho. Por el contrario, éste trasciende las contradicciones que
el primero evidenció históricamente. En efecto, el Estado de bienestar, que pretendió
promover a extensos sectores marginados de los beneficios sociales a través de una política
económica basada en la construcción de obras públicas, en el subsidio a diversas actividades
de producción y en la extensión de servicios gratuitos, desembocó en muchos casos en crisis
fiscal y evidenció sus contradicciones al transferir más poder a los grupos poderosos de la
sociedad contratados por el mismo Estado para acometer sus proyectos y liberados por éste
de la prestación de otros servicios. A lo anterior se vino a sumar el crecimiento incontrolado
del aparato burocrático administrativo y su ineficiencia para resolver los problemas de una
sociedad capitalista compleja.

El Estado como instrumento de justicia social, basado en una economía social de mercado,
con iniciativa privada, pero en la que se ejerce una cierta intervención redistributiva de la
riqueza y de los recursos, permite corregir los excesos individuales o colectivistas.

El sistema económico en el Estado social de derecho, con sus características de propiedad

privada de los medios de producción, libertad de empresa, iniciativa privada e
intervencionismo estatal, está orientado según un contenido humano y por la aspiración de
alcanzar los fines esenciales de la organización social. Por ello, el ordenamiento jurídico
consagra tanto derechos programáticos, que dependen de las posibilidades presupuestales
del país, como derechos prestacionales 21 que dan lugar - cuando se cumplen los requisitos
para ello - al ejercicio de un derecho público subjetivo en cabeza del individuo y a cargo del
Estado.”22

Cabe resaltar, pues, que a diferencia del Estado de Derecho, que atiende exclusivamente a
un concepto formal de igualdad y libertad, en el Estado Social de Derecho la igualdad
material es determinante como principio fundamental que guía las tareas del Estado con el
fin de corregir las desigualdades existentes, promover la inclusión y la participación y
garantizar a las personas o grupos en situación de desventaja el goce efectivo de sus
derechos fundamentales. De esta forma, el Estado Social de Derecho busca realizar la
justicia social y la dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los
principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional.

DIFERENCIAS ENTRE LOS TIPOS DE ESTADO

ESTADO LIBERAL DE DERECHO ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Libertad. Derecho formal. Considera que la Derecho con contenido material. Exige condiciones
libertad es una exigencia de la dignidad humana. existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio
real. La dignidad humana, materializada en supuestos
socioeconómicos, es una condición para el ejercicio de la
libertad.
Propiedad. El respeto a la propiedad privada es La propiedad privada se encuentra limitada por su
principio sacrosanto del Estado liberal. condición de función social que implica obligaciones, es
decir, por los intereses generales de la comunidad.
Igualdad ante la ley. Derecho formal que no tiene La igualdad formal debe ser complementada con el
en cuenta las condiciones de desigualdad real y aseguramiento de condiciones vitales mínimas y con una
material de las personas. real corrección de las desigualdades económico sociales.
Seguridad. Se limita a la seguridad jurídica y a la La seguridad formal debe ir acompañada de la seguridad
seguridad policiva. material frente a la necesidad económica permanente o
contingente, a través de instituciones como el salario

21 Corte Constitucional, Sentencia T-427 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

22 Corte Constitucional, Sentencia T-533 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
13
 mínimo, las prestaciones sociales, la seguridad del
empleo y la seguridad social.
Democracia. Participación de los ciudadanos en La insuficiencia del sufragio exige mecanismos más
la formación de la voluntad estatal a través del amplios de participación, tanto en las grandes decisiones
sufragio, expresión de la democracia del Estado como en las que tienen que ver con las
representativa. entidades territoriales y las necesidades comunitarias
(democracia participativa)
Estado liberal de corte abstencionista o capitalista Exige un Estado intervencionista al que se ha dado en
clásico, de libre concurrencia. llamar “neocapitalista”.

1.7 EXPRESIONES DEL NEOCONSTITUCIONALISMO EN LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991

La Constitución de 1991 declara que Colombia es un Estado de social de Derecho, que

deriva su legitimidad de la participación del pueblo en las diferentes esferas de decisión
-democracia participativa y representativa- (C.P. art. 1). En el primer artículo de la actual
Carta Política se establecen calificativos del Estado colombiano que definen su
naturaleza.

En el contexto del constitucionalismo impuesto por el constituyente de 1991, la acepción

Estado de Derecho hace relación a que la actividad del Estado está regida por normas
jurídicas; es decir, que se ciñe al derecho, que sus conductas son regladas y encuentra
en la Constitución y la Ley sus límites al ejercicio del poder político.

En este contexto, significa que como todo Estado de Derecho, rige el principio de
legalidad, entendido éste como la sujeción a la ley, a la norma. No obstante, una de las
características del neoconstitucionalismo es el carácter normativo de la Constitución; ésta
es la norma jurídica fundamental (C.P. art. 4), es norma normarum. Tal categoría implica
que toda la actividad del Estado debe realizarse dentro del marco constitucional, al cual
debe sujetarse todo el mundo: gobernantes y gobernados. Es por ello que se habla,
entonces, que Colombia adoptó el modelo de Estado constitucional de derecho.23

El término social de derecho, surgió como reacción a la desigualdad creada en las

relaciones del siglo XIX, favorecidas por el principio del laissez faire, laissez passer (dejar
hacer, dejar pasar). Para contrarrestar el intervencionismo del siglo XIX, se buscó dotar al
Estado de Instrumentos que le permitieran orientar la economía hacia el logro de fines
sociales y garantizar de forma real el bienestar general y la justicia social. La naturaleza
social del Estado permitió ampliar el espectro de los derechos; de aquellos que imponían
una obligación negativa o de abstención -como en los derechos civiles y políticos-, se
amplió a aquellos que imponían deberes positivos al Estado -como los derechos sociales,
económicos y culturales-; expresión y consecuencia concreta de este precepto.24

El término “social” señala que la acción del Estado debe dirigirse a garantizar a los
asociados condiciones de vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la
voluntad del constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de éste que no
interfiera o recorte las libertades de las personas, sino que también exige que se ponga
en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a
todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los
apremios materiales. Con el paso del tiempo no solo se pretende lograr la efectividad
material de tales derechos sino que, además, se dé mayor contenido y alcance al principio
de Progresividad y No Regresividad de tales derechos.

Nuestra Corte Constitucional ha expresado esa idea al decantar que Colombia es un

Estado Social de Derecho; definición que implica que no sólo es un Estado de derecho -
como el Estado Liberal clásico, un Estado legal-, sino que es, además, un Estado social;
al cual ontológicamente se le atribuyen dos calidades esenciales: una sujeción formal al
derecho y una sujeción material del derecho a unos contenidos sustanciales. El primer
elemento, relativo a la validez; y, el segundo, a la justicia.

23Ibíd.
24MANRIQUE REYES, Alfredo. Concepto de Estado Social de Derecho. Ed. Cerec.1991, tomado de Derecho
Constitucional Colombiano de Diego Younes Moreno. Tercera Edición 1997.
14
Desde sus inicios la Corte Constitucional ha expresado que el concepto de Estado social
de derecho se desarrolla en tres principios orgánicos: legalidad; independencia y
colaboración de las ramas del poder público para el cumplimiento de los fines esenciales
del Estado; y, criterios de excelencia.

4. El principio de legalidad consiste en el hecho de que, a partir de la soberanía popular,

cada una de las ramas y órganos del Estado ejercen un poder reglado (artículos 3º, 6º, 121,
122 y 123 constitucionales). El artículo 3º de la Carta afirma que todos los poderes
constituidos de la República se ejercen en los términos consagrados en la Constitución, de
suerte que el único soberano es el pueblo. Ello constituye una diferencia respecto del
régimen del siglo XIX, en el cual el poder legislativo era soberano. Hoy en día entonces, el
propio Congreso se encuentra, como los demás órganos del Estado, sujeto a los límites que
la Carta le establece.

5. La teoría de la separación de poderes ha sido reelaborada por la doctrina constitucional,

pasando de su concepción clásica inicial de Montesquieu, en la que cada rama del poder
hacía una sola y misma cosa -legislar, ejecutar, juzgar-, a una nueva concepción en la que
los diversos órganos del poder se articulan mediante funciones separadas, destinadas a la
consecución de unos mismos y altos fines del Estado (artículos 2º, 3º, 113, 365 y 366 de la
Constitución). Es por eso que el Congreso y el Gobierno deben coordinarse pero no
duplicarse en las actividades que requieren su concurso simultáneo.

Surge pues una interdependencia de las distintas ramas y órganos del poder, lo cual implica
incluso un control recíproco entre ellos. No se trata por tanto de una fragmentación del
poder del Estado sino de una articulación a través de la integración de varias fuerzas. Un
nexo sistemático vincula entonces los fines esenciales del Estado y su organización. Como
ya lo tiene establecido la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional en su primera
sentencia en Sala Plena, "la visión de una rígida separación de los poderes debe ser
superada en la concepción que concilia el ejercicio de funciones separadas -que no
pertenecen a un órgano sino al Estado- con la colaboración armónica para la realización de
sus fines, que no son otros que los del servicio a la comunidad"1 . Todo ello sin perjuicio de
la constatación según la cual las ramas y órganos del Estado, al lado de sus funciones
primigenias, desempeñan algunas funciones típicas de otras ramas y órganos. Se rompe así
la matriz órgano-función, como ya lo había establecido la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia desde 1985[1].

6. En cuanto a la excelencia en la gestión, ella se logra mediante la igualdad, la moralidad,

la eficacia, la celeridad, la economía, la imparcialidad y la publicidad en la actuación estatal,
todo ello inscrito en una actitud de servicio a la comunidad por parte de los funcionarios. Ello
está contenido en los artículos 209 y 123 de la Constitución como parámetro específico de
la función administrativa, y en forma genérica en el artículo primero, en cuanto consagra la
prevalencia del interés general, así como en el artículo segundo, en la medida en que
establece que es fin esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes.25

El término Unitario, hace relación a la modalidad de organización del territorio y del

poder público, según la cual, existe un solo centro de impulsión política; es decir, las
principales decisiones políticas y administrativas son absorbidas por los poderes
centrales, sin que ello quiera decir que no se pueda otorgar un margen muy importante de
decisiones a las comunidades locales que lo integran. Por eso la Carta reconoce la
autonomía de sus entidades territoriales.26

Cuando la Carta Política de 1991 utiliza el término Descentralizado, significa que en

tratándose de la administración del Estado colombiano se deben considerar las distintas
modalidades de descentralización27 universalmente conocidas. Dentro de tales
modalidades de descentralización encontramos:
 Descentralización territorial -Art. 286 Constitución Política-
 Descentralización por servicios

25
Corte Constitucional. Sentencia C-449 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
26 Conforme con el artículo 286 superior, son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los
municipios y los territorios indígenas; empero, mediante una Ley de Ordenamiento Territorial pueden crearse
otras: las provincias y las regiones.
27Entendida la descentralización como la atribución otorgada a las personas jurídicas distintas de la nación (por ejemplo
departamentos y los municipios) para autogobernarse mediante la radicación en ellas de ciertas facultades que ejercerán
autónomamente.
15
  Descentralización por colaboración

El término participativo es una de las finalidades perseguidas por el Estado Colombiano

a partir de la Carta de 1991 y se irriga hacia diferentes escenarios de la vida nacional.
Destacamos las siguientes formas de participación del pueblo en el ejercicio del poder
político:
 Participación política; que se traduce en el derecho a conformar y controlar el
poder político (art. 40 C.P.)
 La participación en la conformación y modificación del ordenamiento jurídico
(iniciativa constituyente y/o legislativa (Arts. 374 y 155 C.P.)
 La participación administrativa. La cual, según el profesor ALVARO TAFUR
GALVIS, tiene las siguientes modalidades:
 La procedimental, que se ejerce a través del derecho de petición y el derecho a
pedir informaciones. Art. 23 C.P.
 La participación en los procesos educativos. Art. 45 y 68 C.P.
 La participación ciudadana efectiva en la discusión de los planes de desarrollo
y modificaciones correspondientes. Art. 342 C.P.
 La participación en la prestación y control de los servicios públicos. Art. 369
C.P.
 La participación en la regulación de la calidad de los bienes y servicios. Art. 78
C.P.28

La expresión Pluralista hace referencia a que admite la coexistencia de distintos grupos,

intereses y marcos ideológicos para interpretar la sociedad. Los alcances del “pluralismo”
serán abordados con mayor profundidad en unidad posterior, pues éste hace alusión a la
parte política, étnica, cultural, etc.

Finalmente, la definición del Estado colombiano como democrático entraña distintas

características del régimen político: por un lado, que los titulares del poder público
ejercerán esa calidad en virtud de la voluntad de los ciudadanos –democracia
representativa-, la cual se expresa a través de las elecciones de representantes en la
rama legislativa (Congresistas: Senadores y Representantes a la Cámara); en la rama
ejecutiva: Presidente-Vicepresidente, gobernadores, alcaldes, diputados, concejales, etc.

De otro lado, en lo que ha dado en llamarse democracia participativa, los ciudadanos no

están limitados en su relación con el poder político a la concurrencia a elecciones para
seleccionar sus representantes, sino que también pueden controlar la labor que ellos
realizan e intervenir directamente en la toma de decisiones. El artículo 103 de la Carta
enuncia los diversos mecanismos de participación ciudadana, de los cuales también nos
ocuparemos ulteriormente.

Finalmente, y de acuerdo con la reformulación del concepto de democracia, la voluntad de

las mayorías no puede llegar al extremo de desconocer los derechos de las minorías ni
los derechos fundamentales de los individuos; razón por la cual se establecen criterios de
diferenciación tendientes a materializar los derechos de los grupos minoritarios; contrario
a la Constitución de 1886, fundada en el principio democrático pero restringido a la
representatividad, que le asignaba a los ciudadanos un espacio muy reducido de
participación política, básicamente confería la facultad de elegir a sus gobernantes y
representantes; en algunas épocas de forma directa y, en otras, indirecta.

En efecto, inicialmente solo los concejales municipales y los diputados a las asambleas
departamentales eran elegidos por todos los ciudadanos. Se imponía un “voto censitario”
que conllevaba a que para participar en la elección de los representantes a la Cámara
había que cumplir con requisitos patrimoniales o de capacitación escolar; el Presidente de
la República era elegido por un colegio electoral - integrado por personas seleccionadas
por los ciudadanos que cumplían los requisitos necesarios para poder votar en las
elecciones de representantes a la Cámara - y los senadores eran elegidos directamente
por las Asambleas Departamentales. Adicionalmente, únicamente eran tenidos como

28 YOUNES MORENO, Diego, Derecho Constitucional Colombiano. Tercera Edición. 1997.

16
ciudadanos los varones mayores de 21 años que ejercieran profesión, arte u oficio, o
tuvieran ocupación lícita u otro medio legítimo y conocido de subsistencia.

La actual Constitución también apareja cambios notorios en cuanto a la relación entre los
particulares y la ley. En vastos sectores del Derecho ya no tiene vigencia aquello de que
la autonomía del particular es regla general y la restricción legal es excepcional. En los
campos de la actividad empresarial como en el manejo del ahorro privado, rige el principio
general de la prohibición, si no hay licencia previa de la Administración. Es mucho más
notoria la desaparición de la libertad de gestión de los particulares, cuando se trata de
bienes de interés colectivo que son escasos, como los recursos naturales no renovables,
y los que afectan el medio ambiente. En relación con esas materias, existen prohibiciones
generales y autorizaciones excepcionales.

Debe concluirse que la regla liberal clásica según la cual las actividades privadas siempre
son lícitas, si no están expresamente prohibidas por la ley, perdió su carácter de regla
general: en muchos casos, opera la presunción contraria.

El cambio de perspectiva del principio de legalidad pone de presente la insuperable crisis

del Estado de Derecho decimonónico; porque por rendir excesivo culto a la ley, ésta
terminó convirtiéndose en injusta y ausente de toda realidad social. A esa situación se le
ha venido haciendo frente otorgándole a la Constitución valor normativo, lo que la
convierte en un Derecho jerárquicamente superior, con fuerza obligatoria para el
legislador, los jueces, la administración y los particulares. La Carta Política, a pesar de
estar compuesta por principios y valores, habida cuenta el nuevo derecho que se impone,
ya no se deja al arbitrio del legislador el desarrollo de su contenido y alcances, sino que,
por el contrario, se impone su interpretación y aplicación directa por parte de todo
operador jurídico.

Con la Constitución jurídicamente vinculante se busca evitar que el pluralismo, pilar

insustituible de la democracia contemporánea, degenere en anarquía normativa como
resultado de las contradicciones entre los diferentes grupos sociales. La garantía para
lograrlo es acordar zonas dentro de la Constitución indisponibles para el legislador y para
todos los demás órganos del poder público; esto es, estructuras normativas necesarias
para asegurar la convivencia pacífica, las cuales pueden ser afectadas por las mayorías
ocasionales.

De esta manera, el principio de legalidad cede su lugar al principio de constitucionalidad y

el Estado de Derecho deviene en Estado Constitucional: en el cual la Constitución crea
las bases y determina los principios del orden jurídico en su conjunto; regula el orden
jurídico fundamental de la comunidad política así como la organización y el procedimiento
de formación de la unidad política y la actuación estatal y privada, que se expresa a través
de garantías a la familia, el matrimonio, la propiedad, la educación, la libertad del arte, la
ciencia, la recreación, entre otras actividades de los asociados.

El Estado Constitucional implica, además, la vinculación jurídica de las autoridades a unos

principios tendientes a asegurar la efectividad de los derechos y deberes de todos
mediante la previsión del mínimo vital, la promoción de la participación de los individuos en
la vida política, económica y cultural, la protección especial a personas y grupos excluidos
y la intervención en la economía con miras a corregir la desigualdad e inequidad
existentes en la sociedad.

En este orden de ideas, entre las manifestaciones concretas del principio fundamental del
Estado Social de Derecho en la actual Carta Política de Colombia se encuentran:

 Los mandatos generales dirigidos a promover la igualdad real y efectiva mediante la

adopción de medidas a favor de grupos marginados o discriminados (artículo 13
inciso 2 C.P.);
 La protección especial a las personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (artículo 13 inciso 3
C.P.);
17
  La protección a la mujer embarazada, a la mujer cabeza de familia, a la niñez, a los
adolescentes, a las personas de la tercera edad, a los discapacitados, a los
pensionados y a los enfermos (artículos 43 a49 C.P.);
 El apoyo a los desempleados (artículo 54 C.P.);
 La promoción del pleno empleo así como el mejoramiento de la calidad de vida de
las personas de menores ingresos (artículo 334, inciso 2);
 En general, dar prioridad sobre cualquier otra asignación al gasto social para la
solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento
ambiental y de agua potable en los planes y presupuestos de la Nación y de las
entidades territoriales (artículo 366 C.P.).

La Corte Constitucional ha expresado que el Estado de derecho liberal y el Estado social

de derecho se diferencian en la relación que construyen entre el Estado y los asociados:
así, mientras que el primero busca ante todo limitar el poder, de tal manera que no pueda
amenazar los derechos y libertades de los ciudadanos, el segundo acoge esa limitación
del poder, pero también precisa que el Estado debe cumplir con unos fines en la sociedad,
lo cual implica que intervenga en ella.29

Dentro del marco del Estado Social de Derecho, el aparato estatal no puede limitarse a las
funciones policivas que caracterizaron al Estado liberal individualista. Asume nuevas y
muy variadas funciones como responsable del manejo de la economía. El Estado se
convierte en gestor, en administrador, en gerente. Tiene responsabilidades en el campo
de la educación, la salud, la recreación, la cultura, la actividad económica en todas sus
facetas, la investigación científica; todo ello sin descuidar las funciones tradicionales:
administración de justicia, manejo del orden público, relaciones internacionales.

1.8 ELEMENTOS QUE LLEVAN A LA PROMULGACIÓN DE UNA CONSTITUCIÓN

Ferdinand Lasalle decía que en la promulgación de una Constitución influían unos

elementos, los cuales clasificó en: Empírico, Fáctico y Normativo. A éstos haremos alusión
tangencialmente en las siguientes líneas:

 Un elemento empírico: Hace relación a los factores reales de poder. Para Ferdinand
Lasalle "La Constitución es un pacto jurídico entre el rey y el pueblo, que establece los
principios básicos de la legislación y del gobierno dentro de un país". Sin embargo
Lassalle consideraba a la Constitución mucho más firme e inamovible, más sagrada
que una ley ordinaria, pues era la primera y más importante ley de un Estado, no una
ley como otra cualquiera, era la ley fundamental. Por eso, señala las siguientes
diferencias entre la Constitución y las leyes ordinarias del país:

1) La Constitución es una ley fundamental que ahonda más que las leyes corrientes, tal
como lo indica su predicado de fundamental.
2) Es una ley fundamental que "constituye" el verdadero fundamento de las otras leyes.
Actúa e irradia sobre las leyes ordinarias del país.
3) Es una fuerza activa que permite que las instituciones jurídicas y las leyes sean lo
que realmente son".

 Un elemento fáctico: Tiene que ver con los hechos que dieron origen a la
promulgación de la norma fundamental. La creación o la reforma de una Constitución,
generalmente obedece razones histórico-políticas, ideológicas y filosóficas de orden
interno y aun externo al Estado que la adopta. Como veremos en la siguiente unidad,
Colombia no fue ajena a este elemento, y fue así como el modelo económico que
venía imponiéndose por la comunidad internacional a todos los países del mundo, la
apertura de las fronteras, la corrupción, el narcotráfico, la desesperanza del pueblo
colombiano, entre otras causas, llevó a que se gestara un movimiento liderado por
estudiantes universitarios que conllevó a la conformación de una Asamblea Nacional
Constituyente, la cual, finalmente redactó la actual Constitución Política de 1991.

29 Corte Constitucional. Sentencia SU 747 de 1998. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

18
 Un elemento normativo: La concreción en normas de la voluntad soberana. Este
elemento nos permite establecer que conforme con la tradición jurídica de cada
Estado, sus destinos se rigen por constituciones escritas o no escritas –éstas últimas
más bien deberían ser denominadas no uni-codificadas, pues realmente no es que no
existan normas escritas, lo que sucede es que ellas son un conjunto de disposiciones
fundamentales compuestas por leyes independientes unas de otras que se encargan
de regular la existencia, organización y ordenamiento de un Estado. Es el caso del
Reino Unido que está compuesta, entre otras, por las siguientes normas: La Carta
Magna (15 junio 1215), la Petición de Derechos (Petition Of Rights 7 junio 1628),
la Declaración de Derechos inglés (The Bill Of Rights, 13 febrero 1689), el Habeas
Corpus Act (1679) y La Ley de Instauración (Act of Settlement 12 junio 1701).

Se cree que son las revoluciones burguesas las que llevaron a que se impusiera la
expedición de las denominadas “constituciones escritas” o documentos escritos
emanados de la voluntad colectiva, ligada al principio democrático y participativo que
propendía por evitar se siguiera manteniendo en una o en pocas manos la
concentración del poder.

Con base en lo anterior se iniciará en la siguiente unidad el estudio de la Constitución

Política de Colombia de 1991, en donde se observarán los factores reales de poder que
influyeron en su creación, así como las circunstancias sociales, económicas y políticas por
las que atravesaba el país y que dieron origen a la convocatoria de una Asamblea
Nacional Constituyente que terminó por crear la carta fundamental que hoy nos rige.

19
 2. LA CONSTITUCIÓN DE 199130
2.1 ANTECEDENTES

Parafraseando al maestro Iván Vila Casado31, podemos afirmar que en 1991 se adoptó en
Colombia una nueva Constitución que reemplazó la Constitución de 1886, la que con sus
varias reformas mantuvo como pilar el principio de legalidad, que implicaba la hegemonía
de la ley.

Si bien la Constitución de 1991 no partió de cero, pues sus raíces se hunden en la

tradición constitucional de casi dos siglos, si resulta novedosa porque se inserta en la
tendencia constitucional surgida en Europa, especialmente después de la segunda guerra
mundial. Dicha tendencia imprime a la Constitución características que no ostentaba la
derogada, pues no solo es una norma con contenidos políticos sino, además, una
verdadera norma jurídica. Esto implica una naturaleza vinculante de sus normas, muchas
de ellas con eficacia jurídica directa; no todo su contenido queda al arbitrio del legislador
para garantizar la efectividad de los derechos por ella reconocidos.

Estas características le han otorgado una indiscutida legitimidad y un amplio y creciente

respaldo popular, situación que nunca antes se había presentado en la historia del país.

2.1.1. Intentos de reformas a la Constitución de 1886

En el último cuarto del siglo XX el sistema político e institucional del sistema político
colombiano se había desgastado y deslegitimado al punto que la sociedad se debatía
entre el terrorismo, la corrupción, la violencia y la desesperanza. Durante los 16 años de
vigencia del Frente Nacional, se debilitó la democracia; si bien dicha fórmula logró
pacificar el país luego de la violencia desatada por la muerte del caudillo liberal Jorge
Eliécer Gaitán, al permitir que liberales y conservadores se alternaran en el poder; facilitó
el caciquismo político, el incremento de las cuotas burocráticas y la feria de los contratos
estatales.

Con la reforma constitucional de 1968, se otorgaron mayores poderes al Ejecutivo,

convirtiéndose el Congreso en un actor secundario en el proceso de la toma de
decisiones; creándose un contubernio entre éste y los organismos de fiscalización,
especialmente entre la Contraloría General de la República y la Cámara de
Representantes, que generó escandalosos actos de corrupción. La impunidad criminal
llegó a límites insostenibles.

La opinión pública reclamaba reformas de fondo que tocaran todas las ramas del poder
público, los organismos de control y las entidades territoriales. No obstante, las
modificaciones que la Constitución demandaba se habían convertido en empresa casi
imposible. Los intentos de hacer reformas constitucionales de fondo, realizados entre 1977
y 1989, habían terminado en el fracaso. Unas veces por sentencias de inexequibilidad de
la Corte Suprema de Justicia; otra, por decisión del Consejo de Estado, y una más por la
férrea oposición de un sector del partido conservador.

Dicho estado de cosas contribuyó a minar la legitimidad constitucional, se generó la

sensación de que se habían agotado las posibilidades de reforma que permitieran superar
la obsolescencia de la Constitución. Lo anterior condujo al pueblo -constituyente primario-,
liderado por un grupo de jóvenes universitarios, a imponer una salida extra constitucional
-aunque democrática-, que terminó por derogar a la Constitución de 1886, e implementó
un nuevo tipo de Constitución.

30 VILA CASADO, Iván. Fundamentos de Derecho Constitucional Contemporáneo. Edit. Legis. Primera Edición, 2007.
Bogotá.
31 Ibíd. pp 157 yss.

20
2.2. Contexto político y social previo a la Asamblea Nacional constituyente de 1991.

Al desgaste institucional se había sumado la violenta irrupción del narcoterrorismo con su

ola de crímenes, intimidaciones y escandalosos actos de corrupción. Jueces, periodistas,
candidatos presidenciales, fueron acribillados -Carlos Pizarro, máximo líder del
movimiento y candidato a la Presidencia de la República, Bernardo Jaramillo Ossa, de la
UP, y, Luis Carlos Galán, entre otros- contratados por sicarios a órdenes de los capos del
narcotráfico que había decidido hacerse al poder político.

Luis Carlos Galán, candidato presidencial para el período 1990-1994, fue asesinado en el
municipio de Soacha, Cundinamarca el 18 de agosto de 1989, muriendo con él las
ilusiones de millones de colombianos que habían acogido con entusiasmo las banderas de
la transformación social y política que venía agitando desde hacía varios años el
carismático líder del Nuevo Liberalismo.

La reacción popular no se tradujo en desórdenes y saqueos, como otrora sucediera con la

muerte del caudillo liberal Jorge Eliécer Gaitán; sino que, por el contrario, se tradujo en un
amplio movimiento de masas que iniciaron estudiantes de Bogotá, con caudalosas
movilizaciones, bajo la consigna “Todavía podemos salvar a Colombia”, la que condujo a
la conformación de una Asamblea Nacional Constituyente que produjera la nueva
Constitución colombiana.

2.2.1. Intentos de reforma constitucional durante el gobierno de Virgilio Barco

En 1988, el Presidente Virgilio Barco Vargas (1986-1990) presentó ante el Congreso un

proyecto de reforma a la Constitución de 1886, que recogía, en lo fundamental, los puntos
programáticos consignados en el acuerdo mediante el cual Luis Carlos Galán había
accedido a regresar, junto con su movimiento político, a las toldas del Partido Liberal.

Con la reforma se pretendía modernizar las instituciones; ampliar el espectro de

participación de los ciudadanos en la toma de decisiones políticas; garantizar el respeto de
la dignidad y de los derechos de las personas por igual, con la inclusión de nuevos
derechos y la ampliación de los existentes, con el establecimiento de mecanismos
especiales para hacer posible que ellos tuvieran plena vigencia. También se busca
establecer responsabilidades de los funcionarios públicos y de los partidos políticos, a fin
de suprimir la existencia de poder sin responsabilidad; entre otros aspectos

En la Cámara de Representantes al proyecto se agregó una norma que prohibía la

extradición; hecho que conllevó a que el Presidente Barco retirara el proyecto, el 13 de
diciembre de 1989, prefiriendo que se hundiera la iniciativa a pesar de estar a punto de su
aprobación definitiva.

2.2.2. Etapas antecedentes al proceso constituyente

Habiéndose hundido la reforma constitucional, la opinión pública, liderada por estudiantes

universitarios, promovieron la idea de la “séptima papeleta”.32 Esta consistía en depositar
en las urnas de las elecciones del 11 de marzo de 1990 una papeleta adicional en la que
los votantes expresaban si estaban de acuerdo con la convocatoria de una Asamblea
Nacional Constituyente.

La Registraduría Nacional del Estado Civil anunció que aunque legalmente no estaba
autorizada para escrutar la séptima papeleta, su inclusión en el proceso electoral no

32 http://es.wikipedia.org/wiki/S%C3%A9ptima_papeleta : La Séptima papeleta fue una propuesta surgida de un

Movimiento Estudiantil ante las elecciones del 11 de marzo de 1990 de Colombia, en las que se elegían Senado,
Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Juntas Administradoras Locales (JAL), Concejo Municipal y
Alcaldes (las elecciones para gobernador solo fueron a partir de la constitución del 91). El movimiento Estudiantil
propuso incluir un séptimo voto en que se solicitaría una reforma constitucional mediante la convocatoria de Asamblea
Constituyente. Aunque la papeleta no fue aceptada legalmente, sí se contó de manera extraoficial y, finalmente, la Corte
Suprema reconoció la voluntad popular mayoritaria, validando el voto. El movimiento de la séptima papeleta es por tanto
el origen de la Constitución de 1991.

21
anulaba el voto; por lo que extraoficialmente se informó que cerca de dos millones de
personas votaron a favor de una Asamblea Constituyente. No obstante el vasto
pronunciamiento popular, éste no surtía efecto jurídico alguno puesto que la Constitución
de 1886 no confería a los ciudadanos función constituyente de manera directa.

Por ello, el Presidente Barco expidió el Decreto 927 de mayo 3 de 1990, a través del cual
ordenó en las elecciones presidenciales del 27 de mayo de ese año, se contabilizaran los
votos que se emitieran a favor o en contra de una Asamblea Constitucional para reformar
la Constitución Política.

La Corte Suprema de Justicia declaró exequible el decreto y el 27 de mayo de 1990, más

de cinco millones de ciudadanos votaron por el “sí” a una reforma de la Constitución de
1886, a través de la convocatoria a una Asamblea Constituyente, a pesar de que éste
mecanismo estaba prohibido expresamente por las normas constitucionales vigentes. El
pueblo optó por un nuevo modelo de Constitución y, en consecuencia, la construcción de
un nuevo tipo de Estado que dejara atrás el Estado Liberal de Derecho.

2.3. JURIDICIDAD DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

Acogiendo la tendencia del derecho constitucional que se impuso en Europa, con especial
ímpetu luego de la Segunda Guerra Mundial, la Constitución de Colombia de 1991 se
concibió como una “constitución jurídica”, y en tal sentido obliga de forma inmediata y
directa a los poderes públicos e impone a todos los operadores jurídicos la obligación de
tomar sus decisiones con estricto cumplimiento de los preceptos constitucionales.

La juridicidad de la Constitución ha traído como consecuencia inmediata la configuración

de Colombia como un Estado Constitucional. Se ha quebrado la hegemonía material de la
ley y el lugar privilegiado que ésta ocupaba dentro de la comunidad política ha sido
tomado por la Constitución.

Algunos argumentos que demuestran el carácter jurídico de la Constitución de 1991 son

los siguientes:
1. Su origen democrático, expresado por la inequívoca manifestación del poder
constituyente primario, como nunca antes había sucedido en la historia del país.
2. La consagración expresa de su carácter normativo, al prescribir el artículo 4 que “La
Constitución es norma de normas…”.
3. La existencia de garantías jurídicas para la protección de la Constitución, de su
supremacía y de los derechos por ella establecidos.
4. Su vocación de permanencia, reforzada con procedimientos extraordinarios para su
reforma, tal como lo prescribe el artículo 374 y Ss.

2.4. ANTECEDENTES DE LA CONSTITUYENTE DE 1991

El electo Presidente de la República, César Gaviria Trujillo, expidió el Decreto Legislativo

1926 de agosto 24 de 1990, con base en las facultades que le otorgaban el Estado de
Sitio; a través del cual ordenó a la organización electoral contabilizar los votos que los
ciudadanos depositaran el 9 de diciembre para decidir si convocaban o no a una asamblea
constitucional.

La Corte Suprema de Justicia hizo el control de constitucionalidad al decreto, y luego de

una dura confrontación entre los partidarios de su viabilidad y los que se oponían a ella, el
9 de octubre se dio vía para que el pueblo decidiera mediante referendo si se convocaba
una asamblea nacional constituyente.

Un sector del país consideraba que reformar o expedir una nueva constitución acudiendo
a una vía que la Constitución de 1886 la prohibía, la convertía no solo en antijurídica sino,
que, además, resultaba ilegítima. No obstante, acogiendo el planteamiento del ilustre
constitucionalista Dr. Iván Vila Casado, el origen democrático de la Constitución
Colombiana está fuera de discusión, y, por consiguiente, lo está también su legitimidad. La

22
supuesta ilegitimidad que algunos le endilgan, se basa en una falacia que pretende atribuir
su nacimiento a una indebida e injurídica utilización del poder de reforma de la entonces
vigente Constitución de 1886, confundiéndose el poder constituyente con el poder de
reforma.

Conforme con el Artículo 209 de la derogada Constitución, ésta sólo podía ser “reformada
por un acto legislativo, discutido primeramente y aprobado en tres debates por el
Congreso en la forma ordinaria, transmitido por el Gobierno, para su examen definitivo, a
la Legislatura subsiguiente, y por ésta nuevamente debatido, y últimamente aprobado por
dos tercios de los votos en ambas Cámaras”. Luego, claro estaba que el pueblo no tenía
un poder de reforma.

Sin embargo, el hecho de que se hubiera acordado una nueva constitución por
procedimientos que las normas constitucionales entonces vigentes prohibían
expresamente, no le resta legitimidad al origen de la actual Constitución; por el contrario,
ésta se encuentra justificada en el poder constituyente del pueblo colombiano expresado
a través de más de cinco millones de ciudadanos que el 27 de mayo de 1990 votaron por
el “si” a la convocatoria de una Asamblea Constituyente a través de la cual se pretendía
reformar la Constitución de 1886.

La Corte Suprema de Justicia, a través de la sentencia del 9 de octubre de 1990,

reconoció en el acto del 27 de mayo una manifestación inequívoca del poder
constituyente; el que no podía estar sometido a las normas constitucionales hasta
entonces vigentes. Ello explica y sustenta el hecho de que la Asamblea Constitucional33
convocada quedara convertida en Asamblea Constituyente; es decir, en un órgano que
como mandatario del constituyente primario tenía facultades no solo para reformar sino
para expedir una nueva Constitución.

El punto clave de la confrontación en el seno de la antigua Corte Suprema de Justicia,

tiene que ver los límites del pueblo como constituyente primario en la reforma de la extinta
Constitución. La mayoría de los magistrados acogió la tesis de que el pueblo tiene el
derecho inalienable a actuar como constituyente primario y cuando hace uso de tal poder
no está limitado por las normas vigentes.

La Corte dijo:

“… Así pues, la nación o sea el pueblo que habita nuestro país, es el constituyente primario del
cual emanan los poderes constituidos o derivados. (….) Como la nación colombiana es el
constituyente primario, puede en cualquier tiempo darse una Constitución distinta a la vigente
hasta entonces sin sujetarse a los requisitos que ésta consagraba.

(….) Siendo la Nación el constituyente primario y teniendo ella un carácter soberano, del cual
emanan los demás poderes, no puede tener otros límites que los que él mismo s e imponga, ni
los poderes constituidos pueden revisar sus actos.”

Los magistrados derrotados en la votación rechazaron la anterior tesis y afirmaron que en

Colombia no era posible acudir al constituyente primario para modificar la Constitución. En
el salvamento de voto, los opositores del fallo expresaron:

“El origen del concepto titulado “constituyente primario”, que el fallo pretende identificar con el
pueblo colombiano, estuvo ligado al esfuerzo de los revolucionarios franceses empeñados en la
construcción del Estado capitalista frente a la derrocada monarquía absolutista. (….) Tales
circunstancias nos indican, desde entonces, que tal concepto es universal, que su nacimiento y
evolución carece de generalidad y que ha tenido aplicación exclusivamente para la identificación
y el provecho de ciertas determinaciones políticas particulares”.

Frente al argumento de que el artículo 2 de la Constitución de 1886 consagraba

expresamente que la soberanía reside esencial y exclusivamente en la Nación, los
magistrados disidentes afirmaron:

33 Inicialmente se pensó en convocarla sólo para reformar la Constitución

23
Para los disidentes la votación de más de cinco millones de ciudadanos a favor de la
convocatoria de la Asamblea Constituyente no era más que un dato sociológico, un hecho
que solo servía para recoger la opinión sobre un asunto que preocupaba notoriamente la
conciencia pública. En forma expresa señalaron:

“El acto eleccionario, en cuanto referido a la posible convocatoria de la Asamblea, no constituyó

ejercicio del sufragio en el sentido propio de este concepto, porque solo estaba encaminado a
procurar una manifestación de opinión, a obtener conocimiento cierto de la actitud real de los
sectores de opinión pública que aceptaran expresarse a través del medio peculiar de
investigación ofrecido por el Decreto en torno a un problema, y sin que el resultado asumiera en
manera alguna connotación imperativa o jurídico-normativa”.

2.4.1. Legitimidad de la Constitución de 1991

No se puede descalificar la Constitución de 1991 con el argumento de que los delegatarios

fueron convocados para reformar la Constitución vigente y no para expedir una nueva. A
las razones jurídico políticas que explican el poder constituyente primario hay que
agregarles un precedente de la mayor importancia.

Los “padres fundadores” de Estados Unidos fueron convocados para reformar los artículos
de la Confederación, documento que requería para su modificación la aprobación unánime
de los Estados soberanos miembros de la Confederación. Los delegados a la Convención
de Filadelfia no se limitaron a una mera reforma sino que expidieron un acto totalmente
diferente, la Constitución Federal de 1787. Establecieron, además, que la nueva
Constitución no requería la aprobación unánime de los Estados, sino tan sólo la de las dos
terceras partes, es decir, nueve Estados.

En la historia del constitucionalismo en Colombia encontramos otras manifestaciones del

constituyente primario, tal y como sucedió con la Constitución de 1821, expresión de la
voluntad soberana del pueblo recién liberado de fundar la República de Colombia.

La mayor parte de las constituciones que ha tenido el país se expidieron sin consideración
a las normas constitucionales que regían para la época. Tan sólo las de 1843, 1853 y
1858 fueron adoptadas conforme a los procedimientos constitucionales previstos.

El Congreso Constituyente de 1830 fue convocado por el decreto de 27 de agosto de 1828

mediante el cual el Libertador Simón Bolívar asumió la dictadura y suspendió la
Constitución de 1821. Tampoco tuvo un origen ajustado a las normas entonces vigentes,
la Constitución de 1832, ya que fue adoptada por un congreso constituyente convocado
por el gobierno de facto del general venezolano Rafael Urdaneta.

La Constitución de 1863 fue producto de la única revolución triunfante en la historia de la

República. El poder constituyente ejercido en forma plena por las fuerzas triunfadoras a
través de los delegados plenipotenciarios de siete Estados que suscribieron el llamado
“Pacto de la Unión”, que contenía las bases fundamentales del nuevo Estado y de la
nueva Constitución que debía adoptar la Convención Nacional.

La Constitución de 1886 fue el resultado de una revolución derrotada. Tras la derrota de

las tropas de los radicales liberales en la batalla de La Humareda, el 17 de junio de 1885,
el presidente Rafael Núñez anunció públicamente la muerte de la Constitución de 1863 y
un poco más tarde señaló por decreto el procedimiento para la conformación del Consejo
Nacional de Delegatarios que tenía el encargo de expedir la Constitución de 1886.

2.4.2. Antecedentes jurisprudenciales frente al poder constituyente

Desde bastante tiempo atrás la Corte Suprema venía reconociendo la presencia del
Constituyente primario en el proceso constitucional colombiano. Ejemplo de ello fue el
Plebiscito de 1957. Por medio de dicho acto no se expidió una nueva Constitución pero se
produjo una reforma por un procedimiento no contemplado en sus normas. La Corte
Suprema de Justicia sostuvo:
24
 “El derecho para convocar al pueblo para que apruebe o impruebe la reforma no lo deriva
propiamente de todas las normas consignadas en la Carta, sino del poder mismo de la
revolución, del estado de necesidad en que ésta se halla de hacer tal reforma, y del ejercicio de
la soberanía latente en el pueblo como voluntad constituyente, o sea la que denominan los
expositores, el momento del pueblo constituyente”.34

Treinta años después, la Corte Suprema de Justicia, ante una demanda trasnochada
contra el Plebiscito de 1957, ratificó la tesis de que cuando el pueblo actúa como
constituyente primario no está sometido a las normas jurídicas anteriores a su decisión. En
esa oportunidad dijo:

“Cuando la Nación, en ejercicio de su poder soberano e inalienable, decide pronunciarse sobre

el estatuto constitucional que habrá de regir sus destinos, no está ni puede estar sometida a la
normatividad jurídica que antecede dicha decisión. El acto constituyente primario es en tal
sentido, la expresión de la máxima voluntad política, cuyo ámbito de acción por su misma
naturaleza, escapa a cualquier delimitación establecida por el orden jurídico anterior y, por
ende, se sustrae también a todo tipo de juicio que pretenda compararlo con los preceptos de
ese orden”.35

Dice el Dr. Vila Casado que podría argumentarse que una cosa es aprobar una
Constitución por fuera de la normatividad previa cuando se ha producido una guerra, una
revolución o un cambio abrupto y radical del gobierno, y otra cosa cuando no se dan esas
circunstancias; en su opinión, tal argumento es inadmisible por ser contrario a la esencia
de la soberanía popular y porque condena al constituyente primario al ejercicio de la
violencia y de los actos de fuerza para que su soberanía sea reconocida, cuando lo que
debe perseguir es todo lo contrario, la canalización de la voluntad popular por los cauces
pacíficos.

El reconocimiento del poder constituyente como expresión de soberanía popular ha sido

ratificado por la Corte Constitucional al decidir de manera negativa una demanda contra la
Constitución de 1991, jurisprudencia que mantiene incólume esa corporación. En esa
oportunidad la Corte señaló:

“El poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto,
ilimitado, permanente, sin límites y sin control jurisdiccional, pues sus actos son políticos-
fundacionales y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la
sociedad.

(…) Este proceso de expresión del poder constituyente primario, en concepto de la Corte, es
emanación especial del atributo incuestionable de las comunidades políticas democráticas que,
en el Estado contemporáneo, pueden acudir de modo eventual y transitorio al ejercicio de sus
potestades originarias para autoconformarse, o para revisar y modificar las decisiones políticas
fundamentales y para darle a sus instituciones jurídicas, formas y contenidos nuevos con el fin
de reordenar el marco de la regulación básica con una nueva orientación pluralista”. 36

2.4.3. La teoría del poder constituyente

El concepto de poder constituyente primario nació en el fragor de la Revolución Francesa

y su paternidad se le atribuye al abate SIEYÈS, considerado como el verdadero
constructor del Estado liberal, para quien la nación, es decir, el pueblo -entendido como
unidad política con capacidad de obrar y con la conciencia de su singularidad política y la
voluntad de existencia política-, es el sujeto del poder constituyente.

SIEYÉS sostuvo que la soberanía popular consiste esencialmente en el poder

constituyente del pueblo, y que éste, al conservarlo en sus manos, no queda obligado por
la Constitución, la que podrá obligar a las autoridades constituidas pero no puede
encadenar al soberano mismo, o sea al pueblo que siempre es dueño de cambiarla. El
poder constituyente todo lo puede, no está sometido a una Constitución dada.

34 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 28 de noviembre de 1957, M.P. Guillermo Hernández Peñaloza.
35 Corte Suprema de Justicia, Sentencia 54 del 9 de junio de 1987, M.P. Hernando Gómez Otálora.
36 Corte Constitucional, Sentencia C-544 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

25
Stern, uno de los más importantes constitucionalistas alemanes contemporáneos, sostiene
que una Constitución creada presupone un acto del poder constituyente y que éste, a su
vez, exige un sujeto que crea la Constitución. Agrega que la Constitución y el poder
constituyente están en íntima relación, están vinculados el uno al otro. Al poder
constituyente le corresponde la competencia de crear la Constitución, de engendrarla.
Mediante el acto del poder constituyente nace el derecho, el derecho constitucional, por lo
que el proceso constituyente es por tanto creación de derecho constitucional.37

El poder constituyente es un poder originario, es decir, independiente de las normas

positivas existentes. Stern afirma que la legitimidad de una Constitución no puede hacer
referencia al hecho de que el poder constituyente haya actuado constitucionalmente, en el
sentido de una Constitución anterior. La legitimidad ha de ser diferenciada de la legalidad,
de la coincidencia con el derecho positivo, ya que tal derecho no existe precisamente para
el poder constituyente.

El poder constituyente ha sido definido como la "voluntad política creadora del orden, que
requiere naturaleza originaria, eficacia y carácter creadora" y como la "voluntad originaria,
soberana, suprema y directa que tiene un pueblo, para constituir un Estado dándole una
personalidad al mismo y darse la organización jurídica y política que más le convenga". De
todos modos, existen concepciones que consideran que el poder constituyente originario
puede recaer en el pueblo o en la nación.

Se considera que el poder constituyente existe en los regímenes de Constitución rígida, en

el que la elaboración de las normas constitucionales requiere un procedimiento diferente al
de las leyes.

En el pueblo se localiza la única titularidad del poder constituyente. El sujeto del poder
constituyente es el pueblo, su único titular, con base en la fuente de la legitimidad
ampliamente predominante en nuestros días, la legitimidad democrática sustentada en el
principio de la soberanía popular.

De manera tal pues que el titular del poder constituyente es el pueblo. Hoy es el
entendimiento más difundido. Para Sieyés, la titularidad la tenía la nación.

El concepto Nación puede abordarse desde dos sentidos:

 En sentido estricto: Que a su vez tiene dos acepciones:
a) la nación política -en el ámbito jurídico-político-, es el sujeto político en quien
reside la soberanía constituyente de un Estado;
b) la nación cultural, concepto socio-ideológico más subjetivo y ambiguo que el
anterior, se puede definir a grandes rasgos como una comunidad humana con
ciertas características culturales comunes a las que dota de un sentido ético-
político.
 En sentido lato Nación se emplea con variados significados: Estado, país, territorio
o habitantes de ellos, etnia y otros.

Con el advenimiento de la “soberanía popular”, el titular del poder constituyente sólo

puede ser el pueblo, y el pueblo, en la actualidad, se entiende como una entidad pluralista,
formada por Individuos, asociaciones, grupos, iglesias, comunidades, personalidades,
instituciones, articuladores de intereses, ideas, creencias y valores plurales, convergentes
y conflictivos; es decir, en términos de Ferdinand Lasalle, en su conjunto constituyen los
“factores reales de poder” que conllevan a la reforma o creación de una nueva
Constitución.

2.5. RATIFICACIÓN DE LA LEGITIMIDAD DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

De lo dicho hasta aquí queda claro que la Constitución de 1991 tiene un origen legítimo,
resultado de un proceso constituyente democrático y transparente; pero la legitimidad no

37STERN, Klaus. Derecho del Estado de la República Federal Alemana, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1987, p. 314.
26
se circunscribe a la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente, se extiende a la
amplia participación en la formulación de iniciativas y propuestas constitucionales, a la
forma abierta y de cara a la opinión pública como trabajaron los constituyentes en las
comisiones y en las reuniones plenarias de la Asamblea.

La legitimidad de la Constitución se halla reforzada por el amplio grado de aceptación y

respaldo que tiene dentro de la sociedad colombiana, la cual registra un nivel de adhesión
de la comunidad en razón de resultados significativos, ente los cuales se destacan los
siguientes:

1. La existencia de un nuevo clima en la protección de los derechos fundamentales

2. Un avance considerable en el reconocimiento de los derechos de las minorías
3. La sensación generalizada de que a través de la Constitución y por medio de
mecanismos expeditos como la acción de tutela, se puede encontrar defensa efectiva
de los derechos de los más débiles.
4. La identificación del compromiso del Estado con la promoción de condiciones para
una igualdad real y efectiva a través del Estado Social de Derecho.

A la Constitución de 1886 se le tenía como un conjunto normativo que solo utilizaban los
expertos. Las normas constitucionales rara vez eran consultadas por los jueces, abogados
y funcionarios públicos, excepto en los procesos de constitucionalidad.

Hoy la Constitución es otra cosa, no es solamente una serie de cláusulas programáticas

de contenido casi etéreo sino que, la comunidad en general y los operadores jurídicos, en
particular, han asimilado las reales dimensiones de la eficacia jurídica de las normas
constitucionales y el verdadero sentido de la supremacía constitucional.

2.6. CARÁCTER NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

La Constitución tiene fuerza normativa; vincula a todos los sujetos públicos y privados. La
fuerza normativa es la característica más sobresaliente de la Constitución de 1991, si se le
compara con la anterior. El carácter normativo reside en el artículo 4 en el que se señala
que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

Si bien es cierto en la Constitución de 1886, artículo 215, también existía una norma
creada por el Acto Legislativo 3 de 1910, cuyo tenor literal era el siguiente: “En todo caso
de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se aplicarán de preferencia las
disposiciones constitucionales”; la misma no ostentaba la juridicidad que se predica de la
actual norma superior.

Al confrontar las dos constituciones se encuentran semejanzas aparentes, pero realmente

existen diferencias fundamentales:

CONSTITUCIÓN DE 1991 CONSTITUCIÒN DE 1886

Se señala con absoluta claridad su doble No existía esta precisión conceptual.
condición: es norma jurídica y está por encima
de las demás normas jurídicas. Como es norma
jurídica y por su carácter de norma superior es
aplicable directamente, sin que se requiera
mediación de la ley.
La aplicación de la Constitución por encima de Se estipulaba que “en todo caso de
cualquier norma “es imperativa”, no existe incompatibilidad entre la Constitución y la ley”
discrecionalidad alguna. se aplicaría “de preferencia” las disposiciones
constitucionales, dejando abierta la posibilidad
de no hacerlo
La incompatibilidad de la Constitución se La incompatibilidad de la Constitución se
predica respecto de “la ley u otra norma predicaba frente a “la ley”.
jurídica”, es decir, prima no solo frente a la ley
incompatible sino frente a cualquier norma
jurídica, sin excepción.
27
Lo que se aplica es directamente la El control de constitucionalidad de la ley
Constitución, los jueces deben resolver los permitía ver si una ley era o no contraria a la
conflictos analizando las leyes frente a la Constitución, pero realizado ese examen, lo
Constitución. que se aplicaba era la ley. Los jueces no
acudían a las normas constitucionales para
resolver los conflictos puestos a su
consideración.
Todas las cláusulas contenidas en la Carta Las llamadas “cláusulas programáticas”, que
Política son verdaderas normas jurídicas y, por son aquellos enunciados que le señalan al
ende, son vinculantes, producen efectos legislador propósitos o programas a desarrollar
jurídicos, aunque con diferentes grados de en relación con los derechos, pero que al
determinación y eficacia. La efectividad de los carecer de fuerza vinculante quedan reducidos
derechos y garantías sociales no dependen de a orientaciones generales no susceptibles de
la ley sino de la Constitución, razón por la cual ser exigidas judicialmente. Por lo anterior, el
los jueces deben acudir directamente a la título III de la Constitución, que se ocupaba de
norma constitucional. los derechos civiles y garantías sociales, se
incluyó en el Código Civil, por mandato del
artículo 52, para poder así darle efectividad a
esos derechos dentro de la concepción de
hegemonía de la ley y ante la tácita prohibición
que tenían los jueces de acudir directamente a
la Constitución.

Algunas expresiones del carácter normativo de la Constitución de 1991 se pueden deducir,

entre otros, de:

o La acción de tutela (art. 86), el cual permite a cualquier persona solicitar a un juez la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de
particulares, en determinadas circunstancias.
o La amplia gama de competencias asignadas por la Constitución a la Corte
Constitucional en el artículo 214, la cual ha producido una vigorosa y variada
jurisprudencia mediante la que ha profundizado en el contenido jurídico de la Carta
Política.
o La obligación que tienen los operadores jurídicos de interpretar las leyes y demás
normas infraconstitucionales a la luz de los principios y reglas constitucionales,
conocido como el “principio de la interpretación orientada hacia la Constitución”. Tal
principio obliga al juez colombiano a interpretar la ley de manera que se ajuste a los
principios y reglas de la Constitución, y si todas las interpretaciones posibles resultan
contrarias a ella, deberán aplicar directamente la Constitución y abstenerse de aplicar
la ley, haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad.

2.8 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

El carácter normativo y vinculante de la Constitución Política de 1991 impone que su

contenido sea respetado y, por tanto, la implementación de mecanismos que permitan la
garantía y respeto de lo preceptuado por el artículo 4º superior: La Constitución es norma
de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de
los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades.

No puede hablarse de un principio de supremacía constitucional ni de unas garantías

jurídicas jurisdiccionales sin que exista una justicia constitucional, entendida ésta como el
conjunto de medios jurisdiccionales que permitan hacer efectiva la Constitución.

Es por ello que en la mayoría de los Estados modernos concurre una jurisdicción
constitucional o un órgano jurisdiccional especializado que ejerce las funciones de control
de manera tal que se garantice dicha supremacía; pues no de otra manera se podría
garantizar el respeto de la norma fundante de un Estado de Derecho que ha devenido en
un Estado Constitucional precisamente porque en ella se han consagrado normas,

28
mecanismos e instituciones que permiten hacer que materialmente la Constitución tenga
ese carácter de superioridad sobre todo el ordenamiento jurídico.

Para hacer prevalecer los postulados contenidos en la Constitución sobre toda norma o
acto emanado del Estado, existen algunos sistemas que encomiendan a determinado
órgano la facultad de ejercer dicha función. El órgano a quien se encomiende tal función
será el garante del principio de supremacía constitucional.

2.8.1 Sistemas de control constitucional. La doctrina habla de dos sistemas de control

constitucional: el sistema político y el sistema jurisdiccional.

a) Sistema de control constitucional político. Quien ejercer el control de

constitucionalidad, es precisamente un órgano político. Este sistema se caracteriza
porque “la petición o solicitud de declaración de inconstitucionalidad de un acto o de
una ley la hacen las mismas autoridades contra aquella o aquellas autoridades
responsables de la violación. Por otra parte, el procedimiento observado para hacer la
declaración mencionada no es contencioso, es decir, en él no se entabla una
verdadera contienda o controversia entre el órgano peticionario y la autoridad
contraventora de la Constitución, sino que estriba en un mero estudio hecho por el
poder controlador acerca de la ley o acto reclamados, con el fin de concluir si son
constitucionales o no. Por último, la resolución pronunciada no reviste el carácter de
una sentencia, ya que esta recae únicamente en los procedimientos de contención,
teniendo aquélla efectos erga omnes, esto es, generales y absolutos”38

b) Sistema de control constitucional jurisdiccional. En este sistema el control

constitucional lo realiza un órgano jurisdiccional, bien que pertenezca al Poder Judicial
o bien independiente o autónomo del mismo.

A su vez, este sistema de control constitucional jurisdiccional se realiza a través de dos

sistemas: el sistema difuso y el sistema concentrado.

1. Control concentrado: Se caracteriza porque la función de proteger la

constitucionalidad de las leyes y garantizar la supremacía del texto constitucional se
otorga a un único órgano, que recibe el nombre de Tribunal o Corte Constitucional, con
facultad para expulsar del ordenamiento jurídico las leyes inconstitucionales mediante
sentencias con efectos erga omnes. Fue diseñado por Hans Kelsen en su proyecto de
Constitución austríaca de 1920. Los modelos de este sistema aparecieron en Europa y
se desarrollaron después de la Segunda Guerra Mundial en países como Alemania,
Italia, España.

2. Control difuso: Diseñado por los norteamericanos, ejercido por la justicia ordinaria, en
la medida en que todos los litigios son juzgados por los mismos tribunales. Se adoptó a
partir de la célebre sentencia del juez Jhon Marshall en 1803, sobre el caso “Marbury
Vs. Madison”.39 En este sistema todos los jueces tienen la oportunidad de acudir a la

38 Burgoa O., Ignacio. El Juicio de Amparo. Ed. Porrúa. Vigesimoquinta ed. México 1988. Pág. 158 y ss.
39 El Caso Marbury contra Madison (5 U.S. 137 [1803]) es un proceso judicial de la Suprema Corte de los Estados
Unidos, resuelto el 24 de febrero de1803. Se le considera el caso más importante de la jurisprudencia estadounidense,
no por el asunto específico tratado, que no era menor, sino por los principios que estableció.
La sentencia afirma la capacidad de los tribunales de juzgar la conformidad de la ley con la Constitución y para abrogar,
inaplicándolas, aquellas que pudieran contravenirla. Este principio estatuye la atribución más importante de los tribunales
estadounidenses, y hace de ellos los primeros tribunales constitucionales de la historia.
El caso surgió como resultado de una querella política a raíz de las elecciones presidenciales de 1800, en las que
Thomas Jefferson, republicano demócrata, derrotó al entonces presidente John Adams, federalista. En los últimos días
del gobierno de Adams, el Congreso dominado por los federalistas, estableció una serie de cargos judiciales, entre ellos
42 jueces de paz para el Distrito de Columbia. El Senado confirmó los nombramientos, el presidente los firmó y el
secretario de Estado estaba encargado de sellar y entregar las comisiones. En el ajetreo de última hora, el secretario de
Estado saliente no entregó las comisiones a cuatro jueces de paz, entre los que se contaba William Marbury.
El nuevo secretario de Estado del gobierno del presidente Jefferson, James Madison, se negó a entregar las comisiones
porque el nuevo gobierno estaba irritado por la maniobra de los federalistas de tratar de asegurarse el control de la
judicatura con el nombramiento de miembros de su partido. Marbury recurrió al Tribunal Supremo para que ordenara a
Madison entregarle su comisión.
Si el Tribunal fallaba a favor de Marbury, Madison todavía podría negarse a entregar la comisión y el Tribunal no tendría
manera de hacer cumplir la orden. Si el Tribunal se pronunciaba contra Marbury, se arriesgaba a someter el poder
judicial a los jeffersonianos al permitirles negar a Marbury el cargo que podía reclamar legalmente. El presidente del
29
 Constitución en forma directa y abstenerse de aplicar una norma legal cuando la
consideran incompatible con aquélla, haciendo uso de la excepción de
inconstitucionalidad. Opera cuando se resuelven casos judiciales concretos y produce
efectos inter partes.

En el sistema judicial norteamericano las posibles discrepancias de apreciación de los

jueces se resuelven con la aplicación del principio stare decisis, mediante el cual el juez
queda vinculado por su propio precedente y por el precedente contenido en los fallos de
los jueces o tribunales superiores. Un juez o tribunal puede apartarse de un precedente
pero deberá explicar de manera razonada y suficiente lo que lo lleva a tal determinación.
Cuando la inconstitucionalidad es declarada por la Corte Suprema, los efectos jurídicos
son erga omnes.

Venezuela y Colombia fueron los primeros países en el mundo en establecer el control

jurisdiccional de constitucionalidad por vía de acción. La Constitución de Venezuela de
1893, en su artículo 110, consagró la acción popular de constitucionalidad contra leyes,
decretos y resoluciones violatorios de la Constitución.40

En Colombia, el artículo 41 del Acto Legislativo 3 de 191041 le confió a la Corte Suprema

de Justicia la guarda de la Constitución, al otorgarle la facultad de decidir sobre la
exequibilidad de los proyectos de ley objetados como inconstitucionales por el gobierno, lo
mismo que de las leyes o decretos acusados por cualquier ciudadano como violatorios del
orden jurídico. Además, se introdujo la excepción de inconstitucionalidad, al prescribirse
que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley debían aplicarse de
preferencia las disposiciones constitucionales.

Con la aparición de la acción de tutela en la Constitución de 1991, se amplió

considerablemente la función de control de la supremacía de la Constitución, porque se
otorgó a todos los jueces de la República la obligación de proteger los derechos
fundamentales. Los jueces adquirieron la posibilidad de aplicar directamente la
Constitución en circunstancias específicas, individuales y concretas.

El profesor BREWER-CARÍAS sostiene el modelo de control jurisdiccional que opera en

Colombia es mixto porque contiene elementos tanto del concentrado como del difuso. Por
el número de jueces que intervienen en la protección constitucional, el sistema parece ser
difuso; pero el hecho de que existe una Corte Constitucional que actúa como tribunal
supremo de constitucionalidad y como máximo intérprete de la Carta Política, le permite al
sistema un control unificado en materia constitucional.

La Corte Constitucional a través de los fallos de tutela ha venido realizando una labor de
unificación jurisprudencial de la interpretación constitucional con la adopción del principio
de la obligatoriedad del precedente, y para tal efecto ha señalado:

“Las sentencias de revisión de la Corte Constitucional en las que se precise el contenido y

alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los
jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán
justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de
infringir el principio de igualdad”.42

Tribunal Supremo John Marshall resolvió este dilema al decidir que el Tribunal Supremo no estaba facultado para dirimir
este caso. Marshall dictaminó que la Sección 13 de la Ley Judicial, que otorgaba al Tribunal estas facultades, era
inconstitucional porque ampliaba la jurisdicción original del Tribunal de la jurisdicción definida por la Constitución misma.
Al decidir no intervenir en este caso, el Tribunal Supremo aseguró su posición como árbitro final de la ley.
40 BREWER-CARÍAS, Allan, El sistema mixto o integral de control de constitucionalidad en Colombia y Venezuela,

Universidad Javeriana y Externado, Bogotá, 1995, p.10

41 A.L. 03 de 1910. Artículo 41.- A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la Constitución.

En consecuencia, además de las facultades que le confieren ésta y las leyes, tendrá la siguiente: Decidir definitivamente
sobre la exequibilidad de los Actos Legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por el Gobierno, o
sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia
del Procurador General de la Nación
42 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

30
Para preservar la supremacía de la Constitución, la Corte ha tomado decisiones
encaminadas a asegurar que los elementos concentrados del sistema de control
constitucional sean respetados por los jueces cuando fallan una tutela. Incluso la Corte ha
admitido que los fallos de tutela proferidos por sus salas de revisión son anulables cuando
se apartan de la doctrina que en sede de unificación ha sentado la sala plena de la
Corporación.43

La Corte Constitucional, en sentencia T-203 de 200244, sostuvo que en virtud del artículo
241 de la Carta ejerce cuatro tipos de control constitucional:

a) El control abstracto de normas contenidas en actos legislativos, leyes, decretos con fuerza de
ley, decretos legislativos, proyetos de ley y tratados (artículo 21 numerales 1,4,5,7,8 y 10 C.P).
b) El control por vía de revisión de las sentencias de tutela y que comprende el control
constitucional de providencias judiciales; c) “el control por vía excepcional en el curso de un
proceso concreto mediante la aplicación preferente de la Constitución (artículo 4, CP)” y d) el
control de los mecanismos de participación ciudadana en sus diversas manifestaciones (artículo
241, No 2 y 3, CP). Señaló la sentencia que se cita, que “los efectos son erga omnes y pro -
futuro cuando controla normas en abstracto; son inter partes cuando decide sobre una tutela;
son inter partes cuando aplica de manera preferente la Constitución en el curso de un proceso
concreto; y son erga omnes cuando controla el ejercicio de los mecanismos de participación
ciudadana. Sin embargo, no siempre el efecto de las providencias de la Corte han de ser los
anteriormente señalados”. (Las subrayas fuera del original). De hecho en el Auto 071 de 2001
(M.P. Manuel José Cepeda) se dijo que cuando la Corte aplica la excepción de
inconstitucionalidad y fija los efectos de sus providencias estos pueden extenderse respecto de
todos los casos semejantes, es decir inter pares. Finalmente debe considerarse la sentencia
SU-1023 de 2001, que estableció que en circunstancias muy especiales, con el fin de no
discriminar entre tutelantes y no tutelantes que han visto violados sus derechos fundamentales,
los efectos de la acción de tutela pueden extenderse inter comunis es decir, extenderse a una
comunidad determinada por unas características específicas. En las sentencias SU-388 de
2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y T-493 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda)
igualmente, se estableció que los efectos de la sentencia de unificación serían inter comunis
para madres cabeza de familia desvinculadas de Telecom. 45

2.8.2. Control de constitucionalidad en Colombia. Podemos afirmar que en Colombia

se ha adoptado un sistema “mixto” de control de constitucionalidad, puesto que
encontramos expresiones tanto de control concentrado como de control difuso.

La forma como se expresa el control de constitucionalidad la podemos clasificar en:

Abstracto –se ejerce sobre las normas-, y, Concreto46, éste último referido al control que
los jueces o cualquier operador jurídico puede hacer respecto de la eventual vulneración
de una norma constitucional y/o de los derechos constitucionales, éstos últimos respecto
de los que el constituyente de 1991 previó garantías reforzadas o acciones de rango
superior como la Acción de Tutela, la que tocaremos de manera sucinta en esta unidad; la
Acción de Cumplimiento, las Acciones Populares, entre otras, que abordaremos con
mayor profundidad en la unidad novena de esta guía, cuando nos adentremos en el tema
de la protección de los derechos constitucionales.

2.8.2.1 Control Abstracto de Constitucionalidad. Se denomina así el control que el

Tribunal Constitucional –Corte Constitucional- ejerce sobre la ley. Esta forma de control
de constitucionalidad la podemos clasificar en: Previo y Posterior.

43 Corte Constitucional, Auto 071 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda

44 Corte Constitucional, Sentencia T-203 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
45 Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
46 La distinción entre control abstracto y concreto de constitucionalidad fue desarrollada por Kelsen. Para este autor en

el control abstracto de constitucionalidad se faculta a los jueces para que definan la inconstitucionalidad de las normas
desligándose de los casos concretos. En el control concreto se faculta a los jueces para analizar la constitucionalidad de
las normas que se deben aplicar en el caso concreto y para negarse a aplicarlas si encuentran que son
inconstitucionales. La diferencia entre uno y otro tipo de control de constitucionalidad es que en el control concreto, si en
determinado caso se está desconociendo una norma constitucional ésta no se aplica pero continúa en el ordenamiento
jurídico porque por esta vía la norma no puede ser expulsada; por tanto, los efectos de la decisión son inter partes o, en
el mejor de los casos, inter pares. Por el contrario, en el control abstracto se realiza una constatación de compatibilidad
lógica entre una norma infra-constitucional y una norma constitucional. En este tipo de control se puede llegar a expulsar
del ordenamiento la norma que contraríe a la norma fundamental. (Quinche: 2008) Quinche, M. (2008). Derecho
Constitucional Colombiano: de la Carta de 1991 y sus reformas. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez.
31
En una clara muestra del sistema de control concentrado, el artículo 241 de la Constitución
colombiana de 1991 otorga a la Corte Constitucional una serie de competencias en
relación con su función primordial de ser la guardiana y garante de la supremacía de la
Constitución (art. 241 nums. 1 a 5, 7, 8, 10). Existe una competencia, digamos “residual”,
que la Constitución otorga al Consejo de Estado en relación con el control abstracto de
constitucionalidad de aquellos decretos dictados por el gobierno nacional y cuya
competencia no haya sido asignada a la Corte Constitucional –art. 237 num. 2): “Conocer
de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el
Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”.

Respecto del control abstracto que se ejerce sobre la ley, la Constitución colombiana
prevé dos formas de control jurisdiccional de la misma: previo, y, posterior.

a) Control previo. El control previo se presenta cuando la ley aún no existe, es decir,
todavía reviste la forma de proyecto. Este control se presenta en los siguientes
eventos:
o Cuando la Corte Constitucional conoce de los proyectos de ley aprobados por el
Congreso y que han sido objetados por el Presidente de la República, por razones de
presunta inconstitucionalidad (art. 167-3)
o Cuando se trata de un proyecto de ley estatutaria (art. 153-2)
o Cuando se trata de leyes a través de las cuales se pretende realizar un referendo o
convocar una asamblea constituyente (art. 241-2)

b) Control posterior. El control jurisdiccional posterior puede ser: Automático, y, Por vía
de acción.

o Automático: Se da en los casos en que la Corte está obligada a intervenir en forma

inmediata, sin necesidad de demanda. Sucede con los decretos que declaran los
estados de excepción, y con los decretos legislativos que el gobierno expide
durante esos estados (art. 241-7). Todos deben ser enviados a la Corte
Constitucional al día siguiente de su expedición para su revisión. Si el gobierno
incumple con esa obligación, la Corte debe iniciar de oficio la revisión. Igualmente
sucede con las leyes que aprueben los tratados internacionales (art. 241-10), las
cuales deben ser remitidas por el Gobierno a la Corte Constitucional, dentro de los
6 días siguientes a su sanción, pudiendo intervenir cualquier ciudadano para
defender o impugnar su constitucionalidad. Sólo si la Corte los declara
constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas.47

o Por vía de acción: Requiere la presentación den debida forma de una demanda.
Las características de esta figura en Colombia difieren de las de otros países,
especialmente de Europa.

La principal diferencia estriba en el hecho de que en Colombia esta acción la puede

interponer cualquier ciudadano en ejercicio, excepto, obviamente, quien afectado por la
pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas según decisión
judicial48, los extranjeros, los menores de edad y las personas jurídicas; mientras que
en Europa el acceso está vedado a los ciudadanos. En Alemania la acción sólo la
puede incoar un gobierno regional o un tercio de los miembros del Parlamento Federal
(art. 93-2 constitucional). En España pueden interponer el recurso de
inconstitucionalidad contra las leyes el Presidente del Gobierno, el Defensor del
Pueblo, cincuenta diputados, cincuenta senadores o los órganos colegiados de
gobierno de las Comunidades Autónomas.

47 C.P. de 1991. Num. 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes
que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley.
Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara
constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o
varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la
República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva.
48 Ver entre otras Sentencia C-536 de octubre 1 de 1998. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.

32
 En Colombia no existe término de caducidad de la acción de inconstitucionalidad,
excepto de las que tengan como causal única vicios de forma, porque en este caso la
caducidad opera al año de publicado el acto respectivo (artículo 242 núm. 3 C.P. /91).

El procedimiento es rápido y se le imponen a la Corte Constitucional términos breves y

perentorios para que se produzca el fallo, so pena de sanción por mala conducta
(artículo 242 nums. 4 y 5 C.P./91). Los actos sujetos a control constitucional por vía de
acción son:

a. Los actos reformatorios de la constitución –A.L.-, pero sólo por vicios de forma o
procedimiento
b. Los referendos sobre leyes, consultas populares y plebiscitos del orden nacional.
Estos últimos sólo pueden ser demandados por vicios de procedimiento en su
convocatoria y realización
c. Las leyes, tanto por su contenido como por vicios de procedimiento en su
formación. Las leyes estatutarias, a pesar de ser sometidas al control previo,
pueden ser objeto de acción de inconstitucionalidad posterior, cuando se demuestre
que los aspectos tachados como violatorios de la Constitución y sus fundamentos
no fueron examinados por la Corte Constitucional, pues en este evento no se habla
de cosa juzgada
d. Los decretos expedidos por el Gobierno para hacer efectivas las facultades
extraordinarias otorgadas por el Congreso, conforme lo prevé el artículo 150-10 de
la C.P.49
e. Los decretos con fuerza de ley mediante los cuales se pongan en vigencia los
proyectos de ley sobre el Plan Nacional de Inversiones Públicas, en desarrollo de lo
ordenado por el artículo 341-350

El Consejo de Estado también ejerce un control residual de constitucionalidad a través del

conocimiento que le corresponde asumir respecto de las acciones públicas de nulidad por
inconstitucionalidad de los decretos que dicte el gobierno nacional cuya competencia no
le haya sido asignada a la Corte Constitucional (art. 237-2)51. Se trata, entre otros, de los
decretos reglamentarios, los decretos ejecutivos, los decretos autónomos (los que
corresponden a las facultades que la Constitución otorga en forma privativa al Presidente
de la República), y, los que desarrollan las leyes-cuadro.

Efectos de las sentencias de constitucionalidad:

49 Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir
normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán
ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y
otra Cámara.
El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso
de facultades extraordinarias.
Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral
20 del presente artículo, ni para decretar impuestos.
50 El Gobierno elaborará el Plan Nacional de Desarrollo con participación activa de las autoridades de planeación de las

entidades territoriales y del Consejo de Gobierno Judicial y someterá el proyecto correspondiente al concepto del
Consejo Nacional de Planeación: oída la opinión del Consejo procederá a efectuar las enmiendas que considere
pertinentes y presentará el proyecto a consideración del Congreso, dentro de los seis meses siguientes a la iniciación del
período presidencial respectivo.
Con fundamento en el informe que elaboren las comisiones conjuntas de asuntos económicos, cada corporación
discutirá y evaluará el plan en sesión plenaria. Los desacuerdos con el contenido de la parte general, si los hubiere, no
serán obstáculo para que el gobierno ejecute las políticas propuestas en lo que sea de su competencia. No obstante,
cuando el gobierno decida modificar la parte general del plan deberá seguir el procedimiento indicado en el artículo
siguiente.
El Plan Nacional de Inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes: en
consecuencia, sus mandatos constituirán mecanismos idóneos para su ejecución y suplirán los existentes sin necesidad
de la expedición de leyes posteriores, con todo, en las leyes anuales de presupuesto se podrán aumentar o disminuir las
partidas y recursos aprobados en la ley del plan. Si el Congreso no aprueba el Plan Nacional de Inversiones Públicas en
un término de tres meses después de presentado, el gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante decreto con fuerza de
ley.
El Congreso podrá modificar el Plan de Inversiones Públicas siempre y cuando se mantenga el equilibrio financiero.
Cualquier incremento en las autorizaciones de endeudamiento solicitadas en el proyecto gubernamental o inclusión de
proyectos de inversión no contemplados en él, requerirá el visto bueno del Gobierno Nacional.
51 Son atribuciones del Consejo de Estado: (…) Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los

decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.
33
Hace tránsito a cosa juzgada: El contenido material de una sentencia declarada
inexequible por razones de fondo no podrá ser reproducido por ninguna autoridad mientras
subsistan las disposiciones constitucionales que le son contrarias (art. 243 C.P.).
EXCEPCIONES: Cuando una norma es declarada ajustada a la Constitución podrá ser
demandada nuevamente siempre que se considere que viola una norma constitucional
posterior, es lo que se denomina inconstitucionalidad sobreviniente. Las normas
declaradas constitucionales pueden ser objeto de nueva demanda cuando se demuestre
que los aspectos que se presentan como violatorios de la Constitución y sus fundamentos,
no fueron examinados por la Corte en forma expresa, en tal caso no se puede hablar de
cosa juzgada.

1. Produce efectos erga omnes: La sentencia que declara la inconstitucionalidad de una

norma legal produce efectos derogatorios, es decir, desaparece del ordenamiento
jurídico. Su fallo se extiende a todas las personas naturales y jurídicas sin importar si
tenían o no interés directo en el proceso. Su contenido es de obligatoria observancia
para todas las autoridades y para los particulares.

2. Pueden generar efectos diferentes respecto del tiempo: Por regla general las
sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma producen efectos hacia
el futuro. La Ley 270/96 estableció en su artículo 45 que las sentencias de control
abstracto de constitucionalidad tienen efectos hacia el futuro, a menos que la Corte
resuelva lo contrario. La Corte declaró inexequible la parte de la norma que limitaba a
tres los casos en que podía fijar efectos retroactivos a sus sentencias, con el
argumento que sólo la Corte podía definir los efectos de sus decisiones.52

Los efectos que tengan en el tiempo las sentencias de constitucionalidad proferidas por el
máximo intérprete jurídico de la Carta Política, pueden clasificarse en:

1. No retroactivas o ex nunc, lo que significa que sólo se aplican hacia el futuro.

Siguiendo el modelo kelseniano o austriaco, las decisiones de inexequibilidad pueden
tener efecto pro futuro, e implican que apenas es notificada la sentencia, la disposición
sale del ordenamiento pero no modifica las situaciones consolidadas durante la
vigencia de la norma acusada.

2. Retroactiva o ex tunc, es decir, que se aplican hacia el pasado, se retrotraen al

momento en el que la norma había entrado en vigencia.

3. De inconstitucionalidad diferida. Se presenta cuando la Corte estima que la norma

es inconstitucional pero mantiene su vigencia durante un tiempo determinado para dar
tiempo a que el Congreso expida una norma que la reemplace. En el caso de las
sentencias de efectividad diferida, como poseen sustrato normativo, el vencimiento del
plazo para la emisión de la normativa reparadora tiene como consecuencia la nulidad
de la norma impugnada con efectos ex nunc, sin importar las consecuencias materiales
que importe, pues el legislador dejó pasar el tiempo que le confirió el tribunal
constitucional.

Ejemplo de inconstitucionalidad diferida es la sentencia C-700 de 1999, en donde se

decidió que las normas que sustentaban el sistema de financiación de vivienda UPAC
mantendría su constitucionalidad hasta junio de 2000, fecha a partir de la cual se tornarían
inconstitucionales.53

A lo anterior hay que agregar que las normas que han sido derogadas por una ley que
luego es declarada inconstitucional, adquieren nuevamente vigencia, a menos que la
Corte Constitucional decida lo contrario, como lo ha señalado la Corporación en la
Sentencia C-055 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en algunos de cuyos
apartes se lee:

52 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

53 Corte Constitucional, Sentencia C-700 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández.
34
 “ 5-. Uno de los intervinientes destaca que la norma acusada simplemente deroga otras
disposiciones, por lo cual debe considerarse que ya agotó su objeto, pues la derogación es un
fenómeno instantáneo. Concluye entonces el ciudadano que la Corte debe inhibirse en este
caso, pues el artículo impugnado no está produciendo efectos jurídicos ya que las normas
derogadas salieron del ordenamiento jurídico y no pueden reingresar a él..

La Corte no comparte esa argumentación, por cuanto el interviniente asimila fenómenos jurídicos
que son diversos.

6- De un lado, el interviniente equipara la instantaneidad de la derogación con la ausencia de

efectos jurídicos de la norma derogatoria. Así, su argumento puede ser resumido de la siguiente
forma: la derogación de una norma es instantánea; por consiguiente, una vez promulgada, la
norma derogatoria agota su objeto y cesa de producir efectos. Sin embargo este razonamiento
es equivocado pues la norma derogatoria expulsa del ordenamiento otras disposiciones en forma
instantánea, pero los efectos de esa eliminación son permanentes. Esto significa que si bien se
puede admitir que la derogación es instantánea –pues una vez promulgada la norma derogatoria,
salen ipso iure del ordenamiento las disposiciones derogadas- lo cierto es que los efectos de la
norma derogatoria se prolongan en el tiempo, ya que la modificación que ella ha producido en el
ordenamiento se mantiene. En efecto, ¿cuál es la función y el contenido normativo de una
norma derogatoria? Como bien lo señala Hans Kelsen, una disposición de este tipo tiene como
función “dejar sin efecto la validez, es decir, el deber ser, de otra norma, aniquilando su
existencia”54. Esto significa que el efecto de una norma derogatoria es negar el deber ser de otra
norma, esto es, expulsarla del ordenamiento. Por consiguiente, a pesar de que la norma
derogatoria agote su objeto una vez promulgada, los efectos de su contenido normativo
subsisten, pues la expulsión de las normas derogadas se mantiene en el tiempo, siempre y
cuando, obviamente, que la norma derogatoria se ajuste al ordenamiento constitucional.

No es pues cierto que una norma derogatoria cese de producir efectos una vez promulgada ya
que ella, al eliminar otras disposiciones, ha producido una transformación del orden normativo.
Por eso, como dicen Alchourrón y Bulygin, “el acto de derogar provoca un cambio del sistema:
después de la derogación tenemos un nuevo sistema, distinto del anterior (aun cuando ambos
pertenezcan a la misma secuencia, es decir, al mismo orden jurídico)” 55.

La Corte Constitucional, a través de la controvertida Sentencia C-252/10 declaró la

inexequibilidad del Decreto Legislativo número 4975 del 23 de diciembre de 2009, por el
cual el gobierno de Álvaro Uribe Vélez declaró el estado de emergencia social,
considerando el alto tribunal que:

“El decreto declaratorio del estado de emergencia social se ha encontrado contrario a la

Constitución Política, por cuanto no logró demostrarse la presencia de hechos sobrevinientes ni
extraordinarios (presupuesto fáctico); si bien la situación reviste de gravedad no resulta
inminente (presupuesto valorativo); y el Gobierno dispone de medios ordinarios para enfrentar
la problemática que expone en salud (juicio de suficiencia)”56.

No obstante, respecto al análisis del Decreto 127 de 2010 del 21 de enero, expedido en
desarrollo del declaratorio del estado de excepción, y que versaba sobre modificación de
los impuestos del IVA a la cerveza, juegos de suerte y azar y consumo de licores, vinos,
aperitivos y similares, la Sala Plena lo declaró inexequible, pero los efectos de la sentencia
quedaron diferidos hasta el 16 de diciembre de 2010. 57

 Diferencia entre inexequibilidad e inconstitucionalidad. El contenido conceptual y

jurídico de los términos es diferente. La inconstitucionalidad significa que la norma
acusada es contraria a la Constitución, caracterización que no indica de por sí la
dirección de sus efectos. La inexequibilidad hace referencia a la decisión judicial
mediante la cual se declara que la norma acusada no podrá aplicarse más porque ha
sido consideraba inejecutable; por tanto, los efectos de la decisión son necesariamente
hacia el futuro. Esta figura hace relación al resultado de la acción de
inconstitucionalidad, es decir, la acción conlleva a que el tribunal constitucional declare
o no la exequibilidad de la norma sometida a su estudio.

54 Hans Kelsen, Ulrich Klug. Normas jurídicas y análisis lógico. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p 71.
55 Carlos Alchourrón. Eugenio Bulygin. Análisis lógico y derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p
401.
56 Corte Constitucional. Sentencia C-252 de abril 16 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
57 Corte Constitucional. Sentencia C-253 de abril 16 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

35
2.8.2.2 Control Concreto de Constitucionalidad. Consideramos que se puede ejercer
de dos formas: Haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad o con base
en la vía de la acción de tutela para la protección de los derechos
constitucionales fundamentales.

a) Control por vía de excepción. Igualmente existe un control de constitucionalidad que

no necesariamente tiene que ser jurisdiccional que se denomina por vía de excepción,
el cual se desprende del artículo 4º superior. Se afirma que no siempre es ejercido por
un juez porque puede y debe ser desplegado por todo operador jurídico o por cualquier
persona, cuando en la decisión de un caso concreto se acude a inaplicar una norma
ostensiblemente contraria a la Constitución Política. A esta forma de control se le
conoce como excepción de inconstitucionalidad.

Este tipo de control es una expresión del sistema de control difuso. En Colombia la
excepción de inconstitucionalidad fue introducida por el artículo 40 del Acto Legislativo 03
de 191058, norma que fue incluida en la codificación de 1936, de 1945 y que se mantuvo
hasta la desaparición de la Constitución de 1886.

La Constitución de 1991 le dio un tratamiento diferente a esta institución, incluyéndola en

el artículo 4º, dejando de estar ubicado en la llamada parte orgánica de la Constitución,
como sucedía con la de 1886, para convertirse en un principio fundamental. La excepción
deviene en instituto jurídico complementario de la supremacía, en consecuencia,
inevitable. Si la Constitución es norma, y además es norma superior, no podrá ceder ante
una de inferior jerarquía que le sea contraria.

A esta vía puede acudir el juez o cualquier operador jurídico cuando encuentra que la
norma aplicable al caso concreto es ostensiblemente contraria a las preceptivas
constitucionales. Si la corporación constitucional ha sentado jurisprudencia al respecto
debe ajustar su decisión al precedente judicial. La Corte Constitucional ha señalado que
los criterios y decisiones que ella adopte en sus providencias tienen el carácter de
precedente jurisdiccional vinculante u obligatorio, por tanto deben ser acogidos por todos
los jueces de la República al resolver sus contiendas judiciales.59

Es de aclarar que no solo las sentencias unificadas y las de constitucionalidad tienen

efectos obligatorios erga omnes, sino que también lo tienen las sentencias de revisión de
tutela. Dicha Corporación en sentencia T-569 de mayo 31/2001, con ponencia del
magistrado Eduardo Montealegre Lynett, señaló: “Si bien es cierto que la solución (parte
resolutiva) de una sentencia de tutela únicamente tiene efectos inter partes, no puede
sostenerse lo mismo de la ratio decidendi del fallo. En la medida en que la ratio decidendi
constituye una norma ….., necesariamente adquiere alcance general, pues es obligatoria
su aplicación en todos los casos que se subsuman dentro de la hipótesis prevista por la
regla judicial, como lo exige el respeto por el derecho a la igualdad en la aplicación del
derecho”.

La Corte ha considerado que los jueces pueden apartarse de las directrices siempre que:

a. Se verifique que existen hechos en el proceso que hacen inaplicable el precedente

judicial al caso concreto
b. Que existan elementos de juicio no considerados en su oportunidad por el superior,
que permitan desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica.

En ambas situaciones se exigirá la debida y suficiente argumentación y justificación del

por qué no se someten a la decisión constitucional.

 Sujetos de la excepción de inconstitucionalidad. Se ha generado polémica respecto

de quiénes pueden hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad. Algunos afirman
58 A.L. 03 de 1910. Artículo 40.- En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarán preferencia
las disposiciones constitucionales.
59 http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/16-2/9_El_control_de_constitucionalidad.pdf. CERRA NOLASCO, Eduardo.

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: Análisis de la doctrina de la Corte en los 10 años de vigencia constitucional

36
 que esa facultad solo la tienen los jueces; sin embargo, la tendencia actual es que son
competentes quienes tienen autoridad o jurisdicción, y, en últimas, cualquier operador
que deba aplicar la ley pues la Constitución es norma normarum y todos los habitantes
del territorio colombiano están en la obligación de respetarla y hacerla cumplir.

El maestro Vila Casado60 afirma que la tendencia restrictiva era inaceptable bajo la
vigencia del artículo 215 de la extinta Constitución de 1886, y lo es más aún con la actual
norma constitucional, cuando el artículo 4º señala enfáticamente que la Constitución es
norma de normas resalta su carácter jurídico, su eficacia, su imposibilidad de eludir su
aplicación. Además, la norma anterior podía prestarse a confusión al prescribir que se
aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales. Esa posibilidad de selección
no la contempla la norma vigente, en la que se ordena que en caso de incompatibilidad se
aplicarán las disposiciones constitucionales. Eso significa que nadie está exento de
responsabilidad por aplicar normas inconstitucionales; todos los operadores jurídicos no
sólo pueden sino que deben hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad cuando
requieran aplicar una ley o cualquier norma jurídica incompatible con las normas
constitucionales.

 Normas objeto de la excepción. La discusión respecto de cuáles normas podían ser

objeto de la excepción de inconstitucionalidad tenía mayor fuerza en la vigencia de la
Constitución de 1886; pues la Constitución de 1991 no da lugar a discusión alguna,
pues el artículo 4º incluye dentro del control constitucional a todo el ordenamiento
jurídico. Es decir, se aplica a todas las normas, llámense éstas Actos Legislativos,
leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos; y en general toda clase de actos jurídicos de
contenido legislativo y/o administrativo.

El Consejo de Estado, en sala plena, reconoció plena validez a la excepción de

inconstitucionalidad frente a los actos jurídicos de carácter particular. 61 Sostuvo el
Consejo de Estado que un acto administrativo, que desde luego es norma jurídica, puede
ser inaplicado si viola el estatuto constitucional, aunque haya creado una situación jurídica
de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría. Agregó que
al ser definida la Constitución como “norma de normas”, trae como consecuencias el
hecho de que vincula o afecta a los miembros de la comunidad y a la totalidad del sistema
político.

 El grado de incompatibilidad. La Corte Constitucional en Sentencia T-614 de 199262

consideró que el antagonismo entre los dos extremos de la proposición debe ser tan
ostensible que salte a la vista del intérprete. El magistrado Ciro Angarita Barón hizo
salvamento de voto y consideró que la contradicción entre las normas no puede
reducirse a una mera confrontación de expresiones literales porque eso deja por fuera
el conflicto a los principios y valores constitucionales.

 Efecto “inter pares”. Se ha sostenido que la excepción de inconstitucionalidad sólo

produce efectos inter partes63. Sin embargo, en diversos pronunciamientos la Corte
Constitucional ha sostenido que cuando en la parte resolutiva de sus providencias
decide inaplicar una norma y aplicar de manera preferente un precepto constitucional,
la resolución adoptada tiene efectos respecto de todos los casos semejantes, es decir
inter pares64, cuando se presentan de manera simultánea las siguientes condiciones:
a) Que la excepción de inconstitucionalidad resulte de la simple comparación de la norma
inferior con la Constitución, de la cual surja una violación, no sólo palmaria, sino inmediata y
directa de una norma constitucional específica, tal y como ocurre en este caso.

60
VILA CASADO, Iván. Fundamentos del Derecho Constitucional Contemporáneo. Primera edición, Legis Editores S.A.,
Bogotá. 2007
61 Consejo de Estado, Sentencia de Sala Plena del 1 de abril de 1997. Véase Jurisprudencia y Doctrina, junio de 1997,

pp. 751 y ss.

62 Corte Constitucional, Sentencia T-614 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández
63 Inter partes: entre las partes.
64 Inter pares: entre todos los casos semejantes.
37
 b) Que la norma constitucional violada, según la interpretación sentada por la Corte
Constitucional, defina de manera clara la regla jurídica que debe ser aplicada, como sucede
en este caso porque el artículo 86 de la Constitución dice que la acción de tutela puede ser
presentada "ante los jueces, en todo momento y lugar".

c) Que la inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente, sin que sea necesario sopesar
los hechos particulares del caso y, por lo tanto, la inconstitucionalidad no dependa de tales
hechos. La inaplicación del Decreto 1382 de 2000 no resulta de los derechos invocados, ni de
la naturaleza del conflicto, ni de la condición de las partes en este caso. Del conflicto de su
texto con la Constitución, independientemente de las particularidades del caso, es posible
observar su manifiesta inconstitucionalidad.

d) Que la norma inaplicada regule materias sobre las cuales la Corte Constitucional ha sido
investida por la Constitución de una responsabilidad especial, como es el caso de la acción
de tutela y la protección efectiva de los derechos fundamentales, en virtud del artículo 241
numeral 9 y del inciso 2 del artículo 86 de la Carta.

e) Que la decisión haya sido adoptada por la Sala Plena de la Corte en cumplimiento de su
función de unificar la jurisprudencia o haya sido reiterada por ella. Hasta la fecha, como ya se
dijo, la Corte en Sala Plena y por unanimidad, ha proferido cerca de 90 autos reiterando su
jurisprudencia sentada inicialmente en el auto 085 del 26 de septiembre de 2000, ICC-118
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.65

b) Por vía de Tutela. Otra expresión del sistema difuso de constitucionalidad, y que
permite concluir que en Colombia se cuenta con un sistema mixto de control
constitucional, es la que se desprende de la previsión del artículo 86 de la Carta
Política de 1991 la cual otorga a toda persona la posibilidad de acudir a la “acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera
éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública”.

Así, en tratándose de la protección de los derechos constitucionales fundamentales “todos

los jueces son jueces de tutela” y, en consecuencia, están en la obligación de ampararlos.
Aspecto por el cual podemos reafirmar que desde el punto de vista funcional, todos los
jueces son jueces constitucionales66, y, por tanto, en asuntos de tutela no se puede
predicar “conflictos de jurisdicción” sino conflictos de “competencia”, discusión que se
presentaba con la interpretación de las reglas de reparto previstas por el Decreto 1382 de
2000, y que ha sido superada habida cuenta la posición fijada por la Corte Constitucional,
la cual ha reiterado entre otros en el Auto 024 de 200967, en los siguiente términos:

“… Ni la Constitución ni la ley asignan de forma expresa el conocimiento de los conflictos

de competencia en materia de tutela a autoridad alguna68.

Sin embargo, desde el auto 016 de 1994, aclarado por el auto 017 de 1995, la Corte
Constitucional ha dicho que “el silencio del derecho positivo no puede convertirse en
obstáculo insalvable” para resolverlos69, por lo que debe recurrirse en este caso a la
analogía70.

Como es bien sabido, el derecho procesal atribuye la resolución de los conflictos de

competencia a los superiores jerárquicos comunes de los jueces involucrados, y es por
ello que la Corte Constitucional ha considerado, desde 1994, que los conflictos de
competencia que se originen en materia de tutela deben ser resueltos por el superior

65 Corte Constitucional, Auto 071 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
66 La Corte Constitucional, en auto 10 de 2004, haciendo una interpretación armónica y sistemática de la
Constitución Política (arts. 86, 88, 89, 237 y 241) y de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270
de 1996 y Ley 585 de 2000), ratificó lo que jurisprudencialmente se ha venido afirmando “desde el punto de vista
estrictamente funcional, la jurisdicción constitucional no solo está integrada por la Corte Constitucional, que en todo
caso se constituye en el máximo tribunal de esa jurisdicción, sino también por el Consejo de Estado -que en forma
residual ejerce un control abstracto de constitucionalidad dentro de la llamada acción de nulidad por
inconstitucionalidad- y por todos los jueces y corporaciones de justicia que tienen a su cargo el conocimiento de las
acciones de tutela y de las demás acciones y recursos que han sido estatuidas para hacer efectivos los derechos
constitucionales."
67 Corte Constitucional. Auto 124 de marzo 25 de 2009, con ponencia del Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
68 Auto 17 de 1995.
69 Ibídem.
70 Ibídem.

38
 jerárquico común de las autoridades judiciales en cuestión y que, sólo cuando éste no
exista, le corresponderá hacerlo a la Corte Constitucional, en calidad de máximo órgano
de la jurisdicción constitucional, de modo que su competencia es, en esta materia,
residual71.

(…) en materia de tutela no son aplicables los artículos 256 de la Constitución y 112 de
la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que atribuyen a la Sala Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura la resolución de los conflictos de competencia que
ocurran entre las distintas jurisdicciones pues los conflictos que se presentan entre dos
autoridades judiciales, con ocasión de una acción de tutela, son siempre conflictos de
competencia dentro de la misma jurisdicción(la constitucional), así los jueces
involucrados pertenezcan a una jurisdicción distinta. Ello es así porque, desde el punto
de vista funcional, “todos los jueces de tutela, independientemente de la jurisdicción a la
cual pertenezcan, hacen parte -para los fines de la actividad judicial propios de aquélla-
de la jurisdicción constitucional”72, tal y como lo reconoce el artículo 43 de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia.

5.- De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las únicas normas que determinan la
competencia en materia de tutela son el artículo 86 de la Constitución, que señala que
ésta se puede interponer ante cualquier juez, y el artículo 37 de Decreto 2591 de 1991,
que establece la competencia territorial y la de las acciones de tutela, que se dirijan
contra los medios de comunicación, la cual asigna a los jueces del circuito.

El decreto reglamentario 1382 de 2000, no puede, por su inferior jerarquía, modificar

tales disposiciones razón por la cual se ha entendido que las reglas que contiene son
simplemente de reparto, y no de competencia73. (Resaltado fuera de texto)

Lo anterior se corrobora con la facultad que el artículo 214 num. 9) ibídem, otorga a la
Corte Constitucional de “Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones
judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales”.

2.9 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD COMO CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD

El Lic. Juan Carlos Hiters acota que el control de convencionalidad como control de
constitucionalidad es un mecanismo que debe ser llevado a cabo primero por los cuerpos
judiciales domésticos, haciendo una comparación entre el derecho local y el
supranacional, a fin de velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, sea que
surja de los tratados, del ius cogens o de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos; y luego esa tarea debe ser ejercida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, si es que el caso llega a sus estados.74

Este Control de constitucionalidad fue establecido por la Corte Interamericana de los

DD.HH en el caso “Almonacid Arellano y Otros Vs. Chile” al ordenar a los jueces que
reputaran inválidas las normas internas opuestas a la Convención Americana de DD.HH. y
a la interpretación que a ésta le ha dado la Corte.

Si bien es cierto este tribunal internacional ha expresado que no le compete ocuparse de

modificar en forma directa el derecho interno, porque su misión consiste en controlar si las
normas locales acatan o no la convenciones internacionales -pues la Corte no es una
cuarta instancia encargada de dejar sin efectos las leyes de los países-; no obstante, al
realizar el estudio del caso puesto a su consideración, debe revisarlo a la luz de las
normas de tal Estado frente a las consagradas en la Convención Americana sobre
DD.HH.. En el evento de advertir que hay falencia atentatoria del Pacto, lo hace saber

71 Auto 044 de 1998.

72 Ibídem.En el mismo sentido, sentencia C-037 de 1996 (revisión de constitucionalidad de la ley estatutaria de la
administración de justicia).
73 Auto 009A de 2004. Reiterado por los autos A. 230/06, A. 237/06, A. 260/06, A. 312/06, A. 145/06, A. 146/06, A.

157/06, A. 268/06, A. 004/07, A. 008/07, A. 029/07, A. 039/07, A. 059/07, A. 064/07, A. 073/07, A. 084/07, A. 211/07, A.
280/07,A. 123/07, A. 223/07, A, 257/07, A. 260/07,A. 058/08, A. 033/08, A. 037/08 y A. 031/08, entre otros.
74 http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-52002009000200005&script=sci_arttext. Estudios Constitucionales,
versión On-line ISSN 0718-5200. Juan Carlos Hitters. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD. COMPARACIÓN (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

39
para que el Estado tome los correctivos y evitar así incurrir en responsabilidad estatal, tal
como lo prevén los artículos 1.1 y 2 del aludido Pacto.

Este control se debe ejercer, en primera instancia, internamente. Es decir, por parte de
cualquier operador jurídico, pero especialmente por los jueces, quienes están obligados a
realizar la inspección de convencionalidad para así evitar que los administrados tengan
que acudir a instancias internacionales y, de esta forma, la Corte Interamericana de
DD.HH. asuma la competencia y analice si en el caso puesto a su consideración se han
compatiblizado y/o respetado de forma adecuada las normas locales y las
supranacionales.

Las decisiones que adopte la Corte Interamericana de DD. HH. tienen efectos vinculantes,
pues así lo disponen los artículos 62.3 y 68.1 del Pacto; por tanto, en el evento que
considere que el ordenamiento interno resulta violatorio de convenciones internacionales
puede ordenar al Estado la “adecuación de los preceptos locales”; lo cual implicaría la
adopción de las siguientes medidas:

a) La supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen

violación de las garantías previstas en la Convención, desconozcan los derechos u
obstaculicen su ejercicio.

b) La expedición de normas y el desarrollo de prácticas que garanticen la efectividad

de los derechos y el respeto de las garantías previstas en el pacto

40
 3. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

3.1. RELACIÓN ENTRE LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY

El carácter normativo de la Constitución, la consideración de que ella es Derecho y debe

ser aplicada por todos los operadores jurídicos, sean ellos jueces o funcionarios de la
Administración, obliga a examinar la relación que existe entre la Constitución y la ley en el
Derecho Constitucional de nuestro tiempo.

Las diferencias entre las dos son de distinta naturaleza:

a. La superioridad jerárquica de la Constitución sobre la ley.

b. Las peculiaridades estructurales de las normas constitucionales las hacen diferentes
de las normas legales. En las constituciones modernas prevalecen los principios,
mientras que en las leyes predominan las reglas.
c. Los preceptos legales deben interpretarse de conformidad con las normas
constitucionales, mientras que estas últimas no pueden ser interpretadas o
concretadas acudiendo a una norma superior porque no la hay; la Constitución es su
propio techo y para su interpretación sólo es dable apelar a la teoría constitucional, que
se halla inserta en la propia Constitución.

No se puede afirmar que la ley es simple ejecución y mero desarrollo de la Constitución,

como el reglamento lo es de la ley. La Constitución pretende sustituir a la ley. Deja las
puertas abiertas para que el legislador, que tiene un amplio margen de decisión política,
utilice esa discrecionalidad con el objeto de configurar el orden jurídico. El Congreso es un
órgano auténticamente político que debe asumir la plena responsabilidad de sus actos. La
Constitución puede, sin embargo, limitar, dirigir e iniciar dichos actos.

El legislador es un intérprete político de la Constitución, interpretación controlada por la

Corte Constitucional, a la que le corresponde la interpretación jurídica. La Corte solamente
puede declarar inconstitucional una ley cuando ella está en clara contradicción con el texto
constitucional.

La ley goza de presunción de validez por lo que, en caso de duda, ella debe resolverse a
favor del legislador. En el Estado constitucional, la ley ya no ejerce la supremacía pero
sigue cumpliendo un papel fundamental como configuradora del ordenamiento jurídico,
dentro de los márgenes establecidos por la Constitución.

Normas de carácter abierto. La Constitución, por su brevedad, por su vocación de

permanencia y por contener los pilares fundamentales del orden jurídico, posee una buena
cantidad de normas abiertas, con un alto grado de indeterminación y carencia de exactitud
en el detalle, que requieren, por lo tanto, ser concretadas en gran medida.

El carácter normativo es, en parte, un instrumento conscientemente utilizado con el fin de

no sustraer a las fuerzas políticas, al legislador ordinario y al Gobierno, el margen de
maniobra necesario para las decisiones que son de su responsabilidad.

Buena parte de las normas constitucionales se caracterizan por ser abiertas, por carecer
de precisión en su contenido. Ellos son los principios constitucionales y entre ellos, los
derechos fundamentales. Por ejemplo, el artículo 11 establece que el derecho a la vida es
inviolable pero la norma no indica nada acerca de los diferentes aspectos que tienen que
ver con el derecho a la vida, tales como tipos de homicidio, legítima defensa, aborto, etc.
De todo ello se encarga la ley penal.

Normas de carácter cerrado. Otras normas, por el contrario, tienden a ser cerradas. Se
trata de las reglas que regulan de una forma concreta e inequívoca asuntos como los
relacionados con la organización del Estado, la distribución de competencias entre los

41
órganos del poder público, la manera como deben ser designados ciertos altos
funcionarios del Estado.

En esos casos, lo que la Constitución hace es precisar con detalles lo que considera que
no debe quedar abierto. Es lo que sucede, por ejemplo, con las normas que establecen la
oportunidad, las condiciones y el procedimiento para la elección del Presidente de la
República y los demás altos funcionarios del Estado. Aquí la Constitución no deja cabo
suelto, ni posibilidad de maniobrar al legislador.

3.2. REGLAS, PRINCIPIOS Y VALORES

De lo dicho anteriormente se desprende que existen diferencias sustanciales en la forma

como se expresan las normas constitucionales, diferencias que afectan su
comportamiento y los efectos jurídicos que generan.

Reconocer la variedad que revisten las normas constitucionales en su enunciación tiene

gran importancia para el Derecho Constitucional contemporáneo, contribuye a una cabal
comprensión de la Constitución normativa y se convierte en elemento esencial de la teoría
de la interpretación constitucional.

La Constitución normativa consta de: Reglas, Principios, y, Valores. Todos ellos tienen la
calidad de normas jurídicas, aunque con diferentes grados de eficacia.

3.2.1. Las reglas constitucionales

Son prescripciones que contienen mandatos de acción, dentro de los que generalmente
figuran supuestos de hecho y consecuencias jurídicas. Las reglas son mandatos que
permiten o prohíben algo; pertenecen al mundo del “deber ser” y por tal razón tienen
naturaleza deontológica: están establecidas para que se cumplan en el sentido que ellas
contienen.

Tomemos como ejemplo el artículo 190 de la Constitución que prescribe la forma como se
elige al Presidente de la República. Si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los
votos, será necesario realizar una segunda votación en la que sólo participan los dos
candidatos con mayores resultados.

En esta norma aparece un supuesto de hecho unido a unas consecuencias jurídicas

previamente determinadas, lo que la convierte en una regla jurídica cerrada, con un
contenido preciso, unívoco. La elección del Presidente debe ser así, como lo ordena el
artículo 190 y no de otra manera.

Las reglas constitucionales pueden ser completas, como el ejemplo anterior, o,

incompletas. Las incompletas son las que, aunque gramaticalmente aparezcan como
completas, desde la perspectiva jurídica requieren complementarse con otras normas que
están en la propia Constitución (remisión intranormativa) o fuera de ella (remisión
internormativa).

Ejemplo de la remisión intranormativa, es la contenida en el artículo 272 constitucional,

que prescribe que los contralores departamentales tendrán, en el ámbito de su
jurisdicción, las mismas funciones atribuidas al Contralor General en el artículo 268. Se
trata de una norma que se completa con el contenido de otra que está ubicada en el
mismo cuerpo normativo.

Como ejemplo de remisión internormativa puede citarse el inciso primero del artículo 101
de la Carta, en el que se señalan como límites de Colombia los establecidos en los
tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la
República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación. Lo anterior
significa que para conocer cuáles son los límites de Colombia habrá que acudir a los
tratados y laudos en donde hayan quedado establecidos esos límites.

42
Características de las reglas:

 Las reglas operan por aplicación, básicamente mediante procedimientos

deductivos, cuya forma dominante es el silogismo jurídico. En cambio los principios
operan por ponderación.
 Por operar mediante aplicación, los conflictos entre reglas se resuelven por las
técnicas más tradicionales, básicamente por la regla de vigencia, así como la regla
de especialidad.
 Las reglas son mandatos definitivos, ordenan, permiten o prohíben algo de modo
definitivo o conceden autorizaciones sobre esto mismo.
 Las reglas resuelven la mayoría de los casos y especialmente los casos fáciles.
Son el componente más numeroso en los sistemas jurídicos, las leyes, los códigos,
los reglamentos están conformados básicamente por reglas, que tiene a la base
principios.

3.2.2. Los principios constitucionales

El rol que juegan los principios en el ordenamiento jurídico es objeto de disputas entre los
teóricos y filósofos del Derecho. La Constitución de 1991, a diferencia de la anterior, es
rica en principios explícitos, los cuales están dotados de fuerza jurídica por el carácter
normativo que tiene toda la Constitución.

Una de las características más relevantes del Estado social de derecho consiste en la
importancia que adquiere el juez en sus relaciones con el legislador y con la
administración. Buena parte de ella se deriva del nuevo papel que juegan los principios
constitucionales en las decisiones judiciales y su relación con los valores y normas de la
Carta.

Un principio es un concepto fundamental sobre el que se apoya un razonamiento. Los

principios jurídicos son cláusulas de derechos condensado que no tienen la misma
estructura de las reglas, aunque están dotadas de significado jurídico externo e interno:
externo, porque hacen parte del ordenamiento jurídico, se han incorporado al derecho
positivo; y tienen un significado interno por sí mismos, un contenido jurídico relativamente
preciso, aceptado convencionalmente por la comunidad jurídica.

Por ejemplo, el principio fundamental del Estado Social de Derecho tiene significado
jurídico externo, porque está consagrado en el artículo 1 de la Constitución, y tiene un
significado interno porque la jurisprudencia y la doctrina han elaborado una construcción
conceptual coherente y razonable sobre el significado que tiene ese principio, tanto en el
plano nacional como en el internacional.

Los principios constitucionales son normas específicas de mandato. De forma análoga

como existen principios propios del derecho penal (principio acusatorio, de culpabilidad,
estricta taxatividad de las penas, el del juicio oral, de la materialidad, del libre
convencimiento)75, en la constitución y en el derecho constitucional existen y operan
principios propios, principios constitucionales que son decisivos en la solución de casos de
inexequibilidad, de tutela, de derechos colectivos, así como en la solución de casos de
derecho ordinario y de derecho administrativo. Los principios han sido entendidos por la
Corte como “normas que condicionan las demás normas, pero con mayor grado de
concreción y por lo tanto de eficacia, alcanzando por si mismos la proyección normativa” 76.

Los principios, al igual que las reglas, son mandatos que permiten o prohíben algo; forman
parte del mundo de los deberes. A diferencia de las reglas, se trata de normas con
estructura abierta, indeterminada; proposiciones en las que no aparecen unos supuestos
de hecho a los cuales atribuirles consecuencias jurídicas precisas y determinadas.

75 QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano de la Carta de 1991 y sus reformas.
Tercera Edición. Editorial Universidad el Rosario. 2009. Pág. 78
76 Sentencia C-1287 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Consideración Jurídica No 6

43
No tiene aceptación hoy en día la tesis según la cual los principios son declaraciones
programáticas que sólo poseen obligatoriedad jurídica cuando encuentran desarrollo en
reglas de aplicación directa e inmediata. Por el contrario, los principios constitucionales
son una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de que son parte de la
Constitución misma y están dotados de fuerza normativa. Sin embargo, no siempre son
suficientes por sí solos para determinar la solución en un caso concreto.

Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado:

Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran
prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida
y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de
aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional. Son principios
constitucionales, entre otros, los consagrados en los artículos primero y tercero: el Estado social
de derecho, la forma de organización política y territorial, la democracia participativa y pluralista,
el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del interés general
(artículo1); la soberanía popular y la supremacía de la Constitución (artículo 2). Ellos se refieren
a la naturaleza política y organizativa del Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los
gobernados. Su alcance normativo no consiste en la enunciación de ideales que deben guiar los
destinos institucionales y sociales con el objeto de que algún día se llegue a ellos; su valor
normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente, una
base axiológico-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la Constitución y por lo
tanto toda la parte organizativa perdería su significado y su razón de ser. Los principios
expresan normas jurídicas para el presente; son el inicio del nuevo orden. Los valores, en
cambio, expresan fines jurídicos para el futuro; son la mira que jalona hacia el orden del
mañana.

Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación ineludible por la
simple razón de que son parte de la Constitución misma y están dotados de toda la fuerza
normativa que les otorga el artículo cuarto del texto fundamental. Sin embargo, no siempre son
suficientes por sí solos para determinar la solución necesaria en un caso concreto. No obstante
el hecho de poseer valor normativo, siguen teniendo un carácter general y por lo tanto una
textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita la eficacia directa de los mismos. En estos casos se
trata de un problema relativo a la eficacia más o menos directa de los principios y no a un
asunto relacionado con su falta de fuerza normativa. En síntesis, un principio constitucional
jamás puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otro
principio no expresamente señalado en la Constitución, pero puede, en ciertos casos, necesitar
de otras normas constitucionales para poder fundamentar la decisión judicial. 77

Características de los principios

i) Son verdaderas normas que contienen mandatos obligatorios y exigibles de modo

inmediato.
ii) Son normas de carácter general
iii) Son normas que deciden los casos difíciles o complejos. Operan en todos los
casos en los que las reglas resultan insuficientes o contradictorias.
iv) Sus conflictos son resueltos por ponderación, es decir por una operación en la que
puestos en conflicto varios principios, se determina cuál de ellos tiene mayor peso
específico en la circunstancia concreta.

Los principios constitucionales pueden ser explícitos o implícitos.

A. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EXPLÍCITOS: “Son los formulados expresamente

en el ordenamiento jurídico”78. Son ellos, entre otros, el principio de participación art. 3
C.P., principio de la buena fe art. 83 C.P., el principio del a prevalencia del derecho
sustancial sobre el procedimental art. 228 de la C.P.

Son principios por remisión expresa, como los principios del Derecho Internacional
Humanitario, que establecen límites normativos a las políticas de seguridad y defensa
(como el principio de proporcionalidad de los medios usados para la guerra o el
principio de distinción entre combatientes y no combatientes). Un excelente ejemplo

77Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón

78QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano de la Carta de 1991 y sus reformas.
Tercera Edición. Editorial Universidad el Rosario. 2009. Página 79
44
 de aplicación directa de estos principios explícitos, está en la sentencia C-251 de 2002,
por medio de la cual la Corte, aplicando estos principios, declaró inexequible la Ley 684
de 2001.

Resaltamos algunos de tales principios:

 Principio del Estado Social de Derecho. Art. 1 C.P.

Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de república unitaria,

descentralizada, participativa, pluralista y que sus entidades territoriales existen con base
en la autonomía. Establece cuatro principios fundantes que son la dignidad humana,
trabajo, solidaridad y el interés general.

Como bien señala la Corte Constitucional al referirse a la disposición, “Cada una de las
palabras del artículo posee una enorme carga semántica, la cual a través de la historia del
constitucionalismo occidental se ha ido decantando en una serie de nociones básicas que
delimitan su alcance y lo hacen coherente y razonable”79

El antecedente del Estado Social de Derecho: el Estado de Derecho: Las

características del Estado de Derecho son:

a. La prevalencia del principio de legalidad: pasa a ser el único criterio de

identificación del derecho válido. La Ley aparece como la norma de garantía frente al
poder estatal y sus funcionarios.
b. La existencia del principio de división de poderes: el ejecutivo, legislativo y judicial.
c. La existencia de efectividad simplemente formal de los derechos y libertades: la
norma jurídica es allí válida, no porque sea justa o porque solucione conflictos sino
simplemente porque ha sido expedida por un órgano que tiene autoridad para ello. La
ley de manera formal.

El principio del Estado Social de Derecho. Este principio no solo se limita a reconocer
derechos a los individuos, sino que, además, funda su legitimidad en la eficacia, en la
protección y otorgamiento efectivo de los mismos; beneficios que de manera imperativa
deben ser otorgados a sus titulares.

La Corte Constitucional en su Sentencia T-406 de 1992, formuló los contenidos del Estado
social de derecho en dos dimensiones:

 Una dimensión cuantitativa, a través de la cual el Estado garantiza estándares

mínimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación asegurados para todos
los ciudadanos, bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad.
 Una dimensión cualitativa, se manifiesta institucionalmente a través de la creación
de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio
del poder y en la consagración de un catálogo de principios y derechos fundamentales
que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la organización política.

Por otra parte La Corte Constitucional en la Sentencia C-1064 de 2001, precisa que el
principio de Estado Social de Derecho es un mandato dirigido al legislador que lo obliga a
atender la justicia y la equidad en la toma de decisiones de conformidad con el marco
constitucional, pero que respeta un margen amplio a las opciones de política pública de las
autoridades popularmente elegidas.

El Estado Social de Derecho se funda en los principios de: Dignidad humana, trabajo,
solidaridad y el interés general.

79QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano de la Carta de 1991 y sus reformas.
Tercera Edición. Editorial Universidad el Rosario. 2009. Página 81, Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón,
Consideración Jurídica No 6
45
1. Principio de la dignidad humana: El principio y derecho fundamental de la dignidad
humana es superior a todos los demás y tiene características de absoluto, hasta el
punto de ser presentado como el fundamento de los demás principios y derechos
fundamentales. La dignidad humana es el valor supremo del estado social de
derecho.80 La importancia de este principio la podemos ver en la T-881 de 2002,
donde desarrolla seis líneas jurisprudenciales, articuladas en dos grupos, que
desarrollan la dignidad como objeto de protección y como enunciado normativo 81.

La Dignidad desde el objeto de protección: La Corte Constitucional desarrolló tres

líneas jurisprudenciales:

a. La dignidad como ejercicio de la autonomía personal, entendida como” vivir

como quiera” y que se ha traducido en protecciones concretas como la
despenalización del consumo de sustancias psicoactivas, decisión sobre
preferencias sexuales, el derecho a morir dignamente, el derecho a escoger
profesión.
b. La dignidad como condiciones materiales de existencia, entendida como “vivir
bien”, línea esta que ha permitido indicar niveles de bienestar en las cárceles, la
protección por tutela de los derechos a la salud, y la integridad personal, al mínimo
vital, la protección a las peticiones de reconocimiento de pensión y jubilación.
c. La dignidad como intangibilidad de la integridad física y moral, entendida
como “vivir sin humillaciones” que ha permitido impedir penas irremediables
sobre los inimputables, castigos infamantes a menores de edad, limitar las
servidumbres en las relaciones laborales, proteger al adulto mayor o las minorías
sexuales.

La dignidad desde la función del enunciado normativo sobre dignidad: La Corte

dispuso otras tres líneas jurisprudenciales:

a. La dignidad como valor, entendido al modo de principio fundante del

ordenamiento constitucional. Presentada como la base axiológica o de
fundamentación de todos los demás derechos, protección a la honra, el buen
nombre, la integridad personal, el mínimo vital, etc.
b. La dignidad como principio constitucional, como deber positivo del Estado,
como mandato de optimización y tenemos la autonomía individual, condiciones
materiales de existencia e integridad física y moral, los deberes de respeto por la
dignidad e integridad de los reclusos y sus visitantes.
c. La dignidad como derecho fundamental autónomo, que la Corte ha traducido
en las protecciones concretas a la igualdad en el trato y el trato digno, a la
identidad sexual, a la totalidad de los derechos de los niños por su condición,
derechos del adulto mayor, especialmente la pensión.

2. El principio del trabajo: tenemos principio de trabajo (art. 25 y 53de la C.P.), el

derecho de propiedad (art. 58 C.P.), y libertades económicas y de competencia (art.
333 C.P.). Este principio es integrante del Estado Social de Derecho y opera en
distintas secciones de la Carta Política. El derecho al trabajo es facultad de desarrollar
una labor remunerada en un espacio y tiempo determinado (Sentencias T-047 de 1995
y SU-388 de 2005).

3. El principio de la solidaridad: se encuentra en calidad de principio o de valor

constitucional. El preámbulo la sugiere al enunciar la convivencia como uno de los
fines del ordenamiento, para luego explicitarla como un principio fundamental del
Estado Social de Derecho, adicionalmente se le prevé como uno de los principios
rectores del derecho a la seguridad social (art. 48 C.P.) y como un deber constitucional
en el numerar 2 del art. 95 ibídem. Es decir está planteado como un principio y como

80Sentencia C-414 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

81QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano de la Carta de 1991 y sus reformas.
Tercera Edición. Editorial Universidad el Rosario. 2009. Páginas 87,88 y 89.
46
 un deber. La Corte desde el comienzo, su contenido en una triple dimensión (
Sentencia C-459 de 2004):

 Como fundamento de la organización política.

 Como pauta de comportamiento de las personas
 Como criterio de interpretación de las acciones u omisiones de particulares que
vulneran los derechos fundamentales (arts. 86 y 91, 1 C.P.)

4. El principio de prevalencia del interés general: Entendido como el respeto de los

derechos constitucionales, como componente fundamental del interés general, es
decir el contenido concreto del interés general, es el interés de los derechos
fundamentales, compartido por consenso por la comunidad de los seres humanos.

B. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES IMPLÍCITOS: “Son principios extraídos a partir de

enunciados presentes en el ordenamiento jurídico (por ejemplo, el principio de que las
normas han de interpretarse como si las hubiera dictado un legislador racional)”82. Es
decir, se derivan directamente de los enunciados contenidos en la Constitución.

Ejemplo de ellos son:

 El principio de proporcionalidad (Sentencia C-309 de 1997, en la cual la Corte
evaluó la constitucionalidad de la norma que obligaba al uso del cinturón de
seguridad en automóviles, o, la Sentencia T- 269 de 2002, donde la Corte evalúo la
eventual violación de derechos fundamentales
 El principio de respeto por el acto propio, específicamente aplicado por la Corte en
aquellos casos en los que entidades financieras, vulnerando el principio de
prohibición del abuso de la posición dominante (que es otro principio implícito),
procedían a iniciar nuevos procesos ejecutivos en contra de sus antiguos deudores,
con inclusión de los nombres del as víctimas en las centrales de riesgo, bajo el
argumento de haber cometido un error al hacer las cuentas83.

OTROS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

1. El principio de efectividad (artículo 2 C.P.). Está constituido por dos enunciados: el

inciso primero contiene cuatro fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,
buscar la prosperidad y garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos
contenidos en la Constitución; defender la independencia nacional y asegurar la
convivencia pacífica y un orden justo. Y el inciso segundo afirma que las autoridades
son establecidas para proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos, protección a
las creencias y los demás derechos y libertades.

La Corte, en Sentencia C-152 de 2003, al examinar la constitucionalidad de la Ley María

(Ley 755 de 2002), afirmó que el principio de efectividad “refleja una transformación radical
en nuestro constitucionalismo en dos materias atinentes a la relación entre el Estado y los
habitantes del territorio: en primer lugar el Estado está al servicio de la comunidad y no las
personas al servicio del Estado, promocionando y defendiendo los derechos; y, en
segundo lugar, que se supera la idea de que los derechos son declaraciones o ideales,
para ser garantías efectivas, mandatos a ser cumplidos.

Línea Jurisprudencial:

A. La línea jurisprudencial articulada alrededor de la tesis de que el Estado constitucional

de derecho es un Estado de justicia y que esta no se agota en la reparación patrimonial
a las víctimas, sino que por principio de efectividad, debe buscarse y lograrse la

82 QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano de la Carta de 1991 y sus reformas.
Tercera Edición. Editorial Universidad el Rosario. 2009. Página. 80
83 QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano de la Carta de 1991 y sus reformas.

Tercera Edición. Editorial Universidad el Rosario. 2009. Página 80, al respecto se pueden consultar entre otras, la
Sentencia T-083 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, o la Sentencia T-544 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
47
 reparación integral, teniendo sus desarrollos más recientes, en la defensa de los
derechos a la justicia, a la verdad y a la reparación integral84.
B. La línea jurisprudencial construida alrededor de la tesis de la compresión de la
constitución como un texto vivo, la que en el plano hermenéutico señala que “la
interpretación de la constitución ha de ser vivificante para que los mandatos
efectivamente se cumplan y para que su significado corresponda a las realidades
nacionales”. La afirmación del derecho viviente, la noción de Constitución viviente,
como la posibilidad del cambio de jurisprudencia desde los principios constitucionales,
la constitución como texto viviente, la comprensión de los tratados públicos sobre los
derechos humanos como textos vivos, vertida en el sistema nacional, en la sentencia
que examinó la ley 975 de 2005, favoreciendo a los paramilitares85.
C. La línea jurisprudencial dispuesta desde la compresión de la Constitución como un
texto que contiene jerarquías interpretativas a ser realizadas, en la idea que la carta
política “no es solo una norma suprema jerárquica , sino además un orden de valores
que pretende ser realizado”, que se desarrolla en la labor de órganos y de jueces,
quienes deben buscar “hacer realidad los principios , derechos y deberes
constitucionales , así como el orden de los valores que la constitución aspira
instaurar”86.

2. El principio de la participación o principio democrático (Art. 3 C.P.). El artículo 3

de la Constitución establece el principio de participación y más precisamente, el
principio democrático, bajo la enunciación de dos clases de democracia, la democracia
directa o participativa y la democracia indirecta o representativa. Acerca del contenido
y alcance de dicho principio, la Corte preciso en el año 1994, en la Sentencia C-089 de
1994, al hacer el examen de constitucionalidad de la ley estatutaria sobre partidos y
movimientos políticos. El contenido del principio democrático y a la vez fijo su campo
de acción, dentro de una doctrina es mantenida a la fecha, acerca de su contenido
preciso: 87

El principio democrático que la Carta prohija es a la vez universal y expansivo. Universal

en la medida en que compromete varios escenarios, procesos y lugares tanto públicos
como privados y también porque la noción de la política que lo sustenta se nutre de todo lo
que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al estado y sea por tanto
susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder social.

El principio democrático es expansivo, que lo encauza a partir del respeto y constante

reivindicación de un mínimo de democracia política y social que, de conformidad con su
ideario, ha de ampliarse progresivamente.

El carácter universal de este principio, indica que no se agota en el régimen electoral, sino
que involucra la vida de la totalidad de la comunidad colombiana. Este mismo carácter
universal del principio democrático, sería años después refrendado por la Procuraduría
General de la Nación y por la Corte, en el concepto que aquélla rindiera en el examen de
constitucionalidad de la Ley 796 de 2003 –a través de que se convocó a un referendo y se
sometió a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional-, al señalar que
el de Participación es el principio axial que rige las previsiones de la Constitución de 1991,
de modo tal que una fuerte afectación de dicho principio, tendría la virtualidad de
desestructurar a la propia Carta.

Es por esto que el principio de participación y el principio democrático están presentes

como normas rectoras en todas las zonas neurálgicas de la Constitución -Art. 1,2, 3, art,
40, 48, 78, 103-.

84 QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano de la Carta de 1991 y sus reformas.
Tercera Edición. Editorial Universidad el Rosario. 2009. Página 93
85 Corte Constitucional. Sentencia C- 355 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández
86 Sentencia C- 109 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
87 QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano de la Carta de 1991 y sus reformas.

Tercera Edición. Editorial Universidad el Rosario. 2009. Página 95

48
3. El principio de supremacía constitucional (Artículo 4 C.P.). La norma más
importante para predicar la juridicidad de la Constitución colombiana. El artículo 4 es la
condición de posibilidad de aplicación normativa de toda la constitución, del ejercicio
del control constitucional democrático, es decir, del hecho de ser realmente regido por
una Constitución. El artículo 4 dispone afirmar a las normas constitucionales como las
supremas del ordenamiento, desde que se derivan la validez, la vigencia y la
exigibilidad de los demás componentes del sistema normativo, con la exclusión de
todas aquellas que se opongan a los mandatos constitucionales.

El principio es enunciado en una sencilla formula contenida en el primer inciso del

articulo 4 donde se señala que “La Constitución es norma de normas. En caso de
incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicaran las
disposiciones constitucionales”, en la adopción de un texto que contiene dos
componentes: en el primero se señala propiamente el principio de supremacía y en el
segundo, se plantea lo que se denomina la excepción de inconstitucionalidad.

La característica central del principio de supremacía de la Constitución implica que esta

deja de ser tomada como un texto declarativo, ideológico, programático o como una
simple proclama, para ser un texto normativo, aplicable de modo directo y exigible
judicialmente. La expresión “la constitución es norma de normas” contiene el principio
de la supremacía de la constitución, bajo una fórmula que implica los siguientes
contenidos:

 La Constitución como norma jurídica de aplicación de exigibilidad directa. El

contenido central del principio de supremacía de la constitución implica considerarla
como una verdadera norma jurídica.
 La constitución como norma que somete y determina la vigencia de las otras
normas. “La constitución es la norma que regula la expedición y relación de todas
las demás normas que comprenden el ordenamiento jurídico”, indica la autoridad
que la expide, el procedimiento y la materia objeto de regulación. Este contenido
de la supremacía es determinante y constituye el fundamento de la competencia de
la Corte para examinar los vicios de procedimiento en los procesos de
constitucionalidad.
 La supremacía de la Constitución como constitucionalización del derecho.
Este contenido de la supremacía constitucional implica un tránsito que va de la
legislación del derecho a la constitucionalización del derecho.
 La supremacía de la Constitución en el plano de la interpretación
constitucional. Cuando existen dos o más interpretaciones constitucionales, la una
proveniente de la corte constitucional, y la otra derivada de la interpretación de
otros órganos judiciales o administrativos. En estos eventos, la Corte, en la
Sentencia T-292 de 2006, ha concluido, que en el caso de interpretaciones
concurrentes “prevalecen las consideraciones fijadas por la Corte Constitucional en
razón de su competencia de guarda de la supremacía de la Carta”.

4. Primacía de los de los derechos humanos (Art. 5 C.P.). Los derechos inalienables
de la persona humana priman sobre cualquier otra clase de derechos y son universales
y absolutos. Su alcance e interpretación se da por vía hermenéutica o interpretativa y
a través de la solución de los casos concretos.

5. Principio de responsabilidad (Art. 6 C.P.). Se establecen dos modalidades: Simple y

calificada. La simple, se refiere a la que le asiste a los particulares, quienes incurren en
ella por infringir la Constitución y las leyes; la calificada alude a la que puede
endilgarse a los servidores públicos, pues deben responder, además, por la omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

6. Principio de pluralidad o diversidad étnica y cultural (Art. 7 C.P.). El Estado

colombiano es multiétnico y multicultural, personas de distintas razas, creencia y
visiones del mundo. Y su deber es proteger y garantizar la preservación e estas
culturas, como lo establece los Art. 10, 13, 68, 72 y 246, 286 de la C.P.

49
 3.2.3. Los valores constitucionales

Los valores son conceptos axiológicos; responden al criterio de lo que puede ser calificado
como bueno, como lo mejor. En el plano de la moral tenemos que la bondad y la valentía
son valores humanos socialmente reconocidos como tales, mientras que la maldad y la
cobardía son antivalores.

Los valores constitucionales representan el catálogo axiológico a partir del cual se derivan
el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico. Expresan las
preferencias acogidas por el poder constituyente como prioritarias y fundamentadoras de
la convivencia colectiva.

PÈREZ LUÑO, dice que los valores constitucionales configuran las opciones ético sociales
básicas que deben presidir el orden político, jurídico, económico y cultural de un Estado.
Tienen una triple dimensión:

1. Sirven como fundamento al conjunto de disposiciones e instituciones constitucionales,

al ordenamiento jurídico en su conjunto.
2. Orientan ese mismo orden jurídico hacia unas metas o fines predeterminados que
hacen ilegítima cualquier norma que persiga fines distintos o que obstaculice la
consecución de los que están enunciados en el sistema axiológico constitucional
3. Ejercen una función crítica en cuanto sirven de criterio o parámetro de valoración para
medir la legitimidad de los diferentes hechos y conductas.88

A diferencia de los principios, los valores sólo tienen de jurídico su significado externo, el
hecho de que estén mencionados en la Constitución. Los valores son normas jurídicas
porque hacen parte de la Constitución. Fuera de ese contexto pueden tener un significado
muy diferente, ya sea moral, filosófico o religioso, dependiendo del ámbito en el que
aparezcan insertos.

Cuando se habla de igualdad de los hombres ante la ley, el valor igualdad tiene un
significado jurídico constitucional; cuando un abogado afirma que ofrece igualdad de trato
a sus clientes, está hablando de un valor ético; cuando se dice que todos los hombre son
iguales ante los ojos de Dios, el valor igualdad adquiere un significado religioso.

Hay conexidad entre valor, principio y regla. Los valores tienden a concretarse en
principios que explicitan su contenido: los principios, se incorporan en reglas o
disposiciones específicas en las que los supuestos de aplicación y las consecuencias
jurídicas se hallan tipificadas en términos de mayor precisión. Tenemos, por ejemplo, que
el valor igualdad, que se encuentra enunciado en al preámbulo de la Constitución, aparece
inserto en el principio de la igualdad real del artículo 13; este principio, a su vez, está
incorporado en la regla que prescribe que las relaciones familiares se basan en la igualdad
de derechos y deberes dentro de la pareja (art. 42).

Frente a los valores, la Corte Constitucional ha expresado que:

Los valores representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la
finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico pueden tener consagración explícita
o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la
organización política.

De este tipo son los valores de convivencia, trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad
y paz plasmados en el preámbulo de la Constitución. También son valores los consagrados
en el inciso primero del artículo 2 de la Constitución en referencia a los fines del Estado: el
servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y
deberes, la participación, etc. Todos ellos establecen fines a los cuales se quiere llegar. La
relación entre dichos fines y los medios adecuados para conseguirlos, depende, por lo
general, de una elección política que le corresponde preferencialmente al legislador. No
obstante el carácter programático de los valores constitucionales, su enunciación no debe ser

88 PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1995.
50
 entendida como un agregado simbólico, o como la manifestación de un deseo o de un querer
sin incidencia normativa, sino como un conjunto de propósitos a través de los cuales se deben
mirar las relaciones entre los gobernantes y los gobernados, para que, dentro de las
limitaciones propias de una sociedad en proceso de consolidación, irradien todo el tramado
institucional.

Su condición de valores fundantes les otorga una enorme generalidad y, en consecuencia,

una textura interpretativa abierta, dentro de la cual caben varias fijaciones del sentido.
Corresponde al legislador, de manera prioritaria, la tarea de establecer la delimitación de
dichos valores a través de leyes. En vista de su naturaleza abierta, los valores
constitucionales sólo tienen una eficacia interpretativa; la Corte Constitucional debe ser
respetuosa de la prerrogativa legislativa que consiste en establecer el alcance general de los
mismos. Esto no impide que la Corte pueda, e incluso deba, en ciertos casos, valerse de ellos
para resolver una situación específica o para valorar otras normas o instituciones; sin
embargo, ello sólo sería posible dentro de una interpretación global de los hechos y del
derecho y no como normas de aplicación inmediata suficientes por sí solas para fundamentar
la decisión judicial. Los valores son definitorios a la hora de resolver un problema de
interpretación en el cual está en juego el sentido del derecho, no son normas de aplicación
directa que puedan resolver, aisladamente, un asunto.89

En la Constitución encontramos valores en el Preámbulo -la vida, la convivencia, el

trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz; y, en el cuerpo de la
misma, tales como la moral social, la riqueza natural y el pluralismo expresado en la
diversidad política, étnica y cultural.

Los valores como enunciados normativos de interpretación90.

La Sentencia T- 406 de 1992 hace dos enumeraciones: la que corresponde al preámbulo,

según el cual serían valores de convivencia, el trabajo la justicia, la igualdad, el
conocimiento, la libertad y la paz; y la que contiene el artículo 2, en atención a los fines del
Estado, que son valores el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividad
de los principios, derechos y deberes y la participación.

Según la Corte los valores son enunciados cuya eficacia es interpretativa: “los valores son
definitorios a la hora de resolver un problema de interpretación en el cual está en juego el
sentido del derecho, no son normas de aplicación directa que puedan resolver,
aisladamente, un asunto”. Un caso específico en la interpretaciones derivadas de los
valores constitucionales, lo encontramos en la Sentencia T- 401 de 1992.

3.2.4. Diferencia entre reglas y principios

El criterio más utilizado para distinguir entre regla y principio es la generalidad. Se suele
afirmar que el principio es más general, menos preciso que la regla.

Los principios son mandatos “de optimización” caracterizados por el hecho de que pueden
ser cumplidos en diferentes grados y porque la medida debida de su cumplimiento no sólo
depende de las posibilidades reales, fácticas, sino también de las jurídicas. La libertad de
información, por ejemplo, es un principio o mandato de permisión que en determinadas
ocasiones debe ceder ante el principio del respeto a la intimidad personal.

Las reglas, en cambio, son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es
válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige. Las reglas no son mandatos
de optimización sino definitivos. Ejemplo de ello son los requisitos y procedimiento
establecidos por el artículo 267 de la Constitución respecto de los requisitos y
procedimiento para la designación del Contralor General de la República; si no se cumple
con las reglas allí previstas, su designación será jurídicamente inválida.

La distinción entre reglas y principios se demuestra con la forma diferente como se tratan
las colisiones de principios y los conflictos de reglas. El conflicto entre dos reglas plantea

89Ibíd.
90 QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano de la Carta de 1991 y sus reformas.
Tercera Edición. Editorial Universidad el Rosario. 2009. Página 77 y 78

51
un problema de validez; una de las reglas es válida, la otra no. Por el contrario, los
conflictos entre principios se resuelven por su peso o importancia, sin afectar su validez.

El conflicto entre reglas sólo puede ser solucionado introduciendo en una de ella una
cláusula de excepción que elimine el conflicto o declarando inválida una de las reglas.
Ejemplo de ello lo encontramos en el artículo 155 superior, que señala que el 30% de los
concejales o diputados del país pueden presentar proyectos de reforma constitucional,
mientras que el artículo 375 exige sólo el 20% de concejales y diputados. La Corte
Constitución, en Sentencia C-180/94, M.P. Hernando Herrera Vergara, resolvió el conflicto
de reglas inclinándose por el 30% del artículo 155, razón por la cual la regla del 20%
carece de validez.

Las colisiones de principios se solucionan de forma diferente, pues no se trata de que uno
sea válido y el otro no; ambos son válidos, pero uno deberá ceder ante el otro. En este
caso se hace necesario realizar un test de ponderación para que en las circunstancias
propias del caso, el principio que tenga mayor peso ceda ante el que aparece con un peso
menor, sin que ello implique que el principio que cedió paso al otro sea inválido o, que en
otras circunstancias, no pueda arrojar un resultado diferente. En diversos fallos de tutela,
en algunos casos concretos, por ejemplo, el principio de libertad de información debe
ceder ante el derecho a la intimidad de las personas, pero en otros casos, especialmente
cuando se trata de personajes con notoria vida pública, prevalece el derecho a la
información.

3.2.5. Diferencia entre principios y valores

Las diferencias entre principios y valores son más complejas que las que existen entre
principios y reglas. Los principios son conceptos deontológicos, pertenecen al mundo del
deber-ser. Los valores, en cambio, son conceptos axiológicos, responden al criterio de lo
bueno, lo mejor.

De lo anterior podemos extraer una diferencia: los principios sirven para interpretar las
normas, es decir, tienen eficacia indirecta; pero no se quedan allí; en ausencia de una
regla constitucional, sólo en esta circunstancia, alcanzan eficacia directa, son aplicables al
caso, adquieren lo que ARAGÓN REYES denomina “proyección normativa”.

Los valores, por el contrario, sólo tienen eficacia indirecta o interpretativa. Sirven para
ayudar a resolver un caso difícil, en la medida en que el juez debe optar por la solución
que sea acorde con los valores constitucionales. Esa eficacia opera de modo distinto,
según que el intérprete sea el legislador (intérprete político de la Constitución) o el juez
(intérprete jurídico).

Sólo el legislador puede, al interpretar la Constitución, convertir o proyectar un valor en

una norma legal, es decir, crear una norma como proyección de un valor. Al juez le está
vedada tal conducta. No puede crear normas y suplantar así al legislador; lo que puede
hacer es interpretar las normas, y en ese proceso anudar el valor a una norma que le
viene dada y que él no puede crear.

Los valores están indisolublemente ligados a los principios pero no se identifican con
éstos. Los principios, como mandatos de deber-ser, indican la dirección hacia algo; el valor
es ese algo al que la dirección apunta. Los principios se desarrollan, los valores se
realizan. Valores y principios se hallan en correlación estricta y se determinan
recíprocamente. Los principios especifican o concretan valores. Los valores jurídicos
sirven de fundamento a los fines que el Derecho tiene la misión de realizar.

La Corte Constitucional en Sentencia No. T-406/92, sobre el punto tratado expresó:

Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades
creadoras del derecho y en especial al legislador; los principios son normas que
establecen un deber ser específico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y
judicial. La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y,

52
 por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una mayor especificidad que los
valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad para ser aplicados de
manera directa e inmediata, esto es, mediante una subsunción silogística. Los valores, en
cambio, tienen una eficacia indirecta, es decir, sólo son aplicables a partir de una
concretización casuística y adecuada de los principios constitucionales. De manera similar, la
diferencia entre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de
grado, de eficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en que ganan generalidad
aumentan su espacio de influencia pero pierden concreción y capacidad para iluminar el caso
concreto.

3.2.6. Los valores y el Preámbulo

La Constitución colombiana proclama sus valores fundamentales en el Preámbulo, valores

a partir de los cuales se derivan el sentido y la finalidad de todo el ordenamiento
constitucional. Allí se señala que la Constitución tiene el fin de fortalecer la unidad de la
nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la
igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz. Todo ello dentro de un marco jurídico,
democrático y participativo, que garantice un orden político, económico y social justo y
comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana.

El Preámbulo de la Constitución de 1886, con todo y sus reformas, se limitaba a

mencionar como valores solamente los de justicia, libertad y paz.

De todos los fines que menciona el Preámbulo actual, la libertad y la igualdad se destacan
como los auténticos valores materiales cuya realización propugna la Constitución. Los
demás no son exactamente valores. La justicia no es un fin en sí mismo, es una función
del Estado, y, al mismo tiempo, un requisito estructural de su condición de Estado de
Derecho.

La vida es mucho más que un valor jurídico. Es la condición necesaria del ser humano
como sujeto y objeto del derecho, y su defensa es un principio fundamental. La
convivencia, el trabajo, el conocimiento y la paz no son valores jurídicos propiamente
dichos, sino situaciones que se derivan del cumplimiento de los fines; porque si hay
libertad en condiciones de igualdad habrá necesariamente convivencia, paz, conocimiento
y trabajo.

La Constitución democrática es finalista. Su fin específico es el de realizar la libertad y la

igualdad. No es posible concebir a un pueblo como soberano si no tiene libertad, y no
puede ser libre si esa libertad no es disfrutada por todos los ciudadanos, es decir, si los
ciudadanos no son iguales en su libertad.

Por esa razón, la libertad y la igualdad son los valores que integran el fin de la
Constitución en una asociación tensa, que es precisamente la que caracteriza al Estado
Social y democrático como Estado constitucional de nuestro tiempo.

Queda claro entonces que se debe considerar a la Constitución como un sistema material
de valores, no por criterios metajurídicos fundamentados en el derecho natural, sino por
criterios jurídicos. Los valores son normas jurídicas porque están contenidos como tales
en la Constitución y por esa razón hacen parte del derecho positivo.

Para la Corte Constitucional el Preámbulo goza de poder vinculante en cuanto sustento

del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma, sea de índole legislativa o de otro
nivel, que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la
Constitución, porque traiciona sus principios. Afirmó la Corte:

El Preámbulo da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las metas hacia
las cuales debe orientar su acción; el rumbo de las instituciones jurídicas. Lejos de ser ajeno a
la Constitución, el Preámbulo hace parte integrante de ella. Las normas pertenecientes a las
demás jerarquías del sistema jurídico están sujetas a toda la Constitución y, si no pueden
contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos aún les está permitida la
transgresión de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan. El
Preámbulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y,

53
 por tanto, toda norma -sea de índole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante
cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios.
91

3.3. TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

La Constitución no establece una jerarquía de normas; todas tienen el mismo rango

aunque se diferencian en su estructura interna y en su alcance normativo.

A lo largo de la Constitución colombiana encontramos diferentes tipos de normas, incluso

en un mismo artículo. El profesor Vila Casado presenta un esquema de la tipología,
elaborado por el jurista alemán U. Scheuner, acogido por Rubio Llorente y complementado
por el profesor Aragón Reyes; tipología que se ajusta a la Carta Política nuestra.
Tenemos que los tipos de normas constitucionales son: i) derechos fundamentales; ii)
garantías institucionales; iii) principios fundamentales y fines del Estado; iv) mandatos al
legislador; v) cláusulas de habilitación, y, vi) normas organizativas y procedimentales.

i) Derechos fundamentales: Se incluyen los derechos que protegen a las personas

frente al Estado (derechos fundamentales clásicos) y los que garantizan
condiciones mínimas de existencia que preserven la dignidad humana. Son fuente
de derechos exigibles directamente de la Constitución sin necesidad de que medie
la ley. No hacen parte de este tipo los derechos que requieren necesariamente de
una ley, los que deben ser incluidos en los mandatos al legislador.

ii) Garantías institucionales: Son aquellas cláusulas constitucionales de las que se

desprende una protección que impide que los poderes constituidos supriman o
desfiguren las instituciones que la misma Constitución reconoce expresamente,
tales como la familia (arts. 5 y 42), la propiedad (art. 58), la autonomía universitaria
(art. 69), la autonomía de las entidades territoriales (art. 287) y la carrera
administrativa (art. 125). Hay quienes consideran que las garantías hacen parte de
los derechos; sin embargo, existe una diferencia importante: mientras que los
derechos fundamentales recaen sobre personas92, las garantías institucionales
tienen como sujetos titulares a las instituciones constitucionalmente protegidas, lo
que presenta connotaciones jurídicas diferentes.

iii) Principios fundamentales y fines del Estado: Se trata de los principios

fundamentales del orden jurídico político y de los fines concretos que persigue el
Estado. Se hallan de preferencia en el Título I de la Constitución. Es el caso del
principio del Estado Social de Derecho, que constituye la directriz básica para la
interpretación de la Constitución, que en ningún caso puede el juez pasar por alto y
cuyo propio carácter doctrinal dota de una elasticidad profunda a la Constitución.

También se encuentran principios fundamentales a lo largo del texto constitucional,

como sucede con la libertad económica y la libre competencia (art. 333), los
principios que orientan la función pública (art. 122), la administración de justicia (art.
228) y la prestación de los servicios públicos (art. 365), para mencionar algunos.

iv) Mandatos al legislador: Son órdenes que la Constitución le señala al legislador

para que produzca unos actos que permitan un desarrollo jurídico específico, sin
91 Corte Constitucional, Sentencia C-479 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez
Caballero.
92 Los “derechos fundamentales” se predican de “todas las personas”, incluidas “las personas jurídicas”, empero, no

todos los derechos fundamentales pueden predicarse de las personas jurídicas, pues algunos de ellos se refieren
exclusivamente a la persona humana. La Corte Constitucional ha establecido, entre otras en la sentencia T-377 de
2000, que pueden ser titular de los siguientes derechos fundamentales: la inviolabilidad de la correspondencia y demás
formas de comunicación privada (artículo 15 C.P.), el derecho de petición (artículo 23 C.P.) la libertad de asociación
sindical (artículo 38 C.P.) y el debido proceso (artículo 29 ibídem). Por otra parte, igualmente ha dicho la alta
corporación que las personas jurídicas poseen derechos constitucionales fundamentales por dos vías: a)
indirectamente: cuando la acción de tutela es un medio para garantizar los derechos constitucionales fundamentales de
las personas naturales asociadas. Este es el caso del derecho al buen nombre; b) directamente: cuando las personas
jurídicas son titulares de derechos fundamentales, no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que pueden
predicarse de ellas mismas. De todas maneras, si actúa directa o indirectamente debe señalarse expresamente a que
nombre presenta la acción de tutela.
54
 que existan términos precisos para cumplirlos, ni la posibilidad de constreñirlo para
que las cumpla. De ese tenor son las normas constitucionales en las que aparecen
alocuciones como “la ley regulará”, “la ley protegerá”, “la ley establecerá”. Con los
mandatos se persigue que el legislador complete la estructura del Estado, y, sobre
todo, que se expidan leyes que hagan posible el ejercicio de ciertos derechos
constitucionales. Ejemplo del primer caso es el artículo 130 que ordena crear una
comisión nacional del servicio civil que se encargue de la administración y vigilancia
de las carreras de los servidores públicos. Ejemplos de mandatos para que se
expidan leyes que configuren derechos que la Constitución sólo contempla in
nuce,93 abundan en los capítulos 2 y 3 del Título II de la Carta Política.

Los mandatos al legislador crean la obligación en general, señalan los objetivos

básicos que debe desarrollar la ley, pero dejan en manos del legislador la
oportunidad, las condiciones y los mecanismos adecuados para cumplir con esos
objetivos. No tiene el legislador un plazo determinado para hacer efectivo el
mandato y no puede el juez compelerlo a que lo haga.

Sin embargo, la Corte Constitucional puede verse obligada a reconocer que la

omisión legislativa está generando efectos ilegítimos y declarar la existencia de una
situación de inconstitucionalidad, tal y como sucedió, por ejemplo con el
desplazamiento94, con la salud.95

v) Cláusulas de habilitación: Son normas que facultan al legislador para establecer

limitaciones a derechos existentes o para crear nuevos derechos, sin apremio de
ninguna clase. En unos casos, se permite que el legislador actúe de acuerdo con su
libre albedrío, y en otros se le fijan condiciones previas. Ejemplo de la primera clase
de normas es la contenida en el artículo 57 constitucional, en la que se señala que
la ley podrá establecer estímulos y medios para que los trabajadores participen en
la gestión de las empresas: el legislador es libre de establecerlos o no. Ejemplo de
la segunda clase es el artículo 100, que faculta a la ley a limitar o negar a los
extranjeros el ejercicio de determinados derechos civiles, por razones de orden
público. Aquí la autorización constitucional al legislador está condicionada a que se
presenten razones de orden público que justifiquen la limitación de esos derechos.
Las cláusulas de habilitación otorgan licencia previa al legislador para que expida
las leyes a las que esas normas hacen referencia. La no existencia de esas normas
podría conducir a que las leyes que se adoptaran fueran declaradas
inconstitucionales, por desconocer o limitar derechos que tienen reconocimiento
constitucional. Cláusulas de habilitación se encuentran en los artículos 48, 58, 98,
108, 109, 289, 306, 308, 310 y 337 de la Constitución.

vi) Normas organizativas y procedimentales: Son las que determinan las

estructuras de organización del Estado y las que establecen los distintos
procedimientos para su funcionamiento. Son numerosas en la Carta Política.
Tenemos, por ejemplo, las que determinan la composición del Congreso; del
Gobierno; de las Altas Cortes; las que fijan el trámite para la elaboración de las
leyes; para la elección de altos funcionarios del Estado; las que reparten
competencias entre las distintas jurisdicciones; en fin, las que determinan el
funcionamiento de los distintos órganos del poder público.

93Innuce: acto, hecho o negocio jurídico en formación, o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios
de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura.
94 Corte Constitucional, Sentencia T-025 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
95 Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

55
 4. INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

4.1. LA NECESIDAD DE INTERPRETAR

A partir de 1991 la interpretación de la Constitución ha adquirido una importancia de

primer orden. Como quiera que la Constitución tiene fuerza normativa y como ella cuenta
con normas amplias y abiertas, se impone la necesidad de reflexionar sobre la forma como
deben ser interpretadas las normas constitucionales y sobre los métodos que permiten
indagar acerca de su significado y su alcance en situaciones concretas.

Interpretar, según el Diccionario de la Lengua Española (DRAE), significa “explicar o

declara el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos de claridad”.

Desde esta perspectiva la interpretación es un razonamiento con el que se busca no sólo

responder la cuestión del significado de un texto normativo, sino también la relación que
existe entre ese texto y una situación concreta dentro de la cual deba ser aplicado.

En la teoría jurídica contemporánea, no tiene asidero la vieja tesis positivista de que la

aplicación de las normas jurídicas tan sólo requiere de una subsunción lógica de hechos
en la norma, a través del socorrido silogismo según el cual la norma se encuadra en la
premisa mayor, los hechos en la premisa menor y las consecuencias jurídicas, en la
conclusión.

Robert Alexy sostiene que existen por lo menos 4 razones que demuestran que la decisión
jurídica que pone fin a un conflicto, no necesariamente se sigue de manera lógica de las
formulaciones contenidas en las normas jurídicas que hay que presuponer como vigentes,
juntamente con los supuestos de hecho que hay que reconocer como verdaderos o
probados; lo que obliga a realizar una labor de interpretación, que puede sintetizarse en
las siguientes razones:

 Por la vaguedad del lenguaje jurídico, a diferencia de lo que sucede con los rigurosos
términos de las matemáticas o de las ciencias naturales
 Porque con mucha frecuencia se presentan conflictos entre normas aplicables al
mismo supuesto de hecho
 Porque en la actividad judicial surgen casos que necesitan una regulación jurídica pero
para cuya regulación no existe una norma vigente
 Por la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma para evitar un
resultado abiertamente injusto, lo que se presenta en los llamados “casos limite”.96

4.2. FINALIDAD DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY

Los autores que se han ocupado del tema de la interpretación de la ley han debatido
acerca de si la ley debe ser interpretada de acuerdo con la voluntad de legislador (teorías
subjetivas) o según la voluntad de la ley (teorías objetivas).

 Teorías subjetivas: Lo primordial es indagar cuál fue la voluntad del creador de la

norma, para aplicar la ley en ese sentido, y solo en ese. Quienes defienden esta
tendencia sostienen que hay mayor seguridad jurídica cuando se busca qué es lo que
quiso el legislador, que cuando la búsqueda se orienta a saber qué es lo que hubiera
querido el legislador con el paso del tiempo. En contra de estas teorías se argumenta
que no siempre se puede saber con certeza cuál fue la voluntad del legislador.

 Teorías Objetivas: Para estas teorías lo que importa averiguar no es el sentido que el
legislador le quiso dar a la norma sino el sentido que la ley tiene incorporado. A su
favor se argumenta que existe menos arbitrariedad cuando se averigua lo que la ley
pretende que cuando se busca qué es lo que quiso el legislador. El derecho
contemporáneo presenta un evidente predominio de estas teorías, aunque no se

96 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Centro de estudios constitucionales. Madrid, 1997.
56
 descarta el tener que acudir a la indagación acerca de la voluntad del legislador. Lo
que se busca es la mayor claridad posible en la norma, que se determine cuál es la
finalidad que persigue la ley dentro del contexto normativo vigente.

4.3. CRITERIOS TRADICIONALES DE INTERPRETACIÓN

La interpretación jurídica plantea de entrada el problema de si se puede considerar el
Derecho como una ciencia, dado que no tiene la exactitud de las ciencias naturales y que
buena parte de su contenido sólo tiene validez temporal, ya que una institución que hoy es
jurídica, mañana puede no serlo en virtud de una reforma legal.

El Derecho, o lo que los alemanes llaman Jurisprudencia, no es una ciencia, si se parte del
significado del Diccionario de la Lengua Española (DRAE): “Conocimiento cierto de las
cosas por sus principios y causas”. Sin embargo, el Derecho deberá ser tratado como una
ciencia cuando se adopta el sentido de otra acepción del DRAE: “Cuerpo de doctrina
metódicamente formado y ordenado que constituye un ramo particular del ser humano”.

Partiendo de esta premisa se debe aceptar que la ciencia del Derecho trabaja con
métodos que le son propios, los cuales tienen como eje central la cuestión de la aplicación
de la norma. Los problemas generados alrededor de la aplicación de las leyes han
obligado a buscar reglas y principios que sirvan como pautas objetivas que permitan saber
de qué manera hay que interpretar la ley. La sistematización mejor lograda es la
elaborada por SAVIGNY, en su obra Sistema del Derecho Romano Actual.

Dicho autor desarrolló los llamados criterios tradicionales de interpretación de la ley:

Textual o Gramatical, sistemático, histórico y lógico. Estos cuatro elementos pueden ser
considerados como momentos diversos de un solo método.

El primer autor que empezó a criticar la insuficiencia de los cuatro elementos de

interpretación savignianos fue Rudolf von Ihering, quien criticaba la excesiva
concentración en el texto escrito del derecho, aunque sin considerarlo un mero exégeta, y
su flagrante olvido de los problemas prácticos que las normas buscan resolver en la vida.
Por tal razón, Ihering critica el llamado “Conceptualismo” de Savigny y propone un mayor
énfasis en el “fin” del derecho y de las normas.97

Para Ihering, por “fin” debe entenderse, en general, una adecuada comprensión del
problema social que la ley busca resolver y una evaluación de si, en el caso concreto, la
aplicación de la norma se traduce en las consecuencias que se desprenden de su
propósito. Desde este punto de vista, el intérprete está en la obligación de entender la
política pública, social o económica que la ley encarna e interpretar la norma para buscar
de manera primaria la efectiva realización de dicha política.98

4.3.1. Criterio Textual o Gramatical

Parte de la consideración de que las leyes deben interpretarse según el sentido propio de
sus palabras. La primera tarea será determinar la autenticidad del texto legal y luego el
sentido gramatical de las palabras y de las proposiciones. Hay que buscar, en principio, el
significado literal de las normas, propósito que ha conducido a consagrar las reglas de
interpretación dentro de normas legales, como sucede con el Capítulo Cuarto del Título
Preliminar del Código Civil Colombiano. La interpretación gramatical puede operar en
cuatro niveles, según la propuesta de Enrique Alonso García99:

En los supuestos normativos en que exista claridad en los términos utilizados, hay lugar
para aplicar el viejo principio que señala que donde hay claridad no hace falta interpretar.

97 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Interpretación Constitucional 2ª Edición. Consejo Superior de la Judicatura, Sala
Administrativa. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2006.
98 Ibíd.
99 GARCÍA, Enrique Alonso. La interpretación de la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984.

57
Al respecto el artículo 27 del C.C. prescribe: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se
desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”.

Cuando se interpreta la norma debe buscarse el significado de los términos en su uso

ordinario. Hay que buscar qué es lo que significan las palabras, no en sentido técnico sino
desde el punto de vista del uso habitual de los términos. Frente a este evento, el artículo
28 del C.C. dice: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,
según el uso general de las mismas palabras”.

No obstante, la interpretación de conceptos, según el uso de los juristas, en ocasiones es

diferente y hasta contraria al uso del común de las gentes. Por ello el artículo 28 ibídem
indica que cuando el legislador haya definido las palabras para ciertas materias, se les
dará en éstas su significado legal. Posición que es corroborada por el artículo 29 ejusdem
al prescribir que: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido
que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente
que se han tomado en sentido diverso”.

4.3.2. Criterio sistemático

Apunta a la interpretación de la norma en función del contexto del cual hace parte.
Significa que debe tenerse en cuenta el resto de las palabras de la norma o también otras
normas de la misma ley o de otras leyes relacionadas con el texto.

El criterio sistemático intenta poner de presente la conexión interna de todas las

instituciones y reglas jurídicas como un todo coherente. Así lo consagra el artículo 30 del
C.C.: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes
oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si
versan sobre el mismo asunto”.

4.3.3. Criterio histórico

Este criterio también recibe el nombre de “originalismo” y se caracteriza por considerar la

génesis de cada ley en una situación histórica determinada. Busca, en primer lugar,
averiguar los antecedentes de la norma, los que se encuentran tanto en la exposición de
motivos del proyecto como en los debates parlamentarios. En segundo lugar, se pretende
relacionar la norma con las normas anteriores, porque muchas veces ella es repetición de
la que existía con anterioridad, y otras veces se puede inferir con facilidad que la nueva
norma fue creada para modificar una situación jurídica existente, por lo que su contenido
es necesariamente diferente al anterior.

Este criterio se vincula con las teorías subjetivistas porque está dirigido a tratar de
identificar la voluntad del legislador. Lo recoge y autoriza el inciso 2 del artículo 27 del C.C.
al señalar: “Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a
su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna
de su establecimiento”.

4.3.4. Criterio lógico

Consiste en el análisis estructural del pensamiento expresado por el legislador. Parte de la

idea de que la norma ha sido elaborada con total sometimiento a las reglas de la lógica, lo
que le da coherencia. Supone que no se crea deliberadamente normas absurdas, carentes
de razón o contradictorias. Para interpretar la norma es válido, por lo tanto, acudir a las
reglas y argumentos de la lógica formal.

Este criterio responde a las teorías objetivas, pues lo importante es determinar qué es lo
que quiere la norma, cuál es su espíritu, y no qué es lo que quiso el legislador, ya que el
tenor literal puede conducir a soluciones no deseadas por el autor de la norma, ni tampoco
por la comunidad jurídica.

58
En la praxis jurídica es muy difícil separar el criterio lógico del sistemático, razón por la
cual el profesor JACOBO PÉREZ ESCOBAR prefiere hablar del criterio lógico-sistemático,
integración que permite acudir a poderosos argumentos lógicos jurídicos decantados por
la doctrina a lo largo de los siglos100. Algunos de ellos son:

 Contrario sensu: Se utiliza cuando se deduce una consecuencia opuesta a lo afirmado

o negado en una premisa dada. Si en una norma jurídica se prevé una cierta solución
jurídica a una situación determinada, debe inferirse que los casos contrarios deben
resolverse en forma opuesta.

 A pariratione, a simili: (Por igual razón, por semejanza). Son el fundamento de la

analogía. Estos argumentos se expresan en el conocido aforismo latino: Ubieadem
ratio ibídem jus (Donde hay la misma razón debe haber el mismo derecho).

 A fortiori ratione. (Con mayor razón). Una regla jurídica no prevista puede obtenerse de
otra, cuando los motivos para sostener la primera son mayores que los que se invocan
para la que está reconocida. Se expresa a su vez en los argumentos admajori ad
minus, o sea, quien puede lo más puede lo menos; desde otro ángulo, a quien le está
prohibido lo menos, con mayor razón no puede lo más.

 Sedes materiae: Tiene que ver con el lugar que ocupa una disposición dada dentro de
un conjunto normativo. Del lugar en donde esté ubicada una norma dependen su
sentido y alcance, porque no es dable pensar que su ubicación sea arbitraria y
caprichosa.

4.4 LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

Tal como lo enseña el maestro Iván Vila Casado, los criterios tradicionales precitados
conforman el método clásico de interpretación jurídica y han sido bastante eficaces en la
tarea de interpretar las leyes, aunque no suficientes cuando se trata de resolver casos
difíciles. No tienen la misma eficacia cuando se debe interpretar la Constitución, dado el
carácter abierto y amplio de la gran mayoría de sus normas, lo que las diferencia de las
legales.

El Juez Marshall, en uno de sus célebres fallos afirmó: “No debemos olvidar que es una
Constitución lo que estamos interpretando”. Con ello puso de presente que no es lo mismo
interpretar la Constitución que la ley; que debe respetarse la especificidad de la primera.

La interpretación constitucional se convirtió en un problema jurídico a partir del momento

en el que la Constitución adquirió carácter normativo; cuando dejó de contener sólo
normas políticas y pasó a ser un conjunto de normas con eficacia jurídica.

La Constitución debe interpretarse como una totalidad. Ha señalado la Corte

Constitucional sobre ello:

"Entre los criterios hermenéuticos que se impone al intérprete del derecho, se cuenta la obligación
de garantizar la efectividad de los derechos contenidos en la Carta (C.P. art. 2). En este orden de
ideas, si la administración o el juez se apoya en una interpretación del texto legal, de la cual surge
una norma violatoria de los derechos fundamentales de los colombianos, bien puede el juez de
tutela entrar a proteger a los asociados y demandar la inaplicación de dicha norma (inadmitir la
interpretación que la soporta).

Empero, ha de tenerse en cuenta que el juicio sobre la admisibilidad constitucional de la

interpretación que se demanda ha de realizarse, en caso de control abstracto, frente a toda la
Constitución y, tratándose de la tutela, respecto de todos los derechos fundamentales. Así mismo,
la interpretación ha de respetar la naturaleza, condiciones y requisitos propios de cada uno de los
derechos fundamentales que, eventualmente, se consideran violados.

Únicamente de esta manera se asegura la primacía íntegra de la Constitución (C.P. art. 241) y no
meramente el reconocimiento de una superioridad de algunas de sus disposiciones o

100 PÉREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. 5ª. Edición. Editorial Temis. Bogotá, 1997.
59
 consecuencias normativas. La Constitución, ha señalado la Corte, ha de entenderse como un texto
que goza de unidad, de suerte que no resulta posible seleccionar caprichosamente las
consecuencias normativas que resulten favorables o desfavorables para la solución de un
problema puntual. Por el contrario, la solución de las controversias jurídicas de interés
constitucional, exige que le sean aplicados al caso controvertido, todas las consecuencias –
mandatos, permisiones, prohibiciones y diseños estructurales- previstos en la Carta. Ello implica
que la interpretación no puede limitarse a considerar el fin de la norma constitucional, si con ello se
llegan a situaciones insostenibles desde el punto de vista sistemático, se anulan contenidos
normativos que se derivan de la misma disposición, se extienden los alcances de un derecho
menguando injustificadamente el ámbito protegido por otro derecho o se arriban a restricciones
desproporcionadas o irrazonables. Así mismo, no puede apoyarse una interpretación sistemática
que desconozca los fines de las normas sistematizadas, que impidan su armonización con otros
derechos constitucionales, etc.

En suma, si bien eventualmente es necesaria una interpretación del texto legal conforme a la
Constitución, la interpretación de la Carta que precede al ejercicio hermenéutico sobre la norma
legal ha de ser respetuosa de la Constitución. Se puede decir que la Constitución misma ha de
interpretarse conforme a la Constitución. De ahí que aunque sea inevitable preferir determinados
principios y métodos interpretativos, éstos han de armonizar con otras opciones hermenéuticas."
(Sentencia SU-1122/01, Corte Constitucional.)

Por ello, actualmente la justicia constitucional no es un esquema de aplicación de textos

constitucionales, sino también de valores y principios.

"Coincidiendo con el alcance que le ha fijado la doctrina nacional e internacional, en reciente

pronunciamiento esta Corporación se refirió a la jurisdicción constitucional, como “aquella que
esta instituida para asegurar el respeto de las normas básicas constitucionales, tanto las
orgánicas como las dogmáticas y, por supuesto, las tendientes a la convivencia pacífica y a la
garantía de los derechos fundamentales”; lo que implica a su vez, “asegurar que los poderes
públicos constituidos sujeten sus actos (leyes, sentencias, actos administrativos) no solamente a
las normas orgánicas constitucionales sino a los valores, principios y derechos”." (Auto 10 de
2004, Corte Const.)

Actualmente, la justicia constitucional no es solamente propia de la Corte Constitucional,

sino de todos los jueces que debaten derechos constitucionales.

"Acorde con una interpretación armónica y sistemática de la Constitución Política (arts. 86, 88, 89,
237 y 241) y de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996 y Ley 585 de
2000), la jurisprudencia de esta Corporación viene sosteniendo que, desde el punto de vista
estrictamente funcional, la jurisdicción constitucional no solo está integrada por la Corte
Constitucional, que en todo caso se constituye en el máximo tribunal de esa jurisdicción, sino
también por el Consejo de Estado -que en forma residual ejerce un control abstracto de
constitucionalidad dentro de la llamada acción de nulidad por inconstitucionalidad- y por todos los
jueces y corporaciones de justicia que tienen a su cargo el conocimiento de las acciones de tutela y
de las demás acciones y recursos que han sido estatuidas para hacer efectivos los derechos
constitucionales." (Auto 10 de 2004, Corte Const.)

La interpretación constitucional actual demanda la inclusión, en la materia que sea preciso,

del derecho internacional, como reconoce el artículo 93 Superior:

"Artículo 93.- Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Inciso adicionado por Art. 1º, acto legislativo 02 de 2001. El Estado Colombiano puede reconocer la
jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma
adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y,
consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta
Constitución.

Inciso adicionado por Art. 1º, acto legislativo 02 de 2001. La admisión de un tratamiento diferente
en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas
en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él."

Así, los derechos y deberes consagrados en la Constitución se interpretarán de conformidad con

los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, lo cual se ha
denominado en la jurisprudencia constitucional el “bloque de constitucionalidad” (sobre ello, entre
otras, Sentencia T-1635/00, Corte Const.)

60
 Es por ello que la Constitución no se puede interpretar literalmente.

"…no basta la interpretación literal de la Carta, si con ello se desconoce el sistema axiológico de la
Constitución y los parámetros que el juez constitucional, guardián de la supremacía e integridad de
la Constitución, ha fijado. La Corte, repetidamente ha indicado que dichos parámetros suponen una
consideración amplia a distintos factores constitucionales" (SentenciaT-116/04, Corte Const.)

¿Significa esto, que no importa la previsión normativa, si la finalidad constitucional presuntamente

buscada se cumple? No siempre, puesto que las previsiones normativas también cumplen una
función que debe estimarse. En la sentencia SU-1122 de 2001, citada más atrás, la Corte
Constitucional se dedicó a estudiar una pretensión de tener en cuenta dos momentos distintos de
inscripción y de recolección de firmas para un referendo, como si fuera uno solo, totalizando todos
los apoyos:

"12. Según se desprende de la interpretación de los demandantes, existe identidad teleológica

entre los dos momentos, razón por la cual, a fin de asegurar que para la solicitud de referendo
sean suficientes el 5% del censo electoral, no existe impedimento alguno en adicionar a dicho
guarismo el número de “apoyos” logrados para la inscripción.

Como quedó expuesto, la Corte no objetó que para que pudiera tramitarse una solicitud de
referendo, fuera indispensable inscribir los promotores, aportando un apoyo equivalente al 5 por mil
del censo electoral (fundamento 11). Así mismo, que el establecimiento de ciertas condiciones y
requisitos para el ejercicio de los derechos, no suponía, per se, violación de la Constitución
(fundamento 10).

Comoquiera que la Carta establece de manera directa el número de “apoyos” necesarios para
solicitar al Congreso de la República que convoque a un referendo, resulta contrario a la
Constitución cualquier interpretación que conduzca a que se eleve el número de “apoyos”
requeridos. Con ello, pareciera que los demandantes tienen razón.

Sin embargo, el legislador ha dispuesto un procedimiento que ha estimado necesario y conveniente

para garantizar que el número de “apoyos” que se presenten realmente corresponde a la voluntad
popular (libertad). Dicho procedimiento implica una etapa previa, consistente en que debe
inscribirse, previo logro de apoyo popular, la propuesta de solicitud, para luego buscar el apoyo a la
solicitud. Esta regulación, que ha sido avalada por la Corte, no necesariamente implica que deban
adicionarse los apoyos para evitar la violación del artículo 155 de la Carta. Por el contrario,
únicamente considerándolos como momentos distintos y no adicionables, es posible armonizar el
procedimiento previsto por el legislador y los derechos fundamentales a la libertad y al
reconocimiento de la personalidad." (Sentencia SU-1122/01, Corte Const.)

4.4.1 Interpretación con base en la norma

Algunos autores, como el alemán Forsthoff y el español Ignacio de Otto, defienden la

necesidad de interpretar la Constitución como si fuera una ley, con el argumento de que
sólo con la utilización de los criterios tradicionales se garantiza su carácter normativo y se
genera seguridad jurídica.

Es una tesis demasiado formalista que no niega la especificidad de la Constitución, pero

considera que esa especificidad es sólo un dato que debe tener en cuenta el intérprete.
Para dicha tendencia, no es posible sustituir el método tradicional o clásico por un método
nuevo, ya que la interpretación debe centrarse de manera exclusiva en la exégesis de la
norma.

Esta tendencia tiene poca aceptación en la teoría constitucional contemporáneo porque la

experiencia de los tribunales constitucionales ha puesto de presente que los criterios
tradicionales son insuficientes para resolver los complejos problemas de la interpretación
constitucional.

Como se ha puesto de presente hay diferencias notables entre la Constitución y la ley. La

Constitución es fragmentaria y fraccionada. Fragmentaria porque no regula todo lo que
tiene que ver con las instituciones jurídico políticas; fraccionada, porque gran parte de las
normas se presentan como incompletas y requieren, por lo tanto, ser completadas con
datos que deben ser tomados de la realidad social.

Además hay que tener en cuenta que una ley es, junto con las demás leyes, parte
integrante del ordenamiento jurídico, lo que permite que para su interpretación se la pueda
61
relacionar con otras leyes y se pueda acudir a la Constitución, techo del ordenamiento.
Ello no es posible cuando se trata de interpretar la Constitución, ya que ésta se encuentra
sola en la cúspide de la pirámide normativa y no puede ser relacionada con otros
conjuntos jurídicos, todos ellos de inferior jerarquía.

4.4.2 Interpretación con base en la realidad

Un amplio sector de la doctrina rechaza enfáticamente la utilización de los criterios

tradicionales en la labor de interpretar la Constitución, con el argumento de que por ser las
normas constitucionales abiertas a la realidad social y política, es desde esa realidad
donde deben interpretarse los preceptos constitucionales.

El autor más significativos del llamado método sociológico es Smend, para quien la
Constitución es una norma de interacción; es la organización jurídica de ese proceso de
integración que no se consigue sólo con la aprobación del texto constitucional sino que
debe mantenerse vivo en todo tiempo.

La Constitución debe ser integrada desde la realidad social, por lo que la solución a los
conflictos está en esa misma realidad y la norma viene a ser casi una excusa para
justificar la decisión que con amplia libertad adopte el órgano judicial. En síntesis, la
solución no se busca en la norma sino fuera de ella; la interpretación debe partir de la
realidad social y no de la norma.

Los principales argumentos en contra de este método parten del hecho de que de esa
manera se diluye el carácter normativo de la Constitución, ya que la solución de un
conflicto se busca es en la realidad y la norma se convierte en casi una excusa para que el
juez tome la decisión que quiera. Como consecuencia desaparece la previsibilidad y con
ella la seguridad jurídica, porque es imposible prever lo que en cada caso vaya a decidir el
órgano jurisdiccional. Además, si la interpretación de la Constitución se hiciera desde la
realidad social, los órganos que la aplican serían más políticos que jurídicos.

4.4.3 La tópica o interpretación basada en casos

VIEHWEG es su más claro exponente, quien la considera una técnica de pensamiento que
se orienta al problema; se la conoce como “técnica del pensamiento problemático”. Se
trata de un procedimiento especial de discusión de problemas jurídicos que se distingue
por el empleo de determinados puntos de vista, fundamentos o argumentos generalmente
aceptados, los que se denominan “topoi”.

Los topoi son puntos de vista polifacéticos que actúan como elementos estructurantes de
la argumentación que se utilizan a favor o en contra de una opinión. Se caracterizan por su
fuerza persuasiva y no tanto por su contenido de verdad. Su mayor fortaleza estriba en el
hecho de ser puntos de vista u opiniones comúnmente aceptados, que hacen referencia a
lo que es conocido.

Para el jurista alemán la función de los tópicos es servir a la discusión de problemas; su

conocimiento supone la posesión de una especie de repertorio para facilitar la invención,
esto es, para el hallazgo de puntos de vista resolutivos del problema Una vez que se
plantea el problema, los tópicos funcionan como posibilidades de orientación e hilos
conductores del pensamiento. Los tópicos de que se disponga, se invoquen o apliquen al
caso, poseen relevancia no sólo para la solución del problema, sino incluso para su
entendimiento.

Los tópicos pueden ser de alcance general, lo que significa que sirven para cualquier
problema, o particular, los que sólo pueden ser utilizados frente a determinados tipos de
problemas. El número de los tópicos es ilimitado, lo que impide que puedan ser
sistematizados. Caben bajo la noción de tópicos, elementos de diferente naturaleza, como
los cánones de la interpretación; las máximas o refranes jurídicos o de sentido común; los
principios generales del derecho e incluso, para algunos, las mismas normas legales.

62
STRUCK menciona como ejemplos los tópicos “culpa” y “confianza”, y advierte que para
que estos conceptos puedan servir, en cuanto a topoi, para fundamentar una decisión, se
han de formular como argumentos. Por ejemplo: “quien tiene la culpa debe cargas con los
daños”; o “la confianza debe ser protegida”.

La interpretación tópica se fundamenta en los casos. Lo determinante para las decisiones

judiciales no son las normas, sino los casos. De acuerdo con esta teoría, el contenido
exacto de la norma se conoce en el momento de resolver cada caso.

En contra de la tópica jurídica se afirma que con ella se diluye el carácter normativo de la
Constitución y se afecta seriamente la seguridad jurídica porque habrá que esperarse en
cada caso cuál es la decisión del juez frente a los tópicos planteados en el debate judicial.
Además, la argumentación se abre en forma casi ilimitada, con lo que se corre el riesgo de
que, en un caso determinado, el órgano judicial adopte primero la solución y luego
proceda a establecer cómo fundamenta jurídicamente esa solución.

4.4.4 La interpretación como concretización

Esta teoría defiende la normatividad pero considera que no se debe pretender una
racionalidad absoluta sino una racionalidad posible. Considera que se debe actuar con
pragmatismo y buscar soluciones que sean satisfactorias, que respeten el carácter
normativo de la Constitución, pero sin perder de vista la peculiaridad de la norma
constitucional, su específica estructura, el carácter abierto de la misma, condiciones que
impiden una racionalidad perfecta. Esta teoría tiene como sus principales exponentes a
Konrad Hesse y a Frederik Müller.

Para Hesse, la interpretación constitucional es concretización. Ello significa que lo que no

aparece en forma clara como contenido de la Constitución, debe ser determinado
mediante la incorporación de la realidad social. La interpretación no debe realizarse en
abstracto, sino con base en casos concretos.

El intérprete debe acudir primero a la norma como criterio fundamental; solo en la medida
en que la norma sea incompleta o insuficiente para resolver el caso, la interpretación
deberá ser rellenada o concretizada con los datos que ofrezca el análisis de la realidad.
Dicho de otra forma, el contenido de la norma interpretada sólo queda completo con su
interpretación, lo que le da a este último carácter creativo; la actividad interpretativa queda
así vinculada a la norma.

La concretización presupone la comprensión del contenido de la norma. Lo que significa

que se debe tener en cuenta:

a) La pre comprensión del intérprete: El intérprete no puede captar el contenido de la

norma situado fuera de la existencia histórica, sino únicamente desde la concreta
situación histórica en la que se encuentra, cuya plasmación ha conformado sus
hábitos mentales y ha condicionado sus conocimientos y pre-juicios. El hombre no
puede ser desligado de sus circunstancias.

El intérprete comprende el contenido de la norma a partir de una pre comprensión, un

acercamiento al objeto. El acercamiento le permite observar la norma a partir de las
expectativas que ella le genera, hacerse una idea del conjunto y perfilar un primer
proyecto, el que necesita ser comprobado, corregido y revisado a través de un análisis
más profundo; hasta que, como resultado de una progresiva aproximación a “la cosa”,
se logre fijar claramente una unidad de sentido.

b) El problema concreto a resolver: Sólo puede distinguirse de la captación del

contenido de la norma conceptualmente y no en el proceso real, porque una y otra se
dan simultáneamente. Comprender, y con ello concretizar, sólo es posible con
respecto a un problema dado. El intérprete tiene que poner en relación con dicho
problema la norma que pretende entender, si se quiere determinar su contenido
correcto aquí y ahora. Esta determinación, así como la aplicación de la norma al caso
63
 concreto, constituyen un proceso único. No existe interpretación constitucional
desvinculada de los problemas concretos.

Hesse sostiene que el proceso de concretización debe venir determinado por el objeto de
la interpretación, que es la Constitución, y por el problema concreto que en cada caso
debe resolverse. Se inclina por un procedimiento de concretización basado en una
actuación “tópica” pero orientada y limitada por la norma, con lo cual toma distancia de
Wiehweg.

Deberán encontrarse y probarse puntos de vista que, procurados por la vía de la

invención, sean sometidos al juego de las opiniones a favor y en contra, para fundamentar
la decisión de la manera más clarificadora y convincente posible. Si esos puntos de vista,
o topoi, contienen premisas adecuadas y fecundas, aportarán consecuencias que
conduzcan a la solución del problema. Ello significa que no quedan a discreción del
intérprete los topoi que pueda utilizar en los casos concretos puestos a su consideración.
El intérprete tiene dos limitaciones importantes:

1. La estricta limitación al problema planteado. El intérprete sólo puede utilizar en la

tarea de concretización aquellos puntos de vista que se encuentran relacionados con el
problema, lo que excluye topoi extraños a la cuestión. Por lo tanto, no se puede
pretender, cuando se resuelve un caso que tiene sus propias peculiaridades, elaborar
construcciones teoréticas que permitan su aplicación en el futuro a casos distintos.

2. Debe haber una referencia objetiva a la argumentación. A la hora de aplicar la

Constitución, hay que buscar una argumentación que pueda considerarse como válida
y sea aceptada como tal. El intérprete se halla obligado a incluir los elementos de
concretización que le proporciona la norma constitucional misma, así como las
directrices que la Constitución contiene, en orden a la aplicación, coordinación y
valoración de dichos elementos en el curso de la solución del problema.

En un intento por precisar la teoría de la interpretación constitucional, Müller distingue el

programa normativo del ámbito normativo. El programa normativo se halla contenido,
básicamente, en el texto de la norma a concretar. Para la interpretación de ese texto,
tienen cabida los diferentes criterios de interpretación tradicionales.

Normalmente la sola interpretación del texto no proporciona una concretización suficiente.

Es necesario acudir a los datos aportados por el ámbito normativo a las circunstancias de
la realidad que esa norma está llamada a regular, o, dicho de otro modo, al conjunto de
datos del mundo social afectados por un precepto.

Tenemos entonces que para la interpretación de un texto dado hay que acudir primero a lo
que él dice, con la ayuda de los criterios tradicionales. Cuando esto sea insuficiente, será
necesario apoyarse en la realidad social.

Como la realidad es cambiante, la teoría de la concretización permite, de alguna manera,

la adaptación de las normas constitucionales a las necesidades de cada momento. Si una
norma constitucional contiene mucho programa normativo, quedan pocas posibilidades de
rellenarla con la realidad; queda poco espacio para el ámbito normativo y viceversa.

La concretización en la Corte Constitucional. Los tribunales constitucionales, incluyendo la

Corte Constitucional colombiana, no se comprometen con un método específico de
interpretación. Por el contrario, suelen combinar eluso de los distintos métodos,
dependiendo del caso puesto a su consideración. Debe anotarse, sin embargo, que la ya
considerable jurisprudencia elaborada por la Corte Constitucional refleja un evidente
distanciamiento de los métodos tradicionales de interpretación.

En los fallos de la Corte Constitucional, en su conjunto, se puede apreciar la influencia de

la teoría de la concretización. Las sentencias parten siempre del análisis de las normas
confrontadas; si de ellas no se desprende en forma clara y razonable la solución del

64
conflicto, se acude a los datos que ofrece la realidad social, con el objeto de “rellenar” la
interpretación, de concretizarla.

Prueba de lo anterior se encuentra en la Sentencia C-221 de 1994, M.P. Carlos Gaviria

Díaz, sobre la despenalización del consumo mínimo de sustancias fármaco-dependientes.
En ella se realiza una confrontación entre las normas legales acusadas y la Constitución,
especialmente el derecho al libre desarrollo de la personalidad, artículo 16 (programa
normativo).

Como la mera confrontación de normas no arrojaba luces suficientes para una adecuada
solución al conflicto planteado, la Corte acudió al testimonio de expertos en los efectos
sociales del consumo de drogas; al estudio de la relación entre el drogadicto y la
comunidad; al análisis de los deberes del individuo consigo mismo, y a la comparación de
los efectos del consumo de drogas con los del alcohol (ámbito normativo).

Procedimiento similar se encuentra en las sentencias proferidas por la Corte

Constitucional durante los años 1999 y 2000, mediante las cuales se declaró
inconstitucional el sistema UPAC; se ordenaron sustanciales modificaciones al régimen
legal de financiación de viviendas; se redefinieron las competencias del Banco de la
República en relación con la fijación de tasas máximas de interés para los créditos
destinados a la adquisición de vivienda, y se señaló un procedimiento específico para tal
efecto.101

En estas sentencias la Corte acudió a los datos suministrados por la realidad social para
concretizar la interpretación de las normas constitucionales que garantizan el derecho a la
vivienda.

4.5 PRINCIPIOS DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

La rica experiencia de los tribunales constitucionales, analizada y concretizada por la

doctrina, ha permitido reconocer una serie de principios que orientan y encauzan el
proceso de relación, coordinación y valoración de los puntos de vista o consideraciones
que deben llevar a la solución del problema por parte del intérprete constitucional.

Se trata de un catálogo de tópicos jurídicos estrechamente vinculados con las normas

constitucionales, tópicos que han sido aceptados plenamente por el Derecho
Constitucional contemporáneo y que son utilizados por los tribunales constitucionales
europeos y latinoamericanos, en especial por la Corte Constitucional colombiana.

4.5.1 Unidad de la Constitución.- Este principio parte de la idea de que la Constitución

no es un conglomerado de normas jurídicas yuxtapuestas las unas a las otras, sino que
está sostenida por una concepción, una idea, que intenta ser un todo cerrado del orden de
la vida de la comunidad y del Estado. Todas las normas constitucionales deben ser
interpretadas a la luz de esa pretensión unitaria, de manera tal que se eviten
contradicciones con otras normas constitucionales.

En la práctica es difícil evitar que aparezcan fisuras e incluso contradicciones en el texto

constitucional. Lo que se persigue con el principio de la unidad constitucional es equilibrar
las discrepancias que puedan surgir en la aplicación de las normas constitucionales.

Ahora bien, en el contenido global de la Constitución se destacan ciertos principios

fundamentales que sirven de faros a cuya luz debe interpretarse toda determinación
constitucional. Se trata de principios como el Estado social de derecho, la soberanía
popular, el pluralismo, la democracia participativa, el respeto a la dignidad humana, el
derecho a la igualdad, la autonomía de las personas.

Estos principios juegan un papel relevante en la labor de interpretar la Constitución, sin

que por ello pueda afirmarse que tienen una mayor jerarquía. Los conflictos que enfrenten

101 Corte Constitucional. Sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999; C-208, C-955 y C-1140 de 2000
65
entre sí normas constitucionales en la solución de un problema concreto, deberán ser
resueltos por el intérprete a través de una labor de armonización o concordancia práctica.

4.5.2 Principio de armonización.- Está íntimamente relacionado con el de la unidad

constitucional. Las normas constitucionales que se enfrentan en una tensión recíproca
tienen que ser armonizadas, puestas en concordancia la una con la otra. Ningún bien
jurídico puede ser considerado de rango superior, a menos que la misma Constitución lo
ordene, tal y como sucede con el artículo 44 superior que señala que los derechos de los
niños prevalecen sobre los de los adultos.

Los bienes constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo que
conserven su entidad. Allí donde se produzcan colisiones no se debe, a través de una
precipitada ponderación de bienes, realizar uno a costa del otro. Por el contrario, el
principio de la unidad de la Constitución exige una labor de optimización: es preciso
establecer los límites de los bienes enfrentados a fin de que alcancen una efectividad
óptima.

La fijación de límites entre bienes jurídicos enfrentados debe responder, en cada caso
específico, al principio de proporcionalidad; no debe ir más allá de lo que venga exigido
por la realización de la concordancia entre ambos bienes jurídicos. De lo dicho se
desprende que la armonización constitucional exige una prudente ponderación de bienes y
una adecuada aplicación del principio de proporcionalidad.

4.5.3 La corrección funcional.- El juez constitucional no puede alterar las funciones que
la Constitución atribuye a cada uno de los órganos, ni modificar la distribución de las
funciones, so pretexto de interpretarla. El principio de la corrección funcional juega un
papel importante en el análisis de la interacción que se da entre el ámbito propio del
legislador y el de la Corte Constitucional. A ésta le corresponde la función de controlar la
constitucionalidad de las normas y preservar la vigencia plena de la Constitución. Pero no
le está permitida una interpretación que conduzca a desconocer o restringir la libertad de
configurar el derecho que le pertenece a legislador; tampoco puede restringir el pluralismo
político, más allá de los límites indicados por la Constitución. Es decir, no puede el juez
constitucional, al realizar la labor de interpretación, invadir la esfera propia del legislador
porque con ello se alteran las funciones constitucionales atribuidas.

La Corte Constitucional se ocupó de este tópico, al señalar que la corrección funcional que
reclama en todo caso la interpretación constitucional, con fines de armonización y
coherencia de las disposiciones constitucionales, impide que se puedan ejercer las
competencias del Presidente de la República sin consideración a los límites que debe
establecer la ley, cuando la propia Constitución señala ese marco delimitativo.102

4.5.4 Eficacia integradora de la Constitución.- Como la Constitución tiene como objetivo

central crear y mantener la unidad política, es necesario darle prelación en la solución de
los problemas jurídicos constitucionales a los puntos de vista dirigidos a mantener la
unidad política y la integración territorial, es decir, que apunten a la integración nacional.
Este principio de interpretación tiene mayor relevancia en Estados con una fuerte
estructura federal, como Alemania, o con una sensible problemática de autonomía
territorial, como Italia o España.

En Colombia, el principio de la eficacia integradora de la Constitución juega un papel muy

importante, porque le indica a la Corte Constitucional que no puede favorecer soluciones
judiciales que produzcan efectos catastróficos en lo económico o en lo social. Sería el
caso de imponer obligaciones con cargo al fisco público que superen las posibilidades
reales del Estado u ordenar medidas que generen graves e irreversibles enfrentamientos
sociales, porque esas soluciones generarían consecuencias desintegradoras de la unidad
política nacional.

102 Corte Constitucional. Sentencia C-262 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz.
66
4.5.5 Interpretación de acuerdo con tratados internacionales sobre derechos.- El
artículo 93 de la Constitución estipula que los derechos y deberes consagrados en la Carta
se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia. Una norma similar existe en la Constitución española. En
Alemania no hay norma que así lo exprese, pero el Tribunal Constitucional ha admitido
ese principio.

El Estado colombiano está vinculado a una serie de tratados y pactos internacionales

sobre derechos humanos, entre los que podemos mencionar: Declaración Universal de
Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
aprobado por la Ley 74 de 1968; Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto
de San José , Ley 16 de 1972; Protocolo adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o
Protocolo de San Salvador, ley 319 de 1996; Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, Ley 724 de 2002.

Este principio es utilizado con frecuencia por los Tribunales Constitucionales, los cuales
resaltan el hecho de que los tratados internacionales son instrumentos valiosos para
configurar el sentido y alcance de los derechos fundamentales. Para citar solo un ejemplo,
la Corte Constitucional ha sostenido que, tratándose del derecho fundamental de la
libertad, y en aplicación del artículo 93 de la Constitución, el alcance de su garantía
constitucional debe interpretarse a la luz de los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.103

No significa lo anterior que los tratados internacionales sobre derechos humanos tengan
una jerarquía que los ponga por encima de la Constitución, porque ésta es norma de
normas. Esos tratados hacen parte del “bloque de constitucionalidad” 104, pero de ninguna
manera pueden ser considerados como normas supraconstitucionales, como lo ha
advertido con toda claridad la Corte Constitucional.105

1.6 PRINCIPIOS RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

4.6.1 La ponderación de bienes. Con mucha frecuencia el juez constitucional tiene que
resolver un conflicto entre dos bienes o valores constitucionales protegidos, lo que sucede
especialmente cuando se fallan acciones de tutela. Por ejemplo: en un caso de conflicto
entre la libertad de expresión y el derecho a la intimidad, el operador jurídico tiene que
decidir cuál de esos dos bienes debe prevalecer, a través de una labor de armonización de
las normas constitucionales. Para ello es necesario realizar una operación jurídica que los
juristas alemanes denominan “ponderación de bienes”.

No se trata de un principio de interpretación en sentido estricto, porque carece de un

criterio orientador en lo que se refiere a sus valoraciones; es tan solo una actuación, un
procedimiento del intérprete en busca de la armonización de las normas constitucionales.

Cuando entran en colisión derechos fundamentales o determinadas limitaciones a los

mismos, en interés de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos, la función
del intérprete constitucional alcanza la máxima importancia. Se ve obligado a ponderar los
bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es
posible o, en caso contrario, precisando cuál de los derechos sopesados determina la
solución del conflicto.

Aunque la ponderación de bienes depende siempre del caso concreto, el Tribunal

Constitucional español ha intentado sistematizar una construcción teórica con base en la
elaboración de algunos test. Por ejemplo, en relación con el derecho a la intimidad, el
Tribunal ha dicho que hay que tener en cuenta si la persona tiene relevancia pública o no;

103 Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
104 Bloque de Constitucionalidad: Figura creada por la jurisprudencia del Consejo Constitucional de Francia. El bloque se
integra con normas que no hacen parte de la Constitución pero que tienen relevancia constitucional porque sirven como
parámetros para el control de la constitucionalidad de las leyes.
105 Corte Constitucional, Sentencia C-400 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

67
en efecto, el ámbito de la intimidad de un político, es, por ejemplo, menor que el de un
simple particular.

En Colombia sucede lo mismo. Una investigación sobre la jurisprudencia de la Corte

Constitucional acerca del conflicto entre el derecho a la intimidad y el derecho a la
información revela que la Corte ha inclinado la balanza a favor del derecho a la intimidad,
por influencia de las doctrinas del Tribunal Constitucional alemán. Sin embargo, la Corte
acepta que entre más notoriedad pública tenga una persona, su derecho por mantener en
la intimidad su vida privada se verá mayormente disminuido.106

4.6.2 El principio de proporcionalidad. A través del principio de proporcionalidad se

examina la ponderación realizada previamente por un poder público para limitar un
derecho fundamental de los ciudadanos. En algunas ocasiones, los poderes públicos
realizan intromisiones mediante las cuales limitan los derechos de los particulares: esa
limitación se basa en una ponderación. Cuando se demanda un acto del poder público, el
juez tiene que revisar si la ponderación que ha hecho el legislador o la Administración es
correcta.

Se trata, en definitiva, de un principio que se utiliza para examinar los límites que los
poderes públicos pueden imponer a los derechos de los ciudadanos, sin afectar su núcleo
esencial. Opera sobre todo frente al legislador, para precisar en qué casos se puede
limitar un derecho y verificar si esas limitaciones son o no necesarias.

La Corte Constitucional ha señalado que el concepto de proporcionalidad sirve como

punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos principios
entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de
aplicación del otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa relación es
proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado. 107

Ha dicho la Corte que es indispensable que el fallador, en la ponderación de derechos

fundamentales en juego, aprecie y avalúe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en
que se ejercen los derechos, de manera que, a la luz de la situación de hecho concreta,
pueda establecerse si el ejercicio de uno de ellos resulta desproporcionado, lo que
sucedería en caso de vulnerar el núcleo esencial de un derecho fundamental específico.
La proporción o justa medida del ejercicio legítimo de un derecho constitucional está
determinada por los efectos que sobre otros derechos, igualmente tutelados por el
ordenamiento, pueden tener los medios escogidos para ejercer el derecho.108

El principio de proporcionalidad, elaboración que se debe a la jurisprudencia y doctrina

alemanas, exige que la medida restrictiva de un derecho constitucionalmente reconocido,
para darle prelación a otro de igual jerarquía, ha de ser:

1. Idónea. Los medios escogidos deben ser adecuados para lograr la finalidad
perseguida, la cual debe ser constitucionalmente válida.

2. Necesaria. No debe existir un medio menos restrictivo para el derecho intervenido, de

entre todos los que sean idóneos para alcanzar el fin perseguido. Es decir, si hay
varias opciones idóneas debe escogerse la menos restrictiva.

3. Efectivamente proporcional o equilibrada. Significa que debe existir proporcionalidad

entre los medios utilizados y el fin perseguido, o sea, que con la medida adoptada no
se sacrifiquen principios que tengan una mayor relevancia para el caso en cuestión,
que el principio que se pretenda satisfacer. Dicho de otra manera, las ventajas que se
obtengan mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los
sacrificios que ello implica para su titular y para la sociedad en general.

106 GUTIERREZ BOADA, John Daniel. Los límites del derecho a la intimidad frente al derecho a la información según la
Corte Constitucional colombiana. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000.
107 Corte Constitucional. Sentencia C-022 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
108 Corte Constitucional. Sentencia T-425 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

68
4.6.3 El juicio de razonabilidad. ZAGREBELSKY incluye, en el más difundido de sus
libros en nuestro medio, un epígrafe en el que contrapone la jurisprudentia con la scientia
juris para expresar su rechazo a la idea de tratar “científicamente” al derecho actual, al
estilo de una disciplina lógico-formal, como las matemáticas. Cuando se trata de aplicar la
Constitución, hay que acudir a una racionalidad no formal sino material, a la razonabilidad,
término que el autor italiano considera discutible, ya que corresponde a lo que siempre se
ha denominado prudencia.

Lo racional no puede confundirse con lo razonable. La racionalidad exige un respeto

integral a las reglas de la lógica deductiva; no admite, por lo tanto, que se incurra en
contradicciones lógicas; respeta los principios de la racionalidad práctica: consistencia,
coherencia, eficiencia, generalización y sinceridad; no elude la utilización como premisa de
alguna fuente del Derecho de carácter vinculante; no parte simplemente de la buena
voluntad o del sentido común; no permite que se utilicen criterios éticos, ideológicos o
políticos que no estén previstos en el ordenamiento jurídico.

Pero no siempre se pueden exigir todos los supuestos que reclama la racionalidad. Hay
ocasiones en las que hay que sacrificar alguna de sus reglas y sin embargo, la decisión
sigue siendo válida. Se puede hablar entonces de razonabilidad, para referirnos a
decisiones que no son racionales en sentido estricto, pero que por su argumentación se
consideran válidas en Derecho.

Hay circunstancias que justifican salirse de la racionalidad y acudir a la razonabilidad.

Están, en primer lugar, los supuestos en los que no es posible tomar ninguna decisión
como resultado de una operación lógico deductiva, o en los que no se podría justificar la
decisión tomada. En segundo lugar, los casos en los que aplicando la racionalidad podría
llegarse a soluciones no deseables, materialmente injustas o contrarias a los valores que
se pretende preservar.

La razonabilidad aparece así como un método intermedio entre la deducción estricta y la

decisión política, basada esta última en criterios de conveniencia u oportunidad. Principios
y valores constitucionales como justicia social, dignidad de la persona humana, libertad,
igualdad, bienestar general, paz, orden y seguridad convocan al intérprete constitucional a
la búsqueda de soluciones razonables.

El profesor ATIENZA sostiene que para que una decisión jurídica sea razonable se
requiere:

1. Que se tome en situaciones en las que no se podría adoptar una decisión

estrictamente racional
2. Que se logre un equilibrio óptimo entre las distintas exigencias que se plantean en la
decisión
3. Que se obtenga el máximo de consenso posible de manera tal que cualquier
ciudadano, y no sólo los expertos en derecho, pueda entender que la medida es
aceptable.

La Corte Constitucional colombiana ha defendido en numerosas oportunidades la

necesidad de recurrir a la razonabilidad, incluso por encima de la racionalidad. Al respecto
ha dicho:
“La razonabilidad hace relación a que un juicio está conforme con la prudencia, la justicia y la
equidad que rigen para el caso concreto, es decir, implica una coherencia externa, con los
supuestos fácticos. La razonabilidad supera la tradicional racionalidad porque ésta exige una
coherencia interna, una lógica formal. En lo razonable, si la coherencia es externa, cobra fuerza
la relación con lo constitucionalmente admisible, con la finalidad de la norma y su efecto útil y
con la caracterización del Estado democrático; por eso cuando dos hipótesis jurídicas son
racionales, para preferir una de ellas hay que apelar a lo razonable”.109

109 Corte Constitucional. Sentencia T-322 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
69
4.6.4 Interpretación conforme a la Constitución

Según este principio, una ley no debe ser declarada inconstitucional cuando cabe una
interpretación que se ajuste a la Constitución. Tampoco cuando haya duda acerca de su
constitucionalidad. El principio de la interpretación conforme a la Constitución fue
formulado desde hace ya algún tiempo por el Tribunal Constitucional Federal alemán, y ha
sido sostenido en jurisprudencia repetida, de manera consistente:

“Una ley no debe ser declarada nula si puede ser interpretada de manera congruente con
la Constitución; pues no sólo juega a favor de ello la presunción de que una ley es
compatible con la Constitución, sino que el principio que se expresa en esta presunción
exige también en caso de duda una interpretación conforme a la Constitución”.

El mismo tribunal ha sostenido que en ningún caso debe ser declarada nula una ley
cuando la inconstitucionalidad no es evidente, cuando únicamente existen dudas o
reservas, por serias que ellas puedan ser.

La interpretación conforme parte del presupuesto de que la ley en cuestión admite

pluralidad de interpretaciones. Las leyes con un contenido unívoco son compatibles o
incompatibles con la Constitución, y en esos casos no se puede llegar a la interpretación
conforme a la Constitución, lo que significa que ésta tiene límites.

No hay lugar a la interpretación conforme cuando se entra en contradicción con el tenor

literal de la ley o con la voluntad claramente reconocible del legislador, o cuando se le da a
la ley un sentido completamente opuesto, es decir, cuando en lugar de lo querido por el
legislador se le da cabida a una regulación nueva o distinta. Dicho de otra manera, no es
posible una interpretación contraria al texto de la ley o a la finalidad legislativa; el juez no
puede hacerle decir a la ley lo que la ley no dice, con el fin de declararla ajustada a la
Constitución.

La interpretación conforme a la Constitución debe diferenciarse de la interpretación

orientada a la Constitución, que es la que resulta del significado que tiene la Constitución
para todo el ordenamiento jurídico, en razón de estar colocada en la cúspide del mismo
por mandato de su artículo 4 y debido al principio de la supremacía constitucional.

La interpretación orientada a la Constitución le corresponde practicarla a todo operador

jurídico, mientras que la interpretación conforme a la Constitución está reservada a los
jueces constitucionales cuando realizan el control de normas.

70
 5. REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

5.1. NECESIDAD DE REFORMAR

La Constitución Política tiene vocación de permanencia: le son consustanciales las

pretensiones de estabilidad y de vigencia perdurable. A pesar de eso, contiene normas
que indican procedimientos para su reforma, lo que a simple vista parecería una
antinomia. Pero no es así, por el contrario, a partir del autorreconocimiento de que su
contenido es susceptible de modificaciones, se persigue que la Constitución tenga una
larga vida.110

La Constitución más antigua del mundo, la Constitución de Filadelfia, fue expedida en

1787 y ha sufrido 27 enmiendas, la última de las cuales entró en vigencia en 1992
(Presentada el 15 septiembre de 1789; ratificada el 7 de mayo de 1992). En Colombia, la
Constitución de 1886 fue reformada en varias oportunidades pero perduró casi 105 años.
Sin embargo, el exceso de reformas debilita la Constitución y le hace perder fortaleza.

El poder de reforma de la Constitución radica en una competencia extraordinaria que ella

misma otorga al Congreso de la República, al pueblo a través del referendo, o, a un
órgano ad hoc como la Asamblea Constitucional, para que revise o modifique su
contenido. Lo extraordinario reside en que se trata de un poder constituyente constituido,
es decir, un poder constituyente no preconstitucional sino sometido a las regulaciones
constitucionales.

5.2. LÍMITES AL PODER DE REFORMA

Existen 2 clases de límites al poder de reforma de la Constitución: los de forma o

procedimiento y los materiales.

Los de forma o procedimiento están contenidos en casi todos los textos constitucionales.
Se trata de mecanismos que la Carta Política establece expresamente para su reforma,
los cuales deben ser cumplidos rigurosamente.

Los materiales se refieren al contenido mismo de las normas introducidas por la reforma,
son excepcionales en las constituciones democráticas de nuestra época.

En relación con los límites materiales, existen unas cláusulas que la doctrina ha
denominado “cláusulas pétreas” o “cláusulas de intangibilidad”, para referirse a aquellas
preceptivas constitucionales que no permiten reforma o modificación alguna 111. Para
Badeni, quien las clasifica en absolutas y relativas, permanentes y temporales, expresas o
tácitas; dichas cláusulas constituyen un límite al poder constituyente derivado. Este
tratadista argentino afirma que las cláusulas pétreas tácitas son aquellas que están
integradas por los principios y bases esenciales de la estructuración política, cuya
modificación importará alterar los fundamentos históricos que motivaron su
establecimiento.112

Las diferentes constituciones colombianas, en relación con los procedimientos de reforma,

han tenido como eje al Congreso de la República. Dentro de la historia del
constitucionalismo colombiano encontramos que salvo las Constituciones de 1830, de

110 VILA CASADO, Iván. Fundamentos de Derecho Constitucional Contemporáneo. Pág. 197
111 Vr. Gr. Constitución alemana de 1949, que como reacción a las atrocidades cometidas durante el régimen nazi,
estableció una cláusula pétrea contenida en su artículo 1° que establece: “La dignidad humana es intangible. Los
poderes públicos tienen el deber de respetarla y protegerla”. A su vez, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, aprobada en Niza el 7 de diciembre de 2000, adoptó en su artículo 1° una fórmula muy semejante a la de la
Constitución alemana.
112 BADENI, Gregorio. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo II. Libro virtual que puede ser consultado en el sitio

Web: http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/08/00633-tratado-de-derecho-constitucional-tomo-ii-gregorio-
badeni.html
71
1863 y de 1886, las Constituciones del siglo XIX fueron originarias: La de 1821, por
tratarse de la Carta fundacional de la Gran Colombia; la de 1832, porque al desintegrarse
la Gran Colombia se hizo necesario organizar el Estado de la Nueva Granada.

La Constitución de 1991 consagra en su título XIII tres procedimientos de reforma:

a. Por acto legislativo: Procedimiento que compete exclusivamente al Congreso
b. Por Asamblea Constituyente: Art. 376 en c.c. 374 C.P.
c. Por Referendo: Art. 377, 378 en c.c. 374 C.P.

Las dos últimas requieren del asentimiento del Congreso, porque se requiere de una ley
que permita convocar al referendo o a la conformación de la asamblea constituyente.

5.3 MECANISMOS DE REFORMA PREVISTOS POR LA CONSTITUCIÓN DE 1991

5.3.1 Mediante Acto Legislativo

El procedimiento que le permite al Congreso reformar la Constitución recibe en Colombia

el nombre de “acto legislativo”, denominación que se utilizó por primera vez en la
Constitución de 1843, se mantuvo en la de 1853 y reapareció en la de 1886, para
continuar en la actual.

De conformidad con lo previsto por el artículo 375 de la C.P.113, debe ser aprobado en dos
períodos ordinarios y consecutivos114 y por mayoría absoluta de sus miembros en la
segunda vuelta. En esta segunda vuelta sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en
la primera. Se requiere, además, que antes de que se surta la segunda vuelta, el Gobierno
publique en el Diario Oficial el texto aprobado en la primera.

La misma norma establece que tienen iniciativa para presentar proyectos de acto
legislativo, el Gobierno nacional, diez congresistas, el veinte por ciento de los concejales y
diputados del país, y, los ciudadanos en un número no inferior al 5% del censo electoral.
Aquí se presenta una contradicción con el artículo 155115, en el que se señala que pueden
presentar proyectos de ley o de reforma constitucional el 30% de los concejales o
diputados.

El conflicto lo resolvió la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-180 de 1994,116

en la cual decidió que el porcentaje de diputados y concejales debía ser del 30%.

El Consejo de Estado también puede presentar proyectos de reforma constitucional, tal y

como lo autoriza el artículo 237-4 de la Carta Política; así como el Consejo Nacional
Electoral, al tenor de las preceptivas del artículo 265-5 ejusdem.

El trámite de los actos legislativos tiene otras características que lo diferencian aún más
del previsto para la expedición de la leyes. De acuerdo con lo señalado por la Corte

113 Artículo 375. Podrán presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por
ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por ciento del
censo electoral vigente.
El trámite del proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero de ellos por la
mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el Gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá el
voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara.
En este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero.
114 Artículo 138. El Congreso, por derecho propio, se reunirá en sesiones ordinarias, durante dos períodos por año, que

constituirán una sola legislatura. El primer período de sesiones comenzará el 20 de julio y terminará el 16 de diciembre;
el segundo el 16de marzo y concluirá el 20 de junio.
Si por cualquier causa no pudiere reunirse en las fechas indicadas, lo hará tan pronto como fuere posible, dentro de los
períodos respectivos. También se reunirá el Congreso en sesiones extraordinarias, por convocatoria del Gobierno y
durante el tiempo que éste señale.
En el curso de ellas sólo podrá ocuparse en los asuntos que el Gobierno someta a su consideración, sin perjuicio de la
función de control político que le es propia, la cual podrá ejercer en todo tiempo.
115 Artículo 155. Podrán presentar proyectos de ley o de reforma constitucional, un número de ciudadanos igual o

superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva o el treinta por ciento de los concejales o
diputados del país. La iniciativa popular será tramitada por el Congreso, de conformidad con lo establecido en el artículo
163, para los proyectos que hayan sido objeto de manifestación de urgencia. Los ciudadanos proponentes tendrán
derecho a designar un vocero que será oído por las Cámaras en todas las etapas del trámite.
116 Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara.

72
Constitucional en Sentencias C-222/97 y C-387/97, cuando se discute una reforma
constitucional no es admisible el mensaje de urgencia del Gobierno nacional, ni se podrán
realizar sesiones conjuntas de las comisiones constitucionales, ni tampoco le es permitido
al Gobierno sancionar u objetar el acto legislativo.

La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1998, estableció que:

Cuando la reforma la realiza el Congreso de la República, el acto legislativo correspondiente

debe cumplir los requisitos que contemplan la misma Constitución y algunas disposiciones de
la ley orgánica 5ª de 1992, o Reglamento del Congreso. Las exigencias constitucionales son
las que se señalan a continuación:

 Iniciativa. Los proyectos de Acto Legislativo pueden provenir del Gobierno, de los
miembros del Congreso en número no inferior a 10, del veinte por ciento de los
concejales o de los diputados, y de los ciudadanos en un número equivalente al menos al
cinco por ciento del censo electoral vigente (art. 375 C.P.). 117
 Publicación en la Gaceta. El proyecto de Acto Legislativo debe publicarse en la Gaceta
del Congreso antes de darle curso en la Comisión respectiva (art. 157-1 C.P y art.144 ley
5/92)
 Informe de ponencia. El acto legislativo deberá tener informe de ponencia en la respectiva
comisión encargada de tramitarlo, y a él deberá dársele el curso correspondiente (art. 160
C.P.)
 Aprobación. El acto legislativo deberá aprobarse en dos períodos ordinarios y
consecutivos, así: en la primera legislatura por la mayoría de los asistentes y en la
segunda por la mayoría de los miembros de cada Cámara (art. 375 C.P.)
 Publicación. Aprobado el proyecto en el primer período, el Gobierno deberá publicarlo
(art. 375 C.P.)
 Debate e iniciativas. En el segundo período sólo pueden debatirse iniciativas presentadas
en el primero (art. 375 C.P.)
 Términos. Entre el primero y segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho
(8) días, y entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del
debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días (art. 160 C.P.)
 Modificaciones. Durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las
modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias (art. 160 C.P.)
 Rechazo de propuestas. En el informe para la Cámara plena en segundo debate, el
ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la
comisión y las razones que determinaron su rechazo (art. 160 C.P.)
 Unidad de materia. Los Actos Legislativos también deben cumplir con esta exigencia
constitucional, en cuyo caso, como ya lo expresó la Corte118 el "asunto predominante del
que ellos se ocupan, no es otro que la reforma de determinados títulos, capítulos o
artículos de la Constitución, o la adición de ella con disposiciones que no están
incorporadas en la Carta pero que se pretende incluir en su preceptiva" (art. 158 C.P.)
 Título. El título del Acto Legislativo deberá corresponder exactamente a su contenido, y a
su texto precederá esta fórmula: "El Congreso de Colombia, DECRETA:" (art. 169 C.P.)

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 379 del Estatuto Superior "Los Actos
Legislativos, la convocatoria a Referendo, la Consulta Popular o el acto de convocación de la
Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los
requisitos establecidos en este título."

5.3.2 Mediante convocatoria a una Asamblea Constituyente

El artículo 376 de la Constitución dejó abierta la posibilidad de su reforma por medio de

una asamblea constituyente, pero con una serie de condiciones que la dificultan en grado
sumo.

Se requiere, en primer lugar, que el Congreso disponga mediante una ley citar a los
ciudadanos para que en votación popular decidan si convocan una Asamblea
Constituyente, con la competencia, el período y la composición que la misma ley

117 La Corte Constitucional en la Sentencia C-180 de 1994, estableció que “tratándose de iniciativa de acto
legislativo el respaldo de concejales o diputados deberá ser del veinte por ciento (20%), toda vez que el conflicto
planteado por la incongruencia sobre el monto del apoyo previsto en el artículo 155 (30%) y 375 (20%) CP., debe
resolverse en favor de la observancia del 30%, pues pese a preverse en norma anterior, sin lugar a dudas, es el
congruente con la jerarquía superior que ostentan los actos legislativos o reformatorios de la Constitución Política
que, en razón al carácter estricto y rígido de la Constitución Colombiana, están sometidos a requisitos
indudablemente más rigurosos y exigentes para su adopción que los requeridos por el ordenamiento constitucional
para las leyes”.
118 Corte Constitucional. Sentencia C-222/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo

73
determine, ley que debe ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de una y
otra cámara. En segundo lugar, resulta necesario que la convocatoria a la Asamblea sea
aprobada por un número de ciudadanos no inferior a la tercera parte del censo electoral.

El hecho de que deba ser el Congreso quien autorice la consulta al pueblo para indagar si
éste convoca o no a una Asamblea Constitucional, es un requisito difícil de satisfacer por
la natural resistencia del Legislativo a despojarse de sus prerrogativas para trasladarlas a
un órgano temporal pero poderoso, y, porque desde que se produzca la elección y hasta
que se venza el término señalado para que la Asamblea cumpla sus funciones, queda en
suspenso la facultad del Congreso para reformar la Constitución. Si además se agrega la
exigencia del voto favorable de por lo menos la tercera parte del censo electoral, se llega a
la conclusión que es casi imposible lograr la reforma constitucional por esta vía.

5.3.3 A través de Referendo

Esta posibilidad de reforma ha generado una intensa discusión jurídica y una vehemente
confrontación política. De acuerdo con el artículo 378 constitucional, pueden someterse a
referendo reformas a la Constitución, siempre que se cumpla con una serie de
condiciones:

1. Que la iniciativa provenga del Gobierno nacional o de un grupo de ciudadanos que

represente por lo menos al 5% del censo electoral.
2. El proyecto debe ser incorporado en una ley, la que requiere ser aprobada por
mayoría absoluta en las dos Cámaras.
3. El texto del referendo debe ser presentado de tal manera que los electores puedan
escoger libremente cuáles punto votan a favor y cuáles en contra.
4. Para que la reforma se considere aprobada se requiere el voto favorable de más de la
mitad de los sufragantes y que el número de estos últimos sea superior a la cuarta
parte del censo electoral.

La Corte Constitucional ha precisado que debe ser tramitada como una ley ordinaria, con
el requisito adicional de su aprobación por mayoría absoluta. Esa característica permite
que sea discutida en sesiones extraordinarias y que pueda ser objeto de mensaje de
urgencia por parte del Gobierno nacional.

Conforme con la jurisprudencia del máximo tribunal constitucional colombiano, el acto

mediante el cual se convoca al pueblo a un referendo constitucional se encuentra
conformado por diversas actuaciones, que deben agotarse de manera sucesiva, que de
conformidad con la Constitución y las Leyes Estatutarias 130 y 134 de 1994, se encuentra
conformado por las siguientes etapas: (i) iniciativa popular; (ii) aprobación de una ley
mediante la cual se incorpora el texto de articulado que recibió los apoyos ciudadanos; (iii)
revisión de la Corte Constitucional; (iv) sanción presidencial; (iv) convocatoria del pueblo
para que se manifieste a favor o en contra del texto reformatorio de la Carta Política; y (v)
entrada en vigencia del mismo.119

Modificación del texto del referendo por el Congreso: Ante la controversia acerca de si
el Congreso puede modificar el texto de la iniciativa, la Corte Constitucional resolvió que
como el proyecto debe tramitarse como una ley ordinaria, el Congreso conserva sus
facultades constitucionales. Por lo tanto, puede introducirle modificaciones al texto
presentado por el Gobierno, “dentro de ciertos límites”, en su tránsito por las dos cámaras
legislativas, pero de ninguna manera éstas le pueden introducir temas nuevos. 120 Para
precisar qué se entiende por “ciertos límites” habrá que esperar un nuevo pronunciamiento
de la Corte.

Cuando el proyecto no proviene del Gobierno sino de los ciudadanos, la Corte no se refirió
a este punto en la citada sentencia, sin embargo, si se sigue la línea de argumentación
utilizada en dicha providencia, se llegará necesariamente a conclusiones similares. Es

119 Ver entre otras la Sentencia C-141 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
120 Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
74
decir, que las normas constitucionales no le prohíben al Congreso realizarle
modificaciones al proyecto de referendo de iniciativa popular o gubernamental, siempre y
cuando las modificaciones no desvirtúen la naturaleza de las propuestas presentadas.

El maestro Vila Casado arguye que por ser el pueblo el titular de la soberanía, sus
propuestas deben ser llevadas al veredicto de las urnas tal y como han sido formuladas y
que el Congreso sólo está facultado para realizar los ajustes necesarios para que el texto
sea claro y coherente, y para que se adopte una forma asertiva que permita que el pueblo
escoja libremente qué vota positivamente y qué niega. Además, el Congreso tiene la
facultad permanente de reformar la Constitución y no parece razonable que cercene la
excepcional iniciativa popular.

Rechazo del Congreso y el referendo directo: La controversia jurídica sobre la

posibilidad de acudir en forma directa al pueblo para que se pronuncie sobre el referendo
cuando el Congreso ha votado en forma negativa el proyecto de ley que exige el artículo
378 superior es aún más intensa.

Los que defienden tal posibilidad se basan en lo previsto por el artículo 32 de la Ley 134
de 1994, norma que señala que se puede acudir directamente al referendo cuando un
proyecto de ley, ordenanza, acuerdo o resolución local de iniciativa popular sea negado
por la corporación respectiva.

Los que eso afirman olvidan que el artículo 378 exige en forma expresa una ley que
convoque el referendo y que el artículo 32 de la Ley 134/94 se refiere a proyectos de
normas diferentes a las constitucionales.

La controversia de fondo parte de la consideración de que el pueblo es soberano, y esa es

razón suficiente para respaldar la idea de que la negativa del Congreso a aprobar la ley de
convocatoria a un referendo constitucional habilita al pueblo a acudir al referendo de
manera directa. La tesis se presenta atractiva prima facie; sin embargo, no se puede
confundir el poder de reforma con el poder constituyente. Cuando el pueblo hace uso del
poder de reforma está siempre sometido a la Constitución, por tratarse de un poder
derivado y, como tal, limitado por la misma Carta.

Nuestra Constitución indica claramente que para someterse a referendo reformas a la

Constitución se requiere la intermediación del Congreso a través de la ley. Sólo cuando el
pueblo obra como poder constituyente primario y se otorga a sí mismo una nueva
Constitución, puede actuar por fuera del marco constitucional porque el poder
constituyente es extraconstitucional.

En conclusión, si el proyecto de ley es negado por el Congreso, no habrá posibilidad de

acudir directamente al pueblo, porque la Constitución no lo autoriza.

5.4 LÍMITES MATERIALES AL PODER DE REFORMA

En la teoría constitucional se conocen como límites materiales los preceptos de la

Constitución que no pueden ser objeto de reforma, normas que suelen denominarse
“cláusulas de intangibilidad” o “cláusulas pétreas”. Es el caso de la Ley Fundamental de
Bonn, que establece en su artículo 79-3 que no pueden modificarse algunos principios
fundamentales como la articulación federal del Estado, la participación de los Länder en la
legislación, la intangibilidad de la dignidad humana, el reconocimiento de los derechos
humanos como inviolables e inalienables, el carácter republicano, democrático y social del
Estado alemán, y, el principio de la soberanía popular.

La Constitución de Italia establece en su artículo 139 que no puede ser objeto de revisión
constitucional la forma republicana; en Francia, no es posible ninguna enmienda que
conduzca al menoscabo de la integridad de su territorio (artículo 89).

En Colombia algunas constituciones del siglo XIX incluyeron cláusulas de intangibilidad.

La de 1821, conocida como Constitución de Cúcuta, en su artículo 190 estipuló que nunca
75
podrían alterarse las bases contenidas en la Sección I del Título I y en la II del Título II,
referentes a la libertad e independencia de la monarquía española, a la soberanía
nacional, a la forma de gobierno que debía ser popular y representativo, y al principio de
tridivisión del poder público.

La Constitución de 1830, en su artículo 164, estableció que el poder de reforma del

Congreso no se extendía a la forma de gobierno, el que debía ser siempre republicano,
popular, representativo, alternativo y responsable. Cláusula similar aparece en la
Constitución de 1832 –art.218- y en la de 1843 –art. 172-.

La Constitución de 1991, al igual que la de 1886, no contiene cláusulas de intangibilidad.

Hasta hace poco tiempo había consenso en la jurisprudencia y la doctrina acerca de la
inexistencia de límites materiales al poder de reforma.

En el año 2003 la situación cambió a consecuencia de un pronunciamiento de la Corte

Constitucional al acoger que el poder de reforma no puede sustituir la Constitución.

Inexistencia de límites materiales: Es la tesis tradicionalmente defendida en Colombia

tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Se fundamenta en el mandato expreso de
la Carta Política, de acuerdo con el cual una reforma constitucional sólo puede ser
cuestionada judicialmente por vicios de forma o procedimiento.

El artículo 241 num. 1 de la C.P., prescribe que a la Corte Constitucional le corresponde

decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad contra los actos reformatorios de la
Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su
formación.

El artículo 379 estipula que los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta
popular o el acto de convocación de la Asamblea Constituyente sólo podrán ser
declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos previstos en el Título XIII de
la Carta.

Por su parte, el artículo 241 num. 1) otorga a la Corte Constitucional la función de “Decidir
sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los
actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de
procedimiento en su formación”; y, el num. 2) la faculta para “Decidir, con anterioridad al
pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a
una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de
procedimiento en su formación”. (Resaltados y subrayados fuera de texto).

Hasta 1978 la Corte Suprema de Justicia se había declarado incompetente para conocer
de demandas contra actos legislativos, por no estarle asignada expresamente tal
atribución en la Constitución. A partir de la sentencia del 5 de mayo de 1978, por medio de
la cual decidió que era inexequible el Acto Legislativo 02 de 1977, la Corte Suprema de
Justicia se declaró competente para decidir acerca de la exequibilidad de los actos
reformatorios de la Constitución por vicios de procedimiento en su formación, competencia
que paradójicamente derivó de ese acto legislativo.

Desde que entró en vigencia la Constitución de 1991 y hasta el 9 de julio de 2003, la Corte
Constitucional sostuvo en múltiples decisiones que sólo tenía competencia para
pronunciarse sobre vicios de procedimiento. Valga citar como ejemplo la Sentencia C-543
de 1998, de la que fue ponente el magistrado Carlos Gaviria Díaz, en la que afirmó:

“A la Corte Constitucional se le ha asignado el control de los Actos Legislativos, pero

únicamente por vicios de procedimiento en su formación, es decir, por violación del trámite
exigido para su aprobación por la Constitución y el Reglamento del Congreso. El control
constitucional recae entonces sobre el procedimiento de reforma y no sobre el contenido
material del acto reformatorio. Cabe agregar que como el control constitucional de los Actos
Legislativos no es de carácter oficioso, sino rogado (por demanda ciudadana), la Corporación
en estos casos tan sólo puede pronunciarse sobre los cargos formulados por los
demandantes”.

76
Un pronunciamiento más reciente de la corporación es el contenido en la Sentencia C-487
de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis. Allí se confirma la tesis de la falta de competencia de la
Corte para examinar el contenido material de una reforma constitucional. Basada en el
artículo 379 la Corte dijo:

De acuerdo con el numeral primero del artículo 241 superior a la Corte Constitucional se le
ha asignado el control de los Actos Legislativos, pero únicamente por vicios de
procedimiento en su formación, es decir, por violación del trámite exigido para su aprobación
por la Constitución y el Reglamento del Congreso. Disposición esta que debe leerse en
concordancia con lo dispuesto en el artículo 379 Ibídem, a cuyo tenor los actos legislativos,
la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de una Asamblea
Constituyente sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos
establecidos en el Título XIII de la Constitución.

En este sentido no compete a la Corte el examen del contenido material de dichos acto
reformatorios, en tanto el mandato que se le asigna está referido exclusivamente a los
aspectos formales y de trámite.

La sustitución como límite material: En un inusitado cambio de jurisprudencia, la Corte

Constitucional ha venido sosteniendo, a partir de la Sentencia C-551 de 2003, que,
aunque en la Constitución no se incluyeron cláusulas pétreas ni principios de intangibilidad
de manera expresa, las reglas de competencia asignadas al poder de reforma impiden que
so pretexto de reformarla la Constitución sea sustituida por otra totalmente diferente, lo
que la ha llevado a la conclusión de que el poder de reforma tiene límites materiales, ya
que lo único que la Carta autoriza es que se reforme la Constitución vigente, pero no
establece que ésta pueda ser sustituida por otra.

Afirmó la Corte en esa oportunidad que al limitar la competencia del poder reformatorio a
modificar la Constitución de 1991, debe entenderse que la Constitución debe conservar su
identidad en su conjunto y desde una perspectiva material, a pesar de las reformas que se
le introduzcan. Dijo la Corte:

Es decir, que el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto vigente, pero
sin que tales reformas supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por una
nueva Constitución. Y es que el título XIII habla de la “reforma” de la Constitución de 1991, pero
en ningún caso de su eliminación o sustitución por otra Constitución distinta, lo cual solo puede
ser obra del constituyente originario. 121

Tenemos entonces que la Corte dijo inicialmente que el poder de reforma no tenía
competencia para sustituir total o parcialmente la Constitución (Sentencia C-551/03).
Posteriormente aclaró que hay sustitución cuando se reemplaza un elemento definitorio de
su identidad por otro opuesto o integralmente distinto (Sentencia C-970 y C-971 de 2004).

El siguiente paso que debía dar la Corte era precisar cuáles son esos “elementos
definitorios de la identidad de la Constitución”, y de ello se ocupó parcialmente la
Sentencia C-1040 de octubre 19 de 2005.

Por otra parte la Corte Constitucional en la Sentencia C-303 de 2010 establece que:

“Importantes sectores de la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como comparadas,

sostienen que toda Constitución democrática, aunque no contenga expresamente cláusulas
pétreas, impone límites materiales al poder de reforma del constituyente derivado, por ser
éste un poder constituido y no el poder constituyente originario.”. Similares consideraciones
fueron efectuadas por la Corte en la sentencia C-1040/05, que al sintetizar los criterios
básicos que gobiernan el juicio de sustitución, indicó que esos parámetros referían a que (i)
el poder de reforma definido por la Constitución colombiana está sujeto a límites
competenciales; (ii) por virtud de esos límites competenciales el poder de reforma puede
reformar la constitución, pero no puede sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta;
(iii) para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en realidad, una
sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y valores del ordenamiento
constitucional que le dan su identidad; (iv) la Constitución no contiene cláusulas pétreas ni
principios intangibles y, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de reforma

121 Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
77
 por el procedimiento previsto para ello; el poder de reforma no puede, sin embargo, derogar,
subvertir o sustituir en su integridad la Constitución; y (v) sólo el Constituyente primario
tendría la posibilidad de producir una tal sustitución”. 122

Elementos definitorios de la esencia de la Constitución: La Corte aclaró que un

elemento definitorio de la esencia de la Constitución puede ser alterado o modificado, pero
no suprimido o reemplazado por uno opuesto. En cuanto a cuáles son esos elementos
definitorios, la sentencia sostiene que el principio del Estado Social de Derecho es uno de
ellos, por lo que una eventual supresión del mismo implicaría sustitución de la Carta
Política.

Se agrega que otro elemento definitorio es el principio de separación de poderes, pero que
dicho principio admite diversidad de formulaciones, todas compatibles con el postulado
básico definitorio de la identidad de la Constitución. De este modo, no toda modificación
de la manera como en un momento se configuró el principio de separación de poderes en
la Constitución puede tenerse como una sustitución de la misma.

Tenemos entonces dos elementos definitorios de la identidad de la Constitución de 1991,

según la Corte Constitucional, en sentencia C-1040/05, sostiene:

“No precisó la Corte (En la Sentencia C-551/03) cuáles principios y valores contenidos en la
Constitución son definitorios de su identidad, ni tampoco de qué manera, principios y valores no
contenidos en la Constitución, pero que surgen del bloque de constitucionalidad, pueden
contribuir a identificar los elementos definitorios de la identidad de la Constitución. Esa es una
labor que corresponde adelantar al juez constitucional cuando las circunstancias del caso
concreto le exijan precisar el alcance de esas afirmaciones.

Ello impone al menos dos tareas específicas para el juez constitucional cuando deba enfrentar un
problema de sustitución de Constitución: primero, es necesario establecer cuáles son los
elementos esenciales que definen la identidad de la Constitución; y, segundo, cómo puede una
reforma llegar a ser realmente una sustitución de la Constitución”.

Límites implícitos al poder de reforma: Al amparo de la sorpresiva tesis de la Corte

Constitucional sobre los límites materiales al poder de reforma, límites erigidos en la idea
de la no sustitución, asomó en la Corte la teoría que reclama la existencia de límites
materiales implícitos. Se ha sostenido, a través de salvamentos y aclaraciones de voto, la
tesis de que existen límites implícitos al poder de reforma de la Constitución, tesis que se
apoya de manera expresa en el derecho natural y en la doctrina de Carl Schmitt. En un
salvamente de voto, el magistrado Jaime Araujo Rentería afirmó:

“Con el tema de los límites implícitos se plantea un problema especial del derecho
constitucional: el de los límites de la constitución por valores meta jurídicos o la paradoja de una
norma constitucional inconstitucional.

Toda constitución refleja explícita o implícitamente cierta escala de valores y cierta ideología; se
pregunta entonces ¿si esta escala de valores y esta ideología, invalidarían ciertas normas
positivas de la Constitución en conflicto con ellas?

(….) Se sustituye o elimina la Constitución cuando se afecta cualquiera de sus contenidos

fundamentales, es decir, cuando se toca su núcleo esencial. Así, cuando se sustituye la
disposición constitucional que prohíbe la esclavitud por otra que la instaura, se está eliminando
un principio básico de nuestro Estado constitucional, como es la libertad; lo mismo acontece al
cambiar el precepto de la Carta que garantiza la propiedad privada de instrumentos y medios de
producción por uno que consagre la propiedad social de los mismos, ya no podrá sostenerse
que se está en un régimen liberal, pues éste no puede subsistir sin un régimen de propiedad
privada; asimismo, que sucedería si se cambia la norma de la Carta fundamental que consagra
la libertad religiosa por una que establezca un Estado confesional (musulmán, católico, budista,
etc.), obviamente ya no podrá calificarse nuestro Estado como social de derecho, pues, uno de
sus presupuestos es el de ser un Estado confesionalmente neutro, lo que no sucedería al
implantarse una religión oficial.

De modo que no es indiferente para la vigencia de la Constitución, la afirmación según la cual el

único límite al poder de reforma es la sustitución o eliminación “total” de la Constitución, debido

122 Corte Constitucional, Sentencia C-303 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
78
 a que la afectación de cualquiera de sus elementos fundamentales, comportan una sustitución o
eliminación de la propia Constitución.”123

En otro salvamento de voto de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández, luego de

afirmar que la Corte no puede ejercer un control material sobre los actos reformatorios de
la Constitución, por cuanto ello conduciría a petrificar la Carta Política y a desconocer la
necesidad social de ajustar un texto a los cambios que demandan las nuevas
generaciones, hace afirmaciones que conducen al resultado negado. En dicho documento
se afirma:

“…. si bien la Corte Constitucional no puede ejercer un control material sobre los actos
reformatorios de la Constitución, por cuanto ello conduciría a petrificar la Carta Política y a
desconocer la necesidad social de ajustar un texto a los cambios que demandan las nuevas
generaciones, también lo es que el poder constituyente derivado tiene como límite respetar las
decisiones políticas fundamentales adoptadas por el constituyente originario. En tal sentido, le
está vedado, por medio de reformas parciales, introducir cambios radicales en el catálogo de
derechos fundamentales y garantías judiciales desconociendo incluso y manera abierta
tratados internacionales sobre derechos humanos que vinculan al Estado colombiano, así
como modificaciones profundas que conduzcan a cambiar por completo los fundamentos del
régimen político, social y económico que garantiza la Constitución, como en el presente caso
sucedió en desmedro del principio liberal clásico de la separación de poderes, por cuanto se
estaría haciendo las veces de constituyente originario. En otros términos, siguiendo un sector
importante de la doctrina contemporánea, existen en todo ordenamiento constitucional unos
límites implícitos al poder de reforma de las Cartas Políticas, no susceptibles de ser
alterados por el constituyente derivado, en especial, en materia de derechos humanos por
cuanto éstos emanan directamente de la dignidad humana y constituyen la razón última de ser
de un Estado Social de Derecho.”124

Por su parte la Sentencia C-572 de 2004, en una variación de la teoría de los límites
materiales implícito, expuesta por la Corte Constitucional, es la que sostiene que el límite
general al poder de reforma es el respeto a la intangibilidad de la estructura básica de la
Constitución. Su planteamiento básico es el siguiente:

“ …..en toda constitución existe un contenido esencial, que deriva de la

decisión política fundamental adoptada por el poder constituyente, y que debe
ser preservado por el poder de reforma, el cual no puede invadir ese contenido
esencial, pues de hacerlo, estaría desbordando su competencia. Este
contenido esencial de la Constitución equivale a la idea de la “estructura
básica” desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de la India, que
fue pertinentemente citada y explicada por la nota 19 de la sentencia C-551 de
2003”.125

La Corte ha definido que, “los alcances de la intangibilidad establecida por el

propio constituyente difieren en el derecho constitucional comparado. Dichos
alcances obedecen a varios elementos, dentro de los cuales cabe destacar
brevemente tres: la definición por el propio constituyente del criterio de
intangibilidad, la enunciación constitucional de las normas intangibles y la
interpretación expansiva o restrictiva de los textos de los cuales se deduce lo
intangible por el juez constitucional. El mayor alcance de la intangibilidad se
presenta cuando la definición del criterio de intangibilidad es amplio, las
normas intangibles cubren no solo principios básicos sino derechos
específicos y aspectos puntuales de la organización y distribución del poder
público y el juez constitucional interpreta de manera expansiva las normas
relevantes.

Para el caso colombiano se ha aclarado que el criterio de intangibilidad no

resulta aplicable, puesto el Constituyente no excluyó ninguna norma de la
Carta del poder de reforma, de modo que cualquiera de sus contenidos puede
ser objeto de válida afectación por parte de los mecanismos de modificación
constitucional que el mismo Texto Superior prevé. La afirmación acerca de la
123 Corte Constitucional, Sentencia C-1200 de 2003. Salvamento de voto del magistrado Jaime Araujo Rentería.
124 Corte Constitucional, Sentencia C-1200 de 2003. Salvamento de voto de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández.
125 Corte Constitucional, Sentencia C-572 de 2004. Salvamento de voto del magistrado Rodrigo Uprimny Yepes.

79
 inexistencia de cláusulas pétreas ha sido una constante en la jurisprudencia
analizada, la cual ha reconocido que a pesar que no existen tales previsiones,
ello no es incompatible con el reconocimiento de límites materiales al poder de
reforma, sujetos en cualquier caso al criterio de insustituibilidad. Así, en la
sentencia C-551/03 se puso de presente cómo “importantes sectores de la
doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como comparadas, sostienen que
toda Constitución democrática, aunque no contenga expresamente cláusulas
pétreas, impone límites materiales al poder de reforma del constituyente
derivado, por ser éste un poder constituido y no el poder constituyente
originario.126

De otro lado, la insustituibilidad refiere a la existencia en todo orden

constitucional de ejes esenciales y definitorios del mismo, que si llegasen a ser
reformulados, afectarían la identidad de la Constitución, convirtiéndola en un
texto distinto. Por ende, si estos asuntos llegaren a ser subvertidos o
eliminados a través del ejercicio del poder de modificación constitucional
adscrito a los órganos constituidos, no se estaría ante el ejercicio legítimo del
poder de reforma, sino ante la sustitución de la Carta Política. Sobre este
particular, la jurisprudencia prevé que “la insustituibilidad es distinta inclusive a
la manifestación más amplia de intangibilidad. En efecto, la intangibilidad
impide tocar el núcleo de un principio fundamental o, en su sentido más
amplio, afectar uno de los principios definitorios de la Constitución. La
prohibición de sustitución impide transformar cierta Constitución en una
totalmente diferente, lo cual implica que el cambio es de tal magnitud y
trascendencia que la Constitución original fue remplazada por otra, so pretexto
de reformarla. Los principios fundamentales o definitorios de una Constitución
son relevantes para establecer el perfil básico de dicha Constitución, pero no
son intocables en sí mismos aisladamente considerados. De ahí que la
intangibilidad represente una mayor rigidez de la Constitución que la
insustituibilidad, así como la prohibición de sustituir la Constitución es un límite
al poder de reforma que significa una mayor rigidez que la tesis de la
equiparación del poder de reforma o revisión, que es una competencia
atribuida a un órgano constituido, al poder constituyente soberano, que es
inalienable y originario.127

Problemática de los límites materiales: La tesis adoptada por la mayoría de los

miembros de la Corte Constitucional según la cual el poder de reforma no tiene
competencia para sustituir la Constitución, y que hay sustitución cuando se reemplaza un
elemento definitorio de su identidad por otro opuesto o integralmente distinto, es
aparentemente sólida.

Sin embargo, una indagación de fondo pone de presente serias inconsistencias. La

afirmación de que la sustitución no es posible porque en el Título XIII de la Constitución tan
sólo se habla de reforma, es un argumento exegético basado en una errónea apreciación
lexicológica.

El maestro Vila Casado hace esta disertación: El Diccionario de la Lengua Española

(DRAE) indica que reformar es “volver a formar, rehacer”. Para rehacer hay que sustituir
lo ya hecho por algo nuevo. En consecuencia, si nos atenemos al tenor literal, reformar la
Constitución significaría que ella se puede rehacer, sustituir su contenido por otro, lo que
deja sin piso el argumento de que el artículo 374 sólo permite reformar y de ninguna
manera sustituir la Constitución.

Esto comprueba que, como lo sostienen en su gran mayoría los tratadistas

contemporáneos, el método exegético no es el más indicado cuando de interpretar la
Constitución. Además, la tesis no encuentra respaldo en los hechos históricos, pues
varias constituciones del siglo XIX fueron el resultado de reformas constitucionales. Por

126 Corte Constitucional, Sentencia C-303 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
127 Ibídem.
80
 ejemplo: La Constitución de 1843, que se caracterizó por su excesivo centralismo y por su
marcado presidencialismo, fue sustituida mediante reforma aprobada por el Congreso de
la República, por la de 1853, una Constitución bien diferente a la anterior, puesto que
abrió las puertas al federalismo y estableció un claro predominio del poder legislativo
sobre el ejecutivo.

Además de partir de una equivocada premisa lexicológica, la tesis de la insustituibilidad

de la Constitución peca por exceso de generalización y ausencia de rigor jurídico. La
Corte ha dicho que se sustituye la Constitución cuando se cambia “un elemento definitorio
de la identidad de la Constitución” por otro opuesto, pero el problema es que nadie sabe
exactamente cuáles son esos elementos.

La Corte ha identificado en la Sentencia C-1040/2005, dos elementos definitorios. Con

respecto a los demás, la Corte ha dicho que su identificación es una labor que le
corresponde adelantar al juez constitucional cuando las circunstancias del caso concreto
se lo exijan. La Corte no tiene ningún reparo en reservarse la atribución de establecer
cuáles son los elementos esenciales que definen la identidad de la Constitución, cuando a
bien tenga.

Discrecionalidad del juez constitucional: La afirmación de la Corte en el sentido de que

es a ella a la que le corresponde decidir por sí y ante sí cuáles son los elementos
definitorios de la identidad de la Constitución y cuándo son sustituidos por unos
contrarios, expresa una discrecionalidad que no encuentra respaldo en la Carta Política.

Como lo sostuvo en salvamento parcial de voto el magistrado Humberto Sierra Porto, la

Corte “…. Exalta sin ningún recato la posibilidad del juez constitucional de construir un
referente ad hoc, sin que tales referentes siquiera estén en el texto constitucional”.128

Como puede apreciarse, la tesis de la Corte Constitucional coincide en buena parte con la
teoría de los límites materiales implícitos a la que se ha hecho referencia. Tienen en
común los siguientes planteamientos:

a. El poder de reforma no tiene competencia para sustituir la Constitución.

b. Existen límites materiales al poder de reforma, los que por no estar mencionados
expresamente en la Constitución aparecen como límites implícitos.
c. Le corresponde a la Corte Constitucional identificar esos límites implícitos y determinar
cuándo una reforma puede llegar a ser una sustitución de la Constitución.

La tesis de la existencia de límites materiales implícitos al poder de reforma de la

Constitución tiene graves repercusiones políticas y jurídicas porque le otorga a las
decisiones de la Corte Constitucional, en esa materia, un alto grado de subjetividad y
porque la convierte en algo más que una “supralegislatura”, en un verdadero poder
“supraconstitucional”, al arrogarse la facultad de decidir de manera discrecional (léase con
criterio político o de oportunidad) cuándo una norma constitucional es por contenido
inconstitucional.

Es fácil advertir que con fundamento en límites materiales implícitos, la Constitución se

torna inmodificable, aunque se afirme lo contrario. O, lo que es peor, la viabilidad de
cualquier reforma quede sometida a la discrecionalidad de la Corte.

Expresiones tales como “contenidos fundamentales”, “decisiones políticas fundamentales”,

“elementos definitorios de la identidad de la Constitución”, “estructura básica de la
Constitución”, son conceptos ambiguos, imprecisos e indeterminados que no permiten una
adecuada valoración jurídica. Igual sirven para cubrir la casi totalidad de reglas y principios
constitucionales, todos ellos fundamentales, que para reducir su cubrimiento al mínimo
posible, dependiendo de quién realice la valoración.

128 Salvamento parcial de voto, Sentencia C-1040 de 2005.

81
La politización de la justicia es regresiva: La tesis de los límites implícitos aparece de
entrada como una postura jurídicopolítica e ideológica progresista, de avanzada, que se
autojustifica como expresión de activismo judicial dirigido a defender la Constitución y hacer
posible el Estado Social de Derecho. Pero la politización de la justicia constitucional
conduce a la discrecionalidad de los fallos, con lo que se afecta gravemente el carácter
normativo de la Constitución, la gran conquista del constitucionalismo democrático de
nuestro tiempo, y se pone en peligro a la propia Constitución. Por esa razón, la postura
termina siendo regresiva. Además, antidemocrática, porque tiende a convertir a la Corte
Constitucional en un superpoder enfrentado al principio democrático.

La consideración de que en la Constitución existen virtuales cláusulas de intangibilidad,

lejos de ser una exigencia del principio democrático, supone una verdadera restricción de
tal principio, porque condena a las generaciones futuras a someterse a la voluntad de
generaciones anteriores o a actuar fuera de la norma, fuera de la Constitución.

Sostiene el profesor ARAGÓN REYES que lo más congruente con el carácter de una
Constitución democrática es permitir al pueblo, sin más trabas que las procesales, disponer
libremente, sin límite material alguno, de su propia Constitución. Y afirma que “positivar” el
poder constituyente puede ser considerado como una utopía, como una vana “ilusión de los
juristas”, pero que intentar realizar esa utopía, es, justamente, intentar dotar de estabilidad
a la democracia, en cuanto que así el Derecho deja permanentemente abiertas las vías
para que el pueblo, pacíficamente, es decir, jurídicamente, adopte en cada momento
histórico el orden político que desee.129

El poder de reforma y la democracia directa: Llama la atención el hecho de que la Corte

Constitucional haya establecido criterios valorativos en las reformas constitucionales para
distinguir las que aprueba el Congreso mediante acto legislativo, de aquellas en las que
interviene directamente el pueblo.

En la Sentencia C-1040, la Corte sostiene que se necesita avanzar en la precisión de los

criterios que permiten establecer cuándo una reforma adoptada sin participación directa del
pueblo puede tenerse como una sustitución de Constitución. Agrega que en el ámbito de la
Sentencia C-551/03, la Corte adoptó una posición más restrictiva del poder de reforma
“cuando éste se materializa mediante un acto legislativo expedido por el Congreso, no
mediante referendo aprobado por el pueblo”.

Coincide aquí la Corte con la tesis de Rodrigo Uprimny, quien en un pronunciamiento

anterior había sostenido en la Corte Constitucional que los límites materiales solo operan
en relación con la reforma que se aprueba en el Congreso a través de actos legislativos.
Expresó Uprimny:

“Las vías extraordinarias de reforma constitucional (referendo y asamblea constituyente)

cuentan, en desarrollo del principio de soberanía popular, con la participación ciudadana. Por
ello, a pesar de que es claro que el poder de reforma se encuentra limitado por la prohibición
de afectar la estructura básica de la Constitución, considero que por las vías extraordinarias
de reforma constitucional (referendo y asamblea constituyente) es posible entrar a modificar
incluso la estructura básica de la Constitución, pues la aprobación ciudadana de esas
modificaciones implica una cierta intervención del poder constituyente originario pero, por
paradójico que parezca, de manera institucionalizada. Esta situación obviamente no implica
que el pueblo pierda la plenitud de su poder constituyente pues éste, como soberano,
conserva latente esa potencia; pero la Carta de 1991, con el fin de prevenir al máximo una
ruptura de la continuidad jurídica, intenta institucionalizar parcialmente esta intervención
extraordinaria del poder constituyente, autorizando cambios radicales, incluso de la
estructura básica, siempre y cuando éstos se realicen por los procedimientos reforzados y
con participación ciudadana: referendo y asamblea constituyente” 130.

Causa perplejidad el hecho de que se confunda el poder constituyente originario, el que por
su carácter extraconstitucional no está ni puede estar sometido a ninguna normatividad
previa, con el poder de reforma, poder constituido que como tal está sometido a la
normatividad y debe cumplir con los exigentes requisitos que la propia Carta establece.

129 ARAGÓN REYES, Constitución, democracia y control, cit., p.19

130 Aclaración de voto del magistrado Rodrigo Uprimny Yepes, Sentencia C-572 de 2004.
82
La verdad es que por más vueltas que se le dé a la Constitución, no se encuentra en ella ni
siquiera un indicio que sirva de respaldo a la idea de que el poder de reforma está limitado
cuando se utiliza el mecanismo del acto legislativo, pero no lo está, cuando se acude al
referendo o a la Asamblea Constituyente.

Lo que se esconde en el fondo de esas apreciaciones es la tendencia, aparentemente

vanguardista, que sostiene que sólo hay democracia cuando el pueblo actúa directamente,
cuando hay identidad entre gobernantes y gobernados. Desde ese punto de vista, la
democracia indirecta o representativa solo se acepta por razones puramente técnicas o de
hecho: porque es inevitable, dadas la amplitud del territorio de las comunidades políticas
modernas y la elevada cifra de su población.

Se la caracteriza como una forma inferior de democracia, como una “segunda vía” que no
puede ocultar su déficit de verdadera democracia, por lo que cualquier elemento de
democracia directa que se incorpore a la articulación de sus órganos tiene una legitimidad
mayor, representa un “plus de democracia”.

Dicha tendencia aspira, si no a prescindir por entero de los elementos de representación

popular, sí a restringirlos y minimizarlos. Esta tesis ha sido refutada por BÖCKENFÖRDE,
quien afirma que la idea de la democracia directa como forma auténtica de la democracia
se basa en un concepto irreal de lo que es la democracia.

La competencia del poder de reforma: Como se anotó, la Corte Constitucional viene

sosteniendo en los últimos tiempos que el poder de reforma tiene capacidad para alterar
principios fundamentales de la Constitución pero que no la tiene para sustituir un elemento
definitorio de su identidad.

Resulta, sin embargo, que el artículo 241 de la Carta Política, establece de forma
inequívoca que la Corte Constitucional es competente para “decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la
Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimientos en su
formación”.

Obsérvese, en primer lugar, que la norma no deja duda alguna acerca de que las
demandas sólo pueden versar sobre vicios de procedimiento. En segundo lugar, que la
norma cobija a todos los actos reformatorios de la Constitución “cualquiera que sea su
origen”, lo que deja sin piso jurídico la pretensión de darle un tratamiento diferente a los
actos legislativos frente a las reformas que pudieran ser logradas por referendo o por
Asamblea Constituyente.

Afirmar, a pesar de la claridad de la norma, que el poder de reforma carece de competencia

para sustituir un elemento definitorio de la identidad de la Constitución, significa adoptar, de
rompe y porrazo, el concepto de que existe una Constitución material que es diferente a la
Constitución formal, criterio que no tiene cabida en la teoría de la Constitución democrática
y pluralista de nuestra época, la que rechaza la distinción entre Constitución formal y
Constitución material.

No puede haber Constitución sin contenido democrático y pluralista; pero tampoco puede
ser considerada como Constitución lo que no haya sido normado por la voluntad del
constituyente y reconocido como vinculante por los sometidos a la norma.

La tesis de los límites materiales implícitos hunde sus raíces en la antidemocrática teoría
decisionista de CARL SCHMITT, el jurista del nazismo alemán que más contribuyó a
socavar la Constitución de Weimar, quien planteó la distinción entre concepto absoluto y
concepto relativo de Constitución, entre Constitución propiamente dicha (irreformable) y
leyes constitucionales (reformables).

83
La reforma y la responsabilidad política: El maestro Vila Casado en su obra “Los Límites
de la Corte Constitucional”, sostiene que el único límite material al poder de reforma está
en el sistema material de valores enunciado en el preámbulo de la Constitución.131

El fundamento de tal aserto reside en la consideración de que frente al debate acerca de si

la Constitución debe ser concebida como un orden abierto, neutral, que no impone valores
determinados sino que permite la libre realización de cualquiera de ellos; o si, por el
contrario, descansa en una serie de valores sin los cuales la democracia resulta
inconcebible e irrealizable. Se impone tomar partido por esta última posición, pues la Carta
Política de 1991 es prolífica no solo en principios sino, también, en valores que permiten
reafirmar su carácter normativo, su fuerza vinculante.

El reconocimiento de la Constitución como un sistema material de valores es un criterio

elaborado por la doctrina y la jurisprudencia alemana, con gran aceptación entre los
constitucionalistas contemporáneos. Aparece mencionado en una buena cantidad de fallos
de los tribunales constitucionales de Alemania y de España.

La propuesta del libro buscaba crear un dique de juridicidad frente al desbordado torrente
iusnaturalista contenido en la tesis de los límites materiales implícitos al poder de reforma.
Considerar a la Constitución como un sistema material de valores, no responde a criterios
metajurídicos, propios del derecho natural, sino a criterios jurídicos.

Los valores son normas jurídicas porque están contenidos como tales en la Constitución y
por esa razón hacen parte del derecho positivo. Por eso hay que insistir en que los valores
por los que optó el constituyente sirven de faro que guía y orienta la Constitución de 1991,
como un todo normativo.

Hay que decir, sin embargo, que a la propuesta se le han hecho objeciones, en cuanto a
que los valores constitucionales no pueden ser confrontados en juicio de contradicción
material con las reglas y los principios constitucionales. Esas objeciones son válidas. Es
necesario reconocer que los valores per se no pueden ser tomados como parámetros de
constitucionalidad.

Los valores son normas jurídicas que tienen eficacia indirecta; sirven para ayudar a resolver
un caso difícil en la medida en que el juez debe optar por la solución que sea acorde con
los valores constitucionales. Además, el legislador o el constituyente delegado pueden crear
una norma que sea proyección de un valor; pero no puede el juez decretar una
inconstitucionalidad basado únicamente en la contradicción con valores constitucionales.

El contenido de la Constitución lo define el soberano: Es claro que hablar de una

reforma que pretenda suprimir o desconocer el Estado Social de Derecho, el carácter
democrático y pluralista del Estado o la primacía de los derechos inalienables a la persona
humana es plantear una hipótesis ad absurdum.

No se trataría en tal caso de una reforma sino, simple y llanamente, de la supresión de la

Constitución democrática. Estaríamos frente a un hecho político inaceptable para la
democracia y no frente a un simple problema de revisión de constitucionalidad.

Ante una eventualidad tal, no podría la Corte Constitucional impedirla, no tanto porque
carece de competencia para decidir acerca de vicios de fondo o de contenido de los actos
reformatorios de la Constitución, sino porque habría desaparecido el Estado constitucional.
No permitir una situación como la planteada será siempre responsabilidad de las fuerzas
políticas democráticas y del pueblo en su conjunto.

La conclusión de todo lo que hasta aquí se ha dicho sobre el tema es que sólo el pueblo,
directamente o a través de sus representantes, tiene la facultad de definir el contenido
material de la Constitución. Ese derecho no lo puede usurpar la Corte Constitucional,

131 VILA CASADO, Iván. Los Límites de la Corte Constitucional. Legis, Bogotá, 2005.
84
porque se convertiría en un poder soberano y nadie puede pretender que lo sea; como
poder constituido está sometido a la Constitución.

En relación con el poder de reforma de la Constitución, la Corte no puede atribuirse

competencias que la Carta no le da y que, por el contrario, le prohíbe, para crear supuestos
límites materiales implícitos que no tienen finalidad distinta a la de despojar al Congreso de
la República de precisas e irrenunciables facultades constitucionales.

85
 REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991
DESDE 1991 HASTA JULIO DE 2013

No.
PROCEDIMIENTO DE CONTENIDO GENERAL DE LA REFORMA
REFORMA

DURANTE EL GOBIERNO DE CÉSAR GAVIRIA DÍAZ

1 ACTO LEGISLATIVO No. 1 Modifico el artículo 156 de la constitución Nacional designando a

DE 1993 (Ago. 18). la ciudad de Barranquilla, Capital del Departamento del Atlántico,
en Distrito Especial, Industrial y Portuario.
El Artículo 356 de la Constitución Política, modificado por el
Artículo 2o. de este Acto Legislativo, fue modificado por el artículo
2 del Acto Legislativo No. 1 de 2001, publicado en el Diario Oficial
No. 44.506, de 1 de agosto de 2001, y entró a regir a partir del 1o.
de enero de 2002.
2 ACTO LEGISLATIVO No. 2 Adiciono el artículo transitorio 60 a la constitución nacional por
DE 1993 (Nov. 23). medio del cual se adoptan medidas que permitió al Presidente de
la República que el Plan Nacional de Desarrollo para los años
1993 y 1994 y hasta cuando entrara en vigencia el aprobado por
el Congreso, sería el correspondiente a las leyes anuales de
presupuesto de rentas y apropiaciones de la Nación.
3 ACTO LEGISLATIVO No. 3 Se adicionaron a los artículos 134 y 261 de la Constitución. Se
DE 1993 (Dic. 15). restablecen las suplencias en las corporaciones públicas que
habían sido abolidas en la Constitución de 1991. Una reforma
fatal que de no haberse hecho, hubiera contribuido a blindar al
Congreso de las injerencias de grupos y dineros ilícitos, tanto en
el escándalo del 8.000 como en el de la parapolítica.

EN EL GOBIERNO DE ERNESTO SAMPER (1994-1998)

4 ACTO LEGISLATIVO No.
1 DE 1995 (Dic. 1)
5 ACTO LEGISLATIVO No.
2 DE 1995 (Dic. 21)
6 ACTO LEGISLATIVO No.
1 DE 1996 (Ene. 15)
7 ACTO LEGISLATIVO No.
1 DE 1997
Por el cual se adiciona el artículo 357 de la Constitución. Definió
al Sistema General de Participaciones de departamentos, distritos
y municipios y su incremento anual, de acuerdo con el promedio
de los ingresos corrientes de la Nación (Transferencias). (Luego
fue reformado por otro acto legislativo de 2001 y una vez más por
el de 2011- Regalías).
El Artículo 357 de la Constitución Política, modificado por el
Artículo 1o. de este Acto Legislativo, fue modificado por el artículo
3 del Acto Legislativo No. 1 de 2001, publicado en el Diario Oficial
No. 44.506, de 1 de agosto de 2001, y entró a regir a partir del 1o.
de enero de 2002.
Por medio del cual se adiciona el artículo 221 “"De los delitos
cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicios
activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes
Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones
del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán
integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o
en retiro". Se ordena que los tribunales militares estén integrados
por militares en servicio activo o en retiro.
Acto legislativo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional
mediante sentencia C-387-97 del 19 de agosto de 1997,
Magistrado Ponente, Dr. Fabio Morón Díaz, en lo tocante con los
cargos examinados en la sentencia, relacionados con vicios de
trámite.
Por el cual se modifican los artículos 299 y 300 de la
Constitución. Con esta reforma se cambia el régimen de las
Asambleas Departamentales, como corporaciones administrativas
de elección popular, integradas por no menos de once miembros
ni más de treinta, cada una.
Su período se definió para cuatro años y su régimen de
inhabilidades no puede ser menos estricto que el señalado para
los congresistas. Los diputados de las Asambleas
Departamentales, adquieren el carácter de servidores públicos.
Por medio del cual se modifica el artículo 35 de la Constitución.
Se restablece la extradición de nacionales por delitos cometidos
en el exterior, sin carácter retroactivo a partir de esa fecha.
86
 Acto Legislativo declarado EXEQUIBLE, por la Corte
Constitucional, únicamente por los vicios de forma, mediante
sentencia C-543-98, del 1o. de octubre de 1998, Magistrado
Ponente Carlos Gaviria Díaz.

EN EL GOBIERNO DE ANDRÉS PASTRANA ARANGO (1998-2002)

8 ACTO LEGISLATIVO No. Por el cual se reforma el artículo 58 de la Constitución. Se

1 DE 1999 (Jul.30) suprime la posibilidad de que el Congreso establezca la
expropiación de bienes sin indemnización por razones de interés
social. No tiene demasiado impacto porque nunca se puso en
práctica mientras estuvo vigente.
En el Diario Oficial No. 43.662 del 10 de agosto de 1999 aparece
la siguiente nota aclaratoria: 'ACLARACION: En el Diario Oficial
43.654 de fecha 4 de agosto, página 49, se publicó el Acto
Legislativo 01 de 1999. Por error de transcripción de los originales
se publicó el encabezado erróneamente con el título 'Proyecto de
Acto Legislativo 01 de 1999' siendo el correcto 'Acto Legislativo
01 de 1999'. Por lo anterior se vuelve a publicar en su totalidad.
9 ACTO LEGISLATIVO No. Por el cual se modifica el inciso 1°. Del artículo 322 de la
1 DE 2000 (Ago. 17) Constitución. Se le otorgó a Bogotá, Capital de la Republica de
Colombia y del Departamento de Cundinamarca, el carácter de
Distrito Capital y se ordena su organización al respecto.
En el Diario Oficial número 44.133 del viernes 18 de agosto de
2000, se publicó el Acto Legislativo No. 01 del 17 de agosto de
2000, "por el cual se modifica el inciso 1o. del artículo 322 de la
Constitución Política de Colombia". Por error involuntario en la
transcripción del original, artículo 1o., párrafo 2o., se publicó:
Bogotá, Capital de la República y el Departamento de
Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital, siendo lo
correcto: Bogotá, Capital de la República y del Departamento de
Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital. Por lo anterior
se vuelve a publicar en su integridad.
10 ACTO LEGISLATIVO No. Por el cual se modifica el artículo 52 de la Constitución. Precisa el
2 DE 2000 (Ago. 17) alcance como derecho del deporte y la recreación, que hacen
parte de la educación y constituyen gasto público social. Se
reconoce el derecho de todas las personas a la recreación, a la
práctica del deporte y al aprovechamiento del tiempo libre.
Además, ordena al Estado, fomentar estas actividades e
inspeccionar, vigilar y controlar a las organizaciones deportivas y
recreativas cuya estructura y propiedad deberán ser
democráticas.
11 ACTO LEGISLATIVO No. Por medio del cual se modifican los artículos 347, 356, y 357 de
1 DE 2001. (Jul. 30) la Constitución. Vuelve y modifica el sistema de participaciones o
transferencias. Cambia el monto de las mismas y ratifica que su
porcentaje no podrá ser superior a la tasa de inflación causada
para los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, más el
1,5%. Creó el sistema regional de participaciones. Esta reforma
fue liderada por el hoy Presidente Santos, cuando se desempeñó
como Ministro de Hacienda.
12 ACTO LEGISLATIVO No. Por medio del cual se adiciona el artículo 93 de la Constitución.
2 DE 2001 (Dic. 27) Se reconoce la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los
términos previstos en el Estatuto de Roma.
13 ACTO LEGISLATIVO No. Por medio de la cual se reforma el artículo 96 de la Constitución.
1 DE 2002 (Ene. 27) Se otorga nacionalidad a hijos de colombianos que hubieran
nacido en el exterior que luego se domicilien en el territorio
nacional.
14 ACTO LEGISLATIVO No. Por medio del cual se amplía el período de gobernadores,
2 DE 2002 (Ago. 6) alcaldes, diputados, concejales y ediles a 4 años.

EN LOS GOBIERNOS DE ÁLVARO URIBE VÉLEZ (2002-2006, y, 2006-2010)

15 ACTO LEGISLATIVO No. Por el cual se reforma los artículos 116, y 250 de la Constitución,
3 DE 2002 (Dic. 19) para dar vía libre al Sistema Oral Acusatorio y fortalece las
garantías del debido proceso. Reforma las funciones de la
Fiscalía General de la Nación para ajustarse al sistema penal
acusatorio, e incluye el concepto de cadena de custodia.
Acto Legislativo declarado EXEQUIBLE, por los cargos
analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-
1039-04 de 22 de octubre de 2004, Magistrado Ponente Dr.
Álvaro Tafur Galvis.

87
16 ACTO LEGISLATIVO No. Por el cual se adopta una Reforma Política que incorpora listas
1 DE 2003 (Jul. 3) únicas, umbral (2% del total de los votos), voto preferente, cifra
repartidora y prohibición de la doble militancia.
17 ACTO LEGISLATIVO No. Por medio del cual se modifican los artículos 15, 24, 28 y 250 de
2 DE 2003 (Dic. 18) la Constitución, para enfrentar el terrorismo. Se establecen
restricciones a ciertos derechos fundamentales (libertad,
correspondencia, locomoción, funciones judiciales a las Fuerzas
Militares, para enfrentar el terrorismo). Esta reforma conocida en
su momento como Estatuto Antiterrorista, fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional, que encontró vicios en el
procedimiento de su votación en la Cámara de Representantes.
La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-816-04, mediante Sentencia C-818-04 de 30 de
agosto de 2004, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.
La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-816-04, mediante Sentencia C-817-04 de 30 de
agosto de 2004, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño.
Acto Legislativo declarado INEXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-816-04 de 30 de agosto de
2004, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo
Uprimny Yepes.
18 ACTO LEGISLATIVO No. Por medio del cual se modifica el inciso 5° del Artículo 122 de la
1 DE 2004 (Ene. 7) Constitución. Referendo: pérdida de derechos políticos a quienes
hubieran sido condenados por delitos contra el patrimonio del
Estado. Tampoco podrán celebrar contratos directamente o por
intermedia persona, o ser elegidos o designados como servidores
públicos.
19 ACTO LEGISLATIVO No. Por el cual se reforman los artículos 127, 197, y 204 de la
2 DE 2004 (Dic. 27) Constitución. Se aprueba la reelección presidencial inmediata.
La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-1040-05, mediante Sentencia C-278-06 de 5 de abril
de 2006, Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
Fallo inhibitorio por vulneración del artículo 377 constitucional y
los principios de soberanía popular, prevalencia del interés
general y democracia participativa y pluralista
La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-1040-05, mediante Sentencia C-174-06 de 8 de
marzo de 2006, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño.
Fallo inhibitorio respecto a otros cargos.
La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en las
Sentencias C-1040-05 y C-1043-05, mediante Sentencia C-034-
06 de 26 de enero de 2006, Magistrado Ponente Dr. Alfredo
Beltrán Sierra.
Acto Legislativo declarado EXEQUIBLE por el cargo de violación
del principio de unidad de materia, por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-1057-05 de 19 de octubre de 2005,
Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Estarse a
lo resuelto en las Sentencias C-1040-05 y C-1043-05. Fallo
inhibitorio en lo relacionado con vicio de procedimiento.
La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre este
Acto por ineptitud de la demanda, mediante Sentencia C-1056-05
de 19 de octubre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Jaime
Córdoba Triviño. Fallo inhibitorio respecto de los cargos por
presunta vulneración de los artículos 1,2,3,4,6 13, 22, 83, 123,
127, 152, 158,179, 180, 182, 183, 188, 190; 197, 204 y 333 de la
Constitución.
La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-1040-05, mediante Sentencia C-1055-05 de 19 de
octubre de 2005, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas
Hernández.
La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre este
Acto por ineptitud de la demanda, mediante Sentencia C-1054-05
de 19 de octubre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo
Escobar Gil.
Acto Legislativo declarado EXEQUIBLE, en relación con los
cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-1053-05 de 19 de octubre de 2005, Magistrado
Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis. Adicionalmente declaró estarse
a lo resuelto en las Sentencia C-1040-05.
La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre este
Acto Legislativo por ineptitud de la demanda, mediante Sentencia

88
 C-1052-05 de 19 de octubre de 2005, Magistrado Ponente Dr.
Alfredo Beltrán Sierra.
La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-1040-05, mediante Sentencia C-1050-05 de 19 de
octubre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda
Espinosa.
La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre este
Acto Legislativo por ineptitud de la demanda, mediante Sentencia
C-1049-05 de 19 de octubre de 2005, Magistrado Ponente Dr.
Alfredo Beltrán Sierra.
La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-1040-05, mediante Sentencia C-1048-05 de 19 de
octubre de 2005, Magistrados Ponentes Dr. Manuel José Cepeda
Espinosa, Dr. Rodrigo Escobar Gil, Dr. Marco Gerardo Monroy
Cabra, Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, Dr. Álvaro Tafur
Galvis, Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Fallo inhibitorio para
conocer de los cargos que proponen la confrontación del
contenido material del Acto Legislativo 02 de 2004 con el de
tratados internacionales y para conocer del cargo elevado contra
el numeral 1 del artículo 241 de la Constitución.
Acto Legislativo declarado EXEQUIBLE, por el cargo
correspondiente a la presunta elusión del debate en la Comisión
Primera de la Cámara de Representantes durante el primer
periodo legislativo, mediante Sentencia C-1047-05 de 19 de
octubre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño.
La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en las
Sentencias C-1040-05 y C-1043-05, mediante Sentencia C-1046-
05 de 19 de octubre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Alfredo
Beltrán Sierra.
La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-1040-05, mediante Sentencia C-1045-05 de 19 de
octubre de 2005, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas
Hernández.
La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-1040-05 y C-1041-05, mediante Sentencia C-1044-
05 de 19 de octubre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Álvaro
Tafur Galvis.
Acto Legislativo declarado EXEQUIBLE, en relación con los
cargos por indebida tramitación de las recusaciones y por
violación de los requisitos de participación ciudadana, por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-1043-05 de 19 de
octubre de 2005, Magistrados Ponentes Dr. Manuel José Cepeda
Espinosa, Dr. Rodrigo Escobar Gil, Dr. Marco Gerardo Monroy
Cabra, Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, Dr. Álvaro Tafur
Galvis, Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Estarse a lo resuelto
en la C-1040-05 n relación con los demás cargos por vicios de
procedimiento y vicios de competencia del Congreso para
aprobar el Acto Legislativo.
La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-1040-05, mediante Sentencia C-1042-05 del 19 de
octubre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda
Espinosa.
Acto Legislativo declarado EXEQUIBLE por el cargo analizado,
correspondiente a la falta de debate del proyecto en la Plenaria
de la Cámara de Representantes en la Primera Vuelta, por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-1041-05 de 19 de
octubre de 2005, Magistrados Ponentes Dr. Manuel José Cepeda
Espinosa, Dr. Rodrigo Escobar Gil, Dr. Marco Gerardo Monroy
Cabra, Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, Dr. Álvaro Tafur
Galvis, Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
Acto Legislativo declarado EXEQUIBLE, salvo el aparte tachado
del parágrafo transitorio del artículo 4 que se declara
INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-1040-05 de 19 de octubre de 2005, Magistrados Ponentes Dr.
Manuel José Cepeda Espinosa, Dr. Rodrigo Escobar Gil, Dr.
Marco Gerardo Monroy Cabra, Dr. Humberto Antonio Sierra
Porto, Dr. Álvaro Tafur Galvis, Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
20 ACTO LEGISLATIVO No. Por el cual se adiciona el Artículo 48 de la Constitución, sobre
1 DE 2005 (Jul. 22) seguridad social en pensiones equitativa y financieramente
sostenible. Se reformó el régimen pensional para incluir a casi
toda la población. Siguieron en regímenes especiales, los
integrantes de la Fuerza Pública (militares y policías) y el
89
 Presidente de la República. Los maestros mantendrán las
condiciones de pensión establecidas en el Plan Nacional de
Desarrollo acordadas en el 2003.
Corregido mediante el Decreto 2576 de 2005, publicado en el
Diario Oficial No. 45.984 de 29 de julio de 2005, 'Por el cual se
corrige un yerro en el título del Acto Legislativo número 01 de
2005, 'por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución
Política' Eliminando las palabras 'PROYECTO DE' y 'Segunda
Vuelta'.
21 ACTO LEGISLATIVO No. Por el cual se modifica el Artículo 176 de la Constitución, sobre
2 DE 2005 (Jul. 22) elección de la Cámara de Representantes en circunscripciones
territoriales, circunscripciones especiales y una circunscripción
internacional.
22 ACTO LEGISLATIVO No. Por el cual se modifica el Artículo 176 de la Constitución, con este
3 DE 2005 (Dic. 29) acto legislativo se modifica el anterior, (2 de 2005) y precisa los
montos de población para cada circunscripción. Mientras en el
acto legislativo 2 se hablaba de que habría dos representantes a
la Cámara por cada 250 mil personas, esta nueva reforma dice
que esos dos representantes se tomarán por cada 365 mil
habitantes o fracción mayor de 185 mil que tengan en exceso
sobre los primeros.
23 ACTO LEGISLATIVO No. Por medio del cual se modifican los numerales 8 y 9 del artículo
1 DE 2007 (Jun. 27) 135, se modifican los artículos 299 y 312, y se adicionan dos
numerales a los artículos 300 y 313 de la Constitución. Especifica
el alcance de las citaciones a ministros, superintendentes, o
directores de departamentos administrativos, por parte del
Congreso de la República. Se aclara la petición de moción de
censura contra alguno de los funcionarios mencionados. El
mismo caso se replica para las asambleas departamentales y
funcionarios regionales. Se modifica por tercera vez, el régimen
de transferencias de los departamentos, distritos y municipios.
Todas las modificaciones han tendido a restringir la autonomía
administrativa o a controlar el gasto de las regiones.
Acto Legislativo declarado EXEQUIBLE, por los cargos
estudiados en relación con vicios de procedimiento, por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-757-08 de 30 de julio de
2008, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil
24 ACTO LEGISLATIVO No. Por medio del cual se modifican los artículos 328 y 356 de la
2 DE 2007 (Jul. 6) Constitución. Organización de la ciudad de Buenaventura como
Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico.
Declarado INEXEQUIBLE mediante la Sentencia C 033 de 1999.
la expresión “y Tumaco” así como los plurales acusados del
inciso primero del artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2007, al
igual que los incisos 2, 3, 4 y 5 del artículo 1 de dicho acto
25 ACTO LEGISLATIVO No. Por medio del cual se modifica el Artículo 323 de la Constitución.
3 DE 2007 (Jul. 10) El Concejo Distrital se compondrá de cuarenta y cinco concejales.

26 ACTO LEGISLATIVO No. Por el cual se reforman los artículos 356 y 357 de la Constitución.
4 DE 2007 (Jul. 11) Indica que los recursos del denominado Sistema General de
Participaciones de los departamentos y distritos, como
municipios, se destinarán con prioridad a la financiación de los
servicios públicos de agua y saneamiento básico, de salud,
educación y ampliación de coberturas para población pobre. Esta
fue la segunda gran reforma al régimen de transferencias.
La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre la
totalidad del Acto Legislativo, por el cargo de vicio de
competencia, por ineptitud de la demanda, mediante Sentencia C-
1058-08 de 29 de octubre de 2008, Magistrado Ponente Dr.
Manuel José Cepeda Espinosa. Estarse a lo resuelto en la C-427-
08, por los cargos en ella demandados.
Acto Legislativo declarado EXEQUIBLE, por los cargos
analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-
427-08 de 30 de abril de 2008, Magistrado Ponente Dr. Manuel
José Cepeda Espinosa. Fallo inhibitorio para emitir un
pronunciamiento de fondo respecto del cargo por vicios de
competencia.
27 ACTO LEGISLATIVO No. Por el cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución, a través
1 DE 2008 (Jul. 11) del cual se autoriza la incorporación de miles de servidores
públicos provisionales al régimen de carrera. Fue declarado
inexequible por la Corte Constitucional.
La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la

90
 Sentencia C-588-09, mediante Sentencia C-461-10 de 16 de
junio de 2010, Magistrado Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-588-09, mediante Sentencia C-015-10 de 20 de
enero de 2010, Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra
Porto.
La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-588-09, mediante Sentencia C-764-09 de 29 de
octubre de 2009, Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-588-09, mediante Sentencia C-641-09 de 16 de
septiembre de 2009, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto
Vargas Silva.
Acto Legislativo declarado INEXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-588-09 de 27 de agosto de
2009, Magistrado Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Adicionalmente establece la Corte: 'Esta sentencia tiene efectos
retroactivos y, por tal razón, se reanudan los trámites
relacionados con los concursos públicos que hubieren sido
suspendidos y carecen de valor y efecto todas las inscripciones
extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos
automáticos a la misma que, con fundamento en el Acto
legislativo 01 de 2008, se hayan realizado.'
28 ACTO LEGISLATIVO No. Por el cual se modifican los artículos 107, 108, 109, 122, 133,
1 DE 2009 (Jul. 14) 134, 144, 179, 237, 258, 261, 263, 265 y se adiciono un nuevo
artículo de la Constitución. Es una nueva reforma política que
cambió las sanciones por transfuguismo político y ablandó la
norma. Modifica el artículo 107 y dice que "se garantiza a todos
los ciudadanos el derecho a fundar, organizar, y desarrollar
partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o
de retirarse".
Corregido por el Decreto 3259 de 2009, publicado en el Diario
Oficial No. 47.458 de 31 de agosto de 2009, 'Por el cual se
corrige un yerro en el Acto Legislativo 01 del 14 de julio de 2009,
por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la
Constitución Política de Colombia'
29 ACTO LEGISLATIVO No. Por el cual se reforma el artículo 49 de la Constitución. Es la
2 DE 2009 (Dic. 21) reforma constitucional que penaliza el consumo o la dosis mínima
de estupefacientes y establece acciones preventivas y de
rehabilitación para los drogadictos. Decidió que "la atención de la
salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo
del Estado y se garantiza a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud".

EN EL GOBIERNO DE JUAN MANUEL SANTOS (2010-2014)

30 ACTO LEGISLATIVO No. Por el cual se adiciona el parágrafo del artículo 183 de la
1 DE 2011 (Jun. 2) Constitución. Con esta reforma se eliminó el conflicto de intereses
y los impedimentos cuando los congresistas tramiten y voten
actos legislativos. De esta manera se agilizarán las votaciones de
las reformas a la Constitución Nacional, por cuanto en la práctica
se enredaban en su trámite de las dos vueltas reglamentarias.
La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-1056-12, mediante Sentencia C-128-13 de 13 de
marzo de 2013, Magistrado Ponente Dr. Mauricio González
Cuervo.
Acto Legislativo declarado INEXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-1056-12 según Comunicado
de Prensa de 5 de diciembre de 2012, Magistrado Ponente Dr.
Nilson Pinilla Pinilla.
31 ACTO LEGISLATIVO No. Por el cual se deroga el artículo 76 y se modifica el artículo 77 de
2 DE 2011 (Junio 26) la Constitución. Por medio de esta reforma se elimina el carácter
constitucional de la Comisión Nacional de Televisión, y se ordena
la creación de otro ente regulador de este servicio de
comunicación en Colombia. Para ello el Gobierno presentará un
proyecto de ley reglamentaria.
32 ACTO LEGISLATIVO No. Por el cual se establece el Principio de la Sostenibilidad Fiscal.
3 DE 2011 (Julio 1) Acto Legislativo declarado EXEQUIBLE -por vicio de trámite- por
la Corte Constitucional mediante Sentencia C-332-12 de 9 de

91
 mayo de 2012, Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra
Porto.
33 ACTO LEGISLATIVO No. Por medio del cual se incorpora un artículo transitorio a la
4 DE 2011 (Julio 07) Constitución Política de Colombia. Esta norma se expidió con el
fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y
actualizar a los cargos de carrera, de conformidad con el
artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, de quienes
en la actualidad los están ocupando en calidad de provisionales o
en encargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil, homologará
las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público,
preservando el principio del mérito, por la experiencia y los
estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo.
Declarado INEXEQUIBLE por la C.C. mediante Sentencia C-241
de 2012 POR CONFIGURAR UNA SUSTITUCIÓN TEMPORAL Y PARCIAL DE
LA CONSTITUCIÓN DE 1991 Y EN CONSECUENCIA, COMPORTAR UN
VICIO DE COMPETENCIA EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DEL
CONGRESO DE LA REPÚBLICA PARA REFORMAR LA CARTA POLÍTICA
VIGENTE
34 ACTO LEGISLATIVO No. Por el cual se constituye el sistema general de regalías, se
5 DE 2011 (Julio 18) modifican los artículos 360 y 361 de la constitución política y se
dictan otras disposiciones sobre el régimen de regalías y
compensaciones.
35 ACTO LEGISLATIVO No. Por el cual se reforma el numeral 4 del artículo 235, el artículo
6 DE 2011 (Noviembre 24) 250 y el numeral 1 del artículo 251 de la Constitución Política.
Corregido por el Decreto 379 de 2012, publicado en el Diario
Oficial No. 48.345 de 16 de febrero de 2012, 'Por el que se
corrige un yerro en el Acto Legislativo número 6 del 24 de
noviembre de 2011, “por el cual se reforma el numeral 4 del
artículo 235, el artículo 250 y el numeral 1 del artículo 251 de la
Constitución Política'
36 ACTO LEGISLATIVO No. Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de
1 DE 2012 (Julio 31) justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución
Política y se dictan otras disposiciones.
37 ACTO LEGISLATIVO No. Por el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la
2 DEL 2012 (Diciembre 27) Constitución Política de Colombia.
38 ACTO LEGISLATIVO No. Por el cual se modifica el artículo 176 de la Constitución Política,
1 DEL 2013 (Julio 15) para fortalecer la representación en el Congreso de la República
de los colombianos residentes en el exterior
39 ACTO LEGISLATIVO No.
01 DEL 2015
40 ACTO LEGISLATIVO No. Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de
02 DEL 2015 (julio 1) poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones.
Adiciónense los incisos cuarto, quinto y sexto al artículo 112 de la
Constitución Política. Se introdujeron las siguientes reformas:
Artículo 126
Se derogaron los incisos 5o y 6o del artículo 127
Artículo 134
Artículo 174
Incisos segundo y cuarto del artículo 176
Numeral tercero del artículo 178
Se adicionó a la Constitución Política el artículo 178-A:
Artículo 197
Se eliminaron los incisos segundo y tercero del artículo 204
Artículo 231 :
Numeral cuarto del artículo 232
Numeral cuarto del artículo 235
Se agregó un numeral 12 y se modificó el 11 del artículo 241
Artículo 254
Artículo 255
Deróguese el artículo 256
Artículo 257
El artículo 263 de la Constitución Política pasará a ser 262
El artículo 263A de la Constitución Política pasará a ser el 263
Incisos quinto y sexto del artículo 267
Incisos cuarto y octavo del artículo 272
Artículo 281
Artículo 283
Sustitúyase la expresión "Consejo Superior de la Judicatura" por
la de "Comisión Nacional de Disciplina Judicial" en el
artículo 116 de la Constitución Política.
Sustitúyase la expresión "Consejo Superior de la Judicatura" por

92
la de "Consejo de Gobierno Judicial" en el artículo 156 de la
Constitución Política.
Elimínese la expresión "y podrán ser reelegidos por una sola vez"
en el artículo 264 de la Constitución Política.
Elimínese la expresión "Podrá ser reelegido por una sola vez y"
en el artículo 266 de la Constitución Política.
La Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de
Representantes mencionada en el artículo 178 de la Constitución
Política, no será una de las comisiones permanentes previstas en
el artículo 142 de la misma.
Sustitúyase la expresión "Consejo Superior de la Judicatura" con
"Consejo de Gobierno Judicial" en el artículo 341 de la
Constitución Política.
Sustitúyase el encabezado del Capítulo 7o del Título VIII con el
de "Gobierno y Administración de la Rama Judicial".
Deróguese el artículo 261 de la Constitución Política y
reenumérese el artículo 262 que pasará a ser el 261.

93
 6. DEMOCRACIA Y PLURALISMO

6.1 SIGNIFICADO DE LA DEMOCRACIA

El nacimiento de la democracia suele situarse en el seno de la sociedad griega según las

afirmaciones más generalmente aceptadas. En los griegos está el germen primigenio de la
cultura europea y, por lo tanto de la democracia moderna. Allí, unos 500 años antes de
Cristo, hunde sus raíces un largo proceso que, a partir del siglo XV, comenzó a perfilar las
características del Estado contemporáneo.132

En Grecia no hubo imperio. Tampoco hubo una capital. Cada ciudad construyó en forma
autónoma su organización y sus instituciones, pero probablemente sus mejores
expresiones se dieron en Atenas.

La democracia fue una de las tres grandes formas de gobierno diseñadas por la Grecia
clásica. Las otras dos eran la monarquía y la aristocracia, entendidas como el gobierno de
uno sólo y como el gobierno de los mejores, respectivamente. Cada una de ellas podía
degenerar en una forma pervertida así: la monarquía en tiranía, la aristocracia en
oligarquía y la democracia en demagogia. Pero independientemente del debate sobre
aquellas tres formas clásicas, los griegos entendieron dos cosas fundamentales que
nutrieron el pensamiento político ulterior: El gobernante es un servidor de la ley, y es mejor
el gobierno de las leyes que el gobierno de los hombres. Precisamente el concepto
aristotélico de ley fue predominante durante toda la edad media e inclusive en la
formulación de esquemas jurídicos posteriores.

La ciudad-Estado resultaba propicia para el ejercicio de la democracia. Su reducido

número de ciudadanos podía reunirse sin dificultades en una Asamblea que elegía sus
magistrados y elaboraba sus leyes. Todos los ciudadanos varones, cuando cumplían la
edad de veinte años, tenían derecho a asistir y a votar en las sesiones de la asamblea,
que tenían lugar, por lo menos, diez veces al año. Aún en las ciudades gobernadas por
aristocracias también existían las asambleas, aunque la participación ciudadana fuese
menor y a veces mínima.

Sólo el cuerpo de ciudadanos era miembro de la polis y sólo él tenía derecho a intervenir
en su vida política.133 Aquel privilegio se adquiría por nacimiento y le garantizaba al
ciudadano su participación en la actividad pública. Para los griegos ciudadanía significaba
tener algún grado de participación, que no necesariamente era el mismo para todos. En
consecuencia, la idea era mucho más íntima y menos jurídica que la idea moderna de
ciudadanía. La noción moderna de ciudadano, como persona a quien se le garantizan
jurídicamente ciertos derechos, la habrían entendido mejor los romanos que los griegos,
ya que el término latino ius implica en parte ésta posesión de derechos privados. Sin
embargo, los griegos no concebían su ciudadanía como algo poseído, sino como algo
compartido, en forma análoga a lo que representa ser miembro de una familia.

Aristóteles diferenciaba las formas de gobierno puras de las impuras. Entre las primeras
estaban la monarquía, la aristocracia y la república o democracia; las impuras eran la
tiranía, la oligarquía y la democracia extrema o demagogia deformaciones de aquella.

En la época actual se considera que las formas de gobierno son dos: la democrática y la
autocrática o dictadura. En la primera, el poder surge de abajo hacia arriba, mientras que
en la otra opera el fenómeno contrario: el poder se impone de arriba hacia abajo.

132 TRUJILLO MUÑOZ, Augusto. El Estado y el Derecho. Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia. Colección
Portable. Santa Fe de Bogotá D.C. 2001
133 En Atenas, que vivió la forma mejor elaborada de la democracia griega, esclavos y metecos no contaban

políticamente. La esclavitud era una institución universal en el mundo antiguo y los atenienses la defendían, aunque
condenaban su abuso. Los metecos eran los extranjeros residentes en Atenas. No podían formar parte del cuerpo de
ciudadanos porque no existía forma legal de naturalización. Sin embargo, eran hombres libres y no se ejercía ninguna
otra forma de discriminación social contra ellos.
94
Para tratar de explicar lo que es la democracia, se suele acudir a su significado
etimológico, el gobierno del pueblo. Desde esa perspectiva, una de las mejores
definiciones de democracia es la elaborada por el presidente Abraham Lincoln en el
célebre discurso de Gettysburg, oportunidad en la que dijo que es “el gobierno del pueblo,
por el pueblo y para el pueblo”.

Se habla igualmente de una “democracia liberal”; empero, las ideas liberales nacieron para
combatir la monarquía, pero no para establecer la democracia. Por el contrario, el
liberalismo no sólo no significó la distribución efectiva del poder político entre la mayor
parte de los ciudadanos, sino que identificó el interés de la nación con el interés de la
burguesía. La democracia va más allá de la igualdad formal ante la ley, al proponer el ideal
de ciertos equilibrios en la distribución de la riqueza. Por eso para las primeras
expresiones del liberalismo la democracia fue una especie de tiranía de la mayoría. Eran
los tiempos del Estado mínimo. El liberalismo se va encontrando con la democracia a lo
largo del siglo XIX, hasta el punto de que ésta terminó siendo considerada como desarrollo
natural de aquél.

Desde el punto de vista jurídico-constitucional la democracia liberal reviste dos formas

fundamentales: Monarquía y republicana, según se apoye en el carácter representativo o
no representativo del jefe del Estado. Adicionalmente puede adoptar formas distintas de
organización interna del poder, de donde surgen los distintos regímenes de gobierno: el
parlamentario, el presidencial y el de directorio o asamblea. Eso quiere decir que existen
varias formas de democracia liberal, existiendo, sin embargo, unos elementos comunes o
rasgos definitorios de la democracia liberal, que son los siguientes: El principio de la
soberanía del pueblo, mediante el cual éste, directa o indirectamente, elige en forma
periódica y libre sus gobernantes. En ese principio se sustenta la teoría de la
representación. La existencia de una pluralidad de partidos y movimientos políticos que, al
menos en número mínimo de dos, ofrezcan opciones distintas al pueblo para que las
exprese libremente. La garantía del ejercicio de las libertades públicas y los derechos
individuales. La vigencia de una Constitución, escrita o consuetudinaria, basada en la
separación de las ramas del poder público y en el principio de la jerarquía de las normas.
Un régimen con estas características, independientemente de su sistema de gobierno, es
una democracia liberal, por lo menos en términos formales. Si aquellos principios no se
limitan a un marco teórico, se suele hablar de la democracia en términos reales.

Es evidente que el concepto de democracia es harto complejo. Todo el mundo habla de

ella pero no todos la entienden de la misma manera. No es posible en las sociedades
modernas que el gobierno sea ejercido por todo el pueblo. Pero tampoco se puede
prescindir de la idea de que el poder le pertenece al pueblo. ¿Cómo entender entonces la
democracia de nuestra época?

Lo primero que hay que tener claro es que se trata de un concepto dinámico, no estático.
No hay un modelo acabado de democracia, ni lo habrá. Lo segundo que hay que advertir
es que el gobierno democrático, como todo principio, pertenece al mundo del deber ser; es
un ideal que persigue el Estado constitucional y que siempre está en construcción. Lo
tercero, que la democracia es una sola, pero admite varias especies, ninguna de las
cuales se da en la práctica en forma pura.

6.2 SOBERANÍA POPULAR

Durante la Revolución Francesa se identificó la soberanía con la voluntad del pueblo. El

poder para gobernar cambió de titular: pasó del rey absoluto al pueblo. A partir de
entonces, el término “soberanía popular” ha sido objeto de diferentes usos lingüísticos.

El común denominador de todos ellos apunta hacia la legitimidad; es el consenso acerca

de que el poder sólo es legítimo cuando procede del pueblo y se basa en su
consentimiento. El principio de la soberanía popular tiene, a la vez, significación normativa

95
y fáctica, al constituir el fundamento del sistema jurídico y el reflejo de una determinada
realidad sociopolítica.134

La fórmula de la Constitución vigente difiere de la asentada en la de 1886, en la que se

afirmaba: “La soberanía reside esencial y exclusivamente en la Nación, y de ella emanan
los poderes públicos”. Las constituciones de 1821 y 1830 también señalaron que la
soberanía reside en la nación.

El artículo 3 de la Carta Política establece que “la soberanía reside exclusivamente en el

pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio
de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”.

o Soberanía popular Vs. soberanía nacional: El maestro MARIO DE LA CUEVA afirma

que hay una diferencia esencial entre el principio que atribuye la soberanía a la nación
y el que la radica en cabeza del pueblo. Al referirse a su aspecto genético, señala que
la idea de que la soberanía reside en el pueblo es la tesis revolucionaria de
Rousseau, según la cual el pueblo tiene en todo tiempo el derecho de alterar o
modificar la forma de su gobierno y la potestad inalienable e imprescriptible de romper
con el pasado y darse un orden jurídico y político totalmente nuevo.

En cambio, la idea de la soberanía nacional fue obra del pensamiento del liberalismo
doctrinario. En el siglo XIX, la doctrina de la soberanía de la nación fue una de las piezas
maestras del historicismo conservador de Alemania y Francia, una concepción que
pugnaba por la conservación del pasado, que rechazaba la modificación de las esencias y
que únicamente aceptaba transformaciones intrascendentes o superficiales, pero siempre
a condición de que no tocaran las esencias del pasado.135

De acuerdo con el liberalismo doctrinario, la soberanía no estaba en cabeza del monarca,

tampoco en el pueblo, sólo en la nación, una entidad cultural, espiritual, de la que forman
parte las generaciones pasadas, presentes y futuras. La Constitución no puede provenir
de un acto del poder constituyente popular porque las generaciones vivas sólo constituyen
una fracción muy pequeña de la nación y no pueden hablar, por lo tanto, a nombre de las
generaciones pasadas, y mucho menos de las futuras.

La nación está representada en forma conjunta por los representantes del pueblo en el
parlamento y por el rey, quien expresa la tradición, el pasado, por su carácter de
magistratura hereditaria y simbólica, y quien representa también las generaciones futuras,
por la vocación de perennidad que tiene la Corona.

Sólo la confluencia de esas dos voluntades, la del parlamento y la del monarca, puede
expresar la soberanía nacional. En consecuencia, para el liberalismo doctrinario, el poder
constituyente lo integran en el mismo plano el rey y el parlamento. Sólo habrá Constitución
o reforma constitucional, si la aprueba el parlamento y la sanciona el monarca.

o Significado de la soberanía popular: Señala HESSE que el principio democrático,

expresado en la idea de la soberanía popular, lejos de ser una categoría abstracta o
puramente retórica, entraña una respuesta normativa al problema de la legitimación
política en el plano material y formal.

En el primero, porque condiciona la legitimación constitucional del poder a la participación

política de los ciudadanos, al respeto de sus derechos fundamentales y al reconocimiento
del pluralismo de iniciativas y alternativas sociales. En el segundo, porque representa
simultáneamente una fórmula de racionalización del proceso político y una forma de
limitación del poder estatal.

Sostiene el profesor alemán que la actuación normativa del principio de la soberanía

popular es una condición para la democratización efectiva de los distintos procesos e

134 PÉREZ LUÑO, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, cit., p. 204
135 DE LA CUEVA, Mario. La idea del Estado, Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 1975, p. 135.
96
instituciones del orden estatal. Se dirige a garantizar que cualquier ejercicio del poder por
parte de los órganos del Estado se hará en virtud de su previa legitimación popular y en
interés del pueblo.

De otro lado, la necesidad de que el ejercicio de la soberanía popular se realice a través

de los cauces normativos que impone el Estado de Derecho, supone una garantía frente a
quienes han denunciado el peligro de que el principio democrático pudiera degenerar en
gobierno totalitario de la mayoría de carácter decisionista e incompatible con las garantías
formales del Estado de Derecho.136

6.3 DEMOCRACIA REPRESENTATIVA

La democracia representativa surgió como una alternativa frente al despotismo de la

monarquía absoluta y como una opción ante la imposibilidad de adaptar la democracia
directa de los griegos a las comunidades de gran tamaño como los Estados nacionales.
Su primer gran difusor fue Montesquieu, quien tomó como modelo las instituciones
inglesas.

En su obra Del Espíritu de las Leyes, Montesquieu sostuvo que en un Estado libre, todo
hombre, considerado como poseedor de un alma libre, debería gobernarse por sí mismo,
para lo cual sería menester que el pueblo ejerciera de un modo directo el poder legislativo;
pero como eso es imposible en los grandes Estados es forzoso que el pueblo haga por
medio de sus representantes todo lo que no puede hacer por sí mismo. Afirmó:

“La gran ventaja de los representantes es que tienen capacidad para discutir los asuntos. El pueblo
en cambio no está preparado para esto, lo que constituye uno de los grandes inconvenientes de la
democracia (…) El pueblo no debe entrar en el gobierno más que para elegir a sus representantes
que es lo que está a su alcance”.137

El concepto en concreto de democracia representativa fue elaborado por el abate SIEYÉS,

a quien se le atribuye la fórmula consagrada en la Constitución francesa de 1791, en la
que, después de señalarse que la soberanía pertenece a la Nación y que ninguna sección
del pueblo, ni ningún individuo, puede atribuirse su ejercicio, se afirma: “La nación no
puede ejercer sus poderes sino por delegación. La Constitución francesa es
representativa”.

En sus comienzos, el sistema de la democracia representativa excluyó a la mayor parte de

la población por medio del sufragio censitario, que sólo permitía votar a los varones que
contaran con determinados ingresos económicos y con un cierto nivel cultural. Las
posibilidades de acceso al voto se fueron ampliando con el tiempo, hasta llegar al sufragio
universal y a la eliminación de toda discriminación por razones económicas, culturales, de
sexo, raza o religión.

Las constituciones colombianas de 1821, 1830, 1832 y 1843 establecieron distintas

modalidades de sufragio censitario. El sufragio universal tan sólo apareció con la
Constitución de 1853. En la Constitución de 1886, la de Núñez y Caro, volvieron las
restricciones al voto por razones económicas.

El sufragio censitario se mantuvo hasta la reforma constitucional de 1936, en la que se

consagró en forma definitiva el sufragio universal para los varones. Las mujeres sólo
lograron el derecho a elegir y ser elegidas con el Acto Legislativo Nº 03 de 1954, durante
la dictadura de Rojas Pinilla, derecho que pudieron estrenar al votar el Plebiscito del 1 de
diciembre de 1957.

La democracia representativa es indirecta porque los ciudadanos no ejercen el poder por

sí mismos sino que se lo confían a los representantes que eligen a través del sufragio. En
la Constitución de 1886 estaba previsto que el elector no imponía obligación alguna al
elegido y, por tanto, la elección no era revocable. En el artículo 179 se estipulaba: “El

136 Citado por PÉREZ LUÑO, ob. Cit., p. 204.

137 MONTESQUIEU. Del espíritu de las leyes. Ediciones Orbis, Buenos Aires, 1984, p. 146.
97
sufragio se ejerce como función constitucional. El que sufraga no impone obligaciones al
candidato ni confiere mandato al funcionario electo”.

6.4 DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

En los años sesenta del siglo XX surgió con explosivo alcance la idea de la participación,
como un sustituto de la representación política. Se cuestionaba el sistema de la
democracia representativa por su desconfianza del ciudadano y se agitaba como nuevo
paradigma la democracia participativa, el derecho de los ciudadanos a participar
directamente en las decisiones que los afectan. El argumento central esbozado es que
son los ciudadanos y no los representantes quienes mejor conocen acerca de sus propias
necesidades y de la forma de solucionarlas.

La idea de participación es muy vaga e indeterminada. Seduce, de entrada, ante las

evidentes limitaciones de la teoría de la representación; pero su misma imprecisión
permite que sea conducida a escenarios distintos y contrapuestos.

Apareció inicialmente como consigna de agrupaciones de activista que pretendían una

participación decisoria en las cuestiones del poder político y a quienes lo que les
interesaba realmente era el asambleísmo, en virtud del cual pequeños grupos se
convertían en las vanguardias atrayentes de masas inertes.138

Ese concepto de participacionismo, el más radical, se orienta hacia la democracia directa y

pretende sustituir la democracia participativa con la utilización frecuente de consultas y
referendos. Su ideal es la democracia directa-refrendaria.

Hay, sin embargo, un concepto de democracia participativa que se orienta en otra

dirección. La entiende como una fase superior de la democracia que no niega la
democracia representativa; por el contrario, la incluye como parte esencial e
imprescindible de la democracia participativa.

Esta tendencia considera insuficiente que el principio democrático se centre

exclusivamente en la esfera electoral y lo traslada a esferas diferentes, más cercanas a los
asuntos que tienen que ver con los intereses inmediatos de los ciudadanos.

Se trata, en últimas, de un concepto integral de democracia que se presenta como más

moderno y de mayor amplitud que la democracia representativa. Parte de la base de que
hay participación cuando la comunidad elige a sus representantes en los cuerpos de
decisión, a través del sufragio; pero hay también participación, y de manera directa,
cuando acude a un referendo, a una consulta popular, en fin, cuando utiliza alguno de los
mecanismos de participación ciudadana previsto en la Constitución. Ese es el concepto de
democracia participativa acogido por el constituyente colombiano.

6.5 DEMOCRACIA DIRECTA-REFRENDARIA

En las últimas décadas ha surgido una tendencia vanguardista que rechaza la democracia
representativa por considerarla deficitaria de voluntad popular y pretende el autogobierno,
la identidad entre gobernantes y gobernados. Toma como modelo la democracia directa
de los griegos antiguos, pero ante la imposibilidad fáctica del gobierno de asamblea
propone el referendo como mecanismo de gobierno directo.

Plantea dicha tendencia que si es absolutamente necesario nombrar delegados, éstos lo

serán por cortos períodos y deberán estar sometidos a un mandato imperativo, lo que
significa que deberán acatar las instrucciones que les señalen los electores, mandato que
debe ser revocable.

6.6 LA POLIARQUIA COMO TIPO DE DEMOCRACIA

138 SARTORI, Giovanni. ¿Qué es la democracia?, Altamir Ediciones, Bogotá, 1994. p. 75

98
Afirma el maestro Iván Vila Casado, que ante las inmensas dificultades que presenta el
concepto democracia, los politólogos DAHL y LINDBLOM crearon en 1953 el concepto de
“poliarquía” para referirse a un sistema ideal de gobierno, un ideal-tipo. Desde el punto de
vista etimológico, por poliarquía se entiende “el gobierno de muchos”, y se opone a la
oligarquía.

DAHL ha señalado que lo que LINDBLOM y él mismo querían poner en evidencia con ese
término era el hecho de que en un país democrático moderno el gobierno, en efecto, es
una compleja combinación de elementos democráticos, de jerarquía, de contratación en
una estructura política de tipo representativo muy distinta de cualquiera otra conocida
antes del siglo XIX.

El interés de DAHL se centra no tanto en la democracia como un deber ser ideal, sino en
las instituciones y reglas de juego que pueden ser objetivamente percibidas, por lo que
entiende la poliarquía como una forma de gobierno que se caracteriza por la existencia de
pluralismo y de una real participación de los ciudadanos en la gestión de los asuntos
públicos.

Al hablar de poliarquía se reconoce que el poder se encuentra disperso en varios grupos

sociales que representan distintos intereses, grupos que compiten y se enfrentan en el
proceso político con diferente fuerza.

Para que el sistema político de un Estado pueda ser considerado como poliárquico se
requiere que estén presentes de manera real y efectiva una serie de instituciones jurídico-
políticas.139 Es de anotar que todas esas instituciones se encuentran garantizadas en la
Constitución colombiana:

1. Cargos electivos para el control de las decisiones políticas (art. 258 y Ss.)
2. Elecciones libres, periódicas e imparciales (arts. 40 y 258)
3. Sufragio universal sin exclusiones (arts. 40 y 258)
4. Derecho a ocupar cargos públicos en el gobierno (art. 40)
5. Libertad de expresión (art. 20)
6. Existencia y protección legal de las diferentes fuentes de información (art. 20, 73 y 74)
7. Derecho a constituir asociaciones u organizaciones autónomas, partidos políticos y
grupos de intereses (arts. 40 y 107)

6.7 LA DEMOCRACIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991

Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en forma de república democrática,

participativa y pluralista, tal y como lo indica el artículo 1 de la Constitución de 1991. Quien
estas líneas escribe considera que la redacción de la norma conduce a que un lector
desprevenido confunda los términos “formas de Estado” con “formas de gobierno”, pues
resulta claro que el término “república” hace relación a lo primero, y, “democrática”, a una
forma de gobierno; luego no puede leerse que Colombia está organizada en forma de
república democrática, sino que su forma de gobierno es democrático.

El pueblo ejerce la soberanía de manera concreta cuando hace uso de las funciones
propias de cualquier Estado: i) función constituyente; ii) función legislativa, iii) función
administrativa; iv) función electoral; v) función de control, a través de los mecanismos de
participación ciudadana para tomar decisiones en las diferentes ramas y órganos que
conforman el Estado.

Empero, ese ejercicio de su soberanía se hace de manera democrática, unas veces con
expresión de una democracia representativa y otras como expresión de la democracia
participativa, puesto que el Estado Social de Derecho preceptuado en la Constitución de
1991 es democrático pero su ejercicio está sometido a la Constitución. Es decir, la
soberanía popular se halla limitada por la Constitución que el pueblo mismo se ha dado.

139 DAHL, Robert. La Democracia y sus críticos. Paidós, Barcelona, 1992.

99
6.7.1 De la democracia representativa a la participativa. El principio democrático se
expresa en la Constitución a través de las estructuras tanto representativas como
participativas, las cuales deben complementarse. Junto a la tradicional elección de
representantes del pueblo en los cuerpos colegiados a través del sufragio universal, se
encuentran diferentes mecanismos que, en principio, permiten una participación directa de
los ciudadanos en asuntos públicos que los afectan.

La relación entre la democracia representativa y la democracia participativa la ha

planteado la Corte Constitucional desde dos perspectivas diferentes. Por una parte, ha
sostenido que con la Constitución de 1991 se dio paso de la democracia representativa a
la democracia participativa. Así lo ha expresado:

“Con la Constitución de 1991 se inició constitucionalmente el tránsito de la democracia

representativa a la participativa. Esta nueva concepción de nuestra democracia implica un
cambio trascendental del sistema político, cuya primera y más clara manifestación se encuentra
en la manera como se comprende al ciudadano como tal. En la democracia representativa
liberal clásica, se tenía una visión del ciudadano según la cual su papel se limitaba a elegir a
quienes sí tenían el conocimiento y las capacidades suficientes para hacerse cargo de los
asuntos del Estado.

(…) En la democracia participativa, hay concepción por completo contraria a la que expresa
MONTESQUIEU acerca del ciudadano y de su papel en la vida pública. En este sistema, en
lugar de desconfiarse del ciudadano, éste goza de plena confianza, lo cual se manifiesta en el
derecho que se le otorga de participar en los procesos decisorios públicos que habrán de
afectarlo, pues se entiende que es el ciudadano quien en realidad sabe cuáles son sus
necesidades y, en esa medida, cuáles las prioridades en la distribución de recursos escasos y,
además, tiene mayor interés en obtener los resultados perseguidos”140

De otra parte, la Corte ha afirmado que en Colombia coexisten y se complementan la

democracia representativa y la democracia participativa. Ha dicho que con la democracia
participativa se amplían los espacios democráticos para darle a los asociados la
oportunidad no solo de elegir a sus mandatarios, sino también la de participar más directa
y frecuentemente en las actividades políticas y en la toma de decisiones que afecten a la
comunidad.

Sostiene, además, que la democracia participativa no se contrapone a la democracia

representativa; por el contrario, las dos se complementan logrando que el pueblo, titular
originario de la soberanía, pueda escoger mediante el sufragio universal a sus
gobernantes y, a su vez, cuente con los mecanismos jurídicos propios que garanticen su
vinculación con los asuntos que le afecten directamente y en cuya solución se encuentra
comprometido.141

Tenemos, entonces, que desde el punto de vista normativo, la democracia constitucional

colombiana se caracteriza por ser integral ya que contiene: i) elementos propios de la
democracia representativa; ii) elementos que abren nuevos cauces a la participación de la
comunidad; y, iii) garantías al pluralismo.

La praxis sociopolítica no respalda esa conclusión, por la precariedad que caracteriza a los
mecanismos de participación ciudadana, distintos al voto, como podrá apreciarse en los
puntos siguientes.

6.7.2 Democracia electoral y partidos políticos. La Constitución de 1991 vigorizó de

manera significativa la democracia representativa que viene desde los albores de la
República, proceso que se fortaleció con la reforma política contenida en el Acto
Legislativo 01 de 2003.

La Constitución vigente ha quedado dotada de una serie de instituciones que tienden a

garantizar la democracia electoral y que protegen la existencia y la libre actividad de los
partidos políticos que a ella concurren.

140 Corte Constitucional. Sentencia T-037 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda.
141 Corte Constitucional. Sentencia C-089 A de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
100
Las principales características de la democracia representativa en Colombia se concretan
en:

a. Elección directa de los órganos de decisión política

La Constitución de 1886 sólo permitía la elección directa y por sufragio universal de los
concejales municipales y de los diputados departamentales. Había sufragio censitario; se
requería una cierta capacidad económica y saber leer y escribir, para elegir representantes
a la Cámara y a los electores que, a su turno, debían designar al Presidente de la
República. Los senadores eran nombrados por las asambleas departamentales.

En la reforma constitucional de 1936 se adoptó para los varones el sufragio universal en

todo tipo de elección, así como la elección directa del Presidente de la República. En 1945
se aprobó la elección directa de los senadores y se les retiró esa función a las asambleas
departamentales.

La elección popular de alcaldes fue lograda mediante el Acto Legislativo 01 de 1986 y la

de gobernadores tan sólo fue posible con la Constitución de 1991. En la Carta Política de
1991 se adoptó el sistema de doble vuelta para la elección presidencial y se revivió la
figura del Vicepresidente de la República. Con el Acto Legislativo 02 de 2004 se estableció
la posibilidad de la reelección presidencial por un solo período constitucional, como
sucede en países como Brasil y Estados Unidos.

El artículo 260 superior establece que los ciudadanos eligen en forma directa los
siguientes servidores públicos:

 Presidente y Vicepresidente de la República

 Senadores y Representantes
 Gobernadores y Diputados
 Alcaldes, Concejales municipales y distritales
 Miembros de las juntas administradoras locales
 Miembros de la Asamblea Constituyente
 Las demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale

Por su parte, el artículo 261 ejusdem establece que la elección del Presidente y
Vicepresidente no podrá coincidir con otra elección. La de Congreso se hará en fecha
separada de la elección de autoridades departamentales y municipales.

La elección de senadores difiere de la de representantes a la Cámara en que mientras los

Representantes son elegidos por circunscripción territorial (departamentos y el Distrito
Capital), los senadores son elegidos por circunscripción nacional, modalidad que no tiene
antecedentes y que contradice el significado histórico de la institución senatorial tanto en
Estados Unidos, en donde nació, como en los demás países en donde se ha
implementado.

Con el A.L. 02 de 2015, el artículo 262 constitucional quedó del siguiente tenor:

Los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos que decidan participar
en procesos de elección popular, inscribirán candidatos y listas únicas, cuyo número de
integrantes no podrá exceder el de curules o cargos a proveer en la respectiva circunscripción,
excepto en las que se eligen hasta dos miembros, las cuales podrán estar integradas hasta por
tres (3) candidatos.

La selección de los candidatos de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica se
hará mediante mecanismos de democracia interna, de conformidad con la ley y los estatutos. En
la conformación de las listas se observarán en forma progresiva, entre otros, los principios de
paridad, alternancia y universalidad, según lo determine la ley.

Cada partido o movimiento político podrá optar por el mecanismo de voto preferente. En tal caso,
el elector podrá señalar el candidato de su preferencia entre los nombres de la lista que
aparezcan en la tarjeta electoral. La lista se reordenará de acuerdo con la cantidad de votos
obtenidos por cada uno de los candidatos. La asignación de curules entre los miembros de la
101
 respectiva lista se hará en orden descendente empezando por el candidato que haya obtenido el
mayor número de votos preferentes.

En el caso de los partidos y movimientos políticos que hayan optado por el mecanismo del voto
preferente, los votos por el partido o movimiento que no hayan sido atribuidos por el elector a
ningún candidato en particular, se contabilizarán a favor de la respectiva lista para efectos de la
aplicación de las normas sobre el umbral y la cifra repartidora, pero no se computarán para la
reordenación de la lista. Cuando el elector vote simultáneamente por el partido o movimiento
político y por el candidato de su preferencia dentro de la respectiva lista, el voto será válido y se
computará a favor del candidato.

La ley regulará la financiación preponderantemente estatal de las campañas, los mecanismos de

democracia interna de los partidos, la inscripción de candidatos y listas propias o de coalición a
cargos uninominales o a corporaciones públicas, la administración de recursos y la protección de
los derechos de los aspirantes. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que
sumados hayan obtenido una votación de hasta el quince por ciento (15%) de los votos válidos
de la respectiva circunscripción, podrán presentar lista de candidatos en coalición para
corporaciones públicas.

b. Modernización del sistema electoral

El sistema electoral colombiano acusaba un gran atraso y notoria inequidad hasta 1991.
Los candidatos y partidos políticos debían elaborar sus propias papeletas para que los
ciudadanos las depositaran en las urnas. Esto afectaba seriamente a los candidatos de
menores recursos, los que no tenían posibilidades de ofrecer sus papeletas en todos los
sitios de votación.

La situación cambió con la Constitución de 1991. En ella se dispone que las elecciones se
hagan con tarjetones suministrados por la organización electoral en los cuales deben
aparecer identificados con claridad y en iguales condiciones todos los candidatos.

El artículo 258, modificado por el artículo 11 del A.L. 1 de 2003, impone que las elecciones
se hagan en tarjetones suministrados por la Organización Electoral, en los cuales deben
aparecer identificados con claridad y en iguales condiciones los movimientos y partidos
políticos con personería jurídica y los candidatos. No obstante, se prevé el uso de medios
electrónicos o informáticos.

El actual sistema electoral colombiano se caracteriza por:

i) Representación proporcional con exigencia del umbral y mediante el sistema

de cifra repartidora: El Acto Legislativo 01 de 2003 reformó el tradicional sistema
electoral colombiano que estaba basado en el cuociente electoral y en el juego de
los residuos. Posteriormente la Constitución (art. 263, modificado por el artículo 11
del Acto Legislativo 1 de 2009) fue nuevamente modificada en este aspecto y en la
actualidad exige que las listas de candidatos a una corporación pública deben
exceder el umbral para tener derecho a elegir siquiera un candidato.

La norma constitucional establece:

“Para todos los procesos de elección popular, los Partidos y Movimientos Políticos
presentarán listas y candidatos únicos, cuyo número de integrantes no podrá exceder el de
curules o cargos a proveer en la respectiva elección.

Para garantizar la equitativa representación de los Partidos y Movimientos Políticos y

grupos significativos de ciudadanos, las curules de las Corporaciones Públicas se
distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que
superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los
sufragados para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente
electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y
la ley.

Cuando ninguna de las listas de aspirantes supere el umbral, las curules se distribuirán de
acuerdo con el sistema de cifra repartidora.

102
 La ley reglamentará los demás efectos de esta materia.

Las listas para Corporaciones en las circunscripciones en la que se eligen hasta dos (2)
miembros para la correspondiente Corporación, podrán estar integradas hasta por tres (3)
candidatos. En las circunscripciones en las que se elige un miembro, la curul se adjudicará
a la lista mayoritaria. En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se
aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de
dicho cuociente”.

Por su parte, el artículo 263 A prevé:

ARTÍCULO 263-A. <Artículo adicionado por el artículo 13 del Acto Legislativo 1 de 2003. El
nuevo texto es el siguiente:> La adjudicación de curules entre los miembros de la
respectiva corporación se hará por el sistema de cifra repartidora. Esta resulta de dividir
sucesivamente por uno, dos, tres o más el número de votos obtenidos por cada lista,
ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de
resultados igual al número de curules a proveer.

El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como
veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos.

Cada partido o movimiento político podrá optar por el mecanismo de voto preferente. En tal
caso, el elector podrá señalar el candidato de su preferencia entre los nombres de la lista
que aparezcan en la tarjeta electoral. La lista se reordenará de acuerdo con la cantidad de
votos obtenidos por cada uno de los candidatos. La asignación de curules entre los
miembros de la respectiva lista se hará en orden descendente empezando por el candidato
que haya obtenido el mayor número de votos preferentes.

ii) Mantenimiento residual del sistema del cuociente electoral: El sistema del
cuociente electoral no ha desaparecido del panorama nacional. La Constitución
prevé que en las circunscripciones electorales donde se elijan solamente dos
cargos, se aplicará el sistema de cuociente electoral, con sujeción a un umbral del
30% de ese cuociente.

El cuociente electoral es el resultado que se obtiene al dividir el total de votos

válidos por el número de puestos a proveer. La adjudicación de cargos se hace por
el número de veces que el cuociente quepa en el total de votos válidos. Si quedan
puestos, se adjudicarán a los mayores residuos en orden descendente.

iii) Posibilidad del voto preferente: Se trata de un mecanismo de elección que

puede acoger voluntariamente cada partido al inscribir su lista. Esto significa que
el votante podrá señalar el candidato de su preferencia entre los nombres de la
lista que aparezcan en la tarjeta electoral. La lista se reordenará de acuerdo con
la cantidad de votos obtenidos por cada uno de los candidatos.

La asignación de puestos entre los miembros de una lista se hará en orden

descendente, empezando por el candidato que haya obtenido el mayor número de
votos preferentes. Los votos que no hayan sido atribuidos por el elector a ningún
candidato en particular, se contabilizarán a favor de la respectiva lista para efectos
de la aplicación de las normas sobre el umbral y la cifra repartidora, pero no se
computarán para la reordenación de la lista.

iv) Valor decisorio del voto en blanco: El voto en blanco sólo había tenido valor
simbólico. Se trataba del testimonio del elector que señalaba de esa manera su
desacuerdo con todas las listas o candidatos presentes en la contienda electoral.
El único efecto práctico del voto en blanco era el de que se sumaba a los votos
válidos, con lo que aumentaba el cuociente electoral.

El Acto Legislativo 01 de 2003 introdujo en el artículo 258 de la Constitución un

parágrafo en el que se señala que:

Parágrafo 1º. Deberá repetirse por una sola vez la votación para elegir miembros de una
corporación pública, gobernador, alcalde o la primera vuelta en las elecciones
presidenciales, cuando los votos en blanco constituyan mayoría absoluta en relación con

103
 los votos válidos. Tratándose de elecciones unipersonales no podrán presentarse los
mismos candidatos, mientras que en las de corporaciones públicas no se podrán presentar
a las nuevas elecciones las listas que no hayan alcanzado el umbral.

c. Fortalecimiento de los partidos políticos

En la Constitución de 1886 no había mención alguna de los partidos políticos. En la actual,

hay todo un capítulo dedicado a los partidos y movimientos políticos y otro, al estatuto de
la oposición. Además el artículo 40 de la Carta Política consagra como fundamental el
derecho a constituir partidos políticos, a hacer parte de ellos libremente y a difundir sus
ideas y programas. Dentro de las garantías que le ofrece la Constitución a los partidos
políticos tenemos:

o Financiación estatal de los partidos y de sus campañas electorales 142: El Estado

concurre en la financiación de los partidos y movimientos políticos que cuenten con
personería jurídica. La financiación se extiende a las campañas electorales mediante el
sistema de reposición de votos obtenidos.143 Tanto los partidos como sus campañas
disponen de acceso a los espacios institucionales costeados por el Estado, siempre y
cuando cumplan con los requisitos de seriedad que determine la ley.

Para que un partido o movimiento político obtenga la personería jurídica se requiere

que pase el umbral fijado en el artículo 108 constitucional; esto es, obtener una
votación no inferior al 2% de los votos válidos consignados en el territorio nacional para
la Cámara de Representantes o el Senado. La personería se pierde si en las siguientes
elecciones para Congreso no se consigue pasar el umbral.

o Prohibición de doble militancia: Los ciudadanos tienen plena libertad para afiliarse o
retirarse de los partidos políticos (art. 107). Junto con este derecho la Constitución
prohíbe pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político que
tengan personería jurídica. Se prevé, además, que los partidos pueden celebrar
consultas internas para escoger candidatos o tomar cualquier clase de decisión
partidaria.

142 Acto Legislativo Nº 01 de 2003. Artículo 3°. Desarrollado Parcialmente por el Decreto Nacional 2207 de 2003. El
artículo 109 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 109.El Estado concurrirá a la financiación de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, de
conformidad con la ley.
Las campañas que adelanten los partidos y movimientos con personería jurídica y los grupos significativos de
ciudadanos que postulen candidatos serán financiadas con recursos estatales mediante el sistema de reposición por
votos depositados.
La ley determinará el porcentaje de votación necesario para tener derecho a dicha financiación.
También se podrá limitar el monto de los gastos que los partidos, movimientos o candidatos puedan realizar en las
campañas electorales, así como la máxima cuantía de las contribuciones privadas, de acuerdo con la ley.
Las campañas para elegir Presidente de la República dispondrán de acceso a un máximo de espacios publicitarios y
espacios institucionales de radio y televisión costeados por el Estado, para aquellos candidatos de partidos, movimientos
y grupos significativos de ciudadanos cuya postulación cumpla los requisitos de seriedad que, para el efecto, determine
la ley.
Para las elecciones que se celebren a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la violación de los topes
máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o
del cargo. La ley reglamentará los demás efectos por la violación de este precepto.
Los partidos, movimientos y candidatos deberán rendir públicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de sus
ingresos.
Parágrafo. La financiación anual de los partidos y movimientos políticos con Personería Jurídica ascenderá como
mínimo a dos punto siete veces la aportada en el año 2003, manteniendo su valor en el tiempo.
La cuantía de la financiación de las campañas de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica será por lo
menos tres veces la aportada en el período 1999-2002 en pesos constantes de 2003. Ello incluye el costo del transporte
del día de elecciones y el costo de las franquicias de correo hoy financiadas.
Las consultas populares internas de los partidos y movimientos que opten por este mecanismo recibirán financiación
mediante el sistema de reposición por votos depositados, manteniendo para ello el valor en pesos constantes vigente en
el momento de aprobación de este Acto Legislativo.
Parágrafo transitorio. El Congreso reglamentará estas materias. En lo concerniente a las elecciones departamentales y
municipales, tal reglamentación deberá estar lista a más tardar tres meses antes de su realización. Si no lo hiciere, el
Gobierno Nacional dictará un decreto con fuerza de ley antes del cierre de las inscripciones correspondientes.
NOTA: El Decreto Nacional 2207 de 2003, fue Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-523 de 2005
143 Regulado por el Decreto 2207 de agosto 5 de 2003.

104
 Quien participe en la consulta de un partido no podrá inscribirse por otro partido en el
mismo proceso electoral. Hay que agregar que los partidos políticos no pueden
presentar más de una lista o de un candidato a las contiendas electorales. Ello evita la
dispersión y la atomización que tanto daño les han hecho a las colectividades
partidarias en Colombia.

En punto del tema, podemos traer a colación el concepto del Consejo Nacional
Electoral, al absolver una consulta que elevaran Piedad Córdoba Ruiz y Juan Manuel
López Cabrales, en nombre del Partido Liberal, del cual destacamos lo siguiente:
1. A partir de la entrada en vigencia del A.L. 01 de 2003, la Constitución establece en su artículo
107 que “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político no podrá
inscribiese por otro en el mismo proceso electoral”, en consecuencia, se reitera; quien incurra en
esa conducta prohibida vulnera de modo evidente la Constitución, para el caso exclusivo de las
consultas populares internas.

2. Cuando se trate de candidatos que no participaron en el proceso de consultas internas de

partidos o movimientos políticos, los candidatos podrán inscribirse por otro partido o movimiento
político, en cuyo caso, la segunda inscripción anula o deja sin efectos la primera, de acuerdo al
inciso segundo del artículo 7 del reglamento 01-03 del Consejo Nacional Electoral.

3. Los partidos y movimientos políticos que otorgaron el aval para la inscripción del respectivo
candidato podrán, dentro del término legal, modificar la inscripción para los cargos uninominales
o listas únicas.

4. Las inscripciones do candidaturas estarán sujetas al régimen legal de revocación directa, serán
resueltas de plano, con sujeción al artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, mediante
procedimiento breve y sumario, con la sola presentación del documento que pruebe que el
candidato inscrito participó en la consulta interna de otro partido o movimiento político, para el
mismo certamen electoral, siempre que se den los requisitos objetivos que establece el código
contencioso administrativo y que ha puesto de presento la jurisprudencia del Consejo de
Estado, en especial en su Sentencia de 16 de julio do 2002.

5. El Consejo Nacional Electoral carece de competencia para proceder a la revocación directa de

los actos de los registradores municipales, distritales o de los delegados departamentales de la
Registraduría Nacional, por cuanto la competencia está atribuida a los mismos funcionarios que
los expidieron, o a sus inmediatos superiores.

o Sistema de bancadas y régimen disciplinario interno: La Constitución señala en su

artículo 108 que los partidos políticos deben regular todo lo referente a su régimen
disciplinario interno. Los ciudadanos elegidos a una corporación pública por un mismo
partido político deben actuar en ella como bancada, lo que los obliga a votar de
acuerdo con lo que haya decidido el partido.

Los estatutos de los partidos pueden fijar, sin embargo, los asuntos que podrán ser
votados a conciencia, respecto de los cuales no es aplicable sanción disciplinaria. Las
sanciones deben ser graduales y pueden llegar hasta la expulsión, además de poder
incluir la pérdida del derecho al voto por el resto del período para el cual fue elegido.

d. Garantías a la oposición

El artículo 112 constitucional ofrece a la oposición las garantías generales de ejercer

libremente su función crítica y de plantear y desarrollar alternativas políticas. Consagra,
además, garantías específicas como el acceso a la información y a la documentación
oficial, salvo restricciones de orden legal; el uso de los medios de comunicación social del
Estado, el derecho de réplica en los medios de comunicación oficiales frente a
tergiversaciones graves y evidentes o ataques públicos proferidos por altos funcionarios
oficiales: participación en los organismos electorales.

Los partidos y movimientos minoritarios tienen derecho a formar parte de las mesas
directivas de los cuerpos colegiados, según la representación que en ellos hayan obtenido.
Eso le permite a la oposición ejercer control sobre la conducción y el manejo del órgano
legislativo y demás cuerpos colegiados.

105
La Constitución también le ordena al legislador la expedición de una ley estatutaria que
regule íntegramente todo lo relacionado con los derechos de la oposición, mandato que
aún el Congreso no ha cumplido.

6.7.3 Mecanismos de participación ciudadana

Hasta la Constitución de 1991, la participación de los ciudadanos en la gestión de los

asuntos públicos se limitaba a elegir y ser elegidos, es decir, a ejercer la democracia
representativa con sufragio universal. La nueva Carta Política abrió múltiples y muy
variados canales de participación con el propósito de hacer posible el encuentro de la
sociedad y el Estado.

La viabilidad para el acceso real y concreto a esos nuevos canales depende en gran
medida de su implementación legislativa. La Corte Constitucional ha elaborado un
interesante bosquejo de los mecanismos de participación previstos en la Constitución de
1991, los que ubica en seis planos institucionales diferentes:

1. En la esfera Política: Otorga diversos derechos y mecanismos de participación como

expresión política:
o Derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (art.
40)
o Aumento del número de los funcionarios electos (art. 260): Presidente y
Vicepresidente de la República, Senadores, Representantes, Gobernadores,
Diputados, Alcaldes, Concejales municipales y distritales, miembros de las juntas
administradoras locales, y en su oportunidad, los miembros de la Asamblea
Constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale
o Voto programático (art. 259): Para gobernadores y alcaldes
o Revocatoria del mandato (103)

2. En la esfera normativa: Mediante el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el

cabildo abierto, la iniciativa legislativa para aprobar o derogar leyes (art. 103).

3. En la planeación: Cuando el artículo 341 superior ordena que el proyecto del Plan
Nacional de Desarrollo, el cual debe ser elaborado por el gobierno y presentado al
Congreso para su aprobación mediante una ley, debe ser sometido al concepto del
Consejo Nacional de Planeación, el cual está integrado por sectores económicos,
sociales, culturales, comunitarios y ambientales.

4. En la administración activa: Al establecer:

o Que los servicios públicos puedan ser prestados por la comunidad organizada (art.
365)
o La participación de los usuarios en la administración y fiscalización de las empresas
estatales (369)
o La participación de los particulares en la dirección y administración de la educación
(art. 68), de la salud (art. 49) y medio ambiente (art. 79)
o La posibilidad de asignarle funciones públicas a los colegios profesionales (art. 26)
o Obtener respuesta ante las peticiones elevadas (art. 23)
o Las consultas o estudios de las organizaciones de consumidores sobre las medidas
relativas a la calidad de los bienes y servicios ofrecidos al público (art. 78)

5. En la administración de justicia:
o A través de los jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos
individuales y comunitarios (art. 247).
o Asignación de funciones jurisdiccionales a las autoridades indígenas, de acuerdo
con sus usos y costumbres (art. 246).
o Al consagrar como deber de la persona y del ciudadano la obligación de colaborar
con el buen funcionamiento de la administración de justicia (art. 95-7).
o Al prescribir el inciso final del artículo 116 que los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en

106
 las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes
para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

6. En la administración pasiva:
o Al facultarse a la ley para organizar las formas o sistemas de participación
ciudadana en la vigilancia de la gestión pública y de sus resultados (art. 270)
o Mediante el derecho a elevar peticiones respetuosas a las autoridades (art. 23)

Conforme con el artículo 103 de la Constitución Política de 1991, los mecanismos de

participación ciudadana son:

6.7.3.1 El voto. El voto sigue siendo el más importante y efectivo instrumento de

participación democrática de los ciudadanos colombianos. La Constitución lo considera un
derecho y un deber, al mismo. Se trata de un derecho fundamental (art. 40), por lo que
está especialmente protegido por la acción de tutela. Pero es también un deber de los
ciudadanos participar en la vida política (art. 95).

El voto es secreto y le corresponde al Estado garantizarlo. Tiene éste también la

obligación de proveer a los votantes de tarjetas numeradas e impresas en papel que
ofrezca la suficiente seguridad, las cuales deben ser distribuidas por la organización
electoral, con lo que se superó el desueto e inequitativo sistema que existía antes de
1991, sistema que obligaba al candidato a elaborar y hacer llegar a los electores sus
propias papeletas electorales.

Se han escuchado propuesta de convertir el voto en obligatorio. Quienes la impulsan

sostienen la tesis de que el voto es un deber ciudadano y de que con la obligatoriedad se
reduce la abstención, razón por la cual las elecciones adquieren mayor legitimidad.

En contra de esta tesis se escuchan las voces de quienes sostienen que el voto es
primordialmente un derecho constitucional y como tal es susceptible de ser utilizado o no.
No corresponde a la naturaleza de los derechos la imposición coercitiva de su ejercicio a
sus titulares. Ello atenta contra la libertad individual, contra el derecho a la autonomía
personal, reivindicación muy sensible en el Estado democrático y pluralista.

6.7.3.2 La iniciativa popular. Como una forma de concretización de la democracia

participativa, la Ley estatutaria 134 de 1994144, que desarrolló el artículo 103 superior,
fundamento constitucional de los mecanismos de participación ciudadana, en
concordancia con la preceptiva de los artículos 155, 375 y 378 de la C.P./91, un grupo de
ciudadanos, con el respaldo de por lo menos el 5% del respectivo censo electoral, podrá
presentar, para su debate y posterior aprobación, modificación o negación por la
corporación pública correspondiente:

o un proyecto de acto legislativo y de ley ante el Congreso de la República,

o de ordenanza ante las asambleas departamentales,
o de acuerdo ante los concejos municipales o distritales, y de,
o resolución ante las juntas administradoras locales

Esta iniciativa, puede estar promovida por un grupo conformado por una organización
cívica, sindical, gremial, indígena o comunal del orden nacional, departamental, municipal
o local, según el caso, o un partido o movimiento político, siempre que la entidad tenga
personería.

En todos los casos se requiere el apoyo, suscrito en un formulario especial elaborado por
la Registraduría Nacional del Estado Civil, de un número de ciudadanos que represente no
menos del cinco por mil del censo electoral nacional, departamental, municipal o local,
según el caso.

144
Complementada por la Ley Estatutaria 1757 de julio 6 de 2015, por medio de la cual se dictaron disposiciones en
materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática.
107
La propuesta ciudadana debe estar redactada en forma de proyecto de acto legislativo, de
ley, de ordenanza, de acuerdo o de resolución local, según el caso, y referirse a una
misma materia.

Conforme con el artículo 18 de la ley 1757 de 2015, “No se podrán presentar iniciativas
populares legislativas y normativas o consultas populares ante el Congreso, las
asambleas, los concejos o las juntas administradoras locales, sobre las siguientes
materias:
a) Las que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los
alcaldes;
b) Presupuestales, fiscales o tributarias;
c) Relaciones internacionales;
d) Concesión de amnistías o indultos;
e) Preservación y restablecimiento del orden público.

6.7.3.3 El referendo. La Ley 134 de 1994 define el referendo como la convocatoria que se
hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no
una norma ya existente. El referendo puede ser aprobatorio o derogatorio.

Referendo derogatorio: El artículo 4 de la Ley 134/94 lo define como “el sometimiento de

un acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de un acuerdo o de una resolución local
en alguna de sus partes o en su integridad, a consideración del pueblo para que éste
decida si lo deroga o no”.

El literal b) artículo 9 de la Ley 1757 de 2015 establece que “Para presentar una iniciativa
de referendo derogatorio de una ley, se requiere del apoyo de un número de ciudadanos
igual o superior al diez por ciento (10%) del censo electoral en la fecha respectiva”.

Referendo aprobatorio: El artículo 5 de la Ley 134(94 establece que este mecanismo es “el
sometimiento de un proyecto de acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de
acuerdo o de una resolución local, de iniciativa popular que no haya sido adoptado por la
corporación pública correspondiente, a consideración del pueblo para que éste decida si lo
aprueba o lo rechaza, total o parcialmente”.

Así las cosas, uno y otro se diferencian básicamente en que en el primero se somete al
pueblo una norma que ya ha sido creada por la corporación competente y en el segundo
se hace lo propio pero no con normas sino con proyectos que se pide al pueblo lo avale
para, posteriormente, convertirse en norma.

Hay que distinguir el referendo aprobatorio constitucional del que pretende la aprobación
de las demás normas. El referendo para la aprobación de una ley, ordenanza, acuerdo o
resolución local, sólo puede intentarse cuando el proyecto no ha sido aprobado en la
corporación respectiva y su iniciativa corresponde de manera exclusiva a los ciudadanos.
El proyecto será aprobado o negado en su integridad.

El referendo constitucional puede ser promovido por los ciudadanos o por el Gobierno
nacional145. Se requiere que el Congreso apruebe por mayoría absoluta una ley en la que
se incorpore el proyecto de reforma constitucional. El referendo deberá ser presentado de
manera tal que permita a los electores escoger libremente en el articulado qué votan
afirmativamente y qué votan negativamente.

El parágrafo 1º del artículo 9 de la Ley 1757 de 2015 establece que “cuando el número de
apoyos válidos obtenidos para un referendo, una iniciativa popular normativa, o una
consulta popular de origen ciudadano sea superior al veinte por ciento (20%) del
respectivo censo electoral, el Gobierno Departamental, Distrital, Municipal o Local
respectivo, o la Corporación Pública de elección popular correspondiente deberá proferir

145Art. 115 C.P/91: El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y
los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento
correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno.
108
todos los actos necesarios para la realización del referendo, de la consulta popular o
trámite de la iniciativa normativa según se trate, en el término de veinte (20) días”.

El artículo 377 superior establece que “deberán someterse a referendo las reformas
constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando se refieran a los derechos
reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los procedimientos de
participación popular, o al Congreso, si así lo solicita, dentro de los seis meses siguientes
a la promulgación del Acto Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren
el censo electoral. La reforma se entenderá derogada por el voto negativo de la mayoría
de los sufragantes, siempre que en la votación hubiere participado al menos la cuarta
parte del censo electoral”.

6.7.3.4 El plebiscito. El Plebiscito es un pronunciamiento popular que no tiene buen

recibo en la democracia moderna, por cuenta de los abusos que de él se han hecho en el
pasado. Debe recordarse su utilización por Napoleón y por su sobrino Napoleón III, para
atribuirse abusivos poderes imperiales en Francia.146

El Plebiscito se diferencia del referendo por cuanto con este último se busca que el pueblo
apruebe un texto normativo debidamente elaborado o que derogue una norma vigente;
mientras que con el Plebiscito se pretende obtener apoyo popular para una decisión del
Gobierno acerca de un asunto que se considera de la mayor importancia para el Estado y
para la sociedad, pero esa decisión no puede presentarse como texto normativo.

Con frecuencia se les confunde. Así sucedió en Colombia con el Plebiscito del 1 de
diciembre de 1957, a la caída de la dictadura militar de Rojas Pinilla. A través de este
plebiscito se aprobó una reforma constitucional de gran alcance, contenida en un texto que
solo admitía su aprobación o negación en bloque.

Podría argüirse, sin embargo, que la posibilidad de aprobar o improbar por separado los
artículos del proyecto, justifica el que se lo haya denominado Plebiscito, ya que con él se
aprobó la decisión política de crear el Frente Nacional, una modalidad de gobierno
diseñada por los dirigentes de los partidos tradicionales para distribuirse el poder en forma
paritaria y alternada.

Para la Ley 134/94, artículo 7, el Plebiscito es el pronunciamiento del pueblo convocado

por el Presidente de la República, mediante el cual apoya o rechaza una determinada
decisión del Ejecutivo. (Norma declarada exequible, en el sentido expuesto en la
Sentencia de la Corte Constitucional 180 de 1994).

El literal c) artículo 20 de la Ley 1757/2015 prescribe que “El Congreso de la República

deberá pronunciarse sobre la conveniencia de la convocatoria a plebiscito. Cuando dentro
del mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la República haya informado sobre
su decisión de realizar un plebiscito, ninguna de las dos cámaras por la mayoría simple
haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo. En ningún caso podrá
versar sobre la duración del mandato presidencial ni podrá modificar la Constitución
Política”.

Las mayorías para negar o aprobar el Plebiscito o la Consulta Popular nacional en la

corporación pública en que debe hacer su tránsito, no fueron objeto de regulación por la
Ley 1757/2015; por tanto, en el caso del Plebiscito se continúa aplicando lo dispuesto en

146 Con el acceso de Napoleón Bonaparte al poder se instauró en Francia lo que se ha dado en llamar la “democracia
cesarista”; el gobierno de un jefe con gran prestigio que logra, mediante la utilización recurrente del plebiscito, que el
pueblo le confíe el poder que originariamente le pertenece y que la Constitución formalmente le atribuye. Napoleón pasó
así de Primer Cónsul a emperador, ejerciendo en la práctica un poder omnímodo. Durante su gobierno se expidieron
tres constituciones: la de 1799 o Constitución del año VIII, redactada por Sieyés; el Senado-Consulto de 1802, que
convirtió a Napoleón en Cónsul vitalicio, y el Senado-Consulto de 1804, que lo elevó a la dignidad de emperador. Todas
ellas fueron resultado de plebiscitos y se identifican en el objetivo de asegurar y mantener el poder personal de
Napoleón. En realidad, se trataba de meras fachadas constitucionales frente a una realidad política incuestionable, el
gobierno absoluto de Bonaparte: cuando le faltaba alguna competencia, se la arrogaba mediante simple decreto, sin
tener en cuenta las normas que él mismo había diseñado.
109
el literal c) del artículo 20 ibídem, y en el caso de la Consulta Popular nacional las
establecidas en la Ley 134 de 1994.

6.7.3.5 La consulta popular. Se trata de un mecanismo de participación ciudadana que la

Ley 134 de 1994 define como:

Artículo 8º.-Consulta popular. La consulta popular es la institución mediante la cual, una

pregunta de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental,
municipal, distrital o local, es sometido por el Presidente de la República, el gobernador o el
alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente
al respecto.

La consulta popular está prevista en los artículos 104, 105, 297, 319 y 321 de la
Constitución. En las tres últimas normas citadas, la consulta popular se encuentra
consagrada como paso previo a la creación de nuevos departamentos, áreas
metropolitanas y provincias. El resultado de la consulta es obligatorio en todos los casos.

La consulta debe estar redactada en forma clara, de manera tal que los consultados
puedan contestar las preguntas con un sí o un no. El texto de la consulta propuesta por el
Presidente debe ser enviado al Senado para que dentro del término de veinte días,
prorrogable por diez días más, emita concepto favorable.

El literal d) artículo 20 de la Ley 1757/2015 prescribe que el Senado de la República debe

pronunciarse sobre la conveniencia de la convocatoria a consultas populares nacionales.

Al tenor del artículo 55 de la Ley 134/1994, la decisión tomada por el pueblo en la

consulta, será obligatoria. Se entenderá que ha habido una decisión obligatoria del pueblo,
cuando la pregunta que le ha sido sometida ha obtenido el voto afirmativo de la mitad más
uno de los sufragios válidos, siempre y cuando haya participado no menos de la tercera
parte de los electores que componen el respectivo censo electoral.

6.7.3.6 El cabildo abierto. El cabildo abierto es una institución que produce

reminiscencias históricas por el papel que jugó durante la colonia, y, especialmente, en los
hechos del 20 de julio de 1810 que llevaron a la declaratoria de independencia. La ley en
estudio, en su artículo 9 lo define como “la reunión pública de los concejos distritales,
municipales o de las juntas administradoras locales, en la cual los habitantes pueden
participar directamente con el fin de discutir asuntos de interés para la comunidad”.

Conforme con el artículo 22 de la ley 1757/2015, por iniciativa de un número no inferior al

cinco por mil de los ciudadanos del censo electoral del respectivo departamento,
municipio, distrito, localidad o comuna, en cada período de sesiones ordinarias de las
asambleas departamentales, los concejos municipales o distritales, o de las Juntas
Administradoras Locales, podrán celebrarse cabildos abiertos en los que se considerarán
los asuntos que los residentes soliciten sean estudiados, siempre y cuando sean de
competencia de la respectiva corporación. La norma impone al alcalde o gobernador,
según sea el caso, asistir al cabildo abierto.

6.7.3.7 La revocatoria del mandato. El mandato imperativo aparece en la Constitución de

1991 como expresión directa de la soberanía popular, lo que lo distingue del mandato libre
o representativo. En el primer caso, el elegido queda sometido a las condiciones del
mandato; debe cumplir con el programa ofrecido (voto programático). En el segundo, el
elegido sólo decide de acuerdo con su conciencia. El artículo 259 de la Constitución
establece que quienes elijan gobernadores y alcaldes imponen por mandato al elegido el
programa que presentó al inscribirse como candidato.

El artículo 6 Parágrafo 1° de la Ley 1757/15, establece que para poder inscribir iniciativas
para la revocatoria del mandato deben haber transcurrido doce (12) meses contados a
partir del momento de posesión del respectivo alcalde o gobernador y no faltar menos de
un año para la finalización del respectivo periodo constitucional.

110
La revocatoria del mandato deberá realizarse dentro de un término no superior a dos
meses, contados a partir de la certificación expedida por la Registraduría.

El literal e) artículo 41 ejusdem prescribe que se produce la Revocatoria del Mandato

cuando se produce el pronunciamiento popular de la mitad más uno de los votos
ciudadanos que participen en la respectiva convocatoria, siempre que el número de
sufragios no sea inferior al cuarenta (40%) de la votación total válida registrada el día en
que se eligió al respectivo mandatario. Si como resultado de la votación no se revoca el
mandato del gobernador o del alcalde, no podrá volver a intentarse en lo que resta de su
período.

Quien sea reconocido como promotor de los mecanismos de participación ciudadana,

cuyo propósito sea el de derogar, modificar o crear una norma o una ley, deberá ser
convocado a todas las sesiones en que se tramite el proyecto y tendrá en ellas los mismos
derechos, salvo el del voto, que la ley o el reglamento confiere a los miembros de la
respectiva corporación147.

6.8 EL PLURALISMO

Para la filosofía, por “pluralismo” se entiende la doctrina según la cual hay más de una
realidad, o más de un tipo de realidad, en contraposición al “monismo”, doctrina que sólo
admite una realidad, o sólo un tipo de realidad.148

Desde una perspectiva sociopolítica, el pluralismo es la condición de un sistema social,

político y cultural que, partiendo de una realidad diversa o de una posibilidad de
discrepancia, permite la colaboración en la actuación colectiva. Es decir, el pluralismo
significa que se admite y se respeta la diversidad y se acepta la convivencia tranquila y
pacífica entre quienes son diferentes. El pluralismo comporta un deber de tolerancia y el
rechazo a la discriminación.

La realidad social tiene una composición plural, diversificada. Al adoptar la Constitución,

en su artículo 1, el pluralismo como principio fundamental, está reconociendo que existe
en Colombia un conglomerado social heterogéneo, diverso, integrado por personas de
diferentes razas, lenguas, religiones, culturas, ideologías, creencias políticas, valores
éticos y preferencias sexuales. Esa diversidad cuenta con la protección del Estado social
de Derecho, obligado por mandato constitucional a garantizar los derechos de las
minorías.

La Constitución no prohíja que sector alguno de la sociedad se erija como hegemónico y

excluyente de los otros sectores, por más mayoritario que sea. El Estado es democrático,
pero al mismo tiempo es pluralista; está obligado a garantizar de una manera real y
efectiva los derechos de los sectores minoritarios.

Ese carácter pluralista se expresa en la Constitución en todos los planos posibles, por lo
que en ella encontramos referencia expresa a diferentes manifestaciones del pluralismo, a
saber: i) político; ii) étnico y cultural; iii) religioso; iv) educativo; v) informativo, y, vi) en el
plano de la política exterior.

6.8.1 Pluralismo político. Es, sin lugar a dudas, el principal soporte de la democracia
moderna. Significa que la Constitución garantiza el libre juego de todos los partidos y
tendencias políticas, cualquiera que sea su orientación. Ningún partido puede ser excluido
de la posibilidad de acceso al poder cuando obtenga el suficiente respaldo electoral para
que ejecute su programa de gobierno.

Las minorías tienen derecho a participar activamente en la lucha política; a actuar como
oposición, con su propia plataforma electoral, con miras a ganar el favor popular y
convertirse en el futuro en mayoría, y, por lo tanto, en gobierno. Las minorías políticas que

147 Ley 1757 de 2015, Parágrafo 2, artículo 20

148 FERRATER MORA, José. Diccionario de Filosofía, T. III, Ariel Barcelona. 1994. P. 2817.
111
no tengan suficiente fuerza electoral para llegar al Congreso pueden acceder a una curul
en la Cámara de Representantes en circunscripción especial.149

El pluralismo supone, además, que cualquiera que sea la mayoría que ejerza el poder, no
puede desconocer los derechos constitucionalmente protegidos de las minorías. Esto
último significa que el pluralismo político es una limitación constitucional del principio
democrático del gobierno de las mayorías.

La Constitución de 1991 tenía establecido que un partido o un movimiento político podía

acreditarse con cincuenta mil firmas o cuando se alcanzara representación en el Congreso
de la República. Esto dio como resultado el hecho de que el Consejo Nacional Electoral
llegó a tener en sus registros más de un centenar de partidos o movimientos legalmente
reconocidos, muchos de los cuales eran simples sectores o facciones de partidos más
grandes.

Ese sistema generó inmensas dificultades para la gobernabilidad del país. El gobierno
debía entenderse en el Congreso no con un pequeño grupo de partidos políticos sino con,
prácticamente, cada uno de los parlamentarios.

Lo que en un comienzo vastos sectores de la opinión pública percibieron como una

situación que favorecía el pluralismo político, terminó por poner en evidencia sus efectos
perversos para la democracia, porque impedía el fortalecimiento de los partidos políticos y
favorecía la negociación del gobierno con congresistas individualizados.

La reforma política contenida en el Acto Legislativo 01 de 2003 redujo considerablemente

el número de partidos, pero al mismo tiempo los fortaleció, como se vio atrás. Al hacerse
más clara y coherente la relación de los partidos con el Gobierno, ya sea como partido de
gobierno o de oposición, se ha vigorizado el pluralismo político como eje central del
sistema democrático.

6.8.2 Pluralismo étnico y cultural. Las constituciones nacionales de Colombia nunca se

ocuparon de mencionar la existencia de minorías étnicas; como si no existieran. Un caso
excepcional es el del Acta de Federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada,
expedida en noviembre de 1811, donde se habla de las tribus indígenas errantes, a las
que se les llama naciones de indios bárbaros.

El Acta ordena que se les respete como legítimas y antiguas propietarias,

proporcionándoles el beneficio de la civilización y de la religión, y aconseja establecer
tratados y negociaciones con ellas protegiendo sus derechos con toda la humanidad y
filosofía que demanda su situación teniendo en cuenta “los males que ya les causó, sin
culpa nuestra, una nación conquistadora”.

De acuerdo con el artículo 7 de la Constitución de 1991, el Estado reconoce y protege la

diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. El principio no se queda en su mero
enunciado. A través de varias normas se complementa, en esferas específicas, el
pluralismo étnico y cultural.

El artículo 10 establece que el castellano es el idioma oficial de Colombia pero que las
lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en su territorio; señala,
además, que la enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas
propias será bilingüe. De acuerdo con el artículo 68-5, los integrantes de los grupos
étnicos tienen derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural, y el
artículo 70 afirma que el Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las
manifestaciones culturales que conviven en el país.

Las comunidades indígenas tienen derecho a elegir dos senadores en circunscripción

nacional especial, lo que impide que puedan elegir otros por la circunscripción nacional
ordinaria (art. 171). El artículo 176 autoriza a la ley para establecer una circunscripción

149 Derecho reglamentado en la Ley 649 de 2001.

112
especial que asegure la participación en la Cámara de Representantes de los grupos
étnicos.150

Debe mencionarse también la competencia constitucional que tienen las autoridades de

los pueblos indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y leyes de la República (art. 246).

6.8.3 Pluralismo religioso. En este campo se verificó un viraje radical en relación con la
Constitución anterior. La de 1886 le otorgaba protección especial a la religión católica, la
que el preámbulo del Plebiscito de 1957 consideraba como la religión de la nación
colombiana. La libertad de cultos estaba limitada a la de aquellos que no fueran contrarios
a la moral cristiana (art. 53). Los sacerdotes católicos no podían desempeñar cargos
públicos, con excepción de los relacionados con la educación y con las actividades de
beneficencia (art. 54).

La Constitución de 1991 estableció una libertad religiosa sin limitaciones y le otorgó trato
igualitario a los fieles de todas las confesiones religiosas, lo mismo que a quienes no
profesan religión alguna. En el artículo 19 se garantiza la libertad de cultos y se afirma que
toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma
individual o colectiva. Se agrega que todas las confesiones religiosas e iglesias son
igualmente libres ante la ley.

En desarrollo de este principio se expidió la Ley Estatutaria 133 de 1994, conocida como
Ley de Libertad de Cultos, en la que se establece que ninguna iglesia o confesión religiosa
es ni será oficial o estatal.

La citada ley convierte al Estado en una persona con vida espiritual propia, poseedora de
sentimientos y creencias interiores, capaz de sentir temor por lo que le pueda suceder a
los seres humanos más allá de la muerte, al afirmar en el artículo 2: “Sin embargo, el
Estado no es ateo, agnóstico, o indiferente ante los sentimientos religiosos de los
colombianos”.

El pluralismo religioso fue objeto de un amplio reconocimiento por parte de la Corte

Constitucional en la Sentencia C-027 de 1993, mediante la cual se declararon inexequibles
varios artículos del Concordato firmado con la Santa Sede y aprobado por la Ley 20 de
1974, por considerarlos violatorios de la libertad e igualdad religiosas 151. Los apartes del
Concordato declarado inconstitucionales le otorgaban privilegios a la religión católica
frente a las demás religiones.

6.8.4 Pluralismo educativo. Durante los primeros cincuenta años de vigencia de la

Constitución de 1886, rigió una norma, el artículo 41, que estipulaba que la educación
pública debía ser organizada y dirigida en concordancia con la religión católica, lo que le
confería a ésta un inmenso privilegio frente a las demás iglesias y frente a los particulares.

Aunque esa norma desapareció con la reforma constitucional de 1936, se mantuvieron las
prerrogativas conferidas a la Iglesia Católica en materia educativa, a través de los
sucesivos concordatos firmados con la Santa Sede.

La actual Constitución no admite discriminación alguna en materia educativa. El artículo 68

constitucional le reconoce a los particulares el derecho a fundar establecimientos
educativos, los que están sometidos a la suprema inspección y vigilancia del Estado.

Para reforzar el sentido pluralista que debe tener la educación colombiana, el inciso cuarto
del artículo 68 establece que los padres de familia tienen el derecho de escoger el tipo de

150 La Ley 70 de 1993 creó la circunscripción especial para las comunidades negras en la Cámara de Representantes.
Una igual fue creada para las comunidades indígenas por la Ley 649 de 2001.
151 Corte Constitucional. Sentencia C-027 de 1993. M.P. Simón Rodríguez Rodríguez. Hay que recordar que esta

publicitada sentencia sólo tuvo en contra el voto del magistrado José Gregorio Hernández Galindo.
113
educación para sus hijos menores y prohíbe que en los establecimientos del Estado se
obligue a persona alguna a recibir educación religiosa.

El pluralismo educativo no se refleja sólo en lo religioso, también en lo lingüístico, ya que

de acuerdo con el artículo 10 ya citado, la enseñanza que se imparta en las comunidades
con tradiciones lingüísticas propias, debe ser bilingüe.

6.8.5 Pluralismo informativo. Se expresa, primer lugar, a través de uno de los derechos
fundantes del Estado liberal, la libertad de prensa. El artículo 20 de la Carta garantiza a
todas las personas la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de
informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de
comunicación.

En tratándose de la actividades política, la Constitución establece una garantía expresa de

pluralismo, al prescribir que los partidos y movimientos políticos con personería jurídica
tienen derecho a utilizar los medios de comunicación social del Estado en todo tiempo,
conforme a la ley, y que los candidatos debidamente inscritos tendrán también acceso a
dichos medios (art. 111).

El desarrollo de la tecnología aplicada al mundo de la comunicación audiovisual ha

convertido a los medios que utilizan el espectro electromagnético en los de más amplio
cubrimiento social, lo que llevó a los constituyentes a ocuparse del tema en particular y a
regularlo de manera concreta.

En el artículo 75 constitucional se señala que para garantizar el pluralismo informativo y la

competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas
monopolísticas en el uso del espectro electromagnético. En el plano de la televisión, esa
función se le había otorgado a un organismo ad hoc, la Comisión Nacional de Televisión,
creada por la propia Carta Política (arts. 76 y 77), y suprimida mediante elActo Legislativo
02 de 2011, a través del cual se derogó el artículo 76 superior y se modificó el artículo 77
ibídem, defiriéndole al Congreso la facultad de fijar la política en materia de televisión. Por
su parte, el parágrafo transitorio de la citada reforma constitucional, impuso al legislador la
obligación de expedir, dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia del
acto legislativo, las normas mediante las cuales se defina la distribución de competencias
entre las entidades del Estado que tendrán a su cargo la formulación de planes, la
regulación, la dirección, la gestión y el control de los servicios de televisión. Mientras se
dicten las leyes correspondientes, la Comisión Nacional de Televisión continuará
ejerciendo las funciones que le han sido atribuidas por la legislación vigente.

En desarrollo del mandato constitucional, el legislador colombiano expidió la Ley 1507 de

2012, en cuyo artículo segundo se estableció la creación, naturaleza, objeto y domicilio de
la Autoridad Nacional de Televisión –ANTV-, entidad que en adelante será la encargada
de brindar las herramientas para la ejecución de los planes y programas de la prestación
del servicio público de televisión. La nueva entidad es una Agencia Nacional Estatal de
Naturaleza Especial, del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía
administrativa, patrimonial, presupuestal y técnica; formará parte del sector de las
Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones y estará conformada por una
Junta Nacional de Televisión, que será apoyada financieramente por el Fondo para el
Desarrollo de la Televisión (FONTV) creado a través del artículo 16 de la ley.

6.8.6 Pluralismo en la política exterior. El pluralismo, entendido como el reconocimiento

de la existencia de diferentes realidades y el convencimiento de la necesidad de convivir
con ellas, no se puede limitar a la esfera interna. En un mundo complejo, lleno de
diversidades de todo tipo, en el que las distancias se han acortado por el desarrollo
tecnológico y frente al que no es posible aislarse, se impone una actitud y una política
pluralistas.

De acuerdo con la Constitución, las relaciones exteriores del Estado colombiano se

fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los
pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por
114
Colombia (art. 9). Agrega la norma que la política exterior se debe orientar hacia la
integración latinoamericana y del Caribe.

En correspondencia con el pluralismo dentro de las fronteras, el pluralismo externo

excluye las actitudes hegemónicas y discriminatorias frente a otros Estados. Por el
contrario, obliga a adoptar medidas que permitan la integración y cooperación
internacionales a través de convenios bilaterales o multilaterales, lo que incluye la
participación en organismos supranacionales.

La idea de Estados soberanos absolutamente independientes de los demás pertenece al

pasado. En la actualidad, es necesario que los Estados se despojen de parte de sus
prerrogativas para lograr los beneficios de la cooperación internacional, aspecto que figura
dentro de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.

Como lo afirma el profesor PÉREZ LUÑO, el pluralismo en el plano externo significa

entender el orden internacional como el producto de una libre autolimitación de las
soberanías estatales en el marco de una cooperación recíproca, establecida a través de
vínculos de coordinación.152

152 PÉREZ LUÑO, Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitución, cit., p. 503.
115
 7. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

El Título II de la Constitución Política de Colombia se ocupa “DE LOS DERECHOS, LAS

GARANTÍAS Y LOS DEBERES”, clasificando los derechos en “Fundamentales” –Capítulo
1º-, “Sociales, Económicos y Culturales” –Capítulo 2º-, y “Colectivos y del Ambiente” –
Capítulo 3º-. Con base en tal clasificación, abordaremos lo relativo a los derechos
constitucionales.

7.1 DERECHOS FUNDAMENTALES: NOCIÓN

Los derechos fundamentales constituyen en nuestra época la condición misma del Estado
Constitucional, Social y Democrático de Derecho, así como el eje de la Constitución. La
razón de ser de una Constitución es el reconocimiento expreso de un ámbito de facultades
y prerrogativas adquiridas por el ser humano por la sola razón de su existencia, ámbito
protegido contra cualquier injerencia de los órganos estatales y de los particulares
situados en posición dominante.

Los derechos fundamentales reconocen facultades o pretensiones referentes a ámbitos

vitales del individuo en su propia libertad, relaciones sociales o participación política, los
cuales son imprescindibles para su desarrollo como persona y se derivan de su dignidad.

Además de la dimensión subjetiva a que se ha hecho mención, tienen los derechos

fundamentales una dimensión objetiva, ya que por ser la condición misma de la
democracia contienen elementos esenciales del orden jurídico político general.

En primer lugar, no se concibe hoy en día que pueda existir un Estado democrático si éste
no reconoce y protege el ejercicio de los derechos fundamentales. En esa dirección se
inscribe la Constitución de 1991 al prescribir en su artículo 5 que el Estado reconoce, sin
discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona.

En segundo lugar, los derechos fundamentales establecen espacios vedados a la

injerencia de los poderes públicos y le imponen estrictas limitaciones al Estado porque le
prohíben la suspensión de los mismos, incluso en los estados de excepción (art. 214-2).
Además, sólo pueden ser regulados por el legislador a través de leyes estatutarias (art.
152).

Los derechos fundamentales rigen hoy en la práctica como principios supremos del
ordenamiento jurídico en su conjunto, no sólo en la relación del individuo con el poder
público. También afectan la relación recíproca de los actores jurídicos particulares, limitan
su autonomía privada. Rigen no sólo como normas de defensa de la libertad, sino, al
mismo tiempo, como mandatos de actuación y deberes de protección para el Estado.153

7.1.1 Derechos Humanos y Derechos Fundamentales. El término “derechos

fundamentales” aparece claramente mencionado en la Ley Fundamental de la República
Federal de Alemania de 1949, y no de cualquier manera. El primer capítulo tiene la
denominación “De los derechos fundamentales” y en el primero de sus artículos se afirma:

“1. La dignidad del hombre es sagrada y su respeto y protección constituyen un deber en todas
las autoridades del Estado. 2. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos
inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y
de la justicia en el mundo. 3. Los derechos fundamentales que se definen a continuación
vinculan al poder legislativo, al poder ejecutivo y a los tribunales como derecho directamente
aplicable”.

Los derechos fundamentales están revestidos en la Constitución alemana de una serie de

garantías y prerrogativas que no tienen los demás derechos, entre ellas la de que su
protección puede ser reclamada en caso de violación a través de un procedimiento

153 BÖCKENFÖRDE, Ernest, Escritos sobre Derechos Fundamentales, Editorial Nomos, Baden-Baden. 1996. p. 95
116
especial conocido como recurso de amparo, el cual se tramita ante el Tribunal
Constitucional Federal.

Algo parecido sucede en la Constitución española de 1978, el Título Primero se denomina

“De los derechos y deberes fundamentales”, y la Sección Primera del Capítulo Segundo se
ocupa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, mientras que la
Sección Segunda del mismo capítulo tiene el título genérico “De los derechos y deberes
de los ciudadanos”.

Los derechos reconocidos en el artículo 14 y en la Sección Primera del Capítulo Segundo

son objeto de protección a través de un procedimiento especial preferente y sumario y, en
su caso, a través del recurso de amparo.

La Constitución colombiana, siguiendo los modelos alemán y español, diferencia los

derechos fundamentales de los demás derechos constitucionales. En el Capítulo Primero
del Título II ubica los derechos fundamentales; en el Capítulo Segundo, los derechos
sociales, económicos y culturales; por último, en un tercer capítulo, los derechos colectivos
y del ambiente. Si bien esta clasificación fue criterio orientador de la protección reforzada
de los derechos fundamentales a través de la acción constitucional de Tutela, y aunque la
Corte Constitucional sostenía que esa no era una clasificación taxativa o excluyente, le
reconoció un papel tal que la convertía en uno de los criterios que permitían precisar
cuáles eran los derechos constitucionales fundamentales y, por tanto, objeto de protección
especial; no obstante, en la actualidad la jurisprudencia constitucional considera que la
clasificación histórica de los derechos o la organización de los mismos por la comisión
codificadora de la Asamblea Constituyente no resulta necesaria para establecer su
fundamentalidad. Desde el año 2007 el tribunal constitucional colombiano ha venido
sosteniendo que “Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera
directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a
la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Una cosa es la
fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la aptitud de hacerse efectivos
tales derechos en la práctica o las vías que se utilicen para ese fin”154.

Posteriormente profundizaremos más acerca de la fundamentalidad de los derechos en

Colombia; por ahora ocupémonos de establecer cuál es la relación que existe entre los
términos “derechos fundamentales” y “derechos humanos”.

En muchas ocasiones la respuesta se ha dirigido a señalar que se trata de conceptos

iguales, de términos que son sinónimos. Sin embargo, en países como Colombia se le dio
un tratamiento jurídico preferencial a los derechos fundamentales en cuanto tienen una
protección reforzada que puede ser reclamada a través del mecanismo de la acción de
tutela (artículo 86 de la C.P./91).

El profesor PÉRES LUÑO afirma que el término “derechos humanos” aparece como un
concepto de contornos más amplios e imprecisos que la noción de “derechos
fundamentales”. El destacado tratadista español establece la siguiente distinción:
“Los derechos humanos suelen venir entendidos como un conjunto de facultades e
instituciones que, en cada momento histórico, concreta las exigencias de la dignidad, la libertad
y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos
jurídicos a nivel nacional e internacional. En tanto que con la noción de los derechos
fundamentales se tiende a aludir a aquellos derechos humanos garantizados por el
ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y
que suelen gozar de una tutela reforzada”.155

7.1.2 Fundamentalidad de los Derechos Fundamentales. El maestro Iván Vila

Casado156 afirma que se ha cuestionado ¿Por qué los derechos constitucionales
fundamentales son fundamentales?, interrogante al cual el tratadista responde afirmando
que el mismo ha dado lugar a profundas discusiones iusfilosóficas que tienen en común la

154 Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
155PÈREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. Tecnos, Madrid, 7ª. Edición, 1998. p. 46.
156 Ob. cit

117
crítica docta a la forma como el tema ha sido abordado en los textos constitucionales que
se han ocupado de ellos. Se los acusa de falta de claridad conceptual y de incoherencia
lógico jurídicas.157

Producto de una investigación realizada por académicos españoles con ocasión de la

celebración de los 25 años de expedición de la Constitución de 1978, en punto de este
tema se afirma que “El estudio de los derechos fundamentales tiene como referencia
ineludible los derechos humanos, aunque conviene dejar claro que unos y otros no son
exactamente lo mismo. Desde siempre el ser humano ha buscado la manera de resistirse
al poder de dominación y a lo largo de la historia ha ido creando fórmulas filosófico-
jurídicas para frenar ese poder. De un lado, ideando principios de fundamentación,
organización y modos de ejercicio del poder que sirvieran a esa finalidad limitadora; de
otro, afirmando espacios de libertad y medios de reacción jurídicos frente a las injerencias
del poder. (….). Sin embargo, la idea de derechos humanos tal cual la conocemos hoy es
relativamente reciente y se ubica en el pensamiento liberal revolucionario de finales del
siglo XVIII.158

Los mismos investigadores precitados citan que la fundamentación teórica de la

fundamentalidad de los derechos se cimienta en 3 modelos diferentes: el modelo
historicista, que fundamentaba los derechos en la antigüedad; el iusracionalista que lo
hacía en el Derecho natural; y, el modelo positivista, en el cual los derechos traen causa
en la decisión adoptada por el órgano estatal competente, no existen derechos previos al
Estado (ni previos en cuanto a anteriores en la historia, ni previos en cuanto
fundamentados en un “supraderecho” como sería el Derecho natural, que precedería al
Derecho positivo); sólo existe el Derecho positivo, producido por los órganos estatales,
que son los que crean (no declaran) los derechos.

El Dr. Vila Casado nos enseña que para establecer el carácter fundamental de un derecho
se ha acudido a identificar el elemento formal y el elemento material del mismo. De éstos
nos ocuparemos subsiguientemente:

1. El elemento formal: Desde la perspectiva formal, dos son las condiciones que
caracterizan a los derechos fundamentales: i) la fuente constitucional, el hecho de su
inclusión explícita en la Carta Política, y, ii) la garantía reforzada que dichos derechos
tienen, garantías de las que carecen los derechos constitucionales no
fundamentales.159

Es la Constitución misma la que se encarga de señalar que existen derechos

fundamentales y derechos constitucionales que no lo son. Establece, además, los
criterios que permiten identificar cuáles son esos derechos fundamentales. ¿Con qué
propósito?. Pues para otorgarles privilegios y garantías especiales que refuerzan en
gran medida su protección, lo cual hace la Constitución colombiana de cuya
interpretación se pueden extraer los criterios que permiten identificar cuáles son con el
propósito de otorgarles privilegios y garantías especiales que refuerzan en gran medida
su protección.

Desde la perspectiva iuspositivista, acogida por el maestro Vila Casado, se puede

afirmar que en las Constituciones que no establecen diferencias entre los distintos
derechos constitucionales no se puede hablar de derechos fundamentales160. Es el
caso de Venezuela, en cuya Constitución actual, la de 1999, no se tipifican derechos
fundamentales. El Título III se denomina “De los derechos humanos y garantías, y de
los Deberes” y su capítulo prescribe unas disposiciones generales, en cuyo artículo

157 Ob. Cit. Pág. 464.

158 Francisco J. Bastida, Ignacio Villaverde, Paloma Requejo, Miguel Angel Presno, Benito Aláez, Ignacio F. Sarasola.
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978. Publicado
en la editorial Tecnos, Madrid, 2004. Libro electrónico encontrado en la página web:
http://www.unioviedo.es/constitucional/miemb/alaez/librodf.PDF
159CHINCHILLA HERRERA, Tulio Elí. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?, Temis, Bogotá, 1999, p. 58

y ss.
160 Ob. Cit. Pág. 465.

118
 27161 si bien prescribe un amparo por parte de los tribunales para los derechos y
garantías constitucionales, no se ocupó de manera expresa de elevar a fundamental
derecho alguno y dentro de dicho título incluyó los derechos civiles, políticos, sociales,
culturales, económicos y ambientales, sin distinción alguna; estando todos ellos
protegidos con la acción de amparo constitucional que es un procedimiento oral,
público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad. Así, resulta evidente que en la
Constitución venezolana sólo se habla de derechos humanos y no cabe allí distinguir
derechos fundamentales.

2. El elemento material: Hay que advertir que el concepto de derechos fundamentales

no se queda en el aspecto meramente formal, en la “positivación” que de ellos hacen
constituciones como la colombiana.

La jurisprudencia y la doctrina han venido elaborando una teoría sobre su contenido

material, que se centra en la idea de que los derechos fundamentales son
consustanciales a la dignidad del hombre; son derechos inherentes a la persona
humana, esenciales, sin los cuales no podría concebirse una vida digna. Se trata de
derechos constitucionales ligados al principio fundamental de la dignidad humana.

7.1.3 La dignidad humana. Como lo ha señalado la Corte Constitucional, los derechos

fundamentales son los que corresponden al ser humano en cuanto tal, es decir, como
poseedor de una identidad inimitable, caracterizada por su racionalidad, lo que le permite
ejercer sus deseos y apetencias libremente. De ahí que se le reconozca una dignidad, la
dignidad humana, que lo coloca en situación de superior en el universo social en que se
desenvuelve, y por ello, acreedor de derechos que le permiten desarrollar su personalidad
humana y sin los cuales ésta se vería discriminada, enervada y aun suprimida.162

La dignidad humana es aquello que constituye en toda persona su condición

imprescindible, cuya renuncia, lesión o desconsideración le degrada a un nivel de estima
incompatible con su naturaleza. El respeto a la dignidad del ser humano es un principio
fundamental del Estado colombiano (art. 1) y se erige como el pilar sobre el cual se
asienta todo el sistema de los derechos fundamentales y el de sus garantías.

El ser humano es un fin en sí mismo. No puede ser considerado como instrumento de

nada ni de nadie. El hombre tiene derecho a la autodeterminación, a la libertad de
decisión, porque de lo contrario habría degradación y envilecimiento de su condición
humana. La protección y el respeto a la dignidad de la persona humana son el objetivo
central de la teoría y la praxis de los derechos fundamentales.

La dignidad humana es objeto de distintas valoraciones, dependiendo del enfoque cultural

con el que se la proyecte y del momento histórico. Se trata de un concepto que ha ido
cambiando a lo largo de la historia de la humanidad, en la medida en que se han ido
generando consenso sobre contenidos aceptados como válidos por la comunidad.
Tenemos, por ejemplo, que los griegos consideraban el trabajo productivo físico como algo
indigno, algo reservado a los esclavos, la capa más baja de la sociedad.

Mención especial merece la situación social de la mujer. En el pasado reciente se

consideraba como algo normal y propio de la sociedad educada que las mujeres no
tuvieran derechos políticos, permanecieran marginadas de las actividades profesionales,

161Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 27:

Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o
en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a
formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación
jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con
preferencia a cualquier otro asunto.
La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o
detenida será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.
El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción
o de la restricción de garantías constitucionales.
162Corte Constitucional. Sentencia T-419 de 1992. M.P. Simón Rodríguez Rodríguez.

119
e, incluso, que se les negaran los derechos de contenido sexual, prohibiciones que hoy los
Estados democráticos rechazan como atentatorios contra la dignidad de la mujer.

Pero no se trata de principios universalmente reconocidos. La situación subalterna en la

que se encuentran las mujeres en los países sometidos a la teocracia islámica es
considerada como violatoria de la dignidad femenina en Occidente, cargo que la cultura
fundamentalista islámica rechaza con energía.

En el Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho adoptado por el

constituyente colombiano de 1991, el concepto ha sido elevado a la categoría de principio
constitucional al reconocerse que la Dignidad Humana, dotada de contenidos
socioeconómicos, es una condición inescindible para el ejercicio de la libertad. Si para el
Estado liberal el hombre era digno por ser libre, para el Estado social de Derecho el
hombre es realmente libre si se le garantizan condiciones para una vida digna.

Para la Corte Constitucional, la dignidad está íntimamente relacionada con el derecho a la

vida, relación de la cual ha surgido el concepto de “mínimo vital”, que no es otra cosa que
el sustrato mínimo de condiciones materiales de existencia acordes con el merecimiento
humano, el derecho al mínimo vital de subsistencia”.163

7.1.4 Las generaciones de los derechos humanos. Desde una perspectiva histórica de
la lucha por la reivindicación de los derechos, suele clasificarse a los derechos humanos
como de primera, segunda y tercera generación, en atención a la época en que fueron
reconocidos por el ordenamiento jurídico; sin embargo, se habla ya de una cuarta
generación. Se trata de una distinción que tiene un evidente e interesante valor académico
pero que no es relevante respecto de la determinación de la fundamentalidad de los
derechos y, por tanto, de la procedencia de la acción de tutela para su protección.

a) Primera generación: Se trata de los derechos y libertades individuales exaltados por

la Revolución Francesa e insertos en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789. En Colombia aparecieron en las constituciones de la llamada
Primera República Liberal (1810-1815); desde el Acta de la Constitución del Estado
Libre e Independiente del Socorro, del 15 de agosto de 1810, documento en el que se
afirma que el pueblo es titular de los derechos naturales e imprescriptibles de la
libertad, igualdad, seguridad y propiedad.

b) Segunda Generación: Surgieron como resultado de las luchas sociales y políticas por
el mejoramiento de las condiciones de vida de los trabajadores y de la comunidad en
general. Reciben también el nombre de derechos asistenciales o prestacionales,
porque imponen cargas y obligaciones al Estado, frente al cual el individuo es
reconocido como acreedor de ciertos bienes que aquél debe dispensarle a través del
aparato político administrativo.

La reforma Constitucional de 1936 introdujo en Colombia derechos como la asistencia

pública como función del Estado, el reconocimiento del trabajo como obligación social
y el derecho a la huelga. Al mismo tiempo, cambió el concepto absoluto de propiedad
por el que la convierte en derecho relativo, al definirlo como función social que implica
obligaciones.

La Constitución de 1991 reconoció nuevos derechos prestacionales como el derecho a

una vivienda digna (art. 51), a la recreación (art. 52), al crédito agropecuario (art. 66),
al acceso a la cultura (art. 70), para citar sólo algunos de los que hacen parte de la
extensa lista de derechos sociales, económicos y culturales.

c) Tercera Generación: Son los más recientes. Se les denomina derechos de la

solidaridad humana y tienen que ver con la preocupación del mundo contemporáneo
por las cuestiones que afectan la comunidad y, particularmente, las relacionadas con la
protección del medio ambiente.

163Corte Constitucional. Sentencia SU-062 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

120
 Se diferencian estos derechos con los de primera y segunda generación por cuanto
persiguen garantías para la humanidad, considerada globalmente; no se ocupan del
individuo como tal, ni en cuanto ser social, sino de la promoción de la dignidad de la
especie humana en su conjunto.

La Constitución de 1991 dedica todo un capítulo, el tercero del Título II a los derechos
colectivos y del ambiente, en el que se incluyen novísimos derechos, como el derecho
a gozar de un ambiente sano, a participar en organizaciones de defensa de los
consumidores y a que se realice un adecuado aprovechamiento de los recursos
naturales no renovables.

d) Cuarta Generación: Se empieza a hablar de los derechos de cuarta generación. Se

ubican allí los que tienden a proteger al ser humano de la manipulación genética, y, en
general, los que protegen a las personas contra los peligros del abuso de la
biotecnología.

Vale la pena mencionar en este punto la “Declaración universal sobre el genoma

humano y los derechos humanos”, aprobada por la UNESCO el 11 de noviembre de
1997, en donde se establecen claros principios sobre el respeto a las características
genéticas de los individuos y se proscriben las investigaciones sobre el genoma
humano que afecten la dignidad de las personas.

La declaración invita a los Estados miembros a tomar medidas apropiadas que

permitan darle aplicación a esos principios, lo que hace prever que en un futuro se
incorporarán a la Constitución normas sobre la protección del genoma humano y sobre
limitaciones al uso indebido de la biotecnología.

Ha surgido también una fuerte tendencia en el seno del Consejo de Derechos

Humanos de las Naciones Unidas que pretende establecer como un nuevo derecho
fundamental el derecho a la verdad, entendido como un derecho “autónomo e
inalienable” que “no admite suspensión y no debe estar sujeto a restricciones”.

Se busca con esa norma garantizar la información sobre masacres, desapariciones

forzadas, crímenes de Estado; igualmente, obligar a los Estados a que realicen todo lo
que sea necesario para lograr reparación efectiva a las víctimas de violaciones de
derechos humanos o a sus parientes.

7.1.5 Determinación de los derechos fundamentales

La cuestión acerca de cuáles son los derechos fundamentales en Colombia ofrecía

algunas dificultades. Hay que recordar que apenas entró en vigencia la Constitución de
1991 y se empezaron a tramitar las primeras acciones de tutela, varios jueces y tribunales
se apresuraron a señalar que sólo podían considerarse como derechos fundamentales los
ubicados en el Capítulo 1 del Título II de la Constitución Política. Así lo sostuvo en forma
expresa el Consejo de Estado en documento dirigido a la opinión pública.164

La Corte Constitucional replicó en forma inmediata. Afirmó con énfasis que el

constituyente de 1991 no había determinado de manera taxativa cuáles eran los derechos
constitucionales fundamentales, a diferencia de algunos textos constitucionales de otros
países como Alemania y España.

Para llegar a esa conclusión, la Corte indagó la voluntad expresa de la Asamblea Nacional
Constituyente a través de las actas y concluyó que la labor de ubicación y titulación de las
normas constitucionales realizada por la Comisión Codificadora no obtuvo la aprobación
prevista en el reglamento, razón por la cual la ubicación de las normas en títulos y

164Citado por CEPEDA, Manuel José. Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991. Edit. Temis, Bogotá,
1992, p. 2. Véase, por ejemplo, la Sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 6 de mayo de 1992.
121
capítulos sólo tiene fuerza indicativa. En consecuencia, la codificación del texto
constitucional es una información subsidiaria dirigida al intérprete.

Agregó la Corte que es forzoso concluir que el hecho de limitar los derechos
fundamentales a aquellos que se encuentran en la Constitución Política bajo el epígrafe
“De los derechos fundamentales” y excluir cualquier otro que ocupe un lugar distinto, no
debe ser considerado como criterio determinante sino auxiliar, pues desvirtúa el sentido
garantizador que a los mecanismos de protección y aplicación de los derechos humanos
otorgó el Constituyente de 1991.165

No obstante, la Corte Constitucional ha venido señalando que todos los derechos

constitucionales son fundamentales166 pues se conectan de manera directa con los valores
que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución; pero una cosa es la fundamentalidad de los
derechos y otra –muy distinta– la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de
tutela.

7.1.5.1 Criterios que ha sido utilizados para su identificación. De acuerdo con la

amplia y rica jurisprudencia de la Corte Constitucional y con la teoría constitucional
contemporánea, para tal labor se han tenido en cuenta criterios de distinción, tanto
formales como materiales.

La Constitución colombiana no deja campo a la vieja discusión entre iusnaturalistas y

positivistas, ya que han tenido cabida ambos enfoques. En efecto, son derechos
fundamentales los que la Constitución señala, con las características que le son propias
(criterio formal positivista); pero también lo son los derechos inherentes a la persona
humana, aunque no figuren en la Constitución ni en los convenios internacionales vigentes
(criterio material iusnaturalista).

La jurisprudencia de la Corte Constitucional elaboró una serie de criterios tendientes a

establecer la fundamentalidad los derechos en Colombia, los cuales son: i) Los indicados
en la codificación constitucional; ii) los consagrados en forma expresa en la Constitución;
iii) los reconocidos en los tratados y convenios internacionales aprobados por el Congreso;
iv) los inherentes a la persona humana aunque no figure en la Constitución ni en los
convenios internacionales vigentes, y, v) los derechos que por su conexión con derechos
fundamentales adquieren dicha calidad.

i) Los indicados en la codificación constitucional: El texto constitucional ubica

como derechos fundamentales los del Capítulo 1 del Título II, es decir, los que del
artículo 11 al artículo 40. La codificación u ordenamiento formal de las normas
constitucionales está vigente, no hay ninguna duda, y a ella acude siempre la Corte
en su labor de intérprete.

Aunque la corte ha dicho que esa ubicación de normas sólo tiene fuerza indicativa y
que debe ser tomada como criterio auxiliar de interpretación, el hecho real es que
los derechos incluidos en el capítulo 1 son derechos fundamentales, responden a la
naturaleza de los mismos en la medida en que son inherentes a la persona
humana, son consustanciales a la dignidad del hombre.

A todos ellos, la Corte les ha dado el trato inequívoco de derechos fundamentales,

con excepción del derecho a la paz (art. 22), sobre el que ha manifestado que no se
trata de un derecho fundamental, sino colectivo.167

ii) Los consagrados en forma expresa en la Constitución: El artículo 44 de la

Constitución es el único que señala en forma expresa el carácter fundamental de

165Corte Constitucional, Sentencia T-002 de 1991. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

166Ver las sentencias T-016/2007, sobre el derecho a la salud; T-580/2007, sobre el derecho a la seguridad social; y, T-
585/2008, sobre el derecho a la vivienda.
167Véanse las sentencias T-008 de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz, y, C-005 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

122
 unos derechos. Allí se prescribe que son derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.

Como se puede apreciar, el constituyente incluyó aquí derechos que por su

naturaleza son fundamentales junto a otros que son de contenido prestacional, lo
que puede generar confusión conceptual. Se trata, en todo caso, de privilegiar los
derechos de los niños, hasta el punto de considerar como fundamentales derechos
que no tienen tal carácter en los adultos.

iii) Los reconocidos en los tratados y convenios internacionales aprobados por

el Congreso: El artículo 93 constitucional establece que los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden
interno.

Agrega la norma que los derechos y deberes consagrados en la Carta deben

interpretarse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.

Se trata aquí de una regulación internormativa que establece una doble vinculación
jurídica con el llamado derecho internacional de los derechos humanos: por una
parte, se incorporan al catálogo de los derechos fundamentales propios, los
consignados en los convenios internacionales aprobados por el Congreso y, por
otra, el Estado se obliga a interpretar los derechos constitucionales de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos a los cuales se encuentre
legalmente vinculado.

Dentro de los convenios internacionales sobre la materia, ratificados por Colombia,

pueden mencionarse la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1948; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por las Naciones Unidas o
Pacto de San José de Costa Rica, suscrita en noviembre de 1969. Existen, además,
convenios y pactos internacionales sobre derechos humanos específicamente
determinados que han sido aprobados y ratificados por el Estado colombiano.

Cabe preguntarse si todos los derechos incluidos en los convenios internacionales

prevalecen en el orden interno o si este privilegio le corresponde tan sólo a los
derechos fundamentales. La Corte Constitucional le ha dado respuesta al
interrogante, al afirmar que el artículo 93 no se refiere a todos los derechos
humanos sino sólo a aquellos que no pueden suspenderse durante los estados de
excepción, y esos son, precisamente, los derechos fundamentales.

La Corte sostiene que el artículo 93 constitucional debe ser necesariamente

interpretado en relación con el artículo 214-2, norma ésta que prohíbe la suspensión
de derechos humanos y libertades fundamentales durante los estados de
excepción, por lo que se trata de aquellos rigurosamente esenciales para el
individuo. Cita la Corte como ejemplos el derecho a la vida, a la integridad
personal, a no ser esclavizado, torturado, desterrado, desaparecido forzadamente, y
el derecho a la libertad personal.168

iv) Los inherentes a la persona humana aunque no figure en la Constitución ni en

los convenios internacionales vigentes: La Carta Política señala en su artículo
94 que la enumeración de los derechos y garantías listados en la Constitución y en
los convenios internacionales vigentes no debe entenderse como negación de otros
que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

168Corte Constitucional, Sentencia C-295 de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

123
 Esta norma es un pasaporte de entrada a la teoría del derecho natural, lo que no
deja de ser una paradoja. En efecto, el iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII
proclamaba la existencia de derechos que están por encima del Estado y que, más
aún, son anteriores a la existencia misma del Estado.

Se trata de los derechos consustanciales a la naturaleza humana, que se poseen

por el sólo hecho de existir y que, por lo tanto, no requieren de reconocimiento
alguno por parte del derecho positivo. Lo que hace el artículo 94 es “positivizar”,
convertir en derecho constitucional positivo una teoría antológicamente contraria al
positivismo jurídico.

Ahora bien, ¿a quién le corresponde señalar que un determinado derecho que no

figura en la Constitución ni en los convenios internacionales es inherente a la
persona humana y, por lo tanto, fundamental?. Sin lugar a dudas, a la Corte
Constitucional, a la que se le ha confiado la guarda de la integridad y supremacía
de la Constitución por mandato del artículo 241.

La Corte ha sostenido reiteradamente que el contenido material del derecho

prevalece sobre su ubicación formal en la codificación constitucional, para los
efectos de resolver si es o no fundamental, como se deduce del artículo 94 de la
Carta.

De acuerdo con esta norma, la enunciación de los derechos y garantías en la propia

Constitución y en los convenios internacionales vigentes ”no debe entenderse como
negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos”. Ha dicho la Corte que ese es el caso del derecho a la
educación, considerado por ella como derecho fundamental, a pesar de que
aparece en el capítulo de los derechos sociales, económicos y culturales. 169

v) Los derechos que por su conexión con derechos fundamentales adquieren

dicha calidad: La Corte Constitucional se ha adherido a la doctrina constitucional
que sostiene que el carácter de fundamental de un derecho no depende sólo de su
naturaleza, sino que se deben considerar las circunstancias particulares de cada
caso concreto.

El derecho a la vida, a la dignidad, a la intimidad y a la libertad son fundamentales

por su carácter inalienable. En cambio, la seguridad social es un derecho
constitucional que, en principio, no ostenta el rango de fundamental, salvo que las
circunstancias concretas permitan atribuirle esa connotación, al convertirse en
imprescindible para la vigencia de otros derechos fundamentales.

Según la Corte, los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no
siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es
comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros
derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos inmediatamente los
primeros, se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. 170

En un sinnúmero de oportunidades, la Corte ha establecido que derechos de

naturaleza social, económica, cultural, colectiva o del ambiente pueden convertirse
en derechos fundamentales en circunstancias especiales y determinadas que
permitan establecer su conexidad con derechos fundamentales.

Por ejemplo, el derecho a la salud no es fundamental por su naturaleza, pero si una

persona está en peligro de muerte por falta de atención médica, su derecho a la
salud se convierte en fundamental por conexidad con el derecho a la vida y con el
principio de la dignidad humana.

169Corte Constitucional, Sentencia T-037 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
170Corte Constitucional, Sentencia T-571 de 1992. M.P. Jaime Sanín Greiffenstein.
124
 Son numerosos los derechos reconocidos como fundamentales por la Corte, con
base en el principio de la conexidad. Conviene citar algunos de ellos para mejor
comprensión del asunto, con la advertencia de que se trata de una relación parcial y
fragmentaria:171

1. Salud: En conexión con el derecho a la vida y con el principio de la dignidad

humana
2. Seguridad Social: En conexidad con los derechos a la vida, al trabajo, al libre
desarrollo de la personalidad, y con el principio de la dignidad humana.
3. Medio ambiente sano: En conexidad con los derechos a la vida y a la salud.
4. Recreación: En conexidad con el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
5. Ejercicio de cargos y funciones públicas: En conexidad con el derecho a la
participación política (art. 40)
6. Libre acceso a documentos públicos: En conexidad con el derecho a la
participación política y con los derechos a la libertad de expresión, la de informar
y la de recibir información veraz e imparcial (art. 20)

7.1.5.2 Los tratados sobre derechos y el bloque de constitucionalidad. El concepto de

bloque de constitucionalidad tiene su origen en la práctica del Consejo Constitucional
francés, el cual considera que, como el Preámbulo de la Constitución de ese País hace
referencia al Preámbulo de la Constitución derogada de 1946 y a la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; esos textos son también normas y
principios de valor constitucional que condicionan la validez de las leyes. Según la doctrina
francesa, estos textos forman entonces un bloque con el articulado de la Constitución, de
suerte que la infracción por una ley de las normas incluidas en el bloque de
constitucionalidad comporta la inexequibilidad de la disposición legal controlada (Corte
Constitucional, Sentencia C-225/95).172

Tal y como lo afirma Mónica Arango Olaya en su escrito “El bloque de constitucionalidad
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana”, el llamado Bloque de
Constitucionalidad se refiere a aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente
en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la
Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución173. Dicho término,
si bien se venía aplicando por el máximo intérprete de la Constitución desde años
anteriores, acudiendo a los valores y principios del texto constitucional para asegurar la
permanencia y obligatoriedad de su contenido material174, comenzó a ser utilizado por
nuestro tribunal constitucional sólo a partir de mediados de 1995, a partir de la Sentencia
C-225/95 con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero.

Desde la perspectiva de la teoría constitucional se presentaba un problema al tratar de

armonizar el mandato del artículo 93, que le confiere prevalencia en el orden interno a
normas que provienen del derecho internacional, con la supremacía normativa de la
Constitución prescrita en el artículo 4º. La solución la ha encontrado la Corte
Constitucional acudiendo a la figura del “bloque de constitucionalidad”, creada por la
jurisprudencia del Consejo Constitucional de Francia. Ese bloque se integra con normas
que no hacen parte de la Constitución, pero que tienen relevancia constitucional porque
sirven como parámetros para el control de la constitucionalidad de las leyes.

171Un muestrario organizado de las sentencias de la Corte Constitucional sobre esta clase de derechos, en lo que se
refiere a los años 1992 y 1993, pueden consultarse en la compilación de Marcela Monroy y Fernando Álvarez,
Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la Acción de Tutela, seis tomos, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1993
y 1994.
172Revisión de Constitucionalidad del "Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo

a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)" hecho en Ginebra el 8
de junio de 1977, y de la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994, por medio de la cual se aprueba dicho Protocolo.
Reiterado en la sentencia C-177/01.
173 Ver sentencias Corte Constitucional: C-225-95 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Posición reiterada en sentencia C-

578-95 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-358-97 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-191-98 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
174 Corte Constitucional. Sentencia C-574-92 M.P. Ciro Angarita Barón.

125
La Corte Constitucional ha dicho que el único sentido razonable que se puede conferir a la
noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional
humanitario (art. 93 y 214 num. 2) en el ordenamiento jurídico colombiano es que esos
tratados forman con el resto del texto constitucional un bloque de constitucionalidad, cuyo
respeto se impone a la ley.

De esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución,

como norma de normas (art. 4), con la prevalencia de los tratados ratificados por
Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados
de excepción (C.P. art. 93).175

Adicionalmente, si bien es cierto el artículo 93 constitucional le confiere a los Tratados y

Convenios prevalencia sobre el orden interno, éstos deben ser “ratificados por el
Congreso”, corporación legislativa que lo hace a través de una ley, la cual, al tenor del
artículo 241 num. 10 tiene un control de constitucional por parte de la Corte Constitucional,
quien debe “Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y
de las leyes que los aprueben”.

La Corte ha venido precisando el concepto del bloque de constitucionalidad para entender

que existen dos sentidos del mismo. El primero se trata del strictu sensu, el cual se
encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional que se
reducen al texto de la Constitución propiamente dicho y a los tratados internacionales que
consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados
de excepción (C.P., Artículo 93)

El segundo es el lato sensu, el cual está compuesto por todas aquellas normas, de diversa
jerarquía, que sirven como parámetro para efectuar el control de constitucionalidad, es
decir, la Constitución, los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta,
las leyes estatutarias y en algunas ocasiones las leyes orgánicas.

En la sentencia C-191/98 la Corte Constitucional distingue expresamente y consolida esta

diferenciación conceptual que ya se venía dando. Expresó el tribunal constitucional en
dicha decisión que:
“Efectivamente, resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de
constitucionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría denominarse bloque de
constitucionalidad stricto sensu, se ha considerado que se encuentra conformado por aquellos
principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución
propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya
limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción (C.P., artículo 93).

(…)

Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de
constitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de
diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad
de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado
no sólo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de
que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las
leyes estatutarias.

(…)

En suma, es posible afirmar que aquellas normas que pertenezcan al denominado bloque de
constitucionalidad lato sensu, se caracterizan por: (1) ser parámetro para efectuar el control de
constitucionalidad del derecho interno; (2) tener un rango normativo superior a las leyes
ordinarias (en algunos casos son normas constitucionales propiamente dichas y, en otros
casos, ostentan una jerarquía intermedia entre la Constitución y la ley ordinaria); y, (3) formar
parte del bloque de constitucionalidad gracias a una remisión expresa efectuada por alguna
disposición constitucional.”

175Corte Constitucional, Sentencia C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

126
Rodrigo Uprimny176 informa que de la sentencia transcrita se puede concluir que según la
jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, forman parte del bloque
constitucional stricto sensu:

a) el preámbulo
b) el articulado de la constitución
c) los tratados de límites ratificados por Colombia
d) los tratados de derecho humanitario
e) los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles
f) los artículos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, cuando
se trate de derechos reconocidos por la Carta y
g) la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relación con esas normas
internacionales, al menos como criterio relevante de interpretación.

Por otro lado, menciona el Profesor Uprimny el bloque lato sensu, lo integran:

a) las leyes estatutarias y

b) las leyes orgánicas haciendo la aclaración de que algunas sentencias de la corte las
excluyen del bloque en sentido lato.

7.1.6 Prerrogativas de los derechos fundamentales

La Constitución colombiana se ubica en la dirección del constitucionalismo contemporáneo

que tiende a privilegiar los derechos fundamentales como el soporte del orden jurídico, la
razón de ser de la Constitución misma. El artículo 5 establece como principio fundamental,
la supremacía de los derechos inalienables de la persona, sin discriminación alguna, lo
que pone de presente la prelación de los derechos fundamentales frente a toda clase de
normas jurídicas.

No se queda la Constitución en la mera afirmación de la primacía de los derechos

fundamentales. Los rodea, además, de prerrogativas de la mayor importancia que no
tienen los derechos no fundamentales, las que se traducen en sólidas y efectivas
garantías constitucionales. Esas garantías tienen que ver con la aplicación, protección,
desarrollo legal, vigencia y modificación de los derechos fundamentales. Son: i) Aplicación
inmediata; ii) Acción de tutela para su protección; iii) Reserva de ley estatutaria para su
regulación; iv) No pueden suspenderse durante los estados de excepción; y, v) Poseen un
plus para su modificación constitucional.

i) Aplicación inmediata: Al contrastar la Constitución de Wieimar de 1919 con la

actual Ley Fundamental de la República Federal Alemana, SCHNEIDER destaca
que en esta última los derechos fundamentales no representan principios
programáticos y directrices no vinculantes, sino, por el contrario, Derecho
directamente aplicable; obligan en forma directa al legislador, al poder ejecutivo y a
la jurisdicción.177

En la Constitución de Weimar, los derechos fundamentales eran considerados

como garantías subjetivas de libertades frente al Estado, dirigidas ante todo contra
el Ejecutivo. Las intervenciones en los ámbitos de libertad protegidos por los
derechos fundamentales sólo eran admisibles mediante o sobre la base de una ley
y en la medida en que estuvieran previstos por ésta.

La idea de que el legislador estaba obligado por las normas constitucionales sobre
derechos fundamentales era rechazada mayoritariamente. Para el legislador sólo
valían como líneas orientadoras, proposiciones programáticas, en parte, porque
algunos de esos derechos estaban diseñados como mandatos constitucionales que
no podían realizarse sin la mediación del legislador, y en parte, como consecuencia
de la idea de la soberanía del legislador, heredada del positivismo jurídico.

176 UPRIMNY, R., “El bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal”
177SCHNEIDER, Democracia y Constitución, cit., p. 133.
127
 Lo mismo puede decirse de la Constitución de Colombia de 1886, en contraposición
a la actual, en la que los derechos fundamentales no son ya meras cláusulas
programáticas sino normas jurídicas vinculantes (art. 4), de aplicación inmediata
(art. 85). Esta última norma indica que los derechos fundamentales no requieren de
la mediación de una ley para su aplicación porque su fuerza jurídica dimana en
forma directa de la propia Carta.

Esta aplicabilidad inmediata recibe su aseguramiento procesal en la medida en que

se garantiza a cualquier persona el acceso a los jueces contra la lesión de sus
derechos por parte del poder público y en el hecho de que contra la lesión de
derechos fundamentales se puede obtener, en determinadas circunstancias,
protección inmediata del poder judicial a través de la acción de tutela.

La Corte Constitucional ha señalado que la opción de la primacía de los derechos

fundamentales sobre las llamadas “razones de Estado”, históricamente esgrimidas
por la autoridad para limitar el ejercicio de los derechos y libertades ciudadanas, en
aras de la defensa in abstracto de valores y nociones como “la moral”, “el orden
público”, “las buenas costumbres” o “el interés general”, llevó al constituyente de
1991 a postular derechos de aplicación inmediata que no requieren de desarrollo
legal para ser exigibles.

El libre ejercicio de derechos no condicionados a la regulación legal, así como la

prohibición de que sean suspendidos los derechos humanos y las libertades
fundamentales en estados de excepción, se explican en el mismo principio de
primacía de los derechos fundamentales.178

ii) Acción de tutela para su protección: Una de las más importantes innovaciones
contenidas en la actual Constitución es la acción de tutela, un poderoso mecanismo
de protección de los derechos fundamentales y sólo de éstos. El procedimiento
previsto en el artículo 86 es muy rápido y sencillo, al alcance de todas las personas
que vean vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales; garantiza una
eficacia y prontitud imposibles de lograr a través de los procedimientos de la justicia
ordinaria, lo que ha hecho que la acción de tutela se convierta en sucedánea de la
justicia ordinaria.

iii) Reserva de ley estatutaria para su regulación: El artículo 152 de la Carta

Política prescribe que los derechos fundamentales sólo pueden ser regulados
mediante ley estatutaria. Se trata de un tipo de ley que tiene mayores exigencias
que la ley ordinaria: i) requiere la aprobación por mayoría absoluta en Senado y
Cámara de Representantes; ii) Debe ser tramitada dentro de una sola legislatura; y,
iii) La ley debe ser sometida a la revisión de constitucionalidad por la Corte
Constitucional antes de ser promulgada.

El hecho de que el desarrollo y complementación de los derechos fundamentales

deba hacerse a través de leyes estatutarias no significa que toda regulación que
toque de una u otra manera un derecho fundamental deba hacerse necesariamente
mediante ley estatutaria, porque de ser así quedaría reducida al mínimo la
competencia del legislador ordinario.

La inmensa mayoría de leyes tienen que ver de una u otra manera con derechos
fundamentales. Es el caso de los códigos, todos los cuales regulan aspectos
relacionados con derechos fundamentales; sin embargo, su expedición la debe
hacer el Congreso por la vía ordinaria.

La Corte Constitucional ha advertido que la reserva de ley estatutaria para el

desarrollo de los derechos fundamentales debe ser objeto de una interpretación
restrictiva, porque difícilmente pueden detectar en todo el ordenamiento jurídico

178Corte Constitucional, Sentencia T-403 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

128
 sectores que no acusen la influencia de esos derechos o que no correspondan, de
algún modo, a un desarrollo, concreción o manifestación de ellos.

Ha agregado que de adoptarse la tesis extrema de que la totalidad de las

implicaciones de los derechos constitucionales fundamentales requieren ley
estatutaria, se llegaría a la situación absurda de configurar un ordenamiento
integrado en su mayor parte por esa clase de leyes que, al expandir en forma
inconveniente su ámbito, petrificarían una enorme proporción de la normatividad, y
de paso vaciarían la ley ordinaria de su contenido, dejándole un escaso margen de
operatividad, a punto tal que lo excepcional devendría en lo corriente, y a la
inversa.”179

iv) No pueden suspenderse durante los estados de excepción: Los derechos

fundamentales no pueden suspenderse durante los estados de excepción por
mandato del artículo 214-2 constitucional. La norma defiere a una ley estatutaria la
regulación de las facultades extraordinarias a las que puede acudir el Gobierno
durante los estados de excepción, en la que se deben establecer los controles y las
garantías para proteger los derechos, de conformidad con los tratados
internacionales.

La ley estatutaria respectiva es la Ley 137 de 1994. En ella se establece una

distinción entre unos derechos que califica de intangibles y que, por lo tanto, no sólo
no pueden ser suspendidos sino que tampoco pueden ser restringidos por los
decretos que se expidan durante los estados de excepción, y los que no tienen tal
calidad.

El artículo 4 de la ley, en concordancia con el 27 de la Convención

Americana de Derechos Humanos, señala en forma expresa cuáles son esos
derechos intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no
ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica;
la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de
conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a
contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a la
protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser
condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus y el derecho
de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados.

En este punto debe hacerse una claridad por cuanto la norma desarrollaba la
preceptiva constitucional contenida en el artículo 35 superior, que preveía:

“ARTICULO 35. Se prohíbe la extradición de colombianos por nacimiento.

No se concederá la extradición de extranjeros por delitos políticos o de opinión
Los colombianos que hayan cometido delitos en el exterior, considerados como tales en
la legislación nacional, serán procesados y juzgados en Colombia.”

No obstante, esta norma fue modificada mediante el A.L. 01 de 1997, el cual

autoriza la extradición de colombianos por nacimiento, cuando hayan cometido
delitos en el exterior y ellos se consideren como tales en nuestra legislación.
Igualmente, la reforma constitucional previó que su preceptiva no se aplicaría con
retroactividad cuando se tratara se hechos cometidos con anterioridad a su
promulgación.

Los derechos fundamentales que no son intangibles pueden ser sometidos a

limitaciones en estados de excepción, pero esas limitaciones no pueden ser de tal
magnitud que impliquen negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la
libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la
179Corte Constitucional. Sentencia C-313 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
129
 libertad de expresión y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales
que no pueden ser suspendido en ningún estado de excepción. La limitación de los
derechos tampoco puede afectar su núcleo esencial.

v) Poseen un plus para su modificación constitucional: La expresión proviene de

la Corte Constitucional180. Se denomina de esa manera la garantía especial que el
artículo 377 constitucional les otorga a los derechos fundamentales.

Consiste en que las reformas constitucionales sobre derechos fundamentales que

apruebe el Congreso pueden ser sometidas a referendo derogatorio si así lo
solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del acto legislativo,
un 5% de los ciudadanos que integren el censo electoral. La reforma se entenderá
derogada por el voto negativo de la mayoría de los sufragantes, siempre que en la
votación hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral. En el fallo
se afirma:

El artículo 377 de la Constitución es una guía para el Juez de Tutela; en él se establece

que unos derechos poseen más fuerza que otros, otorgándoles un plus, cuando dice:
"Deberán someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el
Congreso, cuando se refieran éstas a los derechos reconocidos en el Capítulo 1, Título
II y sus garantías..., si así lo solicitan dentro de los seis meses siguientes a la
promulgación del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integran el
censo electoral...".

Este capítulo de derechos tiene una "supergarantía" que le permite condicionar

eventualmente su reforma, lo que hace pensar en la naturaleza especial de tales
derechos, siguiendo en esto la orientación de la Constitución Española de 1978 en su
artículo 168 (a su vez inspirado en el artículo 79-3 de la Ley Fundamental de Bonn de
1949).

En ese punto la Corte incurre en una evidente exageración. El artículo 377

constitucional no tiene ningún parecido con normas similares de la Constitución
española y mucho menos de la alemana. La española exige en su artículo 168 que
la reforma del Título Preliminar (Principios fundamentales”) del Capítulo Segundo
Sección Primera del Título I (“De los derechos fundamentales y de las libertades
públicas”) y del título II (“De la Corona”), debe ser aprobada por mayoría de dos
tercios de cada cámara, seguida de la disolución inmediata de las Cortes
(Parlamento).

Las nuevas cámaras deberán ratificar la decisión con mayoría de las dos terceras
partes. Aprobada la reforma, deberá ser sometida a referéndum para su ratificación
popular. Como puede apreciarse, una reforma constitucional con tales requisitos es
en extremo difícil; exige un consenso político y social muy amplio.

La Constitución alemana va mucho más allá, estableciendo cláusulas de

intangiblidad para garantizar la protección de los Derechos Fundamentales. En su
artículo 79-3 prohíbe cualquier reforma que afecte, entre otros puntos, los principios
consignados en los artículos 1º y 20. El artículo 1º se refiere a la protección de la
dignidad del hombre, al carácter de inviolables e inalienables que tienen los
derechos fundamentales y a su aplicabilidad inmediata: el artículo 20 se ocupa de
los principios constitucionales fundamentales y del derecho a la resistencia.

El artículo 377 de la Carta colombiana no contiene ninguna “supergarantía” de las

normas constitucionales sobre derechos fundamentales. En primer lugar porque la
reforma aprobada por el Congreso empieza a regir en forma inmediata, a diferencia
de España, y en segundo lugar, porque para que la reforma sea derogada se exige
que el voto negativo obtenga la mayoría de los sufragios, siempre que en la
votación hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral, requisito
muy difícil de lograr, como se anotó en capítulo anterior.

180 Corte Constitucional. Sentencia T-002 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
130
7.1.7 Restricciones a los derechos fundamentales: sus límites

Algunos derechos fundamentales pueden ser objeto de restricciones o limitaciones, otros

no. Por su propia naturaleza, derechos como la libertad de conciencia, el derecho a
adoptar una religión o ninguna, la prohibición de la esclavitud, por citar algunos, son
derechos que no son admiten restricciones. Además, existen normas que hacen parte del
llamado bloque de constitucionalidad, que prohíben en forma expresa la restricción de
algunos derechos fundamentales.

El artículo 4 de la Ley 137 de 1994 –Ley Estatutaria que regula los Estados de Excepción-,
y el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Aprobada por Ley
16/72) establecen que son intangibles durante los estados de excepción una serie de
derechos allí mencionados.

7.1.7.1 La Ley 137 de 1994 –reglamentaria de los estados de excepción- y el Bloque

de Constitucionalidad

Tanto la ley estatutaria como la Convención Americana de Derechos Humanos hacen

parte de la noción lato sensu181 de bloque de constitucionalidad y constituyen, por lo tanto,
parámetros para el control de constitucionalidad. Como muy bien lo ha dicho la Corte
Constitucional, al bloque de constitucionalidad se han incorporado las normas pertinentes
de la ley estatutaria sobre los estados de excepción.

Los preceptos contenidos en la Ley estatutaria 137 de 1994 que establecen límites o
prohibiciones absolutas a la restricción, limitación o suspensión de derechos durante la
anormalidad institucional, se convierten en pauta de control de las leyes que tratan sobre
el uso de la fuerza en el escenario de la normalidad.

Es importante precisar que siempre que se habla de bloque de constitucionalidad se hace

porque en la Constitución una norma suya así lo ordena y exige su integración, de suerte
que la violación de cualquier norma que lo conforma se resuelve, en últimas, en una
violación del estatuto superior. 182 Ese criterio ha sido ratificado por la Corte:

“La Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de constitucionalidad, según la cual
aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como
parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta
acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la
Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la
Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias.

En suma, es posible afirmar que aquellas normas que pertenezcan al denominado bloque de
constitucionalidad lato sensu, se caracterizan por: (1) ser parámetro para efectuar el control de
constitucionalidad del derecho interno; (2) tener un rango normativo superior a las leyes
ordinarias (en algunos casos son normas constitucionales propiamente dichas y, en otros
casos, ostentan una jerarquía intermedia entre la Constitución y la ley ordinaria); y, (3) formar
parte del bloque de constitucionalidad gracias a una remisión expresa efectuada por alguna
disposición constitucional”183.

7.1.7.2 El núcleo esencial

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, hay un buen número de derechos fundamentales
que no pueden ser objeto de restricciones o limitaciones durante los estados de
excepción. Los demás derechos fundamentales sí pueden ser objeto de limitaciones.

Conforme con la Ley 137 de 1994, en su artículo 4º, son “derechos intangibles” y, por
tanto, no pueden ser objeto de limitación, suspensión o restricción alguna, aún en los
estados de excepción, los siguientes:

181Lato sensu (o sensu lato) es una expresión latina que significa "en sentido amplio" y se abrevia s. l.. Suele ser muy
usada en Derecho, tiene los mismos usos que la expresión sensu amplo (s. a. o s. ampl.) y se opone a la expresión
sensu stricto o stricto sensu (s. s. o s. str.).
182Corte Constitucional. Sentencia C-578 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
183 Corte Constitucional. Sentencia C-191 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

131
 ARTÍCULO 4o. DERECHOS INTANGIBLES. <Aparte tachado derogado por el Acto
Legislativo 1 de 1997> De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante
los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el
derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición
de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la
libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la
ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la
protección de la familia, los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de
la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el
derecho al habeas corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser
extraditados. (Derogado por el Acto Legislativo 1 de 1997)

En algunos casos, las propias normas constitucionales reconocen expresamente que la

ley puede establecer limitaciones, como sucede con el derecho al libre desarrollo de la
personalidad (art. 16), el derecho de circulación (art. 24), el derecho a escoger profesión u
oficio (art. 26) y el derecho de reunión (art. 37).

En otros, la posibilidad de restricciones legales se desprende de la naturaleza misma del

derecho fundamental y de su relación con el conjunto normativo constitucional. Pero debe
tenerse en cuenta que esas restricciones no pueden llegar hasta el extremo de anular el
derecho; hacerlo desaparecer por cuenta de las regulaciones legales. Hay un límite a los
límites del derecho fundamental, y ese límite es el llamado núcleo o contenido esencial.

3. Significado del núcleo esencial: La Ley Fundamental de Bonn establece en su

artículo 19-2: “En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su
esencia”. Por su parte, la Constitución española, al referirse a los derechos
fundamentales, consigna en el artículo 53-1 una norma parecida a la anterior: “… sólo
por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el
ejercicio de tales derechos y libertades…”.

La Constitución colombiana no contiene una norma similar a la de sus pares alemana y

española. Sin embargo, la Corte Constitucional, siguiendo la jurisprudencia extranjera, ha
sostenido la tesis de que la interpretación y la aplicación de la teoría del núcleo esencial
de los derechos fundamentales están indisolublemente vinculadas al orden de valores
consagrado en la Constitución de 1991.184

La esencia es el constitutivo de un ente que hace que éste sea una cosa y no otra. El
núcleo o contenido esencial de un derecho fundamental es, por lo tanto, aquello que lo
identifica como tal, que expresa su naturaleza distinta respecto de los demás. El núcleo
esencial puede definirse, entonces, como el ámbito intangible del derecho cuyo respeto se
impone a las autoridades y a los particulares. Al núcleo esencial pertenecen aquellos
elementos sin los cuales el derecho deja de ser lo que es.

4. Directrices para su determinación: No es fácil determinar cuáles hechos y

circunstancias integran el núcleo esencial de un derecho, y no es posible hacerlo en
forma general e inequívoca. Le corresponde al intérprete, en cada caso específico,
establecer si una norma inferior vulnera o no el núcleo esencial de un derecho
fundamental.

Según las directrices trazadas por la Corte Constitucional, en esa tarea deben guiar al
intérprete, como criterios insustituibles, el fin perseguido por el Estado social de
Derecho y la razón justificativa de las restricciones impuestas a los derechos, en el
entendido de que ambos criterios apuntan hacia el disfrute pleno de las libertades por
parte de los destinatarios, así, para lograr ese propósito, haya sido necesario el
sacrificio temporal de algunos aspectos que hacen parte del derecho pero que no
constituyen su núcleo esencial.

184Corte Constitucional. Sentencia T-426 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

132
 En los casos dudosos, el intérprete deberá guiarse por el principio pro favor libertatis,
pues ha de tener presente que la restricción es lo excepcional y lo excepcional debe
justificarse sin dejar margen a la duda.185

Tomando como base los planteamientos del profesor español FERNANDO SEGADO,
la Corte Constitucional ha dicho que, desde la óptica de la naturaleza jurídica de cada
derecho, constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades
o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como
pertinente al tipo descrito, sin las cuales el derecho se desnaturalizaría.

Se rebasa o desconoce el contenido o núcleo esencial, cuando el derecho queda

sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo
razonable o lo despojan de la necesaria protección.186

7.2 DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y CULTURALES

Tal como se anotó, la Corte Constitucional desde muy temprano adoptó el camino de la
fundamentalización de algunas manifestaciones de los derechos sociales, económicos, y
aún los colectivos, para que a través de la garantía reforzada constitucional de la Acción
de Tutela se obtuviera su amparo de manera expedita.

El constituyente de 1991, en el Título II, Capítulo 2º, artículos 42 a 77 187, se ocupó de

regular lo concerniente a este tipo de derechos, que desde la clasificación histórica de los
derechos humanos hacen parte de los llamados de “segunda generación”; los cuales
surgieron frente a las injusticias sociales y económicas que imperaban en el mundo,
producto de las consecuencias de la revolución industrial y las dos guerras mundiales del
siglo XX.

Jailder Céspedes Ruiz, procurando una definición de los D.E.S.C., ha expresado que ésta
se enmarca en dos fuertes debates. Uno que los considera como simples orientaciones de
la acción de los Estados y el otro que los considera Derechos Humanos, y, por tanto,
permite exigirlos antes el Estado en términos políticos y jurídicos. La primera postura
corresponde a la perspectiva neoliberal que les quita su condición de derechos y los
redefine como normas programáticas cuyo cumplimiento está condicionado al crecimiento
económico, por lo que las personas no pueden exigir su cumplimiento de manera
inmediata. La segunda postura los define como verdaderos derechos humanos,
necesarios para que los individuos tengan la garantía de que podrán disfrutar de sus
libertades civiles y políticas. 188 Tales derechos, en palabras del autor, se refieren a
aspectos fundamentales en la vida de las personas, que tienen que ver con el desarrollo
de condiciones básicas de la dignidad humana como la posibilidad de tener un nivel de
vida adecuado. Dentro de estos se encuentran derechos como la educación, la vivienda, la
alimentación, la salud y el trabajo, entre otros.189 Esto es, cuando se alcanzan tales
derechos se puede afirmar que el ser humano vive en “condiciones dignas”.

Frente a estos derechos se predica el Principio de Progresividad y no Regresividad, del

cual, la Corte Constitucional ha dicho que “implica que una vez alcanzado un determinado
nivel de protección, la amplia configuración de libertad del legislador en materia de
derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel
de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional y por ello está
sometido a un control judicial estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades

185Corte Constitucional. Sentencia C-179 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

186 Ibídem.
187 Realmente es hasta el artículo 75 donde se establecen este tipo de derechos en la norma fundamental.
188 CÉSPEDES RUIZ, Jailder. LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN COLOMBIA (DESC),
UN MODELO POR CUMPLIR. Escuela Superior de Administración Pública ESAP. Facultad de Pregrado, Programa de
Ciencias Políticas y Administrativas. Pág. 58. Bogotá, DC. 2010.
189 Ob. Cit. Pág.20.

133
deben demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario este paso
regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional.”190

7.3 DERECHOS COLECTIVOS Y DEL AMBIENTE

En el capítulo 3º del Título II de la Carta Política, de los artículo 78 a 82 se encuentra uno

de los más grandes aportes para la construcción del Estado Constitucional, Social y
Democrático de Derecho adoptado para Colombia en 1991. Resulta un gran avance del
constitucionalismo contemporáneo por cuanto se reconoce la existencia de unos derechos
que han sido conquista de la humanidad en búsqueda de un mundo más justo. Son los
llamados “derechos humanos de tercera generación”, también conocidos como “derechos
difusos”. Si bien es cierto no se encuentran consagrados de manera expresa todos
aquellos derechos que se consideran hacen parte de tal clasificación, su previsión
constitucional ha llevado a decir que la nuestra es una Constitución ecológica o verde.

Tales derechos son una categoría de los derechos humanos y se entienden como las
facultades que tienen grupos de personas para construir sus diferentes mundos de
relaciones individuales y colectivas, de acuerdo con sus prácticas sociales, sus vidas en
comunidad y sus necesidades.191

Son características que particularizan este tipo de derechos:

a) Su titularidad, por cuanto la tiene una colectividad no una persona.

b) Su interdependencia, habida consideración que la realización de un derecho
depende de la realización de otro.
c) Su indivisibilidad, dado que su violación puede causar agravio a un derecho
colectivo y, coetáneamente, lesionar derechos individuales.

Los derechos que consagra la Constitución de 1991 son los siguientes:

Control a la calidad de bienes y servicios (Artículo 78); Derecho a gozar de un medio
ambiente sano (Artículo 79); Deber del Estado en planificar el manejo y aprovechamiento
de los recursos naturales para un desarrollo sostenible (Artículo 80); Prohibición sobre
armas, residuos nucleares y desechos tóxicos (Artículo 81); y, Deber del Estado en
materia de espacio público (Artículo 82).

Los precitados derechos se encuentran consagrados legalmente en el artículo 4º de la Ley

472 de 1998192, proferida para desarrollar el artículo 88 de la Carta Política, la cual prevé:

Artículo 4º.- Derechos e Intereses Colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros,
los relacionados con:

a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y

las disposiciones reglamentarias; Ver el Fallo del Consejo de Estado 1330 de 2011
b) La moralidad administrativa; Ver el Fallo del Consejo de Estado 1330 de 2011
c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos
naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de
especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así
como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración
del medio ambiente;
d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; Ver Fallo
Consejo de Estado 071 de 2001 , Ver Fallo Consejo de Estado 116 de 2001
e) La defensa del patrimonio público; Ver Fallo Consejo de Estado 071 de 2001, Ver el Fallo del
Consejo de Estado 1330 de 2011
f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación;
g) La seguridad y salubridad públicas;
h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública;
i) La libre competencia económica;

190 Corte Constitucional. Sentencia C-671 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynnett.
191 Defensoría del Pueblo. http://www.defensoria.org.co/red/?_item=040308&_secc=04&ts=1
192 Dicha ley fue modificada por la Ley 1425 del 29 de diciembre de 2010, cuya única finalidad fue la derogatoria de los

artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998, que establecían los incentivos pecuniarios para quienes promovieran
exitosamente acciones populares.
134
 j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna;
k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y
nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos;
l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; Ver Fallo
Consejo de Estado 071 de 2001
m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las
disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad
de vida de los habitantes; Ver Fallo Consejo de Estado 071 de 2001
n) Los derechos de los consumidores y usuarios. Ver Fallo Consejo de Estado 560 de 2002

Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las
leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.

Parágrafo.- Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y

regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la
vigencia de la presente Ley.

No obstante todo lo anterior, se reitera lo dicho en el acápite de “los derechos

fundamentales”, la posición tanto doctrinal como jurisprudencial es que “todos los
derechos constitucionales son fundamentales”, es decir, se consideran como tales aún
aquellos que hacen parte de los contenidos en los capítulos 2º y 3º del Título II de la Carta
Política de 1991; sin embargo, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra
diferente la forma de garantizarlos, el mecanismo a través del cual se puede hacer
efectivo, acudiendo al amparo jurisdiccional, en el cual el juez debe analizar cada caso en
particular a fin de establecer cuál es el mecanismo idóneo para efectivizar la materialidad
del derecho cuya protección se pide.

La Corte Constitucional colombiana, en la plurimentada Sentencia T-016 de 2007, en la

cual tuteló el derecho constitucional a la salud de una menor, precisó que:

“(…) la implementación práctica de los derechos constitucionales fundamentales siempre

dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal, que despojar a los
derechos prestacionales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al
agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales resultaría no sólo confuso
sino contradictorio. Al respecto, se dice, debe repararse en que todos los derechos
constitucionales fundamentales –con independencia de si son civiles, políticos, económicos,
sociales, culturales, de medio ambiente- poseen un matiz prestacional de modo que, si se adopta
esta tesis, de ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la
fundamentalidad. Restarles el carácter de derechos fundamentales a los derechos
prestacionales, no armoniza, por lo demás, con las exigencias derivadas de los pactos
internacionales sobre derechos humanos mediante los cuales se ha logrado superar esta
diferenciación artificial que hoy resulta obsoleta así sea explicable desde una perspectiva
histórica.

(…)

la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como

estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales
pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por
la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan
las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una
actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de
modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas las
personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y
educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para
valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de
libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social,
económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz
(obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”. (Resaltado fuera de texto)

135
 8. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

Siguiendo al maestro Vila Casado, en este acápite analizaremos los diversos mecanismos
y acciones que permiten hacer efectivos los derechos que la norma superior colombiana
ha elevado a rango constitucional. La Constitución de 1991, a diferencia de la Constitución
de 1886, prevé un amplio catálogo no solo de derechos sino, también, de garantías para
su efectividad, estableciendo una serie de mecanismos y recursos que hagan posible su
ejercicio, para que su protección sea eficaz no solo ante el poder público sino frente a los
particulares.

Acogiendo la postura del Derecho Constitucional contemporáneo, el cual se fundamenta

en que los derechos y libertades son poderes que las personas tienen y que se pueden
exigir en forma directa al Estado y aún a los particulares; el artículo 2º de nuestra Carta
Fundamental prescribe que la protección efectiva de los derechos de las personas es un
fin esencial del Estado. Empero, tal protección “efectiva” no puede darse si dentro de la
norma suprema no se prescriben mecanismos y/o acciones que así lo garanticen.

Del análisis de la norma superior colombiana, surgen una serie de garantías que buscan
efectivizar la protección de los derechos constitucionales –clasificados como
fundamentales o no-, las que, en relación con su naturaleza, el Dr. Iván Vila Casado ha
catalogado así: i) Normativas; ii) Jurisdiccionales; y, iii) Extrajudiciales.

8.1 GARANTÍAS NORMATIVAS

Están conformadas por los principios y reglas constitucionales que actúan como eficaces
instrumentos para lograr que los derechos operen como tales; que no se les opongan
mayores restricciones que las admitidas en el ordenamiento jurídico; que aseguren el
adecuado resarcimiento cuando se han producido daños como consecuencia de la
violación de los derechos por parte de los poderes públicos y de sus agentes, así como la
consecuente sanción para los trasgresores. Las cláusulas normativas constitucionales que
garantizan la efectividad de los derechos humanos son:

o Presunción de buena fe (art. 83)

o Prohibición de exigencias no previstas en las normas generales (art. 84)
o Responsabilidad patrimonial del Estado (art. 90)
o Responsabilidad personal de los agentes públicos (art. 90-2, 91 y 92)

8.1.1 Presunción de la buena fe. La presunción de la buena fe pasó de ser considerada

en Colombia como un principio general del Derecho -acogido por el Código Civil en su
artículo 769-, a convertirse en un principio constitucional que se encuentra ubicado en el
artículo 83, el que encabeza el capítulo dedicado a la protección y aplicación de los
derechos, norma que establece que las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá
en todas las gestiones que aquellos adelanten antes éstas.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-544 de 1994, con ponencia del Dr. Jorge Arango
Mejía, al analizar la constitucionalidad de algunos artículos del Código Civil relacionados
con la buena fe, expresó que:

“La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del
derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras
relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan
en la misma forma. En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre.
Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una
conducta contraria al orden jurídico y sancionada por éste. En consecuencia, es una regla
general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la
otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar la buena fe.

136
 “Teniendo en cuenta lo anterior, a primera vista, el artículo transcrito parecería inútil. ¿Por qué se
incluyó en la Constitución? La explicación es sencilla: se quiso proteger al particular de los
obstáculos y trabas que las autoridades públicas, y los particulares que ejercen funciones
públicas, ponen frente a él, como si se presumiera su mala fe, y no su buena fe. En la exposición
de motivos de la norma originalmente propuesta, se escribió:

"La buena fe, como principio general que es, no requiere consagración normativa,
pero se hace aquí explícita su presunción respecto de los particulares en razón
de la situación de inferioridad en que ellos se encuentran frente a las autoridades
públicas y como mandato para éstas en el sentido de mirar al administrado
primeramente como el destinatario de una actividad de servicio. Este mandato,
que por evidente parecería innecesario, estaría orientado a combatir ese mundo
absurdo de la burocracia, en el cual se invierten los principios y en el cual, para
poner un ejemplo, no basta con la presencia física del interesado para recibir una
pensión, sino que es necesario un certificado de autoridad que acredite su
supervivencia, el cual, en ocasiones, tiene mayor valor que la presentación
personal". (Gaceta Constitucional No. 19. Ponentes: Dr. Álvaro Gómez Hurtado y
Juan Carlos Esguerra Potocarrero. Pág 3)

“Claro resulta por qué la norma tiene dos partes: la primera, la consagración de la obligación de
actuar de buena fe, obligación que se predica por igual de los particulares y de las autoridades
públicas. La segunda, la reiteración de la presunción de la buena fe de los particulares en todas
las gestiones que adelanten ante las autoridades públicas.

“Es, pues, una norma que establece el marco dentro del cual deben cumplirse las relaciones de
los particulares con las autoridades públicas. Naturalmente, es discutible si el hecho de
consagrar en la Constitución la regla de la buena fe, contribuya a darle una vigencia mayor en la
vida de relación, o disminuya la frecuencia de los comportamientos que la contrarían”. 193

William Jiménez Gil194, en investigación realizada acerca del desarrollo jurisprudencial

del principio constitucional de la buena fe, expresa que del artículo 83 de la Carta
Política se pueden deducir dos (2) líneas claramente estructuradas:

1. Una primera que hace referencia al deber ser de las autoridades administrativas de
obrar con lealtad y sinceridad y ajustados a una conciencia recta, en la realización de
todas y cada una de las actuaciones de la administración, actuación que encuentra su
justa contrapartida en la obligación de los particulares de ajustar su comportamiento frente
a la administración en los mismos términos. La obligación de la administración de aplicar en
forma estricta el principio de la buena fe en los eventos de convocatorias públicas,
concursos de méritos para llenar vacantes de carrera administrativa y en general en los
procedimientos de selección de personal, principio que se traduce en el hecho concreto de
respetar el orden fijado en la lista de elegibles así como cumplir los procedimientos de
selección a través de exámenes y procedimientos de selección públicos y transparentes.

2. Una segunda línea, que predica el deber y la obligación del Estado y de los
particulares de obrar con lealtad y sinceridad y ajustados a una conciencia recta, en
la realización de todas y cada una de las actuaciones que se originan en la
celebración de contratos, una faceta de la actividad del Estado y de los particulares, que
propugna por una especial modalidad de participación o colaboración, que se sustenta en la
confianza mutua y en la credibilidad en la palabra del otro.195 (Resaltados fuera de texto)

8.1.2 Prohibición de exigencias no previstas en las normas generales. Los derechos

de las personas, y en general la realización de cualquier actividad que tenga que ver con
el ejercicio de los derechos y libertades, sólo pueden ser regulados por la ley o por
autorización expresa de la ley, como sucede con los reglamentos policivos. El control de
constitucionalidad garantiza que el legislador no vulnere los derechos constitucionales al
expedir las normas que se ocupan del ejercicio de los derechos.

193 Corte Constitucional. Sentencia C-544 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía.
194 Abogado de la Universidad Santo Tomás de Aquino. Especializado en Derecho Comercial de la Universidad
Externado de Colombia. Magíster en Derecho Puro de la Universidad Nacional de Colombia. Miembro de número del
Colegio de Abogados Comercialistas. Conferencista invitado de la Cámara de Comercio de Bogotá. Abogado litigante en
el área del Derecho Comercial y financiero asesorando entre otras entidades BANCAFE, BBVA S. A., BANCO
DAVIVIENDA S. A., profesor universitario de las Universidades Nacional de Colombia, Colegio Mayor de Cundinamarca,
Gran Colombia y Antonio Nariño.
195 JIMENEZ GIL, William. Trabajo de Investigación: “LÍNEA JURISPRUDENCIAL RESPECTO AL PRINCIPIO DE LA

BUENA FE (ART. 83 de la C. P.). Sitio web:

http://www.docentes.unal.edu.co/wjimenezg/docs/LINEA%20JURISPRUDENCIAL%20RESPECTO%20AL%20%20PRIN
CIPIO%20DE%20LA%20BUENA%20FE.pdf
137
El control de legalidad, a su vez, garantiza que el poder ejecutivo no desborde, a través de
la potestad reglamentaria, su propia competencia, con menoscabo de los derechos
ciudadanos, y que tampoco lo hagan los organismos que deben producir actos jurídicos
generales.

El constituyente colombiano consideró que a pesar de tan amplio sistema de control, era
necesario fijar una talanquera contra la muy extendida actitud de los funcionarios públicos
de ponerles trabas a los ciudadanos y exigirles requisitos no previstos en las normas
generales.

El artículo 84 de la Carta establece que “Cuando un derecho o una actividad hayan sido
reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir
permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”.

En desarrollo de lo dispuesto en los principios establecidos en la Constitución Política y a

fin de reducir los trámites y procedimientos administrativos de las personas ante los
organismos y entidades del Estado, en todos los niveles, y ante los particulares que
ejercen funciones públicas, se expidió la Ley 962 de 2005196, la cual en su artículo 79
prescribe que “el incumplimiento en todo o en parte de las disposiciones previstas en la
ley, será causal de mala conducta de conformidad con el Código Disciplinario Único”.

8.1.3 Responsabilidad patrimonial del Estado. Hasta mediados del siglo XIX se
consideraba en el ámbito internacional que el Estado no era responsable por los daños
que causara con ocasión de su actividad, tesis que reflejaba la influencia de la teoría de la
soberanía absoluta del Estado: si el Estado es soberano no puede ser responsabilizado
por sus actos o hechos.

La tesis de la responsabilidad del Estado apareció en Francia con el famoso “fallo Blanco
de 1873”197, emitido por el Tribunal de Conflictos, fallo que se sustentaba en la entonces
novedosa teoría del servicio público, de acuerdo con la cual si el Estado actúa como un
prestador de servicios públicos de la misma manera que lo hacen los particulares, debe
responder como éstos.

o Responsabilidad con base en el Código Civil: Hasta finales del siglo XIX, en
Colombia el Estado también era considerado irresponsable por sus actuaciones. Una
sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 22 de octubre de 1896 abrió camino
hacia la responsabilidad patrimonial del Estado, la que se basó inicialmente en la
responsabilidad indirecta, es decir, el Estado debía responder por los daños causados
en su actividad por haber incurrido en culpa al no haber seleccionado con cuidado sus
agentes (culpa in eligendo), o, por no haberlos vigilado en forma debida (culpa in
vigilando).

o Responsabilidad con base en la Carta Política: La Constitución de 1991 estableció

de manera expresa la responsabilidad patrimonial por todo daño antijurídico que le sea
imputable, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas (art. 90). El
Consejo de Estado ha dicho que la consagración del daño antijurídico como supuesto
de la responsabilidad estatal ha ampliado el ámbito de su aplicación, porque así ésta
puede darse no sólo cuando el daño provenga de la conducta irregular o ilegal de la

196 Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 4669 de 2005 y por Decreto Nacional 1151 de 2008
197 Los hechos que dieron origen al caso decidido en el famoso “Fallo Blanco” se originaron en el accidente sufrido por
una niña llamada Agnés Blanco, quien fue derribada y herida por una vagoneta de una empresa manufacturera de
tabaco, explotada por el Estado. El padre acudió a los tribunales judiciales para hacer declarar al Estado civilmente
responsable del daño, con fundamento en los artículos 1382 a 1384 del Código Civil. El Tribunal de conflictos francés
otorgó competencia para conocer del litigio a la jurisdicción administrativa, profiriéndose este Fallo, que reviste gran
importancia pues a través de él se consagró la responsabilidad del Estado, poniendo fin a una larga tradición de
irresponsabilidad, pues no se sabía cuál era la jurisdicción que debía conocer del caso: si la jurisdicción común u
ordinaria o la jurisdicción administrativa, además, las normas del Código Civil eran aplicables solo para los particulares y
no para el Estado; permitiéndose de esta manera que el Estado actuara irresponsablemente ante casos como este. El
fallo consagró de manera clara y expresa el principio por virtud del cual la administración debe regirse por normas
especiales, diferentes de las aplicables a las relaciones entre los particulares, afirmación que constituye la base de la
existencia del Derecho Administrativo.
138
 Administración, sino también cuando con prescindencia de que la actuación haya sido
regular o no, quien lo sufre no tenía la carga de soportarlo.

La Corte Constitucional, en sentencia C-619 de 2002198 reconoce que la cláusula de

responsabilidad patrimonial del Estado emerge de la precitada norma constitucional,
empero, el instituto resarcitorio se configura siempre y cuando:

(i) ocurra un daño antijurídico o lesión,

(ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público, y,
(iii) exista una relación de causalidad entre el daño y la acción u omisión del ente
público;

Considera el alto tribunal que de este modo se amplía el espectro de la responsabilidad

estatal al superar el postulado inicial de la falla en el servicio, para adentrarse en el ámbito
del daño antijurídico -entendido como aquél daño patrimonial o extrapatrimonial que se
causa en forma lícita o ilícita al ciudadano, sin que éste se encuentre en la obligación
jurídica de soportarlo.199

El artículo 90 respeta los extremos de toda relación de responsabilidad al señalar los

sujetos activo y pasivo, el daño, y, la relación de causalidad. Cuando la norma exige que el
daño tiene que ser antijurídico, se está refiriendo al hecho de que puede ser causado por
el comportamiento irregular de la administración o por ciertas conductas que, aunque
puedan calificarse como regulares, producen un daño que el afectado no estaba obligado
a sufrir.200

Para la Corte Constitucional el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general
de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende no sólo la responsabilidad
extracontractual, sino también el sistema de responsabilidad precontractual, así como la
responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual.201

8.1.4 Responsabilidad de los agentes públicos. Las conductas de los servidores

públicos les pueden generar diversas clases de responsabilidad.

El artículo 92 de la Carta Política establece que cualquier persona natural o jurídica puede
solicitar de la autoridad competente la aplicación de sanciones penales o disciplinarias
derivadas de la conducta de las autoridades públicas. Lo anterior permite afirmar que los
agentes estatales deben responder disciplinariamente, cuando su conducta se subsuma
en las preceptivas que establece el derecho disciplinario a él aplicable; y, penalmente,
cuando su actuar se tipifica como tal en el Código Penal, sin que ello implique violación del
non bis in idem.202

Por otra parte, el artículo 268 num. 5) de la Carta Política, al asignar atribuciones al
Contralor General de la República prevé que le corresponde “Establecer la
responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que
sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances
deducidos de la misma”; implica, entonces, que el servidor público también puede
responder fiscalmente cuando la Contraloría General de la República, en ejercicio del
control fiscal, encuentra que su conducta genera un daño a los fondos o bienes de la
Nación; hallazgo que implica que el agente estatal debe reintegrar al Estado los dineros
que por el uso indebido de bienes o recursos públicos hayan generado daño o detrimento
de su patrimonio.203

198 Corte Constitucional. Sentencia C-619 de agosto 8 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil
199 Corte Constitucional, Sentencia C-619 de agosto 8 de 2002. M.P. Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y Dr. RODRIGO
ESCOBAR GIL.
200 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 1993, Exp. 7429.
201 Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
202 Principio según el cual nadie puede ser sancionado dos veces por el mismo delito.
203 Ver entre otras Sentencia C-340 de mayo 9 de 2007. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

139
El servidor público, además, puede estar incurso en una responsabilidad patrimonial que
deriva de la obligación que tiene el Estado de repetir contra el agente suyo que con su
conducta dolosa o gravemente culposa, haya originado una condena de reparación
patrimonial. Esta figura apareció inicialmente en el Código Contencioso Administrativo
(art. 77), y con la Constitución de 1991 alcanzó rango constitucional, pues aparece
prevista en el artículo 90-2; figura que ha sido desarrollada por la Ley 678 de 2001.

La Constitución y la ley otorgan a la Administración Pública la facultad de acudir a la

“acción de repetición” a fin de obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro
del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado
de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños
antijurídicos que les haya causado.

Ha dicho la Corte Constitucional que “mientras la responsabilidad patrimonial del Estado

en nuestro sistema jurídico encuentra sustento en el principio de la garantía integral del
patrimonio de los ciudadanos (C.P. arts. 2°,13, 58 y 83), el fundamento jurídico de la
responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado no es otro que el de garantizar
el patrimonio económico estatal, el cual debe ser objeto de protección integral con el
propósito de lograr y asegurar "la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado
Social de Derecho"204, en los términos de lo estatuido por los artículos 2° y 209 de la
Constitución Política.

La Corte Constitucional, entre otras en la precitada sentencia C-619/2002, expresó que

para que prospere la acción de repetición en contra del servidor público se requiere la
observancia previa de los siguientes requisitos de procedibilidad:

(i) que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso
administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha
causado a un particular;
(ii) que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo
como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario
o ex-funcionario público; y
(iii) que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada
por el juez contencioso en la sentencia de condena.

8.2 GARANTÍAS JURISDICCIONALES

La protección de los derechos obliga, cuando ellos están amenazados o son conculcados,
a acudir ante los jueces para que se ponga en funcionamiento el aparato del Estado con el
fin de que se amparen los derechos y se logre el resarcimiento de los daños y perjuicios
causados.

Algunos mecanismos son de creación legal y tienen un origen anterior a la Constitución de

1991. Hasta que ésta se expidió eran la única vía posible para reclamar los derechos de
las personas frente al poder público y frente a los particulares. Ellas son las acciones
contencioso administrativas, las acciones civiles, laborales, de familia, penales, y demás
que hacen parte del ordenamiento jurídico.

La Constitución de 1991 previó unos mecanismos y acciones que se han convertido en

instrumentos de defensa de los derechos y preceptos en ella establecidos. Así, dentro de
esas garantías reforzadas encontramos: El Habeas Data (arts. 15 y 20), el Derecho de
Petición (art. 23), el Habeas Corpus (art. 30); la Acción de Tutela (art. 86); las Acciones de
Cumplimiento (art. 87); las Acciones Populares y de Grupo (art. 88); la Acción Pública de
Inconstitucionalidad (art. 241 y 242), y, las Acciones y recursos de origen legal (art. 89).

8.2.1 Habeas Corpus (artículo 30 CP/91). La figura más remota del Hábeas Corpus data
de la época del Imperio Romano, durante la cual se conoció como Homine Libero
Exhibendo y cuyo objetivo era el de exhibir al hombre libre que se detiene con dolo o

204 Corte Constitucional. Sentencia C-832/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

140
Quem Liberum dolo malo retines, exhibeas. Esta era una acción que se otorgaba contra
toda persona particular que retuviera a una persona que tenía derecho a su libertad, y no
cuando tales restricciones partían de los gobernantes ni de otras autoridades. Un Pretor
finalmente decidía si la acción del demandado se había o no realizado de mala fe.

El primer registro del uso de este recurso contra una autoridad establecida data de 1305
durante el reinado de Eduardo I de Inglaterra, cuando se exigió al rey que rindiera cuentas
de la razón por la cual la libertad de un sujeto era restringida donde quiera que esta
restricción se aplicara.

En el derecho histórico español aparece como el denominado «recurso de manifestación

de personas» del Reino de Aragón, en el Fuero de Aragón de 1428 y en las referencias
que sobre presuntos supuestos de detenciones ilegales se contienen en el Fuero de
Vizcaya de 1527, más tarde en la Ley Inglesa de 1640 y en el Acta Hábeas Corpus de
1679. La institución del Hábeas corpus estaba concebida como una forma de evitar
agravios e injusticias cometidas por los señores feudales contra sus súbditos o personas
de clase social inferior.

La Constitución colombiana lo ubica dentro de los derechos fundamentales, pero, en rigor

se trata de un recurso de carácter constitucional concebido para proteger, en forma directa
y a través de un trámite rápido, los derechos fundamentales de la libertad personal y el
debido proceso. El artículo 30 superior prescribe que quien estuviere privado de la libertad
y creyere estarlo ilegalmente tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en
todo tiempo, por sí o por interpuesta personal, el habeas corpus, el cual debe resolverse
en el término de 36 horas.

El maestro Vila Casado205 considera que no tiene sentido declarar que el habeas corpus
es un derecho fundamental porque ello conduce a confundir un derecho con el mecanismo
que lo protege. La confusión es aún mayor si se tiene en cuenta que la acción de tutela, la
gran protectora de los derechos fundamentales, no puede ser utilizada en un caso de
detención arbitraria, ya que de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la tutela
no es procedente cuando para proteger el derecho se puede invocar el recurso de habeas
corpus; así lo ha ratificado la Corte Constitucional.206

El recurso ha sido desarrollado por la Ley Estatutaria 1095 de 2006, la que en su artículo
primero lo define como “un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que
tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las
garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta acción
únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisión se aplicará el
principio pro homine”, y le otorga competencia para conocer de él a todos los jueces y
tribunales de la Rama Judicial del poder público. La redacción de la norma en comento
resolvió el problema de la imprecisión conceptual planteado por el maestro Vila Casado.

La Corte Constitucional ha indicado que el Habeas Corpus es una acción pública y

sumaria, enderezada a garantizar la libertad, uno de los más importantes derechos
fundamentales, si no el primero y más fundamental de todos, y a resguardar su esfera
intangible de los ataques e intromisiones abusivos.

8.2.2 Habeas Data (arts. 15 y 20 C.P./91). Se conoce como Habeas Data al derecho que
tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar todo tipo de información
recogida o que haya sido objeto de tratamiento de datos personales en bancos o bases de
datos, y, en general en archivos de entidades públicas o privadas. Tal derecho lleva
consigo la garantía de hacerlo efectivo a través de la acción del mismo nombre, a través
de la cual la persona tiene derecho a exigir la corrección de los datos en caso que estos le
generen algún tipo de perjuicio o que sean erróneos.

205VILA CASADO IVÁN, Fundamentos del Derecho Constitucional Contemporáneo. Editorial Legis, primera edición.
Bogotá. 2007.
206Corte Constitucional, Sentencia T-459 de 1992. M.P. Jose Gregorio Hernández Galindo.

141
Este recurso suele ser muy importante en lo referente a la información financiera. El
Habeas Data habilita a una persona a conocer su propia historia de crédito y a saber a
quiénes se les ha suministrado dicha información. El sujeto también puede exigir que, una
vez que se haya cumplido el periodo de caducidad de la información, se borre toda la
información negativa sobre su historia crediticia

El derecho y su garantía constitucional fue desarrollado mediante leyes estatutarias -Ley

1266 de 2008207 y Ley 1581 de 2012208, ésta última reglamentada parcialmente por el
Decreto Nacional 1377 de 2013.

El trámite sobre las peticiones y reclamos se encuentran consagrados en el artículo 16

de la ley 1266 de 2008, que dice: “La petición o consulta será atendida en un término
máximo de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de recibo de la misma.
Cuando no fuere posible atender la petición o consulta dentro de dicho término, se
informará al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando la fecha en que
se atenderá su petición, la cual en ningún caso podrá superar los cinco (5) días hábiles
siguientes al vencimiento del primer término”.

Si se trata de un reclamo la mencionada ley consagra lo siguiente:

Trámite de reclamos. Los titulares de la información o sus causahabientes que consideren que
la información contenida en su registro individual en un banco de datos debe ser objeto de
corrección o actualización podrán presentar un reclamo ante el operador, el cual será tramitado
bajo las siguientes reglas:

1. La petición o reclamo se formulará mediante escrito dirigido al operador del banco de

datos, con la identificación del titular, la descripción de los hechos que dan lugar al reclamo, la
dirección, y si fuere el caso, acompañando los documentos de soporte que se quieran hacer
valer. En caso de que el escrito resulte incompleto, se deberá oficiar al interesado para que
subsane las fallas. Transcurrido un mes desde la fecha del requerimiento, sin que el solicitante
presente la información requerida, se entenderá que ha desistido de la reclamación o petición.
2. Una vez recibido la petición o reclamo completo el operador incluirá en el registro
individual en un término no mayor a dos (2) días hábiles una leyenda que diga “reclamo en
trámite” y la naturaleza del mismo. Dicha información deberá mantenerse hasta que el reclamo
sea decidido y deberá incluirse en la información que se suministra a los usuarios.
3. El término máximo para atender la petición o reclamo será de quince (15) días hábiles
contados a partir del día siguiente a la fecha de su recibo. Cuando no fuere posible atender la
petición dentro de dicho término, se informará al interesado, expresando los motivos de la
demora y señalando la fecha en que se atenderá su petición, la cual en ningún caso podrá
superar los ocho (8) días hábiles siguientes al vencimiento del primer término.
4. En los casos en que exista una fuente de información independiente del operador, este
último deberá dar traslado del reclamo a la fuente en un término máximo de dos (2) días hábiles,
la cual deberá resolver e informar la respuesta al operador en un plazo máximo de diez (10) días
hábiles. En todo caso, la respuesta deberá darse al titular por el operador en el término máximo
de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de presentación de la
reclamación, prorrogables por ocho (8) días hábiles más, según lo indicado en el numeral
anterior. Si el reclamo es presentado ante la fuente, esta procederá a resolver directamente el
reclamo, pero deberá informar al operador sobre la recepción del reclamo dentro de los dos (2)
días hábiles siguientes a su recibo, de forma que se pueda dar cumplimiento a la obligación de
incluir la leyenda que diga “reclamo en trámite” y la naturaleza del mismo dentro del registro
individual, lo cual deberá hacer el operador dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a haber
recibido la información de la fuente.
5. Para dar respuesta a la petición o reclamo, el operador o la fuente, según sea el caso,
deberá realizar una verificación completa de las observaciones o planteamientos del titular,
asegurándose de revisar toda la información pertinente para poder dar una respuesta completa
al titular.
6. Sin perjuicio del ejercicio de la acción de tutela para amparar el derecho fundamental
del hábeas data, en caso que el titular no se encuentre satisfecho con la respuesta a la petición,
podrá recurrir al proceso judicial correspondiente dentro de los términos legales pertinentes para
debatir lo relacionado con la obligación reportada como incumplida. La demanda deberá ser
interpuesta contra la fuente de la información la cual, una vez notificada de la misma, procederá

207 Por tratarse de una ley estatutaria fue objeto de revisión previa por la Corte Constitucional y declarada exequible
mediante Sentencia C- 1011 del 16 de octubre de 2008.
208 Mediante Sentencia C-748 del 6 de octubre de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; la Corte Constitucional

efectuó la revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 184/10 Senado, 046/10 Cámara y declaró
EXEQUIBLE el proyecto de ley, por su aspecto formal, salvo los artículos 29, 30 y 31 <del proyecto de ley> que se
declararon INEXEQUIBLES por vicios de procedimiento en su aprobación.
142
 a informar al operador dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, de forma que se pueda dar
cumplimiento a la obligación de incluir la leyenda que diga “información en discusión judicial” y la
naturaleza de la misma dentro del registro individual, lo cual deberá hacer el operador dentro de
los dos (2) días hábiles siguientes a haber recibido la información de la fuente y por todo el
tiempo que tome obtener un fallo en firme. Igual procedimiento deberá seguirse en caso que la
fuente inicie un proceso judicial contra el titular de la información, referente a la obligación
reportada como incumplida, y este proponga excepciones de mérito” 209.

Permanencia de la Información. Según el artículo 13 de la ley 1266 de 2008, los datos

cuyo contenido haga referencia al tiempo de mora, tipo de cobro, estado de la cartera, y
en general, aquellos datos referentes a una situación de incumplimiento de obligaciones,
se regirán por un término máximo de permanencia, vencido el cual deberá ser retirada de
los bancos de datos por el operador, de forma que los usuarios no puedan acceder o
consultar dicha información. El término de permanencia de esta información será de cuatro
(4) años contados a partir de la fecha en que sean pagadas las cuotas vencidas o sea
pagada la obligación vencida.

8.2.3 Derecho de Petición. Al tenor del artículo 23 de la Carta Política de 1991“Toda

persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos
de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá
reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos
fundamentales”.

Existen diversas normas que regulan este derecho que deviene en fundamental, otorgando
términos diferenciales para su respuesta al peticionario, entre ellas encontramos las
siguientes: Arts. 9º a 26 del Código Contencioso Administrativo; Art. 258 Ley 5 de 1992;
Art. 74 de la Ley 99 de 1993; Art. 4º de la Ley 388 de 1997; Art. 27 a 29 de la Ley 594 de
2000; Art. 17 Ley 812 de 2003; Art. 3º Ley 962 de 2005; Art. 41 Num. 7º Ley 1098 de 2006.

El artículo 14 de la Ley 1755 de 2015 prescribe que:

“Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse
dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la
resolución de las siguientes peticiones:

1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez

(10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se
entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por
consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al
peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días
siguientes.
2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en
relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días
siguientes a su recepción.

Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí
señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento
del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el
plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del
inicialmente previsto.

En general podemos afirmar que los términos previstos por la legislación colombiana para
responder un Derecho de Petición son:

a) Quince (15) días hábiles siguientes a su presentación para peticiones de interés

particular o general.
b) Diez (10) días hábiles, para peticiones o solicitudes de información.
c) Treinta (30) días hábiles para solicitudes de consulta en relación con la materia a cargo
de la entidad.
d) Cinco (5) días hábiles para solicitud de informes por parte de los congresistas. Art. 258
Ley 5 de 1992.

209Ley 1266 de 2008.

143
e) Diez (10) días hábiles para solicitud de documentos que reposen en las oficinas
públicas y expedición de copia de los mismos. Art. 258 Ley 5 de 1992.

El artículo 20 de la L.E. 1755/15 establece que las autoridades deben dar atención
prioritaria a las peticiones de reconocimiento de un derecho fundamental cuando deban ser
resueltas para evitar un perjuicio irremediable al peticionario, quien deberá probar
sumariamente la titularidad del derecho y el riesgo del perjuicio invocado.

Cuando por razones de salud o de seguridad personal esté en peligro inminente la vida o
la integridad del destinatario de la medida solicitada, la autoridad adoptará de inmediato
las medidas de urgencia necesarias para conjurar dicho peligro, sin perjuicio del trámite
que deba darse a la petición.

También tendrá un trámite preferencial si la petición la realiza un periodista.

8.2.4 Recurso de Insistencia. Este recurso se creó con la Ley 57 de julio 5 de 1985 y
deriva en garantía constitucional al establecer el artículo 74 superior que “Todas las
personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que
establezca la ley”.

Se origina cuando en ejercicio del derecho de petición una persona requiere acceder a
documentos públicos y la administración expide una decisión a través de la cual se niega a
concederlo amparada en el presunto carácter de reservado del documento. Ante dicha
negativa, el interesado puede hacer uso del “recurso de insistencia”; y, en los términos del
artículo 21210 de la Ley 57 de 1985, la Administración deberá remitir los documentos al
Tribunal o al Juez de lo Contencioso Administrativo que tenga jurisdicción en el lugar
donde se encuentren los documentos para que decida en única instancia si se acepta o no
la petición formulada o si se debe atender parcialmente. El operador judicial deberá
pronunciarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

La utilización del recurso de insistencia prevé la presentación de un “derecho de petición

de información” ya que el derecho fundamental constitucional de petición incluye también
el de solicitar y obtener acceso a la información sobre la acción de las autoridades y, en
particular, a que se expida copia de documentos en los términos establecidos; es por esto
aparece el recurso de insistencia ante la negativa de la Administración de dar a conocer el
documento, el peticionario del mismo modo insiste.211

Con la promulgación de la Ley 57 de julio 5 de 1985 establece que “ante la insistencia del
peticionario para que se le permita consultar o se le expida la copia requerida, el
funcionario respectivo enviara la documentación correspondiente al Tribunal para que este
decida dentro de los diez días hábiles siguientes…”. Como se puede ver, el legislador
asignó de esa forma, una competencia administrativa a organismos jurisdiccionales, como
son los Tribunales Contencioso Administrativos o el juez administrativo, con jurisdicción en
el lugar donde se encuentran los documentos.

La “insistencia” presupone pues una decisión negatoria de la petición inicial. Es indudable

que la "insistencia" es un medio de impugnación creado por la ley contra la decisión
administrativa que negó, entre otros, el acceso a obtener copia de unos documentos
respecto de los cuales la Administración arguyó la existencia de reserva (constitucional,

210 Ley 57 de 1985. Artículo 21. La Administración sólo podrá negar la consulta de determinados documentos o la copia o
fotocopia de los mismos mediante providencia motivada que señale su carácter reservado, indicando las disposiciones
legales pertinentes.
Si la persona interesada insistiere en su solicitud, corresponderá al Tribunal de lo Contencioso Administrativo que tenga
jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos decidir en única instancia si se acepta o no la petición
formulada o si se debe atender parcialmente.
Ante la insistencia del peticionario para que se le permita consultar o se le expida la copia requerida, el funcionario
respectivo enviará la documentación correspondiente al Tribunal para que éste decida dentro de los diez (10) días
hábiles siguientes.
Se interrumpirá este término en el caso de que el Tribunal solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya
divulgación deba decidir y hasta la fecha en la cual los reciba oficialmente.
211Consejo de Estado. Expediente CE-S3-EXP2000-NAC12391. Actor: Ramiro Bejarano Guzmán en contra del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.
144
legal, defensa nacional o seguridad nacional)212. Esa decisión tiene el carácter de acto
administrativo por ser una manifestación de voluntad en ejercicio de función administrativa
que produce efectos jurídicos; la decisión trasciende en el campo de las relaciones
jurídicas. Desde otro punto de vista, se conoce como regla general que contra los actos
administrativos proceden los recursos de reposición y apelación (artículos 50 y 51 del
C.C.A), lo cual indica, a primera vista, que contra la decisión que niegue la copia de los
documentos procederían en principio los citados recursos.

Pero del contenido de la ley 57 de 1985, se deduce que la materia de impugnación frente
a la negativa de acceso a los documentos fue regulada por ella. El mecanismo de
impugnación lo denominó de “insistencia”.

Tal adjetivación del recurso es totalmente lógica, porque la persona que lo utiliza “insiste”
en la expedición de copias. Ese medio de impugnación constituye un recurso especial
contra un tipo específico de acto administrativo. Los recursos son medios de impugnación
de las providencias213, a través de los cuales el interesado persigue que la autoridad que
tomó una decisión, o su superior, la revise para que la aclare, la modifique o la revoque,
con el fin de que se corrijan los errores que a juicio del peticionario se cometieron con su
expedición. No cabe duda que la “insistencia“, como medio de impugnación es un recurso.

Efectivamente, con la insistencia se busca que se revise una decisión tomada por una
autoridad administrativa mediante la cual no se permitió acceder a unos documentos, para
que el Tribunal Administrativo la revoque o modifique, porque la persona “insiste” en que la
Administración cometió un error de juicio al negar su petición. La única diferencia radica en
que en el recurso de insistencia es decidido por un organismo judicial que no es ni el
funcionario que expidió el acto recurrido ni es el superior orgánico del funcionario que lo
profirió.

No se puede tomar al Tribunal Administrativo como superior orgánico de la Administración

dadas sus características de organismo de la Rama Judicial, pero ello no es óbice para
que el Tribunal obrando, como obra en estos casos, en función administrativa revise la
actuación de la Administración por medio de un recurso previsto por la ley y que dentro del
régimen teórico de los recursos se podría ubicar como superior “jerárquico impropio”. De
esto se concluye que las decisiones de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo
respecto del recurso de insistencia frente a decisiones denegatorias de la Administración,
respecto de peticiones de acceso a documentos son constitutivas de acto
administrativo.214

8.2.5 Acción Pública de Inconstitucionalidad (art. 241 y 242)215. Es el instrumento que

permite hacer efectivos dos mandatos: el del artículo 4, que contiene el principio de
supremacía constitucional, y, el del numeral 6 del artículo 40 de la Carta, de acuerdo con
el cual los ciudadanos tenemos el derecho fundamental a proponer acciones en defensa
de la Constitución y la Ley. Esta acción puede ser definida como el derecho político que
tienen los ciudadanos para acudir ante la Corte Constitucional y demandar un acto
reformatorio de la Constitución, una Ley o un Decreto con fuerza de Ley, cuando se
considera que estos vulneran la Carta.

Marco normativo de la acción: Comprende tres niveles: el de las reglas constitucionales,

el de las reglas legales y reglamentarias y el de las reglas jurisprudenciales.

En el plano constitucional, las normas de referencia son: el artículo 4º, que contiene el
principio de supremacía constitucional y la excepción de inconstitucionalidad; el artículo
40, especialmente el numeral 6, que establece el derecho a participar en el ejercicio y
control del poder político, incluyendo la facultad de proponer acciones en defensa de la

212ibidem
213http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=363.
214Consejo de Estado. Expediente CE-S3-EXP2000-NAC12391. Actor: Ramiro Bejarano Guzmán En Contra Del Tribunal
Administrativo De Cundinamarca.
215 Quinche Ramírez, Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano de la Carta de 1991 y sus reformas.

Tercera Edición. Editorial Universidad el Rosario. 2009. Página 353-363.

145
Constitución; el capítulo 4 del título VIII de la Carta que prevé la Jurisdicción
Constitucional, especialmente el artículo 241, numerales 1, 4 y 5, que señala la
competencia de la Corte para conocer de las demandas propuestas en contra de los
actos reformatorios de la Constitución, de las leyes y de los decretos con fuerza de ley; el
artículo 242, que dispone reglas para la participación de los ciudadanos en el control
constitucional; y, finalmente, el artículo 243 que regula la institución de cosa juzgada
constitucional.

En el plano de las normas legales y reglamentarias, se tiene principalmente el Decreto

2067 de 1991, por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones
que deban surtirse ante la Corte Constitucional, y, el reglamento de la Corte
Constitucional, contenido en el Acuerdo No 5 de octubre 15 de 1992 de la Sala Plena de
este máximo tribunal.

En el nivel de las reglas jurisprudenciales, el ejercicio de esta acción cuenta hoy con un
gran número de reglas de forzosa aplicación, derivadas de las sentencias de
constitucionalidad, que nos llevan a pensar que siendo ésta “una acción pública” que
puede ser interpuesta por “cualquier ciudadano”, tal prescripción normativa es tan solo
formal porque materialmente se hace inoperante, habida consideración las talanqueras
que la Corte Constitucional ha venido poniendo para hacerla más compleja e impedir que
cualquier ciudadano del común pueda obtener una decisión de fondo respecto de una
norma que considere violatoria de la Constitución Política, pues no pocas veces la Corte
rechaza tal pedido por defectos formales en la presentación de la demanda.

Ha sostenido la Corte Constitucional que:

En reiterada jurisprudencia216 esta Corporación, al interpretar el artículo 2º del Decreto 2067 de
1992, ha precisado que no obstante el principio pro actione que guía el ejercicio de la acción pública
de inexequibilidad, a fin de que la Corte pueda pronunciarse de fondo, las demandas de
inconstitucionalidad deben contener (i) el texto de la norma demandada, (ii) las disposiciones
constitucionales violadas, y (iii) las razones por las cuales la norma acusada vulnera
talesdisposiciones. Asimismo, dichas razones deben ser (a) claras 217, (b) ciertas218, (c)
específicas219, (d) pertinentes220 y (e) suficientes221 para que se configure un cargo apto.222

216 Se toman para el efecto los criterios establecidos en la sentencia C-1052 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa).
217 “La claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la
violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano
que la ejerce de hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el
Estatuto Fundamental”, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la argumentación que permita al lector
comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa (C-1052 de 2001).
218 “Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda

recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita” e
incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. Así, el ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un
contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control difiere, entonces, de aquella
[otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para
pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden.” (C-1052 de
2001).
219 “De otra parte, las razones son específicas si definen con claridad la manera como la disposición acusada desconoce

o vulnera la Carta Política a través “de la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma
demandada”. El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una
oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible
que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y
globales” que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisión de
concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad. (C-1052 de 2001 ).
220“La pertinencia también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de

inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza
constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al
precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de
consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos
en los que “el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción
pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso
específico”; tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de
conveniencia, calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa” 220 a partir de una valoración parcial de sus efectos.” (C-
1052 de 2001).
221 “Finalmente, la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en

primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el
estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite
impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado, se tendrá que referir de qué
146
El titular de la Acción: La Corte Constitucional ha manifestado que la acción de
inconstitucionalidad está regida por el principio pro actione223 por cuanto puede ser
ejercida por quien ostente la condición de ciudadano colombiano. Es decir, la titularidad de
la acción y la legitimación por activa se centran en la misma figura: el ciudadano. Esto por
cuanto se trata de un derecho político que detentan quienes ostentan la calidad de
ciudadanos y ejercen la ciudadanía; la cual fue definida por la Corte como “el nexo que
une al Estado con un nacional para efectos reconocerle derechos y obligaciones políticas,
siempre que la persona reúna los requisitos exigidos al efecto por la Ley”.224 La noción de
ciudadano para estos efectos es compleja y en ella deben concurrir las siguientes
características:

 Ser de la especie humana

 Ser nacional colombiano
 Ser mayor de edad
 No tener suspendida la ciudadanía en virtud de sentencia judicial, (artículo 98 de la
C.P.) o no haber perdido completamente los derechos políticos por decisión del
Senado, de conformidad con el numeral 2 del artículo 175 de la Carta.

Competencia: La Competencia fue asignada con exclusividad a la Corte Constitucional

de conformidad con los numerales 1, 4 y 5 del artículo 241 de la Carta Política.

Al respecto es necesario diferenciar entre la acción pública de inconstitucionalidad y la

acción de nulidad por inconstitucionalidad, prevista en el artículo 237 numeral 2 de la
Constitución, que faculta al Consejo de Estado para “conocer de las acciones de nulidad
por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional , cuya
competencia no corresponda a la Corte Constitucional”, competencia esta que el Consejo
ejerce básicamente sobre los decretos reglamentarios (artículo 189 numeral 11 de la
Constitución), mediante la acción de simple nulidad y sobre los decretos dictados con base
en las leyes marco (artículo 150 numeral 19 y 189 numeral 25 de la Constitución) y los
llamados reglamentos constitucionales autónomos, eventualmente previstos en el artículo
355 de la Carta, aunque no exista unanimidad acerca de su existencia, por medio de la
acción de nulidad por inconstitucionalidad.

Caducidad y procedencia de la acción: La caducidad es una figura procesal que opera

a modo de sanción para el accionante, y consiste en la pérdida de la oportunidad para
proponer la acción por no haber ejercido su derecho dentro de un lapso de tiempo previsto
por la ley.

El fenómeno de caducidad opera en un doble plano respecto de la acción de

inconstitucionalidad, según el demandante alegue la existencia de vicios de forma o de
vicios de fondo. Si lo que alega es la existencia de vicios de forma, es decir, la violación
de los pasos y requisitos previstos para el trámite de los proyectos de ley o de acto
legislativo, por la Constitución o por la Ley 5 de 1992, orgánica del Congreso,
materializados en los principios de Consecutividad, Publicidad o Identidad, entonces será
aplicable la regla prevista en el artículo 242 numeral 3 de la C.P., según la cual, “las
acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contados a partir de la

procedimiento se trata y en qué consistió su vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia
que supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no
se aporten todas las pruebas y éstas sean tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del
razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que,
aunque no logren prima sacie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una
duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido
a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento
por parte de la Corte Constitucional". (C-1052 de 2001).
222 Ver por ejemplo la sentencia C-1052 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), en la cual, la Corte, al declararse

inhibida de pronunciarse acerca de la inconstitucionalidad de algunas normas demandadas, realizó una síntesis de los
criterios que ha sentado esta Corporación en la materia.
223 Se define como tal el derecho que se tiene a ser oído por un juez; se le conoce también como derecho de audiencia o

principio de acceso a la justicia.

224 Corte Constitucional. Sentencia C-003 de 1993. M.P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

147
publicación del respectivo acto”. Si de lo que se trata son vicios de fondo, respecto de ellos
no opera término de caducidad alguno.

Finalidad y objeto: La finalidad es la defensa de la integridad y supremacía de la

Constitución. Esta acción recae sobre:

 Los actos reformatorios de la Constitución. Es decir, puede interponerse contra

cualquiera de los procedimientos de reforma constitucional. Esto es, los mecanismos
previstos por el artículo 374 superior: El Acto Legislativo, que se tramita en su totalidad
por el Congreso de la República bajo la estructura general que se describe en el
artículo 375 de la C.P.; el Referendo Constitucional, materializado en un acto
legislativo, que es un mecanismo complejo descrito en los artículos 377 y 378 de la
Constitución, cuyo trámite involucra la participación de todos los poderes públicos,
siendo convocado por ley, aprobado o improbado por votación popular y revisado por
la Corte Constitucional; y, la Asamblea Nacional Constituyente, que consiste en la
conformación de un cuerpo constituyente, que será convocado mediante consulta
hecha al pueblo para que sesione y elabore la reforma de la Constitución, de
conformidad con el artículo 376 de la misma.

 Las leyes: Entendido el término “ley” como toda norma emanada por el Congreso de la
República, una vez agotados los trámites mínimos previstos por el artículo 157 de la
Constitución Política. En el sistema colombiano existen diversas clases de leyes,
siendo todas ellas demandables, aunque algunas son objeto de control automático u
oficioso y, por tanto, solo pueden demandarse en aquellos aspectos no tocados por la
Corte Constitucional; son ellas: la ley que convoca al referendo constitucional (artículo
241 numeral 2), la ley estatutaria (artículos 153 y 241 numeral 8) y, las leyes
aprobatorias de tratados públicos (artículo 241 numeral 10).

 Las normas o decretos con fuerza de ley: Se denominan decretos a las normas
emitidas por las principales autoridades administrativas del orden nacional,
departamental, municipal y distrital. Tales manifestaciones de voluntad, por ser
considerados Actos Administrativos, el control de constitucionalidad y/o legalidad lo
ejerce la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cabeza del Consejo de
Estado, cuando son de contenido general. Sin embargo, el ejecutivo nacional –
Presidente de la República- por autorización constitucional puede actuar como
legislador extraordinario y, en tal caso, expide normas con fuerza de ley -Decretos ley-,
tal como los disponen los artículos 150 numeral 10 y 341 inciso 3 de la Constitución.
Este tipo de manifestaciones de voluntad del ejecutivo son verdaderas leyes, y, por
tanto, el control de constitucionalidad le corresponde a la Corte Constitucional al tenor
de lo prescrito por el artículo 241 num. 5 de la Constitución de 1991).

 Los decretos legislativos: Se denominan así aquellas normas de contenido general y

abstracto que expide el Gobierno Nacional para declarar un estado de excepción o
para desarrollar los decretos declaratorios de éstos, al tenor de los artículos 212, 213 y
215 de la norma superior, y su control de constitucionalidad lo ejerce la Corte
Constitucional conforme lo prevé el artículo 241 num. 7 de la C.P.

Requisitos de procedencia y de admisión de la demanda: La norma regulante al

respecto es el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991225, que establece cinco requisitos: el
señalamiento de las normas demandadas, la trascripción literal de las mismas, la
identificación de las normas constitucionales que se consideren vulneradas, las razones
de la violación, la indicación del trámite adecuado cuando se plantea un vicio de forma y la

225 Ver entre otras sentencia C-920 de 2007, con ponencia del Dr. Jaime Córdoba Triviño, donde se expresó que se
asumían los criterios establecidos en la sentencia C-1052 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa): “En reiterada
jurisprudencia esta Corporación, al interpretar el artículo 2º del Decreto 2067 de 1992, ha precisado que no obstante el
principio pro actione que guía el ejercicio de la acción pública de inexequibilidad, a fin de que la Corte pueda
pronunciarse de fondo, las demandas de inconstitucionalidad deben contener (i) el texto de la norma demandada, (ii) las
disposiciones constitucionales violadas, y (iii) las razones por las cuales la norma acusada vulnera tales disposiciones.
Asimismo, dichas razones deben ser (a) clara, (b) cierta, (c) específica, (d) pertinente y (e) suficiente para que se
configure un cargo apto.”
148
razón de la competencia de la Corte. Esta postura fue modificada en el año 2001, fueron
ajustadas las reglas jurisprudenciales, exigiéndose que las razones de la violación
señaladas por el actor fuesen claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, so
pena de declararse inhibida la Corte para pronunciarse, pues “de emitir la Corte un
pronunciamiento de fondo con base en una demanda que no contiene una razonable
exposición de los motivos por los cuales se estima la violación, se estaría dando a la
acción de inconstitucionalidad una vocación oficiosa que es contraria a su naturaleza”
(Sentencia C-1052 de 2001). Un caso específico de aplicación de este criterio es el
contenido en las Sentencias C-1299 y C-1300 de 2005, por medio de las cuales la Corte
se inhibió de conocer de la constitucionalidad de la penalización del aborto, lo que
condujo a una nueva demanda, cuyo trámite finalizó con la expedición de la Sentencia C-
355 de 2006.

Trámite de la acción: La cuerda procesal de esta acción fue dispuesta por el Decreto
2067 de 1991 mediante el trámite del proceso constitucional ordinario. Una vez radicada y
repartida, se somete a estudio de admisibilidad, para lo cual cuenta con un término de 10
días para tomar una de las siguientes tres decisiones:

 Inadmitir la demanda, cuando el escrito no satisface los requisitos ya mencionados.

En este evento, al accionante se le otorgan tres días para subsanar.
 Rechazar la demanda, por no haber sido subsanada la inadmisión en término, o
cuando haya falta de competencia o haya operado el fenómeno de la caducidad por
vicios de forma, la que, como ya se dijo, es de un año.
 Admitir la demanda, se hará mediante auto, en el cual se ordenará:
a. Comunicar la admisión de la demanda al Presidente de la República, al Presidente
del Congreso, así como a los organismos del Estado que hubieren participado en la
elaboración o expedición de las normas.
b. Correr traslado al Procurador General de la Nación, a fin de que rinda concepto, en
virtud de la competencia fijada por el artículo 278 numeral 5 de la Constitución.
c. Fijar en lista el proceso durante el término de 10 días, para que cualquier ciudadano
defienda o impugne la constitucionalidad de las normas demandadas.

El magistrado sustanciador tendrá la facultad de decretar y practicar pruebas si lo

considera procedente, así como citar a audiencia pública.

Surtidos los anteriores trámites y vencido el término de 30 días de traslado al Procurador,

comenzarán a correr 30 días para la redacción del proyecto del sentencia por parte del
magistrado sustanciador, el que será llevado a Sala Plena, para que se tome la decisión
de fondo en el término de 60 días.

La Sentencia y sus efectos: La sentencia de constitucionalidad surte los efectos erga

omnes -son de obligatoria observancia para la totalidad de los operadores jurídicos- y se
constituye en cosa juzgada constitucional.

De conformidad con el artículo 243 de la Constitución, “los fallos que la Corte dicte en
ejercicio del control jurisdiccional, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”, lo que
implica que la norma no puede ser demandada nuevamente ante la Corte, y lo que es más
importante, que ninguna otra autoridad pueden emitir normas que reproduzcan o vuelvan a
plasmar, el contenido del acto declarado inexequible.

La Corte ha precisado las características de la cosa juzgada constitucional y en reiterados

fallos ha manifestado cuáles son las clases de cosa juzgada constitucional, así como las
consecuencias que genera su configuración.

En reciente sentencia, el máximo tribunal constitucional manifestó:226

Los fallos que dicta la Corte Constitucional en ejercicio de su función de guarda de la integridad
de la Constitución hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en virtud de los artículos 243 de

226 Corte Constitucional. Sentencia C-393 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa.
149
 la Carta, 46 y 48 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y 22 del Decreto 2067 de
227
1991.

El fenómeno de la cosa juzgada constitucional ha sido objeto de numerosos fallos de esta

Corporación que la han definido como “una institución jurídico procesal mediante la cual se
otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el carácter de
228
inmutables, vinculantes y definitivas.” Tal como lo recordó la Corte en la sentencia C-720 de
229
2007 , el efecto de cosa juzgada constitucional apareja, al menos, las siguientes
consecuencias: “En primer lugar la decisión queda en firme, es decir, que no puede ser revocada
ni por la Corte ni por ninguna otra autoridad. En segundo lugar, se convierte en una decisión
obligatoria para todos los habitantes del territorio. Como lo ha reconocido la jurisprudencia, la
figura de la cosa juzgada constitucional promueve la seguridad jurídica, la estabilidad del
derecho y la confianza y la certeza de las personas respecto de los efectos de las decisiones
230 231
judiciales. ”

Así, se ha sostenido por esta Corte, que la cosa juzgada tiene como función negativa, prohibir a
los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva,
232
dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico.

No obstante, la Corte ha precisado que los efectos de la cosa juzgada constitucional no son
siempre iguales y que existen varios tipos que pueden, incluso, modular los efectos vinculantes
del fallo: “i) formal, cuando se predica del mismo texto normativo que ha sido objeto de
pronunciamiento anterior de la Corte; ii) material, cuando a pesar de que no se está ante un texto
normativo formalmente idéntico, su contenido sustancial es igual; iii) absoluta, en tanto que, en
aplicación del principio de unidad constitucional y de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto
2067 de 1991, se presume que el Tribunal Constitucional confronta la norma acusada con toda la
Constitución, por lo que, con independencia de los cargos estudiados explícitamente, en aquellos
casos en los que la Corte no limita expresamente la cosa juzgada, se entiende que hizo una
comparación de la norma acusada con toda la Carta y, iv) relativa, cuando este Tribunal limita los
efectos de la cosa juzgada para autorizar que en el futuro vuelvan a plantearse argumentos de
inconstitucionalidad sobre la misma disposición que tuvo pronunciamiento anterior.233”

Específicamente en relación con la cosa juzgada formal y material, la jurisprudencia

constitucional ha introducido diferencias significativas dentro del propósito de garantizar la
seguridad jurídica y el derecho de los demandantes a obtener decisiones materiales.

La cosa juzgada formal tiene lugar “cuando existe una decisión previa del juez constitucional en
relación con la misma norma que es objeto de una nueva demanda, o cuando una nueva norma
con un texto exactamente igual a uno anteriormente examinado por la Corte es nuevamente
demandado por los mismos cargos. En estas hipótesis la Corte no puede pronunciarse de nuevo
sobre la constitucionalidad de la norma.234”

Por su parte, la cosa juzgada material, se presenta “cuando la disposición demandada reproduce
el mismo sentido normativo de otra norma que ya fue examinada por la Corte.235 Esta identidad
normativa debe apreciarse desde el punto de vista de la redacción de las disposiciones
demandadas, como desde el punto de vista del contexto dentro del cual ellas se ubican, de tal
forma que si la redacción es diversa, pero el contenido normativo es el mismo a la luz del

227
Sentencias C-397 de 1995 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); C-774 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil. AV.
Manuel José Espinosa); y C-310 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
228
Sentencia C-397 de 1995 (MP. José Gregorio Hernández Galindo); Auto 289A de 2001 (MP. Eduardo Montealegre
Lynett) y sentencias C-774 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Manuel José Espinosa); C-394 de 2002 (MP. Álvaro
Tafur Galvis); C-030 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis) y C-181 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

230
Sentencia C-153 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas. SV. Manuel José Cepeda Espinosa y Álvaro Tafur Galvis).
231
Sentencia C-720 de 2007 (MP. Catalina Botero Marino. AV. Catalina Botero Marino).
232
Sentencias C-301 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SPV. Fabio Morón Díaz, Hernando Herrera Vergara y
Vladimiro Naranjo Mesa; y SV. Jorge Arango Mejía, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero); C-774 de 2001
(MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Manuel José cepeda Espinosa); y C-310 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
233
Sobre el alcance y significado de la cosa juzgada material y formal, de un lado, y absoluta y relativa, de otro, pueden
consultarse, entre muchas otras, las sentencias C-774 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil. AV. Manuel José Cepeda
Espinosa); C-310 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil); C-004 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett); C-039 de 2003
(MP. Manuel José Cepeda Espinosa); C-1122 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis); y C-469 de 2008 (MP. Clara Inés
Vargas Hernández. SV. Jaime Araújo Rentería; AV. Jaime Córdoba Triviño).
234
Ver sentencias C-030 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis); C-181 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
235
Ver sentencias C-030 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis); y C-211 de 2007 (MP. Álvaro Tafur Galvis. SPV. Antonio
Humberto Sierra Porto).
150
 contexto, se entiende que existe identidad. 236 Por el contrario, pese a que el texto sea el mismo,
si el contexto normativo en el que se reproduce es diferente, no cabe hablar de cosa juzgada
238
material.237”

En relación con la cosa juzgada material, la jurisprudencia ha distinguido entre cosa juzgada
239
material en sentido estricto y cosa juzgada material en sentido amplio o lato.

La cosa juzgada material en sentido estricto, se presenta cuando “existe un pronunciamiento

previo declarando la inexequibilidad, por razones de fondo, de un contenido normativo que es
reproducido en la disposición que es nuevamente acusada. La identidad del contenido acusado
deberá ser deducida tanto de la redacción del precepto como del contexto normativo en el que
se expidió. La estructuración de la cosa juzgada en este evento está condicionada, además, a
que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento a las razones de
240
fondo en que se sustentó la declaratoria previa de inexequibilidad”.

La cosa juzgada material en sentido amplio, tiene lugar cuando “existe un pronunciamiento
previo declarando la exequibilidad de la norma demandada cuyo contenido normativo es igual al
241
actualmente atacado. Cuando ello sucede, ha indicado la jurisprudencia no se obliga, a la
Corte Constitucional a estarse a lo resuelto en la sentencia anterior, pero en cambio, sí se le
exige a esta justificar las razones por las cuales no seguirá dicha sentencia que constituye un
precedente específico aplicable a la norma reproducida. Tales razones deben ser poderosas, en
los términos que ha señalado la jurisprudencia:

“Una vez reproducida la norma exequible, la Corte debe apreciar si en el nuevo contexto dentro
del cual fue expedida, ésta adquirió un alcance o unos efectos distintos, lo cual justificaría un
fallo de fondo en un sentido diferente al anterior. Lo mismo sucedería en caso de que la Corte
242
encuentre razones poderosas para introducir ajustes en su jurisprudencia o cambiarla.”

8.2.6 Acción de Tutela. Es el mecanismo creado en el artículo 86 de la Constitución de

1991, mediante el cual toda persona puede reclamar ante los jueces la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resultan
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de
los particulares en los casos establecidos en la ley.

La acción de tutela está reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382
de 2000 (reglas de reparto).

a. Sujeto activo: A diferencia de otros países, en Colombia puede interponer la acción de

tutela cualquier persona, natural o jurídica, mayor o menor de edad, de derecho público
o de derecho privado, nacional o extranjera. En relación con los menores la Corte ha
señalado que no existe norma alguna que exija una edad a partir de la cual se pueda
pedir directamente la protección judicial por vía de tutela. Por el contrario, la
Constitución estatuye que toda persona dispondrá de esta acción para reclamar ante
los jueces “por sí misma o por quien actúe a su nombre”, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten
vulnerados o amenazados, razón por la cual un niño puede ejercer la tutela sin
necesidad de apoderado y debe ser atendido por el juez.243

236
Ver entre otras las sentencias C-427 de 1996 (MP. Alejandro Martínez Caballero. AV. y SV. José Gregorio Hernández
Galindo), en la que la Corte señaló que el fenómeno de la cosa juzgada material se da cuando se trata, no de una norma
cuyo texto normativo es exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino cuando los contenidos normativos son
iguales.
237
Ver sentencia C-228 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. AV. Jaime Araújo
Rentería).
238
Sentencia C-181 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Además, se pueden consultar las siguientes
sentencias: C-1189 de 2005 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto. AV. Jaime Araújo Rentería); C-308 de 2007 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra. SV. y AV. Jaime Araújo Rentería); C-693 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
SV. Jaime Araújo Rentería).
239
Sentencia C-1189 de 2005 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto. AV. Jaime Araújo Rentería).
240
Sentencia C-1173 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Humberto Antonio Sierra Porto; SV. Jaime
Araújo Rentería).
241
Sentencia C-096 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
242
Sentencia C-311 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
243Corte Constitucional. Sentencia T-341 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo

151
 Existía la discusión acerca de si las personas jurídicas eran titulares de derechos
fundamentales, y, por consiguiente, sujetos activos de la acción de tutela, controversia
que se generó especialmente entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional,
pues el Consejo de Estado expresó en varias oportunidades que los derechos
fundamentales son aquellos que se predican de la persona humana, y que, por tanto,
las personas jurídicas no podían ser titulares de tales derechos por ser una mera
creación legal o artificial. La Corte, por su parte, desde sus primeros fallos afirmó que si
bien es cierto que existen derechos fundamentales que se predican exclusivamente de
la persona humana, como el derecho a la vida y la exclusión de la pena de muerte,
también lo es que existen otros derechos que son propios de los individuos en tanto y
en cuanto se encuentren insertos en grupos y organizaciones cuya finalidad sea
específicamente la de defender determinados ámbitos de libertad o realizar intereses
comunes.

Afirma la Corte que las personas jurídicas poseen derechos constitucionales

fundamentales en forma indirecta cuando lo esencial de la protección gira alrededor de
la tutela de los derechos fundamentales de las personas naturales asociadas, y,
directamente, cuando las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales,
no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino porque les corresponden a
ellas mismas, como sucede con el debido proceso, la inviolabilidad de la
correspondencia, la libertad de asociación sindical, etc.244

b. Sujeto pasivo: En principio el sujeto obligado a respetar los derechos fundamentales

es el Estado; así está establecido en la mayoría de las constituciones que tienen
carácter normativo, como la Española (art, 53-1)245, o, la alemana (art. 1-3)246. El
artículo 86 de la Carta Política de Colombia establece que toda persona tendrá acción
de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública (resaltado fuera de
texto); empero en su inciso final prevé la posibilidad de que la ley establezca los casos
en que la acción de tutela procede contra los particulares encargados de la prestación
de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo,
o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.
El Decreto 2591 de 1991 desarrolló la preceptiva constitucional y en su artículo 42
señala nueve casos en los cuales procede la tutela contra acciones u omisiones de los
particulares, relación que ha sido ampliada por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.247

c. Objeto de la Tutela: Tiene por objeto reclamar ante los jueces, en todo momento y
lugar, la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que
se encuentren vulnerados o amenazados por cualquiera de los sujetos pasivos
precedentemente mencionados.

244Corte Constitucional. Sentencia T-411 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

245 Constitución Española de 1978. Capítulo IV DE LAS GARANTÍAS DE LAS LIBERTADES Y DERECHOS
FUNDAMENTALES. Artículo 53.
1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos.
Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos
y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a.
2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección
primera del Capítulo II ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y
sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será
aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.
3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informará la legislación
positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción
ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los desarrollen.
246 Ley Fundamental de Alemania. Capítulo I. DERECHOS FUNDAMENTALES. Artículo 1 [Protección de la dignidad

humana, vinculación del poder estatal a los derechos fundamentales](1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y
protegerla es obligación de todo poder público.
(2) El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda
comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.
(3) Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho
directamente aplicable.
247Corte Constitucional. Sentencia C-134 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

152
d. Procedimiento y competencia:

La Corte Constitucional, en auto 124 de marzo 25 de 2009, al resolver un conflicto

negativo de competencia para avocar el conocimiento de una tutela, expresó: “Ni la
Constitución ni la ley asignan de forma expresa el conocimiento de los conflictos de
competencia en materia de tutela a autoridad alguna248.

“Sin embargo, desde el auto 016 de 1994, aclarado por el auto 017 de 1995, la Corte
Constitucional ha dicho que “el silencio del derecho positivo no puede convertirse en
obstáculo insalvable” para resolverlos249, por lo que debe recurrirse en este caso a la
analogía250.”

“Como es bien sabido, el derecho procesal atribuye la resolución de los conflictos de

competencia a los superiores jerárquicos comunes de los jueces involucrados, y es por
ello que la Corte Constitucional ha considerado, desde 1994, que los conflictos de
competencia que se originen en materia de tutela deben ser resueltos por el superior
jerárquico común de las autoridades judiciales en cuestión y que, sólo cuando éste no
exista, le corresponderá hacerlo a la Corte Constitucional, en calidad de máximo órgano
de la jurisdicción constitucional, de modo que su competencia es, en esta materia,
residual251.”

Ha reiterado la Corte Constitucional que los conflictos que se presentan entre dos
autoridades judiciales con ocasión de una acción de tutela no son conflictos de jurisdicción
sino conflictos de competencia dentro de la jurisdicción constitucional, así los jueces
involucrados pertenezcan a una jurisdicción distinta, porque desde el punto de vista
funcional “todos los jueces de tutela independientemente de la jurisdicción a la cual
pertenezcan, hacen parte -para los fines de la actividad judicial propios de aquélla- de la
jurisdicción constitucional”252.

En razón de la competencia residual, la Corte Constitucional sólo dirimía los conflictos de

competencia entre autoridades judiciales sin superior jerárquico común y se abstenía de
desatar los suscitados entre jueces que sí lo tenían, enviándolos a las autoridades
judiciales competentes. A partir del auto 170 A de 2003, la Corporación ha desatado los
conflictos de competencia entre autoridades judiciales que poseen un superior jerárquico
común, con el fin de evitar la demora que supondría remitir el expediente al encargado de
hacerlo.

Ha dicho el alto tribunal constitucional que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,

las únicas normas que determinan la competencia en materia de tutela son el artículo 86
de la Constitución, que señala que ésta se puede interponer ante cualquier juez, y el
artículo 37 de Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial y la de las
acciones de tutela, que se dirijan contra los medios de comunicación, la cual asigna a los
Jueces del Circuito.

El Decreto Reglamentario 1382 de 2000 no puede, por su inferior jerarquía, modificar tales
disposiciones razón por la cual se ha entendido que las reglas que contiene son
simplemente de reparto, y no de competencia253.

Estableció la Corte que “los únicos conflictos de competencia que existen en materia de
tutela son aquéllos que se presentan por la aplicación o interpretación del artículo 37 del
Decreto 2591 de 1991 (factor territorial y acciones de tutela que se dirijan contra los
medios de comunicación), los cuales deben ser decididos, en principio, por el superior

248 Auto 17 de 1995.

249 Ibídem.
250 Ibídem.
251 Auto 044 de 1998.
252 Ibídem.En el mismo sentido, sentencia C-037 de 1996 (revisión de constitucionalidad de la ley estatutaria de la

administración de justicia).
253 Auto 009A de 2004. Reiterado por los autos A. 230/06, A. 237/06, A. 260/06, A. 312/06, A. 145/06, A. 146/06, A.

157/06, A. 268/06, A. 004/07, A. 008/07, A. 029/07, A. 039/07, A. 059/07, A. 064/07, A. 073/07, A. 084/07, A. 211/07, A.
280/07,A. 123/07, A. 223/07, A, 257/07, A. 260/07,A. 058/08, A. 033/08, A. 037/08 y A. 031/08, entre otros.
153
jerárquico común de las autoridades judiciales involucradas o, en su ausencia, por la Corte
Constitucional en su calidad de máximo órgano de la jurisdicción constitucional, de
conformidad con las reglas jurisprudenciales que hasta el momento se han venido
aplicando en esta materia.254

En ese orden de ideas, de la acción de tutela conocen todos los jueces y tribunales del
país, de acuerdo a las reglas de reparto contenidas en el Decreto Reglamentario 1382 de
2000. El sujeto pasivo no requiere de abogado para interponerla, puede ser presentada
por escrito o en forma verbal, no se requiere citar las normas violadas, siempre que se
expresen los hechos de manera clara, de modo que el juez pueda extractar de ellos el
derecho fundamental afectado o amenazado. A la tutela debe darse un trámite preferente,
con excepción del habeas corpus. El juez no podrá tardar más de diez días para proferir
la sentencia, la cual puede ser apelada por el accionante, por el accionado y/o por el
Defensor del Pueblo, dentro de los tres días siguientes a la notificación. El juez ce
segunda instancia debe resolver la impugnación dentro de los 20 días siguientes a la
recepción del expediente. Una vez el fallo se encuentre en firme por haberse decidido la
impugnación o por no haberse impetrado ésta, el expediente debe ser remitido a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.

En el evento de que un fallo no sea cumplido de manera inmediata y/o en el tiempo

indicado por el fallo, el sujeto pasivo puede acudir ante el mismo juez para solicitar tome
las previsiones que sean necesarias para “garantizar el cumplimiento del fallo” y/o
presentar un “incidente de desacato”.

Cuando el expediente sube a la Corte, allí se designan dos magistrados, por turnos, para
que se encarguen de seleccionar libremente las sentencias de tutela que deberán ser
objeto de revisión. Cualquier magistrado de esa corporación o el Defensor del Pueblo
pueden solicitar que se revise una tutela no escogida, cuando consideren que la revisión
puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave.

Las salas de revisión están conformadas por tres magistrados. Cuando una sala de
revisión considere que la decisión que se va a adoptar modifica la jurisprudencia de la
Corte o tiene trascendental importancia para el país, podrá solicitar que la revisión sea
fallada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, caso en el cual al fallo se le denomina
sentencia de unificación (SU).

Debe recordarse que la sentencia de revisión de tutela sólo produce efectos jurídicos inter
partes, lo que no es óbice para que en muchos casos sus efectos se extiendan a una
generalidad de situaciones –efectos inter comunis255-, debido a la autoridad que se
desprende de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en su condición de máximo
intérprete de la Constitución.

e. Características esenciales de la acción de Tutela:

o inmediatez: Se brinda una protección inmediata

o subsidiariedad residual: Solo procede cuando el afectado no tenga otro medio de
defensa judicial a no ser que busque un perjuicio irremediable
o Preferente: El juez está obligado a tramitarla con prelación a los procesos judiciales
y a procesos constitucionales
o Esta acción no se puede iniciar paralelamente con otros procesos comunes y
ordinarios, como civil, laborales o cualquier otro de la jurisdicción ordinaria
o No es una acción alternativa o sustitutiva de procesos ordinarios, ya que es una
acción que procede cuando no hay otro medio de defensa, o se busque evitar un
perjuicio inevitable
o No es una acción adicional o complementaria a un proceso judicial

254 Corte Constitucional. Auto 124/09. Expediente I.C.C. 1404. M.P. Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. Bogotá,
D.C. marzo 25 de 2009.
255 Se ampara el derecho vulnerado a las personas que sin hacer parte de los procesos de tutela se encontraban en igual

situación que los accionantes.

154
f. Cuándo no se puede interponer la acción de Tutela:

 Cuando sea procedente instaurar el recurso de habeas corpus

 Cuando el daño ya esté consumado
 Cuando se busque proteger intereses colectivos, salvo que se trate evitar un
perjuicio irremediable y/o que exista conexidad con un derecho fundamental en los
términos establecidos por la Corte Constitucional
 Cuando falte el elemento inmediatez
 Cuando existan otros recursos de defensa judiciales, salvo que se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable

g. Contenido de la acción de Tutela:

o El nombre y el lugar de residencia del solicitante

o El derecho a que se considere vulnerado o amenazado
o El nombre de la autoridad o del particular, que causo la vulneración al derecho
fundamental
o Los hechos en los cuales se sustenta la acción
o Las demás circunstancias relevantes para decidir tal solicitud
o Los fundamentos de derecho invocados
o La afirmación bajo la gravedad del juramentó que no se ha adelantado otra acción
con respecto de lo mismo

h. Diferencias en cumplimiento del fallo y el desacato:

La Corte Constitucional ha establecido las diferencias entre cumplimiento del fallo y

desacato. En Sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,256 la
corporación afirmó que “el trámite del cumplimiento [del fallo] no es un prerrequisito para el
desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas
el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre
el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como
posibilidad el incidente de desacato.” Las diferencias entre cumplimiento y desacato fueron
fijadas por la Corte en la Sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos:
“i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es
incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.

ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es

subjetiva.

iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los

artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y
27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de
conjunción y de diferencia.

iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio, aunque puede

ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.”

2.2.11. Así, independientemente de las sanciones a que haya lugar, la autoridad judicial a quien
corresponde velar por la eficacia y efectividad de la orden de tutela, está en la obligación -
irrenunciable- de adelantar todas las gestiones pertinentes y de agotar cada uno de
mecanismos judiciales que ofrece el ordenamiento jurídico, para lograr el objetivo de protección
inmediata a que hace referencia específica el artículo 86 Superior. El cumplimiento y el
desacato son en realidad dos instrumentos jurídicos diferentes, que a pesar de tener el mismo
origen -la orden judicial de tutela- y tramitarse en forma paralela, en últimas persiguen distintos
objetivos: el primero, asegurar la vigencia de los derechos fundamentales afectados, y el
segundo, la imposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo.

2.2.12. En consecuencia, tratándose del cumplimiento de la sentencia, el juez analizará en cada

caso concreto si se acató la orden de tutela o no, de manera que si la misma no ha sido
obedecida o no lo ha sido en forma integral y completa, aquél mantiene la competencia hasta
lograr su cabal y total observancia, aun a pesar de estar agotado el incidente de desacato.

256 Corte Constitucional. Sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy
155
La corporación constitucional, interpretando el contenido de los artículos 37 y 52 del
Decreto 2591 de 1991, viene sosteniendo que, como principio general, es competencia de
los jueces de primera instancia velar por el cumplimiento de los fallos de tutela, aplicando
el procedimiento y las medidas descritas en los artículo 23, 27 y 52 del precitado estatuto,
aun en los casos en que la decisión es tomada por el juez de segundo grado o por la Corte
Constitucional en sede de revisión. No obstante, el hecho de haberse radicado en cabeza
del juez de primera instancia la competencia para velar por el cumplimiento del fallo y
tramitar el desacato, no significa, que la Corte Constitucional no esté en capacidad de
hacer cumplir directamente sus órdenes cuando las mismas no han sido acatadas.

Así, cuando la autoridad judicial renuente a obedecer la decisión contenida en una

sentencia de tutela, generalmente por vía de hecho, sea una alta corporación de justicia, la
Corte ha procedido a solicitar el expediente o expedientes que contienen las sentencias de
tutela para hacer cumplir el fallo, tomando determinaciones que cobijan inclusive a
intervinientes que han citado dentro del expediente de tutela a fin de que no se quede
escrita la protección al derecho fundamental”257. Dentro de las medidas adoptadas se
cuentan la de proceder a dictar una nueva sentencia en reemplazo de la atacada por la vía
de tutela, si no existe otra forma de hacer cumplir lo ordenado; o, en su defecto, la de
tomar una decisión complementaria al fallo incumplido que haga cesar la violación de los
derechos fundamentales, como puede ser, sin modificar lo ya resuelto, la de dejar en firme
la decisión judicial que fue revocada por la alta Corporación de justicia en ejercicio de su
competencia funcional, cuando a juicio de la Corte Constitucional aquélla interprete en
debida forma el criterio sentado en la respectiva sentencia de Revisión y garantice la
protección de los derechos conculcados por la alta Corporación.258

i. Procedencia de la acción de tutela frente a sentencias judiciales:

El artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 admitía en forma expresa la tutela contra
sentencias o providencias judiciales que pusieran fin a un proceso, y el artículo 40 del
mismo decreto establecía una competencia especial para tal evento. Ambas normas
fueron declaradas inconstitucionales por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-
543 de 1992, de la que fue ponente José Gregorio Hernández Galindo.

En dicha sentencia se argumentó que permitir la acción de tutela contra sentencias

judiciales vulneraban, entre otros, los principios constitucionales de la seguridad jurídica, la
cosa juzgada, y la autonomía funcional del juez.
“….. la acción de tutela no puede asumirse como un sistema de justicia paralelo al que ha
consagrado el ordenamiento jurídico en vigor. El entendimiento y la aplicación del artículo 86 de
la Constitución tan solo resultan coherentes y ajustados a los fines que le son propios si se lo
armoniza con el sistema. De allí que no sea comprensible como medio judicial capaz de sustituir
los procedimientos y las competencias ordinarias o especiales, pues ello llevaría a un caos no
querido por el Constituyente.

(…)

“La cosa juzgada, que confiere a las providencias la fuerza de verdad legal dentro del ámbito
individualizado del asunto litigioso resuelto, se funda en el principio de la seguridad jurídica, la
cual para estos efectos, reside en la certeza por parte de la colectividad y sus asociados en
relación con la definición de los conflictos que se llevan al conocimiento de los jueces.

(…)

“La función estatal de administrar justicia lleva implícito el concepto de la cosa juzgada aún antes
de su consagración en normas positivas, pues resulta esencial a los fines que persigue. Si es
propio de la potestad atribuida al juez la capacidad de definir el derecho en el asunto materia de
su competencia, sus facultades se actualizan y concretan en el momento en que resuelve y su
resolución es vinculante.

“La Corte Constitucional no podría compartir una interpretación jurídica en cuyo desarrollo se
hiciera posible sacrificar el supremo valor de la justicia en aras de un orden o de una seguridad

257 Sentencia SU-1158 de 2003.

258Corte Constitucional. Auto 010 de 2004. Magistrado Sustanciador: Rodrigo Escobar Gil.
156
 que no la realizaran, pero reconoce a estos valores, razonablemente entendidos, el carácter de
presupuestos indispensables para que la justicia se haga realidad concreta en el seno de la
sociedad. Así entendida, la seguridad jurídica no se contrapone a la justicia sino que se integra
con ella.

(…)

“La sentencia con autoridad de cosa juzgada representa, para la parte favorecida, un título
dotado de plena validez y oponible a todo el mundo, pues crea una situación jurídica indiscutible
a partir de la firmeza del fallo.

“Debe distinguirse entre los conceptos que en la doctrina se conocen bajo las denominaciones de
cosa juzgada material y cosa juzgada formal. La segunda hace que no se pueda volver a
revisar la decisión adoptada mediante fallo ejecutoriado dentro del mismo proceso y por los
mismos hechos y fundamentos que motivaron tal resolución, mientras que la primera, también
conocida como cosa juzgada sustancial, implica la absoluta inmutabilidad de la sentencia en
firme, no ya dentro de un proceso determinado, sino ante cualquier otro proceso y en relación con
cualquier motivo o fundamento, pues a ella se accede por el agotamiento de todas las
posibilidades procesales y supone, por tanto, que la actividad jurisdiccional del Estado se
desplegó íntegramente en relación con la materia debatida.

“Es claro que la acción de tutela no es viable si se la pretende usar como medio enderezado a la
reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo, tanto si respecto de las decisiones judiciales
correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal,
como si han hecho tránsito a cosa juzgada material. En el primer evento por existir otra vía
propicia a la defensa del derecho en cuestión, como cuando se pide revisar, en virtud de hechos
nuevos o de cambio de circunstancias, la liquidación de obligaciones alimentarias periódicas o el
régimen de visitas de los esposos separados a sus hijos comunes. En la segunda hipótesis, por
la esencia misma del concepto de cosa juzgada y por el hecho de haber culminado plenamente,
en cuanto a todos los aspectos del asunto controvertido, el trámite del proceso como medio
idóneo para ventilarlo ante la justicia.259

Salvaron su voto los magistrados Ciro Angarita Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y
Eduardo Martínez Caballero, quienes expresaron que:

“La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política es un medio procesal

especial que complementa el derecho sustantivo constitucional, mediante la concesión de un
arma poderosa a las personas que vean sus derechos fundamentales violados o desconocidos.
Tratándose de sentencias que vulneren estos derechos, la acción de tutela, es un medio idóneo
para depurar el eventual contenido de injusticia de la sentencia atacada y evita que ésta se torne
inimpugnable e irrevocable no obstante el flagrante desconocimiento del mínimo de justicia
material que debe expresar toda sentencia y que sólo se da cuando se respetan y se hacen
efectivos los derechos fundamentales. La acción de tutela puede recaer sobre sentencias y
demás providencias que pongan término a un proceso, proferidas por los Jueces, Tribunales,
Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, cuando éstos a través de las mismas vulneren o
amenacen por acción u omisión cualquier derecho constitucional fundamental.

(…)

“La cosa juzgada, como límite de lo inimpugnable e inmutable, puede ser objeto de mudanza por
la ley al adicionar o cercenar posibilidades de impugnación, en cuyo caso la cosa juzgada avanza
o retrocede pero no se elimina en cuanto que siempre habrá un límite y en realidad lo que le
importa a la sociedad es que los litigios y causas tengan un fin y "se pronuncie la última palabra".
Si la ley puede producir el anotado desplazamiento - en cualquiera de los sentidos - de la cosa
juzgada, lo que no equivale a su eliminación, con mayor razón lo puede hacer el constituyente al
incluir una acción - en este caso la acción de tutela como mecanismo idóneo - contra las
sentencias que violen los derechos fundamentales. En este caso el límite de la cosa juzgada se
desplaza hacia adelante y sólo luego de la decisión que desate el procedimiento que se instaura
con ocasión de la acción de tutela se puede hablar en estricto rigor de cosa juzgada.

(…)

“La acción de tutela contra sentencias se ejerce ante un Juez - el llamado Juez de Tutela - y se
dirige contra el Juez que dictó la sentencia que el afectado considera vulnera un derecho
fundamental. La denominada "cuestión litigiosa" no es objeto de la acción de tutela contra
sentencias, sino la actuación o la omisión del juzgador que ha causado la presunta lesión a un
derecho fundamental. No es posible ni jurídico dejar que sea el Juez "acusado" el que se
pronuncie sobre la constitucionalidad de su propio comportamiento y determine si cometió o no
una arbitrariedad contra la persona; sería como librar a la parte la definición de su propia causa.

259Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo
157
 Cuando el Juez de tutela se pronuncia sobre la conducta del "Juez acusado" no infringe la
autonomía ni la independencia judicial de éste último salvo que se entienda que ellas autorizan a
violar impunemente con ocasión del cumplimiento de su función los derechos fundamentales de
las personas. Con apoyo en semejante interpretación del principio de "autonomía funcional del
juez", no sería posible que un juez penal conociera del prevaricato cometido por otro Juez al
dictar una sentencia.”

La Corte Constitucional, luego de la errada decisión de eliminar la tutela contra sentencias,

la cual sí es admitida en los tribunales constitucionales de Alemania y España, trató de
enmendar la plana acogiendo la teoría de “la vía de hecho judicial”, a partir de la Sentencia
T-079 de febrero 26 de 1993.

Esta teoría de la vía de hecho ha sido desarrollada desde hace muchos años por la
jurisprudencia del Consejo de Estado, al referirse a los actos y hechos de las autoridades
públicas a través de los cuales se efectúa una burda violación del régimen jurídico, dando
lugar a una “falla en el servicio”. Se entiende que hay vía de hecho cuando el acto
proferido por una autoridad no tiene el mínimo revestimiento jurídico, lo que impide que se
le dé el tratamiento que el ordenamiento contempla para los actos jurídicos; debiendo ser
tratado, entonces, como un mero fenómeno fáctico. Así lo entendió la Corte Constitucional
al afirmar:

“Una actuación de la autoridad pública se torna en vía de hecho susceptible de control

constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento
objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los
derechos fundamentales de la persona”260

En sentencias posteriores, la Corte, a través de sus salas de revisión fue ampliando el

criterio de lo que debía entenderse por vía de hecho en actuaciones judiciales. En la
Sentencia T-162 de 1998, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corporación
estableció que una sentencia puede ser atacada a través de la acción de tutela cuando se
den los siguientes presupuestos:

o Exista un defecto sustantivo: Es decir, cuando se encuentre basada en una norma

claramente inaplicable al caso concreto
o Presente un defecto fáctico: Es decir, cuando resulta evidente que el apoyo
probatorio sobre el que se basó el juez para aplicar una determinada norma es
absolutamente inadecuado.
o Cuando presente un defecto orgánico: Se produce cuando el fallador carece por
completo de competencia para resolver el asunto de que se trate
o Presente un defecto procedimental: Es decir, cuando el juez no aplica el
procedimiento fijado por la ley para el asunto puesto a su consideración.

El máximo tribunal estableció jurisprudencialmente que este amparo constitucional

procede cuando tras la decisión judicial “...se esconde una arbitrariedad o un capricho del
juzgador...”261 y no existen recursos para ser atacada; deviniendo así la acción de tutela en
el mecanismo idóneo para reparar o precaver los daños originados en una actuación que,
en tales condiciones, simple y llanamente constituye una VIA DE HECHO, concepto éste
que tras varios años de evolución jurisprudencial la Corte Constitucional ha redefinido
bajo el nomen de CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA TUTELA, que atañen a
precisos defectos que configuran ese tipo de manifestación irregular de los funcionarios
encargados de administrar justicia.

Algunas decisiones de las salas de revisión de la Corte Constitucional, en el sentido de

declarar que determinadas sentencias de las Altas Cortes constituían “vía de hecho”, han
generado muy graves conflictos en el país. La Corte Suprema y el Consejo de Estado no
aceptan que alguna de sus sentencias pueda ser considerada como una burda y grosera
violación del Derecho o que obedezca a la sola voluntad o capricho de los magistrados.

260Corte Constitucional. Sentencia T-079 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

261 Corte Constitucional. Sentencia SU-429 de agosto 19 de 1998. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
158
Como reacción se ha venido imponiendo la tendencia a negarse a acatar las tutelas contra
sus sentencias, generándose con ello un enredo jurídico de marca mayor, conocido
coloquialmente como “choque de trenes”. Los conflictos han sido trasladados a la
Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes, por desacato, de un lado, y,
por usurpación de funciones, de otro, sin que hasta ahora se haya encontrado solución al
problema. La consecuencia final es la indefinición jurídica y la peligrosa afectación de la
fuerza normativa de la Constitución.

Así, ante la renuencia de las altas cortes a dar cumplimiento a las decisiones de la
corporación constitucional, ésta se ha visto en la obligación de proferir sentencias en
reemplazo de las atacadas por vía de tutela, tal y como sucedió, por ejemplo, con la
Sentencia SU-1185 del 13 de noviembre de 2001, la cual, después de transcurridos más
de dos años y de haberse adelantado algunas gestiones tendientes a lograr el
cumplimiento -incluyendo la promoción del incidente de desacato- ni el titular de los
derechos que fueron protegidos con el fallo, ni el juez de tutela de primera instancia, ni la
Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes a quien le fue remitido el
incidente de desacato, - por acción o por omisión- lograron que la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia diera cumplimiento al fallo, razón por la cual la Corte procedió a
declarar conforme a la Constitución y debidamente ejecutoriada la sentencia dictada en
segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
el día 22 de enero de 1999, dentro del proceso ordinario laboral de Sergio Emilio Cadena
Antolínez contra el Banco de la República; decisión que había sido casada por la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y que fue, precisamente, la que fue
declarada sin ningún valor ni efecto por la Corte Constitucional en el fallo de tutela
incumplido.262

Con la Sentencia C-590 de 2005, la Sala Plena de la Corte Constitucional estableció un

conjunto sistematizado de requisitos, de naturaleza sustancial y procedimental, que deben
ser acreditados en cada caso concreto, como presupuestos ineludibles para la protección
de los derechos fundamentales afectados por una providencia judicial. Tales requisitos se
dividen en dos grupos:

(i) los requisitos generales, que están relacionados con condiciones fácticas y de
procedimiento, las cuales buscan hacer compatible dicha procedencia con la
eficacia de valores de estirpe constitucional y legal, relacionados con la
seguridad jurídica, los efectos de la cosa juzgada, la independencia y autonomía
del juez, al igual que la distribución jerárquica de competencias al interior de la
rama jurisdiccional; y,
(ii) los requisitos específicos, que se refieren a la descripción de los defectos en
que puede incurrir una decisión judicial y que la hacen incompatible con la
Constitución.

En sentencia reciente263 nuestro máximo tribunal constitucional, reiterando su

jurisprudencia, ha decantado que frente a la procedencia de la acción de tutela contra
sentencias judiciales debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que existen unos requisitos
de carácter general264 orientados a asegurar el principio de subsidiariedad de la tutela -
requisitos de procedencia- y, en segundo lugar, unos requisitos de carácter
específico265, centrados en los defectos de las actuaciones judiciales en sí mismas
consideradas -requisitos de procedibilidad-.

262 Proceso de tutela T-373655, promovido por el señor Sergio Emilio Cadena Antolinez contra la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cuya revisión se surtió por la Corte Constitucional a través de la Sentencia SU-
1185 del 13 de noviembre de 2001.
263 Corte Constitucional. Sentencia T-125 de febrero 23 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
264 Sentencia SU-813 de 2007: Los criterios generales de procedibilidad son requisitos de carácter procedimental

encaminados a garantizar que no exista abuso en el ejercicio de la acción de tutela dentro de un proceso judicial donde
existían mecanismos aptos y suficientes para hacer valer el derecho al debido proceso. A juicio de esta Corporación, la
razón detrás de estos criterios estriba en que “en estos casos la acción se interpone contra una decisión judicial que es
fruto de un debate procesal y que en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución.”
265 Sentencia T-1240 de 2008: los criterios específicos o defectos aluden a los errores o yerros que contiene la decisión

judicial cuestionada, los cuales son de la entidad suficiente para irrespetar los derechos fundamentales del reclamante.
159
Conforme con la jurisprudencia constitucional, los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:
a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se
mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una
clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones 266. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar
con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es
genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos
fundamentales de las partes.

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al
alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio
iusfundamental irremediable267. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los
mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus
derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas
autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones
inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las
funciones de esta última.

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en

un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración 268. De lo
contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de
proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya
que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las
desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un
efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora269. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la
Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos
fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse
como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la
anulación del juicio.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la
vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el
proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible 270. Esta exigencia es comprensible
pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a
su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad
en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de
pretender la protección constitucional de sus derechos.

f. Que no se trate de sentencias de tutela271. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los
derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las
sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación,
proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala
respectiva, se tornan definitivas.

Las causales de procedibilidad especiales o materiales del amparo tutelar contra las
sentencias judiciales son:

“…Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción
de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o
causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En
este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una
sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que
adelante se explican.

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la

providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“266 Sentencia 173/93.”

“267 Sentencia T-504/00.”
268 Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05
269 Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
270 Sentencia T-658-98
271 Sentencias T-088-99 y SU-1219-01

160
 b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al
margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la
aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales 272 o que presentan una evidente y grosera
contradicción entre los fundamentos y la decisión.

e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por
parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.

f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de

dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la

Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario
aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede
como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado 273.

h. Violación directa de la Constitución.

Estos eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales involucran la
superación del concepto de vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de
procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la
Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.” 274

Ha dicho la Corte Constitucional que siempre que concurran los requisitos generales y, por
lo menos, una de las causales específicas de procedibilidad contra las providencias
judiciales, es procedente ejercitar la acción de tutela como mecanismo excepcional por
vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

De los efectos de las decisiones de los fallos de tutela: En tratándose de la revisión de

la Corte Constitucional y de las decisiones sobre las impugnaciones de los fallos de tutela,
al tenor del artículo 7ºdel Decreto 306 de 1992, reglamentario del Decreto 2591 de 1991,
“Cuando el juez que conozca de la impugnación o la Corte Constitucional al decidir una
revisión, revoque el fallo de tutela que haya ordenado realizar una conducta, quedarán sin
efecto dicha providencia y la actuación que haya realizado la autoridad administrativa en
cumplimiento del fallo respectivo”.

Por su parte, las decisiones contenidas en los fallos de tutela tienen efectos inter partes,
incluidas las sentencias dictadas por la Corte Constitucional en ejercicio de la facultad que
le otorga el num. 9º del artículo 241 de la Carta Política de revisar las decisiones judiciales
relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales. No obstante, la ratio
decidendi tiene efectos vinculantes, y, por tanto, debe ser observada por el juez
constitucional al decidir un caso en el que el máximo tribunal haya sentado su posición:

Sin embargo, respecto a las sentencias de tutela, este último no se opone a los efectos
vinculantes de las mismas, pues a pesar de que no se puede trasladar o extender la decisión
adoptada por el juez de tutela de un proceso determinado, a otro proceso que se ha trabado
entre partes distintas, ello no significa que la doctrina sentada en una sentencia previa, no
puede aplicarse a otros casos que reúnan las mismas circunstancias de hecho relevantes.

En efecto, la jurisprudencia ha reconocido el valor vinculante de la ratio decidendi de una

sentencia en materia de tutela. La Corporación ha precisado que respecto de las sentencias
de tutela, proferidas en ejercicio del poder de unificación que la Carta confiere a la Corte
Constitucional, los jueces - incluyendo a la propia Corte - que en uso de su autonomía funcional

272 Sentencia T-522/01

“273 Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01.”
274 Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

161
 encuentren pertinente apartarse de la doctrina fijada, deben argumentar y justificar
debidamente su posición, en aras de garantizar el derecho a la igualdad.275

Tal postura jurisprudencial y su evolución fueron explicadas en la Sentencia T-292 del 6

de abril de 2006276 así:

“21. Ahora bien, el numeral segundo 277 del artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración
de Justicia, - Ley 270 de 1996 - resulta definitivo frente al valor vinculante de la ratio decidendi en
materia de tutela, en especial luego del condicionamiento del que fue objeto en la sentencia C-
037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). Efectivamente el numeral estudiado por esta
Corporación señala que “las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela
tienen carácter obligatorio únicamente para las partes” y “su motivación sólo constituye criterio
auxiliar para los jueces”. La Corte Constitucional, en la sentencia que se comenta, al declarar la
exequibilidad condicionada de este numeral, hizo al respecto, la siguiente precisión:

“[las] sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y

alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los
jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán
justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir
el principio de igualdad.”278

(…)

22. En fallos posteriores además, se reconoció el valor vinculante de la ratio decidendi en

materia de tutela, también bajo consideraciones ligadas específicamente al tema del principio
de igualdad.279

Los fallos de tutela también pueden tener efectos Inter comunis, es decir, las razones de la
decisión también pueden ser invocadas para proteger no solo el derecho fundamental del
tutelante, sino también de quienes no han acudido a la tutela.

Las sentencias de tutela en sede de revisión también pueden incluso decretar el estado de
cosas inconstitucional280, figura de la cual la Corte, al declarar el “estado de cosas
inconstitucional por la situación de los desplazados en Colombia”281, ha establecido que
dentro de los factores valorados para definir si existe o no, se destacan los siguientes:

(i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un

número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el
cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (ii) la adopción de prácticas
inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento

275 Sentencia T-009 del 18 de enero de 2000 MP. Eduardo Cifuentes.

276 M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
277 El artículo 48 de la Ley 270 de 1996, decía: “Alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional. Las

sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: 1. Las de la Corte
Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o
con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto
erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la
aplicación de las normas de derecho en general. Sólo la interpretación que por vía de autoridad hace el Congreso de la
República tiene carácter obligatorio general.
2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio para las partes. Su
motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces.”
278 En la sentencia SU-1184 del 13 de nov. de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, se dijo del principio de igualdad:

“La garantía de una interpretación uniforme de la Carta no se limita al ejercicio de las funciones unificadoras de la Corte
Constitucional. Requiere, además, que las autoridades judiciales del país apliquen debidamente la jurisprudencia de la
Corte Constitucional. Para tal efecto, esta Corporación ha fijado una clara línea relativa a la obligatoriedad de su
jurisprudencia para todos los jueces de la república. Dicha línea tiene por eje central dos elementos. De una parte, la
fuerza erga omnes de las decisiones que se adoptan en los fallos de control constitucional abstracto de las leyes y, por
otra, la protección del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación del derecho”.
279 En sentencia T-399 del 25 de agosto de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, dijo de la igualdad: “El juez

constitucional no se puede convertir en otro agente generador de conductas discriminatorias, a través de la aplicación
del Derecho, pues si ya el máximo intérprete de la Carta ha fijado los criterios en virtud de los cuales se debe resolver un
caso concreto, no pueden los jueces de instancia contravenir la doctrina si el caso que se somete a su estudio es
idéntico, pues ello implicaría otra forma de violación del artículo 13 constitucional y la desarticulación del sistema”. En
sentencias T-603 de 1999; T-610 de 1999 y T-611 de 1999, del M.P. Carlos Gaviria Díaz, dijo de la igualdad: “La labor
de reiteración, es fundamental para garantizar el derecho a la igualdad de personas que acuden a la acción de tutela,
con la esperanza de obtener el mismo tratamiento que los jueces de constitucionalidad han brindado en casos
semejantes, y que la jurisprudencia de la Corte se ha encargado de unificar.”
280 Sobre el particular consultar Corte Constitucional Auto 071 de 2001. Corte Constitucional. Sentencias SU-519 de

1997; SU-623 de 2001; SU-484 de 2008; T-1258 de 2008; SU 559 de 1997; SU 090 de 2000; T-025 de 2004, entre
muchas otras.
281 Corte Constitucional. Sentencia T-025 de enero 22 de 2004. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

162
 para garantizar el derecho conculcado; (iii) la no expedición de medidas legislativas,
administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos. (iv) la
existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias
entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un
nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas las
personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la
protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial.

8.2.7 Acción de Cumplimiento

El artículo 87 de la Constitución establece que “Toda persona podrá acudir ante la

autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el
cumplimiento del deber omitido”.

La intención del constituyente al instituir la acción de cumplimiento se denota en las

siguientes palabras:

"… En el Estado de derecho uno de los postulados fundamentales es el del respeto por la ley, el
de la vigencia de la ley, el del imperio de la ley. Las leyes no pueden seguir siendo diagnósticos,
no pueden seguir siendo sueños, no pueden seguir siendo buenas intenciones, no pueden
seguir siendo románticas declaraciones. Una ley es por definición una norma jurídica de
obligatorio cumplimiento, entonces, lo que estamos haciendo aquí es expresar eso, porque no
podemos seguir construyendo carreteras a base de decir que se ordenen carreteras. Pero
siquiera permitir la posibilidad, para mí inimaginable de que la ley pueda seguir siendo algo que
el Congreso decreta, pero que el gobierno se reserva el derecho de cumplir o no cumplir, según
considere que es conveniente, oportuno o financieramente viable, me parece absolutamente
inaceptable". (Juan Carlos Esguerra P. -Delegatario- Asamblea Nacional Constituyente).282

La Corte ha precisado que el objeto y finalidad de la acción de cumplimiento es otorgarle a

toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir
ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge
de la ley o del acto administrativo que es omitido por la autoridad o el particular cuando
asume tal carácter.

Aunque la acción de cumplimiento se encuentra en la Constitución Política dentro del

capítulo que se ocupa “De la protección y aplicación de los derechos”, no es propiamente
un mecanismo de protección de derechos sino del principio de legalidad y eficacia del
ordenamiento jurídico.

En desarrollo de la preceptiva constitucional, se expidió la Ley 393 de 1998 a través de la

cual se reguló en forma integral la acción de cumplimiento y se derogaron las normas que
respecto de este mecanismo había desarrollado parcialmente la Ley 99 de 1993.

Conforme indica el artículo 1 de la Ley 393 de 1998, este mecanismo jurisdiccional sirve
para solicitar el cumplimiento de normas con fuerza material de ley y actos administrativos,
pero no puede utilizarse para solicitar el cumplimiento de las normas constitucionales.

Se entiende por normas con fuerza material de ley, todas aquellas que se dictan en
ejercicio de la función legislativa del poder público; son leyes o se parecen a estas en
tanto constituyen una norma de carácter general, abstracto e impersonal.

Respecto de los actos administrativos, éstos se definen como una declaración de voluntad
que se dicta en ejercicio de la función administrativa. Éstos pueden ser de carácter
general, es decir, establecen una norma que va dirigida a una generalidad de personas no
a ninguna en especial, y, actos administrativos particulares, que son aquellos que deciden
algo en relación con una persona o grupo de personas en concreto.

282http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/normas_cumplimiento.html

163
La Corte Constitucional en la Sentencia C-157 de abril 29 de 1998, dejó en claro que dicha
acción no cabe para lograr el cumplimiento de los mandatos constitucionales; no obstante,
en salvamento de voto, los magistrados disidentes expresaron que:

" …. consideramos que así como las personas tienen un derecho constitucional a que se cumplan
las leyes y actos administrativos, como bien lo dice la presente sentencia, con mayor razón tienen
un derecho a que la Constitución se cumpla efectivamente, pues ella es la norma de normas de
nuestro ordenamiento. Sin embargo, con la presente ley, tenemos la paradoja de que la norma
superior -la Constitución- carece de un mecanismo judicial para su realización mientras que
disposiciones de menor jerarquía, como las leyes y los actos administrativos, sí son susceptibles
de ser realizadas gracias a la acción de cumplimiento. Y lo más paradójico es que la Corte
Constitucional, que es la guardiana de la integridad y supremacía de la Carta (CP art. 241), haya
permitido esa especie de discriminación contra el cumplimiento de la propia Constitución".

o Requisitos para incoarla:

La norma que se pretende hace cumplir a través de la acción de cumplimiento, debe reunir
las siguientes condiciones:

a. Que aparezca en ella una obligación que deba cumplirse.

b. Que no haya otro mecanismo judicial. Así lo establece el artículo 9 de la norma en
estudio: "La acción de cumplimiento no procederá para la protección de los derechos
que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela. En estos eventos, el juez le
dará a la solicitud el trámite correspondiente". (Sentencia C-193-98 de 7 de mayo de
1998, Magistrados Ponentes Dres. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera
Vergara)
c. Que la norma no establezca gastos (Parágrafo artículo 9 Ley 393/97, Sentencia C-157-
98 de 29 de abril de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera
Vergara).

Esta última condición ha sido muy cuestionada pues su presencia hace perder casi toda la
importancia a la Acción de cumplimiento, y contraría la teleología de la norma, pues la
intención del constituyente, fue establecerla como un mecanismo que permitiera hacer
cumplir las promesas de bienestar para la comunidad que, casi siempre, implican
erogaciones.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esta norma, dejando moribunda la

acción de cumplimiento, con la interpretación de que las normas relativas a gastos no son
obligatorias, haciendo estas precisiones:

“Las órdenes de gasto contenidas en las leyes, por sí mismas, no generan constitucionalmente
a cargo del Congreso o de la administración, correlativos deberes de gasto. No puede, en
consecuencia, extenderse a este componente de las normas legales, la acción de cumplimiento.
La aprobación legislativa de un gasto es condición necesaria, pero no suficiente para poder
llevarlo a cabo. En efecto, según el artículo 345 de la Constitución Política, no puede hacerse
erogación alguna con cargo al tesoro que no se halle incluida en la ley de presupuesto.
Igualmente, corresponde al gobierno decidir libremente qué gastos ordenados por las leyes se
incluyen en el respectivo proyecto de presupuesto (C.P. artículo 346).

"Finalmente, las partidas incorporadas en la ley anual del presupuesto, no corresponden a

gastos que "inevitablemente" deban efectuarse por la administración, puesto que su carácter es
el de constituir "autorizaciones máximas de gasto". El artículo 347 de la Carta Política, en punto
a las apropiaciones del presupuesto precisa que en ellas se contiene "la totalidad de los gastos
que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva". De ninguna manera se
deriva de la Constitución el deber o la obligación de gastar, aún respecto de las apropiaciones
presupuestales aprobadas por el congreso". Concluye la Corte que una interpretación contraria
quebrantaría "el sistema presupuestas diseñado por el constituyente, lo mismo que el orden de
competencias y procedimientos que lo sustentan". 283

o Titularidad de la acción:

283Corte Constitucional. Sentencia C-157 de abril 29 de 1998. M.P.: Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera
Vergara.
164
El artículo 4º de la Ley 393 indica que podrá ser instaurada por cualquier persona. No
obstante, del análisis de la norma puede inferirse que la acción de cumplimiento tiene un
carácter mixto, es pública pero en algunos casos es privada.

Si el incumplimiento versa sobre una norma con fuerza material de ley o de un acto
administrativo de carácter general, la acción obviamente puede instaurarse por cualquier
persona, pero si se trata de un acto administrativo particular habría que precisar, pues
cuando el incumplimiento de un acto administrativo produce perjuicio para una persona
determinada no tiene sentido que cualquiera esté legitimado para reclamar su
cumplimiento, sólo ella tiene un interés directo en el cumplimiento de dicho acto (salvo que
se trate de un menor o de una persona que no se encuentra en capacidad de instaurar la
acción). Cosa contraria sucede si el referido acto, a pesar de ser particular entrañara
beneficio para la colectividad y, contrario sensu, su incumplimiento perjudica el interés
público; en ese evento sí puede hablarse de la acción de cumplimiento como una acción
pública a pesar de que verse sobre un acto particular.

En síntesis, la legitimación para demandar puede determinarse así: Si el incumplimiento

afecta el interés público o colectivo, puede ejercitarla cualquier persona. Si afecta a una o
más personas en particular, afectando derechos subjetivos, es decir, derechos que dichas
personas poseen en forma individual, sólo ésta o éstas podrán utilizarla.

o Sujeto pasivo de la acción:

La acción se interpone en contra del Estado, representado éste en cabeza de cualquier

autoridad que incumpla la ley o un acto administrativo, sin que importe la rama del poder
público a la cual pertenezca, y sin que pueda limitarse su ejercicio respecto de aquellas
que tienen la calidad de administrativa, pues la intención del constituyente fue que la
acción pudiese ser ejercida contra cualquier autoridad renuente a cumplir la ley o un acto
administrativo, sin distinción alguna. 284

Conforme lo dejó por sentado la Corte Constitucional, la acción de cumplimiento tiene

como destinatario o sujeto pasivo procesal, a la autoridad renuente en general, en el
cumplimiento de la ley o del acto administrativo, incluyendo a los particulares cuando
actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de
las mismas.

o Competencia para resolver la acción de cumplimiento:

El artículo 3 de la Ley 393/97 establece que “De las acciones dirigidas al cumplimiento de
normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia
los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda
instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al
cual pertenezca el Juzgado Administrativo”.

Conforme con lo anterior, la ley asignó la competencia para conocer de la acción de

cumplimiento a la jurisdicción contencioso administrativa. Pero en asuntos urbanísticos, la
competencia la tienen los Jueces Civiles del Circuito, conforme lo prevé la Ley 388 de
1997.

o Término de caducidad de la acción:

Por regla general, la acción de cumplimiento no tiene término de caducidad, es decir,

puede interponerse en cualquier tiempo.

o Requisito de Procedibilidad:

284Ibídem.

165
Es requisito de procedibilidad realizar un requerimiento previo a quien está incumpliendo la
norma con fuerza material de ley o el acto administrativo que se pretende hacer cumplir. El
inciso final del artículo 8 así lo establece:

Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante

previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se
haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la
presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el
cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el
accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. -la expresión tachada que se
declaró INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1194-01 de 15 de
noviembre de 2001, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa-

o Contenido de la solicitud de cumplimiento

La solicitud podrá presentarse verbalmente cuando el solicitante no sepa leer ni escribir o

sea menor de edad o se encuentre en situación de urgencia extrema. Deberá contener los
siguientes aspectos:

1. El nombre, identificación y lugar de residencia de la persona que instaura la acción.

2. La determinación de la norma con fuerza de ley o acto administrativo incumplido.
3. La narración de los hechos constitutivos de incumplimiento
4. La determinación de la autoridad o particular incumplido
5. Prueba de la renuencia
6. Solicitud de prueba y enunciación de las que se pretendan hacer valer
7. La manifestación de no haber presentado otra solicitud respecto de los mismos
hechos o derechos ante ninguna otra autoridad

o Características del procedimiento por el cual se tramita la acción de

cumplimiento

El artículo 2º de la Ley 393 de 1997 establece los principios aplicables a la acción de

cumplimiento. Dispone que una vez presentada la demanda, el trámite se desarrollará en
forma oficiosa, es decir, el impulso del proceso correrá a cargo del juez, con observancia
de los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad,
eficacia y gratuidad.

Los términos del procedimiento son perentorios e improrrogables, el juez dará prelación a
la acción de cumplimiento, para lo cual deberá posponer cualquier asunto de naturaleza
diferente, salvo la acción de tutela.

En aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el juez
podrá ordenar el cumplimiento del deber omitido, prescindiendo de consideraciones
formales cuando las pruebas presentadas con la solicitud evidencien una grave o
inminente violación de un derecho por el incumplimiento

o Disposiciones del fallo de cumplimiento

Conforme lo prescribe el artículo 21 Ley 393 de 1997, el fallo debe contener:

1. La identificación del solicitante
2. La determinación de la obligación incumplida
3. La identificación de la autoridad de quien provenga el incumplimiento.
4. La orden a la autoridad renuente de cumplir el deber omitido
5. Un plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, el cual no podrá ser mayor
de diez días hábiles. Si fuese necesario más tiempo el juez lo determinará previa
justificación en la motivación de la sentencia.
6. Orden a las autoridades de control correspondientes para que se determine la
responsabilidad penal o disciplinaria en la que se haya incurrido con el
incumplimiento.
7. Si hubiese lugar, la condena en costas.

166
Si el juez no accede a lo pretendido por el actor en el fallo negará la petición advirtiendo
que no podrá instaurarse nueva acción con la misma finalidad.

La sentencia podrá impugnarse por el solicitante, por la autoridad renuente (es decir, el
demandado) o por el representante de la entidad a la que éste pertenezca, y, por el
Defensor del Pueblo (artículo 26 Ley 393 de 1997).

8.2.8 Acciones Populares

La Ley 472 de 1998 desarrolló el artículo 88 de la Constitución Política, tanto en lo relativo

a las acciones populares, como a las acciones de grupo o de clase.

o Naturaleza de las acciones populares

Las acciones populares se caracterizan por poseer un carácter preventivo y restaurador de

los derechos e intereses colectivos. El artículo 2 de la Ley 472/98 así lo establece: "Las
acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las
cosas a su estado anteriores cuando fuere posible"

o Titularidad de la acción

La acción popular es una acción pública, lo cual significa que puede interponerla cualquier
persona. El artículo 12 de la Ley 472 dispone que son titulares de esta acción:

1. Toda persona natural o jurídica.

2. Las organizaciones No Gubernamentales, la Organizaciones Populares, Cívicas o de
índole similar.
3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia,
siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se
hayan originado en su acción u omisión.
4. El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los Personeros Distritales
y municipales, en lo relacionado con su competencia. Declarado Exequible por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-215 de 1999
5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban
promover la protección y defensa de estos derechos o intereses. Declarado Exequible
por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-215 de 1999

Para ejercitar una acción popular no se requiere actuar a través de abogado -artículo 13-.
Cuando se interponga sin la intermediación de abogado la Defensoría del Pueblo podrá
intervenir en el respectivo proceso.

o Sujeto pasivo de la acción

Las acciones populares pueden ejercitarse contra el Estado o contra los particulares,
según sea quien viole o amenace los derechos o intereses colectivos. En este sentido la
Ley 472 señala en su artículo 14 que "la acción popular se dirigirá contra el particular,
persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación y omisión se considere
que amenaza, viola o ha violado el derecho o, interés colectivo". E incluso se puede
demandar sin que estén determinados los responsables; previendo esta situación la ley
agrega: "En caso de existir vulneración o amenaza y se desconozcan los responsables,
corresponderá al juez determinarlos".

o Jurisdicción y Competencia

El artículo 15 de la norma en estudio establece que la jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las
Acciones Populares originadas en actos, acciones y omisiones de las entidades públicas y
de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas. En los demás
casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil.
167
Por su parte, el artículo 16 ejusdem, determina el juez competente para conocer de la
acción, así:

- Si la acción se adelanta contra entidades públicas o personas privadas que cumplen

funciones públicas conoce la jurisdicción contencioso administrativa: en primera
instancia los jueces administrativos, y, en segunda, el Tribunal Administrativo del
respectivo Departamento.
- Si se adelanta contra particulares, conoce la jurisdicción ordinaria: los Jueces Civiles
del Circuito, y, en segunda instancia, la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial al
que pertenezca el Juez de primera instancia. Excepcionalmente puede presentarse
ante el Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, quien lo remitirá inmediatamente al
Juez Civil de Circuito competente.
- La competencia se determina a elección del actor, y podrá interponerla ante el juez del
lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado. Cuando por los
hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual
se hubiere presentado la demanda.

o Caducidad de la acción

La Acción Popular podrá promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro
al derecho e interés colectivo.

o Contenido de la demanda

El artículo 18 establece los requisitos de la demanda en los siguientes términos:

a) La indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado;

b) La indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan su petición;
c) La enunciación de las pretensiones;
d) La indicación de la persona natural o jurídica, o la autoridad pública presuntamente
responsable de la amenaza o del agravio, si fuere posible;
e) Las pruebas que pretenda hacer valer;
f) Las direcciones para notificaciones;
g) Nombre e identificación de quien ejerce la acción.

La demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión que la motiva,
si fuere conocido. No obstante, cuando en el curso del proceso se establezca que existen
otros posibles responsables, el juez de primera instancia de oficio ordenará su citación en
los términos en que aquí se prescribe para el demandado.

o Pacto de cumplimiento y procedimiento

El artículo 27 establece que el juez, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento
del término de traslado de la demanda, debe citar a las partes y al Ministerio Público a una
audiencia especial en la cual el juez escuchará las diversas posiciones sobre la acción
instaurada. En ella pueden intervenir también las personas naturales o jurídicas que hayan
registrado comentarios escritos sobre el proyecto. Es obligatoria la intervención del
Ministerio Público y de la entidad responsable de velar por el derecho o interés colectivo.
La inasistencia a esta audiencia por parte de los funcionarios competentes, hará que
incurra en causal de mala conducta, sancionable con destitución del cargo.

En dicha audiencia podrá establecerse un pacto de cumplimiento a iniciativa del juez en el

que se determine la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el
restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible.

El pacto de cumplimiento será revisado por el juez en un plazo de cinco (5) días, contados
a partir de su celebración. Si observaré vicios de ilegalidad en alguno de los contenidos
del proyecto de pacto, éstos serán corregidos por el juez con el consentimiento de las
partes interesadas.
168
Si la audiencia resulta fallida, esto es, no comparecen la totalidad de los interesados, no
se formule proyecto de pacto de cumplimiento, las partes no consientan en las
correcciones que el juez haga al pacto de cumplimiento, el juez ordena la práctica de
pruebas por el término de veinte (20) días prorrogables por veinte (20) días más.

Vencido el término para practicar pruebas, el juez dará traslado a las partes para alegar
por el término común de cinco (5) días.

o Disposiciones y efectos de la sentencia

En cuanto a sus efectos, la sentencia surte efectos de cosa juzgada respecto de las partes
y el público en general (artículo 35).

En cuanto a su contenido, si es favorable: da una orden de hacer o no hacer. Además se

podrá condenar al pago de perjuicios a favor de la entidad pública que cuida del bien
protegido para que se realicen las conductas necesarias para el restablecimiento.

Hasta antes de la expedición de la Ley 1425 del 29 de diciembre de 2010 285, la sentencia
podía establecer un incentivo para el actor que oscilaban entre 10 y 150 salarios mínimos
legales mensuales vigentes (artículo 39). Cuando lo que se buscaba proteger era era la
moralidad administrativa, el incentivo para el demandante o demandantes era del 15% del
valor que recuperara la entidad pública en razón a la acción popular. (Artículo 40).
Empero, tales incentivos que acaparaban la atención de todo ciudadano ya no son
reconocidos derogo los incentivos de las acciones populares: El objetivo de la ley
acusada, de acuerdo con la voluntad del legislador, fue constante y claro: la eliminación de
los incentivos de la acción popular, a través de la derogatoria de los dos artículos de la Ley
472 de 1998, que regulaban específicamente la materia. Este objetivo fue unívoco y no se
contemplaron excepciones dentro del trámite legislativo, de modo que resulta desacertado
sostener que, debido a que la derogatoria expresa no se extendió a otros contenidos
normativos que refieren al incentivo económico, la finalidad de la norma es diferente.286

Muchos ciudadanos inconformes con esta decisión han presentado demandas de

inconstitucionalidad de las que se ha derivado la Sentencia C 630 del 2011 y la Sentencia
C 050 del 2012 los cuales hasta el momento no han dado resultados positivos en relación
a la decisión de la Corte Constitucional.

Contra la sentencia proceden los recursos de reposición y de apelación.

8.2.9 Acciones de Grupo o de clase. La segunda parte del artículo 88 de la Constitución

Política se refiere a un mecanismo cercano a las acciones populares pero diferenciable;
se trata de las llamadas acciones de grupo o de clase, consagradas en el inciso segundo
del artículo 88 de la Carta Política, así: "También regulará las acciones originadas en los
daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes
acciones particulares".

El artículo 3 de la Ley 472 de 1998 las define como: “ …. aquellas acciones interpuestas
por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes
respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. ….
La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de
indemnización de los perjuicios”.

o Finalidad de las acciones de grupo o de clase

285 Dicha ley fue declarada EXEQUIBLE con relación al cargo de violación de reserva de ley estatutaria, mediante
Sentencia C-902 de 2011. De igual forma fue declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencias C-
630 y C-730 de 2011. Adicionalmente el Consejo de Estado se ha manifestado frente a dicha normatividad a través de
los Fallos 1330 y 2486 de 2011.
286 Corte Cosntirtucional De Colombia. Sentencia C 630 de 2011.

169
Estas acciones están instituidas para proteger a un grupo de personas que han sido
afectadas por la misma causa. La identidad del grupo la determina el daño. El número de
personas debe ser de 20 o más.

Su finalidad es, por consiguiente, reparadora; tienen carácter indemnizatorio, pues con
ellas se puede conseguir el pago de una suma de dinero para reparar los daños
ocasionados.

Esta acciones garantizan la economía procesal, pues con su uso se evita que el mismo
asunto se ventile mediante procesos individuales (sustituyen una acumulación subjetiva de
pretensiones).

o Legitimación en la causa

Cualquier persona perteneciente al grupo afectado. Puede afirmarse que este tipo de
acciones son de carácter privado, pues no la puede instaurar una persona que no
pertenezca a dicho grupo. Este mecanismo requiere ser ejercido mediante abogado.

o Sujeto pasivo de la acción de clase o de grupo

Al igual que sucede con las acciones populares, puede demandarse al Estado, a los
particulares que ejercen una función pública o a los particulares que ejercen una actividad
privada, según quien sea el responsable del daño al número plural de personas.

o Jurisdicción y Competencia

El artículo 50 ibídem establece que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo

conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de
grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que
desempeñen funciones administrativas.

La jurisdicción civil ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión
del ejercicio de las acciones de grupo.

El artículo 51 otorga la competencia a los jueces con base en las siguientes pautas:

- Si el responsable del daño es el Estado o un particular que ejerce función pública,

conocerá en primera instancia los jueces administrativos, y, en segunda instancia, la
sección primera del Tribunal Contencioso Administrativo.

- Si el responsable es una persona particular que no ejerce función pública sino una
actividad de carácter privado, la competencia la tendrán los Jueces Civiles del Circuito,
en primera instancia, y, en segunda, la Sala Civil del Tribunal del Distrito Judicial al
que pertenezca el a quo.

- Será competente el juez de lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio del
demandado o demandante, a elección de éste. Cuando por los hechos sean varios los
jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiere presentado
la demanda.

o Caducidad de la acción

Los perjudicados cuentan con un término de dos años para demandar, este es el término
de caducidad de la acción de clase, dicho término se cuenta desde la fecha en que se
causó el daño o terminó la acción vulnerante causante del mismo.

o Requisitos de la demanda y procedimiento

170
Dispone el artículo 52 que la demanda deberá reunir los requisitos establecidos en el
Código de Procedimiento Civil o en el Código Contencioso Administrativo, según el caso, y
además expresar en ella:

1. El nombre del apoderado o apoderados, anexando el poder legalmente conferido.

2. La identificación de los poderdantes, identificado sus nombres, documentos de
identidad y domicilio.
3. El estimativo del valor de perjuicios que se hubieren ocasionado por la eventual
vulneración.
4. Si no fuere posible proporcionar el nombre de todos los individuos de un mismo grupo,
expresar los criterios para identificarlos y definir el grupo.
5. La identificación del demandado.
6. La justificación sobre la procedencia de la acción de grupo en los términos de los
artículos 3 y 49 de la presente Ley.
7. Los hechos de la demanda y las pruebas que se pretendan hacer valer dentro del
proceso.

Parágrafo.- La demanda se dirigirá contra el presunto responsable del hecho u omisión

que la motiva, el cual debe ser determinado. No obstante, cuando en el curso del proceso
se establezca que existen otros posibles responsables, el juez de primera instancia, de
oficio ordenará su citación.

Del auto admisorio de la demanda se corre traslado a la parte demandada por el término
de diez (10) días, quien, con la contestación de la demanda podrá interponer excepciones
de mérito y/o las excepciones previas señaladas en el Código de Procedimiento Civil.

Cuando la demanda se haya originado en daños ocasionados a un número plural de

personas por una misma acción u omisión, o por varias acciones u omisiones, quienes
hubieren sufrido un perjuicio podrán hacerse parte dentro del proceso, antes de la apertura
a pruebas, mediante la presentación de un escrito en el cual se indique su nombre, el
daño sufrido, el origen del mismo y el deseo de acogerse al fallo y de pertenecer al
conjunto de individuos que interpuso la demanda como un mismo grupo. Quien no
concurra al proceso, y siempre y cuando su acción no haya prescrito y/o caducado de
conformidad con las disposiciones vigentes, podrá acogerse posteriormente, dentro de los
veinte (20) días siguientes a la publicación de la sentencia, suministrando la información
anterior, pero no podrá invocar daños extraordinarios o excepcionales para obtener una
indemnización mayor y tampoco se beneficiará de la condena en costas.

Dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del término de traslado de la
demanda, cualquier miembro de un mismo grupo podrá manifestar su deseo de ser
excluido del grupo y, en consecuencia, no ser vinculado por el acuerdo de conciliación o la
sentencia. Dentro de este término, el juez, de oficio deberá convocar a una diligencia de
conciliación con el propósito de lograr un acuerdo entre las partes, que constará por
escrito.

La diligencia deberá celebrarse dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de
convocatoria. No obstante, en cualquier estado del proceso las partes podrán solicitar al
juez la celebración de una nueva diligencia a efectos de conciliar sus intereses y poner fin
al proceso. En la diligencia podrá participar el Defensor del Pueblo o su delegado, para
servir de mediador y facilitar el acuerdo. Si las partes llegan a un acuerdo, este se
asimilará a una sentencia y tendrá los efectos que para ella establece la ley.

Si no hay acuerdo entre las partes, se abre a pruebas el proceso por el término de veinte
(20) días, prorrogado de oficio o a solicitud de parte, hasta por otro término igual.

Vencido el término para practicar pruebas, el Juez dará traslado a las partes para alegar
de conclusión por el término común de cinco (5) días.

171
Expirado el término para alegar de conclusión, el Secretario pasará inmediatamente el
expediente al despacho con el fin de que se dicte sentencia en el perentorio e
improrrogable término de veinte (20) días.

Si el juez encuentra probada la responsabilidad, condenará al demandado al pago de una

indemnización a favor del grupo afectado y señalará los requisitos que deben cumplir los
beneficiarios para reclamar la indemnización correspondiente.

En cuanto a los efectos del fallo la ley dispone que "tendrá efectos de cosa juzgada en
relación con quienes fueron parte en el proceso y de las personas que, perteneciendo al
grupo interesado no manifestaron oportuna y expresamente su decisión de excluirse del
grupo y de las resultas del proceso".

172
 CUADRO RESÚMEN DE GARANTÍAS REFORZADAS DE RANGO CONSTITUCIONAL
GARANTIA NORMA TITULAR O OBLIGADO O TERMINO REQUISITO AUTORIDAD FORMALIDADES TERMINO
SUJETO SUJETO CADUCIDAD PROCEDIBILI COMPETENTE PARA DECIDIR
ACTIVO PASIVO DAD
Toda persona Estado. No tiene. Se No existe. La Juez de control de Puede ser verbal o escrito. (Pero si se 36 horas.
ART 30 C.P que se Representado puede interponer Ley no lo ha garantías donde presenta escrita debe cumplir con los
considere por la rama mientras la estipulado resida la persona. siguientes requisitos: El nombre de la
LEY 1095 DE privado de la judicial. privación de persona en cuyo favor se instaura la
2006 libertad libertad resulte acción. Las razones por las cuales se
ilegalmente, ilegal considera que la privación de su libertad
puede obrar es ilegal. La fecha de reclusión y el lugar
1. HABEAS por sí mismo o donde se encuentra la persona privada
CORPUS por medio de de la libertad. Si se conoce el nombre y
un abogado. cargo del funcionario que ha ordenado la
privación de la libertad de la persona. El
Esta acción nombre, documento de identidad y lugar
únicamente de residencia del solicitante. La
podrá afirmación, bajo la gravedad del
invocarse o juramento; en la cual se establezca de no
incoarse por haber presentado otra solicitud respecto
una sola vez y a los mismos hechos o derechos ante
para su ninguna otra autoridad.
decisión se
aplicará el
principio pro
homine.
2. HABEAS DATA Toda persona. Todas las No tiene. No existe. La Superintendencia Se formulará mediante escrito dirigido al 10 días. (En
ARTS. 15 Y 20 Que considere entidades ley no lo ha Financiera (Bases operador del banco de datos, con la caso de no
C.P. que existe una donde exista estipulado. de datos identificación del titular, la descripción de poder dar
información en una base de financieras); los hechos, la dirección, y si fuere el respuesta se
LEY 1266 DEL una base de datos. Superintendencia caso, acompañando los documentos informara al
2008 datos que le de Industria y soporte. En caso de que resulte interesado las
cree perjuicios Comercio; incompleto, se deberá oficiar al justas causas y
LEY 1581 DE o es errónea. Supersociedades, interesado para que subsane las fallas. se podrá
2012 etc. Transcurrido un mes desde la fecha del prorrogar
requerimiento, sin que presente la máximo5 días
DECRETO información requerida, se entenderá que más)
NACIONAL ha desistido de la reclamación.
1377 DE 2013

173
 Toda persona. Se puede No tiene. No requiere. Juez de tutela. Escrito dirigido al sujeto pasivo. Con la 15 DIAS PARA
ART 23 C.P. instaurar (PERO SI SE Como todos los información y descripción de los hechos. PETICIONES
contra el REALIZA POR jueces son de (Para mayor seguridad se sugiere un DE INTERES
3. DERECHO DE LEY 99 DEL Estado o ESCRITO tutela esta se recibido con la fecha y hora) además de PARTICULAR
PETICION 1993, ART 4, particulares. DEBE realizara esto los requisitos exigidos en el artículo GENERAL. 10
LEY 388 DE CONTENER siguiendo los 5 del código contencioso administrativo. DIAS PARA
1997, ART 3 LOS parámetros de la PETICIONES O
LEY 962 DE REQUISITOS competencia. SOLICITUD DE
2005, LEY 1098 CONTENIDOS INFORMACION,
DEL 2006 ART EN EL ART 5 30 DIAS PARA
41 NUM 7, LEY DEL CODIGO SOLICITUD EN
812 DEL 2003 CONTENCIOS RELACION
ART 17, ART O CON LA
258 DE LA LEY ADMINISTRA MATERIA O
5 DEL 1992, TIVO) CARGO DE LA
ART 5 DEL ENTIDAD, 5
CODIGO DIAS PARA
CONTENCIOSO SOLICITUD DE
ADMINISTRATI INFORMES
VO POR PARTES
MODIFICADO DE LOS
POR EL ART CONGRESISTA
309 DE LA LEY S. 10 DIAS
1437 DEL 2011. PARA
SOLICITUD DE
DOCUMENTOS
QUE REPOSEN
EN OFIC.
PUBLICAS. 3
DIAS HABILES
PARA
SOLICITAR
COPIAS DE
EXPEDIENTES
(C.C.A).
Toda persona. Entidad donde No tiene. Derecho de Juez contencioso Escrito. (Deberá contener la 10 ías.
ART 74 C.P se encuentre petición de administrativo (1ª identificación de la persona, los hechos
4. RECURSO DE la información información. instancia). claros, pretensiones, fundamentos de
INSISTENCIA LEY 57 DE 1985 requerida. Tribunal derecho, anexos, competencia y lugar de
contencioso notificaciones)
administrativo (2ª
instancia).

174
 Todo ACTO No existe término NO EXISTE Corte Escrito, debe contener: señalamiento Cumpliendo con
5. ACCION DE ART 4, 40 núm. ciudadano LEGISLATIVO de caducidad de REQUISITO constitucional. norma demandada, transcripción literal los requisitos
INCONSTITUCIO 6 241,242 (derecho , LEY O la acción de PERO LA LEY de la misma, identificación de las normas correspondiente
NALIDAD C.P. político) DECRETOS inconstitucionalida ESTABLECE constitucionales que se encuentren s vencido el
QUE EXPIDE d, excepto de las QUE SE vulneradas, razones de la violación, término de 30
DECRETO 2067 EL que tengan como DEBE indicación del trámite adecuado y días de traslado
DE 1991 PRESIDENTE causal única SURTIR competencia de la corte. al procurador,
COMO vicios de forma, (Tramite de empezaran a
Acuerdo No 5 LEGISLADOR porque en este proceso Sin embargo, las reglas correr 30 días
de octubre 15 EXTRAORDIN caso la caducidad constitucional jurisprudenciales, exigen que las razones para la
de 1992 de la ARIO. opera al año de ordinario, de la violación señaladas por el actor redacción del
Sala Plena de la publicado el acto sometida a un sean claras, ciertas, específicas, proyecto de
Corte respectivo estudio de pertinentes y suficientes, so pena de sentencia por el
Constitucional (artículo 242 núm. admisibilidad declararse inhibida la Corte para magistrado
3 C.P. /91). con un término pronunciarse. sustanciador,
de 10 días.) que será llevado
Cuando se trate (inadmitirla- a la sala plena
de mecanismos admitirla) para que tome
de reforma la decisión en
constitucional un plazo
(Acto Legislativo, máximo de 60
convocatoria a días.
Referendo,
Consulta Popular
o el acto de
convocación de la
Asamblea
Constituyente)
sólo procede
dentro del año
siguiente a su
promulgación, con
observancia de lo
dispuesto en el
artículo 241 num.
2). Así lo
determina el art
379 C.P y art 43
del Decreto 2067
de 1991.

6. ACCION DE Toda persona. Estado o No tiene. No exige. La Todos los jueces Verbal o escrita (si es escrita deberá 10 días. (tendrá
TUTELA ART 86 C.P particulares. Ley no lo ha son de tutela. contener lo siguiente:, la acción o la prioridad frente

175
 estipulado omisión que la motiva, el derecho que se a las otras
DECRETO 2591 Desde el punto de considera violado o amenazado, el acciones)
DE 1991 vista funcional nombre de la autoridad pública, si fuere
todos los jueces posible, o del órgano autor de la
son competentes amenaza o del agravio, y la descripción
para conocer de de las demás circunstancias relevantes
este amparo para decidir la solicitud. También
constitucional. contendrá el nombre y el lugar de
residencia del solicitante.
Toda persona Estado o No Existe. Prueba de la Juez Contencioso Verbal, cuando el solicitante no sepa leer Perentorio e
ART 87 C.P podrá acudir particulares renuencia, que Administrativo con ni escribir, sea menor de edad o se improrrogable,
7. ACCION DE ante la (Cuando actúe consistirá en la competencia en el encuentre en situación de extrema el impulso
CUMPLIMIENTO LEY 393 DE autoridad o deba actuar demostración domicilio del urgencia. Escrito, Deberá contener lo procesal correrá
1998 judicial en ejercicio de de haberle accionante. (1ª siguiente: El nombre, identificación y a cargo del juez
definida en la funciones pedido instancia). lugar de residencia de la persona que la basándose en
Ley para hacer públicas, pero directamente Tribunal instaura. La determinación de la norma los principios del
efectivo el sólo para el su Contencioso con fuerza material de Ley o Acto procedimiento.
cumplimiento cumplimiento cumplimiento Administrativo (2ª Administrativo incumplido. Si la Acción Dentro de los
de normas de las a la autoridad instancia). recae sobre Acto Administrativo, deberá tres (3) días
aplicables con mismas.) respectiva. adjuntarse copia del mismo. Tratándose siguientes a su
fuerza material de Acto Administrativo verbal, deberá presentación, el
de Ley o Actos anexarse prueba siquiera sumaria de su Juez decidirá
Administrativo existencia. sobre su
s Una narración de los hechos admisión. De
constitutivos del incumplimiento. ser admitida, el
Determinación de la autoridad o Juez ordenará
particular incumplido. Pruebas y su notificación
enunciación de las que pretendan hacer personal al
valer. Manifestación, que se entiende demandado y la
presentada bajo gravedad del juramento, entrega de una
de no haber presentado otra solicitud copia de la
respecto a los mismos hechos o demanda y sus
derechos ante ninguna otra autoridad. anexos dentro
de los tres días
siguientes a la
admisión. Si no
fuere posible, el
Juez podrá
recurrir a la
comunicación
telegráfica o a
cualquier otro
medio que

176
 garantice el
derecho de
defensa.
El auto también
informará que la
decisión será
proferida dentro
de los veinte
días siguientes
a la admisión de
la solicitud de
cumplimiento y
que tiene
derecho a
hacerse parte
en el proceso y
a allegar
pruebas o
solicitar su
práctica, dentro
de los tres días
siguientes a la
notificación.
8. ACCION Afectado o Las No tiene. No Establece Juez Contencioso Escrito con los siguientes requisitos: La No existe. El
POPULAR ART 88 C.P algún autoridades (Subsiste La Ley. Administrativo indicación del derecho o interés colectivo Juez velará por
representante. públicas o de mientras se cuando se amenazado o vulnerado; La indicación el respeto al
LEY 472 DE (El los encuentre la demanda a una de los hechos, actos, acciones u debido proceso,
1998 representante particulares, amenaza o peligro persona de omisiones que motivan su petición; La las garantías
ejercerá la que hayan al derecho e derecho público. enunciación de las pretensiones; procesales y el
LEY 1425 DE acción violado o interés Juez Civil del La indicación de la personas natural o equilibrio entre
2010 ART 1 voluntariament amenacen colectivo)podrán Circuito, cuando jurídica, o la autoridad pública las partes. (Las
(ELIMINÓ e con la violar los incoarse y se demanda a un presuntamente responsable de la acciones
INCENTIVOS) vigencia de la derechos e tramitarse en todo particular. amenaza o del agravio, si fuere posible; populares
ley 1425 del intereses tiempo. Las pruebas que pretenda hacer valer; preventivas se
2010 art 1, colectivos. Las direcciones para notificaciones. tramitarán con
este no tendrá Nombre e identificación de quien ejerce preferencia a las
derecho a la acción. demás que
ningún conozca el juez
incentivo) competente,
excepto el
recurso de
Habeas Corpus,
la Acción de

177
 Tutela y la
Acción de
cumplimiento.)

Toda persona. 2 años, contados No requiere. Juez Contencioso Escrito. (Deberá contener lo siguiente: El No existe. El
ART 88 C.P Pero la norma a partir del Administrativo nombre del apoderado o apoderados, Juez velará por
9. ACCION DE establece un perjuicio causado cuando se anexando el poder legalmente conferido. el respeto al
GRUPO LEY 472 DE mínimo de 20 o de la fecha en demanda a una La identificación de los poderdantes, debido proceso,
1998 personas, que que se tuvo persona de identificando sus nombres, documentos las garantías
deben estar conocimiento del derecho público. de identidad y domicilio. El estimativo del procesales y el
representadas mismo. Juez Civil del valor de los perjuicios que se hubieren equilibrio entre
por un Circuito, cuando ocasionado por la eventual vulneración. las partes.
abogado. se demanda a un Si no fuere posible proporcionar el
particular. nombre de todos los individuos de un
mismo grupo, expresar los criterios para
identificarlos y definir el grupo. La
identificación del demandado.
La justificación sobre la procedencia de
la acción de grupo en los términos de los
artículos 3o. y 49 de la ley 472 de
1998.Los hechos de la demanda y las
pruebas que se pretendan hacer valer
dentro del proceso.

178
8.2.10 Acciones y recursos de origen legal

El artículo 89 de la Carta Política señala que la ley establecerá los demás

recursos, las acciones, y los procedimientos necesarios para que puedan
propugnar por la integridad del orden jurídico, y por la protección de sus
derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las
autoridades públicas.

Desde antes de la vigencia de la actual carta política, se han implementado

legislaciones de naturaleza proteccionista como la laboral y la de familia. La
legislación laboral busca proteger la parte débil de la relación laboral, que es el
trabajador, a través de las normas contenidas en el Código Sustantivo de
Trabajo y el Código Procesal Laboral. Al respecto la Corte Constitucional se ha
pronunciado acerca de la protección constitucional del trabajo en términos tales
como:

“La Constitución igualmente señala otros beneficios a favor del principio de protección
del trabajo como son la estabilidad del empleo, la irrenunciabilidad de los beneficios
mínimos establecidos en las normas laborales, el llamado principio pro operario
referente a la favorabilidad en beneficio del trabajador en caso de duda en la aplicación
del derecho, la primacía de la realidad sobre la forma en las relaciones laborales,
garantía de la seguridad social, protección especial a la mujer trabajadora madre cabeza
de familia y mujer embarazada, protección al menor de edad trabajador, la capacitación
y descanso necesario para el trabajador”.287

Frente a la legislación de familia, ésta contiene acciones y recursos dirigidos a

proteger a los niños a las madres, a la familia como núcleo fundamental de la
sociedad. Entre ellas podemos destacar: la Ley 75 de 1968 sobre paternidad
responsable; la Ley 294 de 1996 contra la Violencia Intrafamiliar; la Ley 1098 de
2006 a través de la cual se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia.

Frente a la tarea de proteger a los ciudadanos contra las violaciones de sus

derechos ocurridas con motivo de acciones, hechos u omisiones de la
Administración Pública, la jurisdicción contencioso administrativa ha jugado un
papel importante, pues desde su nacimiento ocurrido a partir de septiembre de
1914, el Consejo de Estado y la jurisdicción contencioso administrativa han
permanecido vigentes en nuestra vida institucional, sin interrupción, como jueces
de la administración y como garantes de los derechos de los gobernados frente
al poder cada día más fuerte del Estado.288

8.3 GARANTÍAS EXTRAJUDICIALES

Son el conjunto de garantías en virtud de las cuales determinadas instituciones

no pertenecientes a la rama jurisdiccional se encuentran constitucionalmente
legitimadas para la protección y defensa de los derechos y libertades de los

287Corte Constitucional, sentencia SU–484 de 2008, M.P.: Jaime Araujo Rentería.

288http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/contenido/plantillaFrame.jsp?idsitio=1. Consejo de Estado /
Información General / Bajo la dictadura de Reyes se expidió el Acto Reformatorio de la Constitución Núm.
10 de 1905 y el Consejo de Estado desaparece nuevamente al derogarse las normas de la Constitución
que se referían a ese organismo.
El Acto Legislativo No. 3 de 1910, reformatorio de la Constitución Nacional, dispuso que mediante ley se
estableciera la jurisdicción de lo contencioso administrativo, orden que se cumplió mediante la Ley 130 de
1913 que crea dicha jurisdicción, integrada por un tribunal supremo de lo contencioso administrativo y unos
tribunales seccionales, encargados de efectuar ... la revisión de los actos de las corporaciones o empleados
administrativos en ejercicio de sus funciones, o con pretexto de ejercerlas, a petición del ministerio público,
de los ciudadanos en general, o de las personas que se crean vulneradas en sus derechos, en los casos y
dentro de los límites de dicha ley.
Pero el Constituyente de 1910 olvidó recrear, a nivel constitucional, el Consejo de Estado, por lo que fue
necesario, posteriormente, expedir el Acto Reformatorio de la Constitución, de 10 de septiembre de 1914, el
cual restableció definitivamente en el ordenamiento jurídico colombiano el Consejo de Estado, como
...supremo cuerpo consultivo del gobierno en asuntos de administración y como ... tribunal supremo de lo
contencioso administrativo, asignándole, además, la función de ...preparar los proyectos de ley y códigos
que deban presentarse a las cámaras legislativas y proponer las reformas convenientes en todas las ramas
de la administración.

179
ciudadanos. La Carta Política encarga el deber de velar por los derechos
constitucionales de las personas y les asigna competencias a las siguientes
personas y/o organismos:

8.3.1 El Presidente de la República

El artículo 188 superior prescribe que el Presidente de la República “se obliga a

garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos”. Para cumplir con
dicho deber constitucional cuenta con amplias y suficientes facultades
constitucionales y con la posibilidad de acudir a los estados de excepción,
cuando se den las condiciones previstas para decretarlos. Al mismo tiempo,
como comandante supremo de las Fuerzas Armadas de la República y de la
Policía Nacional, puede disponer de ellas para restablecer el orden público
donde éste se encuentre turbado, lo cual puede hacer a través de los ejecutivos
territoriales, gobernadores y alcaldes, quienes fungen como sus delegados en
asuntos de orden público en sus respectivas entidades territoriales.

8.3.2 La Fuerza Pública

Tal y como lo establece el artículo 216 de la Carta Política, la fuerza pública está
integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Por su parte, el artículo
218 caracteriza a la Policía Nacional como “un cuerpo armado permanente de
naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de
las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades
públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

La Policía Nacional, junto con las Fuerzas Militares -constituidas por el Ejército,
la Armada y la Fuerza Aérea- conforman lo que se denomina “fuerza pública”. La
Corte Constitucional, en Sentencia C024 de 1994, expresó al respecto que:

“De un lado, existe la institución de la Policía Nacional, como parte integrante de la

fuerza pública, y a la cual sería más correcto denominar fuerzas de policía. Esta
institución se encuentra regulada en el Título VII de la Constitución, relativo a la
Rama Ejecutiva del Poder Público.

La Policía Nacional se distingue entonces de las Fuerzas Militares por la ausencia de

disciplina castrense y por su naturaleza civil, lo cual implica que los inferiores son
responsables de la ejecución de las órdenes que reciban. La Policía Nacional, como
autoridad administrativa, cumple funciones preventivas más no represivas, salvo
cuando actúa como colaboradora de las autoridades judiciales en ejercicio de la
función de policía judicial. Este cuerpo policial tiene que actuar dentro del respeto de
los derechos humanos y tiene como finalidad esencial mantener las condiciones
necesarias para el goce de los derechos y libertades de los ciudadanos y asegurar
que los habitantes de Colombia convivan en paz. Es pues un mecanismo preventivo
de protección de los derechos humanos.289

Conviene aquí hacer unas precisiones conceptuales respecto del término

“policía”, concepto que tal y como lo ha expresado el tribunal constitucional es
multívoco por cuanto tiene al menos cuatro significaciones diversas en el
régimen constitucional colombiano:

 Se refiere a unas formas de la actividad del Estado ligadas con la

preservación y restablecimiento del orden público: es el poder, la función y la
actividad de la policía administrativa.
 Se refiere a las autoridades encargadas de desarrollar tales formas de
actividad: son las autoridades administrativas de policía.
 La Policía es también un cuerpo civil de funcionarios armados: la Policía
Nacional.
 Se refiere a la colaboración que pueden prestar ciertos cuerpos a las
autoridades judiciales para el esclarecimiento de los delitos: es la policía
judicial.

289Corte Constitucional. Sentencia C-024 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

180
Estos fenómenos están a veces ligados entre sí: así la Policía Nacional ejerce
funciones de policía judicial, bajo dirección judicial, y ejecuta materialmente
actividades de policía administrativa por orden de las autoridades administrativas
de policía. Pero es necesario diferenciar esos conceptos para evitar
confusiones.290

a) PODER DE POLICÍA: Es la facultad de hacer la ley policiva, de dictar

reglamentos de policía, de expedir normas generales, impersonales y
preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver
con el orden público y con la libertad.

La Constitución de 1991 establece que la regulación de los derechos y las

libertades está en cabeza del Congreso mientras que el mantenimiento del orden
público es responsabilidad y está bajo la unidad de mando del Presidente de la
República. Esto significa que en general en tiempos de normalidad constitucional
sólo el Congreso de la República puede establecer límites y regulaciones a las
libertades y derechos. La regla ordinaria es entonces que sólo el Congreso
ejerce el poder de policía pues únicamente este órgano estatal puede, dentro
del marco de los principios y valores consagrados por la Constitución, regular y
limitar los derechos y libertades.

Constitución no establece una reserva legislativa frente a todos los derechos

constitucionales ni frente a todos los aspectos relacionados con la regulación de
los derechos. Esto significa que existen ámbitos de los derechos constitucionales
en los cuáles algunas autoridades administrativas pueden ejercer un poder de
policía subsidiario. Así, según la Constitución, a las asambleas departamentales
mediante ordenanzas les corresponde "dictar normas de policía en todo aquello
que no sea materia de disposición legal" -art. 300.8-, con lo cual se les confirió
poder de policía subsidiario. A los concejos municipales también se les confirió
un cierto poder de policía para materias específicas, como la regulación del uso
del suelo (C.P. Art 313 ord 7º) y el control, la preservación y defensa del
patrimonio ecológico y cultural del municipio (CP Art. 313 ord 9º). Igualmente, el
Presidente, en ejercicio de su potestad reglamentaria puede por decreto
desarrollar la ley, sin excederla ni desconocerla, de conformidad con el artículo
189 numeral 11 de la Constitución.

En consecuencia sólo la ley, y en subsidio el reglamento -entendido como acto

administrativo de contenido general-, ostentan el poder de policía. Sin embargo,
el poder de policía que pueden ejercer subsidiariamente el Presidente y las
Asambleas no puede invadir esferas en las cuáles la Constitución haya
establecido una reserva legal, por lo cual un gran número de derechos y
libertades sólo pueden ser reglamentados por el Congreso, lo cual deriva de la
naturaleza misma del Estado colombiano como república unitaria (CP Art.1º). Así
las cosas, en la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis de la competencia
subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho
y existe reserva legal, la cual había sido sostenida bajo el antiguo régimen por el
Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia.

En períodos de excepción constitucional, el Presidente de la República, con la

firma de todos los ministros, profiere decretos con fuerza de ley, mediante los
cuales comparte con el Congreso la facultad de limitar algunas libertades. Pero
aun allí el constituyente, desconfiado con razón de la discrecionalidad del
gobernante, estableció que las facultades de excepción se rigen por una ley
estatutaria de estados de excepción -art. 152 literal e).291

290Ibíd.
291
Corte Constitucional, Sentencia C-024 de 1994. M.P. Alejandro Martinez Caballero. Actor: Alirio Uribe
Muñoz.
181
b) FUNCIÓN DE POLICÍA: Es la gestión administrativa concreta del poder de
policía, ejercida dentro de los marcos impuestos por éste. Se halla reglada y
supeditada al poder de policía. Supone el ejercicio de competencias
concretas asignadas por éste a las autoridades administrativas de policía.
Dicha función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de
la libertad. La función de policía a nivel nacional es exclusiva del Presidente
de la República, según el artículo 189.4 superior, estándole entonces vedado
al Congreso ejercer este tipo de competencias. Igualmente, a nivel de las
entidades territoriales, los cuerpos colegiados carecen de la función de
policía, mientras que las autoridades ejecutivas unipersonales sí gozan de
ella. Así, los gobernadores -art. 303- y los alcaldes -315.2-, ejercen la función
de policía.

c) ACTIVIDAD DE POLICÍA: Asignada a los cuerpos uniformados, es

estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia de
ejercicio reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder y
la función de policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos
reguladora de la libertad. Los oficiales, suboficiales y agentes de policía no
expiden actos sino que actúan, no deciden sino que ejecutan; son ejecutores
del poder y de la función de policía; despliegan, por orden superior, la fuerza
material instituida como medio para lograr los fines propuestos por el poder
de policía; sus actuaciones se tildarían de discrecionales sólo limitadas por
actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo. Una instrucción,
una orden, que son ejercicio concreto de la función de policía, limitan el
campo de acción de un agente de policía, quien es simple ejecutor, quien
manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde o
inspector, como funcionario de policía.

o LA POLICÍA ADMINISTRATIVA:

En sentido técnico, implica un poder jurídico de tomar decisiones que limitan la

libertad y propiedad de los particulares a fin de mantener el orden público. Las
fuerzas de policía tienen una misión de ejecución material, siendo sus
funcionarios agentes de ejecución, que no realizan actos jurídicos, sino
operaciones materiales.

CLASES: La doctrina y la jurisprudencia diferencian la policía administrativa

general y la policía administrativa especial.

a) Policía administrativa general: Se refiere a los elementos del orden público: la

seguridad, la tranquilidad, la salubridad y en ciertos aspectos la moralidad
pública, cobijados por los principios y normas generales aplicables al poder
de policía.
b) Policía administrativa especial: Se refiere, por una parte, a las actividades de
policía que buscan garantizar los mismos elementos de la policía general
sometidas a un régimen jurídico particular; EJ: Policía de tránsito, de
extranjería, de turismo. Por otra parte, son policía administrativas especiales
las que tiene por finalidad garantizar elementos diferentes de aquellos que
comprende la policía general y que, por lo mismo, también están sometidas a
reglamentaciones especiales. EJ: La policía de recursos naturales, que se
propone conservar estos recursos y al mismo tiempo luchar contra la
contaminación; las policías con fin estético o cultural, como la que tiene por
objeto el mantenimiento y conservación de zonas y monumentos históricos.

o LA POLICÍA JUDICIAL:

Se entiende por tal al conjunto de autoridades que colaboran con los

funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los
delincuentes. La Policía Judicial es una denominación que se emplea para
aludir a las fuerzas de policía en cuanto dirigen su actividad para preparar la

182
 función represiva de los funcionarios judiciales (fiscales y jueces de la
República).

8.3.3 Las Fuerzas Militares

El artículo 217 prevé que la Nación tendrá para su defensa unas fuerzas
militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea,
y les asigna como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. Le
otorga a la ley la facultad para determinar el sistema de reemplazos en las
fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus
miembros, y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es
propio.

Al tenor de lo establecido por el artículo 219, “la fuerza pública no es

deliberante”; no podrá reunirse sino por orden de autoridad legítima, ni dirigir
peticiones, excepto sobre asuntos que se relacionen con el servicio y la
moralidad del respectivo cuerpo y con arreglo a la ley. Los miembros de la fuerza
pública no podrán ejercer el derecho al sufragio mientras esté en servicio activo,
ni intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos políticos.

Los miembros de la fuerza pública no pueden ser privados de sus grados,

honores y pensiones, sino en los casos y del modo que determine la ley (artículo
220)

El artículo 221 establece como juez natural de los miembros de la fuerza pública
que estén en servicio activo e incurran en la comisión de delitos en relación con
el servicio, a las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las
prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán
integradas por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

Al tenor del artículo 223 sólo el gobierno puede introducir y fabricar armas,
municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin
permiso de la autoridad competente.

En estricto sentido, a las Fuerzas Militares no les corresponde la tarea de

proteger en forma directa los derechos y libertades de los colombianos, lo que sí
sucede con la Policía Nacional. En la gran mayoría de los Estados democráticos,
las Fuerzas Armadas se limitan a cuidar las fronteras e intervienen dentro del
país sólo cuando se presentan graves alteraciones del orden constitucional.

En Colombia, las Fuerzas militares deben cumplir funciones similares a las de la

Policía en lo que tiene que ver con el mantenimiento del orden público, al
enfrentar a los grupos armados de cualquier ideología y condición, que asolan
las diferentes regiones del país y con fines aparentemente políticos o de
delincuencia común extorsionan, secuestran, asesinan, hurtan, cometen
masacres y toda serie de conductas punibles en contra de la población civil.

8.3.4 El Procurador General de la Nación

Conforme con el artículo 275 de la Constitución Política, el Procurador General

de la Nación es el supremo director del Ministerio Público, y le señala, entre
otras funciones, proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el
auxilio del Defensor del Pueblo; defender los intereses de la sociedad; defender
los intereses colectivos, en especial el ambiente.

Al Procurador General y a sus delegados, incluyendo a los Personeros

municipales y/o distritales como agentes del Ministerio Público, les compete
velar por la protección de los derechos constitucionales de los colombianos. En
desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, la Procuraduría tiene la

183
función de vigilar el actuar de los servidores públicos e investigar y sancionar su
conducta si con ella incurre en hechos violatorios de las normas vigentes, en
especial las previstas en el Código Único Disciplinario -Ley 734 de 2002-.
Además, en su calidad de sujeto procesal, la Procuraduría General de la Nación
interviene ante las jurisdicciones Contencioso Administrativa, Constitucional y
ante las diferentes instancias de las jurisdicciones penal, penal militar, civil,
ambiental y agraria, de familia, laboral, ante el Consejo Superior de la Judicatura
mientras se expide la norma que permita la entrada en vigencia de la Comisión
Nacional de Disciplina Judicial -habida cuenta la reforma constitucional
introducida por el A.L. 02/2015-, y, las autoridades administrativas y de policía.
Su facultad de intervención no es facultativa sino imperativa y se desarrolla de
forma selectiva cuando el Procurador General de la Nación lo considere
necesario y cobra trascendencia siempre que se desarrolle en defensa de los
derechos y las garantías fundamentales.

8.3.5 El Defensor del Pueblo

La figura del Defensor del Pueblo tiene origen en el sistema jurídico sueco, bajo
el nombre de ombudsman, como un funcionario nombrado originalmente por el
rey, y después por el parlamento, cuyas funciones consisten en vigilar y
supervisar el cumplimiento de la ley, así como en denunciar los abusos del poder
y proponer fórmulas de arreglo ante las quejas de los ciudadanos. 292

En Colombia, también gravitó desde la época de la fundación del Estado la idea

de crear un órgano independiente de las tres ramas del poder, que actuara como
aliado de los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos y garantías, que
denunciara episodios de corrupción y que contribuyera con sus propuestas al
mejoramiento de las leyes y de las prácticas administrativas.

La figura fue introducida por el constituyente de 1991, y en el artículo 281 se

consagra que el Defensor del Pueblo ejerce sus funciones bajo la dirección del
Procurador general de la Nación. Su función primordial consiste en vigilar el
cumplimiento y ejercicio de los derechos humanos, así como divulgarlos, y
denunciar los abusos y atropellos que se cometan contra ellos, tanto por parte
de las autoridades como por particulares.

Las funciones adscritas a este órgano de control pueden enmarcarse dentro de

tres grandes categorías. La primera responde a una función educativa, en virtud
de la cual el Defensor debe adelantar campañas de promoción y divulgación de
la Constitución y de los derechos humanos. En segundo lugar se encuentra la
defensa de los ciudadanos, lo que hace del Defensor una especie de mediador
entre aquéllos y la administración pública. En ejercicio de esta función, el
Defensor del Pueblo puede interponer acciones populares en representación de
grupos de ciudadanos, así como acciones de tutela y habeas corpus a favor de
personas determinadas, cuando lo considere pertinente.

Por último, el Defensor tiene una importante atribución relacionada con la

formación de opinión pública, la cual es, sin duda, la más importante de sus
atribuciones, aunque sea a la vez la más difusa. El Defensor tiene el poder de
denuncia pública, esto es, el encargo de poner el dedo en la llaga en materia de
violaciones de derechos humanos y de dificultades para su plena realización.
Mediante esta vocería, se espera que el Defensor del Pueblo constituya uno de
los motores de la sociedad en la construcción de tejido social, de respeto y de
convivencia civilizada. No obstante, el Defensor del Pueblo no tiene ningún
poder punitivo.293

292
http://www.lablaa.org/blaavirtual/revistas/credencial/diciembre2002/eldefensor.htm: Biblioteca Virtual Luis
Angel Arango. Credencial Historia. Edición 156, diciembre de 2002.
293Ibíd.

184
185
 9. HABITANTES DEL TERRITORIO

9.1 INTRODUCCIÓN

La más elemental definición de un Estado combina sus elementos esenciales

que son una población asentada en un territorio, organizada para ejercer el
poder político. Es decir, para que exista un Estado no sólo resulta necesaria la
existencia de un territorio con un sistema de organización política, sino que se
requiere que exista un pueblo asentado en el mismo, integrado por personas que
ejercen un poder político, que gozan de derechos que aparejan unas
obligaciones.

Por ello entre los elementos fundamentales de la organización política del

Estado está el estatuto de las personas, el cual se refiere, por una parte, a los
nacionales, a quienes por su calidad de ciudadanos les corresponde el ejercicio
de los derechos políticos; y, por la otra, a los extranjeros, a quienes el ejercicio
del poder político les está prohibido o limitado, según el caso. Tal clasificación
deriva de la existencia o no del vínculo jurídico esencial que tienen las personas
con el Estado y que es el que origina la nacionalidad.

En muchos países el tema de la nacionalidad se regula a través del derecho civil

y esta materia se considera dentro del Derecho Internacional Privado. En otros
Estados, especialmente en Latinoamérica, se ha establecido la tradición de
incluir en la Constitución los preceptos fundamentales sobre la misma, por lo
cual pasa a engrosar el estudio del Derecho Constitucional.

No obstante esta diferencia, tenemos que es más técnico tratar la nacionalidad

en la Constitución que en el Código Civil o en leyes especiales, ya que la
nacionalidad es la cualidad que permite el ejercicio de los derechos políticos, los
cuales están regulados en la Constitución. En ésta deben establecerse sólo
aquellas normas fundamentales sobre la nacionalidad, dejando a una ley
especial la reglamentación de dichas normas. 294

Los habitantes del territorio del Estado tienen diversas denominaciones. Así, se
habla de nacionales, para referirse a quienes han nacido en él. Son ciudadanos
aquellos nacionales que han llegado a la edad exigida para ejercer los derechos
políticos. Se denomina extranjeros a los habitantes del Estado que generalmente
no tienen derechos políticos y/o que no han nacido en el territorio patrio.

Por su parte, el término pueblo, desde el punto de vista jurídico político, hace
relación al conjunto de ciudadanos que ejercen el poder político dentro de un
Estado y ostentan el poder soberano para decidir su forma de organización y el
sistema de gobierno que dirija los destinos de la sociedad políticamente
organizada. El pueblo, dotado de poder político, se confunde con el ciudadano,
porque sólo éste es titular de los derechos políticos para ejercer el derecho al
sufragio, elegir y ser elegido, desempeñar cargos públicos que conlleven el
ejercicio de autoridad o jurisdicción.

Desde un punto de vista sociológico, y partiendo de la concepción de que la

Nación es el conjunto de habitantes de un territorio, el médico antropólogo
Manuel Zapata Olivella afirmaba que la nación colombiana la formaron los
grupos étnicos, indígenas, blancos y negros. Consideraba que nacionalidad es la
personalidad, condición y carácter del pueblo que forma la nación. La
nacionalidad la formaron las tres éticas correspondientes a los tres grupos
humanos. Responde a sus divergentes orígenes, costumbres y modos de ser.295

294http://www.monografias.com/trabajos37/nacionalidad/nacionalidad.shtml,julio 7 de 2009.
295http://www.mineducacion.gov.co/cvn/1665/article-107493.html, julio 7 de 2009. Las tres éticas de la
nacionalidad las describió el médico-antropólogo Manuel Zapata Olivella. La ética del blanco, invasor, se
basa en su divisa, "cómo me quedo con todo"; la ética del indígena, invadido, se origina en su problema,
"cómo me defiendo del invasor"; la ética del negro, esclavizado, está en su respuesta, "cómo me libero".
186
Desde un punto de vista jurídico, el régimen de los nacionales y de los
extranjeros, como personas, está regido por el Principio de Igualdad y No
Discriminación que consagra el artículo 13 de la Constitución Política; razón por
la cual, en términos generales, tienen iguales derechos y obligaciones, salvo
algunas excepciones, especialmente en cuanto tiene que ver con el ejercicio de
los derechos políticos.

Por regla general los derechos políticos sólo se otorgan a los nacionales y a los
ciudadanos, y están vedados o restringidos para los extranjeros. Sin embargo,
los derechos constitucionales fundamentales, sean éstos personales, sociales,
económicos, culturales y colectivos se confieren a “toda persona”, quien puede
acudir a la autoridad competente en búsqueda de su protección ante una
amenaza o conculcación efectiva de ellos.

En relación con la expresión de la voluntad política de los ciudadanos respecto

de la estructura y organización del Estado, se debe hacer referencia al término
soberanía. Tal y como se abordó el tema en anteriores unidades, bajo el imperio
de la Constitución de 1991, en Colombia la soberanía ya no es nacional sino
popular, término que tiene alcances no sólo políticos sino también jurídicos. Los
términos Pueblo y Nación son elementos humanos –conceptos sociológicos,
culturales y políticos referidos al hombre- que conviven en el Estado y le sirven
de fundamento y fuente de inspiración. Por eso, no es pertinente oponerlos, ni
aislarlos, ni darles un sentido meramente teórico. En la práctica suelen tener
características y fuerzas propias, y se complementan para proyectarse en la vida
de la sociedad y del Estado.

De la forma como se ejerza el poder político, sea por el Pueblo o la Nación, se

deduce si la soberanía es popular o nacional. Tal como se afirmó en anterior
oportunidad, a pesar de que la Constitución de 1991 estableció que la
“soberanía era popular”, encontramos que no ha podido desvincularse de la
teoría de la representación y que el constituyente lo que hizo fue conjugar la
democracia directa y la representativa, porque los representantes ya no se
entienden desvinculados de los electores, sino como mandatarios de estos, de
tal modo que si no cumplen debidamente el mandato –así dispongan de un
período fijo-, éste podrá serles revocado.296

9.2 NACIONALES

Bajo el imperio de la Constitución de 1886, la nacionalidad colombiana se podía

adquirir: por nacimiento, por origen y vecindad, y, por adopción297 –para los
extranjeros que solicitaran y obtuvieran “carta de ciudadanía”-. Igualmente el
artículo 9 de 1886 establecía que se podía perder la nacionalidad por adquirir
carta de naturaleza en país extranjero, fijando en él domicilio, y podrá recobrarse
con arreglo a las leyes. Con la reforma constitucional de 1936 se introdujo el
requisito del “domicilio en el exterior” y no tan solo en el país de naturalización.

Las tres éticas están inscritas, por ancestro, herencia y cultura, en el alma de la nación. Marcaron, desde un
principio, su comportamiento. Ahí enraíza la confusión notoria en nuestras conductas privadas y públicas,
individuales y colectivas.
La población ejerce, además, tres tipos de actividades diferenciadas. Los describe también Zapata Olivella.
El "bejuquismo", lo ejercen profesionales, empleados y contratistas; ellos saltan de puesto en puesto, de
contrato en contrato, igual que Tarzán en las selvas africanas de árbol en árbol, de liana en liana; cuando
falta el bejuco, puesto o contrato, y van a caer, encuentran otro.
Así se salvan. El "hamaquismo", es de pasivos; reposan tendidos en su hamaca; a medio día se levantan,
pescan, cortan plátanos, cocinan, almuerzan y vuelven a la hamaca. Y el "hijueputismo"; lo ejercen los que
roban al erario y las finanzas públicas, los que viven de la mordida, la trampa y los porcentajes.
Los grupos humanos que conforman la nación colombiana son contemporáneos pero viven tiempos
diferentes. Hay indígenas estacionados en el paleolítico tardío, los nucacmacú, por ejemplo. Otros
indígenas pertenecen al neolítico temprano, dependen de la caza, la pesca y la recolección. Campesinos
mestizos viven en la llanura Caribe en calidad de siervos anclados en el régimen feudal hacendario de la
Edad Media europea. Los negros viven el remedo de su pasada fase colonial.
296 HENAO HIDRÓN, Javier. Panorama del Derecho Constitucional Colombiano. Decimotercera edición.

Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia. 2004. Pág. 226.

297 Constitución de Colombia de 1886, artículo 8.

187
Con la Constitución de 1991, la nacionalidad colombiana no se pierde por
adquirir otra nacionalidad, pues así lo establece el inciso final del artículo 96 al
prescribir que “Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su
nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de
adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopción no estarán obligados a
renunciar a su nacionalidad de origen o adopción. Quienes hayan renunciado a
la nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a la ley”.

Por su parte, el artículo 97 ejusdem prescribe que “El colombiano, aunque haya
renunciado a la calidad de nacional, que actúe contra los intereses del país en
guerra exterior contra Colombia, será juzgado y penado como traidor. Los
colombianos por adopción y los extranjeros domiciliados en Colombia, no podrán
ser obligados a tomar las armas contra su país de origen; tampoco lo serán los
colombianos nacionalizados en país extranjero, contra el país de su nueva
nacionalidad”.

El artículo 96 de la Carta Política, modificado por el acto legislativo N° 01 del

2002, establece la siguiente clasificación de los nacionales colombianos:

1. Por nacimiento:
a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre
o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo
hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la
República en el momento del nacimiento y;
b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra
extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en
una oficina consular de la República.

2. Por adopción:
a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de
acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la
nacionalidad colombiana por adopción;
b) Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en
Colombia, que con autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley y el
principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la
municipalidad donde se establecieren, y;
c) Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios
fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados
públicos.

Mediante la Ley 43 de 1993 el legislador desarrolló el numeral 7 del artículo 40

de la Constitución Política y estableció las normas relativas a la adquisición,
renuncia, pérdida y recuperación de la nacionalidad colombiana. Conforme lo
prescribe el artículo 189 num. 28) de la Carta Política y el artículo 5 de la
precitada Ley, corresponde al Presidente de la República conocer de las
solicitudes de naturalización, recuperación de la nacionalidad colombiana y de
los casos de renuncia, funciones que puede delegar en el Ministerio de
Relaciones Exteriores.

El acceso al desempeño de funciones y cargos públicos de los nacionales por

adopción que tengan otra nacionalidad podrán ser limitados en los términos
previstos por la Constitución y la ley. El nacional colombiano que posea doble
nacionalidad, en el territorio nacional, se someterá a la Constitución Política y a
las leyes de la República. En consecuencia, su ingreso y permanencia en el
territorio, así como su salida, deberán hacerse siempre en calidad de
colombianos, debiendo identificarse como tales en todos sus actos civiles y
políticos.

188
La renuncia a su nacionalidad por los nacionales colombianos se producirá
mediante manifestación escrita presentada ante el Ministerio de Relaciones
Exteriores o los Consulados de Colombia, la cual constará en un acta, cuya
copia debe enviarse a diversas entidades como la Registraduría Nacional del
Estado Civil, el Ministerio de Relaciones Exteriores, entre otros.

Los colombianos por nacimiento que hubieren adquirido nacionalidad extranjera,

renunciando a su nacionalidad, podrán establecerse en el país de manera
indefinida mediante la obtención de una visa de residente como familiar de
nacional colombiano.

La nacionalidad colombiana por adopción se pierde por: renuncia, por delitos

contra la existencia y seguridad del Estado y el régimen constitucional. La
primera de las causales es la única por la cual pierden la nacionalidad los
colombianos de nacimiento.

Los colombianos por adopción que renuncien a la nacionalidad colombiana

podrán solicitar visa de residente como familiar de nacional colombiano para fijar
su domicilio en Colombia y al cabo un año antes puede proceder a solicitar la
recuperación de la nacionalidad colombiana.

Los colombianos residentes en el exterior deben definir su situación militar de

conformidad con lo dispuesto en la legislación vigente en Colombia, por
intermedio de las autoridades consulares correspondientes.

Los colombianos que tengan doble nacionalidad residentes en el exterior,

definirán su situación militar de conformidad con lo dispuesto en la legislación
vigente en Colombia, a menos que lo hayan hecho en el exterior, hecho que se
comprobará mediante certificación expedida por las autoridades extranjeras
competentes.

Los colombianos que tengan doble nacionalidad, residentes en Colombia,

definirán su situación militar de conformidad con las leyes vigentes en el país, a
menos que ya haya sido definida según la legislación del país de su otra
nacionalidad, lo cual se comprobará mediante certificación expedida por el
respectivo consulado extranjero acreditado ante el Gobierno Nacional. 298

A quienes se les podrá expedir carta de naturaleza

Sólo se podrá expedir Carta de Naturaleza o Resolución de Inscripción:

a) A los extranjeros a que se refiere el literal a) del numeral 2 del artículo 96 de

la Constitución Política que durante los cinco (5) años inmediatamente
anteriores a la fecha de presentación de la solicitud hayan estado
domiciliados en el país en forma continua y el extranjero titular de visa de
residente. En el evento en que los mencionados extranjeros se encuentren
casados, o sean compañeros permanentes de nacional colombiano, o tengan
hijos colombianos, el término de domicilio continuo se reducirá a dos (2)
años.
b) A los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento que durante el año
inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud, hayan
estado domiciliados en el país en forma continua, teniendo en cuenta el
principio de reciprocidad mediante tratados internacionales vigentes.

Los hijos de extranjeros nacidos en el territorio colombiano a los cuales ningún

Estado les reconozca la nacionalidad, la prueba de la nacionalidad es el registro
civil de nacimiento sin exigencia del domicilio. Sin embargo, es necesario que los
padres extranjeros acrediten a través de certificación de la misión diplomática de

298http://www.tusolucionlegal.com/ColombianosenelExterior/Tr%C3%A1mitesColombianosenelExterior/Naci

onalidad/tabid/341/language/es-AR/Default.aspx, consultado el julio 7 de 2009.

189
su país de origen que dicho país no concede la nacionalidad de los padres al
niño por consanguinidad.

Prueba de nacionalidad. El artículo 3 de la Ley 43 de 1993, Modificado por

el art. 38, Ley 962 de 2005, establece que se considerarán como pruebas de
la nacionalidad colombiana, la tarjeta de identidad o la cédula de ciudadanía
expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil o el registro civil, para
los menores de 7 años acompañado de la prueba del domicilio cuando sea el
caso.

Restricciones para ocupar ciertos cargos. Los colombianos por adopción

no podrán acceder al desempeño de los siguientes cargos públicos:
1. Presidente o Vicepresidente de la República (artículos 191 y 204
C.P.)
2. Senadores de la República (artículo 172 C.P.)
3. Magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia,
Consejo de Estado (artículo 232 C.P.)
4. Fiscal General de la Nación (artículo 249 inc. 2 C.P.)
5. Miembros del Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del
Estado Civil (artículos 264 y 266 C.P.)
6. Contralor General de la República. (artículo 267 C.P.)
7. Procurador General de la Nación (artículo 280 C.P.)
8. Ministro de Relaciones Exteriores y Ministro de Defensa Nacional.
9. Miembros de las Fuerzas Armadas en calidad de oficiales y
suboficiales.
10. Directores de los organismos de inteligencia y de seguridad.
11. Los que determine la ley.

Limitaciones a los nacionales colombianos por adopción que tengan

doble nacionalidad. Los nacionales colombianos por adopción que tengan
doble nacionalidad, no podrán acceder al desempeño de las siguientes
funciones o cargos públicos:
1. Los referidos precedentemente.
2. Congresistas (artículo 179, numeral 7 C.P.)
3. Ministros y Directores de Departamentos Administrativos.

9.3 CIUDADANOS

El nacional se convierte en ciudadano al cumplir los requisitos señalados por la

Constitución y/o la ley. Se suele definir a un ciudadano como un miembro de una
comunidad política; y, la condición de miembro de dicha comunidad se conoce
como ciudadanía, la cual conlleva una serie de derechos y deberes.299

La ciudadanía se puede definir como "El derecho y la disposición de participar

en una comunidad, a través de la acción autorregulada, inclusiva, pacífica y
responsable, con el objetivo de optimizar el bienestar público."300

En Colombia, los requisitos exigidos para la adquisición de la ciudadanía han

variado, así:

La Constitución de 1886 establecía que adquirían la calidad de ciudadano los

varones que cumplieran 21 años y ejercieran profesión, arte u oficio, o
tuvieran ocupación lícita u otro medio legítimo y conocido de subsistencia.
La reforma constitucional de 1936 mantuvo el mismo requisito de la edad
para los varones, pero suprimió las otras causales restrictivas para
alcanzarla, y le otorgó a la mujer mayor de edad la capacidad para
desempeñar empleos que no fueran de elección popular.

299http://es.wikipedia.org/wiki/Ciudadano
300 Ibíd.
190
 La reforma constitucional de 1945 mantuvo la edad de 21 años para adquirir
la ciudadanía pero sólo los varones podían ejercer el derecho político a elegir
y ser elegidos popularmente.
La reforma constitucional de 1957 disminuyó la edad a 18 años.
La Constitución Política de 1991 estableció que la ciudadanía se ejercería a
los 18 años, pero autorizó a la ley para decidir otra edad.

De conformidad con lo previsto por el artículo 98 de la Carta Política la

ciudadanía se puede perder o suspender su ejercicio:

Se pierde de hecho, cuando se ha renunciado a la nacionalidad301.

Se suspende su ejercicio, en virtud de decisión judicial en los casos que
determine la ley. Empero, quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio de
la ciudadanía, podrán solicitar su rehabilitación.

Igualmente prescribe la norma superior en su artículo 99 que la calidad de

ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el
derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que
lleven anexa autoridad o jurisdicción.

Como quiera que la ciudadanía confiere derechos civiles y políticos, en ejercicio

de éstos últimos el ciudadano colombiano puede participar en la conformación,
ejercicio y control del poder político, ejerciendo, entre otros, los derechos
consagrados en el artículo 40 constitucional:

1. Elegir y ser elegido.

2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y
otras formas de participación democrática.
3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación
alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.
4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que
establecen la Constitución y la ley.
5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas.
6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley
(c.c. art. 241 nums. 1, 4 y 5)
7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los
colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble
nacionalidad.

Por su parte, el artículo 103 superior otorga al ciudadano la facultad de participar

en la vida política a través de los diversos mecanismos de participación política:
el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la
iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato.

301 http://www.embcolch.org.cn/documentos/nacionalidadpdf.pdf. El trámite de renuncia a la nacionalidad

colombiana se encuentra señalado en el artículo 23 de la ley 43 de 1993 y el artículo 20 del Decreto
Reglamentario 1869 de 1994 en donde se establece cuáles son los requisitos para renunciar a la
nacionalidad colombiana. La renuncia podrá hacerse mediante manifestación escrita presentada ante el
Ministerio de Relaciones Exteriores, o, los Consulados de Colombia en el exterior; previo el Cumplimiento
de los siguientes Requisitos:
1. El interesado por medio de una carta dirigida al Cónsul debe manifestar por escrito su voluntad de
renuncia a la nacionalidad y explicar que tiene otra nacionalidad actual.
2. Cinco fotos recientes de 4x5 cm. (Fondo azul)
3. Debe aportar Cédula de Ciudadanía, registro civil de nacimiento (para los menores de edad) y
pasaporte vigente según sea el caso: Documentos que deberán ser entregados al producirse la
notificación del Acta de Renuncia (es obligatorio entregarlos y si no los tiene debe escribir en la carta,
bajo gravedad de juramento, que los perdió.
4. Demostrar mediante documento idóneo que posee otra Nacionalidad (carta de Naturalización o
certificado de nacimiento americano o del país correspondiente) o que la está tramitando.
5. Certificado de Buena Conducta expedido por autoridad competente para los colombianos domiciliados
en el exterior.
191
Conforme con el artículo 107, se confiere a los ciudadanos la facultad de fundar,
organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a
ellos o de retirarse.

Igualmente, los ciudadanos tienen iniciativa legislativa y de reforma

constitucional, tal como lo prevén los artículos 155 y 375.

En ejercicio de sus derechos políticos, los ciudadanos pueden el elegir a

gobernadores y alcaldes e imponerles el mandato mediante el voto programático
(Artículo 259). Elegir en forma directa: Presidente y Vicepresidente de la
República, Senadores, Representantes, Gobernadores, Diputados, Alcaldes,
Concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras
locales, y en su oportunidad, los miembros de la Asamblea Constituyente y las
demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale (Artículo 260).

9.4 EXTRANJEROS

Se define como extranjero a aquella persona que no forma parte de la

comunidad política que se adopta como referencia. En todos los Estados existe
una regulación acerca de la entrada y salida de los extranjeros del territorio
nacional. Tal regulación recibe el nombre de derecho de extranjería. Dentro del
grupo de extranjeros se distinguen los que poseen un estatuto común y los que
tienen un estatuto especial. Los segundos gozan de un tratamiento más
favorable en algunos aspectos, debido a los vínculos existentes entre el Estado
en el que el extranjero en cuestión se halle y el Estado del que sea nacional.

Esta noción de estatuto especial tiene una gran importancia en el ámbito

latinoamericano, pues las Constituciones prevén la posibilidad de concertar
tratados de doble nacionalidad con países de Latinoamérica.

Del mismo modo, si para la adquisición de la nacionalidad española por

residencia se requieren diez años de residencia legal y continuada en España,
cuando se trata de súbditos de países latinoamericanos basta con residir en el
territorio durante dos años. En el resto del Viejo Continente, la condición de los
nacionales de un país de la Unión Europea dentro del territorio de otro Estado de
la Unión es a todas luces más favorable en algunos aspectos que para los
nacionales de Estados no miembros (por ejemplo, para instalar un consultorio
médico en suelo alemán, un ciudadano belga, español, francés o de cualquier
Estado de la Unión tendrá iguales condiciones que un súbdito alemán,
circunstancia que no se producirá en el supuesto de que quien pretenda abrir
ese mismo despacho sea un ciudadano de un Estado que no sea miembro de la
Unión).

A la hora de establecer los derechos de los extranjeros, se han elaborado varios

sistemas: por un lado, los países anglosajones y escandinavos han sido
partidarios, salvo contadas excepciones, de suprimir no pocos derechos de los
extranjeros, si bien las limitaciones se suavizaban si el extranjero se encontraba
ya establecido en el territorio nacional. El sistema francés ha atendido siempre al
principio de la reciprocidad diplomática: así, el extranjero goza en suelo nacional
de los mismos derechos de que goce el nacional cuando se halla en el Estado al
que dicho extranjero pertenezca.

Por último, están los sistemas de equiparación entre extranjeros y nacionales,

sobre todo en lo que se refiere al reconocimiento de las libertades públicas
(derecho a la vida, derecho a la libertad de pensamiento, a la seguridad, al
honor, a la inviolabilidad del domicilio, a las libertades de expresión y de reunión,
entre otras). De cualquier forma, se trata de una materia sometida a cambios
constantes, debido a la proliferación de convenios y tratados internacionales y a
la creación de las modernas organizaciones internacionales, así como a la
coincidencia de objetivos que puedan ser conflictivos entre sí (control del
192
mercado de trabajo, políticas de integración más o menos selectivas, intento de
reagrupación de las unidades familiares, objetivos de control de la delincuencia,
entre otros).302

En Colombia, la situación de los extranjeros ha pasado de un sistema de

reciprocidad, previsto por la Constitución de 1886, que establecía que, salvo lo
estipulado en tratados públicos, se les otorgaban los mismos derechos que se
concedieran a los colombianos por las leyes de la nación de origen del
extranjero; a un régimen de igualdad jurídica que proviene de la reforma
constitucional de 1936, según la cual tendrán los mismos derechos civiles
concedidos a los colombianos, salvo que la ley, por motivos de orden público,
subordine a condiciones especiales o les niegue el ejercicio de determinados
derechos civiles a los extranjeros.

En cuanto a los derechos políticos, tradicionalmente se han reservado a los

nacionales. Sin embargo, el artículo 100 de la Constitución de 1991 le confiere
autorización a la ley para concederles a los extranjeros residentes en Colombia
el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal
o distrital.

Conforme lo establece el inciso 2º artículo 4 de la norma superior, los

extranjeros, al igual que los nacionales, tienen el deber de acatar la Constitución
y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

El artículo 35 establecía de manera expresa que no procedía la extradición de

extranjeros por delitos políticos o de opinión, con la reforma introducida por el
acto legislativo 01 de 1997, se mantiene la prohibición en los siguientes
términos: La extradición no procederá por delitos políticos. Por su parte el
artículo 36 reconoce el derecho de asilo en “los términos previstos en la ley”.
Colombia ha aceptado tanto el asilo diplomático como el territorial en las
Convenciones Internacionales de La Habana (1928) y de Caracas (1958) -arts.
35, inc. 2º, y, 36-.

El inciso 2º del artículo 97 prescribe que los extranjeros domiciliados en

Colombia, no podrán ser obligados a tomar las armas contra su país de origen.

302http://es.wikipedia.org/wiki/Extranjeros

193
 10. ORGANIZACIÓN TERRITORIAL

10.1 EL TERRITORIO DEL ESTADO

La República de Colombia se encuentra ubicada en América del Sur, y es,

dentro de esa parte del territorio americano, el cuarto país en extensión
territorial, después de Brasil, Argentina y Perú. Tiene una extensión superficiaria
aproximada de 1.338.205 kilómetros cuadrados y la población estimada para el
último censo general que se realizó en el año 2005, era de 45.294.953
habitantes303; distribuidos en las cabeceras municipales y resto de municipios.
La población urbana (71%) crece continuamente en comparación con la
población rural (29%), debido al desplazamiento forzado, producto del conflicto
armado entre la guerrilla, el Estado y los paramilitares.

El Capítulo IV de la Carta Política de 1991, artículos 101 y 102, se ocupa de

manera general del Territorio. Es así como establece que “Los límites de
Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el
Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los
definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación”.

Igualmente prevé que los límites señalados por la Constitución sólo podrán
modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente
ratificados por el Presidente de la República; y que forman parte de Colombia,
además del territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia, y
Santa Catalina, la Isla de Malpelo y demás islas, islotes, cayos, morros y bancos
que le pertenecen. También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar
territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica
exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro
electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el Derecho
Internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales.

El territorio del Estado tiene una concepción eminentemente política y supera el

concepto geográfico que aludía tan solo al factor tierra, e incluye también el agua
y el aire. A la litosfera (suelo y subsuelo), se agrega la hidrosfera (mar territorial,
zona contigua, zona económica exclusiva), y, la atmósfera (espacio aéreo,
espectro electromagnético).304

La Ley 10 de 1978 o “ley del mar” establece que “el mar territorial de la Nación
colombiana, sobre el cual ejerce plena soberanía, se extiende, más allá de su
territorio continental e insular y de sus aguas interiores hasta una anchura de 12
millas náuticas o de 22 kilómetros 224 metros”.

Conforme a las reglas del Derecho Internacional, a los buques (de guerra o
mercantiles) de cualquier Estado se les reconoce el “derecho de paso inocente”
a través del mar territorial, pero debe ser ininterrumpido y rápido de manera que
no pueda perjudicar la paz o la seguridad del Estado ribereño.

Para proveer la defensa del mar territorial surgió la zona contigua, hoy día
llamada también zona de influencia o mar jurisdiccional. Para complementar el
sentido y alcance del mar territorial, en 1945, por iniciativa de los Estados Unidos
(proclama del Presidente Truman), empezó a hablarse de la plataforma
continental, conocida también con los nombres de plataforma territorial o
plataforma submarina. Incorporada como norma contractual de derecho
internacional en la Convención de Ginebra de 1958, se entiende como
prolongación natural de la tierra firme en el mar, en descenso gradual. Su límite
exterior –conforme a un criterio barométrico o de medición de la profundidad de

303Fuente: DANE. http://www.dane.gov.co/censo/

304HENAO HIDRÓN, Javier, Panorama del Derecho Constitucional Colombiano. Decimotercera Edición.
Edit. Temis. Bogotá. 2004. Pág. 145.
194
los mares- llegaba hasta una profundidad convencional de 200 metros, en
donde, en la mayoría de los casos, empieza el talud continental y, en la base de
éste, los abismos oceánicos; aunque podía extenderse todavía más: hasta
donde fuere posible la “explotabilidad” de recursos naturales. Hoy día se
prolonga más allá del mar territorial del Estado ribereño, sin exceder de una
distancia de 200 millas marinas, contadas desde las líneas de base a partir de
las que se mide la anchura de aquél, según el criterio adoptado por la
Convención de la ONU sobre el Derecho del Mar en 1982, que vincula la
plataforma con la extensión de la zona económica.305

Concebida a partir de la línea en donde termina el mar territorial, la zona

económica exclusiva adquirió reconocimiento internacional en las Convenciones
de Santo Domingo (1972) y Montego Bay (1982). Destinada a servirle al Estado
para la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos
naturales del lecho y del subsuelo de las aguas suprayacentes, y al
reconocimiento de jurisdicción exclusiva para la investigación científica y para la
preservación del medio marino. Nuestra legislación prevé que se establece,
adyacente al mar territorial, una zona económica exclusiva cuyo límite exterior
llegará a 200 millas náuticas medidas desde las líneas de base desde donde se
mide la anchura del mar territorial.

Por fuera del alcance de este concepto está la alta mar, considerada bien común
de la humanidad, abierto a todos los Estados, inclusive aquellos de carecen de
litoral marítimo. A ella se incorporan las libertades de navegación, de pesca, de
sobrevuelo, de tender cables y tuberías submarinas, de construir islas y
estructuras artificiales y de investigación científica, las que deberán utilizarse sin
menoscabo de otro principio derivado pero igualmente esencial: la protección del
medio marino, cuyos componentes son la prevención de la contaminación del
mar y la defensa de sus recursos vivos.

El espacio aéreo fue reconocido como principio de la soberanía estatal en la

Convención de París de 1919, con la obligación para todo Estado contratante, en
tiempo de paz, de dejar la vía para el paso sobre su territorio de aviones de otros
Estados contratantes. Se describe como una columna de aire que se extiende
verticalmente a partir del territorio continental y el mar territorial, su altura todavía
no ha sido suficientemente precisada. La tendencia predominante considera que,
por lo menos, sus límites con el espacio ultraterrestre o espacio sideral
comienzan a partir de la altura más baja en la que haya sido puesto en órbita
alrededor de la Tierra un satélite artificial. Sin embargo, existen otros criterios: el
lugar donde termina la atmósfera, el límite del campo gravitatorio de la Tierra, e
inclusive algunos países admiten que puede llegar a una altura fija de 90 a100
kilómetros, por considerar que después de ella no hay sustentación
aerodinámica.

El espectro electromagnético y la órbita geoestacionaria son formas específicas

que complementan o adicionan la noción de espacio aéreo.

El espectro electromagnético es el ambiente en que se desplazan las ondas

electromagnéticas, llamadas también ondas hertzianas en homenaje a su
descubridor, el físico alemán Heinrich Hertz. Por su aptitud para transmitir
sonidos, señales e imágenes, son utilizadas en los servicios de radio y televisión
conforme a un código de frecuencias, y en las demás opciones que ofrecen la
telegrafía sin hilos y la telefonía inalámbrica. Dada su importancia ha dado lugar
al nacimiento de una nueva rama de la física: la radioelectricidad; y, a una nueva
disciplina jurídica: el derecho radioeléctrico.

La órbita geoestacionaria es un fenómeno físico-espacial que tiene como

referencia el plano ecuatorial, centro de gravitación de la Tierra. Consiste, según

305Ibíd. Pág. 146

195
los físicos, en un anillo de 150 kilómetros de ancho en sentido norte-sur y un
espesor de 30 kilómetros, que circunda la Tierra a una altura aproximada de
36.000 kilómetros sobre cualquier punto del Ecuador, espacio en el que la ley de
gravedad suministra el necesario equilibrio, de manera que por encima o por
debajo de esta órbita, los cuerpos girarían con más lentitud o mayor rapidez, con
lo que desaparecerían las ventajas que ofrece. Aunque este recurso natural es
estimado como bien público espacial, cuyo uso se condiciona a fines pacíficos y
de bienestar de la humanidad, los países ecuatoriales (Brasil, Colombia,
Ecuador, Gabón, Congo, Zaire, Uganda, Kenia, Somalia, Indonesia), todavía de
escasa capacidad de convocatoria en convenciones internacionales, reclaman el
ejercicio de “soberanía” sobre un segmento o porción de espacio ultraterrestre
dentro de esa órbita.

Hoy en día, la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), organización

del sistema de las Naciones Unidas se encarga de administrar y de adjudicar
“equitativamente” las posiciones orbitales con una clara tendencia por favorecer
a las grandes potencias, quienes poco a poco están copando la capacidad de la
órbita y están dejando sin posiciones a los países en desarrollo que aún no
cuentan con la capacidad económica ni tecnológica para colocar satélites en
órbita que serían de gran ayuda para alcanzar sitios donde la fibra óptica o el
cableado común no pueden llegar.306

El estudio con mayor detenimiento de los límites y demás tópicos previstos en el

artículo 101 superior, son materia de estudio de la asignatura de Derecho
Internacional, razón por la cual no seguiremos profundizando en ellos.

Por otra parte, tal y como lo prevé el artículo 332 de la Carta Política el Estado
es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin
perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes
preexistentes.

Conforme al artículo 360 ejusdem, la explotación de los recursos naturales no

renovables causará a favor del Estado una contraprestación económica a título
de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte.
Los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de
recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por
donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos,
tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones.

Finalmente, el artículo 102 ibídem prescribe que el territorio, con los bienes
públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación. Estos bienes tienen el
carácter de inalienables, inembargables e imprescriptibles, características que se
extienden a los parques naturales, a las tierras comunales de grupos étnicos, a
las tierras indígenas de resguardo, al patrimonio arqueológico de la nación y a
“los demás bienes que determine la ley” (arts. 63, 72, 75, 102 C.P./91)

10.2 DIVISIÓN GENERAL DEL TERRITORIO

Conforme lo prevé el artículo 150 num. 4) de la Constitución Política de 1991,

corresponde al Congreso “Definir la división general del territorio con arreglo a lo
previsto en la Constitución, fijar las bases y condiciones para crear, eliminar,
modificar o fusionar entidades territoriales y establecer sus competencias”.

El Título XI de la norma superior se ocupa “De la organización Territorial” y en su

artículo 285 establece que “Fuera de la división general del territorio, habrá las
306http://www.igac.gov.co:8080/igac_web/UserFiles/File/pdf_cce/orbita.pdf. Una órbita geoestacionaria es
una órbita sincrónica con la rotación de la Tierra, a 35.900 km por encima del ecuador terrestre. A esa
distancia los objetos orbitan alrededor de la Tierra en 24 horas, por lo que parecen estar fijos en un punto.
Esta órbita fue imaginada por el escritor de ciencia ficción Arthur C.Clarkeen1945 y en ella se sitúan
satélites de comunicaciones, televisión digital y meteorológicos como el europeo Meteosatolos satélites
americanos GOES.
196
que determine la ley para el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo
del Estado”.

Por su parte, el artículo 286 prescribe que son entidades territoriales: los
departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. Empero,
mediante ley se podrán crear otras entidades territoriales: las regiones y las
provincias; sin embargo, a la fecha han fracasado los intentos de aprobar una ley
orgánica de ordenamiento territorial que permita la creación de estas nuevas
formas de división del territorio colombiano.

10.3 ENTIDADES TERRITORIALES

10.3.1 Los Departamentos. La Constitución Política de 1991 convirtió en

departamentos las antiguas intendencias y comisarías, razón por la cual estas
figuras desaparecieron como forma de organización territorial.

De conformidad con lo previsto por el artículo 297 de la C.P., es competencia

exclusiva del Congreso de la República la creación de nuevos departamentos,
siempre que cumplan los requisitos que exija la Ley Orgánica del Ordenamiento
Territorial y una vez verificados los procedimientos, estudios y consulta popular
dispuestos por la Constitución.

En razón del principio de la centralización política y descentralización

administrativa, la rama administrativa del poder público presenta los niveles
nacional, seccional y local. El seccional hace alusión a la entidad territorial
denominada departamento, regulada por el capítulo II, artículos 297 a 310 de la
norma superior.

Los departamentos tienen autonomía para la administración de los asuntos

seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social
dentro de su territorio, en los términos establecidos la Constitución -artículo 298
de la C.P.- Además, tienen dos funciones esenciales: Por un lado, Realizar, por
intermedio de sus autoridades (gobernadores y asambleas), ciertas funciones
que corresponden a la Nación, como el orden público, la ejecución de la política
económica general (art. 303) y función residual de policía (art. 300 num. 8); y,
por otro, ejercer funciones de coordinación y de complementariedad de la
acción municipal y de intermediación entre la Nación y los municipios (art. 298).

Además, la ley podrá establecer para uno o varios departamentos, diversas

capacidades y competencias de gestión administrativa y fiscal distintas de las
fijadas para ellos en la Constitución, en vista de la necesidad de mejorar la
administración o la prestación de los servicios públicos según su población,
recursos económicos y naturales y circunstancias sociales, culturales y
ecológicas. En este caso, uno o varios departamentos podrán ser delegatarios
de autoridades nacionales (art. 302). Además de las funciones constitucionales,
el Decreto ley 222 de 1989 –Código del Régimen Departamental-, prescribe
detalladamente las tareas que corresponden a este ente territorial.

El artículo 1 de la Ley 617/00, en desarrollo del artículo 302 de la Constitución

Política, teniendo en cuenta la capacidad de gestión administrativa y fiscal y de
acuerdo con su población e ingresos corrientes de libre destinación, estableció
una categorización para los departamentos, así:

 Categoría especial. Todos aquellos departamentos con población superior a

dos millones (2.000.000) de habitantes y cuyos ingresos corrientes de libre
destinación anuales sean superiores a seiscientos mil (600.000) salarios
mínimos legales mensuales.
 Primera categoría. Todos aquellos departamentos con población
comprendida entre setecientos mil uno (700.001) habitantes y dos millones
(2.000.000) de habitantes, cuyos ingresos corrientes de libre destinación
197
 anuales igualen o superen ciento setenta mil uno (170.001) salarios mínimos
legales mensuales y hasta seiscientos mil (600.000) salarios mínimos legales
mensuales.
 Segunda categoría. Todos aquellos departamentos con población
comprendida entre trescientos noventa mil uno (390.001) y setecientos mil
(700.000) habitantes y cuyos ingresos corrientes de libre destinación anuales
sean iguales o superiores a ciento veintidós mil uno (122.001) y hasta de
ciento setenta mil (170.000) salarios mínimos legales mensuales.
 Tercera categoría. Todos aquellos departamentos con población
comprendida entre cien mil uno (100.001) y trescientos noventa mil (390.000)
habitantes y cuyos recursos corrientes de libre destinación anuales sean
superiores a sesenta mil uno (60.001) y hasta de ciento veintidós mil
(122.000) salarios mínimos legales mensuales.
 Cuarta categoría. Todos aquellos departamentos con población igual o
inferior a cien mil (100.000) habitantes y cuyos ingresos corrientes de libre
destinación anuales sean iguales o inferiores a sesenta mil (60.000) salarios
mínimos legales mensuales.

Igualmente estableció que los departamentos que de acuerdo con su población

deban clasificarse en una determinada categoría, pero superen el monto de
ingresos corrientes de libre destinación anuales señalados en la norma, se
clasificarán en la categoría inmediatamente superior; y, los departamentos cuya
población corresponda a una categoría determinada, pero cuyos ingresos
corrientes de libre destinación anuales no alcancen el monto señalado, se
clasificarán en la categoría correspondiente a sus ingresos corrientes de libre
destinación anuales.

No obstante, sin perjuicio de la categoría que corresponda según los criterios

señalados en el artículo precitado, cuando un departamento destine a gastos de
funcionamiento porcentajes superiores a los límites que establece la ley, se
reclasificará en la categoría inmediatamente inferior.

Los Gobernadores deben determinar anualmente, mediante decreto expedido

antes del treinta y uno (31) de octubre, la categoría en la que se encuentra
clasificado para el año siguiente, el respectivo departamento.

Para determinar la categoría, el decreto tendrá como base las certificaciones que
expida el Contralor General de la República sobre los ingresos corrientes de libre
destinación recaudados efectivamente en la vigencia anterior y sobre la relación
porcentual entre los gastos de funcionamiento y los ingresos corrientes de libre
destinación de la vigencia inmediatamente anterior, y la certificación que expida
el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, sobre población
para el año anterior.

La Dirección General del Departamento Administrativo Nacional de Estadística,

DANE, y el Contralor General de la República remitirán al gobernador las
certificaciones sobre los ingresos corrientes de libre destinación recaudados
efectivamente en la vigencia anterior y la relativa a la relación porcentual de
gastos de funcionamiento y los ingresos corrientes de libre destinación de la
vigencia anterior, a más tardar el treinta y uno (31) de julio de cada año.

Si el Gobernador no expide la certificación sobre categorización en el término

señalado, dicha certificación será expedida por el Contador General de la Nación
en el mes de noviembre.

Cuando en el primer semestre del año siguiente al que se evalúa para la

categorización, el departamento demuestre que ha enervado las condiciones
para disminuir de categoría, se calificará en la que acredite en dicho semestre,
de acuerdo al procedimiento establecido por la ley, teniendo en cuenta la
capacidad fiscal.

198
La administración del departamento está confiada a un órgano corporado y
deliberante llamado “Asamblea Departamental” y a un órgano ejecutivo que es el
“gobernador”. La Constitución prevé la existencia de una Contraloría
Departamental, encargada de ejercer el control fiscal sobre el manejo de los
bienes y rentas departamentales, la cual está en cabeza de un contralor.
Igualmente pueden existir otras dependencias como las secretarías, los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales, las
sociedades de economía mixta, las sociedades públicas y demás entidades
desconcentradas y/o descentralizadas por servicios similares a las que se crean
a nivel central.

 Asambleas departamentales. Al tenor de lo establecido por el artículo 299

de la C.P. “En cada departamento habrá una corporación administrativa de
elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará
integrada por no menos de 11 miembros ni más de 31. Dicha corporación
gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio.”

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados es fijado por la

ley, y no podrá ser menos estricto que el establecido para los congresistas; el
período establecido es de 4 años y tienen la calidad de servidores públicos. Con
las limitaciones que establezca la ley tendrán derecho a honorarios por la
asistencia a las sesiones correspondientes.

Las calidades que se exigen para ser diputados son: ser ciudadano en ejercicio,
no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los
delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción
electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección.

La misma norma prevé que la Organización Nacional Electoral podrá establecer,

dentro de los límites de cada departamento, con base en su población, círculos
para la elección de diputados, de conformidad con lo que determine la Ley
Orgánica de Ordenamiento Territorial.

Funciones: El artículo 300 de la C.P. establece en cabeza de las asambleas

departamentales, las siguientes funciones:
1. Reglamentar el ejercicio de las funciones y la prestación de los servicios a
cargo del Departamento.
2. Expedir las disposiciones relacionadas con la planeación, el desarrollo
económico y social, el apoyo financiero y crediticio a los municipios, el
turismo, el transporte, el ambiente, las obras públicas, las vías de
comunicación y el desarrollo de sus zonas de frontera.
3. Adoptar de acuerdo con la ley los planes y programas de desarrollo
económico y social y los de obras públicas, con la determinación de
las inversiones y medidas que se consideren necesarias para impulsar su
ejecución y asegurar su cumplimiento,
4. Decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios
para el cumplimiento de las funciones departamentales.
5. Expedir las normas orgánicas del presupuesto departamental y el
presupuesto anual de rentas y gastos.
6. Con sujeción a los requisitos que señale la ley, crear y suprimir municipios,
segregar y agregar territorios municipales, y organizar provincias.
7. Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de
sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus
distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las
empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la
formación de sociedades de economía mixta.
8. Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición
legal.
9. Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar
empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de
las que corresponde a las Asambleas Departamentales.
10. Regular, en concurrencia con el municipio, el deporte, la educación y la
salud en los términos que determina la ley.
199
 11. Solicitar informes sobre el ejercicio de sus funciones al Contralor General del
Departamento, Secretarios de Gabinete, Jefes de Departamentos
Administrativos y Directores de Institutos Descentralizados del Orden
Departamental.
12. Cumplir las demás funciones que le asignen la constitución y la ley.

Los planes y programas de desarrollo de obras públicas, serán coordinados e

integrados con los planes y programas municipales, regionales y nacionales.

Las ordenanzas a que se refieren los numerales 3, 5 y 7 de este artículo, la que

decreta inversiones, participaciones o cesiones de rentas y bienes
departamentales y las que creen servicios a cargo del Departamento o los
traspasen a él, sólo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del
gobernador.

El Capítulo III, artículo 60 y siguientes del Decreto 1222/86, establece las

atribuciones y prohibiciones generales de las Asambleas; las cuales, por
mandato constitucional pueden delegar en los concejos municipales las
funciones que ella determine, previa autorización de la ley, pudiendo reasumir en
cualquier momento el ejercicio de las funciones delegadas.

El ejercicio de sus funciones lo realizan las asambleas en sus sesiones

expresando su voluntad a través de la expedición de actos administrativos, que
se denominan “ordenanzas” y “resoluciones”.

El artículo 73 del Decreto 1222/86 establece que tienen derecho de proponer

proyectos los Diputados de las Asambleas y el Gobernador, por conducto de sus
secretarios.

 Gobernadores. Conforme lo establece el artículo 303 de la C.P., en cada

departamento habrá un gobernador que será jefe de la administración
seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente
del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y
para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos
asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento. Los
gobernadores serán elegidos popularmente para períodos institucionales de
cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos para el período siguiente.

Igualmente la Constitución prevé que corresponde a la ley fijar las calidades,

requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores; reglamentar
su elección; determinar sus faltas absolutas y temporales; la forma de llenar
estas últimas y dictar las demás disposiciones necesarias para el normal
desempeño de sus cargos. No obstante, su régimen de inhabilidades e
incompatibilidades no podrá ser menos estricto que el establecido para el
Presidente de la República.

Cuando se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la

terminación del período, se elige, por votación popular, un gobernador para el
tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el
Presidente de la República designará un Gobernador para lo que reste del
período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el
gobernador elegido.

El artículo 304 del estatuto superior establece que el Presidente de la República,

en los casos taxativamente señalados por la ley, podrá suspender o destituir a
los gobernadores.

Por su parte, el artículo 302 le asigna al gobernador las siguientes atribuciones:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del Gobierno y las
ordenanzas de las Asambleas Departamentales.
2. Dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento y actuar en su
nombre como gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio, de
conformidad con la Constitución y las leyes.
200
 3. Dirigir y coordinar los servicios nacionales en las condiciones de la delegación
que le confiera el Presidente de la República.
4. Presentar oportunamente a la asamblea departamental los proyectos de
ordenanza sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras
públicas y presupuesto anual de rentas y gastos.
5. Nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de los
establecimientos públicos y de las empresas industriales o comerciales del
Departamento. Los representantes del departamento en las juntas directivas
de tales organismos y los directores o gerentes de los mismos son agentes del
gobernador.
6. Fomentar de acuerdo con los planes y programas generales, las empresas,
industrias y actividades convenientes al desarrollo cultural, social y económico
del departamento que no correspondan a la Nación y a los municipios.
7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus
funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las
ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear
obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en
el presupuesto inicialmente aprobado.
8. Suprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las
ordenanzas.
9. Objetar por motivos de inconstitucionalidad, ilegalidad o inconveniencia, los
proyectos de ordenanza, o sancionarlos y promulgarlos.
10. Revisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes y, por motivos
de inconstitucionalidad o ilegalidad, remitirlos al Tribunal competente para que
decida sobre su validez.
11. Velar por la exacta recaudación de las rentas departamentales, de las
entidades descentralizadas y las que sean objeto de transferencias por la
Nación.
12. Convocar a la asamblea departamental a sesiones extraordinarias en las que
sólo se ocupará de los temas y materias para lo cual fue convocada.
13. Escoger de las ternas enviadas por el jefe Nacional respectivo previo
concurso público a cargo de éste los gerentes o jefes seccionales de los
establecimientos públicos del orden Nacional que operen en el departamento,
de acuerdo con la ley. Estos servidores serán de libre remoción. El
cumplimiento de sus funciones, planes y programas de la institución que
representan, se desarrollarán en concordancia con los planes y programas de
la entidad territorial respectiva.
14. Ejercer las funciones administrativas que le delegue el Presidente de la
República.
15. Las demás que le señale la Constitución, las leyes y las ordenanzas.

El gobernador es al mismo tiempo jefe de la administración seccional y agente

del gobierno, en ésta última calidad deberá dirigir y coordinar los servicios
nacionales en las condiciones de la delegación que le haga el Presidente de la
República, tal y como lo prevé el artículo 89 del Decreto 1222 de 1986.
El artículo 92 de la precitada norma establece que los gobernadores se
posesionarán ante las Asambleas Departamentales o, en su defecto, ante el
respectivo Tribunal Superior. En casos graves y excepcionales podrá hacerlo
ante cualquier empleado que ejerza jurisdicción o ante dos testigos. Los
secretarios se posesionarán ante el Gobernador, y los subalternos de la
Gobernación, ante el secretario de quien dependan.

El gobernador debe residir en la capital del departamento, cuando necesite

ausentarse debe tener permiso o por orden del Gobierno. Cuando se ausente
debe dejar encargado del despacho para asuntos urgentes a uno de sus
secretarios.

Los gobernadores expiden actos denominados “decretos y resoluciones”. En

principio, los decretos hacen relación a los actos de carácter general y las
resoluciones a los actos de carácter individual; pero en la práctica, se da el
nombre de decreto a los actos de mayor importancia y resoluciones a los de
menor importancia. Los actos del gobernador, además de su firma, deberán
llevar la del secretario correspondiente.

10.3.2 Los Municipios. La Constitución Política, Capítulo III arts. 311 a 321,
consagra el régimen municipal. Estas normas son desarrolladas por un gran
número de disposiciones legales, la mayoría de las cuales se encontraban
201
 recopiladas en el Código de Régimen Municipal –Decreto 1333 de 1986-,
estatuto que ha sido modificado en gran parte por una serie de normas
posteriores, especialmente la Ley 136 de 1994, Ley 617 de 2000, Ley 715 de
2001, Ley 1551 de 2012, entre otras.

El artículo 1 de la Ley 136/94 establece que “El municipio es la entidad territorial

fundamental de la división político administrativa del Estado, con autonomía
política, fiscal y administrativa dentro de los límites que lo señalen la
Constitución y la ley y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de
la calidad de vida de la población en su respectivo territorio”.

De conformidad con el artículo 311 del estatuto superior “Al municipio como
entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le
corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las
obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio,
promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus
habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las
leyes”.

De otra parte, de acuerdo con los artículos 288 y 356 de la Constitución Política,
corresponde a la ley distribuir las competencias y servicios entre la nación y las
entidades territoriales, lo cual ha sido hecho, en parte, por la Ley 60/93. A su vez
el artículo 7 de la Ley 489/98 establece que el gobierno será especialmente
cuidadoso en el cumplimiento de los principios constitucionales y legales sobre
la descentralización administrativa y la autonomía de las entidades territoriales y
que, en consecuencia, procurará desarrollar disposiciones y normas que
profundicen la distribución de competencias entre los diferentes niveles de la
administración siguiendo, en lo posible, el criterio de que la prestación de los
servicios corresponda a los municipios, el control sobre dicha prestación a los
departamentos y la definición de planes, políticas y estrategias a la Nación.

Los municipios, para el ejercicio de sus funciones, como entidades

descentralizadas del orden territorial, tienen personería jurídica, gozan de
autonomía administrativa y financiera, tienen autoridades propias, elegidas
popularmente. Empero, esta autonomía está sujeta al control de tutela que
ejerce el Estado, quien la ejerce a través del departamento.

 Creación: El artículo 300 num. 6 de la Carta Política establece que la

creación y supresión de municipios corresponde a las Asambleas
Departamentales, de acuerdo con los requisitos que para el efecto exija la
ley. Actualmente esos requisitos son los establecidos por el artículo 8 de la
Ley 136 de 1994, los cuales son:

1. Que el área del municipio propuesto tenga identidad, atendidas las

características naturales, sociales, económicas y culturales.
2. Que cuente por lo menos con catorce mil (14.000) habitantes y que el municipio
o municipios de los cuales se pretende segregar no disminuya su población por
debajo de este límite señalado, según certificación del Departamento
Administrativo Nacional de Estadística, DANE.
3. Que el Municipio propuesto garantice, por lo menos, ingresos corrientes de libre
destinación anuales equivalentes a cinco mil (5.000) salarios mínimos
mensuales vigentes, durante un período no inferior a cuatro (4) años.
4. Previamente a la presentación del proyecto de ordenanza por la cual se cree un
municipio el órgano departamental de planeación, de acuerdo con la
metodología elaborada por el Departamento Nacional de Planeación debe
elaborar el respectivo estudio, sobre la conveniencia económica y social de la
iniciativa y la viabilidad de la nueva entidad, teniendo en cuenta sus
posibilidades económicas, de infraestructura y su identificación como área de
desarrollo. Con base en dicho estudio, el órgano departamental de planeación
deberá expedir concepto sobre la viabilidad de crear o no el municipio,
debiendo pronunciarse sobre la conveniencia de la medida para el municipio o
los municipios de los cuales se segregaría el nuevo.

202
En ningún caso podrá crearse un municipio que sustraiga más de la tercera parte del
territorio del municipio o municipios de los cuales se segrega. De forma previa a la
sanción de la Ordenanza de creación del municipio, el Tribunal Contencioso
Administrativo ejercerá control automático previo sobre la legalidad de la misma. Si
el proyecto no se encontrare ajustado a la ley no podrá sancionarse.

El ejercicio de las atribuciones municipales están atribuidas a dos órganos

principales: Un órgano colegiado y deliberante denominado “Concejo Municipal”
y un órgano de ejecución, representado por el “Alcalde Municipal”. Además
pueden existir otras dependencias como secretarías, departamentos
administrativos, oficinas, establecimientos públicos, empresas industriales y
comerciales del municipio, sociedades de economía mixta, sociedades públicas,
de conformidad con la estructura que establezca el concejo municipal.

El artículo 6 de la Ley 136 de 1994, establecía la categorización de los distritos y

municipios; norma modificada por el artículo 2 de la Ley 617 de 2000 y,
posteriormente, por la Ley 1551 de julio 6 de 2012, cuyo artículo 6º prescribió una
nueva categorización para los distritos y municipios, atendiendo su población,
ingresos corrientes de libre destinación, importancia económica y situación
geográfica. Las categorías establecidas son:

I. PRIMER GRUPO (GRANDES MUNICIPIOS):

1. CATEGORÍA ESPECIAL
Población: Superior o igual a los quinientos mil uno (500.001) habitantes.
Ingresos corrientes de libre destinación anuales: que superen cuatrocientos mil
(400.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Importancia económica: Grado uno.

2. PRIMERA CATEGORÍA
Población: Comprendida entre cien mil uno (100.001) y quinientos mil (500.000)
habitantes.
Ingresos corrientes de libre destinación anuales: Superiores a cien mil (100.000) y
hasta de cuatrocientos mil (400.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Importancia económica: Grado dos.

II. SEGUNDO GRUPO (MUNICIPIOS INTERMEDIOS)

3. SEGUNDA CATEGORÍA
Población: Con población comprendida entre cincuenta mil uno (50.001) y cien mil
(100.000) habitantes.
Ingresos corrientes de libre destinación anuales: Superiores a cincuenta mil (50.000)
y hasta de cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Importancia económica: Grado tres.

4. TERCERA CATEGORÍA
Población: Con población comprendida entre treinta mil uno (30.001) y cincuenta mii
(50.000) habitantes.
Ingresos corrientes de libre destinación anuales: Superiores a treinta mil (30.000) y
hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales.
Importancia económica: Grado cuatro.

5. CUARTA CATEGORÍA
Población: Con población comprendida entre veinte mil uno (20.001) y treinta mii
(30.000) habitantes.
Ingresos corrientes de libre destinación anuales: Superiores a veinticinco mii (25.000)
y de hasta de treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales.
Importancia económica: Grado cinco.

III. TERCER GRUPO (MUNICIPIOS BÁSICOS)

6. QUINTA CATEGORÍA
Población: población comprendida entre diez mil uno (10.001) y veinte mil (20.000)
habitantes
Ingresos corrientes de libre destinación anuales: Superiores a quince mil (15.000) y
hasta veinticinco mil (25.000) salarios mínimos legales mensuales.
Importancia económica: Grado seis.

203
 7. SEXTA CATEGORÍA
Población: Población igual o inferior a diez mil (10.000).
Ingresos corrientes de libre destinación anuales: No superiores a quince mil (15.000)
salarios mínimos legales mensuales.
Importancia económica: Grado siete.

Parágrafo 1°. Los municipios que de acuerdo con su población deban clasificarse
en una determinada categoría, pero superen el monto de ingresos corrientes de libre
destinación anuales señalados en el presente artículo para la misma, se clasificarán
en la categoría inmediatamente superior.

Los municipios cuya población corresponda a una categoría determinada, pero cuyos
ingresos corrientes de libre destinación anuales no alcancen el monto señalado en el
presente artículo para la misma, se clasificarán en la categoría correspondiente a sus
ingresos corrientes de libre destinación anuales.

 Concejos municipales. El artículo 312 de la Carta Política, establece que “En

cada municipio habrá una corporación administrativa elegida popularmente para
períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por
no menos de siete, ni más de veintiún miembros según lo determine la ley, de
acuerdo con la población respectiva”.

El artículo 1 de la Ley 1136 de 2007, que modificó el artículo 27 del Decreto 1421 de
1993, estableció que “Para ser elegido Concejal se requiere ser ciudadano en
ejercicio y haber residido en la ciudad durante los dos años anteriores, o haber nacido
en ella. Los Concejales no tendrán suplentes. Las vacantes originadas en sus faltas
absolutas serán llenadas por los candidatos no elegidos en la misma lista según el
orden sucesivo y descendente de inscripción”.

Por su parte, el artículo 21 de la Ley 136/1994, modificado por el Acto Legislativo

2/2002, establece que en cada municipio habrá una corporación administrativa, cuyos
miembros serán elegidos popularmente para períodos de 4 años, y que se
denominará Concejo Municipal, integrada por no menos de 7 ni más de 21 miembros.

El artículo 22 consagra la composición de los Concejos Municipales, así:

 Los municipios cuya población no exceda de cinco mil (5.000) habitantes,
elegirán siete (7);
 Los que tengan de cinco mil uno (5.001) a diez mil (10.000), elegirán nueve
(9);
 Los que tengan de diez mil uno (10.001) hasta veinte mil (20.000), elegirán
once (11);
 Los que tengan de veinte mil uno (20.001) a cincuenta mil (50.000) elegirán
trece (13);
 Los de cincuenta mil uno (50.001), hasta cien mil (100.000) elegirán quince
(15);
 Los de cien mil uno (100.001) hasta doscientos cincuenta mil (250.000),
elegirán diecisiete (17);
 Los de doscientos cincuenta mil uno (250.001), a un millón (1.000.000),
elegirán diecinueve (19);
 Los de un millón uno (1.000.001) en adelante, elegirán veintiuno (21).

La determinación y publicación oportuna del número de concejales que pueden

elegir cada municipio corresponde a la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Funciones: El artículo 313 de la Carta Política prevé que corresponde a los

Concejos:

1. Reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del

municipio.
2. Adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y
de obras públicas.
3. Autorizar al Alcalde para celebrar contratos.
4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales.

204
 5. Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto
de rentas y gastos.
6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus
dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas
categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y
empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de
economía mixta.
7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y
controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de
inmuebles destinados a vivienda.
8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine.
9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del
patrimonio ecológico y cultural del municipio.
10. Las demás que la Constitución y la ley le asignen.
11. Ejercer control político sobre la administración municipal. La ley reglamentará la
materia.

Los concejos de los municipios clasificados en categorías Especial, Primera y

Segunda, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto
señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio y máximo una vez por
día, seis meses al año, en sesiones ordinarias así:

a) El primer periodo será en el primer año de sesiones, del dos de enero

posterior a su elección, al último día del mes de febrero del respectivo año.
El Segundo y tercer año de sesiones tendrá como primer período el
comprendido entre el primero de marzo y el treinta de abril;
b) El Segundo período será del primero de junio al último día de julio;
c) El tercer período será del primero de octubre al treinta de noviembre, con
el objetivo prioritario de estudiar, aprobar o improbar el presupuesto
municipal.

Los concejos de los municipios clasificados en las demás categorías, sesionarán

ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente
para tal efecto, por derecho propio, 4 meses al año y máximo 1 vez por día así:
febrero, mayo, agosto y noviembre.

Los Presidentes de los Concejos tomarán posesión ante dichas corporaciones, y

los miembros, de ellas, secretarios y subalternos, si los hubiere, ante el
Presidente; para tal efecto, prestarán juramento en los siguientes términos: "Juro
a Dios y prometo al pueblo, cumplir fielmente la Constitución y las leyes de
Colombia”.

La renuncia de un concejal se produce cuando él mismo manifiesta en forma

escrita e inequívoca su voluntad de hacer dejación definitiva de su investidura
como tal. La renuncia deberá presentarse ante el Presidente del Concejo, y en
ella se determinará la fecha a partir de la cual se quiere hacer. La renuncia del
Presidente del Concejo, se presentará ante la mesa directiva de la corporación.

 Alcaldes. De conformidad con el artículo 314 de la Carta Política, el alcalde

es el jefe de la administración local y representante legal del municipio,
elegido popularmente para períodos institucionales de 4 años, y no podrá ser
reelegido para el período siguiente.

Siempre que se presente falta absoluta a más de 18 meses de la terminación del

período, se elegirá alcalde para el tiempo que reste. En caso de que faltare
menos de 18 meses, el gobernador designará un alcalde para lo que reste del
período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el
alcalde elegido.

Los aspectos más relevantes del régimen del alcalde municipal están contenidos
en la ley 136/94, 177/94, 617/00 y 1551 de 2012, en lo pertinente.

205
Calidades: Para ser elegido alcalde se requiere ser ciudadano Colombiano en
ejercicio y haber nacido o ser residente en el respectivo municipio o de la
correspondiente área metropolitana durante 1 año anterior a la fecha de la
inscripción o durante un período mínimo de 3 años consecutivos en cualquier
época. Para ser elegido alcalde de los municipios del Departamento Archipiélago
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se requiere además de las
determinadas por la ley, ser residente del Departamento conforme a las normas
de control de densidad poblacional y tener domicilio en la respectiva
circunscripción por más de 10 años cumplidos con anterioridad a la fecha de la
elección.

De acuerdo con el artículo 4 de la ley 163 de 1994, se entiende por residencia

electoral lugar donde una persona habita o de manera regular está de asiento,
ejerce su profesión u oficio o posee alguno de sus negocios o empleo.

El alcalde para la debida ejecución de los acuerdos y para las funciones que le
son propias, dictará decretos, resoluciones y las órdenes necesarias.

Posesión: Los alcaldes tomarán posesión del cargo ante el Juez o Notaria
Pública, y presentarán juramento en los siguientes términos: "Juro a Dios y
prometo al pueblo cumplir fielmente la Constitución, las leyes de Colombia, las
ordenanzas y los acuerdos".

Antes de la toma de posesión los alcaldes deberán declarar bajo gravedad de

juramento y ante autoridad competente el monto de sus bienes y rentas, las de
su cónyuge e hijos no emancipados.

Inhabilidades: El artículo 37 de la Ley 617 de 2000 establece que no podrá ser

inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:
1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena
privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la
investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de
diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en
interdicción para el ejercicio de funciones públicas.
2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya
ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil,
administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público
del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador
del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que
deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.
3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de
negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de
contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros,
siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.
Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante
legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las
entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de
salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.
4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta
el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con
funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan
ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o
con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de
entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que
presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el
régimen subsidiado en el respectivo municipio.
5. Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en
un periodo de doce (12) meses antes de la fecha de la elección."

El Presidente de la República, en relación con el Distrito Capital de Bogotá, y los

gobernadores con respecto a los demás municipios, para los casos de falta
absoluta o suspensión, designarán alcalde del mismo movimiento y filiación
política del titular, de terna que para el efecto presente el movimiento al cual
pertenezca en el momento de la elección.

206
Si la falta fuere temporal, excepto la suspensión, el alcalde encargará de sus
funciones a uno de los secretarios o quien haga sus veces. Si no pudiere
hacerlo, el Secretario de Gobierno o único del lugar asumirá las funciones
mientras el titular se reintegra o encarga a uno de sus secretarios.

El alcalde designado o encargado deberá adelantar su gestión de acuerdo con el

programa del Alcalde elegido por voto popular y quedará sujeto a la ley
estatutaria del voto programático.

Los alcaldes se consideran “empleados municipales”. Su asignación salarial la

determina la ley en salarios mínimos teniendo en cuenta la categoría del
municipio y los criterios señalados en el art. 87 de la Ley 136 de 1994.
Disciplinariamente están sujetos a lo previsto por la Ley 734 de 2002 -Código
Único Disciplinario-.

10.3.3. Los Distritos. Son entidades territoriales sometidas a un régimen

especial respecto de los municipios comunes. La Carta Política de 1991 regula
de manera especial este tipo de entidad denominada “Distrito”, a través del
Título XI –organización territorial- Capítulo IV, artículos 322 a 328,. Son éstos el
Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá; el Distrito Turístico y Cultural de
Cartagena de Indias; el Distrito Turístico, Cultural e histórico de Santa Marta; el
Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla; y, el Distrito Especial,
Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura y Tumaco.

El artículo 322 de la Carta Política de 1991 constituye a Bogotá en Capital de la

República y del departamento de Cundinamarca, y la organiza como Distrito
Capital. Le otorga un régimen político, fiscal y administrativo acorde con la
Constitución, las leyes especiales que se dicten y las disposiciones vigentes
para los municipios. El territorio puede ser dividido, a iniciativa del alcalde y
previa autorización del concejo distrital, en “localidades”, teniendo en cuenta las
características sociales de sus habitantes. Las autoridades distritales tienen la
obligación de garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad y la
eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito; a las autoridades locales
les corresponde la gestión de los asuntos propios de su territorio.

Por su parte, el artículo 323 prescribe que el Concejo Distrital se compondrá de

45 concejales y que en cada una de las localidades debe existir una Junta
Administradora elegida popularmente para períodos de 4 años, e integrada por
no menos de siete ediles, según lo determine el concejo distrital, atendida la
población respectiva.

La elección de Alcalde Mayor, de concejales distritales y de ediles se hará en un

mismo día por períodos de 4 años y el alcalde no podrá ser reelegido para el
período siguiente.

Cuando se presente falta absoluta del alcalde mayor, faltando más de 18 meses
de la terminación del período, se elegirá alcalde mayor para el tiempo que reste.
En caso de que faltare menos de 18 meses, el Presidente de la República
designará alcalde mayor para lo que reste del período, respetando el partido,
grupo político o coalición por el cual fue inscrito el alcalde elegido.

Los alcaldes locales son designados por el alcalde mayor de terna enviada por la
correspondiente Junta Administradora.

El artículo 325 constitucional prescribe que el Distrito Capital podrá conformar un

área metropolitana con los municipios circunvecinos y una región con otras
entidades territoriales de carácter departamental. Conforme con las preceptivas
del artículo 326, los municipios circunvecinos podrán incorporarse al Distrito
Capital, si así lo determinan los ciudadanos que residan en ellos mediante
207
votación que tendrá lugar cuando el concejo distrital haya manifestado su
acuerdo con esta vinculación. Si ésta ocurre, al antiguo municipio se le aplicarán
las normas constitucionales y legales vigentes para las demás localidades que
conformen el Distrito Capital.

Por expreso mandato del artículo 327 en las elecciones de Gobernador y de

diputados a la Asamblea Departamental de Cundinamarca no podrán participar
los ciudadanos inscritos en el censo electoral del Distrito Capital.

El Estatuto Orgánico de Santa Fé de Bogotá está contenido en el Decreto Ley

1421 de 1993. Conforme con la Ley 1617 de 2013, el gobierno y la
administración está a cargo del concejo distrital, el alcalde distrital, los alcaldes y
las Juntas Administradoras Locales, y, las entidades que el concejo distrital
organice –a iniciativa del alcalde-. Los organismos de control y vigilancia son la
Personería Distrital y la Contraloría Distrital.

10.3.4 Los Territorios Indígenas. El artículo 329 de la Carta Política de 1991

prevé la conformación de las entidades territoriales indígenas, la cual se
hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento
Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con
participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo
concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.

Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable. Se defiere a la ley

la facultad de definir las relaciones y la coordinación de estas entidades con
aquellas de las cuales formen parte.

En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más

departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en
coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso
de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el
cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley Orgánica de
Ordenamiento Territorial, la cual aún no se ha expedido por parte del Congreso.

El gobierno de los territorios indígenas está a cargo de Consejos conformados y

reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades, quienes
ejercerán las siguientes funciones:

1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de
sus territorios.
2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro
de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.
3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.
4. Percibir y distribuir sus recursos.
5. Velar por la preservación de los recursos naturales.
6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en
su territorio.
7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo
con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.
8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las
cuales se integren; y
9. Las que les señalen la Constitución y la ley.

La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin

desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el
Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades.

10.3.5 Las Regiones y las Provincias. El artículo 306 de la Constitución

Política establece que “Dos o más departamentos podrán constituirse en
regiones administrativas y de planificación, con personería jurídica, autonomía y
patrimonio propio. Su objeto principal será el desarrollo económico y social del
208
respectivo territorio. El departamento de Cundinamarca, el Distrito Capital de
Bogotá, y los municipios contiguos a este podrán asociarse en una región
administrativa y de planificación especial cuyo objeto principal será el desarrollo
económico y social de la respectiva ciudad -región. Las citadas entidades
territoriales conservarán su identidad política y territorial”.

El artículo 307 de la norma superior establece que “La respectiva ley orgánica,
previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial, establecerá las
condiciones para solicitar la conversión de la Región en entidad territorial. La
decisión tomada por el Congreso se someterá en cada caso a referendo de los
ciudadanos de los departamentos interesados. La misma ley establecerá las
atribuciones, los órganos de administración, y los recursos de las regiones y su
participación en el manejo de los ingresos provenientes del Fondo Nacional de
Regalías. Igualmente definirá los principios para la adopción del estatuto
especial de cada región”.

Del texto constitucional se colige que la creación de una región tiene dos etapas:
En una primera etapa puede adquirir personalidad jurídica solamente para
administrar y planificar el desarrollo económico y social de su territorio. Hasta
aquí, la región no se constituye en ente territorial. En una segunda etapa, la
región se podrá convertir en ente territorial, pero para alcanzar este carácter,
según el artículo 286, se necesita que la ley se lo asigne. Los mecanismos no
son fáciles, pues reunidos los requisitos, el Congreso, mediante ley, así lo
dispondrá, y esta disposición legal debe ser sometida a referendo de los
ciudadanos de los departamentos interesados.

El art. 321 de la C.P. prevé la posibilidad de organizar provincias con municipios

o territorios indígenas circunvecinos, pertenecientes a un mismo departamento.

La norma deberá ser desarrollada a través de una ley a través de la cual se dicte
el estatuto básico y se fije el régimen administrativo de las provincias, las cuales
podrán organizarse para el cumplimiento de las funciones que les deleguen
entidades nacionales o departamentales y que les asignen la ley y los municipios
que las integran.

La creación de las provincias se hará por ordenanza, a iniciativa del gobernador,

de los alcaldes de los respectivos municipios o del número de ciudadanos que la
ley determine.

Constituida una provincia, para el ingreso a ella de un nuevo municipio o

territorio indígena deberá realizarse una consulta popular en los municipios
interesados.

Finalmente la preceptiva constitucional establece que el departamento y los

municipios aportarán a las provincias el porcentaje de sus ingresos corrientes
que determinen la Asamblea y los Concejos respectivos.

10.4 OTRAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL

10.4.1 Zonas de Frontera. Con la Constitución de 1991 reciben por primera vez
tratamiento constitucional. Así, el inciso final del artículo 80 establece que el
Estado tiene la obligación de cooperar con otras naciones en la protección de los
ecosistemas situados en zonas fronterizas.

Por su parte, el art. 300 num 2), prevé que corresponde a lãs asambleas
departamentales expedir las disposiciones relacionadas con la planeación, el
desarrollo económico y social, el apoyo financiero y crediticio a los municipios, el
turismo, el transporte, el ambiente, las obras públicas, las vías de comunicación
y el desarrollo de sus zonas de frontera.

209
Conforme con el artículo 337 ibidem, la Ley podrá establecer para las zonas de
frontera, terrestres y marítimas, normas especiales en materias económicas y
sociales tendientes a promover su desarrollo.

Así, conforme lo autoriza el artículo 289 superior, los departamentos y

municipios ubicados en zonas fronterizas podrán adelantar directamente con la
entidad territorial limítrofe del país vecino, de igual nivel, programas de
cooperación e integración, dirigidos a fomentar el desarrollo comunitario, la
prestación de servicios públicos y la preservación del ambiente.

La integración también comprende el aspecto humano, al disponer el artículo 96

núm. 2 lit. c) que son colombianos por adopción los miembros de los pueblos
indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de
reciprocidad según tratados públicos.

En desarrollo de los artículos 285, 289 y 337 de la Constitución Política de

Colombia, la Ley 191 de 1995 establece un régimen especial para las zonas de
frontera para promover y facilitar su desarrollo económico, social, científico,
tecnológico y cultural.

10.4.2 Áreas Metropolitanas. El Art. 319 de la Carta Política establece que

cuando dos o más municipios tengan relaciones económicas, sociales y físicas,
que den al conjunto características de un área metropolitana, podrán organizarse
como entidad administrativa encargada de las siguientes funciones:

 Programar y coordinar el desarrollo armónico e integrado del territorio

colocado bajo su autoridad;
 Racionalizar la prestación de los servicios públicos a cargo de quienes la
integran y, si es el caso, prestar en común algunos de ellos; y
 Ejecutar obras de interés metropolitano.

La norma también prevé que la ley de ordenamiento territorial adoptará para las
áreas metropolitanas un régimen administrativo y fiscal de carácter especial;
garantizará que en sus órganos de administración tengan adecuada
participación las respectivas autoridades municipales; y señalará la forma de
convocar y realizar las consultas populares que decidan la vinculación de los
municipios. Cumplida la consulta popular, los respectivos alcaldes y los concejos
municipales protocolizarán la conformación del área y definirán sus atribuciones,
financiación y autoridades, de acuerdo con la ley.

Finalmente establece la posibilidad de que las áreas metropolitanas puedan

convertirse en Distritos conforme a la ley.

En desarrollo de la norma constitucional se expidió la Ley 128 de 1994, la cual

fue derogada por la ley 1625 de 2013, de la cual se destacan las siguientes
disposiciones:

Define las áreas metropolitanas como entidades administrativas de derecho

público, formadas por un conjunto de dos o más municipios integrados alrededor
de un municipio núcleo, vinculados entre sí por dinámicas e interrelaciones
territoriales, ambientales, económicas, sociales, demográficas, culturales y
tecnológicas que para la programación y coordinación de su desarrollo
sustentable, desarrollo humano, ordenamiento territorial y racional prestación de
servicios públicos requieren una administración coordinada.

En cuanto a su naturaleza jurídica establece que están dotadas de personalidad

jurídica de derecho público, autonomía administrativa, patrimonio propio,
autoridades y régimen especial.

210
La jurisdicción del Área Metropolitana corresponde a la totalidad del territorio de
los municipios que la conforman; el domicilio y la sede de la Entidad será el
municipio núcleo.

El art. 8 de la Ley 1625/2013 expresa que cuando dos o más municipios formen
un conjunto con características de Área Metropolitana podrán constituirse como
tal y establece el procedimiento para su constitución.

10.4.3 Juntas Administradoras Locales. El artículo 318 de la Constitución

Política establece que “Con el fin de mejorar la prestación de los servicios y
asegurar la participación de la ciudadanía en el manejo de los asuntos públicos
de carácter local, los concejos podrán dividir sus municipios en comunas cuando
se trate de áreas urbanas, y en corregimientos en el caso de las zonas rurales.
En cada una de las comunas o corregimientos habrá una junta administradora
local de elección popular, integrada por el número de miembros que determine la
ley”.

Por su parte, el artículo 117 de la Ley 136 de 1994 establece que con el fin de
mejorar la prestación de los servicios y asegurar la participación de la ciudadanía
en el manejo de los asuntos públicos de carácter local, los concejos podrán
dividir sus municipios en comunas cuando se trate de áreas urbanas y en
corregimientos en el caso de las zonas rurales.

En el acuerdo mediante el cual se divida el territorio del municipio en comunas y

corregimientos se fijará su denominación, límites y atribuciones, y se dictarán las
demás normas que fueren necesarias para su organización y Funcionamiento.

De conformidad con el artículo 119 de la Ley 136/1994 la Junta Administradora

Local –JAL- estará compuesta por no menos de 5 ni más de 9 miembros,
elegidos por votación popular, para periodos iguales a los de los concejos
municipales. Los miembros de las JAL reciben el nombre de EDILES. Los actos
que profieran se denominan “Resoluciones”. A los ediles se les reconocerán
honorarios por su asistencia a sesiones plenarias y a las de las comisiones
permanentes que tengan lugar en días distintos a los de aquellas. Por cada
sesión a la que concurran, sus honorarios serán iguales a la remuneración del
alcalde local, dividida por veinte (20). Los ediles tendrán derecho a los mismos
seguros reconocidos por esta ley a los concejales. En ningún caso los
honorarios mensuales de los ediles podrán exceder la remuneración mensual del
alcalde local.

Para ser elegido miembro de una junta administradora local, se requiere ser
ciudadano en ejercicio y haber residido o desempeñado alguna actividad
profesional o laboral en la respectiva comuna o corregimiento por lo menos
durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección. Se posesionan
colectiva o individualmente ante el alcalde municipal respectivo.

10.5 COMISIÓN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL

Para realizar los estudios y formular ante las autoridades competentes las
recomendaciones que considerara del caso para acomodar la división territorial
del país a las disposiciones de la Constitución de 1991, la Asamblea Nacional
Constituyente dispuso que el gobierno organizaría e integraría, dentro de los seis
meses siguientes a la entrada en vigencia de la Carta Política, una Comisión de
Ordenamiento Territorial que cumpliría sus funciones durante un período de tres
años. La ley, empero, podría darle carácter permanente, caso en el que debería
fijar la periodicidad con la que presentaría sus propuestas (artículo transitorio
38).

La Comisión, además, tiene el encargo de emitir concepto previo en los casos

siguientes: para el establecimiento de las condiciones que deben cumplirse al
211
solicitar la conversión de una región administrativa y de planificación en entidad
territorial (art. 307); y para la delimitación por el gobierno nacional, con
participación de los representantes de las respectivas comunidades, de las
entidades territoriales indígenas (art. 329).

Pero la principal función consiste en la preparación del proyecto sobre ley

orgánica de ordenamiento territorial, que será la versión moderna de los antiguos
Códigos de Régimen Departamental y Distrital. Esta ley, entre otros aspectos,
establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades
territoriales, con fundamento en los principios de coordinación, concurrencia y
“subsidiariedad” (art. 288); determinará los requisitos para que el Congreso
Nacional pueda decretar la formación de nuevos departamentos (art. 297);
señalará las condiciones para solicitar la conversión de las regiones
administrativas y de planificación en entidades territoriales (art. 307 inc. 1º);
definirá los principios para la adopción del estatuto especial de cada región, y las
atribuciones, los órganos de administración y los recursos de las regiones y su
participación en el manejo de los ingresos provenientes del Fondo Nacional de
Regalías (art. 307 inc. 2º); adoptará para las áreas metropolitanas un régimen
administrativo y fiscal de carácter especial; garantizará que en sus órganos de
administración tengan adecuada participación las respectivas autoridades
municipales; señalará la forma de convocar y realizar las consultas populares
que decidan la vinculación de los municipios (art. 319 inc. 2º) y dispondrá lo
pertinente para la conformación de las entidades territoriales indígenas (art.
329).

La Comisión de Ordenamiento se disolvió después de haber cumplido su

cometido de elaborar el respectivo proyecto de Ley Orgánica, que fue
presentado por el gobierno a la consideración del Congreso en el año 1995; pero
dicho proyecto encontró tal cúmulo de dificultades en el seno de la Corporación,
por causa de la pugna de intereses, que resultó imposible darle su trámite
constitucional.307

Para redactar un nuevo proyecto de ley orgánica de Ordenamiento Territorial, y,

como complemento, definir conceptualmente el ordenamiento territorial, realizar
un análisis comparado de la legislación internacional sobre la materia y estudiar,
analizar y revisar las normas relativas al ordenamiento territorial y la
descentralización vigentes en Colombia, el gobierno creó una comisión
intersectorial por medio del Decreto 797 de 1999. Esta Comisión está
conformada por los ministros de Interior, de Hacienda, de Desarrollo Económico,
de Educación, del Medio Ambiente; el director de Planeación; el secretario
jurídico de la Presidencia; los presidentes de la Comisión Primera del Senado y
Cámara; los presidentes de las Comisiones de Ordenamiento Territorial del
Congreso; tres senadores y tres alcaldes.

Aun así, parece que la concepción de ley omnicomprensiva le hubiese quedado

grande al país. Y que fuera preferible optar por leyes especializadas que
regularan, en cada caso, lo relacionado con municipios, distritos, áreas
metropolitanas, provincias, departamentos, regiones, y se abandonara la
pretensión de abarcarlo todo en un solo texto jurídico.

Jorge Escobar Hernández, Director de Viva la Ciudadanía, Regional Bogotá,

308con toda razón ha escrito que “No ha sido posible que el país tenga una Ley

Orgánica de Ordenamiento Territorial. Nuestra clase política representada en el

Congreso de la República no ha querido aprobar una ley que responda a los
problemas del país en esta materia y sobre todo que articule lo local con lo

307Ibíd. Pág. 171.

308http://www.viva.org.co/caja_herramientas_contenido.htm?cmd[825]=x-825-46787&cmd[822]=x-822-

46780&cmd[874]=x-874-46780&cmd[824]=c-1-f9377b6aeb0d683c01c9558c778a75bd

212
nacional, teniendo en cuenta sus dimensiones culturales, económicas y políticas,
entre otras”.

10.6 PATRIMONIO DEL ESTADO COLOMBIANO

El Consejo de Estado colombiano ha expresado que "Con la entrada en vigencia

de la Constitución de 1991, esa clasificación tradicional entre bienes fiscales y
bienes de uso público se quedó corta, toda vez que existen categorías de bienes
que cuentan con características particulares que no se acomodan a las de una u
otra especie”309.

El tratadista Libardo Rodríguez considera que para abordar el tema del

patrimonio público se debe, primeramente, diferenciar tres conceptos: dominio
eminente, dominio público y dominio privado del Estado.310

Siguiendo al precitado autor, por dominio eminente se entiende “el poder que
tiene el Estado sobre la totalidad del territorio de su jurisdicción, con fundamento
en su soberanía, el cual se traduce en la facultad de tomar medidas en relación
con ese territorio, cuando las necesidades de la comunidad lo requieran, aun
cuando aquél esté sometido a propiedad privada” 311. Este dominio no es de
contenido económico sino de contenido político, y, dentro de él se encuentra,
obviamente, “el territorio de la república”.

El dominio público está constituido por “aquellos bienes en los cuales se

manifiesta una propiedad especial del Estado, cuyo contenido es diferente de la
propiedad que ejercen los particulares sobre sus bienes”. Dentro de este
dominio encontramos los “bienes de uso público”, que al tenor del artículo 674
del Código Civil colombiano “Se llaman bienes de la Unión…. Si además su uso
pertenece a todos los habitantes de un territorio como el de calles, puentes y
caminos, se llaman bienes de la Unión de Uso Público o bienes públicos del
territorio”. Estos bienes se caracterizan por pertenecer a una persona pública y
estar destinados al uso general de la colectividad. El régimen jurídico aplicable a
este tipo de bienes será el del derecho público y se caracterizan porque están
fuera del comercio y, por ende, son inalienables, inembargables e
imprescriptibles.

Por su parte, el dominio privado está compuesto por aquellos bienes sobre los
cuales el Estado tiene una propiedad similar a la de los particulares”. A este tipo
de bienes el artículo 674 del Código Civil se refiere cuando expresa que “los
bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se
llaman bienes de la Unión o bienes fiscales”. Así, son bienes fiscales aquellos
bienes de las personas públicas, que no tienen el carácter de bienes de uso
público. Estos bienes componen, por tanto, el llamado dominio privado del
Estado y reciben el nombre de “bienes fiscales”.

Respecto de tales bienes, la Constitución de 1886 enunciaba los que tenían tal
calidad: Los bienes, rentas, fincas, valores, derechos y acciones que pertenecían
a la Unión colombiana el 15 de abril de 1886; los baldíos, minas y salinas que
pertenecían a los Estados, cuyo dominio recobra la Nación, sin perjuicio de los
derechos constituidos a favor de terceros por dichos Estados, o a favor de estos
por la Nación a título de indemnización; y las minas de oro, de plata, de platino y
de piedras preciosas que existan en el territorio nacional, sin perjuicio de los
derechos que por leyes anteriores hayan adquirido los descubridores y
explotadores sobre algunos de ellos; las minas de cobre; las minas distintas de
las mencionadas en el artículo 202, como las de carbón, hierro, azufre, pozos de
petróleo, asfalto, etc., descubiertos en terrenos baldíos y en los que con tal

309 Consejo de Estado, Sección Tercera, 22 de febrero de 2001, Rad. 18503.

310 RODRÍGUEZ R. Libardo. Derecho Administrativo, General y Colombiano. Octava Edición, Editorial
Temis S.A. Santa Fé de Bogotá, Colombia. 1995.
311 Ibíd. Pág. 171

213
carácter hayan sido adjudicados con posterioridad al 28 de octubre de 1874; los
depósitos de guano y otros abonos que se descubran en terrenos que sean o
que hayan sido baldíos.312

La actual Constitución solo expresa en su artículo 332 que “el Estado es

propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio
de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a la leyes
preexistentes”. Estos bienes pueden ser adquiridos por los particulares con
base en la figura de la “adjudicación”.

Es justo decir que después de la Constitución Política de 1991 surgen nuevos

elementos de juicio para analizar las relaciones entre dominio público, propiedad
pública y propiedad privada. Así, frente a la propiedad privada, el artículo 58 le
otorga una función social; el artículo 63 consagra la aplicación de un régimen
exorbitante para los bienes de uso público, los parques naturales , el patrimonio
arqueológico de la Nación y los demás que determine la ley; el artículo 88
establece las acciones populares para proteger el patrimonio, el espacio y la
moralidad públicos; y, el artículo 102 establece la propiedad del Estado sobre el
territorio –dominio eminente- y 'Los bienes públicos que de él forman parte".
Todos éstos son elementos que permiten vislumbrar una revolución en el seno
de la propiedad y, muy especialmente, de las propiedades públicas en el
derecho colombiano.

NORMAS CONSTITUCIONALES RELATIVAS A LA PROPIEDAD

ACCESO A LA PROPIEDAD:

ARTÍCULO 60: “El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la

propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará
las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y
ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores,
condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley
reglamentará la materia.”

ARTÍCULO 64: “Es deber del Estado promover el acceso progresivo a la

propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o
asociativa, y a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social,
recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los productos,
asistencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de
vida de los campesinos.”
PROPIEDAD DEL ESTADO:

ARTÍCULO 332: “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos

naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y
perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.”
PROPIEDAD DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES:

ARTÍCULO 287: Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión

de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud
tendrán los siguientes derechos:
3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones.
4. Participar en las rentas nacionales.

ARTÍCULO 294: “La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos

preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades
territoriales. Tampoco podrá imponer recargos sobre sus impuestos”

312 Ob. Cit. Pág. 179.

214
ARTÍCULO 362: “Los bienes y rentas tributarias o no tributarias o provenientes
de la explotación de monopolios de las entidades territoriales, son de su
propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta
de los particulares. Los impuestos departamentales y municipales gozan de
protección constitucional y en consecuencia la ley no podrá trasladarlos a la
Nación, salvo temporalmente en caso de guerra exterior.”
DERECHO A LA PROPIEDAD Y FUNCIONES DE LA PROPIEDAD:

ARTÍCULO 58: Modificado por el artículo 1 del A.L. 1 de 1999. “Se garantizan la
propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes
civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes
posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad
pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares
con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés
público o social.
La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es
inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas
asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés
social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia
judicial e indemnización previa.
Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los
casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía
administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso
respecto del precio.”
GRAVAMENES DE LA PROPIEDAD:

ARTÍCULO 317: “Solo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble. Lo

anterior no obsta para que otras entidades impongan contribución de
valorización. La ley destinará un porcentaje de estos tributos, que no podrá
exceder del promedio de las sobretasas existentes, a las entidades encargadas
del manejo y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables,
de acuerdo con los planes de desarrollo de los municipios del área de su
jurisdicción.”
PROPIEDAD INDIGENA:

ARTÍCULO 329: La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará

con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su
delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los
representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión
de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son de propiedad colectiva y no
enajenable. La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades
con aquellas de las cuales formen parte.”
EXPROPIACIÓN:

ARTÍCULO 58: “En caso de guerra y sólo para atender a sus requerimientos, la
necesidad de una expropiación podrá ser decretada por el Gobierno Nacional sin
previa indemnización. En el expresado caso, la propiedad inmueble sólo podrá
ser temporalmente ocupada, para atender a las necesidades de la guerra, o para
destinar a ella sus productos. El Estado será siempre responsable por las
expropiaciones que el Gobierno haga por sí o por medio de sus agentes.”

215
 11 ORGANIZACIÓN DEL ESTADO

11.1 ESTRUCTURA DEL ESTADO

Antes de abordar la estructura de nuestro Estado colombiano, como una forma

de contextualizar y de recapitular conocimientos, para quien estas líneas escribe
le resulta pertinente que se haga una introducción partiendo desde las formas de
Estado, para luego entrar a estudiar la estructura del Estado propiamente dicha.

La modernidad está asociada a la evolución del Estado, desde su original

expresión absolutista hasta su actual expresión democrática, pasando por la
concepción liberal, hija de las revoluciones inglesa, francesa y norteamericana. A
lo largo de quinientos años el Estado de poder cumplió un proceso que lo fue
transformando en Estado de derecho, mientras diseñaba sus formas jurídicas en
función de ordenamiento de su territorio, a partir de la estructura interna del
poder público, según su titularidad estuviera unificada o dispersa. Ése es el
origen de la clasificación que hoy se hace del Estado, en simple y compuesto.313

El Estado simple es el Estado unitario o centralizado, que tiene un centro único

impulsor del poder y funciona en torno a un solo orden jurídico. En la medida en
que el Estado unitario comienza a adoptar formas de descentralización va
haciéndose menos simple y más complejo, pero en ningún caso se convierte en
compuesto.

El Estado compuesto es la figura asociativa resultante de Estados

voluntariamente unidos en una organización que gira alrededor de dos órdenes
jurídicos. Tiene su antecedente en las uniones surgidas entre Estados distintos
que, por razones de sucesión o de pactos dinásticos, eran gobernados por el
mismo monarca.

También existió la Confederación, cuyo ejemplo clásico fue la Confederación

Helvética. Hoy, la fórmula asociativa supone la existencia de distintos Estados
soberanos que acuerdan un pacto de unión, dando lugar a un orden jurídico
propio de ésta y a otro propio de los Estados soberanos que se asocian. Su
expresión típica es el federalismo. En ésta, una asociación de Estados
soberanos que deciden suscribir un pacto por medio del cual delegan soberanía
en la unión federativa que suscriben pero cada Estado se reserva su propia
Constitución, su legislación estatal, su autonomía fiscal, su administración
pública y de justicia, de manera que la titularidad del poder no están centralizada
sino, como su nombre lo indica, federada. El Estado federal se sustenta en dos
órdenes jurídicos: el de la federación o federal, y, el de los Estados miembros o
federados. Por eso es un Estado compuesto.314

El Estado unitario centralizado surgió con el absolutismo regio, pero se consolidó

con la Revolución Francesa. Los Estados unitarios contemporáneos son
administrativamente descentralizados, es decir, mantienen un solo centro
impulsor del poder político pero radican competencias administrativas
autónomas en cabeza de entes que dependen políticamente del poder central.
Las formas de descentralización –territorial, funcional o por servicios, y, por
colaboración- que existen en los Estados liberales, dependen de si las funciones
trasladadas del centro hacia la periferia tienen su referente en la organización
del territorio, en la función institucional relacionada con el tipo de servicio a cargo
del Estado, o, en la presencia de los particulares en el desempeño de la función
pública.

Durante el siglo XX, en los países europeos de antigua y profunda tradición

regional, surgió una forma de Estado conocida como Estado Regional o

313 TRUJILLO MUÑOZ, Augusto. Democracia y Territorio. El ordenamiento territorial entre el derecho y
político. Siglo del Hombre Editores. Academia Colombiana de Jurisprudencia. Bogotá D.C. 2007. Pág. 33
314 Ibíd. Pág. 34

216
Autonómico. El eje del sistema es la autonomía, entendida en términos de
connotación política y no sólo como un elemento nuevo de la descentralización
administrativa. Este modelo de Estado se encuentra plasmado en la Constitución
Española de 1978315 y es muy semejante al modelo Regional italiano316.

El Estado Autonómico o Regional se sustenta en un régimen de autonomía de

las regiones que “comienza por manifestarse en la capacidad de participar en su
propia organización, que no procede, entonces, del Estado. Los estatutos de las
diferentes comunidades no son iguales en valor jurídico a las constituciones de
los Estados miembros de una federación, pero son su carta estructural y de
funciones. El Estado autonómico es unitario. Las regiones carecen de potestad
constitucional, pero tienen potestad legislativa. Sin embargo, la iniciativa de
construir una comunidad autónoma no proviene del poder central, sino de las
municipalidades o de las provincias que estudian y redactan el estatuto de
autonomía que luego será elevado a las Cortes Generales para su tramitación
como ley.317

Sin importar la forma de Estado que se adopte, y partiendo de la concepción de

que el Estado es una sociedad políticamente organizada, al interior del mismo se
manifiestan diversos poderes o factores de poder. En ese sentido encontramos
el poder religioso, que se manifiesta mediante diversas organizaciones de esta
clase como la Iglesia Católica; el poder político, representado por las diversas
organizaciones que tienen como objetivo el manejo del Estado, como es el caso
de los partidos y movimientos políticos; el poder de los gremios, ejercido por
intermedio de las organizaciones de ese carácter, como los sindicatos, las
organizaciones de empresarios, de profesionales, etc.; de poder la información,
reflejada y ejercido a través de los medios de comunicación; el poder de
organizaciones no gubernamentales; y, fundamentalmente el poder del Estado,
que es el poder institucional por excelencia, que regula toda la vida social,
incluyendo la actividad de los demás poderes mencionados.318

Uno de los aspectos fundamentales en el estudio de un Estado es el

conocimiento de la forma como él se organiza para ejercer su poder. Esa forma
se manifiesta de múltiples maneras y puede variar de Estado a Estado, pero se
puede afirmar que las diversas posibilidades giran alrededor del problema de la
monopolización o reparto del poder.319

El principio de la separación de poderes fue concebido por Montesquieu sobre la

base de una separación tripartita, es decir, la existencia de los tres poderes:
legislativo, ejecutivo y judicial. Esta concepción tripartita ha mantenido su
vigencia durante largo tiempo, como una característica básica del principio de
separación, a pesar de ensayos esporádicos sobre el reconocimiento de otros
poderes, como la propuesta de Bolívar sobre el reconocimiento de un “poder
moral” como cuarto poder. 320

En Colombia, desde la Constitución de Cundinamarca, de 1811, a pesar de

reconocer la monarquía española, en su artículo 5º se expresaba que “los
poderes ejecutivo, legislativo y judicial se ejercerán con independencia unos de
otros; aunque con el derecho de objetar el poder ejecutivo lo que estime
conveniente a las libertades del legislador en su caso y lugar”.

315 TRUJILLO MUÑOZ, Augusto. El Estado y el Derecho. Ediciones Academia Colombiana de

Jurisprudencia. Colección Portable. Santa Fe de Bogotá D.C. 2001. Pág. 127.
316 El Estado regional descansa en la consagración de la autonomía de las regiones, mientras el

autonómico arranca de las autonomías locales. Aquí se trabaja más en función de sus múltiples
semejanzas que de sus pocas diferencias.
317 Ibíd. Pág. 128.
318 RODRÍGUEZ R., Libardo. Estructura del Poder Público en Colombia. Décima Edición. Editorial Temis

S.A., Bogotá, Colombia. 2006. Pág. 1.

319 Ibíd. Pág. 2.
320 Ibíd. Pág. 10.

217
En la Constitución de 1886, artículo 57 original, se consagraba simple y
llanamente la separación de los poderes en los siguientes términos: “todos los
poderes públicos son limitados, y ejercen separadamente sus respectivas
atribuciones”.

La Constitución Política de Colombia 1991, en su Título V, Capítulo I, artículos

113 a 121, se ocupa de “La Organización del Estado” y, de “La estructura del
Estado”, la cual analizaremos a continuación.

11.2 LA NUEVA ESTRUCTURA DEL ESTADO

El Estado moderno, aunque mantiene la división tripartita de poderes, además

de las tradicionales ramas del poder público –ejecutiva, legislativa y judicial- ha
adoptado la tendencia a reconocer la existencia de unos “órganos autónomos e
independientes”, que, como su nombre lo indica, no pertenecen a ninguna de las
ramas del poder público, son entidades de derecho público, con o sin personería
jurídica, creadas por la Constitución o con sujeción a ella por la Ley, que no
pertenecen a ninguna de las tradicionales Ramas del poder público, entre ellas
la Rama Ejecutiva, por lo que no dependen de las orientaciones, decisiones o
directrices de la suprema autoridad administrativa ni están adscritos o vinculados
a ninguna dependencia de la administración en términos de jerarquía 321.

En los antecedentes de la Constitución de Colombia de 1991, encontramos la

intención del constituyente de superar la desueta división tripartita del poder
público. En el Informe-Ponencia rendido el 18 de abril de 1991322 por la
Subcomisión de la Comisión Tercera encargada de estudiar el tema sobre la
Estructura del Estado y que culminó con la redacción en ese mismo sentido de
los artículos 3 y 113 de la Constitución Política vigente, se señaló lo siguiente:323

“El Estado, en la práctica y no en sus textos, en cuanto se refiere a su organización y

funciones, ha rebasado las doctrinas tradicionales y ha evolucionado tanto que la actual
distribución del poder público en tres ramas en verdad ya no corresponde ni en la teoría
ni en la práctica a la Estructura real del Estado moderno.

Y esa afirmación es cierta, porque, como ser verá, hay órganos que no encuadran en
ninguna de las tres ramas del poder público, porque sus funciones ni son legislativas, ni
administrativas, ni judiciales. Sus instituciones ejercen primordialmente unas funciones
propias, específicas y distintas y, por lo mismo, no encajan dentro de la simplista y
elemental teoría tripartita por lo que, a nuestro juicio, hay necesidad de hacer una
enumeración adicional”.

A su turno, previo al estudio de los antecedentes de la teoría sobre el poder

público desde Platón, pasando por Locke y hasta Montesquieu, señaló lo
siguiente con el objeto de explicar la nueva estructura que proponía:

“El poder público sólo es uno, y su unidad es una de las características esenciales
emanada del principio de la soberanía. No puede existir antes o en el Estado más que
un poder; el poder público, que al estructurarse el Estado ha de constituirse en el poder
del Estado. Que para su ejercicio se distribuya la acción en distintas ramas que hagan
efectivo su funcionamiento de acuerdo con los fines propuestos es cosa distinta. Por eso
se habla de funciones del poder o más técnicamente de ramas que ejercen esas
funciones. Ya es un principio definitivamente establecido el de la distribución del ejercicio
del poder mismo, por lo que no parece oportuno que el Estado colombiano retroceda tres
siglos para poner en vigencia una teoría que perduró inclusive hasta los primeros años
del siglo XX, pero que fue definitivamente abandonada.

“...la estructura orgánica para el funcionamiento del Estado, es apenas obvio que
corresponda a las concepciones y principios vigentes en las épocas en que en se diseñó
y poco a poco ha ido modificándose de acuerdo con el avance y consolidación del
pensamiento político y cultural. Lamentablemente, no han venido corriendo parejos los

321MELO SALCEDO, Ileana Marlitt. Los Órganos Autónomos e Independientes.

http://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar/revista5/lOS_oRGANOS_AUToNOMOS_E_INDEPENDIENTES.
doc
322 Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional No. 59, del 25 de abril de 1991, p. 1 a 13.
323 Ibíd. Pág. 16

218
 cambios de los hechos y las modificaciones o reformas de los textos constitucionales, los
cuales, en verdad parecen haberse petrificado en un punto tal que por inercia no han
evolucionado. Quiere decir ello que la estructura del Estado, según las normas
constitucionales, se quedó ahí mientras que otros acontecimientos han venido
transcurriendo y nuevas concepciones, principios e instituciones se proponen para
movilizar, para poner de nuevo al Estado a tono con los tiempos actuales, para
desfosilizar la desueta y caduca estructura, renovando sus funciones, creando otras
instituciones y eliminando algunas inservibles.

“Por ello nos corresponde tratar al menos de encontrar el camino para definir y ubicar
esas instituciones en el lugar que les corresponde, de acuerdo con su naturaleza, sus
características, sus fines y sus funciones. Como a nuestro juicio varias de esas nuevas
instituciones no encajan dentro del sistema tradicional, creemos que debe abrirse paso
en forma definitiva a la teoría de la existencia de otros órganos del poder público
autónomos e independientes”.

El artículo 113 de la Carta Política de 1991 consagró que las Ramas del Poder
Público son la legislativa, la ejecutiva, y la judicial; igualmente previó que
además de los órganos que las integran existen otros autónomos e
independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los
diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran
armónicamente para la realización de sus fines. Estos órganos autónomos
ejercen diversas funciones:

a) De control o fiscalización, a cargo del Ministerio Público: Procuraduría

General de la Nación y Contraloría General de la República –art. 118-;
b) Asuntos electorales, por parte del Consejo Nacional Electoral, la
Registraduría Nacional del Estado Civil y demás dependencias que
establezca la ley –art. 120-;
c) Asuntos de la banca central, a cargo del Banco de la República –art. 371-.

Así, pues, se puede afirmar que el Estado colombiano ha adoptado como

esquema básico de organización del poder público, el resultante de la aplicación
de la teoría de separación de los poderes de Montesquieu, con algunas
adaptaciones, tales como: el reconocimiento de un solo poder pero distribuido
entre las 3 ramas del poder público, a las cuales se adscriben funciones y
competencias específicas con base en la teoría de “los frenos y contrapesos”, de
manera tal que cumplen funciones separadas pero colaboran armónicamente
para la realización de sus fines, ello con miras a evitar la concentración y
eventual abuso del poder. Igualmente prevé la existencia de unos órganos
autónomos e independientes, unos de creación constitucional y otros de
creación legal, que, como ya se anotó precedentemente, sin hacer parte de
ninguna de las ramas del poder público, la Constitución o la ley les adscribe
misiones, funciones, estructura y reglas generales que deben seguir para el
cumplimiento de los fines del Estado.

11.2.1 Rama Ejecutiva

El artículo 1 de la Carta Política de 1991, establece que “Colombia es un Estado

social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada,
con autonomía de sus entidades territoriales…….."; precepto que refleja la
intención del constituyente de mantener vigente el principio de centralización
política y descentralización administrativa; función ésta que en principio está en
cabeza de la rama ejecutiva del poder público, la cual ejerce sus funciones a
través de las entidades descentralizadas que la Constitución y la ley prevén para
cumplir los fines del Estado.

Por su parte, el artículo 115 superior establece que el Presidente de la

República es el Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad
administrativa. El Presidente, junto con los ministros del despacho y los
directores de departamentos administrativos conforman lo que se conoce como
Gobierno Nacional. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento
correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno.
219
La norma superior prevé que ningún acto del Presidente, excepto el de
nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos
Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de
suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea
suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del
Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se
hacen responsables.

Las gobernaciones y alcaldías también hacen parte de la rama ejecutiva, sector

seccional y local, respectivamente. De estos entes y de otros que hacen parte de
los órganos, la Constitución se ocupa en el título XI, correspondiente a “La
Organización Territorial”.

El Título VII se ocupa “De la Rama ejecutiva”, del cual el capítulo I consagra la
figura del “Presidente”; el capítulo II “Del Gobierno”; el III “Del Vicepresidente”; el
capítulo IV “De los Ministros y Directores de Departamentos Administrativos”; el
V “De la Función Administrativa”; el VI consagra “los Estados de Excepción”; el
VII lo atinente a “la Fuerza Pública”; y, el VIII “De las relaciones internacionales”.
Todo este título establece lo relativo a las generalidades de la administración del
Estado, en especial, del sector central de la rama ejecutiva.

Del contenido de las preceptivas constitucionales, podemos afirmar, entonces,

que la rama ejecutiva, a fin de ejercer su función de administración del Estado
colombiano, presenta los siguientes sectores, que serán objeto de estudio de
otra área del derecho denominada derecho administrativo:

El centralizado, compuesto por el Presidente de la República, el

Vicepresidente, los ministerios, los departamentos administrativos, las
superintendencias sin personería jurídica, las unidades administrativas
especiales y otras entidades que se caracterizan por no tener personería
jurídica. –arts. 115, 150 num. 7, 189 num. 16).

El descentralizado, caracterizado porque las entidades que de él hacen parte

cuentan con personería jurídica, a su vez puede ser:
a) Territorial: Al tenor del artículo 286 ibídem, está conformado por los
departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas,
aunque la ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las
regiones y provincias que se constituyan en los términos de la
Constitución y de la ley.
b) Por servicios: Conformado, entre otros por los establecimientos públicos,
las empresas industriales y comerciales del Estado, las Sociedades de
Economía Mixta, las Empresas Sociales del Estado, etc., y l cual puede
ser del nivel nacional, seccional o departamental y local o municipal. -arts.
115 inc. final, 123, 210, 300 num. 7), 313 num. 6)-
c) Por colaboración: Se presenta cuando los particulares concurren en la
prestación de los servicios a cargo del Estado. -arts. 48, 49, 68, 86, 116 y
123 inc. final, 210 inciso 2º, 267, 365 inciso 2º-.

11.2.2 Rama Legislativa

Al tenor del artículo 114, el Congreso de la República lo integran el Senado y la

Cámara de Representantes, y le corresponde reformar la Constitución, hacer las
leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración. El título VI
constitucional se ocupa “De la rama legislativa” y desarrolla sus preceptos del
artículo 132 al 187.

11.2.3 Rama Judicial

220
El artículo 116 de la Corte Constitucional, establece que administran Justicia la
Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la
Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los
Tribunales y los Jueces. También lo hace la Justicia Penal Militar. También
prevé la posibilidad de que el Congreso ejerza determinadas funciones
judiciales.

Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas

a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido
adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.

La norma constitucional prevé que en los términos que determine la ley,

transitoriamente los particulares pueden ser investidos de la función de
administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales,
conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad.

11.2.4 Órganos Autónomos e Independientes

Aunque el Estado colombiano sigue siendo unitario, artículo 1º de la Carta

Magna, gracias al Constituyente de 1991, en el artículo 113 se observa una
nueva concepción de la organización del Estado al incluir no solo la clásica
división tripartita del poder sino, también, unos órganos autónomos e
independientes que tienen funciones separadas, pero que deben colaborar
armónicamente para el logro de los cometidos estatales o la realización de los
fines del Estado.

Conviene aclarar que el término “autonomía” en un modelo de Estado como el

colombiano, es diferente del concepto de autonomía que se predican de un
Estado Federal o del Estado Autonómico. Así, por ejemplo, la autonomía de una
entidad territorial, en el Estado Federal, implica que sus estados subnacionales
tienen la capacidad para el ejercicio de todas las funciones esenciales
tradicionales, esto es, la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional, según las
forma como se haya repartido el ejercicio de la soberanía y se refleje en sus
respectivas Constituciones Nacional y Subnacionales. En el Estado Unitario, las
entidades territoriales no son soberanas, no tienen Constitución Política, ni
ejercen funciones de naturaleza legislativa ni jurisdiccional. Apenas son modelos
de descentralización territorial para el ejercicio de funciones administrativas,
razón por la cual su autonomía es restringida, al tiempo que ella no le impide a
quien cumpla la suprema autoridad administrativa ejercer funciones de dirección
y coordinación, lo cual las subordina directa o indirectamente a las autoridades
nacionales. Por ello, la Autonomía que en nuestro texto constitucional está
categorizado como principio y en general, predicado de las entidades
territoriales, como un principio de organización administrativa y del que también
gozan las entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios, en virtud
del cual se supone cierta libertad en el manejo propio de asuntos
administrativos, patrimoniales y financieros y potestad de regulación que se
traduce en la expedición de actos administrativos normativos, exige en todo
caso, dependencia o subordinación a las directrices y a las políticas públicas que
fijen las autoridades nacionales superiores de la Rama u organización del poder
público a las que pertenezcan.324

A su turno, ha de entenderse que la Independencia presupone la autonomía y,

hace referencia a que un órgano o autoridad administrativa no dependa de
ningún otro órgano, organización o rama del poder público en el sentido de
dirección, regulación y control. Por el contrario, no se puede afirmar que la
autonomía contiene independencia, como quiera que la autonomía en todo caso
presupone dependencia en términos de jerarquía para seguir las directrices,

324 MELO SALCEDO, Ileana Marlitt. Los Órganos Autónomos e Independientes.

221
políticas y estar sometida a un control de tutela, conceptos estos últimos, que no
se pueden predicar en la independencia.

Ahora bien, es necesario tener presente que el concepto de Autonomía para

autogobernarse o auto dirigirse no se puede predicar en absoluto sino del mismo
Estado; por ello es que precisamente dentro de las autoridades de la
organización estatal se habla de autonomía administrativa, financiera o
patrimonial y técnica, como capacidad o habilitación para expedir actos
administrativos normativos (estos últimos, dentro del marco constitucional o
legal). Más aún, de un Estado Autonómico tampoco se puede atribuir esta clase
de autonomía, como quiera que las Comunidades Autónomas se deben
autogobernar dentro del margen de sus Estatutos de Autonomía y éstos a su
vez, dentro del marco constitucional del Estado Soberano. Distinto es el Estado
Federado en el cual dicha característica o virtud se puede predicar de cada uno
de los Estados que lo componen.325

De otra parte, el concepto de Independencia tampoco es absoluto. En efecto, la

separación absoluta del poder predicada en la Teoría de “Los poderes públicos”
expuesta por Locke y luego reiterada por Montesquieu, esto es, el viejo dogma
según el cual existían varios poderes dentro del Estado y que cada uno de ellos
era “independiente”, ha sido rebasado con la doctrina conforme a la cual, el
poder es uno sólo, pero se distribuye para su ejercicio en órganos que se
agrupan en Ramas o en Organizaciones, los cuales tienen funciones separadas,
pero colaboran armónicamente para la realización de los fines del Estado. En
otros términos, al ser uno el “Estado soberano”, uno sólo es el poder, distribuido
para efectos de su ejercicio en órganos que se agrupan en Ramas o en
Organizaciones o que pueden funcionar con autonomía e independencia de los
anteriores. Por tal motivo, el concepto de independencia como expresión de la
teoría de la separación absoluta de los poderes públicos y por lo mismo
consecuencia de la tridivisión del poder, ya no encuentra su asidero en un
Estado moderno del cual se predica la Unidad del Poder y su indivisibilidad, que
para efectos de su ejercicio se distribuye en órganos que tienen funciones
separadas pero que colaboran armónicamente en la realización de los fines del
Estado, y que se agrupan en Ramas o en Organizaciones. Lo contrario, sería
devolvernos varios siglos atrás.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-

150 de 2003, proferida con motivo de la revisión de constitucionalidad de
algunas normas contenidas en las Leyes 142 de 1994, 286 de 1996, 632 de
2000 y 689 de 2001, ha interpretado la Autonomía e Independencia como dos
conceptos que se predican de la clase de órgano u organización de que se trate;
es decir, para la Corte, los órganos gozan de autonomía cuando su origen en de
carácter constitucional y gozan de independencia cuando su origen es de
creación legal como pasa a verse en los siguientes apartes:326

“Así, se puede decir que la Constitución contempla dos grandes tipos de órganos de
regulación: primero, los de rango constitucional, entre los cuales se encuentra, por
ejemplo, la Junta Directiva del Banco de la República como ‘autoridad monetaria,
crediticia y cambiaria’, y la Comisión Nacional de Televisión cuya junta directiva está
encargada de ‘[l]a dirección de la política que en materia de televisión determine la ley’
(art. 77 de la C.P.) entre otras funciones; y, segundo, los de creación legal a los cuales
aluden expresiones abiertas como ‘otras entidades del orden nacional’ (artículo 150,
numeral 7, C.P.) y ‘agencias del Estado’ (artículo 211 C.P.). Una de las características
principales de estos órganos de regulación especializados por áreas de actividad
reside en su independencia y, en el caso de los que tienen rango constitucional,
la propia Carta les reconoce autonomía, que es diferente y más amplia que la
independencia, como se muestra en el apartado 4.5 de este fallo. Recientemente,
la Corte en la Sentencia C-827 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) se refirió al tema
‘de las denominadas autoridades independientes’ (negrillas fuera de texto).

325 Ibíd. Pág. 19.

326 Ibíd. Pág. 20.
222
 “Con el fin de que la función estatal alcance los fines constitucionales por los cuales ha
de propender, la Constitución ha revestido a los órganos constitucionales de
regulación de un rasgo institucional especial consistente en su autonomía. En el
ámbito de la regulación de los servicios públicos, la Constitución no exige esta garantía
institucional sino que libra a la potestad de configuración del legislador la determinación
del perfil institucional de los órganos de regulación por él creados, de tal manera que el
legislador puede dotarlos del grado de independencia que estime necesario
dentro del respeto a los límites constitucionales” (negrillas fuera de texto).

“Tal como ya se ha señalado en este fallo, la Constitución establece determinados

órganos de regulación, tales como la junta directiva de una comisión de televisión (art.
76 de la C.P.) y la junta directiva del Banco de la República (arts. 371 y ss de la C.P.).
Estos órganos gozan de autonomía en la medida en que tanto su existencia
misma, como su estructura institucional básica y sus funciones, tienen rango
constitucional y por lo tanto no dependen del legislador ni del gobierno. (negrillas
fuera de texto).

Además, la Carta autoriza la creación de otros órganos encargados de regular, por

ejemplo, los servicios públicos (art. 150, num. 23; art. 76, inc. primero; art. 365 inc.
segundo; y art. 367 de la C.P.). Estos órganos no son constitucionalmente
autónomos sino que tienen el grado de independencia que el legislador les
atribuye al crearlos” (negrillas fuera de texto).

“Cabe reiterar lo dicho por esta Corte en la Sentencia C-827 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis) ya citada, donde se destacó la correspondencia entre la función de regular y la
independencia del órgano competente para ejercer dicha función en un sector
determinado respecto de un ámbito de actividad social:

"Como es proclamado por la doctrina, dentro del Estado contemporáneo aparece la

necesidad de identificar y de desarrollar en torno de ámbitos de la actividad social la
existencia de regulaciones ‘sectoriales’ que a partir de los postulados constitucionales y
las formulaciones legales se confían a autoridades que dentro del Estado ostentan la
condición de ‘independientes’, pues mediante ellas se asegura la necesaria
imparcialidad y neutralidad para el cumplimiento de actividadesa cuya gestión
directa pueden acceder los particulares, en concurrencia, generalmente, con
agentes estatales. Por ello se ‘aísla’, se independiza el poder de regulación de los
órganos del Estado encargados de la dirección política y de la gestión administrativa.
En ese orden de ideas se expresa que en el actual desarrollo de la organización estatal
el esquema tradicional de la división de poderes se ve integrado y complementado con
el principio conforme al cual 'quien concede el ejercicio de una actividad no debe ser el
que la controle'.327."

“Como ya se anotó, algunos de los órganos de regulación encuentran consagración

expresa en la propia Carta Política. Estos órganos de regulación gozan de un alto nivel
de autonomía, la cual, como ya se indicó, se predica tanto respecto del Ejecutivo como
del Legislativo en la medida en que la propia Constitución delimita su ámbito de
competencias, el cual debe ser respetado por las ramas tradicionales del poder
público…”

“…que si bien la autonomía de los órganos constitucionales de regulación es muy

amplia y sólida, no es absoluta sino limitada. Sus límites varían en cada caso, según lo
dispuesto por el constituyente pero tienen en común, entre otros, que el legislador
establece el régimen general dentro del cual habrán de ejercer sus funciones de
regulación328 y que el Congreso puede desarrollar respecto de las decisiones que éstos
adopten debates públicos como expresión del control político que el constituyente le ha
confiado329. Además, el Presidente de la República incide, en mayor o menor grado,
en la integración de algunos órganos constitucionales de regulación y puede, con
mayor o menor peso, expresar su posición respecto de las políticas que habrá de
adoptar o que ha tomado el órgano de regulación respectivo. Igualmente, los
actos de estos órganos constitucionales de regulación están sujetos a controles
judiciales.

327 Cita de la Corte, Agustín A. Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Macchi Buenos aires.
Tercera Edición 1995. XV-3.
328 Artículos 76 y 371 de la C.P.
329 En los Estados Unidos el control del Congreso sobre algunos órganos de regulación independientes se

llegó a manifestar en lo que se denominó el "veto congresarial", es decir, en la facultad de un comité del
Congreso o de una de las Cámara de objetar una regulación general. Sin embargo, la Corte Suprema de
Justicia declaró inconstitucional que el poder de veto atribuido al Presidente de la República respecto de los
proyectos de ley fuera asignado por ley a una parte del Congreso respecto de regulaciones emanadas de
agencias independientes del Ejecutivo. Ver caso INS v. Chadha, 462 US 919 (1983).
223
 “…No sucede lo mismo en el caso de las comisiones de regulación de los servicios
públicos. En efecto, estas comisiones de regulación no son órganos de carácter
constitucional aunque su creación, como la de otras estructuras administrativas o
instituciones, se encuentra autorizada por varias disposiciones constitucionales, a
saber, el numeral 7° del artículo 150, según el cual corresponde al Congreso
"[d]eterminar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos
públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura
orgánica" (negrillas fuera de texto); y el artículo 211 cuyo texto indica que "[l]a ley
señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros,
directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades
descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado
que la misma ley determine" (negrillas fuera de texto); y, para el caso específico de
los servicios públicos, el inciso final del artículo 367, el cual establece que "[l]a ley
determinará las entidades competentes para fijar las tarifas" (negrillas fuera de texto).

Estas normas constitucionales facultan al legislador para crear diversas entidades o

estructuras administrativas del orden nacional. La decisión de crearlas, de definir su
perfil institucional y de determinar el grado de independencia de tales estructuras o
entidades y su relación con otros órganos nacionales, se encuentra dentro del margen
de configuración del legislador. De tal manera que la Constitución no ordena que
existan comisiones de regulación de los servicios públicos, pero sí autoriza al legislador
para crearlas cuando estime que este tipo de órgano es el adecuado para hacer cumplir
el régimen de la regulación de los servicios públicos. También podría el legislador
decidir suprimir tales comisiones o, por el contrario, modificar su perfil institucional y
ampliar su grado de independencia. En el presente proceso, la Corte parte de la base
legislativa que define las características de las comisiones de regulación de los servicios
públicos.

En suma, el legislador dispone de un amplio margen de configuración respecto del tipo

de órganos que puede crear para regular la prestación de los servicios, de las funciones
que les puede adscribir o de las que puede autorizar que les sean delegadas, de las
características institucionales que les otorgará y, por lo tanto, del ámbito de
independencia que les desee conferir. No sucede lo mismo en el caso de los órganos
de regulación creados por la propia Carta, respecto de los cuales el legislador está
facultado para desarrollar sus funciones o sus estructura orgánica, mas no para
suprimirlos o modificarlos salvo que se reforme la Constitución de acuerdo con las
reglas que ella misma prescribe para el efecto”.

Existe una teoría que habla que existen órganos autónomos e independientes sin
personería jurídica, de la cual disiente quien estas líneas escribe, pues si el
constituyente estableció desde el artículo 113 inciso segundo constitucional la
existencia de unos “órganos autónomos e independientes”, no tendría sentido
decir que unos tienen personería y otros no, pues quienes no la ostentaren no
podrían ser “autónomos e independientes”, toda vez que dependerían de alguna
de las ramas del poder público y, en consecuencia, no tendría razón de ser la
creación de estas organismos. Distinto es que unos sean de creación
constitucional y otros que los haya creado la ley por haberle deferido el
constituyente esta facultad.

A continuación se transcribe en lo pertinente lo afirmado por Ileana Marlitt Melo

Salcedo, quien sostiene que existen órganos autónomos con personería jurídica y
sin personería jurídica330, posición que no comparte quien estas líneas escribe
toda vez que resulta incoherente afirmar que se puede “ser independiente y
autónomo” sin tener “personería jurídica.

Órganos con personería jurídica: Constitucionalmente fueron creados el

Banco de la República –art. 371- y la Comisión Nacional de Televisión –arts.
76 y 77-331 y, por vía jurisprudencial, las Universidades del Estado –art. 69-,

330 Abogada de la Universidad de La Sabana. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad

Javeriana. Especialista en Ciencia Política y Derecho Constitucional del Centro de Estudios
Constitucionales de Madrid. Master en Derecho Comparado del Instituto de Derecho Comparado de la
Universidad Complutense. Investigadora de la Universidad Sergio Arboleda.
331 El artículo 76 constitucional fue derogado por el A.L. 02 de 2011, a través del cual el constituyente había

creado un órgano autónomo e independiente que se denominaba Comisión Nacional de Televisión, el cual
fue liquidado en virtud de dicha reforma. Por su parte, el artículo 77 fue modificado por el artículo 2 del A.L.
02/2011, otorgando al Congreso la facultad de fijar la política en materia de televisión. Mediante un artículo
transitorio, otorgó 6 meses al legislativo para expedir las normas que definieran la distribución de
224
 la Comisión Nacional de Servicio Civil –art. 130- y las Corporaciones
Autónomas Regionales art. 150 num. 7), 331.

Órganos sin personería jurídica: Aquellos que integran la organización

electoral en su condición de autoridades electorales –art. 120- (el Consejo
Nacional Electoral y la Registraduría Nacional de Estado Civil); los órganos
que integran la organización fiscalizadora o de control–art. 118-, esto es, los
que cumplen funciones de control fiscal como la Contraloría General de la
República y la Auditoría General de la República, y, los órganos que cumplen
funciones de Ministerio Público como la Procuraduría General de la Nación y
la Defensoría del Pueblo. Todos estos, por carecer de personería jurídica se
hallan ubicados dentro de la persona jurídica denominada “La Nación”.

11.3 FUNCIÓN PÚBLICA

Se ha definido la “Función Pública” como:

 Toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada

por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado, o
de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. 332
 Conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la Ley o el
reglamento, que deben ser desempeñadas por una persona natural para
atender necesidades permanentes de la administración pública.333
 (…) "aun aceptando un criterio pluralista, tanto social como jurídico,
hemos de considerar que tales funciones forman parte de la esencia

competencias entre las entidades del Estado que tendrán a su cargo la formulación de planes, regulación,
dirección, gestión y control de los servicios de televisión.
332 COMITÉ JURIDICO INTERAMERICANO, "Guía para el legislador".

http://www.oas.org/juridico/spanish/legmodel.htm
333 OLANO, García, Hernán, Alejandro. CONSTITUCION P0LITICA DE COLOMBIA, Séptima Edición.

Ediciones Doctrina y LKey Ltda. Bogotá, D.C. Pág 442.

225
 estatal y únicamente el cuerpo soberano, es decir, el Estado, las asume y
las ejercita directamente".334
 Se entiende corno el conjunto de "relaciones laborales entre el Estado y
sus servidores.335

En sentido amplio la noción de función pública atañe al conjunto de las

actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder
público, de los órganos autónomos e independientes y de las demás entidades o
agencias públicas (C.P. art. 113), en orden a alcanzar sus diferentes fines. En un
sentido restringido se habla de función pública, referida al conjunto de principios y
reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los
distintos organismos del Estado. Por lo mismo, empleado, funcionario o
trabajador es el servidor público que está investido regularmente de una función,
que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la
ley o el reglamento (C.P. art. 123 ).336

Por regla general, un contratista del Estado no ejerce funciones públicas; no

obstante, excepcionalmente el contrato puede constituir una forma, autorizada
por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la
labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de
una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales
que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como
ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o
administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a
cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos,
etc.337

En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas,

correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas
las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso
disciplinarios, según lo disponga el legislador.

Lo relativo a la “función pública” la Constitución de 1991 lo regula en su Título V -

DE LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO - Capítulo II: DE LA FUNCIÓN PUBLICA
Art. 122 a 131.

El texto constitucional no define el término “función pública”, sin embargo, del

Capítulo II de la norma superior podemos extraer los siguientes tópicos:

1. Se ejerce función pública en cualquiera de los órganos que hacen parte de la

estructura del Estado.
2. La función pública puede ser o no remunerada. En tanto sea remunerada
estamos en presencia de que se ejerce por estar desempeñando un “empleo
público”, el cual no puede existir sin que se den las siguientes condiciones:
 Que las funciones a desempeñar en ejercicio de una “función pública”
estén detalladas en ley o reglamento.
 Los cargos deben estar contemplados en la planta de personal, en la cual
debe tener una asignación salarial y la respectiva previsión presupuestal.
3. El servidor público debe, previo a ejercer su cargo y al retirarse del mismo,
declarar el monto de sus bienes y rentas.
4. Existe una sanción de rango constitucional inhabilitante para quien haya sido
condenado EN CUALQUIER TIEMPO, por la comisión de delitos que afecten
el patrimonio del Estado. Quien se encuentra en esta situación no podrá: Ser
inscrito como candidato a cargos de elección popular; ser elegido ni
designado en ningún cargo público; celebrar por sí o por interpuesta persona
334 GARCIA TREVIJANO FOS, José Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, volumen 1, 2&ED.
Madrid, Editorial Revista de Derecho privado, 1971, Págs. 39 y 40
335 RODRIGUEZ, Rodríguez, Libardo, Derecho Administrativo, general y colombiano, 15ª. Ed. .Bogota,

TEMIS, 2007, p. 219.

336 Corte Constitucional Sentencia C-563 de 1998
337Ibíd.

226
 contratos con el Estado. También se inhabilita quien con su conducta dolosa
o gravemente culposa, declarada así por sentencia ejecutoriada, haya dado
lugar a que el Estado resultare condenado al pago de una reparación
patrimonial; inhabilidad que se purga cuando el servidor público asume de su
patrimonio el pago de por perjuicios que haya tenido que pagar el erario
público.
5. El título II es aplicable a todos los servidores públicos, en cualquiera de las
ramas, órganos y/o entes que conforman el Estado colombiano, en ejercicio
de sus funciones públicas
6. Por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son “de
carrera”. Excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Cuando la Constitución o la ley no ha determinado la forma de vinculación del
servidor, ésta se hará a través de concurso público, el cual se extiende a los
notarios, cuando su nombramiento se haga en propiedad –art. 131-
7. Así como constitucionalmente se prevé la modalidad de vinculación para el
ejercicio de funciones públicas, igualmente se establecen las causales de
retiro: Por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por
violación del régimen disciplinario; y, por las demás que establezca la
Constitución o la ley.
8. El acto legislativo 1 de 2003, zanjó de una vez por todas la discusión
jurisprudencia y doctrinal que existía respecto de la provisión de cargos de
período fijo, al establecer en el parágrafo único del art. 125 superior que
“Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en
reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período
para el cual éste fue elegido”; es decir, si el período es por cuatro años y se
presenta la falta absoluta de su titular faltando, por ejemplo, un año, el nuevo
designado sólo podrá estar en el cargo por el resto del período hasta
completar los cuatro institucionales.
9. Igualmente se establecen inhabilidades de rango constitucional en razón del
parentesco por consanguinidad y/o afinidad o por ostentar la calidad de
cónyuge, compañero(a) permanente del servidor público; así como también
por el desarrollo de actividades contractuales con el Estado.
10. Por mandato constitucional se crea la Comisión Nacional del Servicio civil,
ente autónomo e independiente del más alto nivel, y que será la responsable
de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos,
excepto las que tengan carácter especial.

En este orden de ideas, conviene referirnos a un término que suele confundirse

o utilizarse indistintamente y que técnicamente puede tener un contenido y
alcance diferentes, cual es el de FUNCIÓN ADMINISTRATIVA.

Se entiende por función administrativa al conjunto de actividades afines, dirigidas

a proporcionar a las unidades de una organización los recursos y servicios
necesarios para hacer factible la operación institucional; o, el conjunto de actos
administrativos realizados en cumplimiento de normas o leyes llevadas a cabo
por un órgano responsable del sector público. Dicha actividad
preponderantemente es desarrollada por la Administración Pública en el ejercicio
de sus atribuciones.

La función administrativa está prevista por la Constitución de 1991 en su Título

VII – DE LA RAMA EJECUTIVA - Capítulo V: DE LA FUNCIÓN
ADMINISTRATIVA Art. 209 a 211.

Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses

generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante
la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el

adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en

227
 todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos
que señale la ley.

Por regla general las funciones administrativas son las ejercidas por los
servidores de la rama ejecutiva; empero, función administrativa también ejercen
funcionarios de otras ramas y órganos del Estado y aún, por excepción, los
particulares a quienes pueden atribuirse funciones administrativas.338

Reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dejado en claro que no

todo tipo de funciones pueden ser atribuidas a los particulares mediante este
mecanismo, sino que la Constitución y en determinados casos la ley establece
límites que impiden la atribución a los particulares de funciones:

(i) De contenido político o gubernamental,

(ii) de contenido materialmente legislativo o jurisdiccional que
ocasionalmente ejercen las autoridades administrativas,
(iii) “exclusivas” de las autoridades administrativas como las funciones que
ejerce la Fuerza Pública,
(iv) de aquellas que nunca han estado en cabeza de las autoridades
administrativas y que por tanto requieren de norma constitucional o legal
expresa y directa para ser atribuidas como el caso de determinadas
funciones atribuidas a los notarios y a las Cámaras de Comercio, y,
(v) que vacíen de contenido la competencia de la autoridad que las
otorga.339

11.4 LOS SERVIDORES PÚBLICOS

Cuando la Constitución Política regula la organización del Estado, al referirse al

recurso humano que presta sus servicios personales, en forma permanente o
temporal, genéricamente lo denomina “servidores públicos”.

El artículo 123 del estatuto superior prevé:

“Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus
funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente

desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.”

11.4.1 Clasificación de los servidores públicos. No podría concluirse esta

unidad sin abordar de manera sucinta la clasificación de los servidores públicos,
tal como se desprende de la lectura de los artículos 123 de la Carta Política de
1991, puesto que quien preste servicios al Estado desarrolla una función pública
y, para ello el constituyente previó una clasificación que si bien es objeto de
estudio en una asignatura que dentro de los planes de estudio del programa de
Derecho se ha denominado Administrativo Laboral, resulta importante y
pertinente señalar de manera general dicha temática.

Conforme lo prescribe la Constitución de 1991, dentro de la denominación

genérica de “servidores públicos” se incluyen a los empleados públicos, a los
trabajadores oficiales, y, a los miembros de las corporaciones públicas; estas
últimas pueden ser de carácter legislativo o administrativo. Si de lo primero se
trata tenemos que la única corporación que tiene esta calidad es el
CONGRESO, que se compone de Senado y Cámara, su estudio se abordará en
la siguiente unidad, y cuyos miembros reciben el nombre genérico de
“Congresistas”. Si de lo segundo, las corporaciones de carácter administrativo
338 Corte Constitucional. Sentencia C-037/03 MP. Álvaro Tafur Gálvis.
339 Corte Constitucional. Sentencia C-866/99 MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
228
son las ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES –sus integrantes se denominan
“diputados”-, los CONCEJOS DISTRITALES o MUNICIPALES –concejales-, Y,
las JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES –ediles-).

Respecto de los empleados públicos, su vinculación es legal y reglamentaria y

se realiza mediante los actos administrativos de nombramiento y remoción.

Dentro de esta clasificación se encuentran los siguientes:

 De elección popular (Vr. Gr. Presidente de la República, Alcaldes,
Gobernadores);
 De período fijo (Vr. Gr. Los Gerentes de la E.S.E., de las C.A.R.);
 Provisionales (cuando el titular no lo está ejerciendo, Vr. Gr. porque está en
comisión de estudios, en licencia, etc.);
 De libre nombramiento y remoción (cuando se trata de cargos de dirección,
confianza y manejo, Vr. Gr. los ministros y secretarios de despacho);
 De carrera (que se vinculan luego de un concurso de méritos);
 Temporales (cuando se requiere descongestionar la entidad o realizar
actividades que sólo en determinadas circunstancias ameritan vincular
personal. Vr. Gr. en la Registraduría Nacional del Estado Civil en época de
elecciones).

Además, tal y como lo establece el mandato constitucional, temporalmente los

particulares pueden desempeñar funciones públicas, las cuales deben ser
reguladas por la ley; lo que permite establecer otra categoría, la denominada
“auxiliares de la administración”, cuya vinculación es temporal, dentro de la cual
podemos incluir a los contratistas de prestación de servicios, quienes en estricto
sentido no se consideran servidores públicos.

El siguiente esquema ilustra la situación antedicha:

1. Miembros de las corporaciones públicas

Servidores
Públicos 2. Empleados públicos o De elección popular
o Período fijo
o Provisionales
o Libre nombramiento y
remoción
o De Carrera
o Temporales
3. Trabajadores Oficiales

229
 12 RAMA LEGISLATIVA – EL CONGRESO DE LA
REPÚBLICA

12.1 INTRODUCCIÓN

El Congreso, como institución, se encuentra enraizado en antiguas tradiciones

hispanas. En efecto, en el siglo XII aparecen las Cortes en Aragón y en León
(España) como órganos consultivos que acogieron a la nobleza, el clero y la
burguesía. Con una injerencia cada vez mayor, especialmente en el
establecimiento de los tributos, fueron convirtiéndose en una limitación al poder
real de los monarcas.340

El Congreso colombiano aparece como resultado de las revoluciones liberales y

burguesas de Europa y de los Estados Unidos. Nuestros líderes políticos de la
independencia, conocedores de las teorías de Locke, Paine, Montesquieu y
Sieyes, estuvieron de acuerdo con los postulados de que el mejor gobierno era
el representativo y, por lo tanto, aquel de emanación de la voluntad popular,
expresada en forma electoral para determinar los representantes de la Nación.341

Además, aceptaban la teoría de que las libertades y los derechos de los

ciudadanos y de las personas estarían mejor garantizados con la división
orgánica y funcional del poder en las ramas legislativa, judicial y ejecutiva. Por lo
tanto, cuando después de las guerras de independencia, tuvieron el poder
político, decidieron desde un principio, que el poder Legislativo debería estar
consagrado de manera separada y autónoma, en un órgano tomado de los
modelos europeos y norteamericanos, que se llamaría Congreso.

En toda la evolución política de la institución legislativa se ha mantenido la

constante del Congreso como órgano legislativo. Igualmente se mantiene, a
través del tiempo, la organización bicameral: Senado y Cámara de
representantes, a veces con la justificación federal, en el sentido de que el
Senado representaba a los Estado o departamentos federados y la Cámara al
pueblo colombiano; o viceversa.

La institución jurídico-política del Congreso (Senado-Cámara) la han consagrado

diferentes Constituciones: la de 1821 (Art. 40); la de 1830 (Art. 40 y s.s); la de
1832 (Art. 41 y s.s.); la de 1843 (Art. 37 y s.s.); la de 1853 (Art. 23 y s.s.); la de
1858 (Art. 29, 51 y 102); la de 1863, la de 1886, y, la actual Carta Política de
1991.

El origen de la institución legislativa llamada Congreso de Colombia se remonta

a las teorías liberales de la representación política y de la separación orgánica y
funcional del poder para garantizar mejor las libertades y evitar la concentración
del poder y el absolutismo político. Los libertadores Nariño, Bolívar y Santander,
estuvieron de acuerdo en que la mejor forma posible de democracia era la
representativa, según la cual, como el pueblo no puede ejercer el poder político
directamente, elige a sus representantes, particularmente a los legisladores que
serán los encargados de hacer las leyes y adoptar la Constitución que servirá de
fuente y límite del poder para todo funcionario público o gobernante. 342

340http://enlaces.ucv.cl/educacioncivica/contenut/ut5_cong/1_antece/conut5-1.htm.
Página Web, Consultada
julio 21 de 2009.
341 DERECHO CONSTITUCIONAL Y ORGANIZACIÒN EL ESTADO COLOMBIANO. AUTORES

COMPILADORES: ISABEL CRISTINA GARCÍA CHAGÜENDO y LUIS EDUARDO GÓMEZ GALLEGO.

Escuela Superior de Administración Pública, Programa de Administración Pública Territorial. Bogotá D.C.
Febrero de 2004.
342 POMBO y GUERRA; “Estudios Constitucionales”, Biblioteca Popular de Cultura Colombiana: Bogotá;

1945.
230
A juicio de los historiadores, la semilla del Congreso colombiano se sembró el 27
de noviembre de 1811, cuando se suscribe el Acta de Federación de la
Provincias Unidas de la Nueva Granada. Este Primer Congreso estuvo
conformado por: José Manuel Restrepo, diputado de la Provincia de Antioquia, y
quien actuó como Secretario; Enrique Rodríguez, por Cartagena; Manuel
Campos, por Neiva, Camilo Torres, por Pamplona, y Joaquín Camacho, por
Tunja. 343 Desde entonces, se creó el sistema bicameral y se establecieron
sesiones por un periodo de 60 días, para mayo y junio; igualmente, se aceptó la
reelección, siempre y cuando no fuera para un periodo inmediato y se advirtió
que el tratamiento al Congreso sería de “Alteza Serenísima”, el del Presidente de
“Excelencia” y el de los parlamentarios, que no recibirían ningún salario, de
“Señorías”.

La Constitución de Cundinamarca de 1812, ratificó las dos Cámaras, dispuso un

período de 2 años y 19 miembros, lo que equivalía a uno por cada 10.000
habitantes.

Para 1818, Bolívar, en busca de un gobierno de base popular, le pide al Consejo

de Estado -creado el 5 de noviembre de 1817- que nombre una comisión para
que estudie la forma de realizar elecciones para un Congreso Constituyente. Y
Germán Roscio es el encargado de establecer un reglamento para adelantar
elecciones, incluso en sitios próximos a donde se libraban batallas. A finales de
1818, bajo la base de que Venezuela y Colombia formen una sola república, se
convoca a escrutinios y con los diputados que se pueden elegir en mitad de la
guerra, se instala solemnemente el 15 de febrero de 1819, bajo la presidencia de
Francisco Antonio Zea. Para darle fuerza a las instituciones del Congreso, se
hace necesario que el trabajo continúe en Angostura y Cúcuta, donde es
aprobada la Constitución de 1821.

El período de los Senadores se fijó en 8 años y el de los Representantes en 4

años. La inmunidad parlamentaria también es tratada y cada congresista tenía
derecho a ella mientras estuviera en sesiones y mientras hiciera el trayecto de
su casa a la plenaria, tanto de ida como de regreso; esto generó muchas críticas
de parte de la opinión pública.

En la Constitución de 1886 el Senado y la Cámara de Representantes tuvieron

reuniones ordinarias de ciento veinte días, a partir del 20 de julio –fecha
recordatoria de la independencia de la República-, sin perjuicio de las reuniones
extraordinarias convocadas por el gobierno. Pero desde 1910,
ininterrumpidamente, las sesiones ordinarias de las cámaras legislativas han
sido anuales y, por virtud de reforma posterior, durante períodos de ciento
cincuenta días, es decir, desde el 20 de julio hasta el 16 de diciembre.344

En 1991, con motivo de la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente,

su estructura y funcionamiento fueron severamente cuestionados. Se discutió
desde la conveniencia de adoptar el unicameralismo, pasando por la depuración
de los vicios que habían forjado en los últimos decenios su desprestigio: aportes
anuales a particulares y entidades privadas con dineros del tesoro, frecuentes
viajes al exterior de los congresistas –tanto principales como suplentes-,
clientelismo político, liberalidad en el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, ausentismo, etc., hasta concluir aprobando la disolución del
Congreso elegido para un período de cuatro años en 1990, convocando a
nuevas elecciones para el 27 de octubre de 1991. Se ordenó el receso de la
corporación legislativa a partir de la promulgación de la Carta Política de 1991 y

343http://www.senado.gov.co/prontus_senado/site/artic/20050707/pags/20050707172516.html.
Página Web,
Consultada julio 21 de 2009.
344HENAO HIDRÓN, Javier. Panorama del Derecho Constitucional Colombiano. Decimotercera edición.

Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia. 2004. Pág. 246.

231
hasta la instalación del nuevo Congreso, es decir, en el lapso comprendido entre
el 7 de julio y el 1 de diciembre de 1991.345

De manera general el artículo 114 de la Constitución Política de 1991 prevé que

“Corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las
leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración. El Congreso
de la República, estará integrado por el Senado y la Cámara de
Representantes”. Por su parte, el Título VI “De la Rama Legislativa”, desarrolla a
lo largo de seis capítulos lo relativo a su “Composición y Funciones” –Capítulo I-,
“Reunión y Funcionamiento” –Capítulo II-, “De las Leyes” –Capítulo III-, “Del
Senado” –Capítulo IV-, “De la Cámara de Representantes” –Capítulo V-, y, “De
los Congresistas” –Capítulo VI-.

12.2 ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA REFORMA DEL

CONGRESO

La Constitución de 1991 introdujo modificaciones y reformas sustanciales al

Congreso de la República, aunque mantuvo las figuras del Senado y de la
Cámara de Representantes; algunas de ellas son:

Redujo el número de congresistas: de 313 en total -199 representantes y 114

senadores-, se pasó a 268; es decir, 166 representantes y 102 senadores,
100 miembros elegidos en circunscripción nacional y no departamental, como
se hacía anteriormente; y, dos senadores elegidos en circunscripción
nacional por comunidades indígenas, cuya elección se rige por el sistema de
cociente electoral. El artículo 176 establece que para la Cámara de
Representantes la elección estará sujeta a circunscripciones territoriales,
especiales y una circunscripción internacional. Habrá dos representantes por
cada circunscripción territorial y uno más por cada 365.000 habitantes o
fracción mayor de 182.500 que tengan en exceso sobre los primeros
365.000.
Establece la moción de censura para los Ministros, Superintendentes y
Directores de Departamento Administrativo, por asuntos relacionados con
funciones propias del cargo. (arts. 135 núms. 8 y 9 C.P./91); si el Congreso
en pleno la aprueba por mayoría absoluta de los integrantes de cada
Cámara, el funcionario quedará separado de su cargo (Art. 142). Igual
sucede con los Secretarios de despacho de Gobernaciones y Alcaldías (arts.
300 núms. 13 y 14, y, 313 núms. 11 y 12).
Limita las facultades extraordinarias que generosamente le otorgaba la
Constitución de 1886 al Presidente de la República. El artículo 150 num. 10
permite que se revista de facultades extraordinarias y precisas hasta por seis
meses para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o
la conveniencia pública lo aconseje, excepto para expedir códigos, leyes
estatutarias y leyes orgánicas, para decretar impuestos y para crear los
servicios administrativos y técnicos de las Cámaras.
Eliminó los llamados “auxilios parlamentarios”, en razón a que expresamente
el artículo 136 num. 4 prohíbe al Congreso y a cada una de sus Cámaras
“decretar a favor de personas o entidades donaciones, gratificaciones,
auxilios, indemnizaciones, pensiones u otras erogaciones que no estén
destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a la ley
preexistente”; con la consecuencia de que por indebida destinación de
dineros públicos, los congresistas perderán su investidura si así lo decide el
Consejo de Estado (arts. 183 num. 4, y, 184).
Reglamentó el llamado “turismo parlamentario” pues el artículo 136 num. 6
prohíbe al Congreso y a cada una de sus Cámaras “autorizar viajes al
exterior con dineros del erario, salvo en cumplimiento de misiones
específicas, aprobadas al menos por las tres cuartas partes de los miembros
de la respectiva Cámara”.

345 Ibíd. Pág. 247.

232
 El artículo 74 de la Constitución de 1886 establecía que “El Congreso se
reunirá en un solo cuerpo únicamente para el acto de dar posesión de su
cargo al Presidente de la República, y para ejercer la atribución determinada
en el Artículo 77”, es decir, elegir el Designado que ha de ejercer el Poder
Ejecutivo a falta de Presidente y Vicepresidente. El artículo 141 de la actual
Carta Magna prevé que “El Congreso se reunirá en un solo cuerpo
únicamente para la instalación y clausura de sus sesiones, para dar posesión
al Presidente de la República, para recibir a Jefes de Estado o de Gobierno
de otros países, para elegir Contralor General de la República y
Vicepresidente cuando sea menester reemplazar el electo por el pueblo, así
como decidir sobre la moción de censura, con arreglo al artículo 135”.
El artículo 137 permite que cualquier comisión permanente pueda emplazar a
toda persona natural o jurídica, para que en sesión especial rinda
declaraciones orales o escritas, que podrán exigirse bajo juramento, sobre
hechos relacionados directamente con las indagaciones que la comisión
adelante.
Realiza una distinción entre leyes orgánicas (art. 151) y leyes estatutarias
(art. 152), la que ha generado que en las denominadas “leyes ordinarias” se
incluyan todas aquellas que no estén previstas en la clasificación contenida
en la norma superior.
Amplió las posibilidades de iniciativa legislativa y normativa -artículos 154 a
156, en concordancia con el art. 375: iniciativa en las Corporaciones Públicas
–Congreso, Asambleas y Concejos-; a diferencia de lo previsto por la
Constitución de 1886346 .
Prevé la posibilidad de derogar una ley mediante el Referendo –art. 170-
En relación con los Congresistas, estableció un régimen de inhabilidades –
art. 179- e incompatibilidades –art. 180- más riguroso que el previsto por la
Constitución de 1886.

12.3 FUNCIONES DEL CONGRESO

El Congreso de la República de Colombia cumple las siguientes funciones:

12.3.1 Función Constituyente: Para reformar la Constitución Política mediante

Actos Legislativos. Por iniciativa de diez de sus miembros, o, del gobierno
nacional, o, del 5% del censo electoral vigente, o, de un porcentaje de los
concejales o de los diputados del país (que es el 30% tal y como lo preceptúa el
artículo 155 constitucional), el Congreso deberá proceder a considerar un
proyecto de reforma de la Carta Política.

En el caso de iniciativa popular, el proyecto será tramitado de conformidad con lo

previsto por el artículo 163 para los proyectos que hayan sido objeto de
manifestación de urgencia. Por consiguiente, la respectiva comisión permanente
deliberará conjuntamente con la correspondiente de la otra cámara para darle
primer debate. El quórum decisorio será el que se requiera para cada una de las
comisiones individualmente consideradas. Y en el segundo debate en plenaria,
la respectiva cámara deberá decidir en el plazo de treinta días.

Es del Congreso, convertido en constituyente primario o secundario, de donde

surge el “acto legislativo”, término con el cual se designan sus decisiones en
materia constitucional.

La Carta también puede ser reformada por el pueblo en votación popular,

mediante un referendo, o, por una Asamblea Constituyente. En el primer caso, la
decisión popular tomará el nombre de “Acto Constituyente”; en el segundo, la
Asamblea expedirá actos reformatorios de la Constitución.

346Artículo 79 Constitución de 1886: “Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las dos Cámaras, a
propuesta de sus respectivos miembros o de los Ministros del Despacho”.

233
Aprobada por el Congreso la reforma de la Constitución Política, los presidentes
de Senado y Cámara procederán al acto solemne de su sanción o confirmación,
como requisito previo a la publicación de su texto en el Diario Oficial.

12.3.2 Función Legislativa: Para elaborar, interpretar, reformar y derogar las

Leyes. En la estructura jerárquica, la ley es la norma inmediatamente inferior a la
Constitución y conforme lo preceptúa el artículo 150 “corresponde al Congreso
hacer las leyes”. No obstante, el numeral 10 ejusdem faculta al Congreso para
que “Revista, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas
facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la
necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades
deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá
la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara”. Estas facultades se
conocen como “extraordinarias”, y son susceptibles de ser empleadas por las
Asambleas Departamentales en los gobernadores (art. 300 num. 9), y, por los
Concejos Municipales en los alcaldes (art. 313 num. 3).

Frente a esta función, la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente347:

En numerosas sentencias, esta Corte ha insistido en que la concesión de facultades

extraordinarias altera el reparto ordinario de competencias normativas entre el
Congreso y el Ejecutivo. Es pues una institución excepcional; por ello, conforme a
clásicos principios hermenéuticos, la interpretación del alcance concreto de la
extensión de esas facultades debe ser estricta y restrictiva, por lo cual, ellas sólo
comprenden los asuntos expresamente indicados por la ley habilitante, sin que haya
lugar a extensiones ni analogías. Ha dicho al respecto esta Corporación:

La Corte Constitucional debe insistir en que la atribución de legislar ha sido

confiada, tanto en el régimen derogado como en el nuevo, al Congreso de la
República y que, por tanto, las funciones legislativas del Presidente son
excepcionales, lo cual implica que únicamente tienen validez cuando se ejercen
dentro de los estrictos límites establecidos por la Constitución y en los casos que
ella determina. En este contexto, es obligada la interpretación restringida de las
atribuciones invocadas.

Así, en el campo de las facultades extraordinarias, cuando los decretos leyes son
expedidos después del tiempo que haya previsto la norma habilitante, o cuando
tocan asuntos diversos de los que precisa y literalmente estaban incorporados por el
legislador ordinario, es decir, en cuanto el objeto definido de las facultades
otorgadas resulta excedido por la actividad legislativa desbordada del Gobierno,
éste invade la órbita reservada al Congreso de la República y desempeña una
función que no es la suya dentro del Estado de Derecho.

Para que pueda el Gobierno legislar amparado en una ley de la naturaleza

mencionada, además de hacerlo durante el término perentorio de su excepcional
ejercicio, ha de obrar dentro del limitado y específico ámbito que tengan las
autorizaciones de las que es investido, las cuales deben ser expresas, de tal forma
que, para reclamar su constitucionalidad, las materias tratadas en los decretos que
se expidan encajen de modo exacto en el objeto señalado por el Congreso. Esto
excluye las facultades implícitas.

Ahora bien, en este caso la norma habilitante fue el artículo 83 de la Ley 190 de
1995, el cual concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República en
los siguientes términos:

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la

Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades
extraordinarias para que en el término de seis (6) meses, contados a partir de la
promulgación de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para suprimir o
reformar regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios, existentes en la
administración pública. En ejercicio de dichas facultades no podrá modificar
códigos, ni leyes estatutarias u orgánicas.

Los presidentes de las comisiones primeras constitucionales del Senado de la

República y de la Cámara de Representantes designarán, cada uno, dos de sus

347 Corte Constitucional. Sentencia C-562 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
234
 miembros que colaboren con el Gobierno para el ejercicio de las facultades a que se
refiere este artículo.

Clases de Leyes: La Carta Política prevé las siguientes:

1) Leyes Orgánicas: El artículo 151 establece que por medio de ellas se

establecerán:
los reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras,
las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto
de rentas y ley de apropiaciones
ley del plan general de desarrollo,
las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades
territoriales –ordenamiento territorial-.

Las leyes orgánicas requerirán, para su aprobación, la mayoría absoluta de

los votos de los miembros de una y otra Cámara.

2) Leyes Estatutarias: El artículo 152 prevé que mediante leyes estatutarias, el

Congreso de la República regulará las siguientes materias:
a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos
y recursos para su protección;
b) Administración de justicia;
c) Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto
de la oposición y funciones electorales;
d) Instituciones y mecanismos de participación ciudadana.
e) Estados de excepción.
f) Adicionado por el artículo 4 del A.L. 2 de 2004. La igualdad electoral entre
los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos
que determine la ley.

El artículo 153 ibídem establece que la aprobación, modificación o

derogación de las leyes estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los
miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura.
Dicho trámite comprenderá la revisión previa, por parte de la Corte
Constitucional, de la exequibilidad del proyecto. Cualquier ciudadano podrá
intervenir para defenderla o impugnarla.

3) Leyes ordinarias: Se denominan así todas las demás leyes expedidas por el
Congreso de la República y que no se pueden enmarcar dentro de las
estatutarias ni orgánicas.

4) Ley marco o cuadro: Existen unas leyes denominadas “marco o cuadro”,

cuya característica consiste en hacer la división de competencias entre el
Congreso y el Gobierno, de modo que aquél dicta las normas generales con
sujeción a las cuales el Gobierno procede a su desarrollo mediante decretos,
de acuerdo con las circunstancias que se vayan presentando. Ejemplo de ella
es la Ley 4 de 1992, a través de la cual el Congreso señaló las normas,
objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación
del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del
Congreso y de la Fuerza Pública y la fijación de las prestaciones sociales de
los Trabajadores Oficiales. El Presidente, en desarrollo de esta ley, dentro de
los primeros diez días del mes de enero de cada año, dicta un decreto a
través del cual modifica el sistema salarial aumentando sus remuneraciones,
salvo el de los miembros del Congreso Nacional, cuyas asignaciones se rigen
por lo dispuesto en el artículo 187 de la Constitución Política, según el cual
éstas deben reajustarse cada año en proporción igual al promedio ponderado
de los cambios ocurridos en la remuneración de los servidores de la
administración central, según certificación que para el efecto expida el
Contralor General de la República. Los aumentos que decrete el Gobierno
Nacional, producirán efectos fiscales a partir del primero de enero del año
respectivo.
235
 Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido:348

La figura de las leyes marco o cuadro - que fue tomada y adaptada del derecho
francés - fue introducida en el ordenamiento constitucional colombiano a través de la
reforma de 1968. Las leyes cuadro implican un nuevo tipo de relación entre el
Legislativo y Ejecutivo: las leyes ordinarias deben ser simplemente acatadas y
ejecutadas por el Gobierno - el cual solamente tiene potestad para reglamentar su
mejor puesta en vigor, a través de los decretos reglamentarios -, mientras que en el
caso de las leyes marco el Ejecutivo colabora activamente con el Legislativo en la
regulación de las materias que deben ser tramitadas a través de esta clase de leyes.
Así, en tanto que el Congreso se limita a fijar las pautas generales, las directrices que
deben guiar la ordenación de una materia determinada, el Ejecutivo se encarga de
precisar, de completar la regulación del asunto de que se trata. Para el caso
colombiano ello ha significado que diversos temas que hasta la reforma constitucional
de 1968 eran regulados exclusivamente por el Congreso, se asignen ahora
conjuntamente al Legislativo y el Ejecutivo.

El objetivo de las leyes cuadro es el de permitirle al Estado responder ágilmente a los

cambios acelerados que experimentan en la sociedad moderna diversas materias.
Para poder reaccionar prontamente ante los sucesos cambiantes es necesario contar
con la información necesaria - suficiente y actualizada - y con procedimientos
expeditos. Estos dos requisitos son satisfechos por el Poder Ejecutivo, pero no por el
Legislativo. Este último suele contar con procesos de decisión lentos y no posee los
recursos indispensables para disponer directamente de la información pertinente para
la toma de decisiones, razón por la cual debe solicitarla del Ejecutivo. Esta situación
es la que ha conducido a señalar que diversos asuntos deben ser regulados por el
Ejecutivo de acuerdo con las orientaciones generales que imparta el Legislativo. De
esta manera, la institución de las leyes marco permite simultáneamente resguardar el
principio democrático - puesto que el Congreso conserva la facultad de dictar y
modificar las normas básicas para la regulación de una materia - y reaccionar
rápidamente ante la dinámica de los hechos a través de decretos del Gobierno que
adapten la regulación específica de la materia a las nuevas situaciones.

Sobre el fin de las leyes marco se precisó en la sentencia C-013 de 1993 de esta
Corporación:

"La institución de las leyes marco, introducida en el ordenamiento constitucional

colombiano con la reforma de 1968, persigue para determinadas materias, dada su
complejidad y constante evolución, la colaboración de Legislativo y Ejecutivo, así: el
primero, señalará al Gobierno las pautas generales dentro de las cuales éste último
debe desarrollar en concreto su facultad reglamentaria ejecutando esos principios en
una forma dinámica y de fácil modificación".

Igualmente, en las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente se manifestó

sobre las leyes marco:

"(...) A raíz de este proceso y, al tenor del artículo 79 de nuestra Carta, las Cámaras
después de que votan una ley marco son reemplazadas por el Gobierno. A partir de
ese instante las facultades de iniciativa y de decisión respecto de las materias
enumeradas en el artículo 76, numeral 22, quedan en manos del Gobierno quien, por
esa vía, se convierte en el órgano competente, investido de facultades legislativas
para expedir, modificar y derogar la legislación dentro del marco normativo que le
trazó el Congreso y que complementa a través del reglamento. Se supone que las
Cámaras vuelven a quedar habilitadas, en el ejercicio de esa potestad legislativa,
cuando al Gobierno le interese una nueva norma cuadro para moverse dentro de
límites mucho más amplios de los que inicialmente le fueron atribuidos...

"(...) Los tratadistas coinciden en afirmar que la determinación de los principios

fundamentales por el Parlamento significa dictar las normas generales a partir de las
cuales el Ejecutivo puede legislar. Cuando la rama legislativa define principios
generales estructura un marco. Entonces, el Jefe de Gobierno queda investido de
facultades para crear situaciones jurídicas dentro de las pautas que previamente le
han trazado.

"El argumento práctico que se esgrimió para justificar la filosofía y la técnica que
inspiran la norma, se fundó en motivos de rapidez y evolución. En esa forma el
Gobierno se reserva la posibilidad de intervenir por decreto en aquellos sectores que
exigen una decisión pronta y oportuna y que, además, son susceptibles de
permanente evolución como ocurre con los sectores de la enseñanza y del trabajo, lo

348 Corte Constitucional. Sentencia C-312 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
236
 cual hace aconsejable que el Ejecutivo cuente con un amplio margen de
maniobras..."(Informe-Ponencia para primer debate en plenaria, Gaceta
Constitucional Nº 51, abril 16 de 1991).

Por su parte, el Consejo de Estado ha manifestado que:

Con la introducción de las llamadas Leyes Cuadro o Marco se dotó al Gobierno de

iniciativas para regular entre otras materias, las referentes al crédito público, la deuda
nacional, el cambio internacional, el comercio exterior, los aranceles y el régimen de
aduanas. A través de las leyes en comento el Gobierno dentro de la política trazada
por el Congreso, dispone de capacidad decisoria para desarrollarlas en atención a las
necesidades del momento, pero limitándose siempre a los asuntos concretamente
deferidos a él por el legislador; esta modalidad normativa se conserva en la nueva
Constitución en los artículos 189 numeral 25 y 150 numeral 19, referido el último
precepto a los decretos del ejecutivo. El texto de la nueva Constitución es, en este
aspecto, es decir, en cuanto a las facultades del Gobierno para desarrollar las leyes
cuadro., es muy similar al de la Constitución anterior toda vez que, al confrontar el
numeral 25 del artículo 189, con el numeral 22 del artículo 120 de la Constitución de
1886, se comprueba que en ambos se habla de “modificar los aranceles, tarifas y
demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas”. 349

Quórum: El quórum es el número mínimo de miembros asistentes que se

requieren en las Corporaciones legislativas para poder deliberar o decidir.

En el Congreso pleno, en las Cámaras y en sus comisiones permanentes, las

decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes, salvo en los
casos en que sean necesarias mayorías especiales (art.146, CP).350

Existen dos clases de quórum:

1. QUÓRUM DELIBERATORIO. Para deliberar sobre cualquier asunto se

requiere la presencia de por lo menos la cuarta parte de los miembros de la
respectiva Corporación o Comisión Permanente.

2. QUÓRUM DECISORIO, que puede ser:

 Ordinario. Las decisiones sólo pueden tomarse con la asistencia de la
mayoría de los integrantes de la respectiva Corporación, salvo que la
Constitución determine un quórum diferente.
 Calificado. Las decisiones pueden adoptarse con la asistencia, al menos,
de las dos terceras partes de los miembros de la Corporación legislativa.
 Especial. Las decisiones pueden tomarse con la asistencia de las 3
cuartas partes de los integrantes.

Conforme con lo previsto por el artículo 117 de la Ley 5 de 1992, las decisiones
que se adoptan a través de los diferentes modos de votación surten sus efectos
en los términos constitucionales. La mayoría requerida, establecido el quórum
decisorio, es la siguiente:

1. Mayoría simple. Las decisiones se toman por la mayoría de los votos de los
asistentes.
3. Mayoría absoluta. La decisión es adoptada por la mayoría de los votos de
los integrantes.
4. Mayoría calificada. Las decisiones se toman por los dos tercios de los votos
de los asistentes o de los miembros.
5. Mayoría especial. Representada por las tres cuartas partes de los votos de
los miembros o integrantes.

349 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION CUARTA.

Consejero ponente: JULIO E. CORREA RESTREPO, primero (1) de diciembre de mil novecientos noventa y
cinco (1995). Radicación número: 7270
350 http://americo.usal.es/oir/legislatina/Comparada/Q_mayor_especiales.pdf
237
Mayoría simple.351 Tiene aplicación en todas la decisiones que adopten las
Cámaras Legislativas, cuando las disposiciones constitucionales no hayan
dispuesto otra clase de mayoría.

Mayoría absoluta.352 Se requiere para la aprobación de:

1. Reformas constitucionales en la "segunda vuelta", que corresponde al
segundo período ordinario y consecutivo de su trámite en el Congreso
(artículo 375, inciso 2 constitucional).
2. Leyes que den facultades extraordinarias al Presidente de la República
(artículo 150, ordinal 10 constitucional).
3. Leyes orgánicas que establezcan:
a) Los Reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras (artículo
151 constitucional).
b) Las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de
rentas y ley de apropiaciones (artículos 349, inciso 1, y 350 inciso 1
constitucional).
c) Las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del plan general de
desarrollo (artículo 342, inciso 1).
d) Las normas relativas a la asignación de competencias normativas a las
entidades territoriales y entre éstas y la Nación (artículo 288
constitucional).
e) La regulación correspondiente a la programación, aprobación,
modificación, ejecución de los presupuestos de las entidades territoriales y
de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su
coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo (artículo 352
constitucional).
f) Las atribuciones, los órganos de administración, los recursos de las
regiones y su participación en el manejo de los ingresos provenientes del
Fondo Nacional de Regalías (artículo 307, inciso 2 constitucional).
g) La definición de los principios para la adopción del estatuto especial de
cada región (artículo 307, inciso 2 constitucional).
h) El establecimiento de las condiciones, previo concepto de la Comisión de
Ordenamiento Territorial, para solicitar la conversión de la región en
entidad territorial, y posterior referendo de los ciudadanos de los
departamentos interesados (artículo 307, inciso 1 constitucional).
i) El establecimiento de los requisitos para que el Congreso Nacional pueda
decretar la formación de nuevos departamentos (artículo 297
constitucional).
j) La regulación sobre la capacidad de los organismos y entidades estatales
para contratar (artículo 352 constitucional).
k) El ordenamiento territorial (artículo 297 constitucional).
4. Leyes estatutarias en una sola legislatura. Su modificación o derogación se
adelanta con la misma votación (artículo 153 constitucional).
5. Leyes que dispongan que el pueblo en votación popular decida si convoca
una Asamblea Constituyente con la competencia, el período y la composición
que las mismas leyes determinen (artículo 376, inciso 1o. constitucional).
6. Leyes que sometan a referendo un proyecto de reforma constitucional que el
mismo Congreso incorpore a las leyes (artículo 378, inciso 1o.
constitucional).
7. Leyes que decreten la expropiación y, por razones de equidad, determinen
los casos en que no hay lugar al pago de indemnización (artículo 58
constitucional).
8. Leyes que reservan al Estado determinadas actividades estratégicas o
servicios públicos, por razones de soberanía o de interés social. En tal evento
se deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de
dichas leyes, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita (artículo
365, inciso 2).

351 Artículo 118 de la Ley 5 de 1992.

352 Artículo 119 ibídem
238
9. Leyes que limiten el ejercicio de los derechos de circulación y residencia,
establezcan controles a la densidad de la población, regulen el uso del suelo
y sometan a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con
el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar
el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina (artículo 310, inciso 2o. constitucional).
10. La reconsideración, por las Cámaras en segundo debate, de un proyecto de
ley objetado total o parcialmente por el Gobierno por razones de
inconveniencia (artículo 167, inciso 2o. constitucional).
11. La moción de censura respecto de los Ministros por asuntos relacionados con
funciones propias del cargo (artículo 135, ordinal 9 constitucional).

Al tenor del artículo 120 ejusdem, la mayoría calificada se requiere para la

aprobación de:

- Con dos tercios de los miembros:

1. Leyes que reformen o deroguen los decretos legislativos dictados por el
Gobierno durante el Estado de Guerra (artículo 212, inciso 4o.
constitucional).
2. Leyes que conceden amnistías o indultos generales por delitos políticos
(artículo 150, ordinal 17 constitucional).

- Con dos tercios de los asistentes: Se requiere en la sentencia definitiva

pronunciada en sesión pública por el Senado, al acometer la instrucción de
los procesos en las acusaciones que formule la Cámara de Representantes
contra el Presidente de la República o quien haga sus veces y los miembros
de la Comisión de Aforados, aunque hayan cesado en el ejercicio de sus
cargos (artículos 174 y 175, constitucional).

Resulta necesaria la mayoría especial,353 para la aprobación o autorización de

viajes al exterior, por parte del Congreso o de cada una de sus Cámaras, con
dineros del erario.

Formación de las leyes: El proceso de formación de las leyes inicia con la

presentación del proyecto, el cual consta de un título, un articulado y una
exposición de motivos. El título del proyecto, como el de las leyes, deberá
corresponder a su contenido, y a su texto precederá la fórmula: “El Congreso de
la República, decreta”.

Los titulares de la iniciativa legislativa, en primer lugar, son los miembros del
Congreso, es decir, los senadores y representantes a la Cámara, que pueden
presentar proyectos a la consideración de la cámara a la que pertenecen; y, en
segundo lugar, el gobierno nacional, que presenta los proyectos por intermedio
de los ministros, que pueden presentarlos a cualquiera de la cámaras.

El inciso primero del artículo 154 establece que “las leyes pueden tener origen
en cualquiera de las Cámaras a propuesta de sus respectivos miembros, del
Gobierno Nacional, de las entidades señaladas en el artículo 156, o por iniciativa
popular en los casos previstos en la Constitución”.

De conformidad con el artículo 155 también podrán presentar proyectos de ley o

de reforma constitucional, un número de ciudadanos igual o superior al cinco por
ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva o el treinta por ciento
de los concejales o diputados del país.

El artículo 156 prevé que la Corte Constitucional, el Consejo de Gobierno

Judicial, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo
Nacional Electoral, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de

353 Artículo 121 de la Ley 5 de 1992

239
la República, tienen la facultad de presentar proyectos de ley en materias
relacionadas con sus funciones.

El inciso segundo del precitado artículo 154 establece que sólo podrán ser
dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes que se refieren a:
 Plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas (num. 3 art. 150)
 Estructura de la administración nacional y creación, supresión o fusión e
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional (num. 7 art.
150)
 Conceder autorizaciones al gobierno para celebrar contratos, negociar
empréstitos y enajenar bienes nacionales (num. 9 art. 150)
 Establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración (num.
11 art. 150)
 Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las
funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva (num. 22 art. 150)
 Organizar el crédito público (literal a) del numeral 19 del artículo 150)
 Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional,
en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la
Junta Directiva del Banco de la República (literal b) del numeral 19 del
artículo 150)
 Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los
miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública (literal e) del numeral
19 del artículo 150)
 Las que ordenen participaciones en las rentas nacionales o transferencias
de las mismas
 Las que autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas
industriales o comerciales
 Las que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas
nacionales

Cuando un proyecto de ley verse sobre materia tributaria, su trámite se iniciará

en la Cámara de Representantes, y si se refiere a relaciones internacionales se
iniciará en el Senado.

Radicado el proyecto en la secretaría general de una de las cámaras, su

presidente debe remitirlo a la respectiva comisión permanente para su trámite en
primer debate. Si el reglamento del Congreso lo dispusiere, el primer debate
podrá surtirse en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas
cámaras, caso en que el quórum decisorio será el que se requiera para cada una
de estas, individualmente consideradas.

Surtido el primer debate en la comisión (nombramiento de ponente, informe de

ponencia, discusión y aprobación), el proyecto pasará a segundo debate a la
plenaria de la respectiva cámara. Si hubiere sido negado, podrá ser considerado
en la plenaria por solicitud del autor, de un miembro de ella, del gobierno o del
vocero de los proponentes en los casos de iniciativa popular. Un lapso no inferior
a 8 días deberá transcurrir entre el primero y el segundo debate. En este último,
el ponente en su informe deberá consignar la totalidad de las propuestas que
fueron estudiadas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo.
La cámara, en la decisión de adopte, podrá introducir al proyecto las
modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias.

Una vez aprobado el proyecto en una de las cámaras, pasará a la otra para que
se le surtan los dos últimos debates, primero en la comisión y luego en la
plenaria, con sujeción al mismo procedimiento señalado. Entre la aprobación del
proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán
transcurrir por lo menos 15 días.

240
El artículo 161 de la norma superior prevé que cuando surgieren discrepancias
en las Cámaras respecto de un proyecto, ambas integrarán comisiones de
conciliadores conformadas por un mismo número de Senadores y
Representantes, quienes reunidos conjuntamente, procurarán conciliar los
textos, y en caso de no ser posible, definirán por mayoría. Previa publicación por
lo menos con un día de anticipación, el texto escogido se someterá a debate y
aprobación de las respectivas plenarias. Si después de la repetición del segundo
debate persiste la diferencia, se considera negado el proyecto.

Conforme al artículo 162, los proyectos de ley (excepto de ley estatutaria) que no
hubieren completado su trámite en una legislatura y que hubieren recibido primer
debate en alguna de las cámaras, continuarán su curso en la siguiente, en el
estado en que se encuentren. Ningún proyecto podrá ser considerado en más de
dos legislaturas.

La Carta otorga al Presidente de la República la facultad de solicitar trámite de

urgencia para cualquier proyecto de ley. En tal caso, la respectiva cámara
deberá decidir sobre el mismo dentro del plazo de treinta días. Aun dentro de
este lapso, la manifestación de urgencia puede repetirse en todas las etapas
constitucionales del proyecto. Si el Presidente insistiere en la urgencia, el
proyecto tendrá prelación en el orden del día excluyendo la consideración de
cualquier otro asunto, hasta tanto la respectiva cámara o comisión decida sobre
él. Si el proyecto de ley a que se refiere el mensaje de urgencia se encuentra al
estudio de una comisión permanente, ésta, a solicitud del Gobierno, deliberará
conjuntamente con la correspondiente de la otra cámara para darle primer
debate.

El Congreso dará prioridad al trámite de los proyectos de ley aprobatorios de los

tratados sobre derechos humanos que sean sometidos a su consideración por el
Gobierno.

Cada una de las etapas del proyecto de ley debe ser publicada en la Gaceta del
Congreso.

Aprobado un proyecto de ley por ambas cámaras, pasará al Gobierno para su

sanción. Si éste no lo objetare, dispondrá que se promulgue como ley; si lo
objetare, lo devolverá a la cámara en que tuvo origen.

El Gobierno dispone del término de seis días* para devolver con objeciones
cualquier proyecto cuando no conste de más de veinte artículos; de diez días,
cuando el proyecto contenga de veintiuno a cincuenta artículos; y hasta de
veinte días cuando los artículos sean más de cincuenta. Si transcurridos los
indicados términos, el Gobierno no hubiere devuelto el proyecto con objeciones,
el Presidente deberá sancionarlo y promulgarlo.

Si las cámaras entran en receso dentro de dichos términos, el Presidente tendrá

el deber de publicar el proyecto sancionado u objetado dentro de aquellos
plazos.

El proyecto de ley objetado total o parcialmente por el Gobierno volverá a las

Cámaras a segundo debate. El Presidente sancionará sin poder presentar
objeciones el proyecto que, reconsiderado, fuere aprobado por la mitad más uno
de los miembros de una y otra Cámara. Exceptuase el caso en que el proyecto
fuere objetado por inconstitucional. En tal evento, si las Cámaras insistieren, el
proyecto pasará a la Corte Constitucional para que ella, dentro de los seis días
siguientes decida sobre su exequibilidad. El fallo de la Corte obliga al Presidente
a sancionar la ley. Si lo declara inexequible, se archivará el proyecto. Si la
Corte considera que el proyecto es parcialmente inexequible, así lo indicará a la
Cámara en que tuvo su origen para que, oído el Ministro del ramo, rehaga e
integre las disposiciones afectadas en términos concordantes con el dictamen de

241
la Corte. Una vez cumplido este trámite, remitirá a la Corte el proyecto para fallo
definitivo.

Si el Presidente no cumpliere el deber de sancionar las leyes en los términos y

según las condiciones que la Constitución establece, las sancionará y
promulgará el Presidente del Congreso.

Síntesis de las etapas de un proyecto de ley:

1. Se presenta en Secretaría General de la Cámara respectiva o

públicamente en la plenaria
2. La Oficina de leyes la enumera y envía para su publicación a la Imprenta
Nacional (Gaceta)
3. De acuerdo al tema se elabora un auto admisorio firmado por el
Presidente y el Secretario General y se envía a la Comisión Constitucional
Permanente
4. El Presidente de la Comisión designa los ponentes para primer debate,
aprobado el proyecto se designa ponente para segundo debate
5. Se envía a la Sección de Leyes para que en Plenaria se apruebe en
segundo debate
6. Aprobado en segundo debate se envía a la Secretaría de la otra Cámara
7. Continúa el mismo trámite que se le dio en la primera vuelta, al ser
aprobado en las dos Cámaras saldrá para Sanción Presidencial
8. Si los textos aprobados en las Plenarias de Cámara y Senado son
diferentes, se nombra una Comisión de Conciliación

12.3.3 Función de Control Político: Esta función la ejerce el Congreso ante el

gobierno y la administración, y debe ejercerla tanto en sesiones ordinarias como
extraordinarias. Comprende:

a) Citación y requerimiento a los ministros: Los ministros de despacho son jefes

de la administración en su respectiva dependencia y, ante el Congreso, son
voceros del gobierno. En este sentido presentan ante las cámaras proyectos
de ley y toman parte en los debates, directamente o por conducto de los
viceministros.

El artículo 135 num. 8) de la Carta Política mediante Acto Legislativo 01 de

2007, facultó a cada cámara para que a partir del 1o. de enero de 2008,
puedan citar y requerir a los Ministros, Superintendentes y Directores de
Departamentos Administrativos para que concurran a las sesiones. Las
citaciones deberán hacerse con una anticipación no menor de cinco días y
formularse en cuestionario escrito. En caso de que los Ministros,
Superintendentes o Directores de Departamentos Administrativos no
concurran, sin excusa aceptada por la respectiva cámara, esta podrá
proponer moción de censura. Los Ministros, Superintendentes o Directores
Administrativos deberán ser oídos en la sesión para la cual fueron citados,
sin perjuicio de que el debate continúe en las sesiones posteriores por
decisión de la respectiva cámara. El debate no podrá extenderse a asuntos
ajenos al cuestionario y deberá encabezar el orden del día de la sesión.

Los funcionarios deben entregar la información que les sea solicitada,

excepto aquella relacionada con instrucciones en materia diplomática o con
negociaciones de carácter reservado (art. 136 num. 2)

El inciso final del artículo 208 establece que las cámaras pueden requerir la
asistencia de los ministros. Las comisiones permanentes, además, la de los
viceministros, los directores de departamentos administrativos, el Gerente del
Banco de la República, los presidentes, directores o gerentes de las
entidades descentralizadas del orden nacional y la de otros funcionarios de la
rama ejecutiva del poder público.

242
b) Moción de censura: Esta figura ha formado parte del sistema parlamentario
inglés, y desde el siglo XX ha hecho carrera en los regímenes presidenciales.
Mediante ella el Congreso logra fortalecer su poder político e influir en la
composición y funcionamiento del gabinete ministerial.

La moción o voto de censura es un instrumento propio del Congreso y

permite, mediante la conformación de coaliciones, que uno o varios Ministros,
Superintendentes y Directores de Departamentos Administrativos puedan ser
separados de su cargo.

El numeral 9 del artículo 135 faculta a cada cámara para proponer moción de
censura respecto de los Ministros, Superintendentes y Directores de
Departamentos Administrativos por asuntos relacionados con funciones
propias del cargo, o por desatención a los requerimientos y citaciones del
Congreso de la República. La moción de censura, si hubiere lugar a ella,
deberá proponerla por lo menos la décima parte de los miembros que
componen la respectiva Cámara. La votación se hará entre el tercero y el
décimo día siguientes a la terminación del debate, con audiencia pública del
funcionario respectivo. Su aprobación requerirá el voto afirmativo de la mitad
más uno de los integrantes de la Cámara que la haya propuesto. Una vez
aprobada, el funcionario quedará separado de su cargo. Si fuere rechazada,
no podrá presentarse otra sobre la misma materia a menos que la motiven
hechos nuevos. La renuncia del funcionario respecto del cual se haya
promovido moción de censura no obsta para que la misma sea aprobada
conforme a lo previsto en este artículo. Pronunciada una Cámara sobre la
moción de censura su decisión inhibe a la otra para pronunciarse sobre la
misma.

c) Juicios ante el Senado: El num. 3 del artículo 178 (Modificado por el A.L. 02
de 2015) otorga a la Cámara de Representantes facultad para acusar ante el
Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al Presidente de la
República o a quien haga sus veces, al Presidente de la República o a quien
haga sus veces y a los miembros de la Comisión de Aforados.354.

El num. 4 permite a la Cámara conocer de las denuncias y quejas que ante

ella se presenten por el Fiscal General de la Nación o por los particulares
contra los expresados funcionarios y, si prestan mérito, fundar en ellas
acusación ante el Senado.

Mediante A.L. 02 de 2015 se introdujo a la C.P./91 el artículo 178 A, el cual

establece un fuero constitucional para los magistrados de la Corte
Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Comisión
Nacional de Disciplina Judicial y el Fiscal General de la Nación; funcionarios
que deberán responder por cualquier infracción a la ley disciplinaria o penal,
en ejercicio de su cargo.

Una “Comisión de Aforados” es la competente para investigar y acusar a

dichos funcionarios. Si la investigación se refiere a faltas disciplinarias de
indignidad por mala conducta, adelanta la investigación y presenta acusación
ante la Cámara de Representantes; evento en el cual las únicas sanciones a
imponer son: suspensión o destitución del cargo. La decisión de la Cámara
de Representantes puede ser apelada ante el Senado de la República.
Contra su decisión no procede ningún recurso.

354 Conforme con el inciso 6 del artículo 178 A –introducido a la C.P./91 por el A.L. 02 de 2015-,
la “Comisión de Aforados” estará conformada por cinco miembros, elegidos por el Congreso en
Pleno para periodos personales de 8 años, de listas enviadas por el Consejo de Gobierno
Judicial y elaboradas mediante convocatoria pública adelantada por la Gerencia de la Rama
Judicial en los términos que disponga la ley.
243
 La Comisión de Aforados” estará conformada por cinco miembros, elegidos
por el Congreso en Pleno para periodos personales de 8 años, de listas
enviadas por el Consejo de Gobierno Judicial y elaboradas mediante
convocatoria pública adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial en los
términos que disponga la ley.

Los miembros de la Comisión de Aforados deberán cumplir con las calidades

exigidas para ser Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y estarán
sujetos al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Las Salas Plenas de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia,

del Consejo de Estado y de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial,
podrán solicitar a la Comisión de Aforados la suspensión de uno de sus
miembros mientras se decide la acusación por faltas disciplinarias de
indignidad por mala conducta.

Si la investigación de refiere a delitos, deberá presentar acusación ante la

Corte Suprema de Justicia. Si los investigados son magistrados de la C.S.J.,
el Consejo de Estado deberá designar conjueces que reemplacen a los
magistrados titulares del alto tribunal.

d) Control al gobierno durante los estados de excepción: Durante la vigencia de

los estados de excepción motivados por guerra exterior, conmoción interior, o
por crisis en el orden económico, social y ecológico del país, el Congreso se
reúne ordinariamente con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y
legales (arts. 212 a 215)

En caso de guerra exterior, el gobierno le informará motivada y

periódicamente sobre los decretos que haya dictado y la evolución de los
acontecimientos. Podrá reformar tales decretos o derogarlos, en cualquier
época, con el voto favorable de los dos tercios de los miembros de una y otra
cámara.

En caso de declaración o prórroga del estado de conmoción interior, el

Congreso se reunirá por derecho propio dentro de los 3 días siguientes, con
la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales, y deberá el
Presidente de la República pasarle inmediatamente un informe motivado
sobre las razones que determinaron dicha situación.

En caso de emergencia, causado por hechos distintos de la guerra y la

conmoción, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente
el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave
calamidad pública, el gobierno, en el decreto que lo declare, convocará al
Congreso, si este no se hallare reunido, para los 10 días siguientes al
vencimiento del período de vigencia de dicho estado. Si no fuere convocado
se reunirá por derecho propio. El objeto de estas sesiones especiales es el
de examinar por un lapso de 30 días, prorrogable por acuerdo de las dos
cámaras, el informe motivado que le presente el gobierno sobre las causas
que determinaron el estado de emergencia y las medidas adoptadas, y
pronunciarse expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de estas. El
Congreso podrá derogar, modificar o adicionar los decretos que dicte el
gobierno en uso de tales facultades, con esta distinción: Si versan sobre
temas de iniciativa de los congresistas, en todo tiempo; si tratan asuntos que
ordinariamente son de iniciativa del gobierno, durante el año siguiente a la
declaratoria de la emergencia.

El Presidente y los ministros tienen una responsabilidad específica ante los

estados de excepción: serán responsables o solo por declararlos sin haber
ocurrido las circunstancias que determina la Constitución, sino por cualquier
abuso que hubieren cometido en el ejercicio de las facultades

244
 correspondientes. De modo que, en estas materias, puede surgir una
eventual acusación de la Cámara ante el Senado, por responsabilidad
política de aquellos funcionarios.

12.3.4 Función Electoral: Para elegir Contralor General de la República,

Procurador General de la Nación, Magistrados de la Corte Constitucional y de la
Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Defensor del Pueblo, Vicepresidente
de la República cuando hay falta absoluta.

12.3.5 Función Administrativa: Para establecer la organización y

funcionamiento del Congreso Pleno, el Senado y la Cámara de Representantes.

12.3.6 Función de Control Público: Para emplazar a cualquier persona, natural

o jurídica, a efecto de que rinda declaraciones, orales o escritas, sobre hechos
relacionados con las indagaciones que la Comisión adelante.

12.3.7 Función de Protocolo: Para recibir a Jefes de Estado o de Gobiernos de

otras Naciones.

12.4 COMPOSICIÓN Y FUNCIONAMIENTO

El artículo 114 superior prevé que el Congreso estará integrado por: Senado y
Cámara de Representantes.

Los senadores y los representantes serán elegidos para un período de cuatro

años, que se inicia el 20 de julio siguiente a la elección.

Las faltas absolutas o temporales de los Miembros de las Corporaciones

Públicas serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción,
en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral.

El Congreso, por derecho propio, se reunirá en sesiones ordinarias, durante dos

períodos por año, que constituirán una sola legislatura. El primer período de
sesiones comenzará el 20 de julio y terminará el 16 de diciembre; el segundo el
16 de marzo y concluirá el 20 de junio.

Si por cualquier causa no pudiere reunirse en las fechas indicadas, lo hará tan
pronto como fuere posible, dentro de los períodos respectivos.

También se reunirá el Congreso en sesiones extraordinarias, por convocatoria

del Gobierno y durante el tiempo que éste señale. En el curso de ellas sólo
podrá ocuparse en los asuntos que el Gobierno someta a su consideración, sin
perjuicio de la función de control político que le es propia, la cual podrá ejercer
en todo tiempo.

Las sesiones del Congreso serán instaladas y clausuradas conjunta y

públicamente por el Presidente de la República, sin que esta ceremonia, en el
primer evento, sea esencial para que el Congreso ejerza legítimamente sus
funciones.

Conforme con el artículo 141 superior, el Congreso se reunirá en un solo cuerpo

únicamente para:
 la instalación y clausura de sus sesiones,
 para dar posesión al Presidente de la República,
 para recibir a Jefes de Estado o de Gobierno de otros países,
 para elegir Contralor General de la República y Vicepresidente cuando sea
menester reemplazar el electo por el pueblo,
 para decidir sobre la moción de censura con arreglo a lo previsto en el art
135 constitucional,

245
En tales casos el Presidente del Senado y el de la Cámara serán
respectivamente Presidente y Vicepresidente del Congreso.

El Senado de la República estará integrado por cien miembros elegidos en

circunscripción nacional. Habrá un número adicional de dos senadores elegidos
en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas.

Para ser senador se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en

ejercicio y tener más de 30 años en la fecha de la elección; para ser
representante basta con ser ciudadano en ejercicio y tener más de 25 años de
edad en la fecha de la elección (arts. 172 y 177).

El artículo 176. Modificado por el Artículo 1 del A.L. 01 de 2013, prescribe que: la
Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y
circunscripciones especiales.

Por su parte, el A.L. 02 de 2015 introdujo a este artículo los siguientes incisos:

Cada departamento y el Distrito capital de Bogotá, conformará una circunscripción

territorial. Habrá dos representantes por cada circunscripción territorial y uno más
por cada 365.000 habitantes o fracción mayor de 182.500 que tengan en exceso
sobre los primeros 365.000. La circunscripción territorial conformada por el
departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, elegirá adicionalmente
un (1) Representante por la comunidad raizal de dicho departamento, de
conformidad con la ley.

Para la elección de Representantes a la Cámara, cada departamento y el Distrito

Capital de Bogotá, conformarán una circunscripción territorial.

Las circunscripciones especiales asegurarán la participación en la Cámara de

Representantes de los grupos étnicos y de los colombianos residentes en el
exterior. Mediante estas circunscripciones se elegirán cuatro (4) Representantes,
distribuidos así: dos (2) por la circunscripción de las comunidades
afrodescendientes, uno (1) por la circunscripción de las comunidades indígenas, y
uno (1) por la circunscripción internacional. En esta última, solo se contabilizarán los
votos depositados fuera del territorio nacional por ciudadanos residentes en el
exterior.

El Senado tiene como atribuciones especiales:

 Elegir al Procurador General de terna que conformen candidatos
escogidos por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia
y el Consejo de Estado.
 Elegir a los magistrados de la Corte Constitucional para períodos
individuales de ocho años, de sendas ternas que le presenten el
Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de
Estado.
 Autorizar al gobierno para declarar la guerra a otra nación
 Permitir el tránsito de tropas extranjeras por el territorio de la república
(esta función, en receso del Senado, corresponde al Presidente, previo
dictamen del Consejo de Estado).
 Conceder licencia al Presidente para separarse temporalmente del cargo,
no siendo caso de enfermedad, y admitir o rechazar la renuncia que haga
de su empleo.
 Decidir sobre las excusas del Vicepresidente para ejercer la Presidencia y
admitir o rechazar la renuncia que haga de su empleo.
 Aprobar o improbar los ascensos militares que confiere el gobierno a los
oficiales generales y oficiales de insignia de la fuerza pública (art. 173).

La Cámara tiene las siguientes funciones especiales:

 Elegir al Defensor del Pueblo de terna elaborada por el Presidente
 Examinar y fenecer la cuenta general del presupuesto y del tesoro que le
presente el Contralor

246
  Acusar ante el Senado, previa solicitud de la Comisión de Investigación y
Acusación de la Cámara de Representantes, cuando hubiere causas
constitucionales, al Presidente de la República o a quien haga sus veces
y a los miembros de la Comisión de Aforados (art. 178 num. 3)

El Congreso en pleno elige a los 7 magistrados que componen la Comisión

Nacional de Disciplina Judicial, así: Cuatro de ellos de ternas enviadas por el
Consejo de Gobierno Judicial, previa convocatoria pública reglada, adelantada
por la Gerencia de la Rama Judicial; y, tres, elegidos de ternas enviadas por el
Presidente de la República, previa convocatoria pública reglada.

La Constitución de 1991 estableció la figura de la “pérdida de investidura” para

los congresistas, que será decretada por el Consejo de Estado, en los siguientes
eventos:
a) Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en
los artículos 179, 180 y 181.
b) Por violación al régimen de conflicto de intereses que determine la ley.
c) Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones
plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones
de censura, salvo fuerza mayor.
d) Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha
de instalación de las cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a
posesionarse, salvo fuerza mayor.
e) Por indebida destinación de dineros públicos.
f) Por tráfico de influencias debidamente comprobado

Quien haya sido sancionado con la pérdida de investidura no podrá en ningún

tiempo volver a ser elegido congresista, ni ser elegido Presidente de la
República (arts. 179-4, y, 197 inc. 2º).

El juez natural de los congresistas, por la comisión de delitos, es la Corte

Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención. En caso
de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a
disposición de la misma corporación.

Los Congresistas serán inviolables por las opiniones y los votos que emitan en el
ejercicio del cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el
reglamento respectivo.

Cada Cámara cuenta con una Mesa Directiva, que se compondrá de un

Presidente y dos Vicepresidentes, elegidos separadamente para un período de
un año y a partir del 20 de julio. Las Minorías tendrán participación en las
Primeras Vicepresidencias de las Mesas Directivas de Senado y Cámara, a
través del partido o movimiento mayoritario entre las minorías. Ningún
Congresista podrá ser reelegido en la respectiva Mesa Directiva dentro del
mismo cuatrienio constitucional.

Las Mesas Directivas de las Cámaras, y de sus Comisiones, serán renovadas

cada año, para la legislatura que se inicia el 20 de julio, y ninguno de sus
miembros podrá ser reelegido dentro del mismo cuatrienio constitucional.

Cada Cámara debe elegir al Secretario General para un período de cuatro años,
contado a partir del 20 de julio, fecha de instalación del cuatrienio legislativo.
Deberá reunir las mismas calidades señaladas para ser miembro de la
respectiva corporación.

Comisiones. El artículo 34 de la Ley 5 de 1992, prescribe que en cada una de las

Cámaras se organizarán Comisiones Constitucionales Permanentes encargadas
de dar primer debate a los proyectos de ley o de acto legislativo relacionados
con los asuntos de su competencia, según lo determine la ley.
247
Así mismo, funcionarán Comisiones legales, Comisiones especiales y
Comisiones accidentales.

Durante el período constitucional funcionarán, en cada una de las Cámaras, las

Comisiones Constitucionales Permanentes, las Comisiones Legales, las
Comisiones Especiales y las Comisiones Accidentales.

6. Comisiones Constitucionales Permanentes: De ellas se ocupa la Ley 754 de

2002, las cuales existen tanto en el Senado como en la Cámara de
Representantes, y serán siete (7) a saber:

 Comisión Primera: Compuesta por diecinueve (19) miembros en el

Senado y treinta y cinco (35) en la Cámara de Representantes, conocerá
de: reforma constitucional; leyes estatutarias; organización territorial;
reglamentos de los organismos de control; normas generales sobre
contratación administrativa; notariado y registro; estructura y organización
de la administración nacional central; de los derechos, las garantías y los
deberes; rama legislativa; estrategias y políticas para la paz; propiedad
intelectual; variación de la residencia de los altos poderes nacionales;
asuntos étnicos.

 Comisión Segunda: Compuesta por trece (13) miembros en el Senado y

diecinueve (19) miembros en la Cámara de Representantes, conocerá
de: política internacional; defensa nacional y fuerza pública; tratados
públicos; carrera diplomática y consular; comercio exterior e integración
económica; política portuaria; relaciones parlamentarias, internacionales
y supranacionales, asuntos diplomáticos no reservados
constitucionalmente al Gobierno; fronteras; nacionalidad; extranjeros;
migración; honores y monumentos públicos; servicio militar; zonas
francas y de libre comercio; contratación internacional.

 Comisión Tercera: Compuesta de quince (15) miembros en el Senado y

veintinueve (29) miembros en la Cámara de Representantes, conocerá
de: hacienda y crédito público; impuesto y contribuciones; exenciones
tributarias; régimen monetario; leyes sobre el Banco de la República;
sistema de banca central; leyes sobre monopolios; autorización de
empréstitos; mercado de valores; regulación económica; Planeación
Nacional; régimen de cambios, actividad financiera, bursátil, aseguradora
y de captación de ahorro.

 Comisión Cuarta: Compuesta de quince (15) miembros en el Senado y

veintisiete (27) miembros en la Cámara de Representantes, conocerá de:
leyes orgánicas de presupuesto; sistema de control fiscal financiero;
enajenación y destinación de bienes nacionales; regulación del régimen
de propiedad industrial, patentes y marcas; creación, supresión, reforma
u organización de establecimientos públicos nacionales; control de
calidad y precios y contratación administrativa.

 Comisión Quinta: Compuesta de trece (13) miembros en el Senado y

diecinueve (19) miembros en la Cámara de Representantes, conocerá
de: régimen agropecuario; ecología; medio ambiente y recursos
naturales; adjudicación y recuperación de tierras; recursos ictiológicos y
asuntos del mar; minas y energía; corporaciones autónomas regionales.

 Comisión Sexta: Compuesta por trece (13) miembros en el Senado y

dieciocho (18) miembros en la Cámara de Representantes, conocerá de:
comunicaciones; tarifas; calamidades públicas; funciones públicas y
prestación de los servicios públicos; medios de comunicación;
investigación científica y tecnológica; espectros electromagnéticos; órbita
248
 geoestacionaria; sistemas digitales de comunicación e informática;
espacio aéreo; obras públicas y transporte; turismo y desarrollo turístico;
educación y cultura.

 Comisión Séptima: Compuesta de catorce (14) miembros en el Senado y

diecinueve (19) en la Cámara de Representantes, conocerá de: estatuto
del servidor público y trabajador particular; régimen salarial y prestacional
del servidor público; organizaciones sindicales; sociedades de auxilio
mutuo; seguridad social; cajas de previsión social; fondos de
prestaciones; carrera administrativa; servicio civil; recreación; deportes;
salud, organizaciones comunitarias; vivienda; economía solidaria;
asuntos de la mujer y de la familia.

Para resolver conflictos de competencia entre las Comisiones primará el

principio de la especialidad.

Cuando la materia de la cual trate el proyecto de ley, no esté claramente adscrita

a una Comisión, el Presidente de la respectiva Cámara, lo enviará a aquella que,
según su criterio, sea competente para conocer de materias afines.

7. Comisiones legales: la Comisión de los Derechos Humanos y Audiencias, la

Comisión de Ética y Estatuto del Congresista, y la Comisión de Acreditación
Documental.

8. Comisiones especiales: La ley puede establecer en forma permanente

algunas Comisiones Especiales, con participación de Senadores o
Representantes, o de unos y otros. Cumplirán las funciones que determinen
esas mismas disposiciones y podrán estar adscritas a organismos o
instituciones nacionales o internacionales que tengan carácter decisorio o
asesor. El Congreso puede, así mismo, autorizar la afiliación a organismos
internacionales y hacer presentes delegaciones permanentes que lleven su
vocería y representación.

Dentro de ellas la Ley 5ª prescribe las siguientes:

1. Comisiones especiales de seguimiento:

 Comisión de vigilancia de los organismos de control público.
 Comisión de vigilancia del organismo electoral.
 Comisión de vigilancia del proceso de descentralización y ordenamiento
territorial.

2. Comisión asesora de crédito público

9. Comisiones Accidentales: Para el mejor desarrollo de la labor legislativa y

administrativa, los Presidentes y las Mesas Directivas de las Cámaras y sus
Comisiones Permanentes podrán designar Comisiones Accidentales para
que cumplan funciones y misiones específicas. Algunas de ellas son:
Acreditación Documental, Crédito público, de Instrucción, Asesora de
Relaciones Exteriores.

249
250
 13 RAMA EJECUTIVA

13.1. VICEPRESIDENTE

Después de casi 200 años aún no se dirime la controversia histórica sobre si

Francisco de Paula Santander, como vicepresidente, conspiró contra el
Libertador Simón Bolívar para quedarse con el poder. Lo cierto del episodio es
que la figura del vicepresidente quedó marcada con el sino de la sospecha de
deslealtad. En el siglo XIX, otras disputas políticas entre el primero y el segundo
al mando del Estado, llevaron a que la figura desapareciera por más de un siglo
en Colombia. La Constitución de 1991 la revivió.355

Y la revivió con la peculiar característica de no tener funciones específicas de su

cargo. Los vicepresidentes, a los que se les bautiza como 'las fórmulas', han
ejecutado un papel dentro del gobierno que les asigna el Presidente, les permite
recibir un sueldo y le da dignidad a su investidura, pero se parece más al trabajo
de un ministro o un alto consejero, lo que contribuye a que la razón fundamental
de su existencia pase a un segundo plano: nada menos que reemplazar al
Presidente en casos de ausencia temporal o definitiva.

A Harry S. Truman, vicepresidente de Franklin Delano Roosevelt en 1944, le

preguntaron alguna vez si reconocía a dos hermanos de su pueblo. Truman
respondió que sí, que uno había sido un abogado muy exitoso que escribió
varios libros y era una persona muy calificada, y del otro dijo que sólo sabía que
había sido vicepresidente y luego nadie volvió a saber de él.

Esta percepción de los 'vices' es generalizada. Los vicepresidentes se quedan

en el olvido. O bien porque lo que hacen no es notorio, o porque nunca son
Presidentes. Para algunos, la explicación en Colombia está ligada más a lo
segundo porque no ha experimentado un reemplazo en el poder. Contrario a lo
que ha sucedido en Estados Unidos, en donde el asesinato o la muerte natural
de Presidentes ha obligado a la toma de mando de los segundos y no en pocas
ocasiones sus gobiernos han trascendido la historia. El mismo Truman asumió la
Presidencia en 1945 y poco tiempo después lanzó la bomba atómica sobre
Japón, y Lyndon B. Johnson, tras la muerte de John F. Kennedy vivió la crisis de
los misiles con Cuba y la guerra de Vietnam. Por eso los vicepresidentes allá
deben tener estatura presidencial.

Para Gustavo Bell Lemus, vicepresidente de Andrés Pastrana, esta situación se

debe a la concepción misma de la figura. "Si uno se remite a la Constitución, es
evidente que no es una figura protagónica ni de primera fila. No asume cuando
viaja el Presidente, no tiene funciones asignadas como en otros países donde es
la cabeza del Senado. No quisieron otorgarle un papel y por eso depende más
del Presidente que de los electores".

Lo anterior no quiere decir que en las campañas presidenciales colombianas no

exista la conciencia de que el momento de nombrar el vicepresidente sea clave
en la carrera por la jefatura del Estado. Según una encuesta de Napoleón
Franco en abril de 2002, justo un mes antes del triunfo de Álvaro Uribe, para el 3
por ciento de los encuestados, el nombre del vicepresidente influyó en la
intención de su voto, y 36 por ciento afirmó que la decisión de votar por su
candidato aumentó al conocer quién sería su fórmula; para el 5 por ciento, esa
decisión disminuyó, y 54 por ciento la mantuvo igual.

Esa misma encuesta demuestra que el tema cala más de lo imaginado dentro de
la población. Un 12% manifestó que los vicepresidentes influyeron para cambiar
de candidato y afectó la escogencia del 4% de los indecisos para definirse.

355http://www.semana.com/wf_ImprimirArticulo.aspx?IdArt=93517

251
Por esto resulta extraño que en Colombia a los vicepresidentes se les ofrezca el
cargo más por una afinidad, amistad o buena imagen que de él tenga el
candidato, que por lo que le aporten políticamente en votos. "Por lo general, lo
que importa es que sea una persona con la cual el Presidente se sienta cómodo,
que pueda decir está conmigo, no vale mucho la conveniencia política", afirma
María Emma Mejía, fórmula vicepresidencial de Horacio Serpa en 1998, quien
advierte, sin embargo, que el asunto es tan serio, que si el candidato se
equivoca en su elección, "sí le puede restar".

La eliminación de los vicepresidentes en la Constitución de 1886 condujo a la

creación de la figura de dos designados que nombraba el Congreso; más
adelante, la Asamblea Constituyente de 1910 dejó sólo uno. Paradójicamente,
esta figura, que parecía más modesta, permitía más acceso al poder. En el siglo
XX hay ejemplos que ilustran que los segundos podían llegar a ser primeros.
Darío Echandía asumió la Presidencia cuando López Pumarejo se retiró
temporalmente a causa de los quebrantos de salud de su esposa; Roberto
Urdaneta reemplazó por enfermedad a Laureano Gómez; Julio César Turbay fue
designado de Carlos Lleras y asumió en varios de los viajes del Presidente. Y a
él mismo, cuando fue Presidente, lo reemplazó su designado, Víctor Mosquera
Chaux. El último en acceder a este título fue Juan Manuel Santos, encargado en
el gobierno de César Gaviria.

En 1991, al renacer la figura, le correspondió a Humberto de la Calle estrenar el

cargo como vicepresidente de Ernesto Samper, y qué estreno. De la Calle, un
político manizaleño de peso que se lo peleaban con la campaña de Andrés
Pastrana, hizo crisis al renunciarle a Samper en pleno proceso 8.000. En medio
del escándalo político, el Congreso eligió a Carlos Lemos Simmonds, quien
accedió a la Presidencia una semana en la que Samper tomó a propósito para
chequeos médicos. Lemos ha sido el único de los 'vices' recientes que ha tenido
esa 'paloma' en la Casa de Nariño.

La Constitución de 1991 creó la figura del vicepresidente que había consagrado

la Carta de 1886, pero fue suprimida por el acto legislativo Nº 5 de 1991, debido
a la amenaza de golpe de Estado propiciado por la persona que ocupaba el
segundo cargo más importante del país. 356

La Carta Política de Colombia de 1991 en su artículo 202 establece que el

vicepresidente será elegido por votación popular el mismo día y en la misma
fórmula del Presidente de la República. Si hay lugar a una segunda vuelta, los
candidatos deberán ser en cada fórmula quienes integraron la primera. El
Vicepresidente tendrá el mismo período del Presidente y lo reemplazará en sus
faltas temporales o absolutas, aun en el caso de que éstas se presenten antes
de su posesión.

En las faltas temporales del Presidente de la República, bastará con que el

Vicepresidente tome posesión del cargo en la primera oportunidad, para que
pueda ejercerlo cuantas veces sea necesario. En caso de falta absoluta el
Vicepresidente asumirá el cargo hasta el final del período.

De acuerdo con la Constitución las funciones del Vicepresidente son: i)

Remplazar al Presidente de la República en sus faltas temporales y absolutas
(incisos 3° y 4° del art. 202); ii) Cumplir con las misiones o encargos especiales
que le confíe el Presidente de la República (inciso 5°, ibídem); iii) Desempeñar
cualquier cargo de la rama ejecutiva para el cual sea designado por el
Presidente (inciso 5°, ibídem).

356BALLÉN, Rafael. Estructura del Estado. Ed. Doctrina y Ley Ltda. Santafé de Bogotá D.C. Colombia. Pág.
140.
252
En el primer evento, es obvio, como lo han señalado algunos críticos de la
institución de la Vicepresidencia, que su titular propiamente no desempeña
función alguna, mientras no se da el supuesto de remplazar al Presidente; sin
embargo, debe entenderse que la figura fue institucionalizada precisamente bajo
la idea de que el Vicepresidente tuviera vocación o se encontrara en
disponibilidad de desempeñar las funciones presidenciales en las hipótesis
previstas en la Constitución.

En la segunda situación, las funciones del Vicepresidente se concretan en la

realización de misiones o encargos específicos, esto es, de tareas, labores o
cometidos concretos que le sean asignados por el Presidente.

Surge de lo expuesto, que el cargo de Vicepresidente corresponde a un empleo

público y que sus funciones están determinadas en la Constitución. Igualmente,
que según ésta, es el Presidente la única autoridad que puede asignarle
funciones adicionales, bien confiándole misiones o encargos especiales o
mediante el mecanismo de la designación en un cargo de la rama ejecutiva.357

Si el Vicepresidente estuviere ejerciendo la Presidencia y por cualquier motivo

faltare, asumirá el cargo el ministro que en su orden corresponda, perteneciente
al mismo partido o movimiento político, y ejercerá la Presidencia hasta cuando el
Congreso, por derecho propio, dentro de los treinta días siguientes, elija
Vicepresidente, quien tomará posesión del cargo de Presidente (artículo 203 ib.).

Para ser elegido Vicepresidente se requieren las mismas calidades que para ser
Presidente y podrá ser reelegido para el período siguiente si integra la misma
fórmula del Presidente en ejercicio. Igualmente podrá ser elegido Presidente de
la República para el período siguiente cuando el Presidente en ejercicio no se
presente como candidato.

El artículo 205 de la C.P. prevé que en caso de falta absoluta del Vicepresidente,
el Congreso se reunirá por derecho propio, o por convocatoria del Presidente de
la República, a fin de elegir a quien haya de reemplazar para el resto del
período. Son faltas absolutas del Vicepresidente: su muerte, su renuncia
aceptada y la incapacidad física permanente reconocida por el Congreso.

13.2 PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

13.2.1. Antecedentes históricos de la figura. La obra de Jorge Tadeo Lozano,

la Constitución Monárquica de 1.811, además de su paradójico reconocimiento
de Fernando VII como “rey de los cundinamarqueses” (Art. 4º. Título III),
organizó la “Representación Nacional” que constaba de Presidente,
vicepresidente, senado censura, dos consejeros, el legislativo y el judicial. El
poder ejecutivo (Art. 1º Título V) era ostentado por el rey, y de faltar éste, lo
tendría el presidente de la Representación nacional asociado a dos consejeros
consultivos (Art. 3º Título V). Tal vez de allí se concluye que el régimen
Presidencial haya devenido en presidencialismo, puesto que no empezamos con
presidente, sino con Rey. El presidente se elegía por 4 años, a través de un
sistema de elección indirecto, es decir, de un cuerpo colegiado.

En 1.821 se expide la Constitución de Cúcuta, que mantenía la elección indirecta

del presidente, y que en su Artículo 105 expresaba “El poder ejecutivo de la
República estará depositado en una persona, con la denominación de
Presidente de la República de Colombia”. Se agregaban funciones como jefe de
administración, conservador del orden y la tranquilidad interior y exterior, podía
ser denunciado ante el Senado. Ya en 1.830, y en elaboración del Congreso
Admirable, se tomaba al presidente elegido por las asambleas electorales, si
nadie obtenía la mayoría absoluta, el Congreso lo elegiría entre los tres con

357Corte Constitucional. Sentencia C-594 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell

253
mayor votación. El presidente tenía un periodo de ocho años, sin posibilidad de
reelección. En la Constitución de 1.832, se habla de un Presidente de la Nueva
Granada, elegido por las asambleas electorales. Se le brinda la asesoría del
Consejo de Estado, que lo nombra el Congreso, y cuyos conceptos no obligan al
presidente. Por su parte, la Constitución de 1.843, cuando ya se avizoraban los
partidos liberal y conservador, plantea de nuevo la figura del presidente, en un
periodo de cuatro años, con la capacidad de objetar las leyes, el asesor del
ejecutivo será ahora el Consejo de Gobierno, integrado por el vicepresidente y
los secretarios de Estado.

En 1.853 aparece una nueva Constitución, con innovaciones como la

universalidad del voto, existe aún el Presidente de la Nueva Granada, y aparece
la figura del Designado; conforman el gobierno, cuatro secretarios, que
refrendaran los actos del ejecutivo por lo menos con la firma de uno de ellos,
salvo sus propios nombramientos. En 1.858, dentro del gobierno de Mariano
Ospina Rodríguez, aparece la Constitución Política para la Confederación
Granadina, que conserva el presidente, amplía la figura del designado de uno a
tres sujetos. Poco tiempo después, en 1.863, se presenta la Constitución de lo
Estados Unidos de Colombia, con su consabido gobierno federal, el presidente
(por el miedo de una dictadura de Tomas Cipriano de Mosquera) se redujo a dos
años, junto con tres designados. El primer presidente de esta etapa
Constitucional, fue elegido por la misma Convención: el mismo general Tomas
Cipriano de Mosquera.

La última Constitución del Siglo XIX fue la de 1.886, que duró poco más de cien
años, inicialmente, la obra de Núñez y Caro, establecía el periodo presidencial
de seis años. El presidente podría objetar las leyes del congreso, vuelve el
Consejo de Estado como cuerpo consultor del ejecutivo. Tal constitución sufrió
varias reformas importantes a lo largo del Siglo XX, la primera de ellas se dio en
el marco de la renuncia a la presidencia por parte del General Rafael Reyes, en
1.910, que redujo el periodo presidencial a 4 años, con la existencia de dos
designados y el voto directo; se otorga la dirección de las relaciones
diplomáticas y comerciales del país. La Reforma de 1.968 otorga grandes
poderes al presidente, el congreso apenas si podía controlarlo a través del
sistema de leyes cuadro, se dan importantes funciones en el campo del orden
público etc.

La Constitución de 1.991, mantuvo la herencia histórica del presidencialismo. La

importancia suma de la figura del Presidente de la República de Colombia se
encuentra en el gran número de funciones y facultades que le son impuestas. El
presidente es, prácticamente, el centro de atención por parte de la opinión
pública. De allí la necesidad de estudiar las normas que reglamentan dicha
figura.

Ahora bien, los funcionarios estatales son sometidos a una regulación especial
por parte de la Constitución y la Ley, y el presidente no es la excepción. Así
pues, se establecen funciones para tal cargo, que se estipulan en el Art. 189
constitucional, y que son de especial cuidado si se tiene en cuenta el Art. 6
ibídem, que plantea la responsabilidad de los servidores públicos por omisión o
extralimitación de sus funciones.

Todo poder está sujeto a las leyes, claro está, cuando nos encontramos en un
Estado de Derecho. El presidente, como cabeza del poder ejecutivo, se somete
a la Constitución y las Leyes que le establecen límites, y algunos de esos límites
son las inhabilidades e incompatibilidades para ejercer el cargo, buscando la
idoneidad e imparcialidad que tal investidura, como cualquier otra, merece.

Así las cosas, el presidente puede encontrarse, por uno u otro motivo, violando
la Constitución o las Leyes, es en ese caso cuando opera el Art. 199 de la
Constitución Nacional, que nos habla del Juzgamiento del Presidente, el cual se

254
realiza de manera especial, debido a las calidades del supuesto procesado. Es
aquí donde se hilvanan los tres temas a estudiar: Inhabilidades e
Incompatibilidades, sumado a funciones generales y específicas, que, en caso
de violarse de alguna u otra forma, darían lugar al Juicio del Presidente.

Realizar un estudio profundo respecto de estos tres puntos que rodean al

presidente de la república resulta de gran importancia, toda vez que el
presidente es, palabras más palabras menos, la figura más relevante del Estado,
y que se suele hablar de él sin conocimiento de sus funciones, y de sus
inhabilidades o incompatibilidades, para lograr el anhelo, allí sí, de muchos
Colombianos de juzgar a sus mandatarios: Un derecho ineludible de los
asociados, puesto que quien gobierna debe tener todos los controles y juicios
posibles.

13.2.2. Presidencia de la República. El artículo 188 de la Constitución Política

prescribe una de las figuras más importantes en la Estructura del Estado, esto
es, el Presidente de la República. Pero su existencia, que de hecho es
trascendental, no es nueva, ni mucho menos innovación de la Asamblea
Nacional Constituyente de 1.991. La figura ha estado presente, y de manera muy
activa, en toda la historia Constitucional Colombiana.

Actualmente el presidente simboliza nada menos que “la unidad nacional y al

jurar el cumplimiento de la Constitución y de las leyes, se obliga a garantizar los
derechos y libertades de todos los colombianos”, al decir del artículo precitado.
Sus funciones se estipulan en el Art. 189 Constitucional, y le otorga 28
responsabilidades, además de darle la calidad de Jefe de Estado, Jefe de
Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa.

13.2.3. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades. El Art. 6 de la

Constitución de 1991 plantea que los funcionarios públicos son responsables por
la extralimitación de sus funciones y por violentar la ley, basada en el principio
de legalidad, que enmarca el poder dentro de la Ley. De igual manera, el
ejercicio de ciertos cargos implica exigir calidades especiales, donde aparecen
las inhabilidades e incompatibilidades. Éstas se establecen según cada
formación social, esto es una sociedad en un determinado lugar y espacio, ya
que las formaciones sociales según lo que tengan establecido como aceptado, o
no, formularán el derecho; las inhabilidades e incompatibilidades son situaciones
jurídicas que la sociedad considera poco pertinentes para el ejercicio del cargo.
En este sentido, entre más inhabilidades e incompatibilidades se establezcan,
implica mayores exigencias de calidades para quien desee ejercer el cargo, que
serán las mismas que la sociedad determina como aceptadas y necesarias para
tal efecto.

a) Inhabilidades del Presidente

Así como para los funcionarios públicos, la ley establece un régimen de

inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, tanto en el nivel constitucional
como legal, al Presidente de la República, que también se ve cobijado por estos
estatutos de la administración pública. La inhabilidad se la ha definido como
“aquellas circunstancias creadas por la Constitución Nacional o la ley que
impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo
público y, en ciertos casos, impiden que la persona que viene vinculada al
servicio público continúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la
moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya
están desempeñando empleos públicos”.358

Ahora bien, en un Estado de Derecho, el poder se encuentra sometido al

principio de legalidad, según el cual, los órganos de poder se encuentran

358 Sentencia C – 329 del 27 de Julio de 1995. C – 588 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
255
limitados por las leyes; en este entendido, es fácil comprender que las
inhabilidades e incompatibilidades son límites respecto de las calidades que
debe ostentar el presidente, éstas se basan en criterios, como ya se dijo, de
moralidad, idoneidad, etc. que son aquellas que, en una determinada sociedad,
se consideran como acertadas para la formulación y organización del Estado, es
decir, no responden a un criterio científico objetivo, sino a lo que una sociedad
piense sobre el modelo de Estado a seguir, en un momento determinado.

Las inhabilidades del Presidente se pueden identificar en la Carta Política, en su

título VII capítulo I. Es el artículo 197 el que dispone las inhabilidades genéricas
del mandatario, a saber:

No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título

hubiere ejercido la Presidencia. Esta prohibición no cobija al Vicepresidente cuando
la ha ejercido por menos de tres meses, en forma continua o discontinua, durante el
cuatrienio. La prohibición de la reelección solo podrá ser reformada o derogada
mediante referendo de iniciativa popular o asamblea constituyente.

No podrá ser elegido Presidente de la República o Vicepresidente quien hubiere

incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1,
4 y 7 del artículo 179, ni el ciudadano que un año antes de la elección haya tenido la
investidura de Vicepresidente o ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

Ministro, Director de Departamento Administrativo, Magistrado de la Corte Suprema

de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, Comisión Nacional
de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados o del Consejo Nacional
Electoral, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General
de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil,
Comandantes de las Fuerzas Militares, Auditor General de la República, Director
General de la Policía, Gobernador de departamento o Alcalde.

La doctrina constitucional expresa que el artículo 197 constitucional, contiene

cinco prohibiciones generales así:

1. La reelección presidencial;
2. La incapacidad del ciudadano para ser primer mandatario de la República
cuando hubiese sido privado de la libertad por sentencia judicial, esto
excepto en caso de delitos políticos o delitos culposos (Art. 179, Nº 1 C.P.);
3. Un congresista que haya perdido la investidura, no podrá ser Presidente (Art.
179, Nº 4 C.P.).
4. Por tradición política no se permite que un ciudadano con doble nacionalidad
ejerza la presidencia del país, empero, el colombiano de nacimiento si es
apto para ejercer este cargo público de acuerdo al numeral 7º artículo 179 de
la Carta Política
5. Genera inhabilidad para ejercer el cargo de Presidente haber ejercido un año
antes a la elección uno de los siguientes cargos en cualquiera de estas
ramas de poder público u órganos de control:

256
 Ejecutiva Órgano de Judicial Autoridades Otras
Control Electorales autoridades
Ministro de Procurador Magistrado Miembro Comisión de
Despacho General de la Corte Suprema Consejo Aforados
Nación Justicia Nacional.
Electoral
Director de Defensor del Magistrado Registrador Director
Departamento Pueblo Corte Nacional del General de
Administrativo Constitucional Estado Civil la Policía
Gobernador de Contralor Miembro Comandante
Departamento General de la Comisión de las
República Nacional de Fuerzas
Disciplina Militares
Judicial
Alcalde Auditor Consejero de
General de la Estado
República
Fiscal General
de la Nación

b) INCOMPATIBILIDADES DEL PRESIDENTE

La Constitución Política no hace un listado expreso de las incompatibilidades

que son propias del Presidente de la República, sin embargo, el artículo 197,
inciso 2 ibídem; no permite que sea elegido para tal cargo el ciudadano que haya
violado el régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 197, numerales 1,
4 y 7 ibídem; el cual hace alusión a los Congresistas.359

Lo anterior permite colegir que si el régimen de inhabilidades para el Presidente

de la República es el mismo que cobija a los Congresistas, pues el de las
incompatibilidades también deberá entenderse por analogía entre éstos y aquél.

Por otro lado, es necesario precisar el concepto de incompatibilidad. Y sobre

esto cabe decir que la ley 5 de 1.992 en su artículo 281 sostiene que son “todos
los actos que no pueden realizar o ejecutar los congresistas durante el período
de ejercicio de la función”.

Por parte de la Corte Constitucional, el concepto de incompatibilidad ha sido

definido como: “la imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades”.
(Sentencia C- 380 de 1.997); de ahí que su función sea la de preservar la
dignidad del servidor público en el ejercicio de sus funciones, impidiéndole
ejercer simultáneamente actividades que eventualmente puedan llegar a
entorpecer el normal desarrollo de su gestión pública, en detrimento y perjuicio
del interés general y de los principios que orientan la función pública.

Es necesario aclarar que el señalamiento constitucional de incompatibilidades

implica necesariamente la consagración de límites y excepciones a la actividad
de la persona, la cual no estaría cobijada por ellos si no fuera por el cargo que
desempeña. Desde este punto de vista comporta un trato diferente al aplicable
para los demás, pero justificado en razón de los superiores intereses públicos.

Se ha dicho también, que dada la dificultad para encontrar de forma específica

en la Constitución y/o en la ley, la descripción del listado de incompatibilidades
en que puede incurrir el presidente de la república, se debe entender que de él
pueden predicarse las mismas que tienen condición genérica para todos los
servidores y funcionario públicos, y que están contenidas en los artículos: 126,
127, 128 y 129 de la Constitución de 1991.

359Cfr. Cap. 6 Título VI C.P. “De los congresistas”. Art. 179.

257
Es decir que entre las prohibiciones contenidas en el articulado mencionado
anteriormente, podemos hacer unas clasificaciones:

 De carácter ético: y ligada al aspecto familiar, la que prohíbe nombrar

personas que estén con respecto al funcionario en cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Así mismo si los
vincula el matrimonio o la unión permanente. De igual manera, tampoco
puede designar un funcionario que tenga esos mismos lazos con
respecto a otro servidor público que sea competente para su
designación.

También le está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y

movimientos y en las controversias políticas, aunque esto no coarta su
derecho al sufragio de forma secreta.

Se ve imposibilitado también para recibir honores, cargos o recompensas de

gobiernos extranjeros u organismos internacionales, sin autorización del
gobierno.

Se ha convenido en llamar a estas incompatibilidades: de carácter ético

porque de su lectura se interpreta que buscan la moralización e imparcialidad
de los funcionarios que ejercen empleos públicos; en este caso, el Presidente
de la república.

 De carácter económico: está la que sólo permite tener un empleo

público o asignación del tesoro - público en todos sus niveles; y la que
prohíbe celebrar contratos por sí o por interpuesta persona, o en
representación de otro, con organismos internacionales sin autorización
del gobierno.

A estas incompatibilidades se las ha agrupado así porque buscan limitar los

ingresos económicos de los servidores públicos que de una u otra forma
provengan o se efectúen gracias a su condición en el empleo público, y que
puedan comprometer su probidad e idoneidad, como el tesoro de la nación.

De igual manera cabe mencionar en esta categoría la imposibilidad de

celebrar contratos con personas privadas o entidades públicas que manejen
o administren recursos públicos.

El régimen de incompatibilidades que rige para los Congresistas se entiende

extensivo al Presidente de la República. Desde esta óptica, el artículo 180
constitucional preceptúa que a los Congresistas les están prohibidas las
siguientes acciones:

6. Desempeñar cargo o empleo público o privado.

7. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o
ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas,
celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno. La ley
establecerá las excepciones a esta disposición.
8. <Numeral modificado por el parágrafo 2o. artículo 2º del Acto Legislativo No.
3 de 1993. El nuevo texto del numeral es el siguiente:> Ser miembro de
juntas o consejos directivos de entidades oficiales descentralizadas de
cualquier nivel o de instituciones que administren tributos.
9. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de
derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean
contratistas del Estado o reciban donaciones de éste. Se exceptúa la
adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en
igualdad de condiciones.

258
Sin embargo, cabe aclarar que por disposición del parágrafo primero de este
artículo constitucional, está fuera del régimen de incompatibilidades el ejercer la
cátedra universitaria. El funcionario que en contravención de tales preceptivas
nombre a un Congresista para un empleo o cargo o celebre con él un contrato o
acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, incurrirá en
causal de mala conducta.

El análisis anterior corresponde a las normas de nivel constitucional que

contienen las incompatibilidades del presidente de la república; sin embargo, su
desarrollo en el ámbito legal se encuentra en la ley 5 de 1.992 y la ley 734 de
2.002, que no serán objeto de análisis en esta oportunidad.

13.2.4. Funciones Generales y Específicas del Presidente de la República.

La importancia del estudio de las funciones generales y específicas del
presidente nos remite, nuevamente, al principio de legalidad. Tal principio afirma
que el poder debe encontrarse enmarcado por la ley, y unas de las formas de
hacerlo es precisamente atribuyendo funciones claras a cada uno de los
funcionarios del estado, incluido el presidente. El artículo 6 constitucional, nos
recuerda que los servidores públicos son responsables por infringir la
Constitución y las Leyes, y por omisión o extralimitación del ejercicio de sus
funciones; en este entendido, cobra valor el artículo 189 ibídem, donde se
plantean las funciones del presidente, que obran como freno constitucional al
ejercicio del poder. Sumado a lo anterior, cabe recalcar, que gracias al
presidencialismo al que ha estado sometida Colombia a través de su historia, el
presidente tiene bajo su responsabilidad una amplia gama de funciones, las
cuales han contribuido a la concentración de poder y al carácter poco
democrático en la toma de decisiones; de aquí surge la necesidad de delegar
funciones a otras entidades u órganos, para lograr que el Estado sea más
efectivo y democrático en sus actuaciones, de tal suerte que, el presidente no se
convierta en un rey, o en un dictador, sino que sean más las manos que ayuden
al Estado a cumplir su cometido de estar al servicio del ser humano

A. FUNCIONES GENERALES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Tradicionalmente Colombia ha estado sometida al régimen presidencial, puesto

que en cabeza del Presidente de la República se encuentran las funciones de
Jefe de Estado, Jefe de Gobierno, Suprema Autoridad Administrativa y
Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República, tal y como lo
estipula la Constitución en su artículo 189.

 JEFE DE ESTADO (Art. 189 C.P.).

Anteriormente las funciones del Presidente como Jefe de Estado las asumían los
reyes, como aun sucede en algunos países como España, pero en Colombia,
que tiene un régimen presidencialista, el presidente en calidad de tal tiene a su
cargo el manejo de las relaciones exteriores de la República y velar por la
seguridad exterior de la nación, defendiendo su independencia y la inviolabilidad
de su territorio.

Ahora bien, como Jefe de Estado, el Presidente goza de ciertas atribuciones que
vale la pena recalcar:

 En primer lugar, la dirección de las relaciones exteriores, las cuales, de

conformidad con el numeral 2° del artículo 189 constitucional, implican el
manejo de las relaciones internacionales y la adopción de tratados
internacionales; éstos deben estar sometidos al control del Congreso, ya que
en ocasiones anteriores nuestro país, por mantener la diplomacia discreta,
ha firmado acuerdos como el famoso canje de notas del 22 de noviembre de
1952, en donde el ministro de relaciones exteriores de la época, Juan Uribe

259
 Holguín, declaró no objetar la soberanía venezolana sobre el archipiélago de
Los Monjes.
 En segundo lugar, el nombramiento y recepción de representantes
diplomáticos, igualmente dispuesto en el numeral 2° del artículo 189 ibídem;
los representantes diplomáticos, son los órganos exteriores de las relaciones
internacionales del país, actúan por consiguiente bajo la dirección del
Presidente y del Ministro de Relaciones Exteriores, y les corresponde
representar al Estado ante los demás Estados y organismos internacionales
en los cuales se hallen acreditados, negociar con arreglo a las instrucciones
gubernamentales los instrumentos de derecho internacional que el país
determine celebrar.
 En tercera instancia, el Presidente goza de atribuciones para defender la
soberanía nacional (numeral 6 del artículo 189 de la C.P.) es decir,
proporcionar la seguridad exterior de la nación, defendiendo para ello la
independencia y la honra de la misma y la inviolabilidad del territorio. El
presidente puede también declarar la guerra con permiso del Senado, o
hacerlo sin tal autorización para repeler una agresión extranjera, convenir los
tratados de paz, de todo lo cual tendrá cuenta inmediata el Congreso.

 JEFE DE GOBIERNO (Art. 189 C.P.)

La función de Jefe de Gobierno hace referencia a la suprema conducción política

del Estado, mediante el ejercicio de potestades discrecionales, que le permiten -
sin apartarse de los fines señalados por la Constitución- escoger por ejemplo
entre un repertorio de soluciones la que estime más justa para asegurar los fines
del estado. Las funciones del presidente en esta calidad se pueden dividir en
dos, conforme lo estipulan los artículos 200 y 201 superiores.

1. Funciones del gobierno en relación con el Congreso: (artículo 200)

 Concurrir a la formación de las leyes, presentando proyectos por
intermedio de los ministros, ejerciendo el derecho de objetarlos y
cumpliendo el deber de sancionarlos con arreglo a la Constitución.
 Convocarlo a sesiones extraordinarias.
 de rentas y gastos.
 Los ministros de despacho actuando como órganos de comunicación
entre el gobierno y el congreso, pueden presentar proyectos de ley,
cuando esto ocurre se cumple la atribución presidencial de concurrir a la
formación de leyes.
 El gobierno debe someter el proyecto de presupuesto general de la
nación a la consideración del congreso.
 El presidente está obligado a dar a las cámaras los informes que
soliciten, siempre y cuando no se trate de negocios que demanden
reserva.
 Cuando las cámaras no han organizado su cuerpo policivo, o que el
funcionamiento del órgano legislativo sufra perturbaciones graves por
actos tumultuosos o por hechos de violencia, la constitución impone al
presidente la obligación de prestar eficaz apoyo a las cámaras cuando
ellas lo soliciten, poniendo a su disposición, la fuerza pública.

2. Funciones del gobierno en relación con la Rama Judicial: : (artículo 201)

 Prestar a los funcionarios judiciales, con arreglo a las leyes, los auxilios
necesarios para hacer efectivas sus providencias.
 Conceder indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley, e informar al
Congreso sobre el ejercicio de esta facultad. En ningún caso estos
indultos podrán comprender la responsabilidad que tengan los
favorecidos respecto de los particulares. El indulto es un beneficio
otorgado por el presidente de la república, mediante el cual se extingue la
punibilidad en relación con delitos políticos por los que se haya proferido
sentencia condenatoria. Los indultos presidenciales son una especie de
delegación del legislador a favor de la rama ejecutiva, buscando siempre

260
 los dos precedentes forzosos, primero que se trate de delincuentes
políticos y segundo de personas afectadas por una condena. El indulto
no extingue la responsabilidad civil que deriva del hecho punible
cometido por la persona favorecida Estas funciones pueden ser
delegadas por el presidente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 209
de la C.N y la ley 489 de 1998.

Otra de las funciones del Presidente como Jefe Gobierno es la de declarar los
“estados excepción” que son los de Guerra Exterior, de Conmoción Interior y el
estado De Emergencia, de acuerdo a lo estipulado en los artículos 212, 213, 214
y 215 de la Carta Política; atribución que le permite conservar y restablecer el
orden al interior del Estado. Los llamados estados de excepción cuya
declaración le confiere atribuciones de alta policía y legislativas al gobierno,
pueden tener peligrosas incidencias tanto en la vida democrática de la nación
como en los derechos y libertades de las personas ya que estos se ven
restringidos pudiendo ser vulnerados muchos derechos so pretexto de
restablecer el orden público; pero de ellos nos ocuparemos en líneas
subsiguientes.

 SUPREMA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA (Art. 189 C.P.).

Las atribuciones que tiene el Presidente como Suprema Autoridad Administrativa

son: Nombrar y remover libremente a sus agentes, Crear y suprimir empleos y
fijar dotaciones y emolumentos, Modificar la estructura de los ministerios y otras
entidades, Suprimir y fusionar órganos administrativos, distribuir negocios entre
los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos según
la naturaleza de este negocio. Así mismo puede celebrar contratos, ejercer
control y vigilancia, por lo tanto le corresponde, de acuerdo a la ley, inspeccionar
y vigilar la prestación de servicios públicos y el control sobre las personas que
hacen actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de
recursos captados al público de igual forma sobre las entidades cooperativas y
las sociedades mercantiles. También tiene atribuciones con respecto al crédito
público y otras materias económicas y financieras, en este entendido, puede
intervenir la actividad financiera, esta intervención requiere para su ejercicio
someterse a las leyes que dicte el congreso en materia de intervención
financiera del Estado. Los artículos 209, 210 y 211 constitucionales se ocupan
de la “función administrativa”, cuyo máximo responsable es el Presidente, dada
su calidad de tal que le asigna la Carta Magna; función que ha sido desarrollada
a través de la ley 489 de 1998.

 COMANDANTE SUPREMO DE LAS FUERZAS MILITARES

Según el numeral 3° del artículo 189 de la Constitución, corresponde al

Presidente dirigir la fuerza pública como Comandante Supremo, a fin de
conservar y restablecer el orden público; por lo tanto compete al Gobierno, de
conformidad con el numeral 4° del artículo 189 constitucional, conservar en todo
el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere perturbado.

Para cumplir esta obligación fundamental el gobierno tiene lo que se ha

denominado el “Poder de Policía”, es decir, el conjunto de facultades que le
permiten restringir las libertades o derechos de las personas, con el fin de
conservar el orden público, cuyos elementos básicos son la seguridad, la
tranquilidad, la salubridad y la moralidad públicas; elementos sin los cuales la
vida social se hace imposible o muy difícil porque se alteran las condiciones
mínimas necesarias para la vida y la convivencia humana.

Las facultades que le da la Constitución al gobierno para conservar el orden

público y restablecerlo donde fuere turbado, se pueden clasificar en dos:

 Las normales. Que son las que ejerce el gobierno cuando hay lo que se

261
 denomina la legalidad normal, es decir, cuando no se han producido graves
alteraciones del orden público de carácter material, económico, social o
ecológico. Para mantener el orden público en circunstancias normales, el
gobierno tiene principalmente las atribuciones de disponer de la fuerza
pública y de vigilar e inspeccionar el ejercicio de las profesiones conforme a
la ley.

 Las excepcionales. Que son las que adquiere el gobierno cuando se ha

declarado uno de los estados de excepción, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 212, 213, 214 y 215 de la Constitución. Tales
declaraciones tienen precisamente por objeto otorgarle atribuciones al
gobierno, especialmente en el campo policivo, que aumentan su autoridad
considerablemente para poder conjurar las causas del orden publico
material, económico, social o ecológico, e impedir la extensión de sus
efectos.

B. FUNCIONES ESPECÍFICAS DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

El Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de

departamento administrativo, representantes legales de entidades
descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del
Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren los numerales 13, 20, 21,
22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Política., y éstos
deberán hacerse responsables de los actos correspondientes a la función
presidencial delegada, sin causar perjuicios al delegatario. Por lo tanto se
entienden como funciones específicas del Presidente las que realizan las
entidades anteriormente mencionadas, además aquellas que le atribuye la
legislación Colombiana en desarrollo del texto constitucional, algunas de ellas se
encuentran en la Ley 489 de 1998360; Ley 80 de 1993361; Ley 368 de 1997362;
Ley 298 de 1996363, entre otras.

13.3. JUZGAMIENTO DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

El Presidente de la República tampoco está exento de cometer delitos comunes

o políticos y faltas que atenten contra la moral y el orden público, por supuesto
tampoco está exento de ser llamado a juicio para responder por estas acciones,
aunque en el caso especial del primer mandatario y otros altos funcionarios de
gobierno364, rige un fuero de carácter Constitucional. En el caso del Presidente
de la República consiste en que no se le puede investigar y acusar por delitos
cometidos, sea con anterioridad al ejercicio de sus funciones como presidente o
durante el período de gobierno para el cual fue elegido, ante los jueces
ordinarios, sino ante organismos competentes de jerarquía superior,
establecidos en la misma Constitución Política.365

De esta manera se establece en la Constitución dos normas importantes, la

primera está en el artículo 198 que prescribe: "El Presidente de la República o
quien haga sus veces, será responsable de sus actos u omisiones que violen la
Constitución o las leyes". Esto implica que la investidura presidencial no exime al
Primer Mandatario de la Nación de tener que responder por sus faltas, y que no

360 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional,
se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en
los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones
361 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Reglamentada

por el Decreto Nacional 734 de 2012, Modificada por la Ley 1150 de 2007, Reglamentada parcialmente por
los Decretos Nacionales 679 de 1994, 626 de 2001, 2170 de 2002, 3629 y 3740 de
2004, 959, 2434 y 4375 de 2006; 2474 de 2008 y 2473 de 2010.
362 Por la cual se crea la Red de Solidaridad Social, el Fondo de Programas Especiales para la Paz, y el

Fondo del Plan Nacional de Desarrollo Alternativo -Fondo Plante-

363 Por la cual se crea la Contaduría General de la Nación como unidad especial administrativa
364Artículo 178 A C.P./91 otorga fuero a los magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de

Justicia, Consejo de Estado, Comisión Nacional de Disciplina Judicial y Fiscal General de la Nación.
365AUTO No E-004-95.

262
solo el Presidente sino quien haga sus veces, antes el Designado, ahora el
Vicepresidente o el Ministro Delegatario que quede encargado de esta función,
será juzgado por las contravenciones cometidas durante el ejercicio del cargo.

La otra norma, consagrada en el artículo 199 constitucional que consagra una

protección especial para quien ocupe la calidad de Presidente de la República,
quien durante el período de su mandato constitucional no puede ser perseguido
ni juzgado por delitos, salvo previa acusación de la Cámara de Representantes,
aunque estas infracciones las hubiese cometido con anterioridad a su elección.

De la misma manera establece que el único órgano competente para conocer de

las acusaciones que formule la Cámara de Representantes contra el Presidente
de la República o quien haga sus veces y contra los miembros de la Comisión de
Aforados, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos, es el Senado
de la República, pues así lo estipula el artículo 174 de la Carta Política.

El artículo 175 prevé las reglas que deben seguirse en “los juicios que se
adelanten ante el Senado”. De los numerales 2º y 3º se desprenden dos tipos de
juzgamiento: mientras la conducta juzgada sea de carácter ético o político -que
no implique conducta punible-, al Presidente lo acusará e investigará la Cámara
y lo juzgará el Congreso en pleno, imponiendo el Senado la pena, que puede ser
cualquiera de las previstas en el numeral 2º (destitución del empleo, la privación
temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos; pero al reo se le seguirá
juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen
responsable de infracción que merezca otra pena). En el numeral 1º del mismo
artículo se estipula también que de ser admitida su acusación por parte del
Senado, éste quedará cesante de sus funciones entre tanto se le sigue proceso.

Al tenor del num. 3º del artículo 178 constitucional corresponde a la Cámara de

Representantes acusar ante el Senado, previa solicitud de la Comisión de
Acusación de la Cámara de Representantes, cuando hubiese causas
constitucionales, al Presidente de la República o a quien haga sus veces, y a los
miembros de la Comisión de Aforados.

El otro tipo de juzgamiento es el Penal, y se sigue cuando el delito cometido

implica una conducta punible común o cuando la infracción cometida no amerita
sanción dentro de las contempladas por el artículo 175, en este caso el Senado
determina si hay seguimiento de causa, y en caso afirmativo pondrá al acusado
a disposición de la Corte Suprema de Justicia; esta regulación también se aplica
a los otros funcionarios con fuero constitucional especial366.

La Corte Suprema de Justicia tiene la competencia para conocer y proferir

sentencias condenatorias por infracciones a la ley penal contra el Presidente de
la República, los miembros del Congreso y los altos funcionarios ya señalados, a
quienes la Carta Política confiere un fuero especial. Así reza la Carta Política en
su artículo 235, numeral 2º y 3º. Por su parte, conforme con el numeral 4º, tiene
competencia para juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, del
Vicefiscal o de sus delegados de la unidad de Fiscalías ante la C.S.J., al
Procurador General de la Nación, al Defensor del Pueblo, a los agentes del
Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales;
a los directores de Departamentos Administrativos, al Contralor General de la
República, a los embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los
gobernadores, a los magistrados de los tribunales, a los generales y almirantes
de la Fuerza Pública.

En concordancia con lo anterior, compete también revisar la Ley 5a. de junio 17

de 1992, "por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la
Cámara de Representantes", en dicha ley, podemos encontrar apartes más
366
Magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Comisión
Nacional de Disciplina Judicial y Fiscal General de la Nación.
263
explícitos acerca del juzgamiento del Presidente de la República, por ejemplo,
encontramos que la acusación que hace la Cámara de Representantes no es
realizada por todos los miembros de la misma. Cuando se suscita un conflicto y
es necesario acusar a alguno de los altos funcionarios a que hace referencia el
artículo 174, la Cámara debe formalizar la acusación a través de la Comisión de
Investigación y Acusación367, la cual según el artículo 312 de la Ley 5 de 1992
cumplirá las siguientes funciones:

 Preparar los proyectos de acusación que deberá aprobar el pleno de la

cámara.
 Conocer de las denuncias o quejas del Fiscal General de la Nación, o de
los particulares, que tengan mérito para iniciar acusación ante el Senado
 Requerir el auxilio de otras autoridades para el desarrollo de sus
competencias y comisionar la práctica de pruebas
 El inicio de la investigación procederá de oficio368
 Las demás atribuciones asignadas por mandato de la Ley

Los delitos de los que puede ser acusado el Presidente o cualquier alto
funcionario de Gobierno con fuero especial, están contenidos en el artículo 329
de la citada Ley, así: “La denuncia o la queja que se formule…., por delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones, por indignidad, por mala conducta o
por delitos comunes”

Hace falta esclarecer el papel del Fiscal General de la Nación en lo relacionado

al Juzgamiento del presidente. Es bien sabido que la Constitución de 1991 creó
la institución de la Fiscalía y la figura del Fiscal General con el objetivo de
impartir justicia, así lo consagran los artículos 250 y 251, sin embargo el Fiscal
General tiene una limitación respecto al juzgamiento del Presidente y demás
funcionarios con fuero especial constitucional, consiste en que, ante estos
funcionarios, no puede, el Fiscal General por su propia cuenta, formular
acusación directa contra ellos369.

Por otra parte, tiene la atribución especial, y el deber constitucional, de formular

las denuncias contra este tipo de funcionarios si encontrara mérito para ello. De
tal manera que el procedimiento a seguir es formular la acusación contra el
funcionario ante la Cámara de Representantes, que se reitera, es el único ente
competente para formular formalmente la acusación. De igual modo debe
procederse si la acusación proviniese de particulares. Esto no excluye la
posibilidad del Fiscal General de buscar y aportar datos o pruebas en una
investigación que se abra al Presidente o a los demás funcionarios citados. Por
otra parte, también es su deber contribuir en las investigaciones cuando la
Cámara solicite su aporte en ellas. Respalda esta interpretación el artículo 178
de la Constitución en concordancia con el artículo 250 del mismo documento.

De todo lo anterior podemos concluir que la competencia para formular

acusaciones y adelantar investigaciones en contra del Presidente de la
República es la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de
Representantes. El juzgamiento del Presidente de la República tendrá lugar si el
Senado encuentra mérito para adelantar un proceso en su contra, de ser así, el

367 Que debe estar compuesta por quince miembros.

368 Existe un conflicto respecto a la forma en que debe abrirse un proceso en estos casos, la Corte
Constitucional declaró en el Auto E-004-95 que podía abrirse la investigación a petición de la parte
interesada, en ese caso el Presidente, sin embargo, muchas personas disienten de esta valoración, por
cuanto la Ley 5ta de 1992, Art. 312, prescribe que la investigación se podrá adelantar de oficio, o por
acusación de la Comisión de Acusación e Investigación de la Cámara, pero no contiene en ninguno de sus
apartes que la apertura de un proceso pueda ser solicitada a petición de partes interesadas
369 Inicialmente la Asamblea Nacional Constituyente había incluido entre las funciones del Fiscal General de

la Nación la de formular directamente acusaciones contra los funcionarios con fuero constitucional, más
adelante el proyecto de articulado mencionado fue criticado en el Informe de Minoría de la Comisión a la
Plenaria, al señalar que la fórmula de aquella "implica una peligrosa concentración de funciones en un sólo
funcionario, la dictadura del Fiscal, quien por lo demás estaría habilitado para investigar y acusar a los altos
funcionarios, actividades que para ellos hoy ejercen órganos colegiados -incluso al Presidente de la
República-". (Dato extraído del Auto Nº E-004-95)
264
Presidente quedará automáticamente despojado de sus funciones, al final del
proceso el senado impondrá la sanción. En caso de que el Presidente sea
acusado de delitos comunes, la competencia para tomar el caso y seguir el
proceso es de la Corte Suprema de Justicia. El Fiscal General de la Nación solo
podrá formular una acusación contra el Jefe de Estado, en el evento de
encontrar mérito para ello, ante la Comisión de Investigación y acusación de la
Cámara de Representantes.

En Colombia no se ha presentado un Juzgamiento a un Presidente, sin embargo

en 1994 se desató un escándalo que estuvo muy cerca de llegar a Juicio, fue el
sonado proceso 8.000, que tuvo como protagonista al Presidente electo Ernesto
Samper suscitado por la aparición de los llamados narco-casetes entregados el
17 junio 1994 por el candidato presidencial perdedor, el conservador Andrés
Pastrana. He aquí los apartes relevantes de esta historia370: La Fiscalía General
de la Nación llamó a declarar ante ese ente acusador a todos los implicados. El
entonces Fiscal General, Gustavo de Greiff, ordenó archivar el caso. El nuevo
Fiscal General, Alfonso Valdivieso, reabre la investigación y envía a la Corte
Suprema de Justicia una copia del documento fichado con el número 8.000 de la
Fiscalía, que busca establecer si 9 congresistas y 2 funcionarios, previamente
escrutados, recibieron para su campaña electoral pagos por empresas de
fachada del Cartel de Cali. Proceso en el que inevitablemente salió a relucir el
presidente Samper, con su presunta responsabilidad en el ingreso de dineros de
dudosa procedencia en la financiación de su campaña y, al menos, el
conocimiento que tuvo de todo ello, que viene a derivar en la presunta
culpabilidad del Presidente en acciones antes de su posesión, y que podrían
ameritar un eventual juicio penal, ya presidente

El Legislativo en función de juez, la Comisión de Acusaciones de la Cámara

recibe oficialmente la copia de las supuestas pruebas que obraban contra el
presidente Samper, recogidas por el Fiscal General de la Nación, como ente
competente que era para investigar pero no para juzgar al presidente de la
República. La Comisión acogió por mayoría, la fórmula del presidente de dicha
Comisión, a favor de la preclusión del caso Samper, y desechó la de condena
por delito penal para ulterior juicio en el Senado. Como tal fue entonces
presentada la propuesta de exoneración de Samper para ser discutida en debate
público y televisado por la plenaria de la Cámara, la cual debía adoptar una
decisión en un lapso de 15 días hábiles.371

En sesión histórica, al filo de la medianoche del miércoles 12 de Junio, los

representantes de la Cámara en sesión plenaria, llamados a lista individualmente
y ante los micrófonos y las cámaras de TV. emitieron su voto en conciencia, que
dio por resultado: 111 votos a favor de la proposición de "preclusión" de los
cargos de delito procesal y de indignidad política del presidente Samper y 43
votos en contra. El caso, por lo mismo, quedó cerrado, sin que haga curso ante
el Senado para eventual juicio por la Corte Suprema de Justicia, y no puede
enjuiciarse nuevamente al Presidente por el mismo asunto.

370
Extraídos de: Neira Fernández Enrique, El drama de Samper en tres actos, Revista web Sedula Nº 25,
http/sedula/ titulo: Alejandría BE 4.5.5.11r.
371 El caso sometido a juicio del Congreso era si a propósito del ingreso de dineros provenientes del cartel

de Cali a la campaña presidencial podía configurarse delito imputable a la persona del Presidente, el debido
proceso fue dejando tendidos por el camino los testimonios de los señores Medina y Botero Tesorero y
Gerente de la campaña respectivamente, por contradictorios entre sí, interesados y no veraces en muchos
puntos. Tampoco se acogió la tesis de que había habido enriquecimiento ilícito imputable a Samper, por no
haber habido aumento patrimonial suyo ni de su familia, con dineros que además no están penalizados por
no haber habido todavía sentencia en firme como narcotraficantes sobre los señores Rodríguez Orejuela,
quienes aportaron a la Tesorería de la campaña liberal. Al haber el Consejo de Estado eliminado por
anticonstitucionales los topes fijados por el ente electoral para los gastos de campañas, no constituye ya
delito haber superado dichos topes y no haberlos declarado. Reuniones de trabajo del Presidente, ya
posesionado, con ministros y asesores suyos en el Palacio de Nariño, no pueden aducirse como actos de
"encubrimiento" de delitos no cometidos. Finalmente, la acusación de "indignidad" no puede recaer sobre el
Presidente por supuestos actos delictivos antes de asumir el cargo. Se configura solamente por actos en
ejercicio de la Presidencia.
265
Hizo historia la frase proferida por el entonces Presidente Ernesto Samper: "A mí
me sostienen en la Presidencia: 1) el de Arriba, el Corazón de Jesús de
Colombia, que no me suelta; 2) el de Abajo, el Pueblo que me eligió y que me
apoya; y 3) la verdad procesal, que me ampara, por si acaso…".

13.4. ACTOS DEL PRESIDENTE

El Consejo de Estado, en sentencia proferida por la Sección Cuarta en diciembre

11 de 2007, en relación con la naturaleza de los decretos que expide el
Presidente de la República, adujo que éstos son clasificados de manera general,
en decretos administrativos y decretos con fuerza de ley.372

 Los Decretos con Fuerza de Ley, son aquellos proferidos por el Presidente
que tienen la naturaleza o connotación de ley, pues se expiden en ejercicio
de funciones legislativas excepcionales. De tal manera, que esta clase de
actos tienen la misma jerarquía de una ley expedida por el Congreso de la
República373.

 Los Decretos Administrativos, son aquellos proferidos por el Presidente de

la República o el Gobierno Nacional que tienen la naturaleza de acto
administrativo, pues son expedidos en ejercicio de funciones administrativas,
cuya finalidad es la reglamentación o aplicación concreta de una ley o la
misma Constitución Política.

De esta clasificación, se colige entonces, que tanto los decretos legislativos 374, al
igual que los decretos-leyes375 hacen parte de aquellos decretos llamados con
Fuerza de Ley, pues en ellos el Presidente actúa como legislador extraordinario,
por tanto, que el control judicial de tales actos sea ejercido por la Corte
Constitucional.

Por el contrario, los decretos ejecutivos376, junto a los decretos reglamentarios y

compiladores, se encuentran dentro de los llamados Decretos Administrativos,
pues en éstos el Presidente actúa en uso de su función ordinaria, la función
administrativa, de allí que el control judicial de dichos actos este a cargo de la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

La Corte Constitucional ha expresado que los llamados decretos compiladores

no tienen fuerza de ley, pues se limitan a compilar unas normas legales sin
cambiar su redacción y contenido, todo con el único fin de facilitar la consulta de
las disposiciones agrupadas. Considera el alto tribunal que corresponde a la
Corte Constitucional, y no al Consejo de Estado, conocer de los distintos
artículos de estos decretos compiladores, pues si bien el decreto es en sí mismo
ejecutivo, los artículos que lo integran son materialmente legales.377

Así, se observa que en la escala normativa colombiana los decretos a los cuales
se han hecho referencia, proferidos por el Presidente de la República, se hallen
ubicados jerárquicamente de la siguiente manera378:

372 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Juan
Ángel Palacio Hincapié. Bogotá D.C., diciembre 11 de 2007. Radicación número: 11001-03-24-000-2006-
00205-00(16546).
373 Lo anterior, sin perjuicio que dentro de esta misma jerarquía existan normas superiores a otras; como lo

serían eventualmente, las leyes orgánicas respecto de las leyes ordinarias.

374 Por Decretos Legislativos se entienden, aquellos por medio de los cuales el Presidente de la República

declara los estados de excepción, previstos en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política.
375 Por Decretos-Leyes aquellos que expide el Presidente en ejercicio de facultades extraordinarias y pro

tempore conferidas por el Congreso de la República, cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública
lo aconseje.
376 Los Decretos Ejecutivos son aquellos que profiere el Presidente o el Gobierno en cumplimiento de sus

funciones, los cuales tienden a la aplicación concreta de disposiciones constitucionales, legales o

reglamentarias
377 Corte Constitucional. Sentencia C-508 de 1996. M.P.
378Copiando un poco la famosa pirámide jurídica de HANS KELSEN.

266
 CONSTITUCIÓN POLÍTICA
(BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD)
___________________________
LEY
(Entendidas las leyes del Congreso y decretos del presidente
dictados en función legislativa; ej.: Decretos Legislativos,
Decretos-Leyes, Decretos Especiales)
___________________________________
Decretos y resoluciones ejecutivas y demás actos del
Presidente de la República dictados con base en la ley.
(Aquí se encuentran los decretos ejecutivos, reglamentarios,
etc.)
___________________________________________
Actos de otras autoridades nacionales, distintas al
Presidente de la República, según su jerarquía.
__________________________________________________
Actos de autoridades del orden territorial
__________________________________________________
Actos de los particulares

13.5. ESTRUCTURA DE LA RAMA EJECUTIVA

A título de ilustración en las líneas subsiguientes se hará una síntesis de la

estructura de la rama ejecutiva a nivel nacional y seccional, cuyo estudio a
profundidad será objeto de la asignatura de Administrativo General.

Administración pública nacional. El artículo 38 de la Ley 489 de 1998

establece que la rama ejecutiva del poder público a nivel nacional está
conformada de la siguiente forma:

Artículo 38. Integración de la rama ejecutiva del poder público en el

orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden
nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del Sector Central:

a) La Presidencia de la República;
b) La Vicepresidencia de la República;
c) Los Consejos Superiores de la administración;
d) Los ministerios y departamentos administrativos;
e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales
sin personería jurídica.

2. Del Sector descentralizado por servicios:

a) Los establecimientos públicos;
b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;
c) Las superintendencias y las unidades administrativas
especiales con personería jurídica;
d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales
de servicios públicos domiciliarios;
e) Los institutos científicos y tecnológicos;
f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía
mixta;
g) Las demás entidades administrativas nacionales con
personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para
que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

PARÁGRAFO 1°. Las sociedades públicas y las sociedades de

economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento
267
 (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto
para las empresas industriales y comerciales del Estado.

Con base en lo anterior se puede afirmar que a nivel nacional la rama

ejecutiva del poder público está organizada de la siguiente manera:

1. Órganos principales
a) Presidencia de la República
b) Vicepresidencia de la República
c) Ministerios
d) Departamentos Administrativos

2. Organismos adscritos
a) Superintendencias
b) Establecimientos públicos
c) Unidades administrativas especiales
d) Demás organismos y entidades en cuyo acto de creación se
determinare que están adscritos a un ministerio o departamento
administrativo

3. Organismos vinculados
a) Empresas industriales y comerciales del Estado
b) Sociedades de Economía Mixta
c) Demás organismos y entidades en cuyo acto de creación se
determinare que están vinculados a un ministerio o departamento
administrativo

Administración Pública a nivel Seccional o territorial

1. Organismos principales
a) Gobernaciones y alcaldías
b) Secretarías de despacho
c) Departamento administrativo

2. Organismos adscritos
a) Los que la ley, las ordenanzas o los acuerdos determinen que
tienen tal calidad

3. Organismos vinculados
a) Los que la ley, las ordenanzas o los acuerdos determinen que
tienen tal calidad

4. Las Asambleas departamentales y los Concejos Distritales y

Municipales, que son “Corporaciones administrativas de elección
popular” que cumplen las funciones que les señalan la
Constitución Política y la Ley (art. 39 de Ley 489 de 1998).

13.6 ESTADOS DE EXCEPCIÓN

13.6.1 Antecedentes. Para el tratadista Javier Henao Hidrón379 los historiadores

del derecho público coinciden en afirmar que los romanos fueron quienes
concibieron la manera de defender el Estado –las instituciones políticas del país-
cuando era atacado por enemigos internos o externos, mediante un sistema
jurídico que superar los simples métodos de fuerza o, para que los pusiera al
servicio del derecho.

Tal sistema tuvo como fundamento la denominada dictadura romana, según la

cual, el dictador -figura creada para que asumiera la responsabilidad de repeler

379HENAO HIDRÓN, Javier. Panorama del Derecho Constitucional Colombiano. Decimotercera Edición.
Editorial Temis. Bogotá, 2004. Pág. 279
268
al enemigo y restablecer el orden perturbado por motivo de invasiones
extranjeras o de alzamientos internos- en eventos de tal naturaleza, habida
cuenta los plenos poderes de que gozaba, podía tomar las medidas que fueren
necesarias para gobernar el Estado y disponer de la fuerza militar. Era el
Senado quien hacía la designación de entre los más respetables legisladores,
para un período de seis meses, renovable de acuerdo con la evolución de los
acontecimientos. Una vez superada la situación de emergencia institucional y
restablecida la normalidad, el dictador hacía dejación de su cargo y las
instituciones políticas volvían a funcionar por los cauces jurídicamente
preestablecidos.

En Colombia, con la Constitución de 1886, la figura del “estado de sitio” se

estableció para los casos de guerra exterior o de conmoción interior, entendida
esta como sinónimo de alzamiento o rebelión. Cuando se presentare alguno de
tales hechos, el Presidente de la República podía declarar turbado el orden
público y en estado de sitio una parte o toda la República, mediante la
expedición de decreto con la firma de todos los ministros y tras audiencia del
Consejo de Estado. Adquiría, asumiendo, en tal virtud, facultades legislativas
extraordinarias, además de las que le otorgaba el derecho de gentes380 para
defender los intereses de la nación o reprimir el alzamiento. Conseguido el
objetivo propuesto, el gobierno debía declarar restablecido el orden público y
pasarle al Congreso una exposición motivada de sus providencias.

Ese fue el origen del famoso artículo 121, que caracterizó la vida institucional de
la República a partir de entonces, con algunas reformas que buscaron morigerar
los plenos poderes que se le otorgaban al Ejecutivo. Fue así como con la
reforma de 1910 se precisó que el gobierno no podía derogar las leyes por
medio de tales decretos sino tan solo suspender el efecto de las que fueran
incompatibles con el estado de sitio.

En 1960, en un esfuerzo desesperado por controlar al gobierno –sometido desde

once años atrás a la continua presión de la guerrilla y a complejos fenómenos
políticos, económicos y sociales-, se dispuso que el Congreso permanecería
reunido mientras durara el estado de sitio y que podría decir que cualquiera de
los respectivos decretos oficiales pasara a la Corte Suprema de Justicia para
que decidiera, en el término de seis días, sobre su constitucionalidad.
Finalmente, el proceso de ajuste de la excepcional institución –convertida en la
más usual de las contempladas en la Carta- desembocó en la revisión política de
1968, que de una parte eliminó las fatigosas e inútiles sesiones permanentes del
Congreso y de la otra deslindó los hechos críticos de naturaleza económica y
social que le habían servido también de fuente de inspiración al gobierno durante
el estado de sitio para formar con ellos el estado de emergencia.

Desprestigiada la institución del estado de sitio por haber adquirido el carácter

de permanente, pues regía por intervalos desde 1949, la Asamblea Nacional
Constituyente abocó su reestructuración. La idea central consistió en distinguir
tres clases y grados de turbación del orden público bajo el nombre genérico de
estados de excepción y definir no solamente los instrumentos de control para
cada situación, sino también, salvo el caso de guerra, la duración de las diversas
formas de alteración de la paz pública.

380 http://enciclopedia.us.es/index.php/Derecho_de_gentes. Por derecho de gentes, o mejor dicho derecho

de naciones, los juriconsultos romanos comprendían un derecho en uno en todos los pueblos, que se
extiende a todos los hombres y abarca tanto las relaciones de la vida privada como de la vida pública y
comprendía lo siguiente: La piedad filial; El derecho de legítima defensa; El respeto a la religión; El derecho
de paz y de guerra.
Lo anterior era lo que se denomina derecho natural, pero eliminando a los animales, a quienes la definición
de Ulpiano considera capaz de gozar de este derecho.
En los tiempos modernos se entiende por derecho de gentes la parte del derecho público que trata de las
relaciones amistosas de los Estados o de los pueblos constituidos en ciudades regulares e independientes
y por consiguiente, de los gobiernos que lo representan, y de cualquiera que sea su forma.

269
La Asamblea Nacional Constituyente adoptó una síntesis de las varias
propuestas presentadas, regulando la figura de “los estados excepción” en el
título VII, capítulo 6, arts. 212 a 215 de la Constitución de 1991.

13.6.2 Disposiciones comunes. La Constitución de 1991 clasifica los estados

de excepción en tres clases: De guerra exterior, de conmoción interior, y, de
emergencia (Perturbaciones graves e inminentes del orden económico, social y
ecológico del país, o hechos que constituyan grave calamidad pública), y
establece para ellos las siguientes disposiciones comunes:

a) Podrán ser declarados por el presidente de la república, con la firma de todos

los ministros. Se prescinde del concepto del Consejo de Estado que, aunque
no era obligatorio para el gobierno, debía ser solicitado y rendido con
anterioridad a la declaración de estado de sitio o de emergencia económica y
social.
b) Los respectivos decretos legislativos solamente podrán referirse a materias
que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere
determinado la declaratoria de estado de excepción. Para efectos de su
control jurídico, el gobierno los enviará a la Corte Constitucional al día
siguiente de su expedición, para que aquella decida definitivamente sobre su
constitucionalidad. (Si el gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la
Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su
conocimiento).
c) Durante la vigencia de los estados de excepción, no se interrumpirá el normal
funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado.
d) Tan pronto como hayan cesado la guerra exterior o las causas que dieron
lugar a la conmoción interior, el gobierno declarará restablecido el orden
público y levantará el estado de excepción.
e) La responsabilidad del presidente y de los ministros es deducible cuando
declaren los estados de excepción sin haber ocurrido los casos
taxativamente señalados por la Constitución. Serán también responsables, al
igual que los demás funcionarios, por cualquier abuso que hubieren cometido
en el ejercicio de sus facultades, y
f) Una ley estatutaria –cuya aprobación, modificación o derogación exigirá la
mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara y deberá efectuarse
dentro de una sola legislatura- regulará las facultades del gobierno durante
los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las
garantías para proteger los derechos humanos, de conformidad con los
tratados internacionales.
g) Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función
administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los
Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido
por la autoridad de lo contencioso administrativoen el lugar donde se expidan
si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren
de autoridades nacionales. Las autoridades competentes que los expidan
enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa
indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su
expedición.
h) La Corte Constitucional ejercerá el control jurisdiccional de los decretos
legislativos dictados durante los Estados de Excepción de manera
automática, de conformidad con el numeral 7 del artículo 241 de la
Constitución, dentro de los plazos establecidos en su artículo 242 y de
acuerdo con las condiciones previstas en el Decreto 2067 del 4 de
septiembre de 1991 o normas que lo modifiquen.

El decreto de declaratoria de un estado de excepción es una modalidad de los

actos administrativos: constituye el denominado acto político o de gobierno,
conforme al cual el presidente de la república valora los hechos perturbadores
del orden público y decide asumir las facultades excepcionales que la
Constitución le otorga, de acuerdo con la realidad de la situación que vive el

270
país. El decreto respectivo, según jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia es susceptible no solamente de un control de tipo formal, sino también
material o de contenido, pero limitado esta último al examen de validez ante los
móviles y finalidades invocados de modo que se justifiquen frente al orden
jurídico como sólidos y eficaces.

El num. 4) del artículo 189 de la Carta Política prescribe que corresponde al

Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema
Autoridad Administrativa: Conservar en todo el territorio el orden público y
restablecerlo donde fuere turbado. En concordancia con esta preceptiva, el
artículo 296 establece que para la conservación del orden público o para su
restablecimiento donde fuere turbado, los actos y órdenes del Presidente de la
República se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los de los
gobernadores; los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual
manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes.

Por su parte, el artículo 303 ibídem, prevé que el gobernador es agente del
Presidente de la República para el mantenimiento del orden público; y, al tenor
del num. 2) del artículo 315, es el alcalde a quien corresponde conservar el
orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y
órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador.

13.6.3 Derechos Humanos. El legislador, a través de la Ley 137 de 1994

reguló los Estados de Excepción en Colombia, cuyo texto establece que éstos
sólo se regirán por las disposiciones constitucionales, los tratados o convenios
internacionales sobre derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico
nacional, y las leyes estatutarias correspondientes y tiene como uno de sus
objetos establecer los controles al ejercicio de las facultades excepcionales del
Gobierno así como las garantías para proteger los derechos humanos de
conformidad con los tratados internacionales.

De conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política, los Tratados y

Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Congreso
de Colombia prevalecen en el orden interno. En todo caso se respetaran las
reglas del derecho internacional humanitario, como lo establece el numeral 2°
del artículo 214 de la Constitución. La enunciación de los derechos y garantías
contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no
debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente en ellos. En caso de guerra exterior, las
facultades del Gobierno estarán limitadas por los convenios ratificados por
Colombia y las demás normas de derecho positivo y consuetudinario que rijan
sobre la materia.

Igualmente prescribe la norma en cita que las limitaciones a los derechos no

podrán ser tan gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, de la
intimidad, de la libertad de asociación, del derecho al trabajo, del derecho a la
educación de la libertad de expresión y de los demás derechos humanos y
libertades fundamentales que no pueden ser suspendidos en ningún Estado de
Excepción.

Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la

protección de tales derechos. De todas formas se garantizaran los derechos
consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política.

En los estados de excepción se establecen las siguientes prohibiciones:

a) Suspender los derechos humanos ni las libertades fundamentales;
b) Interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los
órganos del Estado;
c) Suprimir ni modificar los organismos ni las funciones básicas de acusación y
Juzgamiento.

271
13.6.4 Estado de Guerra Exterior. Para alcanzar los fines señalados en el
artículo 212 de la Constitución Política, el Presidente, con la firma de todos los
Ministros, una vez haya obtenido autorización del Senado para la declaratoria de
guerra, podrá declarar el Estado de Guerra Exterior.

El decreto que declare el Estado de Guerra Exterior deberá expresar los motivos
que justifican la declaración. En ningún caso se podrá declarar el Estado de
Guerra Exterior para afrontar causas internas de grave perturbación.

 Envío de tropas al exterior. En cumplimiento de tratados internacionales, el

Gobierno podrá enviar tropas al exterior para coadyuvar la defensa de un
Estado que sufra una agresión armada, sin que para ello sea necesario
declarar el Estado de Guerra Exterior. En este caso, deberá rendir un
informe al Senado de la República.

 Caso de agresión externa. Informe al Congreso. Cuando sea necesario

repeler una agresión externa el Presidente, con la firma de todos los
Ministros, podrá declarar el Estado de Guerra Exterior, sin autorización previa
del Senado.

Si el Congreso no se halla reunido, se reunirá por derecho propio dentro de

los tres días siguientes a la declaratoria del Estado de Guerra Exterior y el
Gobierno rendirá inmediatamente un informe motivado sobre las razones que
determinaron la declaratoria y las medidas que se hubieren adoptado para
repeler la agresión.

 Facultades generales. En virtud de la declaración del Estado de Guerra

Exterior, el Gobierno ejercerá las facultades estrictamente necesarias para
repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la
guerra y procurar el restablecimiento de la normalidad.

 Expropiación y ocupación. De conformidad con el artículo 59 de la

Constitución Política, el Gobierno Nacional podrá decretar expropiaciones sin
indemnización previa, cuando sea necesario para atender los requerimientos
de la guerra.

Los bienes inmuebles solo podrán ser temporalmente ocupados para atender
las necesidades de la guerra o para destinar a ella sus productos.

El decreto legislativo que consagre estas medidas señalará el procedimiento

para fijar el monto de la indemnización ocasionada por motivo de la
expropiación y establecerá la manera de asegurar la responsabilidad del
Estado. En todo caso y a petición de parte la decisión será revisada por la
jurisdicción contencioso-administrativa.

 Medios de comunicación. El Gobierno podrá establecer mediante decretos

legislativos restricciones a la prensa escrita, la radio o la televisión, de
divulgar informaciones que puedan entorpecer el eficaz desarrollo de las
operaciones de guerra, colocar en peligro la vida de personas o claramente
mejorar la posición del enemigo, conductas que serán sancionadas por grave
irresponsabilidad social, con las medidas previstas en el respectivo decreto.

Cuando mediante la radio, la televisión o por proyecciones cinematográficas,

se pueda afectar en forma grave e inminente el eficaz desarrollo de las
operaciones de guerra, o se divulgue propaganda en beneficio del enemigo o
se haga su apología, el Gobierno como respuesta a la grave
irresponsabilidad social que esas conductas comportan, podrá suspender las
emisiones o proyecciones y sancionar, a los infractores, en los términos de
los decretos legislativos pertinentes.
272
 El Gobierno podrá utilizar los canales de televisión o las frecuencias de radio
cuando lo considere necesario.

El Gobierno podrá suspender temporalmente los servicios de

radiocomunicaciones de redes públicas o privadas.

Todas estas determinaciones estarán sometidas al control de la Corte

Constitucional. En ningún caso se podrá con estas medidas, establecer
juntas de censores previas.

Sin perjuicio de las facultades otorgadas en la presente ley, durante el Estado

de Guerra Exterior, las agremiaciones periodísticas legalmente reconocidas,
se constituirán en tribunales de autorregulación para el ejercicio del derecho
de información.

 Limitaciones a la libertad de movimiento y residencia. Con el objeto de

proteger la vida de los habitantes y facilitar las operaciones de guerra, el
Gobierno podrá restringir la circulación o residencia de personas en áreas del
territorio nacional.

Así mismo, podrá establecer zonas especiales de circulación y residencia,

tan solo para asegurar la protección de la población que pudiera resultar
afectada por las acciones propias del conflicto armado. Nadie podrá ser
conducido por la fuerza a las zonas especiales, ni obligado a permanecer en
ellas.

En este caso el Gobierno deberá proveer los recursos necesarios para

garantizar las condiciones de alojamiento, transporte y manutención de las
personas afectadas.

Semanalmente el Ministerio de Gobierno enviará un informe detallado a la

Procuraduría General de la Nación, sobre el número de personas de que se
trata, su identidad, la fecha de ingreso, las condiciones en que se
encuentran, las autoridades responsables y las acciones adelantadas para la
protección de sus derechos; además, los informes que juzguen necesarios
los titulares de los citados organismos oficiales.

 Movilización nacional. Durante el Estado de Guerra Exterior el Gobierno

podrá decretar la movilización nacional en forma total o parcial, para adecuar
a las necesidades de la guerra los recursos y servicios requeridos.

Cuando la naturaleza y el alcance del conflicto así lo determinen, el Gobierno

podrá decretar la movilización militar, caso en el cual la Fuerza Pública, la
Defensa Civil y los organismos de seguridad del Estado, serán apoyados con
todos los medios disponibles de la Nación, a fin de garantizarles los recursos
y servicios requeridos.

En todo caso y de conformidad con la Constitución, los colombianos por

adopción y los extranjeros domiciliados en Colombia, no podrán ser
obligados a tomar las armas contra su país de origen; tampoco lo serán los
colombianos nacionalizados en país extranjero, contra el país de su nueva
nacionalidad.

 Servicio militar. El Gobierno podrá modificar transitoriamente las normas

ordinarias que regulan el servicio militar obligatorio.

 Informes al Congreso. Mientras subsista el Estado de Guerra Exterior el

Gobierno deberá rendir periódicamente, informes motivados al Congreso
sobre las medidas legislativas adoptadas, su aplicación y la evolución de los
273
 acontecimientos. En todo caso tendrá que hacerlo por lo menos cada treinta
(30) días.

 Control de facultades legislativas por el Congreso. El Congreso podrá

reformar o derogar, en cualquier tiempo, los decretos legislativos que dicte el
Gobierno durante el Estado de Guerra Exterior, con el voto favorable de los
dos tercios de los miembros de una y otra Cámara.

Durante los debates, el Congreso podrá invitar al Presidente y este podrá

presentarse o enviar un mensaje para explicar la necesidad de las medidas
adoptadas que se pretende derogar o reformar.

En ningún caso, las disposiciones derogadas por el Congreso podrán ser

reproducidas posteriormente por el Gobierno, durante la vigencia del Estado
para el cual fueron dictadas, salvo que el Congreso expresamente lo faculte
para hacerlo.

 Facultades complementarias. Además de las facultades consagradas para la

Guerra Exterior, el Gobierno tendrá aquellas otorgadas por la Constitución y
por las leyes estatutarias que rijan la materia, durante el Estado de
Conmoción Interior, siempre y cuando sean conexas con las causas que
determinaron su declaratoria.

13.6.5 Estado de Conmoción Interior. Cuando se presente una grave

perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la
estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, que
no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las
autoridades de Policía, de conformidad con el artículo 213 de la Constitución, el
Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros podrá declarar el
Estado de Conmoción Interior.

El decreto declaratorio determinara el ámbito territorial de la Conmoción Interior

y su duración, que no podrá exceder de 90 días.

 Prorrogas. De conformidad con el artículo 213 de la Constitución, el Gobierno

podrá prorrogar el Estado de Conmoción Interior hasta por dos períodos de
noventa días, el segundo de los cuales requerirá concepto previo y favorable
del Senado de la República.

 Facultades generales. En virtud de la declaración del Estado de Conmoción

Interior, el Gobierno podrá suspender las leyes incompatibles con dicho
estado y tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las
causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos. Estas
facultades incluyen las demás consagradas por la Constitución y la presente
ley.

 Unidades Especiales de Investigación. Las unidades especiales creadas para

que el Fiscal General de la Nación ejerza la facultad a que se refiere el
numeral 4" del artículo 251 de la Constitución, no podrán estar integradas por
militares.

 Facultades. Durante el Estado de Conmoción Interior el Gobierno tendrá

además la facultad de adoptar las siguientes medidas:
a) Restringir, sin que se afecte su núcleo esencial, el derecho de circulación
y residencia. En tal virtud podrá limitarse o prohibirse genéricamente la
circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares
determinados que puedan obstruir la acción de la fuerza pública, con
miras al restablecimiento del orden público.

274
 En la respectiva entidad territorial podrá también imponerse el toque de
queda.

Igualmente podrá exigir a personas determinadas que comuniquen, con

una antelación de dos días, todo desplazamiento fuera de la localidad en
que tengan su residencia habitual.

Cuando esta medida deba aplicarse en zonas rurales, el Gobierno podrá

expedir permisos especiales con el fin de garantizar el libre tránsito de las
personas, cuando quiera que se trate de sus residencias o zonas donde
ejercen su actividad comercial, económica o profesional. No podrá en
ningún caso ordenarse el desarraigo ni el exilio interno;

b) Utilizar temporalmente bienes e imponer la prestación de servicios

técnicos y profesionales. Esta facultad solo podrá ser aplicada cuando no
existan bienes y servicios oficiales, ni medio alternativo alguno para
proteger los derechos fundamentales o cuando sea urgente garantizar la
vida y la salud de las personas. En todo caso el Estado responderá por
los daños causados a los bienes utilizados mediante indemnización plena.
Cuando la utilización afecte bienes indispensables para la supervivencia
de las personas, la autoridad simultáneamente con esta, deberá proveer
las medidas necesarias para compensar los efectos nocivos de la
utilización.

Simultáneamente se deberá levantar un acta en la cual se expresan los

motivos, la información de las autoridades que ejecuten la medida y de las
personas que deben cumplirla, así como el tipo de servicio impuesto y la
descripción del estado en que se encuentra el bien utilizado; este
documento deberá ser enviado a la Procuraduría dentro de los dos días
siguientes a la ejecución de la medida. No podrán imponerse trabajos
forzados de conformidad con lo establecido en los convenios
internacionales;

c) Establecer, mediante decretos legislativos, restricciones a la radio y la

televisión de divulgar informaciones que puedan generar un peligro grave
e inminente para la vida de las personas, o incidir de manera directa en la
perturbación del orden público, conductas que serán sancionadas por
grave irresponsabilidad social, con las medidas previstas en el respectivo
decreto.

El Gobierno podrá utilizar los canales de televisión o las frecuencias de

radio, cuando lo considere necesario.

El Gobierno podrá suspender temporalmente los servicios de

radiocomunicaciones de redes públicas o privadas.

No se podrá prohibir a organizaciones o personas la divulgación de

información sobre violación de los derechos humanos. Todas estas
determinaciones estarán sometidas al control de la Corte Constitucional.

En ningún caso se podrá, con estas medidas, establecer juntas de

censores previas.

Sin perjuicio de las facultades otorgadas en la ley, durante el Estado de

Conmoción Interior, las agremiaciones periodísticas legalmente
reconocidas se constituirán en tribunales de autorregulación, para el
ejercicio del derecho de información;

275
d) Someter a permiso previo o restringir la celebración de reuniones y
manifestaciones, que puedan contribuir, en forma grave e inminente, a la
perturbación del orden público, y disolver aquellas que lo perturben;

e) Disponer con orden de autoridad judicial competente, la interceptación o

registro de comunicaciones con el único fin de buscar pruebas judiciales o
prevenir la comisión de delitos.

Cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario

proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la
autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada
verbalmente.

La respectiva autoridad judicial deberá registrar en un libro especial, que

para estos efectos deberá llevar la pertinente orden verbal o escrita,
indicando la hora, el lugar, y el motivo, los nombres de las personas
afectadas con dicha orden y la autoridad que lo solicita;

f) Disponer con orden de autoridad judicial competente, la aprehensión

preventiva de personas de quienes se tenga indicio sobre su participación
o sobre sus planes de participar en la comisión de delitos, relacionados
con las causas de la perturbación del orden público.

Cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario

proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la
autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada
verbalmente.

Cuando las circunstancias señaladas en el inciso anterior se presenten y

sea imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden
del funcionario judicial. El aprehendido preventivamente deberá ser
puesto a disposición de un fiscal tan pronto como sea posible y en todo
caso dentro de las veinticuatro horas siguientes, para que este adopte la
decisión correspondiente en el término de treinta y seis horas. En este
caso deberá informarse a la Procuraduría del hecho y de las razones que
motivaron dicha actuación, para lo de su competencia.

En el decreto respectivo se establecerá un sistema que permita identificar

el lugar, la fecha y la hora en que se encuentra aprehendida una persona
y las razones de la aprehensión.

La respectiva autoridad judicial deberá registrar en un libro especial, que

para estos efectos deberá llevar la pertinente orden escrita, indicando la
hora, el lugar y el motivo, los nombres de las personas afectadas con
dicha orden y la autoridad que lo solicita;

g) No se podrá restringir el derecho de huelga en los servicios públicos no

esenciales;
Durante la Conmoción Interior tendrán vigencia los Convenios de la
Organización Internacional del Trabajo relativos a la libertad sindical y
ratificados por Colombia;

h) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera

necesidad. La aplicación de este literal se entenderá para lo estatuido por
el literal i) del presente artículo;

i) Impartir las ordenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los

mercados y el funcionamiento de los servicios y de los centros de
producción;

276
j) Subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados
derechos civiles a los extranjeros, de conformidad con el artículo 100 de
la Constitución.

Los extranjeros deberán realizar las comparecencias que se ordenen

cumplir las normas que se dicten sobre renovación o control de permisos
de residencia y observar las demás formalidades que se establezcan.
Quienes contravengan las normas que se dicten, o contribuyan a
perturbar el orden público, podrán ser expulsados de Colombia. Las
medidas de expulsión deberán ser motivadas. En todo caso se
garantizará el derecho de defensa.

En ningún caso los extranjeros residentes en Colombia podrán se

declarantes responsables ni obligados a responder con su patrimonio, por
los actos del Gobierno de su país.

Los apátridas y refugiados respecto de los cuales no sea posible la

expulsión, se someterán al mismo régimen que los colombianos;

k) El Presidente de la República podrá suspender al alcalde o gobernador, y

este a su vez podrá suspender a los alcaldes de su departamento, cuando
contribuyan a la perturbación del orden, u obstaculicen la acción de la
fuerza pública, o incumplan las ordenes que al respecto emita su superior,
y designar temporalmente cualquier autoridad civil, según los
procedimientos y las causales que se establezcan;

l) Imponer contribuciones fiscales o parafiscales para una sola vigencia

fiscal, o durante la vigencia de la conmoción, percibir contribuciones o
impuestos que no figuren en el presupuesto de rentas y hacer
erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen incluidas en el de
gastos.

Los ingresos percibidos por concepto de regalías por los departamentos

productores de recursos naturales no renovables, así como los puertos
marítimos y fluviales contemplados en los artículos 360 y 361 de la
Constitución Política, no podrán afectarse en más de un diez por ciento
(10%). Los recursos afectados deberán destinarse a inversiones en
seguridad dentro de la misma entidad territorial. La limitación señalada en
este parágrafo no se tendrá en cuenta en caso de guerra exterior;

ll) Modificar el Presupuesto, de lo cual deberá rendir cuenta al Congreso en

un plazo de cinco días para que este pueda derogar o modificar
disposiciones según su competencia;

m) Suspender la vigencia de los salvoconductos expedidos por las

autoridades militares, para el porte de armas y carros blindados en
determinadas zonas;

n) Disponer con orden de autoridad judicial competente, inspecciones o

registros domiciliarios con el único fin de buscar pruebas judiciales o
prevenir la comisión de delitos.

Se levantara acta de la inspección o registro, en la cual se hará constar la

identidad de las personas que asistan y las circunstancias en que
concurran. El acta será firmada por la autoridad que efectúe el
reconocimiento y por el morador. Si los familiares y los vecinos no saben
o no quieren firmar, se dejara constancia en el acta.

Cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario

para garantizar un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la

277
 autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada
verbalmente.

Si las circunstancias señaladas en el inciso anterior se presentan y resulta

imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden del
funcionario judicial, pero deberá informársele inmediatamente, y en todo
caso no más tarde de las 24 horas siguientes, de las causas que
motivaron la inspección o el registro y de sus resultados con remisión de
copia del acta levantada. La información correspondiente deber, enviarse,
simultáneamente, a la Procuraduría General de la Nación para lo de s
competencia, señalando las razones que motivaron dicha actuación.

La respectiva autoridad judicial deberá registrar en un libro especial, que

para estos efectos deberá llevar la pertinente orden escrita, indicando la
hora, el lugar, y el motivo los nombres de las personas afectadas con
dicha orden y la autoridad que lo solicita.

Las facultades conferidas en este artículo no implican menoscabo de

aquellas de que disponen las autoridades en tiempos de paz.

Las facultades a que se refieren los literales a, b, c, d, g, h, i, j, k, l, ll, sólo

pueden ser atribuidas al Presidente, a los Ministros, a los Gobernadores o
a los Alcaldes

Las autoridades que hagan uso de las facultades señaladas en los

literales e, f, y n, sin que se den las condiciones y circunstancias allí
previstas, serán responsables civil y penalmente.

 Informes al Congreso. Si dentro de los tres días siguientes a la declaratoria

del Estado de Conmoción Interior, el Congreso no se halla reunido, lo hará
por derecho propio y el Gobierno le rendirá inmediatamente un informe sobre
las razones que determinaron la declaración. También deberá presentarle un
informe cuando sea necesario prorrogar el Estado de Conmoción Interior.

Cada una de las Cámaras dispondrá de un plazo máximo de 15 días para

pronunciarse sobre los informes de que trata el presente artículo.

Mientras subsista la Conmoción Interior, el Gobierno enviara cada treinta días

un informe sobre la evolución de los acontecimientos, las medidas
adoptadas, su evaluación, así como de las investigaciones en curso sobre
eventuales abusos en el uso de las facultades.

Cuando haya lugar, las Comisiones de Derechos Humanos y Audiencias,

presentaran ante la respectiva Cámara las recomendaciones que juzguen
convenientes y necesarias.

 Concepto favorable del Senado. Si al cabo de 180 días, persistieren las

circunstancias que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Conmoción
Interior, el Presidente podrá prorrogarlo nuevamente por 90 días más,
siempre que haya obtenido concepto favorable del Senado de la República.

Para tal efecto, el Presidente deberá solicitar al Senado, con una antelación
no menor de 15 días al vencimiento de la primera prórroga, que rinda su
concepto y el Senado deberá pronunciarse antes del vencimiento de dicho
término.

 Prórroga de la vigencia. Los decretos legislativos que dicte el Gobierno

durante el Estado de Conmoción Interior, dejaran de regir tan pronto como se
declare restablecido el orden público, pero se podrá prorrogar su vigencia
hasta por 90 días más.
278
 Prohibición de tribunales militares. Funciones judiciales de autoridades civiles
ejecutivas. Durante el Estado de Conmoción Interior los civiles no podrán ser
investigados o juzgados por Tribunales Penales Militares.

 Poder punitivo. Durante el Estado de Conmoción Interior, mediante decreto

legislativo, se podrán tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir
penas, así como modificar las disposiciones de procedimiento penal y de
policía y autorizar el cambio de radicación de procesos.

En ningún caso un decreto legislativo dictado con ocasión del Estado de

Conmoción Interior, podrá modificar los procedimientos penales para suprimir
la intervención del Ministerio Público en las actuaciones correspondientes.

Las medidas relacionadas con la tipificación de hechos punibles, su aumento o

disminución, así como las relativas al procedimiento penal y de policía, sólo
podrán dictarse siempre que:

a) Se trate de hechos punibles que guarden relación directa con las causas
que originaron la declaratoria del Estado de Conmoción Interior o
pretendan impedir la extensión de sus efectos;
b) Se respete lo dispuesto en materia de juzgamientos por los tratados
internacionales ratificados por Colombia;
c) Se garanticen los derechos consagrados en el artículo 29 de la
Constitución Política, así como la vigencia del artículo 228 de la Carta;
d) De acuerdo con la Constitución, no se supriman, ni modifiquen los
organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento.

El Gobierno no podrá tipificar como delito los actos legítimos de protesta social.
Levantado el Estado de Conmoción Interior los procesos iniciados serán
trasladados a la autoridad judicial ordinaria competente para continuar el trámite
de acuerdo con el procedimiento penal ordinario y las penas no podrán ser
superiores a la máxima ordinaria.

 Garantía de autonomía de las entidades territoriales. Para asegurar los

derechos que corresponden a las entidades territoriales, cuando se trate de
recursos o ingresos ordinarios, que a ellas pertenecen, no podrán, durante la
Conmoción Interior, afectarse en forma alguna, salvo lo dispuesto por normas
constitucionales. Ello no impide, sin embargo, que puedan establecerse
especiales controles, en la administración de los recursos de las entidades
territoriales.

13.6.6 Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. Cuando

sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la
Constitución, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el
orden económico, social y ecológico del país, o que constituyen grave calamidad
pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los Ministros, declarar el
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

En el decreto declarativo el Gobierno deberá establecer la duración del Estado

de Emergencia, que no podrá exceder de treinta días y convocara al Congreso,
si no se halla reunido, para los 10 días siguientes al vencimiento del termino de
dicho Estado.

De conformidad con la Constitución, en ningún caso, los Estados de Emergencia

sumados podrán exceder de noventa días en el año calendario.

 Facultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el

Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente
a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
279
 Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
especifica con dicho Estado.

Durante el Estado de Emergencia, el Gobierno podrá establecer nuevos

tributos o modificar los existentes. En estos casos las medidas dejaran de
regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante
el año siguiente, les otorgue carácter permanente.

 Informes al Congreso. El Gobierno le rendirá al Congreso un informe

motivado sobre las causas que determinaron la declaración y las medidas
adoptadas.

El Congreso examinará dicho informe en un plazo hasta de treinta (30) días,

prorrogables por acuerdo de las dos Cámaras, y se pronunciara sobre la
conveniencia y oportunidad de las medidas adoptadas.

 Reforma, adiciones o derogaciones de medidas. El Congreso podrá, durante

el año siguiente a la declaratoria del Estado de Emergencia, reformar,
derogar, o adicionar los decretos legislativos que dicte el Gobierno durante
dicho Estado, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa
gubernamental.

También podrá, en cualquier momento, ejercer estas atribuciones en relación

con las materias que sean de iniciativa de sus miembros.

 Derechos sociales de los trabajadores. De conformidad con la Constitución,

en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores mediante los decretos legislativos dictados durante el Estado de
Emergencia.

13.7 LA FUERZA PÚBLICA

13.7.1 Generalidades. La fuerza pública está conformada por las Fuerzas

Armadas y por la Policía Nacional, las cuales ejercen el monopolio de la fuerza
de manera legítima; es decir, actúan dentro de la legalidad.381

Las Fuerzas Armadas están conformadas por el Ejército, la Armada y la Fuerza

Aérea, organismos encargados de velar por la defensa y el orden de la Nación.

Entre sus funciones prioritarias se encuentran las que demanda la Constitución

del año 1991, tales como velar por la defensa del territorio, de la soberanía, de la
independencia, así como velar por el mantenimiento del orden constitucional.

La Policía Nacional, por su parte, es la encargada de mantener el orden público

interno, es un cuerpo armado al igual que las Fuerzas Armadas, pero es de
naturaleza civil.

Entre sus funciones principales está la del mantenimiento del orden y las
condiciones necesarias para el libre ejercicio del derecho y las libertades
públicas, el asegurar a los individuos una convivencia pacífica dentro del
territorio nacional y guardar el orden público interno; es decir, perseguir y
capturar a los delincuentes.

Hay tres características especiales que tiene la fuerza pública para lograr un
efectivo desarrollo de sus funciones:

381http://www.lablaa.org/blaavirtual/ayudadetareas/poli/poli3.htm

280
1. La fuerza pública no es deliberante: Es decir, no se puede sindicalizar, no se
puede reunir fuera del orden de la autoridad legítima, sus miembros no
pueden sufragar mientras estén activos en el servicio y en ningún caso
pueden intervenir en actividades de partidos políticos.
2. La fuerza pública está obligada a la noción de obediencia debida: Es decir,
los miembros de grados inferiores deben siempre obedecer las órdenes de
su superior inmediato (sólo en el caso de la fuerza pública, nunca en el de los
civiles); sin embargo, las órdenes que vayan en contra de los derechos
humanos pueden ser alegadas por el subalterno.
3. La fuerza pública goza del fuero militar: Es decir, ésta no responde ante la
justicia penal ordinaria, sino que lo hace ante los tribunales militares.

El fuero militar es utilizado sólo cuando los hechos que se juzgan están
relacionados con acciones llevadas a cabo durante el servicio.

13.7.2. Marco constitucional de la fuerza pública. Diversos artículos de la

Carta Política se encargan de prescribir asuntos relacionados con la Fuerza
Pública, así, encontramos los siguientes:

El artículo 39, inciso final prescribe que los miembros de la Fuerza Pública no
gozan del derecho de asociación sindical.

Por su parte, el artículo 116 fue adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo
2 de 2012, introdujo reformas a la Constitución que guardan relación con el
denominado “fuero penal militar”, adicionando normas del siguiente tenor:
Créase un Tribunal de Garantías Penales que tendrá competencia en todo el
territorio nacional y en cualquier jurisdicción penal, y ejercerá las siguientes
funciones:

1. De manera preferente, servir de juez de control de garantías en cualquier

investigación o proceso penal que se adelante contra miembros de la Fuerza
Pública.
2. De manera preferente, controlar la acusación penal contra miembros de la
Fuerza Pública, con el fin de garantizar que se cumplan los presupuestos
materiales y formales para iniciar el juicio oral.
3. De manera permanente, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre
la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar.
4. Las demás funciones que le asigne la ley.

El Tribunal de Garantías estará integrado por ocho (8) Magistrados, cuatro (4) de los
cuales serán miembros de la Fuerza Pública en retiro. Sus miembros serán elegidos
por la Sala de Gobierno de la Corte Suprema de Justicia, la Sala de Gobierno del
Consejo de Estado y la Corte Constitucional en pleno. Los miembros de la Fuerza
Pública en retiro de este Tribunal serán elegidos de cuatro (4) ternas que enviará el
Presidente de la República. Una ley estatutaria establecerá los requisitos exigidos
para ser magistrado, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el mecanismo
de postulación de candidatos, el procedimiento para su selección y demás aspectos
de organización y funcionamiento del Tribunal de Garantías Penales.

Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer las

funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la ley estatutaria que
lo reglamente.

El artículo 127 establece que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio

activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la
Constitución; es decir, la norma en cita establece para la Fuerza Pública las
siguientes limitaciones:

 no es deliberante;
 no podrá reunirse sino por orden de autoridad legítima;
 no podrá dirigir peticiones, excepto sobre asuntos que se relacionen con el
servicio y la moralidad del respectivo cuerpo y con arreglo a la ley;

281
 no podrán ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio
activo, ni intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos
políticos.

En relación con el Presidente de la República, la norma superior prevé que es el

Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República, y en calidad de
tal le corresponde dirigir la fuerza pública y disponer de ella -art.189/3-.

Así, al Presidente de la República le corresponde conferir grados a los miembros

de la fuerza pública y someter para aprobación del Senado los que
correspondan de acuerdo con el artículo 173 –art. 189/19-; y compete al Senado
aprobar o improbar los ascensos militares que confiera el Gobierno, desde
oficiales generales y oficiales de insignia de la fuerza pública, hasta el más alto
grado –art. 173/2-

De conformidad con el artículo 216 de la Carta Política, la Fuerza Pública está

integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
Igualmente establece la obligación para todos los colombianos a tomar las
armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia
nacional y las instituciones públicas. Defiere a la Ley la determinación de las
condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por
la prestación del mismo.

El artículo 217 ibídem establece que las Fuerzas Militares tendrán a su cargo la
defensa de la Nación y estarán integradas por el Ejército, la Armada y la Fuerza
Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la

soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional. Igualmente defiere a la ley la facultad de determinar el sistema de
reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y
obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y
disciplinario, que les es propio.

El artículo 218 define la Policía Nacional como “un cuerpo armado permanente
de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento
de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades
públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. El
constituyente fija en cabeza del legislador la competencia para organizar el
cuerpo de Policía, así como su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.

Al tenor del artículo 220, los miembros de la Fuerza Pública no pueden ser
privados de sus grados, honores y pensiones, sino en los casos y del modo que
determine la Ley.

De conformidad con el artículo 221, modificado por el artículo 1 del A.L. 2 de

1995, los miembros de la fuerza pública tienen un fuero especial toda vez que la
norma superior autoriza que los delitos cometidos por los miembros de la fuerza
pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, sean de
conocimiento de las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las
prescripciones del Código Penal Militar. Las Cortes o Tribunales estarán
integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.
Igualmente, el artículo 235-4 establece que el juez natural para juzgar a los
Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les
imputen, es la Corte Suprema de Justicia.

El artículo 223 establece un monopolio en cabeza del Gobierno pues sólo él

puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. El porte y
la tenencia por los particulares requieren permiso de la autoridad competente.
Este permiso no podrá extenderse a los casos de concurrencia a reuniones

282
políticas, a elecciones, o a sesiones de corporaciones públicas o asambleas, ya
sea para actuar en ellas o para presenciarlas.

Los miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos

oficiales armados, de carácter permanente, creados o autorizados por la ley,
podrán portar armas bajo el control del Gobierno, de conformidad con los
principios y procedimientos que aquella señale.

13.7.3. Composición de la Fuerza Pública

13.7.3.1 Las Fuerzas Militares.

13.7.3.1.1 El Ejército Nacional de Colombia

Historia. La Historia del Ejército Nacional se remonta antes de la Independencia,

con nuestros aborígenes hasta nuestros días.382

El Ejército organizacional de nuestros días inicia con los sueños de Libertad.

Siendo esta historia tan extensa, tomamos como referencia una Reseña
Histórica escrita por don Gabriel Camargo Pérez, tomado de la Revista Ejército
No.81 de Marzo 1988.

Tres días después del 20 de Julio de 1810, la Junta suprema encargada de

institucionalizar la Independencia, anunció al pueblo, en la plaza mayor de
Santafé, que las armas para su defensa estaban ya aseguradas, y que se
creada el "Batallón Voluntarios de Guardias Nacionales" compuestas de
infantería y caballería, cuyo comandante sería el Teniente Coronel Antonio
Baraya.

Es cierto que en ese mismo acto, realizado frente a la casa Consistorial, con el
retrato de Fernando VII en el balcón del Cabildo, apareció en persona, como
Presidente de la Junta, el propio Virrey don Antonio Amar y Borbón, y que los
representantes del nuevo gobierno lucían en su casco los colores de España.

Con todo, en el corazón del 23 de Julio, se fermentaba un recóndito

pensamiento de verdadera emancipación, como lo acusa aquel híbrido aparato
ceremonial, porque si el "bando" que allí se promulgaba con tambores y cornetas
de la Compañía Real de Granaderos tenía por objeto promulgar los derechos del
Rey Hispano, por lo cual se disponía iluminar durante tres noches la exaltada
ciudad, tras los símbolos reales aparecían como cuerpo de una nueva autoridad
nacionalista, cinco vocales de la mentada Junta Suprema.

Entre otros lucía la joven figura de Baraya, quien se había puesto a órdenes de
la patria, desde el primer día de la revolución, y era señalado ahora para primer
comandante de la Guardia Nacional. Y porque si ese día formaba en la plaza la
caballería veterana colonial, con sus arreos de lujoso y fino apero, también
permitiose rematar aquellas filas con cincuenta (50) jinetes llegados de las
haciendas rurales, y con una apretada muchedumbre, nervio y amago que
habrían de hincharse para proclamar la república.

Línea de mando. El ejército cuenta con la siguiente línea de mando: Presidente

de la República, Ministro de Defensa, Comandante General de las Fuerzas
Militares, Comandante del Ejército Nacional y Sargento Mayor de Comando
Ejército.

Unidades Militares. Es la forma como están distribuidas las unidades de

combate, de apoyo y unidades especiales del Ejército en todo el país. Éstas son:
 Direcciones

382http://www.ejercito.mil.co/?idcategoria=204551

283
  Unidades Especiales
 Grupos Gaula
 Divisiones del Ejército
 Jefaturas

Comando del Ejército.383En el devenir del Ejército Nacional de Colombia, el

Comando, como dependencia, también cuenta con su propia historia. Si bien la
funciones asignadas a quien ostentaba este cargo, no habrán variado en lo
referente a direccionar la organización, la parte administrativa y operacional
institucional, si se han observado cambios importantes, en cuanto por ejemplo, a
quien podía ocuparlo, su área de competencia y el nombre mismo de la
dependencia, entre otros.

Tres días después de proclamarse la independencia, el 23 de julio de 1810, la

Junta Suprema de Gobierno dispuso la formación de diferentes secciones que
integrarían el nuevo ejecutivo, en términos de hoy, los ministerios. El Ejército
cumplía como el principal elemento en la sección de guerra, que equivaldría al
Ministerio de Defensa, formada por el teniente coronel Don José María Moledo,
el capitán Don Antonio Baraya, Don Francisco Morales y Don José Sáenz de
Santamaría como secretario.

Los historiadores militares y estudios del tema, encuentran dificultades en

descifrar el discurrir del Ejército, en cuanto a su Comandante, en los primeros
años del nuevo Estado. Durante la Primera República y hasta la imposición de la
reconquista española, 1810 a 1816, los antiguos dirigentes de la independencia,
se enfrascaron en las guerras civiles entre los seguidores del federalismo, con
Antonio Baraya entre ellos, y los partidarios del centralismo, con Antonio Nariño,
como su primer exponente.

En ese entonces era difícil distinguir cuál era el verdadero ejército de la Nueva
Granada, si el de los federalistas o el de los centralistas, de igual manera, quién
era su comandante. La unidad, sin embargo, se dio al hacerse inminente la
reconquista, unidad necesaria para llevar a cabo la guerra de independencia,
hecho concretado en la campaña de 1819.

Las guerras civiles fueron también una constante durante el resto del siglo XIX,
hasta la pérdida del antiguo departamento de Panamá, en 1903. La reforma
militar de 1907, formulada por el presidente general Rafael Reyes Prieto,
significó modernizar y profesionalizar el Ejército, librándolo, entre otros aspectos,
de su participación en política, y sobre todo, se verificó la unidad en cuanto al
mando del mismo.

Director General de Ejército, se llamó el cargo hasta la transición del gobierno

militar de 1953 a 1958, y el siguiente frente nacional; en la actualidad:
Comandante del Ejército.

Por su parte en la heráldica, la Resolución No. 0523 de 2005 del Comando del
Ejército, oficializó el escudo vigente, donde se resaltan las armas recientes:
Aviación de Ejército, Inteligencia Militar y Comunicaciones, al lado de las
tradicionales Infantería, Caballería, Artillería e Ingenieros. Se integran de igual
manera, las palabras "Ejército Colombia", en cambio de Ejército Nacional, como
obvia identificación en el ámbito internacional.

Armas y Dependencias.384En el Ejército de Colombia, como en todas las

naciones del mundo, en su organización, las unidades militares corresponden a
las Armas creadas desde sus orígenes, o bien, formadas posteriormente de
acuerdo a las exigencias propias en el cumplimiento de su misión.

383http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=223437
384http://www.ejercito.mil.co/?idcategoria=223404

284
El 20 de julio de 1810, se proclamó la Independencia, aunque fue tres días
después, el 23 de julio, cuando se firmó el acta de independencia absoluta de
nuestra patria, con respecto al gobierno colonial, y sólo se concretó nueve años
después, tras el hecho militar de la Batalla de Boyacá, el 7 de agosto de 1819,
con la derrota y expulsión definitiva del antiguo régimen de nuestro territorio.

Aun así, fue al fragor de los sucesos surgidos ese 20 de julio y en los días y
meses subsiguientes a la proclamación de la independencia, cuando se
formaron las Armas básicas: Infantería, Caballería, Artillería e Ingenieros. En
cuanto a la Aviación, Inteligencia Militar, o Comunicaciones, para mencionar las
de más reciente activación, su formación obedece a las necesidades propias de
la Fuerza en cada momento histórico.

El hecho de la formación de las Armas y las Especialidades, lleva implícito un

profundo proceso interno de profesionalización del Ejército de Colombia. No
obstante la presencia esporádica de las escuelas militares establecidas a lo
largo del siglo XIX, la profesionalización del Ejército actual debe su inicio a la
Reforma Militar de 1907, orientada desde la presidencia del señor general Rafael
Reyes Prieto, que conllevó, entre otros, a la activación ese año, de la Escuela
Militar de Cadetes General José María Córdova, (Nombre oficializado en 1979,
en honor al más joven de los oficiales generales, destacado en la guerra de
independencia) y de la Escuela Superior de Guerra en 1909.

a) Infantería385. Es el Arma sobre la cual se funda cualquier fuerza militar, razón

que la legitima como “La reina de las Armas”. Así ocurrió en otras naciones y
en Colombia dicha tesis se sustenta por cuanto la geografía patria hizo desde
los orígenes del estamento armado, que fuese el combatiente a pie, quien
llevara sobre sus hombros la responsabilidad del resultado operacional.

El día de la Infantería se conmemora la Batalla de Ayacucho, con el General

José María Córdova, como héroe de la jornada, quien con su voz de mando
impuso nuestro lema, al animar a sus soldados: “División, armas a discreción, de
frente, paso de vencedores”, en el último gran enfrentamiento dentro de las
campañas terrestres de las Guerras de Independencia Hispanoamericana (1809-
1826).

La batalla se desarrolló en la pampa de la Quinua en el departamento de

Ayacucho, Perú, el 9 de diciembre de 1824. La victoria de los independentistas,
significó la desaparición del último virreinato que seguía en pie, el del Perú, y
puso fin al dominio colonial español en Sudamérica.

La patrona de la Infantería es la Inmaculada Concepción, pues la noche anterior

a la batalla, el 8 de diciembre, día de la virgen, los jefes patriotas se reunieron,
se encomendaron a su protección, y en gratitud por haber obtenido la victoria, la
consagraron como protectora del Arma.

b) Caballería386. La Caballería en el Ejército de Colombia se forja como el

hierro en las gestas de independencia cuando éste se estableció como
institución republicana.

De las llanuras del Arauca y Casanare en la campaña de 1819, partieron

los jinetes, cual centauros, que tras superar las heladas cumbres de los
Andes primero combatieron en Gámeza, “las termópilas americanas” para
dar luego la carga decisiva en el combate del pantano de Vargas, el 25 de
julio del mismo año, día conmemorativo del Arma.

385http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=223635
386http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=223639

285
Su origen se remonta a las iniciales unidades montadas surgidas al fragor que
produjera el grito de independencia, el 20 de julio de 1810, aquella tarde de
viernes, día de mercado en la plaza mayor de Santa Fe. Como lo proclamara la
Junta Suprema de Gobierno en el sentido de crear una fuerza militar de carácter
republicano, según los cronistas, el 5 de agosto siguiente se comenzó a formar
el Regimiento de Caballería, integrado en esa ocasión por jinetes llegados de las
haciendas de la sabana de Bogotá, a los que se sumó la antigua guardia de
honor de los virreyes.

Su patrono es San Jorge de Capadocia, el soldado romano de dicha región (en

la actual Turquía), mártir y más tarde santo cristiano. Su existencia no es
demostrable, pero se le atribuye haber vivido en el siglo III de nuestra era.

c) Artillería387. La vulnerabilidad que en batalla presentaba el combatiente a

campo abierto, hizo que se construyeran murallas, se fortificaran ciudades y
se reforzaran las barreras naturales que hasta entonces le brindaban
protección.

El opositor, por su parte, se vio obligado a inventar y progresivamente a

perfeccionar distintos mecanismos que propulsaran los fuegos, para llegar desde
la distancia al enemigo, sin tener que exponer su propia vida cuando hiciera
frente a obstáculos superiores con la sola fuerza humana.

Las armas que el ser humano ha empleado a través del tiempo han sufrido
cambios. Originalmente la pólvora, inventada por los chinos, fue utilizada en
efectos artificiales. Pero luego, éstos inventarían las armas de fuego. Desde
entonces la Artillería ha asistido al desarrollo de las grandes guerras en la
historia de la humanidad.

El 4 de diciembre se conmemora el Día de la Artillería, festividad de Santa

Bárbara, protectora del Arma.

Aspectos actuales como la defensa antiaérea y de misiles recae en la artillería.

La alta ciencia, basada en investigación técnica y tecnológica militar, debe
orientar el desarrollo futuro de Arma, así como se estableció en sus propios
orígenes, es decir, con la exclusiva finalidad de proteger al combatiente, y lograr
el objetivo de manera rápida, eficiente y poderosa, según los principios de la
estrategia moderna.

d) Ingenieros388. Fue el Coronel Francisco José de Caldas, el sabio que en 1814

inauguró la Escuela de los Ingenieros Militares en Rionegro, Antioquia.

El lema del Arma lo dio el mismo Caldas en sus palabras de apertura: "Vencer o
Morir". “He aquí la divisa de Roma, he aquí la vuestra. Manteneos en los
grandes reveses con un corazón más firme que en las prosperidades; a un
corazón herido no le faltan recursos, y sabe reponer la pérdida con nuevos
resplandores de gloria. Grandes en la adversidad, modestos en la fortuna
próspera, mantened siempre un alma igual y digna de un soldado generoso y
firme".

Después de los avatares propios del siglo XIX, en 1940 se creó y organizó la
Escuela de Ingenieros Militares y se le fijó como sede la ciudad de Ibagué. En la
actualidad, la escuela se orienta a capacitar técnica y profesionalmente, en
diferentes especialidades, a oficiales y suboficiales del Arma, en sus
instalaciones de Bogotá, contribuyendo al progreso nacional en la infraestructura
básica de su desarrollo.

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388http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=223643

286
e) Comunicaciones389. Las comunicaciones militares se consideran un elemento
fundamental inherente al mando a efectos de la coordinación y el desarrollo
de las misiones.

En el ejército colombiano su aparición en un contexto técnico, se da hacia 1929

con la instalación de la “Radio Ministerio de Guerra”, después Jefatura de Radio,
dependiente del Comando del Ejército. Los primeros técnicos agrupados en la
Compañía de Comunicaciones del Socorro, fueron capacitados en el Batallón de
Ingenieros Francisco José de Caldas, entre los años 1930 y 1940.

El 1 de septiembre de 1944, el decreto No. 01937, dispone la formación de las

Comunicaciones Militares en Facatativa, como unidad adscrita a la Brigada de
Institutos Militares. En la década de 1950, se incrementa la ubicación de
estaciones repetidoras de la red VHF, UHF, y del sistema de amplitud modulada.

En la guerra de Corea, (1950-1953), nuestros hombres de comunicaciones

apoyaron las tropas colombianas enviadas al país asiático. En 1995 se
reestructura la Escuela de Comunicaciones y en 1997 se establece el Arma de
Comunicaciones como elemento de apoyo del combate.

f) Inteligencia390. La superioridad en el manejo de la información, dota al

comandante de un factor prioritario para que el conocimiento del enemigo lo
habilite en el éxito de la misión.

La habilidad del oponente en la variación de la estrategia, impone al mando estar

actualizado de los movimientos, incluso antes que se realicen, puesto que
adelantarse y prever las acciones contrarias, determinan la excelente
conducción de la maniobra. La inteligencia militar debe sustentarse en
adecuados medios humanos y técnicos que brinden la seguridad indispensable
para ejecutar acciones con sorpresa y efectividad, es decir con oportunidad y
precisión.

Si bien a lo largo de la historia militar en el mundo, la obtención de información

enemiga fue siempre apreciada para la planeación de las diferentes tácticas,
sólo hasta el siglo XIX se implementaron departamentos profesionales en el
tema y a partir del siglo XX, los avances tecnológicos han permitido cada vez
más, enriquecer el arsenal de recursos para interceptar comunicaciones,
acceder a imágenes y detectar redares, entre otros casos.

Al señor Brigadier General Ricardo Charry Solano, q.e.p.d., se le considera el

gestor de la inteligencia militar en el país. La importancia en la finalidad del Arma
radica en anticiparse a hechos criminales, que atenten tanto contra la integridad
de las personas, como contra la estabilidad constitucional de las naciones.

En Colombia la “Operación Jaque” en julio de 2008, que permitió a la fuerza

pública el rescate, sanos y salvos de 15 secuestrados por narcoterroristas,
representa un gran ejemplo del empleo adecuado de la inteligencia militar.

g) Aviación391. La presencia de la Aviación en el Ejército se hizo indispensable

como elemento de reacción inmediata en el soporte a las tropas en el área
donde se desarrollen las misiones tácticas, cuando las situaciones de orden
público estén amenazadas por grupos terroristas y delincuenciales al margen
de la ley.

Con la aviación militar, el cumplimiento de la misión supera con rapidez

obstáculos geográficos, así como la inexistencia o precariedad en la
infraestructura vial o de otros medios para facilitar el apoyo de combate, el

389http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=223648
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391http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=223651

287
rescate de personal herido, y la evacuación de civiles en peligro o ante desastres
naturales.

El Arma de la Aviación del Ejército Nacional, se formalizó mediante decreto No.

1422 del 25 de agosto de 1995. Posteriormente se activó la Brigada de Aviación,
con la misión de conducir operaciones de asalto y transporte aéreo a las fuerzas
de superficie, proveer capacitación y entrenamiento continuado a las
tripulaciones asignadas, con el propósito de aumentar la capacidad operativa de
la fuerza.

Desde ese momento se ha fortalecido en cuanto a organización y adquisición de

aeronaves. Los primeros helicópteros del Plan Colombia llegaron en 1999
destinados al control del narcotráfico y erradicación de cultivos ilícitos.

El éxito operacional con la participación de la Aviación del Ejército se destaca,

por mencionar sólo algunas, en las siguientes operaciones: Gato Negro, Siete de
Agosto, Berlín, Universal, Linaje, Fénix y Jaque.

h) Logística392. Durante la campaña libertadora, el ejército patriota comandado

por el general Bolívar, marchaba por un terreno difícil desde el otro lado del
caudaloso Arauca. Se encontró al llegar a Tame, el 12 de junio de 1819, (Día
Logístico), con el apoyo del general Santander, quien había dispuesto
considerable cantidad de víveres, vestuario y caballos para las tropas
patriotas.

En el presente, para las Fuerzas Militares, la Logística es un factor predominante

dentro de la misión de ganar la guerra, porque gracias a un buen manejo
logístico se proyecta, se profesionaliza y organiza su sistema de distribución
para obtener un mejor funcionamiento, y poder así alcanzar la meta de
abastecer de forma eficiente y con productos de calidad, al personal de oficiales,
suboficiales y soldados de la fuerza.

La Brigada Logística, la conforman hombres y mujeres quienes con sus manos e

ingenio logran la prolongación de la vida y alivian los pesares de la guerra a
través de la producción de material de intendencia, reparación de armamento y
equipo, almacenamiento y clasificación de los abastecimientos, y transporte de
todo lo necesario para las diferentes misiones que cumplen los hombres y
mujeres de la milicia.

Hacen parte de la Brigada Logística las siguientes unidades encargadas en cada

caso, de un aspecto específico, así: Batallón de Intendencia No. 1 “Las Juanas”,
Batallón de Mantenimiento "José María Rosillo", Batallón de Transportes "Batalla
de Tarapacá", Batallón de Abastecimientos "Pedro Fermín Vargas", Batallón de
Sanidad Soldado "José María Hernandez", y Batallón de A.S.P.C. No. 21 "José
Acevedo y Gómez".

i) Transportes393. El transporte ha sido en la historia humana, una de las áreas

más evolucionadas y que más han llamado la atención, pasando de los
medios acuáticos a los terrestres y por último los aéreos, siendo todos ellos
relevantes en nuestra vida cotidiana.

En la acción militar, el transporte también ha alcanzado un puesto prioritario en

razón a que la rapidez y la capacidad, en la adecuada conjunción de los distintos
medios de transporte, determinan el éxito o el fracaso de la guerra.

Es en medio del conflicto colombo peruano, (1932-1934), cuando se concreta la

organización de los transportes militares en el país.

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393http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=223710

288
Es de entenderse que para atender la situación generada en la frontera,
específicamente a fin de garantizar la soberanía patria, el Decreto No. 1693 en el
año 1932, siendo Presidente de la República el Doctor Enrique Olaya Herrera, y
Ministro de Guerra Carlos Uribe Gaviria, formaliza la sección de Transportes
Militares, orgánica en un comienzo del Ministerio de Guerra. Según dicho
decreto, la finalidad era atender al despacho, transporte, almacenaje y cuidado
del material con destino a las tropas que actuaban en el sur, con su respectiva
planta de personal, que incluía oficiales, suboficiales y civiles.

Años después, se establece la Escuela de Motorización que en 1943 pasa a

llamarse Escuela de Intendencia y Motorizaron, en ese momento ya dependiente
directamente del Comando del Ejército a través de la Compañía de Transportes.
En el presente la Dirección de Transportes, es adscrita a la Intendencia General
y a su vez a la Jefatura Logística.

j) Sanidad394. Para el Ejército de Colombia, una fuerza militar profesional,

moderna, entrenada para ganar la guerra y capacitada para liderar procesos
en épocas de paz, la salud adquiere una categoría especial, puesto que se
ocupa del don preciado de la vida con dignidad.

Desde el Comando del Ejército, la Dirección de Sanidad garantiza la prestación

de los servicios integrales de salud en las áreas de promoción, prevención,
protección, recuperación y rehabilitación del personal activo, retirado,
pensionado y a sus beneficiarios. Así mismo, el servicio de sanidad inherente a
las operaciones militares a través de unidades propias o mediante la
contratación de instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales
habilitados.

En cuanto a sanidad para la fuerza pública, la Ley No. 352 de 1997, la

reglamentó y posibilitó en un marco legal, la creación de la Dirección General de
Sanidad Militar, y su organización para las Fuerzas Militares y de Policía.

k) Cuerpo Administrativo395. La Escuela Militar de Cadetes “General José María

Córdova”, creada originalmente mediante decreto No. 434 del 13 de abril de
1907 y con la categoría reconocida como institución universitaria, de acuerdo
al artículo No. 137 de la ley 30 de 1992, forma los Oficiales que egresan
como Subtenientes, profesionales en Ciencias Militares, con educación
complementaria en áreas, entre otras, como Administración de Empresas,
Derecho, Ingeniería y Educación Física.

Lo anterior para personal masculino y desde 2009, también para personal

femenino. Así mismo, la Escuela Militar forma Oficiales del Cuerpo
Administrativo, masculinos y femeninos, con personal titulado de las diferentes
universidades del país en carreras de distintas áreas, quienes luego de una fase
de capacitación militar, son graduados como Oficiales Subtenientes, o
Tenientes, si la preparación profesional con la cual se presentaron era a un nivel
de posgrado.

El llamamiento cada año para Oficiales Administrativos, está sujeto a las

necesidades de la fuerza, según las metas o planes fijados desde el nivel
presidencial para el cumplimiento de la misión, en disciplinas superiores, algunas
de éstas como medicina, leyes, ingenierías, administración de empresas,
ciencias políticas, relaciones Internacionales y ciencias sociales.

El nuevo oficial se proyecta para servir al Estado y a la sociedad en el momento

y en lugar que sea requerido.

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395http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=223731

289
l) Profesionales Oficiales De Reserva396. El éxito de un Ejército no depende
sólo de sus logros contra el delito o el terrorismo organizado, es fundamental
para la fuerza, su constante vinculación con la sociedad civil a la cual se
debe y por quien sus integrantes hacen el juramento constitucional.

Es en esta línea de análisis que se crea el Cuerpo de Profesionales Oficiales de

Reserva, hecho sucedido en 1976 por iniciativa del General Rafael Navas Pardo,
ex presidente de la República, para quien era vital acrecentar los lazos de
solidaridad y en especial, de colaboración del estamento armado con el civil.
Navas Pardo fue Comandante del Ejército en 1957, a su retiro se desempeñó
como embajador de Colombia ante el gobierno de Japón. El Batallón de
Ingenieros No. 18 con guarnición en Tame, Arauca, lleva su nombre.

Su idea también se relacionaba con la intención de proyectar una imagen

renovada y proactiva de la institución con el resto de la población. Desde ese
entonces se ha facilitado la participación de cientos de profesionales, hombres y
mujeres quienes sin ningún interés económico, desde su propio campo de
actividad, apoyan las jornadas de acción integral y se constituyen en
continuadores de las labores humanitarias, en misiones médicas, académicas y
demás, lideradas por el Ejército en el territorio patrio.

La ley 1405 de 2010 estableció la siguiente jerarquía para los miembros del
Ejército:

OFICIALES

a. Oficiales Generales
1. General
2. Teniente General
3. Mayor General
4. Brigadier General

b. Oficiales Superiores
1. Coronel
2. Teniente Coronel
3. Mayor

3. Oficiales Subalternos
1. Capitán
2. Teniente
3. Subteniente

SUBOFICIALES

(ii) Sargento Mayor de Comando Conjunto

(iii) Sargento Mayor de Comando
(iv) Sargento Mayor
(v) Sargento Primero
(vi) Sargento Viceprimero
(vii) Sargento Segundo
(viii) Cabo Primero
(ix) Cabo Segundo
(x) Cabo Tercero

13.7.3.1.2 La Fuerza Aérea397

396http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=224182
397http://www.fac.mil.co/

290
Antecedentes.398La aviación colombiana nació gracias a las inquietudes de un
grupo de caballeros con influencias en las altas esferas del gobierno de la
época. Fue así como el día 07 de septiembre de 1916, al impulso del Club
Colombiano de Aviación, convertido en un positivo "grupo de presión", el
Congreso Nacional expidió la novísima Ley 15 de 1916, por la cual se disponía
el envío a Europa de una comisión de militares, para enterarse de los avances
bélicos, pero principalmente de la aviación.

Al sancionar esta primera Ley Aérea, el señor presidente de la República José

Vicente Concha, exclamó: "Está muy cercano el día en que Colombia tenga su
propia aviación".

Conocidas las experiencias de la Primera Guerra Mundial sobre el empleo de la

aviación como arma de combate, una vez superados los problemas económicos,
el Congreso colombiano, exhortado por el presidente Marco Fidel Suárez,
demostró la necesidad de que las instituciones militares fortalecieran sus
capacidades, introduciendo definitivamente en su organización las unidades
aéreas.

De esta manera, se originó la aviación militar en Colombia y se sancionó la Ley

126 de 1919, como punto de partida de la Fuerza Aérea Colombiana.399

Funciones y responsabilidades de la Fuerza Aérea. La organización de la

Fuerza Aérea, su misión y responsabilidades están establecidas por la
Constitución Nacional de 1991 y las Leyes.

La Fuerza Aérea es responsable de la preparación de sus fuerzas para la

efectiva conducción de la guerra y de operaciones militares en tiempo que no
sea de guerra.

La Fuerza Aérea desarrolla cuatro funciones o actividades básicas: control del

espacio aéreo, aplicación de la fuerza, multiplicación de la fuerza y apoyo de la
fuerza.

 Control del espacio aéreo: El control del espacio aéreo asegura su utilización
por parte de las fuerzas amigas mientras se lo niega a los enemigos.
 Aplicación de la fuerza: La aplicación de la fuerza permite que la Fuerza
Aérea sea usada directamente contra blancos en tierra.
 Multiplicación de la fuerza: El multiplicar la fuerza consiste en aumentar la
capacidad de la Fuerza Aérea y de superficie para el cumplimiento de sus
misiones. El transporte aéreo proyecta el poder, transporta personal y
material rápidamente. El reabastecimiento en vuelo incrementa la capacidad
de las aeronaves al extender su alcance y autonomía, etc.
 Apoyo de la fuerza: El apoyo de la fuerza debe sostener las operaciones si se
quiere el éxito de la Fuerza Aérea. Incluye todas las actividades que deben
ser cumplidas para permitir que las otras funciones puedan ser cumplidas
eficientemente.

Unidades Aéreas. Existen las siguientes:

 EMAVI - Santiago de Cali (Valle)
 ESUFA - Madrid (Cundinamarca)
 CACOM 1 - Puerto Salgar (Cundinamarca)
 CACOM 2 - Apiay (Meta)
 CACOM 3 - Malambo (Atlántico)
 CACOM 4 - Melgar (Tolima)
 CACOM 5 - Rionegro (Antioquia)
 CACOM 6 - Tres Esquinas (Caquetá)

398http://www.fac.mil.co/?idcategoria=34
399http://www.fac.mil.co/index.php?idcategoria=34

291
 CATAM - Aeropuerto El Dorado (Bogotá D.C)
 CAMAN - Madrid (Cundinamarca)
 GACAR - San Andrés Isla (San Andrés, Providencia y Santa Catalina)
 GAORI - Marandua (Vichada)
 DISAN - FAC - Bogotá D.C
 IMA - Instituto Militar Aeronáutico
 Escuela de Helicópteros de la Fuerza Pública - Melgar

La ley 1405 de 2010 estableció la siguiente jerarquía para los miembros de la

Fuerza Aérea:

OFICIALES

a) Oficiales Generales
1. General del Aire
2. Teniente General del Aire
3. Mayor General del Aire
4. Brigadier General del Aire

b) Oficiales Superiores
1. Coronel
2. Teniente Coronel
3. Mayor

c) Oficiales Subalternos
1. Capitán
2. Teniente
3. Subteniente

SUBOFICIALES

(i) Técnico Jefe de Comando Conjunto

(ii) Técnico Jefe de Comando
(iii) Técnico Jefe
(iv) Técnico Subjefe
(v) Técnico Primero
(vi) Técnico Segundo
(vii) Técnico Tercero
(viii) Técnico Cuarto
(ix) Aerotécnico

12.7.3.1.3 La Armada Nacional

La Armada Nacional ejerce presencia y soberanía sobre el Mar Caribe, el
Océano Pacífico, las arterias fluviales y diferentes jurisdicciones terrestres con el
propósito de mantener la integridad territorial y el orden constitucional.

Estructura organizacional:

 LÍNEA DE MANDO400: Presidente de la República, Ministerio de Defensa,

Comando General de las Fuerzas Militares, Jefatura Estado Mayor
Conjunto de las Fuerzas Militares, Comando Ejército Nacional, Comando
Armada Nacional, Comando Fuerza Aérea Colombiana.
 MANDO NAVAL401: Jefatura Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas
Militares, Comandante Armada Nacional, Segundo Comandante Armada
Nacional, Jefe de Educación y Doctrina Conjunta, Director Escuela
Superior de Guerra, Inspector General Armada Nacional, Jefe de
Operaciones Navales, Jefe de Desarrollo Humano, Presidente
COTECMAR - Corporación de Ciencia y Tecnología para el Desarrollo de
400http://www.armada.mil.co/?idcategoria=263182
401http://www.armada.mil.co/?idcategoria=1355

292
 la Industria Naval, Marítima y Fluvial-, Comandante del Cuerpo de
Infantería de Marina, Director General Marítimo, Jefe de Operaciones
Logísticas

Escuelas de formación y capacitación de la Armada Nacional en el

territorio colombiano.

 Escuela Naval de Cadetes Almirante Padilla

 Video Escuela Naval de Cadetes Almirante Padilla
 Buque Escuela A.R.C. Gloria
 Escuela Naval de Suboficiales A.R.C. Barranquilla
 Video Escuela Naval de Suboficiales A.R.C. Barranquilla
 Escuela de Formación de Infantería de Marina
 Video Escuela de Formación de Infantería de Marina

Fuerzas y Comandos que componen la Institución Naval 402

 Fuerza Naval del Caribe. La Fuerza Naval del Caribe con sus flotillas
conformadas por las Unidades de Superficie y Submarinas.

 Fuerza Naval del Pacífico. La Fuerza Naval del Pacífico representa para
Colombia un importante polo de desarrollo para el Litoral Pacífico
colombiano.

 Fuerza Naval del Sur. La Fuerza Naval del Sur de hoy, cuenta con la
integración de la Flotilla Fluvial del Sur, que presta entre sus servicios,
presencia, control y vigilancia de los ríos Putumayo y Caquetá,
ofreciéndole tranquilidad a los habitantes de estas regiones del país.

 Comando de Infantería de Marina. La Infantería de Marina, desarrolla

operaciones en la jurisdicción terrestre asignada a la Armada, en los
litorales Caribe y Pacífico, en el territorio insular y en los ríos de Colombia,
donde su poderosa capacidad de fuerza anfibia le permite ejercer el
control fluvial y terrestre en su jurisdicción y apoyar con eficiencia las
fuerzas navales cuando estos lo requieran.

 Comando de Guardacostas. El Cuerpo de Guardacostas, dotado con

modernos sistemas electrónicos de vigilancia y localización en las
estaciones terrestres, cubre los litorales Caribe y Pacífico,
complementado con Unidades altamente flexibles, aptas para operar en
aguas interiores y en el mar jurisdiccional, cumple una importante función
de seguridad marítima mediante la represión del delito en el mar, el
control de la preservación del medio ambiente marino y las operaciones
de búsqueda y rescate.

 Comando de Aviación Naval. Bajo este lema la Aviación Naval, dotada

de modernos helicópteros capaces de operar desde las Fragatas y
Buques Multipropósito, constituye el complemento imprescindible de las
Fuerzas Navales. Su versatilidad, unida al entrenamiento de sus pilotos,
permite el cumplimiento de una diversidad de misiones, tales como
búsqueda, observación para tiro más allá del horizonte, evacuaciones de
personal y apoyo logístico.

 Comando Específico de San Andrés y Providencia. El Comando

Específico está conformado por el Cuartel General del Comando
Específico de San Andrés y Providencia (CESYP), la Base Naval No. 4
(BN4) y una Unidad destacada de la Fuerza Naval del Caribe.

402http://www.armada.mil.co/?idcategoria=225

293
La ley 1405 de 2010 estableció la siguiente jerarquía para los miembros de la
Armada Nacional:

OFICIALES

a) Oficiales de Insignia
1. Almirante
2. Almirante de Escuadra
3. Vicealmirante
4. Contralmirante

b) Oficiales Superiores
1. Capitán de Navío
2. Capitán de Fragata
3. Capitán de Corbeta

c) Oficiales Subalternos
1. Teniente de Navío
2. Teniente de Fragata
3. Teniente de Corbeta

SUBOFICIALES

(i) Suboficial Jefe Técnico de Comando Conjunto

(ii) Suboficial Jefe Técnico de Comando
(iii) Suboficial Jefe Técnico
(iv) Suboficial Jefe
(v) Suboficial Primero
(vi) Suboficial Segundo
(vii) Suboficial Tercero
(viii) Marinero Primero
(ix) Marinero Segundo

13.7.3.2 LA POLICÍA NACIONAL

HISTORIA.403 Hacia 1888 se creó un cuerpo de policía que tendría como

residencia habitual la ciudad de Bogotá y dependerá directamente del Ministerio
de Gobierno. Sus empleados serán de libre nombramiento y remoción, estaría
conformado por 300 gendarmes divididos en 3 compañías, cada compañía
comandada por un capitán, dos tenientes, y un subteniente y todo el cuerpo a
orden de un primer y segundo comandante, respectivamente.

En 1890 Carlos Holguín sancionó la ley el 23 de octubre del mismo año, la cual
facultaba al gobierno para contratar en los Estados Unidos de América o en
Europa una o más personas competentes con el propósito de organizar y
capacitar el cuerpo de Policía Nacional.

Con base en la ley el gobierno contrató en Francia los servicios del comisario
Juan María Marcelino Gilibert. Después de cumplidos los trámites diplomáticos
de rigor y contratado el señor Marcelino Gilibert, el gobierno nacional dicta el
decreto 1000 de noviembre 5 de 1891, mediante el cual se organiza un cuerpo
de policía nacional. Esta es la norma es la norma y la fecha tomados como punto
de referencia para el nacimiento de la Policía Nacional en Colombia.

El nuevo cuerpo de Policía pasó a depender del Ministerio de Gobierno sin

perjuicio de recibir instrucciones del gobernador de Cundinamarca y Alcalde de
Bogotá.

403http://www.policia.gov.co/portal/page/portal/INSTITUCION/Resena/Resena_Historica1

294
El Decreto 1000 preveía que desde el momento que empezara a funcionar el
cuerpo de Policía Nacional quedarían eliminados la policía departamental, la
policía municipal y el cuerpo de serenos.

Finalidad.404 La Policía, como parte integrante de las autoridades de la

República y, como cuerpo armado permanente de naturaleza civil a cargo de la
Nación, está instituida para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y
para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares. Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias
para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los
habitantes de Colombia convivan en paz.

La actividad de la Policía está destinada a proteger los derechos fundamentales

tal como está contenido en la Constitución Política y en pactos, tratados y
convenciones internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por
Colombia. La actividad policial está regida por la Constitución Política, la ley y los
derechos humanos.

Naturaleza. La Policía es un cuerpo armado, instituido para prestar un servicio

público de carácter permanente, de naturaleza civil y a cargo de la Nación. Su fin
primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de
los derechos y libertades públicas para asegurar la paz ciudadana.

Personal Policial. La Policía Nacional está integrada por oficiales, suboficiales,

Nivel Ejecutivo, agentes, auxiliares alumnos y por quienes presten el servicio
militar obligatorio en la Institución; así como por los servidores públicos no
uniformados pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de
carrera y disciplina en la forma en que en todo tiempo establezca la ley.

Subordinación:
 Del Presidente. El Presidente de la República, como suprema autoridad
administrativa, es el jefe superior de la Policía Nacional, atribución que podrá
ejercer por conducto de las siguientes instancias:
a. El Ministro de Defensa Nacional
b. El Director General de la Policía

 Del Ministro De Defensa. Para los efectos de dirección y mando, la Policía

Nacional depende del Ministro de Defensa.

 Del Director General de la Policía. El Director General de la Policía

Nacional es de libre nombramiento y remoción del Presidente de la
República. Para ser Director General de la Institución, se requiere ser Oficial
General de la Policía en servicio activo, en las especialidades de policía
urbana, policía rural o policía judicial.

 De Las Autoridades Políticas. El Gobernador y el Alcalde son las primeras

autoridades de Policía del Departamento y del Municipio, respectivamente.
La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que estas
le impartan por conducto del respectivo comandante o quien haga sus veces.

Los gobernadores y alcaldes deberán diseñar y desarrollar planes y

estrategias integrales de seguridad con la Policía Nacional, atendiendo las
necesidades y circunstancias de las comunidades bajo su jurisdicción.

404http://www.policia.gov.co/portal/page/portal/HOME/20_operaciones_semanales/objetivosyfunciones.pdf

295
  De los comandantes departamentales y municipales. El mando
operativo será ejercido por los comandantes departamentales y
municipales.

Estructura jerárquica:

 Línea de mando.405 Presidente de la República, Ministro de Defensa, Director

General, Subdirector General.

 Directores.406 Director Nacional de Escuelas, Director Investigación Criminal,

Director Tránsito y Transporte, Director de Sanidad, Director Administrativo y
Financiero, Director Antinarcóticos , Director de Talento Humano, Director
Antisecuestro y Antiextorsión, Director de Protección y Servicios
Especializados, Director de Carabineros y
Seguridad Rural, Director Policía Fiscal y Aduanera, Director de Bienestar
Social, Director Inteligencia, Director de Incorporación.

 Comandantes de departamentos y áreas metropolitanas. La Policía Nacional

ha dividido el territorio en 8 regiones cada una de las cuales cuenta con un
comandante de Región y Comandantes de Departamento.

 Región 1: Sede en Bogotá y comprende Bogotá, Boyacá y Cundinamarca

 Región 2: Sede Neiva, comprende Huila, Tolima, Putumayo y Caquetá
 Región 3: Sede Pereira, comprende Risaralda, Quindío y Caldas
 Región 4: Sede Santiago de Cali, comprende Santiago de Cali, Valle,
Cauca, Nariño y el Comando Operativo Especial de Seguridad Ciudadana
de Buenaventura
 Región 5: Sede Cúcuta, comprende Santander, área metropolitana de
Bucaramanga, Norte de Santander, área metropolitana de Cúcuta, Cesar
y Arauca.
 Región 6: Sede Medellín, comprende área metropolitana del Valle de
Aburrá, Antioquia, Chocó, Córdoba y Urabá
 Región 7: Sede Villavicencio, comprende Meta, Casanare, Amazonas,
Guainía, Vichada, Guaviare y Vaupés.
 Región 8: Sede Barranquilla, comprende Área metropolitana de
Barranquilla, Atlántico, Bolívar, Magdalena, Guajira, Sucre, San Andrés y
Providencia.

La ley 1405 de 2010 estableció la siguiente jerarquía para los miembros de la

Policía Nacional:

1. Oficiales

a) Oficiales Generales
1. General
2. Teniente General
3. Mayor General
4. Brigadier General

b) Oficiales Superiores
1. Coronel
2. Teniente Coronel
3. Mayor

c) Oficiales Subalternos
1. Capitán
2. Teniente
4. Subteniente

405http://www.policia.gov.co/portal/page/portal/INSTITUCION/Mando_Institucional/Linea_mando
406http://www.policia.gov.co/portal/page/portal/INSTITUCION/Mando_Institucional/Directores

296
2. Nivel Ejecutivo

a) Comisario
b) Subcomisario
c) Intendente Jefe
d) Intendente
e) Subintendente
f) Patrullero

3. Suboficiales

a) Sargento Mayor
b) Sargento Primero
c) Sargento Viceprimero
d) Sargento Segundo
e) Cabo Primero
f) Cabo Segundo

4. Agentes

a) Agentes del Cuerpo Profesional

b) Agentes del Cuerpo Profesional Especial

13.8. FUERO PENAL MILITAR EN COLOMBIA

Es la base de la existencia del derecho Penal Militar, es una justicia

especializada que implica una excepción al juez natural, razón por la cual, los
miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, que en el cumplimiento de su
misión constitucional y legal cometieren delitos relacionados con el “Servicio”, no
serán juzgados por los jueces ordinarios.

A través del Acto Legislativo 2 del 2012, se introdujo una reforma a los artículos
116 y 221 de la Constitución Política relativas a la justicia penal militar, el cual
fue aprobado el 17 de Junio de 2013, en medio de cuestionamientos por la
interpretación del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos.

Con esta reforma constitucional los militares adquirieron una nueva “arma de
guerra”, que no es muy común: la ampliación del Fuero Penal Militar (Garantía
Judicial), con el cual se busca establecer el marco jurídico que las Fuerzas
Armadas anhelaban desde hace tiempo, puesto que consideraban existía una
desprotección frente a la Justicia ordinaria y ameritaban una justicia militar
reforzada con amplias competencias para conocer de las conductas punibles
cometidas en ejercicio de sus funciones.

Con excepción de los crímenes de lesa humanidad y de los delitos de genocidio,

desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y
desplazamiento forzado -que son competencia exclusiva de la Justicia ordinaria-,
todas las demás infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH) que
cometan los militares en el marco del conflicto armado serán de competencia de
la Justicia Penal Militar, que las investigará y juzgará bajo las normas del DIH y
no de los Derechos Humanos.

La reforma constitucional contenida en el A.L. 01 de 2015, modificó el artículo

221 en los siguientes términos:

<Modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2015. De las conductas

cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con
el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a

297
las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán
integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la

Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna
las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las
normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la
Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la
Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho
Internacional Humanitario.

La Justicia Penal Militar o Policial será independiente del mando de la Fuerza

Pública.

298
 14 RAMA JUDICIAL

14.1. ESTRUCTURA JUDICIAL

Al tenor del artículo 116 superior, modificado por el artículo 1 del A.L. 02 de
2015, en Colombia administran justicia: la Corte Constitucional, la Corte
Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina
Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces. También
lo hace la Justicia Penal Militar.

El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales, como cuando la

Cámara de Representantes funge como fiscal al acusar ante el Senado y éste, a
su vez, al decidir acerca de la conducta de altos funcionarios del Estado, tales
como el Presidente de la República o quien haga sus veces, los magistrados de
las altas cortes y el Fiscal General de la Nación, por responsabilidad política
proveniente de los delitos cometidos en ejercicio de su cargo o de indignidad por
mala conducta.

Igualmente prevé la norma en comento que excepcionalmente la ley podrá

atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades
administrativas, pero que no les será permitido adelantar la instrucción de
sumarios ni juzgar delitos. También los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados
en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las
partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley.

El artículo 246 ejusdem, prevé que las autoridades de los pueblos indígenas
podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y leyes de la República, y defiere a la ley la facultad
de establecer las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el
sistema judicial nacional.

Por su parte, el artículo 247 permite que a través de la ley se creen jueces de
paz, quienes podrán ser elegidos por votación popular y estarán facultados para
resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios.

La Constitución Política prescribe en su artículo 228 que:

 La Administración de Justicia es función pública y su funcionamiento será

desconcentrado y autónomo
 Sus decisiones son independientes
 Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que
establezca la ley y en ellas debe prevalecer el derecho sustancial
 Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento
será sancionado

La norma superior garantiza el derecho de toda persona para acceder a la

administración de justicia y defiere a la ley la indicación de los casos en que
podrá hacerlo sin la representación de abogado.

De igual forma prevé que los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos
al imperio de la ley, y establece como criterios auxiliares de la actividad judicial:
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina.

Las jurisdicciones previstas por la Constitución son:

299
 1. Ordinaria: A cuya cabeza se encuentra la Corte Suprema de Justicia,
seguida de los Tribunales de Distrito Judicial, de los jueces del circuito y
de los jueces municipales
2. Contencioso Administrativa: Conformada en orden jerárquico por el
Consejo de Estado, los Tribunales de lo Contencioso Administrativo y los
jueces administrativos del circuito
3. Constitucional: En orden del control abstracto de constitucional y en
aplicación del sistema concentrado del derecho europeo, la compone la
Corte Constitucional; no obstante, en cuanto a la facultad para proteger y
ejercer un control a los derechos fundamentales, todos los jueces de la
república con jueces de tutela y, en consecuencia, desde el punto de vista
funcional hacen parte de esta jurisdicción.
4. Especiales: Jurisdicción indígena, y, jurisdicción de paz.

El artículo 231 constitucional establece que los magistrados de la Corte Suprema

de Justicia y del Consejo de Estado, serán nombrados por la misma
Corporación -sistema de cooptación-, de listas enviadas por el Consejo de
Gobierno Judicial tras una convocatoria pública reglada de conformidad con la
ley y adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial.

El artículo 232 superior prescribe que para ser Magistrado de la Corte

Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado no es
necesario pertenecer a la rama judicial, empero, sí debe reunir los siguientes
requisitos:

1. Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio.

2. Ser abogado.
3. No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la
libertad, excepto por delitos políticos o culposos.
4. Haber desempeñado, durante quince años, cargos en la Rama Judicial o en
el Ministerio Público, o haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo,
la profesión de abogado, o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en
establecimientos reconocidos oficialmente. Para el Cargo de Magistrado de la
Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, la cátedra universitaria
deberá haber sido ejercida en disciplinas jurídicas relacionadas con el área
de la magistratura a ejercer.

Los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del

Consejo de Estado y de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial serán
elegidos para períodos individuales de ocho años, no podrán ser reelegidos y
permanecerán en el ejercicio de sus cargos mientras observen buena conducta,
tengan rendimiento satisfactorio y no hayan llegado a edad de retiro forzoso.

14.2. NOVEDADES INTRODUCIDAS POR LA NUEVA CARTA

POLÍTICA

La Constitución de 1991 introdujo a la administración de justicia diversas

modificaciones, entre otras las siguientes:

1. Creó dos corporaciones: La Corte Constitucional, que asumió las funciones

que ejercía la Corte Suprema de Justicia en asuntos de control constitucional.
El Consejo Superior de la Judicatura, a la cual le asignó funciones
administrativas y disciplinarias. Esta Corporación fue suprimida y mediante el
A.L. 02 de 2015 se creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, con
funciones jurisdiccionales similares a las que ejercía la sala disciplinaria del
extinto Consejo Superior de la Judicatura. Varias de las funciones ejercidas
por la sala administrativa fueron adscritas a una entidad a la que se adscribió
el gobierno y la administración de la rama judicial.
2. Creó las jurisdicciones especiales: Indígena y de Paz.

300
3. Incorporó a la rama judicial la Fiscalía General de la Nación y le otorgó
autonomía administrativa y presupuestal.
4. Abolió la paridad política surgida en el plebiscito de 1957 como base del
Frente Nacional o sistema de responsabilidad oficial compartida entre los
partidos tradicionales –liberal y conservador-, se proyectaba todavía sobre la
Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.407
5. Defirió a la ley la facultad de establecer los requisitos para ser juez. El
período de dos años para los jueces y de cuatro para los magistrados fue
modificado, pues los jueces y magistrados de los tribunales ahora se vinculan
por el sistema de mérito en razón de la carrera judicial.
6. Disminuyó los requisitos para ser magistrado de las altas corporaciones
judiciales; fue suprimido el requisito de la edad mínima para acceder al cargo
–que era de 35 años- y la experiencia en la judicatura, pues esta fue
reemplazada por la expresión de “haber desempeñado durante 10 años
cargos en la rama judicial o en el ministerio público”, que comprende a todos
los cargos sin discriminación por su categoría o responsabilidad.408 Sin
embargo, con la reforma constitucional contenida en el A.L. 02 de 2015, este
término fue ampliado a 15 años.
7. Con la Constitución de 1886, la facultad nominadora de la rama judicial la
tenía el superior jerárquico. En la Corte Suprema y el Consejo de Estado se
elegían sus integrantes por el sistema de cooptación sin intervención de
ninguna de las otras ramas del poder público. La actual Carta Política permite
que en estas dos corporaciones se mantenga el sistema de cooptación pero
la designación de sus miembros de hace con base en la lista de candidatos
que para estos efectos envíe el Consejo Superior de la Judicatura.
8. Se eliminó el carácter vitalicio que tenían los magistrados de la Corte
Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, pues se mantenían en sus
cargos mientras observaran buena conducta y no hubieran llegado a la edad
de retiro forzoso. Con la actual Constitución los magistrados de todas las
altas corporaciones judiciales se consideran empleados públicos de período,
el cual es de 8 años y no podrán ser reelegidos para ocupar la magistratura
en la misma corporación; empero, se ha ido imponiendo la moda de estar
rotándose de una a otra hasta alcanzar la edad de retiro forzoso y/o la edad
para adquirir el derecho a la pensión por vejez.

 Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por

particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido
en la Constitución Política:

1. El Congreso de la República, con motivo de las acusaciones y faltas

disciplinarias que se formulen contra el Presidente de la República o
quien haga sus veces; contra los Magistrados de la Corte Suprema de
Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y de la
Comisión Nacional de Disciplina Judicial -Consejo Superior de la
Judicatura, sala disciplinaria, mientras se expida la ley que permita
entrar en funcionamiento a esta nueva entidad- y el Fiscal General de
la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos.
2. Las autoridades administrativas respecto de conflictos entre
particulares, de acuerdo con las normas sobre competencia y
procedimiento previstas en las leyes. Tales autoridades no podrán, en
ningún caso, realizar funciones de instrucción o juzgamiento de
carácter penal;
3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por
las partes, en los términos que señale la ley. Tratándose de arbitraje,
en el que no sea parte el Estado o alguna de sus Entidades, los
particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir,
directamente o por referencia a la de un Centro de Arbitraje,

407HENAO HIDRÓN, Javier. Panorama del Derecho Constitucional Colombiano. Decimotercera edición.
Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia. 2004. Pág. 293.
408Ibíd.

301
 respetando, en todo caso, los principios Constitucionales que integran
el debido proceso. -Esta preceptiva fue declara exequible por la Corte
Constitucional en el entendido de que las partes también deben
respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los
procedimientos arbitrales. [Sentencia C-713-08]-

14.3 GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL

El artículo 254 de la norma fundamental creó el Consejo Superior de la

Judicatura, adscribiéndole la competencia de administrar la Rama Judicial y
ejercer la función disciplinaria. Para ejercer sus funciones se dividió en dos
salas:
1. Sala Administrativa, integrada por seis magistrados elegidos para un
período de ocho años, así: dos por la Corte Suprema de Justicia, uno por
la Corte Constitucional y tres por el Consejo de Estado.
2. Sala Jurisdiccional Disciplinaria, integrada por siete magistrados elegidos
para un período de ocho años, por el Congreso Nacional de ternas
enviadas por el Gobierno. Podrá haber Consejos Seccionales de la
Judicatura integrados como lo señale la ley.

No obstante, mediante A.L. 02 de 2016, se suprimió el Consejo Superior de la

Judicatura y, al tenor del artículo 254 superior, el gobierno y la administración de
la Rama Judicial estarán a cargo del “Consejo de Gobierno Judicial y la Gerencia
de la Rama Judicial”; órganos que ejercerán las funciones que le atribuya la ley.

El Consejo de Gobierno Judicial es el órgano encargado de definir las políticas

de la Rama Judicial y postular las listas y ternas de candidatos que la
Constitución ordene. También le corresponde regular los trámites judiciales y
administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no
previstos por el legislador; expedir el reglamento del sistema de carrera judicial y
de la Comisión de Carrera Judicial, cuya función será la vigilancia y control de la
carrera; aprobar el proyecto de presupuesto de la Rama Judicial que deberá ser
remitido al Gobierno; aprobar el mapa judicial; definir la estructura orgánica de la
Gerencia de la Rama Judicial; supervisar a esta entidad y rendir cuentas por su
desempeño ante el Congreso de la República.

Estará integrado por 9 miembros: Los presidentes de la Corte Constitucional, el

Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia; el gerente de la Rama
Judicial, quien deberá ser profesional con 20 años de experiencia, de los cuales
10 deberán ser en administración de empresas o en entidades públicas, y será
nombrado por el Consejo de Gobierno Judicial para un período de 4 años; un
representante de los magistrados de los Tribunales y de los jueces, elegido por
ellos para un periodo de 4 años; un representante de los empleados de la Rama
Judicial, elegido por estos para un periodo de 4 años; 3 miembros permanentes
de dedicación exclusiva, nombrados por los demás miembros del Consejo de
Gobierno Judicial, para un periodo de 4 años. Ninguno de los miembros del
Consejo de Gobierno Judicial podrá ser reelegido.

Los miembros permanentes de dedicación exclusiva deberán tener 10 años de

experiencia en diseño, evaluación o seguimiento de políticas públicas, modelos
de gestión o administración pública. En su elección se deberá asegurar la
diversidad de perfiles académicos y profesionales.

El artículo 255 ibídem establece que la Gerencia de la Rama Judicial es un

órgano subordinado al Consejo de Gobierno Judicial y estará organizada de
acuerdo con el principio de desconcentración territorial.

El Gerente de la Rama Judicial es el representante legal de la Rama Judicial.

302
El artículo 256 fue derogado por el Acto Legislativo 02 de 2015. En esta norma
se establecían las funciones del Consejo Superior de la Judicatura o los
Consejos Seccionales.

14.4 COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

El artículo 257, modificado por el artículo 19 del A.L. 02 de 2015, creó la

Comisión Nacional de Disciplina Judicial, adscribiéndole función jurisdiccional
disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial; así como
sobre los abogados en ejercicio de su profesión. Estará conformada por siete
Magistrados, cuatro de los cuales serán elegidos por el Congreso en Pleno de
ternas enviadas por el Consejo de Gobierno Judicial previa convocatoria pública
reglada adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial, y tres de los cuales
serán elegidos por el Congreso en Pleno de ternas enviadas por el Presidente
de la República, previa convocatoria pública reglada. Tendrán periodos
personales de ocho años, y deberán cumplir con los mismos requisitos exigidos
para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.

Los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no podrán ser

reelegidos.

Se podrán crear Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, integradas como

lo señale la ley.

La reforma constitucional permite que por ley se adscriba a un Colegio de

Abogados la función disciplinaria sobre la conducta de los abogados.

Ni la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ni las Comisiones Seccionales de

Disciplina Judicial serán competentes para conocer de acciones de tutela.

El Parágrafo Transitorio 1º estableció que los Magistrados de la Comisión

Nacional de Disciplina Judicial deberán ser elegidos dentro del año siguiente a la
vigencia del Acto Legislativo. Mientras esto suceda, de los procesos
disciplinarios continuará conociendo la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura y los Consejos Seccionales.

Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se
posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura serán

transformadas en Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial; garantizando
los derechos de carrera de los Magistrados y empleados de las salas
disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura quienes continuarán
conociendo de los procesos a su cargo, sin solución de continuidad.

14.5. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

La Corte Suprema de Justicia es el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria

y está integrada por veintitrés (23) magistrados, elegidos por la misma
corporación para períodos individuales de ocho años, previa audiencia pública,
de lista de 10 elegibles enviada por el Consejo de Gobierno Judicial tras una
convocatoria reglada de conformidad con la ley y adelantada por la Gerencia de
la Rama Judicial.

Para la selección de los magistrados se atenderá el criterio de equilibrio entre

quienes provienen del ejercicio profesional, de la Rama Judicial y de la
academia.

303
El Presidente elegido por la corporación la representará y tendrá las funciones
que le señale la ley y el reglamento.

Salas. La Corte Suprema de Justicia cumplirá sus funciones por medio de cinco
salas, integradas así: La Sala Plena, por todos los Magistrados de la
Corporación; la Sala de Gobierno, integrada por el Presidente, el Vicepresidente
y los Presidentes de cada una de las Salas especializadas; la Sala de Casación
Civil y Agraria, integrada por siete Magistrados; la Sala de Casación Laboral,
integrada por siete Magistrados y la Sala de Casación Penal, integrada por
nueve Magistrados.

Las Salas de Casación Civil y Agraria Laboral y Penal, actuarán según su

especialidad como Tribunal de Casación, pudiendo seleccionar las sentencias
objeto de su pronunciamiento, para los fines de unificación de la jurisprudencia,
protección de los derechos constitucionales y control de legalidad de los fallos.
También conocerán de los conflictos de competencia que, en el ámbito de sus
especialidades, se susciten entre las Salas de un mismo tribunal, o entre
Tribunales, o entre estos y juzgados de otro distrito, o entre juzgados de
diferentes distritos.

Conflictos de competencia. Los conflictos de competencia que se susciten

entre autoridades de la jurisdicción ordinaria que tengan distinta especialidad
jurisdiccional y que pertenezcan a distintos distritos, serán resueltos por la Corte
Suprema de Justicia en la respectiva Sala de Casación que de acuerdo con la
ley tenga el carácter de superior funcional de las autoridades en conflicto, y en
cualquier otro evento por la Sala Plena de la Corporación.

Los conflictos de la misma naturaleza que se presenten entre autoridades de

igual o diferente categoría y pertenecientes al mismo Distrito, serán resueltos por
el mismo Tribunal Superior por conducto de las Salas Mixtas integradas del
modo que señale el reglamento interno de la Corporación.

DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES. Mientras entre en vigencia la ley

estatutaria que defina el funcionamiento de los nuevos órganos de gobierno y
administración de la Rama Judicial, los Tribunales Superiores son creados por la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para el cumplimiento
de las funciones que determine la ley procesal en cada distrito judicial. Tienen el
número de Magistrados que determine la precitada entidad, que, en todo caso,
no será menor de tres.

Los Tribunales Superiores ejercerán sus funciones por conducto de la Sala

Plena, integrada por la totalidad de los Magistrados, por la Sala de Gobierno, por
las Salas especializadas y por las demás Salas de Decisión plurales e impares,
de acuerdo con la ley.

DE LOS JUZGADOS. La célula básica de la organización judicial es el juzgado,

cualquiera que sea su categoría y especialidad y se integrará por el juez titular,
el secretario, los asistentes que la especialidad demande y por el personal
auxiliar calificado que determine el Consejo Superior de la Judicatura mientras
entre en vigencia el nuevo sistema de gobierno y administración de la Rama
Judicial, creado por el A.L. 02 de 2015.

Régimen de los juzgados. Los Juzgados Civiles, Penales, de Familia,

Laborales, de Ejecución de Penas, y de Pequeñas Causas que de conformidad
con las necesidades de la administración de justicia se determine son necesarios
para el cumplimiento de las funciones que prevea la ley procesal en cada circuito
o municipio, integran la Jurisdicción Ordinaria. Sus características, denominación
y número serán los establecidos por dichas Corporaciones.

304
Cuando el número de asuntos así lo justifique, los juzgados podrán ser
promiscuos para el conocimiento de procesos civiles, penales, laborales o de
familia.

De conformidad con las necesidades de cada ciudad y de cada municipio habrá

jueces municipales de pequeñas causas y competencia múltiple sobre asuntos
de Jurisdicción Ordinaria, definidos legalmente como conflictos menores. La
localización de sus sedes será descentralizada en aquellos sectores de ciudades
y municipios donde así se justifique en razón de la demanda de justicia. Su
actuación será oral, sumaria y en lo posible de única audiencia.

La ley ordenó que a partir del 1° de enero del año 2008, el Consejo Superior de
la Judicatura dispusiera lo necesario para que, por lo menos una quinta parte de
los juzgados que funcionan en las ciudades de más de un millón de habitantes
se localicen y empiecen a funcionar en sedes distribuidas geográficamente en
las distintas localidades o comunas de la respectiva ciudad.

A partir del 1° de enero del año 2009, el cuarenta por ciento (40%) de los
juzgados que funcionan en las ciudades de más de un (1) millón de habitantes y
el treinta por ciento (30%) de los juzgados que funcionan en ciudades de más de
doscientos mil habitantes (200.000) deberán funcionar en sedes distribuidas
geográficamente entre las distintas localidades o comunas de la respectiva
ciudad.

14.6 CORTE CONSTITUCIONAL

La Corte Constitucional ejerce la guarda de la integridad y supremacía de la

Constitución en los estrictos y precisos términos de los artículos 241 al 244 de la
Constitución Política. El Consejo de Estado conoce de las acciones de nulidad
por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya
competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

También ejercen jurisdicción constitucional, excepcionalmente, para cada caso

concreto, los jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela
o resolver acciones o recursos previstos para la aplicación de los derechos
constitucionales.

Integración de la Corte Constitucional. La Corte Constitucional está integrada

por nueve (9) Magistrados, elegidos por el Senado de la República para
períodos individuales de ocho años, de ternas que presentan: tres (3) el
Presidente de la República, tres (3) la Corte Suprema de Justicia y tres (3) el
Consejo de Estado.

Las ternas deberán conformarse con abogados de distintas especialidades del

derecho y el Senado elegirá un Magistrado por cada terna, procurando que la
composición final de la Corte Constitucional responda al criterio de diversidad en
la especialidad de los Magistrados.

Cuando se presente una falta absoluta entre los Magistrados de la Corte

Constitucional, corresponde al órgano que presentó la terna de la cual fue
elegido el titular, presentar una nueva para que el Senado de la República haga
la elección correspondiente.

Producida la vacante definitiva, la Corte Constitucional la comunicará de

inmediato al órgano que debe hacer la postulación para que, en un lapso de
quince días, presente la terna ante el Senado de la República. La elección
deberá producirse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de
presentación de la terna o de la iniciación del periodo ordinario de sesiones en
caso de que a la presentación de la misma el Congreso se encontrare en receso.

305
Mientras se provee el cargo por falta absoluta o por falta temporal de uno de sus
miembros la Corte Constitucional llenará directamente la vacante.

Todas las providencias que profiera la Corte Constitucional serán publicadas en

la «Gaceta de la Corte Constitucional», la cual deberá publicarse mensualmente
por la Imprenta Nacional. Sendos ejemplares de la Gaceta serán distribuidos a
cada uno de los miembros del Congreso de la República y a todos los
Despachos Judiciales del País.

En la siguiente unidad se abordará con mayor profundidad lo relacionado con el

máximo intérprete de la Carta Política de 1991, el tribunal constitucional
colombiano al que el constituyente denominó: Corte Constitucional.

14.7 CONSEJO DE ESTADO

El Consejo de Estado es el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo, y estaba integrado por 27 magistrados. A partir de la reforma
introducida a la Ley 270 de 1996 por la Ley 1285 de 2009, está integrado por
treinta y un (31) magistrados, elegidos por la misma Corporación –sistema de
Cooptación- para períodos individuales de 8 años, de lista de 10 elegibles
enviada por el Consejo de Gobierno Judicial tras una convocatoria pública
reglada de conformidad con la ley y adelantada por la Gerencia de la Rama
Judicial. Para la selección de los magistrados se deberá atender el criterio de
equilibrio entre quienes provienen del ejercicio profesional, la academia y la
Rama Judicial.

El Consejo de Estado ejerce sus funciones por medio de tres (3) Salas,
integradas así: la Plena, por todos sus miembros; la de lo Contencioso
Administrativo, por veintisiete (27) consejeros y la de Consulta y Servicio Civil,
por los cuatro (4) consejeros restantes”.

A. De la Sala Plena: Integrada por todos sus miembros.

B. De la Sala de lo Contencioso Administrativo. La Sala de lo Contencioso

Administrativo se dividirá en cinco (5) Secciones, cada una de las cuales
ejercerá separadamente las funciones que de conformidad con su
especialidad y cantidad de trabajo le asigne la Sala Plena del Consejo de
Estado, de acuerdo con la ley y el reglamento interno de la Corporación y
estarán integradas de la siguiente manera:
 La Sección Primera, por cuatro (4) magistrados.
 La Sección Segunda se dividirá en dos (2) Subsecciones, cada una de las
cuales estará integrada por tres (3) Magistrados.
 La Sección Tercera se dividirá en tres (3) Subsecciones, cada una de las
cuales estará integrada por tres (3) magistrados.
 La Sección Cuarta, por cuatro (4) magistrados.
 La Sección Quinta, por cuatro (4) magistrados.

Sin perjuicio de las específicas competencias que atribuya la ley, el

reglamento de la Corporación determinará y asignará los asuntos y las
materias cuyo conocimiento corresponda a cada Sección y a las respectivas
Subsecciones. En todo caso, la acción de pérdida de investidura de
congresistas será de competencia de la sala plena de lo contencioso
administrativo.

Los nuevos despachos que se crearon por medio de la precitada ley se

crearon para la integración de la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo, y tendrán la misma organización y estructura que
en la actualidad tienen los despachos ya existentes en esa Sección.

Funciones:
306
1. Resolver los conflictos de competencia entre las Secciones del Consejo de
Estado. Los conflictos de competencia entre los Tribunales Administrativos,
entre Secciones de distintos Tribunales Administrativos, entre los Tribunales
y Jueces de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa pertenecientes a
distintos distritos judiciales administrativos y entre Jueces Administrativos de
los diferentes distritos judiciales administrativos, serán resueltos por las
respectivas Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, de acuerdo
con su especialidad. Los conflictos entre juzgados administrativos de un
mismo circuito o entre secciones de un mismo Tribunal Administrativo serán
decididos por el correspondiente Tribunal en pleno.
2. Conocer de todos los procesos contenciosos administrativos cuyo
juzgamiento atribuya la ley al Consejo de Estado y que específicamente no
se hayan asignado a las Secciones.
3. Elaborar cada dos años, listas de auxiliares de la justicia.
4. Resolver los recursos extraordinarios que sean de su competencia.
5. Resolver los asuntos que le remitan las secciones por su importancia jurídica
o trascendencia social si, por estimar fundado el motivo, resuelve asumir
competencia.
6. Conocer de los procesos que le remitan las secciones para cambiar o
reformar la jurisprudencia de la Corporación.
7. Conocer de los casos de la pérdida de investidura de los Congresistas, de
conformidad con la Constitución y la ley. Las sentencias que ordenen la
pérdida de la investidura deberán ser aprobadas por los miembros de la Sala
Plena y por las causales establecidas taxativamente en la Constitución.
8. Conocer de los Recursos contra las sentencias dictadas por la Sección de
Asuntos Electorales, en los casos en que determine la ley.
9. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos
expedidos por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la
Corte Constitucional; y
10. Ejercer las demás funciones que le prescriban la Constitución y la ley.

C. De la Sala de Consulta y Servicio Civil: Tendrá las siguientes atribuciones:

1. Absolver las consultas jurídicas generales o particulares, que le formule el
Gobierno Nacional.
2. Preparar los proyectos de ley y de códigos que le encomiende el
Gobierno Nacional. El proyecto se entregará al Gobierno por conducto del
Ministro o Director de Departamento Administrativo correspondiente, para
su presentación a la consideración del Congreso.
3. Revisar los contratos y conceptuar sobre las cuestiones jurídicas relativas
al Servicio Civil, en los casos previstos por la ley.
4. Conceptuar sobre los contratos que se proyecte celebrar con empresas
privadas colombianas, escogidas por concurso público de méritos, en los
casos especiales autorizados por la ley, para efectuar el control fiscal de
la gestión administrativa nacional.
5. Verificar, de conformidad con el Código Electoral, si cada candidato a la
Presidencia de la República reúne o no los requisitos constitucionales y
expedir la correspondiente certificación.
6. Ejercer las demás funciones que le prescriban la Constitución y la ley.

DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS: Los Tribunales Administrativos

eran creados de acuerdo a las necesidades que existan en cada distrito judicial
administrativo, mientras entre en funcionamiento el nuevo sistema de gobierno y
administración de la Rama Judicial, lo continúa haciendo la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura. Una vez entre en funcionamiento el
Consejo de Gobierno Judicial, dicha función será de su competencia. Tienen el
número de Magistrados que se determine, pero, en todo caso, no será menor de
tres.

307
Los Tribunales Administrativos ejercerán sus funciones por conducto de la Sala
Plena, integrada por la totalidad de los Magistrados; por la Sala de Gobierno, por
las Salas especializadas y por las demás salas de decisión plurales e impares,
de acuerdo con la ley.

DE LOS JUZGADOS ADMINISTRATIVOS. Integran la jurisdicción contencioso

administrativa y fueron previstos por la Ley 446 de 1998, la cual en su artículo 32
le asignó unas competencias. No obstante, tan solo hasta el año 2006 la sala
administrativa del entonces Consejo Superior de la Judicatura, mediante
Acuerdo No. 3345/06, implementó los Juzgados Administrativos. Una vez
estructurado el mapa judicial con la adopción de los circuitos judiciales
administrativos y conforme a los estudios previamente realizados, se crearon
257 Juzgados Administrativos para todo el país, que fueron distribuidos entre los
diferentes circuitos. En principio, la mayoría se ubicaron en las capitales de
departamento y además son promiscuos, salvo los del Circuito Judicial
Administrativo de Bogotá, que se dividieron conforme a la estructura del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.409

La Sala Administrativa expidió el Acuerdo No. 3346/06 por medio del cual
estableció las plantas de personal de los Juzgados Administrativos. Para este
efecto se contemplaron dos clases de juzgados. Los que tienen soporte
administrativo de una oficina de apoyo o de servicios y los que no. Respecto de
los primeros, cuentan con una planta de personal de tres servidores, el juez, el
secretario y un profesional universitario grado 16. En los restantes, además de
los anteriores, existirá un citador.

A través del Acuerdo No. 3409/06, dictó medidas tendientes a poner en

operación los Juzgados Administrativos. Teniendo en cuenta que con los
Acuerdos hasta ahora citados se montó la estructura de los Juzgados
Administrativos, con éste se desarrolló lo referente a su puesta en actividad. Así
las cosas, en él se determinó la entrada en operación el 1 de agosto, fecha a
partir de la cual asumen competencia; se dispuso el cierre de los Tribunales
Administrativos y de los Juzgados Administrativos para efectos del traspaso de
procesos, así como se estableció el respectivo procedimiento y finalmente, se
dispuso el plan de capacitación.

14.8 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

La Carta Política, en su artículo 249 establece que la Fiscalía General de la

Nación estará integrada por el Fiscal General, los fiscales delegados y los
demás funcionarios que determine la ley.

El Fiscal General de la Nación es elegido para un período de cuatro años por la

Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y
no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.410

Su juez natural es el Senado, previa formulación de acusación que formule la

Cámara de Representantes en su contra en razón a delitos cometidos en
ejercicio de sus funciones o por indignidad por mala conducta.

Así mismo el Fiscal General de la Nación, Vicefiscal, y los Directores Nacionales

de la Fiscalía no podrán ser elegidos en ningún cargo de elección popular o
como miembros de corporaciones públicas dentro de los doce (12) meses

409http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/assets/BOLETIN%20CONTROL%20INTERNO%20No.48.pdf
410Carta Política, artículo 232:Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio, abogado, no haber
sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o
culposos, haber desempeñado, durante diez años, cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o
haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado, o la cátedra universitaria en
disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente.

308
siguientes al día de la cesación de sus funciones. El Senado no puede imponer
otra pena que la de destitución del empleo, o la privación temporal o pérdida
absoluta de los derechos políticos.

La Fiscalía General de la Nación hace parte de la Rama Judicial y tiene

autonomía administrativa y presupuestal, sin perjuicio del control fiscal ejercido
por el Contralor General de la Nación.

Está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la

investigación de los hechos que revistan las características de un delito que
lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o
de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas
que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia,
suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos
que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado
dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al
control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza
Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:

1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas
necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso
penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en
especial, de las víctimas.
El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en
ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya
ejercido esta función.
La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar
excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en
que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de
control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36)
horas siguientes.
2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de
comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control
de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de
las treinta y seis (36) horas siguientes.
3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de
custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas
adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá
obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las
funciones de control de garantías para poder proceder a ello.
4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar
inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio,
concentrado y con todas las garantías.
5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones
cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.
6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para
la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del
derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.
7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás
intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán
intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia
restaurativa.
8. Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente
cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.
9. Cumplir las demás funciones que establezca la ley.

El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio

nacional. En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o

309
sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento,
todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos
los que le sean favorables al procesado.

Para combatir el terrorismo y los delitos contra la seguridad pública, y en

aquellos sitios del territorio nacional donde no exista una autoridad judicial a la
que se pueda acudir en forma inmediata o donde el acceso de los funcionarios
ordinarios de policía judicial no sea posible por excepcionales circunstancias de
orden público, la Fiscalía General de la Nación conformará unidades especiales
de Policía Judicial con miembros de las Fuerzas Militares, las cuales estarán
bajo su dirección y coordinación. Para el desarrollo de las labores propias de
esta función, los miembros de la Unidad pertenecientes a las fuerzas militares se
regirán, sin excepción, por los mismos principios de responsabilidad que los
demás miembros de la unidad especial.

Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o

querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los
juzgados y tribunales competentes. Se exceptúan los delitos cometidos por
miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo
servicio. Para tal efecto laFiscalía General de la Nación deberá:
1. Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal,
adoptando las medidas de aseguramiento.
Además, y si fuere del caso, tomar las necesarias para hacer efectivos el
restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios
ocasionados por el delito.
2. Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas.
3. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente
cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.
4. Velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso.
5. Cumplir las demás funciones que establezca la ley

La Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar tanto lo favorable

como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos fundamentales y
las garantías procesales que le asisten.

Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación:

1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos servidores que gocen de
fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución.
2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su
dependencia.
3. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el
estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a
sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los
principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la
posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los
fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley.
4. Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y
presentar proyectos de ley al respecto.
5. Otorgar, atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir
funciones de Policía Judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional
de la Fiscalía General de la Nación.
6. Suministrar al Gobierno información sobre las investigaciones que se estén
adelantando, cuando sea necesaria para la preservación del orden público.

Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación:

1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de
fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución.
2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su
dependencia.

310
3. Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y
presentar proyectos de ley al respecto.
4. Otorgar atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir
funciones de policía judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional
de la Fiscalía General de la Nación.
5. Suministrar al Gobierno información sobre las investigaciones que se estén
adelantando, cuando sea necesaria para la preservación del orden público.

Aun durante los Estados de Excepción de que trata la Constitución en sus

artículos 212 y 213, el Gobierno no podrá suprimir, ni modificar los organismos ni
las funciones básicas de acusación y juzgamiento.

14.9 INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS

FORENSES

Es un establecimiento público del orden nacional, adscrito a la Fiscalía General

de la Nación; como tal es una entidad de derecho público, dotada de personería
jurídica, con autonomía administrativa y patrimonial. El instituto está encargado
de prestar auxilio y soporte técnico y científico a la administración de justicia en
todo el territorio nacional en lo concerniente a medicina legal y las ciencias
forenses, de organizar y dirigir el Sistema Único de Medicina Legal y Ciencias
Forenses y controlar su funcionamiento y de cumplir las demás funciones que le
atribuya la ley.

El Fiscal General de la Nación o sus delegados tienen a su cargo dirigir,

coordinar y controlar las funciones de policía judicial que en forma permanente
cumplen la Policía Nacional, demás organismos previstos en la ley y los
restantes entes públicos a los cuales de manera transitoria el Fiscal General les
haya atribuido tales funciones.

14.10 JUSTICIA PENAL MILITAR:

El artículo 221 constitucional, modificado por el A.L. 01 de 2015, reza que:

De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en

servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales
o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.
Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública
en servicio activo o en retiro.

En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la

Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que
reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se
aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia
ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de
los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento
adecuado del Derecho Internacional Humanitario.

La Justicia Penal Militar o Policial será independiente del mando de la Fuerza

Pública.

Esta disposición se aplica a los miembros de la Policía Nacional así como a los
miembros de las Fuerzas Militares (Ejército, Armada y Fuerza Aérea), que en
conjunto constituyen la Fuerza Pública.
El actual Código Penal Militar fue adoptado mediante la Ley 1407 de agosto 17
de 2010, declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-252 de 2012, establece la siguiente estructura:
Corte Suprema de Justicia (Artículo 199). La Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia conoce:
1. De la casación.
2. De la acción de revisión cuando la sentencia o la preclusión ejecutoriadas
hayan sido proferidas en única o segunda instancia por esta corporación o
por el Tribunal Superior Militar.
311
3. De los recursos de apelación y de queja contra los autos y sentencias que
hayan sido proferidas en primera instancia por el Tribunal Superior Militar.
4. Modificado por el art. 101, Ley 1765 de 2015. Juzgar, previa acusación del
Fiscal General de la Nación, a los Generales, los Almirantes, de la Fuerza
Pública y a los Magistrados del Tribunal Superior Militar por las conductas
punibles que se les atribuyan.
5. Resolver sobre los impedimentos y recusaciones del Fiscal General Penal
Militar y Magistrados del Tribunal Superior.

Tribunal Superior Militar (Artículo 200). Integrado por su Presidente, por el

Vicepresidente y por los Magistrados de las Salas de Decisión. Las Salas de
Decisión del Tribunal Superior Militar estarán integradas por tres Magistrados
cada una presidida por el ponente respectivo. La Sala Plena del Tribunal
Superior Militar, estará integrada por el Comandante General de las Fuerzas
Militares, quien la presidirá y los magistrados de la Corporación; sesionará una
vez por mes de manera ordinaria y, extraordinariamente por convocatoria del
Presidente de la Corporación. Corresponde a la Sala Plena nombrar al
Presidente y al Vicepresidente, a la Sala de Gobierno, a los empleados
subalternos de la Corporación, dictar el Reglamento Interno del Tribunal y las
demás funciones que le señalen la ley y los reglamentos.

De los Juzgados de Comando General de las Fuerzas Militares (Artículo

204). Los Juzgados de Comando General de las Fuerzas Militares conocen en
primera instancia, de los procesos penales militares contra el Director, Oficiales,
Alumnos, Suboficiales y soldados de la Escuela Superior de Guerra; contra
oficiales, Suboficiales y Soldados del Cuartel General de los Comandos
Conjuntos y fuerzas de tarea de las Fuerzas Militares; contra oficiales,
Suboficiales y Soldados del Despacho del Ministro y de la Secretaría General del
Ministerio de Defensa; Oficiales, Suboficiales y Soldados del Cuartel General del
Comando General de las Fuerzas Militares; contra el Jefe, los Oficiales,
Suboficiales y Soldados de la Casa Militar de Palacio, cualquiera que sea la
Fuerza Militar a la que pertenezcan, y contra el personal que se desempeñe
como agregados militares, así como de los Oficiales y Suboficiales en Comisión
del servicio en otras entidades del Estado.

Juzgados de Comando del Ejército Nacional (Artículo 205). Los Juzgados de

Comando de1 Ejército Nacional conocen en primera instancia, de los procesos
penales militares contra Oficiales, Suboficiales y Soldados del Cuartel General
del Comando del Ejército, contra Comandantes de División, Comandantes de
Brigada, Directores de Escuelas de Formación, Capacitación y Técnicas,
Comandantes de Unidades Tácticas y contra Oficiales, Suboficiales y soldados
del Ejército Nacional, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Juzgado.

Juzgados de Comando de la Armada Nacional (Artículo 206). Los juzgados

de Comando de la Armada Nacional conocen en primera instancia de los
procesos penales militares contra Oficiales, Suboficiales e Infantes de Marina del
Cuartel General Comando Armada, Corporación de Ciencia y Tecnología de la
Armada Nacional, Dirección General Marítima. Conoce igualmente en primera
instancia de los procesos penales militares contra Comandantes de Fuerza
Naval, de Comando Específico, Base Naval, Brigada de Infantería de Marina,
Directores de Escuelas de Formación, Capacitación o Técnicas y Comandantes
de Unidades Tácticas; contra Oficiales, Suboficiales e Infantes de Marina de
Brigadas Fluviales y de Batallones Fluviales que no se encuentren en
jurisdicción de las Fuerzas Navales. También conoce de los procesos penales
militares contra Oficiales, Suboficiales e Infantes de Marina de unidades
operativas mayores, menores o tácticas que se encuentran en la guarnición de
Bogotá y contra el personal cuyo conocimiento no esté atribuido a otro juzgado.

Juzgados de Comando de la Fuerza Aérea (Artículo 207). Los Juzgados de

Comando de la Fuerza Aérea conocen en primera instancia de los procesos

312
penales miliares contra Oficiales, Suboficiales y Soldados del Cuartel General
del Comando de la Fuerza Aérea, comandantes de Comandos Aéreos, Bases
Aéreas, Grupos Aéreos, Directores de Escuelas de Formación, Capacitación o
Técnicas de la Fuerza Aérea y contra el personal cuyo conocimiento no esté
atribuido a otro juzgado.

Juzgados de Dirección General de la Policía Nacional (Artículo 208). Los

Juzgados de Dirección General de la Policía Nacional conocen en primera
instancia, de los procesos penales que se adelanten contra el personal orgánico
de la Dirección General de la Policía Nacional, Subdirección General, personal
inscrito a la Inspección General, demás Direcciones de la Dirección General que
laboren en la guarnición de Bogotá, Comandantes de Región de Policía,
Comandantes de Policía Metropolitana, Comandantes de Departamento de
Policía, Directores de Escuelas de Formación, Centros de Capacitación y
Técnicas y contra Oficiales Superiores de la Policía Nacional; además de los
procesos adelantados contra el personal policial cuyo conocimiento no esté
atribuido a otra competencia.

Juzgados Penales Militares de Comando de División (Artículo 209). Los

Juzgados de Comando de División conocen en primera instancia de los
procesos penales militares contra Oficiales, Suboficiales y Soldados del Ejército
Nacional que se encuentran en la jurisdicción de la respectiva División donde
ocurrió la conducta punible.

Juzgados Penales Militares de Fuerza Naval (Artículo 210). Los Juzgados

Penales Militares de Fuerza Naval conocen en primera instancia de los procesos
penales militares contra Oficiales, Suboficiales e Infantes de Marina que se
encuentren en la jurisdicción de la respectiva Fuerza Naval donde ocurrió la
conducta punible.

Juzgados de Comando Aéreo (Artículo 211). Los Juzgados de Comando

Aéreo conocen en primera instancia de los procesos penales militares contra
Oficiales, Suboficiales y Soldados que se encuentren en la jurisdicción del
respectivo Comando Aéreo donde ocurrió la conducta punible.

Juzgados de Policía de Región de Policía, Policía Metropolitana y

Departamento de Policía de la Policía Nacional (Artículo 212). Los Juzgados
de Policía de región de Policía, de Policía Metropolitana y Departamento de
Policía de la Policía Nacional conocen en primera instancia de los procesos
penales militares que se adelanten contra el personal de oficiales subalternos de
la Policía Nacional y demás personal policial incluyendo auxiliares de policía,
adscrito a cada una de las unidades, de conformidad con la unidad territorial que
se le asigne; igualmente de los procesos que se adelanten contra personal
orgánico de las escuelas de formación, capacitación y técnicas que funcionen en
la jurisdicción y auxiliares de policía pertenecientes a estas.

Igualmente la norma establece las competencias de los Jueces Penales

Militares de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y de los Jueces
Penales Militares de Control de Garantías.

Conforme con el artículo 215, salvo las excepciones establecidas en este

Código, el Juez Penal Militar de conocimiento será competente para imponer las
penas y las medidas de seguridad, dentro del término señalado en el capítulo
correspondiente.

El artículo 216 ibídem otorga competencia para ejecutar el fallo, al Juez Penal
Militar de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la jurisdicción donde
se haya proferido el fallo será competente para los asuntos relacionados con la
ejecución de la sanción.

313
Por su parte el artículo 217 establece que el Fiscal Penal Militar tiene
competencia en todo el territorio nacional.

14.11 JURISDICCIONES ESPECIALES: JUECES INDÍGENAS Y JUECES DE

PAZ

14.11.1. Jurisdicción indígena. Prevista por el artículo 246 de la Carta Política,

según el cual “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus
propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de
coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

La Corte mediante sentencia T-254 de mayo 30 de 1994411, estableció que las

autoridades indígenas poseen la atribución constitucional de administrar justicia,
dentro de su ámbito territorial, teniendo en cuenta que los usos y costumbres no
sean contrarios a la constitución y a las leyes.

Sin embargo, en desarrollo de la administración de justicia, al momento de

aplicar dichos usos y costumbres pueden surgir conflictos valorativos y de
interpretación entre el orden nacional y el orden especial que rige las
comunidades indígenas.

La solución que propone la Corte constitucional para resolver estos conflictos

valorativos y de interpretación, consiste en reglas de interpretación como:

 A mayor conservación de usos y costumbres mayor autonomía:

De acuerdo con este criterio de interpretación debe hacerse una distinción entre
los pueblos indígenas que conservan aún sus usos y costumbres de aquellos
grupos indígenas que no los conservan. Desde este punto de vista, los pueblos
que poseen sus usos y costumbres vigentes se regirán por ellos y aquellos que
no los conservan se regirán por las leyes de la República.

Los derechos fundamentales constituyen los mínimos obligatorios de

convivencia para todos los particulares.

En este criterio de interpretación se tendrán en cuanta los derechos

fundamentales, que constituyen un límite material al principio de diversidad
étnica y cultural, es decir, la autonomía jurisdiccional de las autoridades
indígenas está limitada por los derechos fundamentales del individuo.

Las normas legales imperativas priman sobre los usos y costumbres de las
comunidades indígenas siempre y cuando protejan directamente un valor
constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural

Sobre los usos y costumbres de los pueblos indígenas priman las normas
constitucionales, lo cual indica que dichos usos y costumbres no deben vulnerar
valores constitucionales superiores.

 Los usos y costumbres imperativas priman sobre las normas legales

dispositivas:

Este criterio garantiza el respeto del pluralismo y la diversidad cultural, es decir,

con este criterio de interpretación priman los usos y costumbres tradicionales de
los pueblos indígenas, cuya aplicación está garantizada por el artículo 246 de la
Constitución de 1991.

411Sentencia T-254 de Mayo 30 de 1994, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz
314
Estos criterios de interpretación son esenciales para la efectiva administración
de justicia de las autoridades de los pueblos indígenas, criterios que han sido
desarrollados por la jurisprudencia y que no deben dejarse de lado al momento
de presentar el proyecto de ley estatutaria de la jurisdicción especial indígena.

A través de la Sentencia C-139 de 1996412, la Corte Constitucional declaró

inexequibles los artículos 1, 5 y 40 de la Ley 89 de 1890, la cual utilizaba la
expresión “salvajes” para referirse a los miembros de las comunidades indígenas
no integrados al modo de vida de la cultura nacionalmente predominante.

La Corte Constitucional, teniendo en cuenta el contenido de los artículos 7° y

246 de la
Constitución Política de 1.991, reafirma el pluralismo jurídico y, en consecuencia,
el derecho colectivo a la diversidad cultural de los pueblos indígenas.

Ahora bien, la Corte constitucional considera que para desarrollar el artículo 246
de la C.P., sobre jurisdicción especial indígena, hay que tener en cuenta: “…los
cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento
constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los
pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos
propios, la sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la
competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la
jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros
elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades
indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al
legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de "normas y
procedimientos"-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos
de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del
ordenamiento nacional.”

La Corte consideró a través de Sentencia T-349 de 1996413que el intérprete de la

ley deberá tener en cuenta la regla de maximización de la autonomía de las
comunidades indígenas y la minimización de las restricciones para salvaguardar
intereses de superior jerarquía.

Esta regla supone, según la Corte, que al momento de ponderar los intereses
que puedan enfrentarse en un caso concreto, al interés de la preservación de la
diversidad étnica de la nación, sólo serán admisibles las restricciones a la
autonomía de las comunidades siempre que se cumplan estas condiciones:

6. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de

superior jerarquía.
7. Que se trate de una medida menos gravosa para la autonomía que se les
reconoce a las comunidades étnicas.

Este tema abordado por la Corte es fundamental desde el punto de vista de las
garantías procésales. Los tribunales indígenas, al procesar a los miembros de la
comunidad, deben cuidar el no vulnerar principios fundamentales como el debido
proceso, el cual constituye una de las características esenciales de toda
jurisdicción, a fin de no incurrir en vías de hecho.

14.11.2. Jurisdicción de paz: Contemplada por el artículo 247 superior, a través

del cual el constituyente defiere a la ley la creación de los jueces de paz, quienes
estarán encargados de resolver en equidad conflictos individuales y
comunitarios. También podrá ordenar que se elijan por votación popular. La Ley
497 de 1999 regula esta jurisdicción, y establece que los particulares podrán
conocer de los conflictos que las personas o la comunidad, en forma voluntaria y
de mutuo acuerdo, sometan a su conocimiento, que versen sobre asuntos

412Sentencia C-139 de Abril 9 de 1996, Magistrado ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz
413Sentencia T-349 de 1996, Magistrado ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz
315
susceptibles de transacción, conciliación o desistimiento y que no estén sujetos
a solemnidades de acuerdo con la ley, y cuya cuantía no sea superior a los cien
salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Los jueces de paz y de reconsideración, como los denomina la ley, son

elegidos mediante votación popular por los ciudadanos de las comunidades
ubicados en las respectivas circunscripciones electorales que se establezcan
al interior del municipio o distrito, por un período de cinco años y son
reelegibles de manera indefinida.

De manera general podemos afirmar que NO tienen competencia para

conocer de:

a. Conflictos relativos a la propiedad o disposición de bienes de uso público

b. Intervenir en actividades propias del Estado para la conservación del
orden público
c. Imponer sanciones que impliquen privación de la libertad
d. Conocer acciones penales (Sin embargo, las consecuencias económicas
del delito si pueden ser atendidas y todos los tipos penales o
contravencionales que por su naturaleza permitan conciliación,
transacción, desistimiento o admitan indemnización integral).

316
 15. LA CORTE CONSTITUCIONAL
MÁXIMO INTÉRPRETE DE LA CONSTITUCIÓN

15.1 SU LEGITIMIDAD

Tal y como lo afirma el maestro Iván Vila Casado414, uno de los mayores aciertos de
la Asamblea Nacional Constituyente fue la creación de la Corte Constitucional.
Gracias a su ingente labor, la Constitución de 1991 se situó a la altura de las más
modernas y eficientes constituciones democráticas del mundo. El constitucionalismo
colombiano pasó de ser un receptor del constitucionalismo francés, que se rezagó
con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, para convertirse en activo
recipiendario de lo mejor de la doctrina y la jurisprudencia constitucional de
Alemania, Italia y, más recientemente, de España.

Acerca de las bondades de la jurisdicción constitucional y del papel que juegan los
tribunales constitucionales en la democracia moderna, valen las palabras del
profesor GARCÍA DE ENTERRÍA:
“La existencia de un Tribunal Constitucional afianza y arraiga el papel rector de la
Constitución en el arbitraje social, por tanto, el rol del Derecho en la vida política y
colectiva y de ello surgen capitales beneficios para los sistemas políticos y para las
sociedades que dentro de ellos viven. Esto es un hecho, por de pronto, que por sí
solo refuta el convencional catálogo de objeciones teóricas a la justicia
constitucional”.415

A la Corte Constitucional se le debe la ingente labor de desentrañar los contenidos

de la Constitución de 1991, y, en especial, de la rica veta de derechos
fundamentales allí incluida. El carácter normativo de la Constitución, su efectiva
supremacía y la protección de los derechos fundamentales de las personas a través
de la acción de tutela, son los aspectos centrales de aporte que ha venido realizando
la Corte Constitucional, lo que le ha merecido un alto grado de legitimidad y un
amplio reconocimiento ciudadano.

La Constitución: De lo Político a lo Jurídico416: El tema de las relaciones entre el

Derecho y la Política se sintetiza en la evolución del concepto de Constitución e
inclusive de Derecho Constitucional. Éste se entendía como un “derecho político”,
encargado de estudiar las instituciones del Estado y el fenómeno político del poder,
en términos casi integrados a la ciencia política. “La palabra Constitución, y con ella
la expresión “derecho Constitucional” y cualquier otra en que el término aparezca
como adjetivo, se encuentra en su origen ostensiblemente cargada de significado
político, evoca de inmediata ideas tales como libertad y democracia, garantía de
los derechos de los ciudadanos, limitación del poder.417 Era apenas natural que
toda expresión de lo que surgió como un movimiento contra el absolutismo tuviera
una naturaleza política.

Sin embargo, toda idea política termina planteando una pretensión jurídica, en
especial cuando lo que se quiere es limitar el poder y sujetarlo a normas. De allí
surgió un proceso de juridización del Derecho Constitucional, con el cual la
Constitución dejó de ser “un puro concepto ideal, y es hoy un documento jurídico
con un contenido preciso y con unos efectos determinados sobre los ciudadanos y
sobre los jueces”.418 En esa medida el derecho constitucional estudia los problemas
políticos desde una perspectiva jurídica, y la Constitución conecta la realidad con el
derecho, estableciendo un puente de lo político a lo jurídico. La Constitución
adquiere el carácter de norma jurídica vinculante y obligatoria, que forma parte del

414 Ibíd.
415 GARCÍA DE ENTERRÍA. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3ª. Edición, Edit.
Civitas, Madrid 1983, p. 86.
416 TRUJILLO MUÑOZ, Augusto. El Estado y el Derecho. Ediciones Academia Colombiana de

Jurisprudencia, Colección Portable. Santa Fe de Bogotá, D.C., 2001. p. 195

417 DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional, Ariel Derecho, Barcelona 1998, p. 11
418 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Op. Cit. P. 30.

317
ordenamiento jurídico general, pero con un sentido dinámico propio de la vigencia
de su contenido material.

Las primeras constituciones escritas, redactadas en Europa a finales del siglo XVIII,
difícilmente logran acomodarse en medio de los conflictos de la época. De un lado
las monarquías que insistieron en restaurarse en varios países intentaron recuperar
el poder, aun cuando fuera aceptando un texto constitucional, cuyos alcances
pretendían limitar. Del otro, la aparición del socialismo cuestionó tremendamente la
vigencia de un derecho burgués, utilizado como instrumento de dominación de una
clase sobre otra, con lo cual desvirtuaba los avances del constitucionalismo hacia
espacios democráticos, y de contenido social. Finalmente, los regímenes
autoritarios de entreguerras imposibilitaron que Europa continental recuperara su
línea constitucional antes del medio siglo XX.

Desde 1862, Ferdinand LaSalle, iusfilósofo del socialismo alemán, había

enfrentado la Constitución “real y efectiva”, expresión de las realidades fácticas del
poder, con la Constitución escrita que sirve de máscara a aquella, por lo cual no es
más que “una hoja de papel”. A su vez, Carl Schmitt va a aprovechar la crisis de
los años treinta para descalificar el “Estado burgués de derecho” y privilegiar el
concepto de orden. El derecho es para él voluntad y no razón, por lo cual la
Constitución es decisión y no norma. Schmitt aborrece el parlamentarismo y
alimenta el camino de los totalitarismos hacia el poder en el período de
entreguerras en el siglo XX. Por lo tanto, Europa sólo recupera el hilo perdido del
concepto de Constitución después de la segunda postguerra.

Para los norteamericanos, en cambio, la Constitución es más jurídica desde el

principio.

Su gran contribución, no sólo a la vigencia del concepto de que la Constitución es

norma jurídica, sino al de que es la norma fundamental y superior, fue la fórmula de
la supremacía normativa de la Constitución, consolidada desde comienzos del siglo
XIX.

Órgano político jurisdiccional: Contrariamente a lo que sucede con la mayoría de

los tribunales constitucionales europeos, que no hacen parte de la rama judicial del
Estado, en Colombia no hay ninguna duda de que la Corte Constitucional ejerce
una función jurisdiccional y es parte integrante del aparato orgánico jurisdiccional.

En efecto, el artículo 116 constitucional establece que la Corte Constitucional, la

Corte Suprema de Justicia, el consejo de Estado, La Comisión Nacional de
Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces,
administran justicia. Además, la Constitución dedica un capítulo a la jurisdicción
constitucional (Título VIII –Rama Judicial- capítulo 4 –Jurisdicción Constitucional-
artículo 239 a 245).

Hay, sin embargo, una diferencia importante entre la Corte Constitucional y los
máximos tribunales de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa: la
manera como se conforman.

En la integración de la Corte Constitucional intervienen autoridades políticas, lo que

no sucede con la Corte Suprema de Justicia ni con el Consejo de Estado. Mientras
que los magistrados de estos dos últimos tribunales son designados por las
respectivas corporaciones judiciales, de listas enviadas por el Consejo de Gobierno
Judicial -artículo 231- (cooptación restringida), los magistrados de la Corte
Constitucional son elegidos por el Senado de la República, de sendas ternas
enviadas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Presidente de
la República (art. 239 C.P.)

Tiene sentido el hecho de que en la conformación de la Corte Constitucional

intervengan las tres ramas del poder público, ya que su función es político

318
jurisdiccional. Se trata del máximo intérprete y guardián de la Constitución Política,
la que tiene como cometido esencial la formación y preservación de la unidad
política del Estado.

Factor clave en la institucionalización: Nadie puede desconocer, con criterio

razonable, que la jurisdicción constitucional ha sido factor clave en el proceso de
institucionalización del país. La explicación es elemental: el paradigma del Estado
social de Derecho y la expedita herramienta de la acción de tutela han creado un
inédito ambiente de cercanía entre los sectores populares y la Constitución. Ello ha
conducido a un mayor compromiso de la comunidad con la juridicidad, la que tiene
en la Corte Constitucional a su máxima autoridad y a su primer garante.

Gana mucho la estabilidad democrática cuando grupos y personas inconformes

con el estado de cosas acuden a la acción de tutela, a una acción popular o a una
acción de cumplimiento, en lugar de promover violentos actos de protesta o de
intentar hacer justicia por su propia mano. Constituye, por tanto, una inexcusable
insensatez pretender la abolición de la Corte Constitucional y tratar con ello de
minimizar el Estado social de Derecho.

Lo que el interés nacional, la prudencia y el patriotismo aconsejan a todos los

colombianos, es aceptar sin reticencias la Constitución; contribuir con generosidad
y grandeza a la formación en la conciencia nacional de la “voluntad de la
Constitución”, de la que habla Hesse; intensificar el estudio de la Constitución y de
la teoría constitucional que le es inherente.

Todo ello para crear las condiciones sociales y políticas que permitan la
construcción del modelo de vida y de Estado allí pergeñado, lo que con toda
seguridad impedirá cualquier posibilidad de desborde populista, dictatorial o
demagógico de los órganos del poder público.

Debe tenerse siempre presente que sin claras reglas constitucionales no es posible
construir un Estado democrático y mantener una comunidad en paz y armonía. Lo
ha dicho en sabia palabras el tratadista alemán HELMUT SIMON:

“Se ha impuesto la idea de que la jurisdicción constitucional halla su auténtica

legitimación en la primacía de la Constitución, que como consenso fundamental vincula
a los poderes públicos. La jurisdicción constitucional sensibiliza en el espíritu
constitucional a órganos y ciudadanos y desempeña, mediante su interpretación y
aplicación en los procesos pluralistas de composición de intereses, una función
pacificadora mantenedora y desarrolladora de consenso”419

15.2 LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

Se trata de uno de los problemas que más polémicas y tensiones genera en el

constitucionalismo contemporáneo. El determinar hasta dónde llegan los límites de
la Constitución implica, de manera correlativa, fijar los límites de hasta dónde
puede llegar el poder legislativo, en su función de configurar el orden jurídico. Dicho
en otras palabras, se trata del problema de hasta dónde llega el ámbito normativo
de la Constitución y comienza (o termina, dependiendo el enfoque) la libertad de
decisión de las mayorías representadas en el Congreso.

El asunto es muy conflictivo. Se traduce, con frecuencia, en duros enfrentamientos

entre la Corte Constitucional y el Congreso, lo mismo que entre aquélla y las
demás Altas Cortes. El conflicto es comprensible porque entre mayor sea el
cubrimiento normativo de la Constitución, más amplia será la potestad de control de
la Corte Constitucional y más reducido el espacio de la libre configuración política
del legislador, por lo que la interpretación de la Constitución tiende a convertirse en
un problema de poder.

SIMON, Helmut. “La jurisdicción constitucional”, en BENDA, MAIHOFER y otros: Manual de Derecho
419

Constitucional, 2ª. Ed., Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 846.

319
Es indiscutible que en caso de conflicto la ley debe ceder ante la Constitución
porque le está subordinada. Pero ello no significa que la ley no tenga su propio
espacio; que su función le limite a ejecutar la Constitución.

La ley no puede estar en contradicción con las normas constitucionales, pero sería
erróneo sostener que el contenido de las leyes puede ser deducido inmediatamente
de la Constitución, porque esto iría en contra del principio fundamental del
pluralismo político, elemento esencial de un régimen democrático.

Si todo el ordenamiento jurídico de un país pudiera deducirse de la Constitución, el

Congreso no tendría razón de existir y carecería de objeto la lucha por el poder
político, lo que, a su vez, obligaría a quienes estuvieran en contra del estado de
cosas a situarse por fuera del Derecho.

Una Constitución que pretendiera regular todo el Derecho sería inaceptable por
negar el pluralismo político; no podría ser tenida como Constitución democrática y,
en últimas, no sería Constitución. De manera que no puede ser desconocida la libre
configuración política del legislador, dentro del marco límite que la Constitución
establece, pues es dicho órgano quien la interpreta políticamente a través de la
expedición de leyes.

15.3 LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN

SCHNEIDER afirma que la cualidad de una Constitución se mide en función de si

deja suficiente espacio a las fuerzas políticas que configuran el futuro de un pueblo
para que puedan realizar sus objetivos sin provocar efectos desintegradores.

Agrega el destacado profesor alemán que si la amplitud concreta de libertades

protegidas jurídicamente ha de valer como criterio esencial de una buena
Constitución, también es decisiva para la determinación de su estructura la relación
entre la forma ya configurada y la libertad por configurar.

La cercana relación entre la Constitución y la política genera el peligro de que se

confundan sus ámbitos y de que invadan los espacios propios del legislador; que la
Corte Constitucional decida por razones políticas o de oportunidad, es decir, por lo
que a ella le parezca conveniente o inconveniente y no por razones jurídicas, que
es a lo que está obligada por mandato expreso de la Constitución.

Ese es el punto clave. Si la Constitución es jurídica, como en efecto lo es, su

interpretación por la Corte debe estar siempre limitada por la Constitución. Lo
recuerda el profesor SIMON:

“Dado que la función de la jurisdicción constitucional reside en la interpretación

vinculante de una Constitución dotada de fuerza normativa y de primacía y que su
influencia reside en su competencia de interpretación, habrá que buscar los límites
de su jurisprudencia precisamente en la Constitución”420

No puede ser de otra manera. Hay que tener presente que el constituyente primario
colombiano se decidió por un régimen democrático con una muy definida
separación de poderes, lo que le impide a la Corte Constitucional desvanecer los
linderos entre la interpretación y la potestad de crear nuevas normas porque, como
lo dice SIMON, ello conduciría a convertir de manera subrepticia en soberano a
quien únicamente es custodio de la Constitución.421

La facultad de configuración política que le corresponde al legislador, elegido

democráticamente, no puede ir más allá de lo que la Constitución ha establecido
como materia no susceptible de decisión por parte de las mayorías. Eso es claro,
pero también lo es que el ámbito de lo que no puede ser decidido por el legislador

420 SIMON, ob. Cit., p. 850.

421 Ibídem, p. 854.
320
no puede ser ampliado por la Corte Constitucional, sin una clara e irrefutable base
constitucional.

15.4 MODULACIÓN DE LAS SENTENCIAS

El modelo kelseniano de control de constitucionalidad sólo admitía sentencias

simplemente declarativas. El tribunal constitucional sólo podía decidir si la norma
enjuiciada estaba o no ajustada a la Constitución; si se inclinaba por la segunda
opción, la norma era retirada del ordenamiento jurídico y el tribunal actuaba como
“legislador negativo”.422

La adopción de constituciones con fuerza normativa, realizada en Europa después

de la Segunda Guerra Mundial, llevó a los tribunales constitucionales que de ellas
surgieron a separarse del rígido patrón kelseniano y permitir la modulación de las
sentencias cuando se hiciera necesario para asegurar de la mejor manera posible
la integridad y supremacía de la Constitución. Dentro de esta tendencia se ubica
la Corte Constitucional colombiana. 423

Existen diversas clasificaciones de las sentencias que el máximo tribunal

constitucional puede expedir424, empero, para quien estas líneas escribe, según la
relación establecida entre la norma legal confrontada y la Constitución, las
sentencias de constitucionalidad pueden ser catalogadas en dos grandes tipos: i)
simplemente declarativas; y, ii) Modulares o Manipulativas; las cuales, a su vez,
pueden ser: interpretativas, o, integradoras o aditivas.

15.4.1 Las sentencias simplemente declarativas son las que se limitan a señalar
que la norma revisada es constitucional o inconstitucional, sin consideraciones
adicionales.

15.4.2 Las sentencias modulares o manipulativas, proferidas por el alto tribunal

constitucional, pueden ser:

a) Sentencias interpretativas. Se producen como consecuencia del principio de

la interpretación conforme a la Constitución, según el cual una ley no debe ser
declarada inconstitucional cuando cabe una interpretación que se ajuste a la
Constitución. Mediante la sentencia interpretativa, la Corte se abstiene de
declarar la inconstitucionalidad de una norma y determina cuál de las
interpretaciones posibles es la que se ajusta a la Constitución. Es decir, la Corte
condiciona la constitucionalidad de la norma a una determinada interpretación.

Las sentencias interpretativas o de constitucionalidad condicionada son de común

ocurrencia en la Corte Constitucional. En muchas ocasiones la Corte se ve
obligada a declarar que una determinada norma es constitucional sólo si se la
interpreta de la manera señalada en forma expresa por la Corte; cualquier
interpretación contraria la torna inconstitucional.

Ejemplo de ello es la Sentencia C-181 de 2010, M.P. Dr. JORGE IGNACIO

PRETELT CHALJUB, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible en
forma condicionada la expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo
proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que
nombrar el respectivo Gerente” del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en el
entendido de que la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los

422 De acuerdo con la doctrina kelseniana, la Constitución es una norma dotada de eficacia jurídica que no
vincula a todos los poderes; vincula directamente al legislador y sólo en forma mediata a los demás
poderes. Kelsen sostenía que las disposiciones constitucionales referentes al procedimiento y al contenido
de las leyes no pueden precisarse más que por medio de las leyes y que, por lo tanto, las garantías de la
Constitución no son más que medios contra las leyes inconstitucionales.
423 En líneas generales la Corte Suprema de Justicia colombiana ejerció un control de constitucionalidad

ajustado al patrón kelseniano, aunque en algunas ocasiones produjo fallos condicionados, como lo ha
recordado la Corte Constitucional en la Sentencia C-109 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
424 Ver entre otros textos: TIPOLOGÍA DE NUESTRAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES de Hernán

Alejandro Olano García.

321
concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo
concurso de méritos; de que el nominador de cada Empresa Social del Estado
deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto
puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de
modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor
calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero.

b) Sentencias integradoras. Con las sentencias integradoras o aditivas, la Corte

Constitucional proyecta de manera directa los mandatos constitucionales en la
legislación ordinaria para integrar aparentes vacíos normativos o hacer frente a
inevitables indeterminaciones de orden legal, bajo la consideración de que la
guarda de la Constitución así lo exige.

Las sentencias de este tipo son las que mayor polémica generan en el campo
jurídico nacional, porque algunos las acusan de invadir el campo del legislador.
Situación similar se presenta en países como Alemania y España.

Hay que decir, sin embargo, que cuando en las sentencias integradoras se aplican
principios constitucionales claramente identificados, la Corte no legisla, sólo hace
respetar la supremacía constitucional, integrando dentro de la ley las normas
constitucionales. Situación distinta se presenta cuando la apelación a principios es
confusa o simplemente improcedente. En tal caso, sí habría sustitución del
legislador.

La Corte Constitucional se ha ocupado de la tarea de precisar lo que son las

sentencias integradoras y de responder a la aseveración de que con ellas se
usurpan las funciones propias del legislador y se afecta seriamente la seguridad
jurídica. Ha dicho la Corte:425

La sentencia integradora es una modalidad de decisión por medio de la cual, el

juez constitucional, en virtud del valor normativo de la Carta (CP art. 4), proyecta
los mandatos constitucionales en la legislación ordinaria, para de esa manera
integrar aparentes vacíos normativos o hacer frente a las inevitables
indeterminaciones del orden legal. En ello reside la función integradora de la
doctrina constitucional, cuya obligatoriedad, como fuente de derecho, ya ha sido
reconocida por esta Corporación. Y no podía ser de otra forma, porque la
Constitución no es un simple sistema de fuentes sino que es en sí misma una
norma jurídica, y no cualquier norma, sino la norma suprema (CP art. 4), por lo
cual sus mandatos irradian y condicionan la validez de todo el ordenamiento
jurídico.

Las sentencias integradoras encuentran entonces su primer fundamento en el

carácter normativo de la Constitución, puesto que el juez constitucional, con el fin
de asegurar la integridad y la supremacía de la Carta, debe incorporar en el orden
legal los mandatos constitucionales. Por ello, si el juez, para decidir un caso, se
encuentra con una indeterminación legal, ya sea porque el enunciado legal es
insuficiente, ya sea porque el enunciado es contrario a la Carta, el juez debe
proyectar los mandatos constitucionales directamente al caso, aun cuando de esa
manera, en apariencia, adicione el orden legal con nuevos contenidos normativos.
El juez en este caso en manera alguna está legislando pues lo único que hace es
dar aplicación al principio según el cual la Constitución, como norma de normas,
tiene una suprema fuerza normativa (CP art. 4). Por ello, como lo dijo la Corte
Suprema de Justicia en su momento, o como lo ha tantas veces afirmado esta
Corporación, la Carta de 1991 cubre "retrospectivamente y de manera automática,
toda la legalidad antecedente, impregnándola con sus dictados superiores, de
suerte que, en cuanto haya visos de desarmonía entre una y otra, la segunda
queda modificada o debe desaparecer en todo o en parte según el caso”.

Una de las sentencias integradoras que mayor polémica ha generado, por la

trascendencia de sus efectos, es la que exoneró de responsabilidad penal a una
determinada forma de eutanasia. El caso es como sigue: un ciudadano solicitó a
la Corte Constitucional que se declarara inexequible el artículo 326 del Código

425 Corte Constitucional. Sentencia C-109 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
322
Penal de 1980 (D.L. 100 de 1980)426 por considerar que al estipularse que el
homicidio por piedad daba lugar a la fijación de una pena menor a la señalada
para el homicidio simple y para el homicidio agravado, se violaban principios y
derechos constitucionales.

La Corte Constitucional declaró exequible la norma acusada, con la advertencia

que “en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del
sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor,
pues la conducta está justificada”. Además, la Corte exhortó al Congreso de la
República “para que en el tiempo más breve posible, y conforme a los principios
constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema
de la muerte digna”.427

La sentencia aludida declaró justificada la llamada eutanasia activa cuando: i) se

trate de un enfermo terminal; ii) la solicitud de morir sea hecha de manera libre e
inequívoca por el propio enfermo; y, iii) la cesación de los padecimientos del
solicitante sea ejecutada por el médico tratante. De esta manera el fallo de la
Corte incorporó en la norma respectiva del entonces Código Penal, una
exoneración de responsabilidad que allí no existía. La Corte consideró que las
normas constitucionales que consagran el derecho a vivir con dignidad (art. 1), el
derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16) y el deber de solidaridad
social y humanitaria (art. 95-2), están por encima de la ley y deben ser, por lo
tanto, integradas en las normas que se ocupan de la eutanasia activa. La
exhortación al legislador para que regulara el tema de la muerte digna constituye
otra expresión de la jurisprudencia integradora, propia de los tribunales
constitucionales contemporáneos.428

15.5 LOS PRECEDENTES CONSTITUCIONALES

La obligatoriedad de los fallos de la Corte Constitucional como precedentes que

obligan al juez a decidir de la misma manera casos similares, es un tema
complejo. Si bien es cierto que el sistema de precedentes es propio del derecho
anglosajón, también lo es que el respeto de las decisiones previas contribuye a
la seguridad jurídica, porque hace que los fallos judiciales sean razonablemente
previsibles.

Ello permite una adecuada realización del principio de la igualdad de las

personas ante el ordenamiento jurídico, porque favorece decisiones iguales en
casos similares. El asunto ha sido objeto de agudas controversias en la Corte
Constitucional entre dos tendencias que LÓPEZ MEDINA denomina
“tradicionalista de fuentes” y “reformista”.429

15.5.1 En los fallos de constitucionalidad. El artículo 243 de la Constitución

prescribe que los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional
hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Por su parte el artículo 21 del
Decreto 2067 de 1991430 señala que las sentencias que profiera la Corte
Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de
obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares.

Surge aquí un aspecto problemático que tiene que ver con cuáles partes de la
sentencia de constitucionalidad tienen carácter obligatorio y constituyen por lo
tanto precedente, y cuáles no. Se debe tener en cuenta que en las sentencias de

426Artículo 326: “Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos
sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis
meses a tres años”.
427 Corte Constitucional. Sentencia C-239 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
428 La Ley 599 de 2000, actual código penal, mantuvo intacta la tipificación del homicidio por piedad, sin que

se hubiera acogido en parte alguna el fallo de la Corte.

429 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Ediciones Uniandes y Legis, Bogotá, 2000,

p. 4.
430 A través de esta norma se dictó el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse

ante la Corte Constitucional.

323
los jueces, y en nuestro caso, las proferidas por la Corte Constitucional, se
pueden diferenciar tres partes integrantes: i) la parte resolutiva; ii) la ratio
decidendi; y, iii) los obiter dicta.

i) la parte resolutiva: Es la que contiene la decisión de la Corte, la

determinación concreta y específica del caso, por lo que se la denomina
“cosa juzgada explícita”. No ofrece ninguna duda su obligatorio
cumplimiento por parte de las autoridades y de los ciudadanos, es decir,
produce efectos erga omnes. Así lo dispone el artículo 243 de la C.P.

ii) la ratio decidendi –razón de la decisión-: Está conformada por los

considerandos del fallo que guardan relación directa con la sentencia, de
manera tal que no es posible entender el sentido de ésta sin acudir a
aquellos. Estos considerandos tienen la fuerza de cosa juzgada implícita y
en ella la Corte realiza una confrontación de la norma revisada con la
totalidad de los preceptos de la Constitución Política, en virtud de la
guarda de la integridad y supremacía que señala el artículo 241 de la
Carta. Tal confrontación con toda la preceptiva constitucional no es
discrecional sino obligatoria.

Sostiene la Corte que considerar lo contrario, esto es, que únicamente la

parte resolutiva tiene fuerza de cosa juzgada, sería desconocer que,
admitiendo una norma diferentes lecturas, el intérprete se acoja a lo
dispositivo de una sentencia de la Corte Constitucional e ignore el sentido
que la Corporación guardiana de la integridad y supremacía de la Carta,
le ha conferido a dicha norma para encontrarla conforme o inconforme
con la Constitución. Ello de paso atentaría contra la seguridad jurídica
dentro de un ordenamiento normativo jerárquico, como claramente lo es el
colombiano por disposición del artículo 4 superior.431

iii) los obiter dicta –dichos de paso-: Así se denominan los considerandos en
los que la Corte vierte una serie de disquisiciones o reflexiones para
motivar las sentencias, muchas veces con un propósito pedagógico, pero
que no tienen una vinculación directa con el fallo. Esos considerandos no
son obligatorios, no tienen fuerza vinculante; tan sólo un valor indicativo o
incidental que debe ser tenido como criterio auxiliar para la actividad
judicial.

La Corte Constitucional, en Sentencia T-292 de 2006, en relación con el tema

expresó:

(…) frente a la pregunta de qué elementos específicos de la parte motiva de las

sentencias constitucionales resultan entonces vinculantes, y cuáles no, la
providencia SU-047 de 1999 (M.M.P.P. Carlos Gaviria y Alejandro Martínez
Caballero) adelantó un análisis de los conceptos decisum, ratio decidendi y obiter
dicta, como elementos constitutivos de tales providencias, fijando para cada uno de
ellos diferentes alcances y aclarando inquietudes sobre el tema.

Frente al decisum, explicó la sentencia, que debía reconocerse como tal, la resolución
concreta del caso. Por ratio decidendi, precisó que ella debía considerarse como “la
formulación general… del principio, regla o razón general que constituyen la base de la
decisión judicial específica. [o] si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte
resolutiva” y finalmente, por el obiter dictum o dicta, “toda aquella reflexión adelantada
por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión; [esto es, las]
opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario”.

En materia de la obligatoriedad, dijo la sentencia que el decisum, no obliga sino

generalmente a las partes en el litigio 432, con fuerza de cosa juzgada, salvo en el
caso de los procesos de control constitucional, en los que las sentencias tienen de

431Corte Constitucional. Sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

432Se verá que en materia de tutela se introduce posteriormente una precisión sobre la potestad de la Corte
para determinar los efectos de sus sentencias, incluso en casos de tutela, como se observará en el literal
e) de este capítulo en esta decisión.
324
 por si efectos erga omnes en nuestro ordenamiento, como ya se dijo. La ratio
decidendi, por el contrario, al ser “base necesaria de la decisión”, resulta ser de
obligatoria aplicación por los jueces, en otras situaciones similares. El obiter dicta,
finalmente acorde con esta providencia, tiene un carácter no vinculante y sí
eminentemente persuasivo.433

(…)

18. En sentencias posteriores a la SU-047 de 1999, esta Corporación ha insistido

reiteradamente en la utilización del concepto de ratio decidendi 434.Por consiguiente,
dada su importancia, debe reiterar que conforme a fallos más recientes de esta
Corporación, las categorías que se acaban de enunciar como parte de las
sentencias de constitucionalidad435, pueden ser definidas así:

iv) El decisum o parte resolutiva, debe ser entendido entonces como la

solución concreta a un caso de estudio, es decir, la determinación de si la norma es
o no compatible con la Constitución. Esta parte de la decisión tiene efectos erga
omnes en las sentencias de constitucionalidad (artículos 243 de la Constitución y 48
de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia –Ley 270 de 1996) y “fuerza
vinculante para todos los operadores jurídicos”436, precisamente porque por
disposición expresa del artículo 243 de la Carta genera cosa juzgada formal al
juzgar una disposición del ordenamiento, y cosa juzgada material frente al contenido
normativo de dicha disposición. En este último caso ello puede impedir que esa
norma pueda ser reintroducida de nuevo o bajo otra apariencia al sistema jurídico,
en atención a los límites fijados por la Constitución437. Además, la parte resolutiva es
definitiva e inmutable (artículos 243 inciso 2 de la Constitución y artículo 23 del
Decreto 2067 de 1991) 438.En los demás procesos, por ejemplo en tutela, el decisum
tiene los efectos que se determine en la parte resolutiva de la sentencias, como se
verá en el punto e) de este capítulo.

ii) La ratio decidendi, por el contrario, corresponde a aquellas razones de la parte

motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la
decisión y de su contenido específico. Es decir, es la “formulación, del principio, regla
o razón general [de la sentencia] que constituye la base de la decisión judicial”439. Si
bien doctrinalmente hay debates sobre los alcances conceptuales de cada una de
estas expresiones (principio o regla), y la terminología que se usa para definirla no
siempre es idéntica440, lo cierto es que la descripción anterior recoge la idea básica
y general sobre esta figura.La ratio decidendi está conformada, se decía antes en
las sentencias de la Corte, por “los conceptos consignados en esta parte [motiva de
una sentencia], que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la
parte resolutiva”441, sin los cuales “la determinación final [del fallo] no sería
comprensible o carecería de fundamento”. 442 La ratio decidendi además, define “la
correcta interpretación y adecuada aplicación de una norma”443 en el contexto
constitucional. De tal forma que la ratio decidendi corresponde a aquellas razones de
la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la
decisión y de su contenido específico, o sea, aquellos aspectos sin los cuáles sería
imposible saber cuál fue la razón determinante por la cual la Corte Constitucional
decidió en un sentido, y no en otro diferente, en la parte resolutiva.

433 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
434 En la sentencia SU-168 de 1999. (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) por ejemplo, se dijo que la Corte, en
su “calidad de intérprete auténtica de la Constitución y de organismo encargado de actualizar la voluntad
del constituyente, sus decisiones obligaban tanto la parte resolutiva como la ratio decidendi del fallo, es
decir las fracciones de la parte motiva que estuvieran en íntima relación con la parte resolutiva de la
providencia”.
435 También en el caso de tutela de manera genérica, aunque se verá que frente al tema de tutela hay que

realizar otros tipo de consideraciones. Esto se analizará en el literal d) de este escrito.

436 Estos comentarios han sido ya analizados conforme a las sentencias previamente citadas.

Recientemente lo ha ratificado también la sentencia SU- 1300 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
437
Recientemente la Sentencia C-039 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, también consideró
los alcances de este elemento de las sentencias de constitucionalidad.
438 Sentencia T-678 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
439 Sentencia SU-047 de 1999. MM.PP. Alejandro Martínez y Carlos Gaviria y SU- 1300 de 2001. M.P.

Marco Gerardo Monroy Cabra

440 Debe recordarse que en la sentencia C-131 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero, se utilizó la

expresión “ratio iuris”, para definirla. También describió el contenido de la ratio de la siguiente forma, son:
“los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con
la parte resolutiva, así como los que la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida
en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones,
deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia”. Otras sentencias como la SU-1219
de 2001 M.P. Manuel José Cepeda y SU-1300 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la describen
de manera muy semejante a la enunciada en esta providencia.
441 Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
442 Corte Constitucional. Sentencia SU-1219 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
443 Corte Constitucional. Sentencia T-569 de 2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

325
 v) Finalmente, el tercer aspecto importante de la parte motiva de un fallo es
el obiter dicta, “o lo que se dice de paso” 444 en la providencia; esto es, aquello que
no está inescindiblemente ligado con la decisión, como las “consideraciones
generales”, las descripciones del contexto jurídico dentro del cual se inscribe el
problema jurídico a resolver o los resúmenes de la jurisprudencia sobre la materia
general que es relevante para ubicar la cuestión precisa a resolver. El obiter dicta,
no tiene fuerza vinculante445 y como se expresó, constituye criterio auxiliar de
interpretación.

15.5.2 En los fallos de tutela. El Decreto 2067 de 1991, mediante el cual se

regularon los procedimientos ante la Corte Constitucional, estableció en su
artículo 21 que las sentencias de dicha corporación tienen el valor de cosa
juzgada y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los
particulares. El artículo 23 del mismo decreto señaló que la doctrina
constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras
no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades
y corrige la jurisprudencia.

a) Inicial negación del precedente: En ninguna de esas normas se hizo

distinción entre las sentencias de constitucionalidad abstracta y las de tutela.
Sin embargo, el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, reglamento de la
acción de tutela, señaló de manera expresa que las sentencias en que se
revise una acción de tutela sólo surtirá efectos en el caso concreto. A pesar
de esa norma, un sector de la primera Corte, amparado en el artículo 23 del
Decreto 2067/91, sostenía que los fallos de tutela tenían el alcance de
precedente vinculante. 446

La Corte, al revisar el artículo 21 citado, limitó el alcance de la norma al

precisar que ella sólo se refiere a las sentencias de constitucionalidad
abstracta, lo que excluye a las de revisión de tutelas.447

En un fallo posterior, la Corte declaró inconstitucional la palabra “obligatorio”

contenida en el artículo 23 del Decreto 2067/91, por considerarla contraria a
los artículos 241 y 230 de la Constitución. 448 De acuerdo con ese fallo, sólo
la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma es obligatoria.
De esa manera, la jurisprudencia de la propia Corte cerró las vías para que
los fallos de revisión de tutela pudieran ser considerados precedentes
judiciales.

b) La Corte rectifica y acepta el precedente: La Corte abrió, posteriormente,

un camino hacia el precedente, al revisar la constitucionalidad del artículo 48
de la Ley 270 de 1996, artículo que en su numeral 2 prescribe que las
decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen
carácter obligatorio únicamente para las partes y que su motivación sólo
constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces.

La Corte Constitucional le otorgó a la norma constitucionalidad condicionada

y le dio a esos fallos, en cierta forma, el carácter de precedentes, al señalar
que los jueces pueden apartarse de la jurisprudencia fijada en las sentencias
de revisión de la Corte Constitucional, pero en tal caso deberán justificar de
manera suficiente y adecuada las razones para hacerlo. Con esa decisión, la

444 Sentencia SU-1300 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver también entre otras, las
sentencias SU 047 de 1999 (MM.PP. Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz).
445 Corte Constitucional. Sentencia SU-1219 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
446 Ejemplo de ello es la Sentencia T-414 de 1992, de la que fue ponente Ciro Angarita Barón, en la que se

estipuló en la parte resolutiva que en todos aquellos casos similares por sus hechos o circunstancias al
decidido, la doctrina constitucional enunciada en la sentencia tendrá carácter obligatorio para las
autoridades, en los términos del artículo 23 del Decreto 2067 de 1991.
447 Corte Constitucional. Sentencia C-113 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía.
448 Corte Constitucional. Sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

326
 Corte Constitucional esbozó una doctrina que se acerca bastante al sistema
norteamericano de los precedentes.449

En una sentencia posterior, la Corte señaló que las sentencias de revisión

pronunciadas por la Corte Constitucional, cuando interpretan el ordenamiento
fundamental, construyen también doctrina constitucional que debe ser
acatada por los jueces, a falta de disposición legal expresa, al resolver sobre
casos iguales a aquellos que dieron lugar a la interpretación efectuada.

Agregó que resultaría inútil la función de revisar eventualmente los fallos de

tutela, si ello únicamente tuviera por objeto resolver la circunstancia particular
del caso examinado, sin que el análisis jurídico constitucional repercutiera,
con efectos unificadores e integradores y con algún poder vinculante, en el
quehacer futuro de los jueces ante situaciones que por sus características
respondan al paradigma de lo tratado por la Corte en el momento de
establecer su doctrina.450.

El artículo 14 del A.L. 02 de 2015 introdujo reformas al artículo 241 superior,

agregó un numeral 12 y modificó el 11, otorgándole a la Corte Constitucional una
función de dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas
jurisdicciones, la cual se le había asignado al Consejo Superior de la Judicatura.

15.6 ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL:

El Estado de cosas Inconstitucionales es una herramienta o mecanismo de

origen jurisprudencial creado con el fin de proteger los derechos fundamentales
de la población en Colombia. Tuvo su origen y desarrollo en la Corte
Constitucional, colegiatura que a través de tal figura ha impulsado la
materialización de los derechos de grupos que han padecido graves violaciones
en los mismos.451

Se dice que se incurre en un estado de cosas inconstitucional cuando se

producen violaciones masivas de los derechos fundamentales y se aspira a que
a través de órdenes generales se evite que muchísimas personas se vean
obligadas a presentar con posterioridad acción de tutela individual, cuando ya la
Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha trazado una directriz. 452

En la sentencia T-025 de 2004, la Corte Constitucional enumeró los factores que

permiten configurar el estado de cosas inconstitucional:

"Dentro de los factores valorados por la Corte para definir si existe un estado de
cosas inconstitucional, cabe destacar los siguientes: la vulneración masiva y
generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número
significativo de personas; la prolongada omisión de las autoridades en el
cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; la adopción de
prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte
del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; la no expedición de
medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la
vulneración de los derechos; la existencia de un problema social cuya solución
compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto
complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un
esfuerzo presupuestal adicional importante; si todas las personas afectadas por el
mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus
derechos se produciría una mayor congestión judicial".

449 Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
450 Corte Constitucional. Sentencia T-175 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández.
451 LA FIGURA DEL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONALES COMO MECANISMO DE

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA POBLACIÓN VULNERABLE EN

COLOMBIA. Josefina Quintero Lyons, Angélica Matilde Navarro Monterroza y Malka Irina Meza.
https://www.unicartagena.edu.co/derechoycienciaspoliticas/revistajuridica/ejemplar5/nro_5-
05_la%20figura_del_estado.pdf
452 EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL: Luis Carlos Álzate Ríos. Revista internauta de práctica

jurídica, ISSN-e 1139-5885, Nº. 13, 2004

327
En un estudio realizado en la Universidad ICESI453 se afirma que:

La Corte ha declarado en siete ocasiones la existencia de un estado de cosas

inconstitucional.

La primera vez, lo hizo ante la omisión de dos municipios en afiliar a los docentes a su
cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pesar de que se les
hacían los descuentos para pensiones y prestaciones sociales previstos en la ley. Con
posterioridad a esta sentencia, la Corte ha declarado un estado de cosas inconstitucional
en seis ocasiones más:

1) por la situación de violación continua de los derechos de sindicados y procesados

detenidos en las distintas cárceles del país;
2) debido a la falta de un sistema de seguridad social en salud para los sindicados y
reclusos;
3) por la mora habitual en el pago de mesadas pensionales, durante un período
prolongado de tiempo, en los departamentos del Bolívar y
4) de Chocó;
5) por omisiones en la protección de la vida de defensores de derechos humanos
6) por la omisión en la convocatoria de un concurso de méritos para el nombramiento
de notarios.

Si bien esta figura ha sido defendida y altamente valorada por algunos sectores
del país, también existe el temor, seguramente fundado, de que por este medio
se está convirtiendo nuestro máximo tribunal constitucional en una supe corte
que con la excusa de buscar el cumplimiento de los mandatos que la misma
Carta Política le impone, asume competencias que ésta no le ha otorgado. 454

453 Stefanny Bravo González. INFORME SOBRE ESTADO DE COSA INCONSTITUCIONAL.

https://www.icesi.edu.co/grupo_acciones_publicas_icesi/images/stories/proyectos/desplazados/Informes/inf
orme%20sobre%20estado%20de%20cosa%20inconstitucional.pdf
454 Ver entre otros los atinados comentarios de Mauricio Plazas Vega en punto del Estado de Cosas

Inconstitucional en el periódico Ámbito Jurídico, el cual puede ser consultado en la página web:
http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-120907-
06(el_estado_de_cosas_inconstitucional)/noti-120907-06(el_estado_de_cosas_inconstitucional).asp
328
 16 ÓRGANOS AUTÓNOMOS E INDEPENDIENTES

16.1 ÓRGANOS DE CONTROL

Antecedentes. En febrero de 1.819, Bolívar concibió una función fiscalizadora

sobre todos los actos de los gobernantes y de los gobernados, para el cual
propuso la creación de un poder moral viviente, en un cuerpo compuesto de un
presidente y cuarenta miembros, que bajo la denominación de Areópago,
ejercería una autoridad plena e independiente sobre las costumbres públicas y
sobre la primera educación. A su vez, el Areópago se dividía en dos cámaras: la
de moral y la educación. A la Cámara de Moral le correspondía: dirigir la opinión
moral de toda la República; castigar los vicios con el oprobio y la infamia y
premiar las virtudes públicas con los honores y la gloria. Su autoridad sería
independiente y absoluta. Sin apelación de sus juicios sino a la opinión y
posteridad: «No admite en sus juicios otros acusados que el escándalo, ni otro
abogado que el buen crédito» (art. 3).455

Su jurisdicción se extendía tanto a los individuos como a las familias, a los

departamentos, a las provincias, a las corporaciones, a los tribunales, a todas las
autoridades y aun a la República en general, pues si llegare a desmoralizarse,
debería la Cámara delatarla al mundo entero. Sobre el Gobierno, dice que le
está sujeto y ella (la Cámara), pondrá sobre él una marca de infamia y lo
declarará indigno de la República si quebranta los tratados o los tergiversa, si
viola alguna capitulación o falta a algún empeño o promesa.

Las obras morales y políticas, los papeles periódicos y cualesquiera otros

escritos, estarán también sujetos a su censura, posterior a su publicación. El
juicio recaerá sobre el aprecio o desprecio que merecieren las obras y se
extenderá a declarar si sus autores son buenos ciudadanos, beneméritos de la
moral o enemigos de ella y, como tales, dignos o indignos de pertenecer a una
República virtuosa.

En su artículo 8º disponía: «La gratitud pública, la deuda nacional, los tratados,

las capitulaciones, la fe del comercio, no sólo en sus relaciones, sino en cuanto a
la calidad y la legitimidad de las mercancías, son objetos especiales sobre los
que la Cámara debe ejercer la más activa y escrupulosa vigilancia. En estos
ramos, cualquier falta u omisión debe castigarse con un rigor inexorable».

Igualmente establecía que la ingratitud, el desacato a los padres, a los maridos,

a los ancianos, a los institutores, a los magistrados y a los ciudadanos
reconocidos y declarados virtuosos; la falta de palabra en cualquiera materia; la
insensibilidad en las desgracias públicas o de los amigos y parientes inmediatos,
se recomiendan especialmente a la vigilancia de la Cámara, que podrá
castigarlos hasta por un solo acto (art. 9º).

La cámara organizaría la policía moral y cada año debía publicar tablas

estadísticas de las virtudes y de los vicios, y listas comparativas de los hombres
que se hubieran distinguido en el ejercicio de las virtudes públicas o en la
práctica de los vicios públicos. Con base en tales listas, el pueblo, los colegios
electorales, las municipalidades, los gobiernos de provincia, el Presidente de la
República y el Congreso, deberían obrar para hacer las elecciones o
nombramientos y para decretar los honores y recompensas. La persona cuyo
nombre se hallare inscrito en la lista de los vicios, no podía ser empleada en
ningún ramo del servicio público ni de ningún modo; y no podía aspirar a obtener
la recompensa nacional, ningún honor especial, ni aun una condecoración
aquella persona cuyo nombre no se hallare inserto en las listas de los virtuosos.

455http://www.monografias.com/trabajos45/organismos-control/organismos-control2.shtml

329
16.1.1 Ministerio Público. Según el artículo 117 de la Carta Política prescribe
que el Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos
de control.

Conforme al artículo 118 constitucional, el Ministerio Público lo ejerce el

Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los
procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las
autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás
funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y
promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la
vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.

16.1.1.1 La Procuraduría General de la Nación. La Procuraduría General de la

Nación es el máximo organismo del Ministerio Público. Tiene autonomía
administrativa, financiera y presupuestal en los términos definidos por el Estatuto
Orgánico del Presupuesto Nacional y ejerce sus funciones bajo la suprema
dirección del Procurador General de la Nación. La Procuraduría General de la
Nación encarna al Ministerio Público, es decir, representa a la sociedad
colombiana, supervigila la conducta de los servidores públicos, y defiende el
orden jurídico y los derechos fundamentales.

Antecedentes históricos. La institución constitucional del Ministerio Público

tuvo su origen en la Carta Fundamental de la República de Colombia, Venezuela
y Ecuador el 29 de abril de 1830. Fue organizada, en desarrollo de dicha
Constitución, mediante la Ley del 11 de mayo de 1830. El Ministerio Público era
ejercido en un comienzo por el Procurador General de la Nación, como agente
del poder ejecutivo, con atribuciones para defender a la Nación ante los
tribunales y juzgados, velar por la observancia de las leyes y promover ante
cualquier autoridad civil, militar y eclesiástica los intereses nacionales y el orden
público -artículo 100 de la Constitución de 1830-.456

En la primera Ley Orgánica se definió el Ministerio Público como un cuerpo de

funcionarios encargado de promover la ejecución y cumplimiento de las leyes,
disposiciones del Gobierno y sentencias de los tribunales; también supervigilaba
la conducta oficial de los funcionarios públicos y perseguía los delitos.
Integraban el Ministerio Público, el Procurador General, los procuradores
generales de los departamentos, los procuradores de provincia, los síndicos
personeros y los agentes de policía.

El Ministerio Público dejó de ser institución constitucional por veintiún años entre
1832 y 1853. En las Cartas Fundamentales del Estado de la Nueva Granada de
1832 y en la de 1843, República de la Nueva Granada, no apareció. Sólo volvió
a ser institución constitucional en la Carta Política de la Nueva Granada en 1853.
Vuelve a aparecer la Procuraduría General de la Nación en la Constitución
Política de la Nueva Granada de 1853. El procurador era elegido popularmente y
mantenía su fuero de juzgamiento ante el Senado y la Corte Suprema de
Justicia. En el primero por responsabilidad política, y en la segunda por delitos
comunes. El procurador era elegido durante la Constitución de 1863 para
períodos de dos años que comenzaban el primero de abril y podía ser reelegido;
se posesionaba ante la Cámara de Representantes.

En la Constitución de 1886 se estableció el principio de que el Ministerio Público

sería ejercido bajo la suprema dirección del Gobierno, por un Procurador
General de la Nación y por los fiscales de los tribunales superiores de distrito y
por los demás fiscales y funcionarios que determine la ley. En 1964 se llevó a
cabo otra reforma importante que consistió en la creación de los procuradores de
distrito, encargados de que en las regiones del país existiese una agencia del

456 Ibíd.
330
Ministerio Público vigilante de los fiscales y de la justicia, y encargada de las
demás funciones del Ministerio Público dentro de cada jurisdicción.

En 1971 se configuró una nueva planta de personal de la Procuraduría General

de la Nación con funciones precisas; en el Decreto Extraordinario N° 01 de 1984
Código Contencioso Administrativo -contenido en el Decreto Extraordinario Nº 01
de 1984- se establecieron en el artículo 75 los deberes y facultades del
Ministerio Público, recordándoles a sus agentes que corresponde a ellos velar
por el ejercicio y efectividad del derecho de petición.

La Ley 4ª de 1990, en lo atinente a la función de vigilancia administrativa y

judicial fortalece y asegura nuevas funciones a las procuradurías regionales y
seccionales que por su naturaleza y distribución de competencia asumen la
nueva denominación de departamentales, intendenciales, comisariales y
provinciales. La Ley 201 de 1995, a la luz de la nueva Constitución Política de
Colombia, asume la naturaleza jurídica de la Procuraduría General de la Nación
en tanto máximo organismo del Ministerio Público con autonomía administrativa,
financiera, presupuestal y técnica para el ejercicio de sus funciones de órgano
de control.

Decreto 262 de 2000 crea la Sala Disciplinaria y la Procuraduría Auxiliar para

Asuntos Disciplinarios; el Instituto de Estudios del Ministerio Público, en tanto
unidad administrativa especial, asume el carácter de adscrita a la Procuraduría
General; desaparece la denominación de procuradurías departamentales y
metropolitanas; el nivel territorial queda conformado, entonces, por las
procuradurías regionales, distritales y provinciales; se crea la procuraduría
delegada para la moralidad pública; la división jurídica, la sección de selección y
carrera y la división de sistemas se convierten en oficinas que dependen del
despacho del Procurador General.

Conforme a las preceptivas del artículo 276 superior, el Procurador General de la

Nación es elegido por el Senado de la República para un período personal de
cuatro años, de terna integrada por un candidato del Presidente de la República,
uno de la Corte Suprema de Justicia y uno del Consejo de Estado. Toma
posesión ante el Presidente de la República o ante quien haga sus veces y es el
encargado de representar a la Procuraduría General de la Nación ante las
autoridades del poder público y los particulares.

Funciones del Procurador General de la Nación. La Constitución, en su

artículo 277 establece que el Procurador General de la Nación, por sí o por
medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:

• Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y

los actos administrativos.
• Proteger los derechos humanos y asegurar su afectividad, con el auxilio del
Defensor del Pueblo.
• Defender los intereses de la sociedad.
• Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.
• Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.
• Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan
funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el
poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las
respectivas sanciones conforme a la ley.
• Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas,
cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de
los derechos y garantías fundamentales.
• Rendir anualmente informe de su gestión al Congreso.
• Exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere
necesaria
• Las demás que determine la ley.

Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tiene atribuciones de

policía judicial, y puede interponer las acciones que considere necesarias.

331
El Procurador General de la Nación ejerce directamente las siguientes funciones:

• Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al

funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infligir de
manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho
patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma
grave las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad
administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la
investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su
dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga
conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.
• Emitir conceptos en los procesos disciplinarios que se adelanten contra
funcionarios sometidos a fuero especial.
• Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia.
• Exhortar al Congreso para que expida las leyes que aseguren la promoción, el
ejercicio y la protección de los derechos humanos, y exigir su cumplimiento a las
autoridades competentes.
• Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad.
• Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de
su dependencia.

Instituto de Estudios del Ministerio Público. El Instituto de Estudios del

Ministerio Público es una unidad administrativa especial de carácter académico,
autonomía financiera y autonomía presupuestal en los términos del Estatuto
Orgánico del Presupuesto, y capacidad de contratación y autonomía
administrativa solamente para expedir su reglamento interno, regular su propia
actividad y establecer las tarifas de los servicios que presta. Algunas de sus
funciones son asesorar al Procurador General de la Nación y a los funcionarios
del Ministerio Público, mediante el desarrollo de programas de capacitación
orientados a mejorar la gestión administrativa y a promover el conocimiento y el
respeto de los derechos consagrados en la Constitución Política; realizar
estudios que tengan por objeto orientar la lucha contra la corrupción
administrativa y promover la protección de los derechos humanos, así como
estimular las actividades que con el mismo fin realicen otras entidades estatales.

Estructura orgánica de la Procuraduría General de la Nación

332
16.1.1.2 La Defensoría del Pueblo. La Defensoría del Pueblo es un organismo
que forma parte del Ministerio Público, ejerce sus funciones bajo la dirección del
Procurador General de la Nación y le corresponde esencialmente velar por la
promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos. Son tres las
áreas prioritarias de acción de la institución:

En primer lugar, educar a los colombianos en la autonomía, la igualdad, el

pluralismo y el respeto al otro. Esta función educativa, la Defensoría la cumple
de manera formal, con la producción de material educativo, libros, cartillas,
audiovisuales; y, de manera informal, con los pronunciamientos permanentes
sobre los hechos cotidianos, que ayudan y permiten al ciudadano común y
corriente, entender y reflexionar sobre la vigencia de los derechos
fundamentales como una responsabilidad tanto de los funcionarios públicos,
como de los mismos particulares.

En segundo lugar, adelantar una amplia campaña de promoción de los

derechos, que en estricto sentido no es similar a la función educativa. La
promoción de los derechos permite hacer distinción entre los derechos de
autonomía, en un primer caso, y los derechos económicos y sociales, que en el
caso colombiano, tienen hasta ahora más un valor prescriptivo y programático
que de aplicación real. Esto ocurre porque el Estado no tiene los medios
suficientes para hacer efectivos la totalidad de los derechos.

La tercera función específica de la defensoría en la actual situación colombiana,

es la defensa del ciudadano. La mayoría de las constituciones en las que se ha
consagrado la figura o la institución de la Defensoría del Pueblo, se ha partido de
la concepción que asume que si un ciudadano es la categoría más importante de
una democracia, que si en él radica el origen político del poder democrático de
las instituciones, que si el ciudadano es no solamente el origen sino el
beneficiario directo de la función pública, él debe ser el receptor final de la
actuación de los distintos órganos en los que se manifiesta el poder público.

Corresponde también a la Defensoría en las actuales circunstancias, adelantar

una ardua tarea de formación de la opinión pública en los derechos humanos y
sobre la situación de los mismos en el país.

Antecedentes de la institución. En el derecho comparado, la Defensoría del

Pueblo se conoce bajo distintas denominaciones: Ombudsman, Comisionado
Parlamentario, Mediateur, etc. La institución se origina en Suecia en el siglo
XVIII con el objeto de vigilar al Consejo Real y adquiere jerarquía constitucional
en 1809.

El término Ombudsman es, entonces, una antigua institución sueca que ha sido
usado por siglos para describir también a un funcionario que representa o
protege los intereses de otra institución. Adquiere un significado más específico
en 1809 cuando el gobierno sueco ordena a un empleado oficial investigar las
denuncias públicas contra la Administración Pública. La institución,
posteriormente, se extendió a multitud de Estados como una entidad oficial que
atendía los reclamos y las quejas del público contra el actuar de Administración
Pública y de sus funcionarios públicos, y en defensa del pueblo y de los
derechos humanos.

La consolidación de la institución del Ombudsman abre un nuevo capítulo en las

relaciones entre los gobernantes y los gobernados, entre el Estado y sus
ciudadanos, entre los empleados públicos y la gente.

Entre los años cincuenta y ochenta se estudia académicamente al ombudsman y

se llega a crear el Instituto Latinoamericano del Ombudsman como organización
privada promovida por profesores universitarios especializados en derecho
administrativo. Se organiza el instituto en capítulos nacionales en varios de los

333
países de Iberoamérica, manteniendo la llama en los círculos académicos e
intelectuales y promoviendo el conocimiento de la figura jurídica nacida en
Suecia, con miras a instituir su creación legal en la América de habla hispana.

Es generalmente admitido que la institución del Ombudsman se ha desarrollado

en Iberoamérica al amparo de la influencia vertida de la Constitución Española
de 1978. Debe precisarse que dos años antes de la aprobación de la
Constitución Española, Portugal incorporó en su Carta Fundamental la institución
nacida del Ombudsman sueco, que por cierto había sido originalmente
concebida en una Ley lusitana anterior.

La existencia de una institución oficial independiente como la del Ombudsman

implica un claro reconocimiento de los Estados democráticos de las obligaciones
y derechos de los gobernantes para con los gobernados. Éstos deben ser
tratados en forma justa, pronta y cortés, y aquéllos deben obrar honesta y
eficientemente. Si esto no es así, es decir, si el gobernado se siente agraviado
por el actuar de la administración, tiene el derecho de dirigirse ante el
Ombudsman para que investigue a los responsables.457

Nombramiento y funciones. A las voces del artículo 281 constitucional, el

Defensor del Pueblo ejercerá sus funciones de manera autónoma. Será elegido
por la Cámara de Representantes para un periodo institucional de cuatro años
de terna elaborada por el Presidente de la República.

Por su parte, el artículo 282 ejusdem, le impone la obligación de velar por la

promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos, para lo cual
ejercerá las siguientes funciones:

1. Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el

exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades
competentes o entidades de carácter privado.
2. Divulgar los derechos humanos y recomendar las políticas para su enseñanza.
3. Invocar el derecho de Habeas Corpus e interponer las acciones de tutela, sin
perjuicio del derecho que asiste a los interesados.
4. Organizar y dirigir la defensoría pública en los términos que señale la ley.
5. Interponer acciones populares en asuntos relacionados con su competencia.
6. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia.
7. Rendir informes al Congreso sobre el cumplimiento de sus funciones.
8. Las demás que determine la ley.

El Sistema Nacional de Defensoría Pública. De conformidad con la Ley 941 de

2005, el Sistema Nacional de Defensoría Pública está a cargo del Defensor del
Pueblo y de un Director nombrado por éste, y tiene como finalidad proveer el
acceso de las personas a la Administración de Justicia en materia penal, en
condiciones de igualdad y en los términos del debido proceso con respeto de los
derechos y garantías sustanciales y procesales.

La defensoría pública es gratuita y se presta en favor de aquellas personas que

se encuentren en imposibilidad económica o de desigualdad manifiesta de
proveerse por si mismas la defensa de sus derechos, con el fin de asumir su
representación judicial. Se entiende por persona en imposibilidad económica,
aquella que carece de recursos suficientes para proveer su defensa técnica y por
persona en imposibilidad social, aquella que por discriminación u otra
circunstancia excluyente no pueda acceder a un defensor particular.

457Ibíd.

334
 Estructura orgánica de la Defensoría del Pueblo

16.1.2 La Contraloría General de la República. La Contraloría General de la

República -CGR- es el máximo órgano de control fiscal del Estado. Como tal,
tiene la misión de procurar el buen uso de los recursos y bienes públicos, y
contribuir a la modernización del Estado, mediante acciones de mejoramiento
continuo en las distintas entidades públicas.

La Constitución Política de 1991, en su artículo 267, establece que: «El control

fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República,
la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o
entidades que manejan fondos o bienes de la Nación». En la Carta Política, el
control fiscal a la gestión pública pasó de ser previo y perceptivo a posterior y
selectivo. No obstante, de un tiempo para acá es puesto en marcha un nuevo
enfoque del control que permite la aplicación de un control de advertencia o
prevención, para que el administrador público conozca en tiempo real las
inconsistencias detectadas por la Contraloría y mediante la aplicación de un
control de corrección proceda a subsanarlas, con lo cual lograremos entidades
más eficientes y eficaces, cumpliendo con el fin último del control que es el
mejoramiento continuo de las entidades públicas.

Antecedentes. En Colombia, mediante la Ley 42 de 1923, se creó el

Departamento de la Contraloría, encargado de velar por los asuntos contables y
fiscales del Estado, como fruto de las recomendaciones formuladas por la
primera misión, presidida por el profesor Edwin Kemmerer. La Misión Kemmerer
recomendó la creación del Departamento de Contraloría, por considerar que
podía establecer los medios para imponer una estricta observancia de las leyes
y reglamentos administrativos en lo relacionado con el manejo de propiedades y
fondos públicos. Los expertos norteamericanos consideraron, además, que la
contraloría podía ejercer gran influencia para asegurar la recaudación de rentas
y hacer entrar su producto a la tesorería.

Es importante aclarar que al llegar la Misión Kemmerer a Colombia actuaba la

Corte de Cuentas. El nuevo departamento de contraloría comenzó a funcionar el
1 de septiembre de 1923, año en que entró en vigencia la Ley 42. Tal organismo,
desde su aparición, es, y naturalmente seguirá siendo, independiente y
335
autónomo para vigilar la función fiscal. Así se expresó en la Ley 45 de 1923 y así
lo entendió la Corte Suprema de Justicia en sentencia de agosto 9 de 1924.

Desde 1945, se elevaron a normas constitucionales las regulaciones sobre el

funcionamiento y organización de la Contraloría General de la República. En
1968 mediante reforma a la Carta Política se establece la presentación de
candidatos a contralor ante el Congreso por parte del Consejo de Estado, y se
fija en cuatro años el período del titular del ente fiscalizador. En 1975, con la Ley
20, se da origen a los controles previo, perceptivo y posterior (control numérico
legal). Se amplía la facultad de la contraloría para fiscalizar a los particulares que
manejen los bienes y recursos del Estado, y de refrendar los contratos de la
deuda pública. Por otra parte, se crea la comisión legal de cuentas de la Cámara
de Representantes, con la función de fenecer o no la cuenta general del
presupuesto y del tesoro.

Los artículos 117 y 119 de la Constitución de 1991 consagran la existencia y

funciones de la Contraloría General de la República, las cuales son
desarrolladas en los artículos 267 a 271 de la Carta y en las leyes 42 y 106 de
1993.

El artículo 267 prescribe que el Contralor es elegido por el Congreso en pleno,

en el primer mes de sus sesiones, para un período igual al del Presidente de la
República, de terna integrada por candidatos presentados a razón de uno por la
Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y no
podrá ser reelegido para el período inmediato ni continuar en ejercicio de sus
funciones, al vencimiento del mismo. Quien haya ejercido en propiedad este
cargo, no podrá desempeñar empleo público alguno del orden nacional, salvo la
docencia, ni aspirar a cargos de elección popular sino un año después de haber
cesado en sus funciones.

No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miembro del
Congreso u ocupado cargo público alguno del orden nacional, salvo la docencia,
en el año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido
quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos comunes. En ningún
caso podrán intervenir en la postulación o elección del Contralor personas que
se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y
primero civil o legal respecto de los candidatos.

El Contralor General de la República tomará posesión del cargo ante el

Presidente de la República. Quien resulte electo debe manifestar su aceptación
al nominador dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de la
elección. Las personas que aspiren a ejercer el cargo de Contralor General de la
República deberán acreditar ante los organismos que formulen su postulación,
que reúnen las condiciones exigidas por la Constitución Política para el
desempeño del cargo.

La Contraloría General de la República es uno de los órganos autónomos e

independientes del Estado, al lado del Ministerio Público, el Consejo Nacional
Electoral y la Comisión Nacional de Televisión, antes de la modificación al texto
constitucional introducida por el Acto Legislativo 02 de 2011 que derogó el
artículo 76 y modificó el artículo 77, a través del cual se ordenó al legislador se
ocupara de establecer normas mediante las cuales se definiera la distribución de
competencias entre las entidades del Estado que tendrán a su cargo la
formulación de planes, la regulación, la dirección, la gestión y el control de los
servicios de televisión.

Igualmente, se considera un órgano autónomo e independiente la Auditoría

General de la República, entidad encargada de ejercer el control fiscal sobre la
gestión de la Contraloría General de la República y de las contralorías
territoriales. Cabe anotar que a partir de la Constitución de 1991, la Auditoría

336
General de la República comenzó un proceso de independencia presupuestal
frente a la CGR con el artículo 274, que se hizo efectivo con la sentencia de la
Corte Constitucional 1339 de 2000.

Funciones del Contralor. De conformidad con el artículo 268 de la

Constitución, el Contralor General de la República cumple con las siguientes
funciones:
1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de
fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera,
operativa y de resultados que deberán seguirse.
2. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y
determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado.
3. Llevar un registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales.
4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden
y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la
Nación.
5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las
sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la
jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.
6. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y
organismos del Estado.
7. Presentar al Congreso de la República un informe anual sobre el estado de los
recursos naturales y del ambiente.
8. Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas,
investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a
los intereses patrimoniales del Estado. La Contraloría, bajo su responsabilidad,
podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de
funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos
penales o disciplinarios.
9. Presentar proyectos de ley relativos al régimen del control fiscal y a la organización
y funcionamiento de la Contraloría General.
10. Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya
creado la ley. Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para
la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a
quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulación y
elección del Contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos
en su despacho.
11. Presentar informes al Congreso y al Presidente de la República sobre el
cumplimiento de sus funciones y certificación sobre la situación de las finanzas del
Estado, de acuerdo con la ley.
12. Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las
entidades públicas del orden nacional y territorial.
13. Las demás que señale la ley.

Presentar a la Cámara de Representantes la Cuenta General de Presupuesto y

del Tesoro y certificar el balance de la Hacienda presentado al Congreso por el
Contador General.

El Contralor General de la República conoce en segunda instancia de los

procesos de responsabilidad fiscal que conozca en primera instancia, la
contraloría delegada de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva,
cuando así lo determine aquél en forma general.

337
 Estructura orgánica de la Contraloría General de la República

16.1.3 La Auditoría General de la República. El artículo 274 constitucional

creó la figura del Auditor General de la República, elegido para períodos de dos
años por el Consejo de Estado, de terna enviada por la Corte Suprema de
Justicia, asignándole la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General
de la República.

La Auditoría General de la República ha tenido una difícil evolución para poder

consolidarse, pues comenzó después de expedida la Constitución de 1991
siendo una dependencia de la Contraloría General de la República, para
terminar actualmente en el organismo de nivel superior de control fiscal en
Colombia, dotado de autonomía e independencia y cuyo objetivo primordial es
vigilar la gestión fiscal de todas las contralorías del país.

En uso de facultades extraordinarias concedidas por el Legislador, el Presidente

de la República expidió el Decreto-Ley 1142 de 1999 (afectado,
consecuencialmente, por la inexequibilidad del artículo 120 de la Ley 489 de
1998) y, posteriormente, el Decreto-Ley 272 de 2000, mediante los cuales se
determinó la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la
República, siguiendo los lineamientos establecidos en las jurisprudencias de la
H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado.

Naturaleza y objeto. La Auditoría General de la República es un organismo de

vigilancia de la gestión fiscal, dotado de autonomía jurídica, administrativa,
contractual y presupuestal, el cual está a cargo del auditor de que trata el
artículo 274 de la Constitución Política. Corresponde a la Auditoría General de la
República ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la
República y de las contralorías departamentales.

A través del Decreto 272 de 2000 se determinó la organización y funcionamiento

de la Auditoría General de la República, órgano al cual se le dotó de autonomía
presupuestal de conformidad con lo dispuesto sobre la materia en el Estatuto
Orgánico de Presupuesto. La Auditoría General de la República está autorizada
para contratar con empresas privadas colombianas la vigilancia de la gestión
338
fiscal, previo concepto del Consejo de Estado sobre su conveniencia, las cuales
serán seleccionadas por concurso público de méritos, en los mismos casos
determinados por la ley para la Contraloría General de la República.

Ejercer la función de vigilancia de la gestión fiscal, en la modalidad más

aconsejable, mediante los sistemas de control financiero, de gestión y de
resultados, en desarrollo de los principios de eficiencia, economía y equidad. La
Auditoría General de la República, entonces, coadyuva a la transformación,
depuración y modernización de los órganos instituidos para el control de la
gestión fiscal, mediante la promoción de los principios, finalidades y cometidos
de la función administrativa consagrados en la Constitución Política, el fomento
de la cultura, del autocontrol y el estímulo de la participación ciudadana en la
lucha para erradicar la corrupción.

Estructura orgánica Auditoría General de la República

16.2 ORGANIZACIÓN ELECTORAL

16.2.1 Funciones Generales. En términos generales la Registraduría Nacional

del Estado Civil tiene tres funciones básicas: Función de identificación, Función
de registro civil y Función electoral.

a) Función de identificación. Reseña histórica458: Los orígenes de la

Registraduría Nacional como entidad llamada a responder por la elaboración
de la cédula de ciudadanía, puede remontarse al año 1934, cuando en la
Policía Nacional se designó a la Sección Electoral para encargarse de las
funciones relacionadas con la cedulación.

Más tarde, hacia 1935, en atención a que el volumen de trabajo se hacía cada
vez mayor, se dispuso que en el Ministerio de Gobierno funcionara la Oficina
Nacional de Identificación Electoral, con tarjetas dactiloscópicas decadactilares,
negativos fotográficos de los ciudadanos, archivos alfabético, numérico y
dactiloscópico.

458http://www.registraduriasdelquindio.org/index.php?q=node/10

339
Mediante Decreto de 1935 se asignó a la Contraloría General de la República las
estadísticas electorales de cada municipio del país. Se separó la oficina de
Identificación de la Policía Nacional y se fijaron las bases para la organización
que demandaba el gran volumen de trabajo.

Hacia 1948, con la expedición de la Ley 89, se concibe que esta labor deba ser
desempeñada por una entidad autónoma e independiente que pueda responder
de manera directa y sin influencias por la labor de identificación y organización
de las elecciones. Se crea la Organización Electoral, a cargo de:

• Una Corte Electoral con sede en Bogotá, integrada por el más antiguo ex-
presidente de la República, los dos magistrados más antiguos de la Corte
Suprema de Justicia de diferente filiación política, el rector de la Universidad
Nacional y el Gerente del Banco de la República. Se reúne por primera vez la
Corte Electoral en el Palacio Presidencial el 18 de diciembre de 1948.
• Las comisiones escrutadoras y de recuentos de votos en los Departamentos,
Intendencias, Comisarías y Municipios.
• El Registrador Nacional del Estado Civil.
• Los Delegados del Registrador Nacional en los Departamentos.
• Los Registradora Municipales y sus delegados en las mesas de votación.

La creación de la Organización Electoral obedeció a dos objetivos principales:

1. Evitar la influencia de los partidos políticos en la obtención de la cédula de

ciudadanía, en la formación de los censos electorales, en las votaciones y en
los escrutinios.
2. Garantizar la plena responsabilidad y la imparcialidad política de los
funcionarios adscritos a ella.

La Ley 89 autoriza al Gobierno para contratar una misión técnica extranjera que
estudie y recomiende los sistemas que deban emplearse en la identificación y
cedulación y en la formación de los censos electorales, así como la organización
de la Oficina Nacional de Identificación Electoral.

En virtud de esta disposición se contrató con la Misión Técnica Canadiense en la

cual en 1949, presentó al Ministerio de Gobierno un informe detallado de la
situación encontrada, sus deficiencias e irregularidades, referidas básicamente
a:

1. Falta de confrontación dactiloscópica antes de la expedición de la cédula de

ciudadanía, el error básico más notorio. Archivos de tarjetas
dactiloscópicas en quince Departamentos separados, haciendo así
extremadamente difíciles las verificaciones.
2. Imposibilidad de hacer una confrontación adecuada debido al número de
tarjetas dactilares defectuosas, la mayoría de las cuales estaban en ese
momento sin clasificar y muchas otras eran inclasificables.
3. Falta total de medidas severas para asegurar la devolución de la cédula de
ciudadanía y de un modo especial, en el caso de personas que habían
muerto.
4. La facilidad con que las personas podrían obtener una segunda cédula
aduciendo solamente la pérdida anterior.
5. Insuficientes medidas de seguridad para impedir que los menores
obtuvieran la cédula de ciudadanía.
6. Mala calidad de la cédula en cuanto a su presentación y método deficiente
de compilación. La fotografía podía ser cambiada fácilmente.
7. Insuficientes medidas para cancelar en los censos las inscripciones
correspondientes a ciudadanos fallecidos.
8. Deficientes medios de prueba para acreditar la vecindad.
9. Inconvenientes de orden práctico con motivo de la expedición de cédulas a
homónimos.

340
 10. Falta de concordancia de los nombres y apellidos con que aparecía en
ciudadano en la cédula y los que figuraban en la partida de bautismo.

La Misión Técnica Canadiense hizo las siguientes recomendaciones técnicas

para superar tales deficiencias:
1. Centralización en Bogotá de los archivos dactiloscópico, alfabético,
numérico, fotográfico y estadístico.
2. Adopción del sistema de clasificación dactiloscópica Henry.
3. Adopción del sistema fotográfico Monroe Duo.
4. Organización de la oficina principal de identificación, comisiones locales
permanentes y móviles.
5. Establecimiento de cupos numéricos para cada departamento.
6. Adopción de la cédula de ciudadanía laminada con la firma del Registrador
Nacional.
7. Conformación de censos electorales.

Acorde con el artículo 1 de la Ley 39 de 1961, la cédula de ciudadanía es el

documento con cual los colombianos mayores de edad, pueden identificarse en
todos los actos civiles, políticos, administrativos y judiciales. El 24 de noviembre
de 1952 fue expedida la primera Cédula de Ciudadanía al entonces Presidente
de la República, Laureano Gómez Castro, con el número 1. Luego, en 1954,
pudieron ejercer el derecho de elegir y ser elegidas las mujeres. La primera
cédula femenina se expidió el 25 de mayo de 1956 a doña Carola Correa de
Rojas Pinilla, esposa del entonces Presidente de la República, General Gustavo
Rojas Pinilla, con el número 20´000.001.

Desde mayo de 2000, la Registraduría Nacional del Estado Civil está

produciendo la cédula de ciudadanía de la última generación con base en un
moderno sistema de identificación basado en tecnología AFIS (Automated
Fingerprint Identification System), el cual consiste en un hardware y un software
especializados que permite la verificación automática de la identidad de las
personas a través de la comparación de las huellas dactilares de los ciudadanos
y su almacenamiento.

Bajo este sistema a una misma persona no se le puede otorgar otra cédula con
diferente identidad. Este documento de identificación, posee unas condiciones
especiales de seguridad. Tanto en el anverso como el reverso del nuevo formato
de cédula se presentan características físicas y tecnológicas que reducen al
mínimo la vulnerabilidad y posibilidad de falsificación. La nueva cédula permite la
certeza de una identidad plena y la facilidad de ser verificada y autenticada
directamente con el portador de la misma mediante un sistema automático.

Anteriormente, existían tres formatos de cédula, cualquiera de ellos era

reconocido como legítimo medio de identificación del ciudadano, pero el 25 de
julio de 2002 se expidió la Ley 757 de 2002 mediante la cual se estableció que el
plazo para que el ciudadano renovara su cédula de ciudadanía no podría ir más
allá del 1 de enero de 2006. Poco antes del vencimiento de este plazo, el 29 de
diciembre de 2005 se expidió la Ley 999 de 2005, con la cual se prorrogó de
nuevo el plazo hasta el 31 de diciembre del año 2009, plazo que fue prorrogado
mediante el Decreto 4969 expedido por el Ministerio del Interior y de Justicia el
23 de diciembre de 2009 hasta el viernes 30 de julio de 2010, a partir de esta
fecha la única Cédula de Ciudadanía válida es la expedida a partir del año 2000,
de fondo amarillo y con hologramas de seguridad.

CÉDULAS DE CIUDADANÍA VÁLIDAS HASTA EL 30 DE JULIO DE 2010

341
 La más antigua, la laminada que data de
1952
(Primera Generación)

La segunda que empezó a expedirse en

1993
(Segunda Generación)

Y la tercera, la más moderna y eficaz,

que tiene vigencia desde mayo de 2000
(Última Generación)

ÚNICO FORMATO DE CÉDULA DE CIUDADANÍA VÁLIDA EN

COLOMBIA A PARTIR DEL 31 DE JULIO DE 2010

b) Función de registro civil: El registro civil es el primer acto jurídico con que
se encuentra la persona al nacer. Se encuentra su origen en las partidas de
orden religioso cuando la iglesia católica dejaba constancia del bautismo de
sus asociados. En el año de 1982, con fundamento en la Ley 2159, la función
de registro civil era ejercida por los notarios, pero ante el poco desarrollo
legislativo sobre la materia, esa función siguió siendo adelantada
primordialmente por la iglesia católica y La ley 57 de 1887 dispuso que las
partidas de origen eclesiástico tendrían la calidad de prueba principal del
estado civil, concepto que se ratificó en el concordato con la Santa Sede en
ese año.

La Ley 92 de 1938 en su artículo primero, impuso como funcionarios encargados

del registro civil a los notarios, los alcaldes en los municipios en donde no había
notarios y los funcionarios consulares en el exterior. El artículo 18 de esta ley
estableció como prueba principal del estado civil las copias expedidas por los
funcionarios anteriormente enunciados, y el artículo 19 determinó como pruebas
supletorias las partidas de origen eclesiástico. Con esto obliga a que todas las
personas deben registrarse su nacimiento, su matrimonio y su defunción.

El Decreto Ley 1260 de 1970 deroga la ley 92 de 1938 y establece como única
prueba del estado civil las copias expedidas por los funcionarios encargados de
llevar el registro civil. El decreto 1028 de 1989 Asignó a la Registraduría
Nacional del Estado Civil las funciones que tenía el Servicio Nacional de
Inscripción dependencia del DANE. Posteriormente la constitución Política en su
artículo 266 radica en cabeza del Registrador Nacional del Estado civil, la
dirección y organización del registro civil y en desarrollo de este mandato el
342
decreto 1669 de junio de 1997 suprime esas funciones a la Superintendencia de
Notariado y Registro y le son trasladadas definitivamente a la Registraduría
Nacional. Posteriormente mediante las resoluciones 5296 de 2000 y 1346 de
2007 se volvió a autorizar a los Notarios a llevar registro civil bajo la supervisión
de la Registraduría.

En 1970, mediante el Decreto 1260, se faculta a la Registraduría para expedir la

tarjeta de identidad a los colombianos mayores de 7 y menores de 21 años. La
ley 96 de 1985 y el Decreto 2241 de 1986 o Código Electoral, reemplazan la
Corte Electoral por el Consejo Nacional Electoral y dictan nuevas disposiciones
en materias administrativas, de identificación y electoral. Esta misma Ley 96 crea
el Fondo Rotatorio de la Registraduría.

c) Función electoral. De conformidad con lo previsto por el artículo 120

constitucional, esta función hace relación con la “organización de las
elecciones, su dirección y vigilancia”, la cual desarrolla a través de una
estructura orgánico-jerárquica que la misma norma superior establece y que
desarrollará en las líneas subsiguientes.

16.2.2 COMPOSICIÓN DE LA ORGANIZACIÓN ELECTORAL. Al tenor del

artículo 120 de la Constitución Política de Colombia, “La Organización Electoral
está conformada por el Consejo Nacional Electoral, por la Registraduría Nacional
del Estado Civil y por los demás organismos que establezca la Ley. Tiene a su
cargo las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad
de las personas”.

16.2.2.1 El Consejo Nacional Electoral. El artículo 264 constitucional,

modificado por el artículo 14 del A.L. 1 de 2003, establece que el Consejo
Nacional Electoral se compondrá de nueve (9) miembros elegidos por el
Congreso de la República en pleno, para un período institucional de cuatro (4)
años, mediante el Sistema de Cifra Repartidora, previa postulación de los
partidos o movimientos políticos con personería jurídica o por coaliciones entre
ellos. Sus miembros serán servidores públicos de dedicación exclusiva, tendrán
las mismas calidades, inhabilidades, incompatibilidades y derechos de los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia y podrán ser reelegidos por una
sola vez.

Por su parte, el parágrafo único de la norma prescribe que la jurisdicción

contencioso administrativa cuenta con el término máximo de un (1) año para
decidir sobre la acción de nulidad electoral, y, en los casos de única instancia,
según la ley, el término para decidir no podrá exceder de seis (6) meses.

Funciones: El artículo 265 superior otorga al Consejo Nacional Electoral tendrá

las siguientes atribuciones especiales:
1. Ejercer la suprema inspección y vigilancia de la organización electoral.
2. Conocer y decidir definitivamente los recursos que se interpongan contra las
decisiones de sus delegados sobre escrutinios generales y en tales casos
hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales correspondientes.

343
 3. Servir de cuerpo consultivo del Gobierno en materias de su competencia,
presentar proyectos de acto legislativo y de ley, y recomendar proyectos de
decreto.
4. Velar por el cumplimiento de las normas sobre partidos y movimientos políticos
y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los
derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos
electorales en condiciones de plenas garantías.
5. Distribuir los aportes que para el financiamiento de las campañas electorales y
para asegurar el derecho de participación política de los ciudadanos,
establezca la ley.
6. Efectuar el escrutinio general de toda votación nacional, hacer la declaratoria
de elección y expedir las credenciales a que haya lugar.
7. Reconocer la personería jurídica de los partidos y movimientos políticos.
8. Reglamentar la participación de los partidos y movimientos políticos en los
medios de comunicación social del Estado.
9. Colaborar para la realización de consultas internas de los partidos y
movimientos para la escogencia de sus candidatos.
10. Darse su propio reglamento.
11. Las demás que le confiera la ley.

La ley 1475 de 2011 otorga al consejo nacional electoral las siguientes

atribuciones:

- Llevará el registro de partidos, movimientos y agrupaciones políticas.

- La disolución y liquidación de los partidos y movimientos políticos, adoptada por
decisión administrativa no tendrá recurso alguno.
- Velar por el cumplimiento de los principios y reglas de organización y
funcionamiento de los Partidos y Movimientos políticos consagrados en la
Constitución, la ley y los correspondientes estatutos.
- Cada año señalará una fecha para la realización de las consultas de los partidos
y/o movimientos políticos.
- Fijar el reintegro gastos en que hubiere incurrido la organización electoral en las
consultas de partidos y movimientos políticos siempre y cuando se presente un
incumplimiento de los resultados de las consultas o en caso de renuncia del
candidato, este reintegro será descontado de la financiación estatal a cada él
respetivo partido y/o movimiento político.
- Suspender proporcionalmente el derecho de los partidos y movimientos políticos a
la financiación estatal y a los espacios otorgados en los medios de comunicación
social que hacen uso del espectro electromagnético desde el momento en que se
dictare medida de aseguramiento por los delitos relacionados con la vinculación a
grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico o de delitos contra los
mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad,

16.2.2.2 La Registraduría Nacional del Estado Civil. A las voces del artículo
266, modificado por el artículo 15 del A.L. 1 de 2003, el Registrador Nacional del
Estado Civil será escogido por los Presidentes de la Corte Constitucional, la
Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, mediante concurso de
méritos organizado según la ley. Su período será de cuatro (4) años, deberá
reunir las mismas calidades que exige la Constitución Política para ser
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y no haber ejercido funciones en
cargos directivos en partidos o movimientos políticos dentro del año
inmediatamente anterior a su elección.

La Registraduría Nacional estará conformada por servidores públicos que

pertenezcan a una carrera administrativa especial a la cual se ingresará
exclusivamente por concurso de méritos y que preverá el retiro flexible de
conformidad con las necesidades del servicio. En todo caso, los cargos de
responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de
conformidad con la ley.

La organización interna de la Registraduría Nacional la describe el Decreto-ley

1010 de 2000, el que le otorga autonomía administrativa, contractual y
presupuestal.

16.2.2.3 Tribunal Nacional de Garantías. De conformidad con el artículo 7º de

la Ley 62 de 1988, el Consejo Nacional Electoral designa un Tribunal Nacional y
Tribunales Seccionales de Garantías o de vigilancia para asegurar el normal
344
proceso de las elecciones, la imparcialidad de los funcionarios públicos y para
sancionar con la destitución a quienes intervengan en política.

Dichos Tribunales se integran de conformidad con la representación política del

Consejo Nacional Electoral y para el cumplimiento de sus deberes podrán
otorgar comisiones a los funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado
Civil, ordenándoles practicar pruebas, allegar documentos, testimonios,
señalándoles el término para tales diligencias. Los funcionarios comisionados
rendirán por escrito los informes correspondientes a los Tribunales con las
conclusiones de la respectiva investigación.

El Consejo Nacional Electoral, mediante la Resolución 761 de mayo 11 de 2006,

en razón de las elecciones para Presidente de la República, período
constitucional 2006-2010, integró el Tribunal Nacional de Garantías con los
siguientes ciudadanos: MARÍA EMMA MEJÍA, ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ,
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, JUAN CARLOS ESGUERRA
PORTOCARRERO, LEÓN VALENCIA, OSCAR IVÁN PALACIO, HUMBERTO
DE LA CALLE LOMBANA y AUGUSTO RAMÍREZ OCAMPO; quienes debían
posesionarse ante el órgano electoral y ejercer el cargo ad honorem.

• LA COMISIÓN PARA LA COORDINACIÓN Y SEGUIMIENTO DE LOS

PROCESOS ELECTORALES

Esta comisión fue creada mediante Decreto 2390 de 2003, modificado por el
Decreto 1465 de 2007, actos emanados por el Ministerio de Interior y de
Justicias, por medio de la cual se crea La Comisión para la Coordinación y
Seguimiento de los Procesos Electorales del orden nacional, departamental,
distrital y municipal, y tendrán como fin las actividades necesarias para asegurar
y garantizar el normal desarrollo de los procesos electorales, el cumplimiento de
las garantías electorales y la salvaguarda de los derechos y deberes de los
partidos y movimientos políticos.

Y está conformada en el orden nacional, así:

1. El Ministro del Interior y de Justicia, quien la presidirá.

2. El Ministro de Relaciones Exteriores, o su Viceministro.
3. El Ministro de Defensa Nacional, o su Viceministro.
4. El Ministro de Comunicaciones, o su Viceministro.
5. El Director del Departamento Administrativo de Seguridad, o el Subdirector del
Departamento Administrativo de Seguridad.

Actuará como Secretario Técnico de la Comisión el Director de Asuntos Políticos

y Electorales del Ministerio del Interior y de Justicia.

Serán invitados permanentes:

1. El Procurador General de la Nación, o su delegado.

2. El Fiscal General de la Nación, o su delegado.
3. El Contralor General de la República, o su delegado.
4. El Defensor del Pueblo, o su delegado.
5. El Presidente del Consejo Nacional Electoral, o su delegado
6. El Registrador Nacional del Estado Civil o su delegado, y
7. El Presidente del Consejo Superior de la Judicatura459.
8. El Director del Programa Anticorrupción de la Presidencia de la República.
9. El Comandante General de las Fuerzas Militares o su delegado.
10. El Director General de la Policía Nacional o su delegado.
11. El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Departamentos.
12. El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Municipios.
459Habrá qué esperar el desarrollo del A.L. 02 de 2015 para determinar quién ocupará tal
dignidad, habida cuenta la supresión del Consejo Superior de la Judicatura
345
La Comisión para la Coordinación y Seguimiento de los Procesos
Electorales en el orden departamental estará integrada por:

1. El Gobernador del departamento, quien la presidirá.

2. El Comandante de Policía del departamento.
3. El Comandante de las Fuerzas Militares en la respectiva Jurisdicción de
departamento.
4. El Director Seccional del Departamento Administrativo de Seguridad o el
Subdirector Seccional del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.460
El Secretario de Gobierno Departamental, será el Secretario Técnico de la
respectiva Comisión.

Serán invitados permanentes:

1. El Procurador Departamental.
2. El Director Seccional de Fiscalías.
3. El Contralor Departamental.
4. El Defensor Regional del Pueblo.
5. El Registrador Departamental.
6. El Presidente del Tribunal Administrativo del departamento.

La Comisión para la Coordinación y Seguimiento de los Procesos

Electorales en el orden distrital estará integrada por:

1. El Alcalde Distrital, quien la presidirá.

2. El Comandante de Policía del respectivo Distrito o su delegado.
3. El Comandante de las Fuerzas Militares de la respectiva jurisdicción militar o
su delegado.
4. Para la Capital de la República, el Subdirector de Investigaciones Estratégicas
del Departamento Administrativo de Seguridad y para las demás capitales de
departamento el Director o Subdirector Seccional del Departamento
Administrativo de Seguridad, DAS.

Serán invitados permanentes:

1. El Procurador Distrital.
2. El Personero Distrital.
3. El Contralor Distrital.
4. El Director Seccional de Fiscalías.
5. El Presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial.
6. El Registrador Distrital.
Actuará como Secretario Técnico el Secretario de Gobierno Distrital.

La Comisión para la Coordinación y Seguimiento de los Procesos

Electorales en el orden municipal estará integrada por:

1. El Alcalde del municipio, quien la presidirá.

2. El Comandante de Policía del municipio.
3. El Registrador Municipal.
4. El Personero Municipal.
5. El Contralor Municipal.
6. El funcionario de la Fiscalía General de la Nación de mayor jerarquía en el
respectivo municipio.
7. El Defensor Regional del Pueblo cuando su asiento principal esté domiciliado
en el respectivo municipio

El Secretario de Gobierno Municipal, será el Secretario Técnico de la respectiva

Comisión.

460Entidad creada mediante Decreto 1717 del 18 de julio de 1960. Fue liquidada durante el mandato del
Presidente Juan Manuel Santos, a través del Decreto 4057 de 2011, y reemplazada por la Agencia Nacional
de Inteligencia Colombiana ANIC.
346
Las Comisiones para la Coordinación y Seguimiento de los Procesos Electorales
en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, tendrán las
siguientes funciones:

1. Propiciar el cumplimiento de las garantías electorales en las elecciones

ordinarias y extraordinarias, en los eventos relacionados con los demás
mecanismos de participación ciudadana constitucionalmente autorizados.
2. Hacer seguimiento al proceso electoral y presentar a las distintas
autoridades electorales, administrativas, judiciales, disciplinarias, fiscales y
militares, las sugerencias que consideren convenientes para asegurar el
normal desarrollo del proceso electoral.
3. Coordinar con los miembros que la conforman, cuando se considere
oportuno, la atención de las peticiones, quejas y consultas que le sean
formuladas por los partidos o movimientos políticos con personería jurídica
vigente, los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos que
postulen candidatos, quienes promuevan algún mecanismo de participación
ciudadana relacionado con sus derechos, deberes y garantías electorales.
4. Coordinar con el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del
Estado Civil el suministro de la información electoral.
5. Coordinar acciones en defensa de la pureza del sufragio, la financiación de
las campañas y los escrutinios.
6. Coordinar con las autoridades competentes la agilización del trámite de las
investigaciones penales, disciplinarias, fiscales y otras acciones públicas
por infracciones en contra del proceso electoral.
7. Propiciar el trámite prioritario de las quejas presentadas por la violación de
los derechos humanos en relación con el proceso electoral.
8. Promover acciones preventivas en relación con la seguridad de los
candidatos, los promotores de mecanismos de participación ciudadana, las
sedes de campaña, los comicios, la seguridad y la libertad de los
sufragantes y los puestos de votación.
9. Propiciar la preservación del orden público y el cubrimiento por parte de la
Fuerza Pública en los municipios, corregimientos e inspecciones de policía
donde se instalen las mesas de votación.
10. Promover el libre ejercicio de los derechos políticos y el desarrollo del
derecho de la oposición, así como la adecuada participación en los medios
de comunicación en los términos que determinen las leyes y los
reglamentos que expidan el Ministerio de Comunicaciones, la Comisión
Nacional de Televisión y el Consejo Nacional Electoral.
11. Promover el respeto al pluralismo, la imparcialidad y el equilibrio informativo
en relación con la publicidad, la propaganda y las encuestas políticas.
12. La Comisión Nacional para la Coordinación y Seguimiento de los Procesos
Electorales invitará y velará por que los observadores internacionales y las
veedurías internacionales reciban las garantías y avales necesarios para
desempeñar sus funciones.

• COMISIONES DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Comisión Especial de Vigilancia y Seguimiento Electoral. En cada una de las

Cámaras existen unas Comisiones especiales de seguimiento, integradas por
once (11) miembros en el Senado y quince (15) miembros en la Cámara,
mediante el sistema de cuociente electoral. Estas Comisiones tienen el encargo
específico de vigilar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y
legales, de acuerdo con reglamentación que al efecto expidan las respectivas
Mesas Directivas de las Cámaras atendiendo a la naturaleza y finalidad de cada
una de ellas, y rendirán los informes del caso y las propuestas de alternativas
legislativas a las Comisiones Constitucionales Permanentes y al pleno de cada
una de las Cámaras.

 FUNCIONES DE LA PROCURADURÍA
347
El artículo 277 de la Constitución Política y el artículo 7o. numerales 2, 7 y 16 del
Decreto-ley 262 de febrero 22 de 2000 le atribuyen al Procurador General de la
Nación, la función de ejercer la vigilancia superior de la conducta de los
servidores públicos, así como de establecer mecanismos e impartir instrucciones
a los funcionarios y empleados del Ministerio Público y demás servidores
públicos para prevenir irregularidades que afecten el adecuado desarrollo del
proceso electoral. Así, puede el Procurador señalar los criterios necesarios para
la realización del control preventivo y represivo disciplinario en asuntos de tal
orden, sobre conductas relativas a la indebida participación en política, indebida
destinación de recursos públicos con criterios partidistas y contratación indebida
con los mismos propósitos, así como de establecer directrices de control y
vigilancia electoral en las elecciones.

• FONDO NACIONAL DE FINANCIACIÓN DE PARTIDOS Y CAMPAÑAS

ELECTORALES

Mediante el artículo 38 de la Ley 130 de 1994 se creó el Fondo Nacional de

Financiación de Partidos y Campañas Electorales, sin personería jurídica, como
sistema especial de cuentas adscrito al Consejo Nacional Electoral. Es misión
del Fondo Nacional de Financiación de Partidos y Campañas Electorales del
Consejo Nacional Electoral, garantizar el cumplimiento del mandato
constitucional y legal de los derechos adquiridos por los ciudadanos, partidos y
movimientos políticos, para participar en los procesos electorales, mediante la
financiación estatal del funcionamiento de los partidos y movimientos políticos
con personería jurídica o representación en el congreso y reposición de gastos
de campañas, dentro de determinados requisitos. Lo anterior, como instrumento
democrático de financiación estatal electoral, enmarcada en principios éticos de
transparencia, oportunidad y equidad.461

16.3 RÉGIMEN ELECTORAL

Tal y como se dijo en la unidad séptima de este compendio, durante la

Revolución Francesa se identificó la soberanía con la voluntad del pueblo. El
poder para gobernar cambió de titular: pasó del rey absoluto al pueblo.

La Constitución de 1886 afirmaba: “La soberanía reside esencial y

exclusivamente en la Nación, y de ella emanan los poderes públicos”. Las
constituciones de 1821 y 1830 también señalaron que la soberanía reside en la
nación. El artículo 3 de la Constitución vigente establece que “la soberanía
reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo
la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos
que la Constitución establece”.

La soberanía popular se ejerce de manera directa a través de los mecanismos

de participación previstos por el artículo 103 ejusdem - el voto, el plebiscito, el
referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la
revocatoria del mandato-, como una expresión de la democracia participativa
que estableció el constituyente del 91; o, a través de los mecanismos propios de
una democracia representativa al elegir a sus representantes ante los diferentes
órganos de representación política, imponiéndoles a unos el mandato y
reservándose la facultad de revocárselo cuando no lo cumpliere –art. 259 C.P.-

El régimen electoral colombiano puede asimilarse a una colcha de retazos en

razón a la prolífica normatividad existente. El Decreto 2241 de 1986, conocido
como Código Electoral, ha sido más que sustituido, reformado o complementado
con las leyes que desarrollaron las preceptivas de la Constitución Política de

461http://www.escuelavirtual.registraduria.gov.co/theme/registraduria/libroPNUD/Tomo_I/Tomo_I-

organizacion.pdf

348
1991 y con la modernización administrativa del Estado. Dentro de las normas
complementarias del régimen electoral encontramos las siguientes:

1. La Ley 130 de 1994, Estatuto Básico de los Partidos Políticos;

2. La Ley 131 de 1994. Por la cual se reglamenta el voto programático y se
dictan otras disposiciones;
3. La Ley 134 de 1994, por la cual se dictan normas sobre participación
ciudadana;
4. La Ley 136 de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la
organización y funcionamiento de los municipios;
5. La Ley 65 de 1993, Régimen penitenciario y carcelario que permite el voto a
los detenidos que no han sido condenados;
6. La Ley 70 de 1993, que establece una circunscripción especial para elegir
representantes a la cámara de las comunidades negras;
7. La Ley 163 de 1994, que establece otras disposiciones en materia electoral;
8. La Ley 617 de 2000 que establece inhabilidades e incompatibilidades para
aspirar a cargos de elección popular a nivel territorial.
9. La ley 1475 de 2011 Por la cual se adoptan reglas de organización y
funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos
electorales y se dictan otras disposiciones

Conforme lo autoriza el artículo 260 de la Carta Política, es el pueblo quien

elige de manera directa y secreta al Presidente, Vicepresidente, Congresistas –
Senadores y Representantes a la Cámara-, gobernadores, alcaldes, diputados,
concejales, ediles, y en su oportunidad, los miembros de la Asamblea
Constituyente. De igual forma el artículo 227 defiere a la ley la posibilidad de
establecer elecciones directas para la constitución del Parlamento Andino y del
Parlamento Latinoamericano, a fin de promover la integración económica, social
y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América
Latina y del Caribe.

El artículo 261 eliminó las ”suplencias” en los cargos de elección popular, al

prescribir que las faltas absolutas o temporales serán suplidas por los candidatos
que según el orden de inscripción en forma sucesiva y descendente,
correspondan a la misma lista electoral.

La Constitución Política de 1991 establece tres clases de elecciones, las cuales

se llevan a cabo en fechas separadas que fija la ley:

1. Para elegir Presidente y Vicepresidente de la República: Se desarrollan el

último domingo de mayo. Si ningún candidato obtiene la mitad más uno de
los votos depositados en la contienda electoral, se celebrará una nueva
votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo
participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas
votaciones, y será declarado Presidente quien obtenga el mayor número de
votos. El Presidente se posesiona el 7 de agosto siguiente a la elección.
2. Para elegir miembros del Congreso (Senadores y Representantes a la
Cámara): Se llevan a cabo el primer domingo de marzo. La reforma política
introducida mediante el A.L. 01 de 2003, establece que cuando el voto en
blanco constituya mayoría absoluta en relación con los votos válidos
depositados, no se podrán presentar a las nuevas elecciones las listas que
no hayan alcanzado el umbral.
3. Para elegir gobernadores, alcaldes, diputados, concejales, ediles: Las
elecciones se llevan a cabo el último domingo de octubre. En el evento que el
voto en blanco constituya mayoría absoluta en relación con los votos válidos;
en tratándose de elecciones unipersonales, no podrán presentarse los
mismos candidatos a la nueva convocatoria que elegir los primeros
mandatarios de la entidades territoriales; y, no podrán presentarse a las
nuevas elecciones para elegir los miembros de las corporaciones públicas de

349
 carácter administrativo del orden territorial, las listas de candidatos que no
hayan alcanzado el umbral.

El período constitucional de estos servidores se unificó en 4 años.

Retomando las preceptivas constitucionales del parágrafo 1º artículo 258

superior, introducidas mediante el A.L. 01 de 2003, a través del cual se otorgó
valor jurídico al voto en blanco, en el evento que éste constituya mayoría
absoluta en relación con los votos válidos, se producirán las siguientes
consecuencias:
a) Se deberá repetir por una sola vez la votación para elegir: gobernador,
alcalde o la primera vuelta en las elecciones presidenciales, y, miembros de
una corporación pública de elección popular.
b) Cuando se trate de elecciones unipersonales no podrán presentarse los
mismos candidatos.
c) Cuando se trate de candidatos a las corporaciones públicas, no se podrán
presentar a las nuevas elecciones las listas que no hayan alcanzado el
umbral.

Podemos evidenciar que el pasado 30 de Octubre de 2011 se llevó a cabo en

Bello Antioquia un precedente historia para el Sistema Electoral y Democracia en
Colombia ya que ganó el voto en blanco en la elecciones de autoridades locales.

El Presidente puede ser reelegido para el período siguiente y hasta por un

período más –art. 197 C.P.-. Los gobernadores y alcaldes –distritales o
municipales-, no podrán ser reelegidos para el período siguiente -arts. 303 y 314
C.P.- pero sí para períodos posteriores. Los miembros de las corporaciones
públicas de elección popular –Congreso, Asamblea Departamental, Concejos
Distritales o Municipales- pueden ser reelegidos indefinidamente.

Cuociente Electoral y Cifra Repartidora. El Acto Legislativo 01 de 2003

adicionó a la Constitución Política el artículo 263A. Con esta reforma
constitucional se cambió el tradicional sistema electoral colombiano, que estaba
basado en el cuociente electoral y en el juego de los residuos, por el llamado
“sistema de cifra repartidora”.

Veamos cómo se asignan las curules a través de este sistema:

Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica tienen derecho a

inscribir listas de aspirantes a ocupar las curules en las corporaciones públicas
de elección popular, bien sea de carácter legislativo como el Congreso, o de
carácter administrativo como las Asambleas Departamentales o los Concejos
Distritales o Municipales. Los partidos pueden escoger que el votante, en la
tarjeta electoral, haga una marcación preferente o que haga una marcación por
la lista unificada. En el primer caso, se busca que el ciudadano, además de
marcar el logotipo del partido político de su simpatía, marque también el
candidato de su preferencia. En el segundo caso, con solo marcar el logotipo del
partido se vota por toda la lista unificada. Es de advertir que la determinación de
escoger una u otra opción tiene consecuencias en la repartición de las curules,
como se verá más adelante.

Una vez escrutadas las urnas y totalizada la votación de cada partido o

movimiento político, se procede a dividir ese resultado en “2”, a fin de obtener un
cuociente electoral que servirá de piso para hallar un “umbral”. Este umbral, que
equivale al 50% de ese cuociente electoral, tiene como objetivo establecer qué
agrupaciones políticas pueden participar de la asignación de las curules; es
decir, que quienes no superen aquel umbral, no pueden hacer parte de la
asignación de curules a través de la cifra repartidora. Sin embargo, se debe
advertir que el solo hecho haber superado el umbral no le da el derecho a

350
obtener curul alguna. Para el caso del Senado, el umbral no se obtiene desde el
cociente electoral sino que es fijo y equivale al 2% del total de la votación.

Cabe anotar que el “cociente electoral” es la suma del total de votos válidos por
las listas más los votos en blanco, pero estos votos en blanco no se suman a
ningún candidato en particular, como equivocadamente a veces se cree. No se
tienen en cuenta ni los votos no marcados ni los votos nulos.

Habiendo seleccionado los partidos políticos que superaron el umbral, se

procede a conformar una matriz colocando en la primera columna y en forma
descendente la votación total de cada uno de ellos. Las siguientes columnas se
llenan con los resultados de dividir entre los números naturales 1, 2, 3, 4…...
hasta, por lo menos en teoría, el número de curules por proveer.

Realizada esta operación matemática con cada uno de los resultados generales
de la votación, se establece dentro de esa matriz cuál es el residuo más
pequeño dentro del rango de curules por proveer. A ese residuo es al que se le
denomina “cifra repartidora”.

Para adjudicar las curules, se divide la cifra repartidora entre el total de la

votación de cada partido. Las veces que aquélla este contenida en dicha
votación (sin tener en cuenta los decimales) corresponderá al número de curules
a que tiene derecho esa agrupación política. En caso de empate por la última
curul se procede a sortear el escaño. De acuerdo con el código electoral, se
introducen en una urna dos votos, uno de cada uno de los empatados y la
comisión escrutadora le solicita a uno de los asistentes a la audiencia pública
para que saque uno de los votos, que será al que se le adjudique la curul.

En tratándose de listas que optaron por el voto preferente, son reordenados los
candidatos de la lista en orden descendente para adjudicarle las curules a los
partidos según sea la cantidad de votos obtenida. Si la lista es con voto no
preferente se asignan las curules en el orden que aquélla fue inscrita ante la
Registraduría.

Con el siguiente ejemplo podemos graficar lo arriba descrito:

En un determinado municipio que elige 13 escaños al Concejo Municipal se

inscribieron siete listas, cuatro con voto preferente y tres con voto no preferente.
Los resultados en las urnas fueron así:
PARTIDO VOTACIÒN
Rojo 3.250
Azul 1.300
Verde 2.652
Amarillo 4.600
Café 800
Naranja 1.950
Rosado 300
Votos en 500
blanco
Votos nulos 400
No marcados 635
Votación Total 16.387
Votos válidos 15.352
(no se cuentan los
nulos ni los no
marcados)

Los votos válidos serán 15.352; pues no se tienen en cuenta los nulos y los no
marcados.

351
El cuociente electoral se obtiene de la siguiente forma:

15.352/13 (No. de curules) = 1.180

El umbral corresponderá a: 590 (50% del cuociente).

Nótese que el partido rosado no superó el umbral, por tanto no pasa a la

siguiente etapa, en la cual se procede a hacer la división por los números
naturales.

352
 Matriz de cifra repartidora
Estableciendo la cifra repartidora ASIGNAR CURULES
Cifra
PARTIDO Votos 1 2 3 4 5 6 7 8 Repartidora Curules

Amarillo 4600 4600 2300 1533 1150 920 767 657 575 920 5

Rojo 3250 3250 1625 1083 813 650 542 464 406 920 3

Verde 2652 2652 1326 884 663 530 442 379 332 920 2

Naranja 1950 1950 975 650 488 390 325 279 244 920 2

Azul 1300 1300 650 433,3 325 260 217 186 163 920 1

Café 800 800 400 266,7 200 160 133 114 100 920 0
TOTAL 13

Nótese que el partido café, no obstante haber superado el umbral no alcanzó a

obtener curul.

Características del voto. El voto es una expresión de los derechos políticos y la

Constitución defiere a la ley la posibilidad de extender este derecho a los
extranjeros residentes en Colombia en las elecciones y consultas populares de
carácter municipal o distrital.

El artículo 268 de la Carta Política lo considera como un derecho y un deber. Es

parte integrante de la soberanía popular –art. 3º- y un mecanismo de
participación ciudadana en ejercicio de la soberanía –art. 103-

Cuando tenga la característica de programático, impone al elegido el programa

y, en consecuencia, habilita a los electores para revocar el mandato a los
gobernadores y/o alcaldes –art. 259-.

El elector manifiesta su intención a través de una tarjeta electoral pero se podrá

implementar el voto electrónico para lograr agilidad y transparencia en todas las
votaciones –parágrafo 2º art. 258 C.P.-

Partidos y movimientos políticos. El numeral 3 del artículo 40 de la Carta

Política de 1991 otorga a todo ciudadano el derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control de poder político, y para hacerlo efectivo, el
numeral 4º prevé la posibilidad de “constituir partidos, movimientos y
agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y
difundir sus ideas y programas”.

Por su parte el artículo 107 ibídem, modificado por el artículo 1 del A.L. 1 de
2003, garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y
desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de
retirarse. Pero la norma constitucional y mediante la ley 1475 de 2011 no permite
que en ningún caso los ciudadanos pertenecen simultáneamente a más de un
partido o movimiento político.

La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá

con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política,
según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual
deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de
datos.

353
Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o
control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren
ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar
candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se
encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren
inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los
inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la
siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán
renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de
inscripciones.

Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos
en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos
políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de
dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de
postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos. El
incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada
de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal
para la revocatoria de la inscripción.

Igualmente prevé que los partidos y movimientos políticos se podrán organizar

democráticamente y para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus
candidatos podrán celebrar consultas populares o internas que coincidan o no
con las elecciones a corporaciones públicas, de acuerdo con lo previsto en sus
estatutos. En el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre
financiación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación
del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias.

Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político no podrá

inscribirse por otro en el mismo proceso electoral También se garantiza a las
organizaciones sociales el derecho a manifestarse y participar en eventos
políticos, pero como forma de garantizar el cumplimiento por parte de los
partidos o movimientos políticos y candidatos que participan en las consultas
mediante la ley 1475 de 2011.

El resultado de las consultas será obligatorio para el partido, movimiento, grupo

significativo de ciudadanos o coalición, que las hubiere convocado, así como
para los precandidatos que hubieren participado en ellas. En caso de
incumplimiento de los resultados de las consultas o en caso de renuncia del
candidato, los partidos, movimientos y/o candidatos, deberán reintegrar
proporcionalmente los gastos en que hubiere incurrido la organización electoral y
será descontados de su financiación estatal.

El Consejo Nacional Electoral reconocerá personería jurídica a los partidos,

movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán
obtenerlas con votación no inferior al dos por ciento (2%) de los votos emitidos
válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de
Representantes o Senado. Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las
elecciones de las mismas Corporaciones Públicas. Se exceptúa el régimen
excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de minorías, en
las cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso.

El artículo 152 lit. c) defiere a una ley estatutaria la organización y régimen de los
partidos y movimientos políticos, el estatuto de la oposición y las funciones
electorales.

El artículo 2 de la Ley 130 de 1994 –Estatuto Básico de los Partidos y

Movimientos Políticos- define a los partidos como “instituciones permanentes
que reflejan el pluralismo político, promueven y encauzan la participación de los

354
ciudadanos y contribuyen a la formación y manifestación de la voluntad popular,
con el objeto de acceder al poder, a los cargos de elección popular y de influir en
las decisiones políticas y democráticas de la Nación”.

El Articulo 1 de la Ley 1475 de 2011 -adoptan reglas de organización y

funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos
electorales- manifiesta que Los partidos y movimientos políticos se ajustarán en
su organización y funcionamiento a los principios de transparencia, objetividad,
moralidad, equidad de género y el deber de presentar y divulgar sus programas
políticos de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, en las leyes y en
sus estatutos.

Y a los movimientos políticos como “asociaciones de ciudadanos constituidas

libremente para influir en la formación de la voluntad política o para participar en
las elecciones”.

Requisitos para el reconocimiento de Personería Jurídica: Se debe cumplir

con los siguientes:

1. Solicitud presentada por sus directivas;

2. Copia de los estatutos;
3. Probar su existencia con no menos de cincuenta mil firmas o con la obtención
en la elección anterior, de por lo menos la misma cantidad de votos o de
representación en el Congreso de la República; y
4. Presentar un documento que contenga la plataforma política del partido o
movimiento, expresando su filosofía y principios, así como los programas y
aspiraciones que lo identifiquen.

Para efectos de este artículo no podrán sumarse los votos obtenidos en

circunscripción nacional con los obtenidos en circunscripciones territoriales o
especiales, ni los de éstas con los de aquéllas.

El Consejo Nacional Electoral tiene treinta (30) días hábiles para estudiar una
solicitud de obtención de personería jurídica.

Pérdida de la Personería Jurídica: Los partidos y movimientos políticos

perderán su personería jurídica cuando se encuentren incursos en una de las
siguientes causas:

1. Cuando en una elección no obtengan a través de sus candidatos por lo

menos 50.000 votos o no alcancen, o mantengan, representación en el
Congreso, conforme al artículo anterior;
2. Cuando, de acuerdo con sus estatutos, proceda su disolución; y
3. Cuando el Consejo Nacional Electoral así lo declare, en los casos previstos
por la Ley.

La Constitución y la ley permiten a los partidos y movimientos políticos con

personería jurídica reconocida inscribir candidatos a elecciones sin requisito
adicional alguno. Dicha inscripción deberá ser avalada para los mismos efectos
por el respectivo representante legal del partido o movimiento o por quien él
delegue.

Nuestra Carta Política, de gran espectro democrático, también reconoce a los

movimientos sociales y a los grupos significativos de ciudadanos el derecho
inscribir candidatos en las elecciones a cargos de elección popular, pero ellos, a
diferencia de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica a
quienes no se les exige requisito alguno, deben adicionalmente cumplir
condiciones que el legislador establece.

355
La Ley 130 de 1994, al desarrollar las preceptivas del artículo 108 constitucional,
ha señalado los requisitos para que los partidos y movimientos con personería
jurídica puedan inscribir candidatos a elecciones, así como el procedimiento para
la inscripción de candidatos por parte de los movimientos sociales y grupos
significativos de ciudadanos.

Para inscribir candidatos a cargos de elección popular mediante la recolección

de firmas, el grupo de ciudadanos debe acercarse a la Registraduría Municipal y
reclamar los formularios establecidos para el caso y recoger un número de
firmas equivalente al 20% del resultado de dividir el número de ciudadanos aptos
para votar entre el número de cargos por proveer. Tratándose de Concejo, la
división se hará entre el número de concejales; tratándose de Alcalde será el
20% del total de los ciudadanos que componen el censo electoral. Estas firmas
deberán ser presentadas nuevamente a la Registraduría y acompañarán la
inscripción. En ningún caso se exigirán más de cincuenta mil firmas.462

La Ley 1475 de 2011 establece el Régimen Sancionatorio de los Partidos y/o

Movimientos Políticos y manifiesta que los partidos y movimientos políticos
deberán responder por toda violación o contravención a las normas que rigen su
organización, funcionamiento o financiación, así como por las conductas de sus
directivos consideradas como faltas en el artículo 10 de dicha ley:
Constituyen faltas sancionables las siguientes acciones u omisiones imputables a los
directivos de los partidos y movimientos políticos:

1. Incumplir los deberes de diligencia en la aplicación de las disposiciones

constitucionales o legales que regulan la organización, funcionamiento y/o
financiación de los partidos y movimientos políticos.
2. Desconocer en forma reiterada, grave e injustificada, la solicitud de alguna
instancia u organismo interno.
3. Permitir la financiación de la organización y/o la de las campañas electorales,
con fuentes de financiación prohibidas.
4. Violar o tolerar que se violen los topes o límites de ingresos y gastos de las
campañas electorales.
5. Inscribir candidatos a cargos o corporaciones de elección popular que no reúnan
los requisitos o calidades, se encuentren incursos en causales objetivas de
inhabilidad o incompatibilidad, o hayan sido condenados o llegaren a serlo
durante el periodo para el cual resultaren elegidos, por delitos cometidos
relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales, actividades del
narcotráfico, contra los mecanismos de participación democrática o de lesa
humanidad.
6. Estimular la formación de asociaciones ilegales, hacer parte de ellas o permitirles
realizar propaganda a favor del partido, movimiento o candidatos o que influya en
la población para que apoye a sus candidatos.
7. Utilizar o permitir el uso de la violencia para el ejercicio de la participación política
y electoral.
8. Incurrir en actos tipificados como delitos contra mecanismos de participación
democrática; contra la administración pública; contra la existencia y seguridad del
Estado; contra el régimen constitucional y legal; de lesa humanidad; o
relacionados con actividades de grupos armados ilegales o de narcotráfico.
9. Cometer delitos contra la administración pública, actos de corrupción, mostrar
connivencia con estos y/o teniendo conocimiento de estas situaciones, no iniciar
los procesos correspondientes, o no realizar las denuncias del caso.

Los partidos o movimientos políticos también responderán por avalar a

candidatos no elegidos para cargos o corporaciones públicas de elección
popular, si estos hubieran sido o fueren condenados durante el periodo del cargo
público al cual se candidatizó, mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o
en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados
ilegales y actividades del narcotráfico, cometidos con anterioridad a la
expedición del aval correspondiente.

462Consejo Nacional Electoral. Radicado 3493. Consultante: Gonzalo Mesa Ochoa. C.P.: José Joaquín
Vives Pérez. Bogotá, D.C. Nov. 23 de 2006.
356
Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán ser objeto de
las siguientes sanciones según la gravedad o reiteración de las faltas, la
categoría de las entidades territoriales, cuando ellas sean imputables a sus
directivos, a sus candidatos a cargos o corporaciones de elección popular o, en
general, cuando sus directivos no adopten las medidas tendientes a evitar la
realización de tales acciones u omisiones o cuando no inicien los procedimientos
internos tendientes a su investigación y sanción:

1. Suspensión o privación de la financiación estatal y/o de los espacios

otorgados en los medios de comunicación social que hacen uso del espectro
electromagnético, en los casos de incumplimiento grave de los deberes de
diligencia en la aplicación de las disposiciones constitucionales o legales que
regulan la organización, funcionamiento y/o financiación de dichas
organizaciones políticas
2. Suspensión de su personería jurídica, hasta por cuatro (4) años,
3. Suspensión del derecho de inscribir candidatos o listas en la circunscripción.
4. Cancelación de su personería jurídica.
5. Disolución de la respectiva organización política, cuando se trate de las faltas
a que se refieren los numerales, y
6. Cuando se trate de condenas ejecutoriadas en Colombia o en el exterior por
delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y
actividades del narcotráfico o de delitos contra los mecanismos de
participación democrática o de lesa humanidad, el partido o movimiento que
inscribió al condenado no podrá presentar candidato para la siguiente
elección en la misma circunscripción. Si faltaren menos de 18 meses para la
siguiente elección no podrá presentar terna, caso en el cual el nominador
podrá libremente designar el reemplazo.

Los partidos o movimientos políticos perderán el reconocimiento de su

personería jurídica, cuando al restarle los votos obtenidos por los congresistas
condenados por los delitos a que se refiere el numeral 5o del artículo 10, no se
alcance el umbral. En estos casos se ordenará adicionalmente la devolución de
la financiación estatal de la campaña en una cantidad equivalente al número de
votos obtenido por el congresista o congresistas condenados. La devolución de
los recursos de reposición también se aplica cuando se trate de candidatos a
cargos uninominales. En los casos de listas cerradas la devolución aplicará en
forma proporcional al número de candidatos elegidos.

En todo caso, desde el momento en que se dictare medida de aseguramiento

por tales delitos, el Consejo Nacional Electoral suspenderá proporcionalmente el
derecho de los partidos y movimientos políticos a la financiación estatal y a los
espacios otorgados en los medios de comunicación social que hacen uso del
espectro electromagnético.

Los estatutos de los partidos y movimientos políticos regularán lo atinente a su

régimen disciplinario interno. Los miembros de las Corporaciones Públicas
elegidos por un mismo partido o movimiento político o ciudadano actuarán en
ellas como bancada en los términos que señale la ley y de conformidad con las
decisiones adoptadas democráticamente por estas. Los estatutos internos de los
partidos y movimientos políticos determinarán los asuntos de conciencia
respecto de los cuales no se aplicará este régimen y podrán establecer
sanciones por la inobservancia de sus directrices por parte de los miembros de
las bancadas, las cuales se fijarán gradualmente hasta la expulsión, y podrán
incluir la pérdida del derecho de voto del congresista, diputado, concejal o edil
por el resto del período para el cual fue elegido.

El procedimiento para retirarse de un partido no está rodeado de formalidades

constitucionales y legales diferentes a la expresión clara de la voluntad de
hacerlo. Es de advertir que no se requiere que tal retiro o renuncia sea aceptada
por el partido o movimiento, puesto se trata de una libertad que se ejerce

357
unilateralmente. No obstante, se deja claro que es necesario cumplir las
formalidades que para la expresión de la voluntad del retiro exijan los estatutos
de cada partido o movimiento.

El artículo 109 superior, modificado por el artículo 3 del A.L. 1 de 2003, impone
al Estado la obligación de concurrir en la financiación de los partidos y
movimientos políticos con personería jurídica, de conformidad con la ley.

Las campañas que adelanten los partidos y movimientos con personería jurídica
y los grupos significativos de ciudadanos que postulen candidatos serán
financiadas con recursos estatales mediante el sistema de reposición por votos
depositados. La ley determinará el porcentaje de votación necesario para tener
derecho a dicha financiación. También se podrá limitar el monto de los gastos
que los partidos, movimientos o candidatos puedan realizar en las campañas
electorales, así como la máxima cuantía de las contribuciones privadas, de
acuerdo con la ley.

Las campañas para elegir Presidente de la República dispondrán de acceso a un

máximo de espacios publicitarios y espacios institucionales de radio y televisión
costeados por el Estado, para aquellos candidatos de partidos, movimientos y
grupos significativos de ciudadanos cuya postulación cumpla los requisitos de
seriedad que, para el efecto, determine la ley.

Para las elecciones que se celebren a partir de la vigencia del acto legislativo 01
de 2003, la violación de los topes máximos de financiación de las campañas,
debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o del
cargo. La ley reglamentará los demás efectos por la violación de este precepto.

Los partidos, movimientos y candidatos deberán rendir públicamente cuentas

sobre el volumen, origen y destino de sus ingresos.

Las consultas populares internas de los partidos y movimientos que opten por
este mecanismo recibirán financiación mediante el sistema de reposición por
votos depositados, manteniendo para ello el valor en pesos constantes vigente
en el momento de aprobación de este Acto Legislativo.

El artículo 110 constitucional prohíbe a quienes desempeñan funciones públicas

hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a
otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El
incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones será causal de remoción del
cargo o de pérdida de la investidura.

FINANCIACIÓN DE LAS CAMPAÑAS: La Ley 130 de 2004, establece que el

Estado financiará el funcionamiento de los partidos y movimientos políticos con
personería jurídica o con representación en el Congreso, mediante la creación
de un fondo que se constituirá anualmente con un aporte de ciento cincuenta
pesos ($150), por cada ciudadano inscrito en el censo electoral nacional. Al
fondo se incorporará también el producto de las multas a las que se refiere la
presente ley.

En ningún caso este fondo será inferior a dos mil cuatrocientos ($2.400) millones
de pesos.

El Estado concurrirá a la financiación del funcionamiento permanente de los

partidos y movimientos políticos con personería jurídica, por conducto del Fondo
Nacional de Financiación Política, de conformidad con las siguientes reglas de
distribución de la correspondiente apropiación presupuestal:

1. El diez por ciento (10%) se distribuirá por partes iguales entre todos los
partidos o movimientos políticos con personería jurídica.

358
2. El quince por ciento (15%) se distribuirá por partes iguales entre los partidos
o movimientos políticos que hayan obtenido el 3% o más del total de votos
emitidos válidamente en el territorio nacional en la última elección de Senado
de la República o de Cámara de Representantes.
3. El cuarenta por ciento (40%) se distribuirá por partes iguales entre todos los
partidos o movimientos en proporción al número de curules obtenidas en la
última elección del Congreso de la República.
4. El quince por ciento (15%) se distribuirá por partes iguales entre todos los
partidos o movimientos políticos en proporción al número de curules
obtenidas en la última elección de Concejos Municipales.
5. El diez por ciento (10%), se distribuirá por partes iguales entre todos los
partidos o movimientos políticos en proporción al número de curules
obtenidas en la última elección de Asambleas Departamentales.
6. El cinco por ciento (5%), se distribuirá por partes iguales entre todos los
partidos o movimientos políticos en proporción al número de mujeres
elegidas en las corporaciones públicas.
7. El cinco por ciento (5%), se distribuirá por partes iguales entre todos los
partidos o movimientos políticos en proporción al número de jóvenes elegidos
en las corporaciones públicas.

Se denominarán jóvenes aquellas personas entre los 18 y los 26 años de edad

sin perjuicio de los requisitos establecidos por la ley de juventud para aspirar a
cargos en las corporaciones públicas.

Mientras se realiza la jornada electoral para corporaciones públicas de 2014, el

quince por ciento (15%) se distribuirá por partes iguales entre los partidos o
movimientos políticos que hayan obtenido el dos (2%) por ciento o más del total
de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en la última elección
de Senado o de Cámara de Representantes.

Los partidos y movimientos con personería jurídica están obligados a debatir y a

aprobar democráticamente sus respectivos presupuestos.

Los partidos y movimientos políticos y grupos de ciudadanos que inscriban

candidatos, tendrán derecho a financiación estatal de las correspondientes
campañas electorales, mediante el sistema de reposición de gastos por votos
válidos obtenidos, siempre que obtengan el siguiente porcentaje de votación:

En las elecciones para corporaciones públicas tendrán derecho a financiación

estatal, cuando la lista obtenga el cincuenta (50%) o más del umbral
determinado para la respectiva corporación.

En las elecciones para gobernadores y alcaldes, cuando el candidato obtenga el

cuatro por ciento (4%) o más del total de votos válidos depositados en la
respectiva elección.

La financiación estatal de las campañas electorales incluirá los gastos realizados

por los partidos y movimientos políticos y/o los candidatos.

El valor de reposición por voto válido obtenido por cada candidato o lista será
incrementado anualmente por el Consejo Nacional Electoral teniendo en cuenta
los costos reales de las campañas en cada circunscripción. Para efectos del
cumplimiento de esta disposición, el Consejo Nacional Electoral con el apoyo del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, deberá realizar periódicamente los
estudios que correspondan.

La reposición de gastos de campañas sólo podrá hacerse a través de los

partidos, movimientos u organizaciones adscritas, y a los grupos o movimientos
sociales, según el caso, excepto cuando se trate de candidatos independientes o
respaldados por movimientos sin personería jurídica, en cuyo evento la partida

359
correspondiente le será entregada al candidato o a la persona, natural o jurídica
que él designe.

Los partidos y movimientos políticos distribuirán los aportes estatales entre los
candidatos inscritos y el partido o movimiento, de conformidad con lo establecido
en sus estatutos.

Los partidos y movimientos que concurran a las elecciones formando coaliciones

determinarán previamente la forma de distribución de los aportes estatales a la
campaña. De lo contrario, perderán el derecho a la reposición estatal de gastos.

Los partidos, movimientos políticos y candidatos, al igual que las organizaciones

adscritas a grupos sociales que postulen candidatos, podrán recibir ayuda o
contribuciones económicas de personas naturales o jurídicas.

Ningún candidato a cargo de elección popular podrá invertir en la respectiva

campaña suma que sobrepase la que fije el Consejo Nacional Electoral, bien sea
de su propio peculio, del de su familia o de contribuciones de particulares. El
Consejo Nacional Electoral fijará esta suma seis (6) meses antes de la elección.
Si no lo hiciere los Consejeros incurrirán en causal de mala conducta.

Los candidatos de los partidos, movimientos y grupos significativos de

ciudadanos inscritos a cargos o corporaciones de elección popular, podrán
acudir a las siguientes fuentes para la financiación de sus campañas electorales:

1. Los recursos propios de origen privado que los partidos y movimientos

políticos destinen para el financiamiento de las campañas en las que
participen.
2. Los créditos o aportes que provengan del patrimonio de los candidatos, de
sus cónyuges o de sus compañeros permanentes, o de sus parientes hasta
el cuarto grado de consanguinidad.
3. Las contribuciones, donaciones y créditos, en dinero o en especie, que
realicen los particulares.
4. Los créditos obtenidos en entidades financieras legalmente autorizadas.
5. Los ingresos originados en actos públicos, publicaciones y/o cualquier otra
actividad lucrativa del partido o movimiento.
6. La financiación estatal, de acuerdo con las reglas previstas en esta ley.

La reposición de los gastos electorales por parte del Estado deberá efectuarse
dentro del mes siguiente a la respectiva elección. En caso de no efectuarse la
reposición de los gastos electorales por parte del Estado, en el mes siguiente a
la respectiva elección, el Estado reconocerá el valor de los intereses
previamente acordados con el Banco.

Se prohíben las siguientes fuentes de financiación de los partidos, movimientos

políticos y campañas:

1. Las que provengan, directa o indirectamente, de gobiernos o personas

naturales o jurídicas extranjeras, excepto las que se realicen a título de
cooperación técnica para el desarrollo de actividades distintas a las
campañas electorales.
2. Las que se deriven de actividades ilícitas o tengan por objeto financiar fines
antidemocráticos o atentatorios del orden público.
3. Las contribuciones o donaciones de personas titulares del derecho real,
personal, aparente o presunto, de dominio, respecto de bienes sobre los
cuales se hubiere iniciado un proceso de extinción de dominio.
4. Las contribuciones anónimas.
5. Las de personas naturales contra las cuales se hubiere formulado
acusación o imputación en un proceso penal por delitos relacionados con la
financiación, pertenencia o promoción de grupos armados ilegales,

360
 narcotráfico, delitos contra la administración pública, contra los mecanismos
de participación democrática y de lesa humanidad.
6. Las que provengan de personas que desempeñan funciones públicas,
excepto de los miembros de corporaciones públicas de elección popular,
quienes podrán realizar aportes voluntarios a las organizaciones políticas a
las que pertenezcan, con destino a la financiación de su funcionamiento y a
las campañas electorales en las que participen, de acuerdo con los límites a
la financiación privada previstos en el artículo 25 de la ley 1475 de 2011.
7. Las que provengan de personas naturales o jurídicas cuyos ingresos en el
año anterior se hayan originado en más de un cincuenta por ciento de
contratos o subsidios estatales; que administren recursos públicos o
parafiscales, o que tengan licencias o permisos para explotar monopolios
estatales o juegos de suerte y azar.

INFORMES PÚBLICOS. Los partidos, movimientos y las organizaciones

adscritas a los grupos o movimientos sociales a los que alude la ley y las
personas jurídicas que los apoyen deberán presentar ante el Consejo Nacional
Electoral informes públicos sobre:
a) Los ingresos y egresos anuales del partido o del movimiento antes del 31
de enero de cada año;
b) La destinación y ejecución de los dineros públicos que les fueron asignados;
y
c) Los ingresos obtenidos y los gastos realizados durante las campañas. Este
balance deberá ser presentado a más tardar un (1) mes después del
correspondiente debate electoral.

Todos estos informes serán publicados en un diario de amplia circulación

nacional, después de haber sido revisados por el Consejo Nacional Electoral.

Los candidatos independientes deberán presentar un balance a más tardar un

(1) mes después del correspondiente debate electoral.

RENDICIÓN DE CUENTAS. En las rendiciones de cuentas se consignarán por

lo menos las siguientes categorías de ingresos:
a) Contribución de los miembros;
b) Donaciones;
c) Rendimientos de las inversiones;
d) Rendimientos netos de actos públicos, de la distribución de folletos,
insignias, publicaciones y cualquier otra actividad lucrativa del partido o
movimiento;
e) Créditos;
f) Ayudas en especie valoradas a su precio comercia; y
g) Dineros Públicos.

A los informes se anexará una lista de donaciones y créditos, en la cual deberá

relacionarse, con indicación del importe en cada caso y del nombre de la
persona, las donaciones y los créditos que superen la suma que fije el Consejo
Nacional Electoral.

Los partidos y movimientos deberán llevar una lista de las donaciones y créditos
con la dirección y el teléfono de las personas correspondientes, la cual sólo
podrá ser revisada por el Consejo Nacional Electoral para verificar el
cumplimiento de las normas establecidas en la presente Ley.

El artículo 111 constitucional, modificado por el artículo 4 del A.L. 1 de 2003,

otorgó a los partidos y movimientos políticos con personería jurídica el derecho
de utilizar los medios de comunicación que hagan uso del espectro
electromagnético, en todo tiempo y conforme a la ley.

361
El Estatuto Básico de los Partidos y Movimientos Políticos reglamentó esta
preceptiva constitucional y al respecto estatuyó:

“Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica tendrán derecho a

acceder gratuitamente a los medios de comunicación social del Estado de la
siguiente manera:
1. En forma permanente, para programas institucionales de divulgación
política;
2. Dentro de los treinta (30) días anteriores a la elección presidencial para que
sus candidatos expongan sus tesis y programas.
a) Si resultare necesaria la segunda vuelta, de acuerdo con el artículo 190
C.P., se les otorgará espacios a los candidatos con la misma finalidad. Por petición
conjunta de los candidatos tendrán derecho a realizar dos debates de 60 minutos
cada uno con las reglas y sobre los temas que ellos señalen en la petición; y
3. Dentro de los treinta (30) días anteriores a la elección de Congreso de la
República, para realizar propaganda electoral en favor de sus candidatos.

El Consejo Nacional Electoral, previo concepto del Consejo Nacional de Televisión o

el organismo que haga sus veces, establecerá el número y duración de los espacios
indicados atrás y reglamentará la utilización de los mismos, en forma que se
garantice el respeto a las instituciones y a la honra de las personas.

Para la distribución del 60% de los espacios a que se refiere el numeral 1o. de este
artículo se tendrá en cuenta la representación que tengan los partidos o movimientos
en la Cámara de Representantes.

El pago por la utilización de los espacios se hará con cargo al Presupuesto General
de la Nación, para lo cual se apropiarán anualmente las partidas necesarias, las
cuales formarán parte del Fondo de que trata el artículo 12 de esta ley.

Los candidatos debidamente inscritos por partidos o movimientos sin personería

jurídica, por movimientos sociales o por grupos significativos de ciudadanos tendrán
derecho a los espacios de que trata el numeral 2o de este artículo”.

PROPAGANDA ELECTORAL. Entiéndase por propaganda electoral toda forma

de publicidad realizada con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de
partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones
públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los
mecanismos de participación ciudadana.

La propaganda a través de los medios de comunicación social y del espacio

público, únicamente podrá realizarse dentro de los sesenta (60) días anteriores a
la fecha de la respectiva votación, y la que se realice empleando el espacio
público podrá realizarse dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la
respectiva votación.

En la propaganda electoral sólo podrán utilizarse los símbolos, emblemas o

logotipos previamente registrados ante el Consejo Nacional Electoral por los
partidos, movimientos políticos, grupos significativos de ciudadanos, coaliciones
o comités de promotores, los cuales no podrán incluir o reproducir los símbolos
patrios, los de otros partidos o movimientos políticos, ni ser iguales o generar
confusión con otros previamente registrados.

ESPACIOS GRATUITOS EN RADIO Y TELEVISIÓN. Dentro de los dos meses

anteriores a la fecha de toda votación y hasta cuarenta y ocho (48) horas antes
de la misma, los partidos y movimientos políticos, las organizaciones sociales y
los grupos significativos de ciudadanos, que hayan inscrito candidatos y los
promotores del voto en blanco, tendrán derecho a espacios gratuitos en los
medios de comunicación social que hacen uso del espectro electromagnético,
proporcionalmente al número de elegidos, para la realización de las campañas
de sus candidatos u opciones a la Presidencia de la República y de sus listas al
Congreso de la República. El Consejo Nacional Electoral, establecerá el número,
duración y franjas de emisión de estos espacios.

362
GARANTÍAS EN LA INFORMACIÓN. Los concesionarios de los noticieros y los
espacios de opinión en televisión, durante la campaña electoral, deberán
garantizar el pluralismo, el equilibrio informativo y la imparcialidad.

Los concesionarios de espacios distintos a los mencionados no podrán, en

ningún caso, presentar a candidatos a cargos de elección popular durante la
época de la campaña.

USO DE SERVICIO DE RADIO PRIVADA Y LOS PERIÓDICOS: Los

concesionarios para la prestación de servicio de radiodifusión sonora y los
periódicos que acepten publicidad política pagada, la harán en condiciones de
igualdad a todos los partidos, movimientos y candidatos que lo soliciten.

Los concesionarios de las frecuencias de radio durante los sesenta (60) días
anteriores al correspondiente debate electoral, están en la obligación de pasar
propaganda política a una tarifa inferior a la mitad de la comercial que rija en los
seis (6) meses anteriores a la fecha del mismo debate.

De la publicidad gratuita, total o parcialmente, debe quedar constancia escrita y

se tendrá como donación al respectivo partido, movimiento o candidato, para lo
cual se estimará su valor con base en las tarifas cobradas a otros partidos o
personas.

Estas disposiciones regirán igualmente para los concesionarios privados de

espacios de televisión y, en general, para todas las modalidades de televisión
legalmente autorizadas en el país.

El Consejo Nacional Electoral señalará el número de cuñas radiales, de avisos

en publicaciones escritas y de vallas publicitarias que pueda tener en cada
elección el respectivo partido o individualmente cada candidato a las
corporaciones públicas.

PROPAGANDA EN ESPACIOS PÚBLICOS. Corresponde a los Alcaldes y los

Registradores Municipales regular la forma, característica, lugares y condiciones
para la fijación de carteles, pasacalles, afiches y vallas destinadas a difundir
propaganda electoral, a fin de garantizar el acceso equitativo de los partidos y
movimientos, agrupaciones y candidatos a la utilización de estos medios, en
armonía con el derecho de la comunidad a disfrutar del uso del espacio público y
a la preservación de la estética. También podrán, con los mismos fines, limitar el
número de vallas, afiches y elementos publicitarios destinados a difundir
propaganda electoral.

Los Alcaldes señalarán los sitios públicos autorizados para fijar esta clase de
propaganda, previa consulta con un comité integrado por representantes de los
diferentes partidos, movimientos o grupos políticos que participen en la elección
a fin de asegurar una equitativa distribución.

Los partidos, movimientos o grupos políticos, no podrán utilizar bienes privados

para desplegar este tipo de propaganda sin autorización del dueño.

El Alcalde como primera autoridad de policía podrá exigir a los representantes

de los partidos, movimientos y candidatos que hubieren realizado propaganda en
espacios públicos no autorizados, que los restablezcan al estado en que se
encontraban antes del uso indebido. Igualmente, podrá exigir que se garantice
plenamente el cumplimiento de esta obligación antes de conceder las
respectivas autorizaciones.

DE LA PROPAGANDA Y DE LAS ENCUESTAS. Toda encuesta de opinión de

carácter electoral al ser publicada o difundida, tendrá que serlo en su totalidad y
deberá indicar expresamente la persona natural o jurídica que la realizó y la

363
encomendó, la fuente de su financiación, el tipo y tamaño de la muestra, el tema
o temas concretos a los que se refiere, las preguntas concretas que se
formularon, los candidatos por quienes se indagó, el área y la fecha o período de
tiempo en que se realizó y el margen de error calculado.

El día de las elecciones, los medios de comunicación no podrán divulgar

proyecciones con fundamento en los datos recibidos, ni difundir resultados de
encuestas sobre la forma como las personas decidieron su voto o con base en
las declaraciones tomadas a los electores sobre la forma como piensan votar o
han votado el día de las elecciones.

FRANQUICIA POSTAL. Los partidos o movimientos políticos con personería

jurídica gozarán de franquicia postal durante los seis meses que precedan a
cualquier elección popular, para enviar por los correos nacionales impresos
hasta de cincuenta (50) gramos cada uno, en número igual al que para cada
debate señale el Gobierno Nacional. La Nación a través del Ministerio de
Hacienda reconocerá a la Administración Postal Nacional el costo en que ésta
incurra por razón de la franquicia así dispuesta, por lo tanto deberá efectuar las
apropiaciones presupuestales correspondientes para atender debida y
oportunamente el pago.

Promotores del voto en blanco. Los partidos y movimientos políticos con

personería jurídica, y grupos significativos de ciudadanos que promuevan el voto
en blanco en las campañas para cargos o corporaciones de elección popular,
podrán realizar propaganda electoral en las mismas condiciones fijadas para las
demás opciones a elegir respecto del mismo cargo o corporación, en la
respectiva circunscripción.

16.4 DEL ESTATUTO DE LA OPOSICIÓN

Se le ha definido como el “conjunto de derechos y garantías que se reconoce a

las personas y los partidos que quieran discrepar de la verdad oficial sin temor a
las represalias de las autoridades. Que consideren conveniente presentar ante la
opinión un punto de vista distinto al del gobierno de turno. Que deseen
controvertir, cuestionar y criticar las políticas y los actos oficiales. Que con sus
planteamientos busquen convertirse en alternativa de poder”. 463

En los países democráticos la oposición hace parte de la vida pública nacional,

pues las fuerzas políticas que fueron derrotadas en las contiendas electorales no
se integran al nuevo gobierno, sea éste nacional, departamental, distrital o
municipal; no realizan coaliciones con los vencedores para participar en el
gobierno de turno, sino que, por el contrario, se declaran opositores para poder
de esta forma ejercer una especie de veeduría frente a las actuaciones
gubernamentales, logrando así dinamizar el ordenamiento institucional.

Nuestra Carta Política, en su capítulo III, III artículo 112, modificado por el
artículo 5 del A.L. 1 de 2003, y adicionado por el artículo 1º del A.L. 02 de 2015,
prescribe que los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se
declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica
frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para lo anterior se les
debe garantizar los siguientes derechos:

 El acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones

constitucionales y legales;
 El uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que
hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación
obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores;
 La réplica en los mismos medios de comunicación.

463 Ibíd.
364
Igualmente les otorga a los partidos y movimientos minoritarios con personería
jurídica, el derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos
colegiados, según su representación en ellos; empero defiere a una ley
estatutaria la reglamentación sobre la materia.

En desarrollo de la preceptiva superior, se han presentado proyectos de ley para

reglamentar la materia; así, por ejemplo, en diciembre de 2004 se hundió en el
tercer debate el proyecto de ley estatutaria de la oposición porque la bancada
uribista disolvió el quórum necesario para deliberar. Inmediatamente, el Partido
Liberal y el Polo denunciaron que dicho vacío representaría una ventaja indebida
para la campaña reeleccionista.464

En 2005 organizaciones internacionales como International Crisis Group

solicitaron al gobierno colombiano “Implementar las disposiciones del estatuto de
la oposición política de una manera completa y oportuna, con el fin de garantizar
elecciones imparciales para presidente y Congreso en el 2006.” No obstante, a
la fecha no se ha logrado la expedición de dicho estatuto.

El A.L. 02 de 2015 adicionó 3 incisos al artículo 112, prescribiendo lo siguiente:

El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el

cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de
Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a
ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea
Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el
período de la correspondiente corporación.

Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de

Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176. Las
demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones.

En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades

territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de
curules prevista en el artículo 263.

Del voto electrónico. Con el fin de garantizar agilidad y transparencia en las

votaciones, la organización electoral implementará el voto electrónico.

El sistema que se adopte deberá permitir la identificación del elector con la

cédula vigente o mediante la utilización de medios tecnológicos y/o sistemas de
identificación biométricos, que permitan la plena identificación del elector. La
identificación del elector, en todo caso, podrá ser independiente de la utilización
de mecanismos de votación electrónica, y su implementación no constituye
prerrequisito o condición para la puesta en práctica de tales mecanismos de
votación.

La Registraduría Nacional del Estado Civil estipulará en los contratos que se

celebren para la implementación del voto electrónico, la propiedad de la Nación
de los programas que se diseñen en desarrollo de su objeto y/o los derechos de
uso de los programas fuente de los que se adquieran, así como la propiedad de
todos los datos que se vinculen a la correspondiente base de datos.

El gobierno priorizará a través de los mecanismos presupuestales que

corresponda la destinación de los recursos necesarios para el cumplimiento de
la implementación del voto electrónico.

Se tiene proyectado implementar el voto electrónico a nivel nacional a partir de

las próximas elecciones de congreso del año 2014.

464http://blog.colombiahoy.org/2006/06/06/colombia-necesita-un-estatuto-de-la-oposicin.aspx. Consultada el
12 de octubre de 2009.

365
Inscripción de candidatos. Los partidos y movimientos políticos con personería
jurídica podrán inscribir candidatos a cargos y corporaciones de elección popular
previa verificación del cumplimiento de las calidades y requisitos de sus
candidatos, así como de que no se encuentran incursos en causales de
inhabilidad o incompatibilidad. Dichos candidatos deberán ser escogidos
mediante procedimientos democráticos, de conformidad con sus estatutos. Las
listas donde se elijan 5 o más curules para corporaciones de elección popular o
las que se sometan a consulta _exceptuando su resultado_ deberán conformarse
por mínimo un 30% de uno de los géneros.Si no cumple este requisito dicha lista
no será tenida en cuenta y no podrá participar de la elecciones por falta de
requisitos en su inscripción.

Los candidatos de los grupos significativos de ciudadanos serán inscritos por un

comité integrado por tres (3) ciudadanos, el cual deberá registrarse ante la
correspondiente autoridad electoral cuando menos un (1) mes antes de la fecha
de cierre de la respectiva inscripción y, en todo caso, antes del inicio de la
recolección de firmas de apoyo a la candidatura o lista. Los nombres de los
integrantes del Comité, así como la de los candidatos que postulen, deberán
figurar en el formulario de recolección de las firmas de apoyo.

Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que decidan

promover el voto en blanco y los comités independientes que se organicen para
el efecto, deberán inscribirse ante la autoridad electoral competente para recibir
la inscripción de candidatos, de listas o de la correspondiente iniciativa en los
mecanismos de participación ciudadana. A dichos promotores se les
reconocerán, en lo que fuere pertinente, los derechos y garantías que la ley
establece para las demás campañas electorales, incluida la reposición de
gastos de campaña, hasta el monto que previamente haya fijado el Consejo
Nacional Electoral.

PERIODOS DE INSCRIPCION

 El periodo de inscripción de candidatos y listas a cargos y corporaciones

de elección popular durará un (1) mes y se iniciará cuatro (4) meses antes
de la fecha de la correspondiente votación. En los casos en que los
candidatos a la Presidencia de la República sean seleccionados mediante
consulta que coincida con las elecciones de Congreso, la inscripción de la
correspondiente fórmula podrá realizarse dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes a la declaratoria de resultados de la consulta.
 En los casos de nueva elección o de elección complementaria para el
resto del periodo de cargos y corporaciones , el periodo de inscripción
durará quince (15) días calendario contados a partir del día siguiente de la
convocatoria a nuevas elecciones.
 La inscripción de candidatos para la nueva elección se realizará dentro de
los (10) días calendario contados a partir del día siguiente a la
declaratoria de resultados por la autoridad escrutadora.
 En los casos de nueva elección o de elección complementaria, la
respectiva votación se hará cuarenta (40) días calendario después de la
fecha de cierre de la inscripción de candidatos. Si la fecha de esta
votación no correspondiere a día domingo, la misma se realizará el
domingo inmediatamente siguiente.

MODIFICACION DE INSCRIPCIONES

 La inscripción de candidatos a cargos y corporaciones de elección popular

sólo podrá ser modificada en casos de falta de aceptación de la
candidatura o de renuncia a la misma, dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes a la fecha de cierre de las correspondientes inscripciones.

366
  Cuando se trate de revocatoria de la inscripción por causas
constitucionales o legales, inhabilidad sobreviniente o evidenciada con
posterioridad a la inscripción, podrán modificarse las inscripciones hasta
un (1) mes antes de la fecha de la correspondiente votación.
 Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 190 de la Constitución, en caso
de muerte o incapacidad física permanente podrán inscribirse nuevos
candidatos hasta ocho (8) días antes de la votación. Si la fecha de la
nueva inscripción no permite la modificación de la tarjeta electoral o del
instrumento que se utilice para la votación, los votos consignados a favor
del candidato fallecido se computarán a favor del inscrito en su
reemplazo.
 La muerte deberá acreditarse con el certificado de defunción. La renuncia
a la candidatura deberá presentarla el renunciante directamente o por
conducto de los inscriptores, ante el funcionario electoral correspondiente.

Testigos electorales. Los partidos, movimientos y grupos significativos de

ciudadanos, que inscriban candidatos a cargos o corporaciones de elección popular o
promuevan el voto en blanco, así como las organizaciones de observación electoral
reconocidas por el Consejo Nacional Electoral, tienen derecho a ejercer vigilancia de los
correspondientes procesos de votación y escrutinios, para lo cual podrán acreditar ante
el Consejo Nacional Electoral los testigos electorales por cada mesa de votación y por
cada uno de los órganos escrutadores. Cuando se trate de procesos a los que se han
incorporado recursos tecnológicos, se podrán acreditar también auditores de sistemas.

Los testigos electorales vigilarán el proceso de las votaciones y de los escrutinios,

podrán formular reclamaciones y solicitar la intervención de las autoridades.

El Consejo Nacional Electoral podrá delegar en servidores de la organización electoral

encargados de la organización de las elecciones, la función de autorizar las
correspondientes acreditaciones y, así mismo, reglamentar las formas y los
procedimientos de acreditación e identificación de testigos y auditores.

Modelos de tarjetas electorales

TARJETA DE VOTACIÓN PARA CARGOS PLURINOMINALES

(SENADO, CAMARA, ASAMBLEA, CONCEJO Y JAL)

367
368
TARJETAS DE VOTACIÓN PARA CARGOS UNINOMINALES
(PRESIDENTE, GOBERNADOR Y ALCALDE)

369
 17. RÉGIMEN ECONÓMICO Y FINANCIERO

17.1 INTERVENCIÓN DEL ESTADO

El Título XII de la Carta Política regula lo relativo al Régimen Económico y la

Hacienda Pública en Colombia.

Conforme a lo preceptuado en el artículo 332 constitucional el Estado es

propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, pero los
particulares que hayan adquirido y perfeccionado derechos sobre estos bienes
con arreglo a las leyes preexistentes podrán seguir gozando de su protección.

La regulación constitucional consignada en el artículo 333 parte de la base de

que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites
del bien común. Es un principio de libertad con responsabilidad. De manera que
la intervención del Estado solo se justifica para determinar los límites de la
libertad económica para evitar abusos y para fijar el contenido del marco de
responsabilidades, siempre que así lo exijan el interés social o la protección del
ambiente y del patrimonio cultural de la nación.

El Estado interviene en la economía en la medida en que sea necesario para

corregir fallas de mercado o proteger intereses estratégicos del Estado
ejerciendo inspección, vigilancia y control (IVC) bajo criterios de pertinencia y
proporcionalidad, tendiendo hacia el control objetivo en los mercados
intervenidos.

El Acto Legislativo 01 de 2011 realizó una modificación en el artículo 334 que

trata sobre las disposiciones generales del “Régimen económico y de la
hacienda pública” quedando el artículo de la siguiente manera:

Artículo 334: (Modificado) 465 “La dirección general de la economía estará a cargo del
Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos
naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo
de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía
con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de
sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la
preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá
fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del
Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos
humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular
las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y
servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el
desarrollo armónico de las regiones.

La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público,
dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.

El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez
proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales,
podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será
obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias
de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su
cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la
misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En
ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.”

PARÁGRAFO. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia,

autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la
sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su
alcance o negar su protección efectiva.466

465 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/acto_legislativo_03_2011.html
466 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/acto_legislativo_03_2011.html
370
La intervención del gobierno en la economía debe hacerse con base en el marco
legal fijado por el Congreso de la República. Es por mandato de la ley como el
Estado podrá impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica, evitar
y controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición
dominante en el mercado nacional e intervenir –como director general de la
economía- en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la
producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios
públicos y privados.

17.2 MONOPOLIOS

Enemigos de la libre competencia y partidarios decididos de los privilegios

económicos, los monopolios son el cáncer de la economía. Por eso su existencia
no se justifica, y menos con la actitud tolerante del Estado. Este debe
combatirlos, para asegurar el adecuado desenvolvimiento de la economía de
mercado.

Es necesario distinguir, empero, entre los monopolios privados y los monopolios

estatales. Porque estos últimos pueden justificarse en razón de intereses
superiores de orden rentístico, o para controlar directamente una actividad que
no convenga entregar su explotación a los particulares. De allí el precepto
constitucional del artículo 336 inc. 1º:

Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con

una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

Durante las discusiones de la Asamblea Constituyente el tema del monopolio

estatal generó grandes controversias, en especial el relativo a los licores que la
ley tiene establecido desde 1913 como arbitrio rentístico a favor de los
departamentos.

El constituyente Jaime Castro consideró que los monopolios como arbitrio

rentístico eran una herencia colonial y obedecían hoy día a una concepción
económica superada en la teoría y en la práctica. Al Estado moderno no le
conviene, inclusive por razones de autoridad moral, hacer las veces de los
particulares para reemplazarlos en el ejercicio monopolístico de actividades
industriales o comerciales, y resulta preferible que establezca directamente el
impuesto, gravando al productor, al distribuidor o al consumidor.

La explotación del monopolio por los departamentos o su concesión a

particulares –según el ponente- ha dado lugar a prácticas viciosas de corrupción
política y deshonestidad administrativa. Las empresas oficiales de licores son
blanco de los apetitos electoreros de los jefes políticos y tienen exceso de
burocracia; las estadísticas demuestran que en su gran mayoría son ineficientes.
Por tanto, deben desaparecer y subsistir solo las eficientes, y, en su lugar
permitir que el sector privado organice sus propias empresas de producción y
venta de licores destilados, o que se constituyan en empresas de economía
mixta entre los departamentos y los particulares.

Empero, la mayoría prefirió mantener el monopolio rentístico, no solo de los

licores sino también de los juegos de suerte y azar, con estas modalidades: las
rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores estarán destinadas
“preferiblemente” a los servicios de salud y educación, y las obtenidas en el
ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas “exclusivamente”
a los servicios de salud. En los casos en que las empresas monopolísticas del
Estado no cumplan con los requisitos de eficacia, en los términos que determine
la ley, el gobierno queda autorizado para enajenarla o liquidarlas y otorgarles a
terceros el desarrollo de su actividad, sin perjuicio de los derechos adquiridos
371
por los trabajadores. Se consideró penalmente sancionable la evasión fiscal en
materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos –art. 336-

17.3 PLANEACIÓN

La Constitución de 1991, frente a la planeación consigna los criterios a seguir en

los artículos 339 a 344, así:

El artículo 339 establece que habrá un Plan Nacional de Desarrollo, que a su vez
está conformado por:

 Una parte general: En esta se señalarán los propósitos y objetivos nacionales

de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y
las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y
ambiental que serán adoptadas por el gobierno. Al tenor del artículo 5 de la
Ley 152 de 1994, la parte general del plan contendrá lo siguiente:

a. Los objetivos nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano

y largo plazo según resulte del diagnóstico general de la economía y
de sus principales sectores y grupos sociales;
b. Las metas nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y
largo plazo y los procedimientos y mecanismo generales para
lograrlos;
c. Las estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental
que guiarán la acción del Gobierno para alcanzar los objetivos y
metas que se hayan definido;
d. El señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación
y armonización de la planeación nacional con la planeación sectorial,
regional, departamental, municipal, distrital y de las entidades
territoriales indígenas; y de aquellas otras entidades territoriales que
se constituyan en aplicación de las normas constitucionales vigentes.

 Un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional: El plan

de inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los
principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la
especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución. El
artículo 6 de la Ley Orgánica del plan de desarrollo prescribe que el plan de
inversiones de las entidades públicas del orden nacional incluirá
principalmente:

a. La proyección de los recursos financieros disponibles para su

ejecución y su armonización con los planes de gasto público;
b. La descripción de los principales programas y subprogramas, con
indicación de sus objetivos y metas nacionales, regionales y
sectoriales y los proyectos prioritarios de inversión;
c. Los presupuestos plurianuales mediante los cuales se proyectarán en
los costos de los programas más importantes de inversión pública
contemplados en la parte general;
d. La especificación de los mecanismos idóneos para su ejecución.

A nivel territorial, la entidades también deberán elaborar y adoptar de manera

concertada entre ellas y el gobierno nacional, planes de desarrollo, con el objeto
de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las
funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la ley.

Los planes de las entidades territoriales estarán conformados por: una parte
estratégica y un plan de inversiones de mediano y corto plazo.

El artículo 340 prescribe que el Sistema Nacional de Planeación estará integrado

por:
372
  El Consejo Nacional de Planeación: Integrado por representantes de las
entidades territoriales y de los sectores económicos, sociales, ecológicos,
comunitarios y culturales. El Consejo tendrá carácter consultivo y servirá
de foro para la discusión del Plan Nacional de Desarrollo.

Sus miembros serán designados por el Presidente de la República de

listas que le presenten las autoridades y las organizaciones de las
entidades y sectores a que se refiere el inciso anterior, quienes deberán
estar o haber estado vinculados a dichas actividades. Su período será de
ocho años y cada cuatro se renovará parcialmente en la forma que
establezca la ley.

 Los Consejos de Planeación de las entidades territoriales.

Por su parte, el artículo 8 de la Ley del Plan prescribe:

Artículo 8º.-Autoridades e instancias nacionales de planeación. Son autoridades

nacionales de planeación:

1. El Presidente de la República, quien es el máximo orientador de la

planeación nacional.
2. El Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes) y el Conpes
Social.
3. El Departamento Nacional de Planeación, que ejercerá la secretaría del
Conpes y así mismo desarrollará las orientaciones de planeación impartidas por el
Presidente de la República, y coordinará el trabajo de formulación del plan con los
ministerios, departamentos administrativos, entidades territoriales, las regiones
administrativas y de planificación.
4. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que velará por la consistencia
de los aspectos presupuestales del plan con las leyes anuales de presupuesto.
5. Los demás Ministerios y Departamentos Administrativos en su ámbito
funcional, conforme a las orientaciones de las autoridades precedentes.

Son instancias nacionales de planeación:

1. El Congreso de la República.
2. El Consejo Nacional de Planeación.

Por su parte el artículo 33, ejusdem, establece que:

Son autoridades de planeación en las entidades territoriales:

1. El Alcalde o gobernador, que será el máximo orientador de la planeación en la
respectiva entidad territorial.
2. El Consejo de Gobierno Municipal, Departamental o Distrital, o aquellas
dependencias equivalentes dentro de la estructura administrativa de las entidades
territoriales que llegaren a surgir en aplicación de las normas constitucionales que
autoricen su creación.
3. La Secretaría, Departamento Administrativo u Oficina de Planeación, que
desarrollará las orientaciones de planeación impartidas por el Alcalde o
Gobernador, dirigirá y coordinará técnicamente el trabajo de formulación del Plan
con las Secretarías y Departamentos Administrativos, y las entidades
descentralizadas departamentales o nacionales que operen en la jurisdicción.
4. Las demás Secretarías, Departamentos Administrativos u Oficinas especializadas
en su respectivo ámbito funcional, de acuerdo con las orientaciones de las
autoridades precedentes.

Son instancias de planeación en las entidades territoriales:

1. Las Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales, Distritales y de las

Entidades Territoriales Indígenas, respectivamente.
2. Los Consejos Territoriales de Planeación Municipal, Departamental, Distrital, o de
las Entidades Territoriales Indígenas, y aquellas dependencias equivalentes
dentro de la estructura administrativa de las entidades territoriales que llegaren a
surgir en aplicación de las normas constitucionales que autorizan su creación.

Conforme a las preceptivas del artículo 341 constitucional, corresponde al

gobierno, dentro de los seis meses siguientes a la iniciación del período
373
presidencial respectivo, elaborar el Plan Nacional de Desarrollo, en el cual deben
participar activamente las autoridades de planeación, las entidades territoriales y
el Consejo de Gobierno Judicial. En término generales se debe observar el
siguiente procedimiento:

a) El proyecto correspondiente debe someterse al concepto del Consejo

Nacional de Planeación
b) El Consejo emite su concepto y puede, inclusive, hacerle las enmiendas que
considere pertinentes
c) Se presenta el proyecto a consideración del Congreso
d) Con fundamento en el informe que elaboren las comisiones conjuntas de
asuntos económicos, cada corporación discutirá y evaluará el plan en sesión
plenaria. Si surgen desacuerdos con el contenido de la parte general, no
serán obstáculo para que el gobierno ejecute las políticas propuestas en lo
que sea de su competencia

El Plan Nacional de Inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá

prelación sobre las demás leyes; sus mandatos constituirán mecanismos
idóneos para su ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de la
expedición de leyes posteriores, con todo, en las leyes anuales de presupuesto
se podrán aumentar o disminuir las partidas y recursos aprobados en la ley del
plan.

El Congreso cuenta con un término de tres meses después de presentado, para

aprobar el Plan Nacional de Inversiones Públicas, si no lo hace el gobierno podrá
ponerlo en vigencia mediante decreto con fuerza de ley.

El Congreso podrá modificar el Plan de Inversiones Públicas siempre y cuando

se mantenga el equilibrio financiero. Cualquier incremento en las autorizaciones
de endeudamiento solicitadas en el proyecto gubernamental o inclusión de
proyectos de inversión no contemplados en él, requerirá el visto bueno del
Gobierno Nacional.

Al tenor del artículo 342, la correspondiente ley orgánica se encargará de:

 Reglamentar todo lo relacionado con los procedimientos de elaboración,

aprobación y ejecución de los planes de desarrollo
 Disponer los mecanismos apropiados para su armonización y para la
sujeción a ellos de los presupuestos oficiales
 Determinar, igualmente, la organización y funciones del Consejo Nacional de
Planeación y de los consejos territoriales, así como los procedimientos
conforme a los cuales se hará efectiva la participación ciudadana en la
discusión de los planes de desarrollo, y las modificaciones correspondientes,
conforme a lo establecido en la Constitución.

El legislador, en desarrollo de la preceptiva constitucional expidió la Ley 152 de

1994, o Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, de la cual se ha hecho alusión en
líneas precedentes, cuyo campo de acción es general, y, por tanto, se aplica a la
Nación, a las entidades territoriales, descentralizadas y demás órganos
autónomos e independientes que hacen parte de la estructura del Estado
colombiano.

La entidad nacional de planeación que señale la ley, tendrá a su cargo el diseño

y la organización de los sistemas de evaluación de gestión y resultados de la
administración pública, tanto en lo relacionado con políticas como con proyectos
de inversión, en las condiciones que ella determine.

A nivel departamental, los organismos de planeación deben hacer la evaluación

de gestión y resultados sobre los planes y programas de desarrollo e inversión

374
de los departamentos y municipios, y participar en la preparación de los
respectivos presupuestos en los términos que señale la ley.

En todo caso el organismo nacional de planeación, de manera selectiva, podrá

ejercer dicha evaluación sobre cualquier entidad territorial.

17.4 PRESUPUESTO

Las relaciones entre planeación y presupuesto son interdependientes, pues la

primera expresa un compromiso político y el segundo provee los recursos
financieros para su cumplimiento.

La Constitución de 1991 impulsa cierta autonomía de la planeación al disponer

en su artículo 339 inc. 1o la existencia dentro del plan de inversiones de
“presupuestos plurianuales”467 para el financiamiento de los principales
programas y proyectos. Empero el presupuesto conserva su autonomía como
fuente de rentas y gastos para el Estado y siempre podrán, en su respectiva ley
anual, aumentar o disminuir aquellas partidas y recursos (341 inc. 3º).

El plan nacional de desarrollo es algo así como el cerebro del Estado, el

instrumento técnico-político que le sirve de fundamento para la prestación de los
servicios y la ejecución de las obras públicas. Ciñéndose al plan, atendiendo a
sus objetivos y propósito y a los programas y proyectos de inversión, el gobierno
formulará anualmente el presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, que
presentará a consideración del Congreso dentro de los primeros diez días de
cada legislatura.

El presupuesto de rentas contendrá los ingresos tributarios (impuestos y

contribuciones que podrá percibir la nación durante la correspondiente vigencia
fiscal), los ingresos no tributarios y los recursos de capital. Y la ley de
apropiaciones, las erogaciones con cargo al tesoro para la misma vigencia fiscal,
sin que pueda incluirse partida alguna que no corresponda a un gasto decretado
conforme a la ley anterior, o a uno propuesto por el gobierno para atender
debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de
la deuda pública, o destinado a darle cumplimiento al plan nacional de desarrollo
a una partida que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido. Todo
esto reitera el clásico distintivo de acto-condición que caracteriza el presupuesto
financiero del Estado y su universalidad –contiene todas las rentas y todos los
gastos para el respectivo periodo fiscal- aspectos que no admiten excepción en
tiempo de paz.468

El proyecto de presupuesto mencionado, que es enviado por el gobierno a la

Cámara de Representantes –art. 200 num. 4)- recibirá un primer debate en las

467 Ley 152 de 1994. Artículo 7º.-Presupuestos plurianuales. Se entiende por presupuestos plurianuales la
proyección de los costos y fuentes de financiación de los principales programas y proyectos de inversión
pública, cuando éstos requieran para su ejecución más de una vigencia fiscal.
468Carta Política de 1991. Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas

departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o

parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos,
los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y
contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les
presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales
costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los
acuerdos.
Artículo 345. En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto
de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos.
Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las
asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto
no previsto en el respectivo presupuesto.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de
hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que
comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

375
comisiones de asuntos económicos de las dos cámaras, que para el efecto
deliberarán en forma conjunta –art. 346 inc. Final-. Surtirá su segundo debate en
aquella cámara, y el tercero y último, en el Senado. El gobierno procederá a
sancionar y promulgar el presupuesto expedido por el Congreso; pero si la
corporación legislativa no lo expidiere, regirá el presentado por el gobierno
dentro de los términos constitucionales.

En el estudio del presupuesto, el Congreso tiene limitaciones constitucionales:

no podrá aumentar los cómputos de las rentas, de los recursos del crédito y los
provenientes del balance del tesoro, ni tampoco ninguna de las partidas del
presupuesto de gastos propuestas por el gobierno, salvo que para cualquiera de
estas decisiones se tenga la aceptación escrita del ministro del ramo. Pero podrá
eliminar o reducir partidas de gastos propuestas por el gobierno, con excepción
de las que se necesitan para el servicio de la deuda pública, las demás
obligaciones contractuales del Estado, la atención completa de los servicios
ordinarios de la administración y las inversiones autorizadas en el plan nacional
de desarrollo.

Como contraprestación, el gobierno deberá incluir en el proyecto de ley de

apropiaciones la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante
la vigencia fiscal respectiva. Y las adiciones que eventualmente se requieran
necesitarán la aprobación del Congreso.

En la ley de apropiaciones se destaca el componente denominado “gasto público

social”, destinado a solucionar las necesidades insatisfechas de salud,
educación, saneamiento ambiental y agua potable; tendrá prioridad sobre
cualquier otra asignación, excepto en los casos de guerra exterior o por razones
de seguridad nacional.

En la distribución territorial del gasto público social se tendrá en cuenta el

número de personas con necesidades básicas insatisfechas, la población, y la
eficiencia fiscal y administrativa, según reglamentación que hará la ley.

El presupuesto de inversión no se podrá disminuir porcentualmente con relación

al año anterior respecto del gasto total de la correspondiente ley de
apropiaciones.

Además de lo señalado en la Constitución, el marco de referencia en materia

presupuestaria para la nación, las entidades territoriales y los organismos
descentralizados de cualquier nivel administrativo, será la ley orgánica del
presupuesto.

Según la ley orgánica, los principios del sistema presupuestarios son:

a) Autonomía. La Nación y las entidades territoriales ejercerán libremente sus

funciones en materia de planificación con estricta sujeción a las atribuciones que a
cada una de ellas se les haya específicamente asignado en la Constitución y la ley,
así como a las disposiciones y principios contenidos en la presente Ley Orgánica;
b) Ordenación de competencias. En el contenido de los planes de desarrollo
se tendrán en cuenta, para efectos del ejercicio de las respectivas competencias, la
observancia de los criterios de concurrencia, complementariedad y subsidiariedad;
c) Coordinación. Las autoridades de planeación del orden nacional, regional
y las entidades territoriales, deberán garantizar que exista la debida armonía y
coherencia entre las actividades que realicen a su interior y en relación con las
demás instancias territoriales, `para efectos de la formulación, ejecución y
evaluación de sus planes de desarrollo;
d) Consistencia. Con el fin de asegurar la estabilidad macroeconómica y
financiera, los planes de gasto derivados de los planes de desarrollo deberán ser
consistentes con las proyecciones de ingresos y de financiación, de acuerdo con las
restricciones del programa financiero del sector público y de la programación
financiera para toda la economía que sea congruente con dicha estabilidad ;
e) Prioridad del gasto público social. Para asegurar la consolidación
progresiva del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la
población, en la elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo de
376
 la Nación y de las entidades territoriales se deberá tener como criterio especial en la
distribución territorial del gasto público el número de personas con necesidades
básicas insatisfechas, la población y la eficiencia fiscal y administrativa, y que el
gasto público social tenga prioridad sobre cualquier otra asignación;
f) Continuidad. Con el fin de asegurar la real ejecución de los planes, programas y
proyectos que se incluyan en los planes de desarrollo nacionales y de las entidades
territoriales, las respectivas autoridades de planeación propenderán porque aquéllos
y tengan cabal culminación;
g) Participación. Durante el proceso de discusión de los planes de desarrollo,
las autoridades de planeación velarán porque se hagan efectivos los procedimientos
de participación ciudadana previstos en la presente Ley;
h) Sustentabilidad Ambiental. Para posibilitar un desarrollo socio-económico
en armonía con el medio natural, los planes de desarrollo deberán considerar en
sus estrategias, programas y proyectos, criterios que les permitan estimar los costos
y beneficios ambientales para definir las acciones que garanticen a las actuales y
futuras generaciones una adecuada oferta ambiental;
i) Desarrollo armónico de las regiones. Los planes de desarrollo propenderán por
la distribución equitativa de las oportunidades y beneficios como factores básicos de
desarrollo de las regiones;
j) Proceso de planeación. El plan de desarrollo establecerá los elementos básicos
que comprendan la planificación como una actividad continua, teniendo en cuenta la
formulación, aprobación, ejecución, seguimiento y evaluación;
k) Eficiencia. Para el desarrollo de los lineamientos del plan y en
cumplimiento de los planes de acción se deberá optimizar el uso de los recursos
financieros, humanos y técnicos necesarios, teniendo en cuenta que la relación
entre los beneficios y costos que genere sea positiva;
l) Viabilidad. Las estrategias programas y proyectos del plan de desarrollo deben
ser factibles de realizar, según, las metas propuestas y el tiempo disponible para
alcanzarlas, teniendo en cuenta la capacidad de administración, ejecución y los
recursos financieros a los que es posible acceder;
m) Coherencia. Los programas y proyectos del plan de desarrollo deben tener
una relación efectiva con las estrategias y objetivos establecidos en éste;
n) Conformación de los planes de desarrollo. De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 339 de la Constitución Nacional, los planes de desarrollo de
los niveles nacional y territorial estarán conformados por una parte general de
carácter estratégico y por un plan de inversiones de carácter operativo. Para efectos
de la elaboración de los planes de inversión y con el propósito de garantizar
coherencia y complementariedad en su colaboración, la Nación y las entidades
territoriales deberán en mantener actualizados bancos de programas y de
proyectos,

Parágrafo.- Para efecto de lo previsto en el literal d) de este artículo se entiende

por:

Concurrencia. Cuando dos o más autoridades de planeación deban desarrollar

actividades en conjunto hacia un propósito común, teniendo facultades de distintos
niveles su actuación deberá se oportuna y procurando la mayor eficiencia y
respetándose mutuamente los fueros de competencia de cada una de ellas.
Subsidiariedad. Las autoridades de planeación del nivel más amplio deberán
apoyar transitoriamente a aquellas que carezcan de capacidad técnica para la
preparación oportuna del plan de desarrollo.
Complementariedad. En el ejercicio de las competencias en materia de planeación
las autoridades actuarán colaborando con las otras autoridades, dentro de su órbita
funcional con el fin de que el desarrollo de aquéllas tenga plena eficacia.

El presupuesto incluye las tres ramas del poder público y los órganos que las
integran, así como los órganos autónomos e independientes ya estudiados. En
dicho presupuesto se distribuyen las utilidades de las empresas industriales y
comerciales del Estado, que son propiedad de la nación por disposición de la
Ley 38 de 1989, artículo 26, y forman parte de los recursos de capital del
presupuesto nacional.

Los presupuestos de ingresos y gastos de las empresas industriales y

comerciales del Estado son aprobados mediante resolución expedida por el
Consejo Superior de Política Fiscal –CONFIS-, que es el organismo de
coordinación del sistema presupuestario y el rector de la política fiscal 469.

469¿Qué es política fiscal? El gobierno financia sus gastos a través de impuestos e emisión de deudas, esto
último incluye el endeudamiento, o bien con el público o bien con el Banco de la República mediante la
377
La Ley orgánica del presupuesto establece también una previsión conveniente:
habrá una única cuenta nacional en la que los organismos y entidades del orden
nacional de la administración pública están obligados a depositar la totalidad de
sus recursos a nombre de la Tesorería General de la República (hoy Dirección
del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público).

17.4.1 Capacidad para contratar

El contrato –que el Código Civil en su artículo 1495 define: “Contrato o

convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer
o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”-.
Este tipo de relación jurídica no solo se establece entre los particulares sino,
también, entre entidades del Estado y entre los particulares y el Estado, pues
resulta el instrumento idóneo para la prestación de los servicios, la ejecución de
obras, la adquisición de bienes, la obtención de créditos, etc.

A través de la Ley 80 de 1993, el legislador se ocupó de reglamentar lo relativo a

los contratos de las entidades estatales y desarrollar la preceptiva contenida en
el artículo 352 superior, cuando había deferido a la ley orgánica de presupuesto
la regulación de la capacidad para contratar de las entidades oficiales.

Al tenor del artículo 3º de la precitada ley se establece:

Artículo 3º.- De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos

tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los
mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y
eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e
intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos
fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con
las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección
garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una
función social que, como tal, implica obligaciones.

Por su parte, el artículo 6, en relación con la capacidad para contratar, establece

que “pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas
consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También
podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones
temporales. (…) Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán
acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año
más”.

Conforme a las preceptivas constitucionales, el Presidente de la República es

quien está facultado para celebrar a nombre de la nación “los contratos que le
correspondan con sujeción a la Constitución y la Ley” –art. 189-23-, y es el
Congreso quien tiene competencia para autorizar al gobierno para celebrar
contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales –art. 150-9-. Pero
los ministros, los directores de departamentos administrativos, los
superintendentes, etc., no necesitarán acudir a la delegación presidencial para
celebrar contratos a nombre del organismo respectivo.

En los departamentos, la atribución para contratar la tiene su representante

legal, es decir, el gobernador, con autorización de la Asamblea –art- 300-9 y
303- y en los municipios, el alcalde, con autorización del Concejo –arts. 313-3 y

creación de dinero. El gobierno puede financiarse endeudándose con extranjeros, en tal caso, el gobierno
monetiza las divisas, convirtiéndolas en moneda nacional.
Otra forma es la acción Fiscal Pura a través de la cual la Tesorería General de la Nación vende bonos u
obligaciones de la Tesorería al sector privado, los valores son pagados con cheques que son depositados
en las cuentas que la Tesorería mantiene en el Banco de la República y la Tesorería puede girar sobre
estos nuevos recursos como si se tratara de recaudos tributarios.

378
315-3 y 9-. En las entidades descentralizadas, los contratos son celebrados por
sus directores o gerentes, quienes las representan.

17.4.2 Tributos

La Corte Constitucional, en sentencia C-545 de 1994, con ponencia del Dr. Fabio
Morón Díaz, en forma por demás clara expresó frente al tema de los tributos lo
siguiente:

“Se utiliza la expresión contribución como genérica y comprensiva de los conceptos

especiales de tributo, tasa, impuesto, gravamen u otras similares, recogiendo una
tradición legislativa, que utilizaba la voz, del acto legislativo No. 3 de 1910, y
contrariando el hábito de nuestros autores de derecho tributario que le otorgan
mayor amplitud a las palabras tributo o impuesto que al vocablo "contribución". 1

“Resulta de la mayor importancia precisar el contenido especializado de varias

voces de la nueva Carta en materia de tributación, tales como contribución,
impuesto, tasa, fiscal, parafiscal, tarifa, que contienen elementos necesarios para
comprender el alcance de la norma:

“Contribución. Expresión que comprende todas las cargas fiscales al patrimonio

particular, sustentadas en la potestad tributaria del Estado.

“Impuesto. El contribuyente está obligado a pagar el impuesto sin recibir ninguna

contraprestación por parte del Estado. No hay una relación do ut des, es decir, los
impuestos representan la obligación para el contribuyente de hacer un pago, sin que
exista una retribución particular por parte del Estado.

“Tasa. La O.E.A. y el B.I.D., al diseñar un modelo de Código Tributario describen la

tasa así: "Tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la
prestación efectiva y potencial de un servicio público individualizado en el
contribuyente. Su producto no debe tener un destino ajeno al servicio que
contribuye al presupuesto de la obligación."

“El concepto del Ministerio Público cita opinión del profesor Abel Cruz Santos "...las
tasas, también llamadas derechos, provienen de servicios públicos que no obligan
a los asociados; sólo los pagan las personas que los utilizan. Se consideran como
un precio que cobra el Estado por el servicio prestado. Contrariamente a lo ocurrido
con el impuesto, que no supone para quien lo paga contraprestación de ninguna
clase".

“Contribución Especial. Es un pago por una inversión que beneficia a un grupo de

personas, como es el caso de la valorización.

“Tarifa. Tabla de impuestos, tasas u otras contribuciones.

“Contribuciones Parafiscales. Son los pagos que deben realizar los usuarios de
algunos organismos públicos, mixtos o privados, para asegurar el financiamiento de
estas entidades de manera autónoma.

“Se diferencian las tasas de los ingresos parafiscales, en que las primeras son una
remuneración por servicios públicos administrativos prestados por organismos
estatales, mientras que en las segundas los ingresos se establecen en provecho de
organismos privados o públicos no encargados de la prestación de servicios
públicos administrativos propiamente dichos. En Colombia se da como ejemplo de
contribuciones parafiscales a la llamada retención cafetera, a cargo de los
exportadores de café, y con cuyo producido se conforman los recursos del Fondo
Nacional del Café.

“A su vez, la tasa se diferencia del impuesto por dos aspectos: 1) En la tasa existe
una contraprestación (el envío de la carta, el transporte por ferrocarril, el suministro
de energía), mientras que en el impuesto, por definición, no se está pagando un
servicio específico o retribuyendo una prestación determinada; y 2) La diferencia
radica en el carácter voluntario del pago de la tasa y en el carácter obligatorio del
pago del tributo. "Sin embargo, algunos autores, con razón han señalado que la
segunda distinción no es muy exacta, puesto que cuando la tasa se está exigiendo
como contraprestación de los servicios que de manera exclusiva o bajo la forma de
monopolio suministra el Estado, le es muy difícil, si no imposible, al particular no
utilizarlo. Por lo tanto el carácter de voluntariedad se desdibujaría en la tasa. Ante
un monopolio del servicio postal la única manera de no pagar las tasas del envío de
cartas sería no escribiendo cartas, lo cual resulta imposible en la vida moderna. De
379
manera que "la verdadera distinción del impuesto y de la tasa reposa en la ausencia
o en la existencia de una contrapartida proporcional y no en el carácter profesional
obligatorio o no obligatorio".2

“La Contribución fiscal comprende el impuesto propiamente dicho, la tasa y la

contribución de carácter especial, como el impuesto de valorización, mientras que la
parafiscalidad está constituida por una especie de "impuestos corporativos" que, en
concepto del profesor Maurice Duverger, son los que se perciben en provecho de
instituciones públicas o privadas que tienen el carácter de colectividades.

“En la Comisión Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente se expresó sobre la

parafiscalidad, lo siguiente:

"Francia fue el primer país donde se habló de la parafiscalidad con el objeto de

separar ciertos recursos financieros del encasillado tradicional de la hacienda
pública. La palabra la originó Robert Shuman, quien en 1946 publicó una relación de
todos los ingresos públicos del Estado francés, en documento muy divulgado, que
en los círculos políticos y financieros es conocido como el inventario Shuman. El
erudito ministro que en los años cincuenta lograra gran fama, por sus aportes a la
creación de la Comunidad Económica Europea, bautizó como parafiscales a
algunos de los ingresos por él inventariados, no obstante que provenían de la
soberanía fiscal del Estado. El concepto se extendió y tomó cuerpo jurídico en los
países europeos -los latinos- que se caracterizan por el sistema de derecho
codificado. Por ejemplo, en España la ordenación jurídica de la parafiscalidad
comenzó con el estatuto del 26 de diciembre de 1958, denominado ley de tasas y
exacciones parafiscales. En Colombia, arriba se apuntó, están en pleno vigor
exacciones de carácter parafiscal de las más variadas especies y más diversas
formas, sin que obedezcan a normas ni regulación genérica fundamental de ninguna
clase.

"Los expositores y tratadistas de la hacienda pública (en estas fechas la bibliografía

sobre la materia es copiosa) consideran como causas fundamentales del nacimiento
y amplio desarrollo de la parafiscalidad, las siguientes:

a. "Causa de carácter político, originadas, a su vez, por el crecimiento y extensión

de las actividades y funciones del Estado moderno.
b. "Causas administrativas derivadas de la descentralización y el florecimiento de
organismos autónomos dentro del Estado, con funciones y actividades cada vez
mayores y más semejantes a las del sector privado.
c. "Causas que cabría denominar político-administrativas, alimentadas por la idea
del Estado-empresa que configura nuevos perfiles de actividad político-
administrativa.
d. "Causas de índole financiera, como el agotamiento de las fuentes tradicionales
de imposición, y la insuficiencia de asignaciones presupuestales frente al
crecimiento del gasto público, lo cual obliga a buscar recursos al margen de los
ortodoxos ingresos de tipo tradicional. Incluso podrían citarse causas
sociológicas y psicológicas como las relacionadas con la predisposición del
contribuyente a pagar el costo de un servicio que se le preste de modo directo y
específico.

"En un litigio relacionado con la retención cafetera, en el que los distinguidos juristas
Carlos Restrepo Piedrahita y Rodrigo Noguera Laborde plantean la cuestión de la
parafiscalidad, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 10 de noviembre de
1977, dijo lo siguiente: 'Por tal peculiaridad los opositores piden que se tengan como
recursos parafiscales, que según la doctrina fiscal pueden existir y subsistir por
fuera del manejo del presupuesto nacional. Ello, sin embargo, no es posible
legalmente en Colombia, porque cualquiera que sea la contribución de que se trate,
o como sea su naturaleza o se la llame, los preceptos constitucionales (296 y 210-1)
y la ley orgánica del presupuesto no lo permiten'. Ese fallo fundamenta, en nuestra
opinión, la necesidad de introducir el concepto de la parafiscalidad en la Carta
Política de 1991.

"Alain Barrere, catedrático de hacienda en la Facultad de Derecho y Ciencias

Económicas de París, en sus cursos de política financiera expone lo siguiente: 'la
parafiscalidad ha sido definida en la doctrina del Consejo de Estado que data del 11
de mayo de 1954: 'Las tasas parafiscales son exacciones obligatorias que tienen
una destinación especial instituidas por vía de autoridad con un fin de orden
económico, profesional o social, y escapan en todo o en parte de las reglas de la
legislación presupuestaria o fiscal en lo concerniente a la creación del recurso o de
la renta, la determinación de su base imponible y de su cuantía y de los
procedimiento de recaudo y control de su desembolso." (Gaceta No. 79).

380
 Según la Carta Política, se sostiene para los tiempos de paz la competencia
exclusiva del Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y
municipales para imponer contribuciones fiscales o parafiscales. Competencias que
son desarrolladas por la Constitución Política en los artículos 150 numeral 12, 300
numeral 4o. y 313 numeral 4o. y que encuentran excepción expresa en el artículo
215 ibídem, que habilita al Gobierno en el estado de emergencia económica, social,
ecológica o de grave calamidad pública, para establecer nuevos tributos o modificar
los existentes.”

a) Contribuciones fiscales y noción de parafiscalidad. Según el vocabulario

tradicional de la hacienda pública, las contribuciones fiscales comprenden 3
categorías: los impuestos, las tasa y las contribuciones de carácter especial
(entre estas últimas, la más conocida es la contribución de valorización). La
Constitución de 1991 agrega una noción nueva: la de parafiscalidad y así
dispone:

En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los

concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o
parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los
sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los
impuestos.

Este precepto se inspira en la clásica fórmula inglesa según la cual: “No habrá
impuestos sin representación”, que en el lenguaje moderno equivale a que no
habrá contribuciones fiscales ni parafiscales que no tengan origen en la
capacidad decisoria de las corporaciones públicas. Este es un principio
fundamental que rige para tiempo de paz, pues durante la vigencia de los
estados de excepción (arts. 212 a 215 de la Constitución), se admite dentro de
ciertos límites y condiciones la potestad del gobierno central en materia
tributaria.

El artículo 345 inc. 2º sirve de complemento pues prescribe que “Tampoco podrá
hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por
las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni
transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto”.

Los preceptos mencionados están vinculados con otros dos importantes

principios del presupuestos financiero: el que predica su universalidad (contiene,
para el respectivo año fiscal, los estimativos del producto interno bruto total de
todas las rentas provenientes de impuestos, bienes y servicios, de los recursos
de capital y los estimativos de todos los gastos de funcionamiento, de inversión y
para la amortización de la deuda pública) y el que, al regular los ingresos y
pagos, le confiere fuerza restrictiva. Este último está consignado en la
Constitución en el inc. 1º artículo 345, así: “En tiempo de paz no se podrá
percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni
hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”.

El Estatuto Orgánico del presupuesto (decreto – ley 111 de 1996), define las
contribuciones parafiscales así: “Artículo 29. Son contribuciones parafiscales los
gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley que afecta a un
determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del
propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará
en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto
previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que
resulten al cierre contable. Las contribuciones parafiscales administradas por los
órganos que formen parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán
al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo
separado las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos
encargados de su administración” (Ley 179/94, art. 12, Ley 225/95, art. 2).

La Corte Constitucional en sentencia, C - 577 de 1995, dijo al respecto: “Los

ingresos parafiscales, denominados en la Carta ‘contribuciones parafiscales’ (art.
381
150-12), se distinguen de otras especies tributarias en que se trata de recursos
exigidos de manera obligatoria y a título definitivo, a un grupo determinado de
personas, que se destinan a la financiación de un servicio o un bien específico,
dirigido al grupo de personas gravadas. El pago de la contribución otorga al
contribuyente el derecho a percibir los beneficios provenientes del servicio, pero
la tarifa del ingreso parafiscal no se fija como una contraprestación equivalente
al servicio que se presta o al beneficio que se otorga. Los ingresos parafiscales
tienen una específica destinación y, por lo tanto, no entran a engrosar el monto
global del presupuesto Nacional”.

Aunque nueva en el vocabulario jurídico colombiano, la parafiscalidad explica la

naturaleza de algunos recursos que de tiempo atrás han estado al servicio de la
seguridad social o de organizaciones gremiales que participan en el desarrollo
económico del país. Tal es el caso, por ejemplo, de los recursos que,
provenientes del impuesto a la exportación de café, han servido para organizar
la cuenta especial que maneja la Federación Nacional de Cafeteros con el
nombre de Fondo Nacional del Café; las cuotas de fomento establecidas por la
ley para algunos productos agrícolas que son administrados por las respectivas
federaciones (aunque los recursos de las cuotas de fomento debían aparecer en
el presupuesto nacional según el art. 6º de la Ley 67 de 1983, la entidad
administradora los percibe directamente y se destinan por esta a la “ejecución o
financiación, apoyo a las exportaciones, etc.) y los aportes que hacen los
empleadores, y en su caso, los empleados, al SENA, a los Fondos de
Pensiones, a las cajas de compensación, etc.

En tal sentido la parafiscalidad se sitúa en una posición intermedia entre los

impuestos y las tasas; sin embargo, no debe ser confundida con la
extrafiscalidad, término que suele aplicarse a los recursos distintos de las
contribuciones fiscales, tales como los ingresos provenientes de empréstitos, de
multas y de regalías.

Entre las numerosas causas que explican el nacimiento y desarrollo de la

parafiscalidad, cabe mencionar la creación de organismo autónomos dentro del
Estado, el desarrollo de la idea del Estado-empresa, la insuficiencia de la
asignación presupuestaria para atender las demandas del gasto público e
inclusive la disposición de los usuarios de un determinado sector de la economía
a contribuir al sostenimiento de servicios que en forma directa los benefician.

b) Principios de la tributación. Dada la notoria incidencia que suelen tener los

tributos sobre el poder adquisitivo de los contribuyentes, el sistema tributario
se funda en tres claros principios que, elevados a rango constitucional, son
los de equidad, eficiencia y progresividad (art. 363 inc. 1º)

Tampoco las leyes tributarias pueden aplicarse con carácter retroactivo.

Prohibición que en esta materia se predica todavía con mayor énfasis que
ante cualquier otra clase de leyes, habida consideración de su naturaleza e
incidencia económica y social (art. 363 inc. 2º)
Del mismo modo, las normas jurídicas (leyes, ordenanzas y acuerdos) que
regulen contribuciones fiscales en las que la base sea el resultado de
hechos ocurridos durante un período determinado no pueden aplicarse sino
a partir del período que comience después de haberse iniciado la vigencia
de la respectiva norma (inciso final del art. 338 y 363).

c) Competencia en asuntos Tributarios: Las ordenanzas departamentales y los

acuerdos municipales que versen sobre materia tributaria deberán ser
expedidos de conformidad con la Constitución y la Ley -art. 300, num. 4) y
313 num. 4)-. La idea de “autonomía fiscal” (entendida como el otorgamiento
de capacidad impositiva a asambleas departamentales, concejos municipales
y consejos metropolitanos, dentro de los límites que fije una ley marco), que
el gobierno propugnó ante la Asamblea Nacional no fue acogida por la

382
 mayoría de los integrantes. Como consecuencia se impuso la tesis según la
cual una república unitaria, como la nuestra, aunque pregona la
descentralización y la autonomía de sus entidades territoriales (art. 1º) debe
mantener centralizada la potestad impositiva. Esta centralización tributaria
debe entenderse sin perjuicio de la asignación de algunos servicios y
recursos que les hace la nación a los departamentos y a los distritos,
mediante la organización de un situado fiscal que comprenderá la prestación
descentralizada de servicios de educación y salud (art. 356470).

470ARTICULO 356.Modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 2001 , Modificado por el Acto Legislativo
No. 01 de 1993 , Desarrollado por la Ley 1176 de 2007. Modificado por el Acto Legislativo 01 de 1995
Artículo 2º. El artículo 356 de la Constitución Política de Colombia quedará así:
Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la
Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de
éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de
Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios.
Los Distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos para efectos de la
distribución del Sistema General de Participaciones que establezca la ley.
Para estos efectos, serán beneficiarias las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas. Así
mismo, la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando estos no se
hayan constituido en entidad territorial indígena.
Inciso 4,Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 04 de 2007, así:
Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se
destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándoles prioridad al servicio de salud, los servicios
de educación, preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de agua potable y
saneamiento básico, garantizando la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población
pobre.
Teniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la ley señalará los
casos en los cuales la Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que sean
señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y municipios.
La ley reglamentará los criterios de distribución del Sistema General de Participaciones de los
Departamentos, Distritos, y Municipios, de acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas
entidades; y contendrá las disposiciones necesarias para poner en operación el Sistema General de
Participaciones de estas, incorporando principios sobre distribución que tengan en cuenta los siguientes
criterios:
Literal a),Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 04 de 2007, así:
a) Para educación, salud y agua potable y saneamiento básico: población atendida y por atender, reparto
entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad. En la distribución por
entidad territorial de cada uno de los componentes del Sistema General de Participaciones, se dará
prioridad a factores que favorezcan a la población pobre, en los términos que establezca la ley.
b) Para otros sectores: población, reparto entre población y urbana y rural, eficiencia administrativa y
fiscal, y pobreza relativa.
No se podrá descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para
atenderlas.
Los recursos del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios se
distribuirán por sectores que defina la ley.
El monto de recursos que se asigne para los sectores de salud y educación, no podrá ser inferior al que se
transfería a la expedición del presente acto legislativo a cada uno de estos sectores.
Adicionado por el art. 1, Acto Legislativo 02 de 2007, así:
Las ciudades de Buenaventura y Tumaco se organizan como Distritos Especiales, Industriales, Portuarios,
Biodiversos y Ecoturísticos Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determine la Constitución
y las leyes especiales, que para el efecto se dicten, y en lo no dispuesto en ellas, las normas vigentes para
los municipios.
La ciudad de Popayán se organiza como Distrito Especial Ecoturístico, Histórico y Universitario. Su régimen
político, fiscal y administrativo será el que determine la Constitución y las leyes especiales que para el
efecto se dicten y en lo no dispuesto en ellas las normas vigentes para los municipios.
La Ciudad de Tunja, capital del departamento de Boyacá, se organizará como Distrito Histórico y Cultural,
con un régimen Fiscal y Administrativo propio determinado por la Constitución y por las leyes especiales
que para el efecto se expidan.
El municipio portuario de Turbo (Antioquia) también se constituirá en Distrito Especial.
El municipio de Cúcuta se constituirá como Distrito Especial Fronterizo y Turístico.
Adicionado por el art. 3, Acto Legislativo 04 de 2007, así:
El Gobierno Nacional definirá una estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto ejecutado
por las entidades territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones, para asegurar el
cumplimiento del metas de cobertura y calidad. Esta estrategia deberá fortalecer los espacios para la
participación ciudadana en el control social y en los procesos de rendición de cuentas.
Para dar aplicación y cumplimiento a lo dispuesto en el inciso anterior, el Gobierno Nacional, en un término
no mayor a seis (6) meses contados a partir de la expedición del presente acto legislativo, regulará, entre
otros aspectos, lo pertinente para definir los eventos en los cuales está en riesgo la prestación adecuada de
los servicios a cargo de las entidades territoriales, las medidas que puede adoptar para evitar tal situación y
la determinación efectiva de los correctivos necesarios a que haya lugar.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. El Gobierno deberá presentar el proyecto de ley que regule la organización y
funcionamiento del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios, a
más tardar el primer mes de sesiones del próximo periodo legislativo.Ver la Ley 715 de 2001

383
 Por consiguiente, la soberanía tributaria será ejercida, a nombre del Estado,
exclusivamente por el Congreso de la República, de modo que serán leyes
de la república las que señalen las condiciones y límites para que las
corporaciones públicas del orden departamental, distrital o municipal
puedan imponer las contribuciones fiscales.

Con todo, el producto de las rentas departamentales, distritales y

municipales es propiedad exclusiva de las respectivas entidades
territoriales. Dicho producto rentístico, por mandato constitucional, dispone
de las mismas garantías que protegen la renta de los particulares. Así
mismo, los impuestos departamentales, distritales y municipales gozan de
protección constitucional, en cuanto la ley no podrá trasladarlos a la nación
sino, temporalmente, en caso de guerra exterior (art. 362).

Impuestos y tasas Municipales: Industria y Comercio, Tableros y Avisos

Patentes (Tasa), Sayco y Acinpro, Bomberos, Unidad Comercial Adicional,
Pesos y medidas, Semaforización, Predial y Complementarios, Valorización,
Rodamiento de vehículos, Peajes (algunas ciudades) (Tasa), degüello de
ganado, Sobretasa a la gasolina y al ACPM, Recreación y deportes,
Delineación urbana, Espectáculos públicos, Juegos de azar, Plusvalía,
Impuesto a la telefonía, Impuesto al alumbrado público, Impuesto Fondo de
Pobres (Distrito de Bogotá), Impuesto a la explotación de oro, plata y platino,
Estacionamiento (Tasa) – MDE, Alineamiento por hilos (Tasa) – MDE,
Nomenclatura (Tasa) – MDE, Dibujo vías obligadas (Tasa) – MDE, Ocupación
de Vías (Tasa) – MDE, Construcción depósitos de buses urbanos (Tasa) –
MDE, Tasa Proancianato, Impuesto publicidad visual exterior.

Impuestos y tasas Departamentales: Vehículos automotores, Consumo de

licores y tabaco elaborado, Consumo de cigarrillos, Impuesto de registro,
Registro Mercantil (Tasa), Estampilla pro desarrollo frontera (Cúcuta), Estampilla
pro electrificación rural, Estampilla pro desarrollo, Estampilla pro cultura,
Estampilla pro universidades, Estampilla pro hospitales, Regalías petroleras,
Beneficencia.

Impuestos y tasas Nacionales: Impuesto de renta (posiblemente un de las tasas

más altas del mundo, 35% para sociedades), Impuesto a ganancias ocasionales,
IVA (1.6% al 35%), Aranceles aduaneros, Impuesto de Timbre, Impuesto
Aeroportuario (Tasa), Retenciones que se convierten en impuestos, Impuesto al
Patrimonio (0.3%), Impuesto de Remesas, Gravámenes a los movimientos
financieros (cuatro por mil), Derechos Autorales, impuesto salida exterior (al
solicitar pasaporte).

17.5 SISTEMA DE REGALIAS

Como quiera que por concepto de “regalías” se generaban grandes recursos en

favor de las entidades territoriales que en su jurisdicción contaran con recursos
naturales no renovables o que por ellos transitaran oleoductos o poliductos, los
cuales se convirtieron uno de los mayores focos de corrupción, buscando
combatirla así como una correcta distribución de estos dineros, se modificó la
Carta Política y se aprobó una reforma constitucional contenida en el Acto
Legislativo 05 de 2011, modificatorio de los artículo 360 y 361 de la Constitución
Política de Colombia.

El actual artículo 360 de la Constitución Política de Colombia preceptúa:

La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una

contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho
o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación
de los recursos naturales no renovables.

384
 Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución,
objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de
los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables
precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de
ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema
General de Regalías471.

Por su parte, el artículo 361 prescribe:

Los ingresos del Sistema General de Regalías se destinarán al financiamiento de
proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades
territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; para inversiones físicas en
educación, para inversiones en ciencia, tecnología e innovación; para la generación
de ahorro público; para la fiscalización de la exploración y explotación de los
yacimientos y conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la
competitividad general de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de
la población.

Los departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten

explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y distritos
con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o
productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y
compensaciones, así como a ejecutar directamente estos recursos.

Para efectos de cumplir con los objetivos y fines del Sistema General de Regalías,
créanse los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional; de
Compensación Regional; y de Ahorro y Estabilización.

Los ingresos del Sistema General de Regalías se distribuirán así: un porcentaje

equivalente al 10% para el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación; un 10% para
ahorro pensional territorial, y hasta un 30% para el Fondo de Ahorro y Estabilización.
Los recursos restantes se distribuirán en un porcentaje equivalente al 20% para las
asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo, y un 80% para
los Fondos de Compensación Regional, y de Desarrollo Regional. Del total de los
recursos destinados a estos dos últimos Fondos, se destinará un porcentaje
equivalente al 60% para el Fondo de Compensación Regional y un 40% para el
Fondo de Desarrollo Regional.

De los ingresos del Sistema General de Regalías, se destinará un porcentaje del 2%

para fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos, y el
conocimiento y cartografía geológica del subsuelo. Este porcentaje se descontará en
forma proporcional del total de los ingresos del Sistema General de Regalías
distribuidos en el inciso anterior. Las funciones aquí establecidas serán realizadas por
el Ministerio de Minas y Energía o por la entidad a quien este delegue.

La suma de los recursos correspondientes a las asignaciones directas de que trata el

inciso 2o del presente artículo, y de los recursos del Fondo de Desarrollo Regional y
del Fondo de Compensación Regional, crecerán anualmente a una tasa equivalente a
la mitad de la tasa de crecimiento total de los ingresos del Sistema General de
Regalías. La ley que regulará el sistema definirá un mecanismo para mitigar la
disminución de los mencionados recursos, que se presente como consecuencia de
una reducción drástica en los ingresos del Sistema General de Regalías.

La diferencia entre el total de los ingresos del Sistema General de Regalías y los
recursos destinados al ahorro pensional territorial, al Fondo de Ciencia, Tecnología e
Innovación, al Fondo de Desarrollo Regional, al Fondo de Compensación Regional,
así como a los que se refiere el inciso 2o del presente artículo se destinará al Fondo
de Ahorro y Estabilización.

Los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación y de Desarrollo Regional tendrán

como finalidad la financiación de proyectos regionales acordados entre las entidades
territoriales y el Gobierno Nacional.

Los recursos del Fondo de Compensación Regional se destinarán a la financiación de

proyectos de impacto regional o local de desarrollo en las entidades territoriales más
pobres del país, de acuerdo con criterios de Necesidades Básicas Insatisfechas
(NBI), población y desempleo, y con prioridad en las zonas costeras, fronterizas y de
periferia. La duración del Fondo de Compensación Regional será de treinta (30) años,
contados a partir de la entrada en vigencia de la ley a la que se refiere el inciso 2o del

471Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-010 de 2013, M.P. Dr.
Luis Ernesto Vargas Silva.
385
artículo anterior. Transcurrido este período, estos recursos se destinarán al Fondo de
Desarrollo Regional.

Los recursos del Fondo de Ahorro y Estabilización, así como sus rendimientos, serán
administrados por el Banco de la República en los términos que establezca el
Gobierno Nacional. En los períodos de desahorro, la distribución de estos recursos
entre los demás componentes del Sistema se regirá por los criterios que defina la ley
a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior.

En caso de que los recursos destinados anualmente al Fondo de Ahorro y

Estabilización excedan del treinta por ciento (30%) de los ingresos anuales del
Sistema General de Regalías, tal excedente se distribuirá entre los demás
componentes del Sistema, conforme a los términos y condiciones que defina la ley a
la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior.

PARÁGRAFO 1o. Los recursos del Sistema General de Regalías no harán parte del
Presupuesto General de la Nación, ni del Sistema General de Participaciones. El
Sistema General de Regalías tendrá su propio sistema presupuestal que se regirá por
las normas contenidas en la ley a que se refiere el inciso 2o del artículo anterior. En
todo caso, el Congreso de la República expedirá bianualmente el presupuesto del
Sistema General de Regalías.

PARÁGRAFO 2o. La ejecución de los recursos correspondientes a las asignaciones

directas de que trata el inciso 2o del presente artículo, así como de los recursos de
los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional, y de
Compensación Regional, se hará en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo
y los planes de desarrollo de las entidades territoriales.

Los proyectos prioritarios que se financiarán con estos recursos, serán definidos por
órganos colegiados de administración y decisión, de conformidad con lo establecido
en la ley que regule el Sistema General de Regalías. Para el caso de los
departamentos a los que se refiere el inciso 2o del presente artículo, los órganos
colegiados de administración y decisión estarán integrados por dos (2) Ministros o sus
delegados, el gobernador respectivo o su delegado, y un número representativo de
alcaldes. La ley que regule el Sistema General de Regalías podrá crear comités de
carácter consultivo para los órganos colegiados de administración y decisión, con
participación de la sociedad civil. En cuanto a los municipios y/o distritos a los que se
refiere el inciso 2o del presente artículo, los órganos colegiados de administración y
decisión estarán conformados por un delegado del Gobierno Nacional, el gobernador
o su delegado y el alcalde.

Los programas y/o proyectos en ciencia tecnología e innovación de los

departamentos, municipios y distritos que se financiarán con los recursos del Fondo
de Ciencia, Tecnología e Innovación, se definirán por un órgano colegiado de
administración y decisión, en el cual tendrán asiento el Gobierno Nacional,
representado por tres (3) Ministros o sus delegados, un (1) representante del
Organismo Nacional de Planeación y un (1) representante del Organismo Nacional
encargado del manejo de la política pública de ciencia y tecnología e innovación,
quien además ejercerá la Secretaría Técnica, un (1) Gobernador por cada una de las
instancias de planeación regional a que se refiere el inciso siguiente del presente
artículo; cuatro (4) representantes de las universidades públicas y dos (2)
representantes de universidades privadas. Así mismo, los recursos de este Fondo de
Ciencia, Tecnología e Innovación, se distribuirán en la misma proporción en que se
distribuyan a los departamentos, los recursos de los Fondos de Compensación
Regional y de Desarrollo Regional. En ningún caso los recursos de este fondo podrán
financiar gasto corriente.

Los proyectos de impacto regional de los departamentos, municipios y distritos que se

financiarán con los recursos de los Fondos de Desarrollo y Compensación Regional
se definirán a través de ejercicios de planeación regional por órganos colegiados de
administración y decisión donde tengan asiento cuatro (4) Ministros o sus delegados y
un (1) representante del Organismo Nacional de Planeación, los gobernadores
respectivos o sus delegados y un número representativo de alcaldes.

La ley que regule el Sistema General de Regalías, podrá crear comités de carácter
consultivo para los órganos colegiados de administración y decisión con participación
de la sociedad civil.

En todo caso, la representación de las entidades territoriales en los órganos

colegiados será mayoritaria, en relación con la del Gobierno Nacional.

386
PARÁGRAFO 3o. Créase el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y
Evaluación de las Regalías, cuyo objeto será velar por el uso eficiente y eficaz de los
recursos del Sistema General de Regalías, fortaleciendo la transparencia, la
participación ciudadana y el Buen Gobierno.

La ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior, definirá su funcionamiento y

el procedimiento para la imposición de medidas preventivas, correctivas y
sancionatorias por el inadecuado uso de los recursos del Sistema General de
Regalías. Dentro de estas medidas podrán aplicarse a los Departamentos, Municipios
y/o Distritos y demás ejecutores la suspensión de giros, cancelación de proyectos y/o
el reintegro de recursos.

La ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior definirá, igualmente, el

porcentaje anual de los recursos de Sistema General de Regalías destinado a su
funcionamiento y al del Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de
las Regalías. Este porcentaje se descontará en forma proporcional del total de los
ingresos del Sistema General de Regalías distribuidos en el inciso cuarto del presente
artículo.

PARÁGRAFO 1o. TRANSITORIO. Suprímase el Fondo Nacional de Regalías a partir

de la fecha que determine la ley a la que se refiere el inciso 2o del artículo anterior. El
Gobierno Nacional designará al liquidador y definirá el procedimiento y el plazo para
la liquidación. Los recursos no comprometidos que posea el Fondo Nacional de
Regalías a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, se destinarán
prioritariamente a la reconstrucción de la infraestructura vial del país y a la
recuperación ambiental de las zonas afectadas por la emergencia invernal de 2010-
2011.

PARÁGRAFO 2o. TRANSITORIO. Respecto de los recursos que se destinarán a las

asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo y a los Fondos de
Compensación Regional, y de Desarrollo Regional, su distribución durante los tres
primeros años será así: durante el primer año corresponderá a un porcentaje
equivalente al 50% para las asignaciones directas de que trata el inciso 2o del
presente artículo y un 50% para los fondos enunciados en este parágrafo; de la
misma forma, durante el segundo año se destinará un porcentaje equivalente al 35%
y al 65% respectivamente; y durante el tercer año se destinará un porcentaje
equivalente al 25% y el 75%, respectivamente.

En el evento en que durante el período comprendido entre los años 2012 y 2014, las
asignaciones directas de que trata el inciso 2o del presente artículo, sean inferiores al
50% del promedio anual, en pesos constantes de 2010, de las asignaciones directas
causadas menos descuentos de ley entre los años 2007 y 2010; y durante el período
comprendido entre los años 2015 y 2020, sean inferiores al 40% del promedio anual,
en pesos constantes de 2010, de las asignaciones directas causadas menos
descuentos de ley entre los años 2007 y 2010; el departamento, municipio o distrito,
podrá utilizar los recursos de la asignación del departamento respectivo en el Fondo
de Desarrollo Regional, hasta alcanzar dicho porcentaje o hasta agotar los recursos
del departamento en el mencionado Fondo, lo que ocurra primero.

PARÁGRAFO 3o. TRANSITORIO. En el primer año de operación del Sistema

General de Regalías, se destinará un veinticinco por ciento (25%) de sus recursos al
Fondo de Ahorro y Estabilización.

Durante el período 2012-2014, una quinta parte de los recursos anuales del Fondo de
Ahorro y Estabilización se destinará a las asignaciones directas de que trata el inciso
2o del presente artículo.

PARÁGRAFO 4o. TRANSITORIO. El Gobierno Nacional contará con un término de

tres (3) meses contados a partir de la fecha de promulgación del presente acto
legislativo, para radicar ante el Congreso de la República el proyecto de ley a la que
se refiere el inciso 2o del artículo anterior, que ajuste el régimen de regalías al nuevo
marco constitucional.

Una vez radicado el proyecto de ley a que se refiere el inciso anterior, el Congreso de
la República contará con un término que no podrá exceder de nueve (9) meses para
su aprobación. Si vencido este término no se ha expedido la ley por parte del
Congreso, se faculta por un (1) mes al Presidente de la República para expedir
decretos con fuerza de ley para regular la materia.

PARÁGRAFO 5o. TRANSITORIO. El Sistema General de regalías regirá a partir de

1o de enero de 2012. Si para esta fecha no ha entrado en vigencia la ley de que trata
el inciso 2o del artículo anterior, el Gobierno Nacional garantizará la operación del

387
 Sistema mediante decretos transitorios con fuerza de ley, que expedirá a más tardar
el 31 de diciembre de 2011.

PARÁGRAFO 6o. TRANSITORIO. Para asegurar la ejecución de los recursos en la

vigencia 2012, el Gobierno Nacional expedirá el presupuesto del Sistema General de
Regalías para la citada vigencia fiscal, mediante un decreto con fuerza de ley.”472

En desarrollo de las preceptivas constitucionales, se expidió la Ley 1530 del

2012 es la que establece el Sistema General de Regalías (SGR), compuesto
por el conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y
regulaciones sobre regalías y compensaciones. El diseño e implementación del
SGR está a cargo del Ministerio de Minas y Energía.

INSTITUCIONALIDAD Y DISTRIBUCIÓN473

Para la dinamización del Sistema General de Regalías se establecen los

siguientes fondos con asignaciones presupuestales de los recursos provenientes
del SGR:

a. Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación. El porcentaje asignado se

distribuirá para la financiación de proyectos regionales acordados entre
entidades territoriales y el Gobierno.

b. Fondo de Ahorro Pensional Territorial.

c. Fondo de Desarrollo Regional.

d. Fondo de Compensación Regional. Los recursos para este fondo se

enfocarán en la financiación de proyectos de impacto regional o local de
desarrollo en las entidades territoriales más pobres del país, de acuerdo con
criterios de necesidades Básicas Insatisfechas (NBI), población y desempleo,
y con prioridad en las zonas costeras, fronterizas y de periferia. El Fondo
durará 30 años, en adelante estos recursos se destinarán al Fondo de
Desarrollo Regional.

e. Fondo de Ahorro y Estabilización. Sus recursos serán administrados por el

Banco de la República en los términos que establezca el Gobierno Nacional.

De los ingresos totales del SGR se destinará un porcentaje para la fiscalización

de la exploración y explotación de los yacimientos así como del conocimiento y
cartografía del subsuelo.

El 50% de las regalías se destinará a las entidades productoras y el otro 50 % se

Irá a los nuevos fondos (Fondo de Desarrollo Regional, de Compensación
Regional, etc.) a donde pueden acceder todos.

Gradualmente, cada año irá creciendo la distribución en los fondos regionales y

disminuyendo las regalías directas, hasta que en el 2015 –y en adelante– el 20
por ciento de las regalías irá a las entidades productoras y el 80 por ciento irá a
todas las entidades territoriales a través de los fondos.

472 Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-106 de 2013, M.P. Dr.
Alexei Julio Estrada, respecto de los cargos por incumplimiento de las exigencias relativas a la iniciativa
normativa y publicación del acto legislativo, consagrados en los artículos 115 y 375 constitucionales;
ausencia de las firmas de algunos ponentes en los informes de ponencia; no discusión de algunas
constancias y proposiciones presentadas durante el primero y quinto debate; y la no publicación del informe
de conciliación de la segunda vuelta por parte de la Cámara de Representantes, exigida por el artículo 161
de la Constitución. Inepta demanda respecto del cargo de sustitución del Acto Legislativo, en virtud de una
supuesta anulación de los principios de autonomía territorial y descentralización.
Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-010 de 23 de enero de
2013, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.
473http://mre.cancilleria.gov.co/wps/wcm/connect/20bed9004b5cd2bcae8deeaed71e7281/Ley+1530+2012+

Sistema+General+de+Regal%C3%ADas.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=20bed9004b5cd2bcae8deeaed7
1e7281. Fecha de Revisión: 01 de febrero del 2013.
388
Los recursos del SGR no hacen parte del Presupuesto Nacional ni del Sistema
General de Participaciones de modo que tendrán su propio sistema
presupuestal.

Se establece igualmente el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control, y

Evaluación de las Regalías. Su función es velar por el uso eficiente de los
recursos del SGR.

Se elimina por consiguiente el antiguo Fondo Nacional de Regalías a partir de la

fecha. Los recursos remanentes de este fondo al momento de su liquidación
serán destinados a la reconstrucción de la infraestructura vial del país.

17.6 SERVICIOS PÚBLICOS

Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber
del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional.

El artículo 365 constitucional prevé que “Los servicios públicos estarán

sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado,
directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En
todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos
servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante
ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa
del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o
servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que
en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.

En desarrollo de la preceptiva superior, el legislador expidió la Ley 142 de 1994,

la cual se aplica a “los servicios públicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía
fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las
actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que
trata el artículo 15474 de la presente Ley, y a las actividades complementarias
definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en
normas especiales de esta Ley”.

El Estado debe intervenir en los servicios públicos, conforme a las reglas de

competencia que establece la ley de servicios públicos citada, buscando cumplir
con los fines que prescribe el artículo 2º:

2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final
para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.
2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la
insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

474Ley 142 de 1994, Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios
públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o
complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de
servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación
de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios
menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. Reglamentada por el Decreto Nacional
421 de 2000.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos
en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse
esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo
del Artículo 17.Ver Art. 1 del Decreto Nacional 1713 de 2002.

389
 2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de
agua potable y saneamiento básico.
2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando
existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que
así lo exijan.
2.5. Prestación eficiente.
2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.
2.7. Obtención de economías de escala comprobables.
2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su
participación en la gestión y fiscalización de su prestación.
2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos
de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.

17.7 BANCO DE LA REPÚBLICA

Por recomendación de la misión estadounidense que presidió el profesor William

Kemmerer, la Ley 25 de 1923 creó el Banco de la República con la atribución
exclusiva de emitir y regular la moneda legal colombiana. El Banco cumplió esta
función primero por concesión y luego como atribución legal propia.

El gobierno ejerció el atributo de la emisión monetaria como función de carácter

fiscal, no de soberanía monetaria, primero por intermedio del Banco Nacional y
después, al ser liquidado éste, por casas de moneda situadas en Bogotá y
Medellín. Pero esta potestad del gobierno sobre los bancos de emisión estuvo
en crisis durante el último decenio del siglo XIX y primero del siglo XX, a causa
de diversos factores, entre los que se destacan la guerra civil de 1895 y la
llamada Guerra de los Mil Días (1899-1902).

Desde 1948 y hasta 1963, el Banco de la República funcionó como banca

central, es decir, estuvo encargado no solo de la emisión de la moneda legal
(impresión de billetes y acuñación de moneda metálica), sino también de la
regulación y ejecución de las políticas monetarias, cambiaria y crediticia. Pero
como a pesar de su nombre era una entidad de derecho privado, el legislador
creó la Junta Monetaria –integrada por los ministros de Hacienda, Desarrollo
Económico, Agricultura, el Jefe de Planeación Nacional y el gerente del Banco-
para que asumiera la dirección de dichas políticas y el Banco de la República
quedó como una entidad meramente ejecutora.

Nacionalizado su capital en 1973 y modificada su naturaleza jurídica, el

gobierno, por medio del Decreto 340 de 1980 dispuso que el Banco de la
República fuera una entidad de derecho público económico y de naturaleza
única, organizada como sociedad por acciones y dotada de autonomía
administrativa especial, personería jurídica y patrimonio independiente.

Según dicha normatividad, el banco ejercerá las funciones de banca central. Por
consiguiente, asume las siguientes funciones básicas: emitir la moneda legal,
regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito, administrar las
reservas internacionales, ser prestamista de última instancia y banquero de los
establecimientos de crédito y servir como agente fiscal del gobierno.

Desaparece la Junta Monetaria que había sido creada por la Ley 21 de 1963 y
sus funciones son trasladadas a la junta directiva del Banco de la República, que
se convierte en autoridad monetaria, cambiaria y crediticia del país.

La Constitución de 1991 adscribe al Congreso y al Banco de la República el

ejercicio de la soberanía monetaria. Al Congreso corresponde dictar las reglas
generales y establecer los principios por los que debe regirse el sistema
monetario, además de: “Determinar la moneda legal, la convertibilidad y el
alcance del poder liberatorio, y arreglar el sistema de pesas y medidas”. (arts.
150 num. 13) y 372 inc. 2º).

390
El artículo 371 le adscribe al Banco de la República el ejercicio de las funciones
de banca central. Lo dota de personería jurídica de derecho público, con
autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.

Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los

cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las
reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los
establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. Todas ellas
se ejercerán en coordinación con la política económica general.

Además, impone al Banco la obligación de rendir al Congreso informe sobre la

ejecución de las políticas a su cargo y sobre los demás asuntos que se le
soliciten.

Al tenor del artículo 372, la Junta Directiva del Banco de la República será la
autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le
asigne la ley. Tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del
Banco y estará conformada por siete miembros, entre ellos el Ministro de
Hacienda, quien la presidirá. El Gerente del Banco será elegido por la junta
directiva y será miembro de ella. Los cinco miembros restantes, de dedicación
exclusiva, serán nombrados por el Presidente de la República para períodos
prorrogables de cuatro años, reemplazados dos de ellos, cada cuatro años. Los
miembros de la junta directiva representarán exclusivamente el interés de la
Nación.
Igualmente establece en cabeza del Presidente de la República la inspección,
vigilancia y control del Banco en los términos que señale la ley.

El Estado, por intermedio del Banco de la República, velará por el mantenimiento

de la capacidad adquisitiva de la moneda. El Banco no podrá establecer cupos
de crédito, ni otorgar garantías a favor de particulares, salvo cuando se trate de
intermediación de crédito externo para su colocación por medio de los
establecimientos de crédito, o de apoyos transitorios de liquidez para los
mismos. Las operaciones de financiamiento a favor del Estado requerirán la
aprobación unánime de la junta directiva, a menos que se trate de operaciones
de mercado abierto. El legislador, en ningún caso, podrá ordenar cupos de
crédito a favor del Estado o de los particulares.

391
 BIBLIOGRAFÍA

Constitución de Colombia de 1886

Constitución de Colombia de 1991
Constitución Española de 1978.

La Ley 70 de 1993
Ley 134 de 1994
Ley 152 de 1994
Ley 142 de 1994
Ley 599 de 2000
Ley 649 de 2001
Ley 715 de 2001
Ley 1266 de 2008
Decreto 2207 de agosto 5 de 2003

ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Centro de estudios

constitucionales. Madrid, 1997.
ARAGÓN REYES, Constitución, democracia y control, cit., p.19
Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional No. 59, del 25 de abril
de 1991.
BALLÉN, Rafael. Estructura del Estado. Ed. Doctrina y Ley Ltda. Santafé de
Bogotá D.C. Colombia.
Bobbio, N.: “Democracia”, en: Diccionario de Política. Siglo XXI, México, 1981.
BÖCKENFÖRDE, Ernest, Escritos sobre Derechos Fundamentales, Editorial
Nomos, Baden-Baden. 1996. p. 95
BREWER-CARÍAS, Allan, El sistema mixto o integral de control de
constitucionalidad en Colombia y Venezuela, Universidad Javeriana y Externado,
Bogotá, 1995, p.10
Carlos Alchourrón. Eugenio Bulygin. Análisis lógico y derecho. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1991, p 401.
CEPEDA, Manuel José. Los derechos fundamentales en la Constitución de
1991. Edit. Temis, Bogotá, 1992, p. 2. Véase, por ejemplo, la Sentencia de la
Sala Plena del Consejo de Estado del 6 de mayo de 1992.
CHINCHILLA HERRERA, Tulio Elí. ¿Qué son y cuáles son los derechos
fundamentales?, Temis, Bogotá, 1999, p. 58 y ss.
DAHL, Robert. La Democracia y sus críticos. Paidós, Barcelona, 1992.
DE LA CUEVA, Mario. La idea del Estado, Universidad Nacional Autónoma de
México, México D.F., 1975, p. 135.
DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional, Ariel Derecho, Barcelona 1998, p.
11
DERECHO CONSTITUCIONAL Y ORGANIZACIÒN EL ESTADO
COLOMBIANO. AUTORES COMPILADORES: ISABEL CRISTINA GARCÍA
CHAGÜENDO y LUIS EDUARDO GÓMEZ GALLEGO. Escuela Superior de
Administración Pública, Programa de Administración Pública Territorial. Bogotá
D.C.
FERRATER MORA, José. Diccionario de Filosofía, T. III, Ariel Barcelona. 1994.
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Op. Cit. P. 30.
GARCÍA DE ENTERRÍA. La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional, 3ª. Edición, Edit. Civitas, Madrid 1983, p. 86.
GARCÍA, Enrique Alonso. La interpretación de la Constitución. Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid, 1984.
GORDILLO, Agustín A. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Macchi
Buenos aires. Tercera Edición
GUTIERREZ BOADA, John Daniel. Los límites del derecho a la intimidad frente
al derecho a la información según la Corte Constitucional colombiana.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000.
HANS KELSEN, UlrichKlug. Normas jurídicas y análisis lógico. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1988, p 71.
392
HENAO HIDRÓN, Javier. Panorama del Derecho Constitucional Colombiano.
Decimotercera Edición. Editorial Temis. Bogotá, 2004.
JIMENEZ GIL, William. Trabajo de Investigación: “LÍNEA JURISPRUDENCIAL
RESPECTO AL PRINCIPIO DE LA BUENA FE (ART. 83 de la C. P.)
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Ediciones Uniandes
y Legis, Bogotá, 2000, p. 4.
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Interpretación Constitucional 2ª Edición.
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa. Escuela Judicial Rodrigo
Lara Bonilla. 2006.
MANRIQUE REYES, Alfredo. Concepto de Estado social de Derecho. Ed.
Cerec.1991, tomado de Derecho Constitucional Colombiano de Diego Yuones
Moreno. Tercera Edición 1997
MELO SALCEDO, Ileana Marlitt. Los Órganos Autónomos e Independientes.
MONTESQUIEU. Del espíritu de las leyes. Ediciones Orbis, Buenos Aires, 1984,
p. 146.
NEIRA FERNÁNDEZ, Enrique, El drama de Samper en tres actos, Revista web
Sedula Nº 25, http/sedula/ titulo: Alejandría BE 4.5.5.11r.
PÉREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. 5ª. Edición.
Editorial Temis. Bogotá, 1997.
PÉREZ LUÑO, Antonio, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución,
Tecnos, Madrid, 1995.
PÈREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. Tecnos, Madrid, 7ª.
Edición, 1998. p. 46.
PÉREZ LUÑO, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, cit., p.
204
PÉREZ LUÑO, Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitución, cit., p.
503.
POMBO y GUERRA; “Estudios Constitucionales”, Biblioteca Popular de Cultura
Colombiana: Bogotá; 1945.
QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano de
la Carta de 1991 y sus reformas. Tercera Edición. Editorial Universidad el
Rosario. 2009.
Quinche Ramírez, Manuel Fernando. Derecho Constitucional Colombiano de la
Carta de 1991 y sus reformas. Tercera Edición. Editorial Universidad el Rosario.
2009. Página 353-363
RIASCOS GÓMEZ, Libardo Orlando. El Acto y el Procedimiento Administrativo
en el Derecho Colombiano. Ed. Impresos la Castellana. Pasto, 2001.
RODRÍGUEZ R., Libardo. Estructura del Poder Público en Colombia. Décima
Edición. Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia. 2006. Pág. 1.
SARTORI, Giovanni. ¿Qué es la democracia?, Altamir Ediciones, Bogotá, 1994.
p. 75
SCHNEIDER, Democracia y Constitución.
SIMON, Helmut. “La jurisdicción constitucional”, en BENDA, MAIHOFER y otros:
Manual de Derecho Constitucional, 2ª. Ed., Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 846.
STERN, Klaus. Derecho del Estado de la República Federal Alemana, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, p. 314.
TRUJILLO MUÑOZ, Augusto. Democracia y Territorio. El ordenamiento territorial
entre el derecho y político. Siglo del Hombre Editores. Academia Colombiana de
Jurisprudencia. Bogotá D.C. 2007.
TRUJILLO MUÑOZ, Augusto. El Estado y el Derecho. Ediciones Academia
Colombiana de Jurisprudencia. Colección Portable. Primera Edición. Agosto de
2001. Bogotá.
TRUJILLO MUÑOZ, Augusto. El Estado y el Derecho. Ediciones Academia
Colombiana de Jurisprudencia, Colección Portable. Santa Fe de Bogotá, D.C.,
2001. p. 195
TRUJILLO MUÑOZ, Augusto. El Estado y el Derecho. Ediciones Academia
Colombiana de Jurisprudencia. Colección Portable. Santa Fe de Bogotá D.C.
2001

393
TRUJILLO MUÑOZ, Augusto. El Estado y el Derecho. Ediciones Academia
Colombiana de Jurisprudencia. Colección Portable. Santa Fe de Bogotá D.C.
2001.
VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Constitucional General e Instituciones
Políticas Colombianas. Universidad Externado de Colombia y Universidad
Nacional de Colombia, Bogotá, 1996.
VILA CASADO, Iván. Fundamentos del Derecho Constitucional Contemporáneo.
Primera edición, Legis Editores S.A., Bogotá. 2007
VILA CASADO, Iván. Los Límites de la Corte Constitucional. Legis, Bogotá,
2005.
YOUNES MORENO, Diego, Derecho Constitucional Colombiano. Tercera
Edición. 1997.

Corte Constitucional Sentencia C-1064 de 2001. M.P.: Jaime Córdoba Triviño.

Corte Constitucional, Sentencia T-427 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Corte Constitucional, Sentencia T-533 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Corte Constitucional. Sentencia SU 747 de 1998. M.P.: Eduardo Cifuentes
Muñoz
Corte Constitucional. Sentencia de mayo 11 de 1993. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
Corte Constitucional, Sentencia C-544 de 1992, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
Corte Constitucional, Sentencia C-037de 1996, M.P. Vladimiro NaranjoMesa
Corte Constitucional, Auto 071 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda
Corte Constitucional, Sentencia C-536 de octubre 1 de 1998. M.P.: José
Gregorio Hernández Galindo.
Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
Corte Constitucional, Sentencia C-700 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández.
Corte Constitucional. Sentencia C-252 de abril 16 de 2010. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
Corte Constitucional. Sentencia C-253 de abril 16 de 2010. M.P. Nilson Pinilla
Pinilla.
Corte Constitucional, Sentencia T-614 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández
Corte Constitucional, Auto 071 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara.
Corte Constitucional. Sentencia C-222/97 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo
Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.
Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.
Corte Constitucional, Sentencia C-303 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Corte Constitucional, Sentencia C-1200 de 2003. Salvamento de voto del
magistrado Jaime Araujo Rentería.
Corte Constitucional, Sentencia C-1200 de 2003. Salvamento de voto de la
magistrada Clara Inés Vargas Hernández.
Corte Constitucional, Sentencia C-572 de 2004. Salvamento de voto del
magistrado Rodrigo Uprimny Yepes.
Corte Constitucional, Sentencia C-303 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992. M.P. CIRO ANGARITA BARÓN
Corte Constitucional, Sentencia C-1287 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra
Corte Constitucional, Sentencia T-544 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón
Corte Constitucional, Sentencia C-414 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.
Corte Constitucional, Sentencia C- 355 DE 2006.
Corte Constitucional, Sentencia C- 109 DE 1995, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.

394
Corte Constitucional, Sentencia C-479 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo y Alejandro Martínez Caballero.
Corte Constitucional, Sentencia T-025 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
Corte Constitucional. Sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999; C-208, C-955 y
C-1140 de 2000
Corte Constitucional. Sentencia C-262 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz.
Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Corte Constitucional, Sentencia C-400 de 1998. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
Corte Constitucional. Sentencia C-022 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Corte Constitucional. Sentencia T-425 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional. Sentencia T-322 de 1996. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
Corte Constitucional en la Sentencia C-109 de 1995, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
Corte Constitucional. Sentencia C-109 de 1995, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
Corte Constitucional. Sentencia C-239 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Corte Constitucional. Sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
Corte Constitucional. Sentencia T-414 de 1992, de la que fue ponente Ciro
Angarita Barón
Corte Constitucional. Sentencia C-113 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía.
Corte Constitucional. Sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Corte Constitucional. Sentencia T-175 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández.
Corte Constitucional. Sentencia T-037 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda.
Corte Constitucional. Sentencia C-089 A de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Corte Constitucional. Sentencia C-551 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.
Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara.
Corte Constitucional. Sentencia C-027 de 1993. M.P. Simón Rodríguez
Rodríguez. Hay que recordar que esta publicitada sentencia sólo tuvo en contra
el voto del magistrado José Gregorio Hernández Galindo.
Corte Constitucional. Sentencia T-419 de 1992. M.P. Simón Rodríguez
Rodríguez.
Corte Constitucional. Sentencia SU-062 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Corte Constitucional, Sentencia T-002 de 1991. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
Corte Constitucional, Sentencias T-008 de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz, y, C-
005 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Corte Constitucional, Sentencia C-295 de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Corte Constitucional, Sentencia T-037 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
Corte Constitucional, Sentencia T-571 de 1992. M.P. Jaime SanínGreiffenstein.
Corte Constitucional, Setencia C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
Corte Constitucional, Sentencia T-403 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional. Sentencia C-313 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Corte Constitucional. Sentencia T-002 de 1992. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
Corte Constitucional. Sentencia C-578 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional. Sentencia C-191 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional. Sentencia T-426 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional. Sentencia C-179 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Corte Constitucional. Sentencia C-544 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía.

395
Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
Corte Constitucional, Sentencia T-459 de 1992. M.P. Jose Gregorio Hernández
Galindo.
Corte Constitucional. Sentencia T-341 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández
Galindo
Corte Constitucional. Sentencia T-411 de 1992. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
Corte Constitucional. Sentencia C-134 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
Corte Constitucional. Auto 124/09. Expediente I.C.C. 1404. M.P. Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO. Bogotá, D.C. marzo 25 de 2009.
Corte Constitucional. Sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy
Corte Constitucional. Sentencia SU-1158 de 2003.
Corte Constitucional. Auto 010 de 2004. Magistrado Sustanciador: Rodrigo
Escobar Gil.
Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992.M.P. José Gregorio Hernández
Galindo
Corte Constitucional. Sentencia T-079 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional. Sentencia SU-1185 del 13 de noviembre de 2001.
Corte Constitucional. Sentencia C-157 de abril 29 de 1998. M.P.: Antonio Barrera
Carbonell y Hernando Herrera Vergara.
Corte Constitucional, sentencia SU–484 de 2008, M.P.: Jaime Araujo Rentería.
Corte Constitucional. Sentencia C-024 de 1994. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
Corte Constitucional, Sentencia C-024 de 1994. M.P. Alejandro Martinez
Caballero. Actor: Alirio Uribe Muñoz.
Corte Constitucional Sentencia C-563 de 1998
Corte Constitucional. Sentencia C-037/03 MP. Álvaro TafurGálvis
Corte Constitucional. Sentencia C-866/99 MP. Vladimiro Naranjo Mesa
Corte Constitucional. Sentencia C-562 de 1996. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
Corte Constitucional. Sentencia C-312 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional. Sentencia C-594 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell
Corte Constitucional. Sentencia C – 329 del 27 de Julio de 1995. C – 588 de
1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Corte Constitucional. Sentencia C-508 de 1996. M.P.
Corte Constitucional.Sentencia T-254 de Mayo 30 de 1994, Magistrado Ponente:
Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz
Corte Constitucional.Sentencia C-139 de Abril 9 de 1996, Magistrado ponente:
Dr. Carlos Gaviria Díaz
Corte Constitucional.Sentencia T-349 de 1996, Magistrado ponente: Dr. Carlos
Gaviria Díaz

Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 28 de noviembre de 1957, M.P.

Guillermo Hernández Peñaloza.
Corte Suprema de Justicia, Sentencia 54 del 9 de junio de 1987, M.P. Hernando
Gómez Otálora.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.

Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié. Bogotá D.C., diciembre 11
de 2007. Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00205-00(16546).
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 1993, Exp.
7429.
Consejo de Estado. Sección Quinta, Sentencia del 22 de julio de 1995. Exp.
0386.
Consejo de Estado, Sentencia de Sala Plena del 1 de abril de 1997. Véase
Jurisprudencia y Doctrina, junio de 1997, pp. 751 y ss.

http://es.wikipedia.org/wiki/Forma_de_Estado
http://es.wikipedia.org/wiki/Estado_absolutista

396
http://es.wikipedia.org/wiki/Bill_of_Rights.
http://es.wikipedia.org/wiki/S%C3%A9ptima_papeleta
http://www.monografias.com/trabajos68/poder-constituyente/poder-
constituyente2.shtml
http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/16-
2/9_El_control_de_constitucionalidad.pdf.
http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/08/00633-tratado-de-derecho-
constitucional-tomo-ii-gregorio-badeni.html
http://www.docentes.unal.edu.co/wjimenezg/docs/LINEA%20JURISPRUDENCIA
L%20RESPECTO%20AL%20%20PRINCIPIO%20DE%20LA%20BUENA%20FE.
pdf
http://docencia.udea.edu.co/derecho/constitucion/normas_cumplimiento.html
http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/contenido/plantillaFrame.jsp?idsitio
=1. Consejo de Estado/Información General/
http://www.lablaa.org/blaavirtual/revistas/credencial/diciembre2002/eldefensor.ht
m
http://www.dane.gov.co/censo/
http://www.igac.gov.co:8080/igac_web/UserFiles/File/pdf_cce/orbita.pdf.
http://www.viva.org.co/caja_herramientas_contenido.htm?cmd[825]=x-825-
46787&cmd[822]=x-822-46780&cmd[874]=x-874-46780&cmd[824]=c-1-
f9377b6aeb0d683c01c9558c778a75bd
http://www.monografias.com/trabajos37/nacionalidad/nacionalidad.shtml
http://www.mineducacion.gov.co/cvn/1665/article-107493.html
http://www.tusolucionlegal.com/ColombianosenelExterior/Tr%C3%A1mitesColom
bianosenelExterior/Nacionalidad/tabid/341/language/es-AR/Default.aspx
http://es.wikipedia.org/wiki/Ciudadano
http://es.wikipedia.org/wiki/Extranjeros
http://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar/revista5/lOS_oRGANOS_AUToNOM
OS_E_INDEPENDIENTES.doc
http://enlaces.ucv.cl/educacioncivica/contenut/ut5_cong/1_antece/conut5-1.htm
http://www.senado.gov.co/prontus_senado/site/artic/20050707/pags/2005070717
2516.html.
http://www.semana.com/wf_ImprimirArticulo.aspx?IdArt=93517
http://www.vicepresidencia.gov.co/2007/funciones.htm
http://enciclopedia.us.es/index.php/Derecho_de_gentes
http://www.monografias.com/trabajos45/organismos-control/organismos-
control2.shtml
http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/assets/BOLETIN%20CONTROL%20IN
TERNO%20No.48.pdf
http://www.registraduriasdelquindio.org/index.php?q=node/10
http://www.escuelavirtual.registraduria.gov.co/theme/registraduria/libroPNUD/To
mo_I/Tomo_I-organizacion.pdf
http://blog.colombiahoy.org/2006/06/06/colombia-necesita-un-estatuto-de-la-
oposicin.aspx.
http://www.lablaa.org/blaavirtual/ayudadetareas/poli/poli3.htm
http://www.ejercito.mil.co/?idcategoria=204551
http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=223437
http://www.ejercito.mil.co/?idcategoria=223404
http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=223635
http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=223639
http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=223641
http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=223643
http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=223648
http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=223649
http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=223651
http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=223652
http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=223710
http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=223712
http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=223731
http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=224182

397
http://www.fac.mil.co/
http://www.fac.mil.co/?idcategoria=34
http://www.fac.mil.co/index.php?idcategoria=34
http://www.armada.mil.co/?idcategoria=263182
http://www.armada.mil.co/?idcategoria=1355
http://www.armada.mil.co/?idcategoria=225
http://www.policia.gov.co/portal/page/portal/INSTITUCION/Resena/Resena_Histo
rica1
http://www.policia.gov.co/portal/page/portal/HOME/20_operaciones_semanales/o
bjetivosyfunciones.pdf
http://www.policia.gov.co/portal/page/portal/INSTITUCION/Mando_Institucional/Li
nea_mando
http://www.policia.gov.co/portal/page/portal/INSTITUCION/Mando_Institucional/D
irectores

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