SEPARACION CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR

"Artculo 573.- Aplicacin supletoria

La pretensin de separacin de cuerpos y extincin del rgimen patrimonial de sociedad de

gananciales por acuerdo de los cnyuges y la de divorcio, de conformidad con el inciso 13 del
Artculo 333 del Cdigo Civil, respectivamente, se sujetan al trmite del proceso sumarsimo con
las particularidades reguladas en este Subcaptulo.

Comentario:

1.- El procedimiento sumarsimo acoge las pretensiones de separacin de cuerpos y extincin

del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, por acuerdo de los cnyuges; as como el
divorcio consecuente.

Dichas pretensiones aparecen referida en el inciso 11 del artculo 333 y el artculo 354 del Cdigo
Civil, respectivamente. En el primer caso, despus de trascurridos dos aos de celebracin de
separacin convencional o de separacin de cuerpos por separacin de hecho, cualquiera de los
cnyuges podr solicitar la declaracin de disolucin del vnculo matrimonial.

Esto significa para Cornejo, que los cnyuges, sea por haberse producido una de las causales
especificas que sin embargo no desean ventilar ante los tribunales o simplemente por el
hecho que difieren en el modo de pensar y de sentir, esto es, por incompatibilidad de caracteres,
deciden que no les es posible continuar la cohabitacin y solicitan la autorizacin judicial para
exonerarse mutuamente de los deberes de lecho y habitacin. Hay un sector de la doctrina que
cuestiona la separacin convencional. Sealan que ella se dirige a satisfacer el particular inters
de los cnyuges, evitando exhibir las escandalosas incidencias de su vida, olvidando que el
matrimonio no es un negocio privado, sino una institucin social fundamental.

Vemos pues que frente a las desavenencias d la vida conyugal, originadas por tantas razones,
los protagonistas de ella, han decidido poner fin a su relacin por medio del acuerdo, sin
embargo, dicho acuerdo no ser suficiente para el efecto final que buscan, cual es el lograr la
separacin de cuerpos, si es que no recurren a la jurisdiccin.

La procesalizacion del acuerdo para la separacin de cuerpos ser la condicionante de la

autocomposicin. Se parte de la necesidad de la solucin procesal para obtener resultados, que
sin la exigencia de legislador podran conseguirse en va auto compositiva, por citar, para la
separacin convencional, hace falta seguir un proceso para verificar si concurren efectivamente
los requisitos exigidos por ley. No es determinante el pseudo proceso ulterior para confirmar y
homologar el acuerdo de las partes, la intervencin judicial exige, en tales casos, como una
garantizase autenticidad y publicidad, por hallarse en juego algo ms que e inters privado e
individual de los cnyuges: el pblico y social, en cuanto las consecuencias de la disolucin del
matrimonio.

2.- el artculo 6 de la resolucin administrativa N 006-2004-CE-PJ establece cuando concurran

varias personas con demandantes o demandados, pagaran e arancel respectivo por cada titular
de la accin, salvo las sociedades conyugales que conformen una misma parte (), sin
embargo, mediante Oficio Circular N036-2005-A-CSJL/PJ de manera desatinada se precisa
que dicha condicin no se cumple en las demandas de separacin convencional y divorcio
ulterior, debiendo cada uno de los cnyuges acompaar su arancel judicial por ofrecimiento de
pruebas, porque no cumplen con la condicin de ser una parte, aun cuando, ambos litigantes se
pusieron de acuerdo para poner fin a la sociedad conyugal y por ende, presenten la propuesta
de convenio y liquidacin de la sociedad de gananciales.

Artculo 574.- Intervencin del Ministerio Pblico

En los procesos a que se refiere este Subcaptulo, el Ministerio Pblico interviene como parte
slo si los cnyuges tuviesen hijos sujetos a patria potestad, y como tal no emite dictamen."
Comentario:

1.- La separacin convencional encierra una solucin auto compositiva que requiere de la
procesalizacion para alcanzar los objetivos que se busca. Aqu ambos cnyuges van a unirse
para conformar una sola parte, para enfrentarse al Ministerio Publico, quien actuara en clida de
parte, para completar la bilateralidad del proceso. Esta procesalizacion estar orientada a la
aprobacin judicial el convenio presentado.

2.- A pesar de que en el proceso civil predomina la autonoma de voluntad de los particulares, se
permite que el ministerio publico actu en el, sea como parte, como tercero o como dictaminador.
En el caso concreto de la separacin convencional, permite que el ministerio pblico pueda
ejercer su funcin como parte en el proceso judicial, como lo regula el artculo 113 del CPC, y
como tal no emite dictamen, sino que tiene el deber de contestar la demanda y realizar todos
los actos relacionados con la defensa de la parte que representa.

Es atendible que el Ministerio Publico intervenga para compensar la bilateralidad, propia del
proceso judicial, caso contrario estaramos ante un procedimiento no contencioso, orientado a
que el Estado nunca enuncie, en favor de los particulares, la facultada de administra justicia,
reduciendo al juez a la categora de un simple testigo o de un funcionario notarial. De ah que la
intervencin del Ministerio Publico, en el caso de la separacin de convencional, no puede
reducirse a una labor dictaminadora, de expresar una opinin jurdica, como sucede en el divorcio
por causal; sino que su intervencin est dada como parte en el proceso. Ahora bien, dicha
intervencin, bajo la redaccin primigenia del artculo en el comentario era indiscriminada; basta
que se promoviera la pretensin de separacin convencional para que el Ministerio Pblico
intervenga automticamente como parte demandada, sin embargo, esa frmula ha sido
modificada a fin de que el Ministerio Pblico intervenga como parte, "solo si los cnyuges
tuviesen hijos sujetos a patria potestad". Esto implicara que la misin asignada al juez, al margen
de emitir una declaracin constitutiva, es atribuirle una misin contralora con fines
homologatorios sobre la propuesta contenida en el convenio de separacin convencional, para
verificar no solo la capacidad de disposicin de los cnyuges intervinientes sino las condiciones
que por rey se exige para promover este tipo de pretensiones, como es el caso del tiempo
transcurrido entre la celebracin del matrimonio y el pedido de separacin convencional y ulterior
divorcio. Caso contrario, si no operar misin homologatoria del juez sobre la propuesta de
disposicin de los cnyuges, la pregunta que surge es determinar quin ejerce el contradictorio
en el caso de la separacin convencional cuando los cnyuges no hubieren tenido hijos? Vase
el caso de una pretensin de separacin convencional sobre un matrimonio civil celebrado bajo
causales de nulidad. Quin ejercer el contradictorio para cuestionar la validez del matrimonio
y por tanto, suspender los efectos de la pretensin convencional demandada?

3.- En estos ltimos tiempos se viene discutiendo en el congreso de la Repblica, el Proyecto

de Ley N" 392-2006, que propone desjudicializar el proceso de separacin convencional, a fin
que se tramite ante la municipalidad en la que celebr el matrimonio. Toma como antecedentes,
el proyecto N" 01265/20001 que incorporaba su tramitacin a los procesos no contenciosos a ser
tramitados por los notarios y justifica su propuesta en los costos para el ciudadano para acceder
a dicho proceso convencional y a la sobrecarga del poder Judicial, que permitira que estos
conflictos, que no generan mayor controversia porque ras partes estn de acuerdo, se formalice
en otras instancias no judiciales. Prez, es uno de los autores que sostiene la desjudicializacin
de las separaciones convencionales a travs de la intervencin notarial, por haberse otorgado
atribuciones y funciones controladoras y fiscalizadoras del cumplimiento de la legalidad. El
notario, dice Prez, al intervenir en el divorcio, lo hara como creador del nuevo Derecho
preventivo, controlando la legalidad de los acuerdos entre los cnyuges, sin contradicciones, ni
lesin de los intereses de los menores hijos, ni de uno de los cnyuges de modo-.que la escritura
de divorcio est apta para el trfico jurdico, garantizando la debida publicidad del acto, sin el
coste personal y patrimonial que un largo y tortuoso proceso de divorcio, en sede judicial, causa
a todos los implicados en el.

El Proyecto de Ley N 1000/2006-PE acoge la iniciativa legislativa, a fin de que la solicitud de

separacin convencional y divorcio ulterior se desjudicalice y pueda ser tramitada ante la
autoridad administrativa municipal, con la finalidad de brindar a la ciudadana un sistema eficiente
y eficaz que pueda permitir satisfacer de modo oportuno una necesidad de orden personal,
familiar y social. Sostiene el citado Proyecto que el Cdigo Civil constituye el cuerpo legal en el
que se establece que para contraer matrimonio civil, es necesario la declaracin de voluntad en
forma oral o escrita ante el Alcalde Provincial o Distrital del domicilio de cualquiera de los
solicitantes. En tal sentido, la misma autoridad que celebr el matrimonio debe encontrarse
legtimamente facultada para disolverlo, cuando los cnyuges declaren por escrito que esa es
su voluntad; siempre y cuando no existan hijos menores de edad o mayores con incapacidad;
as como carezcan de bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales, o cuenten con la
escritura pblica de acuerdo de separacin de patrimonios, debidamente inscrita en los Registros
Pblicos, o con la escritura pblica por la cual los bienes de los cnyuges sean repartidos entre
ambos de comn acuerdo, de ser el caso.

4.- Si se tiene en cuenta, que los intereses en juego en el proceso civil son privados,
predominando en ellos la autonoma de la voluntad de los particulares, el proceso civil no es un
campo normal de actuacin para el Ministerio pblico, pero razones como defensa de legalidad,
del inters pblico tutelado por la ley y satisfaccin a travs de la jurisdiccin al inters social
justifican su ingreso. No cabe hacer una referencia general a la presencia del Ministerio Pblico
en el proceso civil, sin que previamente se establezca en qu casos concretos la ley prev la
actuacin de este rgano. A decir de Montero, la publicizacin de los derechos justifica que el
Ministerio Pblico asuma con plenitud la condicin de parte. Si bien se trata de una parte
especial, dado que su inters no es privado, actuando en defensa de la legalidad (as como el
abogado del Estado es parte parcial, defendiendo los intereses concretos de la administracin),
el Ministerio pblico, defiende los intereses de la sociedad, atendiendo al hecho que esta ha
reflejado cul es su inters en la ley y siguiendo los principios de unidad y dependencia.

Cuando el ordenamiento crea una parte, dice Montero, no cabe afirmar que est desconectada
de la relacin jurdico-material que se discute en el proceso. No cabe decir, como suele hacerse,
que la sociedad a la que representa el Ministerio Pblico, no se ve afectada por la declaracin
de incapacidad de una persona, por la disolucin del vnculo conyugal, por la nulidad del
matrimonio, etc. Ello no es cierto. Cuando la ley legitima al Ministerio Publico en estos procesos
es por estimar que existe un inters pblico en juego que hay que tutelar. La sala civil de la corte
suprema, ha sealado que "si bien el Ministerio Pblico tiene la representacin de la sociedad
en el juicio, tal representacin solo lo es para los efectos de defender a la familia, a los menores
e incapaces y al inters social, pues, es un organismo autnomo cuyas principales funciones son
las defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses pblicos (...) que esta
representacin del ente social abstracto no comprende la que concretamente tiene e procurador
respecto de los intereses jurdicos que el Estado tiene como sujeto de derecho y obligaciones y
al cual representa en juicio".

Artculo 575.- Requisito especial de la demanda

A la demanda debe anexarse especialmente la propuesta de convenio, firmada por ambos

cnyuges, que regule los regmenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de
liquidacin de la sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya
propiedad sea acreditada. El inventario valorizado slo requerir de firma legalizada de los
cnyuges.

Comentario:

1.- La separacin convencional parte del supuesto de la existencia del concierto de voluntades
de los propios cnyuges, para buscar la separacin de cuerpos y posterior disolucin del vnculo
conyugal. Prueba de ello es la propuesta de convenio que las partes someten al juez, en la que
de mutuo acuerdo han regulado el ejercicio de la patria potestad, los alimentos y la liquidacin
de la sociedad de gananciales, previo inventario valorizado de los bienes, si lo hubiera. Esto
ltimo en aplicacin extensiva del artculo 320 del CC que dice: "fenecida la sociedad de
gananciales, se procede de inmediato a la formacin del inventario valorizado de todos los
bienes. El inventario puede formularse en un documento privado con firmas legalizadas (...)". A
pesar de que la separacin convencional es una expresin auto compositiva de conflictos, est
condicionada a la procesalizacin, para verificar si concurren efectivamente los requisitos de Ley
para decretarlo, en todos los aspectos derivados de dicha vinculacin, como el ejercicio de la
patria potestad (si hubiere hijos menores), los alimentos y la liquidacin de la sociedad de
gananciales (si hubiere bienes cuya propiedad sea acreditada). No es determinante para el
proceso ni vinculante para el juez, confirmar y homologar dichas voluntades, en los trminos que
aparece expresada en la propuesta del convenio. La intervencin judicial se exige en tales casos
como una garanta de autenticidad y publicidad, por hallarse en juego algo ms que el inters
privado e individual de los cnyuges: el pblico y social en cuanto a las consecuencias de la
disolucin del matrimonio.

2.- El convenio que los cnyuges acompaan al proceso, al margen de contener la expresin de
la voluntad de ellos en temas derivados de la relacin conyugal, es una propuesta que el juez
valorar al momento de sentenciar, sin embargo, dicho documento constituye un requisito
especial de admisibilidad de la demanda, l debe aparecer anexado a ella.

Como es un documento privado, debe ser ratificado por los cnyuges en la audiencia de ley, para
validar los efectos que a futuro generar las voluntades expresadas en l.

Dicho convenio, requiere de ciertas formalidades para ser incorporada vlidamente al proceso.
Debe ser escrito, suscrito por ambos cnyuges, requiriendo adems de firma legalizada ellos,
cuando el inventario es valorizado.

3.- Cuando se trata de una disolucin del vnculo matrimonial basada en una sentencia de
separacin convencional, corresponde a ambos padres ejercer conjuntamente la patria potestad
de sus hijos menores, situacin distinta de los casos de separacin o divorcio por causal o nulidad
de matrimonio, prevista en el artculo 340 del CC, concordante con el artculo 420 del CC, en los
que, como sancin legal, se suspende de su ejercicio, en cuanto a los derechos que conlleva a
uno o ambos padres y se confa la misma al que ha obtenido la separacin, el divorcio o la nulidad
del matrimonio, a criterio del juez, atendiendo siempre al bienestar de los hijos. En cuanto a los
alimentos de los hijos menores tambin debe estar estipulado, no solo el monto de las
asignaciones, sino la forma en la que ello se abonar esto es, directamente o por depsitos
bancarios. En cuanto a los alimentos de los cnyuges, mutuamente pueden exonerarse de su
prestacin.

4.- El convenio debe tener la liquidacin de la sociedad de gananciales conforme a inventario

valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada. Al respecto, la sala suprema, en la
casacin N 2280-2001-Tacna (El Peruano, 01/12/2004) seala que los bienes adquiridos
durante la relacin convivencial tienen la calidad de bienes sociales, incluso si en Registros
Pblicos se consigna una informacin distinta. En este sentido, en caso de conflicto entre un
derecho personal (crdito) y un derecho real (propiedad), prima este ltimo por tener carcter
persecutorio, erga omnes. La Sala Suprema considera que al haberse adquirido el bien Sub Litis
dentro de la relacin convivencial (entre la tercerista demandante y el deudor del crdito por el
cual se trab el embargo) cumplindose con los requisitos establecidos en el artculo 326 del
Cdigo Civil, debe entenderse que dicha adquisicin se realiz bajo la sociedad de gananciales
y, por lo tanto, es un bien social. La sala tambin precisa que en los bienes sociales no pueden
distinguirse acciones o derechos (cuotas) por no tratarse de una copropiedad. As, concluye que
mientras exista sociedad de gananciales no puede trabarse embargo sobre los de hechos
expectaticios que corresponderan a cada miembro en caso de fenecer la sociedad de
gananciales.

En la Casacin N" 2421-2002-La Libertad, (El Peruano, 30/09/2004), se establece que la

sociedad de gananciales no responde por las obligaciones contradas por uno de los cnyuges,
si es que ella no le reporta algn beneficio. La Sala Suprema seala que en caso de que un
cnyuge contraiga una obligacin patrimonial, sin el conocimiento y consentimiento del otro
cnyuge, dicha obligacin no le ser exigible a la sociedad de gananciales si es que no le hubiera
representado algn beneficio. Al respecto, la Sala Suprema seala que es adecuado el criterio
de responsabilidad por las obligaciones previsto en el artculo 315 del Cdigo Civil, que dispone
que la sociedad de gananciales solo responder por las obligaciones asumidas por esta y no por
obligaciones asumidas personalmente, por uno de los cnyuges, salvo que el objeto de estas
hubiese tenido como beneficiario a la sociedad en conjunto.
Artculo 576.- Anticipacin de tutela

Expedido el auto admisorio, tienen eficacia jurdica los acuerdos del convenio anexado a la
demanda, sin perjuicio de lo que se disponga en la sentencia.

Comentario:

1.- La norma acoge la tutela anticipada, basada en la existencia de una demanda admitida de
separacin convencional y la existencia de un convenio al respecto, que regula el ejercicio de la
patria potestad, los alimentos y la liquidacin de la sociedad de gananciales, el mismo que
aparece anexado a la demanda.

No se trata tcnicamente de una cautela, como la medida temporal sobre el fondo, que opera en
los casos de divorcio por causal, cuando "a solicitud de cualquiera de los cnyuges, el juez
autoriza que vivan en domicilios separados, as como la directa administracin por cada uno de
ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal" (ver el artculo 680 del CPC) o en los
casos de conflictos familiares con hijos menores (ver el artculo 677 del CPC).

Aqu, es el propio acuerdo, como ejercicio de la autonoma privada de partes, el que provoca la
eficacia jurdica sobre lo pactado, y no por obra de la jurisdiccin, sin embargo, su eficacia est
condicionada a que dichas propuestas del convenio puedan ser acogidas en la sentencia final.

2.- Uno de los efectos que recoge el convenio es la suspensin de los deberes de lecho y
habitacin. cada uno de ellos queda por tanto, en libertad de elegir su propio domicilio. Como es
lgico, la suspensin del deber de cohabitacin lleva implcita la del dbito conyugal, pero como
ya se ha dicho no autoriza a los cnyuges, puesto que siguen sindolo, para iniciar o mantener
trato sexual con distinta persona.

Origina automticamente el fenecimiento de la sociedad de gananciales. Producida la separacin

convencional el rgimen de gananciales, si era el que vena ejerciendo, queda ipso iure sustituido
por el de separacin de patrimonios.

La relacin alimentaria entre marido y mujer experimenta modificacin. La obligacin es

recproca y depende de las posibilidades o rentas de cada uno. El juez al momento de sentenciar
fijar la pensin alimenticia que uno de los cnyuges deba pasar al otro, observando en cuanto
sea conveniente lo que ambos cnyuges acuerden, si se trata de una separacin convencional.

Los acuerdos del convenio tienen eficacia jurdica, condicionados a lo que se disponga en la
sentencia. Esto implica que el ejercicio de la patria potestad y la prestacin de alimentos para los
hijos, en los trminos que aparecen regulados en el convenio, deja librada su valoracin a la
prudencia del juez para que se adecue al caso concreto segn sus propias circunstancias.