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POR
GLORIA STEFFANY QUIM CORDN
PREVIO A CONFERRSELE
A MIS PADRES: Erick Milton Quim Chen y Blanca Gloria Cordn Salguero, por su
apoyo incondicional, por sus consejos, esfuerzos, ayuda, comprensin y sus
muestras de amor cuando ms los necesit. Simbolizan los pilares de mi vida, mi
mayor ejemplo de perseverancia y fuente de inspiracin. Les debo todo lo que soy
y todo lo que ser a partir de este momento. Los amo con toda mi alma.
A MIS AMIGOS: Porque debo de reconocer que este proceso no hubiera llegado
a ser una aventura tan especial sin ustedes. Gracias por su apoyo y linda amistad.
Por lo que del anlisis ntegro de dichos delitos, se obtienen los aspectos
que conforman el tipo penal de cada uno, entre los que se encuentran:
antecedentes histricos, definiciones legales y doctrinarias, elementos objetivos y
subjetivos, bien jurdico tutelado y la forma en que dichas figuras delictivas se
regulan en comparacin de los ordenamientos jurdicos de Honduras, El Salvador,
Nicaragua, Costa Rica, Panam, Argentina, Espaa y Mxico para as hacer
posible que la investigacin logre con su objetivo fundamental de brindar una
panormica compleja de los delitos en cuestin.
NDICE
Pgina
INTRODUCCIN 01
CAPTULO 1
EL DELITO
1.1 Antecedentes Histricos 04
1.2 Concepto 07
1.3 Naturaleza jurdica 08
1.4 Sujetos 11
1.4.1 Sujeto activo 11
1.4.2 Sujeto pasivo 12
1.5 Teora general del delito 13
CAPTULO 2
DELITO DE PLAGIO O SECUESTRO
2.1 Antecedentes Histricos 19
2.2 Definicin 22
2.2.1 Doctrinaria 22
2.2.2 Legal o Tipo Penal 23
2.3 Elementos del Tipo Objetivo 24
2.3.1 Bien Jurdico Tutelado 24
2.3.2 Sujeto Activo 26
2.3.3 Accin Tpica Esperada 26
2.3.4 Sujeto Pasivo 28
2.4 Elemento Subjetivo del Tipo 29
2.5 Disposiciones Especiales 30
2.5.1 Momento de Consumacin 30
CAPTULO 3
DELITO DE DESAPARICIN FORZOSA
3.1 Antecedentes Histricos 32
3.2 Definicin 35
3.2.1 Doctrinaria 35
3.2.2 Legal o tipo penal 36
3.3 Elementos del Tipo Objetivo 38
3.3.1 Bien Jurdico Tutelado 38
3.3.2 Sujeto Activo 39
3.3.3 Accin Tpica Esperada 41
3.3.4 Sujeto Pasivo 43
3.4 Elemento Subjetivo del Tipo 44
3.5 Disposiciones especiales 45
3.5.1 Momento de consumacin 45
CAPTULO 4
DELITO DE TORTURA
4.1 Antecedentes Histricos 48
4.2 Definicin 51
4.2.1 Doctrinaria 51
4.2.2 Legal o tipo penal 53
4.3 Elementos del Tipo Objetivo 55
4.3.1 Bien Jurdico Tutelado 55
4.3.2 Sujeto Activo 57
4.3.3 Accin Tpica Esperada 58
4.3.4 Sujeto Pasivo 60
4.4 Elemento Subjetivo del Tipo 61
4.5 Disposiciones especiales 62
4.5.1 Momento de consumacin 62
CAPTULO 5
DELITO DE SOMETIMIENTO A SERVIDUMBRE
5.1 Antecedentes Histricos 65
5.2 Concepto y Definicin 67
5.2.1 Doctrinaria 67
5.2.2 Legal o Tipo Penal 68
5.3 Elementos del Tipo Objetivo 69
5.3.1 Bien Jurdico Tutelado 69
5.3.2 Sujeto Activo 70
5.3.3 Accin Tpica Esperada 71
5.3.4 Sujeto Pasivo 73
5.4 Elemento Subjetivo del Tipo 74
5.5 Disposiciones Especiales 75
5.5.1 Momento de Consumacin 75
CAPTULO 6
DE LA TRATA DE PERSONAS
6.1 DELITO DE TRATA DE PERSONA
6.1.1 Antecedentes Histricos 78
6.1.2 Concepto y definicin 80
6.1.2.1 Doctrinaria 80
6.1.2.2 Legal o tipo penal 81
6.1.3 Elementos del Tipo Objetivo 82
6.1.3.1 Bien Jurdico Tutelado 82
6.1.3.2 Sujeto Activo 85
6.1.3.3 Accin Tpica Esperada 86
6.1.3.4 Sujeto Pasivo 87
6.1.3.5 Elemento Subjetivo del Tipo 89
6.1.4 Disposiciones especiales 90
6.1.4.1 Momento de consumacin 90
CAPTULO 7
DELITO DE DISCRIMINACIN
7.1 Antecedentes Histricos 101
7.2 Concepto y Definicin 103
7.2.1 Doctrinaria 103
7.2.2 Legal o Tipo Penal 104
7.3 Elementos del Tipo Objetivo 104
7.3.1 Bien Jurdico Tutelado 104
7.3.2 Sujeto Activo 106
7.3.3 Accin Tpica Esperada 108
7.3.4 Sujeto Pasivo 110
7.4 Elemento Subjetivo del Tipo 111
7.5 Disposiciones Especiales 113
7.5.1 Momento de Consumacin 113
CAPTULO FINAL
PRESENTACIN, ANLISIS Y DISCUSIN DE RESULTADOS
1. PRESENTACIN 114
2. ANLISIS Y DISCUSIN DE RESULTADOS 114
CONCLUSIONES 190
RECOMENDACIONES 192
REFERENCIAS 193
ANEXOS 208
Cuadros de cotejo
INTRODUCCIN
1
similitudes respecto a la materia entre la normativa de Guatemala y dems pases
objeto de estudio?
2
bien jurdico tutelado de la libertad y el de seguridad, los que estn implcitos en
los delitos que nos ocupan.
3
CAPTULO 1
EL DELITO
De acuerdo con Raimundo Del Ro, desde el punto de vista histrico es posible
establecer: que en las sociedades primitivas no existi la idea del delito
propiamente dicho, y que todo hecho que lesionaba los intereses de un individuo
solamente constitua a su autor responsable del dao material que causaba; el
delito propiamente dicho tuvo su origen en las grandes religiones que concibieron
ciertos hechos, generalmente dainos, como una infraccin del orden moral,
acreedora por s sola a castigo, sin consideracin al dao que causara y aun
cuando no causara dao alguno; los criterios clsicos aprecian el delito como una
perturbacin del orden social que reclama una reaccin de parte de la autoridad,
no con el carcter de venganza, sino con el de sancin; el concepto eclctico
considera la declaracin del delito como una exigencia de la justicia, que debe
realizarse hasta los lmites de la utilidad social.1
1
Del Ro, Raimundo J. Explicaciones del Derecho Penal. Tomo I. Chile. Editorial Nascimento. 1990. Pgina
236.
2
Loc. Cit.
4
Se puede decir entonces, que el antecedente del delito puede ser el mismo
surgimiento de las sociedades, pues las personas como seres sociales han tenido
la necesidad de interrelacionarse los unos con los otros, por lo que derivado a
dichas relaciones es que se dan lugar a conflictos por distintos intereses; conflictos
que muchas veces han ido en contra de la misma comunidad, de la divinidad, de
las leyes y del orden segn la poca en la cual se enmarcan.
Jimnez de Asa manifiesta que el delito siempre fue una valoracin jurdica; por
eso cambia con ella. Primero aparece lo objetivo en la valoracin. En el derecho
ms remoto, en el antiguo oriente, en Persia, en Israel, en la Grecia legendaria y
hasta en la Roma primigenia, exista la responsabilidad por el resultado
antijurdico. En la Edad Media se castig profusamente a los animales y hasta
hubo un abogado que se especializ en la defensa de las bestias. Es que la
valoracin jurdica no se haca como hoy. No descansaba el reproche en los
elementos subjetivos y slo se contemplaba el resultado daoso producido.3
Por otra parte, expone Asa, que por razones de orden religioso hicieron pensar
que las bestias podan ser capaces de intencin. Refirindose a las personas,
tambin cmo la valoracin jurdica que recae sobre sus conductas vara con el
transcurso del tiempo. Hasta las proximidades del siglo XIX se encendieron
hogueras en Europa para quemar a las brujas. Acaso fue entonces la hechicera el
delito ms tremendo. La valoracin jurdica de aquellos tiempos as lo consider, y
por ello, infelices mujeres, algunas de ellas enfermas de la mente, pagaron en la
hoguera sus excentricidades contrarias a la valoracin de la poca. Ello prueba
que el delito fue siempre lo antijurdico y por eso es un ente jurdico. Lo subjetivo,
es decir, la intencin aparece en los tiempos de la culta Roma, donde incluso se
cuestiona la posibilidad de castigar el homicidio culpable, que hoy figura en todos
3
Jimnez de Asa, Luis. Lecciones de Derecho Penal. Volumen 3. Mxico. Oxford University Press. 2000.
Pgina 129.
5
los cdigos. Con el afinamiento del derecho aparece, junto al elemento
antijurdico, que es multisecular, la caracterstica de la culpabilidad.4
4
Loc. Cit.
5
Garca y Santos, Alvaro. La humanizacin de las penas. Pgina 16.
http://www.fder.edu.uy/material/garce-alvaro_delitos-y-penas.pdf. Fecha de consulta: 25/03/16.
6
y derechos que hoy se reconocen, tanto para el infractor como para la persona
transgredida.
1.2 Concepto
Una definicin doctrinaria de acuerdo con Carrara, citado por Ricardo Nuez, el
delito es la infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad
de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y polticamente daoso.6
De acuerdo con Carrara segn lo citado por Ricardo Nuez, cabe resaltar que
seala el delito como un acto del hombre moralmente imputable, aspecto que
forma parte de la teora general del delito en cuanto a sus elementos negativos,
pues la inimputabilidad se refiere al hecho que una persona por su particular
circunstancia, no se le puede imponer una pena, ello a pesar de haberse cometido
un delito.
Luzn Pea indica que la teora general del delito se puede resumir en la
siguiente estructura bsica: accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. El delito
ser, pues, la accin tpica, antijurdica y culpable.7
6
Nuez, Ricardo C. Manual de Derecho Penal, parte general. Argentina. Marcos Lerner Editora Cordova.
1987. Pgina 122.
7
Luzn Pea, Diego-Manuel. Iniciacin a la Teora general del Delito. Nicaragua. Editorial UCA. 1997.
Pgina 12.
7
Segn lo aducido se establece que delito es la realizacin de una accin que se
encuentra en una norma vigente de un Estado, considerndose a sta como
contraria a los intereses generales, que podra violentar derechos de particulares
segn la accin; por lo que es antijurdica y tal conducta debe ser sancionada
conforme a la misma ley.
A pesar que toda persona posee como derecho inherente la libertad, si se vive
dentro de una sociedad organizada, sta automticamente es sometida al
ordenamiento jurdico, toda vez que se encuentra dentro del llamado pacto social,
en la cual otorga cierta parte de su libertad a cambio de que ese mismo
ordenamiento lo respalde; en virtud a ello, toda persona segn la propia
Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, en su artculo quinto
establece que toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohbe; no
est obligada a acatar rdenes que no estn basadas en ley y emitidas conforme
a ella. Tampoco podr ser perseguida ni molestada por sus opiniones o por actos
que no impliquen infraccin a la misma; y, es por ello que se dice que delito
nicamente lo es si se encuentra como tal en una ley, la cual debe ser emitida con
anterioridad a la realizacin de la accin.
8
Antolisei, Francesco. Manual de Derecho Penal, parte general. Argentina. Unin Tipogrfica Editorial
Hispano Americana. Pgina. 129.
8
Escuela Positiva manifiesta que conciben al delito, jams como un ente jurdico,
sino como una realidad humana, como un fenmeno natural o social.9
De acuerdo con Carrara, citado por Carlos Fontn, el delito no es una conducta,
ni una prohibicin legal; es un ente jurdico; es la lesin de un derecho por obra
de una accin u omisin humana: la infraccin de la ley del Estado. Adapta
Carrara su nocin del ente jurdico a la definicin del delito: el choque con la ley,
su infraccin, es lo que lo constituye. Pero esa colisin ha de producirse con la ley
del Estado, la ley de los hombres, la ley civil, distinguindose as el delito del
pecado y del vicio. Un acto slo puede considerarse punible cuando la ley lo
prohbe.10
Jimnez de Asa expone que a pesar de la realidad del delito como ente jurdico,
se ha de reconocer que la expresin y el contenido conceptual de ente jurdico
slo aparece al ser construida la doctrina del derecho liberal y sometida la
autoridad del Estado a los preceptos de una ley anterior. El delito como ente
jurdico slo es, pues, incriminable en cuanto a una ley anteriormente dictada lo
define y pena. La doctrina de Carrara, que perfeccion la de Carmignani y que
antes fue formulada por Romagnosi y Feuerbach, asume esa actitud. A Carrara se
ha vinculado la doctrina del delito ente jurdico. Segn su definicin, ste es la
9
De Len Velasco, Hctor Anbal. Jos Francisco De Mata Vela. Curso de Derecho Penal Guatemalteco,
parte general y parte especial. Editorial Centroamericana. Sexta edicin. 1994. Pgina 125.
10
Fontn Balestra, Carlos. Derecho Penal, introduccin y parte general. Argentina. Editorial Abeledo-Perrot.
1998. Pgina 158.
11
Ibid. Pgina 159.
9
infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y polticamente daoso. En proteger la seguridad estaba la
esencia de la entidad delito. Slo las leyes de seguridad lo crean. El acto externo
separaba los pensamientos. La frmula ente jurdico revela claramente, en la tesis
carrariana, su diferencia del delito como hecho.12
Si se piensa que una persona por su propia naturaleza comete una accin
constitutiva de delito, no deberan existir realmente los delitos, pues de todos ellos
la responsabilidad recaera en la naturaleza misma y no en la persona en s; por lo
que se considera que ante la realidad y el devenir histrico, si una actividad es
considerada como delito lo es porque transgrede o viola derechos reconocidos,
12
Jimnez de Asa, Luis. Op. Cit. Pgina 130.
13
Ibid. Pgina 131.
10
por lo que cada persona s debe ser capaz entre obrar bien o mal, dentro de lo que
cabe mencionar el libre albedro que se discute por los autores.
Por lo que para mantener un orden social y la convivencia pacfica entre los
particulares se estima ms conveniente otorgarle al delito la naturaleza de ente
jurdico.
1.4 Sujetos
Reyes Echanda indica respecto al sujeto activo que con este nombre se conoce
el autor de la conducta tpica; tambin se lo llama agente, actor o sujeto-agente.
Aunque en la antigedad se consideraba como sujetos activos de delito a las
personas, los animales y hasta las cosas, hoy nadie discute que solo las personas
pueden tener tal carcter.15
11
todo un ordenamiento con tal de proteger, resarcir o reparar el dao causado,
segn sea el caso.
Fontn Balestra cita a Francesco Antolisei, quien estima que el sujeto pasivo es el
titular del inters cuya ofensa constituye la esencia del delito; aquel a quien se
designa como vctima del delito; es decir, la persona, en sentido jurdico, sea que
se trate de un hombre o de un grupo de hombres. 17
Segn Reyes Echanda, se debe entender por sujeto pasivo la persona titular del
bien jurdico que el legislador protege en el respectivo tipo legal y que resulta
afectada por la conducta del sujeto agente. Tanto las personas naturales como las
jurdicas pueden ser sujetos pasivos del delito; salvo casos excepcionales que la
propia ley consagra, la calidad de sujeto pasivo no est limitada por
consideraciones referentes a edad, sexo o condicin biosquica alguna. 18
17
Fontn Balestra, Carlos. Op. Cit. Pgina 379.
18
Reyes Echanda, Alfonso. Op. Cit.. Pgina 104.
19
De Len Velasco, Hctor Anbal. Jos Francisco De Mata Vela. Op. Cit. Pgina 217.
20
Loc. Cit.
12
La existencia del sujeto pasivo es dependiente de la del sujeto activo, pues si no
existiera un sujeto activo, el pasivo no tendra razn de ser, toda vez que no hay
una accin que lo vulnere y lo site en tal posicin de ofendido, pues no ha
ocurrido una accin determinada por la ley que vulnere un bien jurdico tutelado y
por ende, sus derechos mismos.
La teora del delito segn Girn Palles, es un procedimiento por medio del cual se
analizan las caractersticas comunes, o bien aquellas que diferencian a todos los
delitos en general para establecer su existencia y determinar la imposicin de una
sancin si as corresponde. Se denomina teora del delito a la parte de la ciencia
del derecho penal que se ocupa de explicar qu es el delito en general, es decir,
cules son las caractersticas que debe tener cualquier delito.21
Entonces, la teora general del delito es el conjunto de elementos por medio de los
cuales se logra determinar la existencia del delito mismo, ya que si dejare de
ocurrir uno de ellos el procedimiento ya no logra perfeccionarse y la accin u
omisin deja de ser ilcita.
21
Girn Palles, Jos Gustavo. Op. Cit. Pgina 3.
13
modificacin en el mundo exterior (mediante un movimiento corporal o mediante
su omisin) y que est prevista en la ley. De la anterior definicin, se infiere que la
conducta humana en el delito puede realizarse bsicamente de dos formas: como
obrar activo, que sera una accin positiva (comisin); o bien, como un obrar
pasivo, que sera una accin negativa (omisin).22
b. La tipicidad en el delito.
La tipicidad del delito, de acuerdo con Carranca y Trujillo citado por De Len
Velasco y De Mata Vela, el tipo no es otra cosa que la accin injusta descrita
concretamente por la ley en sus diversos elementos y cuya realizacin va ligada a
la sancin penal; citando a Jimnez de Asa, recalca que el tipo legal es la
abstraccin concreta que ha trazado el legislador, descartando los detalles
innecesarios para la realizacin del hecho que se cataloga en la ley como delito. Y
la tipicidad es la adecuacin de la conducta concreta al tipo legal concreto.24
22
De Len Velasco, Hctor Anbal. Jos Francisco De Mata Vela. Op. Cit. Pgina 143.
23
Plascencia Villanueva, Ral. La discriminacin y el derecho penal. Mxico. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico. Pgina 52. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/148/26.pdf. Fecha de consulta:
20/04/16.
24
De Len Velasco, Hctor Anbal. Jos Francisco De Mata Vela. Op. Cit. Pgina 156.
14
penal no existe. Pero, la tipicidad s puede existir an sin antijuricidad, cuando en
la comisin del hecho delictivo ha imperado una causa que legalmente lo
justifique, como en el caso de la legtima defensa, el estado de necesidad y el
legtimo ejercicio de un derecho, en estos casos, la conducta no deja de ser tpica
desapareciendo nicamente la antijuricidad.25
c. La antijuricidad en el delito.
d. Culpabilidad en el delito.
15
existencia slo cuando estamos ante un resultado producto de una accin, tpica y
antijurdica, a la cual sumaremos la ausencia de eximentes de culpabilidad. En
consecuencia, los presupuestos de la culpabilidad son: la accin, la tipicidad, la
antijuridicidad y la ausencia de eximentes de culpabilidad.
e. La punibilidad en el delito.
27
Plascencia Villanueva, Ral. Op. Cit. Pgina 167.
28
De Len Velasco, Hctor Anbal. Jos Francisco De Mata Vela. Op. Cit. Pgina 170.
29
Ibid. Pgina 181.
16
Continan manifestando De Len Velasco y De Mata Vela, que los elementos
llamados negativos del delito tienden a destruir la configuracin tcnica jurdica del
mismo, y como consecuencia tienden a eliminar la responsabilidad penal del
sujeto activo.30
La teora general del delito consiste en aquel mtodo lgico por medio del cual se
logra determinar si en una accin existe la comisin de un delito o no; ello ya que
a travs de ste procedimiento existen diversas fases que le abren paso una a la
otra. Las fases son las siguientes: accin u omisin, la cual es la existencia de una
conducta humana; posteriormente se encuentra la tipicidad, la que verifica si la
accin realizada se estima como delito por la ley, si as ocurre, se da lugar a la
antijuricidad, que conlleva encuadrar a cabalidad una determinada accin en el
tipo penal establecido; o bien, pueden entrar a analizarse la situacin bajo la cual
realiz determinada accin, ya que la ley penal incluye las denominadas causas
30
Ibid. Pgina 184.
31
Loc. Cit.
17
de justificacin, que a pesar de la existencia de una accin antijurdica, sta no
puede encuadrarse por las causas mismas que le eximen; en cambio, si ello se
encuadra sin una de estas causas, surge el elemento de la culpabilidad la que
significa que las consecuencias de la conducta del sujeto infractor puede ser
exigible ante l, es decir que puede exigirse su responsabilidad ya que de acuerdo
a su propia voluntad realiz las acciones por las cuales es sometido al imperio de
la ley. Y, finalmente, se encuentra el elemento de la punibilidad, la cual pretende
sancionar con una pena prevista en la ley de acuerdo al delito cometido al
infractor; tomando en cuenta las causas de inimputabilidad, las que a pesar de
haberse cometido un delito y considerarse culpable, el infractor por su capacidad
goza de inimputabilidad, segn la ley guatemalteca, por ser un menor de edad o
por no encontrarse dentro de sus facultades mentales.
18
CAPTULO 2
Tal como indica el autor Gilberto Martin, al inicio de la prctica del secuestro
ste tuvo otro fin distinto al actual, ya que sus fines eran conseguir mujeres o fines
polticos o de poder, pues lo que se quera era limitar al lder de su propia libertad
y as los autores tomar el poder mismo.
32
Martin Cano, Gilberto. Tesis doctoral El delito de secuestro. Universidad de Granada. Espaa. 2008.
Pgina 30. http://digibug.ugr.es/bitstream/10481/2048/1/17658822.pdf. Fecha de consulta: 30/01/2016.
19
hubo casos innumerables de secuestros de prncipes, princesas, hroes etctera.
No solamente con el propsito de obtener beneficios y recompensas en especie y
dinero, sino tambin para fijar condiciones de guerra.33
33
Jimnez Ornelas, Ren A. Olga Islas de Gonzlez Mariscal. El secuestro: problemas sociales y jurdicos.
Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas - UNAM, 2010. Pgina 16.
http://site.ebrary.com/lib/elibrorafaellandivarsp/reader.action?docID=10411297&ppg=8. Fecha de
consulta: 23/03/16.
34
Jimnez Ornelas, Ren A. Olga Islas de Gonzlez Mariscal. Op. Cit. Pgina 17.
35
Loc. Cit.
20
apoderarse de una persona exigiendo rescate, o encerrar a una persona
ilegalmente. Se conoci en la antigedad con la denominacin de plagio. Mientras
dur el paganismo y con l la ignorancia de la inmortalidad del alma y de la
personalidad humana, el hombre, considerado apenas como un animal ms
perfecto, se vio enumerado entre las cosas y se le conoci como posible
propiedad de otros hombres, de aqu la institucin de la esclavitud, que pueda
decirse universal entre los pueblos antiguos y que tuvo su primer origen en el
desconocimiento de la naturaleza espiritual del hombre y de la unidad de principio
de la especie humana. En los pueblos donde existi la esclavitud se afirmaba que
un hombre poda ser propiedad asimilada al derecho de igual naturaleza que se
ejerce sobre las cosas inanimadas que son susceptibles de dominio y de todas
aquellas de las que el hombre puede hacerse dao y transmitirlas de una mano a
otra.36
Lo anterior hace pensar que ste delito es tan antiguo y a pesar de ello y de la
evolucin misma de la sociedad su objetivo siempre ha sido constante, es decir,
obtener un beneficio econmico a travs del rescate o para lograr establecer
condiciones que le permiten obtener ms poder sobre otra persona o grupo de
personas.
36
Barboza Hernndez, Tatiana Mara. Anlisis Jurdico del secuestro: sus consecuencias sociales y
psicolgicas desde el punto de vista de la proteccin de las vctimas a nivel internacional. Universidad de
Costa Rica. 2003. Pgina 62.
http://repositorio.sibdi.ucr.ac.cr:8080/jspui/bitstream/123456789/1525/1/23184.pdf. Fecha de consulta:
25/03/16.
21
2.2 Definicin
2.2.1 Doctrinaria
El tipo que describe que el sujeto activo comete el delito con la finalidad de
obtener un rescate u otro propsito anlogo.
37
Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental. Argentina. Editorial Heliasta. Dcimo
sptima edicin. 2005. Trmino consultado: secuestro. Pgina 350.
38
Buenestado Barroso, Jos Luis. Op. Cit. Pgina 79.
22
sustantiva penal, doctrinariamente se describe como aquella figura delictiva en
virtud de la cual el sujeto activo lesiona la libertad individual de locomocin del
sujeto pasivo con el propsito de lograr rescate, canje de personas u otro
propsito igual o anlogo.39
Los fines del delito de plagio o secuestro puede llegar a ser tan diverso de acuerdo
a la voluntad directa de los sujetos activos, por lo que independientemente a ello,
basta con privarle la libertad a una persona en contra de su propia voluntad para
encuadrarse el tipo dentro del tipo penal.
39
Barrios Osorio, Omar Ricardo. Cdigo Penal. Guatemala. Ediciones Mayte. Cuarta edicin. 2014. Pgina 97.
40
Congreso de la Repblica de Guatemala. Cdigo Penal. Guatemala. Decreto 17-73. Artculo 201.
23
Se estima que el artculo 201 del Cdigo Penal de Guatemala fue reformado por el
decreto 17-2009, incluyendo que se incurre en este delito independientemente el
tiempo en que dure la privacin de libertad por las circunstancias que acontecan
en la sociedad, pues surga la actividad reiteradamente de privar a una persona de
su libertad por un lapso corto de tiempo; denominndose al mismo como
secuestro exprs, para lo cual el sujeto pasivo tena que realizar actividades en
contra de su voluntad en ese perodo. En ello mismo se ve la evolucin del
derecho, pues se va adecuando a las necesidades y acciones que la misma
sociedad va exigiendo.
Afirman Gonzlez Rus y otros que si bien es cierto que los bienes jurdicos
afectados por el delito de secuestro son dos, la libertad ambulatoria y la libertad en
el mbito de la formacin de su voluntad del tercero que se ve amenazado a
cumplir con la condicin so pena de que no se libere al detenido, lo cierto es que
el secuestro consume en s a las amenazas condicionales.41
41
Gonzlez Rus, Juan Jos y otros. Derecho Penal Espaol: parte especial. Espaa. Segunda edicin.
Dykinson, 2005. Pgina 190.
42
Cano Lpez, Miluska Giovanna. Secuestro. Pgina 2. http://www.teleley.com/articulos/art_150708-
2m.pdf. Fecha de consulta: 24/03/16.
24
lvarez Botero y Madrin Rivera argumentan que el secuestro es un tipo penal
pluriofensivo, ya que con la realizacin de la accin, se puede violar o poner en
peligro mltiples intereses, tales como la integridad personal, la integridad moral y
la vida. El principal bien jurdico que se protege es la libertad de locomocin,
entendido, como la posibilidad que tiene toda persona de desplazarse de un sitio a
otro o de permanecer en un lugar libre de coaccin alguna. Se debe tomar en un
sentido amplio, es decir la libertad en su aspecto potencial.43
43
lvarez Botero, Johana. Mara Camila Madrin Rivera. El secuestro como riesgo asegurable en
Colombia. Colombia. Pontificia Universidad Javeriana. 2001. Pgina 74.
http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere2/Tesis19.pdf. Fecha de consulta: 24/03/16.
25
2.3.2 Sujeto Activo
Marisol Collazos afirma que al ser un delito comn, cualquiera puede ser sujeto
activo y sujeto pasivo en el delito de secuestro.44
Gonzlez Rus y otros manifiestan que desde el punto de vista del sujeto activo,
un delito comn cuyo tipo de injusto puede ser realizado por cualquier persona.45
Expone Yanez Soto, que el delito de plagio o secuestro slo puede ser cometido
por un particular, si se trata de un funcionario pblico, este cometera el delito de
detencin ilegal.46
44
Collazos, Marisol. Licenciatura en Criminologa. Derecho Penal II, Captulo 7. Delitos contra la libertad.
http://www.marisolcollazos.es/penal-II/Penal-II-07.html. Fecha de consulta: 30/01/2016.
45
Gonzlez Rus, Juan Jos y otros. Op. Cit. Pgina 182.
46
Yanez Soto, Claudia. El secuestro interparental en Chile, aspectos jurdicos relevantes. Chile. Escuela de
Derecho. http://dspace.utalca.cl:8888/ciencias_juridicas_y_sociales/soto_yanez.pdf. Fecha de consulta:
25/03/16.
26
lvarez Botero y Madrin Rivera expone que la conducta en este tipo penal es
compuesto alternativo, es decir que el tipo contiene varios comportamientos:
- Sustraer: sacar o movilizar a la persona del sitio que quiere estar o que se
encuentra, sea con violencia o sin ella, con el propsito de exigir por su
liberacin alguna de las cosas mencionadas anteriormente.
Basta que se d uno de los verbos rectores antes mencionados para que se
consume el delito. Esto no quiere decir, que sea necesario que para su
consumacin, el delito deba obtener efectivamente lo previsto en cualquiera de los
elementos subjetivos previstos en el tipo.48
47
Blanco Lozano, Carlos. Tratado de derecho penal espaol. Tomo II: el sistema de la parte especial.
Volumen 1: delitos contra bienes jurdicos individuales. Espaa: J.M. BOSCH EDITOR, 2005. Pgina 195.
48
lvarez Botero, Johana. Mara Camila Madrin Rivera. Op. Cit. Pgina 75.
27
2.3.4 Sujeto Pasivo
Sealan Gonzlez Rus y otros que sujeto pasivo lo ser todo aquel que tenga
capacidad volitiva natural de fijar su posicin en el espacio, con independencia de
que esa capacidad natural sea o no jurdicamente relevante. Por tanto, los
menores, los incapaces o los inimputables pueden ser sujetos pasivos del delito y
slo se excluir de esa posibilidad al reducido ncleo de personas que carezca de
esa capacidad: recin nacidos, personas con retrasos mentales profundos, etc.
Las personas que requieren auxilio de un objeto (silla de ruedas) o de un tercero
(enfermero) para poder moverse, en la medida en que se les prive de esa ayuda,
tambin sern sujetos pasivos del delito. Lo sern, igualmente, los internos de los
establecimientos o centros penitenciarios o de centros de internamiento de
menores, en la medida en que la privacin de libertad exceda de lo legalmente
permitido por el cumplimiento de su sentencia o por la imposicin de condiciones o
sanciones regimentales legalmente establecidas.49
Resalta Valladares Orellana que el sujeto pasivo es la persona fsica sobre quien
recae el resultado daoso, titular del inters jurdico lesionado, quien puede ser
mayor o menor de edad.50
En la determinacin del sujeto pasivo ocurre lo mismo que para el sujeto activo, ya
que puede ser cualquier persona, la tipificacin de ste delito no determina calidad
especial para ser vctima de l; por lo que toda persona puede ser objeto de l,
ello sin importar sus condiciones fsicas especiales o de cualquier otra naturaleza.
49
Gonzlez Rus, Juan Jos y otros. Op. Cit. Pgina 182.
50
Valladares Orellana, Gilma Esperanza. Tesis Anlisis Socio-jurdico al delito de secuestro en Guatemala.
Universidad de San Carlos de Guatemala. Guatemala. 1999. Pgina 42.
http://biblioteca.oj.gob.gt/digitales/33355.pdf. Fecha de consulta: 25/03/16.
28
2.4 Elemento Subjetivo del Tipo
51
De Mata Vela, Jos Francisco. Hctor Anbal de Len Velasco. Op. Cit. Pgina 410.
52
Jurisprudencia penal: delito contra la libertad. Argentina: El Cid Editor | apuntes, 2014. Pgina 34.
http://site.ebrary.com/lib/elibrorafaellandivarsp/reader.action?docID=10844867&ppg=35. Fecha de
consulta: 23/03/16.
53
Jimnez Ornelas, Ren A. Olga Islas de Gonzlez Mariscal. Op. Cit. Pgina 57.
29
El elemento subjetivo que conforma a este delito segn su anlisis es la intencin
de obtener una contraprestacin a cambio de la libertad del sujeto pasivo.
Contraprestacin que generalmente es una suma de dinero, pero puede ser de
otra naturaleza como exigir el cumplimiento de cierta condicin, el canje de
personas como lo establece el artculo 201 del Cdigo Penal guatemalteco, y/o
puede ser otra circunstancia similar que lo motive.
Or Sosa indica que el delito de secuestro tiene una naturaleza jurdica sui
generis, pues se le suele considerar un delito de consumacin instantnea con
efectos o de ejecucin permanentes. Dicho de otro modo, el delito se perfecciona
desde el mismo momento en que se priva de la libertad a otro, pero la accin
tpica se sigue ejecutando de manera ininterrumpida hasta que se pone fin a la
privacin de libertad.55
54
Congreso de la Repblica de Guatemala. Cdigo Penal. Guatemala. Decreto 17-73. Artculo 201.
55
Or Sosa, Eduardo. Delito de Secuestro. http://www.oreguardia.com.pe/media/uploads/derecho-
penal/Delito-de-secuestro.pdf. Fecha de consulta: 23/03/16.
30
Adems se clasifica a este delito como permanente, puesto que inicia desde la
privacin de libertad de la vctima y perdura en el tiempo hasta que dicha privacin
cese por cualquier motivo; si la persona permanece secuestrada por aos, la
comisin de delito permanece por la misma cantidad de tiempo.
31
CAPTULO 3
56
Trujillo, ngel Alonso. Biblioteca virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. La
naturaleza permanente en el delito de desaparicin forzada de personas y sus implicaciones penales.
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3228/5.pdf. Fecha de consulta: 30/01/16.
57
Brijalbo Acosta, Mara Alejandra. Catalina Mara Londoo Pea. Anlisis del delito de desaparicin forzada.
Universidad Javeriana. Colombia. 2004.
32
Molina Theissen afirma en relacin a los antecedentes del delito de desaparicin
forzada que, cuando los militares latinoamericanos empezaron a utilizar la
prctica de la desaparicin forzada de personas como un mtodo represivo,
creyeron que haban descubierto el crimen perfecto: dentro de su inhumana lgica,
no hay vctimas, por ende, no hay victimarios ni delito. La prctica de la
desaparicin forzada surgi en Amrica Latina en la dcada del sesenta. Con
algunos antecedentes mucho ms atrs en el tiempo -como la desaparicin de
cadveres en El Salvador en 1932, tras las masacres perpetradas por el rgimen
de Hernndez Martnez-, el mtodo como tal principia a configurarse en
Guatemala entre los aos 1963 y 1966. Desde el primer momento, las
desapariciones forzadas mostraron los signos de lo que a travs de los aos lleg
a constituir el mtodo principal de control poltico y social en ese pas: impunidad y
absoluta transgresin de las leyes ms elementales de convivencia humana.58
33
labor poltica, social o cultural en favor del gobierno revolucionario, como a los
militantes contrarrevolucionarios.59
Se afirma a travs del desarrollo del origen de las desapariciones forzadas que es
un delito relativamente nuevo, ya que afecta a la humanidad desde hace unas
dcadas atrs, pero que actualmente ha ido creciendo a pesar de que los pases
en su mayora son representados bajo un sistema democrtico, por lo que se
afirma que la represin no precisamente debe devenir de un gobierno militar;
adems que en el presente con la evolucin del derecho penal y de la tipificacin
de figuras tales como el terrorismo y el narcotrfico hacen mayor auge a las
desapariciones, toda vez que los grupos de poder intentan imponer miedo y sus
normas dentro de los ciudadanos; es por esta misma circunstancia la importancia
y atencin de organizaciones internacionales de derechos humanos hacia el tipo
penal en cuestin para de alguna manera erradicarla.
59
Loc. Cit.
34
3.2 Definicin
3.2.1 Doctrinaria
60
Organizacin de los Estados Americanos. Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas. Artculo 2.
61
Alto Comisionado para los derechos humanos de la Oficina Regional para Amrica del Sur. Carta de
desapariciones forzadas. http://acnudh.org/wp-content/uploads/2010/10/Carta-Desapariciones-Forzadas-
ESPA%C3%91OL-FINAL.pdf. Fecha de consulta: 10/04/16.
35
reconocer que estn privadas de la libertad, sustrayndolas as a la proteccin de
la ley.62
62
Enforced Disappearances Information Exchange Center. Desaparicin forzada.
http://www.ediec.org/es/areas/descripcion/definicion/. Fecha de consulta: 08/04/16.
63
Loc. Cit.
36
seguridad del Estado, que ordene, autorice, apoye o de la aquiescencia para tales
acciones.
64
Congreso de la Repblica de Guatemala. Cdigo Penal. Guatemala. Decreto 17-73. Artculo 201 Ter.
65
Loc. Cit.
37
3.3 Elementos del Tipo Objetivo
66
Brijalbo Acosta, Mara Alejandra. Catalina Mara Londoo Pea. Op. Cit.
67
Modolell Gonzlez, Juan Luis. El crimen de desaparicin forzada de personas segn la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pgina 143.
http://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/4(3).pdf. Fecha de consulta: 08/04/16.
38
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados indica que la
desaparicin forzada de personas vulnera varios derechos, a saber: el derecho a
la libertad, a la vida, a la integridad personal y al debido proceso. Adicionalmente,
con este delito, se sustrae a la vctima de la proteccin de la ley, causndole
graves sufrimientos, as como a su familia. Igualmente, vulnera normas del
derecho internacional que garantizan a todo ser humano, el derecho al
reconocimiento de su personalidad jurdica, el derecho a la seguridad y el derecho
a no ser sometido a torturas, ni a tratos o penas crueles inhumanos o
degradantes. A la vida, por cuanto, si bien no implica que el sujeto activo de la
desaparicin necesariamente asesine al desaparecido, si lo es, en el sentido de
que lo retira de su vida social y normal.68
Brijalbo Acosta y Londoo Pea expresan que la desaparicin forzada, por ser
considerada como un crimen de Estado, se trata de una conducta de sujeto activo
68
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados. La desaparicin forzada en el mbito
internacional y nacional. Pgina 5.
https://www.google.com.gt/?gfe_rd=cr&ei=vBwIV7apK4PM8AftyIGABA#q=acnur. Fecha de consulta:
08/04/16.
39
calificado. Los servidores pblicos pueden ejecutar, instigar, determinar o prestar
ayuda en la comisin del delito; el servidor pblico puede actuar entonces como
autor material, coautor, determinador, instigador o cmplice. No importa si el
funcionario posee o no las facultades para ejercer una medida de detencin; basta
que posea en general funciones pblicas y estas le faciliten la ejecucin del
delito.69
Garca Amuchstegui expone que en lo que respecta al sujeto activo pueden ser
tanto: los agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, como grupos
organizados que acten en nombre del gobierno o con su apoyo directo o
indirecto, su autorizacin o su asentimiento, o particulares que igualmente acten
en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorizacin o su
asentimiento.70
Huertas Daz indica respecto a la desaparicin forzada que el sujeto activo del
mismo slo es el servidor pblico; los particulares no pueden ser sujetos activos
69
Brijalbo Acosta, Mara Alejandra. Catalina Mara Londoo Pea. Op. Cit.
70
Garca Amuchstegui, Sebastin Flix. El delito de desaparicin forzada de personas y la posible
afectacin del principio de legalidad: una mirada integradora. file:///C:/Users/Win8/Downloads/276-883-1-
PB.pdf. Fecha de consulta: 08/04/16.
71
Albaladejo Escribano, Isabel. La desaparicin forzada de personas en Colombia Gua de normas,
mecanismos y procedimientos. Colombia. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos. 2009. Pgina 46.
http://www.hchr.org.co/publicaciones/libros/desaparicion_forzada_2009.pdf. Fecha de consulta: 08/04/16.
40
del delito en comento, puesto que no se les puede obligar, como s a los agentes
del Estado, a dar informacin sobre la retencin de una persona, pues no tienen el
deber constitucional ni legal de hacerlo, ni mucho menos de auto incriminarse.72
Enumera Islas Coln que la violacin del derecho humano bajo la denominacin
de desaparicin forzada de personas se integra de los elementos siguientes:
72
Huertas Daz, Omar. La imprescriptibilidad del delito de desaparicin forzada: el caso Plazas Vega.
Colombia. Universidad Nacional de Colombia. 2013. Pgina 18. file:///C:/Users/Win8/Downloads/Dialnet-
LaImprescriptibilidadDelDelitoDeDesaparicionForzad-4919265%20(1).pdf. Fecha de consulta: 09/04/16.
73
Brijalbo Acosta, Mara Alejandra. Catalina Mara Londoo Pea. Op. Cit.
41
c. La conducta violatoria del derecho humano es realizada por agentes del
Estado o por grupos organizados o por particulares que actan en su
nombre o con el apoyo o consentimiento directo o indirecto del gobierno, y
d. La persona privada de su libertad despus de la falta de comunicacin del
arresto o traslado de dicha persona a sus allegados, es ocultada de su
paradero o la negativa a reconocer su privacin de libertad, debiendo a lo
cual la persona queda al margen de la proteccin legal.74
Tal como indica el autor, para que se encuadre la figura delictiva de desaparicin
forzada deben de ocurrir un conjunto de elementos dentro del supuesto penal que
lo constituyen, que va desde retener a una persona en contra de su voluntad hasta
mantenerla en tal condicin bajo coacciones o amenazas y sin que otra persona
tenga relacin con el sujeto pasivo.
El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados indica que para
que se configure el delito de la desaparicin forzada deben presentarse los
siguientes elementos:
- La aprehensin, detencin, secuestro, u otra forma de privacin de la
libertad de una persona, realizada por particulares o por agentes estatales.
Se entiende por aprehensin, el acto material de retencin de la vctima,
exista o no para ello una orden de autoridad judicial competente.
- La ocultacin de la persona recluida, esto es, la accin de mantenerla
escondida.
- La falta de informacin o la negativa a reconocer la privacin de la libertad o
de informar sobre su paradero, con la consecuente incomunicacin de la
vctima. Esto supone la sustraccin de la persona aprehendida al amparo
legal. En consecuencia, se le impide el ejercicio de los recursos legales y
de las garantas procesales pertinentes.
74
Islas Coln, Alfredo. Desaparicin forzada de personas y las sentencias de Tribunales de Amrica Latina.
Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Pgina 252.
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/9/4036/16.pdf. Fecha de consulta: 08/04/16.
42
- La desaparicin forzada es un delito continuado. De acuerdo con la
Convencin Americana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
este delito slo cesa cuando aparezca la vctima o sus restos mortales o se
conozca su paradero.75
La accin tpica puede considerarse que se divide en tres: ya que primero debe de
concretarse la detencin o privacin de libertad de una persona, luego debe de
darse la falta de informacin del paradero respecto a la persona ilegalmente
detenida, negarse la detencin por parte del sujeto activo y, finalmente, se le
impide al sujeto pasivo hacer uso de los recursos legales para poder quedar en
libertad.
Afirman Brijalbo Acosta y Londoo Pea que el sujeto pasivo de este delito es
indeterminado, puesto que podr ser cualquier persona natural sobre la cual se
ejecute la conducta. El delito es singular, ya que se comete sobre una persona
determinada y por cada accin de desaparicin forzada, se producirn delitos
diferentes. En conclusin, se consuma un delito por cada individuo
desaparecido.76
Garca Amuchstegui expone respecto al sujeto pasivo que puede ser cualquier
persona que al momento de llevarse a cabo la conducta punible pueda expresar
su voluntad, ya que se entiende que el consentimiento del ofendido excluye la
antijuricidad siempre que proceda de persona capaz de comprender la
materialidad del acto y no adolezca de vicio alguno.77
75
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados. Op. Cit. Pgina 4.
76
Brijalbo Acosta, Mara Alejandra. Catalina Mara Londoo Pea. Op. Cit.
77
Garca Amuchstegui, Sebastin Flix. Op. Cit.
43
Argumenta Huertas Daz que el sujeto pasivo es indeterminado ya que el delito
podr recaer sobre cualquier persona natural.78
Segn lo mencionado por Brijalbo Acosta y Londoo Pea, esta conducta implica
un dolo complejo: la intencin de privar de la libertad, pero esta accin es tan solo
el medio para obtener el resultado querido por el agente cual es el ocultamiento,
con el fin de reprimir a un sujeto que se opone a los diversos propsitos del
Estado o del grupo; para Camilo Sampedro Arrubla, la desaparicin forzada no se
dirige a privar de la libertad a la persona, aunque sta se afecte evidentemente y
sea un requisito previo a la accin; la intencin del agente se concreta en el
ocultamiento del paradero de la persona privada de la libertad.79
78
Huertas Daz, Omar. Op. Cit. Pgina 24.
79
Brijalbo Acosta, Mara Alejandra. Catalina Mara Londoo Pea. Op. Cit.
44
arbitrariedades de sus "desaparecidos". Adems se les niega tambin el acceso a
las garantas de un proceso justo, al impedir todo tipo de defensa.80
45
de la libertad y oculta. Aunque la captura se prolongue por largo tiempo. Es un tipo
de resultado y se perfeccionara cuando se produce el ocultamiento, en cualquiera
de las formas, por lo cual se admite la tentativa.83
83
Brijalbo Acosta, Mara Alejandra. Catalina Mara Londoo Pea. Op. Cit.
84
Gngora Mera, Manuel Eduardo. Nrnberger Menschenrechtszentrum. La Desaparicin Forzada en la
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2004.
http://www.menschenrechte.org/lang/es/verstehen/desaparicion-forzada-cidh. Fecha de consulta:
08/04/16.
85
Trujillo, ngel Alonso. Op. Cit.
46
libertad al sujeto pasivo, es de ese mismo hecho que deriva la consumacin del
mismo de manera inmediata.
47
CAPTULO 4
DELITO DE TORTURA
Segn lo expuesto por Vctor Reinaldi, respecto al origen del delito de tortura, no
es posible rastrear el origen de la tortura; citando a Pietro Verri, afirma que el
origen de una invencin tan feroz sobrepasa los confines de la erudicin y,
verosmilmente, la tortura ser tan antigua cuanto lo es en el hombre el
sentimiento de dominar con despotismo a otros hombres, cuanto lo es que el
poder no est siempre acompaado de las luces y de la virtud, y cuanto lo es, en
el hombre armado de fuerza prepotente, el instinto de extender sus acciones a
medida ms bien de sus posibilidades que de la razn. Se cree que se la emple,
desde sus comienzos, como medio de investigar la verdad de lo acontecido, lo que
llev a definirla como inquisitio veritatis per tormenta. Ello justifica que Voltaire d
como probable que los primeros torturadores fueron salteadores de caminos. La
mayor parte de esos bandidos expresa- conservan la costumbre de aserrar los
dedos pulgares, quemar los pies y torturar de varias maneras a quienes niegan a
decirles dnde guardan el dinero.86
86
Reinaldi, Vctor Flix. El delito de tortura. Argentina. Ediciones Depalma. 1986. Pgina 3.
48
hallar la verdad, porque algunas veces no producen nada y otras producen la
mentira.87
87
Loc. Cit.
88
Zuiga Rodrguez, Laura. El tipo penal de la tortura en la legislacin espaola, a la luz de la jurisprudencia
nacional e internacional. Espaa. Universidad de Salamanca.
https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080527_53.pdf. Fecha de consulta: 06/04/16.
49
durante el tormento. La confesin pronunciada bajo el dolor del tormento no era
vlida si el reo no la ratificaba despus; pero si no realizaba la ratificacin, poda
volver a ser torturado (dos o tres veces sucesivas, segn las legislaciones de cada
pas) hasta que ratificase su confesin. Una de las manifestaciones de la
desigualdad ante la ley era la prohibicin de someter a tortura a un noble, salvo en
procesos por delitos de lesa majestad.89
Detalla Varela Ramrez que con el paso del tiempo ha cambiado la forma de
pensar y de actuar de la sociedad. Algunas conductas que antes eran normales y
aprobadas por el colectivo humano, ahora son censuradas y reprobadas, tal es el
caso de la tortura, que pas de ser una prctica cotidiana e incluso empleada
como prueba en un proceso penal, o sea, legalmente utilizada para encontrar la
verdad en las personas acusadas de cometer algn ilcito, a estar tipificada como
delito en la mayora de los Cdigos Penales del mundo. Su tipificacin ha sido
paulatina, pero va ligada estrechamente al desarrollo de los Derechos Humanos,
tanto en su codificacin, como en la difusin del rechazo a las violaciones de
estos.90
89
Loc. Cit.
90
Varela Ramrez, Francisco Enrique. La tortura como presupuesto para la violacin de derechos humanos.
Espaa. Universidad de Salamanca. Pgina 26.
http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/76589/1/DDPG_Valera_Ramirez_F_Latorturacomopresupuesto
.pdf. Fecha de consulta: 07/04/16.
50
As mismo, la tortura ha sido utilizado como un medio para obtener una confesin,
respecto al autor o circunstancias bajo las cuales se cometi un hecho ilcito, ello
con la finalidad de obtener una prueba, aunque con el desarrollo de la figura se
hace notar que dentro de un proceso no puede tomarse la confesin de la
comisin de un delito si ella ha sido conseguida a travs de la tortura.
4.2 Definicin
4.2.1 Doctrinaria
91
Diccionario de la Real Academia Espaola. Espaa. Vigsimo tercera edicin. 2014. Trmino consultado:
tortura. http://dle.rae.es/?id=a8nffZp. Fecha de consulta: 07/04/16.
92
Convencin de las Naciones Unidas. Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Artculo 1.
93
Health and Human Rights Info. Historia, mtodos y efectos de la tortura.
http://www.hhri.org/es/thematic/torture.html#Definicin. Fecha de consulta: 07/04/16.
51
persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de
discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas o a
instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia....
94
Organizacin de los Estados Americanos. Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.
Artculo 2.
95
Amnista Internacional. Edicin La tortura en 2014: 30 aos de promesas incumplidas. Espaa. Editorial
Amnista Internacional. 2014. Pgina 8.
52
en determinadas circunstancias, estos actos pueden constituir crmenes contra la
humanidad o actos de genocidio, por ejemplo en virtud del Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional.96
Segn Ulpiano citado por Ochoa del Ro, por tortura debemos entender el
tormento, el sufrimiento corporal y el dolor empleados para obtener la verdad. Por
lo tanto un mero interrogatorio de un grado moderado de temor no justifica la
aplicacin de este edicto. En el trmino tormento se incluyen todas las cosas que
se relacionan con la aplicacin de la tortura. Por consiguiente, cuando se recurre a
la violencia y el tormento se entiende que esto es tortura.97
Por tortura entonces se debe entender que son todos aquellos actos que
constituyen violencia tanto fsica como psicolgica en los que se infligen
sufrimientos graves y dolorosos hacia una persona en especfico, ello con tal de
obtener una confesin en la que se encuentre involucrado o pueda involucrar a
terceros en la comisin de determinado acto, que en su mayora constituye un
delito.
96
Loc. Cit.
97
Ochoa Del Ro, Jos Augusto. La tortura en Roma. Argentina. El Cid Editor. 2009. Pgina 7.
53
Estado, inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean fsicos o mentales con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o
confesin, por un acto que haya cometido o se sospeche que hubiere cometido, o
persiga intimidar a una persona o, por ese medio, a otras personas.
98
Congreso de la Repblica de Guatemala. Cdigo Penal. Guatemala. Decreto nmero 17-73. Artculo 201
Bis.
54
4.3 Elementos del Tipo Objetivo
Para Reinaldi, es indudable que entre los bienes especficos de las personas que
resultan afectadas por la aplicacin de la tortura, estn la vida y la integridad
psicofsica de aqullas, dado que una u otra sufre menoscabo en todos los casos.
Pero no es menos cierto que la tortura lesiona la libertad del hombre en forma
particularmente grave y vil por sus modos comisivos, los sufrimientos que produce,
el terror que inspira y la impotencia a que se reduce al torturado, aunado a ello, si
quienes ordenan o ejecutan las torturas son funcionarios pblicos, atacan,
tambin, a la administracin pblica, al desnaturalizar y pervertir la esencia misma
de la funcin que desempean, cuyo sentido ltimo es, precisamente, la
proteccin de aquellos derechos de la persona humana: vida e integridad fsica,
libertad y dignidad.100
El objeto de tutela penal, segn Blanco Lozano, es aqu la integridad moral esto
es, la estimacin y dignidad que a toda persona es debida por el hecho de serlo.
Para Tribunal Supremo espaol, la integridad moral, como manifestacin directa
de la dignidad humana comprende tanto las facetas de la personalidad como las
de la identidad individual, el equilibrio psicolgico, la autoestima o el respeto ajeno
que debe acompaar a todo ser humano. Con ello se abarca su preservacin no
slo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin contra
toda clase de intervencin en esos bienes que carezca del consentimiento de su
titular. En el contexto en que se encuentra el texto aplicado, la integridad moral se
99
Ziga Rodrguez, Laura. Op. Cit. Pgina 11.
100
Reinaldi, Vctor Flix. Op. Cit. Pgina 92.
55
ha identificado tambin con la integridad psquica entendida como libertad de
autodeterminacin y de actuacin conforme a lo decidido.101
Por lo que el principal bien jurdico que se tutela al sancionar este delito, es el de
integridad fsica y mental, a pesar que en la legislacin guatemalteca se encuentre
dentro del apartado de los delitos contra la libertad y seguridad de la persona, ya
que si bien los afecta, la integridad adquiere mayor relevancia, puesto que si se
llega a un extremo la integridad misma pasara a un segundo plano, violentando
fundamentalmente la vida misma, pero la tipificacin dejara de pertenecer al delito
de tortura.
101
Blanco Lozano, Carlos. Tratado de derecho penal espaol. Tomo II: el sistema de la parte especial.
Volumen 1: delitos contra bienes jurdicos individuales. Espaa: J.M. BOSCH EDITOR, 2005. Pgina 215.
http://site.ebrary.com/lib/elibrorafaellandivarsp/reader.action?docID=10228059&ppg=11. Fecha de
consulta: 23/03/16.
102
Terragni, Marco Antonio. Delitos propios de los funcionarios pblicos. Argentina. Ediciones Jurdicas
Cuyo. Pgina 391.
56
4.3.2 Sujeto Activo
Pueden ser sujetos activos del delito, segn manifiesta Reinaldi, tanto un
funcionario pblico como un particular, siempre que tengan un poder de hecho
sobre la vctima, sea porque lo asumi o porque se lo dieron, y tanto en uno como
en otro caso, de modo permanente o slo por el lapso necesario para infligirle la
tortura. El funcionario autor de la tortura puede ser quien, a su vez, priv de su
libertad a la vctima, legtima o ilegtimamente. Cabe mencionar que son
particulares, las personas que no revisten la calidad de funcionarios o que,
sindolo, no actan como tales. Se sostiene que el particular slo puede ser autor
de este delito cuando la vctima sea una persona privada de la libertad legtima o
ilegtimamente, pero siempre por orden o con intervencin de un funcionario
pblico, porque pese a la autonoma de la figura de la tortura, sta no se ha
desprendido totalmente de la relacin funcional en lo que se refiere al presupuesto
de la privacin de la libertad.104
Menciona Del Rosal Blanco que este delito se caracteriza ya que cuyos posibles
sujetos activos est circunscrito a la autoridad o funcionario pblico, ya sea ste o
no de instituciones penitenciarias, que acta abusando de su cargo. Quiere esto
decir que cometer el hecho delictivo la autoridad o funcionario pblico que
estando en el ejercicio de las funciones pblicas propias del cargo que le ha sido
103
Organizacin de los Estados Americanos. Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura. Artculo 3.
104
Reinaldi, Vctor Flix. Op. Cit. Pgina 96.
57
encomendado, se aprovecha de la situacin de superioridad en la que dicho cargo
le sita para hacer un uso desviado del poder y las atribuciones inherentes al
mismo.105
En cuanto al sujeto activo, dentro del delito de tortura, ste debe ser un funcionario
pblico, un particular que acate las rdenes del funcionario pblico y ejecute los
actos constitutivos del delito y/o un particular que ejerza un notable poder sobre
otra, para lo cual alcance los fines de sta figura por los medios ilcitos
desarrollados.
Tal como lo expresa Ziga Rodrguez, el tipo de tortura est configurado como
un atentado a la integridad moral con un plus: un especial desvalor de la conducta,
porque el funcionario pblico acta extralimitndose, abusando de unas facultades
concedidas en relacin a derechos fundamentales de las personas. El sujeto
activo, adems de atentar contra la integridad moral, lo hace con infraccin de los
deberes especiales que le habilitan las normas que rigen el proceso de
investigacin policial o judicial o la custodia de los presos y detenidos.107
105
Del Rosal Blanco, Bernardo. Derecho Penal Espaol: parte especial. Espaa. Dykinson. Segunda edicin.
2005. Pgina 231.
106
Grima Lizandra, Vicente. Los delitos de tortura y de tratos degradantes por funcionarios pblicos.
Espaa. Tirant lo Blanch. 1998. Pgina 81.
107
Ziga Rodrguez, Laura. Op. Cit. Pgina 17.
58
Afirma Reinaldi que la accin delictiva consiste en imponer cualquier clase de
tortura. El verbo, proveniente del latn imponere, est empleado en su acepcin
de ejercer actos de imposicin por hechos de fuerza que producen, en este caso,
un intenso dolor, tanto fsico como psquico. Resultan indiferentes los
procedimientos empleados. La variedad conocida a travs de los tiempos, en
distintas partes, mereci ser calificada de infinita y repugnante.108
La accin la cual debe de existir para poder encuadrar el delito de tortura es que
una persona con poder cause a otra dolores fsicos realmente graves en los
cuales no pueda defenderse ni hacer algo para evitarlos, por lo que tambin se
ejerce violencia psicolgica, todo ello con una finalidad en especfico, que puede
ser obtener la confesin de la comisin de determinado acto.
108
Reinaldi, Vctor Flix. Op. Cit. Pgina 104.
109
Blanco Lozano, Carlos. Op. Cit. Pgina 217.
59
4.3.4 Sujeto Pasivo
Expone Reinaldi, que sujeto pasivo puede ser cualquier persona, de cualquier
edad o sexo, siempre que est privada de su libertad, legtima o ilegtimamente,
con o sin intervencin de un funcionario pblico; ello responde al hecho de que
quienes estn en esa condicin, se hallan imposibilitados de defenderse de la
accin delictiva de que son objeto.110
Grima Lizandra indica que el sujeto pasivo ser el ciudadano que padece la
tortura. Pero, en segundo lugar, lo ser tambin el Estado, en cuanto sujeto
interesado en que se respeten las garantas en los procedimientos pblicos
investigadores y/o sancionadores.112
110
Reinaldi, Vctor Flix. Op. Cit. Pgina 102.
111
Amnista Internacional. Stop Tortura. https://www.es.amnesty.org/en-que-
estamos/campanas/stoptortura/. Fecha de consulta: 07/04/16.
112
Grima Lizandra, Vicente. Op. Cit. Pgina 80.
113
Varela Ramrez, Francisco Enrique. La tortura como presupuesto para la violacin de derechos
humanos. Espaa. Universidad de Salamanca. Pgina 297.
http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/76589/1/DDPG_Valera_Ramirez_F_Latorturacomopresupuesto
.pdf. Fecha de consulta: 07/04/16.
60
De tales acepciones se deriva que cualquier persona puede ser sujeto pasivo de
ste delito sin hacer diferencia entre una u otra, solamente bajo la condicionante
de que la misma se encuentre privada de su libertad, de forma legtima o
ilegtimamente; aunque con la evolucin de la figura y con el origen de otros
delitos como el terrorismo o el narcotrfico se puede decir que este delito es de
sujeto pasivo indiferente, es decir, que cualquiera puede ser vctima de l.
Seala Buenestrado Barroso que, teniendo en cuenta que slo son posibles las
conductas dolosas, en ningn caso puede estar autorizado el comportamiento de
autoridad o funcionario pblico que viole la integridad moral de cualquier
ciudadano. Slo es posible la comisin mediante dolo directo. Ha de concurrir el
elemento subjetivo del injusto de someter al sujeto pasivo a determinadas
condiciones para intentar obtener una confesin o informacin. No cabe el dolo
eventual. Las formas imprudentes no se recogen tampoco para este delito.115
114
Reinaldi, Vctor Flix. Op. Cit. Pgina 106.
115
Buenestado Barroso, Jos Luis. Op. Cit. Pgina 100.
61
De la Cuesta Arzamendi expone que en el plano subjetivo, el delito de tortura es
un delito doloso. El hecho de que se aluda a la causacin intencionalmente de
dolores o sufrimientos graves deja clara aquella condicin, suscitando tan slo si
es preciso, en todo caso, un dolor directo o si cabe, por el contrario, tambin la
realizacin del delito de tortura con dolo eventual. Tambin en el plano subjetivo,
el delito de tortura se plantea internacionalmente como un delito de tendencia. En
efecto, caracterstico de la tortura no es slo la causacin de dolores o
sufrimientos graves, fsicos o mentales, sino tambin la concurrencia de
determinadas metas o fines en el sujeto cualificado: obtener una confesin o
informacin, castigar, intimidar, coaccionar, discriminar al sujeto pasivo.116
Dentro del anlisis del elemento subjetivo del delito de tortura se presentan dos
posiciones, una bajo la cual se afirma que la tortura no presenta un elemento
subjetivo, premisa que se sustenta por el hecho de que si bien la tortura ha sido
utilizada en su mayora de veces para lograr una confesin, no limita al sujeto
activo para que pueda cometerla bajo otros propsitos o motivos; en cambio, la
otra posicin, asegura que el elemento subjetivo del tipo penal consiste en infligir a
una persona dolores graves ya sean fsicos o mentales; por lo cual se concluye
que independientemente de la intencin que conlleve a una persona a torturar a
otra, este delito se comete bajo un dolo directo estrictamente.
62
finalidad perseguida por el autor. Teniendo en cuenta que la lesin a los bienes
protegidos puede producirse en un acto, en razn de la naturaleza de aqullos, se
afirma el carcter instantneo del delito.117
Sealan Gabriel Bombini y Javier Di Iorio que el delito presenta las siguientes
caractersticas: es de resultado, de consumacin instantnea, y de carcter
permanente. Ello determina que se consume en el mismo momento en que se
provoquen los graves sufrimientos en la vctima, y que se extienda en ese estado
hasta tanto se agoten esos efectos. Desde este punto de vista, es que el delito en
cuestin admite su tentativa.119
117
Reinaldi, Vctor Flix. Op. Cit. Pgina 105.
118
Loc. Cit.
119
Bombini, Gabriel. Javier Di Iorio. Torturas. Asociacin Pensamiento Penal. Cdigo Penal Comentado.
Pgina 20. http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentado/cpc37799.pdf. Fecha de
consulta: 07/04/16.
63
que se conlleva a analizar que si la tortura es un delito de consumacin inmediata,
ella se perfecciona desde que la persona es raptada para ser torturada
propiamente.
Y, finalmente como una disposicin especial del delito que amerita, se concreta
que se admite la tentativa, pues puede que por circunstancias ajenas al sujeto
activo no se haya podido perpetrar la tortura a cabalidad, pero existieron acciones
exteriorizadas por l mismo para llevarla a cabo, por lo que su grado es en
tentativa.
64
CAPTULO 5
120
Cabanellas, Guillermo. Diccionario enciclopdico de derecho usual. Tomo VII. Argentina. Editorial
Heliasta. Vigsima sptima edicin. 2001. Trmino consultado: servidumbre. Pgina 400.
121
Loc. Cit.
65
Laje Anaya expresa que por reduccin a servidumbre se entiende que la ley
comprende a la esclavitud como situacin de hecho, y no como estado jurdico.
Pero mientras Soler, considera que con el trmino se ha sustituido la palabra
esclavitud no habindose corregido fundamentalmente su concepto, Nuez
rechaza la idea de que servidumbre y esclavitud sean expresiones equivalentes.
Ello, porque el estado jurdico de esclavo poda existir con o sin un estado de
hecho de afectacin de la personalidad real y de la libertad individual de quien lo
padeca.122
La servidumbre ha sido una accin presente en los distintos pases del mundo
pero ello con una misma finalidad, someter a una persona bajo el mando de otra
para conseguir servirse de ella, sin ningn tipo de remuneracin y sin que dicha
persona pueda tener la libertad de escoger estar ah o no.
122
Laje Anaya, Justo. Comentarios al Cdigo Penal, parte especial. Volumen I. Argentina. Ediciones
Depalma. 1978. Pgina 120.
123
Organizacin Internacional para las migraciones. Manual para la deteccin del delito de trata de
personas orientado a las autoridades migratorias. 2011. Pgina 15.
http://www.corteidh.or.cr/sitios/Observaciones/11/Anexo15.pdf. Fecha de consulta: 24/04/16.
66
Con la evolucin de las sociedades y del derecho penal mismo han surgido otras
acciones que atentan contra la libertad de la persona, dentro de tales prcticas en
la actualidad se encuentra el sometimiento a servidumbre, quienes algunos
consideran que es un efecto de un delito aun mayor, siendo ste el delito de trata
de personas, ya que el objetivo del mismo es la captacin y traslado de personas
con el objetivo de ser sometidos a la voluntad de otra, ello sin el pleno
consentimiento de la vctima.
5.2 Definicin
5.2.1 Doctrinaria
124
Real Academia Espaola. Diccionario de la lengua espaola. Espaa. Vigesimotercera edicin. 2014.
Trmino consultado: servidumbre. http://dle.rae.es/?id=XhcBi6o. Fecha de consulta: 18/04/16.
125
Organizacin de las Naciones Unidas. Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la
trata de esclavos y las instituciones anlogas a la esclavitud. Artculo 1.
67
cometido este delito, se hace necesario no ya solamente una dominacin fsica
sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino un verdadero dominio psquico. 126
126
Laje Anaya, Justo. Op. Cit. Pgina 118.
127
Ibid. Pgina 119.
128
Congreso de la Repblica de Guatemala. Decreto 17-73. Cdigo Penal. Guatemala. Artculo 202.
68
debe entenderse como tal en el artculo primero; ambas definiciones descritas en
el apartado anterior.
Edgardo Donna indica que se trata de un ataque al hombre libre que, segn la
idea existente por las Constituciones, como seala Soler, se refiere a un inters
fundamental del Estado al que no se puede renunciar.129
Len Pagano y Rodriguez Grondone sealan que se tutela aqu la libertad fsica
puesta que la servidumbre es la condicin de siervo, vale decir de esclavo.130
El bien jurdico tutelado por esta figura delictiva es la libertad de la persona, tal
como lo muestra el Ttulo IV del Cdigo Penal de Guatemala, pues se tipifica
dentro de los delitos contra la libertad y seguridad de la persona, especficamente
de los delitos contra la libertad individual.
Se afirma lo anterior a pesar que el sujeto pasivo pueda tener cierta libertad
ambulatoria, pero realmente no se encuentra su derecho en plena validez, puesto
129
Donna, Edgardo Alberto. Derecho Penal, Parte especial. Tomo II-A. Argentina. Rubinzal Culzoni
Editores. 2005. Pgina 118.
130
Len Pagano, Jos. Carlos Rodriguez Grondone. Manual de Derecho Penal, parte especial. Argentina.
Editorial Plus Ultra. 1979. Pgina 63.
131
Barriere de Villatoro, Nora Alicia. Tesis de doctorado De los delitos contra la libertad personal.
Universidad de el Salvador. Corte Suprema de Justicia, biblioteca judicial Dr. Ricardo Gallardo. El Salvador.
http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/1004b9f7434d5ff106256b3e006d8a6f/c5f3a9500481929906256b3e007
47b20?OpenDocument. Fecha de consulta: 24/04/16.
69
que siempre se encuentra en ese estado de subordinacin y slo puede hacer lo
que se le encomiende y no nicamente lo que est prohibido por la ley, segn el
principio constitucional.
Afirma Ricardo Nuez que, son punibles como autores de este delito, el que
redujere a una persona a servidumbre o a otra condicin anloga y el que la
recibiere en tal condicin para mantenerla en ella.132
Edgardo Donna expone que se incrimina no slo a quien ejecuta la accin para
aprovechar la servidumbre sino tambin a aquel que lo hiciera para entregar la
persona a otro. En la ltima parte se castiga a quien recibe a una persona y la
mantiene en servidumbre.133
Segn lo indicado por Carlos Creus, el sujeto activo es la persona que dispone de
la persona del sujeto pasivo como si fuese su propiedad, reducindolo
prcticamente a condicin de cosa, sin otorgarle contraprestacin alguna por los
servicios que de l recibe, y sin cualquier otro condicionamiento en el ejercicio de
su poder.134
132
Nuez, Ricardo C. Op. Cit. Pgina 170.
133
Donna, Edgardo Alberto. Op. Cit. Pgina 124.
134
Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I. Argentina. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma. Tercera edicin. 1990. Pgina 274.
70
El sujeto activo puede ser cualquier persona, aunado a ello Garca Sedano resalta
la situacin de superioridad del sujeto activo, capaz de doblegar la voluntad de la
vctima.135
Para ambos casos el delito que amerita es indeterminado, puesto que puede ser
cualquier persona. Ello haciendo la acotacin que en los casos, el sujeto activo es
quien tiene esa calidad de poder y jerarqua para someter a otro quien se
encuentra en un estado de vulnerabilidad.
135
Garca Sedano, Tania. La reforma del Cdigo Penal espaol motivada por la trasposicin de la directiva
2011/36, sobre prevencin y lucha contra la trata de seres humanos y proteccin de las vctimas. Espaa.
Pgina 126. http://www.corteidh.or.cr/tablas/r32507.pdf. Fecha de consulta: 24/04/16.
136
Nuez, Ricardo C. Op. Cit. Pgina 170.
137
Ibid. Pgina 171.
71
Edgardo Donna manifiesta que la ley no especifica ninguna forma en especial
para su comisin, de modo que si se logra la servidumbre o se recibe en ese
estado, cualquiera sea el medio, se consuma el hecho. Generalmente se utiliza la
violencia, que puede ser psquica o fsica. La ley no se refiere a una forma
especfica. Se puede dar con fuerza, amenaza, engao, ardid, persuasin o
astucia. No importa el medio empleado si el autor logra el objetivo propuesto, tal
es lograr el sometimiento de la vctima.138
La ley no describe las conductas que deben cometerse para encuadrar el tipo
penal a la misma; sin embargo, el ilcito s abarca el hecho de reducir a una
persona o recibir a una persona para mantenerla en sujecin y de esta manera
conseguir de la vctima todo lo que desee el sujeto activo.
138
Donna, Edgardo Alberto. Op. Cit. Pgina 124.
139
Breglia Arias, Omar. Modificaciones en el delito de trata de personas: arts. 145 bis y 145 ter del Cdigo
Penal. Asociacion Argentina de Prevencin del Maltrato Infanto-Juvenil. Argentina.
http://www.asapmi.org.ar/publicaciones/articulos-juridicos/?id=575. Fecha de consulta: 24/04/16.
72
5.3.4 Sujeto Pasivo
Edgardo Donna indica que la ley no hace distincin con respecto al agente pasivo
o vctima del delito; basta que se realice la conducta contra una persona,
cualquiera fuere su edad. El consentimiento del ofendido para ser reducido a una
situacin de servidumbre resulta ineficaz para excluir la ilicitud del acto lesivo.140
Laje Anaya expresa que el sujeto pasivo puede ser cualquier persona. Es
indiferente el sexo o la edad.141
El sujeto pasivo, al igual que el sujeto activo en este delito es indeterminado, pues
no importa las caractersticas del mismo para la comisin de este.
140
Donna, Edgardo Alberto. Op. Cit. Pgina 124.
141
Laje Anaya, Justo. Op. Cit. Pgina 119.
142
Loc. Cit.
143
Dabove Cramuto, Mara Ilosina. Adolfo Pronutto Laborde. Derecho a la ancianidad, perspectiva
interdisciplinaria. Argentina. Editorial Librera Juris. 2006. Pgina 149.
73
Es quien sufre la limitacin al derecho de libertad ya que se encuentra en una
posicin de menoscabo ante otra persona que lo considera como siervo de ella.
Y, en virtud a tal discrepancia entre los autores se considera que la voluntad del
sujeto pasivo no es un elemento fundamental para deducir la existencia de un
ilcito penal, puesto que en el caso concreto de tortura, la voluntad del mismo se
encuentra afectada ya sea consciente o inconscientemente, por lo que su
capacidad no es plena; adems, que el sujeto activo del mismo ejerce cierto nivel
de poder sobre l.
Edgardo Donna seala que se trata de un delito doloso, y est claro que se trata
de dolo directo, dada la estructura del tipo en cuestin, ya que los actos para
someter a alguien a servidumbre, o recibirla para mantenerla en esa condicin, no
admite otra forma de dolo.
144
Donna, Edgardo Alberto. Op. Cit. Pgina 125.
74
servidumbre. 145 Por lo que en s la privacin es para servirse de sta persona y
mantenerla en dicha situacin.
Por lo que la intencionalidad del ilcito no puede admitir otro que el dolo directo de
la accin para lograr su cometido.
145
Barriere de Villatoro, Nora Alicia. Op. Cit.
146
Nuez, Ricardo C. Op. Cit. Pgina 171.
75
delito es instantneo, consumndose cuando el agente recibe al sujeto pasivo
vctima.147
Carlos Creus divide el momento de la consumacin de ste tipo penal en dos, los
cuales consisten en: reduccin a condicin anloga a la servidumbre, la cual es un
delito permanente, de resultado material, que se consuma efectivamente se ha
logrado reducir a la persona a servidumbre o condicin anloga y que, como tal,
admite tentativa; y, por otro lado, en cuanto a la recepcin de persona para
mantenerla en servidumbre o condicin anloga se seala que, el delito se
consuma cuando el agente entra en la tenencia de la vctima reducida a
servidumbre o condicin anloga; no es suficiente haber adquirido el derecho a
tenerla (haber pagado el precio); este acto no es ms que un acto preparatorio. La
tentativa, que es admisible, tiene que referirse a los actos concretos de
transferencia de la tenencia de la persona que no se logra completar. La
culpabilidad en ambos casos, slo es compatible con el dolo directo.148
Otro aspecto relevante es que el delito que amerita admite tentativa, pues si por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor, ya no se pudo concretar la reduccin
pero efectivamente exterioriz su voluntad y llev a cabo acciones para su
147
Donna, Edgardo Alberto. Op. Cit. Pgina 125.
148
Creus, Carlos. Op. Cit. Pgina 276.
76
comisin, se sigue considerando como ilcito, lo que no excluye su responsabilidad
penal.
77
CAPTULO 6
DE LA TRATA DE PERSONAS
Gonzalo Carrasco indica que histricamente tiene sus orgenes en los trminos
trfico de esclavos y trata de blancas. En las ltimas dos dcadas la ONU ha
definido la trata de personas, como esclavitud moderna o como nueva esclavitud.
Ello porque la trata de personas, tiene como esencia disponer de una persona
(nia, nio, mujer u hombre) y tratarla como una cosa. Asimismo, histricamente la
trata de personas se ha encontrado relacionada con la esclavitud, teniendo en
cuenta la definicin de persona esclavizada como el estado o condicin de un
individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o
algunos de ellos.149
149
Carrasco Gonzlez, Gonzalo. Tipo penal del delito de trata de personas. Mxico. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico. 2014. Pgina 73. http://www.corteidh.or.cr/tablas/r32455.pdf. Fecha de consulta:
30/04/16.
78
trata de personas de cualquier raza, edad o sexo se considera un delito de
acuerdo con lo establecido en el Protocolo contra la trata, el cual fue adoptado en
Palermo, Italia, en el ao 2000, y hace parte de la Convencin de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, o Convencin de
Palermo.150
150
Comisin Internacional contra la Impunidad en Guatemala. La trata de personas: la esclavitud del siglo
XXI. Guatemala. http://www.cicig.org/index.php?page=0053-20111128. Fecha de consulta: 01/05/16.
151
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF). Trata de personas. Una forma de esclavitud
moderna. Un fenmeno mundial que afecta principalmente a nios, nias y adolescentes. Argentina.
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin. 2012. Pgina 7.
http://www.unicef.org/argentina/spanish/Trata2012(1).pdf. Fecha de consulta: 30/04/16.
79
siendo stos los hombres de raza negra, las mujeres, los nios y las personas con
escasos recursos ya que ante su vulnerabilidad eran los idneos para amenazar y
someter bajo ciertas condiciones en las cuales eran tratados como objetos para
obtener beneficios.
6.1.2 Definicin
6.1.2.1 Doctrinaria
Guillermo Cabanellas indica que trata es el trfico ilegal e inmoral, que tiende a la
explotacin del hombre privado de su libertad o al de la mujer como prostituta.152
152
Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental. Argentina. Editorial Heliasta. Dcimo
sptima edicin. 2005. Trmino consultado: trata. Pgina 379.
153
Carrasco Gonzlez, Gonzalo. Op. Cit. Pgina 74.
80
Unidas contra la delincuencia organizada transnacional expresa que para los
fines del presente Protocolo: a) Por -trata de personas- se entender la captacin,
el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la
amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al
engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o
recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona
que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin. Esa explotacin incluir,
como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin
sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la
esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos.154
El artculo 202 Ter. Del Cdigo Penal guatemalteco, seala que constituye delito
de trata de personas la captacin, el transporte, bastado, retencin, acogida o
recepcin de una o ms personas con fines de explotacin. () En ningn caso se
tendr en cuenta el consentimiento prestado por la vctima de trata de personas o
por su representante legal.
Para los fines del delito de trata de personas, se entender como fin de
explotacin: la prostitucin ajena, cualquier obra forma de explotacin sexual, los
trabajos o servicios forzados, cualquier tipo de explotacin laboral, la mendicidad,
154
Organizacin de las Naciones Unidas. Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y nios, que complementa la convencin de las naciones unidas contra la
delincuencia organizada transnacional.
http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/sp_proto_prev_repri_y_sanci_trata_pers_espe_muje_y_ni%
C3%B1o_compl_conve_nu_contr_deli_org_trans.pdf. Fecha de consulta: 29/04/16.
81
cualquier forma de esclavitud, la servidumbre, la venta de personas, la extraccin
y el trfico de rganos y tejidos humanos, el reclutamiento de personas menores
de edad para grupos delictivos organizados, adopcin irregular, trmite irregular
de adopcin, pornografa, embarazo forzado o matrimonio forzado o servil. 155
Otro aspecto relevante es que en el mismo artculo se define que la intencin del
sujeto activo debe ser someter a la vctima con un fin de explotacin, indicando lo
que se debe considerar como tal.
Augusto Cabrera expone que son varios los bienes jurdicos protegidos ya que no
solo se protege la libertad individual, sino que tambin hay otros bienes jurdicos
tutelados. El bien jurdico tutelado es la dignidad humana, debido a que se busca
garantizar que la persona no sea tratado por otro como mercanca u objeto.156
155
Congreso de la Repblica de Guatemala. Decreto 17-73. Guatemala. Cdigo Penal.
156
Cabrera, Augusto. Trata de personas.
https://www.oas.org/dsp/documents/tip_peru/.../ACabrera_espanol.doc. Fecha de consulta: 31/01/2016.
82
Al respecto la Organizacin Internacional para las Migraciones argumenta que
existen tres posiciones sobre cul es el bien jurdico protegido en el tipo penal de
trata de personas:
- Posicin 1: La libertad personal como bien jurdico protegido. Esta posicin
sostiene que la libertad ambulatoria es el concreto bien jurdico protegido en
el tipo penal de trata de personas, aunque posteriormente reconoce de
manera especfica a la dignidad personal como bien jurdico protegido.157
157
Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM). Manual de capacitacin para operadores de
justicia durante la investigacin y el proceso penal en casos de trata de personas. Per. Instituto de
Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per (IDEHPUCP). 2012. Pgina 52.
http://www.oimperu.org/oim_site/documentos/Manual%20de%20capacitacion.pdf. Fecha de consulta:
01/05/16.
158
Loc. Cit.
83
Y, finalmente indica la Organizacin Internacional para las Migraciones que:
Como se indica por los diversos autores, el bien jurdico que se tutela puede ser
muy variado dependiendo del fin de explotacin a la cual se haya sometido al
sujeto pasivo. Pero el ms relevante se considera que es la libertad, ya que si bien
puede coexistir la vulneracin hacia otros bienes jurdicos, la libertad es el comn
entre todos ellos, pues la vctima no tiene la posibilidad de decidir no hacer o
159
Loc. Cit.
160
Martos Nez, Juan Antonio. El delito de trata de seres humanos: anlisis del artculo 177 bis del cdigo
penal. Espaa Universidad de Sevilla, Estudios penales y criminolgicos. 2012. Pgina 100.
file:///C:/Users/Win8/Downloads/896-2495-1-SM%20(1).pdf. Fecha de consulta: 29/04/16.
84
hacer algo ya que se encuentra bajo un estado de coercin y realmente es tratada
como una cosa y no como una persona con derechos.
Tambin encontramos sujetos que suelen brindar apoyo a los tratantes: miembros
de familia y amigos que reclutan y a veces venden a las personas, lderes
comunales, retornados que reclutan, productores de documentos falsos, dueos
de medios de transporte y conductores, dueos de hotel, agencias de viajes y de
empleos, y funcionarios corruptos.161
Expresa Casas Farfn que la trata de personas es un tipo penal con sujeto activo
indeterminado, es decir, la conducta no exige una calidad especial en quien realiza
la accin. Cualquier persona puede llevar a cabo el delito.
De igual manera, ese sujeto activo es monosubjetivo, esto es, no se exige por el
legislador la participacin plural de personas para poder calificar una conducta
como constitutiva de trata de personas. Bastar con que un individuo realice
cualquiera de los verbos rectores y motive su proceder en un beneficio propio o
para un tercero para que pueda configurarse el delito.162
161
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, UNICEF y la Organizacin Internacional para las
Migraciones OIM. Gua Normativa: Trata de personas y trfico ilcito de migrantes en Mxico y Amrica
Central. Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe. 2007. Pgina 10.
162
Casas Farfn, Luis Francisco. Delimitacin del tipo penal de trata de personas y su juzgamiento en la sala
penal del tribunal superior del distrito judicial de Bucaramanga en el periodo comprendido entre 2007 a
85
Dentro de este tipo penal, el sujeto activo es indeterminado ya que la ley no
establece caractersticas del mismo, por lo que puede ser cualquier persona. A
pesar de ello, resulta necesario expresar que comnmente en la actualidad el
sujeto activo lo constituyen grupos criminales organizados.
Indica Augusto Cabrera que las conductas recurrentes en este delito son las
siguientes:
Captacin.- El actor trata de convencer a la vctima de ser trasladada; Transporte.-
Hace referencia a las conductas destinadas a movilizar a la vctima, dentro o fuera
del territorio; Traslado.- Garantiza el control sobre una persona que es vctima de
trata; Acogida.- Admitir o acoger en el domicilio a una persona objeto de trata;
Recepcin: Recoger a la vctima que ha sido trasladada de un lugar a otro;
Retencin: Privar de la libertad a una persona en contra de su voluntad.163
- La captacin
- El transporte
- Traslado
- Retencin
- Acogida
- Recepcin.164
2011. Colombia. Universidad Autnoma de Bucaramanga. Reflexin Poltica, vol. 15, nm. 30. 2013. Pgina
155. http://www.redalyc.org/pdf/110/11029045012.pdf. Fecha de consulta: 29/04/16.
163
Cabrera, Augusto. Op. Cit.
164
Revista anlisis de la realidad nacional. La trata de personas en la legislacin interna. Guatemala.
Instituto de Problemas Nacionales de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Ao 3, edicin 7. 2014.
Pgina 89.
86
Las acciones tpicas son precisamente esos verbos rectores que la ley establece
al tipificar este delito, siendo stos: la captacin, transporte, bastado, retencin,
acogida o recepcin. Y, para entenderlos es necesario apoyarse en las
definiciones de cada uno de ellos, de acuerdo a lo expresado en la investigacin
de este punto en especfico.
165
Pastoral de Movilidad Humana, Conferencia Episcopal de Guatemala. Manual sobre trata de personas.
Guatemala. Amigos International Help. 2010. Pgina 19.
87
- Migrantes en situacin irregular y en alto riesgo por no tener
documentos.166
Es necesario precisar que el sujeto pasivo del delito de la trata puede ser cualquier
persona natural titular de un bien jurdico protegido, cualquiera sea su condicin
tnica, social, cultural, sexual e independiente de su edad. Sin embargo, en la
prctica se ha verificado que hay un abrumador porcentaje que muestra cmo son
ms vulnerables de este delito las mujeres, los miembros de comunidades
indgenas y las personas menores de 18 aos, lo cual no obsta para que se afirme
que se puede presentar el delito respecto de seres humanos que tengan otras
condiciones especiales.167
166
Loc. Cit.
167
Mateus Rugeles, Andrea y otros. Aspectos jurdicos del delito de trata de personas en Colombia.
Colombia. Grupo de Investigacin en Derechos Humanos y el Grupo de Investigacin en Derecho Penal de la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Pgina 40.
88
Algunos han considerado que el delito de trata de personas es un crimen de lesa
humanidad y que, por tanto, el sujeto pasivo es la comunidad internacional. Sin
embargo, esta consideracin especial slo es posible en algunas de sus
modalidades (fines de explotacin sexual, embarazo forzado, etc.) y siempre que
sean parte de un ataque generalizado o sistemtico.168
El sujeto pasivo del delito de trata de personas por la forma en que se encuentra
tipificado en la ley es indeterminado. Se entiende que pueden ser hombres,
mujeres, nias o nios. Ya que incluye tanto temas que van desde la adopcin,
prostitucin, embarazo forzado, hasta el matrimonio servil.
Por lo que cualquier persona puede sufrir las violaciones y transgresiones a sus
derechos como persona que el delito de trata de personas conlleva, al ser tratada
como un medio para lograr la explotacin deseada por el autor, segn sea el caso.
168
Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM). Manual de capacitacin para operadores de
justicia durante la investigacin y el proceso penal en casos de trata de personas. Op. Cit. Pgina 52.
169
Revista anlisis de la realidad nacional. Op. Cit. Pgina 89.
89
Pomares Cintas sostiene que son tres las finalidades que caracterizan el
concepto penal de trata de seres humanos con arreglo a la ley: la explotacin
sexual de la vctima, someterla a trabajos forzados, esclavitud o prcticas
similares, y la extraccin de sus rganos corporales. Las tres se identifican con los
fines de explotacin de las vctimas del delito de trata, y constituyen el elemento
subjetivo del injusto del mismo. Por tanto, para realizar el tipo del delito de trata, el
autor debe perseguir cualquiera de las tres finalidades expresamente previstas.
Fuera de las modalidades de explotacin reguladas especficamente, la conducta
no ser constitutiva de trata.170
El fin ltimo del sujeto activo en el delito de trata de personas es someter al sujeto
pasivo a explotacin, siendo sta cualquiera de las formas establecidas en la ley,
ello independientemente si con la explotacin percibe algn tipo de remuneracin
lucrativa o no.
170
Pomares Cintas, Esther. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. El delito de trata de seres
humanos con finalidad de explotacin laboral. Espaa. Universidad de Jan. 2011.
http://criminet.ugr.es/recpc/13/recpc13-15.pdf. Fecha de consulta: 29/04/16.
171
Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM). Manual de capacitacin para operadores de
justicia durante la investigacin y el proceso penal en casos de trata de personas. Op. Cit. Pgina 59.
90
Martos Nez especifica que en el tipo bsico el uso de los procedimientos
tpicos comisivos tiene la finalidad, consustancial al concepto de trata de seres
humanos, de anular la voluntad decisoria del sujeto pasivo. Sin embargo, no es
necesario llegar a la explotacin efectiva, de la vctima, al transporte o al traslado
a otro lugar; basta con que el sujeto pasivo haya sido ya captado para ello o se
encuentre ya en disposicin de ser objeto de alguna de las finalidades tpicas. 172
172
Martos Nez, Juan Antonio. Op. Cit. Pgina 104.
173
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF). Trata de personas. Una forma de esclavitud
moderna. Un fenmeno mundial que afecta principalmente a nios, nias y adolescentes. Argentina.
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin. 2012.
http://www.unicef.org/argentina/spanish/Trata2012(1).pdf. Pgina 57.
91
6.2 DELITO DE REMUNERACIN POR LA TRATA DE PERSONAS
174
Carrasco Gonzlez, Gonzalo. Op. Cit.
92
6.2.2 Definicin
6.2.2.1 Doctrinaria
Guillermo Cabanellas indica que trata es el trfico ilegal e inmoral, que tiende a la
explotacin del hombre privado de su libertad o al de la mujer como prostituta.177
El artculo 202 Ter. Del Cdigo Penal guatemalteco, seala que constituye delito
de trata de personas la captacin, el transporte, bastado, retencin, acogida o
recepcin de una o ms personas con fines de explotacin. () En ningn caso se
tendr en cuenta el consentimiento prestado por la vctima de trata de personas o
por su representante legal.
Para los fines del delito de trata de personas, se entender como fin de
explotacin: la prostitucin ajena, cualquier obra forma de explotacin sexual, los
trabajos o servicios forzados, cualquier tipo de explotacin laboral, la mendicidad,
cualquier forma de esclavitud, la servidumbre, la venta de personas, la extraccin
175
Diccionario de la Real Academia Espaola. Espaa. Vigesimotercera edicin. 2014. Trmino consultado:
trata. http://dle.rae.es/?id=aWr4q9P. Fecha de consulta: 01/05/16.
176
Ibid. Trmino consultado: remunerar. http://dle.rae.es/?id=Vvy6HiR. Fecha de consulta: 01/05/16.
177
Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental. Argentina. Editorial Heliasta. Dcimo
sptima edicin. 2005. Trmino consultado: trata. Pgina 379.
178
Ibid. Trmino consultado: trata. Pgina 379.
93
y el trfico de rganos y tejidos humanos, el reclutamiento de personas menores
de edad para grupos delictivos organizados, adopcin irregular, trmite irregular
de adopcin, pornografa, embarazo forzado o matrimonio forzado o servil. 179
179
Congreso de la Repblica de Guatemala. Decreto 17-73. Guatemala. Cdigo Penal.
180
Organizacin de las Naciones Unidas. Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y nios, que complementa la convencin de las naciones unidas contra la
delincuencia organizada transnacional. Op. Cit.
94
6.2.2.2 Legal o tipo penal
Lilia Mnica Lpez Bentez establece que el bien jurdico tutelado es tan diverso,
como heterogneas son las conductas que tipifican al delito. Dependiendo de la
finalidad de la trata de personas, prostitucin, explotacin laboral, extraccin de
rganos para su venta, por ejemplo, el objeto de proteccin podr ser desde la
vida, la dignidad, el libre desarrollo fsico, psquico y emocional, hasta la libertad
personal, laboral o sexual del sujeto pasivo.183
181
Congreso de la Repblica de Guatemala. Decreto 17-73. Cdigo Penal. Artculo 202 Quater.
182
Carrasco Gonzlez, Gonzalo. Op. Cit. Pgina 77.
183
Lpez Bentez, Lilia Mnica. La trata de personas en la legislacin mexicana. Mxico. Revista del
Instituto de la Judicatura Federal. Pgina 127.
http://aulavirtual.ijf.cjf.gob.mx/pluginfile.php/14922/mod_resource/content/1/RIJF%20No%2032%20INTER
IORES-LILIA%20M%2B%C3%B4NICA%20L%2B%C3%B4PEZ%20%20123-142%20%2006-12-2011.pdf. Fecha de
consulta: 30/04/16.
95
que se deduce que tal como expone Lpez Bentez, el bien jurdico es tan diverso
por las actividades que se engloban dentro del tipo penal, pudiendo ser ste la
libertad, integridad fsica, sexual y psicolgica, la seguridad e inclusive la propia
vida.
Gonzalo Carrasco afirma que el actor de este delito puede ser cualquier
persona.184
184
Carrasco Gonzlez, Gonzalo. Op. Cit. Pgina 77.
185
Revista anlisis de la realidad nacional. Op. Cit. Pgina 86.
96
Recepcin: Recoger a la vctima que ha sido trasladada de un lugar a otro;
Retencin: Privar de la libertad a una persona en contra de su voluntad.186
Gonzalo Carrasco deduce que la vctima de este delito puede ser cualquier
persona.187
186
Carrasco Gonzlez, Gonzalo. Op. Cit. Pgina 77.
187
Loc. Cit.
188
Casas Farfn, Luis Francisco. Op. Cit. Pgina 155.
97
Ya que ni el delito de trata de personas ni el de remuneracin por la trata de
personas establece quin debe considerarse como la vctima de ambos tipos
penales, debe deducirse que el sujeto pasivo es indeterminado, por lo que puede
ser cualquier persona.
Parece necesario mencionar que si bien la vctima puede ser cualquiera, las
personas que ms se ven vulneradas son las mujeres y los nios por el tema de
prostitucin, explotacin laboral, pornografa y mendicidad, ya que son las
actividades de explotacin que ms lucro atrae al sujeto activo de la figura ilcita.
Para el delito de trata de personas indica: Martnez Daz que, el fin o resultado de
la trata de personas es siempre la explotacin, ya sea sexual, laboral, mendicidad,
o cualquiera otra forma.189 Y, Gonzalo Carrasco expresa que el factor econmico
relevante no es el dinero para el traslado, sino la deuda a la que se somete a la
persona y que deviene en explotacin.190
189
Martnez Daz, Lesly. De qu se trata la trata. Conoce tus derechos y las leyes que te protegen de la
violencia sexual, explotacin y trata de personas. Guatemala. Save the Children Guatemala. 2011. Pgina
26.
190
Carrasco Gonzlez, Gonzalo. Op. Cit. Pgina 77.
98
medio de la explotacin de una persona, como la prostitucin, trabajos forzados y
cualquier explotacin laboral.191
99
Es en virtud de ello, que para el delito de remuneracin de trata de personas, si
bien, el elemento subjetivo es obtener algn tipo de remuneracin o beneficio, el
delito tambin se encuentra consumado desde el momento de la captacin,
transporte, acogida o recepcin de una persona, ya que la explotacin y el hecho
de obtener algn beneficio puede que ya no dependan de la voluntad del sujeto
activo y ya no se logre; pero independientemente a ello, se est frente a un delito
efectivamente consumado pues ya se han vulnerado los derechos de la vctima.
100
CAPTULO 7
DELITO DE DISCRIMINACIN
Jos Luis Abre expone que a lo largo de la historia y hasta la actualidad han
existido grupos dominantes que se definen a s mismos como superiores o con
ms legtimos derechos que aquellos a los que desvalorizan y excluyen. Sus
criterios se fundamentan en base a distinciones de rasgos fsicos y biolgicos
como el color de piel, el grupo de sangre la cultura a la cual se pertenecen,
promoviendo la desigualdad y discriminacin.194
194
Abre, Jos Luis. Antecedentes de la discriminacin. http://www.spentamexico.org/v8-n1/A18.8(1)249-
255.pdf. Fecha de consulta: 30/01/2016.
195
Comisin Presidencial contra el Racismo y la Discriminacin contra los Pueblos Indgenas de Guatemala
(CODISRA); Defensora de la Mujer Indgena (DEMI); Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos (OACNUDH). Luces y sombras en la lucha contra la discriminacin racial, tnica
y de gnero en Guatemala. Informe sobre la situacin de discriminacin a partir de casos acompaados por
DEMI y CODISRA. Guatemala. 2010. Pgina 29.
101
Contina manifestando la Comisin Presidencial contra el Racismo y la
Discriminacin contra los Pueblos Indgenas de Guatemala que no obstante tales
polticas coloniales no incidieron en la formacin de una cultura homognea,
aunque tenan el propsito de crear una masa de poblacin tnicamente
indiferenciada, ms fcil de gobernar. La organizacin social durante el rgimen
colonial, se ciment en las ideas racistas de la poca, que proclamaban la
superioridad de los europeos frente a la supuesta inferioridad de los indgenas. Se
instituy un orden social jerarquizado en el que los indgenas ocupaban los
lugares ms bajos de la pirmide social.
102
de los derechos por sobre el derecho de las dems personas; lo que debe imperar
es el respeto a todas esos aspectos que diferencian a la humanidad y anular ese
odio o menosprecio por lo que es diferente.
7.2 Definicin
7.2.1 Doctrinaria
197
Cabanellas, Guillermo. Diccionario enciclopdico de derecho usual. Tomo III. Op. Cit. Pgina 271.
198
Fundacin Myrna Mack. La discriminacin de la inefable realidad a su punibilidad en Guatemala.
Guatemala. Fundacin Myrna Mack. 2006. Pgina 20.
103
El sujeto activo priva de sus derechos inherentes a otra persona
menosprecindola como tal por ser supuestamente diferente a l.
Segn el artculo 202 Bis del Cdigo Penal guatemalteco se entender como
discriminacin toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en
motivos de gnero, raza, etnia, idioma, edad, religin, situacin econmica,
enfermedad, discapacidad, estado civil o en cualquier otro motivo, razn o
circunstancia, que impidiere o dificultare a una persona, grupo de personas o
asociaciones, el ejercicio de un derecho legalmente establecido incluyendo el
derecho consuetudinario o costumbre, de conformidad con la Constitucin Poltica
de la Repblica y los Tratados Internacionales en materia de derechos
humanos.199
199
Congreso de la Repblica de Guatemala. Decreto 17-73. Cdigo Penal. Guatemala. Artculo 202 Bis.
104
contenido de la misma. Es por ello que cada normatividad definir cules son las
conductas que se consideran punibles en torno a la discriminacin. En el caso de
Guatemala, las consideraciones poltico-criminales se orientaron, parcialmente,
hacia el reconocimiento de la discriminacin que viven diferentes grupos sociales y
que han sido colocados en situaciones de vulnerabilidad.200
200
Fundacin Myrna Mack. Op. Cit. Pgina 54.
201
Loc. Cit.
202
Muoz Conde, Francisco. Derecho Penal, parte especial. Espaa. Tirant lo Blanch. Dcimo quinta
edicin. 2004. Pgina 823.
105
en dignidad y en derechos, constituyen un obstculo a las relaciones pacficas y
de amistad entre los pueblos y las naciones, y figuran entre las causas bsicas de
muchos conflictos internos e internacionales, incluidos conflictos armados, y el
consiguiente desplazamiento forzado de poblaciones.203
Adems, otro bien jurdico que se tutela, tal como lo establece el ttulo IV, captulo
I del Libro segundo del Cdigo Penal de Guatemala, dentro del cual se encuentra
tipificado el delito de discriminacin, la libertad individual de la persona, ello debido
a que la vctima del ilcito se le est privando de ejercer con libertad y plenitud los
derechos que le asisten como persona.
203
Comisin Presidencial contra el Racismo y la Discriminacin contra los Pueblos Indgenas de Guatemala
(CODISRA); Defensora de la Mujer Indgena (DEMI); Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos (OACNUDH). Aportes para el litigio en casos de discriminacin racial, tnica y
de gnero. Ponencias dictadas en el marco de la capacitacin tcnica sobre litigio estratgico en casos de
discriminacin. Op. Cit. Pgina 17.
204
Fundacin Myrna Mack. Op. Cit. Pgina 57.
106
innominado, cualquiera lo puede cometer, tambin en principio el funcionario
pblico.205
El sujeto activo puede ser cualquier persona; para el tipo penal de discriminacin
el autor es indeterminado.
Constituye una agravante del tipo que el sujeto activo sea un funcionario o
empleado pblico en el ejercicio de su cargo.
205
Bustos Ramirez, Juan. Manual de Derecho Penal, parte especial. Espaa. Editorial Ariel, S.A. 1986.
Pgina 386.
206
Comisin Presidencial contra el Racismo y la Discriminacin contra los Pueblos Indgenas de Guatemala
(CODISRA); Defensora de la Mujer Indgena (DEMI); Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos (OACNUDH). Aportes para el litigio en casos de discriminacin racial, tnica y de
gnero. Ponencias dictadas en el marco de la capacitacin tcnica sobre litigio estratgico en casos de
discriminacin. Op. Cit. Pgina 38.
207
Instituto de la Defensa Pblica Penal. Delito de discriminacin y otros delitos contra los pueblos
indgenas. Guatemala. Pgina 33.
http://descargas.idpp.gob.gt/Data_descargas/documentos/Tipificacion.pdf. Fecha de consulta: 24/04/16.
107
Es necesario hacer referencia a que regularmente el sujeto activo debe estar en
una posicin de poder sobre la vctima para poder menospreciarla o restringirle el
ejercicio de sus derechos y libertades.
208
Comisin Presidencial contra el Racismo y la Discriminacin contra los Pueblos Indgenas de Guatemala
(CODISRA); Defensora de la Mujer Indgena (DEMI); Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos (OACNUDH). Aportes para el litigio en casos de discriminacin racial, tnica y de
gnero. Ponencias dictadas en el marco de la capacitacin tcnica sobre litigio estratgico en casos de
discriminacin. Op. Cit. Pgina 19.
209
Loc. Cit.
109
legalmente establecido a travs de distinciones, exclusiones, restricciones o
preferencias basadas en motivos de gnero, raza, etnia, idioma, edad, religin,
situacin econmica, enfermedad, discapacidad, estado civil, u otras.210
110
recibe la accin u omisin de distinguir, excluir, restringir o dar preferencia por
motivos de motivos de gnero, raza, etnia, idioma, edad, religin, situacin
econmica, enfermedad, discapacidad, estado civil, u otras, que le impidan o
dificulten el ejercicio de un derecho legalmente establecido.213
El sujeto pasivo puede ser cualquier persona ya que igual al sujeto activo el sujeto
del tipo penal es indeterminado.
Afirman que la vctima puede ser tanto una persona individual como una persona
jurdica.
213
Instituto de la Defensa Pblica Penal. Op. Cit. Pgina 33.
214
Fundacin Myrna Mack. Op. Cit. Pgina 59.
111
Indica Bustos Ramirez, que desde el punto de vista subjetivo este delito requiere,
como todos los dems, dolo, dado la nota de abuso que requiere, y por ello no es
posible el tipo legal culposo.215
Ello a pesar de que el sujeto activo no acepte el hecho, pero es de manera notable
que sus decisiones han sido por razones particulares y subjetivas.
215
Bustos Ramirez, Juan. Op. Cit. Pgina 386.
216
Muoz Conde, Francisco. Op. Cit. Pgina 824.
217
Instituto de la Defensa Pblica Penal. Op. Cit. Pgina 32.
112
7.5 Disposiciones Especiales
Es decir, que este ilcito se consuma desde el momento en que el sujeto activo
haya actuado con el propsito de discriminar al sujeto pasivo por alguna
circunstancia.
218
Comisin Presidencial contra el Racismo y la Discriminacin contra los Pueblos Indgenas de Guatemala
(CODISRA); Defensora de la Mujer Indgena (DEMI); Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos (OACNUDH). Aportes para el litigio en casos de discriminacin racial, tnica y de
gnero. Ponencias dictadas en el marco de la capacitacin tcnica sobre litigio estratgico en casos de
discriminacin. Op. Cit. Pgina 39.
113
CAPTULO FINAL
1. PRESENTACIN
Los delitos que se abordan se encuentran regulados dentro del Ttulo IV del
Cdigo Penal de Guatemala, denominado de los delitos contra la libertad y la
seguridad de la persona, por lo que de ello se deduce que son precisamente ellos
los bienes jurdicos que pretende proteger el Estado, siendo la libertad y la
seguridad individual derechos constitucionales, pero que a pesar de ello son
vulnerados por los delitos en cuestin, aunque en mayor o menor medida
dependiendo de cada caso.
114
acciones eminentemente dolosas, es decir que existe plena consciencia del sujeto
activo para ejecutar los hechos y tiene la posibilidad absoluta de prever lo que
pueda resultar de todo ello; es imposible que exista entre ellos un delito culposo,
no puede causarse ni encuadrarse ninguna de las figuras delictivas por
imprudencia, negligencia o impericia pues el mal causado es tan grave que no
puede ocurrir sin una clara intencionalidad.
Tal como la teora del delito describe, es necesario que exista una accin u
omisin, tpica, antijurdica, culpable y punible, por lo que a continuacin se
analizan dichas fases contenidas en los distintos ordenamientos jurdicos del
derecho comparado, para con ello concluir en las diferencias y similitudes de cada
una de ellos, respecto a lo que en Guatemala se regula como delito.
a) Guatemala
De acuerdo con lo tipificado en el artculo 201 del Cdigo Penal guatemalteco 219,
A los autores materiales o intelectuales del delito de plagio o secuestro de una o
ms personas con el propsito de lograr rescate, canje de personas o la toma de
cualquier decisin contraria a la voluntad del secuestrado o con cualquier otro
propsito similar o igual, se les aplicar la pena de muerte y cuando sta no pueda
219
Congreso de la Repblica de Guatemala. Cdigo Penal. Guatemala. Decreto 17-73. Artculo 201.
115
ser impuesta, se aplicar prisin de veinticinco a cincuenta aos. En este caso no
se apreciar ninguna circunstancia atenuante.
116
Esta figura delictiva no solamente afecta la libertad ya que puede llegar al extremo
de ser vulnerada su integridad fsica y mental, por lo que es ah cuando entra a
jugar un papel importante la seguridad de la misma.
b) Espaa
Segn lo establece el Cdigo Penal Espaol220, en el Libro II, Ttulo VI, Delitos
contra la Libertad, Captulo I, De las detenciones ilegales y secuestros, Artculo
163, el Delito de Secuestro: 1. El particular que encerrare o detuviere a otro,
privndole de su libertad, ser castigado con la pena de prisin de cuatro a seis
aos. 2. Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres
primeros das de su detencin, sin haber logrado el objeto que se haba propuesto,
se impondr la pena inferior en grado. 3. Se impondr la pena de prisin de cinco
a ocho aos si el encierro o detencin ha durado ms de quince das. 4. El
particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una
persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, ser castigado con la
pena de multa de tres a seis meses.
220
Congreso Nacional de Espaa, Cdigo Penal Espaol, Ley Orgnica 10/1995.
117
La legislacin espaola introduce al delito de secuestro ciertos supuestos que en
otros cuerpos legales no se establecen; tales como: depende del tiempo de
privacin de libertad la pena a imponer, la pena del secuestro tal como se regula
en Guatemala a cambio de una condicin es menor. Adems, el delito se agrava si
el secuestro ha sido llevado a cabo con simulacin de algn funcionario pblico o
si el sujeto pasivo es menor de edad, ello debido a la importancia tanto del
funcionario en ejercicio de su cargo como la proteccin especial que se le brinda a
los menores de edad.
c) Argentina
221
Congreso de la Repblica de Argentina, Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Ley 11.179.
118
De la legislacin argentina cabe destacar que la pena del delito aumenta cuando
los motivos del secuestro han sido por venganza, cuando es contra un familiar,
cuando se han violentado otros bienes jurdicos tutelados como la salud,
integridad o vida misma y tambin se hace relevante la duracin de la privacin de
libertad.
d) Mxico
222
Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos. Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en
Materia de Secuestro, Reglamentaria de la fraccin XXI del artculo 73 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos.
119
circunstancias siguientes: a) Que se realice en camino pblico o en
lugar desprotegido o solitario; b) Que quienes la lleven a cabo obren en
grupo de dos o ms personas; c) Que se realice con violencia; d) Que
para privar a una persona de su libertad se allane el inmueble en el que
sta se encuentra; e) Que la vctima sea menor de dieciocho aos o
mayor de sesenta aos de edad, o que por cualquier otra circunstancia
no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o
capacidad para resistirlo; f) Que la vctima sea una mujer en estado de
gravidez;
II. De cincuenta a cien aos de prisin y de ocho mil a diecisis mil das
multa, si en la privacin de la libertad concurren cualquiera de las
circunstancias siguientes: a) Que el o los autores sean o hayan sido
integrantes de alguna institucin de seguridad pblica, de procuracin o
administracin de justicia, o de las Fuerzas Armadas Mexicanas, o se
ostenten como tales sin serlo; b) Que el o los autores tengan vnculos de
parentesco, amistad, gratitud, confianza o relacin laboral con la vctima
o persona relacionada con sta; c) Que durante su cautiverio se cause a
la vctima alguna lesin de las previstas en los artculos 291 a 293 del
Cdigo Penal Federal; d) Que en contra de la vctima se hayan ejercido
actos de tortura o violencia sexual; e) Que durante o despus de su
cautiverio, la vctima muera debido a cualquier alteracin de su salud
que sea consecuencia de la privacin de la libertad, o por enfermedad
previa que no hubiere sido atendida en forma adecuada por los autores
o partcipes del delito. Las sanciones sealadas en el presente artculo
se impondrn, sin perjuicio o con independencia de las que
correspondan por otros delitos que de las conductas a las que se
aplican resulten.
120
agravan la comisin del delito y que ste para encuadrarse dentro de la figura
delictiva que el fin debe ser obtener un beneficio cualquiera que ste sea.
e) El Salvador
f) Honduras
223
Asamblea Legislativa de la Repblica de El Salvador, Cdigo Penal, Decreto Legislativo No. 1030
224
Congreso Nacional de Honduras, Cdigo Penal, Decreto No. 144-83.
121
u otra forma que vicie el consentimiento, sustraiga, retenga, desplace, oculte o
prive de cualquier otra manera de su libertad a una o ms personas, con
cualesquiera de los propsitos siguientes:
a) Obtener a cambio de la libertad de la o las personas secuestradas, dinero,
bienes, ttulos u otra utilidad o beneficio;
b) Obligar a alguien a que haga o deje de hacer algo; y,
c) Publicitarios o polticos.
De concurrir algunas de las circunstancias siguientes, la pena aplicable ser de:
1) Cuarenta (40) aos de reclusin a privacin de libertad de por vida si se
ocasionar o diere la lugar a la muerte del secuestrado;
2) Treinta (30) aos de reclusin a privacin de libertad de por vida si el
secuestrado, o cualquier otra persona, muriere con motivo del proceso de
rescate.
Si los secuestradores desistiesen liberando a la vctima y no hubieren obtenido el
precio reclamado, la pena aplicable ser de diez (10) a veinte (20) aos de
reclusin.
Si con motivo de la liberacin muriesen miembros de la autoridad o cualquier otra
persona que intervenga, se aplicar lo dispuesto en el numeral 2) de este artculo.
Con la misma pena establecida en el numeral 2), rebajada la pena mnima en un
tercio (1/3), se sancionar a los responsables, si con motivo del proceso de
rescate, la vctima o cualquier otra persona sufriese lesiones
122
g) Nicaragua
225
Asamblea Nacional de Nicaragua, Cdigo Penal, Ley No. 641.
123
Adems, en el articulado respectivo se enumeran circunstancias que agravan el
delito, entre las que se destacan si la vctima o autor es funcionario pblico, si el
sujeto pasivo es una persona con discapacidades o si el sujeto activo es una
persona de confianza.
h) Costa Rica
226
Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica, Cdigo Penal, Ley 4573.
124
6. Si se ha empleado violencia contra terceros que han tratado de auxiliar a la
persona secuestrada en el momento del hecho o con posterioridad, cuando traten
de liberarla.
7. Cuando la persona secuestrada sea funcionario pblico, diplomtico o cnsul
acreditado en Costa Rica o de paso por el territorio nacional, o cualquier otra
persona internacionalmente protegida de conformidad con la definicin establecida
en la Ley N. 6077, Convencin sobre la prevencin y el castigo de delitos contra
las personas internacionalmente protegidas, inclusive agentes diplomticos, de 11
de agosto de 1977, y otras disposiciones del Derecho internacional, y que para
liberarla se exijan condiciones polticas o poltico-sociales.
8. Cuando el secuestro se realice para exigir a los poderes pblicos nacionales, de
otro pas o de una organizacin internacional, una medida o concesin.
La pena ser de veinte a veinticinco aos de prisin si se le infringen a la persona
secuestrada lesiones graves o gravsimas, y de treinta y cinco a cincuenta aos de
prisin si muere.
Otro aspecto relevante es que se considera como agravante que la vctima sea un
funcionario internacionalmente protegido segn la Convencin sobre la prevencin
y el castigo de delitos contra las personas internacionalmente protegidas, inclusive
125
agentes diplomticos, aspecto que no se encuentra regulado por otro pas del
derecho comparado incluyendo Guatemala.
i) Panam
227
Asamblea Nacional de Panam, Texto nico del Cdigo Penal de la Repblica de Panam.
126
7. Por un miembro de un grupo insurgente o del crimen organizado o por la
persona que haya ingresado al pas para ejecutar el hecho.
8. Por una persona que ha sido o es miembro de uno de los organismos de
seguridad del Estado.
Por lo tanto, del delito de plagio o secuestro en general, se llega a afirmar que
Argentina y Panam no tienen una denominacin especfica para la figura
delictiva; en Nicaragua y Costa Rica se denomina como secuestro extorsivo pues
uno de los elementos dentro del tipo penal es que a cambio de la libertad de la
vctima se exija el cumplimiento de determinada condicin; Espaa, Mxico,
Honduras y El Salvador lo llaman como secuestro y es de hacer notar que ninguno
de las regulaciones denomina como en el caso de Guatemala al mismo como
plagio.
127
A nivel regional se nota la intencin de los Estados de proteger los derechos
humanos, pues todos regulan el delito de plagio y secuestro con penas de prisin,
privacin de libertad en el Salvador, prisin hasta de ochenta aos en Mxico y de
pena de muerte en Guatemala.
a) Guatemala
228
Congreso de la Repblica de Guatemala. Cdigo Penal. Guatemala. Decreto 17-73. Artculo 201 Ter.
128
El reo de desaparicin forzada ser sancionado con prisin de veinticinco a
cuarenta aos. Se impondr la pena de muerte en lugar del mximo de prisin,
cuando con motivo u ocasin de la desaparicin forzada, la vctima resultare con
lesiones graves o gravsimas, trauma psquico o psicolgico permanente o
falleciere.
Adems, en este caso el sujeto activo debe ser una autoridad del Estado o un
particular con el apoyo de las mismas y la pena a imponer puede ser prisin hasta
por cuarenta aos o la pena de muerte, aunque en la actualidad la misma no se
aplica por tratados y convenios internacionales.
b) Espaa
Segn lo establece el Cdigo Penal Espaol229, en el Libro II, Delitos y sus penas,
Ttulo XXIV Delitos contra la comunidad internacional, Captulo II BIS De los
delitos de lesa humanidad, Artculo 607 bis:
229
Congreso Nacional de Espaa, Cdigo Penal Espaol, Ley Orgnica 10/1995.
129
1. Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los hechos previstos
en el apartado siguiente como parte de un ataque generalizado o sistemtico
contra la poblacin civil o contra una parte de ella.
En todo caso, se considerar delito de lesa humanidad la comisin de tales
hechos:
1. Por razn de pertenencia de la vctima a un grupo o colectivo
perseguido por motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales,
religiosos, de gnero, discapacidad u otros motivos universalmente
reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional.
2. En el contexto de un rgimen institucionalizado de opresin y
dominacin sistemticas de un grupo racial sobre uno o ms grupos
raciales y con la intencin de mantener ese rgimen.
130
ms personas a otro Estado o lugar, mediante la expulsin u otros actos de
coaccin.
5. Con la pena de prisin de seis a ocho aos si forzaran el embarazo de
alguna mujer con intencin de modificar la composicin tnica de la
poblacin, sin perjuicio de la pena que corresponda, en su caso, por otros
delitos.
6. Con la pena de prisin de doce a quince aos la desaparicin forzada de
personas. Se entender por desaparicin forzada la aprehensin, detencin
o el secuestro o cualquier otra forma de privacin de libertad que sean obra
de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actan
con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la
negativa a reconocer dicha privacin de libertad o del ocultamiento de la
suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayndola de la
proteccin de la ley.
7. Con la pena de prisin de ocho a 12 aos si detuvieran a otro,
privndolo de su libertad, con infraccin de las normas internacionales
sobre la detencin.
Se impondr la pena inferior en grado cuando la detencin dure menos de
quince das.
8. Con la pena de cuatro a ocho aos de prisin si cometieran tortura grave
sobre personas que tuvieran bajo su custodia o control, y con la de prisin
de dos a seis aos si fuera menos grave.
A los efectos de este artculo, se entiende por tortura el sometimiento de la
persona a sufrimientos fsicos o psquicos.
La pena prevista en este nmero se impondr sin perjuicio de las penas que
correspondieran, en su caso, por los atentados contra otros derechos de la
vctima.
9. Con la pena de prisin de cuatro a ocho aos si cometieran alguna de
las conductas relativas a la prostitucin recogidas en el artculo 187.1, y con
la de seis a ocho aos en los casos previstos en el artculo 188.1.
131
Se impondr la pena de seis a ocho aos a quienes trasladen a personas
de un lugar a otro, con el propsito de su explotacin sexual, empleando
violencia, intimidacin o engao, o abusando de una situacin de
superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la vctima.
Cuando las conductas previstas en el prrafo anterior y en el artculo 188.1
se cometan sobre menores de edad o personas con discapacidad
necesitadas de especial proteccin, se impondrn las penas superiores en
grado.
10. Con la pena de prisin de cuatro a ocho aos si sometieran a alguna
persona a esclavitud o la mantuvieran en ella. Esta pena se aplicar sin
perjuicio de las que, en su caso, correspondan por los concretos atentados
cometidos contra los derechos de las personas.
Por esclavitud se entender la situacin de la persona sobre la que otro
ejerce, incluso de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de
propiedad, como comprarla, venderla, prestarla o darla en trueque.
132
Adems de la prisin se tiene como pena la inhabilitacin especial para
determinadas profesiones u oficios.
c) Argentina
230
Congreso de la Repblica de Argentina, Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Ley 11.179.
133
Es de resaltar la importancia que le da la legislacin argentina a determinados
grupos, pues si la vctima del delito resulta muerta o si fuere una mujer
embarazada, de la tercera edad o menor de edad, la pena es prisin perpetua.
d) Mxico
231
Poder Ejecutivo Federal Estados Unidos Mexicanos, Cdigo Penal Federal, Dto 2 de enero de 1,931.
134
que permita esclarecer los hechos, y hasta en una mitad, cuando contribuya a
lograr la aparicin con vida de la vctima.
Estipula el artculo 215 C que, Al servidor Pblico que haya sido condenado por el
delito de desaparicin forzada de personas, adems se le destituir del cargo y se
le inhabilitar de uno a veinte aos para desempear cualquier cargo, comisin o
empleo pblicos.
135
e) El Salvador
232
Asamblea Legislativa de la Repblica de El Salvador, Cdigo Penal, Decreto Legislativo No. 1030
136
f) Honduras
g) Nicaragua
233
Congreso Nacional de Honduras, Cdigo Penal, Decreto No. 144-83.
234
Asamblea Nacional de Nicaragua, Cdigo Penal, Ley No. 641.
137
Al igual que en la legislacin salvadorea este delito tiene como pena de prisin
hasta ocho aos, considerndose segn el derecho comparado, menor ya que en
otros pases puede ser hasta de veinte o hasta cuarenta aos segn la legislacin
guatemalteca.
Otro aspecto relevante es que la vctima puede que est privada de su libertad
legalmente pero igualmente se desconoce su paradero.
h) Costa Rica
235
Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica, Cdigo Penal, Ley 4573.
138
De lo anterior se denota que el delito de desaparicin forzada ha tomado cierto
auge actualmente debido a intentos internacionales de frenar el mismo y as se
respeten los derechos humanos fundamentales de toda persona.
i) Panam
Igual sancin se aplicar a los particulares que acten con autorizacin o apoyo
de los servidores pblicos.
La legislacin panamea tiene como pena mxima cinco aos de prisin, siendo la
legislacin del derecho comparado con una sancin tan reducida; aunque dicha
pena es hasta de quince aos de prisin si la desaparicin es por ms de un ao,
por lo que el tiempo de la desaparicin s es importante. Adems, se estima que el
delito puede ser cometido por particulares y por servidores pblicos.
236
Asamblea Nacional de Panam, Texto nico del Cdigo Penal de la Repblica de Panam.
139
Salvador y Nicaragua bajo la misma denominacin; Espaa, Argentina, Panam y
Honduras sin denominacin especfica y Costa Rica lo incluye no expresamente la
desaparicin forzada pero s como crmenes de lesa humanidad, segn el Cdigo
Penal de Costa Rica que se integra con el Estatuto de Roma, el cual as lo
estipula.
Las penas respectivas son: prisin hasta por un mximo de cuarenta aos, la
multa solamente la establece la legislacin hondurea, la inhabilitacin de la
autoridad de Estado absoluta por un plazo determinado o perpetua y la pena de
muerte que se estima en Guatemala, aunque tal como en el caso del delito de
plagio o secuestro no se aplica actualmente por temas de convenios y tratados
internacionales.
a) Guatemala
237
Congreso de la Repblica de Guatemala. Cdigo Penal. Guatemala. Decreto nmero 17-73. Artculo 201
Bis.
140
El o los autores del delito de tortura sern juzgados igualmente por delito de
secuestro.
El objetivo es que el sujeto activo desea del sujeto pasivo obtener algo en
concreto, que haga o deje de hacer algo, pues de alguna manera l resultara
beneficiado. Y, la pena que impone Guatemala a esta figura delictiva es
relativamente alta en comparacin a los dems pases, aunque no se regula la
inhabilitacin del funcionario o autoridad.
b) Espaa
Segn lo establece el Cdigo Penal Espaol238, en el Libro II, Ttulo VII De las
torturas y otros delitos contra la integridad moral, Artculo 173, comete el Delito de
Tortura:
238
Congreso Nacional de Espaa, Cdigo Penal Espaol, Ley Orgnica 10/1995.
141
1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando
gravemente su integridad moral, ser castigado con la pena de prisin de seis
meses a dos aos.
Con la misma pena sern castigados los que, en el mbito de cualquier relacin
laboral o funcionarial y prevalindose de su relacin de superioridad, realicen
contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a
constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la vctima.
Se impondr tambin la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos
hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por
objeto impedir el legtimo disfrute de la vivienda.
2. El que habitualmente ejerza violencia fsica o psquica sobre quien sea o haya
sido su cnyuge o sobre persona que est o haya estado ligada a l por una
anloga relacin de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes,
ascendientes o hermanos por naturaleza, adopcin o afinidad, propios o del
cnyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad
necesitadas de especial proteccin que con l convivan o que se hallen sujetos a
la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cnyuge o
conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relacin por la que se
encuentre integrada en el ncleo de su convivencia familiar, as como sobre las
personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o
guarda en centros pblicos o privados, ser castigado con la pena de prisin de
seis meses a tres aos, privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de
tres a cinco aos y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al
inters del menor o persona con discapacidad necesitada de especial proteccin,
inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela,
guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco aos, sin perjuicio de las penas
que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos
de violencia fsica o psquica.
Se impondrn las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los
actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o
142
tengan lugar en el domicilio comn o en el domicilio de la vctima, o se realicen
quebrantando una pena de las contempladas en el artculo 48 o una medida
cautelar o de seguridad o prohibicin de la misma naturaleza.
En los supuestos a que se refiere este apartado, podr adems imponerse una
medida de libertad vigilada.
3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atender
al nmero de actos de violencia que resulten acreditados, as como a la
proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se
haya ejercido sobre la misma o diferentes vctimas de las comprendidas en este
artculo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en
procesos anteriores.
4. Quien cause injuria o vejacin injusta de carcter leve, cuando el ofendido fuera
una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artculo 173, ser
castigado con la pena de localizacin permanente de cinco a treinta das, siempre
en domicilio diferente y alejado del de la vctima, o trabajos en beneficio de la
comunidad de cinco a treinta das, o multa de uno a cuatro meses, esta ltima
nicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas
en el apartado 2 del artculo 84.
Las injurias solamente sern perseguibles mediante denuncia de la persona
agraviada o de su representante legal.
143
integridad moral. El culpable de tortura ser castigado con la pena de prisin de
dos a seis aos si el atentado fuera grave, y de prisin de uno a tres aos si no lo
es. Adems de las penas sealadas se impondr, en todo caso, la pena de
inhabilitacin absoluta de ocho a 12 aos. 2. En las mismas penas incurrirn,
respectivamente, la autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de
centros de proteccin o correccin de menores que cometiere, respecto de
detenidos, internos o presos, los actos a que se refiere el apartado anterior.
144
Tambin es importante resaltar que se considera tortura cuando el sujeto activo es
un funcionario pblico que utiliza la violencia con la finalidad de obtener una
confesin, informacin o con la mera intencin de castigar a una determinada
persona que ha cometido un ilcito.
c) Argentina
239
Congreso de la Repblica de Argentina, Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Ley 11.179.
145
Lo que parece relevante es que el funcionario no precisamente tiene que estar en
el ejercicio de su cargo para incurrir en el tipo penal, ya que basta que dicha
autoridad tenga poder sobre la vctima. Si se diere muerte al sujeto pasivo, la pena
seria prisin perpetua e incluye el delito que los tormentos pueden ser tanto fsicos
como psquicos.
d) Mxico
La legislacin mexicana al igual que la espaola incluye dentro del delito cules
pueden ser los fines de la tortura, pero a diferencia de aquella, se establece que
240
Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura.
146
puede ser para coaccionar al sujeto pasivo de hacer o dejar de hacer una
conducta determinada.
e) El Salvador
f) Honduras
241
Asamblea Legislativa de la Repblica de El Salvador, Cdigo Penal, Decreto Legislativo No. 1030
242
Congreso Nacional de Honduras, Cdigo Penal, Decreto No. 144-83.
147
cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se
sospeche que ha cometido, la somete a condiciones o procedimientos que por su
naturaleza, duracin u otras circunstancias le supongan sufrimientos fsicos o
mentales, la supresin o disminucin de sus facultades de conocimiento,
discernimiento o decisin, o que de cualquier otro modo atenten contra su
integridad moral. El culpable de tortura ser castigado con reclusin de diez (10) a
quince (15) aos si el dao fuere grave, y de cinco (5) a diez (10) aos si no lo
fuere, ms inhabilitacin absoluta por el doble del tiempo que dure la reclusin.
Las penas anteriores se entendern sin perjuicio de las que sean aplicables a las
lesiones o daos a la vida, integridad corporal, salud, libertad sexual o bienes de la
vctima o de un tercero.
Es de hacer resaltar que las penas de prisin e inhabilitacin del cargo para este
tipo penal solamente es cuando se ve afectada la integridad moral, ya que si se
atentan otros bienes jurdicos protegidos como la vida, salud, integridad fsica o
sexual la pena se aumentara.
g) Nicaragua
243
Asamblea Nacional de Nicaragua, Cdigo Penal, Ley No. 641.
148
tortura fsica o psquica con fines de investigacin penal, como medio intimidatorio,
castigo personal, medida preventiva, pena o cualquier otro fin, ser sancionado
con pena de siete a diez aos de prisin.
Para los efectos de este Cdigo, se entender por tortura causar intencionalmente
dolor o sufrimientos graves, ya sean fsicos o psquicos, a una persona que el
acusado tenga bajo su custodia o control, sin embargo no se entender por tortura
el dolor o los sufrimientos que se deriven nicamente de sanciones lcitas o que
sean consecuencia normal o fortuitas de ellas.
149
h) Costa Rica
El Cdigo Penal de Costa Rica244, regula la tortura en el artculo 123 bis, el cual
indica que, Ser sancionado con pena de prisin de tres a diez aos, quien le
ocasione a una persona dolores o sufrimientos fsicos o mentales, la intimide o
coaccione por un acto cometido o que se sospeche que ha cometido, para obtener
de ella o un tercero informacin o confesin; por razones de raza, nacionalidad,
gnero, edad, opcin poltica, religiosa o sexual, posicin social, situacin
econmica o estado civil.
Si las conductas anteriores son cometidas por un funcionario pblico, la pena ser
de cinco a doce aos de prisin e inhabilitacin de dos a ocho aos para el
ejercicio de sus funciones.
244
Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica, Cdigo Penal, Ley 4573.
245
Asamblea Nacional de Panam, Texto nico del Cdigo Penal de la Repblica de Panam.
150
vejacin o medidas arbitrarias o si se comete en la persona de un menor de edad,
la sancin ser de cinco a ocho aos de prisin.
Argentina, Honduras, Mxico y Panam son los pases que no tienen una
denominacin especfica para el delito en cuestin, a diferencia del resto de
pases que tambin la conocen como tortura; y, las penas que se imponen son
prisin para todas las legislaciones; Panam y Guatemala son los nicos que no
estipulan la inhabilitacin de la autoridad; y, Mxico es el nico que adems de las
anteriores penas agrega la multa como una de ellas.
a) Guatemala
151
La legislacin guatemalteca no define lo que debe entenderse por esclavitud,
aunque doctrinariamente significa la sujecin de una persona a otra que tiene
poder sobre ella y que la vctima no tiene la libertad de decidir y actuar.
b) Espaa
Segn lo establece el Cdigo Penal Espaol247, en el Libro II, Ttulo VIII BIS, De
la trata de seres humanos, Artculo 177 bis, 1. Ser castigado con la pena de
cinco a ocho aos de prisin como reo de trata de seres humanos el que, sea en
territorio espaol, sea desde Espaa, en trnsito o con destino a ella, empleando
violencia, intimidacin o engao, o abusando de una situacin de superioridad o
de necesidad o de vulnerabilidad de la vctima nacional o extranjera, o mediante la
entrega o recepcin de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la
persona que poseyera el control sobre la vctima, la captare, transportare,
trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control
sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades siguientes:
247
Congreso Nacional de Espaa, Cdigo Penal Espaol, Ley Orgnica 10/1995.
152
Existe una situacin de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestin
no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso.
2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado
anterior, se considerar trata de seres humanos cualquiera de las acciones
indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a cabo respecto de menores
de edad con fines de explotacin.
3. El consentimiento de una vctima de trata de seres humanos ser irrelevante
cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero
de este artculo.
4. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de
este artculo cuando:
a) se hubiera puesto en peligro la vida o la integridad fsica o psquica de
las personas objeto del delito;
b) la vctima sea especialmente vulnerable por razn de enfermedad,
estado gestacional, discapacidad o situacin personal, o sea menor de
edad.
Si concurriere ms de una circunstancia se impondr la pena en su mitad superior.
5. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este
artculo e inhabilitacin absoluta de seis a doce aos a los que realicen los hechos
prevalindose de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico.
Si concurriere adems alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de
este artculo se impondrn las penas en su mitad superior.
6. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este
artculo e inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio por el
tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organizacin o
asociacin de ms de dos personas, incluso de carcter transitorio, que se
dedicase a la realizacin de tales actividades. Si concurriere alguna de las
circunstancias previstas en el apartado 4 de este artculo se impondrn las penas
en la mitad superior. Si concurriere la circunstancia prevista en el apartado 5 de
este artculo se impondrn las penas sealadas en este en su mitad superior.
153
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas
organizaciones o asociaciones, se les aplicar la pena en su mitad superior, que
podr elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se elevar la
pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las
circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado
5 de este artculo.
7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica
sea responsable de los delitos comprendidos en este artculo, se le impondr la
pena de multa del triple al quntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas
establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer
las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo 33.
8. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer el delito de trata
de seres humanos sern castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la
del delito correspondiente.
9. En todo caso, las penas previstas en este artculo se impondrn sin perjuicio de
las que correspondan, en su caso, por el delito del artculo 318 bis de este Cdigo
y dems delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la
correspondiente explotacin.
10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma
naturaleza que los previstos en este artculo producirn los efectos de
reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo
con arreglo al Derecho espaol.
11. Sin perjuicio de la aplicacin de las reglas generales de este Cdigo, la vctima
de trata de seres humanos quedar exenta de pena por las infracciones penales
que haya cometido en la situacin de explotacin sufrida, siempre que su
participacin en ellas haya sido consecuencia directa de la situacin de violencia,
intimidacin, engao o abuso a que haya sido sometida y que exista una
adecuada proporcionalidad entre dicha situacin y el hecho criminal realizado.
154
En la legislacin espaola no se encuentra tipificado expresamente el delito de
servidumbre, solamente el delito de trata de seres humanos y por ende, las
finalidades que dicho ilcito persigue, entre los que se encuentra la imposicin de
trabajos forzados, la esclavitud, mendicidad y la servidumbre.
Se tiene como pena hasta un mximo de ocho aos pudindose esta aumentar si
concurren varios de los supuestos enunciados o se impondr una menor
dependiendo de las circunstancias, adems se estipula la inhabilitacin especial
para profesiones u oficios.
c) Argentina
d) Mxico
248
Congreso de la Repblica de Argentina, Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Ley 11.179.
155
delitos249, en el artculo 11 se establece el delito de esclavitud, el cual establece:
A quien tenga o mantenga a otra persona en una situacin de esclavitud, ser
sancionado con pena de 15 a 30 aos prisin y de un mil a 20 mil das multa. Se
entiende por esclavitud el dominio de una persona sobre otra, dejndola sin
capacidad de disponer libremente de su propia persona ni de sus bienes y se
ejerciten sobre ella, de hecho, atributos del derecho de propiedad.
e) El Salvador
249
Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos. Ley general para prevenir, sancionar y erradicar los
delitos en materia de trata de personas y para la proteccin y asistencia a las vctimas de estos delitos.
250
Asamblea Legislativa de la Repblica de El Salvador, Cdigo Penal, Decreto Legislativo No. 1030
156
5) Si implicare sometimiento o servidumbre que menoscabe su dignidad
como persona;
6) Si la vctima fuere de los funcionarios a que se refiere el Art. 236 de la
Constitucin de la Repblica; y,
7) Si se ejecutare en persona, a quien, conforme a las reglas del derecho
internacional, El Salvador debiere proteccin especial.
f) Honduras
251
Congreso Nacional de Honduras, Cdigo Penal, Decreto No. 144-83.
157
4) Cuando la vctima es sometida a condiciones de servidumbre u otras
prcticas anlogas a la esclavitud.
g) Nicaragua
252
Asamblea Nacional de Nicaragua, Cdigo Penal, Ley No. 641.
158
Constituyen agravantes que el sujeto pasivo sean nios o la reduccin a
servidumbre se ejerza a travs de la violencia, aspectos que no se consideran en
el derecho comparado.
h) Costa Rica
El Cdigo Penal de Costa Rica253 indica en el artculo 189 que, ser reprimido con
prisin de cuatro a doce aos, quien reduzca a una persona a servidumbre o a
otra condicin anloga o la mantuviere en ella.
i) Panam
159
La legislacin panamea reconoce especficamente la servidumbre como fin de la
explotacin sexual comercial en los artculos 181, 182, 183 y 207 del Cdigo Penal
respectivo, aunque no el sometimiento a servidumbre como tal.
Las legislaciones del derecho comparado tipifican esta figura delictiva aunque
unas no de manera expresa pues la consideran como medio para llevar a cabo
otros delitos tales como la trata de personas o explotacin, adems otros
consideran una agravante someter a una persona a servidumbre dentro del mismo
delito de trata de personas.
160
2.5 DE LA TRATA DE PERSONAS
a) Guatemala
El artculo 202 Ter. Del Cdigo Penal guatemalteco255, seala que Constituye
delito de trata de personas la captacin, el transporte, bastado, retencin, acogida
o recepcin de una o ms personas con fines de explotacin.
Quien comete este delito ser sancionado con prisin de ocho a dieciocho aos y
multa de trescientos mil a quinientos mil quetzales.
Para los fines del delito de trata de personas, se entender como fin de
explotacin: la prostitucin ajena, cualquier obra forma de explotacin sexual, los
trabajos o servicios forzados, cualquier tipo de explotacin laboral, la mendicidad,
cualquier forma de esclavitud, la servidumbre, la venta de personas, la extraccin
y el trfico de rganos y tejidos humanos, el reclutamiento de personas menores
de edad para grupos delictivos organizados, adopcin irregular, trmite irregular
de adopcin, pornografa, embarazo forzado o matrimonio forzado o servil.
255
Congreso de la Repblica de Guatemala. Decreto 17-73. Guatemala. Cdigo Penal.
161
b) Espaa
Segn lo establece el Cdigo Penal Espaol256, en el Libro II, Ttulo VIII BIS, De
la trata de seres humanos, Artculo 177 bis,
1. Ser castigado con la pena de cinco a ocho aos de prisin como reo de
trata de seres humanos el que, sea en territorio espaol, sea desde
Espaa, en trnsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidacin o
engao, o abusando de una situacin de superioridad o de necesidad o de
vulnerabilidad de la vctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o
recepcin de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona
que poseyera el control sobre la vctima, la captare, transportare, trasladare,
acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre
esas personas, con cualquiera de las finalidades siguientes:
a) La imposicin de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o
prcticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la
mendicidad.
b) La explotacin sexual, incluyendo la pornografa.
c) La explotacin para realizar actividades delictivas.
d) La extraccin de sus rganos corporales.
e) La celebracin de matrimonios forzados.
Existe una situacin de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en
cuestin no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso.
2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el
apartado anterior, se considerar trata de seres humanos cualquiera de las
acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a cabo
respecto de menores de edad con fines de explotacin.
3. El consentimiento de una vctima de trata de seres humanos ser
irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el
apartado primero de este artculo.
256
Congreso Nacional de Espaa, Cdigo Penal Espaol, Ley Orgnica 10/1995.
162
4. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado
primero de este artculo cuando:
a) se hubiera puesto en peligro la vida o la integridad fsica o
psquica de las personas objeto del delito;
b) la vctima sea especialmente vulnerable por razn de enfermedad,
estado gestacional, discapacidad o situacin personal, o sea menor
de edad.
Si concurriere ms de una circunstancia se impondr la pena en su
mitad superior.
5. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de
este artculo e inhabilitacin absoluta de seis a doce aos a los que realicen
los hechos prevalindose de su condicin de autoridad, agente de sta o
funcionario pblico. Si concurriere adems alguna de las circunstancias
previstas en el apartado 4 de este artculo se impondrn las penas en su
mitad superior.
6. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de
este artculo e inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o
comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a
una organizacin o asociacin de ms de dos personas, incluso de carcter
transitorio, que se dedicase a la realizacin de tales actividades. Si
concurriere alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este
artculo se impondrn las penas en la mitad superior. Si concurriere la
circunstancia prevista en el apartado 5 de este artculo se impondrn las
penas sealadas en este en su mitad superior.
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas
organizaciones o asociaciones, se les aplicar la pena en su mitad superior,
que podr elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se
elevar la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna
de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista
en el apartado 5 de este artculo.
163
7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona
jurdica sea responsable de los delitos comprendidos en este artculo, se le
impondr la pena de multa del triple al quntuple del beneficio obtenido.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y
tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a
g) del apartado 7 del artculo 33.
8. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer el delito de
trata de seres humanos sern castigadas con la pena inferior en uno o dos
grados a la del delito correspondiente.
9. En todo caso, las penas previstas en este artculo se impondrn sin
perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del artculo 318
bis de este Cdigo y dems delitos efectivamente cometidos, incluidos los
constitutivos de la correspondiente explotacin.
10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma
naturaleza que los previstos en este artculo producirn los efectos de
reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda
serlo con arreglo al Derecho espaol.
11. Sin perjuicio de la aplicacin de las reglas generales de este Cdigo, la
vctima de trata de seres humanos quedar exenta de pena por las
infracciones penales que haya cometido en la situacin de explotacin
sufrida, siempre que su participacin en ellas haya sido consecuencia
directa de la situacin de violencia, intimidacin, engao o abuso a que
haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha
situacin y el hecho criminal realizado.
Lo que hace resaltar la legislacin espaola es que el sujeto activo debe tener
cierto grado de superioridad sobre el sujeto pasivo, pues ste deja de decidir por
s mismo por imposicin de otra persona, imposicin en la que puede o no mediar
violencia y otro tipo de coerciones en las que adems de su libertad se vulneren
otros bienes jurdicos tutelados. Adems, dicha legislacin enumera ciertos
supuestos de los que depende la pena a imponer.
164
c) Argentina
257
Congreso de la Repblica de Argentina, Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Ley 11.179.
165
La pena ser de seis (6) a quince (15) aos de prisin cuando la vctima fuere
menor de trece (13) aos.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena ser de diez (10) a quince (15)
aos de prisin, cuando:
Adems, la ley penal enumera ciertos supuestos que agravan el delito y por ende
aumenta la pena, entre los que se destacan que el sujeto activo sea pariente,
persona conocida o un funcionario pblico, siendo la pena a aplicar la prisin
hasta por un tiempo de quince aos.
166
d) Mxico
258
Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos. Ley general para prevenir, sancionar y erradicar los
delitos en materia de trata de personas y para la proteccin y asistencia a las vctimas de estos delitos.
167
IX. El matrimonio forzoso o servil, en los trminos del artculo 28 de la
presente Ley, as como la situacin prevista en el artculo 29;
X. Trfico de rganos, tejidos y clulas de seres humanos vivos, en los
trminos del artculo 30 de la presente Ley; y
XI. Experimentacin biomdica ilcita en seres humanos, en los trminos del
artculo 31 de la presente Ley.
En el caso de Mxico existe una ley especfica que regula la trata de personas, ya
que brinda una gran cantidad de supuestos que deben ser sancionados y toda una
organizacin con tal de erradicar dicha prctica delictiva.
Las penas a imponer son la prisin hasta por quince aos y la multa; aunque se
debe tomar en consideracin que las mismas pueden aumentar de conformidad a
cada caso en concreto.
e) El Salvador
259
Asamblea Legislativa de la Repblica de El Salvador, Cdigo Penal, Decreto Legislativo No. 1030
168
Todo aquel que facilitare, promoviere o favoreciere cualquiera de las actividades
anteriores ser sancionado con pena de tres a seis aos de prisin.
Cuando las acciones descritas se realizaren en locales comerciales o de cualquier
naturaleza que requiera permiso de autoridad competente, sta deber revocarlo
procediendo al cierre inmediato del mismo.
As mismo, el artculo 367 C del mismo cuerpo legal indica las agravantes al tipo
penal en cuestin, El delito al que se refiere el Art. 367-B del presente Cdigo,
ser sancionado con la pena mxima correspondiente aumentada hasta en una
tercera parte del mximo e inhabilitacin del ejercicio de su profesin durante el
tiempo que dure la condena, en los siguientes casos:
169
f) Honduras
260
Congreso Nacional de Honduras. Ley contra la Trata de Personas. Poder Legislativo, Decreto Nmero 59-
2012.
170
Honduras cuenta con una ley especfica, denominada Ley contra la trata de
personas, en la cual se imponen sanciones de prisin, inhabilitacin y multa. De
ello parece relevante la sancin de inhabilitacin pues no se considera dentro del
derecho comparado y porque cualquier persona puede incurrir en ste delito.
g) Nicaragua
Quien venda, ofrezca, entregue, trasfiera o acepte a una nia, nio, o adolescente
en la que medie o no, pago o recompensa con fines de explotacin sexual, ser
261
Asamblea Nacional de Nicaragua, Cdigo Penal, Ley No. 641.
171
sancionado con pena de ocho a doce aos de prisin. Igual pena se aplicara a
quien oferte, posea, adquiera o acepte la venta de una nia, nio, o adolescente
con fines de adopcin ilegitima.
h) Costa Rica
La pena de prisin ser de ocho a diecisis aos, si media, adems, alguna de las
siguientes circunstancias:
a) La vctima sea menor de dieciocho aos de edad o se encuentre en una
situacin de vulnerabilidad o discapacidad.
b) Engao, violencia o cualquier medio de intimidacin o coaccin.
c) El autor sea cnyuge, conviviente o pariente de la vctima hasta tercer
grado de consanguinidad o afinidad.
d) El autor se prevalezca de su relacin de autoridad o confianza con la
vctima o su familia, medie o no relacin de parentesco.
262
Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica, Cdigo Penal, Ley 4573.
172
e) El autor se aproveche del ejercicio de su profesin o de la funcin que
desempea.
f) La vctima sufra grave dao en su salud.
g) El hecho punible fuere cometido por un grupo delictivo integrado por dos o
ms miembros.
i) Panam
173
4. El hecho sea cometido por pariente cercano, tutor o quien tenga a su cargo
la guarda, crianza, educacin o instruccin de la vctima.
5. El hecho sea cometido por un funcionario pblico.
Del delito de trata de personas se puede resaltar que todos las legislaciones del
derecho comparado la tipifican como delito, ya sea en los cdigos penales
respectivos, en la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los delitos en
materia de Trata de Personas y para la Proteccin y Asistencia a las Vctimas de
estos delitos para el caso de Mxico, en la Ley contra la Trata de Personas para el
caso de Honduras y en la Ley contra la Trata de Personas para el caso de
Panam.
Y, las pena a imponer son: prisin, hasta por un plazo de veinte aos para el caso
de Panam siendo la pena ms drstica, seguida de Guatemala por un plazo de
hasta dieciocho aos; multa para el caso de Mxico y Honduras; e inhabilitacin
absoluta para el caso de Honduras.
a) Guatemala
264
Congreso de la Repblica de Guatemala. Decreto 17-73. Cdigo Penal. Artculo 202 Quater.
174
econmico o de cualquier otra naturaleza, ser sancionado con pena de prisin de
seis a ocho aos.
b) Espaa
c) Argentina
d) Mxico
265
Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos. Ley general para prevenir, sancionar y erradicar los
delitos en materia de trata de personas y para la proteccin y asistencia a las vctimas de estos delitos.
175
encaminan a sancionar a todas aquellos sujetos que se beneficien de
determinadas formas de explotacin para la cual fue consumado el delito de trata
de personas.
e) El Salvador
266
Asamblea Legislativa de la Repblica de El Salvador, Cdigo Penal, Decreto Legislativo No. 1030.
176
f) Honduras
g) Nicaragua
h) Costa Rica
i) Panam
177
ello se debe a que independientemente o no de la retribucin que puede llegar a
conseguir el sujeto activo, el delito de trata de personas se encuentra consumado
desde el momento en que se capte, traslade o se retenga a la vctima.
a) Guatemala
Segn el artculo 202 Bis del Cdigo Penal guatemalteco267, Se entender como
discriminacin toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en
motivos de gnero, raza, etnia, idioma, edad, religin, situacin econmica,
enfermedad, discapacidad, estado civil o en cualquier otro motivo, razn o
circunstancia, que impidiere o dificultare a una persona, grupo de personas o
asociaciones, el ejercicio de un derecho legalmente establecido incluyendo el
derecho consuetudinario o costumbre, de conformidad con la Constitucin Poltica
de la Repblica y los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos.
267
Congreso de la Repblica de Guatemala. Decreto 17-73. Cdigo Penal. Guatemala. Artculo 202 Bis.
178
Quien por accin u omisin incurriere en la conducta descrita en el prrafo
anterior, ser sancionado con prisin de uno a tres aos y multa de quinientos a
tres mil quetzales.
b) Espaa
Segn lo establece el Cdigo Penal Espaol268, en el Libro II, Ttulo XXI, Delitos
contra la Constitucin, Captulo IV, De los delitos relativos al ejercicio de los
derechos fundamentales y libertades pblicas. Seccin 1. De los delitos
cometidos con ocasin del ejercicio de los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas garantizados por la Constitucin. Artculo 510:
1. Sern castigados con una pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de
seis a doce meses:
a) Quienes pblicamente fomenten, promuevan o inciten directa o
indirectamente al odio, hostilidad, discriminacin o violencia contra un
grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por
razn de su pertenencia a aqul, por motivos racistas, antisemitas u
otros referentes a la ideologa, religin o creencias, situacin familiar, la
pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nacin, su origen
268
Congreso Nacional de Espaa, Cdigo Penal Espaol, Ley Orgnica 10/1995.
179
nacional, su sexo, orientacin o identidad sexual, por razones de
gnero, enfermedad o discapacidad.
b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir,
faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan
escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su
contenido sean idneos para fomentar, promover, o incitar directa o
indirectamente al odio, hostilidad, discriminacin o violencia contra un
grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por
razn de su pertenencia a aqul, por motivos racistas, antisemitas u
otros referentes a la ideologa, religin o creencias, situacin familiar, la
pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nacin, su origen
nacional, su sexo, orientacin o identidad sexual, por razones de
gnero, enfermedad o discapacidad.
c) Pblicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos
de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes
protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores,
cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o
contra una persona determinada por razn de su pertenencia al mismo,
por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideologa,
religin o creencias, la situacin familiar o la pertenencia de sus
miembros a una etnia, raza o nacin, su origen nacional, su sexo,
orientacin o identidad sexual, por razones de gnero, enfermedad o
discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima
de violencia, hostilidad, odio o discriminacin contra los mismos.
2. Sern castigados con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa
de seis a doce meses:
a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que
entraen humillacin, menosprecio o descrdito de alguno de los grupos
a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de
cualquier persona determinada por razn de su pertenencia a ellos por
motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideologa, religin o
180
creencias, situacin familiar, la pertenencia de sus miembros a una
etnia, raza o nacin, su origen nacional, su sexo, orientacin o identidad
sexual, por razones de gnero, enfermedad o discapacidad, o
produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a
terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o
cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean
idneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una
grave humillacin, menosprecio o descrdito de alguno de los grupos
mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona
determinada por razn de su pertenencia a los mismos.
b) Quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresin
pblica o de difusin los delitos que hubieran sido cometidos contra un
grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por
razn de su pertenencia a aqul por motivos racistas, antisemitas u
otros referentes a la ideologa, religin o creencias, situacin familiar, la
pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nacin, su origen
nacional, su sexo, orientacin o identidad sexual, por razones de
gnero, enfermedad o discapacidad, o a quienes hayan participado en
su ejecucin.
Los hechos sern castigados con una pena de uno a cuatro aos de
prisin y multa de seis a doce meses cuando de ese modo se promueva
o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminacin
contra los mencionados grupos.
3. Las penas previstas en los apartados anteriores se impondrn en su mitad
superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo a travs de un
medio de comunicacin social, por medio de internet o mediante el uso de
tecnologas de la informacin, de modo que, aquel se hiciera accesible a un
elevado nmero de personas.
4. Cuando los hechos, a la vista de sus circunstancias, resulten idneos para
alterar la paz pblica o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor
181
entre los integrantes del grupo, se impondr la pena en su mitad superior,
que podr elevarse hasta la superior en grado.
5. En todos los casos, se impondr adems la pena de inhabilitacin especial
para profesin u oficio educativos, en el mbito docente, deportivo y de
tiempo libre, por un tiempo superior entre tres y diez aos al de la duracin
de la pena de privacin de libertad impuesta en su caso en la sentencia,
atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el nmero de los
cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente.
6. El juez o tribunal acordar la destruccin, borrado o inutilizacin de los
libros, archivos, documentos, artculos y cualquier clase de soporte objeto
del delito a que se refieren los apartados anteriores o por medio de los
cuales se hubiera cometido. Cuando el delito se hubiera cometido a travs
de tecnologas de la informacin y la comunicacin, se acordar la retirada
de los contenidos.
En los casos en los que, a travs de un portal de acceso a internet o
servicio de la sociedad de la informacin, se difundan exclusiva o
preponderantemente los contenidos a que se refiere el apartado anterior, se
ordenar el bloqueo del acceso o la interrupcin de la prestacin del mismo.
c) Argentina
182
De conformidad a la Ley Antidiscriminatoria269, artculo 1: Quien arbitrariamente
impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre
bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la
Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto
el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y
material ocasionados.
d) Mxico
El artculo 149 Ter del Cdigo Penal Federal270 estima: Se aplicar sancin de
uno a tres aos de prisin o de ciento cincuenta a trescientos das de trabajo a
favor de la comunidad y hasta doscientos das multa al que por razones de origen
o pertenencia tnica o nacional, raza, color de piel, lengua, gnero, sexo,
preferencia sexual, edad, estado civil, origen nacional o social, condicin social o
econmica, condicin de salud, embarazo, opiniones polticas o de cualquier otra
ndole atente contra la dignidad humana o anule o menoscabe los derechos y
libertades de las personas mediante la realizacin de cualquiera de las siguientes
conductas:
269
El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en Congreso. Ley Antidiscriminatoria.
Ley 23.
270
Poder Ejecutivo Federal Estados Unidos Mexicanos, Cdigo Penal Federal, Dto 2 de enero de 1,931.
183
I. Niegue a una persona un servicio o una prestacin a la que tenga
derecho;
II. Niegue o restrinja derechos laborales, principalmente por razn de
gnero o embarazo; o lmite un servicio de salud, principalmente a la
mujer en relacin con el embarazo; o
III. Niegue o restrinja derechos educativos.
Al servidor pblico que, por las razones previstas en el primer prrafo de este
artculo, niegue o retarde a una persona un trmite, servicio o prestacin a que
tenga derecho se le aumentar en una mitad la pena prevista en el primer prrafo
del presente artculo, y adems se le impondr destitucin e inhabilitacin para el
desempeo de cualquier cargo, empleo o comisin pblicos, por el mismo lapso
de la privacin de la libertad impuesta.
No sern consideradas discriminatorias todas aquellas medidas tendentes a la
proteccin de los grupos socialmente desfavorecidos.
Cuando las conductas a que se refiere este artculo sean cometidas por persona
con la que la vctima tenga una relacin de subordinacin laboral, la pena se
incrementar en una mitad.
184
La pena que contempla es similar a la del derecho comparado, siendo la mxima
de tres aos de prisin.
e) El Salvador
f) Honduras
271
Asamblea Legislativa de la Repblica de El Salvador, Cdigo Penal, Decreto Legislativo No. 1030
272
Congreso Nacional de Honduras, Cdigo Penal, Decreto No. 144-83.
185
aos y multa de cuatro (4) a siete (7) salarios mnimos la persona que
arbitrariamente e ilegalmente obstruya, restringa, disminuya, impida o anule el
ejercicio de los derechos individuales y colectivos o deniegue la prestacin de un
servicio profesional por motivo de sexo, gnero, edad, orientacin sexual,
identidad de gnero, militancia partidista u opinin poltica, estado civil,
pertenencia a pueblos indgenas y afrodescendientes, idioma, lengua,
nacionalidad, religin, filiacin familiar, condicin econmica o social, capacidades
diferentes o discapacidad, condiciones de salud, apariencia fsica o cualquier otra
que atente contra la dignidad humana de la vctima.
186
g) Nicaragua
h) Costa Rica
273
Asamblea Nacional de Nicaragua, Cdigo Penal, Ley No. 641.
274
Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica, Cdigo Penal, Ley 4573.
187
religin, estado civil, opinin pblica, origen social o situacin econmica. Al
reincidente, el Juez podr adems imponer, como pena accesoria, la suspensin
de cargos u oficios pblicos por un tiempo no menor de quince ni mayor de
sesenta das.
Es de tomar a consideracin que en este caso se indica que el sujeto activo puede
ser tanto un particular como una persona de cierta institucin pblica o privada.
i) Panam
La pena ms drstica que se estipula es prisin hasta por un plazo de cinco aos,
de conformidad a la legislacin hondurea, la menor es de seis meses para el
caso de El Salvador y Nicaragua.
188
Adems de la pena de prisin existen sanciones de das de trabajo para el caso
de Mxico; multa para el caso de Guatemala, Espaa, Mxico, Honduras,
Nicaragua y Costa Rica; y, siendo Argentina la nica legislacin que no estipula la
prisin como pena sino que se debe dejar sin efecto el acto discriminatorio y
reparar los daos morales y materiales en los que se haya incurrido.
189
CONCLUSIONES
190
5. Todos los delitos en materia para el caso de Guatemala se encuentran
tipificados en el Libro Segundo: Parte Especial, Ttulo IV, de los delitos
contra la libertad y seguridad de la persona del Cdigo Penal; aunque del
derecho comparado se deduce que en otros ordenamientos jurdicos
existen leyes especficas para tales figuras delictivas, tal es el caso de la ley
antidiscriminatoria de Argentina, la Ley General para Prevenir y Sancionar
los Delitos en Materia de Secuestro de Mxico, Ley Federal para Prevenir y
Sancionar la Tortura de Mxico, la Ley contra la Trata de Personas de
Honduras.
191
RECOMENDACIONES
192
REFERENCIAS
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ANEXOS
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