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Editora Juspodivm.
Gabriel Habib.
Material cedido gratuitamente pelo autor aos candidatos que faro o concurso
de Delegado de Polcia Civil de Mato Grosso, em 2017.
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LEI DE DROGAS.
LEI 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006.
TTULO I
DISPOSIES PRELIMINARES
1. Objeto da lei. A presente lei cria e institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas
sobre Drogas-SISNAD e trata de medidas de preveno e de represso
movimentao de drogas ilcitas de forma no autorizada pelo Poder Pblico.
2. SISNAD. O SISNAD tem suas finalidades, seus princpios e seus objetivos definidos
nos arts. 3o, 4o, e 5o, para onde remetemos o leitor a fim de evitar repeties
desnecessrias.
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4. Portaria no 344/1998, da Secretaria de Vigilncia Sanitria, do Ministrio da
Sade. Trata-se do ato normativo mais importante que complementa a lei de Drogas,
por trazer as listas que definem quais substncias so consideradas drogas (so mais
de 400 substncias) para efeitos da presente lei.
O tipo penal do art. 28 trata do delito de porte para uso, no podendo, de forma clara
a todas as luzes, configurar o trfico de drogas.
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conduta, nenhum elemento ligado ao trfico de drogas, nenhuma conduta ligada
movimentao de drogas. O agente simplesmente contribui para o uso indevido
praticado por outra pessoa, razo pela qual no pode ser considerado trfico.
O tipo penal do art. 33, 3o trata do crime de uso compartilhado. Como o nomen juris
sugere, nesse delito o agente oferece droga a algum para que ambos a consumam
em conjunto. O tipo penal no faz meno a qualquer elemento que possa denotar
trfico de drogas. Como veremos nos comentrios a esse tipo penal, o delito de uso
compartilhado possui o verbo oferecer, que significa entregar, disponibilizar. bem
verdade que o mero ato de oferecer (ainda que eventualmente) a droga pode
configurar o delito de trfico do art. 33, caput, uma vez que esse tipo penal tambm
possui o verbo oferecer. Entretanto, para que o ato de oferecer configure o delito de
uso compartilhado, a oferta deve ser feita nos moldes descritos no art. 33, 3 o, ou
seja, a oferta deve ser feita a pessoa de relacionamento do agente para juntos
consumirem a droga, o que no acontece no delito de trfico de drogas. Delineada de
forma clara a diferena entre esse delito e o trfico de droga, conclui-se que o
legislador no quis que o delito de uso compartilhado fosse classificado trfico de
drogas.
O delito do art. 35, que dispe sobre o crime de associao para o trfico, igualmente
no configura trfico de drogas. Ao contrrio, justamente a associao para a prtica
do trfico. Trata-se de uma conduta que ocorre anteriormente ao trfico de drogas.
Com efeito, primeiro os agentes associam-se, depois decidem praticar o trfico. Note-
se que, como veremos nos comentrios a esse artigo da lei, para a sua consumao
no se exige que os agentes associados pratiquem efetivamente o trfico de drogas.
O delito de associao para o trfico consuma-se com a mera associao dos
agentes, desde que haja a permanncia e a estabilidade. Seria confuso inexplicvel
o delito de associao para o trfico ser etiquetado de trfico de drogas. O delito
consiste na mera reunio de pessoas para prtica do trfico de drogas. O prprio
legislador deixou clara a diferena na redao tpica, tendo em vista que inseriu o
trfico como especial fim de agir. Por fim, para que no reste nenhuma dvida, a
redao tpica do art. 35 confirma a tese defendida por ns, no sentido de que se deve
entender por trfico de drogas apenas os delitos previstos nos arts. 33, caput e 1o,
e 34, seno vejamos: o art. 35 menciona o trfico de drogas como especial fim de agir,
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e, ao faz-lo, especifica apenas os artigos arts. 33, caput, 33, 1o e art. 34. Em outras
palavras, ao tratar especificamente do trfico de drogas (como especial fim de agir), o
legislador mencionou esses tipos penais, deixando claro que, na sua viso, apenas
eles configuram o trfico de drogas. Se a associao para o trfico, e o legislador
mencionou aqueles tipos penais, eles - e somente eles - configuram o trfico de
drogas. Quisesse o legislador considerar outros delitos tambm como trfico de
drogas, os teria inserido na redao tpica, e, no entanto, no o fez.
O tipo penal do art. 37 trata do delito de colaborao com o trfico. Colaborar como
informante significa ajudar, cooperar, contribuir com grupo, organizao ou qualquer
associao destinada prtica do trfico de drogas. A conduta incriminada no diz
respeito ao trfico de drogas em si mesmo. Ao contrrio, diz respeito a uma conduta
que est fora do contexto da traficncia, que consiste to somente em contribuir para
o trfico, sem confundir-se com o trfico propriamente dito. No faria nenhum sentido
o legislador incriminar a conduta de contribuir para o trfico na qualidade de informante
confundindo-a com o trfico em si mesmo. Mais uma vez, da mesma forma que
dissemos em relao aos arts. 35 e 36, a redao tpica do art. 37 deixa claro que se
deve entender por trfico de drogas apenas os delitos previstos nos arts. 33, caput e
1o, e 34 da lei. Isso porque ao incriminar, no art. 37, a conduta de colaborar com o
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trfico, o legislador disps colaborar, como informante, com grupo, organizao ou
associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput
e 1o, e 34 desta Lei. Note-se que ao mencionar na parte final aqueles tipos penais,
o legislador designou-os como trfico de drogas. Repita-se o que se disse em relao
aos arts. 35 e 36: quisesse o legislador considerar outros delitos tambm como trfico
de drogas, os teria inserido na redao tpica, e, no entanto, no o fez.
Por fim, o art. 39 trata do delito de conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo
de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. No se trata, por
bvio, de trfico de drogas. Nesse delito o agente no realiza nenhuma conduta que
denote a traficncia. Ele apenas conduz embarcao ou aeronave aps ter consumido
drogas.
bem verdade que o art. 40, ao tratar das causas de aumento de pena, faz meno
aos delitos do art. 33 ao 37 e isso poderia levar o intrprete a pensar que todas essas
infraes penais configuram o trfico de drogas. Entretanto, tal pensamento no deve
ser acolhido. O art. 40 da lei no um dispositivo legal que elenca os delitos
considerados trfico de drogas. Trata-se, apenas, de causas de aumento de pena que
devem incidir nos delitos ali mencionados. No se deve confundir a incidncia das
majorantes especificamente nos tipos penais ali mencionados com a classificao
daqueles tipos penais como trfico. At porque naquele rol esto inseridos os delitos
de induzimento, da instigao ou do auxlio a algum ao uso indevido de droga (art.
33, 2o), bem como o de uso compartilhado (art. 33, 3o), que, por bvio, no so
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considerados trfico de drogas.
Poderia ser dito ainda que, como art. 44 dispe que os crimes previstos nos arts. 33,
caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa,
indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em
restritivas de direitos, tais tipos penais seriam considerados trfico de drogas. Cremos
que esse raciocnio no se sustenta. No se trata de dispositivo legal que enumera os
delitos etiquetados de trfico de drogas. Como se pode perceber pela redao legal,
trata-se de um dispositivo que veda alguns benefcios a alguns delitos da lei,
independentemente de serem considerados trfico. O critrio do legislador no foi os
delitos considerados trfico de drogas - e nem poderia s-lo, tendo em vista que o
prprio legislador em momento algum elenca os delitos que so considerados trfico.
O mero fato de o artigo da lei fazer meno queles tipos penais, no quer dizer que
eles sejam classificados como trfico de drogas. At porque, pelos motivos expostos
acima, quando tratamos especificamente de cada tipo penal da lei, vimos que os
delitos dos arts. 35, 36 e 37 no podem ser considerados trfico de drogas. Note-se
que o art. 83, V, do Cdigo Penal, ao tratar do prazo para o livramento condicional nos
delitos hediondos e equiparados, menciona, tambm, o delito de trfico de pessoas
introduzido no art. 149-A do Cdigo Penal pela lei no 13.344/2016, e nem por isso esse
delito considerado crime hediondo. Assim, no porque o dispositivo legal menciona
o tipo penal de trfico de pessoas que ele ser considerado hediondo. Essa mesma
lgica aplica-se lei de Drogas, na medida em que, no porque o art. 44 menciona
os arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37, que todos eles devem ser considerados trfico de
drogas.
Por fim, uma questo de hermenutica: como dito acima, a Constituio da Repblica
no art. 5o, XLIII, e o art. 2o, 2o, da lei de crimes Hediondos (8.072/90) fazem meno
ao trfico de drogas, equiparando-o a crime hediondo e vedando-lhe os institutos da
fiana, da graa, da anistia e do indulto. Portanto, as normas que tratam do trfico de
drogas so normas restritivas de direitos, e, como toda norma que restringe direitos,
deve ser interpretada restritivamente. Assim, conferir interpretao extensiva
definio de quais tipos seriam considerados trfico de drogas, sem que houvesse -
como realmente no h - um dispositivo legal definindo quais tipos penais so
considerados trfico, colocaria em risco a boa hermenutica, uma vez que no se
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pode conferir interpretao extensiva a uma norma restritiva de direitos.
1. Proibio genrica. A lei fez uma proibio genrica. No se trata de um tipo penal,
mas, sim, de uma norma proibitiva, sem sano penal, que veda as drogas, bem como
o plantio, a cultura, a colheita e a explorao dos vegetais e substratos que possam
servir de base para a extrao ou a produo de drogas. Nessa segunda hiptese a
droga ainda no existe. O legislador preocupou-se com a matria-prima da droga.
Entenda-se por proibio a ausncia de autorizao legal ou regulamentar.
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4. Ressalva. O legislador teve a preocupao de retirar da proibio e permitir as
hipteses nas quais existe autorizao legal ou regulamentar ou, ento, as plantas de
uso estritamente ritualstico-religioso, nos moldes definidos na Conveno de Viena.
Nesse sentido, o art. 32, item 4 do Decreto 79.388/1977, que promulgou a mencionada
Conveno: O Estado em cujo territorio cresam plantas silvestres que contenham
substancias psicotropicas dentre as incluidas na Lista I, e que so tradicionalmente
utilizadas por pequenos grupos, nitidamente caracterizados, em rituais mgicos ou
religiosos, podero, no momento da assinatura, ratificao ou adeso, formular
reservas em relao a tais plantas, com respeito as disposies do artigo 7o, exceto
quanto as disposies relativas ao comercio internacional.
TTULO II
DO SISTEMA NACIONAL DE POLTICAS PBLICAS SOBRE
DROGAS
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usurios e dependentes de drogas;
CAPTULO I
DOS PRINCPIOS E DOS OBJETIVOS
DO SISTEMA NACIONAL DE POLTICAS PBLICAS SOBRE
DROGAS
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dependentes de drogas e de represso sua produo no
autorizada e ao seu trfico ilcito;
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IV - assegurar as condies para a coordenao, a integrao e a
articulao das atividades de que trata o art. 3o desta Lei.
CAPTULO II
DA COMPOSIO E DA ORGANIZAO
DO SISTEMA NACIONAL DE POLTICAS PBLICAS SOBRE
DROGAS
Art. 6o (VETADO)
Art. 8o (VETADO)
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drogas, consolidada pela SENAD; II - exercer orientao normativa sobre as
atividades previstas no art. 1o; III - acompanhar e avaliar a gesto dos recursos do
Fundo Nacional Antidrogas - FUNAD e o desempenho dos planos e programas da
poltica nacional sobre drogas; IV - propor alteraes em seu Regimento Interno; e
V - promover a integrao ao SISNAD dos rgos e entidades congneres dos
Estados, dos Municpios e do Distrito Federal. (Art. 4o, do Decreto 5.912/2006).
CAPTULO III
(VETADO)
Art. 9o (VETADO)
CAPTULO IV
DA COLETA, ANLISE E DISSEMINAO DE
INFORMAES
SOBRE DROGAS
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1. Dever de colaborao com o Poder Pblico. O dispositivo dirige-se,
especificamente, s instituies que possuam atuao na rea de sade e de
assistncia social e que atendam o usurio ou o dependente de drogas. A norma traz
o dever de colaborao no sentido de comunicar ao rgo municipal todos os
atendimentos e os bitos.
3. Sigilo da identidade. Para que seja preservada a intimidade e a vida privada dos
usurios ou dos dependentes de drogas (art. 5 o, X, da CR/88), a identidade das
pessoas atendidas e falecidas deve ser preservada.
TTULO III
DAS ATIVIDADES DE PREVENO DO USO INDEVIDO,
ATENO E
REINSERO SOCIAL DE USURIOS E DEPENDENTES DE
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DROGAS
CAPTULO I
DA PREVENO
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alcanados;
CAPTULO II
DAS ATIVIDADES DE ATENO E DE REINSERO
SOCIAL
DE USURIOS OU DEPENDENTES DE DROGAS
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dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta
Lei, aquelas que visem melhoria da qualidade de vida e reduo
dos riscos e dos danos associados ao uso de drogas.
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concede ao usurio e ao dependente a garantia de ateno sua sade.
CAPTULO III
DOS CRIMES E DAS PENAS
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exige o art. 93, IX, da CR/88.
3. Substituio da pena a qualquer tempo. Apesar de o dispositivo ora comentado
dispor que as penas podem ser substitudas a qualquer tempo, deve-se notar que nem
todas as penas podero ser substitudas. Isso porque a pena de advertncia sobre os
efeitos das drogas aplicada e esgotada na prpria audincia, em que o Juiz faz a
advertncia ao condenado, de forma que no h o que se substituir posteriormente.
Logo, conclui-se que as nicas penas que podem ser substitudas so as penas de
prestao de servios comunidade e de medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo. O legislador permitiu a substituio das penas a
qualquer tempo. Note-se que na sentena condenatria a pena aplicada, e no
substituda. Portanto, a possibilidade de substituio s pode ocorrer posteriormente
sentena, depois de fixada a pena.
4. Competncia para a substituio da pena. Aps a fixao das penas de
prestao de servios comunidade e de medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo, o condenado ingressa na terceira fase do princpio da
individualizao da pena (fase executria), que acompanhada e fiscalizada pelo
Juzo da Execuo Penal. Assim, cremos que a competncia para a substituio das
penas fixadas na sentena condenatria seja do Juzo da Execuo Penal.
5. Oitiva das partes. Trata-se de medida salutar, pois a oitiva das partes um meio
de dar efetividade aos princpios da ampla defesa e do contraditrio.
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II - prestao de servios comunidade;
I - admoestao verbal;
II - multa.
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7o O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio
do infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade,
preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
1. Art. 28, caput. O art. 28, caput trata da conduta de porte de drogas para o consumo
pessoal. Embora o tipo contenha vrios verbos tpicos, alm do porte, a doutrina e a
jurisprudncia convencionaram denomin-lo dessa forma.
2. Natureza jurdica da infrao. Assim que a lei de Drogas teve o seu advento,
instalou-se uma grande controvrsia na doutrina para determinar qual seria a natureza
jurdica da infrao de porte de drogas para uso. Parte da doutrina passou a sustentar
que o porte de drogas para uso no seria mais uma infrao penal, uma vez que a lei
no mais cominava pena privativa de liberdade. Argumentava-se que, de acordo com
o art. 1o da Lei de Introduo ao Cdigo Penal (Decreto-Lei 3.914/41), somente
possvel considerar infrao de natureza penal aquela a que a lei comine pena
privativa de liberdade (Art 1 Considera-se crime a infrao penal que a lei comina
pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei
comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou
cumulativamente.). Como o legislador no fez previso de pena privativa de
liberdade, o porte de drogas teria deixado de ser uma infrao penal. Contudo, tal
orientao no merece ser acolhida. Com efeito, o pote de drogas para uso continua
sendo uma infrao de natureza penal. Em primeiro lugar, o art. 28 est previsto no
capitulo III da lei, que dispe Dos crimes e das penas. Logo, se o legislador inseriu
a infrao dentro desse captulo, com esse tema, fica clara a sua opo em classific-
la como infrao de carter penal. Em segundo lugar, a parte final do art. 28, caput,
dispe ser submetido as seguintes penas. Mais uma vez o legislador deixou claro
que a consequncia jurdica para quem praticar a conduta prevista no art. 28 da lei
uma sano penal. Em terceiro lugar, h vrias infraes de natureza penal s quais
o legislador no comina pena privativa de liberdade, e nem por isso deixam de ser
consideradas crimes, a exemplo dos arts. 292, 303, 304 e 306 do Cdigo Eleitoral (lei
no 4.737/1965). Portanto, o art. 28, que dispe sobre a conduta de porte de drogas
para uso, continua sendo infrao penal.
3. Despenalizao, descriminalizao e legalizao. Para a determinao do
ocorrido com o art. 28 da lei, faz-se necessrio traar as caractersticas e diferenas
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entre despenalizao, descriminalizao e legalizao. Na despenalizao, a conduta
continua sendo um crime e a resposta estatal continua sendo uma pena. Embora seja
uma pena, uma sano penal mais suave, sem que haja a privao da liberdade. O
legislador, por meio desse instituto, mantm a inteno de aplicar ao agente uma
sano penal, porm, uma sano mais branda, que no implique a privao de
liberdade. Por essa razo, temos que a expresso despenalizao equivocada, uma
vez que, se a inteno evitar o crcere, o mais correto seria denomin-la
descarcerizao. importante notar que a conduta continua sendo crime e continua
havendo uma pena, ou seja, a conduta continua sendo uma infrao penal, contrria,
portanto, ordem jurdica. Pelo instituto da descriminalizao, como o nome sugere,
a conduta deixa de ser criminosa. A conduta continua configurando uma infrao, mas
no uma infrao penal, e sim uma infrao extrapenal, podendo configurar, por
exemplo, uma infrao civil, como aconteceu com o crime de adultrio (art. 240 do
Cdigo Penal), que foi revogado pela lei no 11.106/2005 e deixou de configurar uma
infrao penal, mas continuou sendo uma infrao civil, pela violao de um dos
deveres decorrentes do casamento. de se notar que tanto na despenalizao,
quanto na descriminalizao, a conduta continua a configurar uma infrao, isso , a
conduta permanece ilcita, contrria ordem jurdica. Na legalizao, a conduta passa
a ser lcita, legal, conformada ordem jurdica. A conduta deixa de configurar qualquer
espcie de infrao e passa a amoldar-se ordem jurdica, diferente da
despenalizao e da descriminalizao, em que a conduta continua sendo uma
infrao e, portanto, contrria ordem jurdica.
4. Despenalizao e o art. 28, caput. O que ocorreu com o delito de porte de drogas
para uso foi justamente o fenmeno da despenalizao, tendo em vista que o
legislador o manteve com natureza de infrao penal, porm com uma sano mais
leve, mais branda, consistente em advertncia sobre os efeitos das drogas, prestao
de servios comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou
curso educativo.
5. No ocorrncia de abolitio criminis em relao ao uso de drogas. Tendo em
vista que, como dito acima, pelo instituto da despenalizao a conduta no deixa e
ser criminosa e no deixa de haver uma pena cominada, no ocorreu a abolitio criminis
em relao ao uso de drogas previsto no art. 16 da revogada lei 6.368/1976 (antiga lei
de Drogas). Na realidade, ocorreu a incidncia princpio da continuidade normativo-
tpica.
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6. Bem jurdico protegido. Na lei de Drogas protege-se a sade pblica, o equilbrio
sanitrio da coletividade, que pode ser abalado pela prtica das condutas previstas
na lei.
10. Redao tpica. A redao do tipo atcnica, uma vez que o legislador destoou
do costume legislativo em redigir os tipos penais iniciando com os verbos tpicos. O
presente tipo penal comea com a palavra quem e nisso h um grande equivoco.
Ora, sempre ser algum a praticar o esse delito. O mais correto seria comear o tipo
pelos verbos tpicos (Adquirir, guardar, ter em deposito, transportar ou trazer consigo,
para consumo pessoal etc).
16. Tipo penal misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma conduta
descrita no tipo penal, responder por um delito apenas, no havendo concurso de
crimes. Assim, o agente que guarda a droga em casa, retira uma pequena poro e a
leva consigo na rua para uso, responde por apenas um delito.
17. Especial fim de agir. O delito de porte de droga para uso possui como especial
fim de agir a finalidade de a droga destinar-se ao consumo pessoal, por meio da
expresso para consumo pessoal descrita no tipo penal. Note-se que todos os
verbos tpicos do art. 28, caput, esto positivados no art. 33 da lei, que trata do delito
de trfico de drogas. O especial fim de agir o elemento que diferencia esses dois
delitos. Assim, a conduta de quem adquire a droga pode estar tipificada tanto no art.
28, quanto no art. 33, a depender da presena ou no do especial fim de agir. Sem a
anlise desse elemento subjetivo especfico do tipo invivel juridicamente a
tipificao da conduta do agente. Portanto, o agente que flagrado com 1 Kg de
cocana pratica porte de droga para uso ou trfico de drogas? A reposta a essa
pergunta passa necessariamente pela anlise da presena do especial fim de agir. Se
a aquisio da droga deu-se para consumo pessoal, est configurado o delito do art.
28. Contudo, se a aquisio da droga ocorreu para outra finalidade que no seja essa,
estar-se- diante da prtica do delito de trfico previsto no art. 33 da lei.
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18. Aquisio de droga para outra pessoa. Configura o delito de trfico (art. 33),
tendo em vista a ausncia do especial fim de agir.
19. Sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
Possuir autorizao uma hiptese excepcional de algum que tenha, por exemplo,
autorizao da ANVISA para possuir a droga em residncia com a finalidade curativa
de alguma doena ou algo semelhante, caso em que a conduta ser atpica.
20. Possibilidade de transao penal e de suspenso condicional do processo.
De acordo com o art. 48, 5o, desta lei, cabvel o instituto da transao penal ao
acusado. Da mesma forma, cabvel o instituto da suspenso condicional do processo
previsto no art. 89, da lei 9.099/1995.
STJ.
HABEAS CORPUS. LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAO DO DELITO DE
TRFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES, QUANDO DO JULGAMENTO
DO RECURSO DE APELAO INTERPOSTO PELO PACIENTE. CONDUTA QUE
ADMITE TANTO A TRANSAO PENAL QUANTO A SUSPENSO CONDICIONAL
DO PROCESSO. (...) 1. A conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06 admite, em
tese, tanto a transao penal quanto a suspenso condicional do processo. 2. Os
institutos despenalizadores da Lei n. 9.099/95 devem ser aplicados quando ocorre a
desclassificao do delito, conforme entendimento sedimentado na smula n. 337
desta Corte. (...) (HC 162.807/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 08/05/2012).
21. Penas no privativas de liberdade. O art. 28 dispe sobre trs espcies de
penas: advertncia sobre os efeitos das drogas; prestao de servios comunidade;
e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
22. Inciso I. Advertncia sobre os efeitos das drogas. Essa pena ocorre em uma
audincia especificamente marcada para esse fim e tem por finalidade advertir
formalmente o acusado sobre os efeitos nocivos das drogas e suas consequncias no
mbito da famlia, da considerao social, dos valores comunitrios etc.
23. Inciso II. Prestao de servios comunidade. Essa pena cumprida nos
moldes previstos no art. 46, 1o, do Cdigo Penal, sempre de forma adequada
condenao pelo delito previsto nesta lei, nos moldes do 5 o do art. 28 da presente
lei, que dispe que a pena ser cumprida em programas comunitrios, entidades
educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou
privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do
consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas.
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24. Inciso III. Medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo. O programa ou curso educativo deve ter por objeto tema voltado questo
do uso de drogas.
Aplicao em concurso.
Investigador de Polcia. PC/SP. 2014. VUNESP.
Roberval Taylor consumiu droga sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar. Essa conduta, segundo a Lei sobre Drogas (Lei
n. 11.343/06), pode submeter Roberval, entre outras, s seguintes penas:
a) priso e prestao de servios comunidade.
b) advertncia sobre os efeitos das drogas e prestao de servios comunidade
c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo e deteno
d) cassao dos direitos polticos e advertncia sobre os efeitos das drogas.
e) multa e recluso.
Alternativa correta: letra B.
25. Critrio para a escolha da pena: o Juiz escolher a pena mais adequada, atento
ao princpio da individualizao de pena, da necessidade e suficincia, a depender do
tipo de droga, do grau de envolvimento do agente com a droga, da realidade do agente
etc, sempre tendo como norte o disposto no art. 59 do Cdigo Penal.
26. Possibilidade de aplicao de duas ou das trs penas cumulativamente. De
acordo com o art. 27 desta lei, o Juiz pode aplicar duas ou trs penas
cumulativamente, devendo analisar o caso concreto e, a partir dele, fixar as penas
cumulativamente de forma mais adequada a cada caso.
27. Sentena. As trs penas devem ser aplicadas por sentena. Como sanes
penais que so, somente podem ser impostas ao final do processo em primeira
instncia, aps toda a instruo probatria.
28. Gerao de reincidncia. A fixao de qualquer das penas previstas neste artigo,
com o trnsito em julgado, gera futura reincidncia em caso de prtica de nova
infrao penal, uma vez que se tratam de sanes penais, como dito anteriormente.
29. No cabimento de ordem de habeas corpus. Tendo em vista a impossibilidade
de aplicao de pena privativa de liberdade, no cabvel ordem de habeas corpus
em favor do usurio que praticou este tipo penal. Sobre o tema, pode-se pegar por
emprstimo o teor da smula 693 do STF.
Smula 693 do STF: No cabe habeas corpus contra deciso condenatria a pena
de multa, ou relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria
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seja a nica cominada.
30. Retroatividade do tipo penal. Em comparao com o tipo penal de porte para
uso do art. 16 da revogada lei 6.368/1976, que previa pena privativa de liberdade de
deteno de 6 meses a 2 anos e 50 dias-multa, o tipo penal ora comentado constitui
uma novatio legis in mellius. Assim, possvel haver a sua retroatividade. No cabe a
retroatividade apenas no preceito secundrio do art. 28, mas de todo o tipo penal.
STJ. Smula 501: cabvel a aplicao retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que
o resultado da incidncia das suas disposies, na ntegra, seja mais favorvel ao ru
do que o advindo da aplicao da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinao de
leis.
31. Competncia. De acordo com o art. 48, 1o da lei, a competncia para o processo
e o julgamento desse delito do Juizado Especial Criminal, na Justia Estadual.
STJ.
(...) POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRPRIO. CONDUTA QUE SE AMOLDA
POSSE DE DROGAS PARA USO PRPRIO. DELITO DE MENOR POTENCIAL
OFENSIVO. COMPETNCIA DO JUIZADO ESPECIAL. 1. O crime de uso de
entorpecente para consumo prprio, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, de
menor potencial ofensivo, o que determina a competncia do Juizado Especial
estadual, j que ele no est previsto em tratado internacional e o art. 70 da Lei
n.11.343/2006 no o inclui dentre os que devem ser julgados pela Justia Federal.
(...) (CC 144.910/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 13/04/2016).
32. Competncia da Justia Federal. Caso esteja presente algum dos motivos para
a fixao de competncia da Justia Federal (art. 109 da CR/88), a competncia ser
do Juizado Especial Criminal Federal.
33. Competncia e crime praticado a bordo de navio ou de aeronave. Nos moldes
do art. 109, IX da CR/88, a competncia do Juizado Especial Federal.
Mesmo que a aeronave esteja em solo e com a porta aberta, a competncia no se
desloca para o Juizado Especial Criminal da Justia Estadual. Sobre esse tema, o STJ
tem posio pacfica, como demonstra o julgado abaixo, que tratou de crime de roubo,
podendo-se aplicar o mesmo entendimento no delito ora comentado.
STJ: Informativo 464.
Quinta Turma.
29
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por roubo e
formao de quadrilha em continuidade delitiva (arts. 288 e 157, 2, I e II, ambos do
CP). Alega o impetrante a incompetncia da Justia Federal para processar e julgar o
crime, visto que, apesar de o roubo dos malotes (com mais de R$ 4 milhes) ter
ocorrido a bordo de aeronave, deu-se em solo (aeroporto) contra a transportadora,
sendo a vtima o banco, que possui capital privado e pblico; nessas circunstncias,
no deslocaria a competncia para a Justia Federal. Para o Min. Relator, no h falar
em qualidade da empresa lesada diante do entendimento jurisprudencial e do disposto
no art. 109, IX, da CF/1988, que afirmam a competncia dos juzes federais para
processar e julgar os delitos cometidos a bordo de aeronaves, independentemente de
elas se encontrarem no solo. Com esse entendimento, a Turma denegou a ordem.
Precedentes citados do STF: RHC 86.998-SP, DJ 27/4/2007; do STJ: HC 40.913-SP,
DJ 15/8/2005, e HC 6.083-SP, DJ 18/5/1998. HC 108.478-SP, Rel. Min. Adilson
Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), julgado em 22/2/2011.
30
dispensando-se a demonstrao de efetiva leso ao bem jurdico tutelado pela norma
- sade pblica. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg
no RHC 68.686/MS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 01/09/2016).
37. Consumao. O delito consuma-se com a prtica dos verbos tpicos descritos no
tipo penal.
41. Sujeito ativo. Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum, pois o legislador no
exigiu nenhuma condio especial do sujeito ativo.
43. Semear, cultivar e colher. Semear significa lanar, jogar sementes para
germinarem. Cultivar trabalhar a terra. Colher consiste em recolher os produtos, os
frutos que surgem do cultivo.
44. Especial fim de agir. O tipo penal contm um especial fim de agir previsto na
expresso para consumo pessoal. A ausncia desse especial fim de agir configura
o tipo penal do art. 33, pargrafo 1o, II da lei.
45. Objeto material. Plantas destinadas preparao de pequena quantidade de
substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica. Note-se que
a droga ainda no existe. O agente semeia, cultiva ou colhe a planta destinada
preparao da droga.
31
46. Pequena quantidade de substncia. A pequena quantidade um dos requisitos
para a aplicao deste tipo penal. Porm, no h regulamentao do que seja
pequena quantidade. Cremos que tudo vai depender do caso concreto.
47. Agente flagrado levando as sementes de maconha para o plantio. A conduta
no se tipifica no 1o. Na realidade, vai configurar o delito do art. 28, caput.
48. Tipo penal misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma conduta
descrita no tipo penal, responder por um delito apenas, no havendo concurso de
crimes.
49. Consumao. O delito consuma-se com a prtica dos verbos tpicos descritos no
tipo penal.
50. Classificao. Crime comum; formal; doloso; de perigo abstrato; comissivo;
admite tentativa.
51. 2o. Destinao da droga ao consumo pessoal. Neste pargrafo o legislador
cuidou de estabelecer critrios para a determinao se a droga destina-se ou no ao
consumo pessoal. Isso fundamental para a determinao da correta tipificao da
conduta, se porte para uso ou trfico de drogas, com todas as consequncias legais
decorrentes dessas duas tipificaes. Os critrios so: natureza; quantidade da
substncia apreendida; local e condies em que se desenvolveu a ao;
circunstncias sociais e pessoais do agente; e, por fim, conduta e antecedentes do
agente. No existe um critrio que prepondere sobre os outros. Todos os critrios tm
igual peso e a anlise deve ser em conjunto, nunca de forma isolada considerando
apenas um dos critrios. Portanto, no se pode afirmar que se a droga apreendida
com o agente era cocana trata-se de trfico. Como tambm no se pode afirmar que
a pequena quantidade de maconha, por exemplo, porte para uso. Tambm no se
pode dizer que se trata de trfico somente porque o agente possui antecedentes de
trfico de drogas ou que a conduta configura porte para uso porque o agente tem boas
condies financeiras e pode comprar a droga para consumi-la ou, ento, porque tem
um trabalho lcito. Repita-se: em todos os casos, o Juiz dever analisar todos os
requisitos em conjunto, cotejados com o caso concreto.
52. Caso de dvida. Se houver dvida em relao classificao, em razo de as
circunstncias do caso concreto no permitirem ao Juiz chegar a uma concluso, a
tipificao dever ser no delito de porte para uso, em homenagem aos princpios do
in dubio pro reo, favor rei, favor libertatis.
32
53. 3o. Tempo de durao das penas dos incisos II e III. De forma diversa das
penas restritivas de direitos previstas no Cdigo Penal (que tm, em regra, a mesma
durao da pena privativa de liberdade aplicada art. 55 do Cdigo Penal), as penas
previstas nos incisos I e II possuem durao mxima de 5 meses. Note-se que a pena
no de 5 meses, e sim possui durao mxima de cinco meses. Para a determinao
do tempo de durao da pena, o Juiz dever basear-se no art. 59 do Cdigo Penal e
no art. 42 desta lei.
Aplicao em concurso.
Investigador de Polcia. PC/SP. 2013. VUNESP.
Nos termos do que estabelece a Lei sobre Drogas (Lei n. 11.343/2006), quem
adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo
pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar poder sofrer a seguinte pena:
a) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, pelo prazo
mximo de cinco meses, se no reincidente.
b) deteno.
c) recluso.
d) pagamento de multa a ser revertida ao patrimnio da Defensoria Pblica.
e) prestao de servios comunidade, pelo prazo mximo de um ano, a ser cumprida
em programas comunitrios ou entidades que se ocupem da preveno do consumo
ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas.
Alternativa correta: letra A.
33
56. 6o. Medidas de coero. No so penas criminais. So medidas de coero
para obrigar o ru a cumprir as penas impostas, em caso de recusa injustificada. O
legislador estabeleceu uma ordem: primeiro a admoestao verbal. Depois a multa.
57. Inaplicabilidade em relao ao inciso I do art. 28. A primeira pena a de
advertncia sobre os efeitos das drogas, aplicada em audincia especfica para esse
fim. Cremos que as medidas de coero no possuem compatibilidade com essa
pena. Caso o ru no comparea audincia para receber a pena de advertncia,
tambm no comparecer para receber a admoestao verbal. Nesse caso, o Juiz
deve substituir a pena de advertncia por outra, como permite o art. 27 da lei, e a sim,
caso o condenado no a cumpra, o Juiz poder aplicar essas medidas de coero.
58. I. Admoestao verbal. Trata-se de uma repreenso oral, tambm realizada em
audincia especfica para esse fim. No pode ser aplicada na mesma audincia em
que a pena aplicada, pois ela pressupe o descumprimento da pena aplicada. Logo,
a sua aplicao deve esperar o descumprimento da pena imposta na sentena.
59. II. Multa. A multa s pode ser aplicada aps a aplicao da admoestao verbal.
60. Critrio para a aplicao. A aplicao da medida de coero de multa deve seguir
os critrios do art. 29 e deve atender aos seguintes elementos: reprovabilidade da
conduta e capacidade econmica do agente.
61. Diferenas entre a medida de multa na lei de Drogas e a pena de multa no
Cdigo Penal. A primeira diferena est relacionada natureza jurdica: No Cdigo
penal, a multa uma pena autnoma, uma espcie de sano penal; na lei de Drogas
a multa apenas uma medida de correo, que aplicada aps o descumprimento
injustificado da pena imposta na sentena. A segunda diferena est ligada ao
destinatrio da multa: No Cdigo Penal a multa destina-se ao Fundo Penitencirio (art.
49); na lei de Drogas a multa destina-se ao Fundo Nacional Antidrogas-FUNAD.
62. Execuo da multa: Caso a medida de coero de multa no seja paga, caber
a sua execuo, que dever ser promovida pela Fazenda Pblica, na Vara de Fazenda
Pblica. Trata-se de entendimento semelhante ao da execuo da pena de multa do
Cdigo Penal, previsto na smula 521 do STJ.
STJ. Smula 521: A legitimidade para a execuo fiscal de multa pendente de
pagamento imposta em sentena condenatria exclusiva da Procuradoria da
Fazenda Pblica.
63. 7o. Tratamento especializado. Trata-se de uma obrigao para o Juiz. Embora
a lei fale em tratamento ambulatorial, pode acontecer de ser necessria a internao,
34
caso em que o Juiz tambm dever garanti-la ao ru. A determinao feita na
sentena que condenar o ru ou que homologar a transao penal.
64. Destinatrio. Como a lei no especificou, parece-nos que o tratamento deve
destinar-se tanto ao usurio, quanto ao dependente. De qualquer forma, a
disponibilizao do tratamento depender de cada caso concreto.
65. Tempo de durao do tratamento. A lei no especificou. Vai depender da
recomendao do caso concreto, sobretudo se for o caso de acordo com o
recomendado pela percia.
1. Prescrio penal. De forma diversa dos critrios do Cdigo Penal, a lei de Drogas
previu prazo especfico de prescrio para o delito de porte de drogas para uso: 2
anos.
Aplicao em concurso.
35
Juiz de Direito Substituto/DF. 2015. CESPE.
TTULO IV
DA REPRESSO PRODUO NO AUTORIZADA
E AO TRFICO ILCITO DE DROGAS
CAPTULO I
DISPOSIES GERAIS
36
preparao, observadas as demais exigncias legais.
37
Delegado de Polcia/GO. 2017. CESPE
4. Forma de destruio. O art. 50-A prev que a destruio ser feita por incinerao.
39
Nesse caso, sero desapropriados os 500.000 metros quadrados (toda a propriedade)
ou apenas os 1.000 metros onde localizava-se a cultura ilegal? Essa questo chegou
ao STF que, ao interpretar a expresso gleba contida no art. 243 da CR/88, entendeu
que gleba a propriedade como um todo. Assim, no caso apresentado, todo o imvel,
no total de 500.000 metros quadrados, seria objeto de desapropriao.
STF.
RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. EXPROPRIAO. GLEBAS.
CULTURAS ILEGAIS. PLANTAS PSICOTRPICAS. ARTIGO 243 DA
CONSTITUIO DO BRASIL. INTERPRETAO DO DIREITO. LINGUAGEM DO
DIREITO. LINGUAGEM JURDICA. ARTIGO 5, LIV DA CONSTITUIO DO
BRASIL. O CHAMADO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. Gleba, no artigo
243 da Constituio do Brasil, s pode ser entendida como a propriedade na qual
sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas. O preceito no refere
reas em que sejam cultivadas plantas psicotrpicas, mas as glebas, no seu todo. 2.
A gleba expropriada ser destinada ao assentamento de colonos, para o cultivo de
produtos alimentcios e medicamentosos. 3. A linguagem jurdica corresponde
linguagem natural, de modo que nesta, linguagem natural, que se h de buscar o
significado das palavras e expresses que se compem naquela. Cada vocbulo nela
assume significado no contexto no qual inserido. O sentido de cada palavra h de ser
discernido em cada caso. No seu contexto e em face das circunstncias do caso. No
se pode atribuir palavra qualquer sentido distinto do que ela tem em estado de
dicionrio, ainda que no baste a consulta aos dicionrios, ignorando-se o contexto
no qual ela usada, para que esse sentido seja em cada caso discernido. A
interpretao/aplicao do direito se faz no apenas a partir de elementos colhidos do
texto normativo [mundo do dever-ser], mas tambm a partir de elementos do caso ao
qual ser ela aplicada, isto , a partir de dados da realidade [mundo do ser]. 4. O
direito, qual ensinou CARLOS MAXIMILIANO, deve ser interpretado
"inteligentemente, no de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva
inconvenincias, v ter a concluses inconsistentes ou impossveis". 5. O
entendimento sufragado no acrdo recorrido no pode ser acolhido, conduzindo ao
absurdo de expropriar-se 150 m2 de terra rural para nesses mesmos 150 m2 assentar-
se colonos, tendo em vista o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos. 6.
No violao do preceito veiculado pelo artigo 5, LIV da Constituio do Brasil e do
chamado "princpio" da proporcionalidade. Ausncia de "desvio de poder legislativo"
40
Recurso extraordinrio a que se d provimento. (RE 543974, Rel. Min. Eros Grau,
julgado em 26/03/2009).
11. Bem de famlia. Outra questo relevante versa sobre a possibilidade de haver a
desapropriao em se tratando de bem de famlia. Cremos que a resposta positiva.
bem verdade que a lei 8.009/1990 trata de impenhorabilidade do imvel que se
constitua bem de famlia. Porm, no art. 3o da lei h excees, entre elas a do inciso
VI (por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de sentena penal
condenatoria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens). Se h exceo
legal para o imvel que adquirido com produto de crime, possvel tambm haver a
desapropriao caso haja a cultura ilegal de plantas psicotrpicas.
CAPTULO II
DOS CRIMES
41
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a
propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou
consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.
1. Art. 33, caput. Trfico de drogas. O art. 33, caput trata do delito de trfico de
drogas, dispondo sobre vrias condutas tpicas ligadas ao comrcio e movimentao
da droga.
3. Crime de perigo abstrato. O delito previsto neste artigo constitui crime de perigo
abstrato, razo pela qual para a sua configurao, basta a prtica da conduta pelo
agente, que ela, por si s, j gera uma situao de perigo ao bem jurdico sade
pblica, no sendo necessria a produo de prova do perigo.
42
4. Sujeito ativo. O crime prprio no verbo prescrever, pois somente pode ser
praticado por mdico ou dentista. Nos demais verbos tpicos, trata-se de crime
comum.
7. Propriedade da droga. Irrelevncia. Nos verbos tpicos deste artigo, para o crime
consumar-se, no necessrio que a droga seja do agente.
8. Agente que tem em depsito ou que guarda diversas espcies de drogas.
Crime nico.
9. Agente que guarda drogas em sua residncia em nome de terceiro. Pratica o
delito de trfico. No precisa ser o dono da droga para a configurao do delito.
10. Adquirir droga para outra pessoa. Configura o delito de trfico.
11. Negociao por telefone, mesmo que no receba a droga. Consumao. A
conduta de negociar a aquisio de droga por telefone o suficiente para a
configurao do delito de trfico consumado na modalidade adquirir, mesmo
43
que haja a interveno policial e a consequente apreenso da droga, fazendo
com que ela no chegue at o agente.
Sexta Turma
Aplicao em concurso.
44
tipos penais. A esse respeito, assinale a opo correta.
14. Intuito de lucro. O fim de lucro, em princpio, elemento nsito no delito de trfico
de drogas. Entretanto, a lei pune as condutas descritas mesmo que praticadas de
forma gratuita, com exceo dos verbos vender e expor venda. Assim, pratica esse
delito quem, por exemplo, importa, exporta, transporta, guarda, traz consigo droga de
forma gratuita.
16. Norma penal em branco heterognea. O presente tipo penal constitui um tipo
penal em branco heterogneo e o seu complemento est na Portaria 344/1998, da
Secretaria de Vigilncia Sanitria, do Ministrio da Sade.
17. Tipo penal misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma conduta
descrita no tipo penal, no mesmo contexto ftico, responder por um delito apenas,
no havendo concurso de crimes. Dessa forma, caso o agente, por exemplo, importe,
tenha em depsito, traga consigo e depois venda a droga, responde por apenas um
delito.
45
18. Crime permanente. As condutas expor venda, ter em depsito, transportar,
trazer consigo e guardar configuram crime permanente.
46
misturada a outros produtos para aumentar o lucro dos traficantes, vrios deles
igualmente nocivos para a sade pblica". (...) (RHC 55.172/SP, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, julgado em 12/04/2016).
24. Pequena quantidade de droga. No influencia a configurao do delito.
25. Princpio da insignificncia. No se aplica, em razo do bem jurdico tutelado e
de o crime ser de perigo abstrato.
STJ.
ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA NO
APLICVEL. (...) Esta Corte Superior de Justia h muito consolidou seu
entendimento no sentido de que no se aplica o princpio da insignificncia ao
delito de trfico ilcito de drogas, uma vez que o bem jurdico protegido a sade
pblica, sendo o delito de perigo abstrato, afigurando-se irrelevante a quantidade
de droga apreendida (...). (RHC 67.379/RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em
20/10/2016.
47
salvaguarda do bem jurdico vida, j que o transporte de droga de tamanha
nocividade no organismo pode ocasionar a morte. Assim, a Turma, entre outras
questes, denegou a ordem. HC 149.146-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
5/4/2011.
27. Norma penal em branco e abolitio criminis. Questo relevante versa sobre a
consequncia da revogao posterior do complemento da lei penal em branco. Basta
pensar na hiptese em que o cloreto de etila (tambm conhecido como lana
perfume), que figura como droga na Portaria 344/1998, retirado da lista da
mencionada Portaria. Isso geraria a abolitio criminis? A resposta positiva. Na norma
penal em branco, o complemento figura como elemento do tipo. o complemento que
completa a adequao tpica formal. Sem ele a conduta atpica. Logo, uma vez
revogado o complemento, o delito desaparece do ordenamento jurdico, passando
aquele fato, agora, a ser penalmente irrelevante
Essa hiptese realmente ocorreu e o questionamento chegou ao STF, que
reconheceu a abolitio criminis.
48
(...) Concluiu-se que atribuir eficcia retroativa nova redao da Resoluo ANVISA
RDC 104 que tornou a definir o cloreto de etila como substncia psicotrpica
representaria flagrante violao ao art. 5, XL, da CF. Em suma, assentou-se que, a
partir de 7.12.2000 at 15.12.2000, o consumo, o porte ou o trfico da aludida
substncia j no seriam alcanados pela Lei de Drogas e, tendo em conta a
disposio da lei constitucional mais benfica, que se deveria julgar extinta a
punibilidade dos agentes que praticaram quaisquer daquelas condutas antes de
7.12.2000. HC 94397/BA, rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010.
49
MATERIAL. (...) Hiptese em que embora o regime prisional mais gravoso tenha sido
fundamentado no referido dispositivo declarado inconstitucional, reconhecida a
ocorrncia de concurso material com o consequente somatrio das reprimendas
impostas para os delitos de associao e trfico de drogas, verifica-se que a pena
restou definitiva em 8 anos e 6 meses de recluso, acarretando a manuteno do
regime prisional fechado, por fora de expressa previso legal (art. 33, 2, "a", do
Cdigo Penal e art. 111 da LEP). (...) (HC 355.725/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
julgado em 10/11/2016).
33. Regime de cumprimento de pena. Aplicao da lei de crimes hediondos.
Como a lei de Drogas no fez nenhuma previso especfica em relao ao regime de
cumprimento de pena, todo o seu regramento deveria ser regido pela Cdigo Penal.
Contudo, em razo da equiparao a crime hediondo, esse regramento est previsto
na lei de crimes hediondos.
34. Do regime integralmente fechado ao regime aberto. Trataremos da evoluo
da questo legislativa referente ao regime de cumprimento de pena, para que o leitor
tenha a viso global do tema.
35. O regime integralmente fechado. Antes da edio da lei 11.464, de 28 de maro
de 2007, que deu nova redao ao art. 2 o, 1o, a lei de crimes hediondos em sua
redao ao originria previa o regime integralmente fechado. Tal regime sempre teve
sua constitucionalidade contestada por parte da doutrina e jurisprudncia, luz do
principio constitucional da individualizao da pena, previsto no art. 5, XLVI da
CRFB/88. O princpio da individualizao da pena preconiza, como o seu prprio nome
est a sugerir, que a pena criminal deve ser individualizada de acordo com as
condies pessoais de cada delinquente. Ao aplicar a pena criminal, o juiz deve
sempre encontrar a pena justa, que seja a pena necessria e suficiente para a
reprovao e preveno do delito praticado. E por meio de mencionado princpio
que o julgador vai encontrar a pena justa. Assim, poderia o legislador estabelecer o
mesmo regime de cumprimento de pena para todos os condenados indistintamente,
impedindo o Juiz de realizar a individualizao? Esse questionamento ser
respondido nos prximos tpicos.
50
lei de crimes hediondos, por violao do princpio da individualizao da pena. Eis a
ementa:
Tal controle de constitucionalidade foi feito no mtodo difuso, com eficcia inter partes.
Entretanto, para serem coerentes com o STF, o STJ e os demais tribunais brasileiros
comearam, tambm, a conceder a progresso de regime aos condenados por crimes
hediondos ou equiparados.
37. Regime inicialmente fechado. A lei 11.464, de 28 de maro de 2007 deu nova
redao ao 1o da lei de crimes hediondos para inserir o regime inicialmente fechado,
positivando a jurisprudncia do STF. Tal modificao reforou a jurisprudncia do STF
no sentido de no mais se exigir que o apenado cumpra todo o perodo de pena
privativa de liberdade em regime fechado, possibilitando, dessa forma, a progresso
de regimes. Entretanto, mesmo com a nova redao legal, o art. 2, 1 continuou a
estabelecer o mesmo regime inicial de cumprimento de pena para todos os
condenados por crimes hediondos e equiparados, e, consequentemente, continuou a
impedir que o julgador individualizasse a pena criminal no momento da prolao da
sentena condenatria, uma vez que ele no poder fixar nenhum outro regime
diverso do fechado, independentemente do juzo de necessidade e de adequao a
51
ser feito em cada caso concreto luz das condies pessoais de cada condenado.
Por essa razo, o regime inicialmente fechado continua a violar o princpio
constitucional da individualizao da pena ao estabelecer genericamente o mesmo
regime inicial para todos os condenados. Com esse fundamento, o STF tambm
declarou a inconstitucionalidade do regime inicialmente fechado contido no art. 2, 1
da lei de crimes hediondos. O STJ seguiu o mesmo entendimento.
STF.
A Corte Constitucional, no julgamento do HC n 111.840/ES, de relatoria do Ministro
Dias Toffoli, removeu o bice constante do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, com a
redao dada pela Lei n 11.464/07, o qual determinava que [a] pena por crime
previsto nes[s]e artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado, declarando,
de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixao do regime
fechado para o incio do cumprimento de pena decorrente da condenao por crime
hediondo ou equiparado. 5. Esse entendimento abriu passagem para que a fixao
do regime prisional mesmo nos casos de trfico ilcito de entorpecentes ou de
outros crimes hediondos e equiparados seja devidamente fundamentada, como
ocorre nos demais delitos dispostos no ordenamento. 6. No caso, as instncias
ordinrias indicaram elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a
necessidade da priso do paciente em regime fechado, impondo-lhe o regime mais
severo mediante fundamentao adequada, nos termos do que dispe o art. 33, caput
e pargrafos, do CP. 7. Ordem denegada. (HC 119382. Rel. Min. Dias Toffoli,
julgado em 26/11/2013).
Quinta Turma
52
regime fechado. Entretanto, cumpre ressaltar que o Plenrio do STF, ao julgar o HC
111.840-ES (DJe 17.12.2013), afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para
a fixao do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c/c o art. 59,
ambos do CP. Assim, por ser equiparado a crime hediondo, nos termos do art. 2,
caput e 1, da Lei 8.072/1990, evidente que essa interpretao tambm deve ser
aplicada ao crime de tortura, sendo o caso de se desconsiderar a regra disposta no
art. 1, 7, da Lei 9.455/1997, que possui a mesma disposio da norma declarada
inconstitucional. (...). Portanto, seguindo a orientao adotada pela Suprema Corte,
deve-se utilizar, para a fixao do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto
no art. 33 c/c o art. 59, ambos do CP e as Smulas 440 do STJ e 719 do STF. (...).
Precedente citado: REsp 1.299.787-PR, Quinta Turma, DJe 3/2/2014. HC 286.925-
RR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 13/5/2014.
53
Regime inicial e trfico de drogas.
54
O ordenamento penal brasileiro adotou a sistemtica bipartida de infrao penal
crimes e contravenes penais , cominando suas respectivas penas, por fora do
principio da legalidade. Acerca das infraes penais e suas respectivas reprimendas,
assinale a opo correta.
39. Progresso de regimes. A progresso de regimes deve ser vista antes e depois
do advento da lei 11.464/2007.
Note-se que a mencionada lei apenas fez meno aos novos prazos, nada dispondo
sobre o requisito da ostentao de bom comportamento carcerrio, comprovado pelo
55
diretor do estabelecimento. Embora a novel lei tenha sido incompleta, os novos prazos
por ela trazidos devem ser combinados com o requisito subjetivo do bom
comportamento carcerrio previsto no art. 112 da lei de execuo penal.
Sexta Turma
56
severa denominada lex gravior ou novatio legis in pejus, por ter aumentado os prazos
para a progresso de regimes aos condenados por delitos hediondos e equiparados.
Por tratar-se de lei posterior mais severa, deve-se trabalhar com o princpio da
irretroatividade da lei penal mais severa, previsto no art. 5, XL CRFB/88. Dessa
forma, a novel legislao deve ter irretroatividade absoluta no alcanando os crimes
praticados antes do seu incio de vigncia. Tendo em conta que a publicao de
mencionada lei deu-se em 29 de maro de 2007, o agente que cometeu um delito
hediondo ou equiparado at o dia 28 de maro de 2007 ter direito a progresso de
regime, desde que cumprido 1/6 da pena no regime anterior. Por outro lado, quem
cometeu um delito hediondo ou equiparado, do dia 29 de maro de 2007 em diante,
ter que cumprir 2/5, se primrio, ou 3/5, se reincidente, da pena no regime anterior
para obter a progresso.
57
a frao de um sexto. Nesse sentido, o art. 1, 2, da Lei 8.072/90, na sua redao
original, no poderia ser usado como parmetro de comparao com a Lei
11.464/2007, porque declarado inconstitucional no julgamento do HC 82959/SP (DJU
de 1.9.2006). O Min. Luiz Fux lembrou, ainda, precedente firmado no AI 757480/RJ
(DJe de 27.11.2009), no sentido de que a Lei 11.464/2007 apenas seria aplicvel aos
fatos cometidos aps o incio de sua vigncia. RE 579167/AC, rel. Min. Marco Aurlio,
16.5.2013.
45. Substituio de pena privativa de liberdade por pena restritiva direitos. Antes
do julgamento da ordem de habeas corpus n 82.959/SP pelo STF, a jurisprudncia
no admitia a substituio de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
nos crimes hediondos e equiparados, ao argumento de ser o regime de cumprimento
de pena integralmente fechado, havendo plena incompatibilidade entre esse regime e
a pena restritiva de direitos, que permite ao condenado cumprir a pena em liberdade.
58
de acordo com o principio constitucional da individualizao da pena. HC 133028/SP,
rel. Min. Gilmar Mendes, 12.4.2016.
Aplicao em concurso.
46. Absoro dos arts. 33, 1o, I e 34. O art. 33, caput, pode absorver os delitos
previstos nos arts. 33, 1o e 34, desde que se constituam meios necessrios ou fases
normais de preparao para a prtica do art. 33, caput.
59
47. Desclassificao do delito de trfico para o delito de porte para uso ou para
uma infrao que caiba a suspenso condicional do processo. Caso o agente
seja denunciado por trfico de drogas e durante a instruo processual descubra-se
que, na realidade, o delito praticado foi outro da lei de Drogas, operando-se a
desclassificao para outro delito que admita a suspenso condicional do processo,
dever ser aplicada a smula 337 do STJ. ( cabvel a suspenso condicional do
processo na desclassificao do crime e na procedncia parcial da pretenso
punitiva).
STJ.
HABEAS CORPUS. LEI DE DROGAS. DESCLASSIFICAO DO DELITO DE
TRFICO PARA O DE USO DE ENTORPECENTES, QUANDO DO JULGAMENTO
DO RECURSO DE APELAO INTERPOSTO PELO PACIENTE. CONDUTA QUE
ADMITE TANTO A TRANSAO PENAL QUANTO A SUSPENSO CONDICIONAL
DO PROCESSO. (...) 1. A conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06 admite, em
tese, tanto a transao penal quanto a suspenso condicional do processo. 2. Os
institutos despenalizadores da Lei n. 9.099/95 devem ser aplicados quando ocorre a
desclassificao do delito, conforme entendimento sedimentado na smula n. 337
desta Corte. (...) (HC 162.807/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 08/05/2012).
60
outro giro, se o objeto material que o agente vendeu, ministrou ou entregou for
qualquer outra substncia que possa causar dependncia fsica ou psquica, mas que
no seja considerada droga, como cigarro, cola de sapateiro, bebida etc, aplica-se o
ECA.
50. Princpio da especialidade. Contrabando. O delito de trfico de drogas, nos
verbos importar e exportar, especial em relao ao delito de contrabando (Art. 334-
A, do Cdigo Penal). O elemento especializante reside no objeto material, que,
enquanto no contrabando qualquer produto proibido, na lei de Drogas o objeto da
importao ou da exportao droga.
61
possam ser destinados elaborao ilcita de drogas. A lei 10.357/2001 trata da
fiscalizao e do controle dos produtos qumicos que possam ser destinados
elaborao ilicita de drogas, nos seguintes moldes: Art. 1o Esto sujeitos a controle
e fiscalizao, na forma prevista nesta Lei, em sua fabricao, produo,
armazenamento, transformao, embalagem, compra, venda, comercializao,
aquisio, posse, doao, emprstimo, permuta, remessa, transporte, distribuio,
importao, exportao, reexportao, cesso, reaproveitamento, reciclagem,
transferncia e utilizao, todos os produtos qumicos que possam ser utilizados como
insumo na elaborao de substncias entorpecentes, psicotrpicas ou que
determinem dependncia fsica ou psquica. 1o Aplica-se o disposto neste artigo s
substncias entorpecentes, psicotrpicas ou que determinem dependncia fsica ou
psquica que no estejam sob controle do rgo competente do Ministrio da Sade.
2o Para efeito de aplicao das medidas de controle e fiscalizao previstas nesta
Lei, considera-se produto qumico as substncias qumicas e as formulaes que as
contenham, nas concentraes estabelecidas em portaria, em qualquer estado fsico,
independentemente do nome fantasia dado ao produto e do uso lcito a que se destina.
Art. 2o O Ministro de Estado da Justia, de ofcio ou em razo de proposta do
Departamento de Polcia Federal, da Secretaria Nacional Antidrogas ou da Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria, definir, em portaria, os produtos qumicos a serem
controlados e, quando necessrio, promover sua atualizao, excluindo ou incluindo
produtos, bem como estabelecer os criterios e as formas de controle (...). O Decreto
4.262/2002 regulamenta essa lei: Art. 1o O Departamento de Polcia Federal do
Ministrio da Justia, por meio de seu rgo Central de Controle de Produtos
Qumicos, coordenar e executar as aes de controle e fiscalizao dos produtos
qumicos e substncias a que se refere o art. 1o da Lei no 10.357, de 27 de dezembro
de 2001 (...).
STJ.
(...) INTRODUO ILEGAL EM TERRITRIO NACIONAL DE INSUMO DE
ENTORPECENTES. IMPORTAO CLANDESTINA DE SEMENTES DE
CANNABIS SATIVA. MATRIA-PRIMA DESTINADA PREPARAO DE
SUBSTNCIA ENTORPECENTE. CONDUTA TPICA. (...). A importao
62
clandestina de sementes de cannabis sativa linneu (maconha) configura o tipo penal
descrito no art. 33, 1, I, da Lei n. 11.343/2006. (...) (EDcl no AgRg no REsp
1442224/SP, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 13/09/2016.)
65. Tipo penal misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma conduta
descrita no tipo penal, no mesmo contexto ftico, responder por um delito apenas,
no havendo concurso de crimes.
72. Absoro pelo delito do art. 33, caput. possvel que este delito seja absorvido
pelo art. 33, caput, desde que sejam praticados no mesmo contexto ftico e seja um
meio necessrio para a prtica do art. 33, caput.
63
absoro dos delitos tipificados nos artigos 33, 1, I, e 34 da Lei 11.343/2006, pelo
delito previsto no art. 33, caput, do mesmo diploma legal. Ambos os preceitos
buscariam proteger a sade pblica e tipificariam condutas que no mesmo contexto
ftico, evidenciassem o intento de traficncia do agente e a utilizao dos aparelhos
e insumos para essa mesma finalidade poderiam ser consideradas meros atos
preparatorios do delito de trfico previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. (...).
(HC 109708/SP, rel. Min. Teori Zavascki, 23.6.2015).
73. Inciso II. Semear, cultivar ou colher de plantas que se constituam em matria-
prima para a preparao de drogas.
74. Sujeito ativo. Crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa.
76. Semear, cultivar e fazer a colheita. Semear significa lanar, jogar as sementes
para germinarem. Cultivar trabalhar a terra. Fazer a colheita consiste em recolher
os produtos, os frutos que surgem do cultivo.
77. Objeto material. Plantas que se constituam em matria-prima para a preparao
de drogas.
Neste tipo penal a droga ainda no existe. O agente semeia, cultiva ou faz a colheita
da matria-prima destinada preparao da droga.
78. Matria-prima. a substncia principal utilizada na fabricao da droga.
79. Diferena em relao ao art. 28, 1o. No art. 28, 1o tratam-se de plantas
destinadas preparao de pequena quantidade e para consumo pessoal. No tipo
penal ora comentado, a matria-prima no de pequena quantidade e no se destina
ao consumo pessoal.
80. Tipo penal misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma conduta
descrita no tipo penal, no mesmo contexto ftico, responder por um delito apenas,
no havendo concurso de crimes.
81. Sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
Caso o agente possua autorizao ou esteja de acordo com determinao legal ou
regulamentar a conduta ser atpica.
82. Desapropriao. Ver comentrios ao art. 32, 4o.
83. Destruio de plantaes ilcitas. Ver comentrios ao art. 32.
64
84. Consumao. Com a prtica de qualquer das condutas tpicas. Trata-se de crime
formal.
85. Classificao. Crime comum; formal; doloso; comissivo; de perigo abstrato;
instantneo; admite a tentativa.
86. Suspenso condicional do processo. Incabvel, pois a pena mnima cominada
ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).
87. Inciso III. Utilizao de local ou de bem para o trfico ilcito de drogas.
88. Sujeito ativo. Crime prprio. S quem tem a propriedade, a posse, a
administrao, a guarda ou a vigilncia do local ou do bem.
90. Utilizar ou consentir. Utilizar significa fazer uso de algo para certa finalidade, tirar
proveito. Consentir permitir, anuir na utilizao por outrem.
91. Local ou bem de qualquer natureza. Este tipo penal no trata da conduta de
trfico de drogas especificamente, mas, sim, da utilizao ou do consentimento para
utilizao de local ou de bem, qualquer que seja a sua natureza, para o trfico de
drogas. Local o espao territorial. O bem pode ser um imvel (casa, apartamento,
stio, fazenda etc) ou mvel (veculo terrestre, martimo ou areo). Assim, por exemplo,
pratica esse delito quem consente na utilizao de um automvel para que outrem
leve droga a algum.
92. Especial fim de agir. O agente dever ter a finalidade especfica da prtica do
trfico de drogas. Ausente esse especial fim de agir a conduta atpica.
93. Absoro pelo art. 33, caput. Caso o agente utilize um local para ele mesmo
vender a droga, esse delito torna-se meio necessrio para a prtica do delito do art.
33, caput, ficando absorvido em razo do princpio da consuno.
94. Tipo penal misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma conduta
descrita no tipo penal, no mesmo contexto ftico, responder por um delito apenas,
no havendo concurso de crimes.
95. Sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
Caso o agente possua autorizao ou esteja de acordo com determinao legal ou
regulamentar a conduta ser atpica.
96. Consumao. Com a prtica de qualquer das condutas tpicas. Trata-se de crime
formal.
65
97. Classificao. Crime comum; formal; doloso; comissivo; de perigo abstrato;
instantneo; admite a tentativa. Porm, no verbo consentir a tentativa somente
admitida se o consentimento for feito por escrito.
98. Suspenso condicional do processo. Incabvel, pois a pena mnima cominada
ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).
99. 2o. Induo, instigao ou auxlio ao uso.
103. Induzir, instigar e auxiliar. Induzir fazer nascer na mente da vtima a ideia de
usar a droga. Instigar significa alimentar essa ideia, ou seja, a vtima j cogitou o uso
da droga e o agente refora essa ideia. Auxiliar consiste na prestao de qualquer
ajuda material prestada vtima para que ela use a droga.
104. Limites do verbo auxiliar. O auxlio no pode ser praticado por meio de
condutas que configurem o delito de trfico do art. 33, caput, como no caso de o
agente trazer consigo ou transportar droga para outrem us-la. Tais condutas
configuram o delito de trfico de drogas. Da mesma forma, se o agente, a ttulo de
auxlio, for ao ponto de venda de droga, comprar a droga e entreg-la um amigo para
que ele a use, comete o delito de trfico na modalidade entregar a consumo.
105. No necessidade do efetivo uso. No preciso que a outra pessoa venha a
efetivamente usar a droga para a configurao deste delito. Assim, se por exemplo A
instiga B a usar droga indevidamente, A pratica esse delito, ainda que B no venha a
efetivamente us-la.
106. Absoro pelo art. 33, caput. Caso o agente induza, instigue ou auxilie algum
a usar a droga e depois venda-a a essa mesma pessoa, essa conduta de induzir,
instigar ou auxiliar fica absorvida e configura um meio necessrio para a prtica do
delito do art. 33, caput, de forma que o agente responde apenas pelo delito de trfico
de drogas.
107. Tipo penal misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma conduta
descrita no tipo penal, no mesmo contexto ftico, responder por um delito apenas,
no havendo concurso de crimes.
66
108. Consumao. Com a prtica de qualquer das condutas tpicas. Trata-se de crime
formal.
109. Classificao. Crime comum; formal; doloso; comissivo; de perigo abstrato;
instantneo; admite a tentativa.
110. Suspenso condicional do processo. Cabvel, pois a pena mnima cominada
no ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).
111. Princpio da especialidade. Este delito especial em relao ao delito de
incitao ao crime, previsto no art. 286 do Cdigo Penal.
112. Manifestaes pblicas dirigidas liberao do uso de drogas. As
manifestaes pblicas realizadas, nas quais se pleiteia a liberao do uso de drogas,
no configuram esse delito, em razo da garantia constitucional do direito de
manifestao de pensamento, do direito de expresso, do direito de acesso
informao e do direito de reunio, positivados no art. 5o, IV, IX, XIV e XVI, da CR/88.
STF.
ACO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE INTERPRETAO
CONFORME CONSTITUIO DO 2 DO ART. 33 DA LEI N 11.343/2006,
CRIMINALIZADOR DAS CONDUTAS DE INDUZIR, INSTIGAR OU AUXILIAR
ALGUEM AO USO INDEVIDO DE DROGA. 1. Cabivel o pedido de interpretao
conforme a Constituio de preceito legal portador de mais de um sentido, dando-se
que ao menos um deles contrrio Constituio Federal. 2. A utilizao do 3 do
art. 33 da Lei 11.343/2006 como fundamento para a proibio judicial de eventos
pblicos de defesa da legalizao ou da descriminalizao do uso de entorpecentes
ofende o direito fundamental de reunio, expressamente outorgado pelo inciso XVI do
art. 5 da Carta Magna. Regular exerccio das liberdades constitucionais de
manifestao de pensamento e expresso, em sentido lato, alm do direito de acesso
informao (incisos IV, IX e XIV do art. 5 da Constituio Republicana,
respectivamente). 3. Nenhuma lei, seja ela civil ou penal, pode blindar-se contra a
discusso do seu prprio contedo. Nem mesmo a Constituio est a salvo da ampla,
livre e aberta discusso dos seus defeitos e das suas virtudes, desde que sejam
obedecidas as condicionantes ao direito constitucional de reunio, tal como a prvia
comunicao s autoridades competentes. 4. Impossibilidade de restrio ao direito
fundamental de reunio que no se contenha nas duas situaes excepcionais que a
prpria Constituio prev: o estado de defesa e o estado de stio (art. 136, 1, inciso
I, alinea a, e art. 139, inciso IV). 5. Ao direta julgada procedente para dar ao 2
67
do art. 33 da Lei 11.343/2006 interpretao conforme a Constituio e dele excluir
qualquer significado que enseje a proibio de manifestaes e debates pblicos
acerca da descriminalizao ou legalizao do uso de drogas ou de qualquer
substncia que leve o ser humano ao entorpecimento episdico, ou ento viciado, das
suas faculdades psicofsicas. (ADI 4274, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado
em 23/11/2011).
115. Sujeito ativo. Crime comum, de forma que qualquer pessoa pode pratic-lo.
68
juntamente com a pessoa a quem ele oferece. Caso contrrio, estar configurado o
delito de trfico de drogas do art. 33, caput.
Aplicao em concurso.
Delegado de Polcia Federal. 2013. CESPE.
No que diz respeito aos crimes previstos na legislao penal extravagante, julgue o
item subsequente.
Na Lei de Drogas, prevista como crime a conduta do agente que oferte drogas,
eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa do seu relacionamento, para juntos
a consumirem, no sendo estabelecida distino entre a oferta dirigida a pessoa
imputvel ou inimputvel.
A alternativa correta.
122. Oferecer a duas ou mais pessoas. H concurso de crimes, material, formal ou
crime continuado, a depender do caso concreto.
123. Cumulao de penas. O preceito secundrio do tipo penal determina a aplicao
cumulativa da pena referente ao delito do art. 28, caso haja a sua efetiva prtica.
124. Consumao. Com a oferta. No preciso que a pessoa aceite a oferta ou que
venha a usar a droga, pois o uso um especial fim de agir. Trata-se de crime formal.
125. Classificao. Crime comum; formal; doloso; comissivo; de perigo abstrato;
instantneo; admite a tentativa.
126. Suspenso condicional do processo. Cabvel, pois a pena mnima cominada
no ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).
69
no se trata de algum que se dedique s atividades criminosas ou que faa parte de
uma organizao criminosa. Note-se que o agente deve ser primrio e ter bons
antecedentes, condies que comprovam ter o agente praticado a conduta de forma
eventual.
131. Aplicabilidade. Delitos do caput e do 1o.
Aplicao em concurso.
70
no podem ser aplicadas em conjunto. Ou aplica-se a lei antiga por completo, ou
aplica-se a lei atual por completo. A lei atual at pode retroagir, mas desde que seja
uma retroatividade integral, e no apenas do 4o do art. 33.
STJ. Smula 501: cabvel a aplicao retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que
o resultado da incidncia das suas disposies, na ntegra, seja mais favorvel ao ru
do que o advindo da aplicao da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinao de
leis.
135. No equiparao a crime hediondo. De acordo com o STF e o STJ, o trfico
privilegiado no crime equiparado a hediondo, por haver incompatibilidade entre o
privilgio do trfico, com o tratamento distinto conferido pelo legislador, e a natureza
hedionda do delito. Com efeito, a possibilidade de reduo da pena traduz um menor
juzo de reprovabilidade pessoal sobre o agente que condenado pelo delito de trfico
privilegiado. Por questes de poltica criminal, o fato de o agente ser primrio, ter bons
antecedentes, no se dedicar s atividades criminosas, nem integrar organizao
criminosa permite ao Juiz analisar as condies e as realidades individuais de cada
autor, de forma a permitir uma maior flexibilidade na gesto da poltica de drogas.
Portanto, as normas contidas na lei de crimes hediondos no so aplicveis ao trfico
privilegiado.
Note-se que a smula n 512 do STJ (que dizia que a aplicao da causa de
diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006 no afasta a
hediondez do crime de trfico de drogas) foi cancelada.
STF INFORMATIVO n 831
Plenrio
71
da leitura dos preceitos legais pertinentes, apenas as modalidades de trfico de
entorpecentes definidas no art. 33, caput e 1, da Lei 11.343/2006 seriam
equiparadas a crimes hediondos. Entendeu que, para alguns delitos e seus autores,
ainda que se tratasse de tipos mais gravemente apenados, deveriam ser reservadas
algumas alternativas aos critrios gerais de punio. A legislao alusiva ao trfico de
drogas, por exemplo, prev a possibilidade de reduo da pena, desde que o agente
seja primrio e de bons antecedentes, no se dedique a atividades criminosas e nem
integre organizao criminosa. Essa previso legal permitiria maior flexibilidade na
gesto da poltica de drogas, pois autorizaria o juiz a avanar sobre a realidade
pessoal de cada autor. Alm disso, teria inegvel importncia do ponto de vista das
decises de poltica criminal. (HC 118533/MS, rel. Min. Crmen Lcia, 23.6.2016).
72
o dispensado ao agente que se associa de forma estvel para exercer a traficncia de
modo habitual, a escancarar que tal inferncia consubstanciaria violao aos limites
que regem a edio legislativa penal. Vencidos os Ministros Luiz Fux, Dias Toffoli e
Marco Aurelio, que denegavam o writ. Reajustaram os votos os Ministros Edson
Fachin, Teori Zavascki e Rosa Weber. (HC 118533/MS, rel. Min. Crmen Lcia,
23.6.2016).
Trfico ilcito de drogas na sua forma privilegiada. Art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006.
Crime no equiparado a hediondo. Entendimento recente do Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do HC 118.533-MS. Reviso do tema analisado pela Terceira
Seo sob o rito dos recursos repetitivos. (...) O trfico ilcito de drogas na sua forma
privilegiada (art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006) no crime equiparado a hediondo
e, por conseguinte, deve ser cancelado o Enunciado 512 da Smula do Superior
Tribunal de Justia. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento
oposto jurisprudncia do STJ ao assentar que o denominado trfico privilegiado de
drogas (art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006) no tem natureza hedionda. Apenas as
modalidades de trfico de entorpecentes definidas no art. 33, caput e 1, da Lei n.
11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto referido delito na
modalidade privilegiada apresentaria contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque so relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito,
a no reincidncia, a ausncia de maus antecedentes e a inexistncia de vnculo com
organizao criminosa. Alem disso, destacou que, apesar da vedao constitucional
e legal da concesso de graa e anistia e de indulto ao trfico de entorpecentes, os
Decretos Presidenciais ns. 6.706/2008 e 7.049/2009 beneficiaram os condenados
pelo trfico de entorpecentes privilegiado com o indulto, o que demonstra que os
mencionados textos normativos inclinaram-se na corrente doutrinria de que o trfico
privilegiado no e hediondo. Concluiu, em suma, em voto que foi seguido pela maioria
do Tribunal Pleno, que a deciso do legislador fora no sentido de que o agente deveria
receber tratamento distinto daqueles sobre os quais recairia o alto juzo de censura e
de punio pelo trfico de drogas e de que as circunstncias legais do privilgio
demonstrariam o menor juzo de reprovao e, em consequncia, de punio dessas
pessoas (Informativo 831). A Constituio Federal (artigo 5, inciso XLIII) equiparou o
73
delito de trfico ilcito de drogas aos crimes hediondos, prevendo a insuscetibilidade
de graa ou anistia e a inafianabilidade, alm de outras medidas previstas na Lei n.
8.072/1990. No entanto, nem toda transao ilcita com drogas deve necessariamente
submeter-se ao regime dos crimes hediondos, como a conduta de quem oferece
droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para
juntos a consumirem (art. 33, 3, da Lei n. 11.343/2006), bem como - conforme
recentemente assentado pelo Supremo Tribunal Federal - a de quem, de forma
episdica, pratica o denominado trfico privilegiado de drogas (art. 33, 4). Cumpre
consignar, nessa linha de raciocnio, que o artigo 44 da Lei de Drogas, ao estabelecer
que os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 da Lei "so inafianveis
e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a
converso de suas penas em restritivas de direitos", conferiu ao trfico privilegiado
(art. 33, 4) tratamento especial ao que o legislador atribuiu ao caput e ao 1 do
artigo 33, a reforar a tese de que no se trata de delito hediondo. Saliente-se,
outrossim, que o conceito de hediondez de todo incompatvel ao de privilgio,
conforme h muito j vem decidindo o STJ, mutatis mutandis, no que toca ao
homicdio qualificado-privilegiado. sabido que os julgamentos proferidos pelo
Supremo Tribunal Federal em Habeas Corpus, ainda que por seu rgo Pleno, no
tm efeito vinculante nem eficcia erga omnes. No entanto, a fim de observar os
princpios da segurana jurdica, da proteo da confiana e da isonomia, nos termos
do artigo 927, 4, do Cdigo de Processo Civil, bem como de evitar a prolao de
decises contraditrias nas instncias ordinrias e tambm no mbito deste Tribunal
Superior de Justia, necessria a reviso do tema analisado por este Sodalcio sob
o rito dos recursos repetitivos, a fim de nos alinharmos jurisprudncia do Excelso
Pretrio. Dessarte, o caso de reviso do entendimento consolidado por esta Terceira
Seo no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvrsia n.
1.329.088/RS Tema 600 (Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, Terceira Seo, julgado
em 13/3/2013, DJe 26/4/2013), com o consequente cancelamento do Enunciado 512
da Smula deste Superior Tribunal de Justia. (Pet 11.796-DF, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, Terceira Seo, por unanimidade, julgado em
23/11/2016).
74
137. Quantum de diminuio. A diminuio varia de um sexo a dois teros.
138. Critrio para a diminuio. Embora o legislador tenha trazido a possibilidade
de diminuio de pena, ele no estabeleceu qual deveria ser o critrio de definio do
quantum a diminuir entre o mnimo de um sexto e o mximo de dois teros. Em razo
da falta do estabelecimento de um critrio pelo legislador, pensamos que o Juiz deve
utilizar o art. 59 do Cdigo Penal.
139. Quantidade de droga apreendida no requisito para a incidncia da
diminuio. Os requisitos para a incidncia da diminuio esto previstos de forma
exaustiva no do 4 do art. 33 da presente lei. Assim, o Juiz no pode considerar como
requisito nenhum outro critrio para a incidncia do privilgio, como a quantidade de
droga apreendida. A quantidade de droga levada em considerao na fixao da
pena-base, conforme dispe o art. 42 da lei, no podendo ser utilizada como requisito
para negar a aplicao do 4.
STF.
Informativo n 850.
Segunda Turma.
75
essa razo, entendeu, em conformidade com precedentes da Turma, que a
quantidade de drogas no constitui isoladamente fundamento idneo para negar o
benefcio da reduo da pena. (HC 138138/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
julgamento em 29.11.2016).
STF.
HABEAS CORPUS. PENAL. TRFICO DE DROGAS. NATUREZA DA DROGA
76
APREENDIDA. CIRCUNSTNCIA UTILIZADA SOMENTE NA APLICAO DA
CAUSA DE DIMINUIO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, 4, DA LEI 11.343/06.
LEGITIMIDADE. SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. PACIENTE CONDENADO PENA DE RECLUSO
SUPERIOR A QUATRO ANOS. NO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO
PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. ORDEM DENEGADA. 1. Segundo o art. 42 da Lei
11.343/06, o juiz, na fixao das penas, considerar, com preponderancia sobre o
previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e a quantidade da substncia ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente. Configura ilegitimo bis in idem
considerar a natureza e a quantidade da substncia ou do produto para fixar a pena
base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da frao de reduo a ser
imposta na terceira etapa da dosimetria ( 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia,
nada impede que essa circunstncia seja considerada para incidir, alternativamente,
na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (frao de reduo). Essa opo
permitir ao juiz aplicar mais adequadamente o princpio da individualizao da pena
(art. 5, XLVI, da CF) em cada caso concreto. 2. No caso, a natureza da droga
apreendida foi utilizada somente na terceira etapa da dosimetria, ou seja, para fixar o
fator de reduo da causa de diminuio do art. 33, 4 da Lei 11.343/2006 na frao
de 1/6, no havendo, portanto, violao ao princpio do ne bis in idem. Ademais,
aplicar qualquer frao de diminuio diversa daquela imposta pelas instncias
ordinrias demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que invivel em sede de
habeas corpus. 3. No vivel proceder substituio da pena privativa de liberdade
por restritivas de direito, pois a pena imposta ao paciente quatro anos e dois meses
de recluso afasta o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Cdigo Penal. 4.
Ordem denegada. (HC 109193, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado
em 19/12/2013).
STJ.
PENAL. (...) TRFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE.
PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MNIMO LEGAL COM BASE NA QUANTIDADE E
NA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO.= FUNDAMENTO TAMBM
UTILIZADO NA TERCEIRA FASE DO CLCULO DA REPRIMENDA PARA OBSTAR
A INCIDNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIO PREVISTA NO ART. 33,
4, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE
77
ORIGEM. (...) 2. O Superior Tribunal de Justia passou a seguir o entendimento
externado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Habeas Corpus n.
109.193/MG e 112.776/MS, nos quais o Plenrio consagrou a orientao de que a
utilizao da quantidade e qualidade da droga tanto na fixao da pena-base como
na aplicao da minorante prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006 configura
dupla valorao inadmissvel. Alm disso, em repercusso geral no ARE n.
666.334/AM, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, reafirmou-se que as
circunstncias da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos devem ser
levadas em considerao apenas em uma das fases da dosimetria. 3. Na espcie, as
instncias ordinrias aumentaram a pena-base, tendo em vista a quantidade e a
natureza da substncia entorpecente apreendida em poder do paciente. Entretanto,
afastou a aplicao do benefcio descrito no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006 em
seu patamar mximo, em vista, tambm, da quantidade e natureza da droga
apreendida, incidindo em inaceitvel bis in idem. No apresentou a Corte Estadual
outros elementos concretos que pudessem demonstrar a dedicao do sentenciado a
atividades criminosas, situao de manifesto constrangimento ilegal. Precedentes. 4.
Habeas corpus no conhecido. Ordem concedida de ofcio para determinar que o
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais realize nova dosimetria da pena,
considerando a natureza e a quantidade de droga apreendida em apenas uma etapa
do critrio trifsico. (HC 239.113/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado
em 06/12/2016).
STJ.
Informativo no 586
Quinta Turma
78
DIREITO PENAL. BIS IN IDEM E TRFICO COMETIDO NAS DEPENDNCIAS DE
ESTABELECIMENTO PRISIONAL.
142. Inquritos policiais e/ou aes penais em curso podem ser utilizados para
afastar a aplicao do privilgio. De acordo com o STJ, a existncia de inquritos
policiais e/ou aes penais em curso denotam que o ru dedica-se s atividades
criminosas, servindo de fundamento para afastar a aplicao do privilgio.
STJ.
Informativo no 596
Terceira Seo
80
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRPRIO. INADEQUAO NA
VIA ELEITA. TRFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAO PARA O TRFICO.
PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE CONDENADO PELO DELITO DE ASSOCIAO
PARA O TRFICO. (...) No se aplica a causa especial de diminuio da pena prevista
no 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao ru condenado tambm pelo crime de
associao para o trfico de drogas. (...) (HC 371.310/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, julgado em 06/12/2016).
STJ.
Informativo 582
Sexta Turma
81
seja, aquele indivduo que no faz do trfico de drogas o seu meio de vida. Nesse
contexto, o aludido 4 do art. 33, ao prever que o acusado no deve se dedicar a
atividades criminosas, no exige, em nenhum momento, que essa dedicao seja
exercida com exclusividade. Portanto, a aplicao da minorante obstada ainda que
o agente exera, concomitantemente, atividade profissional lcita. (REsp 1.380.741-
MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/4/2016, DJe 25/4/2016).
82
restritivas de direitos so, em essncia, uma alternativa aos efeitos certamente
traumticos, estigmatizantes e onerosos do crcere. No toa que todas elas so
comumente chamadas de penas alternativas, pois essa mesmo a sua natureza:
constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqelas. E o fato que a
pena privativa de liberdade corporal no a nica a cumprir a funo retributivo-
ressocializadora ou restritivo-preventiva da sano penal. As demais penas tambm
so vocacionadas para esse geminado papel da retribuio-preveno-
ressocializao, e ningum melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso
concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda suficiente para castigar e, ao mesmo
tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gnero. 4.
No plano dos tratados e convenes internacionais, aprovados e promulgados pelo
Estado brasileiro, conferido tratamento diferenciado ao trfico ilcito de
entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento
diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. o caso da
Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas,
incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma
supralegal de hierarquia intermediria, portanto, que autoriza cada Estado soberano
a adotar norma comum interna que viabilize a aplicao da pena substitutiva (a
restritiva de direitos) no aludido crime de trfico ilcito de entorpecentes. 5. Ordem
parcialmente concedida to-somente para remover o bice da parte final do art. 44 da
Lei 11.343/2006, assim como da expresso anloga vedada a converso em penas
restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 do mesmo diploma legal.
Declarao incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibio de
substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos;
determinando-se ao Juzo da execuo penal que faa a avaliao das condies
objetivas e subjetivas da convolao em causa, na concreta situao do paciente. (HC
97256, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010).
STF.
HABEAS CORPUS. PENAL. TRFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIO DA
PENA. (...) SUBSTITUIO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA
RESTABELECER A SENTENA DE PRIMEIRO GRAU. (...) (HC 138160, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, julgado em 06/12/2016).
83
STJ.
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. (...) Tratando-
se de r primria e sem antecedentes, absolvida em primeira instncia, que adentrava
em presdio com maconha escondida em sua genitlia, no havendo, aparentemente,
qualquer indcio de que se dedique a atividades criminosas ou integre organizao
criminosa, entendo que h real possibilidade de que o recurso especial interposto
venha a ser provido para permitir a aplicao da causa de diminuio em patamar
mximo e possibilitar o cumprimento da pena em regime aberto e/ou a sua
substituio por penas restritivas de direitos. (...) (HC 368.219/SP, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, julgado em 06/12/2016).
84
4. Sujeito passivo. A coletividade.
85
significado da fabricao. Transformao consiste na alterao da composio
original da droga.
11. Tipo penal misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma conduta
descrita no tipo penal, no mesmo contexto ftico, responder por um delito apenas,
no havendo concurso de crimes.
12. Sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
Caso o agente possua autorizao ou esteja de acordo com determinao legal ou
regulamentar a conduta ser atpica.
13. Absoro pelo art. 33, caput. O art. 34 fica absorvido pelo art. 33, se ambos
foram praticados no mesmo contexto, por ser considerado ante factum impunvel, com
fundamento no princpio da consuno, na modalidade crime progressivo, fazendo
com que o agente responda apenas pelo art. 33.
STF. INFORMATIVO n 791
Segunda Turma
Lei de drogas e princpio da consuno.
(...) A Turma assinalou no haver nulidade quanto s transcries de interceptaes
telefnicas, que teriam sido devidamente disponibilizadas, sem que a defesa,
entretanto, houvesse solicitado a transcrio total ou parcial ao longo da instruo.
Ademais, entendeu que, dadas as circunstncias do caso concreto, seria possvel a
aplicao do princpio da consuno, que se consubstanciaria pela absoro dos
delitos tipificados nos artigos 33, 1, I, e 34 da Lei 11.343/2006, pelo delito previsto
no art. 33, caput, do mesmo diploma legal. Ambos os preceitos buscariam proteger
a sade pblica e tipificariam condutas que no mesmo contexto ftico,
evidenciassem o intento de traficncia do agente e a utilizao dos aparelhos e
insumos para essa mesma finalidade poderiam ser consideradas meros atos
preparatorios do delito de trfico previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. (...).
(HC 109708/SP, rel. Min. Teori Zavascki, 23.6.2015).
14. Consumao: Com a prtica de qualquer das condutas tpicas. Trata-se de crime
formal.
15. Classificao. Crime comum; formal; doloso; comissivo; de perigo abstrato;
instantneo nas condutas fabricar, adquirir, oferecer, vender, distribuir, entregar e
fornecer e permanente nas condutas utilizar, transportar, possuir e guardar; cabe
tentativa.
86
16. Suspenso condicional do processo. Incabvel, pois a pena mnima cominada
ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).
1. Associao para o trfico. O art. 35, caput trata do delito de associao para o
trfico de drogas.
STJ.
Informativo no 576
Sexta Turma
87
A participao do menor pode ser considerada para configurar o crime de
associao para o trfico (art. 35) e, ao mesmo tempo, para agravar a pena como
causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. (...) Assim, cabvel a
aplicao da majorante se o crime envolver ou visar a atingir criana ou adolescente
em delito de associao para o trfico de drogas configurado pela associao do
agente com menor de idade. (...) (HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado
em 17/12/2015).
Sexta Turma
88
hediondos. Consider-la como crime equiparado a hediondo significa analogia in
malam partem.
STJ. O Superior Tribunal de Justia firmou compreenso de que o crime de
associao para o trfico no equiparado a hediondo, j que no est abrangido
pelos ditames da Lei n. 8.072, de 25/07/1990. (HC 284.176/RJ, Rel. Min. Laurita
Vaz, julgado em 26/08/2014).
Aplicao em concurso.
12. Concurso de crimes com o art. 33, caput. possvel haver concurso de crimes
entre a associao para o trfico e o trfico de drogas, tendo em vista que a
associao no meio necessrio para o trfico, no incidindo, portanto, o princpio
89
da consuno.
STJ. Assim, para o crime de associao para o trfico, fixo a pena-base em 3 anos e
6 meses de recluso, mais 400 dias-multa, no valor unitrio de 1/30 do salrio mnimo
vigente poca dos fatos; para o crime de trfico, estabeleo a pena-base em 5 anos
e 6 meses de recluso, mais 400 dias-multa, no valor unitrio de 1/30 do salrio
mnimo vigente poca dos fatos, totalizando, em razo do concurso material, 9 anos
de recluso, em regime inicial fechado. Habeas Corpus no conhecido. Ordem
concedida, de ofcio. (HC 238.219/PB, Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme
(Desembargador convocado do TJ/SP), julgado em 23/10/2014).
13. Princpio da especialidade. A associao para o trfico especial em relao ao
delito de associao criminosa previsto no art. 288 do Cdigo Penal.
14. Consumao. Com a efetiva a associao, de forma estvel e permanente. No
necessrio que os agentes pratiquem efetivamente as infraes descridas no tipo
penal. Trata-se de crime formal.
Aplicao em concurso.
O crime de associao para o trfico se consuma com a mera unio dos envolvidos,
ainda que de forma individual e ocasional.
90
forma reiterada; 2. Associao dirigida ao delito de financiamento do trfico.
91
de drogas praticado por outrem. Entretanto, neste tipo penal, o legislador optou por
criminalizar a conduta como autoria de um tipo penal autnomo. A opo legislativa
implica uma exceo teoria monista do concurso de pessoas, uma vez que se
agente financia o trfico praticado por outrem, eles no respondem pelo mesmo crime.
Cada um responde pelo seu prprio crime autnomo. Um por trfico de drogas (art.
33, caput), outro por financiamento ou custeio do trfico de drogas (art. 36). Trata-se
de hiptese em que no h identidade de infrao penal praticada por ambos,
implicando a adoo da teoria pluralista, como exceo teoria monista. O agente
que financia ou custeia no pratica o trfico de drogas, no sendo coautor, nem
partcipe do trfico.
STJ.
HABEAS CORPUS. FINANCIAMENTO OU CUSTEIO AO TRFICO DE DROGAS.
CONDUTA AUTNOMA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAO, EM CONCURSO
MATERIAL, PELA PRTICA DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 33, CAPUT, E NO
ART. 36 DA LEI DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO. 1. O art. 36 da Lei n. 11.343/2006 diz respeito a
crime praticado por agente que no se envolve nas condutas de traficncia, ou seja,
que financia ou custeia os crimes a que se referem os arts. 33, caput e 1, e 34 da
Lei n. 11.343/2006, sem, contudo, ser autor ou partcipe (art. 29 do Cdigo Penal) das
condutas ali descritas. 2. Em relao aos casos de trfico de drogas cumulado com o
financiamento ou custeio da prtica do crime, o legislador previu, de maneira
expressa, a causa especial de aumento de pena prevista no inciso VII do art. 40 da
Lei n. 11.343/2006. 3. O agente que atua diretamente na traficncia - executando,
pessoalmente, as condutas tipificadas no art. 33 da legislao de regncia - e que
tambm financia ou custeia a aquisio das drogas, deve responder pelo crime
previsto no art. 33 com a incidncia causa de aumento prevista no art. 40, VII, da Lei
n. 11.343/2006 (por financiar ou custear a prtica do crime), afastando-se, por
conseguinte, a conduta autnoma prevista no art. 36 da referida legislao. (...) (HC
306.136/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 03/11/2015).
8. Autofinanciamento. O presente tipo penal no se confunde com o
autofinaciamento do trfico de drogas, que aquele que ocorre quando o prprio
agente financia ou custeia a sua prpria atividade ilcita, ou seja, no h ningum por
trs do agente injetando o dinheiro. Ele mesmo garante o negcio financeiramente.
Neste caso, o agente que se autofinancia no responde pelo art. 36 da lei, mas, to
92
somente, pelo delito de trfico de drogas (art. 33, caput), caso em que se aplica a
causa de aumento de pena prevista no art. 40, VII, da lei.
STJ.
Informativo no 534
Sexta Turma
9. Tipo penal misto alternativo. Caso o agente pratique mais de uma conduta
descrita no tipo penal, no mesmo contexto ftico, responder por um delito apenas,
no havendo concurso de crimes.
10. Causa de aumento do art. 40, VII. No se aplica a esse delito, pois o
financiamento ou custeio j elemento do tipo, sob pena de bis in idem.
11. Consumao. Com a prtica de qualquer das condutas tpicas. Trata-se de crime
formal.
12. Classificao. Crime comum; formal; doloso; comissivo; instantneo; de perigo
93
abstrato; admite a tentativa.
13. Suspenso condicional do processo. Incabvel, pois a pena mnima cominada
ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).
94
participao no delito de trfico de drogas ou at mesmo configurar o art. 36 se o
agente colaborar com o financiamento ou o custeio.
8. Formas de colaborao como informante. O delito de livre execuo. Existem
diversas formas de passar a informao ao grupo, organizao ou associao,
como passar a informao especfica diretamente de forma verbal, por sinais, ou ento
o simples fato de soltar pipas ou fogos de artifcio para informar a chegada da polcia
no local onde se pratica o trfico de drogas.
STJ.
RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME PREVISTO NO ART. 37 DA LEI N.
11.343/2006. (...) A denncia descreve, com todos os elementos indispensveis,
previstos no art. 41 do Cdigo de Processo Penal, a existncia de crime em tese, bem
como a respectiva autoria, com indcios suficientes para a deflagrao da persecuo
penal, possibilitando acusada o pleno exerccio do direito de defesa. De fato, est
suficientemente claro que a Recorrente teria colaborado, como informante, com
associao voltada prtica do crime de trfico ilcito de entorpecentes, fornecendo
informaes a lder da organizao, que se encontrava preso, tais como o nome de
pessoas que estariam sendo presas, bem como dados sobre "a pessoa e sobre a
famlia" do Delegado responsvel pelas investigaes, o qual foi, inclusive, ameaado
pelo mencionado corru. (...) (RHC 41.439/BA, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
05/08/2014).
9. Grupo, organizao ou associao. Reunio de pessoas que se destinam ao
trfico de drogas.
10. Subsidiariedade em relao aos arts. 33 e 35. O crime de colaborao com o
trfico de drogas um tipo penal subsidirio em relao aos delitos dos arts. 33 e 35.
Somente pode ser considerado informante o agente que no integre o grupo, a
organizao ou a associao, nem seja coautor ou partcipe do delito de trfico, pois
nesses casos ele pratica o art. 35 da lei (associao para o trfico) ou ento ser
coautor ou partcipe do trfico de drogas (art. 33).
Quinta Turma
95
Responder apenas pelo crime de associao do art. 35 da Lei 11.343/2006 e
no pelo mencionado crime em concurso com o de colaborao como
informante, previsto no art. 37 da mesma lei o agente que, j integrando
associao que se destine prtica do trfico de drogas, passar, em
determinado momento, a colaborar com esta especificamente na condio de
informante. A configurao do crime de associao para o trfico exige a prtica,
reiterada ou no, de condutas que visem facilitar a consumao dos crimes descritos
nos arts. 33, caput e 1, e 34 da Lei 11.343/2006, sendo necessrio que fique
demonstrado o nimo associativo, um ajuste prvio referente formao de vnculo
permanente e estvel. Por sua vez, o crime de colaborao como informante constitui
delito autnomo, destinado a punir especfica forma de participao na empreitada
criminosa, caracterizando-se como colaborador aquele que transmite informao
relevante para o xito das atividades do grupo, associao ou organizao criminosa
destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34
da Lei 11.343/2006. O tipo penal do art. 37 da referida lei (colaborao como
informante) reveste-se de verdadeiro carter de subsidiariedade, s ficando
preenchida a tipicidade quando no se comprovar a prtica de crime mais grave. De
fato, cuidando-se de agente que participe do prprio delito de trfico ou de associao,
a conduta consistente em colaborar com informaes j ser inerente aos
mencionados tipos. A referida norma incriminadora tem como destinatrio o agente
que colabora como informante com grupo, organizao criminosa ou associao,
desde que no tenha ele qualquer envolvimento ou relao com atividades daquele
grupo, organizao criminosa ou associao em relao ao qual atue como
informante. Se a prova indica que o agente mantm vnculo ou envolvimento com
esses grupos, conhecendo e participando de sua rotina, bem como cumprindo sua
tarefa na empreitada comum, a conduta no se subsume ao tipo do art. 37, podendo
configurar outros crimes, como o trfico ou a associao, nas modalidades autoria e
participao. Com efeito, o exerccio da funo de informante dentro da associao
prprio do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006 (associao), no qual a diviso de tarefas
uma realidade para consecuo do objetivo principal. Portanto, se a prova dos autos
no revela situao em que a conduta do paciente seja especfica e restrita a prestar
informaes ao grupo criminoso, sem qualquer outro envolvimento ou relao com as
atividades de associao, a conduta estar inserida no crime de associao, o qual
mais abrangente e engloba a mencionada atividade. Dessa forma, conclui-se que s
96
pode ser considerado informante, para fins de incidncia do art. 37 da Lei
11.343/2006, aquele que no integre a associao, nem seja coautor ou partcipe do
delito de trfico. Nesse contexto, considerar que o informante possa ser punido
duplamente pela associao e pela colaborao com a prpria associao da qual
faa parte , alm de contrariar o princpio da subsidiariedade, revela indevido bis in
idem, punindo-se, de forma extremamente severa, aquele que exerce funo que no
pode ser entendida como a mais relevante na diviso de tarefas do mundo do
trfico. (HC 224.849-RJ, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 11/6/2013).
3. Sujeito ativo. Trata-se de crime prprio. Na conduta prescrever somente pode ser
sujeito ativo o mdico ou o dentista. Na conduta ministrar pode ser o mdico, o
dentista, o farmacutico ou o profissional de enfermagem.
97
5. Prescrever ou ministrar. Prescrever receitar. Ministrar significa aplicar, introduzir
no organismo alheio.
98
cremos que a comunicao somente deve ocorrer com o trnsito em julgado da
condenao.
8. Veculo terrestre. No est abrangido pelo tipo penal. Neste caso, h a prtica do
delito contido no art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro.
99
9. Aps o consumo de drogas. Como dito, o legislador buscou evitar a gerao do
perigo consistente na conduo de embarcao ou de aeronave por algum aps o
consumo de drogas. No h um critrio de tempo definido no tipo penal. O importante
que o agente tenha consumido a droga. Note-se que o tipo penal no exige que o
agente esteja sob o efeito da droga, bastando o seu consumo.
100
19. Pargrafo nico. Veculo destinado ao transporte coletivo de passageiros.
Por se tratar de crime de perigo concreto, para a incidncia da qualificadora basta que
haja um passageiro no momento da conduta.
20. Suspenso condicional do processo. Com a incidncia do pargrafo nico,
incabvel, pois a pena mnima cominada ultrapassa 1 ano (art. 89 da lei 9.099/95).
101
VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime.
STJ.
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRPRIO. NO
CABIMENTO. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA.
MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/06.
INAPLICABILIDADE SE NO DEMONSTRADA A EFETIVA MERCANCIA ILCITA
NO INTERIOR DO TRANSPORTE PBLICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
102
EVIDENCIADO. PENA REDIMENSIONADA. ORDEM CONCEDIDA. (...) 2. Extrai-se
do texto legal que a incidncia da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.
11.343/06 pressupe que o crime efetivamente seja praticado no interior do
transporte pblico, em razo do maior risco ao meio social que representa a
disseminao das drogas ilcitas em ambientes com grande circulao e
concentrao de pessoas. Partindo dessa diretriz, ambas as Turmas do Supremo
Tribunal Federal firmaram o entendimento de que a mera utilizao do transporte
pblico pelo suposto criminoso, sem indcios de prtica da mercancia ilcita no interior
do veculo, no justifica a aplicao da causa de aumento de pena prevista no art. 40,
inciso III, da Lei n. 11.343/06. No mbito do Superior Tribunal de Justia, todavia,
prevalecia o entendimento contrrio, o que perdurou at o julgamento do REsp
1345827/AC, Rel. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE, em 18.3.2014, ocasio
em que esta Corte Superior passou a alinhar-se jurisprudncia da Corte Suprema,
afastando a incidncia da causa de aumento de pena quando no evidenciado o uso
do transporte pblico para mercancia ilcita de drogas. No caso concreto, as
instncias ordinrias aumentaram a pena do paciente, na terceira fase da
dosimetria, na frao de 1/6 (um sexto), pelo simples fato de que foi flagrado
portando os entorpecentes no interior de veculo de transporte pblico urbano. Assim,
em ateno jurisprudncia dos Tribunais Superiores, impe-se o afastamento
da aludida majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06. Habeas corpus
no conhecido. Ordem concedida de ofcio para afastar a majorante do art. 40,
inciso III, da Lei n. 11.343/06, redimensionando a pena do paciente para o
patamar de 5 anos de recluso, mantido o regime inicial semiaberto, e ao pagamento
de 500 dias-multa. (HC 329.560/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em
02/08/2016).
103
processo de intimidao difusa ou coletiva. Os delitos dos arts. 33 ao 37 da lei no
possuem violncia, grave ameaa, emprego de arma ou qualquer forma de
intimidao coletiva como elemento do tipo. Assim, alm da gravidade desses delitos,
caso haja o emprego desses meios descritos neste inciso, justifica-se a pena maior.
10. Inciso V. Trfico interestadual. o trfico praticado entre Estados da Federao
ou entre eles e o Distrito Federal, constituindo justamente o oposto do trfico
transnacional, uma vez que a droga no se destina a local fora do territrio brasileiro.
A droga destina-se a um Estado diverso da Federao ou do Distrito Federal. A
competncia para o processo e o julgamento nesses casos da Justia Estadual.
Smula 522 do STF: Salvo ocorrncia de trfico para o exterior, quando, ento, a
competncia ser da Justia Federal, compete Justia dos Estados o processo e
julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.
11. Incidncia dos incisos I e V concomitantemente. Anlise do dolo do agente.
O fato de a droga ser proveniente de fora do territrio brasileiro j suficiente para
caracterizao do trfico transnacional. Acontece que, muitas vezes, para que a droga
chegue at algum determinado Estado brasileiro, ela precisa passar pelo espao
territorial de outros Estados que fazem fronteira com pases vizinhos. Nesses casos,
embora droga ultrapasse as fronteiras de mais de um Estado da Federao, somente
haver a incidncia da causa de aumento do inciso V se a inteno do agente for a
disseminao da droga entre vrios Estados. Caso o dolo do agente seja apenas fazer
a droga entrar no pas, mas para que ela chegue ao Estado de destino, tenha que
necessariamente ultrapassar as fronteiras de vrios Estados, no haver incidncia
da causa de aumento do inciso V. Nesse caso, incidir apenas a majorante do inciso
I.
STJ.
Informativo no 586
Sexta Turma
104
No trfico ilcito de entorpecentes, inadmissvel a aplicao simultnea das
causas especiais de aumento de pena relativas transnacionalidade e
interestadualidade do delito (art. 40, I e V, da Lei n. 11.343/2006), quando no
comprovada a inteno do importador da droga de difundi-la em mais de um
estado do territrio nacional, ainda que, para chegar ao destino final pretendido,
imperativos de ordem geogrfica faam com que o importador transporte a
substncia atravs de estados do pas. De fato, sem a existncia de elementos
concretos acerca da inteno do importador dos entorpecentes de pulverizar a droga
em outros estados do territrio nacional, no se vislumbra como subsistir a majorante
prevista no inciso V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) em concomitncia
com a causa especial de aumento relativa transnacionalidade do delito (art. 40, I, da
Lei de Drogas), sob pena de bis in idem. (...). (HC 214.942-MT, Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, julgado em 16/6/2016, DJe 28/6/2016).
12. Inciso VI. Trata de duas hipteses da prtica dos delitos dos arts. 33 ao 37: 1.
Envolver ou visar a atingir criana ou adolescente; 2. Envolver ou visar a atingir quem
tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e
determinao. A majorante justifica-se me razo da ausncia de discernimento das
vtimas descritas no dispositivo.
13. Envolver ou visar. Envolver significa trazer a pessoa para dentro do cenrio do
trfico de drogas, inserindo-a nele, praticando as infraes penais com a criana, o
adolescente ou quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a
capacidade de entendimento e determinao. Visar a essas pessoas significa ter
como objetivo, como meta, fazer a droga chegar a elas.
14. Relao com o delito de corrupo de menores (art. 244-B do ECA). Caso o
agente envolva menor na prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33 ao 37
da lei, dever incidir a causa de aumento de pena ora comentada. Tendo em vista que
o legislador j trouxe para dentro desses tipos penais essa hiptese como majorante,
no haver concurso de crimes com o delito de corrupo de menores previsto no art.
244-B do ECA, sob pena de bis in idem.
STJ.
Informativo 595.
105
Sexta Turma.
Trfico de drogas e corrupo de menores. Causa de aumento de pena do art. 40, VI,
da Lei de Drogas e crime de corrupo de menores. Princpio da especialidade. Na
hiptese de o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos no estar previsto
nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o ru poder ser condenado pelo crime de
corrupo de menores, porm, se a conduta estiver tipificada em um desses artigos
(33 a 37), no ser possvel a condenao por aquele delito, mas apenas a majorao
da sua pena com base no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. O debate consistiu no
enquadramento da conduta de adulto que pratica trfico em concurso eventual com
criana ou adolescente. Para configurao do crime previsto no art. 244-B do Estatuto
da Criana e do Adolescente (ECA), basta a participao de menor de 18 anos no
cometimento do delito, pois, de acordo com a jurisprudncia do STJ, o crime formal
e, por isso, independe da prova da efetiva corrupo do menor (Smula 500/STJ). Por
sua vez, para incidir a majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, faz-se necessrio
que, ao praticar os delitos previstos nos arts. 33 a 37, o ru envolva ou vise atingir
criana, adolescente ou quem tenha capacidade de entendimento e determinao
diminuda. (...) A soluo deve ser encontrada no princpio da especialidade. Assim,
se a hiptese versar sobre concurso de agentes envolvendo menor de dezoito anos
com a prtica de qualquer dos crimes tipificados nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas,
afigura-se juridicamente correta a imputao do delito em questo, com a causa de
aumento do art. 40, VI. Para os demais casos, aplica-se o art. 244-B, do Estatuto da
Criana e do Adolescente, conforme entendimento doutrinrio. (REsp 1.622.781-MT,
Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 22/11/2016).
15. Agente que envolve menor e retribui com drogas. O agente que envolve menor
na conduta delituosa e, alm disso, retribui o menor com drogas, induzindo ao
consumo ou ao trfico, pode ter a incidncia desta causa de aumento em frao
superior ao mnimo legal, em razo da gravidade da sua conduta.
STJ.
Informativo no 576
106
DROGAS ACIMA DO PATAMAR MNIMO.
STJ.
Informativo no 576
Sexta Turma
17. Aplicabilidade da causa de aumento a mais de um delito. Caso dois ou mais delitos
107
previstos nesta lei sejam praticados em concurso de crimes envolvendo criana ou
adolescente, a causa de aumento pode incidir em cada delito isoladamente, sem que
isso configure bis in idem, em razo da autonomia entre os delitos praticados.
STJ.
Informativo no 576
A causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 pode ser
aplicada tanto para agravar o crime de trfico de drogas (art. 33) quanto para
agravar o de associao para o trfico (art. 35) praticados no mesmo
contexto. Isso porque a causa especial de aumento de pena incidiu sobre delitos
diversos e totalmente autnomos, com motivao e finalidades distintas. (...) (HC
250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 17/12/2015).
18. Inciso VII. Essa causa de aumento no se aplica aos delitos dos arts. 35,
pargrafo nico e 36, sob pena de bis in idem, uma vez que nesses delitos o
financiamento ou o custeio j elemento do tipo.
19. Financiamento ou custeio ocasional. Essa causa de aumento de pena somente
incidir nos arts. 33 a 37 da lei se o financiamento ou o custeio for ocasional, no
reiterado. Caso ele seja feito de forma reiterada e com estabilidade, a conduta
configurar o delito do art. 36 da lei.
Aplicao em concurso.
Dado o instituto da delao premiada previsto nessa lei, ao acusado que colaborar
voluntariamente com a investigao policial podem ser concedidos os beneficios da
reduo de pena, do perdo judicial ou da aplicao de regime penitencirio mais
brando.
109
7. Identificao dos demais coautores ou partcipes. A identificao pode se dar
de qualquer forma, ou seja, por meio do fornecimento do nome, endereo,
caractersticas pessoais etc, desde que ela seja eficaz. Basta que o delator identifique
um dos coautores ou partcipes, no sendo necessria a identificao de todos.
110
pena incide na terceira fase de aplicao da pena. A confisso versa sobre os fatos
imputados na denncia; a delao premiada versa sobre a identificao dos demais
coautores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do seu produto.
Tendo em vista as naturezas diversas dos dois institutos, bem como as suas
incidncias em momentos distintos da aplicao da pena criminal, pensamos que
nada obsta a aplicao conjunta deles.
111
maior potencial de causar dependncia e em maior quantidade, justificando a
exasperao da pena-base.
STF.
STJ.
112
proporcional a potencialidade lesiva da conduta. A Turma entendeu ser desnecessrio
determinar a pureza do entorpecente. De acordo com a lei, preponderam apenas a
natureza e a quantidade da droga apreendida para o clculo da dosimetria da pena. (HC
132909/SP, rel. Min. Crmen Lcia, julgado em 15.3.2016).
1. Fixao da pena de multa. O presente artigo trata dos critrios para a fixao da
pena de multa pelo Juiz na sentena condenatria.
3. Diferena para o Cdigo Penal. O Cdigo Penal, no art. 42, tambm estabelece
o sistema bifsico para a fixao da pena de multa. Porm, no tocante fixao da
pena de multa, h uma distino: na primeira fase da fixao da pena, o Cdigo
estabelece o mnimo de 10 e o mximo de 360 dias-multa, ao passo que a lei de
Drogas no tem previso do nmero mnimo e do nmero mximo de dias-multa, pois
os nmeros mnimo e mximo da quantidade de dias-multa esto previstos nos
preceitos secundrios dos tipos penais.
113
ineficaz, embora aplicada no mximo. Tendo em vista que o trfico de drogas a
atividade ilcita mais rentvel do mundo, o legislador permitiu esse aumento em at
dez vezes. Todavia, o critrio para esse aumento a situao econmica do acusado,
que sempre dever ser considerado pelo Juiz, no sendo cabvel a aplicao desse
aumento, por exemplo, a uma mula do trfico, que e a pessoa cooptada pelo trfico
de drogas apenas para fazer o transporte da droga, constituindo uma pea descartvel
de engrenagem do trfico, recebendo, na imensa maioria das vezes, um valor muito
baixo pelo transporte. Existe previso semelhante no Cdigo Penal, no art. 60, 1 o,
que permite o aumento at o triplo.
STJ.
114
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. PRISO
PREVENTIVA. ART. DO 312 CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAO
NECESSRIA. FUNDAMENTAO INSUFICIENTE. RECURSO PROVIDO. 1. A
jurisprudncia desta Corte Superior remansosa no sentido de que a determinao
de segregar o ru, antes de transitada em julgado a condenao, deve efetivar-se
apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela
(periculum libertatis), luz do disposto no art. 312 do CPP. 2. Assim, a priso
provisria se mostra legtima e compatvel com a presuno de inocncia somente se
adotada, em carter excepcional, mediante deciso suficientemente motivada. No
basta invocar, para tanto, aspectos genricos, posto que relevantes, relativos
modalidade criminosa atribuda ao acusado ou s expectativas sociais em relao ao
Poder Judicirio, decorrentes dos elevados ndices de violncia urbana. 3. O juiz de
primeira instncia - no obstante tenha relatado minuciosamente os indcios de
autoria, bem como a materialidade do delito - apontou genericamente a presena dos
vetores contidos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal, sem indicar motivao
suficiente para justificar a necessidade de colocar o recorrente cautelarmente privado
de sua liberdade, uma vez que se limitou a afirmar - equivocadamente, diga-se - que
o delito de trfico, "segundo [a Lei n. 8072/1990], [] insuscetvel de fiana, estando a
liberdade provisria reservada a situaes excepcionalssimas, como o caso em que
no se vislumbre, desde logo, qualquer envolvimento do autuado, o que no
caracteriza o caso destes autos". 4. Recurso provido para que o recorrente possa
responder ao processo em liberdade at o trnsito em julgado da ao penal, se por
outro motivo no estiver preso, sem prejuzo da possibilidade de nova decretao da
priso preventiva, se concretamente demonstrada sua necessidade cautelar,
independentemente de imposio de medida alternativa, nos termos do art. 319 do
CPP. (RHC 48.230/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/09/2014).
115
PENAS ALTERNATIVAS E SURSIS. VEDAO GENRICA E APRIORSTICA.
INCONSTITUCIONALIDADE INDIVIDUALIZAO DA PENA. HABEAS CORPUS DE
OFCIO... " desproporcional e carece de razoabilidade a negativa de concesso
de sursis se j resta superada a prpria vedao legal converso da pena,
mormente porque inexiste bice concesso dos benefcios na conduta do
pargrafo 2 do art. 33 da Lei n 11.343/06, que pode at ser sancionada com
reprimenda mais severa que a do caput quando concedido o benefcio do
pargrafo 4 do mesmo artigo" (REsp 1287561, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA). Habeas corpus no conhecido, mas concedida a ordem de
ofcio, para determinar que o juzo da execuo proceda fixao do regime inicial de
cumprimento da pena com expressa observncia das regras do art. 33 do CP, bem
como verificao do cabimento das penas alternativas e do sursis, excluda a
vedao genrica do art. 44 da Lei de Drogas. (HC 187.874/MG, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, julgado em 17/03/2015).
116
5. Vedao de liberdade provisria. Em relao vedao da liberdade provisria,
o legislador quis proibir que o preso em flagrante pelos delitos mencionados
permanecesse em liberdade, proibindo a liberdade provisria. A priso em flagrante,
como toda e qualquer priso imposta antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria constitui uma priso provisria, e como tal deve ser encarada, sob pena
de a mesma ser utilizada como instrumento de vingana privada do prprio Estado,
bem como antecipao do cumprimento de uma pena que ainda no existe, e que
pode nem existir por razes diversas. Toda e qualquer priso provisria, medida
cautelar que , deve ser regida pelos Princpios da Necessidade e Excepcionalidade.
Assim, toda e qualquer priso provisria somente deve ser decretada ou mantida se
for necessria, e, ainda assim, de forma excepcional. Portanto, no se mantm a
priso do preso em flagrante, automaticamente, s porque a lei probe a liberdade
provisria de forma abstrata. Em qualquer hiptese, preciso que seja demonstrada
a necessidade da priso, por meio da presena dos requisitos da priso preventiva
previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Note-se que a lei 12.403/2011,
que alterou a sistemtica das prises, positivou o princpio da necessidade no art. 282
do Cdigo de Processo Penal.
com base nesse raciocnio que os Tribunais Superiores solidificaram suas
jurisprudncias no sentido de no existir priso provisria ex lege, isto , priso que
decorra meramente da lei, sem motivao, sem que estejam presentes os requisitos
da priso preventiva previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal, sob pena de
violao dos princpios da presuno de inocncia, devido processo legal,
contraditrio e ampla defesa. O STF j se posicionou no sentido da
inconstitucionalidade da vedao genrica da liberdade provisria,
independentemente da presena dos critrios previstos no art. 312 do Cdigo de
Processo Penal.
STF.
INFORMATIVO n 836
Txico - Trfico - Recurso em Liberdade - Lei de Drogas, Art. 44 -
Inconstitucionalidade (Transcries).
Entorpecentes. Trfico. Quantidade: cocana (10,61g) e maconha (6g). Associao
criminosa para o trfico. Posse irregular de munio de uso permitido. Condenao
penal ainda no transitada em julgado. Interposio de apelao criminal pela
117
paciente. Denegao do direito de recorrer em liberdade. Inconstitucionalidade da
clusula legal que, fundada no art. 44 da Lei n 11.343/2006, veda, aprioristicamente,
a concesso de liberdade provisria. Precedente (Plenrio). Inexistncia de obstculo
jurdico outorga de liberdade provisria. Sentena que, no captulo referente
manuteno da priso cautelar da paciente, apoia-se em fundamentos que se
mostram divorciados dos critrios adotados pela jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal. Ausncia, no caso, de requisitos mnimos de cautelaridade. Insubsistncia
da priso cautelar da paciente. Parecer da Procuradoria-Geral da Repblica pela
concesso do writ constitucional. Reconhecimento, em favor da paciente, do direito
de aguardar em liberdade a concluso da causa principal at que nela sobrevenha o
trnsito em julgado da deciso que a encerrar. Habeas Corpus deferido. A privao
cautelar da liberdade individual constitui medida qualificada pela nota da
excepcionalidade, somente se justificando em situaes de real necessidade
evidenciadas por circunstncias concretas efetivamente comprovadas e referidas na
deciso que a decretar, observados, sempre, os pressupostos e os fundamentos a
que alude o art. 312 do CPP. Precedentes. Revela-se inconstitucional a clusula
legal que, fundada no art. 44 da Lei n 11.343/2006 (Lei de Drogas), veda,
aprioristicamente, a concesso de liberdade provisria nas hipteses dos delitos de
trfico ilcito de entorpecentes e de associao criminosa para o trfico, entre outros.
Precedente: HC 104.339/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno. Impe-se repelir,
por inaceitveis, discursos judiciais consubstanciados em tpicos sentenciais
meramente retricos, eivados de generalidade, destitudos de fundamentao
substancial e reveladores, muitas vezes, de linguagem tpica dos partidrios do direito
penal simblico ou, ate mesmo, do direito penal do inimigo, e que, manifestados
com o intuito de decretar indevidas prises cautelares ou de proceder a inadequadas
exacerbaes punitivas, culminam por vulnerar, gravemente, os grandes princpios
liberais consagrados pela ordem democrtica na qual se estrutura o Estado de Direito,
expondo, com esse comportamento, uma inadmissvel viso autoritria e nulificadora
do regime das liberdades fundamentais em nosso Pas. (HC 132.615/SP. Min. Rel.
Celso de Mello, julgado em 1o/07/2016).
6. Vedao de pena restritiva de direitos. Em relao vedao da pena restritiva
de direitos, o STF j declarou a sua inconstitucionalidade por violar o princpio
constitucional da individualizao da pena. A partir declarao de
inconstitucionalidade, o STF e o STJ passaram a permitir a substituio. Note-se que
118
a declarao de inconstitucionalidade deu-se tanto em relao ao 4o, do art. 33,
quanto ao art. 44.
STF.
HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006:
IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA
INDIVIDUALIZAO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5 DA CF/88). ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualizao da pena um
caminhar no rumo da personalizao da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-
se em trs momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o
executivo. Logo, a lei comum no tem a fora de subtrair do juiz sentenciante o poder-
dever de impor ao delinqente a sano criminal que a ele, juiz, afigurar-se como
expresso de um concreto balanceamento ou de uma emprica ponderao de
circunstncias objetivas com protagonizaes subjetivas do fato-tipo. Implicando essa
ponderao em concreto a opo jurdico-positiva pela prevalncia do razovel sobre
o racional; ditada pelo permanente esforo do julgador para conciliar segurana
jurdica e justia material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz
sentenciante se movimenta com ineliminvel discricionariedade entre aplicar a pena
de privao ou de restrio da liberdade do condenado e uma outra que j no tenha
por objeto esse bem jurdico maior da liberdade fsica do sentenciado. Pelo que
vedado subtrair da instncia julgadora a possibilidade de se movimentar com certa
discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatria. 3. As penas
restritivas de direitos so, em essncia, uma alternativa aos efeitos certamente
traumticos, estigmatizantes e onerosos do crcere. No toa que todas elas so
comumente chamadas de penas alternativas, pois essa mesmo a sua natureza:
constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqelas. E o fato que a
pena privativa de liberdade corporal no a nica a cumprir a funo retributivo-
ressocializadora ou restritivo-preventiva da sano penal. As demais penas tambm
so vocacionadas para esse geminado papel da retribuio-preveno-
ressocializao, e ningum melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso
concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda suficiente para castigar e, ao mesmo
tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gnero. 4.
No plano dos tratados e convenes internacionais, aprovados e promulgados pelo
119
Estado brasileiro, conferido tratamento diferenciado ao trfico ilcito de
entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento
diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. o caso da
Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas,
incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma
supralegal de hierarquia intermediria, portanto, que autoriza cada Estado soberano
a adotar norma comum interna que viabilize a aplicao da pena substitutiva (a
restritiva de direitos) no aludido crime de trfico ilcito de entorpecentes. 5. Ordem
parcialmente concedida to-somente para remover o bice da parte final do art. 44 da
Lei 11.343/2006, assim como da expresso anloga vedada a converso em penas
restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 do mesmo diploma legal.
Declarao incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibio de
substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos;
determinando-se ao Juzo da execuo penal que faa a avaliao das condies
objetivas e subjetivas da convolao em causa, na concreta situao do paciente. (HC
97.256, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010).
STF.
HABEAS CORPUS. PENAL. TRFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIO DA
PENA. (...) SUBSTITUIO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA
RESTABELECER A SENTENA DE PRIMEIRO GRAU. (...) (HC 138160, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, julgado em 06/12/2016).
STJ.
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. (...) Tratando-
se de r primria e sem antecedentes, absolvida em primeira instncia, que adentrava
em presdio com maconha escondida em sua genitlia, no havendo, aparentemente,
qualquer indcio de que se dedique a atividades criminosas ou integre organizao
criminosa, entendo que h real possibilidade de que o recurso especial interposto
venha a ser provido para permitir a aplicao da causa de diminuio em patamar
mximo e possibilitar o cumprimento da pena em regime aberto e/ou a sua
substituio por penas restritivas de direitos. (...) (HC 368.219/SP, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, julgado em 06/12/2016).
120
7. Pargrafo nico. Livramento condicional. Na lei de Drogas, o livramento
condicional tem prazo especfico: 2/3. Deve-se tomar cuidado com o prazo previsto
no art. 83, V, do Cdigo Penal, que tambm prev o prazo para a concesso do
livramento condicional ao condenado por cries hediondos e equiparados, entre eles o
trfico, qual seja: mais de 2/3. Em homenagem ao princpio da especialidade, o prazo
da lei de Drogas (2/3) deve prevalecer sobre o prazo da lei de crimes hediondos. Isso
porque, em relao ao trfico de drogas, a lei de crimes hediondos lei geral e a lei
de Drogas lei especial.
8. Proibio de concesso do livramento condicional ao reincidente especfico.
Reincidente especfico aquele que foi condenado com uma sentena penal
condenatria transitada em julgado por um dos delitos contidos nos arts. 33, caput e
1o, e 34 a 37 da lei de Drogas e, depois, pratica outro crime descrito nos mesmos
artigos.
121
a capacidade de compreender o carter ilcito do fato criminoso que pratica ou no
consegue comportar-se de acordo com esse entendimento. O agente absolvido
(absolvio imprpria) e a ele aplicada uma medida de segurana; 2. Agente sob o
efeito da droga proveniente de caso fortuito (como no caso de o agente consumir a
droga sem saber, induzido em erro) ou de fora maior (como no caso de o agente ser
forado a ingerir a droga, constrangido a consumi-la contra a sua vontade). Nessa
segunda hiptese, no parece correto encaminhar o agente ao tratamento adequado,
tendo em vista que ele no dependente (viciado), ocorrendo apenas a iseno de
pena.
STJ.
Aplicao em concurso.
A Vantuir ter direito a reduo de pena de um a dois teros e Lcio ser isento de
pena.
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um tero a dois teros se,
por fora das circunstncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente
123
no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade
de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento.
4. Reduo obrigatria da pena. Embora a lei disponha que as penas podem ser
reduzidas, trata-se de obrigao imposta ao Juiz.
124
determinar a sua realizao. Trata-se de preocupao especial que o legislador teve
com o semi-imputvel, devendo ser observado o art. 26 desta lei, que trata do usurio
ou do dependente de droga que estiver cumprindo pena privativa de liberdade.
CAPTULO III
DO PROCEDIMENTO PENAL
125
5o Para os fins do disposto no art. 76 da Lei no 9.099, de 1995, que
dispe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministrio Pblico
poder propor a aplicao imediata de pena prevista no art. 28
desta Lei, a ser especificada na proposta.
2. 1o. Competncia. O delito de porte de droga para uso infrao penal de menor
potencial ofensivo e ser julgado pelo Juizado Especial Criminal, com a aplicao de
todas as fases do procedimento do Juizado, inclusive a fase pr-processual, salvo se
houver concurso de crimes com as outras infraes penais previstas na Lei de Drogas,
caso em que o delito de porte de drogas para uso ser julgado por outro Juzo.
6. 5o. Transao penal. O legislador permitiu que a transao penal tenha por objeto
uma das penas previstas no art. 28 da lei. Trata-se de faculdade do Ministrio Pblico,
uma vez que transao penal pode ter por objeto outra prestao.
126
7. Impossibilidade de aplicao da pena do art. 28 na transao penal. Cremos
que o legislador andou mal, no sendo cabvel a aplicao da pena criminal no acordo
de transao penal. A transao penal uma medida despenalizadora prevista na lei
9.099/1995, que no se confunde com uma pena criminal. Ela no uma sano
penal. Trata-se, na realidade, de um acordo que decore de um modelo de justia
consensual. No h formao de culpabilidade do ru, no h uma condenao. De
outro lado, como visto, a advertncia uma sano penal, uma pena que aplicada
aps a formao do juzo de certeza da prtica de uma infrao penal e de
culpabilidade do ru, devendo, justamente por isso ser aplicada por sentena. A
transao penal no pode ter por objeto uma pena. Isso seria disfarar uma pena de
acordo, dando-lhe uma roupagem diversa da que ela realmente possui. Demais disso,
no se pode aplicar uma pena criminal sem que tenha havido o esgotamento da
instruo processual, com a observncia de todo o devido processo legal e
respeitados os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Chegaramos a situao
teratolgica de haver a aplicao de uma pena criminal sem que tenha havido a
instruo processual. Portanto, cremos que esse pargrafo no pode ser aplicado, de
forma que a transao penal deveria ter outro objeto que no as sanes penais do
art. 28 da lei.
Seo I
Da Investigao
127
Art. 50. Ocorrendo priso em flagrante, a autoridade de polcia
judiciria far, imediatamente, comunicao ao juiz competente,
remetendo-lhe cpia do auto lavrado, do qual ser dada vista ao rgo
do Ministrio Pblico, em 24 (vinte e quatro) horas.
128
em flagrante, na realidade autoridade policial dever enviar alm do auto, todos os
documentos que compem a documentao do flagrante, como a oitiva do preso, a
oitiva das de testemunhas, auto de apreenso de coisas, nota de culpa etc.
Aplicao em concurso.
Agente de Investigao e Agente de Polcia. PC/PB. 2009. CESPE.
Considerando que uma pessoa tenha sido presa em flagrante pelo crime de trfico de
drogas, assinale a opo correta acerca da investigao desse caso.
a) A autoridade de polcia judiciria deve fazer, imediatamente, comunicao ao juiz
competente, remetendo-lhe cpia do auto lavrado, do qual ser dada vista ao rgo
do MP, em 24 horas.
b) Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e estabelecimento da
materialidade do delito, prescindvel o laudo de constatao da natureza e
quantidade da droga.
c) O inqurito policial ser concludo no prazo de 30 dias, se o indiciado estiver preso,
e de 45 dias, se estiver solto.
d) A ausncia do relatrio circunstanciado torna nulo o inqurito policial.
e) A autoridade policial, aps relatar o inqurito, dever remeter os autos justia,
que os encaminhar ao MP. Depois disso, a autoridade policial no poder, de ofcio,
continuar a investigao, colhendo outras provas.
Alternativa correta: letra A.
129
em razo da previso especfica prevista na lei de Drogas.
STJ.
Aplicao em concurso.
Juiz Substituto. TJ/AL. 2015. FCC.
De acordo com a Lei n 11.343/2006, o procedimento correto com relao s
drogas apreendidas a sua
a) conservao em local adequado por constituir prova material do delito, e sua
destruio ser determinada pela autoridade judicial ao final do processo penal, em
homenagem ampla defesa.
b) destruio total, aps a lavratura do auto de priso e flagrante e elaborao do
laudo de constatao, determinada pelo juiz no prazo de 10 dias e realizada pelo
delegado de polcia.
c) destruio pelo delegado de polcia competente, na presena do Ministrio Pblico
e da autoridade sanitria, lavrando-se auto circunstanciado.
d) destruio imediata aps a apreenso, por meio de incinerao de todo o volume
apreendido, quando no houver priso em flagrante.
e) incinerao, aps manifestao do ministrio pblico e deciso judicial, logo aps
131
o trmino do inqurito policial que dar incio a um processo penal, inqurito este que
ter o prazo de 30 dias se o indiciado estiver preso e 90 se estiver solto.
Alternativa correta: letra C.
132
Penal. luz do princpio da especialidade, o prazo a ser observado o prazo prprio
da lei de Drogas.
133
para concluso do inqurito policial, a autoridade policial dever elaborar relatrio, que
deve conter todos os elementos mencionados no inciso I. Caso autoridade policial
entenda pela necessidade de realizao de diligncias, dever requerer ao Juzo
competente a devoluo do inqurito policial para tal finalidade (inciso II). Essa
hiptese do inciso II somente aplica-se em caso de indiciado solto.
134
2. Autorizao judicial. A autorizao deve ser oriunda do Juzo competente para o
processo e o julgamento do delito a ser investigado, devendo-se observar as hipteses
especficas de competncia criminal, como o foro especial por prerrogativa de funo.
4. Agente da Polcia. o agente da Polcia Judiciria, que tem por funo apurar a
prtica da infrao penal e a sua respectiva autoria.
135
9. Pargrafo nico. Trata dos requisitos para a autorizao judicial da ao
controlada, sem os quais ela no poder ser autorizada pelo Juiz.
Seo II
Da Instruo Criminal
I - requerer o arquivamento;
1. Recebimento dos autos pelo Ministrio Pblico. O recebimento dos autos pelo
Ministrio Pblico ocorre, em regra, aps a concluso da investigao, ocorrida em
sede de inqurito policial, de Comisso Parlamentar de Inqurito ou de peas de
informao. Uma vez recebidos os autos, o Ministrio Pblico poder tomar uma das
providncias descritas nos incisos.
137
4o Apresentada a defesa, o juiz decidir em 5 (cinco) dias.
6. 4o. Prazo para o Juiz decidir. Aps apresentada a defesa prvia, o Juiz tem
um prazo de cinco dias para decidir. A lei no disse o que Juiz deveria decidir.
Tendo em vista que o prximo passo o recebimento da denncia e a marcao da
audincia de instruo julgamento, a concluso que o Juiz dever decidir se recebe
ou se rejeita a denncia. Se a receber, segue-se o procedimento da lei descrito nos
prximos artigos.
139
2. Citao pessoal do acusado. Nos moldes da lei, a citao do ru pessoal, por
oficial de justia. Embora o ru j esteja ciente da acusao deduzida contra ele no
momento da notificao prevista no artigo anterior, necessria a sua citao pessoal
para comparecer audincia designada pelo Juiz.
4. 2o. Prazo para a audincia. O termo inicial dos 30 dias a data do recebimento
da denncia. Ultrapassado esse prazo, caso ru esteja preso, estar configurado o
constrangimento ilegal, devendo a priso ser relaxada. Caso o ru esteja solto, no
haver nenhum prejuzo em relao ao seu direito de liberdade. Esse prazo passa a
ser de 90 dias caso seja determinada a avaliao para atestar a dependncia de
drogas por parte do ru.
140
(denominada no meio jurdico como AIJ), tem a finalidade, como o nome sugere, de
instruir o processo e de o Juiz proferir o julgamento. As partes promovem a produo
probatria, instruindo o processo, e, ao final, o Juiz, com base na prova produzida,
julga o conflito de interesses entre o Estado e o ru.
O STF e o STJ pacificaram-se no sentido de que deve ser dada preferncia ao critrio
cronolgico por ser mais benfico ao ru, aplicando-se o art. 400 do Cdigo de
Processo Penal, de forma que, mesmo que a lei de Drogas seja lei especial e preveja
procedimento especfico, o interrogatrio deve ser o ltimo ato da instruo
processual.
STF.
141
Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de substncia entorpecente
em local sujeito administrao militar (CPM, art. 290). Crime praticado por militares
em situao de atividade em lugar sujeito administrao militar. Competncia da
Justia Castrense configurada (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9, I, b). Pacientes que no
integram mais as fileiras das Foras Armadas. Irrelevncia para fins de fixao da
competncia. Interrogatrio. Realizao ao final da instruo (art. 400, CPP).
Obrigatoriedade. Aplicao s aes penais em trmite na Justia Militar dessa
alterao introduzida pela Lei n 11.719/08, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei
n 1.002/69. Precedentes. Adequao do sistema acusatrio democrtico aos
preceitos constitucionais da Carta de Repblica de 1988. Mxima efetividade dos
princpios do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, inciso LV). Incidncia da norma
inscrita no art. 400 do Cdigo de Processo Penal comum aos processos penais
militares cuja instruo no se tenha encerrado, o que no o caso. Ordem denegada.
Fixada orientao quanto a incidncia da norma inscrita no art. 400 do Cdigo de
Processo Penal comum a partir da publicao da ata do presente julgamento, aos
processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os
procedimentos penais regidos por legislao especial, incidindo somente naquelas
aes penais cuja instruo no se tenha encerrado. 1. Os pacientes, quando
soldados da ativa, foram surpreendidos na posse de substncia entorpecente (CPM,
art. 290) no interior do 1 Batalho de Infantaria da Selva em Manaus/AM. Cuida-se,
portanto, de crime praticado por militares em situao de atividade em lugar sujeito
administrao militar, o que atrai a competncia da Justia Castrense para process-
los e julg-los (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9, I, b). 2. O fato de os pacientes no mais
integrarem as fileiras das Foras Armadas em nada repercute na esfera de
competncia da Justia especializada, j que, no tempo do crime, eles eram soldados
da ativa. 3. Nulidade do interrogatrio dos pacientes como primeiro ato da instruo
processual (CPPM, art. 302). 4. A Lei n 11.719/08 adequou o sistema acusatrio
democrtico, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da
Carta de Repblica de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princpios,
notadamente, os do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, inciso LV). 5. Por ser mais
benfica (lex mitior) e harmoniosa com a Constituio Federal, h de preponderar, no
processo penal militar (Decreto-Lei n 1.002/69), a regra do art. 400 do Cdigo de
Processo Penal. 6. De modo a no comprometer o princpio da segurana jurdica
(CF, art. 5, XXXVI) nos feitos j sentenciados, essa orientao deve ser aplicada
142
somente aos processos penais militares cuja instruo no se tenha encerrado, o que
no o caso dos autos, j que h sentena condenatria proferida em desfavor dos
pacientes desde 29/7/14. 7. Ordem denegada, com a fixao da seguinte orientao:
a norma inscrita no art. 400 do Cdigo de Processo Penal comum aplica-se, a partir
da publicao da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos
processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislao
especial incidindo somente naquelas aes penais cuja instruo no se tenha
encerrado. (HC 127900, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em
03/03/2016).
STJ.
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. (...) PROCEDIMENTO ESPECIAL
PREVISTO NOS ARTIGOS 55 E SEGUINTES DA LEI N. 11.343/2006. NO
INCIDNCIA. NOVO ENTENDIMENTO DO STF (HC N. 127.900). ARTIGO 400 DO
CPP. PRIMAZIA DO PRINCPIO DA AMPLA DEFESA. (...) 5. O Supremo Tribunal
Federal, por seu Plenrio, no julgamento do HC n. 127.900/AM, Rel. Min. DIAS
TOFFOLI, julgado em 3/3/2016, e publicado no Dirio da Justia Eletrnico em
3/8/2016, ressaltou que a realizao do interrogatrio ao final da instruo criminal,
conforme o artigo 400 do CPP, aplicvel no mbito dos procedimentos especiais,
preponderando o princpio da ampla defesa sobre o princpio interpretativo da
especialidade. Assim, em procedimentos ligados Lei Antitxicos, o interrogatrio,
igualmente, deve ser o ltimo ato da instruo, observando-se que referido
entendimento ser aplicvel a partir da publicao da ata de julgamento s instrues
no encerradas. 6. No caso, o Juiz de primeiro grau determinou que fosse observado
o procedimento insculpido no artigo 400 do CPP, priorizando o princpio da ampla
defesa, o que afasta qualquer nulidade, seja pela ausncia de prejuzo pois aplicvel
norma mais benfica ao ru, seja porque observado o procedimento tido como correto
para o caso. (...) (RHC 39.287/PB, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado
em 13/12/2016).
3. Alegaes finais orais. As alegaes finais das partes devem ser feitas oralmente
na prpria audincia. Porm, a depender da complexidade do caso concreto, o Juiz
poder permitir que as alegaes sejam feitas por escrito.
143
4. Pargrafo nico. Esclarecimento de fatos. Tratam-se apenas de esclarecimentos
sobre os fatos objetos do processo. No pode configurar um novo interrogatrio ou
uma nova oitiva de testemunhas. Da mesma forma, as partes no podem inovar nesse
momento, com fatos pertinentes ao caso do processo, mas que no foram deduzidos
nos autos em momento algum. Na realidade, trata-se de esclarecimentos sobre fatos
j deduzidos e debatidos nos autos. O critrio de relevncia e de pertinncia feito
pelo Juiz.
2. Laudo definitivo. O laudo definitivo confirmando que a substncia era droga deve
estar nos autos at o momento imediatamente anterior ao da sentena, ou seja, at a
audincia de instruo e julgamento. Quando a AIJ iniciar-se, o laudo definitivo j deve
constar dos autos. Contudo, o STJ admite que o laudo definitivo seja juntado aos autos
mesmo aps as alegaes finais, desde que antes da sentena, por bvio.
STJ.
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. TRFICO
DE DROGAS. (...) 3. LAUDO DEFINITIVO JUNTADO APS ALEGAES FINAIS.
CONFIRMAO DO LAUDO PROVISRIO. INEXISTNCIA DE NULIDADE. 4.
RECURSO EM HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO. (...)
A jurisprudncia do STJ e do STF assente no sentido de que, "em que pese a
materialidade delitiva do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 ser
comprovada apenas com o laudo toxicolgico definitivo, no h bices, quer na
prpria Lei de Drogas, quer na legislao processual penal existente, a que a referida
144
percia seja juntada aos autos aps as alegaes finais" (HC 233.111/MG, Rel.
Ministro Jorge Mussi, DJe 16/10/2013). Ademais, a Terceira Seo, no julgamento
dos EREsp n. 1.544.057/RJ, assentou que o laudo definitivo no se reveste de
nota de imprescindibilidade, podendo ser suprido pelo laudo provisrio, nos casos
em que for possvel a obteno do mesmo grau de certeza. (...) (RHC 69.242/MG,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 22/11/2016).
STJ.
(...) LAUDO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO CRIMINAL QUE PODE
EMBASAR A MATERIALIDADE DO ATO INFRACIONAL. (...) - No julgamento do
ERESp n. 1544057/RJ, a Terceira Seo desta Corte pacificou o entendimento de
que o laudo toxicolgico definitivo imprescindvel comprovao da materialidade
dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual forosa a absolvio do
acusado, admitindo-se, no entanto, em situaes excepcionais, que a
materialidade do crime de drogas seja feita por laudo de constatao provisrio,
desde que ele permita grau de certeza idntico ao do laudo definitivo e tenha sido
elaborado por perito oficial. - O laudo preliminar de constatao, assinado por perito
criminal, identificando o material apreendido como cocana e maconha, constitui
uma das excees em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com
base no laudo preliminar de constatao. (...) (HC 365.599/PE, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, julgado em 01/12/2016).
Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37
desta Lei, o ru no poder apelar sem recolher-se priso, salvo
se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na
sentena condenatria.
145
foi superada, luz do princpio da presuno de inocncia. Toda priso imposta antes
do trnsito em julgado da sentena condenatria constitui uma priso provisria, e
como tal deve ser encarada, sob pena de ser utilizada como instrumento de vingana
privada do prprio Estado, bem como antecipao do cumprimento de uma pena que
ainda no existe, e que pode nem existir por razes diversas. Toda e qualquer priso
provisria, medida cautelar que , deve ser regida pelos Princpios da Necessidade e
Excepcionalidade. Assim, a priso provisria somente deve ser decretada se for
necessria, e, ainda assim, de forma excepcional. Portanto, no se pode exigir o
recolhimento do ru priso para que ele possa recorrer. Em qualquer hiptese,
preciso que seja demonstrada a necessidade da priso, por meio da presena dos
requisitos da priso preventiva previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal.
Assim, pensamos que esse artigo inconstitucional por violar o princpio da presuno
de inocncia previsto no CR/88. Nada impede que o Juiz decrete a priso preventiva
na sentena, desde que repita-se - estejam presentes os requisitos do art. 312 do
Cdigo de Processo Penal.
CAPTULO IV
DA APREENSO, ARRECADAO E DESTINAO DE
BENS DO ACUSADO
146
bem ou valor objeto da deciso.
147
podero ser utilizados pelos rgos ou pelas entidades que atuam
na preveno do uso indevido, na ateno e reinsero social de
usurios e dependentes de drogas e na represso produo no
autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse
dessas atividades.
Destinao dos bens apreendidos. Como forma de dar um destino efetivo aos bens
apreendidos e aparelhar o Estado no combate ao trfico de drogas, o legislador
permitiu que tais bens fossem utilizados pelos rgos ou pelas entidades que atuam
na preveno do uso indevido, na ateno e reinsero social de usurios e
dependentes de drogas e na represso produo no autorizada e ao trfico ilcito
de drogas.
148
2o Feita a apreenso a que se refere o caput deste artigo, e tendo
recado sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de
pagamento, a autoridade de polcia judiciria que presidir o inqurito
dever, de imediato, requerer ao juzo competente a intimao do
Ministrio Pblico.
149
entre o delito e os objetos utilizados para a sua prtica e risco de
perda de valor econmico pelo decurso do tempo, determinar a
avaliao dos bens relacionados, cientificar a SENAD e intimar a
Unio, o Ministrio Pblico e o interessado, este, se for o caso, por
edital com prazo de 5 (cinco) dias.
150
interessarem persecuo penal sero encaminhadas pelo juiz competente ao
Comando do Exrcito, no prazo mximo de 48 (quarenta e oito) horas, para destruio
ou doao aos rgos de segurana pblica ou s Foras Armadas, na forma do
regulamento desta Lei.).
2. 1o. Utilizao dos bens. Os bens mencionados no caput do artigo podem ser
utilizados no combate ao trfico de drogas, desde que autorizados pelo Juiz
competente e comprovado o interesse pblico na utilizao deles.
TTULO V
DA COOPERAO INTERNACIONAL
TTULO VI
DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS
Art. 66. Para fins do disposto no pargrafo nico do art. 1o desta Lei,
at que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no
preceito, denominam-se drogas substncias entorpecentes,
psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria
SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.
153
depender de sua adeso e respeito s diretrizes bsicas contidas
nos convnios firmados e do fornecimento de dados necessrios
atualizao do sistema previsto no art. 17 desta Lei, pelas respectivas
polcias judicirias.
Liberao dos recursos do FUNAD. A lei 7.560/86 criou o FUNCAB, que teve o seu
nome alterado para FUNAD, conforme o art. 6, 3, da lei 9.649/98, com a redao
que lhe deu a Medida Provisria 2.216-37/01. O artigo ora comentado dispe sobre a
liberao dos recursos do FUNCAB em favor de Estados e do Distrito Federal, desde
que eles adiram s diretrizes bsicas constantes dos convnios firmados e forneam
os dados necessrios atualizao do sistema previsto no art. 17 da presente lei
pelas respectivas polcias judicirias. O art. 17 trata dos dados estatsticos nacionais
de represso ao trfico ilcito de drogas que integram o sistema de informaes do
Poder Executivo.
1. Incentivo fiscal. o ato pelo qual o ente com competncia tributria reduz a carga
tributria, renunciando sua receita, em troca de atividades de seu interesse. No
presente caso, as atividades que configuram a retribuio pelo incentivo fiscal esto
ligadas questo das drogas.
2. Destinatrios do incentivo fiscal. O incentivo fiscal previsto neste artigo tem como
destinatrias, como o artigo deixa claro, as pessoas fsicas e jurdicas que colaborem
na preveno do uso indevido de drogas, ateno e reinsero social de usurios e
dependentes e na represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas.
154
drogas ou de qualquer outro em que existam essas substncias ou
produtos, incumbe ao juzo perante o qual tramite o feito:
155
destrudo.
156
caracterizar o trfico transnacional, pois h a evidncia de que a droga destina-se a
algum local fora do pas, mesmo que no haja nenhuma prova que permita fazer uma
ligao entre a pessoa que transporta a droga e outra pessoa em algum pas
especfico. O certo que, se a pessoa estava no salo de embarque do aeroporto
internacional, evidente que a droga destinar-se-ia a algum local fora do territrio
brasileiro. Da mesma forma, caso o agente seja preso em flagrante ingressando no
Brasil e trazendo consigo uma espcie de droga que no seja produzida no Brasil, h
a certeza de que a droga proveniente do exterior, caso em que est caracterizado o
trfico transnacional, embora no haja nenhum elemento de prova que traga a certeza
e a identificao do pas especfico de origem.
Smula 522 do STF: Salvo ocorrncia de trfico para o exterior, quando, ento, a
competncia ser da Justia Federal, compete Justia dos Estados o processo e
julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.
Aplicao em concurso.
157
permanece fixada da Justia Federal, no se deslocando para a Justia Estadual.
Sobre esse tema, o STJ tem posio pacfica, como demonstra o julgado abaixo, que
tratou de crime de roubo, podendo-se aplicar o mesmo entendimento ao delito de
trfico de drogas.
STJ: Informativo 464.
Quinta Turma.
158
Art. 72. Encerrado o processo penal ou arquivado o inqurito policial,
o juiz, de ofcio, mediante representao do delegado de polcia ou a
requerimento do Ministrio Pblico, determinar a destruio das
amostras guardadas para contraprova, certificando isso nos autos.
Art. 74. Esta Lei entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias aps a
sua publicao.
Revogao das leis 6.368/76 e 10.409/2009. Tais leis eram as antigas leis de drogas,
que foram expressamente revogadas com o advento da lei ora comentada.
159